220/2005

JT S.A., JTF OY og S kröfðust viðurkenningar á því að S væri heimilt að hafa tóbaksvörur frá JT S.A. sýnilegar viðskiptavinum verslunar sinnar þrátt fyrir bann 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir. Þá var ennfremur krafist viðurkenningar á að JT S.A. væri heimilt að birta í fjölmiðlum texta, sem fjallaði um breytingar á heitum tóbaksvara fyrirtækisins í tilefni af nýjum reglum um það atriði, og að JT og JTF væri heimilt að miðla tilteknum upplýsingum um vörurnar til S, þrátt fyrir bann 3. mgr. 7. gr. sömu laga. Á það var fallist að miðlun upplýsinga um umræddar vörur til S, sem hafði leyfi til sölu á tóbaksvörum, stangaðist ekki á við ákvæði laganna, sem miðuðu fyrst og fremst að því að girða fyrir hverskonar auglýsingar á tóbaksvörum til almennings. Staðfest var niðurstaða héraðsdóms um að ákvæði laganna, sem bönnuðu birtingu umrædds texta, stönguðust ekki á við 72., 73. og 75. gr. stjórnarskrárinnar eða ákvæði mannréttindasáttmála Evrópu. Ennfremur var staðfest að bannið væri bindandi án tillits til þess hvort rétt hefði verið, í samræmi við tilskipun 98/34//EB, að tilkynna Eftirlitsstofnun EFTA um þær breytingar, sem urðu á þágildandi tóbaksvarnarlögum með lögum nr. 95/2001, og án tillits til þess hvort umrædd ákvæði kynnu að vera í andstöðu við 11. og 36. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993. Hæstiréttur komst hins vegar að þeirri niðurstöðu að með algjöru banni 6. mgr. 7. gr. laganna við að sýna tóbak á sölustöðum hefði löggjafinn farið út fyrir þau mörk, sem 73. og 75. gr. stjórnarskrár settu, enda hefði ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að láta bannið ná til verslana þar sem helst þeir, sem vildu kynna sér tóbak og kaupa það, ættu erindi. Verslun S taldist sérverslun fyrir tóbaksvörur og því var fallist á kröfu um að heimilt væri að hafa tóbaksvörur frá JT S.A. sýnilegar viðskiptavinum í versluninni.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf C-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kvk-nf E-kvk-nf, H-kk-nf B-kk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 24. maí 2005 og gera eftirgreindar kröfur:

1. Að viðurkennt verði að aðaláfrýjandanum S-kk-þgf Ó-kk-þgf sé heimilt að hafa tóbaksvörur frá aðaláfrýjandanum JT International S.A., svo sem Camel, Salem, Winston og Gold Coast, með lögmæltum varúðarmerkingum, sýnilegar viðskiptavinum Tóbaksverslunarinnar Bjarkar að Bankastræti 6 í Reykjavík, þrátt fyrir ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir.

2. Að viðurkennt verði að aðaláfrýjandanum JT International S.A. sé heimilt að birta nánar tiltekinn texta undir fyrirsögninni „Tóbaksfyrirtæki breyta heitum á vörutegundum, en ekki vörunni sjálfri“ í íslenskum fjölmiðlum, þrátt fyrir ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002.

3. Að staðfest verði ákvæði hins áfrýjaða dóms um viðurkenningu á heimild aðaláfrýjendanna JT International S.A. og JT International Finland OY til að miðla staðreyndum um tjörumagn, nikótínmagn, tóbaksblöndun, umbúðir, uppruna, vörumerkjaréttindi, markaðshlutdeild og verð tóbaksvara aðaláfrýjandans JT International S.A. til aðaláfrýjandans S-kk-ef.

Þá krefjast aðaláfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 5. ágúst 2005. Hann krefst sýknu af öllum kröfum aðaláfrýjenda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Við flutning málsins fyrir Hæstarétti breyttu aðaláfrýjendur 1. kröfulið sínum á þann veg að úr upptalningu tóbakstegunda var felld tegundin „Mild Seven“ með þeirri skýringu að hún væri ekki lengur á markaði hér á landi.

I.

Með lögum nr. 95/2001 var breytt lögum nr. 74/1984 um tóbaksvarnir og tóku breytingarnar meðal annars til II. kafla laganna, sem fjallaði um sölu og auglýsingar á tóbaki. Var í 1. tölulið 3. mgr. 7. gr. kveðið nánar en áður á um hvað félli undir auglýsingar á tóbaki og reykfærum, sem eru bannaðar hér á landi samkvæmt 1. mgr. sömu greinar, og samkvæmt 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. telst nú ennfremur til auglýsinga hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi tóbaksreykinga. Þá var bætt við þremur nýjum málsgreinum í sömu grein, sem urðu 4., 5. og 6. mgr. hennar. Í hinni síðustu þessara nýju málsgreina segir að tóbaki og vörumerkjum tóbaks skuli komið þannig fyrir á útsölustöðum að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum. Eftir samþykkt laga nr. 95/2001 voru lög nr. 74/1984 með áorðnum breytingum gefin út að nýju sem lög nr. 6/2002. Þeim var svo breytt með lögum nr. 24/2003.

Sú breyting á 7. gr. laganna, sem að framan greinir, varð tilefni þess ágreinings, sem er til úrlausnar í málinu. Af hálfu aðaláfrýjenda er tekið fram að kröfum þeirra sé ekki beint gegn banni við því að auglýsa tóbaksvörur, sem fyrst hafi verið fest í lög árið 1972 og síðan áréttað og hert með ýmsu móti eftir það með síðari breytingum á lögum um tóbaksvarnir. Þeir kveðast jafnframt viðurkenna að tóbaksreykingar séu skaðlegar heilsu manna. Um það sé ekki ágreiningur milli málsaðila og draga aðaláfrýjendur ekki í efa að löggjafanum sé stjórnskipulega rétt að takmarka heimildir manna til að auglýsa og kynna tóbaksvörur með það að markmiði að dregið verði úr tóbaksneyslu. Engu að síður hafi verið gengið lengra og svigrúm aðaláfrýjenda skert meira í löglegum atvinnurekstri þeirra en fái staðist með þeim aðgerðum löggjafans árið 2001, sem áður voru raktar. Telja aðaláfrýjendur að með því hafi verið brotið gegn rétti þeirra samkvæmt 72. gr., 73. gr. og 75. gr. stjórnarskrárinnar, 11. gr. og 36. gr. samnings um Evrópska efnahagssvæðið, 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og 1. gr. 1. viðauka við hann og meðalhófsreglu, sem leidd verði af öllum þessum réttarheimildum.

Gagnáfrýjandi leggur ríka áherslu á mikla skaðsemi tóbaksreykinga og nauðsyn þess að beita öllum tiltækum ráðum gegn þeim. Hefur hann lagt fram í málinu fjölmargar skýrslur því til stuðnings. Einkum telur hann brýnt að hamla gegn því að ungt fólk ánetjist tóbaksfíkn og hafi lagabreytingar árið 2001 verið liður í því. Yrði mikið bakslag ef kröfur aðaláfrýjenda í málinu næðu fram að ganga. Svigrúm löggjafans til að setja strangar skorður við hvers kyns umfjöllun um tóbak verði að meta í því ljósi hvert böl fylgi notkun þess fyrir þá, sem ánetjast tóbaki og þjóðfélagið í heild. Telur gagnáfrýjandi hafið yfir vafa að aðaláfrýjendur vilji í raun fá svigrúm til að beina áróðri sínum að ungu fólki til að tryggja „nýliðun“ í hópi reykingamanna. Sú skýring sé marklaus að með dómkröfum aðaláfrýjenda sé einungis stefnt að því að beina upplýsingum að fullorðnu reykingafólki. Þá feli það eitt í sér hvatningu til tóbaksreykinga að varan sé sýnileg á sölustöðum og því nauðsynlegt að koma í veg fyrir það. Ágreiningur aðila málsins hefur áður verið borinn undir Hæstarétt, þar sem til úrlausnar var krafa gagnáfrýjanda um að 2. og 3. kröfulið aðaláfrýjenda yrði vísað frá dómi. Með dómi réttarins í máli nr. 481/2003 á bls. 397 í dómasafni 2004 var felldur úr gildi úrskurður héraðsdóms um frávísun þessara kröfuliða.

II.

Í 2. kröfulið aðaláfrýjenda fyrir héraðsdómi fólst að viðurkenndur yrði réttur tveggja þeirra, JT International S.A. og JT International Finland OY til að miðla nánar tilteknum staðreyndum um tóbaksvörur þess fyrrnefnda til tóbaksverslunar aðaláfrýjandans S-kk-ef, þrátt fyrir ákvæði 1. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Var krafan tekin til greina í hinum áfrýjaða dómi. Í 3. kröfulið fyrir Hæstarétti krefjast aðaláfrýjendur að sú niðurstaða verði staðfest.

Samkvæmt síðastnefndu ákvæði laga nr. 6/2002 teljast til auglýsinga á tóbaki og reykfærum hvers kyns tilkynningar til almennings eða sérstakra markhópa. Gagnáfrýjandi kveðst ekki fallast á að skýra beri ákvæðið þröngt eins og gert var í héraðsdómi eða að heimilt geti talist að senda þeim, sem leyfi hefur til sölu á tóbaksvörum, upplýsingar um eiginleika hennar. Engin sjáanleg þörf sé á því, en tilgangur aðaláfrýjenda sé augljóslega sá að koma upplýsingunum að endingu til almennings eða markhópa, þrátt fyrir bann við auglýsingum. Verði jafnframt að líta svo á að smásalar og starfsmenn þeirra teljist vera sérstakur markhópur samkvæmt lögunum. Sé varhugavert að túlka ákvæðið þröngt að þessu leyti, heldur beri þvert á móti að skýra það rúmt.

Aðaláfrýjendur mótmæla að ákvæði 1. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 verði skýrt rúmt og telja það ganga gegn viðurkenndum aðferðum við lögskýringu. Gagnáfrýjandi hafi heldur enga réttmæta ástæðu til að halda fram að hinn eiginlegi tilgangur þeirra með kröfu um miðlun upplýsinga til verslunar aðaláfrýjandans S-kk-ef sé sá að koma áróðri til almennings. Séu rakalausar staðhæfingar gagnáfrýjanda í greinargerð til Hæstaréttar um að gera megi ráð fyrir að aðaláfrýjendur „telji sér rétt að dreifa upplýsingum sínum í fjölriti á sölustöðum til að auka líkur á að þær komist til neytenda.“

Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um þennan kröfulið aðaláfrýjenda.

III.

Aðaláfrýjendur styðja 1. og 2. kröfulið sinn í fyrsta lagi þeirri málsástæðu að ákvæði laga nr. 95/2001 hafi ekki verið tilkynnt til Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) í samræmi við tilskipun 98/34/EB, sbr. lög nr. 57/2000 um skipti á upplýsingum um tæknilegar reglur um vörur og fjarþjónustu, en það hafi borið að gera þar sem bannákvæði fyrrnefndu laganna hafi haft áhrif á sölu og markaðssetningu tóbaksvöru og því fallið undir tilskipunina og lög nr. 57/2000. Vísa þeir jafnframt til 3. gr. EES-samningsins, bókunar 35 með honum og 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, en samkvæmt öllum þessum ákvæðum standist ekki vegna brota gagnáfrýjanda á tilkynningaskyldu að framfylgja bannákvæðum laga nr. 95/2001. Þá byggja aðaláfrýjendur einnig á því að með setningu laga nr. 95/2001 hafi verið gengið gegn þeim ákvæðum stjórnarskrárinnar, mannréttindasáttmála Evrópu og EES-samningsins, sem áður voru nefnd. Telur hann málsástæður sínar eiga jafnt við um báða kröfuliðina að öðru leyti en því að einungis sá fyrri er studdur við 75. gr. stjórnarskrárinnar.

Fyrir Hæstarétti hafa aðaláfrýjendur lagt ríka áherslu á að í hinum áfrýjaða dómi hafi ekki verið lagt mat á það hvort ástæður gagnáfrýjanda fyrir þeim takmörkunum, sem um ræðir, standist kröfur um að vera nauðsynlegar og hóflegar að virtum öllum atvikum. Meginregla um meðalhóf í stjórnskipunarrétti, sem jafnframt sé sérstaklega innbyggð í þau ákvæði, sem kröfur eru reistar á, hafi ekki verið virt. Í reglunni felist meðal annars að hóf verði að vera í beitingu úrræða miðað við þá hagsmuni, sem í húfi séu hverju sinni. Þegar unnt sé að velja milli úrræða beri að beita því vægasta, sem komi að gagni, og gildi það jafnt um ákvarðanir í stjórnsýslunni sem og löggjafans. Því tilfinnanlegri sem skerðing sé, þeim mun strangari kröfur verði að gera um sönnun á nauðsyn ákvörðunarinnar. Að því er varðar sérstaklega mannréttindasáttmála Evrópu verði að vera sanngjarnt jafnvægi milli krafna í þágu samfélagsins og krafna um vernd mannréttinda. Auk kröfu um að takmarkanir séu ekki úr hófi þurfi að sýna fram á nauðsyn þess að beita þeim, en til þess þurfi rík samfélagsleg þörf að vera fyrir hendi til að réttlæta takmörkun mannréttinda. Gagnáfrýjanda hafi borið að sýna fram á nauðsyn þess að ganga jafn langt í því að skerða réttindi aðaláfrýjenda og gert var með lögum nr. 95/2001, sem hann hafi ekki gert.

Að því er varðar sérstaklega bann við því að tóbaksvörur séu sýnilegar á sölustöðum benda aðaláfrýjendur á að af hálfu löggjafans hafi engar kannanir eða rannsóknir verið gerðar til að meta áhrif slíks banns á neyslu tóbaks áður en það var sett á. Bannið hafi því verið lögfest án þess að rannsakað væri, hvað þá sýnt fram á, að það væri hóflegt og nauðsynlegt úrræði í lýðræðisþjóðfélagi í þágu almannaheilla. Athugasemdir, sem fylgt hafi frumvarpi sem varð að lögum nr. 95/2001, og önnur lögskýringargögn taki af öll tvímæli um þetta. Slíkt algjört bann við sýnileika tóbaks á sölustað hafi heldur ekki verið sett annars staðar í hinum vestræna heimi og því ekki unnt að vísa til reynslu annarra til réttlætingar á banninu. Sé þetta jafnframt til marks um hve hófstilling hafi orðið undan að láta, en gagnáfrýjandi geti einungis vísað til þess að takmarkað bann við sýnileika á tóbaksvörum sé við lýði á örfáum stöðum í heiminum og þá helst í nokkrum fylkjum innan Kanada. Úrslitum hljóti að ráða að gagnáfrýjandi hafi ekki sýnt fram á gagnsemi bannsins áður en það var lagt á. Ef eftirfarandi réttlæting kæmi til álita þá hafi gagnáfrýjanda ekki tekist hún heldur. Kannanir sýni vissulega að jafnt og þétt hafi dregið úr tóbaksreykingum frá árinu 1985, þótt þær hafi aukist á tímabilinu frá 1972 til 1984 þrátt fyrir bann við því að auglýsa tóbak. Hins vegar hafi ekki dregið meira úr tóbaksreykingum eftir 2001 en á næstu árum þar á undan þrátt fyrir þær hertu aðgerðir, sem þá var gripið til, og fólust auk banns við sýnileika tóbaks á sölustöðum í banni við allri umfjöllun um tóbak í fjölmiðlum nema til að vara við skaðsemi þess, banni við tóbaksreykingum á ýmsum stöðum, ákvæðum um að menn eigi rétt á reyklausu andrúmslofti innan dyra á vinnustað sínum, fyrirmælum um reglubundna fræðslu í því skyni að draga úr tóbaksreykingum og mörgu öðru, sem miði að hinu sama. Þá sé enn ónefnd sú leið að skattleggja vöruna hátt, sem sé án vafa áhrifaríkasta leiðin til að draga úr reykingum. Telja aðaláfrýjendur mestu máli skipta hvort gagnáfrýjandi hafi sýnt fram á að þær auknu skerðingar á tjáningarfrelsi, sem leiði af sýnileikabanni og fjölmiðlabanni, séu líklegar til að hafa þau áhrif að tóbaksneysla minnki. Um þetta hafi gagnáfrýjandi lagt fram afar takmörkuð gögn og alls engin að því er varðar sýnileikabann. Sönnunarfærsla hans um skaðsemi tóbaksreykinga skipti engu enda óumdeilt að reykingar séu skaðlegar heilsu manna.

Varðandi 1. kröfulið kveðast aðaláfrýjendur hafa hagsmuni af því að tóbaksvörur þeirra séu sýnilegar á útsölustöðum til að gefa fullorðnu reykingafólki til kynna að þær séu fáanlegar og til að greina þær frá vörum annarra framleiðenda. Telja þeir að of langt sé gengið með því að halda fram að í sýnileikanum einum felist hvatning til að kaupa. Þótt ekki yrði á það fallist sé þetta hófstilltasta aðferð til þess, sem þeir kjósa að nefna viðskiptalega tjáningu. Með banninu hafi síðasta skrefið verið stigið til að útiloka tjáningu um tóbaksvörur. Við úrlausn um það hvar meðalhóf liggi hljóti að skipta máli að greint sé á milli hvers kyns hvatningar til kaupa á tóbaki og þeirrar tjáningar seljanda, sem skemmst gengur. Með banninu sé jafnframt komið í veg fyrir að kaupendur geti lesið varúðarmerkingar á tóbaksumbúðum áður en kaup séu ráðin. Bannið gangi að því leyti gegn tilganginum, sem að baki búi. Að því er varðar 2. kröfulið kveðast aðaláfrýjendur hafa hagsmuni af því að koma þeim upplýsingum, sem birtast í texta, sem vísað er til, á framfæri við fullorðið reykingafólk. Verði með sama hætti að líta til þess að krafa um meðalhóf hljóti að leiða til þeirrar niðurstöðu að of langt hafi verið gengið með fjölmiðlabanni laganna. Þótt gefa verði löggjafanum svigrúm í þágu lýðheilsu til að hindra auglýsingar og aðra söluhvatningu seljenda tóbaksvara hafi í raun öll tjáning af þeirra hálfu, hverju nafni sem nefnist, verið bönnuð með lögum nr. 95/2001 nema til að vara við skaðsemi tóbaksreykinga. Tjáningarfrelsi aðaláfrýjenda hafi þannig í raun verið afnumið með öllu og meðalhófs ekki gætt. Sé til dæmis girt fyrir að upplýsingum um minna magn skaðlegra efna í sumum tegundum tóbaks en öðrum sé komið á framfæri við neytendur. Slíkum hömlum megi jafna við ritskoðun, sem ekki fái staðist. Fjölmiðlabann og sýnileikabann breyti engu um að tóbak sé jafn aðgengilegt eftir sem áður. Áhrifin felist fyrst og fremst í því að með þessu sé eftirspurn sjálfkrafa stýrt yfir í vel þekktar tegundir.

Aðaláfrýjendur vísa loks til þess að með bannákvæðum laga nr. 95/2001 hafi jafnræði verið raskað með þeim hætti að ekki fái staðist. Tóbaksauglýsingum í erlendum tímaritum sé hleypt inn á markað hér á landi án fyrirstöðu og slíkar auglýsingar sjáist jafnframt í þekktum sjónvarpsþáttum. Sé litið til annars varnings, sem sé ekki síður skaðlegur heilsu manna en tóbak, eigi hið sama við. Þannig sé að vísu bannað að auglýsa áfengi, en önnur tjáning um það í fjölmiðlum sé ekki takmörkuð. Þá sé heimilt að hafa það sýnilegt á sölustöðum, hvort heldur í áfengisverslunum eða veitinga- og matsölustöðum, þar sem margir viðskiptavinir komi í öðrum erindum en til að kaupa áfengi.

Gagnáfrýjandi vísar um 1. og 2. kröfulið aðaláfrýjenda til forsendna fyrir niðurstöðu héraðsdóms um þá. Séu tóbaksreykingar ekki aðeins skaðlegar heilsu manna heldur lífshættulegar og sé sannað að um 350 manns látist hér á landi árlega af völdum þeirra. Verði í því ljósi að játa löggjafanum mjög miklu svigrúmi til að setja þær hömlur sem dugi til að draga úr tóbaksreykingum. Almannahagsmunir séu stórfelldir þegar til þessa sé litið og hljóti viðskiptahagsmunir aðaláfrýjenda að þoka fyrir þeim. Notkun tóbaks hafi ekki verið bönnuð, sem þó væri rík ástæða til að virtu því tjóni, sem af henni hljótist. Kröfu um meðalhóf verði að meta með það í huga að sala og neysla tóbaks sé leyfð þrátt fyrir allt. Hljóti því að mega grípa til hvers kyns annarra ráðstafana til að sporna gegn þeirri vá, sem af tóbaki stafar. Hafi löggjafinn jafnframt fullnaðarmat um leiðir til tóbaksvarna. Þá vísar gagnáfrýjandi til þess að sölustaðir tóbaks séu fjölmargir og ólíkir í landinu, en meðal þeirra séu matvöruverslanir, söluturnar og bensínstöðvar. Augljós rök séu fyrir því að vernda viðskiptavini og þar á meðal börn, sem komi á slíka staði í öðrum erindum en til að kaupa tóbak, frá því að hafa það fyrir augunum og þar með þá hvatningu til kaupa, sem því fylgi. Telur gagnáfrýjandi verslun aðaláfrýjandans S-kk-ef komast næst því allra sölustaða tóbaks í landinu að geta kallast sérverslun á því sviði.

IV.

Eins og áður var getið eru hvers kyns auglýsingar á tóbaki og reykfærum bannaðar hér á landi samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Undantekning er þó gerð um tiltekin rit, sem gefin eru út á erlendum tungumálum, auk þess sem Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins er heimilt að gefa út verðskrá fyrir tóbak og birta skrá yfir skaðleg efni í tóbaksvörum. Nánar er mælt fyrir um bann við hvers kyns auglýsingum á tóbaksvörum í öðrum ákvæðum 7. gr., þar á meðal í 1. og 3. tölulið 3. mgr., svo sem áður er komið fram. Í 1. mgr. 6. gr. laganna er mælt fyrir um að viðvaranir um skaðsemi tóbaksvöru skuli skráðar á umbúðir hennar og samkvæmt 2. mgr. sömu greinar skal merkja sígarettupakka sérstaklega með upplýsingum um tjöru,- nikótín- og kolsýringsinnihald. Þá segir í 4. mgr. 6. gr. að sá sem framleiðir, flytur inn eða selur tóbak megi ekki án samþykkis heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra gefa með orðum eða táknum sínar eigin upplýsingar á umbúðum vörunnar um heilsufarsleg áhrif af neyslu hennar. Með lögum nr. 24/2003 var nýjum málslið bætt við þessa málsgrein, þar sem segir að óheimilt sé með öllu að hafa á umbúðum tóbaks texta, heiti, vörumerki eða annars konar tákn, sem gefi í skyn að varan sé ekki eins skaðleg og annað tóbak. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi er varð að þessum lögum segir meðal annars að í þessu felist að óheimilt sé að merkja sígarettuumbúðir á þann veg að þær séu „léttar“, „mildar“ eða að í þeim sé „lítil tjara“. Slíkt kunni að villa um fyrir neytendum. Það, hve mikið sé af tilteknu efni í varningnum fyrir notkun, ráði ekki eitt úrslitum um hve miklu menn andi að sér af efninu, heldur einnig hitt hvernig menn reyki og hve háðir þeir séu tóbaki. Sú staðreynd endurspeglist ekki í notkun slíkra orða og geti dregið úr áhrifum merkinga á umbúðir, sem krafist sé í tilskipun Evrópusambandsins 2001/37/EB um samræmingu ákvæða í lögum og stjórnsýslufyrirmælum aðildarríkjanna varðandi framleiðslu, kynningu og sölu á tóbaksvörum, sem verði hluti af EES-samningnum. Í athugasemdunum kemur einnig fram að setning tilskipunarinnar hafi leitt til þeirra breytinga á lögum nr. 6/2002, sem lagðar væru til í frumvarpinu.

Í þeim texta, sem aðaláfrýjendur vilja samkvæmt 2. kröfulið fá að birta í fjölmiðlum, segir í upphafi að tóbaksvörufyrirtækið Japan Tobacco muni skipta út heitum eins og „Lights“, „Super-Lights“ og „Extra-Lights“ á vörutegundum sínum, en vörurnar sjálfar verði hins vegar óbreyttar. Í stað þessara vöruheita verði komið af stað öðru nafnakerfi, svo sem „Balanced Flavours“, „Smooth Flavours“ og „Refined Flavours“. Vilji fyrirtækjasamstæðan reyna að aðgreina vörur sínar með því að nota slík auðkenni og muni hið nýja nafnakerfi koma fram á umbúðunum. Viðvörunarmerkingar verði eftir sem áður vel sýnilegar á þeim „til að undirstrika að það er engin hættulaus sígaretta.“ Sama varan verði einfaldlega kynnt undir nýju nafnakerfi. Í þeim texta, sem aðaláfrýjendur krefjast að fá að birta í fjölmiðlum er þess einnig getið að Japan Tobacco framleiði Camel, Winston, Salem, Mild Seven og Gold Coast sígarettur, sem seldar séu á Íslandi.

Hið nýja nafnakerfi á tóbakstegundum, sem aðaláfrýjendur kalla svo, gefur út af fyrir sig ekki jafn beinskeytt skilaboð um eiginleika eða minni skaðsemi sumra tegunda en annarra eins og eldri merkingar gerðu. Með umfjöllun í texta, sem þeir krefjast að fá birtan, eru hins vegar með ótvíræðum hætti tengd saman eldri nöfn eða lýsingar á eiginleikum vöru, sem ekki er heimilt að nota, og hinar nýju lýsingar og lögð áhersla á að vörurnar séu óbreyttar frá því, sem var á meðan fyrri lýsingar á þeim voru enn notaðar. Í ljósi þessa verður krafa aðaláfrýjenda ekki virt á annan veg en sem viðleitni til að fara í kringum bannið, sem sett var á með lögum nr. 24/2003. Hafið er yfir vafa að birting þessa texta telst til auglýsinga í merkingu 1. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, en þær taka til tilkynninga til almennings, hverju nafni sem nefnast, og fellur þar með undir bann við hvers konar auglýsingum á tóbaki og reykfærum samkvæmt 1. mgr. sömu greinar. Birting textans í fjölmiðlum gengi jafnframt gegn fyrirmælum 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr., og breytir engu þótt að því sé vikið á einum stað í honum að reykingar séu skaðlegar.

Auglýsingar falla undir þá vernd, sem tjáningarfrelsi er veitt með 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar er þó heimilt að setja tjáningarfrelsi skorður með lögum, þar á meðal til verndar heilsu manna, enda teljist þær nauðsynlegar og samræmast lýðræðishefðum. Gagnáfrýjandi hefur lagt fram margvísleg gögn, sem sýna með ótvíræðum hætti fram á mjög mikla skaðsemi tóbaksreykinga fyrir heilsu manna. Viðurkenna aðaláfrýjendur og sjálfir að reykingar séu skaðlegar og að ganga megi langt í að banna auglýsingar á tóbaki. Verður fallist á með gagnáfrýjanda að þau rök, sem búa að baki 1. og 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 eigi fullnægjandi stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Krafa aðaláfrýjenda um að mega birta áðurnefndan texta verður því ekki studd við 73. gr. stjórnarskrárinnar. Vísun þeirra til 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu getur ekki heldur leitt til þeirrar niðurstöðu að krafan verði tekin til greina. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms gegnir hinu sama um þær aðrar greinar stjórnarskrárinnar og samnings um Evrópska efnahagssvæðið, sem aðaláfrýjendur bera fyrir sig í málinu. Samkvæmt öllu framanröktu verður niðurstaða héraðsdóms um 2. kröfulið aðaláfrýjenda staðfest.

V.

Með lögum nr. 95/2001 var mælt fyrir um margvíslegar hömlur við meðferð tóbaks í þeirri viðleitni að sporna enn frekar gegn tóbaksreykingum en áður. Var nokkurra þeirra getið í III. kafla að framan. Ein þeirra ráðstafana, sem gripið var til, var bann við því að hafa tóbak sýnilegt á sölustöðum, sbr. 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Ekki er fram komið að áður hafi verið gerðar nokkrar rannsóknir á því hve líklegt slíkt bann væri til þess að gagnast í reykingavörnum, hvort heldur væri eitt sér eða samhliða öðrum ráðstöfunum. Ekki var um það að ræða að unnt væri að styðjast við reynslu annarra þjóða í því efni. Þótt gagnáfrýjandi hafi lagt fram í málinu gögn, sem sýna að frá miðju ári 2001 hafi dregið úr tóbaksreykingum landsmanna, 15 ára og eldri, frá því að vera um 24% niður í um 20% á miðju ári 2005, hefur ekki verið sýnt fram á að þetta verði rakið til banns við því að hafa tóbaksvörur sýnilegar á sölustöðum frekar en til annarra ráðstafana.

Eins og áður var getið halda aðaláfrýjendur fram að meðalhófs hafi ekki verið gætt með því að setja algjört bann við því að tóbak sé sýnilegt á sölustöðum. Gagnáfrýjandi byggir á hinn bóginn á því að þar sem sala á tóbaki hafi ekki verið bönnuð með öllu, þrátt fyrir mikla hættu sem af því stafi, megi löggjafinn grípa til hvers kyns annarra ráðstafana í baráttu gegn notkun þess. Með því að banna ekki sölu á tóbaki hafi meðalhófs verið gætt og verði að virða bann við sýnileika tóbaks á sölustöðum í því ljósi. Um þessi rök gagnáfrýjanda verður að hafa í huga að þrátt fyrir þá hættu, sem stafar af tóbaksreykingum, er sala á vörunni lögleg starfsemi, líkt og á við um fleiri vörutegundir, sem leyft er að selja þótt þær geti verið skaðlegar heilsu manna. Atvinna aðaláfrýjenda nýtur þannig verndar samkvæmt 75. gr. stjórnarskrárinnar, sem ekki verður komist hjá að virða, jafnframt því sem heimilt er að setja ýmsar skorður við starfsemi þeirra í þágu lýðheilsu, svo sem rakið var í IV. kafla að framan. Verður að hafna þeirri skýringu gagnáfrýjanda að svigrúm löggjafans til að setja hömlur á löglega starfsemi aðaláfrýjenda sé svo rúmt, sem hann heldur fram, fyrir það að hafa ekki beinlínis lagt bann við starfsemi þeirra.

Áður var getið þeirrar afstöðu aðaláfrýjenda að það eitt að hafa tóbaksvörur sýnilegar á sölustöðum feli ekki jafnframt í sér hvatningu til að kaupa eða neyta vörunnar. Gagnáfrýjandi heldur fram að þessu sé öfugt farið. Verður um þetta að leggja til grundvallar að hið sama gildi um tóbak og allar aðrar vörur, sem stillt er upp á sölustað, að með því einu felist bæði tjáning til viðskipavina um að varan sé fáanleg og jafnframt á sinn hátt hvatning til að kaupa hana. Verður ekki framhjá því litið að á flestum sölustöðum var tóbak áður innan um annan söluvarning, þar sem menn gátu verið í ýmsum öðrum erindum en að kaupa það. Bann við sýnileika tóbaks er hins vegar algert og í engu greint á milli hvort það er selt á slíkum stöðum við hliðina á öðrum varningi eða þar sem einkum tóbak og reykfæri eru á boðstólum. Við úrlausn um það hvort meðalhófs hafi verið gætt með setningu 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 verður að meta hvort það hafi verið virt við beitingu úrræða miðað við þá hagsmuni, sem í húfi voru, og hvort beitt hafi verið vægasta úrræðinu, sem að gagni kæmi. Þótt fallist sé á að viss hvatning til að kaupa tóbak geti falist í því að stilla vörunni upp á sölustað, hefur ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ganga svo langt, sem gert var, með því að leggja að jöfnu alla sölustaði tóbaksvöru að þessu leyti. Þó að heimilt geti verið að setja skorður við því að tóbak sé haft sýnilegt þar sem aðrar vörur eru aðallega til sölu, gildir ekki hið sama um verslanir, þar sem helst eiga erindi þeir, sem vilja kynna sér tóbak og kaupa það. Hefur áður verið vikið að því að um er að ræða löglega starfsemi aðaláfrýjenda og hverrar verndar hún nýtur. Verður að leggja til grundvallar niðurstöðu að með algjöru banni 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 við að sýna tóbak á sölustöðum hafi löggjafinn farið út fyrir þau mörk, sem 75. gr. og 73. gr. stjórnarskrár setja. Verslun aðaláfrýjandans S-kk-ef er sérverslun fyrir tóbaksvörur og auðkennd sem slík. Getur þá ekki ráðið úrslitum þótt þar muni að auki einhverjar aðrar vörur vera boðnar til sölu, sem þó hefur ekki verið skýrt neitt frekar í málinu. Verður 1. kröfuliður aðaláfrýjenda samkvæmt öllu þessu tekinn til greina.

Rétt er að hver aðilanna beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Viðurkennt er að aðaláfrýjandanum S-kk-þgf Ó-kk-þgf sé heimilt að hafa tóbaksvörur frá aðaláfrýjandanum JT International S.A. með lögmæltum varúðarmerkingum sýnilegar viðskiptavinum í Tóbaksversluninni Björk að Bankastræti 6 í Reykjavík.

Hinn áfrýjaði dómur skal að öðru leyti vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.