350/2010

M og K deildu um forsjá og umgengni við dætur þeirra, A, B og C, og höfðaði M mál gegn K til að sér yrði aðallega dæmd forsjá þeirra allra en til vara eingöngu þeirrar yngstu. Í héraðsdómi var K sýknuð af kröfum M. Krafðist M þess að héraðsdómur yrði ómerktur þar sem K hefði á fyrri stigum deilna aðila leitað til sálfræðings sem síðar varð meðdómsmaður í málinu í héraði. Hæstiréttur féllst ekki á kröfuna og vísaði til þess að meðdómsmaðurinn hefði neitað K um aðstoð og að þau ekki átt frekari samskipti vegna málsins. Ekki væri því tilefni til að draga óhlutdrægni meðdómsmannsins með réttu í efa. Einnig var talið að tiltekin krafa K, sem ekki var höfðuð gagnsök um, kæmi ekki til álita enda yrði ekki ráðið af þingbók eða lýsingu á dómkröfum K í hinum áfrýjaða dómi að krafan hefði enn verið höfð uppi þegar málið var tekið til dóms fyrir héraðsdómi. Í dómi Hæstaréttar var rakið að forsjárdeila aðila hefði staðið yfir frá árinu 2002 og hefði hún áður komið til kasta dómstóla og sýslumanns. Talið var að þótt sérfræðingar teldu bæði M og K hæf til að fara með forsjá dætra sinna væri sú hæfni háð annmörkum að því leyti að K hefði um árabil lagt tálmanir við því að dætur aðilanna umgengjust M, en M fengið endurtekið beitt ítrustu úrræðum laga til að fylgja eftir umgengni með valdbeitingu. Aðilarnir hefðu með þessu sýnt af sér fádæma skeytingaleysi um velferð barna sinna í stað þess að setja í þágu þeirra til hliðar ágreining sín á milli. Þótt því væri gefið sérstakt vægi í 3. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003 fyrir úrlausn ágreinings um forsjá barns að annað foreldra hefði tálmað umgengni barnsins við hitt yrði að komast að niðurstöðu um forsjá með heildarmati á öllu því sem máli gæti skipt, til samræmis við meginreglu 2. mgr. 34. gr. barnalaga um að forsjá skyldi skipað eftir því sem barni væri fyrir bestu. Hæstiréttur vísaði til þess að eldri dætur aðila höfðu lýst yfir eindregnum vilja til að lúta áfram forsjá K og að dómkvaddur matsmaður hafði ekki talið nokkuð liggja fyrir sem réttlætti að skipta systkinahópnum upp. Með vísan til þessa og forsendna hins áfrýjaða dóms að öðru leyti var hann staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf B-kvk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf, M-kk-nf S-kk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf.

Aðaláfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 19. apríl 2010. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 2. júní 2010 og áfrýjaði hann öðru sinni 4. sama mánaðar. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur ásamt meðferð málsins í héraði frá síðasta þinghaldi fyrir aðalmeðferð, en til vara að sér verði falin forsjá dætra aðilanna, A, fæddrar [...], B, fæddrar [...], og C, fæddrar [...], til átján ára aldurs þeirra. Þá krefst hann þess að kveðið verði á um umgengni gagnáfrýjanda við stúlkurnar og henni gert að greiða einfalt meðlag með þeim. Að þessu frágengnu gerir aðaláfrýjandi sömu kröfu um forsjá, umgengni og meðlag að því er varðar C eina. Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 25. ágúst 2010. Hún krefst staðfestingar héraðsdóms að öðru leyti en því að kveðið verði á um að „inntak umgengnisréttar gagnstefnda við börn aðila, A, B og C skuli ekki ákveðið með dómi og að ákveðið verði að umgengnin skuli vera hverju sinni í samræmi við vilja barnanna.“ Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt.

I

Krafa aðaláfrýjanda um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er reist á því að meðdómsmaðurinn V-kvk-nf M-kvk-nf sálfræðingur, sem tók sæti í dómi við upphaf aðalmeðferðar málsins í héraði, hafi verið vanhæf til starfans sökum þess að gagnáfrýjandi hafi leitað til meðdómsmannsins á árinu 2005 þegar hún „hélt dætrunum frá áfrýjanda og skóla svo vikum skipti“, svo sem komist er að orði í greinargerð aðaláfrýjanda fyrir Hæstarétti.

Eins og getið er í héraðsdómi hafa tvívegis áður verið rekin fyrir dómstólum mál milli aðilanna um forsjá dætra þeirra. Fyrra málið höfðaði gagnáfrýjandi 31. janúar 2003 og lauk því með dómi Hæstaréttar 27. maí 2004 í máli nr. 31/2004, sem birtur er í dómasafni þess árs á bls. 2471, en það síðara höfðaði aðaláfrýjandi 18. apríl 2005 og lauk því með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember sama ár, sem ekki var áfrýjað til Hæstaréttar. Í báðum málum varð niðurstaðan sú að gagnáfrýjandi skyldi fara með forsjá dætra aðilanna. Í dómi í síðara málinu var mælt fyrir um umgengni aðaláfrýjanda við þær og hefur sú skipan, sem þar var ákveðin, verið í gildi síðan. Undir rekstri síðara málsins voru 10. júní 2005 teknar skýrslur fyrir dómi af báðum aðilunum, að því er virðist í tengslum við kröfu aðaláfrýjanda um að sér yrði falin forsjá barnanna til bráðabirgða. Við skýrslugjöf gagnáfrýjanda voru lagðar fyrir hana spurningar um tiltekin atvik, sem munu hafa gerst á fyrri hluta árs 2005, og sagði hún þá meðal annars eftirfarandi: „... ég talaði við kennara og ég talaði við skólastjórnendur líka og ég bað um hjálp fyrir stelpurnar hjá sálfræðingi skólans, sem ég fékk ekki vegna þess að sálfræðingurinn taldi ekki þetta mál eiga heima inni á borði hjá sér. Ég leitaði til barnaverndarnefndar eftir hjálp fyrir stelpurnar. Ég fór og talaði við V-kvk-þf M-kvk-þf sálfræðing eftir hjálp fyrir stelpurnar. Það gekk ekki. Það voru alltaf sömu svörin: Þetta eru deilur milli ykkar foreldranna, takið þið fyrst til hjá ykkur.“

Aðaláfrýjandi styður kröfu sína um ómerkingu héraðsdóms við þær upplýsingar, sem felast í þessum orðum gagnáfrýjanda. Af þeim verður ekki annað séð en að gagnáfrýjandi hafi leitað eftir aðstoð hjá sálfræðingnum, sem síðar varð meðdómsmaður í máli þessu, en neitað hafi verið um þá aðstoð og gagnáfrýjandi ekki átt frekari samskipti við meðdómsmanninn í tengslum við þetta. Þetta gefur ekki tilefni til að draga óhlutdrægni meðdómsmannsins með réttu í efa og verður aðalkröfu aðaláfrýjanda því hafnað.

II

Aðaláfrýjandi höfðaði mál þetta 24. júní 2008 og gerði fyrir héraðsdómi sömu kröfur og hann gerir nú fyrir Hæstarétti um að sér yrði aðallega dæmd forsjá allra þriggja dætra aðilanna, en til vara eingöngu þeirrar yngstu. Hann krafðist þess jafnframt að í dómi yrði kveðið á um umgengni gagnáfrýjanda við dætur þeirra ef honum yrði fengin forsjá, svo og að henni yrði gert að greiða með þeim meðlag til 18 ára aldurs. Hann gerði á hinn bóginn engar kröfur um að breytt yrði ákvörðunum um umgengni og meðlag, sem teknar voru með áðurnefndum dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005, ef gagnáfrýjandi yrði sýknuð af kröfum hans um forsjá.

Í greinargerð gagnáfrýjanda fyrir héraðsdómi krafðist hún aðallega sýknu af kröfum aðaláfrýjanda, svo og að „umgengni barnanna við stefnanda verði ákveðin með dómsorði, og verði ákveðin í samræmi við vilja barnanna um tilhögun umgengni.“ Til vara krafðist gagnáfrýjandi þess að umgengni hennar við börnin yrði ákveðin með dómi ef önnur hvor krafa aðaláfrýjanda um forsjá yrði tekin til greina. Við munnlegan flutning málsins í héraði var fært til bókar að gagnáfrýjandi krefðist sýknu af kröfum aðaláfrýjanda og að „hafnað verði kröfu stefnanda um að inntak umgengni verði ákveðið með dómi.“ Þá sagði að til vara væri „gerð krafa um að dómurinn ákveði umgengni barnanna við stefndu, ef dómurinn fellst á aðal- eða varakröfu stefnanda um forsjá barnanna.“ Í hinum áfrýjaða dómi segir að „endanlegar dómkröfur“ gagnáfrýjanda hafi verið um sýknu af kröfum aðaláfrýjanda, svo og að hafnað yrði kröfu hans um „að inntak umgengni verði ákveðið með dómi“, en til vara að dómurinn ákvæði umgengni hennar við börnin yrði krafa aðaláfrýjanda um forsjá tekin til greina.

Eins og fyrr greinir gerir gagnáfrýjandi kröfu fyrir Hæstarétti um að „inntak umgengnisréttar“ aðaláfrýjanda við dætur þeirra verði „ekki ákveðið með dómi og að ákveðið verði að umgengnin skuli vera hverju sinni í samræmi við vilja barnanna.“ Með þessu virðist vera á ný höfð uppi krafa, sem gagnáfrýjandi gerði í greinargerð sinni fyrir héraðsdómi, en höfðaði þó ekki gagnsök um, sbr. 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hvorki verður séð af áðurgreindri bókun í þingbók né lýsingu á dómkröfum gagnáfrýjanda í hinum áfrýjaða dómi að þessi óljósa krafa, sem virðist beinast að því að ákvörðun um umgengni aðaláfrýjanda við dætur aðilanna, sem tekin var með dómi 22. desember 2005, verði felld niður án þess að nokkuð verði þá í reynd ákveðið þess í stað, hafi enn verið höfð uppi þegar málið var tekið til dóms í héraði. Þegar af þeirri ástæðu getur þessi krafa gagnáfrýjanda um breytingu á niðurstöðum hins áfrýjaða dóms ekki komið frekar til álita fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991.

III

Eftir gögnum málsins voru aðilarnir í óvígðri sambúð, sem lauk síðla árs 2002. Deilur munu hafa risið í framhaldi af sambúðarslitum um forsjá dætra þeirra, svo og umgengni, sem úrskurður mun hafa verið fenginn um hjá sýslumanninum í Reykjavík 8. maí 2003. Með dómi Hæstaréttar 27. maí 2004 var leyst úr ágreiningi aðilanna um forsjá, en ekki kveðið á um umgengni, sem á hinn bóginn var eins og áður segir gert í héraðsdómi 22. desember 2005. Í þeim dómi var þess meðal annars getið að aðaláfrýjandi hafi í september 2004 látið hjá líða að skila dætrum aðilanna úr umgengni til gagnáfrýjanda, sem hafi orðið að afla heimildar héraðsdóms til að fá þær afhentar sér með aðfarargerð, svo og að gagnáfrýjandi hafi tekið með öllu fyrir umgengni stúlknanna við aðaláfrýjanda frá byrjun febrúar til loka apríl 2005. Í tengslum við þetta sagði meðal annars eftirfarandi í dóminum: „Stefnda braut alvarlega gegn dætrum sínum er hún kom í veg fyrir umgengni þeirra við stefnanda um þriggja mánaða skeið. Skýringar hennar, sem lýst er í löngu máli í bréfum lögmanns hennar, sýnast ekki eiga sér neina stoð í raunveruleikanum og vera tilbúningur.“ Óumdeilt virðist að umgengni aðaláfrýjanda og dætra aðilanna hafi að gengnum þessum dómi farið í meginatriðum fram eftir því, sem þar var mælt fyrir um, þar til í september 2007, en gagnáfrýjandi ber því við að frá þeim tíma hafi stúlkurnar með öllu neitað að fara í umgengni til aðaláfrýjanda. Í hinum áfrýjaða dómi er því lýst hvernig sá síðastnefndi hafi af þessum ástæðum frá því í nóvember 2007 endurtekið leitað eftir því við sýslumanninn í Reykjavík að lagðar yrðu dagsektir á gagnáfrýjanda samkvæmt 48. gr. barnalaga nr. 76/2003 til að koma á umgengni við dæturnar þrjár og sýslumaður tekið slíkar kröfur til greina að því er varðar yngstu dótturina en ekki þær tvær eldri. Þar er því einnig lýst að umgengni hafi í tvö skipti af þremur, sem hún fór fram á tímabilinu frá september 2007 fram að uppkvaðningu dómsins 19. mars 2010, verið komið á með innsetningargerð. Þessa umgengni átti yngsta dóttirin við aðaláfrýjanda, en sú elsta með henni fyrsta skiptið. Eftir að héraðsdómur gekk var umgengni yngstu dótturinnar og aðaláfrýjanda komið á með innsetningargerð 30. júlí 2010 og mun umgengnin þá hafa staðið til 20. ágúst sama ár. Þá liggur og fyrir að sýslumaðurinn í Reykjavík hefur í enn eitt skipti lagt dagsektir á gagnáfrýjanda með úrskurði 8. febrúar 2011 til að koma á umgengni yngstu dótturinnar og aðaláfrýjanda, en samkvæmt úrskurðinum eru dagsektirnar að fjárhæð 30.000 krónur og skulu þær falla á í allt að 100 daga „þar til látið hefur verið af tálmunum á umgengni föður við barnið“. Af framlögðum sérfræðigögnum verður ráðið að eldri stúlkurnar tvær hafi allt frá því að umgengni þeirra við aðaláfrýjanda lagðist svo til af haustið 2007 látið í ljós eindregna andstöðu við því að umgangast hann, en af þeim sökum og í ljósi aldurs stúlknanna hefur sýslumaður hafnað kröfum aðaláfrýjanda um að dagsektir yrðu lagðar á gagnáfrýjanda til að koma á umgengni við þær. Þótt líkrar andstöðu hafi gætt að nokkru hjá yngstu stúlkunni, sem eins og áður greinir er fædd 2002, hefur sýslumaður á hinn bóginn ítrekað tekið til greina dagsektarkröfu að því er hana varðar með því að litið hefur verið svo á að gagnáfrýjandi tálmi umgengni hennar og aðaláfrýjanda. Að virtum gögnum málsins eru engin efni til að draga réttmæti þeirrar ályktunar í efa.

Allt frá því að langvinnar deilur aðilanna komu fyrst til kasta dómstóla hafa sérfræðingar, sem að málum þeirra hafa komið, lýst þeirri afstöðu að þau séu bæði vel hæf til að fara með forsjá dætra sinna. Leggja verður þetta til grundvallar þótt hæfni þeirra beggja til forsjár sé bersýnilega háð annmörkum að því leyti sem annars vegar gagnáfrýjandi hefur um árabil lagt tálmanir við því að dætur aðilanna umgangist aðaláfrýjanda og hins vegar sá síðarnefndi fengið endurtekið beitt ítrustu úrræðum laga til fylgja eftir umgengni með valdbeitingu, en ljóst má vera að aðilarnir hafa með þessu bæði sýnt af sér fádæma skeytingaleysi um velferð barna sinna í stað þess að setja í þágu þeirra til hliðar ágreining sín á milli. Þótt því sé gefið sérstakt vægi í 3. mgr. 34. gr. barnalaga fyrir úrlausn ágreinings um forsjá barns að annað foreldra hafi tálmað umgengni barnsins við hitt verður að komast að niðurstöðu um forsjá með heildarmati á öllu því, sem máli getur skipt, til samræmis við meginreglu 2. mgr. sömu lagagreinar um að forsjá skuli skipað eftir því, sem barni er fyrir bestu.

Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi hafa tvær eldri dætur aðilanna, sem nú eru á [...] og [...] ári, lýst eindregnum vilja til að lúta áfram forsjá gagnáfrýjanda. Í matsgerð dómkvadds manns, sem aflað var undir rekstri málsins í héraði og ekki hefur verið hnekkt með yfirmati, var komist meðal annars að þeirri niðurstöðu að ekkert liggi fyrir, sem geti „réttlætt skiptingu systrahópsins þannig að eitt barn fari til föður og hin séu hjá móður.“ Að þessum meginatriðum gættum, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.

Málskostnaður milli aðilanna fyrir Hæstarétti fellur niður, en um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda, K, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 500.000 krónur.