205/2011

I ehf. höfðaði mál gegn S og krafðist ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála þar sem félaginu var gerð stjórnvaldssekt vegna misnotkunar á markaðsráðandi stöðu. Hæstiréttur komst að þeirri niðurstöðu að I ehf. hefði gerst sekt um ólögmæta undirverðlagningu með því að selja og bjóða farmiða á tilteknu verði á flugleiðinni frá Keflavík til Kaupmannahafnar. Aftur á móti var ekki talið að I ehf. hefði brotið gegn ákvæðum samkeppnislaga með sölu og boðum farmiða á tilteknu verði á flugleiðinni milli Keflavíkur og London, þar sem óverulegur munur var á farmiðaverðinu að frádregnum skatti og staðfærðum kostnaði. Var I ehf. gert að greiða 80.000.000 króna í sekt.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og I-kvk-nf B-kvk-nf og B-kk-nf B-kk-nf og H-kk-nf I. J-kk-nf settir hæstaréttardómarar.

Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 5. apríl 2011 og krefst aðallega sýknu, en til vara að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sekt að mati réttarins í stað stjórnvaldsektar sem kveðið var á um í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 4/2007. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 9. júní 2011. Hann krefst þess aðallega að ógilt verði ákvörðun aðaláfrýjanda nr. 11/2007 og úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 4/2007, en til vara að héraðsdómur verði staðfestur um annað en málskostnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Kröfu gagnáfrýjanda um að felld yrði úr gildi ákvörðun aðaláfrýjanda nr. 11/2007 var vísað frá héraðsdómi með hinum áfrýjaða dómi. Þar sem gagnáfrýjandi hefur ekki leitað endurskoðunar á því ákvæði með kæru til Hæstaréttar kemur þessi krafa hans ekki til efnislegrar úrlausnar hér fyrir dómi.

I

Í lok febrúar 2003 hóf Iceland Express ehf. áætlunarflug á flugleiðunum milli Keflavíkur og London annars vegar og Keflavíkur og Kaupmannahafnar hins vegar. Áður hafði gagnáfrýjandi í október 2002 kynnt ný fargjöld, svokallaða Netsmelli, sem voru eingöngu seld á netinu og lægri en þau sem hann hafði áður boðið, en lægst voru þau á flugleiðunum til London og Kaupmannahafnar. Í janúar 2003 kynnti gagnáfrýjandi síðan enn ódýrari tímabundin fargjöld á sömu flugleiðum, sem hann nefndi Vorsmelli. Í framhaldi af kvörtun Iceland Express ehf. vegna þessara fargjalda var á fundi samkeppnisráðs 14. júlí 2003 tekin ákvörðun nr. 22/2003. Þar voru þeir markaðir sem málið varðaði taldir vera áætlunarflug milli annars vegar Keflavíkur og Kaupmannahafnar og hins vegar Keflavíkur og London. Á þessum mörkuðum var g-kk-nf talinn vera í einstakri yfirburðastöðu. Í ákvörðuninni var fjallað ítarlega um hvaða sjónarmið yrðu lögð til grundvallar þegar metið væri hvort tiltekin verðlagning fæli í sér skaðlega undirverðlagningu. Niðurstaðan var sú að vegna sérstaks eðlis flugrekstrar yrði mælikvarða um meðaltal breytilegs kostnaðar ekki beitt, en þess í stað væri rétt, meðal annars í ljósi fordæmis dómstóls Evrópubandalaganna, að meta fargjöld gagnáfrýjanda með hliðsjón af svonefndum staðfærðum kostnaði. Þar er átt við allan kostnað sem tengist viðkomandi fargjaldi og er hann greindur niður á einstaka rekstrarþætti, en til hans telst þó ekki almennur stjórnunarkostnaður félagsins, svo sem kostnaður af bókhaldi, fjárreiðum, starfsmannahaldi og yfirstjórn. Þegar tekið hafði verið með tilteknum hætti tillit til áhrifa svokallaðra vildarpunkta, sem gagnáfrýjandi veitti vegna farmiðakaupa, var verð á Vorsmellum hans til Kaupmannahafnar talið 51% lægra en staðfærður kostnaður, en 43% lægra til London. Verð á ódýrustu Netsmellum gagnáfrýjanda til Kaupmannahafnar var talið 19% undir staðfærðum kostnaði en 7% til London. Taldi samkeppnisráð þær aðgerðir sem fælust í Vorsmellum og ódýrustu Netsmellum gagnáfrýjanda sértækar og beinast að rekstri Iceland Express ehf. Færu þessar aðgerðir gegn 11. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993, sbr. 4. gr. laga nr. 197/2000. Var gagnáfrýjanda bannað að kynna og selja þessi fargjöld, en ekki þótti ástæða til að beita viðurlögum á grundvelli 52. gr. fyrrnefndu laganna.

Gagnáfrýjandi skaut þessari ákvörðun til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem kvað upp úrskurð 29. september 2003. Nefndin taldi þá markaði er málið varðaði rétt skilgreinda í ákvörðuninni og stöðu gagnáfrýjanda mjög sterka á þeim. Í úrskurðinum var fjallað nokkuð um hvernig litið skyldi til kostnaðar við mat á því hvort verðlagning markaðsráðandi fyrirtækis fæli í sér misnotkun og talið að væri verðlagning slíks fyrirtækis undir meðaltali breytilegs kostnaðar fæli það að öðru jöfnu í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Væri verðlagningin yfir þeim mörkum en undir meðaltali heildarkostnaðar gæti það einnig falið í sér slíka misnotkun, en viðmiðanir í þeim tilvikum væru ógleggri. Bæri þá að líta til þess hversu mikið verðlagning viki frá meðaltali breytilegs kostnaðar og hversu sértæk aðgerð væri. Flugmarkaðurinn hefði þó að þessu leyti viss sérkenni, en um hann mætti hafa nokkra hliðsjón af staðfærðum kostnaði við mat á því hvort verðlagning teldist eðlileg. Einnig yrði að taka tillit til verðgildis vildarpunkta, en vafi léki á um hvert það væri í raun. Verð á ódýrasta Netsmelli gagnáfrýjanda til London væri nálægt en þó lægra en staðfærður kostnaður, en munurinn væri meiri á Kaupmannahafnarleiðinni. Væri á hinn bóginn litið framhjá verðgildi vildarpunkta breytist þetta og tekjurnar yrðu hærri en staðfærður kostnaður í fyrra tilvikinu en jöfnuðust nokkurn veginn út í því síðara. Þá hafi Netsmellir verið í þremur verðflokkum og yrði auk þess að líta til þeirra ódýrustu að hafa hliðsjón af hinum. Einnig yrði að líta til heildartekna. Með tilliti til óvissu, meðal annars um flokkun kostnaðarliða, yrði ekki fullyrt að gagnáfrýjandi hafi brotið gegn 11. gr. þágildandi samkeppnislaga með boði sínu á Netsmellum, en það gagnstæða ætti við um boð hans á Vorsmellum. Líkt og samkeppnisráð taldi áfrýjunarnefndin þó ekki ástæðu til að beita sektum.

II

Með bréfi 16. febrúar 2004 óskaði Iceland Express ehf. á ný eftir rannsókn samkeppnisstofnunar á verðlagningu fargjalda gagnáfrýjanda til London og Kaupmannahafnar. Kom þar fram að gagnáfrýjandi hefði undanfarna daga staðið fyrir auglýsingaherferð þar sem kynntir hafi verið nýir Netsmellir. Með þeim hafi fargjöld til London og Kaupmannahafnar verið lækkuð í 16.900 krónur og væri sama verð til tveggja nýrra áfangastaða gagnáfrýjanda, Hamborgar og Berlínar. Þá væri verð á Netsmellum gagnáfrýjanda til Glasgow 14.490 krónur. Af þessu tilefni ritaði samkeppnisstofnun gagnáfrýjanda bréf 19. sama mánaðar, þar sem honum var tilkynnt að hún hafi ákveðið að taka til athugunar hvort boð um þessi fargjöld fælu í sér brot á 11. gr. þágildandi samkeppnislaga. Jafnframt var óskað margháttaðra upplýsinga frá gagnáfrýjanda, en í því sambandi var bent á að í tilefni af fyrri athugun hefði hann veitt ítarlegar upplýsingar um sundurliðun á kostnaði á flugleiðum til Kaupmannahafnar og London og óskaði stofnunin eftir sambærilegum upplýsingum vegna áranna 2002 og 2003.

Gagnáfrýjandi svaraði þessu bréfi 5. mars 2004 og lét meðal annars í té umbeðnar sundurliðaðar kostnaðarupplýsingar. Þar kom fram að staðfærður kostnaður gagnáfrýjanda á hvert sæti miðað við internetsölu hefði árið 2003 verið 12.521 króna til London en 13.374 krónur til Kaupmannahafnar. Jafnframt afhenti gagnáfrýjandi yfirlit „yfir nettó kostnað einstakra leiða“, en samkvæmt því var staðfærður kostnaður árið 2003 fyrir hvert sæti til London 15.479 krónur og 17.183 krónur til Kaupmannahafnar. Í þessu yfirliti var tekið fram að hafa yrði í huga að um heildarkostnað væri að ræða, sem ekki ætti við Netsmelli, „en nettó breytilegur farþegatengdur kostnaður er mun lægri í því tilfelli.“

Eftir nokkur samskipti aðila, sem einkum tengdust frekari upplýsingaöflun aðaláfrýjanda, sendi hann g-kk-þgf svonefnt andmælaskjal 2. maí 2006. Þar var rakið mat aðaláfrýjanda á markaðnum og stöðu gagnáfrýjanda á honum, svo og ætluð brot gagnáfrýjanda. Niðurstaðan var sú að það væri frummat aðaláfrýjanda að gagnáfrýjandi hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með framangreindum fargjöldum til London og Kaupmannahafnar og því kæmi til álita að beita hann viðurlögum. Gagnáfrýjandi færði með bréfi 6. júlí 2006 fram ítarlegar athugasemdir við andmælaskjalið.

Gagnáfrýjanda var tilkynnt 30. mars 2007 að aðaláfrýjandi hefði þann dag tekið í málinu ákvörðun nr. 11/2007. Í henni skilgreindi aðaláfrýjandi þá markaði sem málið varðaði sem áætlunarflug á viðskiptafarrými milli Keflavíkur og Kaupmannahafnar, áætlunarflug á almennu farrými á sömu flugleið, áætlunarflug á viðskiptafarrými milli Keflavíkur og London og áætlunarflug á almennu farrými á sömu flugleið. Með því að skipta markaðnum upp í viðskiptafarrými og almennt farrými vék aðaláfrýjandi frá þeirri skilgreiningu sem lögð hafði verið til grundvallar í fyrra málinu. Aðaláfrýjandi taldi að staða gagnáfrýjanda á flugmörkuðum milli Keflavíkur og Kaupmannahafnar og Keflavíkur og London hefði ekki breyst í nokkru verulegu frá lokum fyrra málsins og væri hann þar í markaðsráðandi stöðu. Við mat á því hvort framangreind fargjöld gagnáfrýjanda hafi falið í sér misnotkun á þeirri stöðu studdist aðaláfrýjandi sem fyrr við staðfærðan kostnað til samanburðar við tekjur. Hann taldi á hinn bóginn réttara að skipta kostnaðinum af hverju flugi niður á seld sæti en ekki framboðin sæti í því eins og gert hafði verið í fyrri ákvörðuninni. Vegna breyttrar skilgreiningar á markaði skipti aðaláfrýjandi kostnaði af hverri flugferð milli viðskiptafarrýmis og almenns farrýmis. Það gerði hann á grundvelli upplýsinga sem hann hafði eftir ítrekaðar beiðnir fengið frá gagnáfrýjanda. Þá var verðmæti hvers vildarpunkts talið 17 aurar á grundvelli mats gagnáfrýjanda. Miðað við allar þessar forsendur taldi aðaláfrýjandi að tekjur af ódýrustu Netsmellunum á leiðinni til og frá Kaupmannahöfn hefðu árið 2004 verið 45% lægri en staðfærður kostnaður, en 35% lægri til og frá London. Meðaltekjur af seldum Netsmellum í öllum verðflokkum á árinu 2004 til Kaupmannahafnar hefðu verið 27% lægri en staðfærði kostnaðurinn, en 18% lægri á leiðinni til London. Í ljósi þess að verulegur munur væri á ódýrasta og næstódýrasta fargjaldi gagnáfrýjanda, tekjur af ódýrustu Netsmellunum væru langt undir staðfærðum kostnaði, fargjöld Iceland Express ehf. hefðu í raun verið jöfnuð, þessi fargjöld hefðu verið boðin í verulegu magni og þau væru aðallega í boði á þeim leiðum sem Iceland Express ehf. keppti á taldi aðaláfrýjandi að í þessum fargjöldum fælist skaðleg undirverðlagning og að gagnáfrýjandi hefði með þeim brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Með vísan til 37. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 gerði hann gagnáfrýjanda stjórnvaldssekt að fjárhæð 190.000.000 krónur.

Gagnáfrýjandi kærði ákvörðun aðaláfrýjanda til áfrýjunarnefndar samkeppnismála 26. apríl 2007. Í kæru gagnrýndi hann fjölmörg atriði í ákvörðuninni og taldi meðal annars eðlilegt þegar staðfærðum kostnaði væri deilt niður á sæti að taka tillit til þess að hvert sæti á viðskiptafarrými tæki sama rými og tvö sæti á almennu farrými. Ætti því að hækka deilitölu kostnaðar í hverri flugferð sem því næmi.

Áfrýjunarnefnd samkeppnismála kvað upp úrskurðinn sem er tilefni þessa dómsmáls 22. júní 2007. Þar taldi hún ástæðulaust að skipta markaðnum upp í viðskiptafarrými og almennt farrými og skilgreindi hann því á sama hátt og í fyrri úrskurði sem áætlunarflug milli Keflavíkur og Kaupmannahafnar og milli Keflavíkur og London. Áfrýjunarnefndin taldi að gagnáfrýjandi hefði verið í markaðsráðandi stöðu á þessum markaði þegar ákvörðun var tekin um að bjóða Netsmellina til sölu og meðan þeir voru í boði á árinu 2004. Nefndin lagði svipaðan grunn og í fyrri úrskurðinum að því hvernig litið skyldi til kostnaðar við mat á hvort verðlagning markaðsráðandi fyrirtækis fæli í sér misnotkun á stöðu þess. Hún taldi það hafa þýðingu fyrir úrlausn málsins að sundurgreina tekjur og kostnað og yrði í því sambandi fyrst og fremst að líta til staðfærðs kostnaðar, en á hinn bóginn gæti slík flokkun kostnaðarliða aldrei orðið nákvæmur mælikvarði. Framboð gagnáfrýjanda á ódýrustu Netsmellunum þótti fullnægja þeim skilyrðum að teljast töluvert magn lágfargjalda, sem boðið hefði verið í langan tíma, en slíkt skipti máli við mat á því hvort markaðsráðandi staða hefði verið misnotuð. Taldi nefndin að einkum kæmi að notum við kostnaðargreiningu sú aðferð sem notuð hefði verið við greiningu á Netsmellum sem seldir hefðu verið á 16.900 krónur á flugleiðinni milli Keflavíkur og Kaupmannahafnar árið 2004. Féllst nefndin í aðalatriðum á útreikninga aðaláfrýjanda og forsendur fyrir þeim, en taldi þó rétt til að gæta varfærni að miða við framboðin sæti en ekki seld eins og aðaláfrýjandi hafi gert. Þá taldi nefndin að ekki væru fram komin næg rök til að skipta kostnaði á ólíkan hátt með hliðsjón af sætisrými á mismunandi farrýmum.

Nefndin reiknaði síðan í úrskurði sínum staðfærðan kostnað af umræddum Netsmellum og bar hann saman við tekjur af þeim. Taldi hún þá útreikninga sýna greinilegan mun á staðfærðum kostnaði annars vegar og tekjum af Netsmellunum hins vegar. Við þennan útreikning brá þó svo við að nefndin notaði ekki þær sundurliðuðu tölur um staðfærðan kostnað vegna Netsmella, sem fylgt höfðu bréfi gagnáfrýjanda 5. mars 2004 og óumdeilt sýnist hafa verið milli aðila fram að því að leggja bæri til grundvallar, að frátöldum ágreiningi um hvort deila skyldi í kostnað af hverju flugi með seldum sætum, framboðnum sætum eða sætum að teknu tilliti til aukins vægis sæta á vildarfarrými. Þess í stað sýnist nefndin hafa reist útreikninga sína á yfirliti „yfir nettó kostnað einstakra leiða“, sem fylgdi sama bréfi, en í því var eins og að framan var rakið sérstaklega tekið fram að um heildarkostnað væri að ræða, en ekki væri tekið tillit til sérstöðu Netsmella. Í úrskurðinum er engin skýring gefin á útreikningunum, en þessi breytti grundvöllur hefur töluverð áhrif á niðurstöðu þeirra.

Nefndin taldi að með sölu og kynningu á ódýrustu Netsmellunum hefði gagnáfrýjandi gerst sekur um ólögmæta undirverðlagningu. Við það mat var einkum höfð hliðsjón af því að gagnáfrýjandi hafi augljóslega verið í markaðsráðandi stöðu, fargjöldin hafi ekki staðið undir staðfærðum kostnaði og verið boðin í langan tíma í talsverðu magni, þau hafi að mestu verið boðin á leiðunum til Kaupmannahafnar og London og verið sértæk að því leyti að með þeim hafi lággjaldsverð Iceland Express ehf. langt til verið jafnað. Lagði nefndin stjórnvaldssekt að fjárhæð 130.000.000 krónur á gagnáfrýjanda vegna brots hans á 11. gr. samkeppnislaga.

Gagnáfrýjandi höfðaði mál þetta 17. desember 2007. Í þinghaldi 22. maí 2008 var að beiðni gagnáfrýjanda dómkvaddur maður til að skoða og meta níu nánar tilgreind atriði og lauk hann matsgerð 25. mars 2009, sem lýst er í hinum áfrýjaða dómi.

III

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að engir þeir annmarkar hafi verið á meðferð málsins hjá stjórnvöldum sem varðað geti ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 4/2007. Þá eru einnig með vísan til forsendna héraðsdóms hvorki efni til að telja skilgreiningu áfrýjunarnefndarinnar á þeim mörkuðum sem málið varðar ranga eða ómálefnalega né það mat nefndarinnar að gagnáfrýjandi hafi á umræddum tíma verið þar í markaðsráðandi stöðu.

Eins og rakið var hér að framan liggur fyrir að áfrýjunarnefndin notaði við útreikninga sína í úrskurðinum aðrar tölur um staðfærðan kostnað vegna Netsmella en gagnáfrýjandi hafði lagt fram með bréfi sínu 5. mars 2004, sem aðilarnir virðast hafa byggt á við meðferð málsins fram að því. Á þessu er engin skýring í úrskurðinum. Af þeim tölum sem nefndin reisir útreikninga sína á er þó ljóst að sá kostnaður sem gengið er út frá er heildarkostnaður, sem samsvarar ekki þeim staðfærða kostnaði sem eðlilegt er að leggja til grundvallar við mat á kostnaði við fargjöld sem eingöngu eru seld á netinu. Er það og niðurstaða hins dómkvadda matsmanns, sem fjölskipaður héraðsdómur féllst á. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi er staðfærður kostnaður vegna Netsmella á leiðinni til London á grundvelli kostnaðargreiningar gagnáfrýjanda 12.541 króna og 13.374 krónur til Kaupmannahafnar, ef miðað er við sætaframboð eins og áfrýjunarnefndin taldi rétt að gera úrskurðinum í máli nr. 4/2007 og gert var í fyrri úrskurði hennar í september 2003. Verð á ódýrustu Netsmellunum árið 2004 án skatta var 12.400 krónur til London en 12.100 krónur til Kaupmannahafnar. Verðið til London var þannig rúmu 1% undir staðfærðum kostnaði en um 9,5% undir þeim kostnaði á leiðinni til Kaupmannahafnar miðað við þessar forsendur. Ef miðað er við forsendur matsgerðarinnar er munurinn heldur meiri eða tæp 3,4% til London og 11% til Kaupmannahafnar. Þessi hlutföll verða höfð til hliðsjónar við mat á því hvort gagnáfrýjandi teljist hafa misnotað markaðsráðandi stöðu sína, en á sama hátt og áfrýjunarnefndin taldi verður að líta svo á að kostnaðargreining af þessu tagi sé aðeins vísbending og geti ekki orðið nákvæmur mælikvarði.

Hin umdeildu fargjöld voru í boði frá febrúar 2004 til ársloka eða í nærri ellefu mánuði. Í hinum áfrýjaða dómi var talið á mörkunum að það gæti talist langur tími í flugrekstri þar sem kostnaður sé að mestu leyti breytilegur sé horft til árs eða lengri tíma en til skemmri tíma sé hluti kostnaðar í flestum tilvikum fastur. Þótt þetta kunni að mega til sanns vegar færa skiptir mestu í þessu sambandi hvort sá tími sem hin lágu fargjöld voru í boði var svo langur að líklegt væri að þau gætu haft áhrif til að ryðja nýjum keppinaut út af markaðnum. Frá því sjónarhorni verður ekki önnur ályktun dregin en að fargjöldin hafi verið boðin í langan tíma.

Með vísan til forsendna héraðsdóms eru staðfestar niðurstöður hans um að gagnáfrýjandi hafi á þessum tíma boðið talsvert magn flugfargjalda á lægsta verði Netsmella og að lággjaldaverð Iceland Express ehf. hafi með því verið langt til jafnað á umræddum flugleiðum.

Fyrir liggur í málinu að gagnáfrýjandi bauð sambærileg fargjöld á flugleiðum milli Keflavíkur og Hamborgar, Berlínar og Glasgow og boðin voru til London og Kaupmannahafnar. Um þetta verður á hinn bóginn að gæta að því að Berlín og Hamborg voru nýir áfangastaðir gagnáfrýjanda og var aðeins um tímabundin sumarfargjöld að ræða, en kostnaður við flug til Glasgow hlýtur bersýnilega að vera lægri en til London eða Kaupmannahafnar vegna skemmri flugtíma. Að þessu virtu verður að fallast á það álit áfrýjunarnefndarinnar að framboð gagnáfrýjanda á ódýrustu Netsmellunum á þeim mörkuðum sem málið varðar hafi verið sértæk aðgerð.

Þegar framagreind atriði eru virt í heild verður fallist á þá niðurstöðu áfrýjunarnefndar samkeppnismála að gagnáfrýjandi hafi gerst sekur um ólögmæta undirverðlagningu með því að bjóða og selja ódýrustu Netsmellina á flugleiðinni frá Keflavík til Kaupmannahafnar. Með því braut hann gegn ákvæði 11. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993 eins og því var breytt með 4. gr. laga nr. 107/2000, sbr. nú 11. gr. laga nr. 44/2005, og verður aðaláfrýjandi því sýknaður af kröfu gagnáfrýjanda er lýtur að því að ógilda úrskurð áfrýjunarnefndarinnar að þessu leyti. Á flugleiðinni milli Keflavíkur og London var á hinn bóginn óverulegur munur annars vegar á verði Netsmella að frádregnum skatti og hins vegar staðfærðum kostnaði. Verður því að fallast á það með héraðsdómi að ekki séu skilyrði til að telja gagnáfrýjanda hafa brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með kynningu og sölu þeirra. Krafa hans um ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála verður því tekin til greina að þessu leyti eins og nánar greinir í dómsorði.

Samkvæmt 52. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993, sbr. 17. gr. laga nr. 107/2000, skyldi samkeppnisráð leggja stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem brytu gegn bannákvæðum laganna nema brotið teldist óverulegt eða af öðrum ástæðum væri ekki talin þörf á slíkum sektum til að stuðla að eða efla virka samkeppni. Hliðstætt ákvæði er nú í 37. gr. laga nr. 44/2005. Meginreglan er samkvæmt þessu að sektir skuli liggja við brotum á bannreglum laganna, þar á meðal 11. gr. þeirra. Þegar þetta er haft í huga og jafnframt litið til þess að gagnáfrýjandi var með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 29. september 2003 talinn hafa brotið gegn sama bannákvæði árið áður en þeir atburðir gerðust, sem fjallað er um í þessu máli, verður að fallast á það með áfrýjunarnefndinni að gera beri gagnáfrýjanda sekt vegna brots hans. Telst hún að virtu öllu framangreindu hæfilega ákveðin 80.000.000 krónur.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað verður staðfest. Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður hvor aðili látinn bera sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Fellt er úr gildi ákvæði í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 22. júní 2007 í máli nr. 4/2007 um að gagnáfrýjandi, Icelandair ehf., hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 með því að kynna og bjóða til sölu flugfargjöld, svonefnda Netsmelli, fyrir 16.900 krónur á flugleiðinni milli Keflavíkur og London á árinu 2004.

Gagnáfrýjandi greiði í ríkissjóð sekt að fjárhæð 80.000.000 krónur.

Að öðru leyti en að framan greinir er aðaláfrýjandi, Samkeppniseftirlitið, sýkn af kröfum gagnáfrýjanda.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.