214/2006

Bankinn G gerði 3. febrúar 2004 samning við óstofnað félag í eigu E o.fl. vegna fyrirhugaðrar yfirtöku á ÞF. Stuttu síðar hófst starfsmaður bankans handa við kaup á hlutabréfum í ÞF. Hinn 12. og 13. febrúar áttu E og GU samtal við hluthafa úr svokölluðum F hópi, þar á meðal K og son hans, og degi síðar gerði E tilboð um kaup á hlutum þeirra á genginu 6. Hinn 16. febrúar var E tilkynnt að hluthafar í hópnum vildu selja hluti sína á fyrrgreindu gengi og fól hann starfsmanni bankans G að annast frágang kaupanna. Átti starfsmaðurinn samdægurs símtöl við ýmsa hluthafa í F hópnum, þar á meðal son K sem sagði það afráðið að faðir hans mundi selja hlutabréf sín og að ekki væri ástæða til að ræða sérstaklega við hann. Hinn 17. febrúar keyptu E o.fl. hluti félagsins GR og tengdra aðila í ÞF á genginu 6,75. Í lok febrúar gerði bankinn G yfirtökutilboð fyrir hönd fyrrnefnds félags í hlutabréf annarra hluthafa í ÞF á sama gengi. K krafðist greiðslu á fjárhæð sem svaraði til þess sem hann hefði fengið með sölu á hlutabréfum sínum á síðastnefndu gengi að frádregnu því sem hann fékk fyrir hlutabréfin við ráðstöfun þeirra 16. febrúar 2004. Krafan var aðallega reist á því að sonur hans hefði ekki haft umboð til að ráðstafa hlutabréfum hans, en til vara að E o.fl. bæri að bæta honum tjón, sem rakið verði til þess að markaðsverð bréfanna hefði orðið hærra sem þessu svarar ef gætt hefði verið réttra reglna við opinberar tilkynningar um ætluð kaup bankans G á hlutabréfum í ÞF, sem í reynd hafi verið kaup félags E o.fl. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að þótt sonur K hefði fyrir héraðsdómi neitað að hafa verið veitt umboð til að ráðstafa hlutabréfum föður síns yrði að líta til þess að viðskiptum með hlutabréfin, sem voru rafrænt skráð, varð ekki lokið með yfirlýsingunni, heldur þurfti að gera ráðstafanir til að bankanum yrði kleift að taka við eignarskráningu hlutabréfanna sem reikningsstofnun kaupanda þeirra. Án tillits til þess hvort bankinn G hafi mátt telja sér kleift á grundvelli orða sonar K að færa þau hlutabréf hans, sem voru vistuð hjá bankanum, yfir á reikning kaupanda þeirra, stóð engin heimild til þess að bankinn KB léti hlutabréf, sem þar voru varðveitt fyrir K vegna handveðsetningar, af hendi samkvæmt tilmælum bankans G nema til hefðu komið fyrirmæli um það frá K. Ekkert haldbært lá fyrir um að E o.fl. hefðu haft ástæðu til að ætla annað en að K hefði veitt nauðsynlegan atbeina til að bankinn KB léti hlutabréfin af hendi og þannig að minnsta kosti veitt eftirfarandi samþykki fyrir ráðstöfunum sonar hans. Talið var að E o.fl. hefðu jafnframt mátt líta svo á að samþykkið tæki til ráðstöfunar á þeim hlutabréfum sem voru varðveitt hjá bankanum G. Að þessu virtu og með hliðsjón af 19. gr. laga nr. 131/1997 var K talinn bundinn af þessum ráðstöfunum. Talið var óhjákvæmilegt að líta svo á að í málinu hefðu bankinn G og E o.fl. látið hjá líða að upplýsa réttilega öll atriði varðandi lögskipti þeirra í tengslum við kaup á hlutabréfum í ÞF eftir gerð samningsins 3. febrúar 2004. Án tillits til þess hvort ranglega hefði verið staðið að opinberum tilkynningum um kaup á hlutabréfum í ÞF var litið til þess að ekki síðar en 13. febrúar var K og öðrum helstu hluthöfum í F hópnum orðið kunnugt um að E o.fl. hefðu hug á að yfirtaka félagið með liðsinni bankans. Hefði K mátt vera ljóst að bankinn hefði undanfarna daga staðið að verulegum kaupum á hlutabréfum í félaginu. Ef einhverju hefði getað skipt fyrir verð hlutabréfanna á markaði að þessi kaup hafi varðað E o.fl. frekar en ráðið varð af opinberum tilkynningum bankans var ekki talið að sú aðstaða hefði getað dulist K eða umboðsmanni hans þegar samið var um gengi við sölu á hlutabréfum hins fyrrnefnda. Þegar af þeirri ástæðu var ekki talið að hann gæti átt rétt til skaðabóta á þessum grunni.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf C-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 19. apríl 2006. Hann krefst þess að stefndu verði í sameiningu gert að greiða sér 27.121.230 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. mars 2004 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Eftir uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms hefur nöfnum tveggja stefndu verið breytt. Íslandsbanki hf. heitir nú Glitnir banki hf., en nafn Þorbjörns Fiskaness hf. er nú Þorbjörn hf.

I.

Samkvæmt því, sem fram er komið í málinu, munu tvö útgerðarfélög, Fiskanes hf. og Valdimar hf., hafa 30. júní 2000 verið sameinuð því þriðja, Þorbirni hf., og var þá nafni þess síðastnefnda breytt í Þorbjörn Fiskanes hf. Fram að þessu mun Þorbjörn hf. hafa verið skráð á aðallista Verðbréfaþings Íslands frá því síðla árs 1998 og hélst sú skráning eftir sameiningu félaganna, en eignarréttindi yfir hlutabréfum í hinu sameinaða félagi hafa verið skráð eftir ákvæðum laga nr. 131/1997 um rafræna eignarskráningu verðbréfa. Áfrýjandi og stefndu E-kk-nf T-kk-nf, G-kvk-nf T-kvk-nf og G-kk-nf T-kk-nf munu við sameininguna hafa orðið hluthafar í Þorbirni Fiskanesi hf., sá fyrstnefndi á grundvelli fyrri hlutafjáreignar í Fiskanesi hf. en þau síðarnefndu sem hluthafar í Þorbirni hf. Áfrýjandi var í röðum meira en tuttugu hluthafa í sameinaða félaginu, sem í ýmsum gögnum málsins hafa í einu lagi verið nefndir Fiskaneshópurinn.

Af gögnum málsins verður ráðið að hlutafé í Þorbirni Fiskanesi hf. hafi í árslok 2003 numið 1.112.763.089 krónum. Stefndu E-kk-nf, G-kvk-nf og G-kk-nf munu hafa ráðið yfir 14,43% af hlutafénu, Grandi hf. og tengd félög samtals 27,89%, en áfrýjandi og tuttugu aðrir hluthafar í svokölluðum Fiskaneshópi alls 25,66%. Samkvæmt málatilbúnaði stefndu E-kk-ef, G-kvk-ef og G-kk-ef munu sex hluthafar úr Fiskaneshópnum, sem áttu um 6,46% hlutafjár í félaginu, hafa sumarið 2003 boðið hluti sína til sölu á genginu 6, en án árangurs. Í janúar 2004 hafi síðan komið fram að hlutir Granda hf. og tengdra félaga væru til sölu. Að viðbættum öðrum hlutum, sem hafi á þeim tíma verið falir, hafi þessir stefndu talið að samtals væru til sölu meira en 40% hlutafjár í Þorbirni Fiskanesi hf., en ýmis önnur útgerðarfélög hefðu haft áhuga á að komast þar í ráðandi stöðu. Þessir stefndu hafi ákveðið að bregðast við þessu með því að leitast við að taka yfir félagið.

Hinn 3. febrúar 2004 gerði stefndi Glitnir banki hf. samning við „óstofnað yfirtökufélag (Newco)“ í eigu stefndu E-kk-ef, G-kvk-ef og G-kk-ef, bróður þeirra og föður. Í samningnum sagði meðal annars að hann væri gerður vegna fyrirhugaðra kaupa þessa félags á öllu hlutafé í Þorbirni Fiskanesi hf., að frátöldum hlutum eigenda þess og hlut í eigu Tryggingamiðstöðvarinnar hf. Bankinn ætti að veita ráðgjöf „við yfirtökuferli þar sem settir verða upp yfirtökuskilmálar byggðir á upplýsingum frá fyrirsvarsmönnum Newco“ og um „uppsetningu á yfirtökufélagi og það ferli sem á sér stað í kjölfar kaupa Newco á öllum hlutabréfum í Þorbirni-Fiskanesi.“ Jafnframt átti bankinn að „vinna við tilboðsgerð, sem gert verður í nafni Íslandsbanka eða Newco og samningaviðræður við tilboðshafa“, auk þess að gera samninga við seljendur hlutabréfa, aðstoða nýja félagið við að útvega fé til að kaupa þau, hafa umsjón með skjalagerð og lokafrágangi yfirtöku og annast annað, sem varðaði yfirtökutilboð. Tekið var fram að bankinn bæri enga ábyrgð á því að þessi kaup tækjust eða fé yrði fengið til þeirra. Ef á hinn bóginn nýja félaginu, eigendum þess og Tryggingamiðstöðinni hf. tækist að eignast að minnsta kosti 51% hlutafjár í Þorbirni Fiskanesi hf. fengi bankinn nánar tiltekna þóknun, en ella ekkert í sinn hlut.

Af hálfu hins stefnda banka var þessi samningur undirritaður af forstöðumanni svokallaðrar fyrirtækjaráðgjafar, E-kk-þgf G-kk-þgf, ásamt öðrum starfsmanni innan sömu deildar hans, E-kk-þgf E-kk-þgf Ó-kk-þgf. Samkvæmt því, sem fram er komið í málinu, hófst E-kk-nf Ö-kk-nf handa fáum dögum síðar við að leita eftir kaupum á hlutabréfum í Þorbirni Fiskanesi hf. Í janúar 2004 höfðu hlutabréf í félaginu gengið kaupum og sölu á verðbréfamarkaði ýmist á genginu 4,90 eða 4,95, en fram til 11. febrúar hækkaði gengið í 5,50. Þann dag tilkynnti bankinn til Kauphallar Íslands að hann hefði aukið hlut sinn í Þorbirni Fiskanesi hf. úr 0,18% hlutafjár í 6,44%, sbr. 27. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, eins og þau hljóðuðu á þessum tíma. Bankinn tilkynnti 13. febrúar 2004 að hlutur hans væri orðinn 11,3% og 16. sama mánaðar að hann væri 16,93%. Að nokkru leyti virðast hlutabréf þessi hafa verið keypt af hluthöfum í Fiskaneshópnum, en fyrir liggur að nokkrir þeirra seldu hluta af eignarhlutum sínum dagana 11. og 12. febrúar 2004 á genginu 5,67. Af framburði vitna, svo og stefndu E-kk-ef og G-kk-ef, verður ráðið að 12. og 13. febrúar 2004 hafi þeir síðastnefndu átt samtöl við nokkra helstu hluthafana í félaginu úr Fiskaneshópnum, þar á meðal áfrýjanda og son hans, og þessum hluthöfum þá orðið ljóst að þeir leituðu eftir því að taka félagið yfir með liðsinni hins stefnda banka. Hafi stefndi E-kk-nf við það tækifæri boðist til að kaupa hlutabréf þessara hluthafa á genginu 5,67, sem hafi verið hafnað. Hinn 14. sama mánaðar hafi hann komið á framfæri boði til hluthafa í Fiskaneshópnum um að annaðhvort myndu hann og fjölskylda hans kaupa hluti hinna á genginu 6 eða selja þeim sína gegn sama verði. Í framhaldi af þessu hafi nokkrir fulltrúar hluthafa í Fiskaneshópnum átt fundi um viðbrögð við þessu og meðal annars haft til athugunar hvort þessi hluthafahópur ætti að reyna að taka yfir Þorbjörn Fiskanes hf., en í því skyni munu þeir hafa átt viðræður við starfsmenn Landsbanka Íslands hf. Að morgni 16. febrúar 2004 hafi viðræður haldið áfram án þess að niðurstaða fengist, en síðdegis þennan dag hafi stefnda E-kk-þgf verið tilkynnt að hluthafar í Fiskaneshópnum vildu selja hluti sína á genginu 6, þó með því skilyrði að þeir, sem áður hefðu selt hinum stefnda banka hlutabréf á genginu 5,67, fengju verðmuninn bættan. Stefndi E-kk-nf hafi samþykkt þetta. Í framhaldi af því hafi hann tilkynnt E-kk-þgf E-kk-þgf Ó-kk-þgf að kaupin væru ráðin og falið honum að annast frágang þeirra.

Í málinu liggja fyrir endurrit af upptökum símtala, sem E-kk-nf Ö-kk-nf átti síðla dags 16. febrúar 2004 við sjö hluthafa í Fiskaneshópnum. Létu nokkrir þeirra í ljós að þeir hefðu umboð frá öðrum hluthöfum innan fjölskyldna sinna til að ráðstafa hlutum þeirra. Af hálfu hins stefnda banka er því haldið fram að E-kk-nf Ö-kk-nf hafi að auki átt samtöl við fleiri hluthafa í þessum hópi, sem upptökur hafi ekki verið gerðar af, en jafnframt hefur verið lögð fram skrifleg orðsending til hans frá einum öðrum hluthafa úr hópnum. Ekki liggur fyrir að E-kk-nf Ö-kk-nf hafi rætt við áfrýjanda, en meðal gagna málsins er upptaka af símtali hans við son áfrýjanda, þar sem sá síðarnefndi sagði það vera afráðið að áfrýjandi mundi selja hlutabréf sín og að ekki væri ástæða til að ræða sérstaklega við hann um það. Þá liggur fyrir kvittun bankans til áfrýjanda fyrir sölu á hlutabréfum hans að nafnverði 36.161.640 krónur á genginu 6, svo og um ráðstöfun söluverðsins inn á tiltekinn bankareikning.

Í málinu halda stefndu því fram að eftir að framangreindum viðskiptum lauk hafi samningur komist á um kaup nýs félags í eigu stefndu E-kk-ef, G-kvk-ef og G-kk-ef og föður þeirra á þeim hlutum í Þorbirni Fiskanesi hf., sem hinn stefndi banki hafði eignast á þann hátt, sem áður greinir. Að morgni 17. febrúar 2004 tilkynnti bankinn svokölluðum regluverði félagsins, sbr. þágildandi 47. gr. laga nr. 33/2003, að hann hefði selt þessu nýja félagi allan hlut sinn í Þorbirni Fiskanesi hf., 16,93% af heildarhlutafénu að nafnverði 187.395.797 krónur, og að auki miðlað til nýja félagsins hlutabréfum að nafnverði 232.418.517 krónur eða 20,89% hlutafjárins. Í tilkynningunni kom fram að hlutirnir, sem miðlað var, hafi verið keyptir á genginu 6 og þeir, sem bankinn seldi, á genginu 5,90, en samkvæmt málatilbúnaði bankans svaraði þetta síðastnefnda gengi til þess, sem hann hafi sjálfur greitt fyrir þá hluti að teknu tilliti til hækkunar á verði í fyrri viðskiptum við hluthafa í Fiskaneshópnum. Regluvörður Þorbjörns Fiskaness hf. sendi síðan Kauphöll Íslands tilkynningu um þessi viðskipti fyrir hádegi 17. febrúar 2004 og gat þess þar að stefndu E-kk-nf, G-kvk-nf og G-kk-nf ásamt fjárhagslega tengdum aðilum ættu orðið með þessu 52,15% hlutafjár í félaginu. Í framhaldi af þessu setti kauphöllin hlutabréf í félaginu á svokallaðan athugunarlista, þar sem skylt væri orðið að gera öðrum hluthöfum í félaginu yfirtökutilboð, sbr. VI. kafla laga nr. 33/2003.

Samkvæmt aðilaskýrslu stefnda E-kk-ef fyrir héraðsdómi hafði hann átt samtal fyrri hluta febrúar 2004 við nafngreindan fyrirsvarsmann Granda hf. og leitað eftir kaupum á hlutabréfum félagsins í Þorbirni Fiskanesi hf. á genginu 5,67. Því boði hafi verið hafnað og jafnframt öðru, sem hann virðist hafa borið fram 14. febrúar 2004 um kaup á genginu 6. Að morgni 17. sama mánaðar, eftir kaup hlutabréfa af hluthöfum í Fiskaneshópnum, hafi stefndi E-kk-nf falið E-kk-þgf E-kk-þgf Ó-kk-þgf að leita samninga við Granda hf. um kaup á hlutum í eigu þess og tengdra félaga. Síðdegis þann dag hafi tekist samkomulag um kaup á þessum hlutum á genginu 6,75, en það verð hafi svarað til þess, sem Grandi hf. hafi á sínum tíma greitt fyrir kaup á hlutabréfunum í Þorbirni Fiskanesi hf. að viðbættum vöxtum. Samkvæmt gögnum málsins tilkynnti einn stjórnarmanna í Þorbirni Fiskanesi hf., sem jafnframt átti sæti í stjórnum Granda hf. og tengdra félaga, regluverði fyrstnefnda félagsins að morgni 17. febrúar 2004 að síðastnefndu félögin hefðu í hyggju að selja hluti sína í því. Sala þessara hluta til nýja félagsins í eigu stefndu E-kk-ef, G-kvk-ef og G-kk-ef og föður þeirra var síðan tilkynnt Kauphöll Íslands í lok sama dags. Í lok febrúar 2004 gerði hinn stefndi banki yfirtökutilboð fyrir þetta nýja félag, sem þá hafði verið stofnað og hlotið nafnið ÓK-1 eignarhaldsfélag ehf., í hlutabréf annarra hluthafa í Þorbirni Fiskanesi hf. og hljóðaði það á gengið 6,75. Á grundvelli þessa boðs hafði félagið eignast 1. apríl 2004 alls 91,99% hlutafjár í Þorbirni Fiskanesi hf., sem var tekið af skrá í Kauphöll Íslands næsta dag. ÓK-1 eignarhaldsfélag ehf. mun síðan hafa verið sameinað Þorbirni Fiskanesi hf.

Með bréfi til hins stefnda banka 23. febrúar 2004 bar lögmaður fyrir hönd aðila í svokölluðum Fiskaneshópi, svo sem þar var komist að orði, fram erindi, þar sem meðal annars var greint frá því að einhverjir úr þessum hópi hafi fyrr í þeim mánuði selt bankanum hlutabréf í Þorbirni Fiskanesi hf., ýmist á genginu 5,67 eða 6, en það þætti „þó nokkur vafi leika á því að hve miklu leyti samningar um slíkt tókust“, einkum vegna þess að hlutabréf hafi verið færð af nöfnum einhverra þessara hluthafa án þess að samningar hafi verið gerðir um kaup bréfanna eða fullnægjandi umboð legið fyrir til að selja þau. Þess var krafist að „óumsamdar færslur með eignarhluti þeirra verði bakfærðar“, en að öðru leyti að bætt yrði það tjón, sem þessir hluthafar hefðu beðið með því að hafa ekki fengið sama gengi fyrir hlutabréf sín og síðar hafi verið greitt í viðskiptum tengdum yfirtöku á félaginu, eða 6,75. Þessu hafnaði bankinn með bréfi 15. mars 2004. Lögmaðurinn beindi því 30. sama mánaðar til annarra stefndu að leitað yrði lausnar á þessu, sem þeir höfnuðu 15. apríl 2004. Mál þetta var síðan höfðað 21. maí 2004.

Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi fallið frá kröfu, sem hann gerði í framhaldssök í héraði, og krefst nú sem fyrr segir greiðslu á 27.121.230 krónum. Sú fjárhæð svarar til þess, sem áfrýjandi hefði fengið með sölu á hlutabréfum sínum í Þorbirni Fiskanesi hf. að nafnverði 36.161.640 krónur á genginu 6,75, að frádregnu því, sem hann fékk fyrir hlutabréfin við ráðstöfun þeirra 16. febrúar 2004, þar sem miðað var við gengið 6. Hér fyrir dómi reisir áfrýjandi kröfu sína aðallega á því að fullnægjandi heimild hafi ekki legið fyrir til að ráðstafa þessum hlutabréfum hans, en til vara að stefndu beri að bæta honum tjón, sem rakið verði til þess að markaðsverð bréfanna hefði orðið hærra sem þessu svarar ef gætt hefði verið réttra reglna við opinberar tilkynningar um ætluð kaup hins stefnda banka á hlutabréfum í Þorbirni Fiskanesi hf., sem í reynd hafi verið kaup félags stefndu E-kk-ef, G-kvk-ef og G-kk-ef og föður þeirra. Skilja verður málatilbúnað áfrýjanda svo að hann hafi fallið frá öðrum málsástæðum, sem hann hélt fram í héraði og greint er frá í hinum áfrýjaða dómi, enda voru þær hvorki raktar í greinargerð hans né munnlegum málflutningi fyrir Hæstarétti.

II.

Eins og áður segir liggur fyrir í málinu endurrit af upptöku, sem gerð var af símtali E-kk-ef A-kk-ef Ó-kk-ef við son áfrýjanda, S-kk-þf K-kk-þf, síðdegis 16. febrúar 2004, en ekki hafa verið bornar brigður á að þar sé réttilega greint frá orðaskiptum þeirra. Í samtalinu spurði E-kk-nf Ö-kk-nf hvort búið væri að ganga þannig frá málum að áfrýjandi, eiginkona hans og dóttir myndu ásamt S-kk-þgf selja hlutabréf sín í Þorbirni Fiskanesi hf. á genginu 6 og játti S-kk-nf því. E-kk-nf Ö-kk-nf spurði síðan hvort ástæða væri til að hann talaði við hvert þeirra og eitt, sem S-kk-nf svaraði neitandi, og ítrekaði sá fyrrnefndi þetta með spurningu um hvort það breytti engu, sem S-kk-nf svaraði á sama veg. Samkvæmt gögnum málsins áttu áfrýjandi og eiginkona hans, R-kvk-nf Þ-kvk-nf, hlutabréf í félaginu að nafnverði samtals 45.202.050 krónur, en S-kk-nf og dóttir þeirra, G-kvk-nf H-kvk-nf, 15.067.350 krónur hvort. Í símtalinu lét E-kk-nf Ö-kk-nf þess að öðru leyti getið að tvennt þyrfti að gera, annars vegar að „færa þessi bréf öll á hlutlausa svæðið“, sem S-kk-nf kvaðst mundu gera strax næsta morgun, og hins vegar að gefa sér upp „reikningsnúmer hjá hverju ykkar fyrir sig“. Að því er áfrýjanda varðar svaraði S-kk-nf því til að tilteknum bankareikningi hans hefði verið lokað og myndi S-kk-nf stofna nýjan reikning næsta dag. Að endingu ítrekaði E-kk-nf Ö-kk-nf að S-kk-nf hefði samband við sig til að gefa upp númer á bankareikningum og spurði S-kk-þf þá hvert væri tölvupóstfang E-kk-ef A-kk-ef, sem hann gaf upp. Einnig liggur fyrir orðsending, sem S-kk-nf sendi E-kk-þgf E-kk-þgf með tölvupósti að morgni 17. febrúar 2004. Þar voru veittar upplýsingar um bankareikninga og tekið fram varðandi hlutabréf áfrýjanda að „þú veist hvar bréf hans liggja“. E-kk-nf Ö-kk-nf svaraði S-kk-þgf 19. sama mánaðar með orðsendingu í tölvupósti, þar sem sagði eftirfarandi: „15 m.kr. eru hjá okkur, sem við höfum náð í. Við sjáum hins vegar að 20 m.kr. eru hjá KB banka. Þið þurfið að hringja þangað og fá þetta losað.“ Samkvæmt því, sem fram er komið í málinu, mun hafa búið hér að baki að rafræn hlutabréf áfrýjanda í Þorbirni Fiskanesi hf. að nafnverði 20.000.000 krónur höfðu verið afhent KB banka hf. að handveði og þau verið vistuð af þeirri ástæðu hjá þeim banka, en hlutabréf áfrýjanda munu að öðru leyti hafa verið vistuð hjá stefnda Glitni banka hf. Ekki liggur fyrir hvernig áfrýjandi eða S-kk-nf hafi brugðist við síðastnefndri orðsendingu E-kk-ef A-kk-ef að öðru leyti en ráðið verður af yfirlýsingu hins stefnda banka 20. febrúar 2004, þar sem segir eftirfarandi: „Íslandsbanki hf. ... hefur í dag móttekið greiðslufyrirmæli frá Kaupþingi Búnaðarbanka ..., sbr. tölvupóstur M-kvk-ef B-kvk-ef starfsmanns fyrirtækjasviðs KB banka. K-kk-nf F-kk-nf ... hefur selt Íslandsbanka 20.000.000 hluti í Þorbirni Fiskanesi hf. ... Umræddir hlutir eru í vörslu hjá KB banka. Íslandsbanki lýsir því hér með yfir að gegn afhendingu KB banka á 20.000.000 hlutum í Þorbirni Fiskanesi, sem eru í eigu K-kk-ef F-kk-ef og vörslu KB banka, mun Íslandsbanki afhenda gagngjald fyrir hina seldu hluti inn á reikning K-kk-ef ...“.

Áfrýjandi heldur því fram í málinu að S-kk-nf K-kk-nf hafi ekki haft umboð til að ráðstafa hlutabréfum hans í Þorbirni Fiskanesi hf. Í vitnaskýrslu fyrir héraðsdómi var S-kk-nf spurður að því hvort hann hefði aflað sér umboðs eða heimildar frá áfrýjanda til þessarar ráðstöfunar og svaraði hann á eftirfarandi hátt: „Nei, ég get nú ekki sagt það. Þetta kom aldrei þannig til að H-kvk-nf, R-kvk-nf eða K-kk-nf segðu við mig, þú hefur umboð hér með til að selja á genginu 6. Ég í sjálfu sér hélt bara að þetta stæði til.“ Í fyrrnefndu símtali við E-kk-þf Ö-kk-þf Ó-kk-þf 16. febrúar 2004 sagði S-kk-nf ekki berum orðum að hann hefði umboð frá föður sínum til að selja hlutabréf hans, en líta verður svo á að efnislega hafi slík yfirlýsing allt að einu falist í svari S-kk-ef þegar E-kk-nf Ö-kk-nf spurði hvort hann þyrfti að ræða við hvert og eitt þeirra, sem S-kk-nf tjáði sig fyrir. Með framangreindum vitnisburði hefur S-kk-nf á hinn bóginn neitað að sér hafi verið veitt umboð til þessarar ráðstöfunar. Þrátt fyrir þetta verður ekki horft fram hjá því að viðskiptunum með hlutabréf áfrýjanda, sem voru rafrænt skráð, varð ekki lokið með yfirlýsingu S-kk-ef einni, heldur þurfti að auki að gera ráðstafanir til að hinum stefnda banka yrði kleift að taka við eignarskráningu hlutabréfanna sem reikningsstofnun kaupanda þeirra. Í málinu hefur verið lögð fram yfirlýsing Verðbréfaskráningar Íslands hf. 12. ágúst 2004, þar sem segir eftirfarandi: „Það staðfestist hér með að einungis reikningsstofnun er heimilt að hafa milligöngu um eignarskráningar í verðbréfamiðstöð, sbr. 10. gr. laga ... nr. 131/1997 og 14. gr. reglug. nr. 397/2000. Í þessu felst m.a. að einungis reikningsstofnun er heimilt að færa eignir á hlutlaust svæði verðbréfamiðstöðvar og þá með heimild reikningseiganda. Tilstuðlan reikningsstofnunar viðkomandi eiganda hluta, sem eru rafrænt skráðir, þarf því til að afhenda eignir eigandans til annarrar reikningsstofnunar í gegnum hið hlutlausa svæði. Reikningsstofnun, sem ekki er reikningsstofnun viðkomandi eiganda, getur því ekki einhliða sótt eignir óviðkomandi aðila í verðbréfamiðstöð.“ Án tillits til þess hvort stefndi Glitnir banki hf. hefði mátt telja sér kleift á grundvelli orða S-kk-ef að færa þau hlutabréf áfrýjanda, sem voru þá þegar vistuð rafrænt hjá bankanum, yfir á reikning kaupanda þeirra, stóð engin heimild til þess að KB banki hf. léti hlutabréfin, sem þar voru varðveitt fyrir áfrýjanda vegna handveðsetningar, af hendi samkvæmt tilmælum Glitnis banka hf. og gegn greiðslu frá honum á andvirði hlutabréfanna nema til hefðu komið fyrirmæli um það frá áfrýjanda. Ekkert haldbært liggur fyrir um að stefndu hafi haft ástæðu til að ætla annað en að áfrýjandi hafi veitt nauðsynlegan atbeina til að KB banki hf. léti hlutabréfin af hendi og þannig að minnsta kosti veitt eftirfarandi samþykki fyrir ráðstöfunum S-kk-ef sem umboðsmanns hans. Stefndu hlutu jafnframt að mega líta svo á að það samþykki tæki til ráðstöfunar á þeim hlutabréfum, sem stefndi Glitnir banki hf. hafði fram að því varðveitt fyrir áfrýjanda. Að þessu virtu og með hliðsjón af ákvæði 19. gr. laga nr. 131/1997 verður áfrýjandi að teljast bundinn af þessum ráðstöfunum.

III.

Samkvæmt 27. gr. laga nr. 33/2003, eins og þau hljóðuðu þegar atvik málsins gerðust, bar þeim, sem náði 5% af atkvæðisrétti eða nafnverði hlutabréfa í félagi, sem skráð var á skipulegum verðbréfamarkaði, eða margfeldi af því hlutfalli, að tilkynna það til verðbréfamarkaðarins og félagsins. Við ákvörðun um hvort slíku hlutfalli hafi verið náð bar ekki aðeins að horfa til hluta, sem hluthafinn átti sjálfur, heldur jafnframt til hluta, sem þannig var ástatt um, sem um ræddi í 28. gr. laganna. Í málinu heldur áfrýjandi því sem áður segir fram að í raun hafi hinn stefndi banki staðið að kaupum á hlutabréfum í Þorbirni Fiskanesi hf. á tímabilinu frá 3. til 13. febrúar 2004 í þágu stefndu E-kk-ef, G-kvk-ef og G-kk-ef, þótt hann hafi í orði kveðnu gert það í eigin nafni. Honum hafi því vegna síðastgreinds lagaákvæðis borið að haga tilkynningum um kaupin til samræmis við það, en þessi þrjú stefndu hafi þá þegar átt verulegan hlut í félaginu, auk þess að vera þar fruminnherjar, sem sérstakar reglur um tilkynningar giltu um, sbr. þágildandi 47. gr. laganna. Gegn þessu bera stefndu fyrir sig að kaup bankans á hlutabréfum í félaginu á þessu tímabili hafi með öllu verið í þágu og á áhættu hans, enda hafi í áðurnefndum samningi 3. febrúar 2004 hvorki verið mælt fyrir um rétt né skyldu annarra stefndu til að kaupa þessi hlutabréf. Af þeim sökum hafi bankinn staðið réttilega að opinberum tilkynningum um þessi viðskipti 11., 13. og 16. febrúar 2004.

Í samningi stefnda Glitnis banka hf. 3. febrúar 2004 við Newco, félags í eigu stefndu E-kk-ef, G-kvk-ef og G-kk-ef, föður þeirra og bróður, var sem fyrr segir mælt fyrir um að bankinn skyldi meðal annars sinna gerð tilboða í hlutabréf annarra hluthafa í Þorbirni Fiskanesi hf., hvort heldur „í nafni Íslandsbanka eða Newco“ og annast samningaviðræður við tilboðshafa. Rétt er að í samningnum var hvorki kveðið á um heimild né skyldu þessa nýja félags til að kaupa hlutabréf, sem bankinn kynni þegar að eiga eða myndi eignast af öðrum sökum eftir gerð samningsins. Í málatilbúnaði stefnda Glitnis banka hf. hefur því verið neitað með öllu að kaup hans á hlutabréfum í Þorbirni Fiskanesi hf. hafi verið gerð í skjóli fyrrgreinds samningsákvæðis. Gegn þessari neitun er ekki sýnt að stefndu E-kk-nf, G-kvk-nf og G-kk-nf eða félag í eigu þeirra hafi í raun verið kaupandi þessara hlutabréfa. Á hinn bóginn verður að líta til þess að fyrir héraðsdómi bar forstöðumaður fyrirtækjaráðgjafar bankans, Ö-kk-nf G-kk-nf, að sú deild stæði ekki að kaupum hlutabréfa, en hann hefði hér óskað eftir því við þá, sem færu með eigin viðskipti bankans, „að þeir mundu kaupa þessi bréf og þeir taka ábyrgðina á því og segja já eða nei.“ Af öðrum gögnum málsins verður þó ekki betur séð en að fyrrnefndur starfsmaður í fyrirtækjaráðgjöf bankans, E-kk-nf Ö-kk-nf Ó-kk-nf, hafi í þeim viðskiptum með hlutabréf í Þorbirni Fiskanesi hf. á þessu tímabili, sem upplýsingar liggja fyrir um, átt samskipti við seljendur hlutabréfanna og komið þar fram af hálfu bankans, svo sem hann staðfesti jafnframt í framburði sínum fyrir héraðsdómi. Ekki verður séð hvernig þáttur þessa starfsmanns í viðskiptunum getur hafa samrýmst framlögðum verklagsreglum bankans frá 26. febrúar 2002 um „viðskipti starfsmanna með verðbréf, gjaldeyri og afleiður, kínaveggi og viðskipti bankans með eigin bréf“ ef hlutabréfakaupin voru í reynd gerð að öllu leyti í þágu og á áhættu hans. Auk þessa verður að gæta að því að þótt stefndu hafi haldið því fram að ekki hafi verið samið um kaup nýja félagsins á hlutabréfum bankans í Þorbirni Fiskanesi hf. fyrr en að afstöðnum viðskiptum með hlutabréf í eigu hluthafa í Fiskaneshópnum 16. febrúar 2004, þá liggur fyrir í málinu að stefndi E-kk-nf samdi fyrir þann tíma um að ýmsum þessara hluthafa yrði bættur upp munurinn á gengi við kaup bankans á hlutabréfum af þeim á tímabilinu fram til 13. sama mánaðar. Getur þetta á engan hátt samrýmst því að stefnda E-kk-þgf hafi verið þau kaup óviðkomandi. Að öllu þessu virtu er óhjákvæmilegt að líta svo á að í málinu hafi stefndu látið hjá líða að upplýsa réttilega öll atriði varðandi lögskipti þeirra í tengslum við kaup á hlutabréfum í Þorbirni Fiskanesi hf. eftir gerð samningsins 3. febrúar 2004.

Án tillits til þess að það, sem að framan greinir, kann að hafa valdið því að ranglega hafi verið staðið að opinberum tilkynningum, sem hinn stefndi banki lét frá sér fara 11., 13. og 16. febrúar 2004 um kaup á hlutabréfum í Þorbirni Fiskanesi hf., verður að líta til þess, sem áður segir, að ekki síðar en 13. febrúar var að áfrýjanda eins og öðrum helstu hluthöfunum í Fiskaneshópnum orðið kunnugt um að stefndu E-kk-nf, G-kvk-nf og G-kk-nf væru að leitast við að taka yfir félagið með liðsinni bankans. Áfrýjanda mátti vegna opinberra tilkynninga og viðskipta hluthafa í Fiskaneshópnum vera ljóst að bankinn hafði undanfarna daga staðið að verulegum kaupum á hlutabréfum í félaginu. Ef einhverju hefði getað skipt fyrir verð hlutabréfanna á verðbréfamarkaði að þessi kaup hafi varðað stefndu E-kk-þf, G-kvk-þf og G-kk-þf frekar en ráðið varð af opinberum tilkynningum bankans gat sú aðstaða ekki dulist áfrýjanda eða umboðsmanni hans þegar samið var 16. febrúar 2004 um gengi við sölu á verulegum hluta í félaginu, þar á meðal hlutabréfum áfrýjanda. Þegar af þessari ástæðu getur hann ekki átt rétt til skaðabóta úr hendi stefndu á þeim grunni, sem hér um ræðir.

Samkvæmt framansögðu verður að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um sýknu stefndu af kröfu áfrýjanda. Í ljósi allra atvika er rétt að aðilarnir beri hver sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.