16/2020

X var ákærður fyrir nauðgun og kynferðisbrot gegn dóttur þáverandi sambýliskonu sinnar, sbr. 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og fyrir kynferðisbrot með því að hafa haft í vörslum sínum í síma 85 ljósmyndir og eina hreyfimynd sem sýndu börn á kynferðislegan hátt, sbr. 1. mgr. 210. gr. a. laga nr. 19/1940. Loks var X ákærður fyrir fíkniefnalagabrot með því að hafa haft í vörslum sínum 1,44 g af kókaíni, sbr. 2. gr., sbr. 5. og 6. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni. Með héraðsdómi var X sýknaður af því broti sem honum var gefin að sök gegn dóttur þáverandi sambýliskonu sinnar en fundinn sekur um hin brotin. Með dómi Landsréttar var X fundinn sekur um öll brotin sem honum voru gefin að sök. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að svo verulegir annmarkar hefðu verið á aðferð við sönnunarmatið í hinum áfrýjaða dómi að óhjákvæmilegt væri að ómerkja hann og vísa málinu til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf og I-kvk-nf B-kvk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf fyrrverandi hæstaréttardómarar.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 21. apríl 2020 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verði þyngd.

Ákærði krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af 1. og 2. lið ákæru og að sér verði gerð vægasta refsing sem lög heimila vegna brots samkvæmt 3. lið ákæru. Til vara krefst ákærði þess að refsingin verði milduð.

I

Með ákæru héraðssaksóknara 29. janúar 2018 voru ákærða gefin að sök kynferðis- og fíkniefnalagabrot í þremur liðum. Í 1. lið ákærunnar var ákærða gefin að sök nauðgun og kynferðisbrot gegn barni, með því að hafa þriðjudaginn 24. janúar og föstudaginn 17. febrúar 2017 haft önnur kynferðismök við A, fædda [...] 2012, dóttur þáverandi sambýliskonu sinnar, með því að hafa sleikt kynfæri stúlkunnar og stungið fingri í leggöng hennar og/eða endaþarm og þannig beitt hana ofbeldi og nýtt sér yfirburði sína gagnvart stúlkunni og traust hennar og trúnað til hans sem sambýlismanns móður. Var þetta talið varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í 2. lið ákærunnar var ákærða gefið að sök kynferðisbrot, aðallega með því að hafa föstudaginn 10. mars 2017 haft í vörslum sínum í farsíma 85 ljósmyndir og eina hreyfimynd sem sýna börn á kynferðislegan hátt en til vara að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10. mars 2017 skoðað umræddar myndir og myndskeið í símanum. Var þetta aðallega talið varða við 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga en til vara við 2. mgr. sömu greinar. Loks var ákærða í 3. lið ákærunnar gefið að sök fíkniefnalagabrot með því að hafa föstudaginn 10. mars 2017 haft í vörslum sínum 1,44 g af kókaíni sem lögregla fann við leit. Var það talið varða við 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001 um ávana- og fíkniefni og önnur lyfseðilsskyld efni.

Við upphaf aðalmeðferðar málsins í héraði var fært til bókar, að ósk ákæruvaldsins, að láðst hefði að tilgreina brotavettvang í 1. lið ákæru, en hann hefði verið heimili barnsins að [...] í Hafnarfirði. Jafnframt féll ákæruvaldið frá aðalkröfu í 2. lið ákæru við meðferð málsins í héraði en hélt sig við varakröfuna.

Með héraðsdómi var ákærði sýknaður af því broti sem honum var gefið að sök í 1. lið ákærunnar. Hann var hins vegar fundinn sekur um þau brot sem honum voru gefin að sök í 2. og 3. lið hennar, en hann var sakfelldur fyrir síðarnefnda brotið á grundvelli játningar sinnar. Var refsing ákærða ákveðin 300.000 króna sekt í ríkissjóð, auk þess sem gerð voru upptæk farsími hans og þau fíkniefni sem fundust í vörslum hans. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði fundinn sekur um öll brotin sem honum voru gefin að sök. Var refsing hans ákveðin fangelsi í 3 ár auk þess sem staðfest var niðurstaða héraðsdóms um eignaupptöku.

Að ósk ákærða var veitt áfrýjunarleyfi með vísan til 4. málsliðar 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, en þar segir að verða skuli við ósk ákærðs manns, sem sýknaður er af ákæruefni í héraðsdómi en sakfelldur í Landsrétti, um leyfi til áfrýjunar nema Hæstiréttur telji ljóst að áfrýjun muni ekki verða til þess að breyta dómi Landsréttar. Í ákvörðun réttarins um að veita leyfið var tekið fram að líta yrði svo á að úrlausn um þá aðferð sem viðhöfð var í dómi Landsréttar að telja sakfellingu fyrir tiltekinn ákærulið geta haft áhrif við mat á sönnunargildi framburðar vegna annars ákæruliðar gæti haft almenna þýðingu og mikilvægt væri að fá úrlausn Hæstaréttar þar um í skilningi 2. málsliðar 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008.

II

1

Rannsókn málsins hófst í kjölfar þess að lögreglu barst bréf barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar 3. mars 2017 þar sem tilkynnt var um ætlað kynferðisbrot ákærða gagnvart fyrrgreindu barni. Þar kom fram að deginum áður hefði móðir barnsins haft samband símleiðis við starfsmann nefndarinnar og tilkynnt að þá um morguninn hefði stúlkan komið upp í rúm til sín og rekið fótinn óvart í klof hennar þar sem móðirin lá nakin. Hefði stúlkan þá spurt hvort hún hefði rekið fótinn í „píkuna á þér“. Móðirin hefði játað því og sagt að hún ætti ekki að vera með fæturna þarna. Því næst hefði stúlkan kropið við hlið móður sinnar og sagt henni að loka augunum. Stúlkan hefði svo tekið niður um sig nærbuxurnar og fært hönd móður sinnar að klofi sínu. Móðir hennar hefði þá dregið höndina til baka og sagt við stúlkuna að þetta ætti ekki að gera. Þá hefði stúlkan sagt: „Ég og X tókum buxurnar niður og nærbuxurnar líka og ég setti puttann á (eða í) rassinn á honum og hann fékk að skoða rassinn á mér.“ Í bréfinu voru síðan rakin samskipti og sambúð móður barnsins með ákærða eftir frásögn hennar, en þau höfðu þá nýlega slitið sambúðinni. Jafnframt sagði að móðir barnsins hefði upplýst að ákærði hefði tvívegis verið einn með barninu og muni það hafa verið í þau skipti sem greini í 1. lið ákæru. Einnig kom fram að samkvæmt upplýsingum frá leikskóla barnsins hefði hegðun hennar breyst svo að eftir var tekið einhvern tímann frá 7. til 14. febrúar 2017, auk þess sem faðir stúlkunnar hefði spurt móðurina hvort hún hefði tekið eftir því að stúlkan væri leið og grátgjarnari en áður.

Brotaþoli gaf skýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 13. mars 2017 á grundvelli a-liðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008. Stúlkan kannaðist þá ekki við að ákærði hefði gert eitthvað við „einkastaði“ hennar og bætti við að hún myndi segja „stopp“ ef einhver vildi gera það. Hún kvaðst heldur ekki hafa snert óvart „einkastaði“ móður sinnar. Síðar við skýrslutökuna sagði stúlkan þó að ákærði hefði strokið á henni rassinn utan klæða þegar hann var að svæfa hana í rúmi móður hennar. Einu sinni hefði hann þó strokið rassinn á henni innan klæða en þá hefðu þau verið að lesa bók í „kósý-horninu“ undir koju hennar. Spurð um líðan sína þegar þetta gerðist sagði stúlkan að sér hefði liðið vel og að hún hefði greint móður sinni frá þessu. Einnig neitaði hún því að ákærði hefði strokið henni annars staðar. Hjá henni kom hins vegar fram að bæði ákærði og móðir hennar hefðu stundum hjálpað henni að skeina sig.

Móðir stúlkunnar gaf skýrslu hjá lögreglu 15. mars 2017 og greindi frá því að kvöldið áður hefðu mæðgurnar rætt saman upp í rúmi. Talið hefði borist að líðan stúlkunnar eftir að hún gaf skýrslu sína í Barnahúsi 13. sama mánaðar. Móðirin hefði sagt henni að vel gæti verið að hún þyrfti aftur að hitta þá konu í Barnahúsi sem tók skýrsluna af henni. Stúlkan hefði þá sagt að hún vildi það ekki og spurt um ástæðu þess. Því hefði móðirin svarað að konan vildi fá að vita meira um hana og ákærða og hvað þau hefðu verið að gera. Stúlkan hefði þá sagt að hún vildi ekki segja það en eftir nokkrar fortölur hefði hún sagt að ákærði hefði sett puttann í píkuna og rassinn á henni og sleikt hana þar.

Brotaþoli gaf aftur skýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 18. apríl 2017 og greindi frá því að hún og ákærði hefðu eitt sinn verið að lita og fara í leiki. Þá hefði ákærði allt í einu sagt henni að leggjast í rúm móður sinnar og síðan hefði hann girt niður um hana bæði buxur og nærbuxur og sleikt á henni píkuna. Nánar spurð sagði stúlkan að ákærði hefði sleikt sig með tungunni auk þess sem hann hefði notað puttann og sett hann „í strikið“. Hjá stúlkunni kom fram að þetta hefði gerst tvisvar en ekki sama dag. Þá sagði hún að sér hefði liðið illa á meðan og þetta hefði hætt þegar hún sagði „stopp“. Einnig greindi hún frá því að ákærði hefði stundum potað með puttanum í rassinn eða rasskinnina á sér.

2

Ákærði var handtekinn 10. mars 2017 og við leit á honum fundust þau fíkniefni sem greinir í 3. lið ákæru. Sama dag var gerð húsleit á heimili ákærða á grundvelli dómsúrskurðar sem gengið hafði fyrr um daginn. Ekkert fannst við þá leit sem skipti máli fyrir rannsókn málsins. Jafnframt var lögreglu með úrskurði 11. mars 2017 heimilað að athuga efni í farsíma ákærða og við þá rannsókn fundust þær myndir sem vísað er til í 2. lið ákæru. Með úrskurði sama dag var ákærða gert að sæta gæsluvarðhaldi til 13. sama mánaðar.

Ákærði gaf skýrslu hjá lögreglu 10. mars 2017 í kjölfar þess að hann var handtekinn og neitaði sakargiftum. Hjá honum kom fram að í janúar á því ári hefði hann passað stúlkuna í eitt sinn þegar móðir hennar fór á námskeið. Þegar stúlkan fór að sofa hefði hún farið úr nærbuxunum og viljað sofa nakin eins og móðir sín. Ákærði kvaðst ekki hafa gert athugasemdir við það og hefðu þau lagst upp í rúm þar sem ákærði las fyrir hana. Þá hefði stúlkan tekið í hönd hans og fært hana á klof sitt og beðið ákærða um að snerta á sér kynfærin. Einnig hefði hún sagt að sér þætti gott að láta snerta sig þar. Ákærði sagði að hönd sín hefði aðeins snert kynfæri stúlkunnar, en hann hefði tekið höndina til sín og sagt að þetta væri eitthvað sem fullorðnir ættu ekki að gera og hún gæti bara gert þetta sjálf. Ákærði greindi einnig frá tilviki skömmu síðar, eða í febrúar, þegar hann átti að aka stúlkunni í leikskóla eftir að móðir hennar var farin til vinnu. Ákærði kvaðst hafa legið nakinn uppi í rúmi og rumskað við það að stúlkan var með höndina á rassinum á sér að skoða hann. Ákærði kvaðst hafa brugðist við með því að standa upp og klæða sig. Þá hefði stúlkan beðið hann um að skoða á sér rassinn því að hana klæjaði þar. Ákærði sagðist hafa athugað þetta og séð að hún var illa þrifin og því þurrkað henni með blautþurrku. Stúlkan hefði þá aftur sagt að sér þætti þetta gott. Hann hefði síðan ekið henni í leikskólann.

Eftir að brotaþoli gaf síðari skýrslu sína í Barnahúsi 18. apríl 2017, þar sem hún bar ákærða alvarlegum sökum, var hann aftur yfirheyrður af lögreglu 26. maí sama ár. Aðspurður um seinni framburð stúlkunnar neitaði ákærði eindregið sök í öllum atriðum og vísaði í fyrri framburð sinn.

Ákærði gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins í héraði og fyrir Landsrétti og bar í öllum meginatriðum á sama veg og hann hafði gert hjá lögreglu.

3

Brotaþoli gekkst undir læknisskoðun í Barnahúsi 10. maí 2017. Í læknisvottorði 16. sama mánaðar kemur fram það álit að almenn líkamsskoðun sé eðlileg. Við skoðun á kynfærum stúlkunnar megi hins vegar sjá óeðlilegt útlit á meyjarhafti með skarði að aftanverðu en á því svæði vanti alveg haftið. Skeiðarop að ofanverðu sé um 7 til 8 mm í þvermál og endaþarmssvæði hafi verið eðlilegt við skoðun.

Eftir að brotaþoli gaf skýrslu í Barnahúsi 13. mars 2017 fór hún þangað í viðtöl. Meðal málsgagna eru bréf Barnahúss 5. júlí 2017 og 22. febrúar 2018 þar sem lýst er gangi þessara viðtala og líðan stúlkunnar. Einnig liggur fyrir bréf forstöðumanns Barnahúss 10. september 2020 þar sem fram kemur að yfirleitt nægi að börn komi einu sinni í skýrslutöku en sum þurfi að koma aftur þar sem þau eigi erfitt með að treysta ókunnugum við ókunnugar aðstæður. Það eigi sérstaklega við um ung börn eða börn með þroska- eða hegðunarfrávik af einhverjum toga.

III

1

Samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 metur dómari hverju sinni hvort nægileg sönnun, sem ekki verður vefengd með skynsamlegum rökum, er fram komin um hvert það atriði sem varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, þar á meðal hvaða sönnunargildi skýrslur ákærða hafa, vitnisburður, mats- og skoðunargerðir, skjöl og önnur sönnunargögn. Enn fremur metur dómari, ef þörf krefur, hvert sönnunargildi þær staðhæfingar hafa sem varða ekki beinlínis það atriði sem sanna skal en ályktanir má leiða af um það, sbr. 2. mgr. sömu greinar.

Framangreind ákvæði mæla fyrir um það sem nefnt hefur verið hið frjálsa sönnunarmat dómara og er þá átt við að sönnunarmatið sé ekki lögbundið, eins og gilti eftir réttarfarsreglum á öldum áður. Í því felst að málsatvik verða sönnuð með hverri þeirri aðferð og gögnum sem haft geta áhrif til sönnunar eftir heilbrigðri skynsemi og mannlegri reynslu. Jafnframt má mat dómara við sönnun hvorki vera andstætt lögmálum rökfræðinnar né vísindalegri eða almennri þekkingu. Enn fremur verður matið ekki reist eingöngu á huglægum atriðum og heldur ekki á ómálefnalegum sjónarmiðum eins og persónulegum skoðunum dómara um menn eða málefni. Markmiðið með hinu frjálsa sönnunarmati dómara er að komast að réttri niðurstöðu í samræmi við þá meginreglu sakamálaréttarfars að leiða skuli hið sanna í ljós en hún er nefnd sannleiksreglan.

Í sakamálaréttarfari gildir einnig sú meginregla að sönnunarbyrði um sekt ákærða og atvik, sem telja má honum í óhag, hvíli á ákæruvaldinu, sbr. 108. gr. laga nr. 88/2008. Í samræmi við þetta er markmið rannsóknar sakamáls að afla allra nauðsynlegra gagna til þess að ákæranda sé fært að ákveða að henni lokinni hvort sækja skal mann til sakar, svo og að afla gagna til undirbúnings málsmeðferðar fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 53. gr. laganna. Til viðbótar því að ákæruvaldið þarf samkvæmt framansögðu að axla sönnunarbyrðina gildir áðurgreind regla eftir 1. mgr. 109. gr. laganna um að sanna beri sekt ákærða svo að ekki verði vefengt með skynsamlegum rökum. Af því leiðir að vafa um sönnun sektar verður að skýra ákærða í hag (in dubio pro reo). Samhliða gildir sú regla að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skal talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð, sbr. 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem hefur lagagildi hér á landi eftir lögum nr. 62/1994.

2

Í niðurstöðukafla hins áfrýjaða dóms (17. lið) segir um 1. lið ákæru að framburður ákærða hjá lögreglu og fyrir dómi hafi verið skýr og stöðugur að því er varðar lýsingu á þeim tveimur tilvikum sem hann telur málið vera sprottið af. Við mat á trúverðugleika frásagnar ákærða skipti á hinn bóginn máli að hann hafi ítrekað skoðað efni á netinu sem sýni börn á kynferðislegan hátt, en hann hafði áður með dóminum verið fundinn sekur um þá háttsemi samkvæmt 2. lið ákæru. Í niðurlagi dómsins (25. lið) segir síðan að samkvæmt þessu verði lagt til grundvallar að framburður ákærða sé að nokkru marki ótrúverðugur um atriði sem hafi þýðingu við mat á sönnun í málinu. Verður dómurinn ekki skilinn á annan veg en að með þessu sé vísað til sakfellingarinnar samkvæmt 2. lið ákæru, enda ekkert annað atriði nefnt sem gæti dregið úr trúverðugleika frásagnar ákærða.

Svo sem áður er rakið var fallist á beiðni ákærða um áfrýjunarleyfi til Hæstaréttar á þeim grunni að það hefði almenna þýðingu að fá úrlausn réttarins um þá aðferð við sönnunarmatið að telja sakfellingu fyrir tiltekið ákæruatriði geta haft áhrif við mat á sönnunargildi frásagnar ákærða vegna annars ákæruatriðis.

Í dómum Hæstaréttar hefur við mat á sönnun sakar reynt á hvaða áhrif það hefur að ákærði hefur samhliða eða áður verið fundinn sekur um samkynja brot eða hann gengist við slíkri háttsemi. Í fyrsta lagi skal nefndur dómur réttarins 30. janúar 2003 í máli nr. 359/2002. Þar var ákærði borinn sökum um kynferðisbrot gegn tveimur ungum stúlkum, annars vegar mágkonu sinni um tveggja til þriggja ára skeið og hins vegar dóttur sinni í framhaldi af því á næstu tveimur árum. Tók Hæstiréttur fram að hvert brot um sig sætti sjálfstæðu mati og yrði sakfelling af einu ekki notuð til sönnunar um sök af öðru, þótt hún kynni að geta gefið ákveðna vísbendingu um hvatir ákærða. Í öðru lagi er dómur réttarins 23. apríl 2008 í máli nr. 658/2007. Þar voru ákærða gefin að sök kynferðisbrot gegn sex stúlkum og hann sakfelldur fyrir verulegan hluta þeirrar háttsemi. Tekið var fram í dómi réttarins að við sönnun tiltekinna sakargifta skipti ekki máli sú röksemd héraðsdóms að nafngreind frænka ákærða hefði lagt fram kæru á hendur honum fyrir kynferðisbrot sem ekki hefði leitt til ákæru. Jafnframt var tekið fram í dómi réttarins að við mat á sönnun fyrir einstök brot ákærða yrði ekki litið til þess að hann hefði verið sakfelldur fyrir önnur samkynja brot í málinu, svo sem gert var með héraðsdómi. Í þriðja lagi skal getið dóms réttarins 28. maí 2009 í máli nr. 58/2009 þar sem ákærða voru gefin að sök kynferðisbrot gegn ungri stjúpdóttur sinni á tilteknu árabili. Hæstiréttur staðfesti sakfellingu héraðsdóms með þeirri athugasemd að ekki skipti máli að systir ákærða hefði borið um kynferðislega tilburði hans gagnvart sér þegar hún var barn að aldri og ákærði hefði viðurkennt það að vissu marki. Loks er hér til að taka dóm réttarins 24. október 2013 í máli nr. 316/2013. Þar hafði ákærði verið sakfelldur í héraði fyrir kynferðisbrot gegn ungum dreng. Hann var hins vegar sýknaður með dómi Hæstaréttar en í honum sagði meðal annars að þótt ákærði hefði verið sakfelldur með dómi réttarins árið 1994, sem birtur var á bls. 639 í dómasafni réttarins það ár, fyrir kynferðisbrot gegn fjórum ungum drengjum fengi það ekki breytt þeirri niðurstöðu í málinu að ákæruvaldið hefði ekki axlað sönnunarbyrði samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um að ákærði hefði framið þau brot sem honum voru gefin að sök.

Samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 88/2008 metur dómari við úrlausn máls sönnunargildi framburðar ákærða, þar á meðal trúverðugleika hans. Í því sambandi skal meðal annars hugað að ástandi og hegðun ákærða við skýrslugjöf og stöðugleika í frásögn hans. Samkvæmt þessu verður að meta annars vegar innra samræmi framburðarins með tilliti til þess hvort mótsagna gæti í frásögn og skýringum ákærða og hins vegar ytra samræmi framburðarins sem beinist að því að virða hann í ljósi annarra upplýsinga sem komið hafa fram við málsmeðferðina. Á þessum grunni verður metið hvort framburðurinn sé trúverðugur og hvaða áhrif það hefur með tilliti til annarra sönnunargagna sem liggja fyrir í málinu. Við þetta mat á frásögn ákærða verður aftur á móti ekki litið til þess hvort hann hefur áður verið sakfelldur fyrir samkynja brot eða hvort honum eru í málinu gefin að sök önnur sams konar brot. Að öðrum kosti sætti það brot sem til úrlausnar væri ekki sjálfstæðu mati í samræmi við þau fordæmi réttarins sem hér hafa verið rakin, auk þess sem með því væri létt af ákæruvaldinu þeirri sönnunarbyrði sem það þarf að axla eftir 108. gr. laga nr. 88/2008 og ákærði fengi heldur ekki notið þess vafa við sönnun sem kynni að vera fyrir hendi, sbr. 1. mgr. 109. gr. laganna. Jafnframt verður hér að gæta grunnreglunnar í 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem mynda hornstein réttarríkisins um að hver maður skuli talinn saklaus uns sekt hans hefur verið sönnuð. Um samspil fyrrgreindu reglnanna gagnvart þeirri síðastnefndu má til hliðsjónar benda á dóma Mannréttindadómstóls Evrópu í máli T-x-x gegn Grikklandi (nr. 2) frá 19. október 2017 (60. lið), T-x-x gegn Austurríki frá 20. mars 2001 (15. lið) og B-x-x, M-x-x og J-x-x gegn Spáni frá 6. desember 1988 (77. lið).

Eftir framansögðu var sá annmarki á aðferð við sönnunarmat í hinum áfrýjaða dómi að framburður sem metinn var stöðugur var að nokkru marki talinn ótrúverðugur í ljósi annars brots sem ákærði var sakfelldur fyrir í málinu.

3

Í niðurstöðukafla hins áfrýjaða dóms (21. lið) um 1. lið ákæru er fjallað um hvort framburður brotaþola hafi verið misvísandi, en héraðsdómur komst að þeirri niðurstöðu að svo hefði verið um tiltekin atriði. Um þetta segir í hinum áfrýjaða dómi að til þess sé að líta að í fyrri framburði brotaþola lýsi barnið samskiptum sem ákærði hafi lýst með svipuðum hætti en lýsing í síðari framburðinum vísi hins vegar til atvika sem ákært sé fyrir. Því sé ekki augljóst að um misræmi í lýsingum sé að ræða hjá barninu. Samkvæmt þessu taldi Landsréttur framburð brotaþola í meginatriðum trúverðugan og stöðugan.

Svo sem áður er rakið kannaðist brotaþoli ekki við í fyrri skýrslu sinni fyrir dómi 13. mars 2017 að ákærði hefði gert eitthvað við „einkastaði“ hennar. Þó sagði stúlkan umrætt sinn að ákærði hefði strokið á henni rassinn utan klæða þegar hann var að svæfa hana í rúmi móður sinnar og einu sinni hefði hann þó strokið henni þar innan klæða. Í síðari skýrslu brotaþola 18. apríl sama ár lýsti hún hins vegar þeim sakargiftum sem ákærða eru gefnar að sök í 1. lið ákæru. Við fyrri skýrslutökuna var stúlkan spurð með almennum hætti um samskipti af þessu tagi við ákærða og því tjáði hún sig ekki um þau atvik sem ákæran lýtur að. Samkvæmt þessu liggur fyrir að stúlkan greindi ekki nánar við fyrri skýrslutökuna frá samskiptunum við ákærða en á því kunna að vera eðlilegar skýringar með hliðsjón af aldri hennar og öðrum aðstæðum. Á hinn bóginn hefur framburður hennar fyrir dómi ekki verið stöðugur eins og staðhæft er í hinum áfrýjaða dómi.

Að réttu lagi bar Landsrétti að meta hvort fyrir hendi væru ástæður fyrir breyttum framburði stúlkunnar en í ljósi þeirra má vel vera að síðari framburðurinn hafi verið trúverðugur þrátt fyrir framangreint misræmi. Að þessu leyti er því einnig annmarki á aðferð við sönnunarmat í hinum áfrýjaða dómi.

4

Í umfjöllun um 1. lið ákæru í niðurstöðukafla hins áfrýjaða dóms (21. lið) var fallist á það með ákæruvaldinu að engar „áreiðanlegar“ vísbendingar væru um að brotaþola hefðu verið lögð orð í munn áður en hún gaf seinni skýrslu sína fyrir dómi og framburður hennar þannig orðið fyrir áhrifum frá öðrum, einkum móður. Héraðsdómur taldi aftur á móti að ekki væri hægt að útiloka áhrif annarra á framburð stúlkunnar.

Ef vísbendingar voru um að aðrir hefðu haft áhrif á framburð brotaþola bar að leggja mat á hvaða áhrif það hefði á sönnunargildi framburðar barnsins. Í því sambandi skiptir ekki máli hvort vísbendingar eru áreiðanlegar eins og segir í dómi Landsréttar. Verða ekki gerðar auknar kröfur til sönnunar að því leyti ákærða í óhag enda færi það í bága við fyrrgreinda reglu í 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um að virða beri vafa við sönnun honum í hag. Hér er því jafnframt um að ræða annmarka á aðferð við sönnunarmat í hinum áfrýjaða dómi.

5

Samkvæmt öllu því sem hér hefur verið rakið eru svo verulegir annmarkar á sönnunarmati hins áfrýjaða dóms að ómerkja ber hann og vísa málinu aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný. Það skal áréttað að hér hefur aðeins verið dæmt um þá aðferð sem beitt var við sönnunarmatið án þess að nokkur afstaða sé tekin til þess hvort ætlaðar sakir á hendur ákærða teljist sannaðar.

Ákvörðun um sakarkostnað bíður nýs dóms í málinu. Allur áfrýjunarkostnaður málsins verður felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða fyrir Hæstarétti sem ákveðin verða með virðisaukaskatti, eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, B-kk-ef J-kk-ef lögmanns, 992.000 krónur.