401/2012

T ehf. kærði úrskurð þar sem hafnað var beiðni hans um að leitað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á fimm spurningum  um nánar tilgreind atriði í tengslum við mál G hf. gegn T ehf. Talið var að ekki yrði séð að svar EFTA-dómstólsins gæti haft sjálfstæða þýðingu fyrir úrlausn málsins hvað varðaði fyrstu til þriðju spurningu T ehf. Þá hafði héraðsdómari metið það svo að ekki væri tímabært að leita ráðgefandi álits dómstólsins hvað varðaði fjórðu spurninguna og varð því mati héraðsdóms ekki haggað með vísan til 1. gr. laga nr. 21/1994 og 2. mgr. 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar. Þá var jafnframt talið að ekki væri nauðsynlegt að afla álits EFTA-dómstólsins á fimmtu spurningunni til þess að héraðsdómur gæti kveðið upp dóm í málinu, sbr. 1. mgr. áðurnefnds ákvæðis laga nr. 21/1994 og 34. gr. samningsins. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf og B-kk-nf B-kk-nf settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 31. maí 2012 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. júní sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 18. maí 2012, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um nánar tilgreind atriði í tengslum við mál sem þar er rekið milli aðila. Kæruheimild er í 3. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Sóknaraðili krefst þess að lagt fyrir héraðsdóm að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á þeim spurningum sem krafa sóknaraðila lýtur að. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

I

Samkvæmt gögnum málsins áttu aðilar þess í umfangsmiklum afleiðu- og gjaldeyrisviðskiptum um árabil. Á árunum 2002 til 2008 gerðu þeir með sér samtals 1555 stundargengissamninga, framvirka samninga og valréttarsamninga og er skipting þeirra í einstakar tegundir nánar rakin í hinum kærða úrskurði. Allir þessir samningar munu vera gerðir upp, ef frá eru taldir fjórtán nánar tilgreindir samningar sem um er deilt í málinu. Kröfur sínar á hendur sóknaraðila reisir varnaraðili á þessum fjórtán samningum, en þeir munu allir hafa verið gerðir eftir gildistöku laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og framlengdu eldri samningum sama efnis.

Aðalkrafa sóknaraðila í efnisþætti málsins er um sýknu af öllum kröfum varnaraðila og byggir hann kröfuna á því að umræddir samningar séu ógildir. Annars vegar reisir sóknaraðili ógildingarkröfuna á því, að varnaraðila hafi frá öndverðu verið óheimilt að gera slíka samninga við sóknaraðila sem almennan fjárfesti, en fyrir liggur að eftir gildistöku laga nr. 108/2007 flokkaði varnaraðili sóknaraðila sem almennan fjárfesti að undangengnu hæfismati. Hins vegar er sýknukrafan á því reist að vegna vanefnda varnaraðila á lögbundnum skyldum sínum í tengslum við framkvæmd samninganna hafi varnaraðili fyrirgert rétti sínum til að krefja sóknaraðila um efndir þeirra. Í þinghaldi 19. mars 2012 lagði sóknaraðili fram bókun, þar sem hann fór þess á leit að aflað yrði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um fimm nánar tilgreindar spurningar sem orðrétt eru teknar upp í hinum kærða úrskurði.

II

Varnaraðili byggir kröfur sínar í efnisþætti málsins á því að sóknaraðili hafi ekki greitt skuld samkvæmt umræddum fjórtán samningum og því hafi borið nauðsyn til innheimtu kröfunnar. Samningarnir hafi komist á og verið framkvæmdir í samræmi við íslensk lög, samningsskilmála og venjubundna markaðsframkvæmd og njóti kröfur varnaraðila því lögverndar samkvæmt íslenskum rétti. Tilgangur sóknaraðila með samningunum hafi verið að takmarka gengisáhættu í rekstri sínum og samningunum ætlað að hafa þá virkni, að þar sem gengishagnaður eða gengistap myndaðist í rekstri sóknaraðila vegna tekna í gjaldmiðli A og kostnaðar í gjaldmiðli B, þá myndaðist samsvarandi gengishagnaður eða gengistap vegna afleiðusamninga. Gengishagnaður og gengistap hafi verið færð í rekstrarreikningi sóknaraðila og jafnast þar út, en í þessu hafi falist að sóknaraðili hafi tekið áhættu í rekstri sínum til að útiloka aðra fyrirséða áhættu. Varnaraðili andmælir því að skilyrði séu til að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um þær fimm spurningar sem sóknaraðili krefst að leitað verði svara við og eru sjónarmið varnaraðila í þeim efnum rakin í hinum kærða úrskurði.

III

Sóknaraðili krefst í efnisþætti málsins aðallega sýknu af öllum kröfum varnaraðila. Sú krafa er eins og áður greinir á því reist að þeir fjórtán samningar sem um ræðir í málinu séu ógildir. Ógildingarkrafan er í fyrsta lagi studd þeim rökum að umræddir fjórtán fjármálagerningar séu flóknir fjármálagerningar í skilningi tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/39/EB frá 21. apríl 2004 um markaði fyrir fjármálagerninga og fleira og tilskipunar framkvæmdastjórnarinnar 2006/73/EB um framkvæmd tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/39/EB að því er varðar skipulagskröfur og rekstrarskilyrði fjárfestingafyrirtækja og fleira. Þar sem sóknaraðili hafi ekki verið flokkaður sem fagfjárfestir hafi varnaraðila verið óheimilt að gera við hann samninga þá sem um ræðir og beri því að ógilda þá.

Í öðru lagi er ógildingarkrafan studd þeim rökum, að varnaraðili hafi með grófum og alvarlegum hætti brotið gegn skyldum sínum um fjárfestavernd samkvæmt 8. gr. laga nr. 108/2007 sem ætlað sé að koma í veg fyrir hagsmunaárekstra. Samkvæmt þeirri grein beri fjármálafyrirtæki að greina hagsmunaárekstra, annars vegar milli fyrirtækisins sjálfs og viðskiptavina þess og hins vegar milli viðskiptavina þess innbyrðis. Veiti ráðstafanir ekki fullnægjandi vissu fyrir því að hagsmuna viðskiptavinar sé nægjanlega gætt, skuli fyrirtækið upplýsa hann um eðli og ástæður hagsmunaárekstra áður en til viðskipta er stofnað. Varnaraðili hafi tekið markvissa stöðu gegn íslensku krónunni á sama tíma og hann hafi séð um framvirk gjaldmiðlaviðskipti og gjaldmiðlaskiptasamninga fyrir sóknaraðila með íslensku krónuna sem undirliggjandi gjaldmiðil. Þá hafi varnaraðili aldrei upplýst sóknaraðila um þetta og enn síður um þá staðreynd að hagsmunir varnaraðila af gengi krónunnar væru andstæðir hagsmunum sóknaraðila. Með þessari háttsemi hafi varnaraðili fyrirgert rétti sínum til að krefjast efnda á samningunum fjórtán sem hann beinlínis hafi leitast við að koma í neikvæða stöðu fyrir sóknaraðila. Þessi alvarlegu brot varnaraðila á lögbundnum hátternisreglum, sem séu andstæð 8. gr. laga nr. 108/2007, leiði til þess að allir þeir samningar sem varnaraðili hafi gert við sóknaraðila og um sé fjallað í málinu, séu ógildir. Vísar sóknaraðili í því sambandi til ógildingarreglna laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, og þá einkum til 33. og 36. gr. þeirra laga, auk reglunnar um réttaráhrif brostinna forsendna á skuldbindingargildi loforða.

Báðar framangreindar málsástæður kveður sóknaraðili reistar á því að varnaraðili hafi gerst brotlegur við ákvæði laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja sem falið hafi í sér innleiðingu á tilskipun 2004/39/EB 21. apríl 2004, og tilskipun 2006/73/EB 10. ágúst 2006. Eins og nánar er rakið í hinum kærða úrskurði telur sóknaraðili þá háttsemi varnaraðila sem þar er nánar lýst fela í sér þrjú sjálfstæð brot á lögum nr. 108/2007 og reglugerð nr. 995/2007 eins og þau beri að skýra til samræmis við fyrrgreindar tilskipanir. Sjónarmið sóknaraðila í þeim efnum eru rakin í hinum kærða úrskurði.

IV

Í 149. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti kemur fram að lögin voru meðal annars sett til þess að taka upp í innlendan rétt ákvæði tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/39/EB frá 21. apríl 2004 um markaði fyrir fjármálagerninga og fleira sem ber enska heitið „Markets in Financial Instruments Directive“, skammstafað MiFID. Hún var tekin upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 65/2005 hinn 29. apríl 2005. Í 51. gr. reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja 30. október 2007 kemur fram að hún var sett með heimild í 26. gr. laga nr. 108/2007, til innleiðingar á tilskipun framkvæmdastjórnarinnar 2006/73/EB um framkvæmd tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/39/EB að því er varðar skipulagskröfur og rekstrarskilyrði fjármálafyrirtækja og hugtök sem skilgreind eru að því er varðar þá tilskipun, sem vísað er til í IX. viðauka samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, eins og honum var breytt með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 21/2007 frá 27. apríl 2007.

Fyrsta spurningin (A) sem sóknaraðili vill að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um lýtur að því, hvort afleiðusamningar, þar sem verðmæti samnings og áhætta honum tengd ræðst af undirliggjandi gengisþróun gjaldmiðla, teljist ávallt til flókinna fjármálagerninga samkvæmt tilskipun 2004/39/EB og tilskipun 2006/73/EB. Í hinum kærða úrskurði kemur fram það mat héraðsdómara, að svo virðist sem ósamræmi sé að þessu leyti milli annars vegar 38. gr. tilskipunar 2006/73/EB og hins vegar 4. mgr. 16. gr. laga nr. 108/2007 og 38. gr. reglugerðar nr. 995/2007. Ósamræmið felist í því að tilskipunin skilgreini alla afleiðusamninga, skráða og óskráða, sem flókna fjármálagerninga en lögin og reglugerðin skilgreini tiltekna afleiðusamninga sem einfalda fjármálagerninga. Af málatilbúnaði málsaðila virðist sem í sjálfu sér sé ekki ágreiningur með þeim um þetta atriði. Við þær aðstæður sem hér var lýst verður ekki séð að svar EFTA-dómstólsins við spurningunni geti haft sjálfstæða þýðingu fyrir úrlausn málsins, sem rekið er milli tveggja lögaðila, enda mun niðurstaða þess ráðast af íslenskum réttarreglum. Samkvæmt þessu verður staðfest sú niðurstaða hins kærða úrskurðar að hafna því að bera framangreinda spurningu upp við EFTA-dómstólinn.

Með skírskotun til forsendna hins kærða úrskurðar í úrlausn um aðra (B) og þriðju (C) spurninguna, sem í raun byggja á fyrstu spurningunni og tengjast henni efnislega, er staðfest sú niðurstaða að ekki verði séð að svör EFTA-dómstólsins við þessum spurningum geti haft þýðingu fyrir úrlausn málsins.

Fjórða (D) spurningin sem sóknaraðili óskar eftir ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins um lýtur að því hvort það feli í sér brot á tilteknum ákvæðum fyrrnefndra tilskipana, ef fjármálafyrirtæki sem gerir afleiðusamninga hefur hagsmuni andstæða hagsmunum viðsemjanda síns, og ástæðurnar er að rekja til þess að fjármálafyrirtækið er með skortstöðu í erlendum myntum sem samningarnir hafi að markmiði að yfirfæra á viðskiptavininn. Héraðsdómari hefur metið það svo að ekki sé á þessu stigi málsmeðferðar tímabært að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á spurningunni, þar sem öflun sýnilegra sönnunargagna sé ekki lokið. Með vísan til 1. gr. laga nr. 21/1994 og 2. mgr. 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls eru ekki efni til að hagga við því mati héraðsdómara.

Fimmta (E) spurningin lýtur almennt að því, hvort það sé nauðsynlegur þáttur í fullnægjandi innleiðingu fyrrgreindra tveggja tilskipana, að „brot fjármálafyrirtækis á innleiðingarákvæðum tilskipunarinnar í landsrétti hafi einhverjar þær lögfylgjur, ógildingu eða fullar skaðabætur, í för með sér sem tryggja að fjárfestir, sem orðið hefur fyrir tjóni af þessum sökum verði eins settur og að viðskiptin hefðu aldrei átt sér stað?“ eins og orðrétt segir.

Þegar metið er hvort svar EFTA-dómstólsins við fimmtu spurningunni geti haft sjálfstæða þýðingu fyrir úrlausn málsins er fyrst til þess að líta að Hæstiréttur hefur í dómum sínum lagt til grundvallar að fjármálafyrirtæki geti orðið bótaskylt gagnvart viðskiptavini vegna vanrækslu á skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 108/2007 að almennum bótaskilyrðum fullnægðum, svo sem álykta má til dæmis af dómi Hæstaréttar 23. ágúst 2012 í máli nr. 455/2012. Í annan stað hefur Hæstiréttur þegar tekið afstöðu til þess hverja kosti samkvæmt íslenskum rétti viðskiptavinur fjármálafyrirtækis á til að krefjast ógildingar fjármálagerninga, þótt í lögum nr. 108/2007 sé ekki að finna ógildingarreglur, sbr. dóm réttarins 24. janúar 2011 í máli nr. 638/2010. Verður samkvæmt þessu ekki séð að svar EFTA-dómstólsins við fimmtu spurningunni sé nauðsynlegt til þess að héraðsdómur geti kveðið upp dóm í málinu, en það er skilyrði þess að álits verði aflað samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994, sbr. 34. gr. samnings EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Þegar af þeim ástæðum sem hér greinir verður staðfest sú niðurstaða hins kærða úrskurðar að hafna þeirri kröfu sóknaraðila að leitað verði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um fimmtu spurninguna.

Samkvæmt framansögðu verður hinn kærði úrskurður staðfestur.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði. Varnaraðili hefur ekki kært úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti og kemur krafa hans um greiðslu málskostnaðar í héraði þegar af þeirri ástæðu ekki til álita.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Toppfiskur ehf., greiði varnaraðila, Glitni hf., 250.000 krónur í kærumálskostnað.