110/2001

Deilt var um það, hvort bréf N hf. til Í ehf. og sex annarra fyrirtækja 26. nóvember 1999 hefði falið í sér lokað útboð um flutninga fyrir N hf. eða hvort aðeins hefði verið um verðfyrirspurn að ræða. Með hliðsjón af þeim samskiptum sem N hf. hafði átt við Í ehf. og önnur sambærileg fyrirtæki, fyrir og eftir ofangreint tímamark, var talið að um lokað útboð hefði verið að ræða, sbr. 1. og 2. gr. laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993. Þá var talið að N hf. hefði að mestu sniðgengið meginreglur 6. og 8. gr. laganna og að framkvæmd útboðsins hefði verið háð stórfelldum annmörkum af hans hálfu. Á hinn bóginn þótti tilboð Í ehf., sem raunar virtist reist á vitneskju sem ekki var að finna í útboðsgögnum, vera í svo verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála að það uppfyllti ekki skilyrði svo því mætti taka, sbr. 12. gr. fyrrgreindra laga. Að því virtu gat Í ehf. ekki átt aðild að kröfum um að útboð N hf. yrði dæmt ógilt með því að það hefði farið í bága við lög nr. 65/1993. Varð því ekki hjá því komist að sýkna N hf. af kröfu Í ehf.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf G-kk-nf, G-kvk-nf E-kvk-nf og G-kk-nf C-kk-nf.

Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 20. mars 2001. Hann krefst þess að viðurkennt verði að um lokað útboð samkvæmt lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða hafi verið að ræða, þegar stefndi óskaði eftir því við sjö nafngreind fyrirtæki, að þau legðu fram tilboð í sjóflutninga á afurðum og aðföngum til stefnda, sbr. bréf stefnda til þessara fyrirtækja 26. nóvember 1999. Þá krefst hann þess að dæmt verði, að útboðið sé ógilt og útboðið sem slíkt og úrvinnsla þess hafi verið andstæð lögum nr. 65/1993. Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I.

Eins og lýst er í héraðsdómi krafðist stefndi þess, að fyrri hluta kröfugerðar áfrýjanda yrði vísað frá dómi, það er þeirri kröfu, að viðurkennt yrði að um lokað útboð hafi verið að ræða samkvæmt lögum nr. 65/1993 þegar stefndi óskaði eftir því við sjö nafngreind fyrirtæki, að þau legðu fram tilboð í sjóflutninga á afurðum og aðföngum til stefnda, sbr. bréf hans 26. nóvember 1999. Sú krafa var tekin til greina með hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjandi hefur ekki borið þá niðurstöðu undir Hæstarétt með kæru samkvæmt ákvæðum XXIV. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. j. lið 1. mgr. 143. gr. þeirra laga. Þessi hluti héraðsdóms getur því ekki sætt endurskoðun Hæstaréttar og verður kröfunni samkvæmt því vísað frá Hæstarétti.

II.

Málavöxtum er lýst í héraðsdómi. Eins og þar kemur fram snýst ágreiningur aðila um það, hvort bréf stefnda 26. nóvember 1999 til áfrýjanda og sex annarra fyrirtækja feli í sér lokað útboð um flutninga fyrir stefnda eða hvort aðeins hafi verið um verðfyrirspurn að ræða.

Áfrýjandi heldur því fram, að um hafi verið að ræða lokað útboð en ekki verðkönnun. Viðræður hefðu átt sér stað við flest fyrirtækjanna áður en bréfið var sent og hafi stefnda verið fullkunnugt um gjaldskrár þeirra og hvað þau væru tilbúin að bjóða í afslátt. Telur áfrýjandi, að stefndi hafi nýtt sér útboðsfyrirkomulagið til þess að ná sem lægsta verði, án þess að fara eftir þeim reglum, sem mælt er fyrir um í lögum nr. 65/1993. Hann heldur því fram, að stefnda hafi verið óheimilt að víkja frá þeim reglum, sem fram koma í lögunum.

Stefndi heldur því fram, að í framangreindu bréfi hafi eingöngu falist verðfyrirspurn eins og greinilega komi fram í fyrirsögn bréfsins. Skilningur áfrýjanda hafi verið á sama veg, því að hann hafi sent inn verðábendingar en ekki tilboð. Hann heldur því fram, að lög nr. 65/1993 banni ekki kaupendum að hagnýta sér þá aðferð að kalla eftir verðhugmyndum og gera fyrirspurnir og semja síðan á grundvelli þeirra hugmynda.

Í framangreindu bréfi stefnda til áfrýjanda og sex annarra nafngreindra fyrirtækja var óskað eftir upplýsingum um verð fyrir nánar tiltekna flutninga fyrir stefnda. Tekið var fram, að æskilegt væri, en þó ekki nauðsynlegt, að verð í einstaka þætti væri sundurliðað. Þá kom fram, að stefnt væri að því að gera samning til tveggja ára, sem stefndi gæti framlengt um eitt ár til viðbótar. Loks sagði í bréfinu: “Farið verður með allar upplýsingar sem trúnaðarmál. Ekki verður um formlega opnun á tilboðum að ræða, þar sem ólíklegt er að hægt verði að bera þau saman á einfaldan hátt. Ef bjóðendur óska þess mun Norðurál fá óháðan löggiltan endurskoðanda til að meta tilboðin. Þetta er gert til að bjóðendur geti verið vissir um að gengið verði til samninga við þann sem leggur fram hagstæðasta tilboðið fyrir Norðurál, og að heiðarlega sé að málum staðið. ... Tilboð þurfa að berast á skrifstofu Norðuráls á Grundartanga fyrir kl. 16.00 föstudaginn 10. desember n.k. Tilboð skulu gilda í a.m.k. 1 mánuð frá skiladegi.”

Í bréfi stefnda til áfrýjanda 8. desember 1999 með fyrirsögninni „Skil á tilboðum í flutninga Norðuráls“ sagði, að ósk hefði komið fram um, að löggiltur endurskoðandi yrði fenginn til að leggja mat á þau tilboð sem bærust í flutninga Norðuráls til að tryggja það, að gengið yrði til samninga við þann aðila, sem legði fram hagstæðasta tilboðið. Tilkynnt var, að G-kk-nf S-kk-nf, varaformaður Félags löggiltra endurskoðenda, myndi framkvæma þetta mat. Bjóðendur yrðu því að skila inn tilboðum í tveimur eintökum, öðru fyrir Norðurál, en hinu merktu G-kk-þgf S-kk-þgf.

Í 1. gr. laga nr. 65/1993 er kveðið á um það, að lögin gildi, þegar útboði er beitt til þess að koma á viðskiptum milli tveggja eða fleiri aðila um verk, vöru eða þjónustu. Lögin gilda þó ekki fyrir útboð á fjármagns- og verðbréfamarkaði. Samkvæmt 2. gr. laganna er um útboð að ræða, þegar kaupandi leitar skriflegra, bindandi tilboða í það verk, vöru eða þjónustu, sem verið er að bjóða út og tilboða aflað frá fleiri en einum aðila, samkvæmt sömu upplýsingum og innan sama frests. Samkvæmt sömu grein er um lokað útboð að ræða, þegar tilteknum aðilum er einum gefinn kostur á að gera tilboð.

Meðal málsgagna er bréf stefnda til áfrýjanda og nokkurra annarra skipafélaga 6. júlí 1999. Samkvæmt fyrirsögn fjallaði bréfið um flutninga fyrir stefnda árin 2000 og 2001 og var tekið fram að í því kæmu fram grunngögn um það efni. Séu gögnin hugsuð til upplýsinga svo að þeir, sem áhuga hafi, geti byrjað að vinna að undirbúningi tilboðsgerðar. Með bréfum stefnda 26. nóvember og 8. desember 1999 var ekki verið að beina verðfyrirspurn til fyrirtækjanna heldur leita eftir tilboðum frá þeim á samkeppnisgrundvelli og skuldbatt stefndi sig til að ganga að hagstæðasta tilboðinu. Breytir fyrirsögn bréfsins 26. nóvember engu um það. Var hér um lokað útboð að ræða í merkingu laga nr. 65/1993.

Í 6. gr. áðurnefndra laga segir, að öll tilboð, sem gerð séu á grundvelli sama útboðsins, skuli opna samtímis, á þeim stað og tíma, sem kveðið var á um í auglýsingu eða sérstakri tilkynningu. Skuli bjóðendum eða fulltrúum þeirra heimilt að vera viðstaddir opnun tilboða. Í 8. gr. laganna er kveðið á um það að lesa skuli upp nöfn bjóðenda og heildarupphæð tilboðs. Einnig skuli lesa upp og skrá kostnaðaráætlun sé þess kostur. Gæta skuli þess að lesa alltaf samsvarandi tölur frá öllum bjóðendum. Kaupandi og allir viðstaddir bjóðendur eða fulltrúar þeirra skulu undirrita fundargerð og skal þeim afhent afrit hennar óski þeir þess.

Í athugasemdum með frumvarpi að lögum nr. 65/1993 segir um 6. gr., að þar sé lögfest sú meginregla að tilboð skuli öll opna samtímis á fyrirfram auglýstum tíma til þess að tryggja jafnræði aðila og að allar reglur séu í heiðri hafðar. Um 8. gr. segir, að sú regla sé sett að lesa skuli upp nöfn bjóðenda og að lesa skuli samsvarandi tölur frá öllum bjóðendum til þess að gera þeim auðvelt að átta sig á öðrum bjóðendum og tilboðum þeirra.

Með því að efna til útboðs, sem lög nr. 65/1993 taka til, bar stefnda að fylgja þeim fyrirmælum um framkvæmd þess, sem lögin kveða á um. Ekki var farið með tilboð sem bárust samkvæmt reglum 6. gr. og bjóðendur fengu ekki tækifæri til að kynna sér hvort önnur tilboð, sem stefndi fékk, hefðu verið hærri eða lægri en þeirra tilboð og gátu ekki borið þau saman. Ákvæði 6. gr. og 8. gr. hafa að geyma meginreglur um tilhögun útboðs, sem stefndi sniðgekk að mestu. Hann gat ekki bætt úr annmörkum með því að bjóðast til að láta löggiltan endurskoðanda meta tilboðin í trúnaði, auk þess sem endurskoðandinn mat þau ekki sjálfur þegar til kom, heldur fór fyrst og fremst yfir mat stefnda sjálfs á tilboðunum. Er framkvæmd útboðsins háð stórfelldum annmörkum af hálfu stefnda.

III.

Fram er komið í máli þessu, að framkvæmdastjóri og eigandi áfrýjanda var ráðgjafi hjá stefnda árin 1997 - 1999. Hann var ráðinn til að yfirfara flutningskerfi stefnda og gera flutningssamninga. Stefndi hafði gert samning við hollenskt fyrirtæki, Billiton, sem fólst í því, að Billiton flutti súrál til stefnda, sem framleiddi úr því ál og lestaði í skip. Virðist tilboð áfrýjanda reist á vitneskju, sem hann einn hafði um flutninga stefnda, og ekki var að finna í útboðsgögnum.

Í tilboði áfrýjanda, sem ber fyrirsögnina „Umbeðin verðábending fyrir frakt og flutning Norðuráls“, er tekið fram, að stefndi geti treyst því, fái áfrýjandi samninginn, að hann yrði þannig úr garði gerður, „að hann fullnægi Norðuráli og Billiton algerlega. Útreikningur okkar byggist á einstakri þekkingu okkar á þörfum Norðuráls og Billiton og með því að lágmarka óbeinan kostnað og utanaðkomandi verktaka sem eru þátttakendur nú.“ Í tilboðinu kemur fram, að áfrýjandi telji það henta stefnda best að fá heildarflutning frá seljanda til kaupanda á grunni heildarkostnaðar á hvert tonn, en þar sem kostirnir hefðu ekki verið ræddir til hlítar á fundum þeirra, „væri hægt að nota hvers konar breytta útgáfu af tilboði okkar eða hluta þess.“ Margir valkostir eru nefndir í tilboðinu, og var boð áfrýjanda um 250.000 bandaríkjadala viðbótarafslátt háð því, að aðilar semdu um það á grundvelli ætlaðs kostnaðar þeirrar þjónustu, sem stefndi veldi. Tekið er fram, að í „sanngjörnum og opnum samningaviðræðum gæti Norðurál náð fullum afslætti þ.e. $500.000, fimm hundruð þúsund bandaríkjadölum, af núverandi kostnaði við fyrrnefndan flutningspakka.“ Þá segir að „Tölurnar í dæminu hér fyrir neðan eru ekki raunverulegu tölurnar, þær eru til að skýra reikningsaðferðir sem stungið er upp á.“

Viðmiðun í tilboði áfrýjanda var að verulegu leyti það, sem nefnt var árlegur heildarkostnaður stefnda á þessum tíma. Verður ekki ráðið að aðrir hafi haft gögn um það efni eða að slíkar upplýsingar hafi verið að finna í því, sem kalla má útboðsgögn. Áfrýjandi skilaði ekki skýru tilboði, heldur var tilboð hans að miklu leyti ábending eða uppástunga, sem gat breyst í síðari viðræðum eins og verkast vildi. Verður tilboð hans um samningsgrundvöll að teljast í svo verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála að það uppfylli ekki skilyrði svo því mætti taka, sbr. 12. gr. laga nr. 65/1993. Að því virtu getur áfrýjandi ekki átt aðild að kröfu um að útboð stefnda sé dæmt ógilt með því að það hafi farið í bága við lög nr. 65/1993. Verður samkvæmt því ekki komist hjá að sýkna stefnda af kröfu áfrýjanda.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað verður staðfest. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Vísað er frá Hæstarétti kröfu áfrýjanda, Íslandsskipa ehf., um að viðurkennt verði að um lokað útboð samkvæmt lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða hafi verið að ræða þegar stefndi, Norðurál hf., óskaði eftir því við sjö nafngreind fyrirtæki að þau legðu fram tilboð í sjóflutninga á afurðum og aðföngum til stefnda, sbr. bréf stefnda til þessara fyrirtækja 26. nóvember 1999.

Stefndi er að öðru leyti sýkn af kröfu áfrýjanda.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.