399/2000

K, sem verið hafði í sambúð með M í Noregi, flutti til Íslands með barn hennar og M, án samráðs við M. Í málinu leitaði M eftir því að fá barnið afhent sér með beinni aðfarargerð, en með því yrði aflétt ólögmætu ástandi, sem hann taldi K hafa komið á með því að fara með og halda barninu á Íslandi. Með hliðsjón af framlagðri yfirlýsingu norska dómsmálaráðuneytisins var talið óhjákvæmilegt að líta svo á að fyrrnefndur flutningur barns málsaðila til Íslands hafi verið ólögmætur gagnvart M samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., sbr. 3. gr. Haagsamningsins. Var því fallist á það með M að beitt yrði úrræðum laga nr. 160/1995 til að aflétta ástandinu. Tekin var til greina krafa M um innsetningargerð hefði K ekki innan tveggja mánaða frá uppsögu dómsins farið með barnið til Noregs eða stuðlað að ferð þess þangað, en ekki var talið að orðalag 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 girti fyrir að barninu yrði ekki skilað með öðru móti en að færa það í hendur M. Var því tekið fram að K gæti eftir atvikum dvalið í Noregi eins og nauðsyn krefði og farið með umsjá barnsins þar uns lyktir fengjust í deilum aðilanna.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf G-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og G-kk-nf C-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 19. október 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 27. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. október 2000, þar sem sóknaraðila var heimilað, að liðnum þremur mánuðum frá uppsögu úrskurðarins, að fá nafngreint barn hans og varnaraðila afhent sér með beinni aðfarargerð hafi varnaraðili ekki áður fært það til Noregs. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að barnið verði án tafar tekið úr umráðum varnaraðila með beinni aðfarargerð og afhent sér. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt fyrir Hæstarétti.

Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 23. október 2000. Hún krefst þess að synjað verði kröfu sóknaraðila um að barnið verði tekið úr umráðum hennar með beinni aðfarargerð. Þá krefst hún kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt fyrir Hæstarétti.

I.

Málsaðilar voru í sambúð í Noregi frá árinu 1997 til 28. maí 2000, en þann dag flutti varnaraðili til Íslands með dóttur hennar og varnaraðila, sem fædd er ... 1998. Leitaði hún ekki eftir samþykki sóknaraðila til að flytja barnið brott og var honum ókunnugt um þessa fyrirætlun varnaraðila fyrr en eftir að hún var komin til Íslands. Hefur hún síðan dvalið hér á landi með barnið.

Í málinu leitar sóknaraðili eftir því að fá barnið afhent sér með beinni aðfarargerð, en með því verði aflétt ólögmætu ástandi, sem hann telur að varnaraðili hafi komið á með því að fara með og halda barninu á Íslandi. Til stuðnings þessari kröfu vísar hann til ákvæða laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. og samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, svokallaðs Haagsamnings. Málavextir og málsástæður aðilanna eru nánar raktar í úrskurði héraðsdóms.

II.

Meðal málsskjala er bréf norska dómsmálaráðuneytisins til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins á Íslandi 18. júlí 2000, þar sem leitað var atbeina íslenskra stjórnvalda í þágu sóknaraðila. Var tekið fram í bréfinu að málsaðilar væru ekki giftir, en þeir hefðu samið um sameiginlega forsjá barns þeirra. Þá var vísað til þess að samkvæmt 43. gr. norskra barnalaga þurfi samþykki beggja foreldra svo flytja megi barn úr landi fari þeir sameiginlega með forsjá þess. Þá geti ógiftir foreldrar barns samkvæmt 35. gr. sömu laga samið um að þeir fari sameiginlega með forsjá þess ef þeir tilkynni um samninginn til þjóðskrár. Var látin í ljós sú afstaða ráðuneytisins að varnaraðili hafi samkvæmt þessu brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila með því að flytja barnið til Íslands og sé sú háttsemi í andstöðu við 3. gr. Haagsamningsins.

Með erindi norska dómsmálaráðuneytisins, sem að framan er getið, er fram komin yfirlýsing yfirvalds í því ríki, þar sem barnið var búsett rétt fyrir brottflutninginn, um að ólögmætt hafi verið að fara með það úr landi og halda því. Getur dómari við meðferð afhendingarmáls samkvæmt Haagsamningnum ákveðið að leggja skuli fram slíka yfirlýsingu, sbr. 3. mgr. 15. gr. laga nr. 160/1995. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til laganna sagði í skýringum við 11. gr. þess að við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað og hver hafi rétt til að fá barn afhent skuli tekið mið af lögum þess ríkis, þar sem það var búsett fyrir brottflutning og úrskurðum dómstóla og stjórnvalda þar. Eru þessar athugasemdir í samræmi við ákvæði 14. gr. Haagsamningsins og þær grundvallarreglur, sem hann er reistur á. Norsk yfirvöld hafa látið uppi það ótvíræða álit að flutningur varnaraðila á dóttur aðilanna frá Noregi hafi verið brot á forsjárrétti sóknaraðila og á 3. gr. samningsins. Engir þeir annmarkar hafa verið í ljós leiddir á umræddri yfirlýsingu norskra stjórnvalda, sem gætu valdið því að íslenskir dómstólar hafni að leggja hana eftir áðurgreindum heimildum til grundvallar í þessum efnum. Er því óhjákvæmilegt að líta svo á að gagnvart sóknaraðila hafi varnaraðili flutt dóttur þeirra frá Noregi hingað til lands á ólögmætan hátt samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins.

III.

Samkvæmt því, sem að framan er rakið, verður fallist á að með því að barn málsaðila var flutt hingað til lands á ólögmætan hátt verði beitt úrræðum laga nr. 160/1995 til að aflétta ástandi, sem þannig var komið á. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður ekki fallist á að hafna beri kröfu sóknaraðila á þeim grundvelli að sú aðstaða, sem lýst er í 2. tölulið 12. gr. laganna, sé hér fyrir hendi. Er þá jafnframt til þess að líta að samkvæmt 19. gr. Haagsamningsins felst ekki efnisleg úrlausn um álitamál varðandi forsjá barns í ákvörðun um að því verði skilað eftir reglum hans.

Með úrskurði héraðsdóms, þar sem annar meðdómsmanna var sálfræðingur, var hafnað kröfu sóknaraðila um að fá barnið afhent sér. Var vísað til þess að það væri á viðkvæmum aldri og hefði samkvæmt gögnum málsins að mestu notið umönnunar varnaraðila frá fæðingu. Yrði að telja andlegri velferð og þroska barnsins viss hætta búin væri það svipt návist og umhyggju móður. Að þessu virtu verður hafnað þeirri kröfu sóknaraðila að verða tafarlaust veitt umráð barnsins með beinni aðfarargerð.

Af aðfararorðum Haagsamningsins er sýnt að honum sé ætlað að stuðla að því að börnum, sem í skilningi hans hafa verið flutt á milli landa á ólögmætan hátt, verði skilað til þess ríkis, þar sem þau voru búsett áður en það gerðist. Verður þessari skyldu, sem leggja má á varnaraðila á grundvelli samningsins, þannig fullnægt með því að hún fari sjálf með barnið til Noregs eða stuðli á annan hátt að för þess þangað, þar sem hún gæti eftir atvikum dvalið eins og nauðsyn krefði og farið með umsjá barnsins uns lyktir fengjust í deilum aðilanna. Eru ekki efni til að telja orðalag 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 girða fyrir þetta og leiða til þess að barninu verði ekki skilað með öðru móti en að færa það í hendur sóknaraðila. Láti varnaraðili hins vegar ekki verða af því að skila barninu til Noregs á þennan hátt verður ekki undan því vikist að afhending þess á grundvelli laga nr. 160/1995 og Haagsamningsins fari fram með innsetningargerð í samræmi við kröfu sóknaraðila, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna. Verður því tekin til greina krafa sóknaraðila um að honum sé heimilt að fá dóttur aðilanna tekna úr umráðum varnaraðila og afhent sér með innsetningargerð, sem fara má fram til fullnustu á skyldu varnaraðila að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms, hafi varnaraðili ekki áður orðið við skyldu sinni á þann hátt, sem áður greinir.

Samkvæmt öllu framanröktu verður úrskurður héraðsdóms staðfestur um annað en frest, sem þar er kveðið á um. Ákvæði hans um málskostnað og gjafsóknarlaun verða jafnframt staðfest. Aðilar skulu hvor bera sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti, en gjafsóknarkostnaður þeirra verður ákveðinn eins og nánar segir í dómsorði.

Dómsorð:

Sóknaraðila, M, er heimilt að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms að fá barnið X . . . tekið úr umráðum varnaraðila, K, og afhent sér með beinni aðfarargerð hafi varnaraðili ekki áður fært það til Noregs, eftir því sem nánar greinir í forsendum þessa dóms.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarlaun eru staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar á meðal málflutningsþóknun lögmanns hans, 250.000 krónur. Gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar á meðal málflutningsþóknun lögmanns hennar, 250.000 krónur.