22/2007

Með úrskurði 10. desember 2004, þar sem fjallað var um mörk þjóðlendna og eignarlanda á Eyjafjallasvæði og Þórsmörk í Rangárþingi eystra, komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að landsvæðin Þórsmörk og Goðaland væru þjóðlendur. S o.fl., sem töldu til réttinda yfir Þórsmörk, og P, sem taldi til réttinda yfir báðum landsvæðunum, kröfðust þess að úrskurður nefndarinnar yrði að þessu leyti felldur úr gildi. S o.fl. kröfðust að auki viðurkenningar á að þau ættu í óskiptri sameign eignarrétt að Þórsmörk. Í dómi Hæstaréttar var talið að aðild annarra áfrýjenda en P væri svo vanreifuð að óhjákvæmilegt væri að vísa kröfum þeirra af sjálfsdáðum frá héraðsdómi. Við úrlausn um kröfu P vegna Þórsmerkur var litið til þess að þar sem svæðið væri ekki jörð heldur afréttur væri vægi landamerkjabréfs þess sem sönnunargagns um beinan eignarrétt takmarkaðra en ef um jörð væri að ræða, auk þess sem hvorki væri mælt fyrir um réttindi hreppsins né annarra í bréfinu. Var því ekki talið að bréfið fæli í sér þinglýsta eignarheimild sem P gæti borið fyrir sig til stuðnings kröfu sinni. Lagt var til grundvallar að land í Þórsmörk hefði verið numið að minnsta kosti að hluta og því verið undirorpið beinum eignarrétti, en af heimildum varð ráðið að byggð hefði fljótlega lagst af. Í byggði á því að upphaflegur, beinn eignarréttur að Þórsmörk hefði fallið niður, enda lýstu heimildir ekki slíkum eignarrétti kirkna eða annarra, heldur einungis ítaksrétti. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að ekki væri gerð krafa um að sýnt væri fram á með hvaða hætti upphaflegur beinn eignarréttur hefði færst til annarra, heldur aðeins að hann hefði gert það í raun. Talið var að orðalag fyrirliggjandi heimilda væri með þeim hætti að það lýsti almennt ítökum kirkna og jarða í Þórsmörk en ekki beinum eignarrétti og væri í flestum tilvikum um að ræða rétt til skógartekju eða beitar. Í sumum þessara heimilda væri fjallað um afrétt í Þórsmörk eða afréttarland, sem einnig renndi stoðum undir hið sama, þótt það eitt réði ekki úrslitum. Var þannig talið að tiltækar heimildir styddu þá málsástæðu Í að upphaflegur beinn eignarréttur hefði ekki flust til síðari rétthafa, heldur hefði stofnast til óbeinna eignarréttinda í Þórsmörk. Kynni það að hafa verið meðan enn var fyrir hendi sá eignarréttur, sem ætla varð að hefði stofnast í öndverðu við nám í Þórsmörk. Talið var að það sem fyrir lægi um nýtingu landsins, svo og gróðurfar og staðhættir styddu þessa niðurstöðu. Að virtri notkun landsvæðisins var ekki fallist á með P að hann hefði unnið eignarhefð á því og voru aðrar málsástæður hans ekki heldur taldar geta leitt til þess að krafa hans yrði tekin til greina. Var Í því sýknaður af kröfum P sem vörðuðu Þórsmörk. P reisti kröfur sínar vegna Goðalands einkum á dómi, sem staðfestur var í Lögréttu 1588, en samkvæmt honum var landsvæðið ,,æfinleg kirkiunnar eign“ á Breiðabólstað. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að líkur væru ekki til þess að Goðaland hefði verið numið í öndverðu, gagnstætt því sem ætti við um Þórsmörk. Við úrlausn um gildi dómsins frá 1588 var litið til þess að með honum hefði verið skorið úr deilu um beitarrétt á Goðalandi og voru ekki talin efni til að skýra hann á annan veg en þann að kirkjunni hefði verið dæmdur sá réttur. Var ekki talið að framangreint orðalag í dóminum breytti nokkru um það, enda fælist ekki sérstök skírskotun til inntaks réttindanna í þeim orðum. Þá var litið til þess að í heimildum, sem ritaðar voru eftir að dómurinn gekk, var ítrekað eftir sem áður rætt um Goðaland sem afréttarland og ítök þar. Svo sem notkun landsvæðisins hafði verið háttað var ekki fallist á með P að hann hefði unnið eignarhefð á því og voru aðrar málsástæður hans ekki heldur taldar geta leitt til þess að krafa hans yrði tekin til greina. Var Í því sýknaður af kröfum P sem vörðuðu Goðaland.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf C-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, H-kvk-nf H-kvk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Áfrýjendurnir S-kvk-nf G-kvk-nf, H-kk-nf B-kk-nf, Ö-kk-nf B-kk-nf, S-kk-nf V-kk-nf, Á-kvk-nf V-kvk-nf, G-kvk-nf S. V-kvk-nf, G-kk-nf V-kk-nf, H-kk-nf V-kk-nf, S-kk-nf Í-kk-nf, K-kk-nf A-kk-nf H-kk-nf, J-kk-nf K-kk-nf, R-kvk-nf S-kvk-nf, F-kk-nf J-kk-nf, S-kvk-nf K-kvk-nf, K-kk-nf J-kk-nf, V-kk-nf R. Ó-kk-nf, B-kk-nf E. S-kk-nf, R-kk-nf M-kk-nf L-kk-nf, F-kvk-nf B-kvk-nf H-kvk-nf, K-kvk-nf B-kvk-nf V-kvk-nf, S-kk-nf G-kk-nf O-kk-nf og Rangárþing eystra skutu málinu til Hæstaréttar 11. janúar 2007. Þau krefjast þess aðallega að úrskurður óbyggðanefndar 10. desember 2004 í máli nr. 5/2003, Eyjafjallasvæði og Þórsmörk í Rangárþingi eystra, verði felldur úr gildi að því leyti, sem þar var ákveðið að landsvæðið Þórsmörk sé þjóðlenda, og viðurkennt að þau eigi í óskiptri sameign eignarrétt að landinu með tilteknum merkjum, sem hafi mörk gagnvart þjóðlendu í Mýrdalsjökli eins og jaðar hans er á hverjum tíma. Til vara krefjast þessir áfrýjendur viðurkenningar á ,,fullkomnum afnotarétti áfrýjenda á hvers kyns gögnum og gæðum á afréttarlandinu að engum afnotum undanskildum.“ Verði ekki fallist á að þau eigi landsvæðið allt er krafist að viðurkennt verði að þau eigi það í óskiptri sameign að ¾ hlutum, en að því frágengnu að hálfu. Í öllum tilvikum krefjast þessir áfrýjendur málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt.

Áfrýjandinn Prestssetrasjóður skaut málinu til Hæstaréttar 15. janúar 2007. Hann krefst þess að ofangreindur úrskurður óbyggðanefndar verði felldur úr gildi að því leyti, sem þar var ákveðið að helmingur Þórsmerkur og landsvæðið Goðaland séu þjóðlendur, og viðurkennt að ekki sé að finna þjóðlendu innan þinglýstra merkja þessa eignarlands hans. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem honum hefur verið veitt.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I.

Óbyggðanefnd, sem starfar samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, gaf út tilkynningu 12. október 2000 um að hún hefði ákveðið að taka til meðferðar svæði, sem afmarkað var að vestan af Þjórsá og að austan af vesturmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi. Að sunnan náði svæðið til hafs, en að norðan að línu, sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands mun hafa notað við vinnu sína. Að fram komnum kröfum stefnda um þjóðlendur á þessu svæði og kröfum þeirra, sem töldu þar til eignarréttinda, ákvað óbyggðanefnd í janúar 2003 að fjalla um það í níu málum. Eitt þeirra, sem varð nr. 5/2003, tók til Eyjafjallasvæðis og Þórsmerkur í Rangárþingi eystra. Þetta svæði náði nánar tiltekið að vestan og norðan frá fyrrum mörkum Vestur-Eyjafjallahrepps annars vegar og Austur-Landeyjahrepps, Fljótshlíðarhrepps og Hvolhrepps hins vegar. Til austurs náði svæðið að fyrrum mörkum Rangárvallasýslu og Vestur-Skaftafellssýslu og til suðurs að hafi. Innan þess féll jafnframt allur Eyjafjallajökull, svo og hluti Mýrdalsjökuls eftir nánar tilgreindum línum á honum.

Fyrir óbyggðanefnd krafðist stefndi þess að mörk þjóðlendu og eignarlanda á framangreindu svæði yrðu dregin á nánar tiltekinn hátt úr vestri frá punkti utan marka fyrrum Vestur-Eyjafjallahrepps í Fremra Kanastaðagili suður um Öldustein að þeim stað, sem Steinsholtsá rennur út á Markarfljótsaura. Frá þeim hornpunkti fylgdi krafa stefnda línu suðvestur með Eyjafjallajökli gegnum land jarðanna Stóru-Merkur, Mið-Merkur, Syðstu-Merkur, Eyvindarholts, Dalskots, Stóra-Dals, Mið-Dals og Neðri-Dals, þar til komið var þar í punkt í fjallinu Stórhöfða. Frá honum réðst krafa stefnda af línu sunnan við Eyjafjallajökul til austurs gegnum land jarðanna Núps, Ysta-Skála og Mið-Skála, svokallaðra Ásólfsskálajarða og Holtshverfisjarða, og jarðanna Núpakots, Þorvaldseyrar, Seljavalla, Selkots, Raufarfells og Rauðafells, svo og landsvæðin Hólatungur og Borgartungur. Þaðan dró stefndi kröfu sína um mörkin áfram til austurs gegnum land jarðanna Hrútafells, Skarðshlíðar, Drangshlíðar, Drangshlíðardals, Ytri-Skóga og Eystri-Skóga, þar sem komið var að austurmörkum svæðisins í punkti neðan við Skógafjall á mörkum fyrrum Rangárvallasýslu og Vestur-Skaftafellssýslu. Í þessari kröfugerð stefnda fólst meðal annars í meginatriðum að landsvæðin Þórsmörk, Goðaland, Steinsholt, Stakkholt, Merkurtungur, Múlatungur, Teigstungur og Almenningar teldust til þjóðlendna ásamt Eyjafjallajökli og þeim hluta Mýrdalsjökuls, sem málið tók til. Eigendur jarðanna, sem hér var getið, svo og þeir, sem kölluðu til réttinda yfir öðrum þessum landsvæðum, andmæltu kröfu stefnda um þjóðlendumörk, sem þeir töldu að fylgja ættu jaðri Mýrdalsjökuls og Eyjafjallajökuls eins og hann yrði á hverjum tíma, en að öðru leyti yrðu engar þjóðlendur á svæðinu.

Í úrskurði óbyggðanefndar 10. desember 2004 var komist að þeirri niðurstöðu að mörk þjóðlendna og eignarlanda á þessu svæði yrðu dregin eftir jaðri Mýrdalsjökuls og Eyjafjallajökuls, eins og hann var 1. júlí 1998 við gildistöku laga nr. 58/1998, og væru jöklarnir innan þessara marka þjóðlendur. Að auki töldust til þjóðlendna landsvæðin Þórsmörk, Goðaland, Steinsholt, Stakkholt, Merkurtungur, Múlatungur, Teigstungur og Almenningar norðan Eyjafjallajökuls og vestan Mýrdalsjökuls, fyrrnefndar Borgartungur og Hólatungur sunnan Eyjafjallajökuls og Skógafjall sunnan Mýrdalsjökuls með nánar tilgreindum merkjum ásamt tilteknu landsvæði norðvestan Entujökuls í Mýrdalsjökli. Útdráttur úr þessum úrskurði var birtur í Lögbirtingablaði 15. mars 2005. Áfrýjendur, sem vildu ekki una niðurstöðu hans varðandi Þórsmörk og Goðaland, höfðuðu 14. september 2005 tvö mál um kröfur sínar á hendur stefnda, en þau voru sameinuð í þetta mál á dómþingi 19. október sama ár. Jafnframt þessu máli eru rekin fyrir Hæstarétti mál nr. 23, 25, 26 og 28/2007, sem höfðuð voru á hendur stefnda til að fá hnekkt niðurstöðum óbyggðanefndar um að landsvæðin Steinsholt, Almenningar, Merkurtungur og Stakkholt teldust þjóðlendur.

II.

Landsvæðið Þórsmörk er í málatilbúnaði áfrýjenda afmarkað að norðan frá upptökum Þröngár í Mýrdalsjökli allt vestur í Markarfljót. Þaðan er fljótinu fylgt þar til Krossá fellur í það, en henni síðan allt að upptökum í sama jökli. Að austan liggur landsvæðið að Mýrdalsjökli, en til norðurs handan Þröngár eru Almenningar. Vestan Markarfljóts gegnt Þórsmörk er afréttur Fljótshlíðinga, sem kallast Grænafjall, en sunnan Krossár eru landsvæðin Teigstungur, Goðaland og Stakkholt.

Í skýrslu um rannsókn sérfræðings, sem gerð var að tilhlutan óbyggðanefndar, er Þórsmörk lýst sem aflöngu, fjalllendu heiðarlandi, sem sundurskorið sé af giljum og dalverpum. Landsvæðið liggur í 200 til 1100 m hæð og telst því í gróðurfarslegu hlíða- og fjallbelti. Vestasti hluti Þórsmerkur er Ranatá á Merkurrana, sem liggur við mót Markarfljóts og Krossár, og eru þar svokallaðar Eggjar, brattar og gróðurlitlar, sem ná um 260 m hæð. Merkurrani, sem er að mestu uppblásturssvæði, nær austur að bröttum og grónum Valahnúk, 458 m háum. Norðan og austan Valahnúks eru tveir grónir dalir, Húsadalur og Langidalur. Norðan Húsadals eru Hamraskógar, sem eru að mestu vaxnir birkiskógi í um 250 til 300 m hæð. Austan þeirra er Tindfjallagil, en sunnan þess brött og klettótt Tindfjöll, sem ná hæst 628 m hæð. Suðurhluti Þórsmerkur er mjög skorinn giljum og liggja hryggir og hálsar þeirra á milli. Á eystri hluta Þórsmerkur eru einstök fell, svo sem Svínatungur, sem ná 532 m hæð, og Brúni, sem er 550 m að hæð. Austan Svínatungna er Rjúpnafell, 824 m hátt, og innan þess liggur Mófell, sem nær 853 m hæð. Innan Mófells tekur Merkurjökull við og mætir land jökli í um 1030 m hæð. Samkvæmt skýrslu Rannsóknarstofnunar landbúnaðarins eru um 51% landsvæðisins auðnir, 17% þess rýrt, 20% fremur rýrt og 12% vel gróið.

Í landamerkjabréfi fyrir Þórsmörk frá 2. maí 1892, sem var undirritað í umboði hreppsnefndar Fljótshlíðarhrepps, þinglesið og ritað í landamerkjaskrá 18. sama mánaðar, var merkjum lýst þannig að „markið að norðan, sem aðskilur Þórsmörk og Almenninga, afrétt Eyfellinga í Holtssókn er á, sem heitir Þröngá, allt frá upptökum hennar upp við jökul og þar til hún fellur í Markarfljót, síðan ræður Markarfljót allt fram á móts við Þórsmerkurrana. Enn að sunnanverðu Krossá, sem aðskilur Þórsmörk og afréttina sunnan árinnar, Teigs og Múlatungur, Goðaland og Stakkholt, allt frá upptökum hennar upp við jökul og alla leið fram fyrir Þórsmerkurrana.“ Bréfið var áritað um samþykki fyrir hönd afréttanna Stakkholts og Almenninga og einnig af hálfu prestsins á Breiðabólstað, að ætla verður vegna Goðalands. Af hálfu kirkjujarðarinnar Holts var bréfið einnig áritað um samþykki, en þó með þeirri athugasemd að prestakallinu fylgdu nánar tilgreind skógarítök á svæðinu.

Í úrskurði óbyggðanefndar voru þessi merki Þórsmerkur lögð til grundvallar og er ekki ágreiningur um þau í máli þessu. Með áðurgreindri kröfugerð fyrir óbyggðanefnd dró stefndi línuna, sem hann taldi eiga að ráða mörkum eignarlanda og þjóðlendna, gegnum lítinn hluta þessa landsvæðis vestan við Ranatá til norðurs frá tilteknum punkti á merkjum Stakkholts og Steinsholts að Öldusteini. Með þeirri niðurstöðu að telja Þórsmörk alla til þjóðlendna fór óbyggðanefnd samkvæmt þessu út fyrir þær kröfur, sem stefndi hafði þar uppi. Áfrýjendur hafa ekki borið þetta fyrir sig í málinu eða krafist sérstaklega að mörkum þjóðlendu verði breytt af þessum sökum. Kemur þetta því ekki frekar til álita við úrlausn málsins.

Landsvæðið Goðaland er í málatilbúnaði áfrýjandans Prestssetrasjóðs afmarkað að austan frá þeim stað, þar sem Hrunaá kemur undan Mýrdalsjökli og eftir henni til norðvesturs þar til hún sameinast Krossá. Þaðan er Krossá fylgt til vesturs þar til Hvanná fellur í hana. Þaðan liggja merki fyrst í suðaustur eftir Hvanná og síðan eftir Innri-Hvanná suður að upptökum hennar í Eyjafjallajökli. Vestan við Goðaland eru landsvæðin Merkurtungur og Stakkholt, en að norðan er Þórsmörk handan Krossár. Austan Goðalands eru landsvæðin Múlatungur og Teigstungur. Að sunnan nær Goðaland að Eyjafjallajökli að vestanverðu, en að Mýrdalsjökli að austanverðu. Milli jöklanna liggur Goðaland að Fimmvörðuhálsi og á þar merki að landi jarðarinnar Hrútafells, sem er sunnan þeirra.

Í fyrrnefndri skýrslu, sem gerð var fyrir óbyggðanefnd, er Goðalandi lýst svo að það sé mjög fjalllent og bratt. Að norðvestan við Hvanná rís Réttarfell í 509 m hæð, en austan þess eru Básar, hallalitlir og vel grónir. Enn austar eru Votupallar, nokkuð grónir, og gnæfir brattur Útigönguhöfði yfir þeim í 805 m hæð. Austan höfðans liggur brattur Illihryggur upp að hallalítilli Morinsheiði í 750 til 800 m hæð. Sunnan heiðarinnar eru Úthólmar og enn sunnar í um 1000 m hæð er Brattafönn milli Eyjafjallajökuls og Mýrdalsjökuls við Fimmvörðuháls. Strákagil sker landsvæðið frá Krossá suður að Morinsheiði, en austan þess eru hallalitlar Foldir og innan þeirra brattar Hestagötur vestan Hrunaár. Sunnan Hestagatna er bratt Heiðarhornið, sem Hrunagil skilur frá Hrunum. Það gil liggur frá Heljarkambi í um 800 m hæð og sameinast Hrunaá við nyrsta tanga Hruna. Innrihrunar eru sunnan undir Hrunajökli í Mýrdalsjökli í um 600 m hæð.

Í landamerkjabréfi Goðalands frá maí 1891, sem var þinglesið og fært í landamerkjabók 28. þess mánaðar, var merkjum lýst með eftirfarandi hætti: „Að innanverðu ræður gil það ofan frá Eyjafjallajökli, sem er á milli Múlatungna og hinna svo kölluðu Hruna á Goðalandi allt niður í Krossá; þá Krossá fram eftir (eða miður farvegur hennar) milli Goðalands og Þórsmerkur þar til Hvanná fellur í hana; þá Hvanná og Hvannárgil milli Goðalands og Stakkholts upp til Merkurtungna og síðan norður gilið milli Goðalands og Merkurtungna upp til jökuls.“ Í úrskurði óbyggðanefndar voru þessi merki Goðalands lögð til grundvallar og er ekki ágreiningur um þau í máli þessu.

III.

Áfrýjendur, aðrir en Prestssetrasjóður, höfðuðu málið svo sem áður greinir 14. september 2005. Um aðild þeirra er þess getið í héraðsdómsstefnu að sautján hinir fyrsttöldu séu ýmist eigendur eða ábúendur eftirtaldra jarða í fyrrum Fljótshlíðarhreppi: Árnagerðis, Bjargarkots, Breiðabólstaðar, Flókastaða, Lambeyjar, Núps I og II, Staðarbakka og Eystri-Torfastaða I og II. Þá eru tveir áfrýjenda sagðir eigendur Stóra-Dals og aðrir tveir eigendur Ásólfsskála í fyrrum Vestur-Eyjafjallahreppi, en loks er meðal áfrýjenda Rangárþing eystra „í umboði annarra rétthafa skv. 2. mgr. 11. gr. l. nr. 58/1998.“ Sem fyrr segir krefjast þessir áfrýjendur að felld verði úr gildi niðurstaða óbyggðanefndar um að landsvæðið Þórsmörk sé þjóðlenda og viðurkennt að þeir eigi í óskiptri sameign beinan eignarrétt að því.

Í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998 segir að sá, sem ekki vilji una úrskurði óbyggðanefndar, skuli höfða einkamál innan sex mánaða frá útgáfu þess Lögbirtingablaðs, sem útdráttur úr úrskurði er birtur í. Sé þá unnt að leggja til úrlausnar dómstóla hverja þá kröfu, sem gerð hafi verið fyrir nefndinni. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi sem varð að lögum nr. 58/1998, sagði meðal annars um þetta ákvæði að niðurstöðu óbyggðanefndar verði skotið til dómstóla, svo sem almennt gildi um úrskurði stjórnvalda. Sá, sem leiti til dómstóla, geti haft þar uppi sömu kröfur og gerðar voru fyrir óbyggðanefnd, en vegna reglu 2. mgr. 14. gr. verði ekki hafðar uppi víðtækari kröfur fyrir dómstólum en gerðar hafi verið fyrir nefndinni. Viðkomandi geti þó þrengt kröfugerð sína frá því, sem gert var fyrir henni. Í athugasemdum með 2. mgr. 14. gr. sagði að álitaefni, sem lögð séu til óbyggðanefndar, verði ekki lögð fyrir dómstóla fyrr en nefndin hafi fjallað um þau og feli ákvæðið í sér að slíkri kröfu ætti að vísa frá dómi. Yrði aðili að leggja kröfuna fyrir óbyggðanefnd og fá úrskurð um hana áður en hann leitaði til dómstóla. Með dómi Hæstaréttar 31. janúar 2007 í máli nr. 2/2007 hefur verið slegið föstu að ekki geti aðrir verið aðilar dómsmáls á grundvelli laga nr. 58/1998 en þeir, sem áður voru aðilar stjórnsýslumáls fyrir óbyggðanefnd og þá um sömu kröfur eða takmarkaðri en þeir sjálfir höfðu uppi fyrir nefndinni, sbr. einnig til hliðsjónar dóm réttarins 16. maí 2007 í máli nr. 571/2006.

Í 3. kafla úrskurðar óbyggðanefndar er gerð grein fyrir aðild og kröfugerð í máli nefndarinnar nr. 5/2003, sem getið var hér að framan. Í undirkafla 3.1. eru raktar kröfur stefnda um þjóðlendumörk á öllu svæðinu, en í þeim næstu er getið krafna þeirra, sem andmæltu kröfum stefnda á einstökum svæðum og röksemdum þeirra lýst. Fyrirsögn undirkafla 3.3. er: „Kröfur eigenda Ásólfsskálakirkju, Stóradalskirkju og jarða í Fljótshlíð, austan Breiðabólstaðartorfu, vegna Þórsmerkur.“ Því næst segir að í kröfulýsingu sé „þess krafist af Vestur-Eyjafjallahreppi fyrir hönd eigenda Ásólfsskálakirkju og Stóradalskirkju“ að kröfum stefnda verði hafnað og „viðurkennt verði að Ásólfsskálakirkja og Stóradalskirkja, eigi fullkominn og beinan eignarrétt að öllu landsvæðinu“. Síðan segir að í greinargerð fyrir óbyggðanefnd hafi Rangárþing eystra „tekið við fyrirsvari vegna Þórsmerkur“. Eitt af fylgiskjölum með úrskurði nefndarinnar er svokölluð aðila- og eigendaskrá, þar sem taldir eru vegna Þórsmerkur annars vegar Prestssetrasjóður vegna Odda og Holts og hins vegar „Rangárþing eystra f.h. eiganda Ásólfskirkju, Stóradalskirkju og jarða í Fljótshlíð austan Breiðabólsstaðartorfu.“

Frekari skýringar á aðild annarra áfrýjenda en Prestssetrasjóðs fyrir óbyggðanefnd vegna Þórsmerkur er ekki að finna í úrskurði nefndarinnar eða öðrum gögnum málsins. Liggur því ekki fyrir hvaða jarðir í Fljótshlíð austan Breiðabólstaðartorfu lýstu kröfum fyrir nefndinni og hefðu samkvæmt því, sem áður var rakið, getað fylgt kröfum sínum eftir fyrir dómstólum. Hér að framan voru taldar upp þær jarðir í Fljótshlíð, sem sautján eigendur og ábúendur telja í þessu dómsmáli að eignarréttur að Þórsmörk fylgi. Þessar jarðir eru allar að tveimur undanskildum vestan eða suðvestan við Breiðabólstað og geta því ekki talist til jarða „austan Breiðabólsstaðartorfu“ samkvæmt áðurnefndri upptalningu málsaðila fyrir óbyggðanefnd. Engar skýringar hafa fengist á þessu misræmi við rekstur málsins fyrir Hæstarétti. Ekki liggur heldur fyrir með hvaða heimild ábúendur sumra þessara jarða telja sig geta gert kröfu um að þeim verði dæmdur beinn eignarréttur að Þórsmörk eða hverjir séu eigendur ábúðarjarða þeirra og hver afstaða þeirra sé til þessarar kröfu ábúendanna. Fyrir óbyggðanefnd gerði sveitarfélag kröfu fyrir hönd Ásólfsskálakirkju og Stóradalskirkju. Sveitarfélagið á ekki aðild að dómsmálinu vegna kirknanna, en meðal stefnenda í héraði og áfrýjenda eru eigendur jarðanna Ásólfsskála og Stóra-Dals. Engar skýringar eru gefnar á þessum breytingum á aðild, en ekki liggur fyrir að eigendur jarðanna hafi fyrir óbyggðanefnd lýst kröfum, sem beindust að Þórsmörk. Ekki er heldur reifað fyrir hverja Rangárþing eystra fer með umboð samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 58/1998. Í þeirri lagagrein, sem varðar meðferð máls fyrir óbyggðanefnd, segir að sé um að ræða sameiginlegt upprekstrarland skuli beina tilkynningum vegna þeirra, sem þar eigi upprekstrarrétt, til sveitarstjórnar eða sveitarstjórna eða upprekstrarfélags, sem stofnað hafi verið um þessi mál, og skuli þau hafa umboð til að ráðstafa málefninu fyrir hönd einstakra rétthafa. Málatilbúnaður áfrýjendanna er engu að síður reistur á því að í Þórsmörk sé ekki sameiginlegt upprekstrarland.

Áfrýjendur aðrir en Prestssetrasjóður styðja kröfur sínar við áðurnefnt landamerkjabréf fyrir Þórsmörk 2. maí 1892, sem gert var „í umboði hreppsnefndar“ Fljótshlíðarhrepps og samþykkt meðal annars af fyrirsvarsmönnum nokkurra aðliggjandi svæða. Ekki verður ráðið af bréfinu að það hafi aðeins verið gert vegna jarða austan Breiðabólstaðartorfu né heldur þeirra jarða sérstaklega, sem í máli þessu er byggt á að eigi í óskiptri sameign með Stóra-Dal, Ásólfsskála og einhverjum öðrum ótilgreindum allan rétt í Þórsmörk. Engin skýring er fram komin á því hvers vegna áfrýjendurnir telji þær eiga betri rétt í þessum efnum en aðrar jarðir í fyrrum Fljótshlíðarhreppi. Samkvæmt öllu því, sem að framan er rakið, er aðild annarra áfrýjenda en Prestssetrasjóðs að málinu svo vanreifuð að óhjákvæmilegt er að vísa kröfum þeirra af sjálfsdáðum frá héraðsdómi. Um málskostnað og gjafsóknarkostnað í þeirra þætti í málinu fer samkvæmt því, sem segir í dómsorði.

IV.

Áfrýjandinn Prestssetrasjóður höfðaði málið sem áður segir fyrir sitt leyti 14. september 2005. Í héraðsdómsstefnu segir að sjóðurinn höfði málið sem eigandi jarðanna Odda á Rangárvöllum og Breiðabólstaðar í Fljótshlíð. Þær kröfur voru þar gerðar að felldur yrði úr gildi áðurnefndur úrskurður óbyggðanefndar að því er varðar Goðaland og Þórsmörk og viðurkennt að enga þjóðlendu sé að finna innan landamerkja þessara landsvæða. Jafnframt var krafist viðurkenningar á því að Goðaland væri eignarland áfrýjandans og helmingur Þórsmerkur, sem áfrýjandinn ætti í óskiptri sameign með öðrum áfrýjendum. Í greinargerð fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandinn Prestssetrasjóður takmarkað kröfu sína við fyrri hluta framangreindrar kröfugerðar fyrir héraðsdómi. Áfrýjandinn lýsti upphaflega kröfum fyrir óbyggðanefnd sem eigandi jarðanna Breiðabólstaðar, Odda og Holts. Kröfur breyttust síðar í það horf að vegna Breiðabólstaðar lutu þær að Goðalandi, en kröfur vegna Odda beindust að Þórsmörk. Engir annmarkar eru á málinu, sem snúa að þessum áfrýjanda. Verður samkvæmt því leyst efnislega úr kröfum hans.

V.

Elsta heimild um Þórsmörk er Landnámabók, en samkvæmt henni námu bræðurnir Á-kk-nf og S-kk-nf R-kk-nf land „fyrir ofan Krossá ok fyrir austan Fljót. S-x-x bjó á Steinfinnsstỡðum, ok er ekki manna frá honum komit. Ásbjỡrn helgaði landnám sitt Þ-kk-nf ok kallaði Þórsmỡrk“. Ekki var nánar greint frá mörkum þessa landnáms. Í Njálssögu er getið um þrjá bæi í Þórsmörk, sem allir báru heitið Mörk. Í Oddaverjaþætti í Biskupasögum er að finna frásögn af því að J-kk-nf L-kk-nf hafi látið að því liggja við Þ-kk-þf biskup Þ-kk-þf að hann hygðist „fara í Þórsmörk eða einhvern þann stað, er eigi sekist alþýða af samneyti við mik“, en talið hefur verið að þetta hafi gerst um 1180. Í öðrum heimildum virðist fyrst vera rætt um Þórsmörk í máldaga kirkjunnar í Holti undir Eyjafjöllum, sem talinn er frá 1270, þar sem henni voru eignaðir „vij skogar. j þ-e-x“. Í máldaga sömu kirkju frá 1332 sagði að hún ætti „sio skogar teiga j þ-e-x“ og mun það hafa verið endurtekið í yngri máldögum hennar frá 1553 og 1570. Samkvæmt máldögum fyrir kirkjuna í Odda á Rangárvöllum frá 1397 og 1570 átti hún skóg í Engidal í Þórsmörk, en þessara réttinda var á hinn bóginn ekki getið í eldri máldaga kirkjunnar frá 1332. Þá sagði í máldaga Breiðabólstaðarkirkju frá 1332, sem endurtekið var í yngri máldögum frá 1371 og 1397, að kirkjan ætti skóg í Stapa, en kenningar munu hafa verið uppi um að sá staður hafi verið í Þórsmörk. Kirkjunni í Stóra-Dal var einnig eignaður skógur í Þórsmörk samkvæmt vitnisburði frá 1599.

Í Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá 1710 sagði um Þuríðarstaði, sem taldir eru hafa verið fyrir innan Þórsmörk, að „þar segjast menn heyrt hafa að í gamaldaga hefði bær verið, en ekki er víst þar sjáist líkindi til. Slægjur eru engar, en vetrarhart mjög, því þykir mönnum ómögulegt þar kunni byggíng á að komast; annars eru á sumur hagar nógir. Þetta pláts og þar um kríng er brúkað fyrir lamba afrjett úr Fljótshlíð“. Einnig kom þar fram að í Húsadal, skammt frá Þuríðarstöðum, haldi „menn til forna hafi bygð verið, jafnvel mikil, af girðíngum, sem enn nú til sjest. Er og óbyggilegt sökum slægnaleysis og vetrarharðinda. Þetta pláts er og brúkað fyrir afrjett úr Fljótshlíð.“ Sagði jafnframt í þessari heimild að staðurinn Oddi á Rangárvöllum hafi átt „allan hálfan afrjett í Mið-Mörk, hver nú er ljeður til brúkunar nokkrum af staðarins landsetum.“

Um merki Þórsmerkur virðist fyrst að finna heimild í lögfestu, sem hreppstjóri vegna bænda í Fljótshlíð og ábúendur Stóra-Dals gerðu 11. september 1753 vegna réttinda sinna til afréttar og skógartekju á landsvæðinu. Þar segir að þeir lögfesti „adurgreinda Afrette og Skogarplatz jnnann tiltekenna Takmarka ... 2° Þorsmörk mille Þraungar og Krossár upp under Jökul ásamt sokölludum Teigs Gudrunar og Mulatungum. ... Fyrerbiódum vier einum og sierhvörium fyrrgreinda Afrette og Skógarplátz j nochru sier nitia, beita, bruka, yrkia, edur nockra Gagnsemd af hafa, under fullkomna Landnámz Sekt, og adrar frekustu Skadabætur effter Lögum, af þeim visvitande hier á móti britur. Enn hvör sá sem meinar sig Skóg edur önnur Jtök eiga jnnann fyrrgreindra Takmarka, sem þesse Lögfesta uppastendur, advarast hier med ad frammleggia sin Skilrike þar fyrer, á næstkomande Kyrkiulækiar og Hollts Vor Manntals Þingum.“

Undir lok 18. aldar höfðu umráðamenn ýmissa jarða lögfest réttindi sín í Þórsmörk. Þannig var meðal annars eftirfarandi skráð í dóma- og þingabók Rangárvallasýslu 21. júní 1790: „Var sidan upplesenn Lögfesta fyrer hálfre Þ-hk-nf frá Prestenum Sr. G-e-x T-x-x sem Odda Stadar Beneficiario sömuleides Lögfesta fyrer allann þann Þorsmerkur Afrettar Part er Odda Kyrkiu ej med rettu tilheirer frá Fliotshlydar Jnbyggendum, ennu var upplesenn Lögfesta fyrer Storumork i Ejafialla Sveit fra nefndrar Jardar Bændum nefnel. J-x-x G-x-x, J-x-x V-x-x, G-x-x I-x-x og I-x-x E-kvk-nf. Og enn nu var upplesenn Logfesta fyrer Skogar Eign og Itökum á Þorsmörk Holts Kyrkiu tilheirande frá Profastenum Sr. P-x-x S-x-x í Holte“. Um svipað leyti lögfesti presturinn í Odda „halfa Þórsmörk ... med öllum hanns Gögnum og Gjædum, so sem mér allranádugast tiltrúad var Odda Kirkiu Eign eftir gömlum óafturrekanlegum Máldögum“ og bannaði öðrum „ad beita, brúka edur í nokkurn Máta sér ad nýta þenann hálfa Afrétt framvegis“.

Sýslumaðurinn í Rangárvallasýslu ritaði stiftamtmanni bréf 2. mars 1801 vegna beiðni bónda um stofnun nýbýlis í „Afrets Fælleden Thorsmörk“. Í bréfinu sagði meðal annars að „¾ Deele af bemte Afret tilhörer Fliótshliden eller Deel Indbyggere, til Brug eller Overdrev om Sommeren, hvilken dog ikke af nogen af dem undtagen mig selv allene, er bleven benÿttet, siden min Tiltrædelse her til Sysselet. ¼ Deel af ommeldte Afret tilhörer Kirken paa Odda i fölge Vilkens Máldaga; eller (som den udtrykker sig) hálfur Afrettur i midia Mörk, hvilken og af Beneficiarierne ikkuns lidet er bleven brugt, naar undtages at nærværende Beneficiarius har tilladt nogle faa B-e-x, at drive deres Lamme derhen om Sommeren. At her dog i forrige Tiider have været 3de eller i det mindste nogle Böndergaarde, sees saavel af den bekiendte Historie N-x-x, som af Arnæ Magnæi Jordebog. R-e-x sees der og, især paa eet Stæd, men sikkert ere de fra saa ældgamle Tiider nedlagte at ingen nu kan angive dem for sin Eyendom.“ Í svarbréfi stiftamtmanns 15. apríl 1801 var meðal annars tekið fram að bóndinn gæti ekki orðið eigandi þess býlis, sem hann vilji stofna, heldur leiguliði ef afrétturinn „¾ Deele tilhörte Fljótshlyden, ellers dens Indbyggere, men ¼ Deel deraf Præstegaarden Odda“. Fól stiftamtmaður sýslumanni að kanna afstöðu hlutaðeigandi til beiðninnar og taka ákvörðun um hana.

Á árinu 1813 veitti prófastur sýslumanni Rangæinga „Umbod yfir Odda Kirkiu Afrétti á Þórsmörk tilad nota og liá ödrum til forsvaranlegrar Brúkunar“ og kom fram að stærð hans „má vera sem vill ¼ eda ½ Partur Þórsmerkur.“ Hreppsnefnd Vestur-Eyjafjallahrepps tók síðan á leigu afrétt Oddakirkju í Þórsmörk árið 1901, en þegar nýr prestur tók þar við embætti 1918 mun hann hafa leigt öðrum afréttinn. Af þessari ráðstöfun reis deila við fyrri leigjandann, sem biskup tók afstöðu til í bréfi 29. nóvember 1918 með þeim orðum að ,,ítak þetta er metið hinum núverandi O-kk-þgf til heimatekna ... og hefir O-kk-nf því full umráð þess og fulla heimild til að leigja það hverjum sem hann vill, án þess að vera í nokkru bundinn af samningum fyrirrennara síns við V.Eyjafjallahrepp“.

Allmörg dæmi munu vera um að presturinn í Holti hafi lögfest kirkjunni skógarítök í Þórsmörk. Í lögfestu 7. maí 1867 sagði eftir að merkjum hafði verið lýst og skógarteigar tilgreindir að „svo langt sem byrkiskógur vex, lögfesti eg vegna Holtskirkju, að orðfullu og lögmáli réttu til friðhelgis og verndar alls byrkiskógarviðar, sem vex innan hér tiltekinna takmarka, fyrirbjóðandi einum og sérhverjum, nefnda viðartegund að höggva, rífa eður nokkurn hátt hana sér í nyt að færa, án míns leyfis og samþykkis, undir fullkomnar landnáms- og Skaðabætur.“ Fljótshlíðingar mótmæltu þessari lögfestu og þá einkum því að kirkjan ætti nýgræðuskóga á framanverðri Þórsmörk, sem ætti sér enga stoð í eldri heimildum.

Presturinn í Holti gerði landamerkjabréf fyrir jörðina 10. maí 1890, þar sem fram kom að henni „fylgir skógur á Þórsmörk, 7 skógarteigar“, sem nánar var getið. Tekið var fram í landamerkjabréfi Odda 22. maí 1890 að „afréttur hálfur í miðja Þórsmörk“ væri meðal ítaka, sem fylgi jörðinni. Þá kom fram í landamerkjabréfi Stóra-Dals frá 12. maí 1888 að „skógarítak Stóradalstorfunnar á Þórsmörk er: hálfur Húsadalur, nefnilega sá hluti hans sem liggur sunnan götunnar og lækjarins allt upp í brún.“ Í landamerkjabréfum Neðra-Dals 22. maí 1890 og Syðstu-Markar 12. sama mánaðar var vikið að skógarítökum jarðanna í Þórsmörk og í landamerkjabréfum Barkarstaða, Fljótsdals og Eyvindarmúla í Fljótshlíð frá 30. júní 1888, 24. maí 1890 og 1. júní 1891 var rætt um hagbeit og skógarhögg, sem þessum jörðum fylgdi í Þórsmörk.

Samkvæmt fjallskilareglugerð fyrir Rangárvallasýslu nr. 58/1894 hafði hreppsnefnd Fljótshlíðarhrepps meðal annars umsjón með fjallskilum, réttahöldum og grenjaleitum á Þórsmörk, en samkvæmt fjallskilareglugerð nr. 72/1921 féllu þessi verk í hlut hreppsnefnda Fljótshlíðarhrepps og Vestur-Eyjafjallahrepps. Í gerðabók fasteignamatsnefndar frá 1916 sagði að allar jarðir í Fljótshlíð að undanskildum Breiðabólstaðarjörðum og Austur-Torfastöðum ættu „skógarítak á Þórsmörk, 1 hest á ári fyrir hver 5 hundr. forn, og einnar kindar beit eftir sömu reglu. Þetta er hálf beit á Þórsmörk. Hinn helmingur beitarinnar tilheyrir Oddaprestakalli og er hann nú leigður Inn-Hlíðarmönnum (Fljótsdalur - Hlíðarendi).“ Árið 1920 lýstu landeigendur og ábúendur jarða í Fljótshlíð því yfir að þeir vildu gefa eftir beitarréttinn í Þórsmörk gegn því að landstjórnin girti skóginn þar með fjárheldri girðingu og séð yrði um smölun að hausti. Sóknarpresturinn í Odda féllst á þetta sem „umráðamaður hálfrar Þórsmerkur er liggur undir Oddakirkju, að því er beit snertir“. Samningur var gerður á milli landeigenda og Skógræktar ríkisins 1927 um að hún tæki að sér friðun og umsjón svæðisins, en þar var gert ráð fyrir að bændur eða eigendur jarða misstu með þessu rétt til annarra landnytja á svæðinu en skógarhöggs. Þá er þess að geta að í málinu liggja fyrir lýsingar frá 1953 á skógarítökum kirknanna á Eyvindarhólum, Ásólfsskála, Stóra-Dal og Breiðabólstað í Þórsmörk.

VI.

Áfrýjandinn Prestssetrasjóður reisir kröfu sína um eignarrétt að hálfri Þórsmörk á ýmsum þeim heimildum sem gerð hefur verið grein fyrir að framan, einkum frásögn Landnámabókar, máldaga kirkjunnar í Holti frá 1270 og lögfestum umráðamanna jarðarinnar, máldaga kirkjunnar í Odda frá 1397 og lögfestu vegna jarðarinnar frá 1790, bréfaskiptum sýslumanns og stiftamtmanns frá 1801, yfirlýsingu prestsins í Odda frá 1813 og landamerkjabréfum Þórsmerkur og Odda frá 1890 og 1892. Land hafi verið numið í Þórsmörk í öndverðu og háð beinum eignarrétti, sem ekki hafi fallið niður eftir það. Áfrýjandinn telur sig hafa leitt þær líkur að eignarrétti sínum að landsvæðinu með þessum heimildum að stefndi beri sönnunarbyrði fyrir öðru. Þá leiði venjuréttur og hefðarreglur einnig til þeirrar niðurstöðu að landsvæðið sé eignarland áfrýjanda. Málsástæðum áfrýjandans er að öðru leyti lýst í héraðsdómi.

Stefndi reisir kröfu sína um staðfestingu héraðsdóms á því að samkvæmt afréttarskrá Rangárvallasýslu sé Þórsmörk afréttur, sem tilheyri Fljótshlíðarhreppi, en afréttur í íslensku lagamáli hafi frá upphafi verið notað um beitarrétt í landi utan eignarlanda. Megi sjá af ýmsum ákvæðum fornlaga að afréttir séu í flokki með almenningum og því ekki háðir beinum eignarrétti. Hafi legið fyrir um 1800 að beinn eignarréttur að Þórsmörk væri fallinn niður og bendi máldagar raunar til þess að það hafi gerst mun fyrr. Af nýtingu Þórsmerkur áður en svæðið var friðað og gert að ferðamannastað megi glöggt sjá að þetta hafi verið afréttarland. Fé hafi verið rekið á fjall og fjallskil gerð eins og tíðkist um samnotaafrétti hérlendis. Enginn hafi þinglýsta eignarheimild fyrir Þórsmörk, en það sé meginundirstaða beins eignarréttar. Hluti af þessu landi hafi verið numinn í öndverðu, en beini eignarrétturinn fallið niður. Stefndi tekur einnig fram að Þórsmörk teljist ekki til jarða og að sönnunarbyrði um að landið sé undirorpið beinum eignarrétti hvíli þannig á áfrýjendum.

VII.

Við úrlausn um kröfu áfrýjandans Prestssetrasjóðs verður litið til þeirrar málsástæðu hans að sérstakt landamerkjabréf hafi verið gert fyrir Þórsmörk, þótt það hafi ekki verið gert af umráðamönnum jarðanna, sem hann sækir rétt sinn til. Í dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004, þar sem deilt var um mörk þjóðlendu og eignarlanda, var tekin almenn afstaða til mats á gildi landamerkjabréfa og þess, hvert væri inntak eignarréttar á svæði sem í þeim er lýst. Þar sagði meðal annars að almennt skipti máli hvort um væri að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt væri að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig til dæmis afrétti, sem ekki tengjast sérstaklega tiltekinni jörð. Almennt feli landamerkjabréf fyrir jörð í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða, þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Yrði að líta til þess hvort til séu eldri heimildir, sem fallið geti að lýsingu á landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. Í því dómsmáli var á þessum grunni tekin afstaða til sönnunargildis landamerkjabréfa fyrir jarðir á mörkum byggðar. Þórsmörk er ekki jörð, heldur afréttur. Er vægi landamerkjabréfsins frá 2. maí 1892 sem sönnunargagns um beinan eignarrétt að Þórsmörk, hvort heldur er á hendi áfrýjandans Prestssetrasjóðs eða annarra, að sama skapi takmarkaðra heldur en ef um jörð væri að ræða. Til þess er einnig að líta að þótt bréfið hafi verið gert að tilhlutan þáverandi Fljótshlíðarhrepps er þar hvorki mælt fyrir um réttindi hreppsins né annarra. Bréfið felur því ekki í sér þinglýsta eignarheimild, sem áfrýjandinn eða aðrir geti borið fyrir sig til stuðnings kröfu sinni.

Að framan var getið frásagnar í Landnámabók, svo og í Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá 1710, um byggð í Þórsmörk, en þar hafa jafnframt fundist ummerki um búsetu manna frá upphafi byggðar í landinu. Má leggja til grundvallar að land í Þórsmörk hafi þá verið numið að minnsta kosti að hluta og það því verið undirorpið beinum eignarrétti. Fárra annarra heimilda nýtur við um byggð í Þórsmörk á söguöld og má ráða að hún hafi fljótlega lagst af, svo sem meðal annars verður ályktað af áðurgreindri frásögn í Oddaverjaþætti í Biskupasögum, sem talin er varða atburði frá því um árið 1180.

Stefndi heldur því fram að upphaflegur, beinn eignarréttur að Þórsmörk hafi fallið niður, en heimildir, sem að framan eru raktar, lýsi ekki slíkum eignarrétti kirkna eða annarra, heldur einungis ítaksrétti. Við úrlausn um það verður ekki krafist að sýnt sé fram á með hvaða hætti upphaflegur beinn eignarréttur hafi færst til annarra, heldur aðeins að hann hafi gert það í raun. Kemur þá til athugunar hvað heimildirnar bera með sér um inntak réttindanna, sem þær lýsa hverju sinni. Svo sem heimildir birtast í rakningu hér að framan er ljóst að þær eru margar og ólíkar og gildi þeirra sem slíkra misjafnlega mikið. Meðal þeirra eru allmargar lögfestur, sem gerðar voru fyrr á öldum um réttindi, sem ýmsir töldu sig eiga í Þórsmörk. Er í forsendum héraðsdóms réttilega greint frá takmörkuðu almennu sönnunargildi gagna af þessum toga. Án tillits til þessa er orðalag heimilda, sem að framan eru raktar, með þeim hætti að það lýsir almennt ítökum kirkna og jarða í Þórsmörk en ekki beinum eignarrétti. Hið sama á við um landamerkjabréf fyrir Odda, Holt og fleiri jarðir. Er í flestum tilvikum um að ræða rétt til skógartekju eða beitar. Í sumum þessara heimilda er fjallað um afrétt í Þórsmörk eða afréttarland, sem einnig rennir stoðum undir hið sama, þótt ekki ráði það eitt úrslitum. Tiltækar heimildir styðja þannig þá málsástæðu stefnda að upphaflegur beinn eignarréttur hafi ekki flust til síðari rétthafa, heldur hafi stofnast til óbeinna eignarréttinda í Þórsmörk. Óvíst er hvenær það hefur gerst, en að virtum elstu máldögum kirkna, sem lýsa slíkum réttindum, kann það að hafa verið meðan enn var fyrir hendi sá eignarréttur, sem ætla verður að hafi stofnast í öndverðu við nám í Þórsmörk. Það sem fyrir liggur um nýtingu landsins fær samrýmst þessari niðurstöðu. Önnur atriði, svo sem gróðurfar og staðhættir, gera það einnig samkvæmt því sem áður greinir. Þá eru kirkjujarðirnar Breiðabólstaður og Oddi fjarri afréttarlandinu. Frá Ranatá vestast í Þórsmörk eru um 27 km í beinni loftlínu til bæjarstæðis Breiðabólstaðar og um 40 km til bæjarstæðis Odda, en Markarfljót er á milli.

Að framan var greint frá bréfaskiptum sýslumannsins í Rangárvallasýslu og stiftamtmanns 1801 varðandi umsókn um stofnun nýbýlis í Þórsmörk. Vísar áfrýjandinn Prestssetrasjóður til þessa og heldur fram að bréfin feli í sér að ekki hafi verið talið unnt að verða við erindinu þar eð svæðið hafi verið háð beinum eignarrétti. Á það verður ekki fallist, en í bréfi sýslumanns var lýst afréttareign Fljótshlíðinga og Odda og að forn byggð í Þórsmörk væri löngu aflögð. Í svari stiftamtmanns komu fram efasemdir um að rétt væri að verða við erindinu af ástæðum, sem þar var lýst, en bréfið felur hins vegar ekki í sér höfnun á þeim grundvelli að beinn eignarréttur annarra stæði erindinu í vegi. Málið virðist ekki hafa verið endanlega útkljáð, en umsækjandinn settist engu að síður að í Þórsmörk og bjó þar skamma hríð, en fluttist þá brott vegna vetrarharðinda.

Áður var lýst hvernig fjallskilum hefur verið háttað í Þórsmörk, sem er með líkum hætti og þar sem um samnotaafrétti er að ræða. Getur þetta atriði ekki stutt kröfu áfrýjandans Prestssetrasjóðs. Að því virtu hvernig notkun Þórsmerkur hefur verið háttað er ekki heldur hald í þeirri málsástæðu áfrýjandans að hann hafi unnið eignarhefð á svæðinu. Samkvæmt öllu því, sem að framan er rakið, verður stefndi sýknaður af kröfum áfrýjandans, sem varða Þórsmörk.

VIII.

Merkjum Goðalands er fyrst lýst í örnefnaskrá, sem að stofni til er talin frá um 1630, og munu vera með eftirfarandi hætti: „Godaland er nefnt innan Hrunagilzär og Hvannär firer austan Krossá. Þar örnefne: Sträkagil, Riettarflötur, Godalandzheller, í Bäsum, Riettafell. Þar fyrir framan ad sunnanverdu: Stackhollt, Steinzhollt, Fagredalur og þar fyrir framan tunga Ein firer framan falljökul.... Ad nordan vid Godaland, Gudrunartungur, Teigstungur, Mulatungur (miög litlar). So kemur Stangarhals þar i Budarhamar, Ende store og litle, Valahnukur, fyrir nedan S-kk-þf R-x-x koma breckurnar i dalnum sem skogartoften tekur til.“

Á seinni hluta 16. aldar mun prófasturinn í Odda og á Breiðabólstað hafa kært nokkra bændur fyrir heimildarlaus afnot af ,,kirkiunnar afriett fra Breidabolstad sem kallazt Godaland.“ Í dómsmáli vegna þessa voru lagðir fram vitnisburðir nafngreindra manna, sem bar saman um að þeir vissu ekki annað sannara „en þessi Godalandz afriettur væri og hefdi verid halldinn vafalaus kirkiunnar eign aa Breidabolsstad. og aller þeir sem þann afriett hefdi viliad hafa fyrir vestan Marckarfliöt. hefdi þeigit leyfi af kirkiunnar formanni aa Breidabolsstad.“ Í svonefndum Kirkjulækjardómi N-kk-ef B-kk-ef sýslumanns frá 27. september 1578 var komist að þeirri niðurstöðu að afrétturinn væri „eign kirkiunnar aa Breidabolsstad epter þvi sem fyrrgreinder vitnisburder til vijsa. utan dandimenn under Eyiafiollum fyrir austan vatn gieti hier ad komit sterckari bivijsingum. þeim er þessum hrýnde. og vier vitum ecki. þa dæmdum vier þä skyllduga til þad sama skial og biviising fram ad leggja aa næsta Lambeyiarþingi ad vore komanda. enn ef þeir giæti sig þar med aungu skiali tillejtt sem þessum vitnisburdum giæti hrundit. þáá skylldi tittnefndur afriettur æfinleg kirkiunnar eign aa Breidabolsstad.“ Ári síðar var farið yfir dóminn á þriggja hreppa þingi í Lambey í Fljótshlíð og kannað hvort lögð hefðu verið fram skjöl, sem gætu hrundið honum, en svo reyndist ekki vera og var hann því staðfestur með svokallaðri Lambeyjarsamþykkt 14. maí 1579. Dómurinn og samþykktin voru staðfest í Lögréttu 1588, þó með fyrirvara um ítak „sem kongsins jordu til kemur.“ Af því, sem liggur fyrir í málinu, verður ekki ráðið að vikið hafi verið að Goðalandi í máldögum kirkjunnar á Breiðabólstað, sem gerðir voru áður en dómur þessi féll.

Í vísitasíu J-kk-ef biskups V-kk-ef frá 1704 sagði um eignir Breiðabólstaðarkirkju að „epter Dómj N-kk-ef B-kk-ef geingnum 1578, er E-x-x V-x-x var Stadarhalldare ad Breidabolstad, a Kirkian Godalands Afriett.“ Í fylgiskjölum með Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá byrjun 18. aldar var vikið að Goðalandi, þar sem getið var um atriði, sem athuga þyrfti sérstaklega, en þar sagði meðal annars: „Eyðilönd, ef nokkur á landi eru, álíka og um eyjarnar sagt var, sem engum vissum jörðum tileinkuð eru (svo sem vera kynni Goðaland fyrir ofan Fljótshlíð ...).“ Sýslumaðurinn í Rangárþingi tilnefndi 15. júní 1720 átta menn til að fjalla um stefnu staðarhaldarans að Breiðabólstað, þar sem þremur mönnum var stefnt til að bera vitni um „þad framast þeir visse under sinn svarenn eyd hvar Godalands afriettur liggur, og hvort þeir visse nockurn annann afriett sem Godaland kalladest fyrer utann þann eina.“ Niðurstaðan varð sú að hrófla ekki við því, sem áður hafði verið dæmt um landsvæðið samkvæmt fyrrgreindum Kirkjulækjardómi og Lambeyjarsamþykkt.

Árið 1821 lögfesti staðarhaldarinn á Breiðabólstað kirkjunni „allt Breídabólstadar heímaland med öllum þess gögnum og gjædum til lands og vatns, fjalls og fjöru, sömuleídis lögfesti eg þessi eptirskrifud ítök, skóga og rekafjörur Breíðdabst. kirkiu tilheírandi: Godaland allt innan Hraungilsár og Hvannár“. Í skýrslu sóknarprests til biskups um eignir Breiðabólstaðar frá árinu 1839 sagði að „Goðalands afrjettur tilheírir brauðinu, og er hann bigður Austrejafjallamönnum firir 2 vættir af fiski árlega“. Í lýsingu á Eyvindarhóla-, Steina- og Skógasóknum frá 1840 sagði að afréttarlönd fylgi engin þessari sveit, en að „aðrar jarðir hér hafa leigt sér afréttarpláts af prestinum á Breiðabólstað, hvort pláts liggur fyrir norðan jökulinn og heitir Goðaland.“ Í lýsingu á búskaparháttum og landslagi í Breiðabólstaðarsókn frá 1844 sagði að „eftir dómum af 1578 og 1720 á kirkjan Goðalands afrétt.“ Þá var tekið fram í jarðamati frá 1849 að Breiðabólstað „fylgir ... afrétturinn Goðaland með skógarlog nockurri.“ Þá er þess að geta að í skýrslu um tekjur og útgjöld Breiðabólstaðarprestakalls á tímabilinu 1862 til 1867 sagði að afrétturinn hafi verið „leigður til lambauppreksturs á sumrum“ og hafi áður einnig verið leigður til vetrarbeitar, en því verið hætt vegna vetrarharðinda. Einnig var tekið fram að nýgræddur skógur á Goðalandi væri „ekki nema handa prestinum einum og til að gjalda þeim fyrir ómark sitt, sem hefur vöktun skógarins á hendi“.

Þess var áður getið að sérstakt landamerkjabréf var gert fyrir Goðaland í maí 1891. Í gerðabók fasteignamatsnefndar frá 1916 sagði að afnot Goðalands tilheyri „Breiðabólsstaðarprestakalli, sem eru sumarbeit fyrir sauðfé og dálítið skógarhögg ... Enginn afréttur tilheyrir Austur-Eyjafjallahreppi, en nokkurir ábúendur þar kaupa upprekstur á Goðaland, sem tilheyrir Breiðabólsstaðarprestakalli.“ Í október 1926 ritaði dóms- og kirkjumálaráðuneytið sýslumanninum í Rangárvallasýslu bréf til að kanna nýtingu Goðalandsafréttar. Í desember sama ár ritaði skógræktarstjóri stjórnarráðinu og biskupi bréf, þar sem þess var óskað að í embættisbréfi fyrir nýjan prest í Breiðabólstað yrði tekið fram að hann hefði ekki leyfi til að beita skepnum á afréttinum. Í bréfi biskups til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins var tekið fram að hann hefði „tilkynt bæði prófasti í Rangárþingi og væntanlegum nýjum presti þar í prestakallinu, að ítak þetta sé tekið undan Breiðabólstaðar-prestakalli vegna fyrirhugaðrar friðunar Þórsmarkar.“ Í bréfi biskups til prófastsins 22. febrúar 1927 var síðan tekið fram „að afréttar-ítakið á Goðalandi, sem áður fylgdi þessu prestakalli, er nú algerlega undan því tekið vegna fyrirhugaðrar friðunar Þórsmarkar“.

Í 66. gr. fjallskilareglugerðar fyrir Rangárvallasýslu nr. 58/1894 og yngri reglugerðum um sama efni allt til ársins 1943 voru sérstök ákvæði um sex svokallaða smáafrétti, en mælt var fyrir um að hreppsnefnd Vestur-Eyjafjallahrepps skyldi annast fjallskil, réttahöld og grenjaleitir meðal annars á Goðalandi.

IX.

Kröfur áfrýjandans Prestssetrasjóðs varðandi Goðaland eru einkum reistar á fyrrgreindum dómi Lögréttu frá 1588, þar sem fram kom að landsvæðið skyldi vera ævinleg eign kirkjunnar á Breiðabólstað, svo og á landamerkjabréfi fyrir það. Sé Goðaland að öllu leyti innan þinglýstra merkja jarðarinnar Breiðabólstaðar og hafi fylgt henni frá ómunatíð. Heimildir séu fyrir því að landið hafi verið nytjað allt árið, en af hálfu Breiðabólstaðar hafi það verið leigt Eyfellingum til beitar gegn gjaldi. Hafi áfrýjandinn farið með öll hefðbundin eignarráð á svæðinu og nýting landsins verið í samræmi við búskaparhætti og nýtingarmöguleika á hverjum tíma. Því er mótmælt að landið hafi verið einhvers konar almenningsafréttur og byggt á því að stefndi hafi í aldanna rás margsinnis viðurkennt að umrætt land sé undirorpið beinum eignarrétti áfrýjandans. Þá leiði venjuréttur og hefðarreglur einnig til sömu niðurstöðu. Málsástæðum áfrýjandans er að öðru leyti lýst í héraðsdómi.

Í málatilbúnaði stefnda er leitt getum að því að Goðaland hafi í heiðni tilheyrt hofi, en sá eignarréttur fallið niður við kristnitöku. Svæðið sé afréttareign prestsetursins á Breiðabólstað. Engra heimilda njóti við um beinan eignarrétt að Goðalandi og eigi það jafnt við um dóm, sem staðfestur var í Lögréttu 1588, sem aðrar fram komnar heimildir. Tilhögun fjallskila á Goðalandi og öðrum smáafréttum sunnan Krossár styðji jafnframt þá niðurstöðu að landið sé ekki háð beinum eignarrétti. Málsástæðum stefnda er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi.

X.

Fyrrnefndir sex smáafréttir, sem svo eru kallaðir, mynda samkvæmt gögnum málsins nokkuð samfellt landsvæði, þar sem ár í djúpum giljum aðskilja þá og gefa þeim náttúruleg mörk. Liggja Steinsholt, Stakkholt og Merkurtungur vestan Goðalands, en Múlatungur og Teigstungur að austan. Goðalandi er lýst svo að það sé bratt og sundurskorið fjalllendi í 300 til 1000 metra hæð, en við fjallsrætur taki við takmarkað flatlendi að Krossá nyrst á landsvæðinu. Frá Álfakirkju í norðvestur tá Goðalands til bæjarstæðis Breiðabólstaðar í Fljótshlíð er um 31 km í beinni loftlínu og er jafnframt yfir Markarfljót að fara.

Gagnstætt því, sem að framan var rakið um Þórsmörk, eru ekki fram komnar heimildir um búsetu manna í Goðalandi, hvorki við upphaf Íslandsbyggðar né síðar. Staðhættir mæla því jafnframt frekar í mót að um það hafi verið að ræða og eru þannig ekki sömu líkur fyrir að beinn eignarréttur hafi stofnast við nám á svæðinu í öndverðu og á við um Þórsmörk. Óvissa um tilvist upphaflegs eignarréttar þarf ekki að standa því í vegi að til ítaka hafi stofnast, sbr. til hliðsjónar umfjöllun um svokallaðan Framafrétt í áðurnefndum dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004.

Áfrýjandinn Prestssetrasjóður vísar sérstaklega til dóms, sem staðfestur var í Lögréttu 1588 og áður var getið, en samkvæmt honum sé Goðaland „æfinleg kirkiunnar eign“ á Breiðabólstað. Við úrlausn um gildi hans hér verður að líta til þess að með honum var skorið úr deilu um beitarrétt á Goðalandi. Gekk hann Breiðabólstaðarkirkju í vil þótt Goðaland hafi ekki verið nefnt í upptalningu eigna og ítaka hennar í máldögum frá því áður en dómurinn var kveðinn upp, síðast átta árum fyrr. Eru ekki efni til að skýra hann á annan veg en þann að kirkjunni hafi verið dæmdur sá réttur, sem deilan stóð um. Breytir framangreint orðalag í dóminum um ævinlega eign kirkjunnar engu um það, enda felst ekki sérstök skírskotun til inntaks réttindanna í þeim orðum. Þá er einnig til þess að líta að í heimildum, sem ritaðar voru eftir að dómur þessi gekk, var ítrekað rætt eftir sem áður um Goðaland sem afréttarland og ítök þar.

Svo sem notkun Goðalands hefur verið háttað verður ekki fallist á með áfrýjandanum Prestssetrasjóði að hann hafi unnið eignarhefð á landinu. Aðrar fram bornar málsástæður geta ekki heldur leitt til þess að krafa hans nái fram að ganga. Að virtu öllu því, sem að framan er rakið og að öðru leyti með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður stefndi sýknaður af kröfum hans, sem varða Goðaland.

Rétt er að málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti falli niður. Um gjafsóknarkostnað áfrýjenda í héraði og fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði segir.

Dómsorð:

Vísað er frá héraðsdómi kröfum áfrýjendanna S-kvk-ef G-kvk-ef, H-kk-ef B-kk-ef, Ö-kk-ef B-kk-ef, S-kk-ef V-kk-ef, Á-kvk-ef V-kvk-ef, G-kvk-ef S. V-kvk-ef, G-kk-ef V-kk-ef, H-kk-ef V-kk-ef, S-kk-ef Í-kk-ef, K-kk-ef A-kk-ef H-kk-ef, J-kk-ef K-kk-ef, R-kvk-ef S-kvk-ef, F-kk-ef J-kk-ef, S-kvk-ef K-kvk-ef, K-kk-ef J-kk-ef, V-kk-ef R. Ó-kk-ef, B-kk-ef E. S-kk-ef, R-kk-ef M-kk-ef L-kk-ef, F-kvk-ef B-kvk-ef H-kvk-ef, K-kvk-ef B-kvk-ef V-kvk-ef, S-kk-ef G-kk-ef O-kk-ef og Rangárþings eystra.

Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum áfrýjandans Prestssetrasjóðs.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, annarra en Prestssetrasjóðs, á báðum dómstigum greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, samtals 1.200.000 krónur.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjandans Prestssetrasjóðs á báðum dómstigum greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, samtals 1.200.000 krónur.