293/2010

Með úrskurði 29. maí 2007, þar sem fjallað var um mörk þjóðlendna og eignarlanda í Vopnafjarðarhreppi, komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að hluti þess lands sem K, G, S, V og H töldu innan merkja jarða sinna Þ og H væri þjóðlenda. Í kjölfarið höfðuðu K, G, S, V og H mál gegn Í og kröfðust þess að úrskurðurinn yrði ógiltur og að viðurkennt yrði að landsvæðið væri háð beinum eignarrétti þeirra. Stofnað hafði verið til eignarréttar að landi jarðanna Þ og H með útgáfu nýbyggjarabréfa árið 1829 á grundvelli tilskipunar 15. apríl 1776 á þeirri forsendu að landið sem lagt var undir jarðirnar tvær hefði ekki verið háð beinum eignarrétti. Þess vegna taldi Hæstiréttur að útmæling sem gerð hafði verið að því tilefni réði frummörkum eignarlands jarðanna án tillits til þess hvernig landnámi á svæðinu kynni að hafa verið háttað nærri árþúsundi fyrr. Af útmælingargerðinni mátti ráða að útilokað væri að landið sem mælt var út fyrir Þ og H gæti hafa náð lengra til norðvesturs en miðað hafði verið við í úrskurði óbyggðanefndar.  Lýsing á merkjum Þ og H í útmælingunni þótti glögg og gat lýsing í landamerkjabréfi H frá 1885 samrýmst henni. Aftur á móti voru landamerkjabréf H frá 1922 og landamerkjabréf fyrir Þ frá 1885 og 1922, sem áfrýjendur reistu meðal annars kröfur sínar á, í verulegu ósamræmi við útmælinguna. Engin gögn voru því til stuðnings að merki síðarnefndu landamerkjabréfanna gætu verið á rökum reist og voru þau því virt að vettugi. Ekki var talið að héraðsdómur frá árinu 2004 um eignarrétt að jörðinni H skipti máli við úrlausn málsins, enda ekki vikið að merkjum jarðarinnar í dóminum.  Ekkert var fram komið um að hið umdeilda land hefði verið nýtt frá Þ eða H til annars en hefðbundinna afréttarnota en í samræmi við lög nr. 46/1905 gátu þau not  ekki leitt af sér beinan eignarrétt. Af þessum sökum var Í sýknað af kröfum K, G, S, V og H.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, G-kvk-nf B-kvk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf og S-kk-nf S-kk-nf héraðsdómari.

Áfrýjendur skutu málinu upphaflega til Hæstaréttar 5. mars 2010. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 21. apríl 2010 og áfrýjuðu þau öðru sinni 12. maí sama ár. Áfrýjendurnir K-kvk-nf G-kvk-nf, G-kvk-nf S-kvk-nf O-kvk-nf og Sunnudalur ehf. krefjast þess að fellt verði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 3/2005 um að land innan eftirgreindra marka sé þjóðlenda: „Frá þeim stað þar sem kröfulína vegna Þorvaldsstaða, á milli Syðri-Hágangs og Kistufells, sker vatnaskil er kröfulínunni fylgt í Kistufellslæk og þeim læk í Miðfjarðará. Miðfjarðará er fylgt til suðvesturs og síðan í Miðlæk í Einstöku torfu. Þaðan er dregin lína yfir Kistufell í stefnu á Merkisstein á Urðarups og ræður sú lína, sem jafnframt er kröfulína vegna Þorvaldsstaða, að vatnaskilum á Kistufelli. Loks er vatnaskilum fylgt norðaustur að hinum fyrstnefnda punkti.“ Þau krefjast einnig að viðurkennt verði að innan framangreindra merkja sé engin þjóðlenda og landsvæðið allt háð beinum eignarrétti þeirra sem eigenda jarðarinnar Þorvaldsstaða. Áfrýjendurnir Veiðiklúbburinn Strengur ehf. og Hofsárdalur ehf. krefjast þess að fellt verði úr gildi ákvæði í sama úrskurði um að land innan eftirfarandi marka sé þjóðlenda: „Frá þeim stað þar sem nyrðri kröfulína vegna Hamars, svo sem hún liggur frá Merkissteini á Urðarups í Einstöku torfu, sker vatnaskil á Kistufelli er vatnaskilum fylgt yfir Kistufell þar til þau skera syðri kröfulínu vegna Hamars ... Sú kröfulína liggur í stefnu frá Upsarbrún í Miðfjarðará og henni er fylgt norðvestur yfir Kistufell og í Miðfjarðará. Síðan er Miðfjarðará fylgt að Miðlæk og þeim læk í Einstöku torfu. Þaðan er dregin lína yfir Kistufell í stefnu á Merkisstein á Urðarups og ræður sú lína, sem jafnframt er kröfulína vegna Hamars (og Þorvaldsstaða), að hinum fyrstnefnda punkti í vatnaskilum á Kistufelli.“ Þessir áfrýjendur krefjast einnig að viðurkennt verði að innan þessara merkja sé engin þjóðlenda og landsvæðið allt háð beinum eignarrétti þeirra sem eigenda jarðarinnar Hamars. Þá krefjast allir áfrýjendur málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Dómendur í málinu fóru á vettvang 1. september 2011.

I

Samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta tók óbyggðanefnd 1. mars 2004 til meðferðar landsvæði á norðausturlandi, sem réðist að vestan af Jökulsá á Fjöllum frá ósi hennar í Öxarfirði að Dyngjujökli, en þaðan var fylgt jaðri hans að Kverkfjöllum í Hveradal, þar sem dregin var lína til suðurs inn á Vatnajökul. Austurmörk svæðisins fylgdu Lagarfljóti frá ósum á Héraðssandi þangað sem Gilsá fellur í það, en þeirri á var svo fylgt og síðan mörkum Fljótsdalshrepps að Geldingafelli, þaðan sem lína var dregin inn á Vatnajökul. Að norðan náði svæðið að hafi. Óbyggðanefnd bárust kröfur stefnda 11. nóvember 2004, sem vörðuðu allt svæðið, og birti hún þær samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 ásamt því að skora á þá, sem teldu þar til eignarréttinda, að lýsa kröfum sínum. Fjölmargar kröfur og athugasemdir bárust nefndinni. Í júlí 2005 ákvað hún að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum og var eitt þeirra nr. 3/2005, sem náði til Vopnafjarðarhrepps. Það mál tók meðal annars til hluta þess lands, sem áfrýjendur telja innan merkja jarða sinna Þorvaldsstaða og Hamars og því háð beinum eignarrétti þeirra, en stefndi taldi það til þjóðlendna. Í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 var komist að þeirri niðurstöðu að hluti landsins væri þjóðlenda með þeim mörkum, sem áður greinir í dómkröfum áfrýjenda, en viðurkennt var á hinn bóginn að sá hluti landsins væri afréttareign jarðanna samkvæmt 2. mgr. 5. gr. og c. lið 7. gr. laga nr. 58/1998.

Áfrýjendur höfðuðu mál þetta 17. janúar 2008 og er ekki deilt um að það hafi verið gert innan þess frests, sem um ræðir í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998. Í héraði gerðu þau efnislega sömu kröfur og þau gera nú fyrir Hæstarétti, en með héraðsdómi var stefndi sýknaður af þeim.

II

Samkvæmt gögnum málsins eru jarðirnar Þorvaldsstaðir og Hamar á svæði, sem mun hafa kallast Almenningur, og liggja þær til norðvesturs frá bökkum Selár í Vopnafjarðarhreppi milli Almenningsár ytri að austan og Almenningsár fremri að vestan. Ekki liggur annað fyrir en að Almenningur hafi löngum verið nýttur sem upprekstrarland Vopnfirðinga og byggð hafi þar engin verið fyrr en kringum árið 1815, þegar maður að nafni Þ-kk-nf Þ-kk-nf mun hafa sest þar að og reist býli, sem síðar var kennt við hann. Af gögnum málsins verður ekki ráðið hvort einhver heimild hafi í öndverðu verið fengin fyrir stofnun þessa býlis, en á hinn bóginn tók sýslumaður fyrir 18. ágúst 1829 að mæla út land samkvæmt boði amtmanns 23. júlí 1828 handa bræðrunum J-kk-þgf og J-kk-þgf J-kk-þgf „er naudsynlegt vyrdist til 2ia mátulegra og í medallagi gódra Nýbýla í tédum Almenníngi.“

Í bókun í gerðabók sýslumanns um þessa útmælingu, sem fór fram á grundvelli tilskipunar 15. apríl 1776 um fríheit fyrir þá, sem vilja upp taka eyðijarðir eða óbyggð pláss á Íslandi, var tekið fram að eigendur og ábúendur jarða í grennd við Almenning hefðu lýst yfir á manntalsþingi 15. ágúst 1829 að „þeir ekkert Tilkall giætu til Almennings þessa haft, og þessvegna ekki heldur hefdu á móti ad Bygd í hönum upptækist.“ Landsvæðinu, sem um ræðir, var síðan lýst á eftirfarandi hátt: „Hinn svonefndi Almenníngur liggur í Selárdal, ad Nordan- edr réttara sagt, vestanverdu vid Selá, er rennur eptir midium Dalnum alt í Sjó út. Ad utanverdu er Almenníngur adskilin frá Aslaugarstada Landi - þeim fremsta ádrverandi Bæ í Selárdal ad nordanverdu Árinnar vid Þverá, er Ytri Almenníngsá nefnist, er fellur nær því beint af Brúnum ofan í Selá, enn þó svoleidis, ad Farvegur hennar geingur nokkud út á vid, og gjörir altsvo Landid lítid eitt breidara nidr vid Selá enn á Brúnum uppi. Ad austanverdu skiptir, eins og ádr er sagt, Selá, sem fyrir öllum Almenníngi rennur í Gliúfrum, og er ófær Yfirferdar fyrri en út vid Ytri Almenníngsá, Landinu edr Almenníngnum frá Löndum Jardanna Vakurstada, Ytrihlýdar og Fremrihlýdar í Vesturárdal, sem allar ega Land Nordur yfir Háls þann, er skilur Vesturardal og Selardal, alt í Selá. Ad sunnan- edr framan-verdu er Almenníngur adskilin frá Landsplátsi því, er Túnga nefnist, og Hofs Kyrkiu tiheyrir vid Þverá er Fremri Almenníngsá kallast, hvöred fellr af Brúnum, lítid eitt framá vid, ofaní Selá, svoleidis, ad hún eins og Ytri Almenníngsá, gjörir Landid lítid eitt breidara nedan til vid Selá nidr, heldr enn þad er upp vid Fiallsbryrnar. Ad Nordanverdu edr til Fialls upp, hefr Almenníngur eingin viss nátturleg Takmörk, önnur enn þau, ad hönum er eignad Land svo lángt upp sem Grasvegur nær, sem ekki er leingra en uppá Fiallsbrýrnar, því þá taka vid Melar, Sandar og ad öllu graslaus Öræfi. Allt þad Land, sem innan hérgreindra Ummerkia liggur, og Almenníngur kallast, er, eptir Ágétskíngu, hérum 1¼ Míla á Leingd, millum Ytri- og Fremri-Almenníngsár, en ekki meira en fra 1/8 til 1/6 Mílu á Breidd, sömuleidis eptir Ágétskan, frá Brúnum og nidur í Selá. Land þetta, sem eginlega er nokkud vidbrött Hálshlýd er med nokkrum, samt ei miög mörgum Melum, Höltum, og þarámillum Graslendis Ennum og Flóum, og er í því töluverdt Slægiuland, og vídslægt, en hvörgi eru þar Hardvellis-Balar.“

Í útmælingargerðinni kom fram að J-kk-nf J-kk-nf hafi tveimur árum fyrr tekið sér bólfestu á eystri hluta Almennings og byggt þar upp bæ, sem nefndur væri Þorvaldsstaðir, en J-kk-nf J-kk-nf hafi á hinn bóginn um eins árs skeið haldið til á vestari hluta landsins og reist þar bæinn Hamar. Því var svo lýst hvernig landinu væri skipt milli þeirra sem hér segir: „Landamerkin millum Kotanna voru því sett: úr Landamerkiaklauf - er liggur nidri vid Selá - í Vördu sem stendur á Dýarhól, þadan í Vördu á Mel þeim er stendr í beinni Línu upp af tédum Merkium og þadan beint upp á Uppsir edr Melbrún þá hvar Grasvegurin hættir. Fyrir utan þessi Merki var Þorvaldsstödum útlagt Land alt út ad Ytri Almenníngsá, ofaní Selá, og upp svo lángt sem Grasvegur nær. En fyrir framan þau var Hamri útlagt Land alt fram ad Fremri Almenníngsá, ofaní Selá, og svo lángt upp sem Grasvegur nær.“ Óumdeilt er að amtmaður hafi 5. nóvember 1829 gefið út svonefnd nýbyggjarabréf vegna þessara jarða til J-kk-ef og J-kk-ef, en þau bréf liggja ekki fyrir í málinu.

Getið var bæði um Þorvaldsstaði og Hamar í ritinu Jarðatal á Íslandi frá árinu 1847 og tiltekið að jarðirnar væru bændaeign, sú fyrrnefnda metin 6 hundruð að dýrleika, en sú síðarnefnda 4 hundruð. Í jarðamati fyrir Norður-Múlasýslu árið 1849 sagði að þessar jarðir væru nýbýli, á Þorvaldsstöðum væri útheyskapur bæði nógur og góður en um sumt nokkuð langsóttur, en á Hamri væru engjar „vídslægar“ en heyskapur langsóttur. Um báðar jarðirnar var tekið fram að þær ættu „afrétt fyrir sig“.

Landamerkjabréf var gert fyrir Þorvaldsstaði 25. júní 1885 og merkjum lýst sem hér segir: „Að austan og sunnan er Selá, er fellur eftir endilöngum Selárdal; að innan eða vestan er svo kölluð Merkigróf, sem liggur undan Urðarufs í Selá niður; að norðan er Miðfjarðará, er rennur út Miðfjarðarárdrög og út norður heiði; að utan er Kistufellslækur fyrir norðan Urðir, á Urðunum Almenningsárvötn, fyrir neðan Urðir Almenningsá, er fellur í Selá.“ Bréf þetta, sem var þinglesið 11. júní 1886, var áritað um samþykki vegna Hamars og jarðarinnar Leifsstaða.

Landamerkjabréf var einnig gert fyrir Hamar 25. júní 1885 og þinglesið sama dag og framangreint landamerkjabréf fyrir Þorvaldsstaði. Merkjum Hamars var lýst þar á eftirfarandi hátt: „Að austan og sunnan liggur Selá, er fellur eftir endilöngum Selárdal; að innan eða vestan liggur Þverá, sem kölluð er Almenningsá hin innri; hefur hún upptök undir Kistufelli og fellur niður í Selá; að norðan liggja Kistufellsurðir; að utan eða austan er svo kölluð Merkigróf, er liggur frá Urðarufs niður að Selá.“ Þetta bréf var áritað um samþykki af eiganda Þorvaldsstaða, svo og umboðsmanni Mælifells.

Samkvæmt gögnum, sem áfrýjendur hafa lagt fyrir Hæstarétt, samþykkti hreppsnefnd Vopnafjarðarhrepps 15. nóvember 1915 að selja J-kk-þgf S-kk-þgf jörðina Hamar fyrir 500 krónur og var afsal fyrir henni gefið út 18. sama mánaðar. Í afsalinu, sem var þinglesið 3. júlí 1917, var ekki getið um merki jarðarinnar. Til samræmis við þessi gögn bera áfrýjendur því ekki lengur við í málinu að J-kk-nf hafi keypt jörðina af stefnda, svo sem haldið var fram fyrir héraðsdómi.

Landamerkjabréf var aftur gert fyrir Þorvaldsstaði 31. júlí 1922 og voru merkin þar sögð vera eftirfarandi: „Að utan ytri Almenningsá ræður frá Selá að upptökum hennar, þá Kistufellslækur í Miðfjarðará, að norðan ræður Miðfjarðará í Miðlæk, þar næst að vestan Miðlækur á Einstökutorfu, þaðan yfir Kistufell beina stefnu á Merkistein á Urðarups, frá Merkjasteini í vörðu á brúninni og það í vörðu við Selá framan við Merkigil. Þá ræður Selá í Almenningsá ytri.“ Bréfið var áritað um samþykki af eigendum jarðanna Hamars, Leifsstaða, Ytri-Hlíðar, Vakursstaða og Lýtingsstaða og þinglesið 15. júní 1923.

Þá var jafnframt gert nýtt landamerkjabréf fyrir Hamar 4. ágúst 1922, sem einnig var þinglesið 15. júní 1923. Í það skipti voru merki Hamars sögð vera þessi: „Að austan liggur Selá, er fellur eftir endilöngum Selárdal. Að innan eða vestan liggur Þverá, sem kölluð er Almenningsá hin innri og ræður hún upp á Upsabrún, þaðan bein stefna í Miðfjarðará, að norðan ræður Miðfjarðará, að utan eða austan er svokölluð Merkigróf er liggur frá Selá upp í Urðarups síðan í einstaka torfu, sem er norðan við Kistufell og niður með Miðlæk í Miðfjarðará.“ Þetta bréf var áritað um samþykki af eigendum Þorvaldsstaða, Mælifells og Fremri-Hlíðar, svo og umboðsmanni Rjúpnafells.

Fyrir liggur í málinu að Hamar, sem virðist einnig hafa verið nefndur Ytri-Hamar, fór í eyði 1928, en á árunum 1869 til 1888 mun annað býli með heitinu Fremri-Hamar jafnframt hafa verið í landi jarðarinnar. Á Þorvaldsstöðum var á hinn bóginn búið til ársins 1952.

Áðurnefndur J-kk-nf S-kk-nf mun hafa látist 1928 en eftir sem áður verið þinglýstur eigandi að Hamri þar til að gengnum dómi Héraðsdóms Austurlands 8. janúar 2004 í eignardómsmáli, sem 23 nafngreindir menn höfðuðu 5. nóvember 2003 til að fá eignarheimild meðal annars fyrir þeirri jörð. Í málinu var ekki tekið til varna gegn kröfum stefnenda, sem kváðust á nánar tiltekinn hátt leiða rétt sinn frá J-kk-þgf, og voru þær teknar að fullu til greina.

III

Fyrir óbyggðanefnd kröfðust eigendur Þorvaldsstaða og Hamars þess að land jarðanna, eins og því var lýst í fyrrnefndum landamerkjabréfum 31. júlí og 4. ágúst 1922, yrði að öllu leyti talið háð beinum eignarrétti þeirra og því utan þjóðlendna. Eins og áður greinir nær þetta land til suðausturs að Selá, sem fellur þaðan áfram um 14 km leið til sjávar í Vopnafirði. Samkvæmt landamerkjabréfi fyrir Þorvaldsstaði ráðast merki jarðarinnar til norðausturs, sem eru um 15 km í beinni loftlínu sunnan frá Selá, af Almenningsá ytri, síðan Almenningsárvötnum og loks Kistufellslæk að mótum hans við Miðfjarðará. Frá Selá norður fyrir Almenningsárvötn snúa þessi merki að Leifsstöðum í Vopnafjarðarhreppi, en þaðan til Miðfjarðarár liggja þau að landsvæði í sveitarfélaginu Langanesbyggð, sem telst til þjóðlendna samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 og dómi Héraðsdóms Austurlands 5. mars 2010. Að norðvestan liggja merki Þorvaldsstaða samkvæmt landamerkjabréfinu að Miðfjarðará frá Kistufellslæk um 4 km leið suðvestur að Miðlæk, en þar tekur við land Hamars samkvæmt landamerkjabréfinu frá 4. ágúst 1922 og nær það áfram í suðvestur rúma 3 km með ánni að hornpunkti í Miðfjarðarárdrögum. Á þessu bili snúa merki beggja jarðanna að svonefndum afrétti Þórshafnarhrepps, sem er þjóðlenda samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar í máli nr. 4/2005. Merki Hamars til suðvesturs samkvæmt sama landamerkjabréfi liggja frá síðastnefndum hornpunkti að norðanverðu í beinni línu um 10 km að upptökum Almenningsár fremri undir Kistufelli, en þaðan fylgja merkin henni tæpa 4 km suður til Selár. Handan þessara merkja er landsvæði, sem nefnt er Mælifell og deilt er um hvort heyri til þjóðlendna í hæstaréttarmálinu nr. 294/2010, sem rekið er samhliða þessu máli. Frá mótum Selár og Almenningsár fremri eru loks um 10 km í beinni loftlínu norðaustur að þeim stað, sem Almenningsá ytri fellur í Selá, en sunnan við Selá munu vera lönd jarðanna Rjúpnafells, Fremri-Hlíðar, Ytri-Hlíðar, Vakursstaða og Lýtingsstaða.

Stefndi krafðist þess fyrir óbyggðanefnd að mörk eignarlands Þorvaldsstaða og Hamars yrðu dregin frá þeim stað, þar sem Almenningsá ytri rennur úr Almenningsárvötnum og „eftir brúnum“ þangað sem 500 m hæðarlína skæri Almenningsá fremri. Þessa kröfu reisti stefndi á því að jörðunum hafi verið mælt út land á árinu 1829 til norðurs þangað, sem grasvegur hætti, en þetta yrði að skilja svo að landið næði ekki „lengra en á brúnir upp“, svo sem komist var að orði í greinargerð stefnda fyrir óbyggðanefnd. Markalínan, sem stefndi dró á þennan hátt, lá í meginatriðum samsíða Selá í um 4 km fjarlægð til norðvesturs frá henni, en fyrir nefndinni var ekki deilt um að suðaustan við þau mörk væri eignarland Þorvaldsstaða og Hamars.

Í úrskurði óbyggðanefndar var staðháttum á því svæði, sem aðilarnir deildu um, lýst þannig að það sé að stórum hluta í meira en 500 m hæð yfir sjávarmáli. Á svæðinu miðju rísi bratt fell, Kistufell, sem nái 820 m hæð, og séu þar vatnaskil. Norðvestan þess sé nokkuð flatlendur og gróinn flói með heitinu Miðfjarðarárdrög, en til suðausturs séu Ufsir á heiðarbrúninni upp af Selárdal. Nefndin hafnaði því að leggja til grundvallar landamerkjabréf Þorvaldsstaða og Hamars frá 1922, þar sem þau væru í ósamræmi við útmælingu lands undir nýbýli á þessum jörðum á árinu 1829. Þá hafnaði nefndin því einnig að draga mörk milli eignarlands og þjóðlendna á þann hátt, sem stefndi krafðist, en miðaði þess í stað við vatnaskil við Kistufell, enda þótti ljóst að mörk samfelldrar gróðurþekju norðvestur frá Selárdal hafi lengst getað hafa náð þangað þegar útmælingin var gerð 1829. Þessi mörk um vatnaskilin liggja um 7 til 8 km frá Selá. Í málinu unir stefndi við niðurstöður óbyggðanefndar.

IV

Í hinum áfrýjaða dómi er greint frá því hvernig landnámi í Vopnafirði er lýst í Landnámabók. Af þeirri lýsingu verða engar ályktanir dregnar um hversu langt inn til landsins einstök landnámsvæði hafi getað náð. Við úrlausn málsins verður á hinn bóginn að gæta að því að stofnað var til eignarréttar að landi jarðanna Þorvaldsstaða og Hamars með útgáfu nýbyggjarabréfa 5. nóvember 1829 eftir reglum tilskipunar 15. apríl 1776 á þeirri forsendu að þetta land í svokölluðum Almenningi hafi á þeim tíma ekki verið háð beinum eignarrétti annarra. Útmælingin á landi undir þessi nýbýli 18. ágúst 1829, sem nýbyggjarabréfin voru reist á, hlýtur þannig að ráða frummörkum eignarlands þessara jarða án tillits til þess hvernig landnámi í Vopnafirði kunni að hafa verið háttað nærri árþúsundi fyrr.

Hér að framan er rakin lýsing á Almenningi, sem sýslumaður færði í gerðabók við útmælinguna 18. ágúst 1829. Í upphafi þeirrar lýsingar sagði að „Almenningur liggur í Selárdal“ fyrir norðvestan Selá, sem renni eftir dalnum miðjum. Nokkru síðar í henni sagði eftirfarandi: „Ad Nordanverdu edr til Fialls upp, hefr Almenníngur eingin viss nátturleg Takmörk, önnur enn þau, ad hönum er eignad Land svo lángt upp sem Grasvegur nær, sem ekki er leingra en uppá Fiallsbrýrnar, því þá taka vid Melar, Sandar og ad öllu graslaus Öræfi.“ Sem fyrr greinir rís land norðvestur af Selárdal í yfir 800 m hæð í Kistufelli og er bersýnilegt að hvorki verði leitað lengra að ítrustu mörkum dalsins né þeim fjallsbrúnum, sem grasvegur náði til. Í útmælingargerðinni sagði að auki að allt landið „sem innan hérgreindra Ummerkia liggur, og Almenníngur kallast“ væri „eptir Ágétskíngu“ um 1¼ míla á lengd milli Almenningsánna ytri og fremri, en ekki meira en „fra 1/8 til 1/6 Mílu á Breidd“ frá brúnum niður að Selá. Lengd þessa landsvæðis eftir bökkum Selár er sem áður segir um 10 km í beinni loftlínu, en hlutfallslega mundi breidd landsins til norðvesturs frá ánni þá hafa verið innan við 2 km eftir þessari ágiskun sýslumanns. Þegar að þessu virtu er útilokað að líta svo á að landið, sem mælt var út fyrir nýbýlin, geti hafa náð lengra í norðvestur en til vatnaskila við Kistufell í meira en 7 km fjarlægð frá Selá, en við þau miðaði óbyggðanefnd sem áður segir niðurstöðu sína um mörk eignarlands Þorvaldsstaða og Hamars gagnvart þjóðlendu.

Í dómum Hæstaréttar, sem gengið hafa í málum um mörk eignarlanda og þjóðlendna, hefur ítrekað verið vísað til þess að þótt landamerkjabréf fyrir jörðum feli almennt í sér ríka sönnun fyrir því að land sem þau taki til sé háð beinum eignarrétti, verði að gæta að því að með gerð þeirra hafi ekki verið unnt að auka einhliða við lönd eða önnur réttindi umfram það, sem verið hafði. Þurfi því að líta til þess hvort til séu eldri heimildir, sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist hún ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu landsins. Í máli þessu háttar svo til að fyrir hendi er glögg lýsing í útmælingunni 18. ágúst 1829 á merkjum Þorvaldsstaða og Hamars, sem landamerkjabréf fyrir síðarnefndu jörðina 25. júní 1885 getur að auki samrýmst. Yngra landamerkjabréf fyrir hana 4. ágúst 1922 og landamerkjabréfin fyrir Þorvaldsstaði 25. júní 1885 og 31. júlí 1922 eru á hinn bóginn í verulegu ósamræmi við þessar eldri heimildir að því er varðar mörk jarðanna til norðvesturs. Engin gögn liggja fyrir til stuðnings því að þau merki geti verið á rökum reist og er þar af leiðandi óhjákvæmilegt að virða þessi landamerkjabréf að því leyti að vettugi.

Í áðurnefndum dómi Héraðsdóms Austurlands 8. janúar 2004, þar sem dæmt var um eignarrétt að jörðinni Hamri, var hvergi vikið að merkjum hennar. Þegar af þeirri ástæðu getur sá dómur engu skipt við úrlausn þessa máls.

Í málinu er ekkert fram komið um að land norðvestan vatnaskila við Kistufell hafi verið nýtt frá Þorvaldsstöðum eða Hamri til annars en hefðbundinna afréttarnota og þá einkum til sumarbeitar fyrir búfénað, en ætla verður að fyrrgreind ummæli í jarðamati fyrir Norður-Múlasýslu árið 1849 um að þessar jarðir hefðu afrétt fyrir sig hafi varðað þetta land. Slík afnot geta ekki leitt af sér beinan eignarrétt að landinu samkvæmt ákvæðum laga nr. 46/1905 um hefð, þótt á grundvelli þeirra geti hafa stofnast sú afréttareign Þorvaldsstaða og Hamars, sem viðurkennd var í úrskurði óbyggðanefndar.

Að virtu öllu því, sem að framan greinir, verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjenda hér fyrir dómi fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, K-kvk-ef G-kvk-ef, G-kvk-ef S-kvk-ef O-kvk-ef, Sunnudals ehf., Veiðiklúbbsins Strengs ehf. og Hofsárdals ehf., fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 500.000 krónur.