249/2017

Með dómi Hæstaréttar í máli nr. 355/2012 var úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá árinu 2010 staðfestur um að L hf. hefði á tilteknu tímabili brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 með því að hafa misnotað markaðsráðandi stöðu sína með aðgerðum sem beinst hefðu gegn A ehf. Voru aðallega um að ræða aðgerðir sem fólu í sér óeðlilegan þrýsting til að hindra innkomu A ehf. á lyfsölumarkaðinn á Akranesi með útgáfu vildarkorta og svonefnda baráttuafslátta. A ehf. höfðaði mál gegn L hf. og krafðist skaðabóta vegna tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir af völdum aðgerðanna. Í málinu lá fyrir undirmatsgerð með þeirri niðurstöðu að A ehf. hefði orðið fyrir tilteknu tjóni, sem grundvallaði stefnufjárhæð A ehf., en með yfirmatsgerð var ályktað að A ehf. hefði ekki orðið fyrir beinu tapi vegna hinna ólögmætu samkeppnishindrana L hf. Hæstiréttur vísaði til þess að gerólíkar forsendur hefðu verið lagðar til grundvallar niðurstöðum matsgerðanna. Í yfirmati hefði fyrst og fremst verið horft til rekstraráætlunar A ehf., en í undirmati hefði verið styðst við samanburðaraðferðir. Í dómi Hæstaréttar sagði að hafa yrði í huga að tjón gæti hlotist af ólögmætum samkeppnishindrandi aðgerðum þótt rekstur þess sem brotið væri gegn hefði verið í samræmi við fyrirliggjandi rekstraráætlun. Þótti grunnforsenda yfirmatsgerðar því haldin slíkum annmarka að á henni yrði ekki byggt um áhrif hinna svokölluðu baráttuafslátta, en matsgerðin hefði að öðru leyti fjallað með rökstuddum og efnislegum hætti um áhrif vildarklúbbs L hf. án tengsla við rekstraráætlun A ehf. og út frá sömu forsendum og undirmatsmenn. Samkvæmt framansögðu var niðurstaða undirmatsgerðar um að A ehf. hefði orðið fyrir tjóni sem rekja mætti til baráttuafslátta L hf. lögð til grundvallar, en fallist á með L hf. og yfirmati að A ehf. hefði ekki sannað að hann hefði orðið fyrir tjóni af völdum vildarklúbbsins. Þar sem ekki lágu fyrir skýr gögn um tímalengd áhrifa aðgerða L hf. gegn A ehf. voru honum dæmdar bætur að álitum.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þ-kk-nf Ö-kk-nf, G-kvk-nf B-kvk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf og A-kk-nf E. J-kk-nf landsréttardómari.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. apríl 2017. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér aðallega 18.506.678 krónur, en til vara lægri fjárhæð, í báðum tilvikum með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. janúar 2011 til 1. júní 2014, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá 16. júní 2014 til greiðsludags. Þá krefst hann einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi opnaði áfrýjandi lyfjaverslun á Akranesi 30. júní 2007. Fyrir var þar lyfjaverslun stefnda sem var sú eina sinnar tegundar í þeim bæ á árunum 2000 til 2007, en það ár mun stefndi hafa rekið 25 lyfjaverslanir og útibú undir merkjum Lyfja og heilsu og fjórar verslanir undir heitinu Apótekarinn. Síðla sumars 2007 sendi áfrýjandi Samkeppniseftirlitinu óformlega kvörtun um að stefndi beitti sértækum verðlagningaraðferðum með það að markmiði að hindra að áfrýjandi næði fótfestu á sama markaði. Í kjölfarið tók Samkeppniseftirlitið til athugunar háttsemi stefnda og fór meðal annars fram húsleit hjá honum 14. september 2007. Í ákvörðun 26. febrúar 2010 lagði eftirlitið á 130.000.000 króna sekt á stefnda vegna brota gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Fylgdi ákvörðuninni sá rökstuðningur að stefndi hefði verið í ráðandi stöðu fyrir smásölu lyfja á staðbundna markaðnum sem áfrýjandi hafi leitast innkomu á og sem slíkur gripið til aðgerða í aðdraganda þess að áfrýjandi hóf rekstur sinn og einnig síðar með það að markmiði að raska samkeppni á Akranesi. Aðgerðir þessar hafi einkum lýst sér í framboðnum vildarkortum stefnda með tryggðarhvetjandi afsláttarkerfi til viðskiptavina sinna og sérstökum öðrum afsláttum eftir að áfrýjandi kom á markaðinn. Stefndi kærði ákvörðun Samkeppniseftirlitsins til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem staðfesti niðurstöðu eftirlitsins með úrskurði 11. júní 2010 um að stefndi hefði sem aðili með markaðsráðandi stöðu brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Var tiltekið að brot stefnda hefðu í fyrsta lagi falist í óeðlilegum þrýstingi til að hindra innkomu áfrýjanda á markaðinn, í öðru lagi tilboðum eftir tryggðarhvetjandi afsláttarkerfi með vildarkortum, bæði fyrir og eftir innkomu áfrýjanda á markaðinn, og loks með því að bjóða upp á framlegðarafslætti eftir það. Var sekt lækkuð í 100.000.000 krónur.

Stefndi skaut málinu til Héraðsdóms Reykjavíkur meðal annars með kröfum á hendur Samkeppniseftirlitinu um ógildingu á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála og til lækkunar á sektarfjárhæð. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 29. febrúar 2012 var Samkeppniseftirlitið sýknað af þessum kröfum stefnda og með dómi Hæstaréttar 14. mars 2013 í máli nr. 355/2012 var héraðsdómur staðfestur með vísan til forsendna hans.

II

Að beiðni áfrýjanda voru dómkvaddir tveir sérfróðir menn 3. febrúar 2012 til að svara eftirfarandi spurningum: 1. Hvort þær samkeppnishindrandi aðgerðir sem stefndi greip til við og fyrir opnun lyfjaverslunar áfrýjanda í júní 2007 hefðu dregið úr sölu áfrýjanda og hvað ætla mætti að sú lækkun hefði numið hárri fjárhæð og skert hagnað hans um háa upphæð. 2. Hvort aðgerðir stefnda við og fyrir opnun þessa hefðu valdið lækkun á álagningu áfrýjanda á árunum 2007 og 2008 og hvað ætla mætti að sú lækkun hefði numið hárri fjárhæð. 3. Hvort aðgerðir stefnda við og fyrir opnun þessa hefðu minnkað framlegð áfrýjanda á árunum 2007 og 2008 og þá um hve háa fjárhæð í heild sundurliðað eftir árum. 4. Hvort aðgerðir þessar hefðu aukið rekstrarkostnað áfrýjanda. 5. Hvað ætla mætti að beint tap áfrýjanda hefði verið vegna lægra verðs og færri viðskiptavina vegna samkeppnishindrana stefnda á árunum 2007 og 2008. 6. Hversu miklum áhrifum á lántöku- og vaxtakostnað aðgerðirnar hefðu valdið áfrýjanda.

Í matsgerð 28. apríl 2014 sagði að fyrstu þrjár spurningarnar væru eðlislíkar og með svörum við fyrstu tveimur spurningunum fengjust jafnframt svör við hinni þriðju þar sem bæði söluminnkun og lækkun álagningar hefðu bein áhrif á framlegðina sem að jafnaði væri skilgreind sem andvirði seldrar vöru að frádregnum breytilegum kostnaði. Hafi breytilegur kostnaður hækkað vegna aðgerða stefnda ætti svarið við því að koma fram í svari við fjórðu spurningunni sökum þess að óskað væri eftir upplýsingum á áhrifum aðgerða stefnda á rekstrarkostnað. Í fimmtu spurningu væri reyndar talað um beint tap áfrýjanda sem túlka mætti á þann veg að verslun áfrýjanda hafi verið rekin með tapi, sem verið hafi raunin á árinu 2007. Í ljósi þess að tap væri neikvæður hagnaður fengist svar við fimmtu spurningu einnig með svörum við fyrstu tveimur spurningunum.

Í matsgerðinni kom fram að einkum hafi verið litið til upplýsinga um afgreiðslu málsaðila á lyfseðilsskyldum lyfjum á árunum 2007 og 2008, málsgagna Samkeppniseftirlitsins við rannsókn þess á stefnda og upplýsinga frá Sjúkratryggingum Íslands um álagningu apóteka á Akranesi. Þá könnuðu matsmenn veitta afslætti hjá tilteknum apótekum í Reykjavík og á Vesturlandi. Að virtu þessu var það niðurstaða þeirra að afslættir umfram 10% hefðu haft í för með sér tjón fyrir áfrýjanda. Í skriflegu svari stefnda við ítrekuðum fyrirspurnum matsmanna um gögn varðandi svokallaðan vildarklúbb hans sagði að gögn þar að lútandi væru ekki lengur til staðar þar sem þeim hefði verið fargað sökum tíðra flutninga á starfsemi yfirstjórnar hans í ný húsnæði. Nýttu matsmenn þess í stað ýmis frumgögn Samkeppniseftirlitsins þar um, en meðal annars vegna þessa skorts á gögnum féll áfrýjandi við meðferð matsmálsins frá fjórðu og sjöttu spurningu.

Í matsgerðinni sagði að þeir tveir þættir sem líta ætti til samkvæmt niðurstöðum samkeppnisyfirvalda og dómstóla í máli þessu væru annars vegar stofnun vildarklúbbs stefnda og hins vegar svonefndir baráttuafslættir hans. Stefndi hefði byrjað að beita afsláttum þessum 3. júlí 2007 en vildarklúbburinn hefði verið stofnaður fyrr. Hefðu þessi atriði getað haft áhrif lengur en til 14. september 2007, þegar húsleit Samkeppniseftirlitsins hjá stefnda fór fram, jafnvel þótt stefndi hefði hætt atferli sínu þá. Áfrýjandi hefði ekki verið í aðstöðu til að vita nákvæmlega um aðgerðir stefnda, samkeppni milli þeirra hefði verið grimm og áfrýjanda „staðið viss ógn“ af stefnda allt þar til rannsókn Samkeppniseftirlitsins lauk í febrúar 2010. Töldu matsmenn því ekki óeðlilegt að líta allt til loka árs 2008 við mat á tjóni. Á hinn bóginn vísuðu þeir til þess að samkvæmt sölugögnum lyfja frá báðum málsaðilum hefði áfrýjandi verið með yfir ¾ hlutdeild í sölu lyfja á Akranesi frá húsleit Samkeppniseftirlitsins 14. september 2007 til loka þess árs. Töldu matsmenn að nýtt fyrirtæki gæti vart reiknað með því að það tæki skemmri tíma að ná til sín meirihluta markaðar þegar annað sams konar fyrirtæki væri þar fyrir. Væri því ekki forsenda til að meta skaða vegna minnkunar selds magns vegna hinna sérstöku afslátta stefnda. Áfrýjandi hefði sjálfur veitt mikla afslætti, þannig að hann hefði haldið hlut sínum í seldu magni gagnvart stefnda. Hefði skaði áfrýjanda því birst í afsláttunum sem hann hefði þurft að veita. Það tjón hefði verið reiknað til svars við fyrstu og annarri matsspurningu. Var það niðurstaða matsmanna að tjón áfrýjanda vegna þessa frá 30. júní til 14. september 2007 hefði numið 2.007.179 krónum, en 2.728.160 krónum frá þeim degi til ársloka. Þá hefði samsvarandi tjón vegna ársins 2008 numið alls 9.749.752 krónum.

Um vildarklúbb var vísað til þess að ágreiningur hefði verið milli stefnda og Samkeppniseftirlitsins hvort samningar stefnda um vildarkort til viðskiptavina sinna hefðu í raun haft áhrif á viðskiptavinina. Hefðu dómstólar talið vildarkortin tryggðarhvetjandi þótt ekki hefði verið tekin afstaða til árangurs stefnda vegna þeirra. Vísuðu matsmenn til þess að eftir ítrekaðar fyrirspurnir til stefnda um gögn þar um hefði loks fengist það svar að upplýsingar um vildarklúbbinn væru ekki lengur til staðar og því hefðu þeir í ríkari mæli litið til annarra tilgreindra gagna meðal annars úr rannsókn samkeppnisyfirvalda til mats á áhrifum vildarklúbbsins á afkomu áfrýjanda. Hefðu þeir í fyrsta lagi horft til umfangs viðskipta stefnda við aðila í vildarklúbbnum, í öðru lagi hversu lengi þeir hefðu haldið tryggð við klúbbinn, í þriðja lagi hversu hratt viðskiptavinir færðust almennt frá stefnda yfir til áfrýjanda og loks í fjórða lagi mats á fjárhagslegum áhrifum á áfrýjanda vegna tryggðar viðskiptavina við vildarklúbbinn. Í matsgerð voru gögn þvínæst ítarlega rakin og skýrð í þessu tilliti með þeirri niðurstöðu að tjón áfrýjanda vegna vildarklúbbs stefnda hefði frá júlí til ársloka 2007 numið 1.123.315 krónum, en 775.053 krónum árið 2008.

Samandregin voru svör matsmanna við matsspurningum þau að vegna vildarklúbbs stefnda hefði söluminnkun áfrýjanda numið 1.898.368 krónum og sérstakir afslættir stefnda hefðu valdið lækkun á álagningu áfrýjanda á árunum 2007 og 2008 sem næmi 16.607.710 krónum. Grundvallast stefnufjárhæð málsins á þessum tveimur tölum. Þá tiltóku matsmenn sem svar við þriðju og fimmtu spurningu að samkeppnishindrandi aðgerðir stefnda hefðu minnkað framlegð áfrýjanda um 6.616.308 krónur á árinu 2007, en 11.889.770 krónur á árinu 2008, eða samtals 18.506.078 krónur.

Í skýrslugjöf fyrir dómi skýrðu undirmatsmenn frekar þá athugun hjá öðrum lyfsölum sem þeir vísuðu til að þeir hefðu framkvæmt við mat sitt. Viðurkenndu þeir að sökum sérstöðu markaða á Íslandi hefði verið örðugt að fá réttan samanburð, en á hinn bóginn lægju einnig fyrir margvíslegar upplýsingar hjá Sjúkratryggingum Íslands og Tryggingastofnun um lyfjaverð.

III

Að beiðni stefnda fór fram yfirmat þriggja sérfróðra manna vegna sömu fjögurra spurninga og svarað hafði verið með undirmati. Í forsendum yfirmatsgerðar 15. september 2015 var tiltekið í upphafi að matsmenn hefðu byggt aðferðir sínar við mat á tjóni á leiðbeiningum framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins frá 11. júní 2013. Væri aðferðum þeim sem beita mætti skipt í tvo meginflokka. Í fyrri flokknum væru samanburðaraðferðir sem byggðu á því að bera saman aðstæður á þeim markaði og tímabili sem um ræðir við aðstæður þar sem ekki væri um samkeppnisbrot að ræða. Bera mætti saman aðstæður á sama markaði á mismunandi tímabilum eða við annan markað á sama tímabili. Í hinum flokknum, sem bæri heitið „aðrar aðferðir“, væri fjallað um hermilíkön, aðferðir við mat á kostnaði og aðferðir sem byggðu á greiningu á fjárhag og rekstri brotaþola. Þá væru „einnig nefndar aðrar aðferðir sem ekki er sérstaklega fjallað um í leiðbeiningunum en geta engu að síður verið gagnlegar að mati framkvæmdastjórnarinnar. Þar er sérstaklega talað um „praktískar“ og einfaldar aðferðir, svo sem að byggja á rekstaráætlun brotaþola.“

Yfirmatsmenn tóku fram að undirmatsgerð væri ítarleg og greinargóð með rækilegri greiningu á afsláttum sem stefndi veitti á árunum 2007 og 2008 sem og hugsanlegum áhrifum vildarklúbbs stefnda. Þá var vísað til þess að undirmatsmenn hefðu borið saman afslætti á tilteknu tímabili við afslætti sem almennt væru veittir á sambærilegum mörkuðum samkvæmt þeirra athugunum. Hefðu undirmatsmenn miðað við að allir afslættir umfram það sem þeir hefðu talið eðlilega væru afleiðing af samkeppnisbrotum stefnda og því tapaðar tekjur sem marki tjón áfrýjanda. Aðferð undirmatsmanna varðandi afslætti mætti flokka sem samanburðaraðferð þar sem afslættir á lyfsölumarkaðnum á Akranesi á árunum 2007 og 2008 væru bornir saman við afslætti á öðrum mörkuðum á Íslandi. Niðurstaða undirmats „hangir alfarið“ á því hvað gætu talist eðlilegir afslættir og að mat undirmatsmanna byggðist á „eigin reynslu af viðskiptalífinu og samtölum við apótekara sem ráku lyfjabúðir bæði á landsbyggðinni og á höfuðborgarsvæðinu á þessum tíma.“ Þá hefði hvorki komið fram á hvaða mörkuðum þeir lyfsalar, sem undirmatsmenn hefðu átt samtöl við, störfuðu né hvort þeir markaðir gætu talist sambærilegir markaðnum á Akranesi á þessum árum. Viðeigandi markaður til samanburðar þyrfti að hafa svipuð einkenni og markaðurinn á Akranesi á þeim tíma sem um ræðir. Væri nærtækast að bera markaðinn saman við markað þar sem ekki hefðu komið upp samkeppnisbrot við það að nýr aðili hæfi rekstur þar sem fyrir væri einokun.

Í yfirmatsgerð kom fram að ekki væru forsendur til að ætla að brot stefnda hefðu hafist fyrr en 6. desember 2006 en ekkert væri í gögnum málsins er benti til þess að innkoma áfrýjanda á markaðinn hefði seinkað vegna aðgerða stefnda. Þá var vísað til úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála um að húsleitin 14. september 2007 hefði haft veruleg áhrif á framvindu mála og væri ljóst að stefndi hefði dregið verulega úr aðgerðum sínum eftir hana og einnig mætti ætla að hún hefði orðið til þess að vekja samúð viðskiptavina með veikari aðilanum. Lægra framlegðarhlutfall á markaðnum eftir innkomu áfrýjanda mætti útskýra á einfaldari hátt en með vísan til samkeppnisbrota stefnda, það er með aukinni samkeppni og fyrirætlunum áfrýjanda að ná fljótt mikilli hlutdeild á markaðnum. Töldu yfirmatsmenn að þróun lyfsölumarkaðarins á Akranesi á árunum 2007 til 2012 hefði að mestu verið í takt við það sem ætla mætti þegar samkeppni á markaði breyttist. Aukin samkeppni þýddi lægra framlegðarhlutfall og við það væri hugsanlegt að veltan ykist vegna betri samkeppnisstöðu við aðra nálæga markaði. Þróun á árunum 2007 til 2009 mætti því hugsanlega skýra að stórum hluta eða að öllu leyti með aukinni samkeppni. Á árunum 2010 til 2012 hefði samkeppnin minnkað aftur og áfrýjandi aukið markaðshlutdeild sína áfram. Samhliða því hefði veltan minnkað og framlegðarhlutfallið hækkað. Þá kváðu yfirmatsmenn ekki forsendur að telja tjón hafa orðið vegna vildarklúbbs stefnda þar sem hlutfall þeirra sem færðu sig úr vildarklúbbinum hefði ekki verið stórkostlega frábrugðið tölum um heildarhlutfall áfrýjanda á lyfsölumarkaðnum á Akranesi seinni hluta árs 2007 og á árinu 2008.

Í matsgerðinni sagði undir kaflanum „Val á aðferð við mat á tjóni“ að stefndi hefði verið í einokunarstöðu á umræddum markaði áður en áfrýjandi hóf starfsemi sína. Eftir að stefndi fór af markaði þaðan á árinu 2012 hefði áfrýjandi að sama skapi verið í einokunarstöðu. Væri því hvorki unnt að bera saman tímabil það sem um ræðir við tímabilið áður en áfrýjandi hóf starfsemi né eftir að stefndi hætti starfsemi sinni á Akranesi. Þá hefði samanburður við annan markað, sambærilegan lyfsölumarkaði á Akranesi á árunum 2007 til 2012, kallað á gagnaöflun sem matsmönnum þótti ekki ástæða til að fara í. Loks sagði: „Í ljósi þeirra hagsmuna sem undir eru í málinu töldu matsmenn rétt að beita fyrst umfangsminni aðferðum sem kölluðu ekki á mikla viðbótargagnaöflun og ráðast eingöngu í frekari gagnaöflun og greiningu ef tilefni væri til. Þetta er í samræmi við leiðbeiningar framkvæmdastjórnarinnar að umfang matsins taki mið af þeim hagsmunum sem undir eru ... Í gögnum málsins liggja fyrir ársreikningar [áfrýjanda] og rekstrarafkoma [stefnda] á Akranesi sem og rekstraráætlanir [áfrýjanda] áður en það hóf starfsemi. Því er unnt að beita án mikillar fyrirhafnar tveimur aðferðum sem nefndar eru í leiðbeiningunum, annars vegar greiningu á fjárhag og rekstri brotaþola ... og hins vegar að byggja á rekstraráætlunum brotaþola.“ Í kjölfarið var farið yfir samandregna rekstaráætlun áfrýjanda þar sem sett var fram áætlun um heildarstærð markaðarins og ætlaða hlutdeild áfrýjanda á markaðnum á fyrstu tveimur árum rekstrarins. Hefði markaðshlutdeild áfrýjanda orðið vel umfram áætlanir hans, jafnframt því sem rekstrarkostnaður hans hefði reynst minni en gert hefði verið ráð fyrir. Hið eina sem reynst hefði lakara hefði verið framlegðarhlutfall áranna 2008 og 2009, eða 21% í stað 22,6%. Framlegð í krónum talið hefði þó ætíð verið hærri en áætlanir hefðu gert ráð fyrir.

Í svari yfirmatsmanna við fyrstu matsspurningu sagði að árleg sala áfrýjanda fram til ársins 2012 hefði reynst meiri en áætlanir hans hefðu gert ráð fyrir og á þeim tíma hefði mikil söluaukning orðið á lyfsölumarkaðnum á Akranesi. Væru engin óyggjandi merki um að aðgerðir stefnda hefðu dregið úr sölu áfrýjanda. Var annarri og þriðju matsspurningu einnig svarað með vísan til rekstaráætlana áfrýjanda þannig að ekki væru óyggjandi merki um að aðgerðir stefnda hefðu dregið úr framlegð áfrýjanda. Í svari við síðustu matsspurningu var á sama hátt vísað til þess að markaðshlutdeild áfrýjanda hefði þegar frá opnun orðið meiri en hann hefði gert ráð fyrir og jafnframt tiltekið að af þeim viðskiptahópi stefnda sem hefði skráð sig í vildarklúbb hans hefðu einungis 101, eða um 29% verið í viðskiptum nægilega lengi, eða 12 mánuði, til að fá þann kaupbæti sem í boði var handa meðlimum. Þá sagði: „Ekki er því ástæða til að ætla að vildarklúbbur ... hafi dregið sérstaklega úr fjölda viðskiptavina“ áfrýjanda. Því væri ekki unnt að fullyrða að áfrýjandi hefði orðið fyrir „beinu tapi vegna samkeppnishindrana“ stefnda.

Við skýrslugjöf í héraði lýsti einn yfirmatsmanna því að samkvæmt framangreindum leiðbeiningum framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins væri yfirleitt miðað við að beita skyldi svokallaðri samanburðaraðferð og reynt að finna sambærilegan markað þar sem ekki hefðu verið til staðar samkeppnisbrot. Á hinn bóginn hefði komið í ljós strax við skoðun á fjárhagsupplýsingum og samanburð við rekstraráætlun áfrýjanda að ekki hefði verið unnt að segja „að þessar aðgerðir hefðu haft einhver neikvæð áhrif á apótekið. Þannig að í rauninni lauk skoðuninni þar og við sáum ekki að við gætum eitthvað farið að bera þetta saman við aðra markaði eða slíkt því að það voru engin, hlutdeild apóteksins var miklu meiri heldur en gert var ráð fyrir, framlegðin var á svipuðum nótum í prósentum. Í krónutölum meiri, markaðurinn varð stærri við þessar aðstæður, við sáum ekki að það væri hægt að segja að apótekið hafi orðið fyrir tjóni, alla vega ekki þannig að það væri hægt að leggja mat á það með þessum aðferðum sem yfirleitt eru lagðar til grundvallar. Þetta er svona samantekt á aðferðum sem við beittum og niðurstöðum.“ Annar yfirmatsmanna bar í þessu sambandi fyrir dómi að yfirmatsmenn hefðu hvorki haft undirmatsgerð til hliðsjónar í störfum sínum né aflað upplýsinga frá undirmatsmönnum heldur hefðu rekstraráætlanir áfrýjanda verið viðmiðið um tjón og gengið hefði verið út frá að þær væru vel unnar. Þriðji yfirmatsmanna staðfesti einnig að yfirmatsmenn hefðu ekki borið saman framlegð áfrýjanda miðað við framlegð annarra lyfsala með sams konar eða svipað viðskiptamódel. Nánar um aðferðarfræði við mat á rekstraráætlunum áfrýjanda sagði hann: „Nú auðvitað þekki ég kannski ekki nákvæmlega hvaða forsendur eða hvernig áætlanirnar voru unnar sem slíkar en þær voru lagðar fram af eða unnar af Apóteki Vesturlands og ég geri ráð fyrir því að apótekarinn, hann þekki auðvitað mjög vel til markaðarins og þessa reksturs, þannig að við höfum ekki ástæðu til þess að ætla annað en að þetta væru vel unnar áætlanir.“

IV

Með framangreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 355/2012 var því slegið föstu að brot stefnda gegn 11. gr. samkeppnislaga voru alvarleg og fólust í þeim aðgerðum sem að framan er lýst og komu til skoðunar við framkvæmd mats. Höfðu þær það að markmiði annars vegar að hindra með markvissum hætti að áfrýjandi næði fótfestu á markaði og hins vegar beinlínis að bola honum burt af markaðnum. Var það skýr afstaða samkeppnisyfirvalda sem staðfest var með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar að aðgerðir stefnda ógnuðu rekstrargrundvelli áfrýjanda.

Eins og fyrr hefur verið rakið voru gerólíkar forsendur lagðar til grundvallar niðurstöðum matsgerða. Í yfirmati er fyrst og fremst horft til rekstraráætlunar áfrýjanda við mat á því hvort hann kunni að hafa orðið fyrir tjóni vegna hinna ólögmætu samkeppnishindrana stefnda. Engin sjáanleg tilraun er þar gerð til að svara því hver áhrif þeirra aðgerða voru á rekstur áfrýjanda óháð þeirri áætlun. Verður þannig hvorki séð að í yfirmati hafi verið gerður samanburður á forsendum rekstraráætlunar áfrýjanda við gögn um samanburðarmarkaði né að greiningar hafi verið gerðar eða réttmæti þeirra kannað. Er ekkert að því vikið hvort og þá hvaða áhrif það hefði haft á rekstur áfrýjanda að hann hefði ekki þurft að grípa til varnaraðgerða til að mæta hinum svokölluðu baráttuafsláttum stefnda. Til samanburðar er á hinn bóginn ítarlega um þetta fjallað í undirmati. Í þessu sambandi verður að hafa í huga að tjón getur hlotist af ólögmætum samkeppnishindrandi aðgerðum þótt rekstur þess sem brotið er gegn hafi verið í samræmi við fyrirliggjandi rekstraráætlun. Tjónið væri við slíkar aðstæður fólgið í því að brotaþoli hefði getað náð enn betri rekstrarárangri en raun bar vitni. Sé hægt að sanna slíkt tjón á tjónþoli rétt á að fá það bætt, enda fæli önnur niðurstaða í sér að tjónvaldur væri að hagnast á tjónsatburði.

Samkvæmt framangreindu þykir grunnforsenda yfirmatsgerðar haldin slíkum annmarka að á henni verður ekki byggt um áhrif hinna svokölluðu baráttuafslátta stefnda. Í málinu liggja ekki fyrir önnur gögn en undirmatsgerð, um hvaða áhrif þessir afslættir höfðu á rekstur áfrýjanda. Ljóst er af gögnum máls að áfrýjandi þurfti að grípa til varnaraðgerða með því að veita afslætti sem voru umtalsvert umfram þá sem almennt eru veittir á sambærilegum mörkuðum sem undirmatsmenn gerðu nánar grein fyrir í skýrslutöku fyrir héraðsdómi. Er samkvæmt öllu framanrituðu nægilega sannað að áfrýjandi hafi orðið fyrir tjóni af völdum samkeppnisbrota stefnda.

Í undirmatsgerð er lagt til grundvallar að afsláttur í eðlilegu samkeppnisumhverfi sé 5-10% af hlutdeild sjúklings við kaup á lyfseðilsskyldum lyfjum og er áætlað tjón áfrýjanda metið út frá afsláttum sem voru umfram 10%. Af hálfu stefnda hafa á hinn bóginn ekki verið lögð fram gögn sem renna stoðum undir að þessi viðmiðun fái ekki staðist og verður hann látinn bera hallann af sönnunarskorti um það.

Samkvæmt undirmatsgerð nam tjón áfrýjanda vegna svonefndra baráttuafslátta 2.007.179 krónum fyrir tímabilið 30. júní 2007 til 14. september sama ár þegar húsleit var gerð hjá stefnda. Áætlað tjón frá þeim tíma til loka þess árs nam 2.728.160 krónum, eða samtals 4.735.339 krónum vegna sölu lyfseðilsskyldra lyfja.

Í málinu liggja ekki fyrir skýr gögn um tímalengd áhrifa hinna ólögmætu samkeppnishindrandi aðgerða. Þannig er ekki ljóst hvort áhrifa þeirra hafi alfarið hætt að gæta er húsleit fór fram hjá stefnda eða síðar. Í undirmatsgerð er lagt til grundvallar að gera verði ráð fyrir að áhrif þeirra hafi varað lengur en til 14. september 2007 þar sem áfrýjandi hafi ekki haft forsendur til að ætla að stefndi hefði þá þegar hætt aðgerðum sínum. Í yfirmatsgerð er á hinn bóginn lagt til grundvallar að áhrifin hafi ekki getað varað lengur en til þess dags. Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála kemur fram að stefndi hafi „verulega dregið úr aðgerðum sínum gagnvart [áfrýjanda] eftir“ húsleitina. Þótt lagt sé til grundvallar að verulega hafi dregið úr samkeppnishindrandi aðgerðum stefnda 14. september 2007 verður ekki framhjá því litið að stefndi mótmælti strax í upphafi að hafa gerst brotlegur við samkeppnislög sem gaf áfrýjanda tilefni til að ætla að áhrifanna hafi ekki hætt að gæta þegar á því tímamarki.

Í undirmatsgerð er loks sett fram nokkuð ítarleg greining á áhrifum svonefnds vildarklúbbs stefnda og komist að þeirri niðurstöðu að tilvist hans hafi valdið fækkun viðskiptavina áfrýjanda sem hafi aftur valdið honum tjóni að fjárhæð 1.123.315 krónur vegna ársins 2007. Í yfirmatsgerð er á hinn bóginn komist að þeirri niðurstöðu að hlutfall vildarklúbbsmeðlima sem færðu viðskipti sín frá stefnda til áfrýjanda hafi ekki verið stórkostlega frábrugðið hlutfalli annarra viðskiptamanna stefndu sem gerðu slíkt hið sama. Er þá til þess að líta að yfirmatsmenn fjalla með rökstuddum og efnislegum hætti um áhrif vildarklúbbsins án tengsla við rekstraráætlun áfrýjanda, út frá sömu forsendum og undirmatsmenn. Samkvæmt því verður niðurstaða yfirmats um að áfrýjandi hafi ekki sannað að hafa orðið fyrir tjóni sem rekja megi til vildarklúbbsins lögð til grundvallar.

Að því virtu sem nú hefur verið rakið er ljóst að áhrifa aðgerða stefnda vörðu lengur en gert var ráð fyrir í yfirmatsgerð þótt ekki liggi fyrir með ótvíræðum hætti hversu lengi. Verður í því ljósi að dæma áfrýjanda bætur að álitum sem með hliðsjón af undirmatsgerð þykja hæfilega ákveðnar 4.500.000 krónur.

Með vísan til 2. töluliðar 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda, verður ekki fallist á með stefnda að krafa áfrýjanda sé fyrnd. Þá eru atvik heldur ekki með þeim hætti að krafa áfrýjanda sé fallin niður fyrir tómlæti.

Samkvæmt öllu framangreindu verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda 4.500.000 krónur í skaðabætur með vöxtum eins og í dómsorði greinir.

Eftir þessum úrslitum verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir. Verður við ákvörðun hans litið til þess að áfrýjanda var nauðsyn á að afla sér mats til sönnunar um tjón sitt.

Dómsorð:

Stefndi, Lyf og heilsa hf., greiði áfrýjanda, Apóteki Vesturlands ehf., 4.500.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. janúar 2011 til 1. júní 2014, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6 gr. sömu laga frá 16. júní 2014 til greiðsludags.

Stefndi greiði áfrýjanda samtals 8.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.