434/2000

M og K eignuðust soninn A árið 1995. Bjuggu þau saman í óskráðri sambúð við fæðingu hans. Skömmu síðar slitnaði upp úr sambúðinni, en M gekkst við faðerni A sem dvaldi hjá móður sinni. Árið 1999 höfðaði M mál og krafðist forsjár A þar sem stöðugir flutningar K hefðu skapað mikið óöryggi fyrir drenginn og erfitt hefði reynst að koma reglu á umgengni við barnið. Í héraðsdómi er rakin matsgerð dómkvaddra matsmanna um hagi aðila, tengsl þeirra við barnið og hæfi til að fara með forsjá þess. Voru bæði M og K talin hæf til að hafa forsjá A, en ýmsar aðstæður þóttu veita M nokkuð forskot og var honum dæmd forsjá drengsins. Hæstiréttur staðfesti dóm héraðsdóms með vísan til forsendna hans og þeirrar athugasemdar, að uppeldisaðstæður barnsins þættu vera góðar og traustar hjá M og að það búi þar við öryggi og stöðugleika. Gögn málsins vitnuðu hins vegar um óstöðugar uppeldisaðstæður A hjá K og yrði ekki fram hjá því litið.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf G-kk-nf, G-kvk-nf E-kvk-nf, H-kk-nf H-kk-nf, H-kk-nf B-kk-nf og P-kk-nf K-x-x H-kk-nf.

Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 28. nóvember 2000. Hún krefst þess að sér verði dæmd forsjá drengsins A, sem fæddur er 6. desember 1995, og að stefndi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Báðir aðilar hafa gjafsókn fyrir Hæstarétti.

Ný gögn hafa verið lögð fyrir Hæstarétt. Varða þau úrskurð Héraðsdóms Norðurlands vestra 5. nóvember 1999 um að stefnda verði falin forsjá drengsins til bráðabirgða og allt þar til endanlegur dómur falli um forsjá hans, en um úrskurð þennan er fjallað í héraðsdómi. Þá hefur af hálfu stefnda verið lögð fram yfirlýsing formanns barnaverndarnefndar hreppanna sunnan Skarðsheiðar um að móðir áfrýjanda hafi staðfest að hún búi ekki lengur að X og hafi ekki viljað greina frá því hvar hún dveldi. Áfrýjandi er skráð með lögheimili að X. Fram kom við munnlegan málflutning fyrir Hæstarétti að áfrýjandi býr nú í leiguhúsnæði í Kópavogi og er í vinnu, en frekari upplýsingar um hagi hennar komu ekki fram.

I.

Málavextir og málsástæður eru rakin í héraðsdómi. Ágreiningur málsaðila varðar forsjá sonar þeirra, en við fæðingu hans bjuggu þau saman í óskráðri sambúð. Skömmu síðar slitnaði upp úr sambúðinni, en stefndi gekkst við faðerni barnsins með yfirlýsingu 22. janúar 1996. Í ágúst 1999 fór stefndi fram á það hjá sýslumanninum í Reykjavík að forsjá barnsins yrði breytt. Áfrýjandi hafnaði þeirri kröfu hjá sýslumanninum á Blönduósi í þeim sama mánuði, en málið hafði verið sent þangað þar sem áfrýjandi bjó þá þar.

Stefndi höfðaði síðan mál fyrir Héraðsdómi Norðurlands vestra, sem þingfest var 3. nóvember 1999. Segist hann hafa gert það vegna stöðugra flutninga áfrýjanda, sem hafi skapað mikið óöryggi fyrir drenginn. Fékk hann yfirlýsingu hjá stjúpföður áfrýjanda þessu til staðfestu. Þá telur stefndi að erfitt hafi reynst að koma reglu á umgengni við barnið.

Í héraði reisti stefndi málsókn sína á 3. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 20/1992, en ákvæðið er við það miðað að móðir hafi lögbundna forsjá, sbr. 2. mgr. 30. gr. laganna. Taldi hann barnið mjög tengt sér og fjölskyldu sinni. Með bréfi lögmanns stefnda til Hæstaréttar 21. mars 2001 breytti lögmaðurinn þessum grunni málsins og kynnti réttinum að hann hygðist við munnlegan flutning málsins byggja aðallega á því að forsjá barnsins hefði verið sameiginleg frá fæðingu þess. Taldi hann þessa breytingu á grundvelli málsins heimila með vísan til 62. gr. barnalaga.

Lögmaður áfrýjanda mótmælti þessum breytta málatilbúnaði stefnda með bréfi til réttarins 22. sama mánaðar og taldi að með þessu raskaði stefndi grundvelli málsins með þeim hætti að ekki yrði byggt á breyttum málatilbúnaði fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómsmál vegna forsjár barns sæta almennri meðferð einkamála, en þó með töluverðum frávikum sem stafa af eðli þessara mála. Þess vegna mælir 62. gr. barnalaga fyrir um að aðilum sé heimilt að gera nýjar kröfur og koma með nýjar málsástæður allt þar til mál er flutt. Þar sem hér er vikið frá almennum reglum einkamála verður þó við það að miða að reynt sé að halda málinu sem mest í upphaflegum skorðum. Aðilar hafa hagað sér eins og áfrýjandi hafi í raun haft forræði barnsins. Verður ekki séð að nú sé ástæða til að hreyfa við þeim grundvelli sem málinu var markaður í upphafi að þessu leyti. Verður ekki litið svo á að breyting sú er lögmaður stefnda vill gera þar á hafi úrslitaþýðingu fyrir niðurstöðu málsins, enda ber að haga meðferð þess með þá efnisreglu að leiðarljósi að velja ávallt þá lausn sem barni er fyrir bestu.

Í héraðsdómi er rakinn úrskurður, sem kveðinn var upp að kröfu stefnda 5. nóvember 1999, um forsjá barnsins til bráðabirgða. Var hann kveðinn upp án þess að áfrýjandi kæmi fyrir dóm. Þá er þar sagt frá úrskurði 4. febrúar 2000 þar sem hafnað var kröfu áfrýjanda um breytingu á forræði til bráðabirgða samkvæmt fyrra úrskurðinum. Heldur áfrýjandi því fram að fyrri úrskurðurinn hafi verið fenginn á röngum forsendum. Þar komi ekki fram hver hafi verið aðdragandi þess að barnið var hjá stefnda þegar beiðni um forsjá þess til bráðabirgða var lögð fram 29. október 1999. Þá hafi fyrirkall dómstjóra verið birt áfrýjanda í Keflavík kl. 13:25 hinn 2. nóvember, réttum sólarhring áður en taka átti fyrir beiðnina. Beiðnin sjálf hafi ekki fylgt fyrirkallinu. Því er haldið fram að áfrýjandi hafi enga grein gert sér fyrir afleiðingum þess að hún mætti ekki við þinghaldið eða hafði samband við dómarann. Þetta upphaf málsins hafi litað allt framhald þess og haft áhrif á niðurstöðu héraðsdóms.

Fallast ber á það með áfrýjanda að héraðsdómara hafi ekki verið rétt vegna eðlis þessa máls að kveða upp úrskurð um forsjá barnsins til bráðabirgða án þess að reyna frekar að ná til áfrýjanda. Hins vegar lá það fyrir þegar héraðsdómur hafnaði breytingum á forsjá til bráðabirgða að áfrýjandi hafði haustið 1999 farið frá Blönduósi og skilið barnið eftir í þrjár vikur hjá sambúðarmanni, sem hún taldi sig hafa slitið sambúð við. Sambúðarmaðurinn hafi svo að hennar ósk sent barnið suður til hennar. Hún hafi á þessum tíma verið í vinnu í Keflavík og búið þar á farfuglaheimili. Áfrýjandi varð of sein til að taka á móti barninu á Umferðarmiðstöðinni í Reykjavík og tók stefndi það með sér heim til sín, en félagsmálastjóri Austur-Húnavatnssýslu hafði látið hann vita að barnið væri væntanlegt. Þangað sótti áfrýjandi barnið nokkru síðar. Það kom síðan aftur til stefnda í venjulega umgengni og fór þaðan ekki aftur heldur gerði stefndi áðurnefndar kröfur um forsjá þess.

Úrskurðurinn um forsjá barnsins til bráðabirgða er ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti. Hins vegar má fallast á það með áfrýjanda að líta verði til málavaxta í heild þegar niðurstaða málsins er ráðin og þá einnig til þess hvernig farið var með málið í upphafi.

II.

Í héraðsdómi er rakin matsgerð dómkvaddra matsmanna 6. júlí 2000 um hagi aðila, tengsl þeirra við barnið og hæfi til að fara með forsjá þess. Þegar matsmenn skiluðu mati sínu bjó áfrýjandi heima hjá móður sinni og stjúpföður að X við ágætar aðstæður og var í fjölbrautarskólanum á Akranesi. Að framan er því lýst að aðstæður hennar hafi breyst.

Að áliti matsmanna eru báðir aðilar hæfir til að hafa forsjá barnsins en ýmsar aðstæður veiti þó stefnda nokkurt forskot í því efni. Í framburði annars matsmannsins fyrir dómi kemur fram að líðan barnsins hafi breyst til hins betra eftir að það flutti til stefnda. Er ekki annað fram komið en að uppeldisaðstæður barnsins séu góðar og traustar hjá stefnda og búi það þar við öryggi og stöðugleika. Gögn málsins vitna hins vegar um óstöðugar uppeldisaðstæður barnsins hjá áfrýjanda, en aðstæður hennar hafa nú enn breyst. Verður ekki fram hjá því litið. Að þessu virtu en annars með vísan til forsenda héraðsdóms ber að staðfesta hann.

Rétt þykir að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Gjafsóknarkostnaður aðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, svo sem nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður aðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkisjóði, þar með talin þóknun til talsmanna þeirra fyrir réttinum, 300.000 krónur til hvors.