601/2015

Með úrskurði endurupptökunefndar var fallist á beiðni S að hluta um endurupptöku dóms Hæstaréttar í máli nr. 168/2002 þar sem S var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa hrist drenginn X svo harkalega eða með öðrum hætti orðið valdur að nánar tilgreindum áverkum hans með þeim afleiðingum að hann lést tveimur dögum síðar. Var úrskurður nefndarinnar reistur á matsgerð sem S hafði aflað en niðurstaða hennar var sú að ekki lægi fyrir að banamein drengins hefði verið „Shaken Baby Syndrome“. Í dómi Hæstaréttar kom fram að álit allra þeirra sérfræðinga sem matsmaður vísaði til í mati sínu hefðu legið til grundvallar dómi réttarins um sakfellingu S. Fallast yrði á með S að embætti ríkissaksóknara hefði látið lítið til sín taka við meðferð málsins hjá endurupptökunefnd. Þannig hefði það hvorki gætt þess að láta mæta til dómþings við fyrirtöku matsbeiðni þar sem taka skyldi ákvörðun um hvern dómkveðja skyldi sem matsmann né að óska í tíma yfirmats. Niðurstöður yfirmatsmanna, sem lágu fyrir eftir að úrskurður nefndarinnar var kveðinn upp, hefðu verið í andstöðu við undirmatið en í samræmi við læknisfræðilegar niðurstöður sem lagðar voru til grundvallar í dómi réttarins í máli nr. 168/2002. Á hinn bóginn hefði ríkissaksóknari látið endurupptökunefnd í té ábendingar um að matsmaðurinn sætti rannsókn. Þá hefði við munnlegan málflutning verið upplýst af hálfu S að matsmaðurinn hefði á árinu 2016 sætt banni dómstóls í Bretlandi við því að gefa skýrslu fyrir dómi og myndi það gilda út árið 2019. Væri óhjákvæmilegt að líta til þess við ákvörðun um þýðingu matsgerðar hennar til endurupptöku málsins. Kom fram að í úrskurði nefndarinnar væri ekkert fjallað um þau atriði sem matsmaður hefði tilgreint í mati sínu að líta bæri til varðandi ástand drengsins. Með sama hætti væri í engu getið um efnislegar athugasemdir læknis sem lagðar hefðu verið fram um matsgerðina og heldur ekki um krufningarskýrslu og önnur læknisfræðileg gögn sem legið hefðu til grundvallar dómi Hæstaréttar. Hefði nefndin látið nægja að taka upp og vísa í almenna umfjöllun matsmanns um fræðigreinar varðandi „Shaken Baby Syndrome“ að virtum kenningum matsmanns um heilkennið. Jafnframt hefði nefndin ekki litið nægilega til gagna sem fram voru komin er hún tók þá ákvörðun sína að matsgerð þessa eina matsmanns skyldi leiða til þess að uppfyllt teldust skilyrði til endurupptöku málsins. Var því ekki talið að S hefði með fullnægjandi hætti fært fram haldbær ný gögn sem ætla mætti að hefðu verulegu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þau hefði komið fram áður en dómur gekk, sbr. a. liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna. Hefði því ekki verið fullnægt skilyrðum fyrir endurupptöku málsins. Þá var talið að með þágildandi 3. mgr. 215. gr., sbr. 1. mgr. 214. gr. laga nr. 88/2008 hefði löggjafinn falið nefnd, sem heyrir undir framkvæmdarvald ríkisins, hlutverk sem gæti náð til þess að fella úr gildi úrlausnir dómstóla. Sú skipan væri andstæð meginreglu 2. gr. stjórnarskrárinnar og væri því lagaákvæðið, sem leiddi til hennar, ekki gild réttarheimild og yrði þess vegna ekki beitt. Gæti úrskurður endurupptökunefndar því ekki orðið til þess að fyrri dómur Hæstaréttar hefði fallið úr gildi. Samkvæmt þessu var málinu málinu vísað frá Hæstarétti og stóð dómur réttarins í máli nr. 168/2002 því í öllum atriðum óhaggaður.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þ-kk-nf Ö-kk-nf, G-kvk-nf B-kvk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf.

Með bréfi til endurupptökunefndar 15. ágúst 2013 leitaði dómfelldi eftir því að hæstaréttarmálið nr. 168/2002, sem dæmt var 3. apríl 2003, yrði endurupptekið. Nefndin varð við þeirri beiðni að hluta með úrskurði 25. júní 2015. Af því tilefni gaf ríkissaksóknari út fyrirkall 6. júlí 2015 vegna endurupptöku málsins sem birt var fyrir dómfellda.

Af hálfu ákæruvaldsins er þess aðallega krafist að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að dómur Héraðsdóms Reykjaness 1. mars 2002 verði staðfestur um sakfellingu dómfellda samkvæmt I. kafla ákæru 25. janúar 2002 fyrir brot gegn 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Dómfelldi krefst sýknu af þeirri háttsemi sem honum er gefin að sök samkvæmt framansögðu.

Y og Z krefjast þess að dómfellda verði gert að greiða hvoru þeirra 5.000.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. maí 2001 til uppsögu dóms í málinu, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst Z þess að dómfellda verði gert að greiða sér 56.500 krónur með sömu dráttarvöxtum frá 28. desember 2001 til greiðsludags. Loks krefst Y þess að dómfellda verði gert að greiða sér 504.327 krónur með sömu dráttarvöxtum frá 15. desember 2001 til greiðsludags.

Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið flutt munnlega 30. janúar 2019 um formhlið þess.

I

Mál þetta var höfðað með ákæru ríkissaksóknara 25. janúar 2002, þar sem dómfellda var í I. kafla hennar gefið að sök að hafa brotið gegn 215. gr. almennra hegningarlaga með því „að hafa miðvikudaginn 2. maí 2001, að heimili sínu ... hrist X, fæddan 23. júlí 2000, svo harkalega eða með öðrum hætti orðið valdur að því að undir heilahimnur drengsins blæddi, skemmdir urðu á taugafrumum í heilastofni og hálshluta mænu, bjúgur myndaðist í heila, sjónhimnublæðingar urðu í báðum augum og mar hlaust vinstra megin á hnakka, með þeim afleiðingum að drengurinn lést tveimur dögum síðar.“ Þá var honum og Þ í II. kafla ákæru gefið að sök að hafa brotið gegn 187. gr. almennra hegningarlaga við leyfisskyldan rekstur Daggæslu Sigurðar og Þ á nánar tilgreindu tímabili með því að hafa tekið mun fleiri börn til gæslu en þeim var heimilt samkvæmt 12. gr. þágildandi reglugerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum, daggæsluleyfum félagsmálaráðs Kópavogsbæjar og sérstöku leyfi félagsmálayfirvalda í Kópavogi. Í ákæru var jafnframt greint frá einkaréttarkröfu foreldra brotaþola, sem hvort um sig kröfðust 5.000.000 króna í miskabætur.

II

Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 1. mars 2002 var dómfelldi sakfelldur fyrir að hafa „hrist drenginn svo harkalega ... að af hlutust þær afleiðingar, aðrar en mar á hnakka, sem lýst er í ákæruskjali.“ Í forsendum dómsins fyrir þeirri niðurstöðu sagði meðal annars að lögfull sönnun væri „fram komin um að ákærði hafi einn manna haft tækifæri í tíma og rúmi til að hrista drenginn og það svo harkalega að bani hlaust af.“ Var jafnframt vísað til ýmissa læknisfræðilegra gagna fyrir og eftir andlát drengsins og samhljóða vitnisburðar tveggja sérfræðinga í barnalækningum, A og B, og C sérfræðings í réttarmeinafræði, sem annaðist krufningu á líki drengsins, um að hann hafi við hristing hlotið svo alvarlegan skaða á heila og miðtaugakerfi, að hann hafi strax á eftir verið með öllu ófær um eðlilega tjáningu og hreyfingu miðað við aldur. Var í dóminum lögð til grundvallar sú niðurstaða sérfræðinganna, að örfáum sekúndum síðar hafi hann verið kominn með mjög skerta meðvitund og að öllum líkindum misst hana með öllu. Hafi verið um að ræða heilaskaða vegna heilkenna sökum harkalegs hristings eða svokallaðs „Shaken Baby Syndrome“.

Háttsemi dómfellda var í héraðsdómi heimfærð undir 1. mgr. 215. gr. almennra hegningarlaga og refsing hans fyrir það brot ákveðin fangelsi í þrjú ár að frádreginni sex daga gæsluvarðhaldsvist sem hann hafði sætt við rannsókn málsins. Þá var dómfellda og meðákærðu hvoru um sig gert að greiða 1.000.000 krónur í sekt til ríkissjóðs vegna sakfellingar samkvæmt II. kafla ákærunnar. Loks var dómfelldi dæmdur til að greiða foreldrum brotaþola hvoru um sig 1.500.000 krónur í miskabætur.

III

Héraðsdómi var áfrýjað til Hæstaréttar 2. apríl 2002 í samræmi við yfirlýsingu dómfellda og Þ um áfrýjun en jafnframt af hálfu ákæruvalds sem krafðist staðfestingar á sakfellingu og refsiákvörðun héraðsdóms og að dómfelldi yrði dæmdur til að greiða foreldrum brotaþola skaðabætur eins og í ákæru greindi. Við meðferð málsins fyrir Hæstarétti var samkvæmt ákvörðun réttarins 22. október 2002 aflað fjölmargra og ítarlegra læknisfræðilegra gagna um dánarorsök brotaþola sem ekki lágu fyrir héraðsdómi, meðal annars frekari gagna frá læknaráði, eftir erindi ríkissaksóknara og verjanda dómfellda þar um.

Með dómi Hæstaréttar 3. apríl 2003 í máli nr. 168/2002 var héraðsdómur staðfestur um sakfellingu dómfellda og meðákærðu. Þar voru rakin meginatriði þeirra læknisfræðilegu gagna sem fyrir lágu. Í niðurstöðu dómsins segir síðan: „Í málinu liggja fyrir ítarleg læknisfræðileg gögn og umsagnir um þá áverka, sem X hlaut 2. maí 2001 og leiddu til dauða hans tveimur dögum síðar. Í krufningarskýrslu er sú niðurstaða, sem studd er margs konar rannsóknum innlendra og erlendra sérfræðinga, að drengurinn hafi misst meðvitund og verið alls ófær um nokkurs konar viðbrögð frá þeirri stundu, er honum voru veittir áverkarnir. C hefur fært fram viðbótarrök og svarað spurningum, bæði skriflega og fyrir héraðsdómi, og þannig rennt styrkari stoðum undir fyrri niðurstöðu sína í þessu efni. Þá er fram kominn fyrir dómi afdráttarlaus framburður tveggja framangreindra sérfræðinga í barnalækningum og ber hann að sama brunni og niðurstaða réttarmeinafræðingsins um órofa tengsl áverkanna á X og skertrar meðvitundar hans þegar í stað. Þótt mismunandi langur tími kunni að geta liðið milli áverka, er samsvara heilkenninu „Shaken Baby Syndrome“, og fullrar rænuskerðingar af þeirra völdum leikur enginn vafi á því, eins og áverkum X var háttað, að hann hafi verið ófær um eðlilegt hátterni og misst meðvitund um leið og hann varð fyrir þeim. Þarf þá ekki að huga frekar að því, hvort athugasemdir C í greinargerð til ríkissaksóknara, sem skráðar eru í V. kafla dómsins, svari að fullu þeim orðum D heilaskurðlæknis í þar greindu bréfi, að bólga í heila X og bláleitt blóð á yfirborði hans gefi til kynna, að ef til vill geti verið um nokkurra daga gamla áverka að ræða.

Ákærði S-kk-nf hefur staðfastlega borið, að drengurinn hafi verið eðlilegur í háttum fram til þess tíma, er hann fór með hann út í bílskúr og lagði hann í barnavagn nokkru eftir kl. 14 umræddan dag. Hefur ákærða Þ borið á sama veg og er ekkert fram komið í málinu um, að aðrir en þau tvö hafi getað haft afskipti af drengnum á þessum tíma. Er þá engum öðrum til að dreifa en ákærða S-kk-þgf sjálfum, er hefði getað veitt X hina banvænu áverka.

Samkvæmt öllu framansögðu og annars með skírskotun til forsendna héraðsdóms hefur ákæruvaldinu tekist að færa fram um það sönnun, er ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, að ákærði S-kk-nf hafi gerst sekur um þá háttsemi, sem honum er gefin að sök í I. kafla ákæru. Meðferð hans á barninu hefur verið slík, að hann mátti gera sér grein fyrir þeim hættulegu afleiðingum, sem henni gætu verið samfara. Sýndi hann með þessu af sér stórfellt gáleysi. Varðar háttsemi hans við 215. gr. almennra hegningarlaga með áorðnum breytingum.“ Var dómfellda ákveðin refsing vegna beggja brota hans fangelsi í 18 mánuði að frádreginni framangreindri gæsluvarðhaldsvist. Skaðabætur til handa foreldrum brotaþola voru ákveðnar 1.200.000 krónur til hvors um sig. Þá var meðákærðu gert að greiða 300.000 króna sekt í ríkissjóð fyrir brot sitt. Dómfelldi mun hafa afplánað refsingu sína.

IV

Með beiðni 17. febrúar 2012 óskaði dómfelldi eftir því við Héraðsdóm Reykjavíkur með vísan til XIX. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála að dómkvaddur yrði matsmaður til að svara í fyrsta lagi hver væri líklegasta dánarorsök brotaþola og í öðru lagi hvort hægt væri að útiloka, svo yfir allan vafa væri hafið, að aðrar orsakir en byggt væri á í krufningarskýrslu, sem legið hafi til grundvallar dómi Hæstaréttar, kynnu að hafa leitt brotaþola til dauða. Beiðnin var tekin fyrir á dómþingi 9. maí 2012. Ekki var sótt þing af hálfu ákæruvalds og var beiðnin tekin til greina með úrskurði sama dag. Var E, ráðgefandi taugameinafræðingur við Oxford Radcliffe sjúkrahúsið í Bretlandi, fengin til matsins.

Í upphafi matsgerðar E 25. maí 2013 var vísað til þess að við gerð hennar hafi matsmaður „skoðað 39 litaða hluta heilans og bastsins merkta 5-85/01.“ Þá kvaðst hún hafa lesið skýrslur F sérfræðings í augnmeinafræði og G sérfræðings í heila- og taugameinafræði. Hafði sá fyrrnefndi rannsakað augu drengsins en hinn síðarnefndi vef frá heilastofni og hálshluta mænu en niðurstöður þeirra höfðu verið nýttar við krufningarskýrslu C. Þá kvaðst matsmaður hafa lesið krufningarskýrslu C og svar hennar til læknanna H, I, J og K, séð skýrslu J og tilgátur H, en álits og skýrslna síðastgreindra fjögurra manna hafði verið aflað af dómfellda við meðferð framangreinds hæstaréttarmáls nr. 168/2002. Hins vegar kvaðst matsmaður ekki hafa séð „eintök eða þýðingar af upphaflegu sjúkrahússkýrslunum og ekki heilamyndirnar.“ Hún kvaðst þó hafa séð mynd af höfuðummáli. Þá sagði: „Þar sem ég hef tjáð mig um tilteknar skýrslur hef ég sett athugasemdir mínar í [skáletur innan hornklofa.] “

Eftir að matsmaður hafði tiltekið nokkur atriði úr sjúkrasögu drengsins sem og atriði úr skýrslum G og F sagði svo í íslenskri þýðingu um krufningarskýrslu C: „Mar var á hörundi á hnakka. Skurðsvæði var lýst. Mar sást yfir vinstra viðbeini. Ekkert mar sást í hálsvöðvum og rifbein voru heil. Við mörg nálarstungusvæði voru marblettir allt að 2x2 cm og hægra fótlegg er lýst sem dökkrauðum og fjólubláum. Ég hef aðeins séð frekar lélegar svarthvítar myndir af fótlegg barnsins frá krufningunni. Þetta er óvenjuleg niðurstaða sem dr. C telur æðaskemmd. Þó lýsir hún ekki innvortis niðurstöðum í hægri nára og hvort æðin var í raun skemmd og aflitun vegna blæðingar eða hvort aflitunin átti upptök í æð. Hún hefur ekki athugað nára vegna merkja um segamyndun í æð sem einnig kemur fyrir í börnum sem hafa verið í æðaaðgerðum. Afar mikilvægt er að staðfesta hvort þessi mikilvæga niðurstaða er tengd röskun á blóðstorku sem gæti einnig skýrt blæðingar í höfuðkúpu og sjónu. Engin brot voru á höfuðkúpu. Nýtt ósamhverft blóð innanbasts sást, 10-15 ml hægra megin, 5 ml vinstra megin. [Sneiðmyndin sýndi einkum blæðingu hægra megin. Við krufningu var höfuðið opnað vinstra megin (svæðinu var lýst við krufningu) sem gæti hafa valdið eða haft áhrif á blæðingu vinstra megin. Lýst er ferskri blæðingu innanbasts en engin lýsing er á baststokkum sem er alvarleg yfirsjón í máli sem þessu. Ekki er hægt að útiloka segamyndun í stokk.] Litlar blæðingar sáust innanskúms. Heilinn var bólginn og seglar samþrýstir. Skoðun á vinstra geisla leiddi í ljós að ótilgreind hvarfgjörn breyting átti sér stað 1-2 mánuðum fyrir dauða. Augnmeinafræðileg skoðun sýndi margar blæðingar í sjónu og innanbasts á sjóntaug. Heilavefjasýni voru unnin með BAPP-litun sem voru mér ekki tiltæk.

[Ég hef gert frekari litun á framlögðum hlutum] Í samantektinni (bls. 11 X) er tilgreind litarbreyting á hægra fótlegg, sem síðar, á blaðsíðu 11, er sögð stafa af skemmd á æð. [Þessi forsenda hefur ekki verið staðfest með skoðun við krufningu. Þetta er umtalsverð yfirsjón í barni sem sýndi merki um óeðlilega blæðingu á mörgum svæðum (innanbasts, innanskúms og við stungusvæði) sem gefa til kynna óeðlilega blæðingahneigð.]

Heilavefjarsýni sýndu bólgu í heila og vefildisskort/blóðþurrð. BAPP sýndi taugaþráðarbirtingu í heilastofni og mænu „ekki er hægt að staðfesta upptök taugaþráðaáverkans með lituninni“. Samanburðargreiningin inniheldur „Aflfræðilegur áverki vegna hröðunar-hægingar, tilfærsla á heilastrúktúrum eftir haulun og áverki vegna vefildisskorts-blóðþurrðar.“ Niðurstaða: Dr. C ályktar að dauðinn hafi orðið vegna hristings og höggs og að barnið hafi ekki getað sýnt eðlilegt atferli eftir skaðann. Hún byggir greiningu sína á skaðanum á eftirfarandi niðurstöðum: 1) Tveir marblettir (neðarlega aftan á höfuðkúpu og hægra viðbeini). 2) Innanbasts– og innanskúmsblæðing. 3) Bólga í heila og heilastofni og taugaþráðaráverkar á mænu. 4) Blæðingar í sjónu.

D-x-x C fer ítarlega í bakgrunn hristsbarnsheilkenna [Shaken Baby Syndrome] með vísun til dauða X. Það er laukrétt hjá dr. S-x-x að meta veittan áverka sem hugsanlega orsök þess að barnið missti rænu og dó. Þó er það alls ekki eina orsökin og samanburðargreining hlýtur að koma til greina.“

Eftir stutta lýsingu á heila drengsins sagði síðan í matsgerðinni að áverkarnir hefðu verið þess eðlis að þeir hefðu komið til „nokkrum stundum fyrir dauða og skemur en 1-2 dögum fyrir dauða en tímasetning með meinafræði getur ekki verið nákvæm og taka verður tillit til allra aðstæðna í málinu.“

Um orsök áverka sagði: „Meinafræðin er í samræmi við skort á blóði eða súrefni sem gæti stafað af ýmsum aðstæðum svo sem af hjartastoppi eða öndunarstoppi, kæfingu, kyrkingu eða höggi. Ég hef engin merki séð um beinan höggáverka á heila, mænu eða taugarótum. Þar sem taugameinafræðilegar niðurstöður eru ótilgreindar verður að íhuga samanburðargreiningu vegna rænumissis barnsins og dauða.“

Því næst fór matsmaður yfir hvort högg hefði getað verið orsök dauða barnsins. Sagði hún drenginn hafa haft mörg einkenni er samsvari höggáverka og vildi fá frekari upplýsingar um högg sem drengurinn hefði fengið úr „lágu falli“ úr sitjandi stöðu nokkrum dögum fyrir andlát hans, en hann hefði verið eirðarlaus og lasinn áður en til innlagnar kom. Tveir marblettir hafi verið auðkenndir við krufningu og velti matsmaðurinn því upp hvort þeir hefðu verið auðkenndir við innlögn barnsins. Sagði matsmaðurinn að marblettir væru ekki á hennar sérsviði en taldi mikilvægt að staðfesta hvort þeir væru vegna tilrauna til endurlífgunar og þess að barnið hafi verið sett í öndunarvél.

Þá sagði að greiningin á „Shaken Baby Syndrome“ virtist vera reist á þrenningu innanbasts, innanskúms og sjónublæðinga og bólgu í heila og bólgu í taugaþráðum í heilastofni. Við klínískar rannsóknir og krufningu hafi ekki komið fram merki um ofbeldi eða gripför, mar eða rifbeinsbrot sem var að áliti matsmanns viðbúið ef níu mánaða gamalt barn sem vægi 9320 grömm væri tekið nógu föstum tökum til að hrista það harkalega. Engin merki hafi verið um hálsáverka sem gera mætti ráð fyrir við alvarlegan hálshnykk. Þá hafi barnið verið eldra og þyngra en flest þau börn sem talið væri að hafi verið hrist. Áleit matsmaður vafasamt að fullorðinn einstaklingur gæti hrist svona þungt barn nógu harkalega til að valda alvarlegum áverkum innan höfuðkúpu.

Kom fram hjá matsmanni að margt gæti orsakað sjónublæðingu og væri ein helsta orsökin aukinn þrýstingur innan höfuðkúpu. Í þessu barni hafi verið innanbastsblæðing með alvarlegri bólgu við heila sem sést hafi eftir skurð. Sjónublæðingin hafi verið auðkennd við heilaskurðinn og ekki væri mögulegt að vita hvort hún hafi orðið við eða eftir heilaskurðinn eða hvort hún var til staðar þegar barnið missti rænu. Sjónublæðingar hafi verið taldar merki um ofbeldi á barni en til væru undantekningar. Síðan sagði: „Deilan varðandi hið svonefnda „hrists barns heilkenni“ og vísindalegar athuganir varðandi sjónu- og innanbastsblæðingu í ungbörnum hefur þokast verulega áfram síðan þetta barn dó 2001 þegar dr. C ritaði skýrslu sína. Ekki er lengur vænleg röksemd að hristingurinn einn geti valdið blæðingum innan höfuðkúpu þegar ekki eru önnur merki um ofbeldi eða skaða á hálsi, sem sáust ekki í þessu tilfelli.“ Vísaði matsmaður til þess að heiti heilkennisins hafi verið breytt að tilmælum bandarísku barnalæknasamtakanna og skrifa fræðimanna og tók fram að „margar röksemdir rýra hristing sem orsök innanbasts- og sjónublæðingu.“ Vísaði matsmaður til þess að talið væri af mörgum að „Shaken Baby Syndrome“ væri alfarið byggt á „upplýstum getgátum.“

Þá fór matsmaður yfir hvort segarek í barkaæð og stokk, eða svonefnt CVST, gæti hafa verið orsök dauða barnsins. Um þetta sagði í matsgerðinni: „Mörg einkenni í þessu barni gefa til kynna greiningu á CVST. Ósamhverf innanbastsblæðing einkum við gagnaugablað. Grunnlæg blæðing í gagnaugablaði finnst í börnum með flog og öndunarstöðvun og getur verið vegna segareks í bláæð ... Veikindi á undan með uppköstum, hita og niðurgangi og mögulegri ofþornun. Sú staðreynd að enginn segi fannst í heilaæðum útilokar ekki greininguna. Baststokkar voru ekki skoðaðir við krufningu og segamyndun gæti hafa yfirsést, segarek í stokk getur ekki verið útilokað. Storkurannsóknin var ekki tæmandi og ekki hægt að útiloka storkukvilla. Óeðlileg storknun getur tengst blæðingahneigð ef storkuþættir eru tæmdir. Þetta krefst álits blóðfræðings þar sem mikilvægt er að rannsaka storkutruflanir.“ Þessu fylgdi svo almenn umfjöllun um CVST.

Um blóðeitrun sagði: „Barnið hafði oft fengið sýklalyf og verið lasið í nokkra daga fyrir örmögnunina. Meinvaldandi sýklar hafa fundist í hlutfalli af skyndilegum og óvæntum dauðdaga ungbarna ... og gefur til kynna að bráð blóðeitrun kunni að vera orsök skyndilegs, óvænts dauða.“ Þá sagði að magn D-vítamíns í barninu hafi ekki verið skráð og á eftir fylgdi í matsgerðinni stutt umfjöllun um að skortur á því efni gæti verið „undirliggjandi orsök margra sýkinga sem þetta barn varð fyrir“, en umfjölluninni lauk með eftirfarandi orðum: „Skortur á D-fjörefni var skoðaður af öðrum sérfræðingum fyrir nokkrum árum, þetta er ekki á mínu sérsviði.“ Einnig var þess getið að móðir barnsins hafi þjáðst af flogaveiki og að drengurinn kunni að hafa erft móttækileika fyrir flogum og fengið hitaflog en barnið hafi verið með hita við innlögn. Þá sagði: „Flog geta einnig komið í kjölfar höfuðhöggs, stundum mörgum dögum síðar. Flogavirkni eykur alla áverka innan höfuðkúpu eða súrefnisþurrð með því að auka efnaskiptaálag á heilafrumur sem þegar eru í hættu. Flog auka einnig blóðstreymi og hafa elnandi áhrif á bólgu í heila.“ Loks sagði undir liðnum „Langvinn vökvauppsöfnun innanbasts: Engin lýsing er á gömlu blóði við höfuðkúpuskurðinn, við krufninguna eða í vefjasýnum heila. Ófullnægjandi gögn eru til að styðja þetta sem áhrifavald á örmögnun barnsins.“ Samantekið var niðurstaða matsgerðarinnar eftirfarandi: 1) Matsmaður kvaðst ekki vita af hverju þetta barn örmagnaðist og dó. 2) Taugameinafræðileg einkenni í þeim hlutum sem matsmaður hefði séð væru ótilgreind og gætu stafað af einhvers konar truflun á blóðstreymi og/eða súrefnisflæði til heilans. 3) Engin ótvíræð gögn væru um högg og engin merki um áverka sem samsvaraði harkalegri hristingu. 4) Skoða bæri margar aðrar samanburðargreiningar.

V

1

Dómfelldi fór þess á leit við endurupptökunefnd 15. ágúst 2013 að málið yrði í heild sinni endurupptekið fyrir Hæstarétti. Var beiðnin reist á framangreindri matsgerð sem væri unnin af fræðimanni hvers sérþekking og reynsla hefði nýst mjög við meðferð dómsmála vegna óvænts dauða ungbarna. Því mætti ætla að matsgerðin hefði verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef hún hefði legið fyrir áður en dómur gekk, sbr. a. lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna. Þá væru að sama skapi verulegar líkur leiddar að því að sönnunargögn sem lögð voru fram í málinu hefðu verið rangt metin svo að áhrif hefði haft á niðurstöðu þess, sbr. c. lið 1. mgr. 211. gr. sömu laga, sbr. nú c. lið 1. mgr. 228. gr. þeirra.

2

Í tilefni endurupptökubeiðni dómfellda óskaði ríkissaksóknari eftir umsögn áðurnefndrar C sérfræðings í réttarmeinafræði um matsgerð E. Skilaði C umsögn sinni til ríkissaksóknara 6. desember 2013. Kom fram hjá henni að „Shaken Baby Syndrome“ væri á síðari árum gjarnan kallað „Abusive Head Trauma“, höfuðáverkar sem veittir eru af öðrum, SBS/AHT. Lýsti hún rannsóknum sem átt hefðu sér stað um málefnið og sagði hún reynslu sína, eftir krufningar í 20 ár, vera þá að marblettir á hnakka sjúklinga orsökuðust ekki af atburðum í sjúkrahúslegunni nema viðkomandi hafi fallið á hnakkann eða fallið úr rúmi og á hnakkann meðan á legunni stóð. Rakti C að nokkru fræðigreinar um sjónhimnublæðingar og vísaði til þess að augu drengsins hefðu verið skoðuð af F og einnig á sjúkrahúsinu með þeirri niðurstöðu að þau einkenni sem verið hafi til staðar í augum drengsins hafi verið lýst hjá börnum með SBS/AHT.

Um hugsanlegar blóðstorkutruflanir vísaði C til gagna um meðferð drengsins og sagði matsgerðina ekki standast um það atriði. Ekki væri rétt að blæðingar þær sem vísað væri til í matsgerðinni væru ótengdar storkutruflunum sem valdið hafi einkennum drengsins því engir blóðsegar hafi fundist í innri líffærum við krufningu eða í heila drengsins og ekki hafi verið um almennar blæðingar að ræða. Þá fór hún yfir umfjöllun matsmanns um mismunandi magn blæðingar milli heilahimna í krufningu og lýsti því hvers vegna ekki væri óeðlilegt að heldur minna blóð hafi sést við krufninguna þeim megin sem ytri heilahimnan var opnuð.

Þá fór C yfir umfjöllun matsmannsins um mismunagreininguna CVST, sem hún nefndi blóðsegamyndun í yfirborðsbláæðum heila og bláæðarrásum í ytri hörðu heilahimnunni. Um þetta sagði meðal annars: „Í umfjöllun um mismunagreiningar við SBS/AHT hefur í gegnum tíðina verið lögð áhersla á að líta þarf á öll þrjú einkennin í heild. Í umfjöllun um CVST sem mismunagreiningu þarf að skoða meingerðina í heild sinni, því erfitt er að skoða hluta af djúpu bláæðagöngunum, og einnig hefur verið talið að hluti blóðsega í því kerfi geti leyst hratt upp aftur ... og því alltaf hægt að halda því fram að CVST hafi ekki verið útilokað. Við blóðsegamyndun í bláæðarásunum eða yfirborðsbláæðum verður mikil blóðfylla í bláæðum, sem síðan leiðir til skemmda í heilavefnum (bláæðadreps), ýmist í heilaberkinum, undir heilaberkinum, eða í djúpa gráa efninu í heilanum“. Fór C ítarlega yfir heimildir er matsmaður vísaði til og lét í ljós eftirfarandi niðurstöðu: „Miðað við hefðbundna meingerð sem lýst er við CVST og ofannefndar rannsóknir samrýmist meingerð X ekki CVST.“

Um bakteríusýkingu í blóði sem matsmaðurinn vísaði til að gæti verið hugsanleg orsök skyndilegs dauða hjá ungbörnum þá benti C á að mælingar í líkama drengsins hefðu ekki veitt slíkri tilgátu stuðning, auk þess sem matsmaðurinn hafi ekki fjallað um hvernig það gæti valdið þeirri þrennu einkenna sem hér væri um að ræða.

Þá sagði C umfjöllun um D-vítamínskort í matsgerðinni tengjast niðurstöðu krufningar lítt og bætti við: „D-vítamínskortur sem mismunagreining er þannig byggður á kenningu D-x-x E að súrefnisskortur án meðfylgjandi áverka geti valdið þeirri þrennu einkenna sem sjást við SBS/AHT, þ.e. blæðingu milli heilahimna, sjónhimnublæðingum og heilaskemmdum.“ Einnig vísaði C til þess að krampar hefðu „ekki verið taldir hefðbundin mismunagreining við þá þrennd einkenna sem sést í SBS/AHT, þ.e. blæðingar milli heilahimna, sjónhimnublæðingar og heilaskemmdir“. Taldi C heldur ekki að fyrir hendi væru hefðbundin vísindaleg rök fyrir þeirri ályktun matsmanns að fall úr sitjandi stellingu á hnakkann hafi getað sett af stað þau einkenni sem fundust í sjúkrahúslegu drengsins eða við krufninguna.

Í umsögninni var jafnframt umfjöllun um orsakir þeirra einkenna sem fundust í drengnum með tilliti til niðurstaðna matsmanns. Laut hún annars vegar að þeirri niðurstöðu að „taugameinafræðileg einkenni“ sem sjá hafi mátt hafi verið „ótilgreind“ og getað stafað af „einhvers konar truflun á blóðstreymi og/eða súrefnisflæði til heilans“, en hins vegar að niðurstöðu matsgerðarinnar um að engin ótvíræð gögn hafi verið um högg og engin merki um áverka sem samsvarað hafi harkalegri hristingu. Sagði C að sökum þessarar niðurstöðu væri nauðsynlegt að fara yfir þær tilgátur í læknisfræðinni sem beindust að hugsanlegu sambandi súrefnisskorts við einkenni þau sem fram gætu komið í SBS/AHT, sem einkenndust af blæðingum milli heilahimna, sjónhimnublæðingum og heilaskemmdum. Rakti hún kenningar hér um, meðal annars tilgátur matsmanns, og sagði svo: „Mismunagreiningar og niðurstöður D-x-x E byggja á öðrum og nýjum tilgátum (en þeim hefðbundnu ... ) sem hún ræðir í greinargerð sinni. Eins og nefnt var að ofan virðast krampar, D-vítamín skortur og blóðsýking (án útbreiddra storkutruflana) sem mismunagreiningar byggðar á súrefnisskortstilgátu hennar. Önnur atriði er hún nefnir í almennu umræðunni, s.s. lífaflfræðilegar kenningar, einkennaþrennan og föll úr lítilli hæð o.fl. er allt hluti af því sem deilt er um.“

Loks sagði: „Undirrituð telur því nauðsynlegt að fengið verði álit annarra fagaðila, s.s. læknaráðs, til að meta hvort vísindaleg gögn hafi birst síðustu árin sem styðji þessa súrefnisskorts-tilgátu D-x-x E (sem fram kom árið 2009) sem skýringu á einkennaþrennunni, og í tengslum við það hvort þær mismunagreiningar sem hún nefnir í greinargerð sinni komi til greina sem orsakavaldur einkennanna.“

3

Við meðferð málsins hjá endurupptökunefnd var því ítrekað beint til ríkissaksóknara að afla frekari gagna í tilefni af matsgerðinni og umfjöllun C þar um, meðal annars með vísan til 3. mgr. 213. gr., sbr. nú 3. mgr. 230. gr., laga nr. 88/2008. Í kjölfar beiðni ríkissaksóknara um gögn og upplýsingar frá matsmanni gaf sá síðarnefndi skýrslu að ósk dómfellda 9. desember 2014 fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur þar sem hún staðfesti mat sitt og gaf skýringar á efni matsgerðarinnar. Sagði matsmaðurinn rannsóknir sínar sem fræðimanns liggja á sviði meinafræði hvað varðar heila barna og fóstra og hefði hún verið matsmaður og álitsgjafi í fjölmörgum dómsmálum en engin dæmi væru þess að dómstólar hefðu ekki tekið mark á rannsóknum sínum. Lýsti hún því meðal annars að á árinu 2001 hefði skoðun hennar breyst á kenningunni um „Shaken Baby Syndrome.“ Frá þeim tíma hefði breyting orðið í læknavísindum og ýmsar kenningar hefðu komið fram. Aldrei hafi verið sannað að við hristing barns skemmdust æðar sem flytji blóð frá heilanum þannig að leiði til „Shaken Baby Syndrome“.

4

Með bréfi 7. janúar 2015 ítrekaði verjandi dómfellda beiðni sína um endurupptöku málsins og með bréfi 26. sama mánaðar veitti endurupptökunefnd ríkissaksóknara frest til 9. febrúar 2015 til að láta í té upplýsingar um hvort frekari gagna eða rannsókna væri að vænta. Að fengnum athugasemdum ríkissaksóknara 11. sama mánaðar tók endurupptökunefnd afstöðu til beiðni dómfellda með úrskurði 25. júní 2015 í máli nr. 17/2013. Þar var meðal annars vísað til þess að dómfelldi hefði lagt fyrir nefndina framangreinda matsgerð þar sem samantekin niðurstaða væri að ekki væri ljóst af hverju brotaþoli hafi dáið. Sú niðurstaða matsmanns hafi meðal annars verið reist á rannsóknum og fræðikenningum sem settar hafi verið fram eftir að dómur í málinu var kveðinn upp. Ríkissaksóknari hafi lagt fram umsögn C 6. desember 2013 um matsgerðina en niðurstaða þeirrar umsagnar hafi verið að nauðsynlegt væri að fá álit annarra fagaðila til að meta hvort vísindaleg gögn styddu niðurstöðu hins dómkvadda matsmanns. Á hinn bóginn hafi ríkissaksóknari ekki aflað slíks álits, þrátt fyrir að endurupptökunefnd hafi beint því til hans að hlutast til um slíka rannsókn, eftir atvikum með yfirmati. Niðurstaða matsgerðarinnar hafi verið afdráttarlaus um að dánarorsök brotaþola væri ekki að rekja til svonefnds „Shaken Baby Syndrome“ en af hálfu ríkissaksóknara hafi ekki verið lögð fram fullnægjandi vísindaleg gögn til að hrekja þá niðurstöðu. Líta yrði til þess mikla vægis sem læknisfræðileg greining á heilkenninu hafi haft í málinu og ályktunar C um niðurstöðu matsins, en skýrslur og framburður C hafi verið mikilvægur þáttur í mati og niðurstöðu héraðsdóms og Hæstaréttar. Var það niðurstaða endurupptökunefndar að skilyrðum a. liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna, væri fullnægt í málinu og beiðni dómfellda um endurupptöku málsins, er varðaði sakfellingu fyrir brot gegn 215. gr. almennra hegningarlaga, því samþykkt. Á hinn bóginn féllst nefndin ekki á endurupptöku á þeim þætti málsins er laut að sakfellingu dómfellda eftir 187. gr. sömu laga.

VI

1

Með beiðni 13. október 2015 fór ríkissaksóknari þess á leit við Héraðsdóm Reykjaness að dómkvaddir yrðu tveir yfirmatsmenn í því skyni að leggja mat á hver væri líklegasta dánarorsök brotaþola. Voru A-x-x S-x-x sérfræðingur í réttarmeinafræði og P-x-x C-x-x sérfræðingur í taugameinafræði dómkvaddir 13. janúar 2016 til að framkvæma matið. Skiluðu þeir hvor í sínu lagi yfirmatsgerð 16. september og 5. október 2016 og var það niðurstaða þeirra beggja að líklegasta dánarorsök brotaþola væri heilaáverki vegna höfuðáverka eða hristings. Staðfestu þeir matsgerð sína fyrir Héraðsdómi Reykjaness 6. og 13. febrúar 2017. Með beiðni 5. janúar 2017 óskaði dómfelldi eftir að dómkvaddir yrðu að nýju yfirmatsmenn til að endurmeta tilgreind atriði sem metin höfðu verið í yfirmatinu. Var fallist á þá kröfu með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 6. mars 2017 en með dómi Hæstaréttar 21. mars 2017 í máli nr. 161/2017 var beiðninni hafnað.

2

Hinn 9. maí 2017 lagði ríkissaksóknari fram beiðni til endurupptökunefndar um að heimiluð yrði endurupptaka málsins hjá nefndinni á þeim grundvelli að fyrri úrskurður nefndarinnar hafi byggst á röngum upplýsingum um málsatvik eða á atvikum sem breyst hafi verulega frá fyrri úrskurði hennar, sbr. 1. og 2. tölulið 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Var í því sambandi einkum vísað til áðurnefnds álits yfirmatsmanna en jafnframt til dóms bresks dómstóls frá 3. nóvember 2016 þar sem staðfest hafi verið sú niðurstaða sérfræðinefndar í Bretlandi að áðurnefndur undirmatsmaður hafi sem sérfræðivitni í málum farið út fyrir sitt sérfræðisvið, skort hlutlægni og leitast við að handvelja efni úr þeim rannsóknum sem ekki hafi stutt hennar niðurstöður. Hafi matsmaðurinn verið látinn sæta viðurlögum sem fólu meðal annars í sér svo til algert bann við því að láta af hendi læknisfræðilegar skýrslur í dómsmálum og bera vitni sem sérfræðingur fyrir dómstólum í Bretlandi. Ríkissaksóknari taldi að undirmatsmaðurinn hafi í matsgerð sinni 25. maí 2013 og við skýrslugjöf í héraði viðhaft sambærileg vinnubrögð og þau sem leiddu til framangreindra viðurlaga. Vísaði ríkissaksóknari í því sambandi til afdráttarlausra niðurstaðna yfirmatsmanna sem væru í algjörri andstöðu við það sem undirmatsmaður setti fram í undirmatsgerð og framburði hennar fyrir dómi. Hafi þær verið settar fram í þeim eina tilgangi að rökstyðja þá trú hennar að svokallað „Shaken Baby Syndrome“ væri ekki til en um óáreiðanleika hennar hafi verið fjallað í umsögn C um matsgerðina.

Endurupptökunefnd tók afstöðu til beiðni ríkissaksóknara með úrskurði 13. apríl 2018. Þar sagði að til að unnt væri að leggja mat á hvort skilyrðum 1. töluliðar 24. gr. stjórnsýslulaga væri fullnægt yrði sú grundvallarforsenda að liggja fyrir að brugðist væri við innan þeirra fresta sem kæmu fram í 2. mgr. greinarinnar. Óumdeilt væri að meira en þrír mánuðir hafi verið liðnir frá því að ríkissaksóknara var tilkynnt um úrskurð endurupptökunefndar 25. júní 2015 þar til að hann hafi óskað eftir endurupptöku úrskurðarins 9. maí 2017. Fyrir lægi að dómfelldi samþykkti ekki beiðni um endurupptöku og yrði hún ekki tekin til greina með vísan til 1. töluliðar 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga. Þá væru engar forsendur til að líta svo á að úrskurður endurupptökunefndar fæli í sér íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann gagnvart embættinu í skilningi 2. töluliðar sömu málsgreinar og yrði því ekki fallist á beiðnina á þeim grunni. Var beiðni ríkissaksóknara um endurupptöku úrskurðar endurupptökunefndar 25. júní 2015 samkvæmt þessu hafnað.

VII

Með lögum nr. 15/2013 voru gerðar breytingar á lögum nr. 91/1991 um meðferð einkamála, lögum nr. 88/2008 og þágildandi lögum nr. 15/1998 um dómstóla. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 15/2013 var nýrri grein, sem varð 34. gr., bætt við lög nr. 15/1998 með ákvæðum um endurupptökunefnd. Eftir breytingu, sem var gerð á þeirri grein með 35. gr. laga nr. 78/2015, var mælt svo fyrir í 1. mgr. hennar að endurupptökunefnd væri sjálfstæð og óháð stjórnsýslunefnd sem tæki ákvörðun um hvort heimila skyldi endurupptöku máls sem dæmt hafi verið í héraði eða fyrir Hæstarétti. Í 6. mgr. greinarinnar var mælt fyrir um að meiri hluti nefndarinnar tæki ákvarðanir hennar, þær skyldu rökstuddar og birtar opinberlega eftir að þær hefðu verið kynntar aðilum máls. Þá var í 7. mgr. 34. gr. laga nr. 15/1998 tekið fram að ákvörðun nefndarinnar um að hafna beiðni um endurupptöku væri endanleg og yrði henni ekki skotið til dómstóla. Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. skyldi um endurupptöku máls að öðru leyti fara eftir lögum um meðferð sakamála og lögum um meðferð einkamála. Sömu ákvæði er nú að finna í 54. gr. laga nr. 50/2016 um dómstóla.

Á þeim tíma er úrskurður endurupptökunefndar um endurupptöku málsins gekk voru í XXXII. kafla laga nr. 88/2008 ákvæði um endurupptöku sakamáls sem dæmt hafði verið í héraði án þess að dómi hafi verið áfrýjað til Hæstaréttar. Þá hafði XXXIII. kafli laganna að geyma ákvæði um endurupptöku máls sem dæmt hafði verið í Hæstarétti. Nú eru ákvæði um endurupptöku sakamáls sem dæmt hefur verið í héraði í XXXIV. kafla laganna en ákvæði um endurupptöku máls sem dæmt hefur verið í Landsrétti eða Hæstarétti í XXXV. kafla þeirra.

Endurupptökunefnd, sem heyrir undir framkvæmdarvaldið, eru meðal annars með 1. mgr. 232. gr. laga nr. 88/2008, sbr. áður 1. mgr. 215. gr. sömu laga, fengin viðfangsefni sem varða úrlausn dómsmála, en dómstólar eiga eftir meginreglu fyrri málsliðar 60. gr. stjórnarskrárinnar úrskurðarvald um ákvarðanir nefndarinnar, sbr. dóma Hæstaréttar 25. febrúar 2016 í máli nr. 628/2015 og 27. september 2018 í máli nr. 521/2017. Samkvæmt því verður að taka afstöðu til þess hvort lög hafi með réttu staðið til þeirrar niðurstöðu sem endurupptökunefnd komst að í úrskurði sínum 25. júní 2015 um endurupptöku þessa máls.

VIII

Málatilbúnaður dómfellda hefur ætíð byggst á því að ekki sé unnt að slá nokkru föstu um dánarorsök drengsins X, þar sem fullkominn vafi sé um hana og læknisfræðilega ósannað, að um svonefnt „Shaken Baby Syndrome“ hafi verið að ræða fremur en dánarmein af öðrum toga. Eins og áður greinir var beiðni dómfellda um endurupptöku málsins einvörðungu reist á framangreindri matsgerð E, sem væri svo afdráttarlaus að telja yrði að hún hefði verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef hún hefði legið fyrir áður en dómur gekk, sbr. a. lið 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna. Í rökstuðningi endurupptökunefndar fyrir niðurstöðu sinni var vísað til þess að matsgerðin sýndist byggja í verulegum atriðum á læknisfræðilegum kenningum sem settar hafi verið fram á grundvelli rannsókna sem átt hafi sér stað eftir uppsögu dóms Hæstaréttar í máli nr. 168/2002. Læknisfræðirannsóknir þessar hafi matsmaður nýtt sér til að skjóta stoðum undir þá niðurstöðu sína að ekki liggi fyrir að „Shaken Baby Syndrome“ hafi verið banamein drengsins. Hafi þannig verið fullnægt skilyrðum laga til endurupptöku. Var í því tilliti jafnframt vísað til þess að af hálfu ríkissaksóknara hafi ekki verið lögð fram fullnægjandi vísindaleg gögn til að hnekkja matsgerðinni þrátt fyrir áskoranir nefndarinnar þar um, en ekki dygði tilvísun til umsagnar C um matsgerðina.

Eins og áður er rakið var í forsendum dóms Hæstaréttar í máli nr. 168/2002 farið yfir þau atriði sem færð voru fram við meðferð málsins um mögulegar aðrar ástæður fyrir dauða drengsins og komist að þeirri niðurstöðu að orsök dauða hans hafi verið af völdum dómfellda. Í því ljósi verður að meta hversu verulega þýðingu matsgerðin hefði haft fyrir niðurstöðu málsins en niðurstaða hennar hafði ekki að geyma svar við þeirri meginspurningu í matsbeiðni hver væri líklegasta dánarorsök drengsins. Leiðir matsmaður ekki líkur að því heldur lætur nægja að varpa fram ýmsum hugsanlegum möguleikum með mismiklum rökstuðningi en nokkur þessara atriða höfðu þegar hlotið umfjöllun í dómi réttarins.

Við meðferð hæstaréttarmáls nr. 168/2002 hafði dómfelldi einkum vísað til skrifa nokkurra erlendra sérfræðinga, sem hann hafði aflað. Var þar annars vegar um að ræða álitsgerðir fjögurra sérfræðinga, sem verjandi hans hafði sent gögn um krufningu og heilsufar drengsins, og viðbótarálit þriggja þeirra að fengnum frekari svörum C við spurningum ríkissaksóknara sem lutu að sömu atriðum og fjallaði var um í dómi Hæstaréttar. Þá voru við meðferð málsins lagðar fram af hálfu dómfellda álitsgerðir fjögurra sérfræðinga til viðbótar, sem fengið höfðu sömu gögn til skoðunar og hinir fyrri. Meðal þessara átta sérfræðinga sem um ræðir voru framangreindir H og J sem rituðu skýrslur um málefnið og I og K er veittu álit. Vísaði matsmaður til þessara fjögurra sérfræðinga í forsendum matsgerðar sinnar. Jafnframt vísaði matsmaður til F en C hafði leitað til hans með rannsókn á augum drengsins og G er fékk til skoðunar heilastofn og hluta af mænu hans. Voru niðurstöður síðastgreindra tveggja sérfræðinga því meðal þeirra álita sem lágu til grundvallar krufningarskýrslu. Þannig lágu álit allra framangreindra sérfræðinga sem matsmaður vísaði til í mati sínu til grundvallar dómi Hæstaréttar um sakfellingu dómfellda.

Fallist er á með dómfellda að embætti ríkissaksóknara hafi lítið látið til sín taka við meðferð málsins hjá endurupptökunefnd. Þannig var þess ekki gætt af þess hálfu að láta mæta til dómþings við fyrirtöku matsbeiðni þar sem taka skyldi ákvörðun um hvern dómkveðja skyldi sem matsmann. Þá er til þess að líta að þrátt fyrir að ríkissaksóknari hafi við meðferð málsins hjá endurupptökunefnd lagt fram veigamiklar efnislegar athugasemdir C við matsgerðina og sjálfur veitt efnisleg andmæli við hana þá var þess ekki gætt í tíma að óska yfirmats. Niðurstöður yfirmatsmanna voru í andstöðu við undirmatið en í samræmi við læknisfræðilegar niðurstöður sem lagðar voru til grundvallar í dómi Hæstaréttar í máli nr. 168/2002.

Á hinn bóginn lét ríkissaksóknari endurupptökunefnd í té ábendingar um að rannsókn ætti sér stað um hvort matsmaðurinn hefði gefið vitnisburð umfram það sem hún hefði sérþekkingu til og sem sérfrótt vitni í sex dómsmálum á árunum 2007 til 2010 brugðist því hlutverki að vera óhlutdræg. Ekki verður séð að frekar hafi verið kannað um hæfi matsmannsins áður en endurupptökunefnd komst að niðurstöðu um endurupptöku málsins, að öðru leyti en því að matsmaðurinn lýsti aðspurð fyrir dómi hæfi sínu og þýðingu starfa sinna í málum sem þessum. Þó lét hún hjá líða að geta um þá rannsókn sem hún þá sætti. Við munnlegan málflutning hér fyrir dómi var hins vegar upplýst af hálfu dómfellda að matsmaðurinn mun á árinu 2016 hafa sætt banni dómstóls í Bretlandi við því að gefa skýrslu fyrir dómi. Mun það bann gilda út þetta ár. Er óhjákvæmilegt að líta til þessa við ákvörðun um þýðingu matsgerðar hennar fyrir endurupptöku málsins.

Í úrskurði endurupptökunefndar er ekkert fjallað um þau atriði sem matsmaður tilgreindi í mati sínu að líta bæri til varðandi ástand drengsins, svo sem um orsök áverka sem á honum voru, segarek í barkaæð og stokk, blóðeitrun, vítamínskort, flog og vökvasöfnun innanbasts. Með sama hætti er í engu getið um efnislegar athugasemdir C þar um og heldur ekki um krufningarskýrslu og önnur læknisfræðileg gögn sem lágu til grundvallar dómi Hæstaréttar um ástæðu fyrir dauða drengsins. Lætur nefndin nægja að taka upp og vísa í almenna umfjöllun matsmanns um fræðigreinar varðandi „Shaken Baby Syndrome“ að virtum kenningum matsmannsins um heilkennið með tilliti til einingaþrennunnar; blæðingar innanbasts og innanskúms, bólgu í heila og heilastofni og taugaþráðaáverka á mænu og sjónublæðingar. Þá er þess að gæta að endurupptökunefnd leit ekki nægilega til gagna sem fram voru komin er hún tók þá ákvörðun sína að matsgerð þessa eina matsmanns skyldi leiða til þess að uppfyllt teldust skilyrði a. liðar 1. mgr. 211. gr. laga nr. 88/2008, sbr. nú a. lið 1. mgr. 228. gr. laganna, til endurupptöku málsins.

Að öllu framangreindu virtu færði dómfelldi ekki fram haldbær ný gögn sem ætla má að hefðu verulega miklu skipt fyrir niðurstöðu málsins ef þau hefðu komið fram áður en dómur gekk, sbr. fyrrnefnt ákvæði laga nr. 88/2008. Var því ekki fullnægt lagaskilyrðum fyrir endurupptöku málsins.

Í 3. mgr. 215. gr., sbr. 1. mgr. 214. gr., laga nr. 88/2008 var á þeim tíma er hér skiptir máli kveðið á um að ákvörðun endurupptökunefndar hefði meðal annars í för með sér að fyrri dómur Hæstaréttar félli úr gildi hefði endurupptökunefnd ekki mælt fyrir um að hann héldi gildi sínu þar til nýr dómur væri kveðinn upp, en það var ekki gert í þessu máli. Með þessum reglum fól löggjafinn nefnd, sem heyrir undir framkvæmdarvald ríkisins, hlutverk sem gat náð til þess að fella úr gildi úrlausnir dómstóla. Sú skipan er andstæð meginreglu 2. gr. stjórnarskrárinnar og var því lagaákvæðið, sem leiddi til hennar, ekki gild réttarheimild og verður þess vegna ekki beitt. Samkvæmt því gat úrskurður endurupptökunefndar 25. júní 2015 ekki orðið til þess að fyrri dómur Hæstaréttar hafi fallið úr gildi, sbr. dóm réttarins 25. febrúar 2016 í máli nr. 628/2015. Var úrskurðurinn því ekki gildur að lögum í því formi sem hann var veittur.

Samkvæmt framansögðu ber að vísa máli þessu frá Hæstarétti og stendur dómur réttarins 3. apríl 2003 í máli nr. 168/2002 því í öllum atriðum óhaggaður.

Samkvæmt 6. mgr. 232. gr., sbr. 4. mgr. 231. gr., laga nr. 88/2008 ber að fella á ríkissjóð sakarkostnað vegna endurupptöku þessa máls fyrir Hæstarétti. Fer um málsvarnarlaun verjanda dómfellda og málskostnað einkaréttarkröfuhafa eftir því sem í dómsorði greinir, en í fjárhæð þeirra er innifalinn virðisaukaskattur.

Dómsorð:

Máli þessu er vísað frá Hæstarétti.

Allur sakarkostnaður fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda dómfellda, S-kk-ef A-kk-ef S-kk-ef lögmanns, 3.000.000 krónur.

Málskostnaður Y og Z fyrir Hæstarétti, 350.000 krónur til hvors um sig, greiðist úr ríkissjóði.

Fimmtudaginn 3. apríl 2003.

Nr. 168/2002.

Ákæruvaldið

(B-kk-nf N-x-x ríkissaksóknari)

gegn

S-kk-þgf G-kk-þgf og

(S-kk-nf A-kk-nf S-kk-nf hrl.)

Þ

(J-kk-nf A-kk-nf S-kk-nf hrl.)

Manndráp af gáleysi. Leyfisskyld starfsemi. Börn. Læknaráð. Skaðabætur. Aðfinnslur.

S var gefið að sök að hafa hrist drenginn X svo harkalega eða með öðrum hætti orðið valdur að því að það blæddi undir heilahimnur hans, skemmdir urðu á taugafrumum í heilastofni og hálshluta mænu, bjúgur myndaðist í heila, sjónhimnublæðingar urðu í báðum augum og mar hlaust vinstra megin á hnakka með þeim afleiðingum að drengurinn lést tveimur dögum síðar. Í málinu lágu meðal annars fyrir tvær umsagnir læknaráðs og álitsgerðir erlendra sérfræðinga, sem S hafði aflað, þar sem fram komu ýmiss konar tilgátur, staðhæfingar eða vangaveltur um dánarmein drengsins. Tekið var fram að S hefði ekki neytt þeirra réttarfarsúrræða, sem gert væri ráð fyrir í 63. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, að fá dómkvadda kunnáttumenn til að framkvæma matsgerð í því skyni að hnekkja þeim læknisfræðilegu ályktunum, sem fyrir lágu í málinu. Fallist var á þá niðurstöðu héraðsdóms, að X hefði hlotið svo alvarlegan áverka á heila af völdum hristings, er samsvara heilkenninu „Shaken Baby Syndrome“, að þeir hefðu dregið hann til dauða en í málinu lá fyrir það álit læknaráðs að hristingur einn og sér væri nægilegur til að valda barni banvænum heilaáverkum. Þótt mismunandi langur tími kynni að geta liðið milli áverka, er samsvöruðu þessu heilkenni og fullrar rænuskerðingar af þeirra völdum, þótti enginn vafi leika á því eins og áverkum drengsins var háttað, að hann hefði verið ófær um eðlilegt hátterni og misst meðvitund um leið og hann varð fyrir þeim. Þá var talið, að engum öðrum gæti hafa verið til að dreifa en S og því sannað, að hann hefði gerst sekur um þá háttsemi, sem honum var gefin að sök. Hefði meðferð hans á barninu verið slík, að hann hefði mátt gera sér grein fyrir þeim hættulegu afleiðingum, sem henni gætu verið samfara, og því hefði hann sýnt af sér stórfellt gáleysi, sbr. 215. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þá voru S og Þ sakfelld fyrir að hafa við daggæslu barna í heimahúsi í atvinnuskyni á fjögurra mánaða tímabili tekið mun fleiri börn í gæslu en þeim var heimilt samkvæmt 12. gr. reglugerðar nr. 198/1992 um daggæslu barna í heimahúsum, daggæsluleyfum félagsmálaráðs og sérstöku leyfi félagsmálaráðs í Kópavogi, sbr. 187. gr. laga nr. 19/1940. Var Þ gert að greiða 300.000 króna sekt. Við ákvörðun refsingar S var litið til þess að hann hefði tekið að sér umsjá X og brugðist þeim sérstöku trúnaðarskyldum, sem á honum hvíldu. Yrði við það að miða að S hefði ekki haft fulla stjórn á gerðum sínum vegna þess gífurlega álags, sem á honum hvíldi, þar sem 21 barn var í daggæslu á heimilinu þennan dag og Þ langt gengin með barn. Var S gert að sæta fangelsi í 18 mánuði. Þá voru foreldrum drengsins dæmdar skaðabætur úr hendi S.