748/2009

Svalbarðshreppur og S höfðuðu mál gegn íslenska ríkinu og krafðist Svalbarðshreppur þess að fellt yrði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 um að landsvæðið Vatnsendi í Svalbarðshreppi væri þjóðlenda innan tilgreindra marka. Þá krafðist hreppurinn viðurkenningar á því að landsvæðið væri engin þjóðlenda og háð eignarrétti hans. Í dómi Hæstaréttar kemur fram að samkvæmt gögnum málsins væri Vatnsendi syðst á svokallaðri Álandstungu sem lægi frá norðri við Þistilfjörð til suðurs milli Hölknár í austri og Sandár í vestri. Þar væru jarðirnar Ytra-Áland og Syðra-Áland einar í byggð og bæjarhús þar norðarlega. Fyrrnefnda jörðin mun áður hafa kallast Áland en sú síðarnefnda orðið til sem hjáleiga frá henni ekki síðar en á 17. öld. Var í dóminum vísað til ýmissa heimilda um eignarhald að Vatnsenda. Fram kemur að hvorki staðarhættir, gróðurfar né heimildir um nýtingu landsins mæltu gegn því að allt land Álandstungu til syðstu marka Vatnsenda gætu hafa verið hluti af jörðinni Álandi frá öndverðu. Þá segir að leggja verði til grundvallar að til eignarréttar að löndum sem óbyggðanefnd viðurkenndi að heyrðu til Svalbarðskirkjulands, sem var næst fyrir vestan Álandstungu, Tungusel og Þorsteinsstaðir, sem liggi austan við jörðina, hljóti að hafa stofnast fyrir nám, en lega þessara jarða og staðhættir þar og gróðurfar væru í meginatriðum sambærileg við Álandstungu. Engin rökræn ástæða gæti staðið til þess að álykta að landnám á samfelldu og einsleitu svæði, sem auk þess væri hermt í sögulegum heimildum að hafi verið á einni hendi, hafi í tilteknum tilvikum náð lengra inn til landsins en í öðrum án þess að sérstakar skýringar yrðu fundnar á því svo sem vegna staðhátta. Eftir gögnum málsins yrðu slíkar skýringar ekki fundnar að því er varðaði land á Álandstungu, hvorki að því er varðaði Vatnsenda né aðra hluti hennar. Samkvæmt heimild um sölu jarðarinnar Álands 13. janúar 1379 yrði að álykta að hún hafi náð yfir alla Álandstungu, svo langt sem land hafi verið numið. Leggja yrði til grundvallar að á þeim tíma hafi land sem lýst var innan merkja Vatnsenda í landamerkjabréfi 4. júní 1889 talist hluti af  jörðinni Álandi og því verið háð beinum eignarrétti. Ekkert væri fram komið um að þessi eignarréttur hafi síðar verið gefinn eftir eða landið skilið frá Álandi, sem síðar varð Ytra-Áland og Syðra-Áland, fyrir árin kringum 1840. Eftir gögnum málsins hafi á þeim tíma heldur ekkert land á Álandstungu norðan við Vatnsenda verið selt frá þessum jörðum. Þótt ekkert lægi fyrir um hvernig stofnað hafi verið til býlis á Vatnsenda yrði að gæta að því að í jarðatali frá 1847 og jarðamati 1849 hafi verið rætt um að landsvæðið hafi verið byggt út úr Álandsjörðunum tveimur. Af bókun frá manntalsþingi 19. júní 1843 yrði ekki annað ráðið en að land Vatnsenda hlyti áður að hafa verið selt undan þessum tveimur jörðum, en ljóst væri að við skipti á dánarbúi síðasta ábúandans á Vatnsenda, á árunum 1862 og 1863, hefðu bæði hreppstjórinn í Svalbarðshreppi og sýslumaður Þingeyjarsýslu gengið út frá því að þetta væri sjálfstæð jörð í eigu hans. Framangreint studdist jafnframt við reikninga fátækrasjóðsins í Svalbarðshreppi fyrir árið 1877 til 1878. Samkvæmt þessu var aðalkrafa Svalbarðshrepps tekin til greina og úrskurður óbyggðanefndar að þessu leyti felldur úr gildi og viðurkennt að landsvæðið væri háð beinum eignarrétti hreppsins.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf B-kvk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf, M-kk-nf S-kk-nf og P-kk-nf H-kk-nf.

Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 21. desember 2009. Áfrýjandinn Svalbarðshreppur krefst þess aðallega að fellt verði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 um að landsvæðið Vatnsendi sé þjóðlenda innan eftirgreindra marka: „Að norðan ræður Tröllkonuhlaup við Sandá og þaðan bein lína í austur í Balafellsbrún. Þá ræður brúnin í Vatnsendaskarð og þaðan ræður lækur sá er úr skarðinu kemur í Hölkná. Að austan ræður Hölkná frá Skarðslæk inn að Krubbnalæk og ræður hann til upptaka sinna, sem eru utan undir Álftadyngjufallgarðshaus en þaðan ræður sama stefna í suður þar til tekin verður bein lína vestur í Sandá um Þorsteinsnef. Að vestan ræður Sandá frá Þorsteinsnefi til Tröllkonuhlaups.“ Þá krefst sami áfrýjandi að viðurkennt verði að innan þessara merkja sé engin þjóðlenda og allt landsvæðið háð eignarrétti hans. Til vara krefst hann þess ásamt áfrýjandanum S-kk-þgf R-kk-þgf að viðurkennt verði að þeir eigi saman einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu án endurgjalds á framangreindu svæði, þó að það verði talið þjóðlenda. Að auki krefjast báðir áfrýjendur málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Dómendur í málinu fóru á vettvang 9. september 2010.

I

Samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta tók óbyggðanefnd 1. mars 2004 til meðferðar landsvæði á norðausturlandi, sem réðist að vestan af Jökulsá á Fjöllum frá ósi hennar í Öxarfirði að Dyngjujökli, en þaðan var fylgt jaðri hans að Kverkfjöllum í Hveradal, þar sem dregin var lína til suðurs inn á Vatnajökul. Austurmörk svæðisins fylgdu Lagarfljóti frá ósum á Héraðssandi þangað sem Gilsá fellur í það, en þeirri á var svo fylgt og síðan mörkum Fljótsdalshrepps að Geldingafelli, þaðan sem lína var dregin inn á Vatnajökul. Að norðan náði svæðið að hafi. Óbyggðanefnd bárust kröfur stefnda 11. nóvember 2004, sem vörðuðu allt svæðið, og birti hún þær samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 ásamt því að skora á þá, sem teldu þar til eignarréttinda, að lýsa kröfum sínum. Fjölmargar kröfur og athugasemdir bárust nefndinni. Í júlí 2005 ákvað hún að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum. Eitt þeirra var nr. 4/2005, sem náði til Svalbarðshrepps, Þórshafnarhrepps og Skeggjastaðahrepps, en þeir tveir síðastnefndu hafa nú verið sameinaðir í eitt sveitarfélag, Langanesbyggð. Málið tók meðal annars til landsvæðisins Vatnsenda í Svalbarðshreppi, sem stefndi taldi til þjóðlendna. Áfrýjandinn Svalbarðshreppur kallaði til eignarréttar yfir landsvæðinu, svo og áfrýjandinn S-kk-nf sem eigandi jarðarinnar Ytra-Álands „að því marki sem því hefur ekki verið ráðstafað frá jörðinni“, eins og komist var að orði í úrskurði óbyggðanefndar. Hún komst að þeirri niðurstöðu að Vatnsendi væri þjóðlenda með þeim mörkum, sem áður greinir í dómkröfum áfrýjandans Svalbarðshrepps, en viðurkennt var á hinn bóginn að þetta landsvæði væri í afréttareign hans samkvæmt 2. mgr. 5. gr. og c. lið 7. gr. laga nr. 58/1998.

Áfrýjendur höfðuðu mál þetta 17. janúar 2008 og er ekki deilt um að það hafi verið innan þess frests, sem um ræðir í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998. Í héraði gerði áfrýjandinn Svalbarðshreppur sömu aðalkröfu og hann gerir samkvæmt framansögðu fyrir Hæstarétti, en til vara gerði áfrýjandinn S-kk-nf sömu kröfu fyrir sitt leyti. Að þessu frágengnu gerðu báðir áfrýjendurnir þá kröfu, sem þeir hafa nú uppi sem varakröfu fyrir Hæstarétti. Með hinum áfrýjaða dómi var stefndi sýknaður af þessum kröfum.

II

Samkvæmt gögnum málsins var gert landamerkjabréf fyrir Vatnsenda 4. júní 1889, þar sem merkjum var lýst eins og greinir í aðalkröfu áfrýjandans Svalbarðshrepps og er óumdeilt að landið sé þar rétt afmarkað. Að norðan ráðast merkin af beinni línu frá Sandá við Tröllkonuhlaup austur í brún Balafells og liggja þau þar að landi Hafursstaða, sem mun fylgja jörðinni Ytra-Álandi. Frá Balafelli fara merkin til suðurs eftir fjallsbrún til Vatnsendaskarðs, en þaðan fylgja þau Skarðslæk austur í Hölkná. Á þessu bili liggja merkin að landsvæðinu Hvappi, sem fjallað er um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 750/2009. Síðan ræður Hölkná austurmerkjum til suðurs þar til Krubbnalækur rennur í hana, en þaðan ræður hann til upptaka sinna við Álftadyngjufjallgarðshaus. Frá honum er haldið áfram eftir línu í sömu stefnu, sem virðist í raun fylgja Hölkná til suðurs, þar til komið er móts við Þorsteinsnef í hornpunkti móts við svonefndan afrétt Svalbarðshrepps í námunda við Þvergil. Þessi merki liggja að landi, sem eigendur jarðarinnar Laxárdals gera tilkall til og fjallað er um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 723/2009. Frá síðastnefndum punkti eru síðan suðurmörk Vatnsenda dregin til vesturs með beinni línu til Þorsteinsnefs og liggur landið þar að Hvannstöðum, sem munu vera afréttarland á Hólsfjöllum í sveitarfélaginu Norðurþingi. Frá Þorsteinsnefi fylgja síðan vesturmerkin Sandá allt norður til Tröllkonuhlaups. Að sunnanverðu liggur landið þar að Hafrafellstungu í síðastnefndu sveitarfélagi, en að norðanverðu fyrst að svokölluðu Svalbarðskirkjulandi í Svalbarðshreppi og síðan að Bægisstöðum.

Samkvæmt gögnum málsins er Vatnsendi syðst á svokallaðri Álandstungu, sem liggur frá norðri við Þistilfjörð til suðurs milli Hölknár í austri og Sandár í vestri. Um 37 km eru frá sjó til syðstu marka Vatnsenda, en tungan er frá rúmum 2 km upp í um 6 km að breidd. Þar eru jarðirnar Ytra-Áland og Syðra-Áland einar í byggð og bæjarhús norðarlega á Álandstungu. Fyrrnefnda jörðin mun áður hafa kallast Áland og sú síðarnefnda orðið til sem hjáleiga frá henni ekki síðar en á 17. öld. Fyrir miðri Álandstungu var jörðin Hafursstaðir, sem nefnd var „fornt eyðiból” í jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef 1712 og hermt að þar hafi áður verið kirkja eða bænahús. Sunnan við Hafursstaði mun um 1840 hafa verið stofnað til heiðarbýlis á Hvappi, sem áður var nefndur, og búið þar til 1886. Enn sunnar var svo Vatnsendi, þar sem reist var býli um 1840 og búið til 1843 og aftur frá 1844 til 1862. Í landi Vatnsenda, eins og það var afmarkað hér áður, mun hafa byggst Fagranes eða Halldórskot um 7 km sunnan býlisins á Vatnsenda og mun hafa verið búið þar frá 1855 til 1862. Heimildir eru um nokkurn fjölda annarra eyðibýla á Álandstungu, sem ekki eru efni til að gera hér frekari grein fyrir. Í úrskurði óbyggðanefndar er landi Vatnsenda lýst þannig að það sé aflangt og liggi frá norðri til suðurs í 200 til 520 m hæð. Austan til sé fjalllent, en vestan til hallalítið og gróið. Nyrst sé Balafell í 434 m hæð og sunnan þess Vatnsendahnjúkur í 400 m hæð, en á milli þeirra sé Vatnsendaskarð. Vestur undir Vatnsendahnjúk sé Vatnsendavatn í um 280 m hæð, þar sem bæjarhús stóðu, og landið þar hallalítið. Að sunnan taki við Álftadyngjufjallgarður, allbrattur að vestan en hallaminni að austan, og syðst á honum sé Álftadyngjufjallgarðshaus í 523 m hæð. Þar fyrir sunnan og vestan halli land mót vestri.

Elstu heimildir um Áland mun vera að finna í bréfi frá 13. janúar 1379, þar sem A-kk-nf prestur J-kk-nf seldi klaustrinu á Möðruvöllum jörðina, en þar sagði meðal annars: „áá saugd jord alla iardar eign millum haulknar ok sandar. land gaugn ok fioru gaugn.” Hinn 23. mars 1380 keypti A-kk-nf jörðina aftur með öllum þeim gögnum og gæðum, sem fylgt höfðu við sölu ári fyrr, en þó að undanskildum „ollum rekum þeim sem þui landi hafa fylgt”. Í testamentisbréfi G-kk-ef biskups N-kk-ef á Hólum frá 6. júní 1520 var því lýst að Áland væri meðal þeirra jarða, sem hefðu „vnder oss borid j þann tijma. sem almattugur G-x-x hefur oss overdugan þolad yffer Hola Byskupzdæme“ og hann ráðstafaði þar „heilagri Holadomkyrkiu til æfinligrar eignar“. Áland mun síðan hafa tilheyrt H-kk-þgf þar til það var selt eins og aðrar jarðir stólsins við Þistilfjörð á fyrstu árum 19. aldar og mun þá S-kk-nf M-kk-nf hafa eignast Ytra-Áland og Syðra-Áland.

Í máldögum A-kk-ef biskups rauða Þ-kk-ef fyrir Hólabiskupsdæmi frá 1318 var þess getið að Sauðaneskirkja ætti „selfor hia Balafelli.” Samkvæmt samantekt þjóðskjalasafnsins um sögu jarða á svæðinu, sem mál nr. 4/2005 hjá óbyggðanefnd tók til, mun þetta sama hafa komið fram í yngri máldögum Hólastóls, svo og í vísitasíum fyrir Sauðaneskirkju allt frá 16. öld til þeirrar 19. Deilur munu hafa risið milli prestsins á Sauðanesi og fyrrnefnds S-kk-ef M-kk-ef sökum þess að sá síðarnefndi hafi á árinu 1817 byggt á ný fyrir dóttur sína eyðijörðina Hafursstaði, sem presturinn taldi til sellands í eigu kirkjunnar. Þessar deilur munu hafa staðið um árabil og enn verið óleystar þegar byggð var einnig tekin upp á Hvappi um 1840, en á manntalsþingi 23. júní það ár lét presturinn á Sauðanesi lesa upp bréf, þar sem hann lagði bann við því að nýbýlismenn á Hafursstöðum og Hvappi greiddu Þ-kk-þgf B-kk-þgf á Bakka leigu fyrir þau lönd eða leituðu leyfis hans til að nýta þau, þar sem þau væru í landi kirkjunnar. Í fyrrnefndri samantekt þjóðskjalasafns er leitt getum að því að Þ-kk-nf hafi þá verið orðinn eigandi að Álandi, en niðurstaða virðist ekki hafa fengist í þessari deilu og hún fjarað út kringum 1850.

Í málinu liggur ekki fyrir hvernig stofnað var til býlis á Vatnsenda eða hverjir hafi átt þar hlut að máli, en óumdeilt er að það hafi ekki verið gert eftir reglum tilskipunar 15. apríl 1776 um fríheit fyrir þá, sem vilja upp taka eyðijarðir eða óbyggð pláss á Íslandi. Meðal gagna málsins er bókun frá manntalsþingi 19. júní 1843 um að lesið hafi verið upp bréf frá 4. júní 1842, þar sem B-kk-nf Ó-kk-nf lýsti því yfir að hann myndi selja J-kk-þgf Ó-kk-þgf hálfan Vatnsenda innan þriggja ára fyrir tiltekið verð. Þá liggur og fyrir að J-kk-nf Ó-kk-nf hafi sett Vatnsenda að veði til Þ-kk-ef J-kk-ef 11. janúar 1841. Í jarðatali frá 1847 var Vatnsenda getið og tekið fram að hann væri ásamt meðal annars H-kk-þgf og Hafursstöðum „afbýli frá Syðra og Ytra Álandi”. Í jarðamati frá 1849 sagði að Vatnsendi væri „fyrir nokkru byggt úr landareign Ytra- og Siðraálands ... og sérskilin eign”, svo og að „tún er hér ekkert, útheyslægjur eru litlar og erfidar, landrými nægilegt og landkostir gódir ad sumarlagi, enn vetrarbeit eingin ad telja.” Að öðru leyti liggja ekki fyrir gögn í málinu um eignarhald að Vatnsenda á þessu tímabili, en á hinn bóginn hefur verið lagt fram yfirlit um samtals sex ábúendur þar á árabilinu frá 1840 til 1862 og er síðast getið S-kk-ef J-kk-ef, sem hafi búið á Vatnsenda frá 1847 og látist þar 18. júní 1862. Samkvæmt uppskriftargerð vegna skipta á dánarbúi S-kk-ef, sem fram fór 28. júlí 1862, var meðal eigna hans „jörðin Vatnsendi með tilheirandi húsakinnum”, sem var virt á 100 ríkisdali. Hreppstjóri Svalbarðshrepps, sem búsettur var á Ytra-Álandi, sendi uppskriftargerðina til sýslumanns með bréfi 16. desember sama ár, þar sem sagði meðal annars að ekkju S-kk-ef hafi verið ófært að halda áfram búskap á Vatnsenda og hafi því henni og börnum þeirra verið útveguð önnur vist. Þá sagði jafnframt að „sterfbúss eignarjörðin stendur í eidi þetta arid, því eingin vard til að flitja á hana ... enn þareð forstöðumenn sveitarinnar álitu að jörðin Vatnsendi væri erfíngjunum ónauðsynleg og ef til vill arðlaus eign, þá þótti betur eiga vid að reina til að selja jördina við hönd, og að því búnu skyfta búinu. Enn nú fellur þetta af sjálfu sér, því eingin getur eður vill - hér nálægt - keipt jörð þessa, enn erfingjarnir þarfnast þó stórlega verdsins fyrir hana, því búið - auk fasteignarinnar - gjörir lítid betur - eptir vyrðingarverdi - enn hrökkva fyrir skuldum.... Jeg vil nú biðja ydar velborinheit að gjöra svo vel, að ráda frammúr med, hvörnin eigi að fara með jördina Vatnsenda”. Þessu bréfi mun sýslumaður hafa svarað 31. mars 1863 með því að selja yrði jörðina á uppboði næsta vorið, en af því hefur sýnilega ekki orðið, því skiptum á dánarbúi S-kk-ef var lokið 12. október 1863 og erfingjum hans lagður Vatnsendi út að arfi. Að S-kk-þgf látnum lagðist Vatnsendi í eyði og hefur ekki verið byggð þar síðan. Næstu heimild um eignarhald að jörðinni er að finna i reikningum fátækrasjóðsins í Svalbarðshreppi fyrir 1877 til 1878, en þar var „eiðijörðin Vatnsendi” talin til eigna með andvirðinu 300 krónur og þess getið að „óborgaðar” væru 100 krónur. Landamerkjabréf var síðan gert fyrir Vatnsenda 4. júní 1889 og stóð hreppsnefnd Svalbarðshrepps að því, en það var áritað um samþykki af hálfu Laxárdals, Hafursstaða og Hvapps og lesið á manntalsþingi 26. júní 1890. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að þinglýstar eignarheimildir hafi nokkru sinni verið til fyrir Vatnsenda.

Í skýrslu, sem J-kk-nf S-kk-nf, fyrrverandi oddviti áfrýjandans Svalbarðhrepps, gaf fyrir óbyggðanefnd, kom meðal annars fram að engar heimildir væru fyrir því hvernig áfrýjandinn hafi eignast Vatnsenda, en talið hefði verið að þetta hafi gerst með því að hann hafi tekið jörðina upp í skuld ekkju og barna S-kk-ef J-kk-ef vegna sveitarstyrkja. Þá lýsti áfrýjandinn S-kk-nf því í skýrslu fyrir óbyggðanefnd að landið, sem hér um ræðir, hafi verið notað til beitar frá Ytra-Álandi og Syðra-Álandi og hafi bændur þar smalað það.

III

Í Landnámabók segir að K-kk-nf þ-kk-nf hafi numið Þistilfjörð milli Hundsness og Sauðaness. Í úrskurði óbyggðanefndar var lagt til grundvallar að Hundsnes hafi áður verið heiti á Rauðanesi, sem er syðst á austurströnd Melrakkasléttu við Þistilfjörð, en Sauðanes sé það sama og Grenjanes á vesturströnd Langaness. Þetta hefur ekki verið vefengt í málinu. Af lýsingu Landnámabókar, sem tekur þannig aðeins til kennileita við sjávarsíðu, verður ekkert ályktað um hversu langt land hafi í öndverðu verið numið til suðurs frá Þistilfirði, en þess er að gæta að landsvæðið, sem deilt er um í málinu, er því sem næst syðri helmingur Álandstungu og eru norðurmörk þess í um 19 km fjarlægð frá sjó.

Vestan Vatnsenda og annarra landa á Álandstungu eru jarðir, sem munu fyrr á tímum hafa verið skiptar út úr landi Svalbarðs, en úr norðri frá sjó eru þetta Flaga, Fjallalækjarsel og Bægisstaðir og síðan svokallað Svalbarðskirkjuland syðst. Á merkjum rennur Sandá til sjávar. Austan við Álandstungu er jörðin Laxárdalur allt frá sjó og skilur Hölkná þær að. Fornar heimildir eru um upphaflegu jarðirnar á þessu svæði, sem virðast hafa verið byggðar óháð hverri annarri svo lengi sem vitað er. Ætla verður að búskapur á þeim hafi löngum verið háður því að halda mætti búfénaði til beitar suður til heiða og nýta þar land til annarra þarfa eins og aðstæður leyfðu, enda er stutt á milli merkja upphaflegu jarðanna til vesturs og austurs og þannig takmarkað landrými nyrst, þar sem landið er lægst. Ljóst má vera að áðurnefndar ár, Sandá og Hölkná, hafi sett því veruleg mörk að búfénaður gengi út af Álandstungu eða kæmi inn á hana frá öðrum jörðum og er því engin ástæða til að líta svo á að þetta land hafi svo að máli skipti staðið til afnota fyrir aðra en þá, sem voru með búskap á tungunni. Þótt land Vatnsenda liggi sem áður segir syðst í um 37 km fjarlægð frá sjó verður að gæta að því að Álandstunga er tiltölulega vel gróin og fremur aflíðandi inn til landsins. Hvorki verða fundin náttúruleg skil né farartálmar, sem máli skipta, eftir því sem haldið er suður eftir landinu allt þar til komið er að hálendi við Heljardalsfjöll. Að þessu athuguðu mæla hvorki staðhættir, gróðurfar né heimildir um nýtingu gegn því að allt land á Álandstungu til syðstu marka Vatnsenda geti hafa verið hluti af jörðinni Álandi allt frá öndverðu.

Eins og áður greinir eru lönd úr kirkjujörðinni Svalbarði næst fyrir vestan Álandstungu, en austan við hana er Laxárdalur, síðan Hvammur og enn austar Hallgilsstaðir og sameiginlegt land Tungusels og Þorsteinsstaða. Lega þessara jarða og staðhættir þar og gróðurfar er í meginatriðum sambærilegt við Álandstungu. Í úrskurði óbyggðanefndar er greint frá vísitasíu fyrir kirkjuna á Svalbarði frá 10. mars 1686, þar sem henni var eignað allt land frá Sandá í austri að Ormarsá í vestri, en þessi heimild ásamt öðrum yngri leiddi þar til þeirrar niðurstöðu að Svalbarðskirkjuland milli Svalbarðsár og Sandár teldist til eignarlands innan merkja, sem lýst var í landamerkjabréfi frá árinu 1887. Um áðurnefndu jarðirnar Hallgilsstaði, Tungusel og Þorsteinsstaði austan við Álandstungu komst óbyggðanefnd jafnframt að þeirri niðurstöðu að land allt suður til svokallaðs afréttar Þórshafnarhrepps teldist eignarland þeirra, þótt fyrir þeim merkjum hafi ekki verið eldri heimildir en frá síðari hluta 19. aldar, en þau liggja álíka sunnarlega og merkin, sem greinir í landamerkjabréfi Vatnsenda. Leggja verður til grundvallar að til eignarréttar að landinu, sem óbyggðanefnd viðurkenndi að heyrði til Svalbarðskirkjulands, Hallgilsstaða, Tungusels og Þorsteinsstaða, hljóti að hafa stofnast með námi. Engin rökræn ástæða getur staðið til þess að álykta að landnám á samfelldu og einsleitu svæði, sem að auki er hermt í sögulegum heimildum að hafi verið á einni hendi, hafi í tilteknum tilvikum náð lengra inn til landsins en í öðrum án þess að sérstakar skýringar verði fundnar fyrir því, svo sem vegna staðhátta, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 16. maí 2007 í málum nr. 448/2006, 536/2006 og 24/2007, sem vörðuðu mörk eignarlanda og þjóðlendna sunnan við Mýrdalsjökul, og 21. október 2004 í máli nr. 48/2004 um mörk jarðarinnar Hóla í Biskupstungum. Eftir gögnum málsins verða slíkar skýringar ekki fundnar að því er varðar land á Álandstungu, hvorki að því er varðar Vatnsenda né aðra hluta hennar.

Af áðurnefndri heimild um sölu jarðarinnar Álands 13. janúar 1379, þar sem sagði að hún ætti alla jarðareign milli Hölknár og Sandár, landgögn og fjörugögn, verður ályktað að hún hafi náð yfir alla Álandstungu svo langt, sem land hafði verið numið. Í ljósi þess, sem að framan greinir, verður að leggja til grundvallar að á þeim tíma hafi landið, sem lýst var innan merkja Vatnsenda í landamerkjabréfinu 4. júní 1889, talist hluti af jörðinni Álandi og því verið háð beinum eignarrétti. Ekkert er fram komið um að þessi eignarréttur hafi síðar verið gefinn eftir eða landið skilið frá Álandi, sem síðar varð Ytra-Áland og Syðra-Áland, fyrir árin kringum 1840. Eftir gögnum málsins hafði á þeim tíma heldur ekkert land á Álandstungu norðan við Vatnsenda verið selt frá þessum jörðum. Þótt ekkert liggi fyrir um hvernig stofnað hafi verið til býlis á Vatnsenda verður að gæta að því að í jarðatali frá 1847 og jarðamati 1849 var rætt um að hann hafi verið byggður út úr Álandsjörðunum tveimur. Af fyrrnefndri bókun frá manntalsþingi 19. júní 1843 verður ekki annað ráðið en að land Vatnsenda hljóti áður að hafa verið selt undan þessum jörðum, en ljóst er að við skipti á dánarbúi S-kk-ef J-kk-ef, síðasta ábúandans á Vatnsenda, á árunum 1862 og 1863 gengu bæði hreppstjórinn í Svalbarðshreppi og sýslumaður Þingeyjarsýslu út frá því að þetta væri sjálfstæð jörð í eigu S-kk-ef. Áðurnefndir reikningar fyrir fátækrasjóðinn í Svalbarðshreppi fyrir 1877 til 1878 gefa til kynna að sá áfrýjandi hafi þá verið eigandi Vatnsenda. Samkvæmt þessu öllu verður tekin til greina aðalkrafa áfrýjandans Svalbarðshrepps.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða látin standa óröskuð og er rétt að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Um gjafsóknarkostnað áfrýjenda fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því sem segir í dómsorði, en við ákvörðun málflutningsþóknunar lögmanns þeirra er tekið tillit til þess að hann hefur samhliða þessu máli farið með sex önnur mál hér fyrir dómi um mörk eignarlanda og þjóðlendna við Þistilfjörð.

Dómsorð:

Fellt er úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 um að land innan eftirgreindra marka sé þjóðlenda: „Að norðan ræður Tröllkonuhlaup við Sandá og þaðan bein lína í austur í Balafellsbrún. Þá ræður brúnin í Vatnsendaskarð og þaðan ræður lækur sá er úr skarðinu kemur í Hölkná. Að austan ræður Hölkná frá Skarðslæk inn að Krubbnalæk og ræður hann til upptaka sinna, sem eru utan undir Álftadyngjufallgarðshaus en þaðan ræður sama stefna í suður þar til tekin verður bein lína vestur í Sandá um Þorsteinsnef. Að vestan ræður Sandá frá Þorsteinsnefi til Tröllkonuhlaups.“ Viðurkennt er að þetta landsvæði sé háð beinum eignarrétti áfrýjandans Svalbarðshrepps.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, Svalbarðshrepps og S-kk-ef R-kk-ef, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 300.000 krónur.