191/2012

J, norskur ríkisborgari og meðlimur í vélhjólasamtökunum Vítisenglar, höfðaði mál gegn Í og krafðist miskabóta þar sem honum hafði verið vísað frá Íslandi, er hann hugðist sækja landið heim í þrjá daga. Frávísunin var reist á c. lið 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga, sbr. 1. mgr. 42. gr. sömu laga

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þ-kk-nf Ö-kk-nf og B-kk-nf B-kk-nf og I-kvk-nf E-kvk-nf settur hæstaréttardómari.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 21. mars 2012. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 1.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 7. nóvember 2010 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður fyrir Hæstarétti verði felldur niður.

Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður.

Með bréfi innanríkisráðuneytisins 3. júní 2013 var áfrýjanda veitt gjafsókn fyrir Hæstarétti. Er gjafsóknin takmörkuð við öflun ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í málinu og nær ekki til annarra þátta þess.

I

Áfrýjandi sem er norskur ríkisborgari og búsettur í Noregi var með ákvörðun Útlendingastofnunar vísað frá Íslandi er hann hugðist 5. febrúar 2010 sækja landið heim og var sú ákvörðun reist á ákvæðum c. liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga. Við komu áfrýjanda til Keflavíkurflugvallar umræddan dag leituðu tollverðir í farangri hans og fannst þá vesti merkt Hells Angels vélhjólasamtökunum auk bols og beltis merkt sömu samtökum. Lögreglan var í framhaldinu kvödd á vettvang og tók skýrslu af áfrýjanda. Við skýrslugjöf kvaðst áfrýjandi vera meðlimur í samtökunum Hells Angels, hér eftir nefnd Vítisenglar, í Drammen í Noregi, hann ætti ekki sakarferil að baki og tilgangur Íslandsferðarinnar væri að sækja heim land og þjóð og heilsa upp á vini í vélhjólaklúbbnum Fáfni. Hann kvaðst ekki stunda vinnu en vera í skóla og fram kom að hann hefði ekki sjálfur greitt fyrir flugfarið til Íslands heldur hefði nafngreindur norskur vinur sinn gert það. Þá kvaðst hann aðspurður ekki vilja fara til baka frá landinu sjálfviljugur án þess að mál hans fengi formlega meðferð íslenskra yfirvalda. Fram kom í aðilaskýrslu sem áfrýjandi gaf símleiðis fyrir héraðsdómi við aðalmeðferð málsins 28. nóvember 2011 að hann hefði lokið háskólanámi og starfaði sem matsmaður hjá norsku ríkiseignunum. Vélhjólaklúbburinn Fáfnir, sem áfrýjandi hugðist heimsækja, tók síðar upp nafnið MC Iceland og mun hafa fengið fulla aðild að alþjóðlegum samtökum Vítisengla að tillögu Noregsdeildar samtakanna, sem samþykkt var á fundi evrópskra foringja Vítisengla í Manchester á Englandi í febrúar 2011.

Í framhaldi skýrslutöku hjá lögreglu var áfrýjandi fluttur á lögreglustöðina við Hringbraut í Reykjanesbæ þar sem hann var vistaður í fangaklefa þar til honum var gert að yfirgefa landið með flugi degi síðar, en hann hafði átt bókað far til Noregs 8. febrúar 2010. Sama dag og áfrýjandi kom hingað til lands vann greiningardeild ríkislögreglustjóra að beiðni lögreglustjórans á Suðurnesjum hættumat samkvæmt b. lið 2. mgr. 5. gr. lögreglulaga nr. 90/1996, sbr. a. lið 2. gr. reglugerðar nr. 404/2007 um greiningardeild ríkislögreglustjóra. Efni hættumatsins er rakið í úrskurði Hæstaréttar 5. desember 2012 og í hinum áfrýjaða dómi. Þar er og gerð grein fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar 5. febrúar 2010 um að vísa áfrýjanda frá Íslandi, kæru hans á þeirri ákvörðun til dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins 17. febrúar sama ár og úrskurði ráðuneytisins 16. júní sama ár, sem staðfesti ákvörðun Útlendingastofnunar.

Mál þetta var flutt fyrir Hæstarétti 5. nóvember 2012 og beindi rétturinn því þá til aðila, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins, hvort þeir teldu efni til að leita ráðgefandi álits þess dómstóls um tiltekin ágreiningsefni málsins. Af hálfu aðila kom fram að þeir hefðu ekki talið ástæðu til að hafa frumkvæði að slíkri álitsumleitan en mæltu því ekki í mót að það yrði gert. Með úrskurði 5. desember 2012 ákvað Hæstiréttur að eigin frumkvæði að leita álits EFTA-dómstólsins á nánar tilgreindum atriðum sem einkum varða skýringu á 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsra flutninga og búsetu á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, hér eftir nefnd tilskipun 2004/38/EBE eða tilskipunin. Með dómi 22. júlí 2013 í máli nr. E-15/12 lét EFTA-dómstóllinn uppi ráðgefandi álit um þær spurningar sem Hæstiréttur beindi til hans í fyrrgreindum úrskurði.

II

Í málinu krefur áfrýjandi stefnda um greiðslu miskabóta að fjárhæð 1.000.000 krónur með vísan til b. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 vegna framangreindra aðgerða íslenskra stjórnvalda í sinn garð sem hafi verið ólögmætar. Vegna ákvörðunar Útlendingastofnunar hafi sér verið synjað um landgöngu, hann sætt frelsissviptingu og verið vistaður í fangaklefa þar til hann var sendur aftur til Noregs. Frelsissviptingin hafi með öllu verið að ósekju og hún alvarleg meingerð gegn frelsi áfrýjanda og æru. Í því felist mikill álitshnekkir að vera vísað frá landi og þar sem áfrýjandi sé með hreinan sakarferil sé það einnig álitshnekkir að vera vændur um ógnun við allsherjarreglu og almannaöryggi annars ríkis.

Áfrýjandi færir margvísleg rök fyrir því að frávísunin umrætt sinn hafi verið ólögmæt. Í fyrsta lagi hafi slíkir annmarkar verið á hættumati ríkislögreglustjóra að það hafi með engu móti getað verið fullnægjandi grundvöllur undir ákvörðun íslenskra stjórnvalda í málinu. Í öðru lagi hafi rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verið brotin við meðferð máls hans hjá stjórnvöldum. Í þriðja lagi hafi sú lagaheimild sem frávísunin var reist á, það er c. liður 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 engan veginn verið fullnægjandi til að taka mætti á hennar grundvelli svo íþyngjandi ákvörðun sem um ræði. Um sé að ræða alltof opna og óskýra lagaheimild til þess að metið verði á grundvelli hennar hvenær heimilt sé að vísa útlendingi frá landinu og hafi því ekki verið fullnægt skilyrðum lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins við töku ákvarðana í máli áfrýjanda. Í fjórða lagi hafi ekki verið fullnægt þeim efnislegu skilyrðum fyrir frávísun sem fram komi í c. lið 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002. Hvað síðast greint atriði varðar telur áfrýjandi að skírskotun 1. mgr. 42. gr. laganna til allsherjarreglu og almannaöryggis geti ekki átt við í sínu tilviki þar sem fyrirhuguð þriggja daga heimsókn sín til Íslands hafi ekki getað talist ógn við almannaöryggi og allsherjarreglu og að ekki hafi verið fullnægt því skilyrði 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga að stjórnvöld gætu beitt einhverjum úrræðum gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður. Loks hafi ekki verið fullnægt þeim áskilnaði 42. gr. laga nr. 96/2002 að því aðeins mætti vísa útlendingi frá landinu að það væri gert á grundvelli persónubundinnar háttsemi hans sjálfs. Sjónarmið áfrýjanda og stefnda í þessum efnum eru nánar rakin í úrskurði Hæstaréttar 5. desember 2012 og í hinum áfrýjaða dómi.

III

Eins og fyrr greinir er krafa áfrýjanda meðal annars á því reist að hættumat ríkislögreglustjóra frá 5. febrúar 2010 hafi verið haldið svo verulegum annmörkum að það hafi ekki getað verið fullnægjandi grundvöllur undir ákvörðunum stjórnvalda í málinu. Matið hafi samkvæmt efni sínu og orðalagi verið mjög almenns eðlis og með öllu sé óljóst hvort það hafi á nokkurn hátt tekið til sín og persónubundinnar háttsemi sinnar sérstaklega. Þá hafi í matinu verið fjölmargar fullyrðingar sem ekki hafi verið studdar neinum rökum og engin gögn hafi fylgt til stuðnings þessum fullyrðingum. Efni hættumatsins er sem fyrr segir rakið í úrskurði Hæstaréttar 5. desember 2012 og í hinum áfrýjaða dómi. Þótt áfrýjandi hafi ekki verið nafngreindur í hættumatinu er ljóst af því sem þar kemur fram að matið var gert sérstaklega í tilefni komu hans hingað til lands, það tók samkvæmt efni sínu til áfrýjanda sem félagsmanns í samtökum norskra Vítisengla og beindist að framferði hans sem slíks í ljósi markmiða og fyrirætlana umræddra samtaka. Þegar þetta er virt og haft í huga efni hættumatsins að öðru leyti í ljósi lögbundins hlutverks greiningardeildar ríkislögreglustjóra samkvæmt b. lið 2. mgr. 5. gr. laga nr. 90/1996, sbr. reglugerð nr. 404/2007, verður staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að ekki hafi verið neinir þeir annmarkar á hættumatinu að ekki yrði á því byggt við töku ákvörðunar um það hvort vísa ætti áfrýjanda frá landinu umrætt sinn. Er því hafnað málsástæðu áfrýjanda sem að þessu lýtur.

IV

Áfrýjandi telur að við meðferð máls hans hjá Útlendingastofnun og dómsmála- og mannréttindaráðuneytinu hafi rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga verið brotin þar sem fyrrgreind stjórnvöld hafi ekki staðreynt hættumat ríkislögreglustjóra með því að kalla eftir frekari gögnum áður en ákvarðanir voru teknar í máli hans. Samkvæmt 2. mgr. 22. gr. laga nr. 96/2002 undirbýr lögregla mál sem Útlendingastofnun tekur ákvörðun um og telji lögregla skilyrði vera til að vísa útlendingi frá eða úr landi sendir hún Útlendingastofnun gögn málsins til ákvörðunar. Metur stofnunin síðan á grundvelli fyrirliggjandi gagna hvort lagaskilyrðum fyrir frávísun sé fullnægt og er heimilt og eftir atvikum skylt að kalla eftir frekari gögnum áður en máli er ráðið til lykta telji hún ástæðu til. Í kafla III hér að framan var komist að þeirri niðurstöðu að engir þeir efnisannmarkar hafi verið á hættumati ríkislögreglustjóra að ekki yrði á því byggt við töku ákvörðunar um hvort vísa skyldi áfrýjanda frá landinu. Þá má af gögnum málsins ljóst vera að ákvarðanir Útlendingastofnunar og dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins voru ekki eingöngu reistar á hættumati ríkislögreglustjóra heldur einnig því sem fram kom við leit tollvarða í farangri áfrýjanda og skýrslutöku hjá lögreglu. Samkvæmt þessu voru eins og á stóð ekki efni til fyrir Útlendingastofnun og ráðuneytið að kalla eftir frekari gögnum frá ríkislögreglustjóra til að staðreyna efni hættumatsins áður en þau tóku ákvörðun. Verður því staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að mál áfrýjanda hafi verið nægilega upplýst hjá íslenskum stjórnvöldum áður en ákvarðanir voru teknar og þeirri málsástæðu áfrýjanda hafnað að 10. gr. stjórnsýslulaga hafi verið brotin við málsmeðferðina.

V

Áfrýjandi telur að skilyrðum lögmætisreglu stjórnsýsluréttar hafi ekki verið fullnægt við töku ákvörðunar um að vísa honum frá landinu þar sem c. liður 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 veiti ekki fullnægjandi heimild til að taka svo íþyngjandi ákvörðun. Lagagreinin sé alltof óskýr og opin til þess að unnt sé að meta á grundvelli hennar hvenær heimilt sé að vísa fólki frá landinu og verði henni ekki beitt gagnvart einstaklingum og félagasamtökum sem stjórnvöld meti óæskileg fyrir samfélagið. Ef lagaheimildinni sé beitt með þessum hætti sé stjórnvöldum fengið frjálst mat um hvaða félagasamtök séu svo varhugaverð að öllum meðlimum þeirra skuli meinaður aðgangur að landinu en í því myndi felast að stjórnvöldum væri í reynd framselt það vald sem Alþingi fari með samkvæmt 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar.

Í öðrum málslið 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar kemur fram að með lögum skuli skipa rétti útlendinga til að koma til landsins og dveljast hér og fyrir hverjar sakir hægt sé að vísa þeim frá landinu og hefur það verið gert með lögum nr. 96/2002. Með útlendingi er samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laganna átt við hvern þann sem ekki hefur íslenskan ríkisborgararétt. Um útlendinga sem falla undir EES-samninginn eða stofnsamning EFTA gilda sérreglur VI. kafla laganna, sbr. 2. mgr. 1. gr. þeirra. Í 58. gr. laganna er almenn heimild ráðherra til að setja nánari reglur um framkvæmd þeirra en auk þess eru ákvæði um heimild hans til að setja nánari reglur um framkvæmd laganna í einstökum köflum þeirra, þar á meðal í VI. kafla. Á grundvelli þessara heimilda hefur ráðherra sett reglugerð um útlendinga nr. 53/2003 en í 116. gr. hennar segir meðal annars að hún sé sett samkvæmt heimild í 58. gr. laga nr. 96/2002. Samkvæmt þessu var með setningu laga nr. 96/2002 fullnægt þeim fyrirmælum 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrárinnar að skipa skuli með lögum rétti útlendinga til að koma til landsins og dveljast hér og fyrir hverjar sakir hægt sé að vísa þeim frá landinu. Þá átti setning reglugerðar nr. 53/2003 sér ótvíræða stoð í þeim lögum.

Því til stuðnings að í ákvæðum c. liðar 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 hafi ekki falist næg heimild til að vísa áfrýjanda frá landinu bendir hann á að ekkert í lögskýringargögnum gefi til kynna að tilvik eins og það sem hér sé til umfjöllunar falli undir ákvæðið. Því sé eðlilegt að túlka allan vafa í þeim efnum sér í hag og þegar af þeirri ástæðu sé ljóst að lagaskilyrði hafi brostið fyrir frávísuninni. Af málatilbúnaði áfrýjanda verður einnig ráðið að hann telur að vegna þess hvernig staðið var að innleiðingu ákvæða tilskipunar 2004/38/EBE í íslenskan rétt hafi hann ekki mátt sjá fyrir að til þess gæti komið að sér yrði vísað frá landinu. Þessu andmælir stefndi og telur tilskipunina veita ótvíræða heimild til frávísunar við aðstæður sambærilegar þeim sem uppi eru í málinu, sbr. 27. gr. hennar sem hefur að geyma heimild til að takmarka frjálsa för á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis. Þar sem 41. og 42. gr. laga nr. 96/2002 feli í sér innleiðingu á reglum tilskipunarinnar beri við skýringu þessara lagaákvæða að líta til efnis hennar og dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins sem staðfesti sjónarmið stefnda í þessum efnum.

Lög nr. 96/2002 leystu af hólmi lög nr. 45/1965 um eftirlit með útlendingum og fólu í sér heildarendurskoðun þeirra laga. Við samningu frumvarps þess sem varð að lögum nr. 96/2002 var samkvæmt lögskýringargögnum höfð hliðsjón af norrænni löggjöf um þetta efni og þá fyrst og fremst norsku útlendingalögunum þar sem Ísland og Noregur væru einu norrænu ríkin, sem ættu aðild að EES-samningnum en væru ekki aðilar að Evrópusambandinu. Þá hefðu Ísland og Noregur auk þess hliðstæða stöðu gagnvart Evrópusambandinu innan Schengen-samstarfsins. Með lögum nr. 86/2008 voru ýmsar breytingar gerðar á ákvæðum laga nr. 96/2002, þar á meðal á ákvæðum VI. kafla þeirra. Samkvæmt 34. gr. laga nr. 86/2008 fólu þau meðal annars í sér innleiðingu á tilskipun 2004/38/EBE eins og hún var tekin upp í samninginn um Evrópska efnahagssvæðið með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007. Var sú leið valin við innleiðinguna að ákvæði tilskipunarinnar voru leidd í íslenskan rétt með breytingum á lögum nr. 96/2002 en ákvæðum reglugerðar nr. 53/2003 var á hinn bóginn ekki breytt.

Í svari EFTA-dómstólsins við fyrstu spurningu Hæstaréttar kemur fram að samkvæmt 7. gr. EES-samningsins hefur samningsríki val um form og aðferð við að taka upp í landsrétt lög sem svara til tilskipunar 2004/38/EBE. Sá fyrirvari er þó settur að ákvæði tilskipunarinnar séu ótvírætt bindandi að landsrétti og innleidd með nægilega skýrum og glöggum hætti svo skilyrðum meginreglunnar um réttarvissu sé fullnægt. Í því sambandi bendir EFTA-dómstóllinn á að innleiðing tilskipunar geri ekki endilega kröfu um setningu laga í hverju og einu EES-ríki, þar sem fyrirliggjandi lagaákvæði og meginreglur laga kunni að leiða til þess að ástæðulaust sé að grípa til sérstakrar lagasetningar. Innleiðing með almennari hætti geti því verið fullnægjandi að því gættu að tilskipuninni verði þannig beitt að fullu, hún hafi ótvíræð bindandi réttaráhrif og að lagaumgjörð sú sem leiði af innleiðingunni sé nægilega nákvæm og skýr til að einstaklingur geti öðlast vitneskju um rétt sinn.

Þegar litið er til framangreindra breytinga sem gerðar hafa verið á lögum nr. 96/2002 og heimilda ráðherra samkvæmt lögunum til að setja nánari reglur um framkvæmd þeirra er lagt til grundvallar að tilskipun 2004/38/EBE hafi verið innleidd með það skýrum og glöggum hætti í íslenskan rétt að fullnægt sé áskilnaði 7. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Af því leiðir að áfrýjandi gat á grundvelli þeirrar lagaumgjörðar, sem af innleiðingu tilskipunarinnar leiddi, öðlast vitneskju um réttarstöðu sína og honum mátti samkvæmt því vera ljóst að til þess gæti komið að honum yrði vísað frá landinu fullnægði koma hans ekki skilyrðum laga og annarra bindandi fyrirmæla íslensks réttar. Er því hafnað þeirri málsástæðu áfrýjanda að ákvarðanir þær sem íslensk stjórnvöld tóku um frávísun hans frá landinu umrætt sinn hafi ekki stuðst við nægilega skýrar heimildir í lögum.

VI

Áfrýjandi telur að ekki hafi verið fullnægt skilyrðum c. liðar 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 fyrir frávísun sinni frá landinu. Áður en sú málsástæða er tekin til úrlausnar þarf fyrst að taka afstöðu til þess hvaða þýðingu það hefur fyrir úrlausn málsins að starfsemi Vítisengla hefur ekki verið lýst ólögleg hér á landi. Í öðru lagi hvort efni 175. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 nægi til þess að telja allsherjarreglu og almannaöryggi ógnað í skilningi 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002. Í þriðja lagi þarf að meta hvaða kröfur eru gerðar til sönnunar af hálfu íslenskra stjórnvalda um ásetning útlendings til að viðhafa háttsemi sem ógnar allsherjarreglu og almannaöryggi áður en ákvörðun er tekin um að vísa honum frá landinu.

Í þriðju spurningunni sem Hæstiréttur beindi til EFTA-dómstólsins var leitað svara við því hvort það væri forsenda fyrir því að synja ríkisborgara EES-ríkis um landgöngu á grundvelli 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE að aðildarríkið hafi áður lýst samtök sem viðkomandi einstaklingur á aðild að ólögleg og að bann hvíli í ríkinu við aðild að slíkum samtökum. Samkvæmt svari EFTA-dómstólsins er EES-ríki ekki skylt að lýsa samtök eða aðild að þeim ólögmæta í því skyni að synja ríkisborgara annars EES-ríkis um landgöngu á grundvelli 27. gr. tilskipunarinnar að því gefnu að slík aðgerð teljist viðeigandi í ljósi aðstæðna. EES-ríkið verði á hinn bóginn að hafa afmarkað afstöðu sína til starfsemi þeirra samtaka sem um ræði með skýrum hætti og hafa gripið til stjórnvaldsathafna í því skyni að vinna gegn starfsemi þeirra þegar hún telst ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi. Í hættumati ríkislögreglustjóra 5. febrúar 2010 sagði að stjórnvöld á Norðurlöndum litu á skipulögð glæpasamtök vélhjólamanna eins og Vítisengla sem vaxandi samfélagsógn og að ríkislögreglustjórar Norðurlanda hefðu mótað þá skýru stefnu að berjast gegn skipulagðri glæpastarfsemi mótorhjólagengja og vinni í sameiningu að þessu markmiði. Frá árinu 2002 hafi ríkislögreglustjóri lagt fyrir lögreglustjóra á Íslandi að framfylgja þessari stefnu og í samræmi við það hafi ítrekað komið til þess á liðnum árum að félögum í Vítisenglum hafi verið meinuð landganga við komu til Íslands. Fram kom undir rekstri málsins að ríkislögreglustjóri hefði á árinu 2008 skipað starfshóp til að stýra baráttu yfirvalda gegn skipulagðri glæpastarfsemi vélhjólagengja og væri það meðal annars hlutverk hópsins að samhæfa krafta lögreglu, Útlendingastofnunar, tollyfirvalda, skattyfirvalda og fleiri aðila. Myndi hópurinn huga að tillögum til breytinga á lögum væru þær taldar nauðsynlegar í baráttu gegn glæpagengjum vélhjólamanna hér á landi. Þegar þetta er virt í ljósi svars EFTA-dómstólsins er lagt til grundvallar að íslensk stjórnvöld hafi skilgreint afstöðu sína til samtaka Vítisengla með skýrum hætti og gripið til stjórnvaldsathafna í því skyni að vinna gegn starfsemi þeirra þar sem hún hefur verið talin fela í sér ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi. Er samkvæmt þessu fullnægt því skilyrði sem fram kemur í niðurlagi svars EFTA-dómstólsins við þriðju spurningunni.

Í fjórðu spurningunni var efnislega um það spurt hvort það nægi til að telja allsherjarreglu og almannaöryggi ógnað í merkingu tilskipunar 2004/38/EBE að EES-ríki hafi í löggjöf lýst refsiverða háttsemi sem felst í því að sammælast við annan mann um að fremja verknað og framkvæmd verknaðarins er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka, eða hvort slík lagasetning teljist almenn forvarnarforsenda í merkingu 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar. Í svari EFTA-dómstólsins kemur fram að sú staðreynd að EES-ríki hafi lýst refsiverða háttsemi, sem felist í því að sammælast við annan mann um að fremja refsiverðan verknað, og framkvæmd verknaðarins er liður í starfsemi skipulagðra brotasamtaka, sé ekki nægileg til að telja allsherjarreglu og almannaöryggi ógnað í merkingu 1. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar. Ákvörðun íslenskra stjórnvalda um að synja áfrýjanda landgöngu var ekki reist á þeim atriðum sem fjórða spurningin tekur til og kemur þetta atriði því ekki til frekari umfjöllunar við úrlausn málsins.

Í fimmtu spurningunni leitaði Hæstiréttur svara við því hvort skilja bæri 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar svo að það væri forsenda fyrir beitingu úrræða samkvæmt 1. mgr. 27. gr. hennar að aðildarríkið þyrfti að leiða að því líkur að ásetningur þess útlendings er í hlut ætti hafi staðið til að viðhafa háttsemi sem felist í tilteknum aðgerðum eða aðgerðaleysi svo framferði hans teljist ógna grundvallarreglum samfélagsins. Samkvæmt svari EFTA-dómstólsins þurfa innlend stjórnvöld að tryggja að nægileg sönnunargögn sýni að tiltekinn einstaklingur hafi verið líklegur til að viðhafa slíka háttsemi. Það sé á forræði landsdómstóla að teknu tilliti til meginreglna um jafnræði við málsmeðferð og skilvirkni að ákveða hvort stjórnvöld hafi leitt að því líkur að tiltekinn einstaklingur viðhafi eða sé líklegur til að viðhafa slíka háttsemi sem um ræði í 27. gr. tilskipunarinnar og áréttar að slík háttsemi geti falist í aðild að vélhjólaklúbbi sem hafi tengsl við skipulagða glæpastarfsemi. Með hættumati ríkislögreglustjóra, skýrslu tollvarða um leit í farangri áfrýjanda og skýrslutöku af honum hjá lögreglu tryggðu íslensk stjórnvöld að fyrir lægju nægileg gögn, sem gerðu yfirvöldum útlendingamála kleift að meta, hvort áfrýjandi viðhefði eða væri líklegur til að viðhafa háttsemi sem teldist ógna grundvallarhagsmunum íslensks samfélags. Kemur þessu næst til úrlausnar hvort efnislegum skilyrðum fyrir frávísun áfrýjanda frá Íslandi umrætt sinn hafi verið fullnægt.

VII

Áfrýjandi telur að skilyrðum c. liðar 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 og 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 fyrir frávísun sinni frá landinu hafi ekki verið fullnægt umrætt sinn. Skírskotun til allsherjarreglu og almannaöryggis í 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 geti ekki átt við í sínu tilviki þar sem ákvæðið taki eingöngu til þess þegar útlendingur sé háður fíkniefnum eða haldinn alvarlegum geðrænum truflunum en svo hagi ekki til um sig.

Samkvæmt c. lið 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 er heimilt að vísa EES- eða EFTA-útlendingi eða aðstandanda hans frá landinu ef það er nauðsynlegt með tilliti til allsherjarreglu eða almannaöryggis. Regla sama efnis kemur fram í 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 og eru geðsjúkdómar og eiturlyfjanotkun þar nefnd sem dæmi um tilvik er heimili brottvísun úr landi eða frávísun. Laga- og reglugerðarákvæði þessi eiga sér fyrirmynd í 1. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE en þar kemur fram að takmarka megi frjálsa för borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra, óháð ríkisfangi, á grundvelli allsherjarreglu, almannaöryggis eða lýðheilsu. Af lögskýringargögnum er ljóst að geðsjúkdómar og fíkniefnanotkun eru eingöngu nefnd í dæmaskyni um tilvik sem fallið geta undir ákvæði 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 og 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003. Viðteknar skilgreiningar Evrópuréttar á hugtökunum allsherjarregla og almannaöryggi leiða einnig til sömu niðurstöðu. Þá kemur sem fyrr segir ótvírætt fram í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í málinu að eiginleg aðild einstaklings að vélhjólasamtökum sem hafa tengsl við skipulagða glæpastarfsemi geti að öðrum skilyrðum fullnægðum talist háttsemi sem feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógnun við einhverja af grundvallarreglum samfélagsins. Er samkvæmt þessu hafnað þeirri málsástæðu áfrýjanda að samkvæmt c. lið 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 og 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003, verði einungis þeim útlendingum vísað frá landinu sem eru háðir fíkniefnum eða haldnir alvarlegum geðrænum truflunum.

VIII

Þessu næst kemur til úrlausnar hvort atvik hafi verið með þeim hætti að synja hafi mátt áfrýjanda landgöngu umrætt sinn vegna aðildar hans að samtökum sem samkvæmt hættumati íslenskra yfirvalda tengdust skipulagðri brotastarfsemi en að því laut önnur spurning Hæstaréttar til EFTA-dómstólsins. Sá dómstóll skilgreindi inntak spurningarinnar svo að með henni væri leitast við að skera úr um hvort nægilegt væri að byggja ákvörðun samkvæmt 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE á hættumati einu og sér og nálgast svarið út frá inngönguferli í samtök sem tengjast skipulagðri brotastarfsemi. Er það niðurstaða EFTA-dómstólsins að synjun um landgöngu með skírskotun til allsherjarreglu og almannaöryggis verði byggð á hættumati einu og sér ef tilteknum skilyrðum er fullnægt. Í fyrsta lagi þurfi í hættumati að koma fram hvert sé hlutverk viðkomandi einstaklings í þeim samtökum sem hann eigi aðild að. Í öðru lagi að ályktað sé í hættumatinu að samtökin hafi tengsl við skipulagða glæpastarfsemi. Í þriðja lagi að í hættumatinu sé sýnt fram á að þar sem slík samtök hafi skotið rótum hafi aukin og skipulögð glæpastarfsemi fylgt í kjölfarið. Í fjórða lagi verði hættumatið einungis reist á framferði þess einstaklings sem í hlut eigi og háttsemi hans að fela í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógnun við einhverja af grundvallarreglum samfélagsins.

Efni hættumats ríkislögreglustjóra 5. febrúar 2010 er áður rakið. Það tók til áfrýjanda sem félagsmanns í samtökum norskra Vítisengla og beindist að hlutverki norsku samtakanna við fyrirhugaða inngöngu íslenskra samtaka vélhjólamanna í alþjóðleg samtök Vítisengla sem sögð var á lokastigi. Fullyrt var að inngönguferlinu væri stýrt frá Noregi og að við inngöngu myndi íslenska deildin fá stöðu fullgildrar og sjálfstæðrar deildar innan alþjóðlegu samtakanna. Þá var komist að þeirri niðurstöðu að samstarf íslensku deildarinnar við erlendar deildir Vítisengla og fyrirhuguð innganga í alþjóðlegu samtökin væri til þess fallin að skapa hættu á aukinni skipulagðri glæpastarfsemi á Íslandi. Tekið var fram að þetta mat væri byggt á þeirri forsendu að alls staðar þar sem Vítisenglar hefðu náð að skjóta rótum hefði aukin skipulögð glæpastarfsemi fylgt í kjölfarið sem beindist gegn almannahagsmunum, enda hefðu afbrot sem henni fylgdu áhrif á samfélagið í heild og öryggi alls almennings. Þessu til stuðnings voru nefnd ýmis dæmi og komist að þeirri niðurstöðu að allar líkur bentu til að koma áfrýjanda til Íslands tengdist fyrirhugaðri inngöngu íslensku samtakanna í þau alþjóðlegu. Af því sem hér var rakið er ljóst að hættumat ríkislögreglustjóra fullnægði fyrstu þremur skilyrðunum sem fram koma í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í svari hans við annarri spurningunni.

Í fjórða skilyrðinu sem EFTA-dómstóllinn tilgreinir felst að hættumat sem grundvöllur frávísunar verður einungis reist á framferði þess einstaklings sem í hlut á. Jafnframt verður háttsemi þess einstaklings að fela í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógnun við einhverja af grundvallarreglum samfélagsins að gættum reglum um meðalhóf við takmarkanir ferðafrelsis. EFTA-dómstóllinn segir í svari sínu að almennar forvarnarforsendur og ástæður óháðar efnisatriðum máls séu ekki tækar sem grundvöllur frávísunar og að fyrri sakfellingar vegna glæpsamlegrar háttsemi gefi einar og sér ekki tilefni til ráðstafana á grundvelli allsherjarreglu og almannaöryggis. Á hinn bóginn leiði af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins að háttsemi, sem felist í þátttöku í starfsemi samtaka og endurspegli að auki samsömun við markmið þeirra og fyrirætlanir, kunni að vera álitin frjáls athöfn þess einstaklings sem um ræði og þar með þáttur í framferði hans í merkingu 2. mgr. 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE.

Þegar áfrýjanda var vísað frá landinu var hann félagi í samtökum norskra Vítisengla sem voru deild í alþjóðlegum samtökum þeirra og höfðu samkvæmt hættumati ríkislögreglustjóra tengsl við skipulagða glæpastarfsemi. Á sama tíma var íslenski vélhjólaklúbburinn Fáfnir á lokastigi inngönguferlis í alþjóðlegu samtökin en því ferli var samkvæmt hættumatinu stýrt af samtökum norskra Vítisengla. Eins og atvikum háttaði höfðu íslensk stjórnvöld fyllstu ástæðu til að ætla að koma áfrýjanda til landsins tengdist inngönguferli vélhjólaklúbbsins Fáfnis í alþjóðleg samtök Vítisengla. Samkvæmt þessu og öðru því sem áður segir um fyrstu þrjú skilyrðin í svari EFTA-dómstólsins er ljóst að fjórða skilyrðinu var einnig fullnægt. Er því lagt til grundvallar að áfrýjandi hafi með þátttöku sinni í samtökum norskra Vítisengla og fyrirhugaðri heimsókn sinni til Íslands samsamað sig meginmarkmiðum samtakanna og fyrirætlunum þeirra. Þannig hafði hann í frammi persónubundna háttsemi sem fól í sér eða var líkleg til að fela í sér raunverulega, yfirvofandi og alvarlega ógn við þá grundvallarhagsmuni íslensks samfélags að haldið sé uppi allsherjarreglu og almannaöryggi verndað. Er því hafnað þeirri málsástæðu áfrýjanda að ekki hafi verið fullnægt skilyrðum c. liðar 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 og 1. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 til þess að vísa honum frá landinu umrætt sinn enda ljóst að öðrum og vægari úrræðum varð ekki beitt við takmörkun á ferðafrelsi hans.

IX

Samkvæmt 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 er eitt af skilyrðum frávísunar eða brottvísunar frá Íslandi með skírskotun til allsherjarreglu og almannaöryggis að heimilt sé að grípa til úrræða gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður. Áfrýjandi telur þessu skilyrði ekki hafa verið fullnægt þar sem íslensk stjórnvöld hafi engum úrræðum getað beitt gagnvart íslenskum ríkisborgurum í sömu stöðu og hann var í. Í svari EFTA-dómstólsins við þriðju spurningunni kemur fram að þær aðgerðir, sem EES-ríki geti beitt gagnvart ríkisborgurum annarra EES-ríkja á grundvelli 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE, séu þess eðlis að þeim verði ekki beitt gagnvart eigin ríkisborgurum, þar sem ríki sé óheimilt að vísa þeim frá landi eða synja um landgöngu. Heimila verði þann greinarmun sem hér komi fram vegna eðlis þeirra ráðstafana sem um ræði enda sé með valdheimildirnar þannig farið að ekki sé um geðþóttaákvarðanir að ræða sem feli í sér mismunun gagnvart ríkisborgurum annarra ríkja. Þó er áréttað að ekki sé heimilt að takmarka ferðafrelsi EES-borgara á grundvelli háttsemi þeirra nema slík háttsemi af hálfu eigin borgara gefi tilefni til þvingunarráðstafana eða annarra raunverulegra og skilvirkra aðgerða af hálfu viðkomandi ríkis.

Þess er fyrst að geta að samkvæmt íslenskum lögum geta stjórnvöld gripið til margvíslegra þvingunarráðstafana og annarra raunverulegra og skilvirkra aðgerða gagnvart eigin borgurum, ef rökstudd ástæða er til að ætla að þeir ógni allsherjarreglu og almannaöryggi, þótt ekki verði þeim vísað brott úr landinu eða synjað landgöngu. Í annan stað er til þess að líta sem fram kom í hættumati ríkislögreglustjóra að vélhjólaklúbburinn Fáfnir þarfnaðist stuðnings fullgildrar deildar innan alþjóðlegra samtaka Vítisengla til þess að reka endahnútinn á umsóknarferli sitt og verða fullgildur aðili að þeim samtökum. Þar sem slíkrar deildar naut ekki við á Íslandi var innganga Fáfnis í alþjóðlegu samtökin undir því komin að hún nyti stuðnings erlendrar deildar sem hlotið hafði staðfestingu sem fullgild deild í alþjóðlegu samtökunum. Í tilviki því sem hér um ræðir var það því eingöngu erlendur aðili sem gat sýnt af sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn við einhverja af grundvallarhagsmunum samfélagsins. Þegar af þeirri ástæðu að aðgerðir íslenskra stjórnvalda gátu einungis beinst að erlendum aðilum stóðu niðurlagsákvæði 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 því ekki í vegi að heimilt væri að vísa áfrýjanda frá landinu umrætt sinn enda verður sú ákvörðun hvorki talin hafa stjórnast af geðþótta stjórnvalda né að með henni hafi áfrýjanda verið mismunað í samanburði við íslenska þegna.

X

Að fengnum þeim niðurstöðum er greinir í köflum III til IX hér að framan verður lagt til grundvallar að sú ákvörðun Útlendingastofnunar 5. febrúar 2010 að vísa áfrýjanda frá landinu, sem dómsmála- og mannréttindaráðuneytið staðfesti með úrskurði 16. júní sama ár, hafi átt sér næga lagastoð og að fullnægt hafi verið þeim skilyrðum sem íslensk lög og reglugerðir, virt í ljósi alþjóðlegra skuldbindinga Íslands, setja fyrir lögmæti slíkrar ákvörðunar. Eru því ekki skilyrði til að dæma áfrýjanda miskabætur úr hendi stefnda. Samkvæmt þessu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu stefnda af kröfu áfrýjanda og um málskostnað.

Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála er rétt að hvor málsaðila beri sinn kostnað af rekstri málsins fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fyrir Hæstarétti vegna öflunar ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins fer samkvæmt því sem nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, J-x-x A-x-x W-x-x, vegna öflunar ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans 1.500.000 krónur.