496/2005

Með úrskurði 14. nóvember 2003, þar sem fjallað var um mörk þjóðlendna og eignarlanda í Öræfum í sveitarfélaginu Hornafirði, komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að þessi mörk ættu að fylgja jökuljaðri Vatnajökuls eins og hann var við gildistöku laga nr. 58/1998 og að allt land ofan þessara marka skyldi vera þjóðlenda en eignarlönd neðan þeirra. Í krafðist ógildingar á úrskurðinum annars vegar varðandi landsvæði er tók til jarðarinnar Skaftafells og hins vegar að því er laut að svæðinu austan Kvískerja að austurmörkum Öræfa og viðurkenningar á nánar tilteknum mörkum milli þjóðlendna og eignarlanda á þessum svæðum. Í héraðsdómi var kröfum Í er lutu að fjalllendi Skaftafells vísað frá dómi og var sú niðurstaða staðfest með dómi Hæstaréttar 6. september 2005. Snerist málið því aðeins um þá kröfu að afmarkað landsvæði á Skeiðarársandi, sem óbyggðanefnd taldi tilheyra jörðinni Skaftafelli II, auk landsvæðisins austan Kvískerja, skyldi teljast þjóðlenda.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf C-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, H-kk-nf B-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. október 2005. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 23. nóvember 2005, en með heimild í 4. mgr. 153. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 7. gr. laga nr. 38/1994, áfrýjaði hann héraðsdómi öðru sinni 29. sama mánaðar. Hann krefst þess að úrskurður óbyggðanefndar 14. nóvember 2003 í máli nr. 1/2001, þar sem kveðið var á um mörk þjóðlendna og eignarlanda á nánar tilteknu svæði, sem kennt var við Öræfi í sveitarfélaginu Hornafirði, verði felldur úr gildi að því er varðar þau atriði, sem hér á eftir greinir. Gagnvart stefndu L-kvk-þgf L-kvk-þgf, Ö-kvk-þgf M-kvk-þgf R-kvk-þgf, S-kk-þgf B-kk-þgf og Á-kk-þgf B-kk-þgf krefst áfrýjandi þess að dæmt verði að landsvæði á Skeiðarársandi innan landamerkja Skaftafells II sé þjóðlenda með eftirfarandi merkjum: Frá punkti á ströndinni á vesturmörkum svæðisins, sem mál nr. 1/2001 fyrir óbyggðanefnd tók til, að punkti á norðvestur hornmarki Skaftafells II, þaðan í austur eftir landamerkjalínu jarðarinnar að punkti, þar sem lína dregin frá Blátindi í upptök Skeiðarár sker landamerkjalínuna, þaðan í átt til sjávar eftir línunni frá Blátindi að upptökum Skeiðarár þar til að hún kemur í punkt, þar sem hún sker landamerkjalínu Skaftafells og Svínafells á Skeiðarársandi, en loks eftir þeirri landamerkjalínu til sjávar. Gagnvart öðrum stefndu krefst áfrýjandi þess aðallega að allt land austan landamerkja Kvískerja, sem dregin eru frá nánar tilgreindum punkti við ströndina eftir línu, sem liggur þannig að hæsta nef á Miðaftanstindi í Breiðamerkurfjalli beri í mitt skarðið efst á Eyðnatindi í sama fjalli, þar til hún sker jökulrönd Fjallsjökuls, sé þjóðlenda að austurmörkum svæðisins, sem mál nr. 1/2001 fyrir óbyggðanefnd tók til. Til vara krefst áfrýjandi að dæmt verði að Breiðamerkurfjall sé þjóðlenda, sem afmarkist að suðaustanverðu frá punkti í jökulrönd við Hrossadali til norðurs að öðrum punkti í jaðri Breiðamerkurjökuls, en til annarra átta af jökulrönd. Allir framangreindir merkjapunktar eru sýndir á framlögðum uppdráttum, sem afmarka þannig dómkröfur áfrýjanda. Hann krefst þess að auki að sér verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefndu.

Stefndu krefjast þess að héraðsdómur verði staðfestur og áfrýjanda gert að greiða málskostnað fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt hér fyrir dómi.

Dómarar Hæstaréttar, sem skipa dóm í máli þessu, gengu á vettvang ásamt lögmönnum aðila.

I.

Í samræmi við 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta með áorðnum breytingum tilkynnti óbyggðanefnd fjármálaráðherra 13. júlí 2000 að hún hefði á fundi 4. sama mánaðar ákveðið að taka til meðferðar landsvæði í sveitarfélaginu Hornafirði. Áttu mörk þessa svæðis að ráðast af landamerkjum Skaftafells til vesturs, en til austurs af jörðunum Hvalsnesi, Vík, Svínhólum, Reyðará, Bæ, Hlíð og Stafafelli. Að sunnan náði svæðið til hafs, en að öðru leyti var það afmarkað með línu, sem dregin var um Vatnajökul í samræmi við vinnu samvinnunefndar um svæðisskipulag miðhálendis Íslands. Áfrýjandi lýsti 12. desember 2000 kröfum sínum um mörk þjóðlendna og eignarlanda á þessu svæði. Að því gerðu lét óbyggðanefnd frá sér fara tilkynningu um meðferð svæðisins ásamt útdrætti úr kröfum áfrýjanda og var þetta birt eins og mælt er fyrir um í 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998. Jafnframt var skorað á þá, sem teldu til eignarréttinda yfir landi, sem áfrýjandi krafðist að félli innan þjóðlendna, að lýsa kröfum sínum til óbyggðanefndar innan frests, sem lyki 3. maí 2001. Að liðnum þeim fresti ákvað nefndin að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum, en eitt þeirra, sem kennt var við Öræfi, varð mál nr. 1/2001. Tók það til lands vestast á svæðinu, sem áður var lýst, og náði þannig frá vesturmörkum Skaftafells að Suðursveit í austri, þar sem áður voru mörk Hofshrepps og Borgarhafnarhrepps á Breiðamerkursandi. Við meðferð málsins fyrir óbyggðanefnd var fyrrgreindum vesturmörkum svæðisins síðan breytt vegna framkomins ágreinings um landamerki Skaftafells og næstu jarðar vestan þess, Núpsstaðar. Af ástæðum, sem skipta hér ekki máli, voru mörk svæðisins færð til austurs og látin ráðast af því hvar eigandi Núpsstaðar taldi landamerki við Skaftafell eiga með réttu að liggja.

Samkvæmt Landnámabók nam Þ-kvk-nf, ekkja Á-kk-ef H-kk-ef, land frá Kiðjakletti hjá Jökulsfelli til Kvíár og bjó hún að Sandfelli. Með þessu hafi hún numið land um allt Ingólfshöfðahverfi milli Jökulsár í vestri og Kvíár í austri. H-kk-nf R-kk-nf hafi numið land frá Horni í austri til Kvíár í vestri. Hann hafi síðan gefið land frá Kvíá austur að Jökulsá Þ-kk-þgf illuga E-kk-þgf, sem hafi búið „undir Felli við Breiðá“. Ekki er ljóst hvort Jökulsá á vesturmörkum landnáms Þ-kvk-ef hafi verið Skeiðará eða annað vatnsfall, sem hafi við landnám runnið til sjávar á öðrum stað en Skeiðará gerir nú og þá væntanlega vestar. Kvíá er talin hafa á þeim tíma fallið til sjávar á sama stað og hún eða Vestari-Kvíá gerir nú, í austri frá Kvíárjökli. Jökulsá á austurmörkum lands Þ-kk-ef i-kk-ef er talin hafa fallið til sjávar á líkum slóðum og Jökulsá á Breiðamerkursandi gerir nú, en ekki er ljóst hvar hún var nánar.

Á landi, sem féll undir landnám Þ-kvk-ef samkvæmt framangreindri lýsingu, eru nú talið frá vestri Skaftafell, þar sem annars vegar er þjóðgarður á eignarlandi áfrýjanda Skaftafelli I og III og hins vegar jörðin Skaftafell II, sem tilheyrir stefndu L-kvk-þgf L-kvk-þgf, Ö-kvk-þgf M-kvk-þgf R-kvk-þgf, S-kk-þgf B-kk-þgf og Á-kk-þgf B-kk-þgf. Þá taka við jarðirnar Svínafell I, II, III og IV, sem eru í einkaeigu, eyðijörðin Sandfell, sem er í eigu áfrýjanda, og síðan Hof I, II og IV og Litla-Hof, Fagurhólsmýri I, II og III og Hnappavellir I til VIII, en síðastnefndar fimmtán jarðeignir munu allar vera í einkaeign. Áfrýjanda greinir á við eigendur Skaftafells II um hvar vesturmörk landnáms Þ-kvk-ef kunni að hafa verið, en að öðru leyti er óumdeilt í málinu að land, þar sem allar fyrrnefndar jarðeignir eru nú, hafi í öndverðu verið numið.

Á landinu, sem Þ-kk-nf i-kk-nf er sagður hafa fengið úr landnámi H-kk-ef, er nú vestast jörðin Kvísker. Austan við hana er engin byggð lengur að mörkum svæðisins, sem mál nr. 1/2001 fyrir óbyggðanefnd tók til. Þar munu á hinn bóginn áður hafa verið jarðirnar Fjall og Breiðármörk. Sú síðarnefnda ber öðrum þræði í gögnum málsins heitið Breiðamörk, en mun áður einnig hafa verið nefnd Breiðá. Landnámsjörð Þ-kk-ef i-kk-ef virðist almennt vera talin hafa verið Fjall, en hún var næst fyrir austan Kvísker. Bærinn að Fjalli er talinn hafa staðið undir Bæjarskeri við suðausturhlíðar Breiðamerkurfjalls. Stefndu Þ-kk-nf Ö-kk-nf B-kk-nf, G-kk-nf B-kk-nf, A-kvk-nf S-kvk-nf J-kvk-nf, K-kk-nf B-kk-nf, Á-kvk-nf G-kvk-nf, S-kk-nf M-kk-nf, S-kvk-nf S-kvk-nf, S-kk-nf G-kk-nf og G-kk-nf S-kk-nf, sem munu vera eigendur Hofs I, II og IV og Litla-Hofs, kveðast jafnframt eiga Fjall, sem þau telja hafa fallið til jarðarinnar Hofs eins og nánar greinir hér síðar. Jörðin Breiðármörk er talin hafa verið næst austan við Fjall og náð að mörkum Hofshrepps og Borgarhafnarhrepps, en óljóst er hvar bærinn á þeirri jörð kann að hafa staðið. Stefndi Kvísker ehf. telur til eignarréttar yfir helmingshlut í Breiðármörk, en yfir hinum helmingnum stefndu Ó-kk-nf K. Ó-kk-nf, B-kk-nf K-kk-nf, G-kvk-nf Á-kvk-nf, M-kvk-nf B-kvk-nf, G-kvk-nf A-kk-ef J-kvk-nf, Á-kvk-nf M-kvk-nf A. J-kvk-nf, T-kk-nf A-kk-ef J-kk-nf, H-kvk-nf A-kvk-nf J-kvk-nf, J-kk-nf R-kk-nf, I-kvk-nf N-kvk-nf, H-kvk-nf H-x-x, A-kvk-nf E-kvk-nf, M-kvk-nf D-x-x C-x-x, K-kk-nf R-kk-nf, H-kvk-nf Á-kvk-nf, H-kvk-nf S-kvk-nf M-kvk-nf, H-kvk-nf B-kvk-nf, J-kk-nf B-kk-nf, Á-kvk-nf B-kvk-nf og S-kvk-nf B-kvk-nf. Óumdeilt er í málinu að land Fjalls og Breiðármerkur hafi verið numið í öndverðu.

Fyrir óbyggðanefnd krafðist áfrýjandi þess að mörk milli eignarlanda og þjóðlendna til fjalla í Öræfum yrðu dregin eftir nánar tilgreindum línum, sem fylgdu ýmist jökulrönd eða markaðar voru með punktum í hálendi neðan jökuls. Hann krafðist þess einnig að tiltekinn hluti Skeiðarársands yrði þjóðlenda, svo og allt land austan merkja jarðarinnar Kvískerja. Eigendur allra jarðeigna á svæðinu, sem voru í einkaeign, andmæltu kröfum áfrýjanda, auk þeirra, sem töldu samkvæmt áðursögðu til réttinda yfir landi Fjalls og Breiðármerkur. Óbyggðanefnd felldi úrskurð á málið 14. nóvember 2003. Samkvæmt honum voru mörk milli eignarlanda og þjóðlendna látin fylgja jökuljaðri eins og hann var 1. júlí 1998 við gildistöku laga nr. 58/1998 og allt land ofan þess jaðars þannig þjóðlenda, en allt neðan hans eignarland, þar á meðal áðurnefnd svæði á Skeiðarársandi og austan merkja Kvískerja.

Áfrýjandi höfðaði mál þetta með stefnu 20. maí 2004 til að fá hnekkt niðurstöðu óbyggðanefndar um fyrrgreind svæði á Skeiðarársandi og austan Kvískerja, sem hann krafðist gagnvart stefndu að dæmt yrði að væru þjóðlendur. Jafnframt beindi hann kröfum að sjálfum sér um að úrskurður nefndarinnar yrði felldur úr gildi að því er varðar mörk þjóðlendna og eignarlands jarða hans Skaftafells I og III, svo og að viðurkennt yrði að þau mörk bæri að draga á annan nánar tiltekinn veg. Með hinum áfrýjaða dómi voru stefndu sýknuð af kröfum áfrýjanda, en kröfum hans á hendur sjálfum sér var vísað frá dómi. Áfrýjandi kærði ákvæði héraðsdóms um síðastnefnt atriði til Hæstaréttar, sem staðfesti það með dómi 6. september 2005 í máli nr. 367/2005. Hér fyrir dómi snýr mál þetta eingöngu að fyrrgreindum dómkröfum áfrýjanda, sem lúta að því að dæmt verði að nánar afmarkað landsvæði á Skeiðarársandi sé þjóðlenda ásamt því landi, sem átti undir jarðirnar Fjall og Breiðármörk frá austurmerkjum Kvískerja að mörkum, sem áður voru milli Hofshrepps og Borgarhafnarhrepps. Samhliða máli þessu er rekið fyrir Hæstarétti mál nr. 454/2005, sem Kvísker ehf. höfðaði á hendur áfrýjanda til að fá hnekkt ákvæði sama úrskurðar óbyggðanefndar um að Ærfjall, sem umlukið er Hrútárjökli og Fjallsjökli, sé þjóðlenda, svo og til viðurkenningar á því að það sé eignarland jarðarinnar Kvískerja. Einnig er rekið hér fyrir dómi mál nr. 345/2005 milli áfrýjanda annars vegar og Sameigendafélags Fells og E-kk-ef B. E-kk-ef hins vegar, sem telja til eignarréttar yfir jörðinni Felli, en hún liggur austan Breiðármerkur. Varðar það mál hluta úrskurðar óbyggðanefndar 14. nóvember 2003 í máli nr. 2/2001.

II.

Dómkröfur áfrýjanda á hendur stefndu L-kvk-þgf L-kvk-þgf, Ö-kvk-þgf M-kvk-þgf R-kvk-þgf, S-kk-þgf B-kk-þgf og Á-kk-þgf B-kk-þgf snúa sem áður segir að því að dæmt verði að nánar afmarkað landsvæði á Skeiðarársandi sé þjóðlenda. Í stórum dráttum er þetta allt land sunnan Skeiðarárjökuls að frátalinni landræmu næst honum og fylgja mörk þess í vestri ætluðum merkjum Skaftafells við Núpsstað, sem ágreiningur er um samkvæmt áðursögðu, en í austri beinni línu til suðurs frá eystri brún jökulsins, þar til hún sker sunnarlega á sandinum landamerkjalínu Skaftafells við Svínafell, sem ræður síðan mörkum svæðisins til sjávar. Áfrýjandi telur land þetta vera utan við vesturmörk landnáms Þ-kvk-ef í Ingólfshöfðahverfi og séu engar haldbærar heimildir fyrir því að það hafi síðar orðið háð beinum eignarrétti.

Landið á Skeiðarársandi, sem hér um ræðir, er nú lítt gróið, en þar er einkum að finna melgresi, sem breiðst hefur nokkuð út norður eftir sandinum. Samkvæmt rannsóknum sérfræðinga, sem gerðar voru að tilhlutan óbyggðanefndar, hafa jökulvötn á þessu slóðum vaxið talsvert eftir landnám og færst úr stað eftir því sem Skeiðarárjökull gekk fram, en talið er að jaðar hans geti á þeim tíma hafa verið allt að 10 km norðar en nú er. Þessar breytingar geti hafa spillt gróðri á þessu svæði, sem hafi verið öllu meiri við landnám. Í málinu eru óverulegar sögulegar heimildir um þennan hluta Skeiðarársands, en sagnir munu þó vera um að þar hafi verið einhverjir bæir, sem hafi farið í eyði eftir gos í Öræfajökli 1362. Áreiðanleiki þessara sagna mun hafa verið dreginn í efa. Frá því á síðustu öld mun þetta land ekki hafa verið nýtt til annars en beitar og efnistöku, auk fjörunota.

Í ódagsettri landamerkjaskrá Skaftafells, sem lesin var á manntalsþingi að Hofi 5. maí 1890 og færð í landamerkjabók Skaftafellssýslu, var merkjum jarðarinnar lýst á eftirfarandi hátt: „Milli Skaptafells og Svínafells eru landamerki á Freysnesi úr stórum steini framan undir jöklinum og í stein ofan við veginn og þaðan í vörðu fram í Nesinu. Móti jörðunni Núpstað á Skaptafell land svo langt vestur að Súlnatindar beri hver í annan.“ Skjal þetta var áritað um samþykki af eigendum og umráðamönnum jarðanna, sem lágu að Skaftafelli að vestan og austan, Núpsstaðar og Svínafells. Landamerkjabréf þetta var gert í samræmi við ákvæði þágildandi landamerkjalaga nr. 5/1882. Óumdeilt er að landið á Skeiðarársandi, sem áfrýjandi krefst að dæmt verði að sé þjóðlenda, fellur nú innan jarðarinnar Skaftafells II, eins og merkjum var lýst samkvæmt framansögðu. Þótt landamerkjabréfið geti haft sönnunargildi um mörk eignarlands Skaftafells með því að það var áritað um samþykki af eigendum aðliggjandi jarða, þinglesið og fært í landamerkjabók, verður að líta til þess að ekki var á valdi eigenda jarðarinnar að auka með landamerkjabréfinu við land sitt eða annan rétt umfram það, sem áður hafði verið. Getur landamerkjabréf þetta því ekki eitt og sér nægt gegn andmælum áfrýjanda til að sanna beinan eignarrétt eigenda Skaftafells II að landinu á Skeiðarársandi, sem deilt er um í málinu, heldur verða önnur atriði jafnframt að koma til, sem stutt geta sömu niðurstöðu, sbr. dóm Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004, sem birtur er í dómasafni þess árs á bls. 3796.

Í málinu liggja hvorki fyrir eldri heimildir um merki Skaftafells til vesturs umfram það, sem leitt verður af áðurgreindri frásögn í Landnámabók, né önnur gögn til stuðnings því að landið, sem ágreiningur er um, hafi í öndverðu verið numið til eignar og þannig orðið hluti jarðarinnar. Til þess verður á hinn bóginn að líta að í tengslum við ráðagerðir um stofnun þjóðgarðs í Skaftafelli gáfu tveir af þáverandi eigendum jarðarinnar, R-kk-nf Þ. S-kk-nf og J-kk-nf S-kk-nf, út afsal 13. maí 1966 handa „Náttúruverndarráði vegna ríkissjóðs“ fyrir hluta hennar. Í afsalinu, sem meðal annars var undirritað af menntamálaráðherra fyrir hönd kaupandans, sagði að landamerkjaskrá frá 5. maí 1890 lægi fyrir og væru „landamerki við það miðuð við söluna.“ Þar sagði einnig: „Jarðirnar eru seldar með húsum og öllum gögnum og gæðum að undanskildum Skeiðarársandi og þeim hlunnindum, sem honum og fjörunni fylgja fyrir framan línu, sem hugsast dregin frá Lómagnúpi á Nyrðri-Menn á Hafrafelli og þaðan í sömu stefnu á mörk Skaftafells og Svínafells ...“. Náttúruverndarráð fyrir hönd ríkissjóðs fékk síðan afsal frá öðrum eiganda Skaftafells fyrir hans hluta í jörðinni 13. júlí 1966. Menntamálaráðherra og R-kk-nf Þ. S-kk-nf gerðu samning 4. júní 1969 um að fela gerðardómi, skipuðum þremur mönnum, að draga landamerkjalínu samkvæmt fyrrgreindu afsali 13. maí 1966 „til ríkissjóðs“, svo og að „framkvæma landskipti milli samningsaðila á öllu óskiptu landi jarðarinnar Skaftafells.“ Við landskiptin, sem gerðardómurinn kvað á um 25. nóvember 1969, var stór hluti landsins, sem kom í hlut R-kk-ef Þ. S-kk-ef og J-kk-ef S-kk-ef og er nú jörðin Skaftafell II, það sama og deilt er um í þessum þætti málsins. Þá liggur fyrir yfirlýsing Náttúruverndarráðs 2. nóvember 1987, sem virðist hafa verið gerð vegna stofnunar nýbýlis í Freysnesi í landi Skaftafells II, en þar sagði meðal annars eftirfarandi: „Milli lögbýlisins Skaftafell og þjóðgarðsins að Skaftafelli eru landamerki sem hér segir: Frá „Sýslusteini“ sem er við þjóðveg, á landamörkum Skaftafells og Núpstaðar, liggja mörkin í beinni línu í merki við Gömlutún. Síðan frá því merki í fremstu nöf Hafrafells og áfram í sömu stefnu í landamörk Skaftafells og Svínafells á Svínafellsjökli, sbr. reglugerð um þjóðgarðinn í Skaftafelli nr. 319/1984. Sunnan þessarar línu á lögbýlið allt land Skaftafells, þar gilda áfram þau landamörk, bæði milli Skaftafells og Svínafells og Skaftafells og Núpstaðar, sem landamerkjaskrá, gerð 5. maí 1890 greinir frá. Lögbýlið á alla þá fjöru sem Skaftafelli hefur fylgt.“ Með þessum gerðum hafa menntamálaráðherra og Náttúruverndarráð, sem hafði meðal annars með höndum stjórn þjóðgarða samkvæmt ákvæðum þágildandi laga nr. 47/1971 um náttúruvernd, ítrekað í orði og verki lagt til grundvallar í lögskiptum við þá, sem núverandi eigendur Skaftafells II leiða rétt sinn frá, að landið á Skeiðarársandi, sem hér er deilt um, sé eignarland þeirra, svo sem leitt verður af landamerkjabréfinu frá 1890. Dómkröfur áfrýjanda á hendur stefndu L-kvk-þgf, Ö-kvk-þgf M-kvk-þgf, S-kk-þgf og Á-kk-þgf eru þessu alls ósamrýmanlegar. Verður því staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu þessara stefndu af kröfum áfrýjanda.

III.

Með kröfum á hendur stefndu Þ-kk-þgf E-kk-þgf B-kk-þgf, G-kk-þgf B-kk-þgf, Ö-kvk-þgf S-kvk-þgf J-kvk-þgf, K-kk-þgf B-kk-þgf, Á-kvk-þgf G-kvk-þgf, S-kk-þgf M-kk-þgf, S-kvk-þgf S-kvk-þgf, S-kk-þgf G-kk-þgf og G-kk-þgf S-kk-þgf leitar áfrýjandi aðallega dóms fyrir því að land, sem talið er að hafi tilheyrt jörðinni Fjalli, sé þjóðlenda, en til vara að svo fari um þann hluta þess, þar sem Breiðamerkurfjall er, innan nánar tilgreindra marka. Í málinu er landið, sem aðalkrafa áfrýjanda tekur til, afmarkað á þann hátt að merki þess í vestri gagnvart jörðinni Kvískerjum verði dregin með línu, sem finnist með því að hæsta nef á Miðaftanstindi í Breiðamerkurfjalli beri í miðju skarðs efst á Eyðnatindi í sama fjalli, og liggi hún til suðausturs frá rönd Fjallsjökuls til sjávar. Merkjum þessa lands í austri gagnvart landi Breiðármerkur er lýst þannig að þau ráðist af beinni línu, sem dregin sé á þeim stað, þar sem hærri þúfan á Mávabyggðum ber austan í Múlahöfuð á Breiðamerkurfjalli. Áfrýjandi ber sem fyrr segir ekki brigður á að þetta sé hluti landsins, sem hermt er í Landnámabók að Þ-kk-nf illugi E-kk-nf hafi fengið úr landnámi H-kk-ef R-kk-ef, en áfrýjandi telur á hinn bóginn að beinn eignarréttur að því hafi síðar fallið niður og sé það því þjóðlenda. Stefndu, sem þessi þáttur málsins varðar, halda því fram að um sé að ræða eignarland þeirra.

Samkvæmt framangreindri afmörkun á landinu, sem hér er deilt um, liggur það milli tveggja samsíða lína, sem stefna í norðvestur frá fjöru, og endar sú, sem ræður merkjum við Kvísker, í Fjallsjökli, en hin, sem ræður merkjum við Breiðármörk, í Breiðamerkurjökli. Bilið á milli þessara lína er um 3 km. Upp frá láglendinu, sem nær að jöðrum þessara tveggja jökla, er Breiðamerkurfjall í um 7 til 9 km fjarlægð frá sjó og gengur það tæpa 7 km inn í jökul þar sem lengst er. Hlíðar fjallsins móts við láglendi eru verulega brattar og er hæsti tindur þess í meira en 900 m hæð. Lítill gróður er á láglendinu, sem að auki liggur að hluta undir Breiðárlóni að norðan og Fjallsárlóni að sunnanverðu, en á milli þeirra rennur nú Breiðá. Breiðamerkurfjall mun vera allvel gróið og nýtt frá Hofi fyrir sumarbeit. Um byggð að Fjalli eru óverulegar heimildir í málinu, en sem fyrr segir mun almennt vera talið að þetta hafi verið landnámsjörð Þ-kk-ef i-kk-ef. Getum hefur verið leitt að því að jörðin hafi farið í eyði eftir eldgos í Öræfajökli 1362, en óumdeilt er í málinu að víst sé að engin byggð hafi verið þar eftir lok 17. aldar. Ekkert liggur fyrir um hver merki þessarar jarðar voru þegar hún var enn í byggð, en næsta ljóst er að fyrrgreind mörk landsins, sem bera fremur einkenni um fjörumörk, geti vart hafa átt við á þeim tíma. Samkvæmt áliti sérfræðinga, sem óbyggðanefnd aflaði, má ætla að allt undirlendi utan vatna á þessu svæði hafi verið gróið við landnám og birkiskógar náð inn undir jökul. Gróður þessi hafi síðan spillst meðal annars af framgangi Breiðamerkurjökuls og vatnsföllum frá honum, en telja megi að við landnám hafi jaðar hans að minnsta kosti verið 10 km norðar en nú er. Eins og merki Fjalls eru dregin í máli þessu hefur Breiðamerkurjökull gengið yfir þó nokkurn hluta láglendis þar þegar jaðar hans var kominn næst sjó í byrjun 20. aldar og er Breiðamerkurfjall talið hafa verið umlukið jökli frá því um 1700 allt til ársins 1946.

Að frátöldu því, sem getið var í Landnámabók, munu elstu heimildir um eignarréttindi yfir landi þessu vera í máldaga M-kk-ef biskups fyrir Klemenskirkju á Hofi frá 1387, en samkvæmt honum átti hún hálft heimaland að Hofi. Auk þess sagði þar: „Þessar ä kirkian jarder. Fiall med ixc. fiỡru.“ Þessarar eignar var ekki getið í máldaga J-kk-ef S-kk-ef fyrir sömu kirkju frá árinu 1343. Hennar var heldur ekki getið sérstaklega í næsta máldaga, sem virðist mega finna fyrir kirkjuna, Gíslamáldaga frá því um 1570, en þar sagði að hún ætti hálft heimaland að Hofi, svo og „reka og jtøk og ønnur jtøk ad fornu fare.“ Í vísitasíubók B-kk-ef S-kk-ef var fært 15. september 1641 að „C-e-x K[yr]kia ad H-e-x Jj Ö-kk-þgf a Heima land halfft effter Visitasiu bok Herra G-x-x J-kk-ef og handskriffadri Utskrift Herra O-kk-ef E-x-x. Reka og Jtök og önnur Jtök ad fornu Fari, er haldid fra Breidármerkr fioru austur ad Kui skeria fioru köllud 9 [hundruð] fyrer Fialls fit - med greindri Fialls fit og Fiallinu upp.“ Í vísitasíubók J-kk-ef V-kk-ef var eftirfarandi fært 29. september 1706 varðandi Hofskirkju: „Hun á epter Maldagabokinne og sidare Visitatium Heimaland halft, Reka og Itök, og önnur Itök ad fornufare, sem Mag[i]st[er] Brinjolfur in Visitatione Anni 1641 seiger hallded sie fra Breidamerkur F-kvk-ef austur ad Kvjskeriafiöru, og sie kollud 9 [hundrud] fyrer Fiallsfit. Item seiger sama Visitatio hun eige greinda Fiallsfit, og Fiallid fyrer ofan.“ Í sömu heimild segir um kirkjuna á Sandfelli í Öræfum að hún eigi „F-x-x G-x-x Höfn annars Hundrads i Fiallsland.“ Þá var í vísitasíubók Ó-kk-ef G-kk-ef meðal annars fært eftirfarandi 10. september 1748 varðandi kirkjuna á Hofi: „Hun á Heimaland hálft, Reka og Jtök, og önnur Jtök ad fornu fare, sem Mag[is]t[er] B-x-x in Visitatione 1641 seger hallded sie, frá Breÿdamerkurfiöru, vestur ad Kvjskerjafiöru, og sie köllud 9 [hundruð] f[yrer] Fialls Fit. Jtem seger sama V-e-x, hun eige grejnda Fialls Fit, og Fialled f[yrer] ofann.“

Í jarðabók Í-kk-ef E-kk-ef frá 1709 sagði um Fjall: „Hofskirkjueign. Eyðijörð. Liggur í norðaustur af Breiðármörk. Hefur fyrir 14 árum sést til túns og tófta, en er nú allt komið í jökul. Öll eign jarðar er sagt lagst hafi til Hofskirkju í Öræfum, af hvörri eign nú er ei eftir nema eitt fjall umgirt af jöklum, þó lítt brúkandi til lambagöngu á sumar. Item Fjallsfit og Fjallsfjara.“ Í sömu heimild sagði varðandi Hof að „jörðunni er eignað Fjall og Fjallsfit í Breiðármerkurlandi. Rekafjöru á jörðin fyrir Breiðármerkurlandi, kölluð Fjallsfjara, níu hundruð.“ Í Jarðatali á Íslandi eftir J-kk-þf J-kk-þf, sem útgefið var 1847, sagði að í jarðabók frá 1805 væri getið um Fjall sem eyðihjáleigu frá Hofi. Í gerðabók jarðamatsmanna í Skaftafellssýslum frá 1849 sagði um Hof að jörðin ætti „upprekstur ... á Breiðamerkurfjalli“, svo og að “ítaksfjara er Kyrkjueigninni eignuð Fjallsfjara sem erfitt er á ...“. Þá er þess að geta að í gerðabók fasteignamatsnefndar í Austur-Skaftafellssýslu frá 1916 sagði um Hof: „Upprekstrarland á jörðin: Breiðamerkurfjall, sem er langt frá, upp af miðjum Breiðamerkursandi; umkringt jökli.... Rekafjörur á jörðin: Hofsfjöru og Tangafjöru, ennfremur Fjallsfjöru fyrir Breiðamerkursandi.“

Eigendur Hofs gerðu 7. apríl 1851 lögfestu um „nefnda jörð með öllum ítökum og hlunnindum, akra og töður, eingjar og skóga vötn og veiðistaði og allar þær landsnitjar, er því landi eigu að filgia“, allt innan nánar tilgreindra merkja. Þá sagði einnig eftirfarandi: „Enn fremur lögfestum við eptirskrifuð ítök sem Hofsjörðu eiga að filgia; first einn fjórðapart af grasnit í Ingólfshöfða; anað, eiðijörðina Fjall, sem liggur á Breiðamerkursandi austann Kvískerja land, lögfestum við nefnda jörð með öllum nitjum til fjalls og fjöru, er fjarann talinn 9 [hundruð] firir Fjallsfít, og loksins lögfestum við hálfa eiðijörðina Breiðumörk með tilheirandi fjöru veiðistöðum og öllum landsnitjum, liggur jörð þessi firir austann Fjallsland, austur að Fellslandi í Suðursveit, vestann Jökulsá á Breiðamerkur sandi þar sem hún nú fellur úr Jökli.“ Lögfestu þessari var mótmælt af eigendum jarðarinnar Fells í Suðursveit. Deilum, sem risu af þeim sökum, var lokið með sátt, þar sem sagði að 8. júní 1854 hafi eigendur Hofs og eigendur Fells komið „ser gódmótlega samann um ad jafna þá miskljd sin á millum er risinn var ut af hinna sjdarnemdu meintu eignartilkalli til nokkur parts grasnitja austann meiginn Breidaár á Breidumerkur Sandi svoleidis: ad öll grasnit initjar og virkilegur eignarréttur Skal hereptir einasta til heira Felli i Sudursveit, allt ad austur mörkum Fjallsfjöru, sem eru á millum Breidumerkurfjöru og Fjallsfjöru, og Skal þadann af Fjörunni sjónhending tekinn beina Stefnu i Svörturák sem er á joklinum uppundann Breidá og undann hvorri hun rennur. Svo S-kvk-ef og Hofs eigendur og ábuendur njóta alls vestann meiginn vid nemda Breidá og til greindu stefnulinu Fjalls og fjöru á milli og so lángt vestur sem treista ser land ad helga.“ Breiðá, sem hér er getið, mun hafa fram til ársins 1954 runnið til sjávar 6 til 7 km vestan við Jökulsá eða nærri austurmörkum lands Fjalls, eins og þeim er lýst í málinu. Landamerkjabréf var gert fyrir jörðina Kvísker 28. apríl 1890, þar sem merkjum hennar var meðal annars lýst á eftirfarandi hátt: „Að austan milli Fjalslands á Breiðumörk og Fjalsfjöru, og Tvískerjalands og Tvískerjafjöru eru í sömu línu landamerki og fjörumörk, nefnil., að hæsta nef á Miðaptanstindi í Breiðamerkurfjalli beri í mitt skarðið efst á Eiðnaskarðstindi í sama fjalli.“ Vegna Hofs var landamerkjabréf þetta undirritað 5. maí 1890 með eftirfarandi formála: „Að því er snertir fjörumörk milli Tvískerjafjöru og Fjallsfjöru erum vjer undirritaðir ábúendur Hofs þessu samþykkir.“ Landamerkjabréf var svo gert fyrir Hof 15. júlí 1922, þar sem meðal annars sagði eftirfarandi: „Enn fremur á jörðin Breiðamerkurfjall alt og land á Breiðamerkursandi, að vestan eru mörkin sem hjer segir: Toppurinn á Miðaftanstindi á Breiðamerkurfjalli sem beri í skarðið á Eiðnatindi í sama fjalli.“ Þá sagði einnig: „Fjörur á jörðin þessar: ... Fjallsfjara milli þessara marka: Að vestan: Toppurinn á Miðaftanstindi á Breiðamerkurfjalli skal bera í skarð í Eiðnatindi á nefndu fjalli. Að austan: Hærri þúfan á Máfabygðum skal bera austan í Múlahöfuðið sem er fremst austan á Breiðamerkurfjalli og landamörk þau sömu.“ Landamerkjabréf þetta var áritað um samþykki að því er snertir „fjöru og landamörk milli Tvískerja og Fjallsland“ af A-kk-þgf nokkrum H-kk-þgf, sem mun þá hafa verið hreppstjóri Hofshrepps, ásamt tveimur mönnum, sem sagðir voru „eigendur að 5/6 í Kvískerjum“, svo og af nefndum A-kk-ef „að því er viðkemur eystri mörkum milli Fjallslands og Breiðamerkurlands“.

Í málinu liggja ekki fyrir aðrar eldri eða yngri þinglýstar heimildir um eignarrétt að landi þessu en síðastnefnt landamerkjabréf fyrir Hof frá 1922. Um sönnunargildi slíkrar heimildar er áður rætt í dómi þessum að því er varðar mörk eignarlands gagnvart öðru landi, en það sama verður einnig að eiga við um gildi landamerkjabréfs sem heimildar um hver fari með eignarrétt að landi. Þegar metið er hvort önnur atriði hafi komið fram, sem stutt geta tilkall stefndu í þessum þætti málsins til lands Fjalls, er þess að gæta að í málflutningi þeirra fyrir Hæstarétti var því borið við að kirkjan að Hofi hafi frá öndverðu verið bændakirkja og lotið þannig forræði jarðeigenda, en eignir hennar hafi lagst til jarðarinnar ekki síðar en 1916, þegar kirkjan sem slík varð eign sóknarinnar. Með því að þessu var ekki mótmælt af áfrýjanda verður að leggja að jöfnu áðurgreindar heimildir um eignarréttindi Hofskirkju og eigenda jarðarinnar í landi Fjalls.

Þegar heimildir um eignarréttindi að landi þessu eru virtar má álykta af fyrrgreindum máldögum fyrir Hofskirkju frá árunum 1343 og 1387 að hún hafi eignast jörðina Fjall á þessu árabili og kann það að hafa gerst um það leyti, sem jörðin fór í eyði, svo sem getum hefur verið leitt að samkvæmt áðursögðu. Verður ekki annað ráðið af orðalagi yngri máldagans en að um beinan eignarrétt hafi verið að ræða að jörðinni. Eftir gerð hans liðu á hinn bóginn nærfellt tvær aldir þar til næsta fyrirliggjandi heimild, Gíslamáldagi, var gerður. Þar var einskis getið um eignarréttindi kirkjunnar á Hofi að jörðinni Fjalli, en tekið fram að henni tilheyrði reki og önnur ítök að fornu fari. Áðurgreint orðalag í vísitasíubók B-kk-ef S-kk-ef frá 1641 verður ekki skilið á annan veg en að þar sé eingöngu rætt um ítaksréttindi Hofskirkju í landi Fjalls, sem hafi nánar tiltekið náð til fjöru ásamt beit í Fjallsfit og Breiðamerkurfjalli. Yngri vísitasíurnar tvær, frá 1706 og 1748, vísa í þá elstu um að Hofskirkja „eige“ Fjallsfit og Breiðamerkurfjall, auk réttinda yfir fjöru. Í ljósi þess að byggt var þar á efni elstu vísitasíunnar, sem ræddi í þessu sambandi um ítaksréttindi, er ekki unnt að líta svo á að í þeim yngri verði fundin sérstök stoð fyrir beinum eignarréttindum Hofskirkju. Í þeim efnum verður og að gæta að því að réttindin voru þar sögð varða tvo afmarkaða hluta landsins ásamt fjöru, en ekki landið í heild, svo sem legið hefði beint við ef jörðin sem slík hefði verið talin eign kirkjunnar. Líku marki er brennd umfjöllun um eyðijörðina Fjall í jarðabók frá 1709, þar sem þó sagði að „öll eign“ hennar hafi lagst til Hofskirkju, en af þeirri eign væri ekki annað eftir en Breiðamerkurfjall, sem umgirt væri af jökli og til lítilla nota, ásamt Fjallsfit og Fjallsfjöru. Þar sagði einnig um jörðina Hof að henni væri eignað „Fjall og Fjallsfit í Breiðármerkurlandi“ ásamt Fjallsfjöru, en eftir samhenginu verður ekki annað séð en að með fjalli hafi þar verið átt við Breiðamerkurfjall. Í jarðatali frá 1847 var vitnað til þess að í jarðabók frá 1805 hafi verið rætt um Fjall sem „eyðihjáleigu“ frá Hofi. Frásögn þessi getur vart haft teljandi heimildargildi þegar litið er til þess að af jarðabókinni frá 1709 er ljóst að hús og ræktað land að Fjalli var þegar á þeim tíma horfið og nytjar af öðru landi nánast engar, en af fyrirliggjandi gögnum verður ekki annað ráðið en að jökull hafi eftir það gengið enn lengra fram á landið allt til loka 19. aldar. Þegar eigendur Hofs gerðu lögfestu 1851 var réttindum þeirra yfir landi Fjalls lýst meðal ítaksréttinda, en í samningi þeirra við eigendur Fells 1854 var rætt um að þeir fyrrnefndu skyldu „njóta alls“ í því landi “so lángt vestur sem treista ser land ad helga.“ Síðastgreind orð geta ekki samrýmst því að verið sé að ræða um not af landi, sem háð sé beinum eignarrétti eigenda Hofs. Til þess er loks að líta að á árinu 1890 var landamerkjabréf fyrir Kvísker áritað fyrir eigendur Hofs um samþykki á fjörumerkjum, en ekki landamerkjum Kvískerja við Fjall, svo og að við fasteignamat 1916 var aðeins rætt um upprekstrarrétt Hofs í Breiðamerkurfjalli og réttindi yfir Fjallsfjöru, líkt og gert var í jarðamati 1849.

Þótt af öllu framangreindu megi telja nægilega sýnt að jörðin Fjall hafi komist í eigu Hofskirkju á tímabilinu milli 1343 og 1387, eru í meginatriðum engar haldbærar heimildir fyrir öðru en ítaksréttindum hennar eða eigenda jarðarinnar Hofs eftir þann tíma, allt þar til landamerkjabréf var gert fyrir Hof á árinu 1922. Ekki verður útilokað að á tímabilinu frá 1387 til 1570 kunni kirkjan að hafa ráðstafað jörðinni Fjalli, en haldið eftir réttindum til fjöru og beitar. Hvað sem því líður verða heimildir frá því um 1570 og allt fram á þriðja áratug síðustu aldar ekki skildar á annan veg en að eigendur Hofs hafi sjálfir um margra alda skeið talið sig eingöngu njóta afnotaréttinda í landi Fjalls og hætt að telja sér beinan eignarrétt yfir því og gefið hann þannig upp, hafi ekki farið um hann á annan veg. Af þessum sökum getur landamerkjabréfið frá 15. júlí 1922 ekki talist færa haldbæra sönnun fyrir beinum eignarrétti stefndu í þessum þætti málsins að umræddu landi. Ekkert liggur fyrir til stuðnings því að þessir stefndu hafi farið með þau ráð yfir landi Fjalls, sem leitt gætu til beins eignarréttar að því fyrir hefð. Með því að aðrir hafa ekki kallað til slíkra réttinda yfir landinu og ekkert í gögnum málsins bendir til að það gæti á nokkurs færi verið, verður samkvæmt 1. gr. laga nr. 58/1998 að telja landið þjóðlendu, sem þó er háð rétti stefndu til hefðbundinna nota af henni sem beitarland, svo og rétti þeirra til fjöru, sbr. 5. gr. sömu laga. Um afmörkun þjóðlendunnar fer samkvæmt því, sem greinir í dómsorði, en í ljósi þeirra takmörkuðu afnotaréttinda, sem stefndu eru hér viðurkennd, er ekki ástæða til að tiltaka sérstaklega mörk hennar gagnvart þjóðlendu í jökli.

IV.

Með kröfum gegn stefndu Kvískerjum ehf., Ó-kk-þgf K. Ó-kk-þgf, B-kk-þgf K-kk-þgf, G-kvk-þgf Á-kvk-þgf, M-kvk-þgf B-kvk-þgf, G-kvk-þgf A-kvk-þgf J-kvk-þgf, Á-kvk-þgf M-kvk-þgf A. J-kvk-þgf, T-kk-þgf A-kk-þgf J-kk-þgf, H-kvk-þgf A-kvk-þgf J-kvk-þgf, J-kk-þgf R-kk-þgf, I-kvk-þgf N-kvk-þgf, H-kvk-þgf H-x-x, A-kvk-þgf E-kvk-þgf, M-kvk-þgf D-x-x C-x-x, K-kk-þgf R-kk-þgf, H-kvk-þgf Á-kvk-þgf, H-kvk-þgf S-kvk-þgf M-kvk-þgf, H-kvk-þgf B-kvk-þgf, J-kk-þgf B-kk-þgf, Á-kvk-þgf B-kvk-þgf og S-kvk-þgf B-kvk-þgf leitar áfrýjandi dóms fyrir því að land, sem talið er að áður hafi tilheyrt jörðinni Breiðármörk, sé þjóðlenda. Í málinu er þetta land afmarkað þannig að vesturmörk þess gagnvart landi Fjalls ráðist af áðurgreindri beinni línu, sem dregin sé á þeim stað, þar sem hærri þúfan á Mávabyggðum ber austan í Múlahöfuð á Breiðamerkurfjalli. Að austan, þar sem áður voru mörk Hofshrepps og Borgarhafnarhrepps, ráðist merki móti eyðijörðinni Felli í Suðursveit af beinni línu, sem dregin sé frá vörðu í fjöru vestan við svonefndar Nýgræður þannig að hún beri austast í Hálfdánaröldu og í Kaplaklif í Mávabyggðum á Vatnajökli. Áfrýjandi vefengir ekki að þetta land hafi tilheyrt því, sem Þ-kk-nf illugi E-kk-nf fékk samkvæmt Landnámabók úr landnámi H-kk-ef R-kk-ef, en heldur á hinn bóginn fram að beinn eignarréttur að landinu hafi síðar fallið niður og sé það af þeim sökum þjóðlenda. Stefndu í þessum þætti málsins bera því við að þau njóti beins eignarréttar yfir landinu.

Eins og land þetta er sýnt á framlögðum uppdráttum liggur það milli tveggja lína, sem ekki eru alveg samsíða, þannig að bilið á milli þeirra þrengist eftir því, sem nær dregur jökli. Línur þessar stefna báðar í norðvestur frá fjöru og enda í brúnum Breiðamerkurjökuls. Í fjöru er landið talið vera innan við 3 km að breidd, en við jökulrönd um 2 km og er hún sem næst 8 km frá sjó. Næst jökli liggur landið undir Breiðárlóni, sem tekur yfir um fimmtung þess, en að öðru leyti er um að ræða lítt gróið láglendi, sem eftir málflutningi stefndu í þessum þætti málsins mun í áratugi hafa verið nýtt til beitar frá jörðum í Öræfum, einkum Kvískerjum.

Samkvæmt gögnum málsins munu elstu sagnir um byggð á Breiðármörk vera að finna í Njálu, þar sem fram kom að K-kk-nf S-kk-nf hafi sest að á Breiðá með H-kvk-þgf S-kvk-þgf, bróðurdóttur F-kk-ef Þ-kk-ef í Svínafelli. Tilgátur hafa verið settar fram um að þar geti hafa verið landnámsbær Þ-kk-ef i-kk-ef fremur en að Fjalli, en talið er að stórbýli hafi verið á Breiðármörk, sem hafi haldist fram yfir árið 1600, þótt dýrð hennar sé sögð hafa verið farið að halla þegar á ofanverðri 15. öld. Ekkert liggur fyrir um hver merki jarðarinnar geti hafa verið á þeim tímum, en á sama hátt og áður greinir varðandi land Fjalls má telja ljóst að þau geti vart hafa verið eins og þau, sem byggt er á í máli þessu, enda bera þau einkenni fjörumarka fremur en landamerkja. Álit sérfræðinga, sem óbyggðanefnd aflaði og áður var lýst varðandi Fjall, á jafnt við um land Breiðármerkur, sem þannig má ætla að hafi verið gróið við landnám, en talið hefur verið að brún Breiðamerkurjökuls hafi þá verið að minnsta kosti 10 km norðar en nú er. Gróður er talinn hafa eyðst í aldanna rás meðal annars af framgangi jökulsins og vatnsföllum frá honum. Þegar leið á 17. öld dró mjög úr gæðum lands á Breiðármörk og lagðist byggð þar af. Í málinu liggur fyrir svofelld lýsing, sem mun vera frá árinu 1702, um eyðingu jarðarinnar: „Var svo hér næst fram borið um það eyðiból Breiðármörk, sem kongseign er hálf og bóndaeign hálf, hvert af er í vatnaklofa undir jöklinum, nærri á miðjum Breiðármerkursandi, og aldeilis í eyði legið hefur nú næstu 4 ár, ... hver enn nú er árlega að foreyðast, sem fleiri aðrar af vatni, grjóti og jöklayfirgangi, svo þar sést ei nýtanlegt grasland eptir, utan lítill hólmi, sem húsin hafa á staðið, hver bæði hafa verið lítilfjörleg og nú mjög lasin orðin eru. Því eitt er aldeilis niður fallið, en hin tvö, sem til eru nærri því að falli komin, og trén flestöll fúin og fordjörfuð, svo þar með er það fullkomin sýnileg meining, bæði undirskrifaðra og annara, sem vel til þekkja, að það býli byggist aldrei framar, hvorki bóndaeignin né kongsins partur.“ Þegar Breiðamerkurjökull gekk lengst fram í byrjun 20. aldar mun jaðar hans hafa verið kominn um 6 km frá sjó í landi Breiðármerkur, þar sem vegalengdin var minnst.

Að því slepptu, sem getur í Landnámabók, munu elstu heimildir um eignarréttindi yfir landi þessu vera í máldaga J-kk-ef S-kk-ef fyrir Maríukirkju á Breiðá frá 1343 og síðan máldaga M-kk-ef biskups fyrir sömu kirkju 1387, en í þeim báðum var henni meðal annars eignað allt heimaland jarðarinnar með fjörum og skógum. Kirkja þessi er talin hafa lagst af fyrir 1500, jafnvel þegar eftir gos í Öræfajökli 1362, og hafi jörðin þá fallið undir Skálholtsstól. Fyrir liggur að Ö-kk-nf biskup í Skálholti seldi Á-kk-þgf Á-kk-þgf jörðina 3. ágúst 1525, en í bréfi um kaupin sagði meðal annars: „So og eigi sidur hofum vier feingit asgrime jordina kuisker med ollv þui henni til heyrer, hier med jordina breidarmork med .vj. alna triam og þar fyrir jnnan. Enn stærre haupp tre edur huali eignazt skalhollzkirkia sem adr hefur verit.“ Helmingshluti af jörðinni mun hafa fallið til konungs samkvæmt lögréttudómi 1646 eftir að Á-kk-nf S-kk-nf á Hofi, sem sagður er hafa átt Breiðármörk, fannst hengdur á bæ sínum, en hinn helmingur jarðarinnar mun hafa gengið til erfingja hans. Eignirnar, sem komust á þennan hátt undir konung, munu hafa verið kallaðar hengigóssið. Á árinu 1670 keypti B-kk-nf biskup S-kk-nf fjórðungshlut í Breiðármörk af B-kk-þgf E-kk-þgf og var tekið fram í kaupbréfi þeirra að eignarhlutanum fylgdi svo mikið „ur viðrekafioru, sem þeim fjörðungi mä fylgia i vi alna triam og þaðann af minnum, effter þuí sem Biskupinn Ö-kk-nf hafðe selldt Á-kk-þgf Á-kk-þgf Anno 1525.“ Í áðurgreindri heimild frá árinu 1702 var rætt um að jörðin væri að hálfu konungseign, en að hálfu bóndaeign, og var henni jafnframt lýst þannig í jarðabók Í-kk-ef E-kk-ef frá 1709, þar sem tekið var fram að konungshlutinn væri „af Hengigótsinu“. Næstu heimildir um eignarrétt að Breiðármörk virðist vera að finna í jarðamati frá 1804-1805, þar sem helmingur hennar var sagður konungseign, en hinn helmingurinn í eigu G-kk-ef H-kk-ef. Í jarðatali J-kk-ef J-kk-ef frá 1847 sagði í umfjöllun um Hof að „hengigózið“ hafi verið selt 1836, svo og að í jarðabók frá 1805 hafi verið getið „um eyðihjáleigu frá Hofi, „Fjall“, og sömuleiðis um eyðijörð, „Breiðumörk“, sem þar segir að konúngur hafi átt að hálfu, og er sá parturinn þá máske seldur ásamt með „Hengigózi“.“ Engar heimildir virðast vera um hverjir hafi keypt eignir úr svokölluðu hengigóssi, en í gerðabók jarðamatsmanna í Skaftafellssýslum frá 1849 sagði að Hof „meinast að eiga þann helming Breiðamerkur sem áður var Kongseign, og ... leiguliðagagn af ½ Breiðamerkurfjöru“. Þá sagði þar í sérstöku mati á Breiðamerkurfjöru að hún væri „fyrir landi eyðijarðarinnar Breiðumerkur, en sú fjara lá undir Skálholtsstól áður; fjara sú meinast frá 6-800 faðmar og álízt hún, að stórrekanum til (-því víst hálft leiguliðagagn meinast Hof í Öræfum að eiga-) að vera rétt virt á 25rd.“ Breiðármörk var þar ekki metin að öðru leyti til verðs.

Í fyrrgreindri lögfestu, sem eigendur Hofs gerðu 7. apríl 1851, var í lýsingu á ítökum, sem jörðinni áttu að fylgja, getið um „hálfa eiðijörðina Breiðumörk með tilheirandi fjöru veiðistöðum og öllum landsnitjum“. Svo sem áður var lýst lauk deilum, sem risu út af þessari lögfestu milli eigenda Hofs og Fells í Suðursveit, með sátt 8. júní 1854, þar sem kveðið var á um að „öll grasnit initjar og virkilegur eignarréttur“ skyldi vera hjá eigendum Fells allt að austurmörkum Fjallsfjöru, en eigendur Hofs skyldu njóta alls vestan við Breiðá, sem mun eins og fyrr greinir hafa runnið þá til sjávar nærri þeim mörkum á löndum Fjalls og Breiðármerkur, sem lýst er í máli þessu.

Fyrir liggur að V-kk-nf F-kk-nf, land- og bæjarfógeti, gaf út fyrir hönd eigenda „Skálholts kirkju og jarda“ afsal 7. mars 1857 til séra Þ-kk-ef E-kk-ef og G-kk-ef Þ-kk-ef, sem þá munu hafa verið eigendur jarðarinnar Fells í Suðursveit, fyrir „Breidamerkurfjöru ... innan þeirra ummerkja, sem þessi fjara, med reka af hval og sérhverjum vid, híngadtil hefir verid notud af Skálholtskirkju eigendum“. Mun hafa verið litið svo á að afsal þetta tæki aðeins til þeirra fjöruréttinda, sem Skálholtskirkja hélt eftir við sölu Breiðármerkur 3. ágúst 1525. Mun Þ-kk-nf í framhaldi af þessu hafa leitað upplýsinga hjá V-kk-þgf um hvort G-kk-nf Þ-kk-nf kynni að hafa eignast þann hluta fjöruréttinda, sem fylgt hefðu jörðinni. Í bréfi, sem V-kk-nf ritaði Þ-kk-þgf af þessu tilefni 6. september 1858, var vísað til þess að biskup hefði á árinu 1844 falið G-kk-þgf að líta eftir reka Skálholtskirkju og hafi í umboðsbréfi til hans verið „útþrykkilega tilgreint, að kirkjunnar rekaréttur einungis snerti hval og stærri við enn 6 álnir, þareð hinn minni viðarreki var að álíta sem tilheyrandi jarðeiganda ... En hvernig það síðar hafi gengið til með eigandaskipti á jörðunni Breiðármörk, eptir að hún var orðin bændaeign, bæði meðan jörðin héldst við sem byggt býli, einsog eptir að hún lagðist algjörlega í eyði, og hver að sé þessa eyðilands núverandi eigandi, þarum get eg ekki gefið þá allraminnstu upplýsingu.“ Í málinu liggur fyrir bréf, sem E-kk-nf G-kk-nf alþingismaður ritaði 31. mars 1876 að virðist til S-kk-ef I-kk-ef bónda á Kvískerjum. Af bréfinu verður ráðið að E-kk-nf hafi verið afkomandi G-kk-ef H-kk-ef, sem eins og áður greinir var sagður eigandi að helmingshluta í Breiðármörk í jarðamati 1804-1805. Sagði í bréfinu að ekki væri vitað til þess að G-kk-nf hafi nokkru sinni ráðstafað þessum eignarhluta, þótt ekkert hafi verið hirt um hann eftir að Þ-kk-nf V-kk-nf, faðir G-kk-ef Þ-kk-ef, hætti að gæta fjörunnar fyrir G-kk-þf H-kk-þf. G-kk-nf Þ-kk-nf hefði leitað eftir því við föður E-kk-ef að fá fjöruréttindin keypt og einnig lagt til að eigendur þeirra létu ráðstafa þeim á uppboði, en ekkert hafi orðið af slíku, því að einn afkomenda G-kk-ef H-kk-ef hefði lagst gegn því. Kvaðst E-kk-nf ekki vilja „taka uppá mig að selja ítakið, - en það ætla jeg að taka uppá mig að leigja yður það, og fela yður á hendur að reyna að friða rekann og landsnytjarnar fyrir annarra heimildarlausri brúkun. Vildi jeg síðan, þar jeg hefi nú sjálfur sjeð þetta, og get borið um að það er ekki mikið að eiga, fá samþykki allra erfingjanna til þess að selja yður þetta fyrir eitthvað dálítið.“

Í úrskurði óbyggðanefndar er greint frá því að nafngreind dóttir séra Þ-kk-ef E-kk-ef hafi gefið út afsal 31. maí 1891 til E-kk-ef R-kk-ef, hreppstjóra á Reynivöllum í Suðursveit, fyrir helmingshlut í jörðinni Fell, en jörðinni allri hafi fylgt helmingur Breiðamerkurfjöru. Um líkt leyti hafi E-kk-nf keypt hluta í fjörunni af systurbörnum sínum, sem sögð voru hafa tekið þá eign að arfi eftir ömmu sína, sem muni hafa verið ekkja G-kk-ef Þ-kk-ef. Stefndu í þessum þætti málsins, aðrir en Kvísker ehf., munu leiða rétt sinn frá E-kk-þgf R-kk-þgf.

Fyrir liggur í málinu landamerkjaskrá fyrir Fell, sem fyrrnefndur E-kk-nf gerði 1. maí 1922, en þar var landamerkjum og fjörumörkum að vestan lýst þannig að þau væru á nánar tilgreindum hreppamörkum. Eru það sömu merki og áður var getið sem austurmörk á landi Breiðármerkur. Landamerkjaskrá þessi var ekki árituð um samþykki vegna merkja við Breiðármörk. Þá liggur einnig fyrir „landamerkjaskrá milli Fells í Borgarhafnarhreppi og Breiðumerkur í Hofshreppi“, sem undirrituð var 13. maí 1922 af hreppstjórum beggja hreppa, A-kk-þgf H-kk-þgf og S-kk-þgf J-kk-þgf. Þar var merkjum lands og fjöru milli Fells og Breiðármerkur enn lýst á sama veg og því lýst yfir að mörk hreppanna tveggja væru jafnframt þau sömu. Skjal þetta var ekki áritað af öðrum um samþykki.

Afsal var gefið út 26. febrúar 1937 fyrir hálfri Breiðármörk og helmingi Breiðamerkurfjöru, þar sem sagði meðal annars: „Með því að jeg undirritaður fyrrv. sýslumaður B-kk-nf V-kk-nf á Efra-Hvoli, hefi síðan 1910, átölulaust af öllum, hirt afgjald af landi hálfrar Breiðumerkur í Hofshreppi í Austur-Skaftafellssýslu, eins og það var til forna, svo og afgjald af hálfri Breiðumerkurfjöru, sem er níuhundruð faðma tólfræð að lengd - frá ábúandanum B-kk-þgf P-kk-þgf bónda á Kvískerjum, þá hefur það á síðastliðnu ári orðið að samkomulagi milli mín og hans, að hann skyldi eignast land þetta, ásamt hálfri Breiðumerkurfjöru með reka, fyrir 100 -eitthundrað- krónur“. Þeir, sem munu hafa leitt rétt sinn frá B-kk-þgf P-kk-þgf, gáfu út 20. júní 2002 afsal fyrir sömu eignum til stefnda Kvískerja ehf.

Samkvæmt gögnum málsins var áðurgreindum landamerkjaskrám frá árinu 1922 þinglýst, svo og afsölunum frá 1937 og 2002, sem stefndi Kvísker ehf. reisir rétt sinn á. Af úrskurði óbyggðanefndar verður ráðið að fyrrnefndu afsali til E-kk-ef R-kk-ef fyrir hlutum systurbarna hans í Breiðamerkurfjöru hafi verið þinglýst með athugasemd um eignarheimild fyrir hinu selda. Einnig að afkomendur E-kk-ef og þeir, sem leitt hafa rétt sinn frá þeim, hafi á árunum 1933 til 1997 fengið þinglýst yfirlýsingum varðandi réttindi yfir Breiðamerkurfjöru og að einhverju leyti landi Breiðármerkur, svo og afsölum fyrir slíkum réttindum, en ýmist hafi þeim skjölum verið þinglýst með athugasemd um annmarka á eignarheimild eða án slíkrar athugasemdar. Gögn um þetta liggja að öðru leyti ekki fyrir í málinu. Stefndu í þessum þætti málsins, aðrir en Kvísker ehf., munu sem fyrr segir leiða rétt sinn frá E-kk-þgf R-kk-þgf. Því hefur áfrýjandi ekki mótmælt sérstaklega, þótt engin gögn liggi fyrir í málinu því til stuðnings. Stefndu hafa jafnframt lagt fram gögn til staðfestingar því að þau séu skráð sem eigendur að Breiðamerkurfjöru hjá Fasteignamati ríkisins.

Þegar heimildir um eignarréttindi að landi Breiðármerkur eru virtar liggur fyrir að jörðin var um langan aldur kirkjueign og laut hún forræði Skálholtsbiskups þegar hún var seld á árinu 1525. Við þá sölu var hluti fjöruréttinda, sem varðaði stærri reka, skilinn frá jörðinni og honum haldið eftir handa Skálholtsstól, en minni rekinn fylgdi jörðinni. Áður en jörðin fór í eyði 1698 hafði helmingur hennar orðið eign konungs, en um hinn helminginn var rætt sem bændaeign. Eignarhluti konungs er talinn hafa verið seldur 1836, en ekkert liggur fyrir um hver kunni þá að hafa eignast hann. Frá miðri 19. öld eru heimildir um að helmingshluti í Breiðármörk hafi verið talinn fylgja Hofi og virðist sem ályktað hafi verið að sá hluti hafi áður verið konungseign. Í lögfestu fyrir Hof frá 1851 var þó aðeins rætt um réttindi yfir Breiðármörk í talningu ítakréttinda. Með sátt, sem gerð var á árinu 1854 til lausnar ágreiningi, sem leiddi af þessari lögfestu, voru ákveðin mörk milli lands Breiðármerkur og jarðarinnar Fells í Suðursveit. Eftir gerð þessarar sáttar verða ekki séð nein merki þess að eigendur Hofs hafi haldið fram eignarrétti að landinu eða ítaksréttindum þar. Ekkert hefur verið fært fram í málinu um að eigendur Fells hafi með sátt þessari talið sig hafa eignast hluta í Breiðármörk úr hendi eigenda Hofs, enda gefa yngri heimildir ekki til kynna að þeir fyrrnefndu hafi komið fram eins og þeir væru eigendur landsins að hluta eða með öllu. Liggur því ekkert frekar fyrir í málinu um afdrif þess helmingshluta í landinu, sem mun hafa tilheyrt konungi til ársins 1836.

Á árinu 1857 keyptu eigendur Fells, séra Þ-kk-nf E-kk-nf og G-kk-nf Þ-kk-nf, stærri rekann af Skálholtskirkju. Leggja verður til grundvallar að E-kk-nf R-kk-nf hafi síðan með löggerningum við afkomendur Þ-kk-ef E-kk-ef og G-kk-ef Þ-kk-ef á síðasta áratug 19. aldar eignast stærri rekann, en ekkert liggur fyrir um að hann hafi með því öðlast önnur réttindi yfir landi Breiðármerkur, enda ljóst af bréfi E-kk-ef G-kk-ef 31. mars 1876 að viðleitni G-kk-ef Þ-kk-ef til að kaupa slík réttindi nokkrum áratugum fyrr hafi engan árangur borið. Stefndu í þessum þætti málsins, aðrir en Kvísker ehf., rekja rétt sinn til E-kk-ef R-kk-ef. Samkvæmt þessu geta þau ekki kallað til réttinda yfir landi Breiðármerkur í öðru en hluta Breiðamerkurfjöru, sem óumdeilt virðist vera í málinu að teljist svara til helmings hennar.

Stendur þá eftir hvað orðið hafi um réttindi yfir þeim helmingi Breiðármerkur, sem mun hafa verið talinn áfram bændaeign eftir að hinn helmingurinn hafði fallið til konungs 1646. Í framhaldi af ráðstöfun stærri rekans frá Skálholtskirkju, þar sem V-kk-nf F-kk-nf land- og bæjarfógeti hafði komið fram af hálfu seljanda, greindi hann frá því í áðurnefndu bréfi til séra Þ-kk-ef E-kk-ef 6. september 1858 að hann gæti ekki gefið „þá allraminnstu upplýsingu“ um hverjir kunni að hafa átt helmingshluta í landinu á móti konungi, fyrr eða síðar. Svo sem áður segir var greint í jarðamati 1804-1805 að þessi helmingshluti væri í eigu G-kk-ef H-kk-ef. Af fyrrgreindu bréfi E-kk-ef G-kk-ef 31. mars 1876 virðist ekki hafa þótt víst að G-kk-nf hefði ekki síðar ráðstafað þessum hluta, en á hinn bóginn verður ráðið af bréfinu að afkomendur hans hafi enn talið sig eiga réttindi yfir landinu, sem rætt var um sem ítak. Ekkert liggur nánar fyrir um hverjir þessir afkomendur voru. B-kk-nf V-kk-nf, sem gaf út fyrrgreint afsal til eiganda Kvískerja 26. febrúar 1937 fyrir hálfu landi Breiðármerkur og hálfri Breiðamerkurfjöru, mun hafa verið tengdasonur E-kk-ef G-kk-ef. Engin gögn liggja fyrir til stuðnings því að B-kk-nf hafi átt nokkur réttindi yfir hinu selda eða að eiginkona hans, sem stóð ekki að löggerningi þessum, hafi í þeim efnum getað staðið framar öðrum afkomendum G-kk-ef H-kk-ef. Að því virtu er eignarheimild þessi, sem stefndi Kvísker ehf. rekur réttindi sín til, með öllu haldlaus. Vegna alls þessa verður ekki séð að nokkur geti lengur talið til beins eignarréttar yfir þessum helmingi Breiðármerkur, en ekkert liggur fyrir til stuðnings því að eigendur Kvískerja geti talist hafa farið með þau ráð yfir honum, sem leitt gætu til slíks réttar fyrir hefð. Áfrýjandi hefur á hinn bóginn ekki andmælt því að stefndi Kvísker ehf. og þeir, sem hann leiðir rétt sinn frá, hafi fullan hefðartíma haft nytjar af helmingi Breiðamerkurfjöru ásamt því að nýta land Breiðármerkur til beitar. Ber því að líta svo á að stefndi eigi slík afnotaréttindi af landinu, en ekkert liggur fyrir um að aðrir geti hafa unnið þar til slíkra réttinda.

Samkvæmt framansögðu og með vísan til 1. gr. laga nr. 58/1998 er land Breiðármerkur þjóðlenda, sem þó er háð réttindum stefnda Kvískerja ehf. til hefðbundinna nota af því sem beitarland, svo og réttindum allra stefndu í þessum þætti málsins yfir fjöru, sbr. 5. gr. sömu laga. Um afmörkun þjóðlendunnar fer samkvæmt því, sem greinir í dómsorði, en í ljósi þeirra takmörkuðu afnotaréttinda, sem stefndu eru hér viðurkennd, er ekki ástæða til að tiltaka sérstaklega mörk hennar gagnvart þjóðlendu í jökli.

V.

Ekki eru efni til annars en að staðfesta ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað stefndu. Fyrir Hæstarétti njóta stefndu öll gjafsóknar. Að því virtu er ekki ástæða til að dæma áfrýjanda til að greiða málskostnað stefndu L-kvk-ef L-kvk-ef, Ö-kvk-ef M-kvk-ef R-kvk-ef, S-kk-ef B-kk-ef og Á-kk-ef B-kk-ef hér fyrir dómi. Að því er aðra stefndu varðar er rétt að málskostnaður falli niður fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað allra stefndu fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður um sýknu stefndu L-kvk-ef L-kvk-ef, Ö-kvk-ef M-kvk-ef R-kvk-ef, S-kk-ef B-kk-ef og Á-kk-ef B-kk-ef af kröfum áfrýjanda, íslenska ríkisins.

Viðurkennt er að land Fjalls í sveitarfélaginu Hornafirði er þjóðlenda með merkjum í vestri gagnvart jörðinni Kvískerjum, sem dregin eru með línu, sem finnst með því að hæsta nef á Miðaftanstindi í Breiðamerkurfjalli beri í miðju skarðs efst á Eyðnatindi í sama fjalli, og liggur sú lína til suðausturs frá rönd Fjallsjökuls til sjávar, en með merkjum í austri gagnvart landi Breiðármerkur, sem ráðast af beinni línu, sem dregin er á þeim stað, þar sem hærri þúfan á Mávabyggðum ber austan í Múlahöfuð á Breiðamerkurfjalli. Innan þessarar þjóðlendu eiga stefndu Þ-kk-nf Ö-kk-nf B-kk-nf, G-kk-nf B-kk-nf, A-kvk-nf S-kvk-nf J-kvk-nf, K-kk-nf B-kk-nf, Á-kvk-nf G-kvk-nf, S-kk-nf M-kk-nf, S-kvk-nf S-kvk-nf, S-kk-nf G-kk-nf og G-kk-nf S-kk-nf sem eigendur Hofs I, II og IV og Litla-Hofs rétt til hefðbundinna nota af beitarlandi og yfir fjöru fyrir landi hennar.

Viðurkennt er að land Breiðármerkur í sveitarfélaginu Hornafirði er þjóðlenda með framangreindum merkjum í vestri gagnvart landi Fjalls, en með merkjum í austri, sem ráðast af beinni línu, sem dregin er frá vörðu í fjöru vestan við Nýgræður þannig að hún beri austast í Hálfdánaröldu og í Kaplaklif í Mávabyggðum á Vatnajökli. Innan þessarar þjóðlendu nýtur stefndi Kvísker ehf. sem eigandi jarðarinnar Kvískerja réttar til hefðbundinna nota af beitarlandi og yfir helmingi Breiðamerkurfjöru fyrir þjóðlendunni, en réttar yfir hinum helmingi fjörunnar njóta stefndu Ó-kk-nf K. Ó-kk-nf, B-kk-nf K-kk-nf, G-kvk-nf Á-kvk-nf, M-kvk-nf B-kvk-nf, G-kvk-nf A-kk-ef J-kvk-nf, Á-kvk-nf M-kvk-nf A. J-kvk-nf, T-kk-nf A-kk-nf J-kk-nf, H-kvk-nf A-kvk-nf J-kvk-nf, J-kk-nf R-kk-nf, I-kvk-nf N-kvk-nf, H-kvk-nf H-x-x, A-kvk-nf E-kvk-nf, M-kvk-nf D-kvk-nf C-x-x, K-kk-nf R-kk-nf, H-kvk-nf Á-kvk-nf, H-kvk-nf S-kvk-nf M-kvk-nf, H-kvk-nf B-kvk-nf, J-kk-nf B-kk-nf, Á-kvk-nf B-kvk-nf og S-kvk-nf B-kvk-nf.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað stefndu eru staðfest.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns stefndu L-kvk-ef L-kvk-ef, Ö-kvk-ef M-kvk-ef R-kvk-ef, S-kk-ef B-kk-ef og Á-kk-ef B-kk-ef, samtals 500.000 krónur, og málflutningsþóknun sömu fjárhæðar til lögmanns annarra stefndu fyrir Hæstarétti.