58/2022

Reifun

Kærður var úrskurður Landsréttar þar sem fallist var á kröfu B um að honum væri heimilt að liðnum þremur mánuðum frá uppsögu úrskurðarins að fá barnið C tekið úr umráðum A og afhent sér með beinni aðfarargerð, hefði A ekki áður farið með barnið til búseturíkis þeirra. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þótt mál aðila hefði verið rekið eftir ákvæðum Haagsamningsins og í niðurstöðu þess fælist ekki efnisleg úrlausn um álitamál varðandi forsjá barnsins gæti Landsréttur ekki komið sér hjá því að meta, á grundvelli viðhlítandi gagna, hvort afhending barnsins gæti haft í för með sér andlegan eða líkamlegan skaða ef A væri ekki fært að fylgja því eftir til búseturíkis og viðhalda þar tengslum við það. Landsrétti hefði því borið að hlutast til um að afla mats um tengsl aðila við barn sitt og hver áhrif það kynni að hafa á andlega og líkamlega líðan þess og hvort því yrði á annan hátt komið í óbærilega stöðu ef fallist yrði á kröfur B og A væri ekki fært að fylgja barninu til búseturíkis. Þar sem dómurinn hlutaðist ekki til um þessa gagnaöflun væri ekki unnt að leggja dóm á málið að svo komnu máli, sbr. 2. mgr. 42. gr. barnalaga. Því væri ekki hjá því komist að ómerkja hinn kærða úrskurð og var málinu vísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf, Á-kvk-nf Ó-kvk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf, I-kvk-nf E-kvk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. nóvember 2022 en kærumálsgögn bárust réttinum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 25. október 2022 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að sonur aðila, C, yrði tekinn úr umráðum sóknaraðila með beinni aðfarargerð og afhentur varnaraðila.

3. Sóknaraðili krefst þess að kröfu varnaraðila verði hafnað. Þá krefst hún málskostnaðar vegna meðferðar málsins fyrir héraðsdómi og Landsrétti og kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.

4. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar vegna meðferðar málsins fyrir héraðsdómi og Landsrétti og kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.

Ágreiningsefni

5. Ágreiningur málsins snýst um hvort uppfyllt eru skilyrði til afhendingar barns aðila á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. eða hvort beita skuli undantekningarákvæði 2. og 4. töluliðar 12. gr. laganna og synja um afhendingu barnsins.

6. Með úrskurði héraðsdóms var kröfu varnaraðila um afhendingu barnsins hafnað en með hinum kærða úrskurði var fallist á kröfu hans.

7. Kæruleyfi var veitt í málinu á þeim grundvelli að í ljósi atvika gæti dómur í því haft fordæmisgildi um skilyrði þess að barn verði afhent samkvæmt lögum nr. 160/1995.

Málsatvik

8. Aðilar munu hafa kynnst árið […] eða […] og ýmist dvalist á Íslandi eða í […]. Þeim fæddist sonur í […] 2021. Sóknaraðili bjó með varnaraðila í […] frá október 2020 í leiguíbúð fram til þess tíma er hún fór til Íslands 17. janúar 2022 með son þeirra. Ekki er ágreiningur um að þau hafi farið saman með forsjá barnsins.

9. Áður en sóknaraðili fór með barnið til Íslands undirritaði varnaraðili samþykki sitt fyrir ferðinni án tilgreiningar á því hvenær þau kæmu til baka. Drengurinn hefur dvalist hér á landi síðan með sóknaraðila. […] stjórnvöld sendu erindi til dómsmálaráðuneytisins 2. maí 2022 ásamt beiðni varnaraðila 23. mars sama ár um afhendingu barnsins á grundvelli alþjóðasamnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa sem gerður var í Haag 25. október 1980 og nefndur hefur verið Haagsamningurinn. Dómsmálaráðuneytið upplýsti sóknaraðila um erindi varnaraðila með bréfi 18. maí 2022. Beiðni um aðför var móttekin af héraðsdómi 28. júní 2022 og krafan var tekin fyrir á dómþingi 7. júlí sama ár en með úrskurði 9. september það ár var henni hafnað.

10. Í framburði sóknaraðila fyrir héraðsdómi kom fram að fjárhagsstuðningur foreldra varnaraðila hefði skipt miklu máli um það að þau gátu framfleytt sér en varnaraðili hefði verið í láglaunavinnu. Hún kvaðst ekki hafa haft í hyggju að snúa ekki aftur til […] með barnið þegar hún fór með það til Íslands. Kvaðst hún telja að það yrði barninu erfitt að skiljast við sig, þar sem hún væri í raun eina manneskjan sem það hefði tengst. Spurð um hvort hún gæti fylgt barninu eftir til […] ef niðurstaða aðfararmálsins yrði á þann veg að það færi aftur þangað kvað hún ekki líklegt að laun sín þar í landi dygðu fyrir leigu og framfærslu þeirra mæðgina að öðru leyti. Þá ætti hún ekkert bakland í […] hjá fjölskyldu varnaraðila.

11. Varnaraðili bar um að þau hefðu notið fjárhagsstuðnings foreldra hans sem hafi meðal annars falist í greiðslu þeirra á hluta húsaleigu vegna íbúðar sem hann byggi í. Hann sagði jafnframt að hann hefði íbúðina á leigu til ársbyrjunar 2023 en þá hygðist hann flytja heim til foreldra sinna. Spurður um hverjir væru möguleikar sóknaraðila á því að búa í […] og framfleyta sér þar ef fallist yrði á kröfu um afhendingu barnsins kvaðst hann ekki geta svarað því.

12. Í gögnum málsins eru rafræn samskipti milli móður varnaraðila og móður sóknaraðila þar sem fram kemur að móðir varnaraðila hafi veitt sóknaraðila fjárhagsaðstoð, með því meðal annars að lána henni bifreið til afnota, greiða tryggingar og viðhald vegna bifreiðarinnar, greiða fyrir hana ferðalög, helming húsaleigu og ákveðna fjárhæð vikulega vegna matarkostnaðar.

13. Í þingbók héraðsdóms 2. ágúst 2022 er bókað að lögmaður sóknaraðila hafi óskað eftir að faglegt mat yrði lagt á aðstæður barns aðila hér á landi og mögulegum skaða sem flutningur þess til […] gæti valdið því. Af hálfu varnaraðila var því mótmælt og hafnaði héraðsdómur þeirri beiðni í þinghaldi 16. sama mánaðar.Helstu málsástæður sóknaraðila

14. Sóknaraðili bendir á að tilgangur Haagsamningsins sé að tryggja að börn séu send sem fyrst aftur til landsins þaðan sem þau voru numin á brott. Því lengri tími sem líði frá brottnámi barns, því minna vægi hafi megintilgangur samningsins, en að sama skapi verði þá að leggja meiri áherslu á velferð barnsins. Dómur verði að byggja ákvörðun um hvort orðið verður við kröfu um afhendingu á mati á velferð barns fremur en tilgangi samningsins einum saman.

15. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti féll sóknaraðili frá þeirri málsástæðu að aðilar færu ekki saman með forsjá barnsins og að af þeim sökum gæti varnaraðili ekki krafist afhendingar þess á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995. Sóknaraðili byggir á því að hafna beri afhendingu barnsins með vísan til 2. og 4. töluliða 12. gr. sömu laga. Ef fallist yrði á kröfur varnaraðila um afhendingu myndu þær breytingar sem yrðu á högum barnsins í kjölfarið vera því afar skaðlegar, bæði andlega og líkamlega. Barnið sé mjög ungt og enn á brjósti og því algjörlega háð sóknaraðila. Enn fremur vísar sóknaraðili til þess að gerð hafi verið krafa fyrir héraðsdómi um að kvaddur yrði til sérfræðingur til að meta aðstæður barnsins og afleiðingar þess ef fallist yrði á kröfu varnaraðila.

16. Þá sé afhending barnsins andstæð meginreglum barnalaga nr. 76/2003 og grundvallarreglum um verndun mannréttinda, sbr. 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 sem verði að túlka með tilliti til 19. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013 með sama heiti. Jafnframt vísar sóknaraðili til 24. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Þá byggir sóknaraðili á rétti barnsins til friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 6. júlí 2010 í máli nr. 41615/07, N-x-x og S-x-x gegn Sviss. Nauðsyn beri til að túlka ákvæði 2. og 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 í samræmi við ákvæði 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og þá meginreglu íslensks barnaréttar að ávallt beri að setja í forgang það sem barni er fyrir bestu þegar teknar séu ákvarðanir er varða hagsmuni þess. Til stuðnings kröfu sinni vísar sóknaraðili jafnframt til dóms Hæstaréttar 7. febrúar 2011 í máli nr. 20/2011 og að sínu leyti einnig til dóms réttarins 16. júní 2021 í máli nr. 8/2021.

17. Sóknaraðili byggir á því að hún hafi ekki fjárhagslega burði til að dvelja í […] ef fallist yrði á afhendingu barnsins þangað, á meðan leyst yrði úr máli um forsjá þess. Þar eigi hún sér engan samastað, enga fjölskyldu og ekkert bakland. Hún yrði því fjárhagslega upp á varnaraðila og fjölskyldu hans komin.Helstu málsástæður varnaraðila

18. Varnaraðili kveður skilyrði 11. gr. laga nr. 160/1995 vera uppfyllt þar sem aðilar málsins hafi búið saman í […] og haft þar fasta búsetu við brottnám barnsins í skilningi laganna. Barnið hafi verið búsett þar með foreldrum sínum og sé óumdeilt að aðilar málsins hafi farið saman með forsjá þess og varnaraðili hafi ekki veitt samþykki fyrir því að barnið myndi flytjast til Íslands.

19. Varnaraðili kveður engin undanþáguákvæði 12. gr. laga nr. 160/1995 eiga við í málinu. Verði 2. tölulið 12. gr. aðeins beitt þegar aðstæður í búsetulandi séu mjög alvarlegar, hafi verið sannaðar og ekki sé með neinum úrræðum hægt að koma í veg fyrir að barnið líði fyrir þær þegar þangað sé komið. Ekki séu uppi þær aðstæður í máli þessu sem jafnað verði til aðstæðna sem fyrrgreindur dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N-x-x og S-x-x gegn Sviss hafi fjallað um. Þannig verði barninu ekki stefnt í alvarlega hættu eða óbærilega stöðu eins og þau orð hafi verið skýrð í lögskýringargögnum.

20. Jafnframt kveður varnaraðili rangt að barnið hafi engin tengsl myndað við sig. Drengurinn hafi notið umönnunar beggja foreldra sinna meðan hann bjó í […] áður en hið ólögmæta hald hans hófst á Íslandi og hafi varnaraðili verið í miklum samskiptum við sóknaraðila um drenginn eftir það og meðal annars heimsótt hann nokkrum sinnum. Varnaraðili leggur áherslu á að varnir sem snúi að tengslum barns við foreldra og félagslega stöðu foreldra eigi ekki heima í aðfararmálum á grundvelli Haagsamningsins. Um það vísar varnaraðili til dóma Hæstaréttar 7. mars 2011 í máli nr. 109/2011 og 27. október 2014 í máli nr. 666/2014 og úrskurðar Landsréttar 12. ágúst 2021 í máli nr. 511/2021.

Löggjöf

21. Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995, sem ber yfirskriftina afhending á grundvelli Haagsamningsins, skal barn sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt afhent samkvæmt beiðni þeim sem rétt hefur til þess ef barnið var búsett í ríki sem er aðili að Haagsamningnum rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst. Samkvæmt 1. tölulið 2. mgr. 11. gr. er ólögmætt að flytja barn eða halda því ef sú háttsemi brýtur í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til hvort hann fer einn með réttinn eða með öðrum, til að annast barnið samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst. Samkvæmt lögskýringargögnum með 11. gr. laga nr. 160/1995 skal héraðsdómur ekki meta efnislega hver er réttmætur forsjáraðili og ákvörðun um afhendingu ber ekki að skoða sem ákvörðun um forsjá, sbr. 19. gr. Haagsamningsins. Það er meðal annars markmið samningsins sem IV. kafli laga nr. 160/1995 varðar að stuðla að því að barn sem foreldri nemur brott frá því ríki þar sem það er búsett og flytur með sér til annars lands verði fært til baka til búseturíkisins í því skyni að leyst verði eftir lögum þess úr ágreiningi um forsjá barnsins. Þannig verði komið í veg fyrir að foreldri taki á ólögmætan hátt umráð barns í eigin hendur með búferlaflutningum milli landa.

22. Í 1.-4. tölulið 12. gr. laganna eru tilgreindar heimildir til að synja um afhendingu barns. Í 2. tölulið segir að heimilt sé að synja um afhendingu ef alvarleg hætta er á því að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu og í 4. tölulið segir að heimilt sé að synja um afhendingu ef hún er ekki í samræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda. Í athugasemdum með frumvarpi til laganna kemur fram um 2. tölulið 12. gr. laganna að meta skuli hlutlægt hvort hætta sé á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega og þurfi mikið til að koma svo að unnt sé að beita þessu ákvæði. Í athugasemdum með 4. tölulið 12. gr. segir að ákvæðið beri að túlka þröngt. Með því sé fyrst og fremst átt við að afhending sé ekki heimil samkvæmt alþjóðasamningum um mannréttindi sem Ísland er aðili að.

23. Í 13. gr. laganna er kveðið á um málsmeðferð. Þar er meðal annars mælt fyrir um að farið skuli með beiðni um afhendingu barns samkvæmt Haagsamningnum eftir lögum um aðför nr. 90/1989, en þó þannig að beiðni um aðfarargerð sæti alltaf í byrjun meðferð fyrir dómi samkvæmt ákvæðum 13. kafla þeirra laga. Þá segir meðal annars í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995 að ákvæði barnalaga um þinghöld og 45. gr. sömu laga um framkvæmd forsjárákvarðana eigi við um málsmeðferð samkvæmt lögunum þegar afhending fer fram samkvæmt Haagsamningnum. Jafnframt kemur fram í 16. gr. laga nr. 160/1995 að meðferð mála til fullnustu ákvörðunar samkvæmt Evrópusamningnum og til afhendingar samkvæmt Haagsamningnum skuli hraða svo sem kostur er. Þá kemur fram í 17. gr. laganna að áður en héraðsdómari tekur ákvörðun, meðal annars um afhendingu samkvæmt Haagsamningnum, skuli hann kanna afstöðu barns sem náð hafi þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess. Ákvæði 43. gr. barnalaga eigi við þegar afstaða barns sé könnuð.

24. Samkvæmt 45. gr. barnalaga, sem vísað er til í fyrrgreindri 2. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995 um málsmeðferð, skal dómari gæta ákvæða 43. gr. laganna við meðferð máls og getur hafnað aðfararbeiðni ef varhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga með tilliti til hagsmuna barns. Í 43. gr. barnalaga, sem fjallar um rétt barns til að tjá sig um mál, segir að gefa skuli því kost á að tjá sig um mál og taka skuli tillit til skoðana þess í samræmi við aldur þess og þroska. Dómari geti falið sérfróðum manni að kynna sér viðhorf barnsins og gefa skýrslu um það samkvæmt ákvæðum 42. gr. laganna. Ákvæði þeirrar greinar fjallar um gagnaöflun og í 2. mgr. 42. gr. kemur fram að dómari geti lagt fyrir aðila að afla tilgreindra gagna sem varði aðstæður málsaðila eða barna þeirra. Verði aðili ekki við tilmælum dómara eða sé það ókleift geti hann sjálfur aflað gagna sem hann telji nauðsynleg til að leggja megi dóm á mál. Þá getur dómari samkvæmt 3. mgr. 41. gr. lagt fyrir aðila að afla sérfræðilegrar álitsgerðar ef hann telur hennar þörf og getur að eigin frumkvæði bætt matsatriðum við dómkvaðningu.

25. Samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu skulu allir njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu og samkvæmt 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skal börnum tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.

26. Í 2. mgr. 1. gr. barnalaga og 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá segir í 2. mgr. 3. gr. samningsins að með hliðsjón af réttindum og skyldum foreldra eða lögráðamanna, eða annarra sem beri ábyrgð að lögum á börnum, skuldbindi aðildarríki sig til að tryggja börnum þá vernd og umönnun sem velferð þeirra krefjist og skuli þau í því skyni gera allar nauðsynlegar ráðstafanir á sviði löggjafar og stjórnsýslu.

Niðurstaða

27. Þegar sóknaraðili fór með son aðila til Íslands fóru þau bæði með forsjá hans. Þá liggur fyrir að sóknaraðili hafði leyfi varnaraðila til að fara með drenginn hingað til lands. Á hinn bóginn er staðfest sú niðurstaða hins kærða úrskurðar að áframhaldandi dvöl sonar aðila á Íslandi sé án samþykkis varnaraðila og að sóknaraðili haldi syni þeirra hér á landi með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995.

28. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur ítrekað tekið til skoðunar ákvarðanir dómstóla aðildarríkja um afhendingu barna á grundvelli Haagsamningsins, sbr. til dæmis fyrrgreindan dóm dómstólsins 6. júlí 2010 í máli nr. 41615/07, N-x-x og S-x-x gegn Sviss og dóma dómstólsins 26. nóvember 2013 í máli nr. 27853/09, X gegn Lettlandi og 12. maí 2022 í máli nr. 64886/19, X gegn Tékklandi.

29. Í fyrstnefnda dóminum kom fram að þegar hagsmunir aðila í málinu væru vegnir og metnir yrði fyrst og fremst að leggja áherslu á hagsmuni barnsins. Það væri ekki hlutverk mannréttindadómstólsins að meta hvort barn aðila ætti á hættu að verða fyrir tjóni ef það sneri til þess lands sem það var numið á brott frá heldur fremur að meta hvort dómstólar aðildarríkis hefðu virt réttindi 8. gr. mannréttindasáttmálans og þá sérstaklega hvort tekið hefði verið tillit til þess hvað væri barninu fyrir bestu. Það væri andstætt 8. gr. að fallast sjálfkrafa á og án nokkurs heildstæðs mats á aðstæðum aðila að brottnumið barn yrði sent til upprunalands síns á grundvelli Haagsamningsins. Tryggja bæri að niðurstöður dómstóla aðildarríkjanna væru byggðar á heildarmati á fjölskylduaðstæðum, þar á meðal efnislegum og sálrænum þáttum, sbr. 138. og 139. lið dómsins. Niðurstaða dómstólsins var að brotið yrði gegn 8. gr. mannréttindasáttmálans með því að fullnægja ákvörðun dómstóls um að senda barnið aftur til landsins sem það var numið frá.

30. Í dómi dómstólsins í máli nr. 27853/09, X gegn Lettlandi, kom fram að innlendum dómstólum hefði borið að taka til skoðunar skýrslu sálfræðings sem lögð hafði verið fram í málinu og benti til þess að líklegt væri að aðskilnaður barnsins og kæranda myndi leiða til andlegs skaða fyrir það. Ekki bæri að horfa fram hjá slíku gagni og breytti engu í því sambandi þótt málið væri rekið á grundvelli Haagsamningsins en ekki sem mál sem varðaði ágreining um forsjá. Dómstóllinn taldi að líta hefði átt til skýrslunnar og til þess hvort mögulegt hefði verið fyrir kæranda að flytja til heimalands barnsins á ný og halda þar sambandi við það. Gætu málsmeðferðarreglur Haagsamningsins um málshraða ekki leyst lettneska dómstóla undan þeirri skyldu að taka afstöðu til framangreindra þátta, sbr. nánar 116. og 117. lið dómsins. Dómstóllinn taldi að lettneska ríkið hefði með framangreindri málsmeðferð brotið gegn 8. gr. mannréttindasáttmálans.

31. Loks var tekið fram í dómi í máli nr. 64886/19, X gegn Tékklandi, að innlendir dómstólar hefðu lagt nægjanlegt mat á hvort barn yrði fyrir andlegum eða líkamlegum skaða ef það færi aftur til þess lands sem það var numið frá eða sett þar í óbærilegar aðstæður. Þá hefðu innlendir dómstólar lagt fyrir föður barnsins að sjá kæranda fyrir hentugu húsnæði þar sem kærandi og barnið gætu haldið tengslum sín á milli, sbr. 57. lið dómsins. Þá sagði í niðurstöðum dómsins að í málum sem rekin væru samkvæmt Haagsamningnum hefðu hagsmunir barns úrslitavægi þótt ekki yrði litið fram hjá því að í því fælist jafnframt réttur barns til þess að vera ekki numið á brott frá öðru foreldra sinna og haldið á ólögmætan hátt frá hinu, sbr. 60. lið dómsins. Í þessu máli var talið að ákvörðun um afhendingu barns hefði ekki falið í sér brot gegn 8. gr. mannréttindasáttmálans enda hefði rannsókn á kæruefni og málsmeðferð innlendra dómstóla fullnægt þeim skyldum sem 8. gr. legði ríkjum á herðar.

32. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur verið litið til úrlausna mannréttindadómstólsins við skýringu mannréttindasáttmálans, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 21. maí 2019 í máli nr. 12/2018 og 18. febrúar 2021 í máli nr. 30/2020.

33. Eins og fyrr er rakið hafnaði héraðsdómur því að lagt yrði faglegt mat á aðstæður barns aðila hér á landi og mögulegan skaða sem flutningur þess til […] kynni að valda því. Af þeim sökum liggja ekki fyrir í málinu gögn sem varpað gætu ljósi á hvort undanþáguákvæði 2. eða 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 geti hér komið til álita. Ráða má af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, meðal annars af þeim dómum sem raktir hafa verið, að nauðsyn beri til í málum sem rekin eru á grundvelli Haagsamningsins að lögð séu fram gögn sem geri innlendum dómstólum kleift að meta heildstætt hvort undanþáguákvæði 12. gr. laga nr. 160/1995 leiði til þess að hafna beri kröfu um afhendingu barns samkvæmt samningnum.

34. Samkvæmt framangreindu byggðist hinn kærði úrskurður ekki á viðhlítandi gögnum sem rennt gætu stoðum undir niðurstöðu hans. Heildstætt mat, grundvallað á þeim gögnum, þar sem litið var til hagsmuna barns aðila, meðal annars í ljósi þeirra réttinda sem því eru tryggð samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, svo og 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, fór því ekki fram áður en ákvörðun var tekin um kæruefnið. Í þeim dómum Hæstaréttar þar sem fjallað hefur verið um hvort skilyrði séu til afhendingar barns á grundvelli Haagsamningsins hafa legið fyrir gögn sem unnt var að byggja slíkt mat á við ákvörðun um hvort orðið skyldi við afhendingu á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995 eða henni hafnað á grundvelli undanþáguákvæða 12. gr. laganna, sbr. dóma réttarins 7. febrúar 2011 í máli nr. 20/2011 og 27. október 2014 í máli nr. 666/2014.

35. Þótt mál aðila sé rekið eftir ákvæðum Haagsamningsins og í niðurstöðu þess felist ekki efnisleg úrlausn um álitamál varðandi forsjá barnsins gat Landsréttur ekki komið sér hjá því að meta, á grundvelli viðhlítandi gagna, hvort afhending barnsins gæti haft í för með sér andlegan eða líkamlegan skaða ef sóknaraðila væri ekki fært að fylgja því eftir til […] og viðhalda þar tengslum við það. Landsrétti bar því á grundvelli 2. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995, sbr. og 45. gr. barnalaga, 43. gr. og 2. mgr. 42. gr. laganna, að hlutast til um að afla mats um tengsl aðila við barn sitt og hver áhrif það kynni að hafa á andlega og líkamlega líðan þess og hvort því yrði á annan hátt komið í óbærilega stöðu ef fallist yrði á kröfur varnaraðila og sóknaraðila væri ekki fært að fylgja barninu til […]. Þar sem dómurinn hlutaðist ekki til um þessa gagnaöflun var ekki unnt að leggja dóm á málið að svo komnu máli, sbr. 2. mgr. 42. gr. barnalaga.

36. Verður því ekki hjá því komist að ómerkja hinn kærða úrskurð án kröfu og vísa málinu á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar og mats á framangreindum atriðum.

37. Kærumálskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður en um gjafsóknarkostnað aðila fer eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf, Á-kvk-nf Ó-kvk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf, I-kvk-nf E-kvk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

2. Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 7. nóvember 2022 en kærumálsgögn bárust réttinum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Landsréttar 25. október 2022 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að sonur aðila, C, yrði tekinn úr umráðum sóknaraðila með beinni aðfarargerð og afhentur varnaraðila.

3. Sóknaraðili krefst þess að kröfu varnaraðila verði hafnað. Þá krefst hún málskostnaðar vegna meðferðar málsins fyrir héraðsdómi og Landsrétti og kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.

4. Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar vegna meðferðar málsins fyrir héraðsdómi og Landsrétti og kærumálskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.

Ágreiningsefni

5. Ágreiningur málsins snýst um hvort uppfyllt eru skilyrði til afhendingar barns aðila á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. eða hvort beita skuli undantekningarákvæði 2. og 4. töluliðar 12. gr. laganna og synja um afhendingu barnsins.

6. Með úrskurði héraðsdóms var kröfu varnaraðila um afhendingu barnsins hafnað en með hinum kærða úrskurði var fallist á kröfu hans.

7. Kæruleyfi var veitt í málinu á þeim grundvelli að í ljósi atvika gæti dómur í því haft fordæmisgildi um skilyrði þess að barn verði afhent samkvæmt lögum nr. 160/1995.

Málsatvik

8. Aðilar munu hafa kynnst árið […] eða […] og ýmist dvalist á Íslandi eða í […]. Þeim fæddist sonur í […] 2021. Sóknaraðili bjó með varnaraðila í […] frá október 2020 í leiguíbúð fram til þess tíma er hún fór til Íslands 17. janúar 2022 með son þeirra. Ekki er ágreiningur um að þau hafi farið saman með forsjá barnsins.

9. Áður en sóknaraðili fór með barnið til Íslands undirritaði varnaraðili samþykki sitt fyrir ferðinni án tilgreiningar á því hvenær þau kæmu til baka. Drengurinn hefur dvalist hér á landi síðan með sóknaraðila. […] stjórnvöld sendu erindi til dómsmálaráðuneytisins 2. maí 2022 ásamt beiðni varnaraðila 23. mars sama ár um afhendingu barnsins á grundvelli alþjóðasamnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa sem gerður var í Haag 25. október 1980 og nefndur hefur verið Haagsamningurinn. Dómsmálaráðuneytið upplýsti sóknaraðila um erindi varnaraðila með bréfi 18. maí 2022. Beiðni um aðför var móttekin af héraðsdómi 28. júní 2022 og krafan var tekin fyrir á dómþingi 7. júlí sama ár en með úrskurði 9. september það ár var henni hafnað.

10. Í framburði sóknaraðila fyrir héraðsdómi kom fram að fjárhagsstuðningur foreldra varnaraðila hefði skipt miklu máli um það að þau gátu framfleytt sér en varnaraðili hefði verið í láglaunavinnu. Hún kvaðst ekki hafa haft í hyggju að snúa ekki aftur til […] með barnið þegar hún fór með það til Íslands. Kvaðst hún telja að það yrði barninu erfitt að skiljast við sig, þar sem hún væri í raun eina manneskjan sem það hefði tengst. Spurð um hvort hún gæti fylgt barninu eftir til […] ef niðurstaða aðfararmálsins yrði á þann veg að það færi aftur þangað kvað hún ekki líklegt að laun sín þar í landi dygðu fyrir leigu og framfærslu þeirra mæðgina að öðru leyti. Þá ætti hún ekkert bakland í […] hjá fjölskyldu varnaraðila.

11. Varnaraðili bar um að þau hefðu notið fjárhagsstuðnings foreldra hans sem hafi meðal annars falist í greiðslu þeirra á hluta húsaleigu vegna íbúðar sem hann byggi í. Hann sagði jafnframt að hann hefði íbúðina á leigu til ársbyrjunar 2023 en þá hygðist hann flytja heim til foreldra sinna. Spurður um hverjir væru möguleikar sóknaraðila á því að búa í […] og framfleyta sér þar ef fallist yrði á kröfu um afhendingu barnsins kvaðst hann ekki geta svarað því.

12. Í gögnum málsins eru rafræn samskipti milli móður varnaraðila og móður sóknaraðila þar sem fram kemur að móðir varnaraðila hafi veitt sóknaraðila fjárhagsaðstoð, með því meðal annars að lána henni bifreið til afnota, greiða tryggingar og viðhald vegna bifreiðarinnar, greiða fyrir hana ferðalög, helming húsaleigu og ákveðna fjárhæð vikulega vegna matarkostnaðar.

13. Í þingbók héraðsdóms 2. ágúst 2022 er bókað að lögmaður sóknaraðila hafi óskað eftir að faglegt mat yrði lagt á aðstæður barns aðila hér á landi og mögulegum skaða sem flutningur þess til […] gæti valdið því. Af hálfu varnaraðila var því mótmælt og hafnaði héraðsdómur þeirri beiðni í þinghaldi 16. sama mánaðar.Helstu málsástæður sóknaraðila

14. Sóknaraðili bendir á að tilgangur Haagsamningsins sé að tryggja að börn séu send sem fyrst aftur til landsins þaðan sem þau voru numin á brott. Því lengri tími sem líði frá brottnámi barns, því minna vægi hafi megintilgangur samningsins, en að sama skapi verði þá að leggja meiri áherslu á velferð barnsins. Dómur verði að byggja ákvörðun um hvort orðið verður við kröfu um afhendingu á mati á velferð barns fremur en tilgangi samningsins einum saman.

15. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti féll sóknaraðili frá þeirri málsástæðu að aðilar færu ekki saman með forsjá barnsins og að af þeim sökum gæti varnaraðili ekki krafist afhendingar þess á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995. Sóknaraðili byggir á því að hafna beri afhendingu barnsins með vísan til 2. og 4. töluliða 12. gr. sömu laga. Ef fallist yrði á kröfur varnaraðila um afhendingu myndu þær breytingar sem yrðu á högum barnsins í kjölfarið vera því afar skaðlegar, bæði andlega og líkamlega. Barnið sé mjög ungt og enn á brjósti og því algjörlega háð sóknaraðila. Enn fremur vísar sóknaraðili til þess að gerð hafi verið krafa fyrir héraðsdómi um að kvaddur yrði til sérfræðingur til að meta aðstæður barnsins og afleiðingar þess ef fallist yrði á kröfu varnaraðila.

16. Þá sé afhending barnsins andstæð meginreglum barnalaga nr. 76/2003 og grundvallarreglum um verndun mannréttinda, sbr. 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 sem verði að túlka með tilliti til 19. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013 með sama heiti. Jafnframt vísar sóknaraðili til 24. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi. Þá byggir sóknaraðili á rétti barnsins til friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 og dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 6. júlí 2010 í máli nr. 41615/07, N-x-x og S-x-x gegn Sviss. Nauðsyn beri til að túlka ákvæði 2. og 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 í samræmi við ákvæði 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins og þá meginreglu íslensks barnaréttar að ávallt beri að setja í forgang það sem barni er fyrir bestu þegar teknar séu ákvarðanir er varða hagsmuni þess. Til stuðnings kröfu sinni vísar sóknaraðili jafnframt til dóms Hæstaréttar 7. febrúar 2011 í máli nr. 20/2011 og að sínu leyti einnig til dóms réttarins 16. júní 2021 í máli nr. 8/2021.

17. Sóknaraðili byggir á því að hún hafi ekki fjárhagslega burði til að dvelja í […] ef fallist yrði á afhendingu barnsins þangað, á meðan leyst yrði úr máli um forsjá þess. Þar eigi hún sér engan samastað, enga fjölskyldu og ekkert bakland. Hún yrði því fjárhagslega upp á varnaraðila og fjölskyldu hans komin.Helstu málsástæður varnaraðila

18. Varnaraðili kveður skilyrði 11. gr. laga nr. 160/1995 vera uppfyllt þar sem aðilar málsins hafi búið saman í […] og haft þar fasta búsetu við brottnám barnsins í skilningi laganna. Barnið hafi verið búsett þar með foreldrum sínum og sé óumdeilt að aðilar málsins hafi farið saman með forsjá þess og varnaraðili hafi ekki veitt samþykki fyrir því að barnið myndi flytjast til Íslands.

19. Varnaraðili kveður engin undanþáguákvæði 12. gr. laga nr. 160/1995 eiga við í málinu. Verði 2. tölulið 12. gr. aðeins beitt þegar aðstæður í búsetulandi séu mjög alvarlegar, hafi verið sannaðar og ekki sé með neinum úrræðum hægt að koma í veg fyrir að barnið líði fyrir þær þegar þangað sé komið. Ekki séu uppi þær aðstæður í máli þessu sem jafnað verði til aðstæðna sem fyrrgreindur dómur Mannréttindadómstóls Evrópu í máli N-x-x og S-x-x gegn Sviss hafi fjallað um. Þannig verði barninu ekki stefnt í alvarlega hættu eða óbærilega stöðu eins og þau orð hafi verið skýrð í lögskýringargögnum.

20. Jafnframt kveður varnaraðili rangt að barnið hafi engin tengsl myndað við sig. Drengurinn hafi notið umönnunar beggja foreldra sinna meðan hann bjó í […] áður en hið ólögmæta hald hans hófst á Íslandi og hafi varnaraðili verið í miklum samskiptum við sóknaraðila um drenginn eftir það og meðal annars heimsótt hann nokkrum sinnum. Varnaraðili leggur áherslu á að varnir sem snúi að tengslum barns við foreldra og félagslega stöðu foreldra eigi ekki heima í aðfararmálum á grundvelli Haagsamningsins. Um það vísar varnaraðili til dóma Hæstaréttar 7. mars 2011 í máli nr. 109/2011 og 27. október 2014 í máli nr. 666/2014 og úrskurðar Landsréttar 12. ágúst 2021 í máli nr. 511/2021.

Löggjöf

21. Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995, sem ber yfirskriftina afhending á grundvelli Haagsamningsins, skal barn sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt afhent samkvæmt beiðni þeim sem rétt hefur til þess ef barnið var búsett í ríki sem er aðili að Haagsamningnum rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst. Samkvæmt 1. tölulið 2. mgr. 11. gr. er ólögmætt að flytja barn eða halda því ef sú háttsemi brýtur í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til hvort hann fer einn með réttinn eða með öðrum, til að annast barnið samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst. Samkvæmt lögskýringargögnum með 11. gr. laga nr. 160/1995 skal héraðsdómur ekki meta efnislega hver er réttmætur forsjáraðili og ákvörðun um afhendingu ber ekki að skoða sem ákvörðun um forsjá, sbr. 19. gr. Haagsamningsins. Það er meðal annars markmið samningsins sem IV. kafli laga nr. 160/1995 varðar að stuðla að því að barn sem foreldri nemur brott frá því ríki þar sem það er búsett og flytur með sér til annars lands verði fært til baka til búseturíkisins í því skyni að leyst verði eftir lögum þess úr ágreiningi um forsjá barnsins. Þannig verði komið í veg fyrir að foreldri taki á ólögmætan hátt umráð barns í eigin hendur með búferlaflutningum milli landa.

22. Í 1.-4. tölulið 12. gr. laganna eru tilgreindar heimildir til að synja um afhendingu barns. Í 2. tölulið segir að heimilt sé að synja um afhendingu ef alvarleg hætta er á því að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu og í 4. tölulið segir að heimilt sé að synja um afhendingu ef hún er ekki í samræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda. Í athugasemdum með frumvarpi til laganna kemur fram um 2. tölulið 12. gr. laganna að meta skuli hlutlægt hvort hætta sé á að afhending muni skaða barnið andlega eða líkamlega og þurfi mikið til að koma svo að unnt sé að beita þessu ákvæði. Í athugasemdum með 4. tölulið 12. gr. segir að ákvæðið beri að túlka þröngt. Með því sé fyrst og fremst átt við að afhending sé ekki heimil samkvæmt alþjóðasamningum um mannréttindi sem Ísland er aðili að.

23. Í 13. gr. laganna er kveðið á um málsmeðferð. Þar er meðal annars mælt fyrir um að farið skuli með beiðni um afhendingu barns samkvæmt Haagsamningnum eftir lögum um aðför nr. 90/1989, en þó þannig að beiðni um aðfarargerð sæti alltaf í byrjun meðferð fyrir dómi samkvæmt ákvæðum 13. kafla þeirra laga. Þá segir meðal annars í 2. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995 að ákvæði barnalaga um þinghöld og 45. gr. sömu laga um framkvæmd forsjárákvarðana eigi við um málsmeðferð samkvæmt lögunum þegar afhending fer fram samkvæmt Haagsamningnum. Jafnframt kemur fram í 16. gr. laga nr. 160/1995 að meðferð mála til fullnustu ákvörðunar samkvæmt Evrópusamningnum og til afhendingar samkvæmt Haagsamningnum skuli hraða svo sem kostur er. Þá kemur fram í 17. gr. laganna að áður en héraðsdómari tekur ákvörðun, meðal annars um afhendingu samkvæmt Haagsamningnum, skuli hann kanna afstöðu barns sem náð hafi þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess. Ákvæði 43. gr. barnalaga eigi við þegar afstaða barns sé könnuð.

24. Samkvæmt 45. gr. barnalaga, sem vísað er til í fyrrgreindri 2. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995 um málsmeðferð, skal dómari gæta ákvæða 43. gr. laganna við meðferð máls og getur hafnað aðfararbeiðni ef varhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga með tilliti til hagsmuna barns. Í 43. gr. barnalaga, sem fjallar um rétt barns til að tjá sig um mál, segir að gefa skuli því kost á að tjá sig um mál og taka skuli tillit til skoðana þess í samræmi við aldur þess og þroska. Dómari geti falið sérfróðum manni að kynna sér viðhorf barnsins og gefa skýrslu um það samkvæmt ákvæðum 42. gr. laganna. Ákvæði þeirrar greinar fjallar um gagnaöflun og í 2. mgr. 42. gr. kemur fram að dómari geti lagt fyrir aðila að afla tilgreindra gagna sem varði aðstæður málsaðila eða barna þeirra. Verði aðili ekki við tilmælum dómara eða sé það ókleift geti hann sjálfur aflað gagna sem hann telji nauðsynleg til að leggja megi dóm á mál. Þá getur dómari samkvæmt 3. mgr. 41. gr. lagt fyrir aðila að afla sérfræðilegrar álitsgerðar ef hann telur hennar þörf og getur að eigin frumkvæði bætt matsatriðum við dómkvaðningu.

25. Samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu skulu allir njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu og samkvæmt 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skal börnum tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.

26. Í 2. mgr. 1. gr. barnalaga og 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, segir að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess. Þá segir í 2. mgr. 3. gr. samningsins að með hliðsjón af réttindum og skyldum foreldra eða lögráðamanna, eða annarra sem beri ábyrgð að lögum á börnum, skuldbindi aðildarríki sig til að tryggja börnum þá vernd og umönnun sem velferð þeirra krefjist og skuli þau í því skyni gera allar nauðsynlegar ráðstafanir á sviði löggjafar og stjórnsýslu.

Niðurstaða

27. Þegar sóknaraðili fór með son aðila til Íslands fóru þau bæði með forsjá hans. Þá liggur fyrir að sóknaraðili hafði leyfi varnaraðila til að fara með drenginn hingað til lands. Á hinn bóginn er staðfest sú niðurstaða hins kærða úrskurðar að áframhaldandi dvöl sonar aðila á Íslandi sé án samþykkis varnaraðila og að sóknaraðili haldi syni þeirra hér á landi með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995.

28. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur ítrekað tekið til skoðunar ákvarðanir dómstóla aðildarríkja um afhendingu barna á grundvelli Haagsamningsins, sbr. til dæmis fyrrgreindan dóm dómstólsins 6. júlí 2010 í máli nr. 41615/07, N-x-x og S-x-x gegn Sviss og dóma dómstólsins 26. nóvember 2013 í máli nr. 27853/09, X gegn Lettlandi og 12. maí 2022 í máli nr. 64886/19, X gegn Tékklandi.

29. Í fyrstnefnda dóminum kom fram að þegar hagsmunir aðila í málinu væru vegnir og metnir yrði fyrst og fremst að leggja áherslu á hagsmuni barnsins. Það væri ekki hlutverk mannréttindadómstólsins að meta hvort barn aðila ætti á hættu að verða fyrir tjóni ef það sneri til þess lands sem það var numið á brott frá heldur fremur að meta hvort dómstólar aðildarríkis hefðu virt réttindi 8. gr. mannréttindasáttmálans og þá sérstaklega hvort tekið hefði verið tillit til þess hvað væri barninu fyrir bestu. Það væri andstætt 8. gr. að fallast sjálfkrafa á og án nokkurs heildstæðs mats á aðstæðum aðila að brottnumið barn yrði sent til upprunalands síns á grundvelli Haagsamningsins. Tryggja bæri að niðurstöður dómstóla aðildarríkjanna væru byggðar á heildarmati á fjölskylduaðstæðum, þar á meðal efnislegum og sálrænum þáttum, sbr. 138. og 139. lið dómsins. Niðurstaða dómstólsins var að brotið yrði gegn 8. gr. mannréttindasáttmálans með því að fullnægja ákvörðun dómstóls um að senda barnið aftur til landsins sem það var numið frá.

30. Í dómi dómstólsins í máli nr. 27853/09, X gegn Lettlandi, kom fram að innlendum dómstólum hefði borið að taka til skoðunar skýrslu sálfræðings sem lögð hafði verið fram í málinu og benti til þess að líklegt væri að aðskilnaður barnsins og kæranda myndi leiða til andlegs skaða fyrir það. Ekki bæri að horfa fram hjá slíku gagni og breytti engu í því sambandi þótt málið væri rekið á grundvelli Haagsamningsins en ekki sem mál sem varðaði ágreining um forsjá. Dómstóllinn taldi að líta hefði átt til skýrslunnar og til þess hvort mögulegt hefði verið fyrir kæranda að flytja til heimalands barnsins á ný og halda þar sambandi við það. Gætu málsmeðferðarreglur Haagsamningsins um málshraða ekki leyst lettneska dómstóla undan þeirri skyldu að taka afstöðu til framangreindra þátta, sbr. nánar 116. og 117. lið dómsins. Dómstóllinn taldi að lettneska ríkið hefði með framangreindri málsmeðferð brotið gegn 8. gr. mannréttindasáttmálans.

31. Loks var tekið fram í dómi í máli nr. 64886/19, X gegn Tékklandi, að innlendir dómstólar hefðu lagt nægjanlegt mat á hvort barn yrði fyrir andlegum eða líkamlegum skaða ef það færi aftur til þess lands sem það var numið frá eða sett þar í óbærilegar aðstæður. Þá hefðu innlendir dómstólar lagt fyrir föður barnsins að sjá kæranda fyrir hentugu húsnæði þar sem kærandi og barnið gætu haldið tengslum sín á milli, sbr. 57. lið dómsins. Þá sagði í niðurstöðum dómsins að í málum sem rekin væru samkvæmt Haagsamningnum hefðu hagsmunir barns úrslitavægi þótt ekki yrði litið fram hjá því að í því fælist jafnframt réttur barns til þess að vera ekki numið á brott frá öðru foreldra sinna og haldið á ólögmætan hátt frá hinu, sbr. 60. lið dómsins. Í þessu máli var talið að ákvörðun um afhendingu barns hefði ekki falið í sér brot gegn 8. gr. mannréttindasáttmálans enda hefði rannsókn á kæruefni og málsmeðferð innlendra dómstóla fullnægt þeim skyldum sem 8. gr. legði ríkjum á herðar.

32. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur verið litið til úrlausna mannréttindadómstólsins við skýringu mannréttindasáttmálans, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 21. maí 2019 í máli nr. 12/2018 og 18. febrúar 2021 í máli nr. 30/2020.

33. Eins og fyrr er rakið hafnaði héraðsdómur því að lagt yrði faglegt mat á aðstæður barns aðila hér á landi og mögulegan skaða sem flutningur þess til […] kynni að valda því. Af þeim sökum liggja ekki fyrir í málinu gögn sem varpað gætu ljósi á hvort undanþáguákvæði 2. eða 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 geti hér komið til álita. Ráða má af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu, meðal annars af þeim dómum sem raktir hafa verið, að nauðsyn beri til í málum sem rekin eru á grundvelli Haagsamningsins að lögð séu fram gögn sem geri innlendum dómstólum kleift að meta heildstætt hvort undanþáguákvæði 12. gr. laga nr. 160/1995 leiði til þess að hafna beri kröfu um afhendingu barns samkvæmt samningnum.

34. Samkvæmt framangreindu byggðist hinn kærði úrskurður ekki á viðhlítandi gögnum sem rennt gætu stoðum undir niðurstöðu hans. Heildstætt mat, grundvallað á þeim gögnum, þar sem litið var til hagsmuna barns aðila, meðal annars í ljósi þeirra réttinda sem því eru tryggð samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, svo og 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, fór því ekki fram áður en ákvörðun var tekin um kæruefnið. Í þeim dómum Hæstaréttar þar sem fjallað hefur verið um hvort skilyrði séu til afhendingar barns á grundvelli Haagsamningsins hafa legið fyrir gögn sem unnt var að byggja slíkt mat á við ákvörðun um hvort orðið skyldi við afhendingu á grundvelli 11. gr. laga nr. 160/1995 eða henni hafnað á grundvelli undanþáguákvæða 12. gr. laganna, sbr. dóma réttarins 7. febrúar 2011 í máli nr. 20/2011 og 27. október 2014 í máli nr. 666/2014.

35. Þótt mál aðila sé rekið eftir ákvæðum Haagsamningsins og í niðurstöðu þess felist ekki efnisleg úrlausn um álitamál varðandi forsjá barnsins gat Landsréttur ekki komið sér hjá því að meta, á grundvelli viðhlítandi gagna, hvort afhending barnsins gæti haft í för með sér andlegan eða líkamlegan skaða ef sóknaraðila væri ekki fært að fylgja því eftir til […] og viðhalda þar tengslum við það. Landsrétti bar því á grundvelli 2. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995, sbr. og 45. gr. barnalaga, 43. gr. og 2. mgr. 42. gr. laganna, að hlutast til um að afla mats um tengsl aðila við barn sitt og hver áhrif það kynni að hafa á andlega og líkamlega líðan þess og hvort því yrði á annan hátt komið í óbærilega stöðu ef fallist yrði á kröfur varnaraðila og sóknaraðila væri ekki fært að fylgja barninu til […]. Þar sem dómurinn hlutaðist ekki til um þessa gagnaöflun var ekki unnt að leggja dóm á málið að svo komnu máli, sbr. 2. mgr. 42. gr. barnalaga.

36. Verður því ekki hjá því komist að ómerkja hinn kærða úrskurð án kröfu og vísa málinu á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar og mats á framangreindum atriðum.

37. Kærumálskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður en um gjafsóknarkostnað aðila fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er ómerktur og málinu vísað á ný til Landsréttar til löglegrar meðferðar.

Kærumálskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 1.400.000 krónur.

Gjafsóknarkostnaður varnaraðila, B, fyrir Hæstarétti, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 1.400.000 krónur. https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=81bb4509-fb4a-4cdf-8384-8c9c51478d7f&verdictid=dfaee986-7ceb-4388-a9dc-db3f6bb09bf7