169/1998

B átti lægsta boð í útboði á vegum Í, R og M vegna framkvæmda við byggingu Borgarholtsskóla. Við boð sitt hafði B meðal annars notað tilboð frá F í þakeiningar og uppsetningu þeirra, en þakeiningar F voru frá norskum framleiðanda. Í verksamningi byggingarnefndar skólans, sem fram kom gagnvart bjóðendum, og B, var í 3. gr. kveðið á um, að við það væri miðað að þakeiningar skyldu smíðaðar hérlendis. Í máli sem F höfðaði gegn B, féllst héraðsdómur á kröfu F um bætur vegna kostnaðar sem F hefði haft af tilboðsgerð sinni. Hins vegar var kröfu F um efndabætur hafnað, þar sem ekki var talið að komist hefði á bindandi samningur milli F og B. F krafði Í, R, M og byggingarnefndina um bætur vegna tapaðs arðs og vísaði til þess að áskilnaður byggingarnefndarinnar um að þakeiningarnar skyldu smíðaðar á Íslandi gengju gegn 4. og 11. gr. EES-samningsins. Með úrskurði Hæstaréttar var ákveðið að leita skyldi ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins, sem komst að þeirri niðurstöðu að ákvæði, eins og það sem 3. gr. verksamningsins hefði að geyma, væri andstætt 11. gr.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir P-kk-nf K-x-x H-kk-nf, G-kvk-nf E-kvk-nf, H-kk-nf H-kk-nf, H-kk-nf T-kk-nf og H-kk-nf B-kk-nf.

Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 22. apríl 1998. Hann krefst þess, að stefndu greiði 4.289.440 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987, 0,5% ársvöxtum frá 21. apríl 1995 til 1. júní sama árs, og 0,65% frá þeim degi til 3. nóvember sama árs, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá er gerð krafa um málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, þar með talinn kostnað vegna meðferðar málsins fyrir EFTA-dómstólnum.

Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms auk málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Nokkur ný skjöl hafa verið lögð fyrir Hæstarétt. Varða þau aðallega ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins 12. maí 1999, en með úrskurði Hæstaréttar 25. júní 1998 var fallist á ósk áfrýjanda um að leita þess álits. Þá hefur verið lagður fram samningur stefndu, íslenska ríkisins, Reykjavíkurborgar og Mosfellsbæjar sín í milli 28. janúar 1993 um stofnun Borgarholtsskóla.

I.

Í janúar 1995 voru boðnar út framkvæmdir við byggingu Borgarholtsskóla í Reykjavík. Útboðið var á vegum íslenska ríkisins, Reykjavíkurborgar og Mosfellsbæjar og skyldi tilboðum skilað til Ríkiskaupa. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 63/1970 um skipan opinberra framkvæmda giltu þau lög um framkvæmdir þessar og að 22. gr. þeirra laga, sbr. 2. gr. laga nr. 55/1993, fór útboðið fram á Evrópska efnahagssvæðinu. Verkkaupi var byggingarnefnd skólans og kom hún fram gagnvart bjóðendum. Um útboð þetta giltu einnig lög um framkvæmd útboða nr. 65/1993, sbr. 1. gr. þeirra laga, og í útboðsskilmálum kom fram að ÍST 30, sem er íslenskur staðall um almenna útboðs- og samningsskilmála um verkframkvæmdir, væri hluti útboðsgagna. Byrgi ehf. bauð í verkið og þar sem útboðsgögn gerðu ráð fyrir að nota mætti þakeiningar til verksins hafði fyrirtækið samband við áfrýjanda og falaðist eftir tilboði í þann verkþátt. Með bréfi 2. febrúar 1995 gerði áfrýjandi Byrgi ehf. tilboð í þakeiningarnar og uppsetningu þeirra. Var í tilboðinu vísað til viðeigandi liða í verklýsingu útboðsins. Samtals bauðst áfrýjandi til að vinna verkþáttinn fyrir 30.642.770 krónur. Fram var tekið í tilboði hans að allar upplýsingar varðandi verkið yrðu lagðar fram, en sækja yrði um undanþágu frá byggingarreglugerð vegna þakeininganna, en áfrýjandi hafði áður fengið undanþágu vegna smíði þaks annarrar byggingar. Áfrýjandi segir Byrgi ehf. hafa tekið þessu tilboði og notað það við gerð síns tilboðs til Ríkiskaupa. Byrgi ehf. varð lægstbjóðandi í verkið, en í samningaviðræðum sem fram fóru var af hálfu byggingarnefndar skólans farið fram á að notaðar yrðu þakeiningar, sem settar yrðu saman hér á landi. Verksamningur var síðan gerður 21. apríl 1995 og segir þar í 3. gr.: „Til grundvallar er lagt aðaltilboð verktaka og við það miðað að þakeiningar verði smíðaðar hérlendis.“

Áfrýjandi telur að fyrirsvarsmenn byggingarnefndarinnar hafi, með því að krefjast þess að sett yrði framangreint skilyrði í verksamninginn, komið í veg fyrir að hann fengi umrætt verk. Með bréfi 9. júní 1995 mótmælti hann því við fjármálaráðuneytið að þetta ákvæði hefði verið sett í verksamninginn. Taldi hann að með því væru brotin lög um framkvæmd útboða nr. 65/1993, reglur um opinber innkaup og framkvæmdir á Evrópska efnahagssvæðinu og einnig bryti það í bága við útboðsstefnu ríkisins.

Stefndu benda á að tekið hafi verið fram í verklýsingu að teikningar í útboðsgögnum væru ekki af fullhönnuðum burðarvirkjum í þaki og hafi verktaki átt að leggja fram endanlegar teikningar til verkkaupa og afla nauðsynlegra samþykkta byggingaryfirvalda á burðarþoli og tæknilegum lausnum. Þá hafi komið fram í verkskilmálum að ekki mætti sækja um undanþágu frá gildandi lögum eða reglugerðum án undangengis samþykkis verkkaupa. Segir í bréfi byggingarnefndarinnar 13. september 1995 að ástæða þess að samið var um smíði eða samsetningu hérlendis hafi verið sú að með því hafi mátt fylgjast með þessari framkvæmd, enda vilji nefndin gera strangar kröfur um gæði og frágang og forðast lausnir er hún þekki ekki og háðar séu sérstakri undanþágu byggingaryfirvalda frá ákvæðum byggingarreglugerðar. Nefndin telji sig að höfðu samráði við ráðgjafa fá betra þak með þessum hætti.

Áfrýjandi höfðaði skaðabótamál á hendur Byrgi ehf. og krafðist bóta vegna kostnaðar við gerð tilboðsins og vegna tapaðs arðs. Héraðsdómur Reykjaness kvað upp dóm í því máli 9. desember 1996 og komst að þeirri niðurstöðu að umrætt ákvæði verksamningsins bryti í bága við 4. gr. og 11. gr. EES-samningsins. Áfrýjanda hafi í raun verið hafnað sem undirverktaka að umræddu verki vegna ólögmæts ákvæðis í verksamningi Byrgis ehf. og stefndu byggingarnefndar Borgarholtsskóla en ekki af málefnalegum ástæðum. Hann þótti því eiga rétt á að fá bættan kostnað við tilboðsgerðina. Hins vegar var kröfu hans um efndabætur hafnað þar sem ekki var talið að komist hefði á bindandi samningur milli áfrýjanda og Byrgis ehf. samkvæmt ÍST 30, grein 34.8.0.

Áfrýjandi þingfesti síðan skaðabótamál á hendur stefndu fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 19. júní 1997 og krafðist bóta vegna tapaðs arðs af verkinu.

II.

Áfrýjandi kveðst hafa þann tilgang með áfrýjun sinni að hnekkja mati héraðsdóms um að 3. gr. í verksamningi Byrgis ehf. við stefndu byggingarnefnd Borgarholtsskóla brjóti ekki í bága við ákvæði EES-samningsins og að starfsmenn stefndu hefðu ekki með saknæmri og ólögmætri háttsemi bakað áfrýjanda tjón sem gæti orðið grundvöllur skaðabótakröfu hans. Kveðst hann reka mál þetta á grundvelli almennra reglna íslensks réttar um skaðabætur utan samninga, auk þess að byggja það á reglum EES-réttar.

Stefndu mótmæla því að þeir beri ábyrgð á einhverju tjóni, sem áfrýjandi hafi orðið fyrir vegna viðskipta sinna við Byrgi ehf. Vitnað er til röksemda héraðsdóms. Ákvæði verksamningsins hafi einungis haft það að markmiði, sem telja verði málefnalegt, að tryggja það að verkið yrði unnið í samræmi við íslensk lög og reglur. Lausn áfrýjanda á framkvæmdunum hafi ekki uppfyllt réttmætar kröfur og hafi hún beinlínis verið andstæð ákvæðum byggingarreglugerðar nr. 177/1992. Í ljósi þessa telja stefndu að með umræddu ákvæði verksamningsins hafi ekki verið brotið gegn þeim ákvæðum EES-samningsins, sem áfrýjandi byggi á, enda hafi ákvæðið verið niðurstaða samningaviðræðna aðila. Þótt litið yrði svo á að orðalag 3. gr. verksamningsins fái ekki staðist samningsskuldbindingar íslenska ríkisins að EES-rétti hafi ekki verið sýnt fram á orsakatengsl milli ákvæðisins og tjóns áfrýjanda. Þá benda þeir á að ekkert samningssamband sé milli aðila málsins og að áfrýjandi hafi þegar sótt bætur í hendur viðsemjanda síns Byrgis ehf.

III.

Með beiðni 24. apríl 1998 óskaði áfrýjandi eftir því að Hæstiréttur leitaði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á nánar tilgreindum atriðum málsins um skýringu 4. gr. og 11. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningsins), sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Nánar tiltekið óskaði áfrýjandi þess að þrjár spurningar yrðu bornar upp við dómstólinn. Lutu fyrstu tvær spurningarnar að því hvort 3. gr. verksamningsins væri í andstöðu við 4. eða 11. gr. EES-samningsins. Þriðja spurningin laut svo að því hvort til skaðabótaréttar stofnist við brot á 4. og 11. gr. samningsins á grundvelli dóms Evrópudómstólsins 19. nóvember 1991 í málum nr. 6/90 og 9/90, F-x-x o.fl. gegn ítalska ríkinu.

Með úrskurði Hæstaréttar 25. júní 1998 var á það fallist að tilefni væri til þess að leita álits EFTA-dómstólsins vegna þeirra atriða, sem fyrstu tvær spurningarnar lutu að, sbr. 3. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Hins vegar þótti áfrýjandi ekki hafa sýnt fram á að þriðja spurning hans kæmi að notun við efnislega úrlausn Hæstaréttar, þar sem hann hefði ekki vísað sérstaklega til reglna Evrópska efnahagssvæðisins um bótaheimild. Var beiðni hans um þriðju spurninguna því hafnað. Þá var einnig hafnað beiðni stefndu um að leitað yrði svara við því hvort efni greinar 7.5.11 byggingarreglugerðar nr. 177/1992 væri í andstöðu við 11. gr. EES-samningsins, þar sem um tæknilegt atriði væri að ræða og undanþága væri tæpast veitt frá þessu ákvæði nema frágangur þaks með umræddum þakeiningum gerði kröfur samkvæmt ákvæðinu óþarfar. Samkvæmt úrskurði Hæstaréttar var því leitað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um eftirfarandi spurningar:

1. Stendur 4. gr. EES-samningsins því í vegi að sett verði í verksamning ákvæði um að við það verði miðað að þakeiningar verði smíðaðar á Íslandi?

2. Stendur 11. gr. EES-samningsins í vegi ákvæði af þessu tagi?

EFTA-dómstóllinn lét uppi ráðgefandi álit um þessar spurningar 12. maí 1999 í máli nr. E-5/98.

IV.

Byrgi ehf. óskaði eftir því við áfrýjanda að hann byði í gerð þakeininga Borgarholtsskóla og notaði tilboðið óbreytt í boð sitt í heildarverkið. Í útboðsskilmálum var ekkert sem útilokaði að notaðar væru innfluttar þakeiningar eins og þær sem áfrýjandi bauð fram og samkvæmt framburði arkitekts hússins var út frá því gengið að nota mætti slíkar einingar í þakið. Hins vegar voru teikningar í útboðsgögnum ekki af fullhönnuðum burðarvirkjum þaks og skyldi verktaki leggja fram endanlegar teikningar til verkkaupa og afla nauðsynlegra samþykkta byggingaryfirvalda á burðarþoli, tæknilegum lausnum svo sem útloftun, þakþéttingum, hljóðdempum og brunaþoli. Verktaki gat þannig komið með sjálfstæðar tillögur um þakið. Hins vegar varð hann samkvæmt verkskilmálum að fá samþykki verkkaupa áður en sótt yrði um undanþágu frá lögum eða reglum. Þá er ekki annað fram komið en að um almennt útboð hafi verið að ræða og verkkaupa því heimilt að taka hvaða tilboði sem væri eða hafna þeim öllum, sbr. 13. gr. laga nr. 65/1993. Verður ekki talið að 3. gr. verksamnings Byrgis ehf. og stefnda um að miðað sé við að þakeiningar skuli smíðaðar hérlendis hafi brotið gegn 16. gr. laga nr. 65/1993.

Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 2/1993 er meginmál EES-samningsins hluti af íslenskum lögum. Áður er sagt frá því að ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins var leitað. Taldi dómstóllinn það leiða af tilvitnuðum fordæmum dómstóls Evrópubandalaganna að ákvæði í skilmálum opinbers verksamnings gæti fallið undir bannið í 30. gr. stofnsáttmála EB (eftir breytingu, 28. gr. hans), sem svarar til 11. gr. EES-samningsins, en samkvæmt ákvæði 6. gr. hans ber við framkvæmd og beitingu ákvæða samningsins að túlka þau í samræmi við úrskurði dómstóls Evrópubandalaganna sem kveðnir voru upp fyrir undirritunardag samningsins. Þá taldi dómstóllinn ljóst að byggingarnefndin hefði komið fram fyrir hönd ríkisstjórnarinnar og yrði því að teljast opinbert samningsyfirvald. Taldi hann því að 11. gr. EES-samningsins yrði beitt um ákvæði eins og áðurnefnda 3. gr. verksamningsins. Dómstóllinn tók fram að samkvæmt greindum fordæmum dómstóls EB banni 11. gr. allar reglur um viðskipti settar af aðildarríkjum sem til þess séu fallnar að hindra viðskipti innan bandalagsins, beint eða óbeint, hugsanlega eða raunverulega. Séu reglur þessar taldar hafa samsvarandi áhrif og magntakmarkanir á innflutningi. Þar sem mál þetta lyti að því hvort ákvæði í opinberum verksamningi, sem mæli fyrir um að þakeiningar verði smíðaðar á Íslandi, sé samrýmanlegt 11. gr. EES-samningsins hefði það þau áhrif að koma í veg fyrir að innfluttar þakeiningar yrðu notaðar í umrætt verk. Ákvæðið fæli þannig í sér takmarkanir á viðskiptum í skilningi greindra dómafordæma og bryti því gegn ákvæðum 11. gr. EES-samningsins. Ekki var talið að samningaumleitanir eftir útboð yrðu greindar frá útboðinu sjálfu. Þá taldi EFTA-dómstóllinn að ekki mætti réttlæta 3. gr. verksamningsins með vísan til ákvæðis 13. gr. EES-samningsins, sem veitir undanþágu frá ákvæðum 11. gr. varðandi höft sem réttlætast af vernd á heilsu og lífi manna.

Niðurstaða EFTA-dómstólsins var því sú að ákvæði í opinberum verksamningi, sem tekið væri upp í samning eftir að útboð hefur farið fram að kröfu samningsyfirvalds og væri þess efnis að þakeiningar sem nota þyrfti til verksins yrðu smíðaðar á Íslandi væri ráðstöfun sem hefði samsvarandi áhrif og magntakmarkanir á innflutningi, sem 11. gr. EES-samningsins legði bann við. Þá yrði slík ráðstöfun ekki réttlætt með vísan til verndar á heilsu og lífi manna samkvæmt 13. gr. EES-samningsins.

Álit EFTA-dómstólsins eru ekki bindandi að íslenskum rétti, sbr. 1. gr. laga nr. 21/1994, en heimildir íslenskra dómstóla til að leita slíks álits eru til þess veittar að stuðla að samkvæmni og einsleitni í skýringum á ákvæðum EES-samningins og þar með á samræmdri framkvæmd samningsins á öllu hinu Evrópska efnahagssvæði, en það er eitt af markmiðum samningsins, eins og meðal annars kemur fram í 4. mgr. aðfararorða hans og nánar er kveðið á um í 1. þætti 3. kafla hans. Hafa Íslendingar skuldbundið sig til að gera allar viðeigandi ráðstafanir til að stuðla að þessum markmiðum, sbr. 3. gr. EES-samningsins. Af þessu leiðir að íslenskir dómstólar eiga að hafa hliðsjón af ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins við skýringar á efni ákvæða EES-samningsins. Ekkert þykir fram komið, sem leitt getur til þess að vikið verði frá framangreindu ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins um efni ákvæða 11. gr. EES-samningsins. Verður að telja að sýnt hafi verið fram á það í málinu að umdeilt ákvæði 3. gr. verksamnings Byrgis ehf. og stefndu byggingarnefndar Borgarholtsskóla hafi brotið í bága við ákvæði EES-samingsins og því verið ólögmætt. Af þessu samningsákvæði leiddi að samningur komst ekki á milli áfrýjanda og Byrgis ehf., sbr. grein 34.8.0. ÍST 30, en af gögnum málsins verður að telja fram komið að ekki hefði átt að verða fyrirstaða af hálfu byggingaryfirvalda á að veita undanþágu vegna þaksins. Byrgi ehf. hafði notað tilboð áfrýjanda óbreytt, en það varð ekki öðru vísi skilið en sem loforð um að áfrýjandi fengi verkið að því tilskildu að tilboðinu yrði tekið og verkkaupi samþykkti áfrýjanda sem undirverktaka. Af þessu og öðrum gögnum málsins þykir ljóst að það var eingöngu vegna afstöðu byggingarnefndarinnar að áfrýjandi varð af samningnum. Eins og atvikum málsins var háttað, verður ákvörðunin metin byggingarnefndinni til sakar og bera stefndu skaðabótaábyrgð á því tjóni sem rakið verður til ákvörðunarinnar eftir almennum skaðabótareglum.

V.

Áfrýjandi hefur þegar fengið bættan kostnað sinn við þátttöku í útboðinu frá Byrgi ehf. og krefst því eingöngu skaðabóta fyrir missi hagnaðar, sem hann telur nema stefnufjárhæðinni. Vitnar hann til framlagðs kostnaðarreiknings því til styrktar. Stefndu hafa mótmælt útreikningi stefnufjárhæðarinnar og benda á að hún styðjist hvorki við mat né útreikninga óvilhallra manna.

Við meðferð málsins í héraði og við upphaf meðferðar þess fyrir Hæstarétti var svo sem áður greinir ekki sérstaklega vísað til bótaheimilda EES-réttar. Varð málatilbúnaður áfrýjanda ekki öðruvísi skilinn en svo, að hann byggði eingöngu á almennum íslenskum skaðabótareglum utan samninga. Sjónarmið áfrýjanda um að leggja skuli bótareglur EES-réttar til grundvallar við mat á því hverra skaðabóta hann getur krafist koma því ekki til skoðunar. Verður því ekki litið til dómafordæma EB-dómstólanna og EFTA-dómstólsins við úrlausn þess álitaefnis.

Stefnda byggingarnefnd Borgarholtsskóla braut, eins og að framan greinir, rétt á áfrýjanda með því að sniðganga reglur EES-samningsins. Mátti nefndarmönnum vera ljóst að með því að verða til þess að áfrýjandi varð af samningnum stuðluðu þeir að því að hann færi á mis við hagnað af honum. Verður að telja að ólögmæt háttsemi byggingarnefndarinnar hafi staðið í svo nánum tengslum við væntanlegan samning Byrgis ehf. og áfrýjanda, að sá síðarnefndi geti átt rétt á nokkrum bótum fyrir missi af hagnaðarvon samkvæmt almennum skaðabótareglum verði hann talinn hafa sýnt fram á slíkt tjón. Gæta verður þó þess að lög mæla fyrir um hvaða tjón skuli bætt við útboð og verður að taka afstöðu til þess hvort þau lagaákvæði eigi við í máli þessu og með hvaða hætti.

Samkvæmt 20. gr. laga nr. 65/1993 skal bótafjárhæð vegna brota á lögunum miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og að taka þátt í útboði. Réttur áfrýjanda til skaðabóta verður ekki byggður á broti á útboðsskilmálunum sem slíkum samkvæmt því sem áður er frá greint. Auk þess á reglan aðeins beint við þegar útboðið er jafnframt ógilt og kostur gefst þannig á því að bjóða í verkið að nýju. Er ákvæðið ekki því til fyrirstöðu að áfrýjandi fái dæmdar bætur fyrir missi hagnaðar eins og hér stendur á.

Samkvæmt 27. gr. laga nr. 63/1970, sbr. 2. gr. laga nr. 55/1993, er verkkaupi bótaskyldur vegna þess tjóns sem hann bakar verktaka með broti á VI. kafla laganna, en kaflinn fjallar um opinberar framkvæmdir á Evrópska efnahagssvæðinu. Samkvæmt síðari málslið ákvæðisins skal bótafjárhæðin miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og að taka þátt í útboði. Ákvæði VI. kafla voru sett í tengslum við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið. Var ákvæðum hans ætlað að fullnægja skyldu íslenska ríkisins um að lögfesta ákveðnar tilskipanir ráðs Evrópubandalaganna um opinber útboð, sbr. einkum tilskipun nr. 93/37/EBE um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga og tilskipun nr. 89/665/EBE um samræmingu laga og stjórnsýslufyrirmæla aðildarríkjanna á reglum um meðferð kæru vegna útboðs og gerðar opinberra vörukaupa- og verksamninga.

Við meðferð Alþingis á frumvarpi til breytingarlaga nr. 55/1993 um þetta efni voru gerðar breytingar á 27. gr., en þá var 1. mgr. hennar samkvæmt frumvarpinu færð og gerð að síðari málsgrein 26. gr. Í þessari málsgrein er vitnað til 29. gr. laganna, en tilvitnunin þykir ásamt orðalagi núverandi 27. gr. benda til þess að ákvæðinu hafi ekki verið ætlað að gilda eftir að verksamningur var kominn á. Er þessi skýring í samræmi við túlkun á ákvæði 20. gr. laga nr. 65/1993, svo sem áður er rakið, en eðlilegt verður að telja að sambærileg bótaákvæði eigi við um öll útboð að þessu leyti. Með tilliti til þess sem hér er rakið verður að skýra ákvæði 27. gr. laga nr. 63/1970, sbr. 2. gr. laga 55/1993, á þann veg að það mæli fyrir um bætur til verktaka, sem brotið er gegn áður en tilboð frá bjóðanda hefur verið samþykkt, og eigi að auðvelda honum sönnun fyrir tjóni, óháð því hvort hann geti sýnt fram á að hann hefði orðið af verki. Verður ákvæðið því ekki talið því til fyrirstöðu að áfrýjandi fái bætur vegna missis hagnaðar sanni hann tjón sitt.

Að framan er komist að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi hafi nægilega sannað að hann hafi orðið af hagnaðarvon vegna ólögmætra aðgerða stefndu byggingarnefndar Borgarholtsskóla og getur hann átt rétt á nokkrum bótum úr hendi stefndu íslenska ríkisins, Reykjavíkurborgar og Mosfellsbæjar, sem kostuðu verkið, en þeir verða taldir bera ábyrgð á ákvörðunum stefndu byggingarnefndar Borgarholtsskóla. Óþarft var hins vegar að stefna nefndinni. Erfitt er að sannreyna hvaða tjón áfrýjandi hefur beðið og óvissu gætir um hagnað af tilboði hans. Hafa stefndu haldið fram að í tilboðið hafi vantað verkþætti og aðrir verið vanáætlaðir.

Við ákvörðun bóta má að nokkru styðjast við framlagðan kostnaðarreikning áfrýjanda, en taka verður tillit til þess að hann er ekki unnin af óvilhöllum matsmönnum. Bætur verða því dæmdar að álitum og þykja þær hæfilega metnar 1.850.000 krónur með ársvöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga frá 21. apríl 1995 til þingfestingardags 19. júní 1997, en með dráttarvöxtum frá þeim tíma til greiðsludags.

Samkvæmt þessum úrslitum ber stefndu að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, þar með talinn kostnað við að leita álits EFTA- dómstólsins, svo sem nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Stefndu, íslenska ríkið, Reykjavíkurborg og Mosfellsbær, greiði áfrýjanda, Fagtúni ehf., 1.850.000 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 21. apríl 1995 til 19. júní 1997, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Stefndu greiði áfrýjanda 1.400.000 krónur samtals í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, þar með talinn kostnað við að leita álits EFTA-dómstólsins.

Gögn málsins gefa til kynna, að hið umdeilda ákvæði 3. gr. verksamningsins milli Byrgis ehf. og byggingarnefndar Borgarholtsskóla hafi verið tekið upp í samninginn að kröfu nefndarinnar, án þess að gagnaðilinn fengi þar miklu um ráðið. Hafi nefndin litið svo á, að þær forsendur um gerð þaks á bygginguna, sem þar lágu til grundvallar, hafi ekki farið í bága við efni og markmið samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, gat hún vart tekið óheppilegar til orða.

Í álitsgerð EFTA-dómstólsins 12. maí 1999 er það rökstutt með sannfærandi hætti, að ákvæðið hafi í raun farið í bága við 11. gr. þessa samnings sem ígildi magntakmörkunar á innflutningi til landsins. Má fallast á niðurstöður álitsgerðarinnar eftir efni hennar, eins og hún liggur fyrir, án þess að bollaleggja þurfi, hvort réttinum beri skylda til slíks eða ekki.

Að íslenskum lögum var það almenn regla áður en lög nr. 65/1993 komu til skjalanna, að verktakar eða seljendur, sem yrðu fyrir barðinu á mistökum við framkvæmd útboðs á verki eða efni til þess, gætu átt rétt á vangildisbótum vegna fyrirhafnar sinnar við að taka þátt í útboðinu, að minnsta kosti ef sýnt væri fram á, að tilboð þeirra væru raunhæf og ekki fjarri því að koma til greina við val milli bjóðenda. Er eðlilegt að líta svo á, að 20. gr. laganna hafi ekki verið ætlað að breyta þessari reglu, heldur fremur að auðvelda þá sönnun, sem til þyrfti. Á sama hátt var það almenn regla, að verktaki eða seljandi gæti átt tilkall til efndabóta, ef honum tækist að gera það nægilega líklegt, að hann hefði beinlínis orðið af verki vegna annarlegra sjónarmiða við framkvæmd útboðs eða val milli tilboða af hálfu væntanlegs verkkaupa. Verður umrædd lagagrein ekki skýrð svo, að hún hafi áhrif á gildi þeirrar reglu. Það sem hér var sagt á einnig við um 27. gr. laga nr. 63/1970, sbr. 2. gr. laga nr. 55/1993, enda er ákvæði hennar um vangildisbætur orðað nákvæmlega eins og 20. gr. hinna laganna.

Stefndu hafa ekki sýnt fram á, að endanleg smíði skólaþaksins hafi verið með þeim hætti, að af megi draga þá ályktun, að áfrýjandi hefði aldrei komið til greina sem undirverktaki Byrgis ehf. við smíðina, og þá af ástæðum, sem samrýmanlegar væru 11. gr. EES-samningsins þrátt fyrir áðurnefndan ljóð á verksamningnum.

Með þessum athugasemdum er ég samþykkur atkvæði annarra dómenda.