388/2008

K kærði úrskurð héraðsdóms þar sem M var heimilað að fá dóttur aðilanna tekna úr umráðum K með aðfarargerð til þriggja vikna sumarumgengni við sig og einnig framvegis til reglulegrar umgengni annan hvern miðvikudag, allt í samræmi við dóm Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005. Fyrir lá að innsetningargerð hafði farið fram til að koma á umgengni M við dóttur aðila í þriggja vikna sumarleyfi á árinu 2008. Hafði K því ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt niðurstöðu hins kærða úrskurðar um heimild til aðfarargerðar í þessu skyni og var málinu vísað frá Hæstarétti að þessu leyti. Í dómi Hæstaréttar sagði að almennar reglur laga nr. 90/1989 um aðför tækju til aðfarargerðar sem þessarar að því leyti sem ekki væru sérreglur um annað í barnalögum nr. 76/2003. Af II. kafla aðfararlaga yrði ráðið að heimild til aðfarargerðar væri háð því almenna skilyrði að efndatími skyldu, sem leitað væri fullnustu á, hefði liðið án þess að sá, sem hana ber, hafi fullnægt henni. Þá væri sérstaklega áskilið í 50. gr. barnalaga að krafa um aðfarargerð yrði fyrst höfð uppi þegar árangurslaust fjárnám hefði verið reynt með dagsektum og fjárnámi fyrir þeim til að knýja forsjármann barns að láta af tálmun við umgengni. Voru því ekki lagaskilyrði til að verða við kröfu M um að honum yrði nú í einu lagi heimilað um ókomna tíð að leita aðfarargerðar til að koma á umgengni við dóttur sína og var þessum kröfum M því vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. júlí 2008, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. júlí 2008, þar sem varnaraðila var heimilað að fá dóttur aðilanna, A, tekna úr umráðum sóknaraðila með aðfarargerð til þriggja vikna sumarumgengni við sig og einnig framvegis til reglulegrar umgengni annan hvern miðvikudag, í fyrsta sinn 10. september 2008, allt í samræmi við dóm Héraðsdóms Reykjavíkur 22. desember 2005. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði kröfum varnaraðila um heimild til aðfarargerða. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I.

Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði voru aðilar málsins í sambúð á árunum 1994 til 2002 og eignuðust þrjár dætur, sem fæddar eru 1995, 1997 og 2002. Fyrrgreindar kröfur varnaraðila um heimild til aðfarargerða varða yngstu dótturina. Ágreiningur reis með aðilunum um forsjá dætranna, sem leyst var úr með dómi Hæstaréttar 27. maí 2004 í máli nr. 31/2004, en með honum var sóknaraðila falin forsjá þeirra allra. Varnaraðili höfðaði mál á ný 18. apríl 2005 fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur til að fá forsjána dæmda sér, en með dómi 22. desember sama ár urðu lyktir þess mál á sama veg og í fyrri dóminum. Í síðastnefndum dómi var mælt ítarlega fyrir um umgengni varnaraðila við dætur sínar, sem meðal annars skyldi vera í annarri hvorri viku frá kl. 13 á miðvikudegi til kl. 9 næsta mánudag, svo og sex vikur á hverju sumri eftir nánar tilteknum reglum. Samkvæmt málatilbúnaði varnaraðila fór umgengni fram í samræmi við niðurstöður þessa dóms allt þar til í september 2007, en upp frá því hafi ekki orðið af henni. Af þeim sökum leitaði varnaraðili 16. nóvember 2007 eftir því við sýslumanninn í Reykjavík að dagsektir yrðu lagðar á sóknaraðila til að koma á umgengni eftir ákvæðum 48. gr. barnalaga nr. 76/2003. Í úrskurði sýslumanns 2. maí 2008 var krafa varnaraðila tekin til greina að því er varðaði dagsektir til að koma á umgengni hans við yngstu dóttur aðilanna, en að öðru leyti var kröfu hans hafnað. Voru dagsektir úr hendi sóknaraðila ákveðnar 5.000 krónur frá uppsögu úrskurðarins þar til hún léti af tálmun umgengni, en þær skyldu þó ekki falla á lengur en í 100 daga. Sóknaraðili mun hafa kært þennan úrskurð 5. maí 2008 til dóms- og kirkjumálaráðherra, en ekkert liggur fyrir í málinu um frekari afdrif þeirrar kæru.

Með beiðni til Héraðsdóms Reykjavíkur 20. júní 2008 leitaði varnaraðili heimildar til aðfarargerðar á grundvelli 50. gr. barnalaga til að koma á umgengni við yngstu dóttur aðilanna um sex vikna skeið í sumarleyfi, sem hæfist ekki síðar en 21. júlí sama ár. Jafnframt leitaði hann heimildar dómsins til aðfarargerðar til að koma framvegis á reglulegri umgengni annan hvorn miðvikudag, í fyrsta sinn 10. september 2008. Samkvæmt því, sem fram kom í beiðni þessari, hafði sóknaraðili á þeim tíma greitt með tíu daga millibili áfallnar dagsektir samkvæmt úrskurði sýslumanns frá 2. maí 2008, en ekki hafði orðið af umgengni. Mál þetta er rekið í tilefni af þessari beiðni varnaraðila. Með hinum kærða úrskurði voru kröfur hans teknar til greina, en þó þannig að heimilað var að komið yrði á með aðför umgengni hans við dóttur sína um þriggja vikna skeið í sumarleyfi árið 2008.

II.

Fyrir Hæstarétt hefur verið lagt endurrit úr gerðabók sýslumannsins í Reykjavík, þar sem fram kemur að innsetningargerð hafi farið fram í samræmi við hinn kærða úrskurð 21. júlí 2008 til að koma á umgengni varnaraðila við dóttur aðilanna í þriggja vikna sumarleyfi á því ári. Samkvæmt þessu hefur sóknaraðili ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá hnekkt niðurstöðu hins kærða úrskurðar um heimild til aðfarargerðar í þessu skyni. Málinu verður því vísað frá Hæstarétti að þessu leyti.

III.

Samkvæmt 50. gr. barnalaga getur héraðsdómari orðið við kröfu þess, sem á rétt til umgengni við barn, um að honum verði heimilað að koma henni á með aðfarargerð, enda tálmi forsjármaður barnsins umgengni þrátt fyrir úrskurð sýslumanns um dagsektir og fjárnám fyrir þeim eftir 48. gr. og 49. gr. sömu laga. Um meðferð máls um slíka kröfu og framkvæmd aðfarargerðar er í 50. gr. vísað til 45. gr. laganna. Í 1. mgr. síðastnefndrar lagagreinar er mælt fyrir um að farið skuli með kröfu um heimild til aðfarargerðar eftir ákvæðum 13. kafla laga nr. 90/1989, en að þessu frágengnu eru ekki sérreglur í barnalögum um skilyrði fyrir því að hafa kröfu sem þessa uppi, til hvers hún geti tekið eða hvernig farið verði með hana fyrir dómi. Af þessum sökum verður að líta svo á að almennar reglur laga nr. 90/1989 taki til þessara atriða að því leyti, sem annað leiðir ekki af fyrirmælum 50. gr. barnalaga.

Af ákvæðum II. kafla laga nr. 90/1989 verður ráðið að heimild til aðfarargerðar sé háð því almenna skilyrði að efndatími skyldu, sem leitað er fullnustu á, hafi liðið án þess að sá, sem hana ber, hafi fullnægt henni. Sjálfgefið er að beiðni um aðfarargerð verður ekki lögð fyrir sýslumann eða borin undir héraðsdóm, þegar það á við, áður en þessu skilyrði er fullnægt nema sérstaklega sé mælt fyrir um annað í lögum, svo sem gert er með 1. mgr. 70. gr. laga nr. 90/1989. Af 50. gr. barnalaga verður ekki leidd sérregla af þeim toga um öflun heimildar til aðfarargerðar til að koma á umgengni við barn á grundvelli úrskurðar sýslumanns, enda er þar þvert á móti áskilið að krafa um þá heimild verði fyrst höfð uppi þegar árangurslaust hafi verið reynt með dagsektum og fjárnámi fyrir þeim að knýja forsjármann barns til að láta af tálmun við umgengni. Af þessum sökum eru ekki skilyrði að lögum til að verða við kröfu varnaraðila um að honum verði nú í einu lagi heimilað um ókominn tíma að leita aðfarargerðar til að koma á umgengni við dóttur sína hverju sinni, sem misbrestur kynni að verða á því að sóknaraðili virði rétt hans í þeim efnum. Verður því að vísa frá héraðsdómi kröfu varnaraðila um að kveðið verði á um heimild hans framvegis til að koma á með aðfarargerð reglulegri umgengni við dóttur aðilanna.

Rétt er að aðilarnir beri hvort sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Málinu er vísað frá Hæstarétti að því er varðar ákvæði hins kærða úrskurðar um heimild varnaraðila, M, til að fá A tekna úr umráðum sóknaraðila, K, til að koma á umgengni við þá fyrrnefndu í sumarleyfi á árinu 2008.

Að öðru leyti en að framan greinir er málinu vísað frá héraðsdómi.

Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.