83/2004

M, sem búsettur er í Svíþjóð, krafðist þess að honum yrði heimilað að fá barn hans og K tekið úr umráðum hennar með beinni aðfarargerð þar sem hún hefði flutt barnið til Íslands með ólögmætum hætti, sbr. 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Talið var að aðilarnir hefðu samkvæmt dómi héraðsdóms í Svíþjóð farið sameiginlega með forsjá barnsins þegar K flutti það með sér hingað til lands. Hefði K því flutt barnið á ólögmætan hátt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995. Þá var ekki fallist á að atvik væru slík eða skilyrði uppfyllt til að synja um afhendingu barnsins á grundvelli ákvæða 2., 3. eða 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995. Var því fallist á kröfu M um innsetningargerð.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf C-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. febrúar 2004 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar, 10. mars og 25. mars 2004. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2004, þar sem varnaraðila var heimilað að fá nafngreinda dóttur málsaðila, fædda 1998, tekna úr umráðum sóknaraðila og afhenta sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu varnaraðila um aðfarargerð. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt á báðum dómstigum.

Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og að aðfararfrestur verði óbreyttur frá úrskurði héraðsdóms og miðist við uppkvaðningu hans. Þá krefst hann kærumálskostnaðar.

Fyrir Hæstarétt hefur sóknaraðili lagt fram álitsgerð E-kk-ef I-kk-ef M-kk-ef sálfræðings 2. mars 2004 og bréf Barnahúss 5. mars sama árs.

I.

Samkvæmt gögnum málsins eiga málsaðilar saman eina dóttur, fædda 10. október 1998 í Svíþjóð. Aðilarnar hafa aldrei búið saman en hafa báðir verið búsettir í Svíþjóð. Fór sóknaraðili ein með forsjá dóttur þeirra. Varnaraðili mun hafa umgengist barnið lítillega þegar það var á fyrsta aldursári. Umgengnin mun hins vegar hafa verið stopul jafnframt sem hún lagðist tímabundið af. Síðar sakaði sóknaraðili varnaraðila um kynferðisbrot gegn dóttur þeirra á þeim tíma sem umgengni varnaraðila átti sér stað. Var hlutaðeigandi yfirvöldum í Svíþjóð tilkynnt tvívegis um þessar grunsemdir sóknaraðila. Fór jafnoft fram rannsókn vegna þessara ásakana hjá þar til bærum yfirvöldum í Svíþjóð, en í bæði skiptin voru málin felld niður þar sem ekkert þótti hafa komið fram sem styrkti slíkar grunsemdir. Eftir það krafðist varnaraðili fyrir héraðsdómstóli í Helsingborg í Svíþjóð að forsjá barnsins yrði sameiginleg hjá málsaðilum, barnið yrði búsett hjá sóknaraðila en kveðið yrði á um ríkan umgengnisrétt varnaraðila. Hinn 23. apríl 2003 féllst dómstóllinn á kröfur varnaraðila, en inntak umgengnisréttar við varnaraðila var nákvæmlega tilgreint í dóminum. Í kjölfar þessa fór sóknaraðili með barnið til Íslands. Gerði hún þetta án samráðs við varnaraðila, en tilkynnti honum um för þeirra mæðgna til Íslands með bréfi sem hún skildi eftir hjá móður sinni. Hefur sóknaraðili síðan dvalist með barnið hér á landi. Þá hafa einnig komið fram ásakanir sóknaraðila um annars konar ofbeldi varnaraðila gegn barninu en kynferðislegt. Í málinu liggur fyrir að barnaverndarnefnd Reykjavíkur óskaði 1. október 2003 eftir því að Barnahús hlutaðist til um að tekið yrði viðtal við barnið í samræmi við ákvæði 22. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Voru sjö viðtöl tekin við barnið með þeirri niðurstöðu að ekkert kom fram „sem benti til þess að hún hafi orðið fyrir kynferðislegu ofbeldi eða áreitni“, eins og segir í bréfi Barnahúss til barnaverndarnefndar Reykjavíkur 5. mars 2004. Að tilstuðlan sóknaraðila hefur E-kk-nf I-kk-nf M-kk-nf sálfræðingur átt þrjú viðtöl við barnið. Í álitsgerð hans 2. mars 2004 segir að á grundvelli frásagnar stúlkunnar „verði ekki talið að um ótvírætt ofbeldi hafi verið að ræða gagnvart henni.“

Í málinu leitar varnaraðili eftir því að fá dóttur sína afhenta sér með beinni aðfarargerð. Því til stuðnings vísar hann til ákvæða laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., svo og til samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, svokallaðs Haagsamnings, en bæði Ísland og Svíþjóð hafa fullgilt hann.

II.

Í málinu liggur fyrir að aðilar voru búsettir í Svíþjóð þegar sóknaraðili flutti barnið hingað til lands vorið 2003. Meðal gagna málsins eru bréf sænska utanríkisráðuneytisins til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins hér á landi 11. desember 2003 og 23. mars 2004. Þar kemur fram að það fari gegn forsjárrétti foreldris samkvæmt sænskum lögum þegar barn, sem lýtur forsjá beggja foreldra, er flutt úr landi án samráðs við það foreldri sem eftir er.

Samkvæmt fyrrgreindum dómi héraðsdóms í Svíþjóð verður ekki annað talið en að aðilarnir hafi farið sameiginlega með forsjá dóttur sinnar þegar sóknaraðili flutti hana með sér Íslands vorið 2003. Sóknaraðili flutti því barnið hingað til lands á ólögmætan hátt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins. Ber samkvæmt þessu að verða við kröfu varnaraðila, nema því aðeins að fallist verði á með sóknaraðila að ákvæði 2. töluliðar, 3. töluliðar eða 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 13. gr., 2. mgr. sömu greinar og 20. gr. Haagsamningsins, standi því í vegi.

Sóknaraðili heldur því fram að alvarleg hætta sé á að flutningur dóttur aðila til Svíþjóðar myndi skaða hana andlega eða líkamlega eða koma henni á annan hátt í óbærilega stöðu, sbr. 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995. Um þetta er til þess að líta að samkvæmt 19. gr. Haagsamningsins felst ekki efnisleg úrlausn um álitamál varðandi forsjá barns í ákvörðun um að því verði skilað eftir reglum hans. Myndi því eftir sem áður standa óbreytt sú skipan á forsjá dóttur aðilanna, samkvæmt áðurnefndum dómi, þótt eftir atvikum þyrfti að veita varnaraðila umráð yfir henni til að rjúfa það ólögmæta ástand, sem sóknaraðili kom á með brottnámi hennar frá Svíþjóð, ef sóknaraðili kysi ekki sjálf að fylgja henni aftur þangað. Fyrir Hæstarétti hefur sóknaraðili viljað byggja á áðurnefndri álitsgerð E-kk-ef I-kk-ef M-kk-ef sálfræðings, meðal annars um hvort atvik málsins væru slík að ákvæði 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 gæti átt við um stöðu dóttur aðilanna. Þar segir meðal annars: „Undirritaður telur einnig að ekkert það hafi komið í ljós í gögnum málsins sem bendi til þess að „alvarleg hætta“ sé á því að afhendingin skaði hana, líkamlega eða andlega eða þá að stúlkunni verði komið „á annan hátt í óbærilega stöðu“.“ Í niðurlagi álitsgerðarinnar er meðal annars svofelld ályktun: „Að þeim forsendum gefnum að móðir [A] sé með umsjá hennar og sé til staðar í Svíþjóð á meðan á umgengninni stendur og hefur margþætta möguleika á að búa dóttur sína andlega undir umgengnina, sem er án tilsjónarmanns, samkvæmt sænska dóminum, þá telur undirritaður ekki meginrök hníga í þá átt að alvarleg hætta skapist á því að afhendingin skaði stúlkuna andlega eða líkamlega eða setji hana á annan hátt í óbærilega stöðu. Engin slík staðfest dæmi í rannsóknargögnum málsins eru fyrirliggjandi, svo undirritaður viti, sem myndu leiða til slíks ástands.“ Ekki verður séð að fyrrgreint bréf Barnahúss til barnaverndarnefndar 5. mars 2004 þessi breyti neinu í þessu sambandi. Verður því að telja að sóknaraðila hafi ekki tekist á að sýna fram á að atvik séu slík að átt geti við að beita umræddri undantekningarreglu í 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 13. gr. Haagsamningsins.

Þá heldur sóknaraðili því fram að dóttir aðila sé andvíg afhendingu til varnaraðila en hún hafi náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til þeirra skoðana hennar, sbr. 3. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 og 2. mgr. 13. gr. Haagsamningsins. Í fyrrnefndri álitsgerð E-kk-ef I-kk-ef M-kk-ef kemur fram sú afstaða hans varðandi þetta atriði að hann sjái ekki að barnið hafi raunhæfar forsendur til að mynda sér skoðanir um afhendinguna. Hafi barnið því ekki náð þeim þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess varðandi það hvort afhenda beri það föður sínum í Svíþjóð. Með vísan til þessa og þeirra gagna sem liggja fyrir í málinu eru ekki skilyrði til að hafna kröfu varnaraðila á grundvelli reglu 3. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995. Þá eru ekki efni til að fallast á með sóknaraðila að skilyrði séu til að hafna kröfu varnaraðila á þeirri forsendu að afhending dóttur þeirra til hans væri ekki í samræmi við grundvallarreglur íslensks réttar um verndun mannréttinda, sbr. 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 og 20. gr. Haagsamningsins. Með vísan til framangreinds verður hafnað þeim rökum, sem sóknaraðili hefur fært fram gegn kröfu varnaraðila.

Rétt er að aðilarnir beri hvort sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti. Ákvæði hins kærða úrskurðar um gjafsóknarkostnað skal vera óraskað, en um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði segir.

Dómsorð:

Varnaraðila, M, er heimilt að liðnum sex vikum frá uppsögu þessa dóms að fá stúlkuna A tekna úr umráðum sóknaraðila, K, og afhenta sér með beinni aðfarargerð hafi sóknaraðili ekki áður fært hana til Svíþjóðar eftir því, sem nánar greinir í forsendum þessa dóms.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað sóknaraðila eru staðfest.

Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 200.000 krónur.