440/2016

S var sakfelldur fyrir kynferðisbrot samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa káfað á kynfærum A, sem var í nuddi hjá honum, og sett fingur inn í leggöng hennar. Var refsing S ákveðin fangelsi í tvö ár auk þess sem honum var gert að greiða A 900.000 krónur í miskabætur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf, V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 26. maí 2016 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verði þyngd.

Ákærði krefst aðallega ómerkingar héraðsdóms, til vara að hann verði sýknaður, en að því frágengnu að refsing verði milduð. Þá krefst hann þess aðallega að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð.

A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.200.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði.

Krafa ákærða um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er reist á því að héraðsdómara hafi frá öndverðu mátt vera ljóst að niðurstaða um sök ákærða myndi ráðast af mati á sönnunargildi munnlegra skýrslna hans og brotaþola sem gefnar yrðu fyrir dómi. Héraðsdómara hafi ekki verið nauðsyn á að kveðja til sérfróða meðdómsmenn eftir að niðurstaða yfirmatsmanna lá fyrir, enda ekki deilt um slíkar staðreyndir að þeirra væri þörf. Af þeirri ástæðu og þar sem ákærði neiti sök hafi dómstjóri átt að ákveða að þrír héraðsdómarar skipuðu dóm í málinu, sbr. ákvæði 4. mgr. 3. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þar sem ekki hafi verið farið eftir þeim ákvæðum beri að ómerkja hinn áfrýjaða dóm.

Eins og atvikum málsins háttar má fallast á með ákærða að héraðsdómara hafi frá upphafi mátt vera ljóst að niðurstaða málsins myndi ráðast af sönnunargildi munnlegra skýrslna ákærða og brotaþola fyrir dómi. Að því er jafnframt að gæta að í málinu voru tvær matsgerðir, þar sem afstaða var tekin til þess hvort sú nuddaðferð sem ákærði beitti umrætt sinn væri það sem nefnt var í gögnum málsins „viðurkennd aðferð í nuddfræðum“ en um það var ágreiningur. Við þessar aðstæður var þeirra kosta völ að dómstjóri tæki ákvörðun um að þrír héraðsdómarar skipuðu dóm, sbr. 4. mgr. 3. gr. laga nr. 88/2008, eða að kvaddir yrðu til tveir meðdómsmenn með sérkunnáttu, sbr. 3. mgr. lagagreinarinnar. Samkvæmt þessu og með hliðsjón af því að 4. mgr. 3. gr. laga nr. 88/2008 veitir heimild en kveður ekki á um skyldu eru ekki efni til að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til nýrrar meðferðar. Er þá einnig litið til þess, að þegar lögð var fram í málinu yfirmatsgerð skýrði héraðsdómari frá því að hann hafi kvatt löggiltan sjúkranuddara og endurhæfingarlækni til setu í dóminum, og voru af hálfu ákærða engar athugasemdir gerðar af því tilefni.

Ákærði reisir kröfu sína um ómerkingu í annan stað á því að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi hafi verið röng svo einhverju skipti um úrslit málsins. Atvikum er um það sem einhverju skiptir rétt lýst í hinum áfrýjaða dómi að því frátöldu að ákærða og brotaþola ber saman um að hún hafi legið á maganum á nuddbekk ákærða þegar hann fór þess á leit við hana að hún afklæddist nærhaldi sínu.

Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi er í meginatriðum samræmi í frásögn ákærða og brotaþola fyrir dómi um rás atburða allt frá því er hún kom inn á nuddstofuna, lagðist á magann á nuddbekk og ákærði tók að nudda bakhluta líkama hennar. Hins vegar greinir þau á um atvikin eftir að brotaþoli sneri sér við á bekknum og ákærði hóf að nudda framhluta líkamans. Héraðsdómur mat framburð brotaþola trúverðugan en framburð ákærða á hinn bóginn ótrúverðugan um tiltekin atriði málsins.

Við skýrslutöku hjá lögreglu skýrði ákærði svo frá að hönd hans hefði runnið til og „lítill partur af einum puttanum fer inn í klofið á henni“ eins og hann komst að orði og að hann „hefði getað misst alla puttana þarna.“ Síðar við skýrslugjöfina fórust ákærða svo orð að „hluti af þessum fingri fór inn í prívat ... partinn á henni“ og hafi hann „aldrei þrætt fyrir það.“ Þegar ákærði var nánar aðspurður við sömu skýrslutöku hvort hann viðurkenndi að hafa snert og sett fingur inn í leggöng brotaþola svaraði ákærði því játandi, en kvað það hafa gerst óvart. Hann bætti því síðan við að hann héldi að hann væri „nokkuð heppinn að hendin fór bara ekki öll inn“. Frásögn ákærða um framangreind atriði var við skýrslugjöf fyrir dómi nokkuð á annan veg. Þar kvaðst hann halda að hann hafi ekki runnið til en hann „hafi bara ekki ... séð þetta nægilega vel, þannig að smávegis af nöglinni snerti sköpin á henni.“ Þegar ákærði var í framhaldinu beðinn um að lýsa því hversu langt fingur hans hefði farið inn í leggöng brotaþola sagði hann að það hefði verið „bara smávegis af nöglinni ... bara sko utanverðu, en samt sko á skinninu fyrir utan“. Hann hafi „aldrei farið ... inn í leggöngin á henni ... það var voðalega lítið af puttanum sem snerti þetta svæði.“ Ákærði hefur ekki gefið trúverðugar skýringar á því misræmi sem að þessu leyti var í frásögn hans við skýrslutöku hjá lögreglu og fyrir dómi. Samkvæmt þessu og að virtum þeim atriðum sem rakin eru í hinum áfrýjaða dómi verður ekki vefengd niðurstaða hans um sakfellingu ákærða, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008, sem verður þannig staðfest.

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um heimfærslu háttsemi ákærða til refsiákvæðis, refsingu hans, sakarkostnað og einkaréttarkröfu.

Ákærða verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Ákærði, S-kk-nf H-kk-nf, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 988.798 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, B-kk-ef Þ-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 744.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, E-kk-ef G-kk-ef S-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 186.000 krónur.