100/2007

K hf. krafðist þess að bú A yrði tekið til gjaldþrotaskipta og vísaði til þess að árangurslaust fjárnám hefði verið gert hjá honum að kröfu K hf. 2. nóvember 2006. Með úrskurði héraðsdóms var kröfunni hafnað þar sem A hafði ekki verið viðstaddur fjárnámsgerðina og sambúðarkona hans gæti ekki talist málsvari hans samkvæmt 62. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Þá hafi verið vitað hvar A væri að finna. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að sambúðarkona A teldist til heimilismanna hans í skilningi 2. mgr. 24. gr. laganna. Hefði sýslumanni því verið heimilt að fela henni að taka málstað A sem málsvari hans og halda áfram gerðinni og breytti engu í því hvort vitað hafi verið hvar hann væri að finna. Var því heimilt að ljúka fjárnáminu án árangurs samkvæmt 62. gr. laganna og af þeim sökum var hinn kærði úrskurður felldur úr gildi.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og J-kk-nf S-kk-nf G-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 15. febrúar 2007, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. janúar 2007, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að bú varnaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta, en sóknaraðili kveðst fyrst hafa fengið vitneskju um úrskurðinn 6. febrúar 2007. Kæruheimild er í 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka kröfu hans til efnislegrar meðferðar.

Varnaraðili hefur ekki látið málið til sín taka.

Eins og greinir í hinum kærða úrskurði tók sýslumaðurinn í Reykjavík fyrir 2. nóvember 2006 beiðni sóknaraðila um fjárnám hjá varnaraðila fyrir kröfu að fjárhæð samtals 2.479.362 krónur. Gerðin fór fram á lögheimili varnaraðila að viðstaddri nafngreindri sambúðarkonu hans, en þess var getið í bókun um gerðina að hann væri „í afplánun.“ Í bókuninni var sambúðarkonan nefnd málsvari varnaraðila og kom þar fram að henni hafi verið leiðbeint um réttarstöðu sína og kröfu sóknaraðila, sem hún hafi ekkert haft við að athuga en verið ófær um að greiða. Henni hafi einnig verið leiðbeint um í hverju gera mætti fjárnám og hafi hún lýst yfir að varnaraðili ætti ekkert slíkt. Að kröfu sóknaraðila var gerðinni lokið við svo búið án árangurs. Hann gerði síðan kröfu um að bú varnaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta á grundvelli þessa fjárnáms og barst hún héraðsdómi 21. nóvember 2006, þar sem hún var árituð um fyrirkall á hendur varnaraðila til þinghalds 10. janúar 2007. Krafa sóknaraðila með þeirri áritun var birt 8. sama mánaðar fyrir sambúðarkonu varnaraðila á lögheimili þeirra. Ekki var sótt þing af hálfu varnaraðila þegar krafa sóknaraðila var tekin fyrir áðurnefndan dag og var hún tekin til úrskurðar. Með hinum kærða úrskurði var kröfu sóknaraðila um gjaldþrotaskipti sem fyrr segir hafnað.

Samkvæmt endurriti úr gerðabók sýslumanns var við fjárnámið 2. nóvember 2006 meðal annars lagt fram „birtingarvottorð ásamt ljósriti boðunarbréfs“. Það skjal liggur ekki fyrir í máli þessu. Án tillits til þess hvar ráðgert hefur verið að gerðin yrði tekin fyrir og hvort tekist hafi að birta umrætt boðunarbréf var sýslumanni heimilt samkvæmt 22. gr. laga nr. 90/1989 um aðför að byrja gerðina eða eftir atvikum halda henni áfram á heimili varnaraðila, svo sem hér var gert. Varnaraðili var ekki viðstaddur þegar gerðin var tekin fyrir, en á heimili hans hittist fyrir sambúðarkona hans, sem telst til heimilismanna hans í skilningi 2. mgr. 24. gr. sömu laga. Sýslumanni var því heimilt að fela henni að taka málstað varnaraðila sem málsvari hans og halda áfram gerðinni eins og gert var, en engu breytti í því efni hvort vitað var hvar finna hefði mátt varnaraðila til að láta hann sjálfan gæta hagsmuna sinna við gerðina. Samkvæmt 62. gr. laga nr. 90/1989 mátti ljúka fjárnáminu án árangurs úr því að málsvari varnaraðila var viðstaddur gerðina. Að þessu leyti voru því engir annmarkar á fjárnáminu, sem sóknaraðili styður kröfu sína um gjaldþrotaskipti við. Því til samræmis verður að taka til greina kröfu hans um að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi.

Kærumálskostnaðar hefur ekki verið krafist og verður hann því ekki dæmdur.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi.