268/2012

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem bú Ö hf. var tekið til gjaldþrotaskipta að kröfu H ehf. á grundvelli 5. tölul. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., enda var ekki talið að Ö hf. hefði sýnt fram á að félagið væri greiðslufært.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf hæstaréttardómari og B-kk-nf B-kk-nf og H-kk-nf I. J-kk-nf settir hæstaréttardómarar.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 16. apríl 2012 sem barst Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 4. apríl 2012 þar sem bú sóknaraðila var tekið til gjaldþrotaskipta. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu varnaraðila um að bú sóknaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

I

Sóknaraðili er einkahlutafélag sem var stofnað 8. maí 2007 með 5.000.000 króna hlutafjárframlagi. Samkvæmt samþykktum félagsins er tilgangur þess ferðaþjónusta, rekstur fasteigna og skyldur rekstur.

Með samningi 9. janúar 2009 tók sóknaraðili á leigu af varnaraðila Hótel Búðir á Snæfellsnesi ásamt öllu lausafé, birgðum og munum til reksturs hótelsins. Leigutíminn var til 20 ára, en hvor aðili gat sagt upp leigunni að liðnum fimm árum. Fjárhæð ársleigu var 25.200.000 krónur, bundin vísitölu neysluverðs, og átti að greiða hana með sex jöfnum greiðslum frá 1. júní til og með nóvember ár hvert. Jafnframt skuldbatt sóknaraðili sig til að greiða virðisaukaskatt ofan á leiguna. Þá bar sóknaraðila að greiða fasteignagjöld af eigninni. Hinn 15. mars 2011 gerðu aðilar viðauka við leigusamninginn, en samkvæmt honum skyldi virðisaukaskattur lagður á leiguna og reikningsgerð hagað þannig að gefnir yrðu út reikningar að fjárhæð 500.000 krónur fyrir mánuðina janúar til maí og desember en að fjárhæð 3.700.000 krónur fyrir mánuðina júní til nóvember.

Samkvæmt leigusamningi aðila átti að greiða leigu til varnaraðila beint frá viðskiptabanka sóknaraðila þannig að rafgreiðslum frá hótelgestum yrði fyrst ráðstafað til greiðslu á leigu samkvæmt samningnum. Tekið var fram í samningnum að það teldist veruleg vanefnd ef breyting yrði gerð á þessu fyrirkomulagi. Þá sagði að sóknaraðila bæri að framvísa staðfestingu frá banka um ráðstöfun á rafgreiðslum. Varnaraðili taldi að ekki hefði verið staðið við þessa skuldbindingu og því sendi hann sóknaraðila áskorun um úrbætur með bréfi 6. desember 2011 að viðlagðri riftun leigusamnings. Þessu erindi var ekki svarað.

Í ljósi þess að varnaraðili taldi að sóknaraðili hefði verið rekinn með viðvarandi tapi áleit hann sóknaraðila með engu móti geta staðið í fullum skilum við lánardrottna sína þegar kröfur þeirra féllu í gjalddaga, auk þess sem ekki yrði séð að úr því yrði bætt innan skamms tíma. Var þetta meðal annars reist á því að árangurslaus fjárnám hefðu verið gerð hjá sóknaraðila, síðast 11. október 2011 að kröfu Festa lífeyrissjóðs fyrir kröfu samtals að fjárhæð 4.828.402 krónur. Einnig aflaði varnaraðili upplýsinga frá tollstjóra um skuld sóknaraðila á opinberum gjöldum, en samkvæmt yfirliti 15. mars 2012 nam skuldin 7.506.766 krónum. Þá taldi varnaraðili að sóknaraðili ætti ýmsar aðrar kröfur ógreiddar.

Með bréfi 1. febrúar 2012 krafðist varnaraðili þess að bú sóknaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta á þeim grundvelli að árangurslaust fjárnám hefði farið fram hjá sóknaraðila, sbr. 1. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Samhliða þessu beindi varnaraðili að sóknaraðila áskorun samkvæmt 5. tölulið sömu málsgreinar um að lýsa því yfir skriflega innan þriggja vikna að félagið gæti greitt húsaleigu fyrir árið 2012 samkvæmt fyrrgreindum leigusamningi um Hótel Búðir þegar leigan félli í gjalddaga, en að öðrum kosti yrði krafist gjaldþrotaskipta á búi félagsins. Áskorun þessi var birt fyrir fyrirsvarsmanni sóknaraðila 22. febrúar 2012. Lögmaður sóknaraðila svaraði áskoruninni með bréfi 28. sama mánaðar, en þar var rakið í einstökum atriðum að sóknaraðili teldi sig að öllu leyti hafa efnt leigusamning aðila. Einnig var því haldið fram að sóknaraðili hefði gert upp kröfuna við Festa lífeyrissjóð sem lá til grundvallar fjárnámi hjá félaginu. Í niðurlagi bréfsins sagði síðan að tekið yrði til varna gegn kröfu um að bú sóknaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta, en meðan það mál sætti dómsmeðferð yrði ekki svarað „sérstökum yfirlýsingum, áskilnaði, áskorunum eða öðru“ sem beint væri að sóknaraðila. Í kjölfarið krafðist varnaraðili aftur gjaldþrotaskipta á búi sóknaraðila með bréfi 15. mars 2012, sem barst héraðsdómi sama dag, en í þetta sinn var krafan reist á því að sóknaraðili hefði ekki lýst því yfir að félagið væri gjaldfært, sbr. 5. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Á þeim grundvelli var krafan tekin til greina með hinum kærða úrskurði.

II

Samkvæmt 5. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 getur lánardrottinn krafist þess að bú skuldara verði tekið til gjaldþrotaskipta ef hann hefur ekki innan þriggja vikna orðið við áskorun lánardrottins um að lýsa því skriflega yfir að hann verði fær um að greiða skuld við hlutaðeigandi lánardrottinn þegar hún fellur í gjalddaga eða innan skamms tíma ef hún er þegar gjaldfallinn. Á það verður ekki fallist með sóknaraðila að þessi heimild taki aðeins til þeirra sem lánað hafa skuldara fé en ekki til annarra kröfuhafa, enda getur 65. gr. laganna átt við alla þá sem eiga fjárkröfu á hendur skuldara.

Í samræmi við þetta beindi varnaraðili, svo sem áður er rakið, áskorun að sóknaraðila, sem birt var 22. febrúar 2012, en svar við henni, með bréfi lögmanns sóknaraðila 28. sama mánaðar, hafði ekki að geyma yfirlýsingu um greiðslufærni sóknaraðila, eins og berlega er áskilið í umræddu lagaákvæði. Með áskorun sinni hefur varnaraðili því leitt líkur að ógjaldfærni skuldara, en kröfu um gjaldþrotaskipti getur skuldari varist með því að hnekkja þessum löglíkum og sýna fram á að hann sé allt að einu greiðslufær eða verði það innan skamms tíma, sbr. 2. mgr. 65. gr. laganna. Ráðast úrslit málsins af því hvort sóknaraðili hafi fært fram slíka sönnun.

Samkvæmt ársreikningi sóknaraðila fyrir árið 2010 nam rekstrartap að teknu tilliti fjármagnsliða 5.842.128 krónum. Til samanburðar koma fram hliðstæðar tölur frá fyrra ári en rekstartapið árið 2009 var 3.702.913 krónur. Samkvæmt ársreikningnum nam bókfært verð eigna 11.575.394 krónum í árslok 2010. Langtímaskuldir voru engar en skammtímaskuldir námu hins vegar 16.120.435 krónum. Eigið fé var því neikvætt um 4.545.041 krónu. Ekki liggur fyrir í málinu ársreikningur sóknaraðila fyrir árið 2011. Þá hefur sóknaraðili ekki gert grein fyrir fjárhagsstöðu félagsins um þessar mundir með því að upplýsa hver sé fjárhæð heildaskulda þess og andvirði eigna. Jafnframt liggur ekki fyrir rekstaráætlun eða önnur gögn um afkomuna til framtíðar litið ef frá er talin bókunaráætlun sóknaraðila fyrir árið 2012 þar sem líkur eru leiddar að því að bókanir verði mun meiri en árið á undan. Af þeirri áætlun verður hins vegar ekkert ráðið um rekstarafkomuna. Að öllu því virtu sem hér hefur verið rakið verður ekki talið að sóknaraðili hafi sýnt fram á að félagið sé greiðslufært og verður hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Varnaraðili hefur ekki kært úrskurðinn fyrir sitt leyti og kemur því ekki til álita krafa hans um málskostnað í héraði. Sóknaraðila verður aftur á móti gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Össuklettur hf., greiði varnaraðila, Hótel Búðum ehf., 250.000 krónur í kærumálskostnað.