41/2020

Reifun

O höfðaði mál gegn Í og krafðist þess að fellt yrði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar um að landsvæðið Þóreyjartungur í Borgarbyggð, með nánar tilgreindum merkjum, teldist þjóðlenda í afréttareign O. Reisti O kröfu sína á því að umrætt landsvæði teldist eignarland sitt. Héraðsdómur sýknaði Í af kröfum O en Landsréttur tók kröfur O til greina. Í áfrýjaði dómi Landsréttar og krafðist fyrir Hæstarétti sýknu af kröfum O. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þrátt fyrir að lýsingar í hinum ýmsu gerðum Landnámu af landnámi á þessu svæði væru ekki að öllu leyti glöggar og samrýmanlegar yrði sú ályktun dregin af þeim að umþrætt landsvæði hefði í upphafi tilheyrt hinu víðfeðma landnámi S-kk-ef. Um landnám Þóreyjartungna vísaði rétturinn til þess að óbyggðanefnd hefði komist að þeirri niðurstöðu að aðliggjandi heiðarlönd, Lundartunga og Oddstaðatunga, hefðu verið numin í öndverðu og teldust eignarlönd. Þá hefði Í ekki gert kröfu fyrir óbyggðanefnd um að landsvæði norður af Þóreyjartungum teldist þjóðlenda. Flest sömu sjónarmið ættu við um Þóreyjartungur og umrædd heiðalönd, að því er varðaði lýsingar Landnámu á landnámi á svæðinu, staðháttum, hæð yfir sjávarmáli og gróðurfari. Ekki stæðu rök til annars en að niðurstaðan yrði sú sama að því er varðaði nám Þóreyjartunguna og talið nægilega sýnt fram á að þær hefðu verið numdar með þeim hætti að beinn eignarréttur hefði stofnast yfir þeim. Niðurstaða um það hvort beinn eignarréttur hefði haldist réðist einkum af heildarmati á heimildum um eignarréttindi yfir Þóreyjartungum og inntaki þeirra, heimildum um nýtingu þeirra og fyrirliggjandi upplýsingum um gróðurfar og staðhætti. Rétturinn taldi að heimildir um jörðina Hrísa og Þóreyjartungur veittu því næga stoð að Þóreyjartungur hefðu lengst af verið hluti af jörðinni Hrísum og að beinn eignarréttur hefði ekki fallið niður þótt Reykholtskirkja hefði í lok 19. aldar selt landsvæðið til sveitarfélags og síðar til O. Hæstiréttur komst meðal annars að þeirri niðurstöðu að Þóreyjartungur hefðu ekki verið nýttar sem samnotaafréttur fyrr en þær komust úr eigu Reykholtskirkju. Loks bar Hæstiréttur saman þá þætti sem heiðarlöndin Þóreyjartunga, Lundartunga og Oddsstaðartunga ættu sameiginlega í eignarréttarlegu tilliti og komst að þeirri niðurstöðu að Þóreyjartungur og Lundartunga ættu að nær öllu leyti og Oddsstaðatunga að flestu leyti þá þætti sameignlega sem mestu máli skipti við afmörkun á landsvæðum sem teljast annars vegar undirorpin beinum eignarrétti og hins vegar þjóðlendur. Hæstiréttur taldi að rök stæðu ekki til annars en að niðurstaðan yrði sú sama að því er varðaði eignarréttarlega stöðu Þóreyjartungna, Lundartungu og Oddsstaðatungu svo og aðliggjandi landsvæða til norðurs, það er að Þóreyjartungur teldust eignarland O. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms var því staðfest.

Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf, I-kvk-nf E-kvk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf.

2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. desember 2020. Hann krefst sýknu af kröfum stefndu og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti en ella að málskostnaður verði látinn niður falla. 

3. Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.

4. Dómendur skoðuðu vettvang 7. september 2021.Ágreiningsefni

5. Í málinu er deilt um gildi hluta af úrskurði óbyggðanefndar 11. október 2016 í máli nr. 5/2014. Nefndin starfar á grundvelli laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Nánar tiltekið er deilt um gildi þeirrar niðurstöðu úrskurðarins að landsvæðið Þóreyjartungur í Borgarbyggð, innan þeirra marka sem óbyggðanefnd ákvað, teldist þjóðlenda í afréttareign stefndu

6. Í hinum áfrýjaða dómi Landsréttar var tekin til greina krafa stefndu um að fellt yrði úr gildi ákvæði í umræddum úrskurði óbyggðanefndar þess efnis að Þóreyjartungur væru þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, en svæði þetta var nánar afmarkað þannig: „Upphafspunktur er við ármót Flókadalsár og Syðri-Sandfellskvíslar. Þaðan er Flókadalsá fylgt til upptaka. Þaðan er dregin bein lína í upptök Syðri-Sandfellskvíslar. Syðri-Sandfellskvísl er svo fylgt vestur í upphafspunkt við Flókadalsá.“ Jafnframt var fallist á kröfu stefndu um að viðurkennt yrði að enga þjóðlendu væri að finna innan umþrætts svæðis. 

7. Stefnda gerði þá kröfu fyrir óbyggðanefnd að Þóreyjartungur, eins og hún afmarkaði það landsvæði allt til Oks í austri, teldist eignarland sitt. Kröfugerð málsaðila í héraði fól í sér að þeir féllust á niðurstöðu óbyggðanefndar um afmörkun þess svæðis sem deilt er um hvort er eignarland stefndu eða þjóðlenda. Þá fól kröfugerð áfrýjanda í sér að hann féllist á þá niðurstöðu óbyggðanefndar að hið umþrætta svæði teldist í afréttareign stefndu, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, og að stefnda nyti veiðiréttar í ám á svæðinu samkvæmt 5. gr. sömu laga, sbr. II. kafla laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. 

8. Héraðsdómur sýknaði áfrýjanda af kröfum stefndu en Landsréttur tók sem fyrr segir allar kröfur stefndu til greina. 

9. Ágreiningur er með aðilum um hvort og þá með hvaða hætti hið umþrætta landsvæði hefur verið numið í öndverðu og eftir atvikum um hvort beinn eignarréttur hefur síðar fallið niður. Þá greinir aðila á um hvort dregin verði sú ályktun af heimildum um hið umþrætta landsvæði að það hafi verið hluti af jörðinni Hrísum eða sérstakt afmarkað landsvæði sem nýtt hafi verið sem afréttur Reykholtskirkju. Hvað sem þeim ágreiningi líður eru aðilar ekki á eitt sáttir um sönnunargildi og túlkun ýmissa heimilda um jörðina Hrísa og hið umþrætta landsvæði. Loks er deilt um þær kröfur sem gera verði til sönnunar um að landsvæði sé undirorpið beinum eignarrétti.

10. Áfrýjunarleyfi var veitt 22. desember 2020. Í ákvörðuninni kom fram að þegar litið væri heildstætt til þess að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um atriði sem beiðni um áfrýjunarleyfi væri reist á og til þeirra hagsmuna sem deilt væri um væri hún tekin til greina. Málsatvik

Meðferð málsins fyrir óbyggðanefnd

11. Í hinum áfrýjaða dómi er meðal annars rakið með hvaða hætti óbyggðanefnd tók umrætt landsvæði til meðferðar, gerð grein fyrir kröfugerð málsaðila og málsmeðferð fyrir nefndinni í stórum dráttum.

12. Í úrskurði óbyggðanefndar í máli nr. 5/2014, sem stefndi krefst að verði felldur úr gildi að hluta, var einnig fjallað um sambærilegan ágreining um önnur aðliggjandi landsvæði sem liggja að nokkru samsíða Þóreyjartungum sunnan þeirra frá vestri til austurs en áfrýjandi gerði kröfu um að þau yrðu einnig talin þjóðlendur, nánar tiltekið Lundartunga, Oddsstaðatunga og Gullberastaðaselsland. Jafnframt var þar fjallað um afrétt austan við framangreind landsvæði og ætlaðan hluta af landi jarðarinnar Húsafells II. Áfrýjandi gerði aftur á móti ekki kröfu um að landsvæðin norðan Þóreyjartungna yrðu talin þjóðlendur og féllst þar með á að allt það svæði væri hluti af eignarlandi viðkomandi jarða.

Heimildir um jörðina Hrísa og Þóreyjartungur

13. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi byggir stefnda rétt sinn til Þóreyjartungna á samþykkt hreppsnefnda Andakíls- og Lundarreykjadalshreppa 31. mars 1998 um stofnun stefndu og yfirlýsingu hreppsnefndar Lundarreykjadalshrepps 2. apríl sama ár um framlag fjármuna og eignarlanda, þar á meðal Þóreyjartungna, til stofnunar stefndu. Í yfirlýsingunni er vísað til þess að Lundarreykjadalshreppur hafi keypt Þóreyjartungur af Reykholtskirkju með kaupsamningi 9. september 1895 og afsali 9. janúar 1896. Um landamerki var vísað til landamerkjabréfs 2. júlí 1923. Umrædd sveitarfélög eru nú hluti af sveitarfélaginu Borgarbyggð. Í dóminum er nánar lýst framlögðum heimildarskjölum um sölu Reykholtskirkju á afréttarlöndum kirkjunnar til Lundarreykjadalshrepps, þar á meðal Þóreyjartungum og staðfestingu landshöfðingja á því að konungur hefði samþykkt söluna 19. september 1894. Þá er því lýst að landamerkjabréf fyrir „Þóreyjartungur afréttarlandi Lundarreykjadalshrepps“ hafi verið undirritað 2. júlí 1923 og því þinglýst 7. júlí 1924. 

14. Í hinum áfrýjaða dómi er jafnframt gerð nokkur grein fyrir heimildum um landnám á því svæði sem óbyggðanefnd fjallaði um. Þá er rakið meginefni þeirra heimilda sem fyrir liggja í málinu um jörðina Hrísa, sem lengst af var að hálfu í eigu Reykholtskirkju en að hálfu Bæjarkirkju, og um hið umþrætta landsvæði Þóreyjartungur. Þær heimildir sem Landsréttur vísaði til virðast allar hafa legið fyrir við meðferð málsins hjá óbyggðanefnd utan lögfesta H-kk-ef J-kk-ef frá árinu 1668 um lönd, jarðareignir og ítök Reykholtskirkju en ljósrit af skjalinu og vélrituð uppskrift þess, sem staðfest er af Þjóðskjalasafni Íslands, var lagt fram af hálfu stefndu við meðferð málsins fyrir héraðsdómi.Lagagrundvöllur

15. Í 1. gr. laga nr. 58/1998 er að finna skilgreiningu á þeim þremur hugtökum sem fram koma í heiti laganna og notuð eru til að lýsa eignarréttindum yfir landi. Eignarland er þar skilgreint sem landsvæði sem er háð einkaeignarrétti þannig að eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma. Samkvæmt ákvæðinu er þjóðlenda landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Afréttur er þar skilgreindur sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé. Í almennum athugasemdum við frumvarp það sem varð að umræddum lögum kemur fram að eitt þeirra meginatriða sem nefnd sú sem gerði tillögu um efni lagafrumvarpsins hefði byggt á hefði verið að hugtakið afréttur yrði ekki notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur afnotaréttindum, til dæmis beitarafnotum. 

16. Lög nr. 58/1998 eru reist á því að landinu verði í eignarréttarlegu tilliti skipt í annars vegar eignarlönd og hins vegar þjóðlendur. Samkvæmt 2. gr. laganna telst íslenska ríkið eigandi lands og hvers konar landsréttinda og hlunninda í þjóðlendum sem ekki eru háð einkaeignarrétti. Það er hlutverk óbyggðanefndar samkvæmt 7. gr. laganna og eftir atvikum dómstóla samkvæmt 19. gr. þeirra að kanna og skera úr um hvaða land telst þjóðlenda og hver eru mörk þeirra og eignarlanda, auk þess að skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og að úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna. Hlutverk óbyggðanefndar og dómstóla er þannig ekki að svipta menn eignarlöndum sínum eða skerða eignarréttindi þeirra á annan hátt og færa eignarréttindi með þeim hætti til íslenska ríkisins, sbr. dóm Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004.

17. Af almennum athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 58/1998 verður ráðið að úrlausn óbyggðanefndar og dómstóla um hvort landsvæði telst eignarland eða þjóðlenda í merkingu laganna ráðist af almennum sönnunarreglum og þeim réttarheimildum sem færðar eru fram í hverju einstöku tilviki. Í dómi Hæstaréttar í áðurgreindu máli nr. 48/2004 er sú regla talin gilda að sá sem telur til eignarréttinda yfir landi verði að færa fram heimildir fyrir eignatilkalli sé það dregið í efa. Hversu ríkar kröfur verði gerðar til heimilda fyrir eignatilkalli í hverju einstöku tilviki og hvernig þær heimildir verða túlkaðar þarf hins vegar að meta í hverju máli fyrir sig. Þó hlýtur mat á sönnunargildi mismunandi tegunda heimilda um mörk landsvæðis og inntak eignarréttinda yfir því svo og túlkun einstakra heimildarskjala óhjákvæmilega að taka mið af dómaframkvæmd um sambærileg tilvik.

18. Í athugasemdum við 11. gr. í fyrrnefndu frumvarpi er áréttað mikilvægi þess að samræmis sé gætt hvað varðar fyrirsvar ríkisins að því er varðar kröfur þess um eignarréttindi innan þjóðlendna og við úrlausn um hvort land telst til eignarlands eða þjóðlendu. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar í þjóðlendumálum hefur niðurstaða um hvort landsvæði telst hafa verið numið í öndverðu og hvort það telst eignarland eða þjóðlenda meðal annars ráðist af samanburði við niðurstöður um aðliggjandi landsvæði sem telja verður sambærileg með tilliti meðal annars til gróðurfars og hæðar yfir sjávarmáli. Um þetta vísast til dóma Hæstaréttar í máli nr. 48/2004, um mörk jarðarinnar Hóla, dóma 16. maí 2007 í málum nr. 448/2006, 536/2006 og 24/2007, sem vörðuðu mörk eignarlanda og þjóðlendna sunnan við Mýrdalsjökul, dóma 7. október 2010 í málum nr. 722/2009 og 748/2009, sem vörðuðu mörk landnáms inn til landsins í Þistilfirði og dóma 29. september 2011 í málum nr. 40/2011 og 56/2011, sem vörðuðu mörk jarða í Öxarfirði. Þá hefur Hæstiréttur vísað til jafnræðisreglu við úrlausn um afmörkun þjóðlendu og eignarlands, sbr. dóm 11. maí 2006 í máli nr. 345/2005.

19. Óumdeilt er að eignarréttur yfir landi á Íslandi stofnaðist í öndverðu með námi. Í Landnámabók eru frásagnir af fundi Íslands og landnámi þess. Elsta gerð hennar mun hafa verið rituð á 12. öld en hefur ekki varðveist í heild sinni. Lýsingar yngri gerða hennar á landnámi einstakra landnámsmanna eru ekki að öllu leyti samhljóða og jafnframt í ýmsu ósamþýðanlegar. Þá er umfangi og landamerkjum einstakra landnáma sjaldan lýst nákvæmlega í Landnámu og á þetta einkum við um afmörkun þeirra inn til landsins. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar í málum um tilvist beins eignarréttar á tilteknu landsvæði og í úrskurðum óbyggðanefndar hafa skýrar frásagnir í Landnámu um landnám einstaka svæða og umfang þeirra verið taldar hafa sönnunargildi við mat á því hvort stofnast hefur til beins eignarréttar með námi eða eftir atvikum takmarkaðs eignarréttar yfir landsvæði, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 3. nóvember 1994 í máli nr. 247/1994 sem er að finna í dómasafni réttarins það ár á bls. 2227. Aftur á móti hafa fáorðar og óskýrar lýsingar í Landnámu fremur verið taldar mæla gegn því að land hafi verið numið og þannig undirorpið beinum eignarrétti, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 10. apríl 1997 í máli nr. 66/1996 sem birtur var í dómasafni réttarins árið 1997 á bls. 1162 og 6. maí 1999 í máli nr. 41/1999 en síðastgreind mál voru sakamál vegna skotveiði. 

20. Við mat á því hversu víðtækar ályktanir má draga af takmörkuðum lýsingum Landnámu um afmörkun landnáms inn til landsins hefur meðal annars verið horft til hæðar lands yfir sjávarmáli og gróðurfars eins og það er nú eða ætla má að það hafi verið við landnám, sbr. áðurnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 48/2004 þar sem slakað var á kröfum til sönnunar um að landsvæði hefði verið numið í öndverðu með vísan til fyrrnefndra atriða. Þegar lýsingar Landnámu á afmörkun náms á tilteknu landsvæði eru óskýrar hefur verið litið til nákvæmari lýsinga í Landnámu á námi á landsvæðum í nágrenninu, í svipaðri hæð yfir sjávarmáli og með svipað gróðurfar. Af þeim samanburði hafa verið dregnar ályktanir um hvort líklegt sé að umþrætt landsvæði hafi verið numið með þeim hætti að stofnast hafi til beins eignarréttar yfir því, sbr. fyrrnefnda dóma Hæstaréttar í málum nr. 48/2004, 448/2006, 536/2006, 24/2007, 722/2009, 748/2009, 40/2011 og 56/2011.

21. Enda þótt talið verði að landsvæði hafi verið numið í öndverðu kann nýting þess eða önnur atvik að hafa valdið því að réttindi yfir því eða hluta þess hafi fallið niður eða breyst þannig að það teljist ekki lengur undirorpið beinum eignarrétti. Hæstiréttur hefur slegið föstu að teljist beinn eignarréttur hafa stofnast yfir landsvæði við nám eða á annan hátt verði þess ekki krafist að sýnt sé fram á með hvaða hætti upphaflegur eignarréttur hafi haldist við heldur aðeins að hann hafi gert það í raun, sbr. dóm Hæstaréttar 29. október 2009 í máli nr. 685/2008. Þar var vísað til þess að í skriflegum heimildum hafi afréttar einkum verið getið í tengslum við búfjárbeit og að hann hafi verið nýttur sem samnotaafréttur. Af þessum heimildum var dregin sú ályktun að hvað sem liði upphaflegum eignarrétti hefði beinn eignarréttur ekki flust til síðari rétthafa heldur aðeins óbein eignarréttindi. Í dómi Hæstaréttar 4. október 2007 í máli nr. 27/2007 var byggt á svipuðum sjónarmiðum en þar sagði að af tiltækum heimildum yrði ekki ráðið að upphaflegur beinn eignarréttur hefði flust til síðari rétthafa heldur hefði þar stofnast til óbeinna eignarréttinda. Gróðurfar og staðhættir ásamt heimildum um nýtingu landsins voru taldar styðja þá niðurstöðu. Fjallskil hefðu þar verið með líkum hætti og þar sem um samnotaafrétti væri að ræða. Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar í máli 448/2006 var talið að líkur væru fyrir því að tiltekið landsvæði hefði verið innan upphaflegs landnáms eins og aðliggjandi lönd. Í dóminum segir síðan að landsvæðið yrði eins og þau talið heiðarland sem frá alda öðli hefði verið nýtt til beitar, sumar og vetur, svo og fýlatekju þegar svo bar undir. Enda þótt deilt hefði verið um það hvort heiðarnar næstar jökli ættu að teljast afréttir væri ljóst að landsvæðið og löndin fyrir austan það og vestan hefðu ekki verið talin til samnotaafrétta. Ekkert væri fram komið í málinu sem stutt gæti að munur yrði að þessu leyti gerður á landsvæðinu og aðliggjandi landsvæðum. Hæstiréttur taldi því nægilega í ljós leitt að landsvæðið hefði frá landnámi verið háð beinum eignarrétti sem heiðarland jarðar.

22. Eins og fram kemur í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar, sem vísað er til í úrskurði nefndarinnar sem hér er til endurskoðunar, voru landnám eins og frá þeim er greint í Landnámu í öndverðu einatt mjög stór en smám saman skipt niður í smærri einingar sem lengi hafa verið nefndar jarðir. Fallist er á þær almennu niðurstöður óbyggðanefndar að gera megi ráð fyrir því að jörð sé landsvæði sem upprunalega hefur verið ráðstafað úr einstökum landnámum, stofnað til nýbýlis á eða eignarhefð unnin yfir. Þannig má ráða af dómum Hæstaréttar að land sem samkvæmt fyrirliggjandi heimildum er eða hefur verið jörð eða hluti hennar sé háð beinum eignarrétti, sbr. dóm réttarins 2. desember 1971 í máli nr. 193/1970, að því er varðaði beinan eignarrétt Andakílshrepps yfir Gullberastaðatungu en dóminn er að finna í dómasafni réttarins árið 1971 á bls. 1137, og dóm 28. janúar 1975 í máli nr. 65/1971 sem er að finna í dómasafni réttarins árið 1975 á bls. 55. Í dóminum var talið að afréttarland hefði verið hluti af landi jarðarinnar Kalmannstungu sem eignarland í beinni merkingu þegar það var selt tveimur hreppum árið 1880 og 1901 og verður ráðið af dóminum að lagt hafi verið til grundvallar að afrétturinn væri undirorpinn beinum eignarrétti hreppanna. 

23. Svo sem gengið var út frá við setningu laga nr. 58/1998 hefur hugtakið afréttur ekki verið notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur afnotaréttindum, svo sem beitarréttindum og hugsanlega fleiri réttindum. Það að landsvæði hafi verið nefnt afréttur í heimildum sker þannig ekki úr um hvort það er undirorpið beinum eignarrétti. Eins og fram kemur í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar má flokka afrétti í þrennt með tilliti til uppruna. Í fyrsta lagi samnotaafrétti þar sem landsvæði hefur samkvæmt elstu heimildum verið til sameiginlegra nota jarða í tilteknu sveitarfélagi eða á afmörkuðu svæði. Óbyggðanefnd telur mega álykta að hluti þeirra landsvæða hafi legið utan þeirra svæða sem numin hafi verið eða eignarheimildir snemma fallið niður hafi svo verið. Rétturinn til þeirra hafi orðið til við það að íbúar byggðalags hafi tekið viðkomandi landsvæði, utan þáverandi byggðarmarka, til sumarbeitar fyrir búpening og eftir atvikum annarra takmarkaðra nota. Í öðru lagi sé um að ræða afrétti einstakra jarða og stofnana, en þar sé um þá afrétti að ræða sem samkvæmt elstu heimildum tilheyrðu einstökum jörðum, lögpersónum eða stofnunum, fyrst og fremst kirkjunum og afnot annarra þá aðeins heimil gegn gjaldi. Slíkir afréttir séu að meginstefnu skildir frá viðkomandi heimajörð með sjálfstæðum merkjum eða í sumum tilvikum af öðrum fasteignum. Tilurð þessara afrétta sé ekki með öllu ljós en þeim skýringum hafi verið hreyft að þeir hafi verið hluti af landnámi einstakra landsnámsjarða en vegna legu sinnar, landkosta og búskaparhátta verið nýttir til upprekstrar. Í þriðja lagi sé um það að ræða að land eða hluti lands einstakra jarða hafi verið lagt til afréttar. 

24. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 41/1919 um landamerki o.fl. taka ákvæði þeirra fyrst og fremst til afmörkunar á milli jarða með merkjum. Lögin eiga þó jafnframt við um merki milli jarða og afrétta eða annarra óbyggðra lendna ef sá krefst þess er land á að afrétti eða lendu. Þá taka lögin einnig til annarra lendna eða landhluta sem skipt er úr landi jarðar. Samkvæmt 2. gr. laganna skal eigandi lands gera glöggva skrá um landamerki eins og hann veit þau réttust. Í eldri lögum um landamerki nr. 5/1882 var einungis kveðið á um að landamerkjum afrétta og annarra óbyggðra lendna skyldi haldið við að því leyti sem því yrði við komið. Skylda eiganda jarðar til að setja merki, skrá þau og viðhalda hefur þannig um langt skeið verið afdráttarlausari en þegar um afrétt er að ræða. 

25. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur komið fram að við mat á gildi landamerkjabréfa og því hvert er inntak eignarréttar á svæði, sem þar er lýst, skipti almennt máli hvort um er að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt sé að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir heldur einnig til dæmis afrétti sem ekki tengjast sérstaklega tiltekinni jörð. Feli landamerkjabréf fyrir jörð í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega, sbr. til dæmis dóm réttarins í máli nr. 48/2004. Í þeim dómi segir að með því að gera landamerkjabréf geti menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það sem verið hafði. Ekki var talið að landamerkjabréf gæti eitt og sér nægt til að sanna beinan eignarrétt að öllu landi sem bréfið tæki til heldur yrðu önnur atriði jafnframt að koma til sem stutt gætu sömu niðurstöðu. Væri þá einkum til þess að líta hvort fyrir hendi væru eldri heimildir, sem fallið gætu að lýsingu í landamerkjabréfinu, enda stangaðist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu landsins.

26. Í fjölda þjóðlendumála sem komið hafa til kasta Hæstaréttar hefur reynt á mat á sönnunargildi eldri heimilda um eignir kirkna, svo sem máldaga, lögfesta og vísitasía. Í dómi réttarins 5. október 2006 í máli nr. 67/2006 segir að þegar slíkar heimildir séu metnar sé það að athuga að þær séu að mestu einhliða lýsingar þeirra sem fóru með kirkjujarðir eða eftir þeim hafðar án þess að vera staðfestar af öðrum sem til réttinda gátu talið. Hafi vísitasíur og lögfestur ekki einar sér verið taldar fullnægjandi gögn fyrir beinum eignarrétti. Af þessum dómi og fleirum þar sem vísað er til slíkra gagna, svo sem dómi réttarins í máli nr. 48/2004, verður þó ráðið að slíkar heimildir geti skipt máli við úrlausn þess hvort landsvæði telst undirorpið beinum eignarrétti, sérstaklega ef þær styðja við yngri heimildir, svo sem landamerkjabréf. Niðurstaða

27. Óumdeilt er að Lundarreykjadalshreppur keypti Þóreyjartungur af Reykholtskirkju árið 1895 og að þær voru lagðar inn í stefndu árið 1998. Í heimildarskjölum vegna þeirra lögskipta var landið nefnt afréttur. Landamerkjabréf um Þóreyjartungur er sem fyrr segir frá 2. júlí 1923 en þinglýst 7. júlí 1924. Deilt var um merki þrætusvæðisins fyrir óbyggðanefnd en aðilar hafa ekki gert ágreining í málinu um afmörkun nefndarinnar. Stefnda telur þrætusvæðið undirorpið beinum eignarrétti hennar en áfrýjandi telur það þjóðlendu í afréttareign stefndu í samræmi við niðurstöðu óbyggðanefndar.

28. Af hálfu stefndu er á því byggt að beinn eignarréttur yfir Þóreyjartungum hafi stofnast í öndverðu fyrir nám eða eftir atvikum hefð og landsvæðið hafi komist í eigu Reykholtskirkju sem hluti af jörðinni Hrísum og þá og síðar verið undirorpið beinum eignarrétti. Þóreyjartungur hafi ekki verið nýttar sem samnotaafréttur fyrr en þær komust í eigu sveitarfélaga sem stefnda leiði eignarrétt sinn frá.

29. Áfrýjandi dregur í efa að þrætusvæðið allt hafi verið numið með þeim hætti að beinn eignarréttur hafi stofnast og byggir á því að ef svo verði talið hafi þau réttindi allt að einu fallið niður. Hann telur að fyrirliggjandi heimildir bendi fremur til þess að Þóreyjartungur hafi alla tíð verið sérstakt afmarkað landsvæði en ekki hluti af jörðinni Hrísum. Landsvæðið hafi einungis verið nýtt sem afréttur og til veiði í skjóli takmarkaðra eignarréttinda Reykholtskirkju og þeirra sem leitt hafi rétt sinn frá henni. 

30. Í þeim hluta úrskurðar óbyggðanefndar sem hér er til endurskoðunar kemur annars vegar fram að sé tekið mið af staðháttum og fjarlægðum við túlkun landnámslýsinga verði að telja líklegt að svæði það sem nefndin afmarkaði sem Þóreyjartungur hafi verið numið að minnsta kosti að hluta. Síðar í úrskurðinum segir að sú ályktun verði dregin af fyrirliggjandi landnámslýsingum að líklegt teljist að landsvæðið sé innan upphaflegs landnáms. Óbyggðanefnd taldi engu að síður að ekki hefði verið sýnt fram á annað en að réttur til Þóreyjartungna hefði orðið til á þann veg að landsvæðið hefði verið tekið til sumarbeitar fyrir búpening og veiða og ef til vill til annarrar takmarkaðrar notkunar. Nefndin komst með þessum hætti að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið sýnt fram á að Þóreyjartungur væru eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti og að landsvæðið væri þjóðlenda. 

31. Lýsingar Landnámu á landnámi í þeim hluta Borgarfjarðar sem þrætulandið liggur eru ekki nákvæmar og jafnvel nokkuð misvísandi um umfang upphaflegs landnáms á svæðinu og þá landnámsmenn sem taldir eru hafa numið einstök landsvæði í skjóli þess eða þeirra sem fyrstir námu þar land. Sérstaklega er frásögn Landnámu ónákvæm um afmörkun landnáms inn til landsins. 

32. Í úrskurði óbyggðanefndar segir meðal annars um landnám í Borgarfirði: 

Svo segir í Egils sögu Skallagrímssonar, sem og bæði í Sturlubók og Þórðarbók Landnámu, að S-kvk-nf G-kk-nf hafi numið Borgarfjarðarhérað. Í Eglu er notað orðalagið: „-allt þat land, er vatnföll deila til sjóvar“ en í Landnámu segir: „svo vítt sem vatnsföll deila til sjóvar“. [...] Samkvæmt Landnámabók nemur B-kk-nf G-kk-nf Lundarreykjadal, milli Grímsár og Flókadalsár, að því er virðist allt niður að landnámi Ó-kk-ef H-kk-ef. Í austur hefur land B-kk-ef náð svo langt sem landnám S-kk-ef G-kk-ef tók til, þ.e. allt að núverandi sýslumörkum. [...] Að norðan hefur Flókadalsá skilið á milli H-kk-ef og landa B-kk-ef G-kk-ef. Samkvæmt Landnámabók (Sturlubók og Þórðarbók) nam F-kk-nf, þræll eða leysingi K-kk-ef g-kvk-ef, Flókadal allan, milli Flókadalsár og Geirsár, og bjó í Hrísum. Þar er einnig talað um G-kk-þf F-kk-þf í Hrísum. Nokkurs ósamræmis virðist þó gæta um landnám í Flókadal. Í 39. kafla Eglu er getið um „Þ-kk-þf H-kk-þf, er fyrstur bjó í hrísum.“ Hvernig sem þessu hefur verið farið er ljóst að Hrísar eru landnámsjörð, og eiga – á þeim tíma – land móti Gullberastöðum við Flókadalsá. Einnig að allt land Sjálfseignarstofnunarinnar Oks er innan hins forna landnáms B-kk-ef G-kk-ef.

33. Í úrskurði óbyggðanefndar er vísað til samantektar Þ-kk-ef Þ-kk-ef á Skálpastöðum frá árinu 2008 um þróun eignarhalds á löndum stefndu. Í samantektinni, sem er hluti af gögnum málsins, kemur fram að eftir því sem greini í Landnámu hafi sum landnám í öndverðu verið mjög stór en smám saman verið skipt niður í smærri einingar. Sem dæmi um það er vitnað til eftirfarandi frásagnar Landnámu af S-kk-þgf: „Síðan skipaði hann heraðit sínum félǫgum, ok þar námu margir menn síðan land með hans ráði. S-kk-nf gaf land G-kk-þgf enum háleyska fyrir sunnan fjǫrð á milli Andakílsár ok Grímsár; hann bjó á Hvanneyri.”

34. Eins og rakið er í úrskurði óbyggðanefndar er í Þórðarbók Landnámu getið sjálfstæðra landnáma annarra manna en S-kk-ef í Borgarfirði. Ekki er fyllilega ljóst hvort þau hafi verið til komin með eða án leyfis úr hinu víðfeðma landnámi S-kk-ef eða verið sjálfstæð landnám. Í framangreindri samantekt Þ-kk-ef Þ-kk-ef er gerð grein fyrir misvísandi frásögnum og ósamræmi í hinum ýmsu gerðum Landnámu um landnám einstakra manna á þessum slóðum og á það jafnt við um umfang landnáms B-kk-ef g-kk-ef og um landnámsmenn og landnám í Flókadal.

35. Þrátt fyrir að hinar ýmsu gerðir Landnámu af landnámi á þessu svæði séu ekki að öllu leyti glöggar og samrýmanlegar verður sú ályktun dregin af þeim að allar Þóreyjartungur, sem liggja milli Flókadalsár í vestri og norðri og Syðri-Sandfellskvíslar í suðri, eins og þær hafa verið afmarkaðar í máli þessu, hafi í upphafi tilheyrt hinu víðfeðma landnámi S-kk-ef. Á grundvelli fyrirliggjandi heimilda er hins vegar ekki unnt að skera úr um hvort þær hafa við landnám verið hluti af landsvæði sem B-kk-nf g-kk-nf nam eða tilheyrt landnámsjörðinni Hrísum.

36. Fyrir liggur að áfrýjandi gerði ekki kröfu fyrir dómi um að landsvæði sem liggja að Þóreyjartungum í norðri teldust þjóðlendur og óbyggðanefnd komst að þeirri niðurstöðu, í þeim úrskurði sem hér er að hluta til endurskoðunar, að heiðarlöndin Lundartunga og Oddsstaðatunga, sem liggja sunnan Þóreyjartungna, teldust eignarlönd. Þær niðurstöður voru reistar meðal annars á þeirri forsendu að þau teldust hafa verið numin í öndverðu. Áfrýjandi undi úrskurðinum. Flest sömu sjónarmið eiga við um Þóreyjartungur og umrædd aðliggjandi heiðarlönd að því er varðar lýsingar Landnámu á landnámi á svæðinu, staðháttum, hæð yfir sjávarmáli og gróðurfari svo og aðra þætti sem máli skipta. Ekki standa rök til annars en að niðurstaðan verði sú sama að því er varðar nám Þóreyjartungna og þessara heiðarlanda og vísast þar um til umfjöllunar í lið 18 og þá dóma Hæstaréttar sem þar eru nefndir. Verður því fallist á með stefndu að nægilega hafi verið sýnt fram á að Þóreyjartungur hafi verið numdar með þeim hætti að beinn eignarréttur hafi stofnast yfir þeim.

37. Í málinu reynir þannig á hvort sá beini eignarréttur sem samkvæmt framansögðu stofnaðist yfir Þóreyjartungum sé enn fyrir hendi eða hafi fallið niður. 

38. Hæstiréttur hefur byggt á því að teljist beinn eignarréttur hafa stofnast yfir landsvæði við nám eða á annan hátt verði þess ekki krafist að sýnt sé fram á með hvaða hætti upphaflegur eignarréttur hafi haldist við heldur aðeins að hann hafi gert það í raun, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 685/2008. 

39. Niðurstaða um það hvort beinn eignarréttur yfir þrætusvæðinu hafi haldist ræðst af heildarmati á heimildum um eignarréttindi yfir Þóreyjartungum og inntaki þeirra, heimildum um nýtingu þeirra og fyrirliggjandi upplýsingum um legu, gróðurfar og hæð yfir sjávarmáli. Jafnframt hlýtur niðurstaðan að taka mið af því að hvaða leyti þeir þættir sem talið er að hafi skipt mestu máli um eignarréttarlega stöðu aðliggjandi landsvæða eigi einnig við um Þóreyjartungur. 

40. Eignarheimild stefndu að því er varðar Þóreyjartungur er sem fyrr segir samþykkt hreppsnefnda Andakíls- og Lundarreykjadalshreppa 31. mars 1998 um stofnun stefndu og yfirlýsing hreppsnefndar Lundarreykjadalshrepps 2. apríl sama ár um framlag fjármuna og eignarlanda, þar á meðal Þóreyjartungna, til stofnunar stefndu. Í yfirlýsingunni er vísað til þess að Þóreyjartungur hafi verið keyptar af Reykholtskirkju með kaupsamningi 9. september 1895 og afsali 9. janúar 1896. Þar er Lundarreykjadalshreppi afsalað „til eignar og umráða afréttarlöndum Reykholtskirkju á Suðrfjalli, fyrir sunnan Flókadalsá, Þóreyjartungum, og landi við Reyðarvatn“. Um landamerki var í fyrrnefndri yfirlýsingu vísað til landamerkjabréfs 2. júlí 1923, þinglýstu 7. júlí 1924. Þar er lýst landamerkjum fyrir „Þóreyjartungum afréttarlandi Lundarreykjadalshrepps“.

41. Svo sem var gerð grein fyrir í lið 25 felur landamerkjabréf fyrir jörð í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða en landamerkjabréf fyrir afréttarlandi þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Um þetta vísast meðal annars til fyrrnefnds dóms Hæstaréttar í máli nr. 48/2004. 

42. Í lið 22 er gerð grein fyrir að gengið hefur verið út frá því í dómum Hæstaréttar að líkur séu á að land sem samkvæmt fyrirliggjandi heimildum er eða hefur verið jörð eða hluti hennar sé háð beinum eignarrétti. Þekkt er að innan eignarlands jarðar getur verið heiðarland eða afréttarland sem einkum hefur nýst til beitar. Slík landsvæði liggja að jafnaði að öðru landi þeirrar jarðar sem þau tilheyra en þó eru dæmi þess að aðrar jarðir liggi á milli heimalands jarðar og heiðarlands sem engu að síður er talið tilheyra henni, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 448/2006. 

43. Eins og fram kemur í lið 15 var gengið út frá því við samningu laga nr. 58/1998 að hugtakið afréttur yrði ekki notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur afnotaréttindum, til dæmis beitarréttindum. Afréttur sem áður telst hafa verið hluti af jörð getur samkvæmt framansögðu áfram verið undirorpinn beinum eignarrétti þótt hann hafi verið seldur eða komist með öðrum hætti undan jörð í hendur annars en eiganda jarðarinnar.

44. Það að Þóreyjartungum hefur í framangreindum heimildarbréfum stefndu, þar með talið landamerkjabréfi, verið lýst sem afréttarlandi og hafi allt frá því er Lundarreykjahreppur keypti þær af Reykholtskirkju í lok 19. aldar verið nýttar sem samnotaafréttur sker samkvæmt framansögðu ekki úr um hvort landsvæðið telst eignarland eða þjóðlenda. 

45. Ekki liggja fyrir heimildir um að býli hafi verið reist í Þóreyjartungum og landsvæðið eins að það er afmarkað í máli þessu er að minnsta kosti ekki lengur hluti af sjálfstæðri jörð. Reynir því í málinu á hvort þau beinu eignarréttindi yfir Þóreyjartungum sem samkvæmt framansögðu stofnuðust við landnám teljast síðar hafa fallið niður eða hvort þetta heiðarland telst hafa verið hluti af jörðinni Hrísum og sé því enn undirorpið beinum eignarrétti á sama hátt og aðliggjandi landsvæði til norðurs og suðurs. Niðurstaða þar um ræðst af heildstæðu mati, annars vegar á eldri og yngri heimildum um tengsl jarðarinnar Hrísa og Þóreyjartungna og eignarréttarlegri stöðu jarðarinnar og þrætulandsins en hins vegar á líkum á viðhaldi eignarréttar með tilliti til eignarréttarlegrar stöðu aðliggjandi landsvæða sem sambærileg geta talist, til dæmis hvað varðar legu, hæð yfir sjávarmáli og gróðurfar. 

46. Enda þótt gjalda megi varhug við að gefa fornum einhliða heimildum, svo sem máldögum, lögfestum og vísitasíum, sem ætlað hefur verið að styrkja tilkall kirkna til eignarréttinda mikið vægi við þetta heildstæða mat geta þær eigi að síður veitt mikilsverðar vísbendingar um legu og afmörkun jarða og annarra landsvæða til forna og nýtingu þeirra. Á þetta því frekar við sem þessar fornu heimildir eru fleiri, einkum ef þær mynda tímalega samfellu og samrýmast yngri heimildum um sömu atriði. 

47. Afstaða Þóreyjartungna til jarðarinnar Hrísa er þannig að þær liggja austan við land Hrísa, ofar í landinu. Flókadalsá afmarkar Þóreyjartungur til norðurs frá upptökum en áin tekur skarpan sveig til suðvesturs þegar kemur að landi Hrísa og rennur síðar á kafla til suðurs. Á þeim kafla sem áin rennur í suðvestur og síðan í suður skiptir hún löndum milli Hrísa og Þóreyjartungna. Eftir að Syðri-Sandfellskvísl, sem afmarkar Þóreyjartungur til suðurs, sameinast Flókadalsá rennur síðarnefnda áin til vesturs og skiptir eftir það löndum milli Hrísa og Lundarjarða. Óumdeilt er í málinu að þar sem Flókadalsá skiptir löndum milli Hrísa og Þóreyjartungna er áin greiðfær bæði mönnum og skepnum. Samkvæmt framansögðu er landfræðileg lega Þóreyjartungna gagnvart jörðinni Hrísum sambærileg og Oddsstaðatungu gagnvart Oddsstaðajörðum og Lundartungu gagnvart Lundarjörðum þótt síðastnefndu landsvæðin liggi saman á mjög stuttum kafla. Öll liggja þessi heiðarlönd nema stöku fell tiltölulega lágt yfir sjávarmáli eða í um 200 metra hæð.

48. Áður en málið var flutt fyrir Hæstarétti var dómendum, ásamt lögmönnum málsaðila og leiðsögumanni, flogið í þyrlu yfir jörðina Hrísa, Þóreyjartungur, Oddsstaðatungu, Lundartungu og nágrenni. Enginn vafi er á að Þóreyjartungur skera sig að engu leyti úr í samanburði við landsvæðin norðan við svo og Oddsstaðatungu og Lundartungu að því er varðar legu, gróðurfar og hæð yfir sjávarmál. 

49. Fyrir liggur að áfrýjandi gerði ekki kröfu fyrir óbyggðanefnd um að landsvæðið norður af Þóreyjartungum teldist þjóðlenda og telst það til eignarlands jarðanna Steindórsstaða og Búrfells. Áfrýjandi gerði hins vegar kröfu um að Lundartunga og Oddsstaðatunga teldust þjóðlendur en óbyggðanefnd komst að þeirri niðurstöðu að þær væru eignarlönd. Samkvæmt þessum niðurstöðum mynda Þóreyjartungur hins vegar afgerandi totu eða sneið til vesturs, í átt til byggðar, á þjóðlendulínunni í ofanverðum Borgarfirði.

50. Af Landnámu verður ráðið að jörðin Hrísar hafi verið sjálfstæð landnámsjörð og ekki innan landnáms B-kk-ef g-kk-ef sem var sunnan Flókadalsár. Þóreyjartungur liggja hins vegar að öllu leyti austan og sunnan Flókadalsár en Syðri-Sandfellskvísl skilur þær frá Lundartungu sem ágreiningslaust er að hafi verið innan landsnáms B-kk-ef g-kk-ef. Af Landnámu verður helst dregin sú ályktun að Þóreyjartungur hafi upphaflega verið hluti af hinu víðfeðma landnámi S-kk-ef en hann er í Sturlubók sagður hafa gefið öðrum landsvæði úr því. Sumir þeirra eru nefndir til sögunnar sem sjálfstæðir landnámsmenn í öðrum gerðum Landnámu. Þótt Þórðarbók Landnámu veiti vísbendingu um að Þóreyjartungur hafi verið innan landnáms B-kk-ef g-kk-ef er þar einnig lýst landnámi annarra manna sem allt eins geta hafa náð yfir þær að hluta eða öllu leyti.

51. Í þeim úrskurði óbyggðanefndar sem hér er til endurskoðunar er vísað til máldaga og lögfesta Reykholtskirkju allt frá því á 12. öld, svo og samantektar Þ-kk-ef Þ-kk-ef á Skálpastöðum þar sem vísað er til slíkra heimilda. Málsaðilar hafa hins vegar túlkað orðalag þessara gagna og þýðingu þess sem þar er látið ósagt með mismunandi hætti. Á þessum heimildum verður byggt að því leyti sem óbyggðanefnd vísar til þeirra beint eða óbeint.

52. Í úrskurði óbyggðanefndar er vísað til þess að í máldögum Reykholtskirkju frá árunum 1185 og 1224 sé talin upp meðal eigna og ítaka kirkjunnar tveggja mánaða beit í Faxadal sem talin er hafa verið innan núverandi landamerkja Hrísa. Í framangreindri samantekt Þ-kk-ef Þ-kk-ef er vísað til þess að í Reykholtsmáldaga frá árinu 1358 sé þess getið að kirkjan eigi hálfa jörðina Hrísa en eiganda hins helmingsins ekki getið. Muni þetta vera elsta heimildin um beinan eignarrétt Reykholtskirkju að jörðinni Hrísum. Í úrskurði óbyggðanefndar er vísað til þess að í máldögum kirkjunnar frá árunum 1358, 1397 og 1478 komi fram að jörðinni tilheyri hálf jörðin Hrísar og einnig talin upp beit í Faxadal. Í þessum máldögum sé Þóreyjartungna ekki getið sérstaklega. Í fyrrnefndri samantekt er vísað til þess að í máldaga frá árinu 1553 sé Bæjarkirkja talin eigandi Hrísa að hálfu á móti Reykholtskirkju og að ekki finnist eldri heimildir þar um. Samkvæmt þessum heimildum hefur Reykholtskirkja átt beitarítak í landi Hrísa að minnsta kosti frá því á 12. öld og beinan eignarrétt að hálfri jörðinni að minnsta kosti frá því um miðja 14. öld.

53. Í lögfestu H-kk-ef J-kk-ef um eignir Reykholtskirkju frá árinu 1668 lögfestir hann kirkjunni í áttundu grein „halfa jordina H-x-x i flocka dal, med ollum halfum londum Þoreÿartungum og Saudatungum, þar med tveggia manada beit i faxadal er kyrckjann a Sinnar og Bæjar kyrckiu jord, Hrysa jord“. Lögfestan var lesin upp á manntalsþingum sama ár og aftur árin 1678, 1686 og 1699. Efnislega sama tilgreining kemur fram í lögfestum H-kk-ef H-kk-ef fyrir Reykholtskirkju frá árinu 1709 sem lesin var upp á manntalsþingum sama ár og aftur árið 1730.

54. Nokkuð annað orðalag er að finna í lögfestu F-kk-ef J-kk-ef fyrir Reykholtskirkju frá árinu 1739 en hún var lesin upp á manntalsþingum það ár og aftur árið 1743. Þar bregður svo við að jarðir kirkjunnar eru tilgreindar í sjö liðum, þar á meðal hálf jörðin Hrísar. Meðal annarra eigna og ítaka kirkjunnar er hins vegar í áttunda lið lögfest „Tveggia mänada beit ollum peninge i faxadal þöreyjartungur og Saudatungur“.

55. Í úrskurði óbyggðanefndar segir að í biskupsvísitasíu Reykholtskirkju frá 31. júlí 1827 sé hálf jörðin Hrísar talin upp meðal jarðeigna kirkjunnar. Þar er getið tveggja mánaða beitar í Faxadal en ekki minnst á Þóreyjartungur. 

56. Í lögfestu Þ-kk-ef H-kk-ef fyrir Reykholt frá árinu 1837 segir í áttunda lið að lögfest sé kirkjujörðin Hrís í Flókadal sem hálf sé eign Reykholtskirkju. Í níunda lið segir: „Loksins lögfesti eptirfylgiandi útlönd egnir og itök kyrkjunnar í Reikholti. Tveggja mánadabeit öllum peníngi í faxadal er kyrkjan á í sínu Og Bæjarkyrkju landi að Hrísum, þá Saudatungur og Þóreyartungur allar; en þad eru Þóreyjartungur, er liggja millum Sandfellskvísla, framum Sandfell, og framí Saudabrekku fyrir vestan Fantófell og ad Flókadalsá á nordurhlid.“

57. Í vísitasíu fyrir kirkjuna að Reykholti frá 21. júlí 1869 er vísað til fyrrnefndrar biskupsvísitasíu frá 1827 hvað varðar eignir og ítök kirkjunnar. Þar er jafnframt ritað: „einungis skal því viðbætt (að kirkjan á lönd) að kirkjan á og hefur lengi haft í hefðarhaldi land við Reiðarvatn [Reiðarvatn úti á spássíu] austan frá Drangshlíð og út um Fossárflóa og Saudatungur og Þóreyjartungur.” 

58. Um staðsetningu Sauðatungna, sem getið er um í flestum framangreindum heimildum, er nú ekkert vitað fyrir víst enda örnefnið ekki lengur þekkt. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti töldu málflytjendur beggja málsaðila líklegast að þær hefðu verið einhver hluti af syðri Þóreyjartungu.

59. Við túlkun á efni framangreindra lögfesta frá árinu 1668 til ársins 1730 er fyrst að nefna að þar er Reykholtskirkja sögð eiga hálfa jörðina Hrísa í Flókadal með öllum hálfum löndum Þóreyjartungum og Sauðatungum. Þóreyjartungur eru á þessu árabili taldar upp í sama lið lögfestanna og jörðin Hrísar sem bendir til náinna tengsla þar á milli. Þóreyjartungur og Sauðatungur eru jafnframt taldar upp sem eignarland en ekki sem beitarítak eins og gert er um Faxadal. Þá er sérstaklega til þess að líta að eignarhlutfall kirkjunnar á þessum tíma er hið sama í jörðinni Hrísum og Þóreyjartungum. Þótt engar heimildir hafi fundist um hvernig Reykholtskirkja eignaðist hálfa jörðina Hrísa og sama hlut í Þóreyjartungum veita þessar lögfestur sterka vísbendingu um að eignarhald kirkjunnar á Þóreyjartungum hafi komið til samhliða eða að minnsta kosti tengst eignarhaldi á hálfri jörðinni Hrísum. 

60. Enda þótt ekki sé beinlínis tekið fram í framangreindum lögfestum að Þóreyjartungur séu hluti af jörðinni Hrísum bendir orðalag þeirra, þegar það er skoðað í heild sinni, frekar til þess að svo hafi verið talið en að litið hafi verið á heiðarlandið sem sérstakt afmarkað landsvæði án tengsla við Hrísa. Er þá til þess að líta annars vegar að merkjum Hrísa er ekki lýst sérstaklega og hins vegar að Þóreyjartungur eru skýrt landfræðilega afmarkaðar til norðurs og suðurs og heiti þeirra og lega augljóslega þekkt á þeim slóðum. 

61. Orðalag lögfestunnar frá árinu 1739 er ekki eins afdráttarlaust og í fyrri lögfestum þar sem Þóreyjartungum er ekki lýst með Hrísum heldur öðrum eignum og ítökum Reykholtskirkju. Þóreyjartungum er þó ekki lýst sem beitarítaki en í fyrsta sinn eru þær allar taldar meðal eigna og ítaka kirkjunnar. Ekki verður dregin sú ályktun af þessari heimild að eðli eignarhalds kirkjunnar hafi breyst þótt Þóreyjartungum hafi ekki lengur verið lýst í beinum tengslum við jörðina Hrísa heldur er skýringanna frekar að leita í því að eignarhlutfall kirkjunnar í þessu heiðarlandi hafi þá verið orðið annað en í öðru landi jarðarinnar Hrísa. Ekki hafa fundist heimildir um hvernig Reykholtskirkja eignaðist Þóreyjartungur allar.

62. Eignarhaldi Reykholtskirkju á jörðinni Hrísum og Þóreyjartungum er lýst með svipuðum hætti í lögfestunni frá árinu 1837 og í þeirri frá árinu 1739. Þær breytingar eru þó á lýsingunni að landsvæðið Þóreyjartungur er sérstaklega afmarkað eins og fyrr greinir. 

63. Fyrir liggur að Þóreyjartungna var ekki getið í máldögum Reykholtskirkju frá árunum 1358, 1397, 1478 og 1553 en þar kom hins vegar fram að kirkjunni tilheyri hálf jörðin Hrísar og beit í Faxadal. Þegar þýðing þessa er metin verður þó ekki hjá því komist að líta til fyrstu heimildar sem vitað er um þar sem Þóreyjartungna er getið en það var í máldaga Reykholtskirkju frá árinu 1392 sem varðveist hefur í skinnhandriti. Þar er að finna vitnisburð E-kk-ef þ-kk-ef um landamerki Þrándarholts og Hæls í Flókadal. Þar segir: „oc þat hyggia menn ath hris eighi allt firir svnnan grönahlid. suo ath hris eigi fyrer nordan þa kvisl er fellr næst savda tvngum oc fram j flokadals æ og ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr.” Fyrr í lýsingu á vitnisburði E-kk-ef þ-kk-ef er vísað til örnefnisins Klofasteina sem merkja milli Þrándarholts, Hæls og Hrísa en það örnefni er enn þekkt sem merki milli jarða. Grænahlíð er ekki lengur þekkt sem örnefni en Grænakinn er á hinn bóginn þekkt örnefni á sömu slóðum og Grænuhlíð er lýst. Þá virðist sú kvísl sem lýst er að falli í Flókadalsá vart geta verið önnur en Syðri-Sandfellskvísl. Það eykur verulega gildi þessarar heimildar að vitnisburðurinn sem þar er að finna samrýmist vel yngri heimildum um landamerki á svæðinu og síðari afmörkun Þóreyjartungna. Þá er orðalagið „ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr” nákvæmlega það sama og notað er á tveimur öðrum stöðum í vitnisburðinum um afmörkun á landi Hrísa. Þótt skýra beri tungutak 14. aldar manna um eignarrétt af varfærni má helst álykta að E-kk-nf þ-kk-nf hafi verið að lýsa Þóreyjartungum sem hluta af landi jarðarinnar Hrísa fremur en sem afmörkuðu landsvæði í einhvers konar öðrum eignarréttarlegum tengslum við jörðina. Þessi heimild þykir því styrkja þann málatilbúnað stefndu að þegar í lok 14. aldar hafi verið litið á Þóreyjartungur sem hluta af jörðinni Hrísum og eignarhald Reykholtskirkju yfir landsvæðinu þá tengst eignarhaldi kirkjunnar á hálfri jörðinni.

64. Fyrir liggur að eignarhald Reykholtskirkju á hálfri jörðinni Hrísum var samfellt allt til þess að kirkjan seldi eignarhlut sinn 17. mars 1914. Áður hafði kirkjan hins vegar sem fyrr segir selt Þóreyjartungur árið 1895. Bæjarkirkja seldi sinn hluta í jörðinni Hrísum árið 1930. Af kaupum Lundarreykjadalshrepps á Þóreyjartungum árið 1895 af Reykholtskirkju verður ráðið að á þeim tíma hafi ekki verið efast um eignarréttindi kirkjunnar yfir landsvæðinu. Af samningnum verður ráðið að beitarréttur hafi á þeim tíma verið talinn tilheyra kirkjunni og landsvæðið því ekki verið samnotaafréttur. Sama ályktun verður dregin af þeim máldögum, lögfestum og vísitasíum sem vitnað er til í hinum áfrýjaða dómi. Þótt þessar heimildir stafi frá þeim sem fóru með eignir Reykholtskirkju og sönnunargildi þeirra markist af því benda þær til þess að réttindi Reykholtskirkju til nýtingar Þóreyjartungna og útilokun annarra hafi ekki verið dregin í efa af eigendum nágrannajarða. Sú undantekning er þar á að þegar Þ-kk-nf H-kk-nf sóknarprestur í Reykholti lögfesti Reykholtskirkju allar Þóreyjartungur á manntalsþingsrétti að Lundi 20. maí 1837 taldi presturinn í Lundi að Lundarkirkja ætti syðri hluta Þóreyjartungna. Því mótmælti Reykholtsprestur af mikilli hörku með vísan til eldri heimilda og fyrirbauð L-kk-þgf og hans leiguliðum, að viðlagðri sekt, að nota þetta eða annað land Reykholtskirkju nema með hans leyfi. Ekki virðast hafa orðið önnur eftirmál af þessu en að nafnið Þrætutunga festist við syðri hluta Þóreyjartungna. Af framangreindum heimildum verður ráðið að ekkert bendi til annars en að Þóreyjartungur hafi um langt skeið verið nýttar sem séreignarafréttur Reykholtskirkju og að öðrum hafi verið meinaðar nytjar án leyfis.

65. Framangreindar heimildir þykja veita því næga stoð að Þóreyjartungur hafi lengst af verið hluti af jörðinni Hrísum og að beinn eignarréttur hafi ekki fallið niður þótt landsvæðið hafi í lok 19. aldar verið selt Lundarreykjadalshreppi og síðar stefndu.

66. Með vísan til gagnstæðrar niðurstöðu óbyggðanefndar um beinan eignarrétt að Þóreyjartungum annars vegar og Lundartungu og Oddsstaðatungu hins vegar er rétt að bera saman þá þætti sem helst þykja skipta máli varðandi eignarréttarlega stöðu landsvæðanna.

67. Skal þá nefna þætti sem telja verður að greini Þóreyjartungur frá öðru eða báðum umræddum heiðarlöndum í eignarréttarlegu tilliti. Í fyrsta lagi eru heimildir ekki jafn skýrar um hvaða landnámi Þóreyjartungur tilheyrðu og hvað varðar Lundartungu og Oddsstaðatungu. Samkvæmt framansögðu er þó líklegast að öll landsvæðin hafi verið innan upphaflegs landnáms S-kk-ef. Í öðru lagi eru eignarréttarleg tengsl jarðarinnar Hrísa og Þóreyjartungna ekki jafn skýr og samfelld og jarðarinnar Lundar og Lundartungu annars vegar og jarðarinnar Oddsstaða og Oddsstaðatungu hins vegar að því leyti að á löngu tímabili átti Reykholtskirkja hálfa jörðina Hrísa en allar Þóreyjartungur. Í þriðja lagi var Þóreyjartungna jafnan getið sérstaklega í eldri heimildum þótt yfirleitt hafi það verið í tengslum við jörðina Hrísa en jörðinni Oddsstöðum og landamerkjum hennar hins vegar að jafnaði lýst þannig að landsvæðið Oddsstaðatunga taldist í raun hluti af henni. Í fjórða lagi hafði verið gert landamerkjabréf fyrir jörðina Oddsstaði 29. maí 1885 áður en Oddsstaðatunga var seld frá Oddsstöðum árið 1930 og náði lýsing á merkjum einnig yfir Oddsstaðatungu án þess að hún hafi sérstaklega verið þar tilgreind eða afmörkuð.

68. Á hinn bóginn eru þættir sem þessi heiðarlönd eiga sameiginlega í eignarréttarlegu tilliti eftirfarandi: Í fyrsta lagi eru landsvæðin afar einsleit hvað varðar landfræðilega legu, gróðurfar og hæð yfir sjávarmáli. Í öðru lagi hafa landsvæðin svo lengi sem elstu heimildir greina verið nýtt sem séreignarafréttir sem ekki hafa staðið öðrum en eigendum þeirra til afnota án leyfis. Í þriðja lagi rofnuðu eignarréttarleg tengsl milli landsvæðanna og þeirra jarða sem landsvæðin tengdust ekki fyrr en í lok 19. og byrjun 20. aldar og þau þá gerð að samnotaafréttum. Í fjórða lagi hefur meðferð eigenda landsvæðanna verið án athugasemda yfirvalda og nágranna og að mestu ágreiningslaus. Í fimmta lagi fjalla heimildir um öll landsvæðin fyrst og fremst um beit og önnur þrengri og sambærileg not svo sem selstöðu sem heimildir eru um á þeim öllum. Í sjötta lagi var landsvæðanna ekki getið sérstaklega í lýsingu á jörðunum Hrísum, Lundi og Oddsstöðum í Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá árinu 1708 en takmarkaðar ályktanir verða af því dregnar. Í sjöunda lagi var Lundartungu lýst með svipuðum hætti í eldri heimildum í tengslum við lýsingu á Lundi eða Lundarkirkju og Þóreyjartungum var lýst í tengslum við lýsingu á Hrísum. Lundartungu eða Lundarheiði var þannig ekki getið sérstaklega í eldri heimildum um jörðina Lund og Lundarkirkju en svæðisins fyrst getið í vísitasíu fyrir Lund frá árinu 1647 og staðsetningu hennar þar fyrst lýst. Í lögfestum Lundar frá árunum 1665, 1671, 1679, 1694 og 1703 var Lundarheiði tilgreind með svipuðum hætti gagnvart jörðinni Lundi og Þóreyjartungur gagnvart jörðinni Hrísum. Þannig var Lundarheiði lögfest Lundi sérstaklega í lögfestu frá árinu 1694 og í vísitasíum fyrir Lundarkirkju frá árunum 1827 og 1868 er landamerkjum Lundar lýst annars vegar og Lundarheiðar hins vegar gagnvart öðrum landsvæðum. Í áttunda lagi hafði hvorki verið gert landamerkjabréf fyrir Hrísa né Lund áður en Þóreyjartungur voru seldar árið 1895 og Lundartungur árið 1910, gagnstætt við Oddsstaði þegar Oddsstaðatunga var seld árið 1930.

69. Í úrskurði óbyggðanefndar sem að hluta til er til endurskoðunar í máli þessu segir í niðurstöðuköflum um Lundartungu og Oddsstaðatungu, sem hér eru ekki til endurskoðunar, að eignarlönd liggi að þessum landsvæðum til norðvesturs, vesturs og suðurs. Þá segir þar að líkur á stofnun og tilvist beins eignarréttar aukist sé tekið tillit til eignarréttarlegrar stöðu aðliggjandi landsvæða og að í fyrirliggjandi dómum og úrskurðum hafi atriði af þessu tagi í mörgum tilvikum legið til grundvallar niðurstöðu um eignarland. Þessar ályktanir óbyggðanefndar eru í samræmi við niðurstöður í 18. lið hér að framan og sækja meðal annars stoð í fyrrnefnda dóma Hæstaréttar í málum nr. 48/2004, 448/2006, 536/2006 og 24/2007.

70. Fyrir liggur sú niðurstaða óbyggðanefndar hvað varðar Lundartungu og Oddsstaðatungu að hvorki staðhættir, gróðurfar né heimildir um réttindi eða nýtingu mæltu gegn því að umrædd landsvæði gætu hafa verið hluti af jörð eða jörðum allt frá öndverðu og að þessi landsvæði væru undirorpin beinum eignarrétti. Samkvæmt framansögðu eiga Þóreyjartungur og Lundartunga að nær öllu leyti og Oddsstaðatunga að flestu leyti þá þætti sameignlega sem mestu máli skipta við afmörkun á landsvæðum sem teljast annars vegar undirorpin beinum eignarrétti og hins vegar þjóðlendum. Ekkert er þannig fram komið í málinu sem getur stutt að munur verði gerður á Þóreyjartungum og aðliggjandi landsvæðum. Þegar sú aðstaða sem lýst hefur verið er virt í heild sinni standa ekki rök til annars en að niðurstaðan verði sú sama að því er varðar eignarréttarlega stöðu Þóreyjartungna, Lundartungu og Oddsstaðatungu svo og aðliggjandi landsvæða til norðurs, það er að Þóreyjartungur teljist eignarland stefndu. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms verður því staðfest.

71. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður en um gjafsóknarkostnað stefndu fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf, I-kvk-nf E-kvk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf.

2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. desember 2020. Hann krefst sýknu af kröfum stefndu og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti en ella að málskostnaður verði látinn niður falla. 

3. Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.

4. Dómendur skoðuðu vettvang 7. september 2021.Ágreiningsefni

5. Í málinu er deilt um gildi hluta af úrskurði óbyggðanefndar 11. október 2016 í máli nr. 5/2014. Nefndin starfar á grundvelli laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Nánar tiltekið er deilt um gildi þeirrar niðurstöðu úrskurðarins að landsvæðið Þóreyjartungur í Borgarbyggð, innan þeirra marka sem óbyggðanefnd ákvað, teldist þjóðlenda í afréttareign stefndu

6. Í hinum áfrýjaða dómi Landsréttar var tekin til greina krafa stefndu um að fellt yrði úr gildi ákvæði í umræddum úrskurði óbyggðanefndar þess efnis að Þóreyjartungur væru þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, en svæði þetta var nánar afmarkað þannig: „Upphafspunktur er við ármót Flókadalsár og Syðri-Sandfellskvíslar. Þaðan er Flókadalsá fylgt til upptaka. Þaðan er dregin bein lína í upptök Syðri-Sandfellskvíslar. Syðri-Sandfellskvísl er svo fylgt vestur í upphafspunkt við Flókadalsá.“ Jafnframt var fallist á kröfu stefndu um að viðurkennt yrði að enga þjóðlendu væri að finna innan umþrætts svæðis. 

7. Stefnda gerði þá kröfu fyrir óbyggðanefnd að Þóreyjartungur, eins og hún afmarkaði það landsvæði allt til Oks í austri, teldist eignarland sitt. Kröfugerð málsaðila í héraði fól í sér að þeir féllust á niðurstöðu óbyggðanefndar um afmörkun þess svæðis sem deilt er um hvort er eignarland stefndu eða þjóðlenda. Þá fól kröfugerð áfrýjanda í sér að hann féllist á þá niðurstöðu óbyggðanefndar að hið umþrætta svæði teldist í afréttareign stefndu, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, og að stefnda nyti veiðiréttar í ám á svæðinu samkvæmt 5. gr. sömu laga, sbr. II. kafla laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. 

8. Héraðsdómur sýknaði áfrýjanda af kröfum stefndu en Landsréttur tók sem fyrr segir allar kröfur stefndu til greina. 

9. Ágreiningur er með aðilum um hvort og þá með hvaða hætti hið umþrætta landsvæði hefur verið numið í öndverðu og eftir atvikum um hvort beinn eignarréttur hefur síðar fallið niður. Þá greinir aðila á um hvort dregin verði sú ályktun af heimildum um hið umþrætta landsvæði að það hafi verið hluti af jörðinni Hrísum eða sérstakt afmarkað landsvæði sem nýtt hafi verið sem afréttur Reykholtskirkju. Hvað sem þeim ágreiningi líður eru aðilar ekki á eitt sáttir um sönnunargildi og túlkun ýmissa heimilda um jörðina Hrísa og hið umþrætta landsvæði. Loks er deilt um þær kröfur sem gera verði til sönnunar um að landsvæði sé undirorpið beinum eignarrétti.

10. Áfrýjunarleyfi var veitt 22. desember 2020. Í ákvörðuninni kom fram að þegar litið væri heildstætt til þess að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um atriði sem beiðni um áfrýjunarleyfi væri reist á og til þeirra hagsmuna sem deilt væri um væri hún tekin til greina. Málsatvik

Meðferð málsins fyrir óbyggðanefnd

11. Í hinum áfrýjaða dómi er meðal annars rakið með hvaða hætti óbyggðanefnd tók umrætt landsvæði til meðferðar, gerð grein fyrir kröfugerð málsaðila og málsmeðferð fyrir nefndinni í stórum dráttum.

12. Í úrskurði óbyggðanefndar í máli nr. 5/2014, sem stefndi krefst að verði felldur úr gildi að hluta, var einnig fjallað um sambærilegan ágreining um önnur aðliggjandi landsvæði sem liggja að nokkru samsíða Þóreyjartungum sunnan þeirra frá vestri til austurs en áfrýjandi gerði kröfu um að þau yrðu einnig talin þjóðlendur, nánar tiltekið Lundartunga, Oddsstaðatunga og Gullberastaðaselsland. Jafnframt var þar fjallað um afrétt austan við framangreind landsvæði og ætlaðan hluta af landi jarðarinnar Húsafells II. Áfrýjandi gerði aftur á móti ekki kröfu um að landsvæðin norðan Þóreyjartungna yrðu talin þjóðlendur og féllst þar með á að allt það svæði væri hluti af eignarlandi viðkomandi jarða.

Heimildir um jörðina Hrísa og Þóreyjartungur

13. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi byggir stefnda rétt sinn til Þóreyjartungna á samþykkt hreppsnefnda Andakíls- og Lundarreykjadalshreppa 31. mars 1998 um stofnun stefndu og yfirlýsingu hreppsnefndar Lundarreykjadalshrepps 2. apríl sama ár um framlag fjármuna og eignarlanda, þar á meðal Þóreyjartungna, til stofnunar stefndu. Í yfirlýsingunni er vísað til þess að Lundarreykjadalshreppur hafi keypt Þóreyjartungur af Reykholtskirkju með kaupsamningi 9. september 1895 og afsali 9. janúar 1896. Um landamerki var vísað til landamerkjabréfs 2. júlí 1923. Umrædd sveitarfélög eru nú hluti af sveitarfélaginu Borgarbyggð. Í dóminum er nánar lýst framlögðum heimildarskjölum um sölu Reykholtskirkju á afréttarlöndum kirkjunnar til Lundarreykjadalshrepps, þar á meðal Þóreyjartungum og staðfestingu landshöfðingja á því að konungur hefði samþykkt söluna 19. september 1894. Þá er því lýst að landamerkjabréf fyrir „Þóreyjartungur afréttarlandi Lundarreykjadalshrepps“ hafi verið undirritað 2. júlí 1923 og því þinglýst 7. júlí 1924. 

14. Í hinum áfrýjaða dómi er jafnframt gerð nokkur grein fyrir heimildum um landnám á því svæði sem óbyggðanefnd fjallaði um. Þá er rakið meginefni þeirra heimilda sem fyrir liggja í málinu um jörðina Hrísa, sem lengst af var að hálfu í eigu Reykholtskirkju en að hálfu Bæjarkirkju, og um hið umþrætta landsvæði Þóreyjartungur. Þær heimildir sem Landsréttur vísaði til virðast allar hafa legið fyrir við meðferð málsins hjá óbyggðanefnd utan lögfesta H-kk-ef J-kk-ef frá árinu 1668 um lönd, jarðareignir og ítök Reykholtskirkju en ljósrit af skjalinu og vélrituð uppskrift þess, sem staðfest er af Þjóðskjalasafni Íslands, var lagt fram af hálfu stefndu við meðferð málsins fyrir héraðsdómi.Lagagrundvöllur

15. Í 1. gr. laga nr. 58/1998 er að finna skilgreiningu á þeim þremur hugtökum sem fram koma í heiti laganna og notuð eru til að lýsa eignarréttindum yfir landi. Eignarland er þar skilgreint sem landsvæði sem er háð einkaeignarrétti þannig að eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma. Samkvæmt ákvæðinu er þjóðlenda landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Afréttur er þar skilgreindur sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé. Í almennum athugasemdum við frumvarp það sem varð að umræddum lögum kemur fram að eitt þeirra meginatriða sem nefnd sú sem gerði tillögu um efni lagafrumvarpsins hefði byggt á hefði verið að hugtakið afréttur yrði ekki notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur afnotaréttindum, til dæmis beitarafnotum. 

16. Lög nr. 58/1998 eru reist á því að landinu verði í eignarréttarlegu tilliti skipt í annars vegar eignarlönd og hins vegar þjóðlendur. Samkvæmt 2. gr. laganna telst íslenska ríkið eigandi lands og hvers konar landsréttinda og hlunninda í þjóðlendum sem ekki eru háð einkaeignarrétti. Það er hlutverk óbyggðanefndar samkvæmt 7. gr. laganna og eftir atvikum dómstóla samkvæmt 19. gr. þeirra að kanna og skera úr um hvaða land telst þjóðlenda og hver eru mörk þeirra og eignarlanda, auk þess að skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og að úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna. Hlutverk óbyggðanefndar og dómstóla er þannig ekki að svipta menn eignarlöndum sínum eða skerða eignarréttindi þeirra á annan hátt og færa eignarréttindi með þeim hætti til íslenska ríkisins, sbr. dóm Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004.

17. Af almennum athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 58/1998 verður ráðið að úrlausn óbyggðanefndar og dómstóla um hvort landsvæði telst eignarland eða þjóðlenda í merkingu laganna ráðist af almennum sönnunarreglum og þeim réttarheimildum sem færðar eru fram í hverju einstöku tilviki. Í dómi Hæstaréttar í áðurgreindu máli nr. 48/2004 er sú regla talin gilda að sá sem telur til eignarréttinda yfir landi verði að færa fram heimildir fyrir eignatilkalli sé það dregið í efa. Hversu ríkar kröfur verði gerðar til heimilda fyrir eignatilkalli í hverju einstöku tilviki og hvernig þær heimildir verða túlkaðar þarf hins vegar að meta í hverju máli fyrir sig. Þó hlýtur mat á sönnunargildi mismunandi tegunda heimilda um mörk landsvæðis og inntak eignarréttinda yfir því svo og túlkun einstakra heimildarskjala óhjákvæmilega að taka mið af dómaframkvæmd um sambærileg tilvik.

18. Í athugasemdum við 11. gr. í fyrrnefndu frumvarpi er áréttað mikilvægi þess að samræmis sé gætt hvað varðar fyrirsvar ríkisins að því er varðar kröfur þess um eignarréttindi innan þjóðlendna og við úrlausn um hvort land telst til eignarlands eða þjóðlendu. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar í þjóðlendumálum hefur niðurstaða um hvort landsvæði telst hafa verið numið í öndverðu og hvort það telst eignarland eða þjóðlenda meðal annars ráðist af samanburði við niðurstöður um aðliggjandi landsvæði sem telja verður sambærileg með tilliti meðal annars til gróðurfars og hæðar yfir sjávarmáli. Um þetta vísast til dóma Hæstaréttar í máli nr. 48/2004, um mörk jarðarinnar Hóla, dóma 16. maí 2007 í málum nr. 448/2006, 536/2006 og 24/2007, sem vörðuðu mörk eignarlanda og þjóðlendna sunnan við Mýrdalsjökul, dóma 7. október 2010 í málum nr. 722/2009 og 748/2009, sem vörðuðu mörk landnáms inn til landsins í Þistilfirði og dóma 29. september 2011 í málum nr. 40/2011 og 56/2011, sem vörðuðu mörk jarða í Öxarfirði. Þá hefur Hæstiréttur vísað til jafnræðisreglu við úrlausn um afmörkun þjóðlendu og eignarlands, sbr. dóm 11. maí 2006 í máli nr. 345/2005.

19. Óumdeilt er að eignarréttur yfir landi á Íslandi stofnaðist í öndverðu með námi. Í Landnámabók eru frásagnir af fundi Íslands og landnámi þess. Elsta gerð hennar mun hafa verið rituð á 12. öld en hefur ekki varðveist í heild sinni. Lýsingar yngri gerða hennar á landnámi einstakra landnámsmanna eru ekki að öllu leyti samhljóða og jafnframt í ýmsu ósamþýðanlegar. Þá er umfangi og landamerkjum einstakra landnáma sjaldan lýst nákvæmlega í Landnámu og á þetta einkum við um afmörkun þeirra inn til landsins. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar í málum um tilvist beins eignarréttar á tilteknu landsvæði og í úrskurðum óbyggðanefndar hafa skýrar frásagnir í Landnámu um landnám einstaka svæða og umfang þeirra verið taldar hafa sönnunargildi við mat á því hvort stofnast hefur til beins eignarréttar með námi eða eftir atvikum takmarkaðs eignarréttar yfir landsvæði, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 3. nóvember 1994 í máli nr. 247/1994 sem er að finna í dómasafni réttarins það ár á bls. 2227. Aftur á móti hafa fáorðar og óskýrar lýsingar í Landnámu fremur verið taldar mæla gegn því að land hafi verið numið og þannig undirorpið beinum eignarrétti, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 10. apríl 1997 í máli nr. 66/1996 sem birtur var í dómasafni réttarins árið 1997 á bls. 1162 og 6. maí 1999 í máli nr. 41/1999 en síðastgreind mál voru sakamál vegna skotveiði. 

20. Við mat á því hversu víðtækar ályktanir má draga af takmörkuðum lýsingum Landnámu um afmörkun landnáms inn til landsins hefur meðal annars verið horft til hæðar lands yfir sjávarmáli og gróðurfars eins og það er nú eða ætla má að það hafi verið við landnám, sbr. áðurnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 48/2004 þar sem slakað var á kröfum til sönnunar um að landsvæði hefði verið numið í öndverðu með vísan til fyrrnefndra atriða. Þegar lýsingar Landnámu á afmörkun náms á tilteknu landsvæði eru óskýrar hefur verið litið til nákvæmari lýsinga í Landnámu á námi á landsvæðum í nágrenninu, í svipaðri hæð yfir sjávarmáli og með svipað gróðurfar. Af þeim samanburði hafa verið dregnar ályktanir um hvort líklegt sé að umþrætt landsvæði hafi verið numið með þeim hætti að stofnast hafi til beins eignarréttar yfir því, sbr. fyrrnefnda dóma Hæstaréttar í málum nr. 48/2004, 448/2006, 536/2006, 24/2007, 722/2009, 748/2009, 40/2011 og 56/2011.

21. Enda þótt talið verði að landsvæði hafi verið numið í öndverðu kann nýting þess eða önnur atvik að hafa valdið því að réttindi yfir því eða hluta þess hafi fallið niður eða breyst þannig að það teljist ekki lengur undirorpið beinum eignarrétti. Hæstiréttur hefur slegið föstu að teljist beinn eignarréttur hafa stofnast yfir landsvæði við nám eða á annan hátt verði þess ekki krafist að sýnt sé fram á með hvaða hætti upphaflegur eignarréttur hafi haldist við heldur aðeins að hann hafi gert það í raun, sbr. dóm Hæstaréttar 29. október 2009 í máli nr. 685/2008. Þar var vísað til þess að í skriflegum heimildum hafi afréttar einkum verið getið í tengslum við búfjárbeit og að hann hafi verið nýttur sem samnotaafréttur. Af þessum heimildum var dregin sú ályktun að hvað sem liði upphaflegum eignarrétti hefði beinn eignarréttur ekki flust til síðari rétthafa heldur aðeins óbein eignarréttindi. Í dómi Hæstaréttar 4. október 2007 í máli nr. 27/2007 var byggt á svipuðum sjónarmiðum en þar sagði að af tiltækum heimildum yrði ekki ráðið að upphaflegur beinn eignarréttur hefði flust til síðari rétthafa heldur hefði þar stofnast til óbeinna eignarréttinda. Gróðurfar og staðhættir ásamt heimildum um nýtingu landsins voru taldar styðja þá niðurstöðu. Fjallskil hefðu þar verið með líkum hætti og þar sem um samnotaafrétti væri að ræða. Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar í máli 448/2006 var talið að líkur væru fyrir því að tiltekið landsvæði hefði verið innan upphaflegs landnáms eins og aðliggjandi lönd. Í dóminum segir síðan að landsvæðið yrði eins og þau talið heiðarland sem frá alda öðli hefði verið nýtt til beitar, sumar og vetur, svo og fýlatekju þegar svo bar undir. Enda þótt deilt hefði verið um það hvort heiðarnar næstar jökli ættu að teljast afréttir væri ljóst að landsvæðið og löndin fyrir austan það og vestan hefðu ekki verið talin til samnotaafrétta. Ekkert væri fram komið í málinu sem stutt gæti að munur yrði að þessu leyti gerður á landsvæðinu og aðliggjandi landsvæðum. Hæstiréttur taldi því nægilega í ljós leitt að landsvæðið hefði frá landnámi verið háð beinum eignarrétti sem heiðarland jarðar.

22. Eins og fram kemur í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar, sem vísað er til í úrskurði nefndarinnar sem hér er til endurskoðunar, voru landnám eins og frá þeim er greint í Landnámu í öndverðu einatt mjög stór en smám saman skipt niður í smærri einingar sem lengi hafa verið nefndar jarðir. Fallist er á þær almennu niðurstöður óbyggðanefndar að gera megi ráð fyrir því að jörð sé landsvæði sem upprunalega hefur verið ráðstafað úr einstökum landnámum, stofnað til nýbýlis á eða eignarhefð unnin yfir. Þannig má ráða af dómum Hæstaréttar að land sem samkvæmt fyrirliggjandi heimildum er eða hefur verið jörð eða hluti hennar sé háð beinum eignarrétti, sbr. dóm réttarins 2. desember 1971 í máli nr. 193/1970, að því er varðaði beinan eignarrétt Andakílshrepps yfir Gullberastaðatungu en dóminn er að finna í dómasafni réttarins árið 1971 á bls. 1137, og dóm 28. janúar 1975 í máli nr. 65/1971 sem er að finna í dómasafni réttarins árið 1975 á bls. 55. Í dóminum var talið að afréttarland hefði verið hluti af landi jarðarinnar Kalmannstungu sem eignarland í beinni merkingu þegar það var selt tveimur hreppum árið 1880 og 1901 og verður ráðið af dóminum að lagt hafi verið til grundvallar að afrétturinn væri undirorpinn beinum eignarrétti hreppanna. 

23. Svo sem gengið var út frá við setningu laga nr. 58/1998 hefur hugtakið afréttur ekki verið notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur afnotaréttindum, svo sem beitarréttindum og hugsanlega fleiri réttindum. Það að landsvæði hafi verið nefnt afréttur í heimildum sker þannig ekki úr um hvort það er undirorpið beinum eignarrétti. Eins og fram kemur í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar má flokka afrétti í þrennt með tilliti til uppruna. Í fyrsta lagi samnotaafrétti þar sem landsvæði hefur samkvæmt elstu heimildum verið til sameiginlegra nota jarða í tilteknu sveitarfélagi eða á afmörkuðu svæði. Óbyggðanefnd telur mega álykta að hluti þeirra landsvæða hafi legið utan þeirra svæða sem numin hafi verið eða eignarheimildir snemma fallið niður hafi svo verið. Rétturinn til þeirra hafi orðið til við það að íbúar byggðalags hafi tekið viðkomandi landsvæði, utan þáverandi byggðarmarka, til sumarbeitar fyrir búpening og eftir atvikum annarra takmarkaðra nota. Í öðru lagi sé um að ræða afrétti einstakra jarða og stofnana, en þar sé um þá afrétti að ræða sem samkvæmt elstu heimildum tilheyrðu einstökum jörðum, lögpersónum eða stofnunum, fyrst og fremst kirkjunum og afnot annarra þá aðeins heimil gegn gjaldi. Slíkir afréttir séu að meginstefnu skildir frá viðkomandi heimajörð með sjálfstæðum merkjum eða í sumum tilvikum af öðrum fasteignum. Tilurð þessara afrétta sé ekki með öllu ljós en þeim skýringum hafi verið hreyft að þeir hafi verið hluti af landnámi einstakra landsnámsjarða en vegna legu sinnar, landkosta og búskaparhátta verið nýttir til upprekstrar. Í þriðja lagi sé um það að ræða að land eða hluti lands einstakra jarða hafi verið lagt til afréttar. 

24. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 41/1919 um landamerki o.fl. taka ákvæði þeirra fyrst og fremst til afmörkunar á milli jarða með merkjum. Lögin eiga þó jafnframt við um merki milli jarða og afrétta eða annarra óbyggðra lendna ef sá krefst þess er land á að afrétti eða lendu. Þá taka lögin einnig til annarra lendna eða landhluta sem skipt er úr landi jarðar. Samkvæmt 2. gr. laganna skal eigandi lands gera glöggva skrá um landamerki eins og hann veit þau réttust. Í eldri lögum um landamerki nr. 5/1882 var einungis kveðið á um að landamerkjum afrétta og annarra óbyggðra lendna skyldi haldið við að því leyti sem því yrði við komið. Skylda eiganda jarðar til að setja merki, skrá þau og viðhalda hefur þannig um langt skeið verið afdráttarlausari en þegar um afrétt er að ræða. 

25. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur komið fram að við mat á gildi landamerkjabréfa og því hvert er inntak eignarréttar á svæði, sem þar er lýst, skipti almennt máli hvort um er að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt sé að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir heldur einnig til dæmis afrétti sem ekki tengjast sérstaklega tiltekinni jörð. Feli landamerkjabréf fyrir jörð í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega, sbr. til dæmis dóm réttarins í máli nr. 48/2004. Í þeim dómi segir að með því að gera landamerkjabréf geti menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það sem verið hafði. Ekki var talið að landamerkjabréf gæti eitt og sér nægt til að sanna beinan eignarrétt að öllu landi sem bréfið tæki til heldur yrðu önnur atriði jafnframt að koma til sem stutt gætu sömu niðurstöðu. Væri þá einkum til þess að líta hvort fyrir hendi væru eldri heimildir, sem fallið gætu að lýsingu í landamerkjabréfinu, enda stangaðist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu landsins.

26. Í fjölda þjóðlendumála sem komið hafa til kasta Hæstaréttar hefur reynt á mat á sönnunargildi eldri heimilda um eignir kirkna, svo sem máldaga, lögfesta og vísitasía. Í dómi réttarins 5. október 2006 í máli nr. 67/2006 segir að þegar slíkar heimildir séu metnar sé það að athuga að þær séu að mestu einhliða lýsingar þeirra sem fóru með kirkjujarðir eða eftir þeim hafðar án þess að vera staðfestar af öðrum sem til réttinda gátu talið. Hafi vísitasíur og lögfestur ekki einar sér verið taldar fullnægjandi gögn fyrir beinum eignarrétti. Af þessum dómi og fleirum þar sem vísað er til slíkra gagna, svo sem dómi réttarins í máli nr. 48/2004, verður þó ráðið að slíkar heimildir geti skipt máli við úrlausn þess hvort landsvæði telst undirorpið beinum eignarrétti, sérstaklega ef þær styðja við yngri heimildir, svo sem landamerkjabréf. Niðurstaða

27. Óumdeilt er að Lundarreykjadalshreppur keypti Þóreyjartungur af Reykholtskirkju árið 1895 og að þær voru lagðar inn í stefndu árið 1998. Í heimildarskjölum vegna þeirra lögskipta var landið nefnt afréttur. Landamerkjabréf um Þóreyjartungur er sem fyrr segir frá 2. júlí 1923 en þinglýst 7. júlí 1924. Deilt var um merki þrætusvæðisins fyrir óbyggðanefnd en aðilar hafa ekki gert ágreining í málinu um afmörkun nefndarinnar. Stefnda telur þrætusvæðið undirorpið beinum eignarrétti hennar en áfrýjandi telur það þjóðlendu í afréttareign stefndu í samræmi við niðurstöðu óbyggðanefndar.

28. Af hálfu stefndu er á því byggt að beinn eignarréttur yfir Þóreyjartungum hafi stofnast í öndverðu fyrir nám eða eftir atvikum hefð og landsvæðið hafi komist í eigu Reykholtskirkju sem hluti af jörðinni Hrísum og þá og síðar verið undirorpið beinum eignarrétti. Þóreyjartungur hafi ekki verið nýttar sem samnotaafréttur fyrr en þær komust í eigu sveitarfélaga sem stefnda leiði eignarrétt sinn frá.

29. Áfrýjandi dregur í efa að þrætusvæðið allt hafi verið numið með þeim hætti að beinn eignarréttur hafi stofnast og byggir á því að ef svo verði talið hafi þau réttindi allt að einu fallið niður. Hann telur að fyrirliggjandi heimildir bendi fremur til þess að Þóreyjartungur hafi alla tíð verið sérstakt afmarkað landsvæði en ekki hluti af jörðinni Hrísum. Landsvæðið hafi einungis verið nýtt sem afréttur og til veiði í skjóli takmarkaðra eignarréttinda Reykholtskirkju og þeirra sem leitt hafi rétt sinn frá henni. 

30. Í þeim hluta úrskurðar óbyggðanefndar sem hér er til endurskoðunar kemur annars vegar fram að sé tekið mið af staðháttum og fjarlægðum við túlkun landnámslýsinga verði að telja líklegt að svæði það sem nefndin afmarkaði sem Þóreyjartungur hafi verið numið að minnsta kosti að hluta. Síðar í úrskurðinum segir að sú ályktun verði dregin af fyrirliggjandi landnámslýsingum að líklegt teljist að landsvæðið sé innan upphaflegs landnáms. Óbyggðanefnd taldi engu að síður að ekki hefði verið sýnt fram á annað en að réttur til Þóreyjartungna hefði orðið til á þann veg að landsvæðið hefði verið tekið til sumarbeitar fyrir búpening og veiða og ef til vill til annarrar takmarkaðrar notkunar. Nefndin komst með þessum hætti að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið sýnt fram á að Þóreyjartungur væru eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti og að landsvæðið væri þjóðlenda. 

31. Lýsingar Landnámu á landnámi í þeim hluta Borgarfjarðar sem þrætulandið liggur eru ekki nákvæmar og jafnvel nokkuð misvísandi um umfang upphaflegs landnáms á svæðinu og þá landnámsmenn sem taldir eru hafa numið einstök landsvæði í skjóli þess eða þeirra sem fyrstir námu þar land. Sérstaklega er frásögn Landnámu ónákvæm um afmörkun landnáms inn til landsins. 

32. Í úrskurði óbyggðanefndar segir meðal annars um landnám í Borgarfirði: 

Svo segir í Egils sögu Skallagrímssonar, sem og bæði í Sturlubók og Þórðarbók Landnámu, að S-kvk-nf G-kk-nf hafi numið Borgarfjarðarhérað. Í Eglu er notað orðalagið: „-allt þat land, er vatnföll deila til sjóvar“ en í Landnámu segir: „svo vítt sem vatnsföll deila til sjóvar“. [...] Samkvæmt Landnámabók nemur B-kk-nf G-kk-nf Lundarreykjadal, milli Grímsár og Flókadalsár, að því er virðist allt niður að landnámi Ó-kk-ef H-kk-ef. Í austur hefur land B-kk-ef náð svo langt sem landnám S-kk-ef G-kk-ef tók til, þ.e. allt að núverandi sýslumörkum. [...] Að norðan hefur Flókadalsá skilið á milli H-kk-ef og landa B-kk-ef G-kk-ef. Samkvæmt Landnámabók (Sturlubók og Þórðarbók) nam F-kk-nf, þræll eða leysingi K-kk-ef g-kvk-ef, Flókadal allan, milli Flókadalsár og Geirsár, og bjó í Hrísum. Þar er einnig talað um G-kk-þf F-kk-þf í Hrísum. Nokkurs ósamræmis virðist þó gæta um landnám í Flókadal. Í 39. kafla Eglu er getið um „Þ-kk-þf H-kk-þf, er fyrstur bjó í hrísum.“ Hvernig sem þessu hefur verið farið er ljóst að Hrísar eru landnámsjörð, og eiga – á þeim tíma – land móti Gullberastöðum við Flókadalsá. Einnig að allt land Sjálfseignarstofnunarinnar Oks er innan hins forna landnáms B-kk-ef G-kk-ef.

33. Í úrskurði óbyggðanefndar er vísað til samantektar Þ-kk-ef Þ-kk-ef á Skálpastöðum frá árinu 2008 um þróun eignarhalds á löndum stefndu. Í samantektinni, sem er hluti af gögnum málsins, kemur fram að eftir því sem greini í Landnámu hafi sum landnám í öndverðu verið mjög stór en smám saman verið skipt niður í smærri einingar. Sem dæmi um það er vitnað til eftirfarandi frásagnar Landnámu af S-kk-þgf: „Síðan skipaði hann heraðit sínum félǫgum, ok þar námu margir menn síðan land með hans ráði. S-kk-nf gaf land G-kk-þgf enum háleyska fyrir sunnan fjǫrð á milli Andakílsár ok Grímsár; hann bjó á Hvanneyri.”

34. Eins og rakið er í úrskurði óbyggðanefndar er í Þórðarbók Landnámu getið sjálfstæðra landnáma annarra manna en S-kk-ef í Borgarfirði. Ekki er fyllilega ljóst hvort þau hafi verið til komin með eða án leyfis úr hinu víðfeðma landnámi S-kk-ef eða verið sjálfstæð landnám. Í framangreindri samantekt Þ-kk-ef Þ-kk-ef er gerð grein fyrir misvísandi frásögnum og ósamræmi í hinum ýmsu gerðum Landnámu um landnám einstakra manna á þessum slóðum og á það jafnt við um umfang landnáms B-kk-ef g-kk-ef og um landnámsmenn og landnám í Flókadal.

35. Þrátt fyrir að hinar ýmsu gerðir Landnámu af landnámi á þessu svæði séu ekki að öllu leyti glöggar og samrýmanlegar verður sú ályktun dregin af þeim að allar Þóreyjartungur, sem liggja milli Flókadalsár í vestri og norðri og Syðri-Sandfellskvíslar í suðri, eins og þær hafa verið afmarkaðar í máli þessu, hafi í upphafi tilheyrt hinu víðfeðma landnámi S-kk-ef. Á grundvelli fyrirliggjandi heimilda er hins vegar ekki unnt að skera úr um hvort þær hafa við landnám verið hluti af landsvæði sem B-kk-nf g-kk-nf nam eða tilheyrt landnámsjörðinni Hrísum.

36. Fyrir liggur að áfrýjandi gerði ekki kröfu fyrir dómi um að landsvæði sem liggja að Þóreyjartungum í norðri teldust þjóðlendur og óbyggðanefnd komst að þeirri niðurstöðu, í þeim úrskurði sem hér er að hluta til endurskoðunar, að heiðarlöndin Lundartunga og Oddsstaðatunga, sem liggja sunnan Þóreyjartungna, teldust eignarlönd. Þær niðurstöður voru reistar meðal annars á þeirri forsendu að þau teldust hafa verið numin í öndverðu. Áfrýjandi undi úrskurðinum. Flest sömu sjónarmið eiga við um Þóreyjartungur og umrædd aðliggjandi heiðarlönd að því er varðar lýsingar Landnámu á landnámi á svæðinu, staðháttum, hæð yfir sjávarmáli og gróðurfari svo og aðra þætti sem máli skipta. Ekki standa rök til annars en að niðurstaðan verði sú sama að því er varðar nám Þóreyjartungna og þessara heiðarlanda og vísast þar um til umfjöllunar í lið 18 og þá dóma Hæstaréttar sem þar eru nefndir. Verður því fallist á með stefndu að nægilega hafi verið sýnt fram á að Þóreyjartungur hafi verið numdar með þeim hætti að beinn eignarréttur hafi stofnast yfir þeim.

37. Í málinu reynir þannig á hvort sá beini eignarréttur sem samkvæmt framansögðu stofnaðist yfir Þóreyjartungum sé enn fyrir hendi eða hafi fallið niður. 

38. Hæstiréttur hefur byggt á því að teljist beinn eignarréttur hafa stofnast yfir landsvæði við nám eða á annan hátt verði þess ekki krafist að sýnt sé fram á með hvaða hætti upphaflegur eignarréttur hafi haldist við heldur aðeins að hann hafi gert það í raun, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 685/2008. 

39. Niðurstaða um það hvort beinn eignarréttur yfir þrætusvæðinu hafi haldist ræðst af heildarmati á heimildum um eignarréttindi yfir Þóreyjartungum og inntaki þeirra, heimildum um nýtingu þeirra og fyrirliggjandi upplýsingum um legu, gróðurfar og hæð yfir sjávarmáli. Jafnframt hlýtur niðurstaðan að taka mið af því að hvaða leyti þeir þættir sem talið er að hafi skipt mestu máli um eignarréttarlega stöðu aðliggjandi landsvæða eigi einnig við um Þóreyjartungur. 

40. Eignarheimild stefndu að því er varðar Þóreyjartungur er sem fyrr segir samþykkt hreppsnefnda Andakíls- og Lundarreykjadalshreppa 31. mars 1998 um stofnun stefndu og yfirlýsing hreppsnefndar Lundarreykjadalshrepps 2. apríl sama ár um framlag fjármuna og eignarlanda, þar á meðal Þóreyjartungna, til stofnunar stefndu. Í yfirlýsingunni er vísað til þess að Þóreyjartungur hafi verið keyptar af Reykholtskirkju með kaupsamningi 9. september 1895 og afsali 9. janúar 1896. Þar er Lundarreykjadalshreppi afsalað „til eignar og umráða afréttarlöndum Reykholtskirkju á Suðrfjalli, fyrir sunnan Flókadalsá, Þóreyjartungum, og landi við Reyðarvatn“. Um landamerki var í fyrrnefndri yfirlýsingu vísað til landamerkjabréfs 2. júlí 1923, þinglýstu 7. júlí 1924. Þar er lýst landamerkjum fyrir „Þóreyjartungum afréttarlandi Lundarreykjadalshrepps“.

41. Svo sem var gerð grein fyrir í lið 25 felur landamerkjabréf fyrir jörð í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða en landamerkjabréf fyrir afréttarlandi þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Um þetta vísast meðal annars til fyrrnefnds dóms Hæstaréttar í máli nr. 48/2004. 

42. Í lið 22 er gerð grein fyrir að gengið hefur verið út frá því í dómum Hæstaréttar að líkur séu á að land sem samkvæmt fyrirliggjandi heimildum er eða hefur verið jörð eða hluti hennar sé háð beinum eignarrétti. Þekkt er að innan eignarlands jarðar getur verið heiðarland eða afréttarland sem einkum hefur nýst til beitar. Slík landsvæði liggja að jafnaði að öðru landi þeirrar jarðar sem þau tilheyra en þó eru dæmi þess að aðrar jarðir liggi á milli heimalands jarðar og heiðarlands sem engu að síður er talið tilheyra henni, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 448/2006. 

43. Eins og fram kemur í lið 15 var gengið út frá því við samningu laga nr. 58/1998 að hugtakið afréttur yrði ekki notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur afnotaréttindum, til dæmis beitarréttindum. Afréttur sem áður telst hafa verið hluti af jörð getur samkvæmt framansögðu áfram verið undirorpinn beinum eignarrétti þótt hann hafi verið seldur eða komist með öðrum hætti undan jörð í hendur annars en eiganda jarðarinnar.

44. Það að Þóreyjartungum hefur í framangreindum heimildarbréfum stefndu, þar með talið landamerkjabréfi, verið lýst sem afréttarlandi og hafi allt frá því er Lundarreykjahreppur keypti þær af Reykholtskirkju í lok 19. aldar verið nýttar sem samnotaafréttur sker samkvæmt framansögðu ekki úr um hvort landsvæðið telst eignarland eða þjóðlenda. 

45. Ekki liggja fyrir heimildir um að býli hafi verið reist í Þóreyjartungum og landsvæðið eins að það er afmarkað í máli þessu er að minnsta kosti ekki lengur hluti af sjálfstæðri jörð. Reynir því í málinu á hvort þau beinu eignarréttindi yfir Þóreyjartungum sem samkvæmt framansögðu stofnuðust við landnám teljast síðar hafa fallið niður eða hvort þetta heiðarland telst hafa verið hluti af jörðinni Hrísum og sé því enn undirorpið beinum eignarrétti á sama hátt og aðliggjandi landsvæði til norðurs og suðurs. Niðurstaða þar um ræðst af heildstæðu mati, annars vegar á eldri og yngri heimildum um tengsl jarðarinnar Hrísa og Þóreyjartungna og eignarréttarlegri stöðu jarðarinnar og þrætulandsins en hins vegar á líkum á viðhaldi eignarréttar með tilliti til eignarréttarlegrar stöðu aðliggjandi landsvæða sem sambærileg geta talist, til dæmis hvað varðar legu, hæð yfir sjávarmáli og gróðurfar. 

46. Enda þótt gjalda megi varhug við að gefa fornum einhliða heimildum, svo sem máldögum, lögfestum og vísitasíum, sem ætlað hefur verið að styrkja tilkall kirkna til eignarréttinda mikið vægi við þetta heildstæða mat geta þær eigi að síður veitt mikilsverðar vísbendingar um legu og afmörkun jarða og annarra landsvæða til forna og nýtingu þeirra. Á þetta því frekar við sem þessar fornu heimildir eru fleiri, einkum ef þær mynda tímalega samfellu og samrýmast yngri heimildum um sömu atriði. 

47. Afstaða Þóreyjartungna til jarðarinnar Hrísa er þannig að þær liggja austan við land Hrísa, ofar í landinu. Flókadalsá afmarkar Þóreyjartungur til norðurs frá upptökum en áin tekur skarpan sveig til suðvesturs þegar kemur að landi Hrísa og rennur síðar á kafla til suðurs. Á þeim kafla sem áin rennur í suðvestur og síðan í suður skiptir hún löndum milli Hrísa og Þóreyjartungna. Eftir að Syðri-Sandfellskvísl, sem afmarkar Þóreyjartungur til suðurs, sameinast Flókadalsá rennur síðarnefnda áin til vesturs og skiptir eftir það löndum milli Hrísa og Lundarjarða. Óumdeilt er í málinu að þar sem Flókadalsá skiptir löndum milli Hrísa og Þóreyjartungna er áin greiðfær bæði mönnum og skepnum. Samkvæmt framansögðu er landfræðileg lega Þóreyjartungna gagnvart jörðinni Hrísum sambærileg og Oddsstaðatungu gagnvart Oddsstaðajörðum og Lundartungu gagnvart Lundarjörðum þótt síðastnefndu landsvæðin liggi saman á mjög stuttum kafla. Öll liggja þessi heiðarlönd nema stöku fell tiltölulega lágt yfir sjávarmáli eða í um 200 metra hæð.

48. Áður en málið var flutt fyrir Hæstarétti var dómendum, ásamt lögmönnum málsaðila og leiðsögumanni, flogið í þyrlu yfir jörðina Hrísa, Þóreyjartungur, Oddsstaðatungu, Lundartungu og nágrenni. Enginn vafi er á að Þóreyjartungur skera sig að engu leyti úr í samanburði við landsvæðin norðan við svo og Oddsstaðatungu og Lundartungu að því er varðar legu, gróðurfar og hæð yfir sjávarmál. 

49. Fyrir liggur að áfrýjandi gerði ekki kröfu fyrir óbyggðanefnd um að landsvæðið norður af Þóreyjartungum teldist þjóðlenda og telst það til eignarlands jarðanna Steindórsstaða og Búrfells. Áfrýjandi gerði hins vegar kröfu um að Lundartunga og Oddsstaðatunga teldust þjóðlendur en óbyggðanefnd komst að þeirri niðurstöðu að þær væru eignarlönd. Samkvæmt þessum niðurstöðum mynda Þóreyjartungur hins vegar afgerandi totu eða sneið til vesturs, í átt til byggðar, á þjóðlendulínunni í ofanverðum Borgarfirði.

50. Af Landnámu verður ráðið að jörðin Hrísar hafi verið sjálfstæð landnámsjörð og ekki innan landnáms B-kk-ef g-kk-ef sem var sunnan Flókadalsár. Þóreyjartungur liggja hins vegar að öllu leyti austan og sunnan Flókadalsár en Syðri-Sandfellskvísl skilur þær frá Lundartungu sem ágreiningslaust er að hafi verið innan landsnáms B-kk-ef g-kk-ef. Af Landnámu verður helst dregin sú ályktun að Þóreyjartungur hafi upphaflega verið hluti af hinu víðfeðma landnámi S-kk-ef en hann er í Sturlubók sagður hafa gefið öðrum landsvæði úr því. Sumir þeirra eru nefndir til sögunnar sem sjálfstæðir landnámsmenn í öðrum gerðum Landnámu. Þótt Þórðarbók Landnámu veiti vísbendingu um að Þóreyjartungur hafi verið innan landnáms B-kk-ef g-kk-ef er þar einnig lýst landnámi annarra manna sem allt eins geta hafa náð yfir þær að hluta eða öllu leyti.

51. Í þeim úrskurði óbyggðanefndar sem hér er til endurskoðunar er vísað til máldaga og lögfesta Reykholtskirkju allt frá því á 12. öld, svo og samantektar Þ-kk-ef Þ-kk-ef á Skálpastöðum þar sem vísað er til slíkra heimilda. Málsaðilar hafa hins vegar túlkað orðalag þessara gagna og þýðingu þess sem þar er látið ósagt með mismunandi hætti. Á þessum heimildum verður byggt að því leyti sem óbyggðanefnd vísar til þeirra beint eða óbeint.

52. Í úrskurði óbyggðanefndar er vísað til þess að í máldögum Reykholtskirkju frá árunum 1185 og 1224 sé talin upp meðal eigna og ítaka kirkjunnar tveggja mánaða beit í Faxadal sem talin er hafa verið innan núverandi landamerkja Hrísa. Í framangreindri samantekt Þ-kk-ef Þ-kk-ef er vísað til þess að í Reykholtsmáldaga frá árinu 1358 sé þess getið að kirkjan eigi hálfa jörðina Hrísa en eiganda hins helmingsins ekki getið. Muni þetta vera elsta heimildin um beinan eignarrétt Reykholtskirkju að jörðinni Hrísum. Í úrskurði óbyggðanefndar er vísað til þess að í máldögum kirkjunnar frá árunum 1358, 1397 og 1478 komi fram að jörðinni tilheyri hálf jörðin Hrísar og einnig talin upp beit í Faxadal. Í þessum máldögum sé Þóreyjartungna ekki getið sérstaklega. Í fyrrnefndri samantekt er vísað til þess að í máldaga frá árinu 1553 sé Bæjarkirkja talin eigandi Hrísa að hálfu á móti Reykholtskirkju og að ekki finnist eldri heimildir þar um. Samkvæmt þessum heimildum hefur Reykholtskirkja átt beitarítak í landi Hrísa að minnsta kosti frá því á 12. öld og beinan eignarrétt að hálfri jörðinni að minnsta kosti frá því um miðja 14. öld.

53. Í lögfestu H-kk-ef J-kk-ef um eignir Reykholtskirkju frá árinu 1668 lögfestir hann kirkjunni í áttundu grein „halfa jordina H-x-x i flocka dal, med ollum halfum londum Þoreÿartungum og Saudatungum, þar med tveggia manada beit i faxadal er kyrckjann a Sinnar og Bæjar kyrckiu jord, Hrysa jord“. Lögfestan var lesin upp á manntalsþingum sama ár og aftur árin 1678, 1686 og 1699. Efnislega sama tilgreining kemur fram í lögfestum H-kk-ef H-kk-ef fyrir Reykholtskirkju frá árinu 1709 sem lesin var upp á manntalsþingum sama ár og aftur árið 1730.

54. Nokkuð annað orðalag er að finna í lögfestu F-kk-ef J-kk-ef fyrir Reykholtskirkju frá árinu 1739 en hún var lesin upp á manntalsþingum það ár og aftur árið 1743. Þar bregður svo við að jarðir kirkjunnar eru tilgreindar í sjö liðum, þar á meðal hálf jörðin Hrísar. Meðal annarra eigna og ítaka kirkjunnar er hins vegar í áttunda lið lögfest „Tveggia mänada beit ollum peninge i faxadal þöreyjartungur og Saudatungur“.

55. Í úrskurði óbyggðanefndar segir að í biskupsvísitasíu Reykholtskirkju frá 31. júlí 1827 sé hálf jörðin Hrísar talin upp meðal jarðeigna kirkjunnar. Þar er getið tveggja mánaða beitar í Faxadal en ekki minnst á Þóreyjartungur. 

56. Í lögfestu Þ-kk-ef H-kk-ef fyrir Reykholt frá árinu 1837 segir í áttunda lið að lögfest sé kirkjujörðin Hrís í Flókadal sem hálf sé eign Reykholtskirkju. Í níunda lið segir: „Loksins lögfesti eptirfylgiandi útlönd egnir og itök kyrkjunnar í Reikholti. Tveggja mánadabeit öllum peníngi í faxadal er kyrkjan á í sínu Og Bæjarkyrkju landi að Hrísum, þá Saudatungur og Þóreyartungur allar; en þad eru Þóreyjartungur, er liggja millum Sandfellskvísla, framum Sandfell, og framí Saudabrekku fyrir vestan Fantófell og ad Flókadalsá á nordurhlid.“

57. Í vísitasíu fyrir kirkjuna að Reykholti frá 21. júlí 1869 er vísað til fyrrnefndrar biskupsvísitasíu frá 1827 hvað varðar eignir og ítök kirkjunnar. Þar er jafnframt ritað: „einungis skal því viðbætt (að kirkjan á lönd) að kirkjan á og hefur lengi haft í hefðarhaldi land við Reiðarvatn [Reiðarvatn úti á spássíu] austan frá Drangshlíð og út um Fossárflóa og Saudatungur og Þóreyjartungur.” 

58. Um staðsetningu Sauðatungna, sem getið er um í flestum framangreindum heimildum, er nú ekkert vitað fyrir víst enda örnefnið ekki lengur þekkt. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti töldu málflytjendur beggja málsaðila líklegast að þær hefðu verið einhver hluti af syðri Þóreyjartungu.

59. Við túlkun á efni framangreindra lögfesta frá árinu 1668 til ársins 1730 er fyrst að nefna að þar er Reykholtskirkja sögð eiga hálfa jörðina Hrísa í Flókadal með öllum hálfum löndum Þóreyjartungum og Sauðatungum. Þóreyjartungur eru á þessu árabili taldar upp í sama lið lögfestanna og jörðin Hrísar sem bendir til náinna tengsla þar á milli. Þóreyjartungur og Sauðatungur eru jafnframt taldar upp sem eignarland en ekki sem beitarítak eins og gert er um Faxadal. Þá er sérstaklega til þess að líta að eignarhlutfall kirkjunnar á þessum tíma er hið sama í jörðinni Hrísum og Þóreyjartungum. Þótt engar heimildir hafi fundist um hvernig Reykholtskirkja eignaðist hálfa jörðina Hrísa og sama hlut í Þóreyjartungum veita þessar lögfestur sterka vísbendingu um að eignarhald kirkjunnar á Þóreyjartungum hafi komið til samhliða eða að minnsta kosti tengst eignarhaldi á hálfri jörðinni Hrísum. 

60. Enda þótt ekki sé beinlínis tekið fram í framangreindum lögfestum að Þóreyjartungur séu hluti af jörðinni Hrísum bendir orðalag þeirra, þegar það er skoðað í heild sinni, frekar til þess að svo hafi verið talið en að litið hafi verið á heiðarlandið sem sérstakt afmarkað landsvæði án tengsla við Hrísa. Er þá til þess að líta annars vegar að merkjum Hrísa er ekki lýst sérstaklega og hins vegar að Þóreyjartungur eru skýrt landfræðilega afmarkaðar til norðurs og suðurs og heiti þeirra og lega augljóslega þekkt á þeim slóðum. 

61. Orðalag lögfestunnar frá árinu 1739 er ekki eins afdráttarlaust og í fyrri lögfestum þar sem Þóreyjartungum er ekki lýst með Hrísum heldur öðrum eignum og ítökum Reykholtskirkju. Þóreyjartungum er þó ekki lýst sem beitarítaki en í fyrsta sinn eru þær allar taldar meðal eigna og ítaka kirkjunnar. Ekki verður dregin sú ályktun af þessari heimild að eðli eignarhalds kirkjunnar hafi breyst þótt Þóreyjartungum hafi ekki lengur verið lýst í beinum tengslum við jörðina Hrísa heldur er skýringanna frekar að leita í því að eignarhlutfall kirkjunnar í þessu heiðarlandi hafi þá verið orðið annað en í öðru landi jarðarinnar Hrísa. Ekki hafa fundist heimildir um hvernig Reykholtskirkja eignaðist Þóreyjartungur allar.

62. Eignarhaldi Reykholtskirkju á jörðinni Hrísum og Þóreyjartungum er lýst með svipuðum hætti í lögfestunni frá árinu 1837 og í þeirri frá árinu 1739. Þær breytingar eru þó á lýsingunni að landsvæðið Þóreyjartungur er sérstaklega afmarkað eins og fyrr greinir. 

63. Fyrir liggur að Þóreyjartungna var ekki getið í máldögum Reykholtskirkju frá árunum 1358, 1397, 1478 og 1553 en þar kom hins vegar fram að kirkjunni tilheyri hálf jörðin Hrísar og beit í Faxadal. Þegar þýðing þessa er metin verður þó ekki hjá því komist að líta til fyrstu heimildar sem vitað er um þar sem Þóreyjartungna er getið en það var í máldaga Reykholtskirkju frá árinu 1392 sem varðveist hefur í skinnhandriti. Þar er að finna vitnisburð E-kk-ef þ-kk-ef um landamerki Þrándarholts og Hæls í Flókadal. Þar segir: „oc þat hyggia menn ath hris eighi allt firir svnnan grönahlid. suo ath hris eigi fyrer nordan þa kvisl er fellr næst savda tvngum oc fram j flokadals æ og ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr.” Fyrr í lýsingu á vitnisburði E-kk-ef þ-kk-ef er vísað til örnefnisins Klofasteina sem merkja milli Þrándarholts, Hæls og Hrísa en það örnefni er enn þekkt sem merki milli jarða. Grænahlíð er ekki lengur þekkt sem örnefni en Grænakinn er á hinn bóginn þekkt örnefni á sömu slóðum og Grænuhlíð er lýst. Þá virðist sú kvísl sem lýst er að falli í Flókadalsá vart geta verið önnur en Syðri-Sandfellskvísl. Það eykur verulega gildi þessarar heimildar að vitnisburðurinn sem þar er að finna samrýmist vel yngri heimildum um landamerki á svæðinu og síðari afmörkun Þóreyjartungna. Þá er orðalagið „ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr” nákvæmlega það sama og notað er á tveimur öðrum stöðum í vitnisburðinum um afmörkun á landi Hrísa. Þótt skýra beri tungutak 14. aldar manna um eignarrétt af varfærni má helst álykta að E-kk-nf þ-kk-nf hafi verið að lýsa Þóreyjartungum sem hluta af landi jarðarinnar Hrísa fremur en sem afmörkuðu landsvæði í einhvers konar öðrum eignarréttarlegum tengslum við jörðina. Þessi heimild þykir því styrkja þann málatilbúnað stefndu að þegar í lok 14. aldar hafi verið litið á Þóreyjartungur sem hluta af jörðinni Hrísum og eignarhald Reykholtskirkju yfir landsvæðinu þá tengst eignarhaldi kirkjunnar á hálfri jörðinni.

64. Fyrir liggur að eignarhald Reykholtskirkju á hálfri jörðinni Hrísum var samfellt allt til þess að kirkjan seldi eignarhlut sinn 17. mars 1914. Áður hafði kirkjan hins vegar sem fyrr segir selt Þóreyjartungur árið 1895. Bæjarkirkja seldi sinn hluta í jörðinni Hrísum árið 1930. Af kaupum Lundarreykjadalshrepps á Þóreyjartungum árið 1895 af Reykholtskirkju verður ráðið að á þeim tíma hafi ekki verið efast um eignarréttindi kirkjunnar yfir landsvæðinu. Af samningnum verður ráðið að beitarréttur hafi á þeim tíma verið talinn tilheyra kirkjunni og landsvæðið því ekki verið samnotaafréttur. Sama ályktun verður dregin af þeim máldögum, lögfestum og vísitasíum sem vitnað er til í hinum áfrýjaða dómi. Þótt þessar heimildir stafi frá þeim sem fóru með eignir Reykholtskirkju og sönnunargildi þeirra markist af því benda þær til þess að réttindi Reykholtskirkju til nýtingar Þóreyjartungna og útilokun annarra hafi ekki verið dregin í efa af eigendum nágrannajarða. Sú undantekning er þar á að þegar Þ-kk-nf H-kk-nf sóknarprestur í Reykholti lögfesti Reykholtskirkju allar Þóreyjartungur á manntalsþingsrétti að Lundi 20. maí 1837 taldi presturinn í Lundi að Lundarkirkja ætti syðri hluta Þóreyjartungna. Því mótmælti Reykholtsprestur af mikilli hörku með vísan til eldri heimilda og fyrirbauð L-kk-þgf og hans leiguliðum, að viðlagðri sekt, að nota þetta eða annað land Reykholtskirkju nema með hans leyfi. Ekki virðast hafa orðið önnur eftirmál af þessu en að nafnið Þrætutunga festist við syðri hluta Þóreyjartungna. Af framangreindum heimildum verður ráðið að ekkert bendi til annars en að Þóreyjartungur hafi um langt skeið verið nýttar sem séreignarafréttur Reykholtskirkju og að öðrum hafi verið meinaðar nytjar án leyfis.

65. Framangreindar heimildir þykja veita því næga stoð að Þóreyjartungur hafi lengst af verið hluti af jörðinni Hrísum og að beinn eignarréttur hafi ekki fallið niður þótt landsvæðið hafi í lok 19. aldar verið selt Lundarreykjadalshreppi og síðar stefndu.

66. Með vísan til gagnstæðrar niðurstöðu óbyggðanefndar um beinan eignarrétt að Þóreyjartungum annars vegar og Lundartungu og Oddsstaðatungu hins vegar er rétt að bera saman þá þætti sem helst þykja skipta máli varðandi eignarréttarlega stöðu landsvæðanna.

67. Skal þá nefna þætti sem telja verður að greini Þóreyjartungur frá öðru eða báðum umræddum heiðarlöndum í eignarréttarlegu tilliti. Í fyrsta lagi eru heimildir ekki jafn skýrar um hvaða landnámi Þóreyjartungur tilheyrðu og hvað varðar Lundartungu og Oddsstaðatungu. Samkvæmt framansögðu er þó líklegast að öll landsvæðin hafi verið innan upphaflegs landnáms S-kk-ef. Í öðru lagi eru eignarréttarleg tengsl jarðarinnar Hrísa og Þóreyjartungna ekki jafn skýr og samfelld og jarðarinnar Lundar og Lundartungu annars vegar og jarðarinnar Oddsstaða og Oddsstaðatungu hins vegar að því leyti að á löngu tímabili átti Reykholtskirkja hálfa jörðina Hrísa en allar Þóreyjartungur. Í þriðja lagi var Þóreyjartungna jafnan getið sérstaklega í eldri heimildum þótt yfirleitt hafi það verið í tengslum við jörðina Hrísa en jörðinni Oddsstöðum og landamerkjum hennar hins vegar að jafnaði lýst þannig að landsvæðið Oddsstaðatunga taldist í raun hluti af henni. Í fjórða lagi hafði verið gert landamerkjabréf fyrir jörðina Oddsstaði 29. maí 1885 áður en Oddsstaðatunga var seld frá Oddsstöðum árið 1930 og náði lýsing á merkjum einnig yfir Oddsstaðatungu án þess að hún hafi sérstaklega verið þar tilgreind eða afmörkuð.

68. Á hinn bóginn eru þættir sem þessi heiðarlönd eiga sameiginlega í eignarréttarlegu tilliti eftirfarandi: Í fyrsta lagi eru landsvæðin afar einsleit hvað varðar landfræðilega legu, gróðurfar og hæð yfir sjávarmáli. Í öðru lagi hafa landsvæðin svo lengi sem elstu heimildir greina verið nýtt sem séreignarafréttir sem ekki hafa staðið öðrum en eigendum þeirra til afnota án leyfis. Í þriðja lagi rofnuðu eignarréttarleg tengsl milli landsvæðanna og þeirra jarða sem landsvæðin tengdust ekki fyrr en í lok 19. og byrjun 20. aldar og þau þá gerð að samnotaafréttum. Í fjórða lagi hefur meðferð eigenda landsvæðanna verið án athugasemda yfirvalda og nágranna og að mestu ágreiningslaus. Í fimmta lagi fjalla heimildir um öll landsvæðin fyrst og fremst um beit og önnur þrengri og sambærileg not svo sem selstöðu sem heimildir eru um á þeim öllum. Í sjötta lagi var landsvæðanna ekki getið sérstaklega í lýsingu á jörðunum Hrísum, Lundi og Oddsstöðum í Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá árinu 1708 en takmarkaðar ályktanir verða af því dregnar. Í sjöunda lagi var Lundartungu lýst með svipuðum hætti í eldri heimildum í tengslum við lýsingu á Lundi eða Lundarkirkju og Þóreyjartungum var lýst í tengslum við lýsingu á Hrísum. Lundartungu eða Lundarheiði var þannig ekki getið sérstaklega í eldri heimildum um jörðina Lund og Lundarkirkju en svæðisins fyrst getið í vísitasíu fyrir Lund frá árinu 1647 og staðsetningu hennar þar fyrst lýst. Í lögfestum Lundar frá árunum 1665, 1671, 1679, 1694 og 1703 var Lundarheiði tilgreind með svipuðum hætti gagnvart jörðinni Lundi og Þóreyjartungur gagnvart jörðinni Hrísum. Þannig var Lundarheiði lögfest Lundi sérstaklega í lögfestu frá árinu 1694 og í vísitasíum fyrir Lundarkirkju frá árunum 1827 og 1868 er landamerkjum Lundar lýst annars vegar og Lundarheiðar hins vegar gagnvart öðrum landsvæðum. Í áttunda lagi hafði hvorki verið gert landamerkjabréf fyrir Hrísa né Lund áður en Þóreyjartungur voru seldar árið 1895 og Lundartungur árið 1910, gagnstætt við Oddsstaði þegar Oddsstaðatunga var seld árið 1930.

69. Í úrskurði óbyggðanefndar sem að hluta til er til endurskoðunar í máli þessu segir í niðurstöðuköflum um Lundartungu og Oddsstaðatungu, sem hér eru ekki til endurskoðunar, að eignarlönd liggi að þessum landsvæðum til norðvesturs, vesturs og suðurs. Þá segir þar að líkur á stofnun og tilvist beins eignarréttar aukist sé tekið tillit til eignarréttarlegrar stöðu aðliggjandi landsvæða og að í fyrirliggjandi dómum og úrskurðum hafi atriði af þessu tagi í mörgum tilvikum legið til grundvallar niðurstöðu um eignarland. Þessar ályktanir óbyggðanefndar eru í samræmi við niðurstöður í 18. lið hér að framan og sækja meðal annars stoð í fyrrnefnda dóma Hæstaréttar í málum nr. 48/2004, 448/2006, 536/2006 og 24/2007.

70. Fyrir liggur sú niðurstaða óbyggðanefndar hvað varðar Lundartungu og Oddsstaðatungu að hvorki staðhættir, gróðurfar né heimildir um réttindi eða nýtingu mæltu gegn því að umrædd landsvæði gætu hafa verið hluti af jörð eða jörðum allt frá öndverðu og að þessi landsvæði væru undirorpin beinum eignarrétti. Samkvæmt framansögðu eiga Þóreyjartungur og Lundartunga að nær öllu leyti og Oddsstaðatunga að flestu leyti þá þætti sameignlega sem mestu máli skipta við afmörkun á landsvæðum sem teljast annars vegar undirorpin beinum eignarrétti og hins vegar þjóðlendum. Ekkert er þannig fram komið í málinu sem getur stutt að munur verði gerður á Þóreyjartungum og aðliggjandi landsvæðum. Þegar sú aðstaða sem lýst hefur verið er virt í heild sinni standa ekki rök til annars en að niðurstaðan verði sú sama að því er varðar eignarréttarlega stöðu Þóreyjartungna, Lundartungu og Oddsstaðatungu svo og aðliggjandi landsvæða til norðurs, það er að Þóreyjartungur teljist eignarland stefndu. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms verður því staðfest.

71. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður en um gjafsóknarkostnað stefndu fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir.Dómsorð:

Dómur Landsréttar skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, Sjálfseignarstofnunarinnar Oks, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 2.500.000 krónur. 

Sératkvæði Benedikts Bogasonar ogBjargar Thorarensen

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf, I-kvk-nf E-kvk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf.

2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. desember 2020. Hann krefst sýknu af kröfum stefndu og málskostnaðar fyrir Landsrétti og Hæstarétti en ella að málskostnaður verði látinn niður falla. 

3. Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.

4. Dómendur skoðuðu vettvang 7. september 2021.Ágreiningsefni

5. Í málinu er deilt um gildi hluta af úrskurði óbyggðanefndar 11. október 2016 í máli nr. 5/2014. Nefndin starfar á grundvelli laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Nánar tiltekið er deilt um gildi þeirrar niðurstöðu úrskurðarins að landsvæðið Þóreyjartungur í Borgarbyggð, innan þeirra marka sem óbyggðanefnd ákvað, teldist þjóðlenda í afréttareign stefndu

6. Í hinum áfrýjaða dómi Landsréttar var tekin til greina krafa stefndu um að fellt yrði úr gildi ákvæði í umræddum úrskurði óbyggðanefndar þess efnis að Þóreyjartungur væru þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, en svæði þetta var nánar afmarkað þannig: „Upphafspunktur er við ármót Flókadalsár og Syðri-Sandfellskvíslar. Þaðan er Flókadalsá fylgt til upptaka. Þaðan er dregin bein lína í upptök Syðri-Sandfellskvíslar. Syðri-Sandfellskvísl er svo fylgt vestur í upphafspunkt við Flókadalsá.“ Jafnframt var fallist á kröfu stefndu um að viðurkennt yrði að enga þjóðlendu væri að finna innan umþrætts svæðis. 

7. Stefnda gerði þá kröfu fyrir óbyggðanefnd að Þóreyjartungur, eins og hún afmarkaði það landsvæði allt til Oks í austri, teldist eignarland sitt. Kröfugerð málsaðila í héraði fól í sér að þeir féllust á niðurstöðu óbyggðanefndar um afmörkun þess svæðis sem deilt er um hvort er eignarland stefndu eða þjóðlenda. Þá fól kröfugerð áfrýjanda í sér að hann féllist á þá niðurstöðu óbyggðanefndar að hið umþrætta svæði teldist í afréttareign stefndu, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, og að stefnda nyti veiðiréttar í ám á svæðinu samkvæmt 5. gr. sömu laga, sbr. II. kafla laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði. 

8. Héraðsdómur sýknaði áfrýjanda af kröfum stefndu en Landsréttur tók sem fyrr segir allar kröfur stefndu til greina. 

9. Ágreiningur er með aðilum um hvort og þá með hvaða hætti hið umþrætta landsvæði hefur verið numið í öndverðu og eftir atvikum um hvort beinn eignarréttur hefur síðar fallið niður. Þá greinir aðila á um hvort dregin verði sú ályktun af heimildum um hið umþrætta landsvæði að það hafi verið hluti af jörðinni Hrísum eða sérstakt afmarkað landsvæði sem nýtt hafi verið sem afréttur Reykholtskirkju. Hvað sem þeim ágreiningi líður eru aðilar ekki á eitt sáttir um sönnunargildi og túlkun ýmissa heimilda um jörðina Hrísa og hið umþrætta landsvæði. Loks er deilt um þær kröfur sem gera verði til sönnunar um að landsvæði sé undirorpið beinum eignarrétti.

10. Áfrýjunarleyfi var veitt 22. desember 2020. Í ákvörðuninni kom fram að þegar litið væri heildstætt til þess að dómur í málinu gæti haft fordæmisgildi um atriði sem beiðni um áfrýjunarleyfi væri reist á og til þeirra hagsmuna sem deilt væri um væri hún tekin til greina. Málsatvik

Meðferð málsins fyrir óbyggðanefnd

11. Í hinum áfrýjaða dómi er meðal annars rakið með hvaða hætti óbyggðanefnd tók umrætt landsvæði til meðferðar, gerð grein fyrir kröfugerð málsaðila og málsmeðferð fyrir nefndinni í stórum dráttum.

12. Í úrskurði óbyggðanefndar í máli nr. 5/2014, sem stefndi krefst að verði felldur úr gildi að hluta, var einnig fjallað um sambærilegan ágreining um önnur aðliggjandi landsvæði sem liggja að nokkru samsíða Þóreyjartungum sunnan þeirra frá vestri til austurs en áfrýjandi gerði kröfu um að þau yrðu einnig talin þjóðlendur, nánar tiltekið Lundartunga, Oddsstaðatunga og Gullberastaðaselsland. Jafnframt var þar fjallað um afrétt austan við framangreind landsvæði og ætlaðan hluta af landi jarðarinnar Húsafells II. Áfrýjandi gerði aftur á móti ekki kröfu um að landsvæðin norðan Þóreyjartungna yrðu talin þjóðlendur og féllst þar með á að allt það svæði væri hluti af eignarlandi viðkomandi jarða.

Heimildir um jörðina Hrísa og Þóreyjartungur

13. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi byggir stefnda rétt sinn til Þóreyjartungna á samþykkt hreppsnefnda Andakíls- og Lundarreykjadalshreppa 31. mars 1998 um stofnun stefndu og yfirlýsingu hreppsnefndar Lundarreykjadalshrepps 2. apríl sama ár um framlag fjármuna og eignarlanda, þar á meðal Þóreyjartungna, til stofnunar stefndu. Í yfirlýsingunni er vísað til þess að Lundarreykjadalshreppur hafi keypt Þóreyjartungur af Reykholtskirkju með kaupsamningi 9. september 1895 og afsali 9. janúar 1896. Um landamerki var vísað til landamerkjabréfs 2. júlí 1923. Umrædd sveitarfélög eru nú hluti af sveitarfélaginu Borgarbyggð. Í dóminum er nánar lýst framlögðum heimildarskjölum um sölu Reykholtskirkju á afréttarlöndum kirkjunnar til Lundarreykjadalshrepps, þar á meðal Þóreyjartungum og staðfestingu landshöfðingja á því að konungur hefði samþykkt söluna 19. september 1894. Þá er því lýst að landamerkjabréf fyrir „Þóreyjartungur afréttarlandi Lundarreykjadalshrepps“ hafi verið undirritað 2. júlí 1923 og því þinglýst 7. júlí 1924. 

14. Í hinum áfrýjaða dómi er jafnframt gerð nokkur grein fyrir heimildum um landnám á því svæði sem óbyggðanefnd fjallaði um. Þá er rakið meginefni þeirra heimilda sem fyrir liggja í málinu um jörðina Hrísa, sem lengst af var að hálfu í eigu Reykholtskirkju en að hálfu Bæjarkirkju, og um hið umþrætta landsvæði Þóreyjartungur. Þær heimildir sem Landsréttur vísaði til virðast allar hafa legið fyrir við meðferð málsins hjá óbyggðanefnd utan lögfesta H-kk-ef J-kk-ef frá árinu 1668 um lönd, jarðareignir og ítök Reykholtskirkju en ljósrit af skjalinu og vélrituð uppskrift þess, sem staðfest er af Þjóðskjalasafni Íslands, var lagt fram af hálfu stefndu við meðferð málsins fyrir héraðsdómi.Lagagrundvöllur

15. Í 1. gr. laga nr. 58/1998 er að finna skilgreiningu á þeim þremur hugtökum sem fram koma í heiti laganna og notuð eru til að lýsa eignarréttindum yfir landi. Eignarland er þar skilgreint sem landsvæði sem er háð einkaeignarrétti þannig að eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma. Samkvæmt ákvæðinu er þjóðlenda landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Afréttur er þar skilgreindur sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé. Í almennum athugasemdum við frumvarp það sem varð að umræddum lögum kemur fram að eitt þeirra meginatriða sem nefnd sú sem gerði tillögu um efni lagafrumvarpsins hefði byggt á hefði verið að hugtakið afréttur yrði ekki notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur afnotaréttindum, til dæmis beitarafnotum. 

16. Lög nr. 58/1998 eru reist á því að landinu verði í eignarréttarlegu tilliti skipt í annars vegar eignarlönd og hins vegar þjóðlendur. Samkvæmt 2. gr. laganna telst íslenska ríkið eigandi lands og hvers konar landsréttinda og hlunninda í þjóðlendum sem ekki eru háð einkaeignarrétti. Það er hlutverk óbyggðanefndar samkvæmt 7. gr. laganna og eftir atvikum dómstóla samkvæmt 19. gr. þeirra að kanna og skera úr um hvaða land telst þjóðlenda og hver eru mörk þeirra og eignarlanda, auk þess að skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og að úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna. Hlutverk óbyggðanefndar og dómstóla er þannig ekki að svipta menn eignarlöndum sínum eða skerða eignarréttindi þeirra á annan hátt og færa eignarréttindi með þeim hætti til íslenska ríkisins, sbr. dóm Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004.

17. Af almennum athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 58/1998 verður ráðið að úrlausn óbyggðanefndar og dómstóla um hvort landsvæði telst eignarland eða þjóðlenda í merkingu laganna ráðist af almennum sönnunarreglum og þeim réttarheimildum sem færðar eru fram í hverju einstöku tilviki. Í dómi Hæstaréttar í áðurgreindu máli nr. 48/2004 er sú regla talin gilda að sá sem telur til eignarréttinda yfir landi verði að færa fram heimildir fyrir eignatilkalli sé það dregið í efa. Hversu ríkar kröfur verði gerðar til heimilda fyrir eignatilkalli í hverju einstöku tilviki og hvernig þær heimildir verða túlkaðar þarf hins vegar að meta í hverju máli fyrir sig. Þó hlýtur mat á sönnunargildi mismunandi tegunda heimilda um mörk landsvæðis og inntak eignarréttinda yfir því svo og túlkun einstakra heimildarskjala óhjákvæmilega að taka mið af dómaframkvæmd um sambærileg tilvik.

18. Í athugasemdum við 11. gr. í fyrrnefndu frumvarpi er áréttað mikilvægi þess að samræmis sé gætt hvað varðar fyrirsvar ríkisins að því er varðar kröfur þess um eignarréttindi innan þjóðlendna og við úrlausn um hvort land telst til eignarlands eða þjóðlendu. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar í þjóðlendumálum hefur niðurstaða um hvort landsvæði telst hafa verið numið í öndverðu og hvort það telst eignarland eða þjóðlenda meðal annars ráðist af samanburði við niðurstöður um aðliggjandi landsvæði sem telja verður sambærileg með tilliti meðal annars til gróðurfars og hæðar yfir sjávarmáli. Um þetta vísast til dóma Hæstaréttar í máli nr. 48/2004, um mörk jarðarinnar Hóla, dóma 16. maí 2007 í málum nr. 448/2006, 536/2006 og 24/2007, sem vörðuðu mörk eignarlanda og þjóðlendna sunnan við Mýrdalsjökul, dóma 7. október 2010 í málum nr. 722/2009 og 748/2009, sem vörðuðu mörk landnáms inn til landsins í Þistilfirði og dóma 29. september 2011 í málum nr. 40/2011 og 56/2011, sem vörðuðu mörk jarða í Öxarfirði. Þá hefur Hæstiréttur vísað til jafnræðisreglu við úrlausn um afmörkun þjóðlendu og eignarlands, sbr. dóm 11. maí 2006 í máli nr. 345/2005.

19. Óumdeilt er að eignarréttur yfir landi á Íslandi stofnaðist í öndverðu með námi. Í Landnámabók eru frásagnir af fundi Íslands og landnámi þess. Elsta gerð hennar mun hafa verið rituð á 12. öld en hefur ekki varðveist í heild sinni. Lýsingar yngri gerða hennar á landnámi einstakra landnámsmanna eru ekki að öllu leyti samhljóða og jafnframt í ýmsu ósamþýðanlegar. Þá er umfangi og landamerkjum einstakra landnáma sjaldan lýst nákvæmlega í Landnámu og á þetta einkum við um afmörkun þeirra inn til landsins. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar í málum um tilvist beins eignarréttar á tilteknu landsvæði og í úrskurðum óbyggðanefndar hafa skýrar frásagnir í Landnámu um landnám einstaka svæða og umfang þeirra verið taldar hafa sönnunargildi við mat á því hvort stofnast hefur til beins eignarréttar með námi eða eftir atvikum takmarkaðs eignarréttar yfir landsvæði, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 3. nóvember 1994 í máli nr. 247/1994 sem er að finna í dómasafni réttarins það ár á bls. 2227. Aftur á móti hafa fáorðar og óskýrar lýsingar í Landnámu fremur verið taldar mæla gegn því að land hafi verið numið og þannig undirorpið beinum eignarrétti, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 10. apríl 1997 í máli nr. 66/1996 sem birtur var í dómasafni réttarins árið 1997 á bls. 1162 og 6. maí 1999 í máli nr. 41/1999 en síðastgreind mál voru sakamál vegna skotveiði. 

20. Við mat á því hversu víðtækar ályktanir má draga af takmörkuðum lýsingum Landnámu um afmörkun landnáms inn til landsins hefur meðal annars verið horft til hæðar lands yfir sjávarmáli og gróðurfars eins og það er nú eða ætla má að það hafi verið við landnám, sbr. áðurnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 48/2004 þar sem slakað var á kröfum til sönnunar um að landsvæði hefði verið numið í öndverðu með vísan til fyrrnefndra atriða. Þegar lýsingar Landnámu á afmörkun náms á tilteknu landsvæði eru óskýrar hefur verið litið til nákvæmari lýsinga í Landnámu á námi á landsvæðum í nágrenninu, í svipaðri hæð yfir sjávarmáli og með svipað gróðurfar. Af þeim samanburði hafa verið dregnar ályktanir um hvort líklegt sé að umþrætt landsvæði hafi verið numið með þeim hætti að stofnast hafi til beins eignarréttar yfir því, sbr. fyrrnefnda dóma Hæstaréttar í málum nr. 48/2004, 448/2006, 536/2006, 24/2007, 722/2009, 748/2009, 40/2011 og 56/2011.

21. Enda þótt talið verði að landsvæði hafi verið numið í öndverðu kann nýting þess eða önnur atvik að hafa valdið því að réttindi yfir því eða hluta þess hafi fallið niður eða breyst þannig að það teljist ekki lengur undirorpið beinum eignarrétti. Hæstiréttur hefur slegið föstu að teljist beinn eignarréttur hafa stofnast yfir landsvæði við nám eða á annan hátt verði þess ekki krafist að sýnt sé fram á með hvaða hætti upphaflegur eignarréttur hafi haldist við heldur aðeins að hann hafi gert það í raun, sbr. dóm Hæstaréttar 29. október 2009 í máli nr. 685/2008. Þar var vísað til þess að í skriflegum heimildum hafi afréttar einkum verið getið í tengslum við búfjárbeit og að hann hafi verið nýttur sem samnotaafréttur. Af þessum heimildum var dregin sú ályktun að hvað sem liði upphaflegum eignarrétti hefði beinn eignarréttur ekki flust til síðari rétthafa heldur aðeins óbein eignarréttindi. Í dómi Hæstaréttar 4. október 2007 í máli nr. 27/2007 var byggt á svipuðum sjónarmiðum en þar sagði að af tiltækum heimildum yrði ekki ráðið að upphaflegur beinn eignarréttur hefði flust til síðari rétthafa heldur hefði þar stofnast til óbeinna eignarréttinda. Gróðurfar og staðhættir ásamt heimildum um nýtingu landsins voru taldar styðja þá niðurstöðu. Fjallskil hefðu þar verið með líkum hætti og þar sem um samnotaafrétti væri að ræða. Í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar í máli 448/2006 var talið að líkur væru fyrir því að tiltekið landsvæði hefði verið innan upphaflegs landnáms eins og aðliggjandi lönd. Í dóminum segir síðan að landsvæðið yrði eins og þau talið heiðarland sem frá alda öðli hefði verið nýtt til beitar, sumar og vetur, svo og fýlatekju þegar svo bar undir. Enda þótt deilt hefði verið um það hvort heiðarnar næstar jökli ættu að teljast afréttir væri ljóst að landsvæðið og löndin fyrir austan það og vestan hefðu ekki verið talin til samnotaafrétta. Ekkert væri fram komið í málinu sem stutt gæti að munur yrði að þessu leyti gerður á landsvæðinu og aðliggjandi landsvæðum. Hæstiréttur taldi því nægilega í ljós leitt að landsvæðið hefði frá landnámi verið háð beinum eignarrétti sem heiðarland jarðar.

22. Eins og fram kemur í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar, sem vísað er til í úrskurði nefndarinnar sem hér er til endurskoðunar, voru landnám eins og frá þeim er greint í Landnámu í öndverðu einatt mjög stór en smám saman skipt niður í smærri einingar sem lengi hafa verið nefndar jarðir. Fallist er á þær almennu niðurstöður óbyggðanefndar að gera megi ráð fyrir því að jörð sé landsvæði sem upprunalega hefur verið ráðstafað úr einstökum landnámum, stofnað til nýbýlis á eða eignarhefð unnin yfir. Þannig má ráða af dómum Hæstaréttar að land sem samkvæmt fyrirliggjandi heimildum er eða hefur verið jörð eða hluti hennar sé háð beinum eignarrétti, sbr. dóm réttarins 2. desember 1971 í máli nr. 193/1970, að því er varðaði beinan eignarrétt Andakílshrepps yfir Gullberastaðatungu en dóminn er að finna í dómasafni réttarins árið 1971 á bls. 1137, og dóm 28. janúar 1975 í máli nr. 65/1971 sem er að finna í dómasafni réttarins árið 1975 á bls. 55. Í dóminum var talið að afréttarland hefði verið hluti af landi jarðarinnar Kalmannstungu sem eignarland í beinni merkingu þegar það var selt tveimur hreppum árið 1880 og 1901 og verður ráðið af dóminum að lagt hafi verið til grundvallar að afrétturinn væri undirorpinn beinum eignarrétti hreppanna. 

23. Svo sem gengið var út frá við setningu laga nr. 58/1998 hefur hugtakið afréttur ekki verið notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur afnotaréttindum, svo sem beitarréttindum og hugsanlega fleiri réttindum. Það að landsvæði hafi verið nefnt afréttur í heimildum sker þannig ekki úr um hvort það er undirorpið beinum eignarrétti. Eins og fram kemur í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar má flokka afrétti í þrennt með tilliti til uppruna. Í fyrsta lagi samnotaafrétti þar sem landsvæði hefur samkvæmt elstu heimildum verið til sameiginlegra nota jarða í tilteknu sveitarfélagi eða á afmörkuðu svæði. Óbyggðanefnd telur mega álykta að hluti þeirra landsvæða hafi legið utan þeirra svæða sem numin hafi verið eða eignarheimildir snemma fallið niður hafi svo verið. Rétturinn til þeirra hafi orðið til við það að íbúar byggðalags hafi tekið viðkomandi landsvæði, utan þáverandi byggðarmarka, til sumarbeitar fyrir búpening og eftir atvikum annarra takmarkaðra nota. Í öðru lagi sé um að ræða afrétti einstakra jarða og stofnana, en þar sé um þá afrétti að ræða sem samkvæmt elstu heimildum tilheyrðu einstökum jörðum, lögpersónum eða stofnunum, fyrst og fremst kirkjunum og afnot annarra þá aðeins heimil gegn gjaldi. Slíkir afréttir séu að meginstefnu skildir frá viðkomandi heimajörð með sjálfstæðum merkjum eða í sumum tilvikum af öðrum fasteignum. Tilurð þessara afrétta sé ekki með öllu ljós en þeim skýringum hafi verið hreyft að þeir hafi verið hluti af landnámi einstakra landsnámsjarða en vegna legu sinnar, landkosta og búskaparhátta verið nýttir til upprekstrar. Í þriðja lagi sé um það að ræða að land eða hluti lands einstakra jarða hafi verið lagt til afréttar. 

24. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 41/1919 um landamerki o.fl. taka ákvæði þeirra fyrst og fremst til afmörkunar á milli jarða með merkjum. Lögin eiga þó jafnframt við um merki milli jarða og afrétta eða annarra óbyggðra lendna ef sá krefst þess er land á að afrétti eða lendu. Þá taka lögin einnig til annarra lendna eða landhluta sem skipt er úr landi jarðar. Samkvæmt 2. gr. laganna skal eigandi lands gera glöggva skrá um landamerki eins og hann veit þau réttust. Í eldri lögum um landamerki nr. 5/1882 var einungis kveðið á um að landamerkjum afrétta og annarra óbyggðra lendna skyldi haldið við að því leyti sem því yrði við komið. Skylda eiganda jarðar til að setja merki, skrá þau og viðhalda hefur þannig um langt skeið verið afdráttarlausari en þegar um afrétt er að ræða. 

25. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur komið fram að við mat á gildi landamerkjabréfa og því hvert er inntak eignarréttar á svæði, sem þar er lýst, skipti almennt máli hvort um er að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt sé að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir heldur einnig til dæmis afrétti sem ekki tengjast sérstaklega tiltekinni jörð. Feli landamerkjabréf fyrir jörð í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega, sbr. til dæmis dóm réttarins í máli nr. 48/2004. Í þeim dómi segir að með því að gera landamerkjabréf geti menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það sem verið hafði. Ekki var talið að landamerkjabréf gæti eitt og sér nægt til að sanna beinan eignarrétt að öllu landi sem bréfið tæki til heldur yrðu önnur atriði jafnframt að koma til sem stutt gætu sömu niðurstöðu. Væri þá einkum til þess að líta hvort fyrir hendi væru eldri heimildir, sem fallið gætu að lýsingu í landamerkjabréfinu, enda stangaðist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu landsins.

26. Í fjölda þjóðlendumála sem komið hafa til kasta Hæstaréttar hefur reynt á mat á sönnunargildi eldri heimilda um eignir kirkna, svo sem máldaga, lögfesta og vísitasía. Í dómi réttarins 5. október 2006 í máli nr. 67/2006 segir að þegar slíkar heimildir séu metnar sé það að athuga að þær séu að mestu einhliða lýsingar þeirra sem fóru með kirkjujarðir eða eftir þeim hafðar án þess að vera staðfestar af öðrum sem til réttinda gátu talið. Hafi vísitasíur og lögfestur ekki einar sér verið taldar fullnægjandi gögn fyrir beinum eignarrétti. Af þessum dómi og fleirum þar sem vísað er til slíkra gagna, svo sem dómi réttarins í máli nr. 48/2004, verður þó ráðið að slíkar heimildir geti skipt máli við úrlausn þess hvort landsvæði telst undirorpið beinum eignarrétti, sérstaklega ef þær styðja við yngri heimildir, svo sem landamerkjabréf. Niðurstaða

27. Óumdeilt er að Lundarreykjadalshreppur keypti Þóreyjartungur af Reykholtskirkju árið 1895 og að þær voru lagðar inn í stefndu árið 1998. Í heimildarskjölum vegna þeirra lögskipta var landið nefnt afréttur. Landamerkjabréf um Þóreyjartungur er sem fyrr segir frá 2. júlí 1923 en þinglýst 7. júlí 1924. Deilt var um merki þrætusvæðisins fyrir óbyggðanefnd en aðilar hafa ekki gert ágreining í málinu um afmörkun nefndarinnar. Stefnda telur þrætusvæðið undirorpið beinum eignarrétti hennar en áfrýjandi telur það þjóðlendu í afréttareign stefndu í samræmi við niðurstöðu óbyggðanefndar.

28. Af hálfu stefndu er á því byggt að beinn eignarréttur yfir Þóreyjartungum hafi stofnast í öndverðu fyrir nám eða eftir atvikum hefð og landsvæðið hafi komist í eigu Reykholtskirkju sem hluti af jörðinni Hrísum og þá og síðar verið undirorpið beinum eignarrétti. Þóreyjartungur hafi ekki verið nýttar sem samnotaafréttur fyrr en þær komust í eigu sveitarfélaga sem stefnda leiði eignarrétt sinn frá.

29. Áfrýjandi dregur í efa að þrætusvæðið allt hafi verið numið með þeim hætti að beinn eignarréttur hafi stofnast og byggir á því að ef svo verði talið hafi þau réttindi allt að einu fallið niður. Hann telur að fyrirliggjandi heimildir bendi fremur til þess að Þóreyjartungur hafi alla tíð verið sérstakt afmarkað landsvæði en ekki hluti af jörðinni Hrísum. Landsvæðið hafi einungis verið nýtt sem afréttur og til veiði í skjóli takmarkaðra eignarréttinda Reykholtskirkju og þeirra sem leitt hafi rétt sinn frá henni. 

30. Í þeim hluta úrskurðar óbyggðanefndar sem hér er til endurskoðunar kemur annars vegar fram að sé tekið mið af staðháttum og fjarlægðum við túlkun landnámslýsinga verði að telja líklegt að svæði það sem nefndin afmarkaði sem Þóreyjartungur hafi verið numið að minnsta kosti að hluta. Síðar í úrskurðinum segir að sú ályktun verði dregin af fyrirliggjandi landnámslýsingum að líklegt teljist að landsvæðið sé innan upphaflegs landnáms. Óbyggðanefnd taldi engu að síður að ekki hefði verið sýnt fram á annað en að réttur til Þóreyjartungna hefði orðið til á þann veg að landsvæðið hefði verið tekið til sumarbeitar fyrir búpening og veiða og ef til vill til annarrar takmarkaðrar notkunar. Nefndin komst með þessum hætti að þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið sýnt fram á að Þóreyjartungur væru eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti og að landsvæðið væri þjóðlenda. 

31. Lýsingar Landnámu á landnámi í þeim hluta Borgarfjarðar sem þrætulandið liggur eru ekki nákvæmar og jafnvel nokkuð misvísandi um umfang upphaflegs landnáms á svæðinu og þá landnámsmenn sem taldir eru hafa numið einstök landsvæði í skjóli þess eða þeirra sem fyrstir námu þar land. Sérstaklega er frásögn Landnámu ónákvæm um afmörkun landnáms inn til landsins. 

32. Í úrskurði óbyggðanefndar segir meðal annars um landnám í Borgarfirði: 

Svo segir í Egils sögu Skallagrímssonar, sem og bæði í Sturlubók og Þórðarbók Landnámu, að S-kvk-nf G-kk-nf hafi numið Borgarfjarðarhérað. Í Eglu er notað orðalagið: „-allt þat land, er vatnföll deila til sjóvar“ en í Landnámu segir: „svo vítt sem vatnsföll deila til sjóvar“. [...] Samkvæmt Landnámabók nemur B-kk-nf G-kk-nf Lundarreykjadal, milli Grímsár og Flókadalsár, að því er virðist allt niður að landnámi Ó-kk-ef H-kk-ef. Í austur hefur land B-kk-ef náð svo langt sem landnám S-kk-ef G-kk-ef tók til, þ.e. allt að núverandi sýslumörkum. [...] Að norðan hefur Flókadalsá skilið á milli H-kk-ef og landa B-kk-ef G-kk-ef. Samkvæmt Landnámabók (Sturlubók og Þórðarbók) nam F-kk-nf, þræll eða leysingi K-kk-ef g-kvk-ef, Flókadal allan, milli Flókadalsár og Geirsár, og bjó í Hrísum. Þar er einnig talað um G-kk-þf F-kk-þf í Hrísum. Nokkurs ósamræmis virðist þó gæta um landnám í Flókadal. Í 39. kafla Eglu er getið um „Þ-kk-þf H-kk-þf, er fyrstur bjó í hrísum.“ Hvernig sem þessu hefur verið farið er ljóst að Hrísar eru landnámsjörð, og eiga – á þeim tíma – land móti Gullberastöðum við Flókadalsá. Einnig að allt land Sjálfseignarstofnunarinnar Oks er innan hins forna landnáms B-kk-ef G-kk-ef.

33. Í úrskurði óbyggðanefndar er vísað til samantektar Þ-kk-ef Þ-kk-ef á Skálpastöðum frá árinu 2008 um þróun eignarhalds á löndum stefndu. Í samantektinni, sem er hluti af gögnum málsins, kemur fram að eftir því sem greini í Landnámu hafi sum landnám í öndverðu verið mjög stór en smám saman verið skipt niður í smærri einingar. Sem dæmi um það er vitnað til eftirfarandi frásagnar Landnámu af S-kk-þgf: „Síðan skipaði hann heraðit sínum félǫgum, ok þar námu margir menn síðan land með hans ráði. S-kk-nf gaf land G-kk-þgf enum háleyska fyrir sunnan fjǫrð á milli Andakílsár ok Grímsár; hann bjó á Hvanneyri.”

34. Eins og rakið er í úrskurði óbyggðanefndar er í Þórðarbók Landnámu getið sjálfstæðra landnáma annarra manna en S-kk-ef í Borgarfirði. Ekki er fyllilega ljóst hvort þau hafi verið til komin með eða án leyfis úr hinu víðfeðma landnámi S-kk-ef eða verið sjálfstæð landnám. Í framangreindri samantekt Þ-kk-ef Þ-kk-ef er gerð grein fyrir misvísandi frásögnum og ósamræmi í hinum ýmsu gerðum Landnámu um landnám einstakra manna á þessum slóðum og á það jafnt við um umfang landnáms B-kk-ef g-kk-ef og um landnámsmenn og landnám í Flókadal.

35. Þrátt fyrir að hinar ýmsu gerðir Landnámu af landnámi á þessu svæði séu ekki að öllu leyti glöggar og samrýmanlegar verður sú ályktun dregin af þeim að allar Þóreyjartungur, sem liggja milli Flókadalsár í vestri og norðri og Syðri-Sandfellskvíslar í suðri, eins og þær hafa verið afmarkaðar í máli þessu, hafi í upphafi tilheyrt hinu víðfeðma landnámi S-kk-ef. Á grundvelli fyrirliggjandi heimilda er hins vegar ekki unnt að skera úr um hvort þær hafa við landnám verið hluti af landsvæði sem B-kk-nf g-kk-nf nam eða tilheyrt landnámsjörðinni Hrísum.

36. Fyrir liggur að áfrýjandi gerði ekki kröfu fyrir dómi um að landsvæði sem liggja að Þóreyjartungum í norðri teldust þjóðlendur og óbyggðanefnd komst að þeirri niðurstöðu, í þeim úrskurði sem hér er að hluta til endurskoðunar, að heiðarlöndin Lundartunga og Oddsstaðatunga, sem liggja sunnan Þóreyjartungna, teldust eignarlönd. Þær niðurstöður voru reistar meðal annars á þeirri forsendu að þau teldust hafa verið numin í öndverðu. Áfrýjandi undi úrskurðinum. Flest sömu sjónarmið eiga við um Þóreyjartungur og umrædd aðliggjandi heiðarlönd að því er varðar lýsingar Landnámu á landnámi á svæðinu, staðháttum, hæð yfir sjávarmáli og gróðurfari svo og aðra þætti sem máli skipta. Ekki standa rök til annars en að niðurstaðan verði sú sama að því er varðar nám Þóreyjartungna og þessara heiðarlanda og vísast þar um til umfjöllunar í lið 18 og þá dóma Hæstaréttar sem þar eru nefndir. Verður því fallist á með stefndu að nægilega hafi verið sýnt fram á að Þóreyjartungur hafi verið numdar með þeim hætti að beinn eignarréttur hafi stofnast yfir þeim.

37. Í málinu reynir þannig á hvort sá beini eignarréttur sem samkvæmt framansögðu stofnaðist yfir Þóreyjartungum sé enn fyrir hendi eða hafi fallið niður. 

38. Hæstiréttur hefur byggt á því að teljist beinn eignarréttur hafa stofnast yfir landsvæði við nám eða á annan hátt verði þess ekki krafist að sýnt sé fram á með hvaða hætti upphaflegur eignarréttur hafi haldist við heldur aðeins að hann hafi gert það í raun, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 685/2008. 

39. Niðurstaða um það hvort beinn eignarréttur yfir þrætusvæðinu hafi haldist ræðst af heildarmati á heimildum um eignarréttindi yfir Þóreyjartungum og inntaki þeirra, heimildum um nýtingu þeirra og fyrirliggjandi upplýsingum um legu, gróðurfar og hæð yfir sjávarmáli. Jafnframt hlýtur niðurstaðan að taka mið af því að hvaða leyti þeir þættir sem talið er að hafi skipt mestu máli um eignarréttarlega stöðu aðliggjandi landsvæða eigi einnig við um Þóreyjartungur. 

40. Eignarheimild stefndu að því er varðar Þóreyjartungur er sem fyrr segir samþykkt hreppsnefnda Andakíls- og Lundarreykjadalshreppa 31. mars 1998 um stofnun stefndu og yfirlýsing hreppsnefndar Lundarreykjadalshrepps 2. apríl sama ár um framlag fjármuna og eignarlanda, þar á meðal Þóreyjartungna, til stofnunar stefndu. Í yfirlýsingunni er vísað til þess að Þóreyjartungur hafi verið keyptar af Reykholtskirkju með kaupsamningi 9. september 1895 og afsali 9. janúar 1896. Þar er Lundarreykjadalshreppi afsalað „til eignar og umráða afréttarlöndum Reykholtskirkju á Suðrfjalli, fyrir sunnan Flókadalsá, Þóreyjartungum, og landi við Reyðarvatn“. Um landamerki var í fyrrnefndri yfirlýsingu vísað til landamerkjabréfs 2. júlí 1923, þinglýstu 7. júlí 1924. Þar er lýst landamerkjum fyrir „Þóreyjartungum afréttarlandi Lundarreykjadalshrepps“.

41. Svo sem var gerð grein fyrir í lið 25 felur landamerkjabréf fyrir jörð í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða en landamerkjabréf fyrir afréttarlandi þótt jafnframt verði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Um þetta vísast meðal annars til fyrrnefnds dóms Hæstaréttar í máli nr. 48/2004. 

42. Í lið 22 er gerð grein fyrir að gengið hefur verið út frá því í dómum Hæstaréttar að líkur séu á að land sem samkvæmt fyrirliggjandi heimildum er eða hefur verið jörð eða hluti hennar sé háð beinum eignarrétti. Þekkt er að innan eignarlands jarðar getur verið heiðarland eða afréttarland sem einkum hefur nýst til beitar. Slík landsvæði liggja að jafnaði að öðru landi þeirrar jarðar sem þau tilheyra en þó eru dæmi þess að aðrar jarðir liggi á milli heimalands jarðar og heiðarlands sem engu að síður er talið tilheyra henni, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 448/2006. 

43. Eins og fram kemur í lið 15 var gengið út frá því við samningu laga nr. 58/1998 að hugtakið afréttur yrði ekki notað sem lýsing á ákveðnu eignarformi lands heldur afnotaréttindum, til dæmis beitarréttindum. Afréttur sem áður telst hafa verið hluti af jörð getur samkvæmt framansögðu áfram verið undirorpinn beinum eignarrétti þótt hann hafi verið seldur eða komist með öðrum hætti undan jörð í hendur annars en eiganda jarðarinnar.

44. Það að Þóreyjartungum hefur í framangreindum heimildarbréfum stefndu, þar með talið landamerkjabréfi, verið lýst sem afréttarlandi og hafi allt frá því er Lundarreykjahreppur keypti þær af Reykholtskirkju í lok 19. aldar verið nýttar sem samnotaafréttur sker samkvæmt framansögðu ekki úr um hvort landsvæðið telst eignarland eða þjóðlenda. 

45. Ekki liggja fyrir heimildir um að býli hafi verið reist í Þóreyjartungum og landsvæðið eins að það er afmarkað í máli þessu er að minnsta kosti ekki lengur hluti af sjálfstæðri jörð. Reynir því í málinu á hvort þau beinu eignarréttindi yfir Þóreyjartungum sem samkvæmt framansögðu stofnuðust við landnám teljast síðar hafa fallið niður eða hvort þetta heiðarland telst hafa verið hluti af jörðinni Hrísum og sé því enn undirorpið beinum eignarrétti á sama hátt og aðliggjandi landsvæði til norðurs og suðurs. Niðurstaða þar um ræðst af heildstæðu mati, annars vegar á eldri og yngri heimildum um tengsl jarðarinnar Hrísa og Þóreyjartungna og eignarréttarlegri stöðu jarðarinnar og þrætulandsins en hins vegar á líkum á viðhaldi eignarréttar með tilliti til eignarréttarlegrar stöðu aðliggjandi landsvæða sem sambærileg geta talist, til dæmis hvað varðar legu, hæð yfir sjávarmáli og gróðurfar. 

46. Enda þótt gjalda megi varhug við að gefa fornum einhliða heimildum, svo sem máldögum, lögfestum og vísitasíum, sem ætlað hefur verið að styrkja tilkall kirkna til eignarréttinda mikið vægi við þetta heildstæða mat geta þær eigi að síður veitt mikilsverðar vísbendingar um legu og afmörkun jarða og annarra landsvæða til forna og nýtingu þeirra. Á þetta því frekar við sem þessar fornu heimildir eru fleiri, einkum ef þær mynda tímalega samfellu og samrýmast yngri heimildum um sömu atriði. 

47. Afstaða Þóreyjartungna til jarðarinnar Hrísa er þannig að þær liggja austan við land Hrísa, ofar í landinu. Flókadalsá afmarkar Þóreyjartungur til norðurs frá upptökum en áin tekur skarpan sveig til suðvesturs þegar kemur að landi Hrísa og rennur síðar á kafla til suðurs. Á þeim kafla sem áin rennur í suðvestur og síðan í suður skiptir hún löndum milli Hrísa og Þóreyjartungna. Eftir að Syðri-Sandfellskvísl, sem afmarkar Þóreyjartungur til suðurs, sameinast Flókadalsá rennur síðarnefnda áin til vesturs og skiptir eftir það löndum milli Hrísa og Lundarjarða. Óumdeilt er í málinu að þar sem Flókadalsá skiptir löndum milli Hrísa og Þóreyjartungna er áin greiðfær bæði mönnum og skepnum. Samkvæmt framansögðu er landfræðileg lega Þóreyjartungna gagnvart jörðinni Hrísum sambærileg og Oddsstaðatungu gagnvart Oddsstaðajörðum og Lundartungu gagnvart Lundarjörðum þótt síðastnefndu landsvæðin liggi saman á mjög stuttum kafla. Öll liggja þessi heiðarlönd nema stöku fell tiltölulega lágt yfir sjávarmáli eða í um 200 metra hæð.

48. Áður en málið var flutt fyrir Hæstarétti var dómendum, ásamt lögmönnum málsaðila og leiðsögumanni, flogið í þyrlu yfir jörðina Hrísa, Þóreyjartungur, Oddsstaðatungu, Lundartungu og nágrenni. Enginn vafi er á að Þóreyjartungur skera sig að engu leyti úr í samanburði við landsvæðin norðan við svo og Oddsstaðatungu og Lundartungu að því er varðar legu, gróðurfar og hæð yfir sjávarmál. 

49. Fyrir liggur að áfrýjandi gerði ekki kröfu fyrir óbyggðanefnd um að landsvæðið norður af Þóreyjartungum teldist þjóðlenda og telst það til eignarlands jarðanna Steindórsstaða og Búrfells. Áfrýjandi gerði hins vegar kröfu um að Lundartunga og Oddsstaðatunga teldust þjóðlendur en óbyggðanefnd komst að þeirri niðurstöðu að þær væru eignarlönd. Samkvæmt þessum niðurstöðum mynda Þóreyjartungur hins vegar afgerandi totu eða sneið til vesturs, í átt til byggðar, á þjóðlendulínunni í ofanverðum Borgarfirði.

50. Af Landnámu verður ráðið að jörðin Hrísar hafi verið sjálfstæð landnámsjörð og ekki innan landnáms B-kk-ef g-kk-ef sem var sunnan Flókadalsár. Þóreyjartungur liggja hins vegar að öllu leyti austan og sunnan Flókadalsár en Syðri-Sandfellskvísl skilur þær frá Lundartungu sem ágreiningslaust er að hafi verið innan landsnáms B-kk-ef g-kk-ef. Af Landnámu verður helst dregin sú ályktun að Þóreyjartungur hafi upphaflega verið hluti af hinu víðfeðma landnámi S-kk-ef en hann er í Sturlubók sagður hafa gefið öðrum landsvæði úr því. Sumir þeirra eru nefndir til sögunnar sem sjálfstæðir landnámsmenn í öðrum gerðum Landnámu. Þótt Þórðarbók Landnámu veiti vísbendingu um að Þóreyjartungur hafi verið innan landnáms B-kk-ef g-kk-ef er þar einnig lýst landnámi annarra manna sem allt eins geta hafa náð yfir þær að hluta eða öllu leyti.

51. Í þeim úrskurði óbyggðanefndar sem hér er til endurskoðunar er vísað til máldaga og lögfesta Reykholtskirkju allt frá því á 12. öld, svo og samantektar Þ-kk-ef Þ-kk-ef á Skálpastöðum þar sem vísað er til slíkra heimilda. Málsaðilar hafa hins vegar túlkað orðalag þessara gagna og þýðingu þess sem þar er látið ósagt með mismunandi hætti. Á þessum heimildum verður byggt að því leyti sem óbyggðanefnd vísar til þeirra beint eða óbeint.

52. Í úrskurði óbyggðanefndar er vísað til þess að í máldögum Reykholtskirkju frá árunum 1185 og 1224 sé talin upp meðal eigna og ítaka kirkjunnar tveggja mánaða beit í Faxadal sem talin er hafa verið innan núverandi landamerkja Hrísa. Í framangreindri samantekt Þ-kk-ef Þ-kk-ef er vísað til þess að í Reykholtsmáldaga frá árinu 1358 sé þess getið að kirkjan eigi hálfa jörðina Hrísa en eiganda hins helmingsins ekki getið. Muni þetta vera elsta heimildin um beinan eignarrétt Reykholtskirkju að jörðinni Hrísum. Í úrskurði óbyggðanefndar er vísað til þess að í máldögum kirkjunnar frá árunum 1358, 1397 og 1478 komi fram að jörðinni tilheyri hálf jörðin Hrísar og einnig talin upp beit í Faxadal. Í þessum máldögum sé Þóreyjartungna ekki getið sérstaklega. Í fyrrnefndri samantekt er vísað til þess að í máldaga frá árinu 1553 sé Bæjarkirkja talin eigandi Hrísa að hálfu á móti Reykholtskirkju og að ekki finnist eldri heimildir þar um. Samkvæmt þessum heimildum hefur Reykholtskirkja átt beitarítak í landi Hrísa að minnsta kosti frá því á 12. öld og beinan eignarrétt að hálfri jörðinni að minnsta kosti frá því um miðja 14. öld.

53. Í lögfestu H-kk-ef J-kk-ef um eignir Reykholtskirkju frá árinu 1668 lögfestir hann kirkjunni í áttundu grein „halfa jordina H-x-x i flocka dal, med ollum halfum londum Þoreÿartungum og Saudatungum, þar med tveggia manada beit i faxadal er kyrckjann a Sinnar og Bæjar kyrckiu jord, Hrysa jord“. Lögfestan var lesin upp á manntalsþingum sama ár og aftur árin 1678, 1686 og 1699. Efnislega sama tilgreining kemur fram í lögfestum H-kk-ef H-kk-ef fyrir Reykholtskirkju frá árinu 1709 sem lesin var upp á manntalsþingum sama ár og aftur árið 1730.

54. Nokkuð annað orðalag er að finna í lögfestu F-kk-ef J-kk-ef fyrir Reykholtskirkju frá árinu 1739 en hún var lesin upp á manntalsþingum það ár og aftur árið 1743. Þar bregður svo við að jarðir kirkjunnar eru tilgreindar í sjö liðum, þar á meðal hálf jörðin Hrísar. Meðal annarra eigna og ítaka kirkjunnar er hins vegar í áttunda lið lögfest „Tveggia mänada beit ollum peninge i faxadal þöreyjartungur og Saudatungur“.

55. Í úrskurði óbyggðanefndar segir að í biskupsvísitasíu Reykholtskirkju frá 31. júlí 1827 sé hálf jörðin Hrísar talin upp meðal jarðeigna kirkjunnar. Þar er getið tveggja mánaða beitar í Faxadal en ekki minnst á Þóreyjartungur. 

56. Í lögfestu Þ-kk-ef H-kk-ef fyrir Reykholt frá árinu 1837 segir í áttunda lið að lögfest sé kirkjujörðin Hrís í Flókadal sem hálf sé eign Reykholtskirkju. Í níunda lið segir: „Loksins lögfesti eptirfylgiandi útlönd egnir og itök kyrkjunnar í Reikholti. Tveggja mánadabeit öllum peníngi í faxadal er kyrkjan á í sínu Og Bæjarkyrkju landi að Hrísum, þá Saudatungur og Þóreyartungur allar; en þad eru Þóreyjartungur, er liggja millum Sandfellskvísla, framum Sandfell, og framí Saudabrekku fyrir vestan Fantófell og ad Flókadalsá á nordurhlid.“

57. Í vísitasíu fyrir kirkjuna að Reykholti frá 21. júlí 1869 er vísað til fyrrnefndrar biskupsvísitasíu frá 1827 hvað varðar eignir og ítök kirkjunnar. Þar er jafnframt ritað: „einungis skal því viðbætt (að kirkjan á lönd) að kirkjan á og hefur lengi haft í hefðarhaldi land við Reiðarvatn [Reiðarvatn úti á spássíu] austan frá Drangshlíð og út um Fossárflóa og Saudatungur og Þóreyjartungur.” 

58. Um staðsetningu Sauðatungna, sem getið er um í flestum framangreindum heimildum, er nú ekkert vitað fyrir víst enda örnefnið ekki lengur þekkt. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti töldu málflytjendur beggja málsaðila líklegast að þær hefðu verið einhver hluti af syðri Þóreyjartungu.

59. Við túlkun á efni framangreindra lögfesta frá árinu 1668 til ársins 1730 er fyrst að nefna að þar er Reykholtskirkja sögð eiga hálfa jörðina Hrísa í Flókadal með öllum hálfum löndum Þóreyjartungum og Sauðatungum. Þóreyjartungur eru á þessu árabili taldar upp í sama lið lögfestanna og jörðin Hrísar sem bendir til náinna tengsla þar á milli. Þóreyjartungur og Sauðatungur eru jafnframt taldar upp sem eignarland en ekki sem beitarítak eins og gert er um Faxadal. Þá er sérstaklega til þess að líta að eignarhlutfall kirkjunnar á þessum tíma er hið sama í jörðinni Hrísum og Þóreyjartungum. Þótt engar heimildir hafi fundist um hvernig Reykholtskirkja eignaðist hálfa jörðina Hrísa og sama hlut í Þóreyjartungum veita þessar lögfestur sterka vísbendingu um að eignarhald kirkjunnar á Þóreyjartungum hafi komið til samhliða eða að minnsta kosti tengst eignarhaldi á hálfri jörðinni Hrísum. 

60. Enda þótt ekki sé beinlínis tekið fram í framangreindum lögfestum að Þóreyjartungur séu hluti af jörðinni Hrísum bendir orðalag þeirra, þegar það er skoðað í heild sinni, frekar til þess að svo hafi verið talið en að litið hafi verið á heiðarlandið sem sérstakt afmarkað landsvæði án tengsla við Hrísa. Er þá til þess að líta annars vegar að merkjum Hrísa er ekki lýst sérstaklega og hins vegar að Þóreyjartungur eru skýrt landfræðilega afmarkaðar til norðurs og suðurs og heiti þeirra og lega augljóslega þekkt á þeim slóðum. 

61. Orðalag lögfestunnar frá árinu 1739 er ekki eins afdráttarlaust og í fyrri lögfestum þar sem Þóreyjartungum er ekki lýst með Hrísum heldur öðrum eignum og ítökum Reykholtskirkju. Þóreyjartungum er þó ekki lýst sem beitarítaki en í fyrsta sinn eru þær allar taldar meðal eigna og ítaka kirkjunnar. Ekki verður dregin sú ályktun af þessari heimild að eðli eignarhalds kirkjunnar hafi breyst þótt Þóreyjartungum hafi ekki lengur verið lýst í beinum tengslum við jörðina Hrísa heldur er skýringanna frekar að leita í því að eignarhlutfall kirkjunnar í þessu heiðarlandi hafi þá verið orðið annað en í öðru landi jarðarinnar Hrísa. Ekki hafa fundist heimildir um hvernig Reykholtskirkja eignaðist Þóreyjartungur allar.

62. Eignarhaldi Reykholtskirkju á jörðinni Hrísum og Þóreyjartungum er lýst með svipuðum hætti í lögfestunni frá árinu 1837 og í þeirri frá árinu 1739. Þær breytingar eru þó á lýsingunni að landsvæðið Þóreyjartungur er sérstaklega afmarkað eins og fyrr greinir. 

63. Fyrir liggur að Þóreyjartungna var ekki getið í máldögum Reykholtskirkju frá árunum 1358, 1397, 1478 og 1553 en þar kom hins vegar fram að kirkjunni tilheyri hálf jörðin Hrísar og beit í Faxadal. Þegar þýðing þessa er metin verður þó ekki hjá því komist að líta til fyrstu heimildar sem vitað er um þar sem Þóreyjartungna er getið en það var í máldaga Reykholtskirkju frá árinu 1392 sem varðveist hefur í skinnhandriti. Þar er að finna vitnisburð E-kk-ef þ-kk-ef um landamerki Þrándarholts og Hæls í Flókadal. Þar segir: „oc þat hyggia menn ath hris eighi allt firir svnnan grönahlid. suo ath hris eigi fyrer nordan þa kvisl er fellr næst savda tvngum oc fram j flokadals æ og ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr.” Fyrr í lýsingu á vitnisburði E-kk-ef þ-kk-ef er vísað til örnefnisins Klofasteina sem merkja milli Þrándarholts, Hæls og Hrísa en það örnefni er enn þekkt sem merki milli jarða. Grænahlíð er ekki lengur þekkt sem örnefni en Grænakinn er á hinn bóginn þekkt örnefni á sömu slóðum og Grænuhlíð er lýst. Þá virðist sú kvísl sem lýst er að falli í Flókadalsá vart geta verið önnur en Syðri-Sandfellskvísl. Það eykur verulega gildi þessarar heimildar að vitnisburðurinn sem þar er að finna samrýmist vel yngri heimildum um landamerki á svæðinu og síðari afmörkun Þóreyjartungna. Þá er orðalagið „ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr” nákvæmlega það sama og notað er á tveimur öðrum stöðum í vitnisburðinum um afmörkun á landi Hrísa. Þótt skýra beri tungutak 14. aldar manna um eignarrétt af varfærni má helst álykta að E-kk-nf þ-kk-nf hafi verið að lýsa Þóreyjartungum sem hluta af landi jarðarinnar Hrísa fremur en sem afmörkuðu landsvæði í einhvers konar öðrum eignarréttarlegum tengslum við jörðina. Þessi heimild þykir því styrkja þann málatilbúnað stefndu að þegar í lok 14. aldar hafi verið litið á Þóreyjartungur sem hluta af jörðinni Hrísum og eignarhald Reykholtskirkju yfir landsvæðinu þá tengst eignarhaldi kirkjunnar á hálfri jörðinni.

64. Fyrir liggur að eignarhald Reykholtskirkju á hálfri jörðinni Hrísum var samfellt allt til þess að kirkjan seldi eignarhlut sinn 17. mars 1914. Áður hafði kirkjan hins vegar sem fyrr segir selt Þóreyjartungur árið 1895. Bæjarkirkja seldi sinn hluta í jörðinni Hrísum árið 1930. Af kaupum Lundarreykjadalshrepps á Þóreyjartungum árið 1895 af Reykholtskirkju verður ráðið að á þeim tíma hafi ekki verið efast um eignarréttindi kirkjunnar yfir landsvæðinu. Af samningnum verður ráðið að beitarréttur hafi á þeim tíma verið talinn tilheyra kirkjunni og landsvæðið því ekki verið samnotaafréttur. Sama ályktun verður dregin af þeim máldögum, lögfestum og vísitasíum sem vitnað er til í hinum áfrýjaða dómi. Þótt þessar heimildir stafi frá þeim sem fóru með eignir Reykholtskirkju og sönnunargildi þeirra markist af því benda þær til þess að réttindi Reykholtskirkju til nýtingar Þóreyjartungna og útilokun annarra hafi ekki verið dregin í efa af eigendum nágrannajarða. Sú undantekning er þar á að þegar Þ-kk-nf H-kk-nf sóknarprestur í Reykholti lögfesti Reykholtskirkju allar Þóreyjartungur á manntalsþingsrétti að Lundi 20. maí 1837 taldi presturinn í Lundi að Lundarkirkja ætti syðri hluta Þóreyjartungna. Því mótmælti Reykholtsprestur af mikilli hörku með vísan til eldri heimilda og fyrirbauð L-kk-þgf og hans leiguliðum, að viðlagðri sekt, að nota þetta eða annað land Reykholtskirkju nema með hans leyfi. Ekki virðast hafa orðið önnur eftirmál af þessu en að nafnið Þrætutunga festist við syðri hluta Þóreyjartungna. Af framangreindum heimildum verður ráðið að ekkert bendi til annars en að Þóreyjartungur hafi um langt skeið verið nýttar sem séreignarafréttur Reykholtskirkju og að öðrum hafi verið meinaðar nytjar án leyfis.

65. Framangreindar heimildir þykja veita því næga stoð að Þóreyjartungur hafi lengst af verið hluti af jörðinni Hrísum og að beinn eignarréttur hafi ekki fallið niður þótt landsvæðið hafi í lok 19. aldar verið selt Lundarreykjadalshreppi og síðar stefndu.

66. Með vísan til gagnstæðrar niðurstöðu óbyggðanefndar um beinan eignarrétt að Þóreyjartungum annars vegar og Lundartungu og Oddsstaðatungu hins vegar er rétt að bera saman þá þætti sem helst þykja skipta máli varðandi eignarréttarlega stöðu landsvæðanna.

67. Skal þá nefna þætti sem telja verður að greini Þóreyjartungur frá öðru eða báðum umræddum heiðarlöndum í eignarréttarlegu tilliti. Í fyrsta lagi eru heimildir ekki jafn skýrar um hvaða landnámi Þóreyjartungur tilheyrðu og hvað varðar Lundartungu og Oddsstaðatungu. Samkvæmt framansögðu er þó líklegast að öll landsvæðin hafi verið innan upphaflegs landnáms S-kk-ef. Í öðru lagi eru eignarréttarleg tengsl jarðarinnar Hrísa og Þóreyjartungna ekki jafn skýr og samfelld og jarðarinnar Lundar og Lundartungu annars vegar og jarðarinnar Oddsstaða og Oddsstaðatungu hins vegar að því leyti að á löngu tímabili átti Reykholtskirkja hálfa jörðina Hrísa en allar Þóreyjartungur. Í þriðja lagi var Þóreyjartungna jafnan getið sérstaklega í eldri heimildum þótt yfirleitt hafi það verið í tengslum við jörðina Hrísa en jörðinni Oddsstöðum og landamerkjum hennar hins vegar að jafnaði lýst þannig að landsvæðið Oddsstaðatunga taldist í raun hluti af henni. Í fjórða lagi hafði verið gert landamerkjabréf fyrir jörðina Oddsstaði 29. maí 1885 áður en Oddsstaðatunga var seld frá Oddsstöðum árið 1930 og náði lýsing á merkjum einnig yfir Oddsstaðatungu án þess að hún hafi sérstaklega verið þar tilgreind eða afmörkuð.

68. Á hinn bóginn eru þættir sem þessi heiðarlönd eiga sameiginlega í eignarréttarlegu tilliti eftirfarandi: Í fyrsta lagi eru landsvæðin afar einsleit hvað varðar landfræðilega legu, gróðurfar og hæð yfir sjávarmáli. Í öðru lagi hafa landsvæðin svo lengi sem elstu heimildir greina verið nýtt sem séreignarafréttir sem ekki hafa staðið öðrum en eigendum þeirra til afnota án leyfis. Í þriðja lagi rofnuðu eignarréttarleg tengsl milli landsvæðanna og þeirra jarða sem landsvæðin tengdust ekki fyrr en í lok 19. og byrjun 20. aldar og þau þá gerð að samnotaafréttum. Í fjórða lagi hefur meðferð eigenda landsvæðanna verið án athugasemda yfirvalda og nágranna og að mestu ágreiningslaus. Í fimmta lagi fjalla heimildir um öll landsvæðin fyrst og fremst um beit og önnur þrengri og sambærileg not svo sem selstöðu sem heimildir eru um á þeim öllum. Í sjötta lagi var landsvæðanna ekki getið sérstaklega í lýsingu á jörðunum Hrísum, Lundi og Oddsstöðum í Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá árinu 1708 en takmarkaðar ályktanir verða af því dregnar. Í sjöunda lagi var Lundartungu lýst með svipuðum hætti í eldri heimildum í tengslum við lýsingu á Lundi eða Lundarkirkju og Þóreyjartungum var lýst í tengslum við lýsingu á Hrísum. Lundartungu eða Lundarheiði var þannig ekki getið sérstaklega í eldri heimildum um jörðina Lund og Lundarkirkju en svæðisins fyrst getið í vísitasíu fyrir Lund frá árinu 1647 og staðsetningu hennar þar fyrst lýst. Í lögfestum Lundar frá árunum 1665, 1671, 1679, 1694 og 1703 var Lundarheiði tilgreind með svipuðum hætti gagnvart jörðinni Lundi og Þóreyjartungur gagnvart jörðinni Hrísum. Þannig var Lundarheiði lögfest Lundi sérstaklega í lögfestu frá árinu 1694 og í vísitasíum fyrir Lundarkirkju frá árunum 1827 og 1868 er landamerkjum Lundar lýst annars vegar og Lundarheiðar hins vegar gagnvart öðrum landsvæðum. Í áttunda lagi hafði hvorki verið gert landamerkjabréf fyrir Hrísa né Lund áður en Þóreyjartungur voru seldar árið 1895 og Lundartungur árið 1910, gagnstætt við Oddsstaði þegar Oddsstaðatunga var seld árið 1930.

69. Í úrskurði óbyggðanefndar sem að hluta til er til endurskoðunar í máli þessu segir í niðurstöðuköflum um Lundartungu og Oddsstaðatungu, sem hér eru ekki til endurskoðunar, að eignarlönd liggi að þessum landsvæðum til norðvesturs, vesturs og suðurs. Þá segir þar að líkur á stofnun og tilvist beins eignarréttar aukist sé tekið tillit til eignarréttarlegrar stöðu aðliggjandi landsvæða og að í fyrirliggjandi dómum og úrskurðum hafi atriði af þessu tagi í mörgum tilvikum legið til grundvallar niðurstöðu um eignarland. Þessar ályktanir óbyggðanefndar eru í samræmi við niðurstöður í 18. lið hér að framan og sækja meðal annars stoð í fyrrnefnda dóma Hæstaréttar í málum nr. 48/2004, 448/2006, 536/2006 og 24/2007.

70. Fyrir liggur sú niðurstaða óbyggðanefndar hvað varðar Lundartungu og Oddsstaðatungu að hvorki staðhættir, gróðurfar né heimildir um réttindi eða nýtingu mæltu gegn því að umrædd landsvæði gætu hafa verið hluti af jörð eða jörðum allt frá öndverðu og að þessi landsvæði væru undirorpin beinum eignarrétti. Samkvæmt framansögðu eiga Þóreyjartungur og Lundartunga að nær öllu leyti og Oddsstaðatunga að flestu leyti þá þætti sameignlega sem mestu máli skipta við afmörkun á landsvæðum sem teljast annars vegar undirorpin beinum eignarrétti og hins vegar þjóðlendum. Ekkert er þannig fram komið í málinu sem getur stutt að munur verði gerður á Þóreyjartungum og aðliggjandi landsvæðum. Þegar sú aðstaða sem lýst hefur verið er virt í heild sinni standa ekki rök til annars en að niðurstaðan verði sú sama að því er varðar eignarréttarlega stöðu Þóreyjartungna, Lundartungu og Oddsstaðatungu svo og aðliggjandi landsvæða til norðurs, það er að Þóreyjartungur teljist eignarland stefndu. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms verður því staðfest.

71. Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður en um gjafsóknarkostnað stefndu fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir.Dómsorð:

Dómur Landsréttar skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, Sjálfseignarstofnunarinnar Oks, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 2.500.000 krónur. Sératkvæði B-kk-ef B-kk-ef ogBjargar T-kk-ef

1. Við erum sammála lýsingu á ágreiningsefni málsins, málsatvikum og umfjöllun um lagagrundvöll í dómi meirihluta dómenda en ósammála niðurstöðunni af eftirfarandi ástæðum:

2. Af lýsingum í Landnámu er ekki fyllilega skýrt hvort það landsvæði sem ágreiningur er um og kallast Þóreyjartungur hafi í öndverðu verið numið og af hverjum. Ætla má að það hafi upprunalega verið hluti af hinu víðfeðma landnámi S-kk-ef í Borgarfirði, samkvæmt heimildum í Sturlubók og Þórðarbók Landnámu, en ekki liggur fyrir hvernig sjálfstæð landnám innan þess svæðis komu til. Þó segir einnig í Landnámu að B-kk-nf g-kk-nf hafi numið Reykjardal milli Grímsár og Flókadalsár. Vafi leikur á hversu langt inn til landsins landnámið náði en með hliðsjón af þessari lýsingu verður að telja líklegt, eins og óbyggðanefnd lagði til grundvallar í úrskurði sínum í máli nr. 5/2014 hjá nefndinni, að landsvæði þetta hafi í öndverðu verið numið að minnsta kosti að hluta. Ætla verður að það hafi þá verið í landi B-kk-ef g-kk-ef, svo sem ráðið verður af ofangreindri lýsingu Landnámu svo og þeirri lýsingu hennar að Flókadalsá hafi skilið á milli landa hans og jarðarinnar Hrísa. Samkvæmt þessu voru Þóreyjartungur ekki hluti af landnámsjörðinni Hrísum. Þvert á móti kemur fram í Sturlubók og Þórðarbók Landnámu að F-kk-nf leysingi K-kk-ef g-kvk-ef hafi numið Flókadal allan á milli Flókadalsár og Geirsár. Sú lýsing getur ekki tekið til Þóreyjartungna enda liggur Geirsá norður og vestur af Hrísum.

3. Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi er jarðarinnar Hrísa eða landsvæða innan hennar getið í máldögum Reykholtskirkju. Þannig er í máldögum kirkjunnar frá árunum 1185 og 1224 minnst á ítak kirkjunnar í Faxadal en hann er innan landamerkja Hrísa. Einnig kemur fram í máldaga kirkjunnar frá árinu 1358 að henni tilheyri hálf jörðin Hrísar og er þar jafnframt talin upp tveggja mánaða beit í Faxadal. Sama á við um máldaga kirkjunnar frá árunum 1397 og 1478. Þá segir í máldaga kirkjunnar frá því um 1570 að kirkjan eigi tveggja mánaða beit í Faxadal. Í þessum heimildum er aftur á móti hvergi vikið að Þóreyjartungum ef frá er talinn vitnisburður E-kk-ef þ-kk-ef um landamerki Þrándarholts og Hæls í Flókadal, sem fram kemur í máldaga kirkjunnar frá árinu 1392, en þar segir að „þat hyggia menn [...] ath hris eighi allar þoreyiar tvnghvr“.

4. Í lögfestu séra H-kk-ef J-kk-ef um eignir Reykholtskirkju frá árinu 1668, sem lögð var fram í héraði, lögfestir hann kirkjunni „halfa jordina Hrys i flocka dal, med ollum halfum londum Þoreÿartungum og Saudatungum, þar med tveggia manada beit i faxadal er kyrckjann a Sinnar og Bæjar kyrckiu jord, Hrysa jord“. Í hinum áfrýjaða dómi eru jafnframt raktar síðari lögfestur frá árunum 1709, 1739 og 1837 og vísitasía frá árinu 1869 þar sem vikið er með svipuðu móti að jörðinni Hrísum og Þóreyjartungum. Aftur á móti er ekki vikið að Þóreyjartungum í biskupavísitasíu 1827 en tekið fram að hálf jörðin Hrísar sé meðal jarðeigna kirkjunnar og getið tveggja mánaða beitar í Faxadal.

5. Í málinu liggur ekki fyrir hvernig Reykholtskirkja eignaðist upphaflega hálfa jörðina Hrísa og sama hlutfall í Þóreyjartungum en samkvæmt máldaga frá árinu 1553 mun jörðin hafa verið í eigu Bæjarkirkju að hálfu. Ekki verður ráðið af þessum heimildum að Þóreyjartungur hafi verið hluti af jörðinni Hrísum enda eru tungurnar tilgreindar sérstaklega og í lögfestum allt frá árinu 1739 með öðrum eignum og ítökum Reykholtskirkju. Þá segir í vísitasíunni frá árinu 1869 að kirkjan hafi meðal annars haft Þóreyjartungur „í hefðarhaldi“. Enn fremur er til þess að líta að Þóreyjartungur eru að því er virðist að öllu leyti taldar til eigna og ítaka kirkjunnar í lögfestunni árið 1739 og aftur árið 1837 án þess að eignarhlutföll jarðarinnar Hrísa hafi breyst. Bendir þetta fremur til að Þóreyjartungur hafi verið sérstakt landsvæði og ekki hluti af jörðinni. Í því tilliti getur engu breytt máldaginn frá árinu 1392 með framburði E-kk-ef þrasa sem á sér ekki stoð í öðrum gögnum frá þessum tíma.

6. Við mat á þessum lögfestum og vísitasíum er þess að gæta að slík gögn eru einhliða og hafa ein og sér takmarkað sönnunargildi, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 5. október 2006 í máli nr. 67/2006 og 26. september 2013 í máli nr. 413/2012. Á hinn bóginn geta slík einhliða gögn haft sönnunargildi um hið gagnstæða ef þau eru ekki afdráttarlaus eða misvísandi um eignarhaldið og benda til að sá réttur hafi verið takmarkaðri, eins og ráðið verður af þeim gögnum um Þóreyjartungur sem hér hafa verið rakin.

7. Jafnvel þótt litið verði svo á að hið umdeilda landsvæði hafi verið numið í öndverðu sem hluti af landnámsjörð B-kk-ef g-kk-ef og að beinn eignarréttur hafi stofnast verður að leggja mat á hvort slíkur eignarréttur hafi flust til síðari rétthafa eða hvort þar hafi stofnast til óbeinna eignarréttinda þegar litið er til staðhátta og fyrirliggjandi heimilda um nýtingu landsins, sbr. einnig dóma Hæstaréttar 4. október 2007 í máli nr. 27/2007 og 27. september 2012 í máli nr. 350/2011.

8. Að því marki sem byggt verður á fyrrgreindum heimildum um afnot Þóreyjartungna frá 17. og fram á 21. öld fjalla þær um beit eða önnur þrengri og sambærileg not. Landsvæðið hefur sem fyrr segir almennt verið talið með öðrum eignum og ítökum Reykholtskirkju með réttindum til beitar en ekki sem hluti af Hrísum, hálfri eign Reykholtskirkju. Ekkert kemur fram í heimildum um að Þóreyjartungur hafi verið nýttar til annars en upprekstrar búfjár. Standa því engin viðhlítandi rök til annars en að líta svo á að réttindi Reykholtskirkju, á síðari stigum Lundarreykjar¬dalshrepps og nú stefnda, yfir þessu landi hafi verið fólgin í óbeinum eignarréttindum til hefðbundinna nota á því til upprekstrar og annars þess sem afréttir hafa í aldanna rás almennt verið hafðir til, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 10. nóvember 2016 í máli nr. 323/2016.

9. Við sölu Reykholtskirkju á landsvæðinu til Lundarreykjadalshrepps árið 1895 var vísað til Þóreyjartungna sem afréttarlanda Reykholtskirkju. Þá var landamerkjabréfi fyrir „Þóreyjartungum afréttarlandi Lundareykjardalshrepps“ þinglýst 7. júlí 1924. Eins og lýst er í atkvæði meirihluta dómenda felur landamerkjabréf jarðar í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða en landamerkjabréf fyrir afréttarlandi. Þarf engu að síður að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Er þess þá jafnframt að gæta að með því að gera landamerkjabréf var ekki einhliða hægt að auka við land eða annan rétt umfram það sem verið hafði, sbr. einnig dóm Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004. Þegar gildi umrædds landamerkjabréfs fyrir afréttarlandið Þóreyjartungur er skoðað í ljósi fyrrgreindra heimilda um nám og nýtingu landsvæðisins frá alda öðli getur landamerkjabréfið ekki nægt til að sanna beinan eignarrétt stefndu að svæðinu, umfram afréttareign. Að þessu leyti greinir mál þetta sig í veigamiklum atriðum frá atvikum í dómi Hæstaréttar 16. maí 2007 í máli nr. 448/2006 sem meirihluti dómenda vísar í til stuðnings niðurstöðu sinni. Þar hafði heiðalandi sem ágreiningur stóð um verið lýst sem hluta af viðkomandi jörð í landamerkjabréfum allt frá árinu 1888 og gengið hafði dómur 18. júlí 1777 í Lögréttu um að landið hefði verið talið „fullkomin eign“ jarðarinnar. Loks var talið ljóst að landið hefði verið numið í öndverðu líkt og aðliggjandi lönd og óslitið frá landnámi verið háð beinum eignarrétti sem heiðaland jarðar.

10. Við tökum undir þá lýsingu í atkvæði meirihluta dómenda að niðurstaða um hvort landsvæði telst hafa verið numið í öndverðu og hvort það telst eignarland eða þjóðlenda geti meðal annars ráðist af samanburði við niðurstöður um aðliggjandi landsvæði sem telja verður sambærileg með tilliti til gróðurfars og hæðar yfir sjávarmáli. Þetta er þó aðeins einn af mörgum þáttum í heildarmati en kemur ekki í stað kröfu um að efnislega áþekkar heimildir séu til stuðnings eignarhaldi á samliggjandi landsvæðum.

11. Þegar litið er til aðliggjandi landsvæða, Lundartungu og Oddsstaðatungu, sem liggja sunnan Þóreyjartungna og talin voru eignarlönd í fyrrnefndum úrskurði óbyggðanefndar, sést að til grundvallar þeirri niðurstöðu lágu mun skýrari heimildir í samanburði við Þóreyjartungur, bæði um nám í öndverðu og þaðan í frá um óslitin og óumdeild tengsl þeirra sem hluta viðkomandi landsnámsjarða. Allt þetta landsvæði er vissulega áþekkt að gróðurfari og staðháttum sem rennir stoðum undir þá ályktun að Þóreyjartungur hafi verið numdar í upphafi. Þar sem ekki nýtur við styrkari heimilda um að Þóreyjartungur hafi upphaflega verið hluti af landnámsjörðinni Hrísum og beinn eignarréttur að landinu hafi með henni færst á hendur annarra geta áþekkir staðhættir þó ekki einir sér ráðið úrslitum til staðfestingar því að um eignarland stefndu sé að ræða.

12. Að þessu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms teljum við að sýkna beri áfrýjanda af kröfu stefnda. https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?Id=af71715c-0b1b-471e-996a-591392bda3af