122/2012

J var sakfelldur fyrir brot gegn lyfjalögum og lögum um tóbaksvarnir með því að hafa selt tiltekin lyf í verslun sinni D án þess að hafa tilskilin leyfi og með því að hafa átt í söluskyni mikinn fjölda dósa af fínkornóttu neftóbaki og munntóbaki. Þá var hann einnig sakfelldur fyrir peningaþvætti. Í niðurstöðu Hæstaréttar kom meðal annars fram að fyrir 1. janúar 2010 hefði háttsemi sú sem lýst væri í peningaþvættisákvæði almennra hegningarlaga einungis verið refsiverð ef um væri að ræða ávinning af broti á almennum hegningarlögum, en eftir þann tíma tæki ákvæðið jafnframt til brota á sérrefsilögum. Í lyfjalögum hefði verið og væri enn kveðið á um að meðferð ávinnings af brotum á þeim lögum væri refsiverð. Vegna þessa yrði J ekki gerð refsing fyrir að afla sér ávinnings af refsiverðri sölu og dreifingu tóbaks fyrir 1. janúar 2010. Taldi Hæstiréttur sannað að stór hluti þeirra íslensku fjármuna sem fundust við húsleit lögreglu hefði átt rót sína að rekja til peningaþvættis, en hins vegar var ekki talið sannað að reiðufé í erlendum gjaldeyri sem fundist hefði við húsleitina væri afrakstur þeirra brota sem ákærði var sakfelldur fyrir. Var niðurstaða héraðsdóms um 12 mánaða refsingu J staðfest, auk þess sem honum var gert að sæta upptöku eigna.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf B-kvk-nf, E-kk-nf T-kk-nf og G-kvk-nf B-kvk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 21. febrúar 2012 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvalds er þess krafist að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um sakfellingu ákærða og upptöku eigna, en refsing hans verði þyngd.

Ákærði krefst þess að hann verði sýknaður af sakargiftum samkvæmt I. og IV. kafla ákæru og að refsing hans verði milduð. Þá er þess krafist að hafnað verði kröfu ákæruvaldsins um upptöku á 10.182.000 krónum, 2.310 evrum, 400 dönskum krónum, 764 bandarískum dölum, 250 breskum pundum og 30 kanadískum dölum, svo og 12 töflum af lyfinu cialis.

I

Samkvæmt a. lið I. kafla ákæru er ákærða gefið að sök að hafa á árunum 2008 og 2009 selt í versluninni Draumnum tveimur nafngreindum konum lyfin mogadon, rivotril og rítalín án þess að hafa til þess tilskilin leyfi. Telst þessi háttsemi varða við 1. mgr. 7. gr. og 1. mgr. 20. gr., sbr. 1. mgr. 48. gr. lyfjalaga nr. 93/1994 með áorðnum breytingum.

Önnur konan, A, hefur borið fyrir dómi að hún hafi á ofangreindum árum komið í verslunina Drauminn sem ákærði rak á þeim tíma og keypt þar þau lyf sem áður eru nefnd. Hafi það oftast nær verið ákærði sem hafi afgreitt sig. Aðspurð kvaðst hún hafa komið í þessum erindagjörðum í verslunina tvisvar eða þrisvar sinnum í hverri viku um liðlega tveggja ára skeið og iðulega keypt 10 eða 20 töflur í hvert sinn. Kaupverð hverrar töflu hafi verið 1.000 krónur. Með vísan til annars þess sem fram er komið í málinu ber að leggja þennan framburð vitnisins til grundvallar við úrlausn málsins, svo sem gert var í héraðsdómi.

Hin konan, B, gaf skýrslu hjá lögreglu 16. júní 2010 þar sem hún skýrði svo frá að hún hafi keypt rítalín í versluninni Draumnum síðari hluta árs 2008. Hafi það aðallega verið ákærði sem hafi afgreitt sig. Aðspurð sagðist hún ekki vita hve miklu fé hún hafi eytt í kaupin, en það hafi verið fleiri hundruð þúsund krónur og hafi hver tafla kostað 1.000 krónur. Þegar mál þetta var til meðferðar í héraði var reynt að hafa uppi á B svo að færa mætti hana fyrir dóm sem vitni. Þrátt fyrir ítrekaðar tilraunir lögreglu tókst það ekki og maður sem þekkti til hennar tjáði lögreglumönnum að hún harðneitaði að gefa upp hvar hún væri, auk þess sem hún hafi sagt að hún ætlaði hvorki að tala við lögregluna né mæta fyrir dóm.

Eins og rakið er í héraðsdómi bar C fyrir dómi að B hafi tekið fartölvu frá sér og látið ákærða hafa sem veð fyrir skuld. Kvaðst hann hafa ætlað að sækja tölvuna, en ákærði þá ekki viljað afhenda sér hana nema hann borgaði skuldina. Sagðist C þess fullviss af kynnum sínum af B að hún hafi keypt rítalín af ákærða. Í vitnisburði föður B, D, kom fram að hann hafi eitt sinn, líklega síðla árs 2009, ekið henni að versluninni Draumnum til að hún gæti greitt skuld vegna kaupa á fíkniefnum og lyfjum. Kvað hann B hafa sagt sér að hún hafi fengið hvort tveggja í þessari verslun. Þá fundust við leit lögreglu í versluninni 10. júní 2010 nokkrir pakkar af lyfinu rítalín sem rifnir höfðu verið upp.

Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála skal dómur reistur á sönnunargögnum sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómi. Við úrlausn um sekt eða sýknu ákærða er þó heimilt, eins og fram kemur í 3. mgr. sömu greinar, að líta til skýrslu, sem vitni hefur gefið hjá lögreglu eða öðrum stjórnvöldum meðan málið var til rannsóknar, enda sé þess ekki kostur að leiða vitnið fyrir dóm. Í athugasemdum með frumvarpi til laganna var tekið fram að síðastgreint orðalag geti tekið til þess tilviks að vitni sé horfið þannig að það verði af þeirri ástæðu ekki fært fyrir dóm.

Eins og áður greinir var árangurslaust reynt að hafa uppi á B í því skyni að hún gæti borið vitni við meðferð þessa máls fyrir dómi. Með vísan til þess sem að framan greinir er heimilt að líta til áðurnefndrar skýrslu hennar hjá lögreglu þegar lagt er mat á hvort ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í umræddum ákærulið. Samkvæmt því og með skírskotun til þeirra óbeinu sönnunargagna sem vísað hefur verið til, sbr. 2. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008, verður fallist á þá niðurstöðu héraðsdóms að sakfella beri ákærða fyrir að hafa selt B rítalín. Þar sem hvorki hann né verjandi hans áttu þess kost að láta spyrja hana þegar hún gaf fyrrnefnda skýrslu sína hjá lögreglu og vegna þess að vitnin C og D gátu hvorugur borið um viðskipti hennar við ákærða af eigin raun telst aftur á móti ósannað hvert umfang þeirra hafi verið.

Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða samkvæmt b. lið I. kafla sem og II. kafla ákæru.

II

Í IV. kafla ákæru er ákærði sakaður um peningaþvætti „með því að hafa um nokkurt skeið fram til fimmtudagsins 10. júní 2010 ... aflað sér ávinnings að fjárhæð 10.182.000 krónur“, auk nánar tilgreindra upphæða í erlendum gjaldeyri, „með sölu og dreifingu ótiltekins magns af lyfseðilsskyldum lyfjum, munn- og neftóbaki ... samskonar því sem var í vörslum hans þegar leit var gerð“ áðurnefndan dag. Samkvæmt ákærunni er þessi háttsemi talin varða við 1. mgr., sbr. 2. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum, sbr. 1. mgr. 48. gr. lyfjalaga.

Eftir 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga varðar það mann meðal annars refsingu ef hann „tekur við, nýtir eða aflar sér eða öðrum ávinnings“ af broti á þeim lögum „eða af refsiverðu broti á öðrum lögum“. Var ákvæðinu breytt í þetta horf með 7. gr. laga nr. 149/2009, en þau lög tóku gildi 1. janúar 2010. Fyrir breytinguna var sú háttsemi sem að framan greinir því aðeins lýst þar refsiverð að um væri að ræða ávinning af broti á almennum hegningarlögum. Í lokamálslið 1. mgr. 48. gr. lyfjalaga, sbr. 13. gr. laga nr. 10/1997, var þó sérstaklega kveðið á um og er enn að meðferð ávinnings af brotum á þeim lögum sé refsiverð eftir því sem mælt er fyrir í umræddu ákvæði almennra hegningarlaga.

Eins og rakið er í héraðsdómi kvaðst ákærði fyrir dómi eiga það reiðufé sem fannst í tösku við húsleit 10. júní 2010. Nánar tiltekið er þar um að ræða 10.182.000 íslenskar krónur, 2.310 evrur, 400 danskar krónur, 764 bandaríska dali, 250 bresk pund og 30 kanadíska dali, sem hald var lagt á. Hefur ákærði haldið því fram að hinn erlendi gjaldeyrir sé afgangur af ferðagjaldeyri vegna utanferða sinna og [...]. Því til stuðnings hefur verið lagt fyrir Hæstarétt vegabréf ákærða sem ber með sér að hann hefur ferðast nokkrum sinnum til útlanda á árunum frá 2005 til 2008. Í ljósi þess og þar sem um tiltölulega lágar fjárhæðir er að ræða er ekki unnt að vísa þessum skýringum hans á bug. Með vísan til 108. gr. laga nr. 88/2008 verður því talið ósannað að gjaldeyririnn hafi verið afrakstur þeirra brota sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir samkvæmt I. og II. kafla ákæru.

Samkvæmt því sem áður segir er ákærða gefið að sök brot á 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 48. gr. lyfjalaga, með því að hafa aflað sér ávinnings með sölu og dreifingu ótiltekins magns lyfja og munn- og neftóbaks um nokkurt skeið fram til 10. júní 2010. Sem fyrr greinir var það fyrst 1. janúar 2010 að hið almenna ákvæði um peningaþvætti var rýmkað þannig að það tæki jafnt til hegningarlagabrota sem brota á sérrefsilögum, þar á meðal brota á lögum nr. 6/2002 um tóbaksvarnir. Vegna fyrirmæla 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga verður ákærða því ekki gerð refsing fyrir að afla sér ávinnings af refsiverðri sölu og dreifingu tóbaks fyrir þann tíma. Að teknu tilliti til þess og þar sem skýra ber allan vafa um sekt ákærða honum í hag verður ekki talið að öll fjárhæðin, 10.182.000 krónur, hafi orðið til fyrir slíkt brot. Eins og áður er komið fram telst aftur á móti sannað að stór hluti hennar hafi átt rót sína að rekja til þeirrar háttsemi sem nú er lýst refsiverð í 1. mgr. 264. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 48. gr. lyfjalaga. Því verður staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að sakfella beri ákærða fyrir brot á þeim ákvæðum.

III

Þegar sú háttsemi sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir samkvæmt I. kafla ákæru er virt í heild sinni telst brot hans á lyfjalögum stórfellt í skilningi 1. mgr. 48. gr. þeirra laga. Að því gættu, en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður ákvörðun hans um refsingu ákærða staðfest.

Þær dósir af fínkorna neftóbaki og munntóbaki sem krafist er að gerðar verði upptækar voru ætlaðar til sölu og var sú háttsemi refsiverð samkvæmt 5. mgr. 8. gr., sbr. 2. mgr. 19. gr. laga nr. 6/2002. Verða dósirnar því gerðar upptækar á grundvelli 3. töluliðar 1. mgr. 69. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. 2. gr. laga nr. 149/2009, þar sem þær tengjast sannanlega framningu þeirra brota sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir samkvæmt II. kafla ákæru. Hafnað er þeirri kröfu að gera upptækan þann erlenda gjaldeyri, sem að ofan greinir, þar sem ósannað er að hans hafi verið aflað með refsiverðum hætti. Ákærði sæti upptöku ávinnings af brotum þeim, sem hann hefur verið sakfelldur fyrir samkvæmt IV. kafla ákæru, á grundvelli 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 2. gr. laga nr. 149/2009, og er sá ávinningur áætlaður 7.000.000 krónur. Ákvörðun héraðsdóms um upptöku eigna verður að öðru leyti staðfest.

Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verða staðfest.

Ákærði verður dæmdur til að greiða áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns fyrir Hæstarétti sem ákveðst að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Ákvæði héraðsdóms um refsingu ákærða, J-kk-ef Þ-kk-ef, skal vera óraskað.

Ákærði sæti upptöku á 20,74 g af kókaíni, íblöndunarefnum, 3 plastkössum með áhöldum, 222 dósum af fínkorna neftóbaki, 1729 dósum af munntóbaki, 418 töflum af mogadon, 19 töflum af rítalíni, 10 töflum af starklox, 29 belgjum af NVR, 14 töflum af sobril, 18 töflum af rivotril, 19 töflum af levitra, 12 töflum af cialis, 267 töflum af amfetamíni, 66 töflum af concerta og 7.000.000 íslenskum krónum.

Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 502.794 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, B-kk-ef Þ-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 439.250 krónur.