843/2017

H, einn þriggja umsækjenda um starf yfirlæknis á L, höfðaði mál á hendur Í og krafðist miskabóta á þeim grundvelli að með ráðningu annars umsækjanda í starfið hefði hann verið beittur misrétti, sbr. 26. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Þriðji umsækjandinn, sem ekki fékk starfið, kærði ákvörðun L til kærunefndar jafnréttismála sem komst að þeirri niðurstöðu að spítalinn hefði með ráðningunni brotið gegn lögum nr. 10/2008. Höfðaði L í framhaldinu mál á hendur þeim umsækjanda og krafðist þess að úrskurður kærunefndarinnar yrði felldur úr gildi en með dómi Hæstaréttar í máli nr. 364/2014 var hann sýknaður af þeirri kröfu. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þrátt fyrir að líta yrði svo á, miðað við forsögu 31. laga nr. 10/2008 og lögskýringargögn, að um sérákvæði um miskabætur væri að ræða vegna mismununar á grundvelli kynferðis þyrfti að vera uppfyllt það almenna skilyrði til greiðslu miskabóta að gáleysi væri verulegt. Hefði stöðunefnd landlæknis samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu lagt faglegt mat á hæfni umsækjenda um starfið, metið þá alla þrjá hæfa til að gegna starfinu og ekki talið ástæðu til að gera upp á milli þeirra. Var því ekki talið að H hefði sýnt fram á að þrátt fyrir annmarka á ráðningu í starfið hefði honum fremur borið starfið en þriðja umsækjandanum sem ekki hlaut það og fjallað var um í fyrrnefndum dómi. Að því virtu og með því að H hefði ekki sýnt fram á að skilyrðinu um verulegt gáleysi væri fullnægt var ekki talið að efni væru til að dæma honum miskabætur. Var Í því sýknað af kröfu H.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þ-kk-nf Ö-kk-nf, G-kvk-nf B-kvk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf, K-kk-nf A-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. desember 2017. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 3.000.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. september 2015 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi var áfrýjandi einn þriggja umsækjenda um stöðu yfirlæknis æðaskurðdeildar Landspítalans, sem auglýst var 23. júní 2012 laus til umsóknar. Samkvæmt niðurstöðu stöðunefndar embættis landlæknis 21. ágúst sama ár voru allir umsækjendurnir, S-kk-nf E-kk-nf M-kk-nf, áfrýjandi og L-kvk-nf Þ-kvk-nf B-kvk-nf, taldir hæfir til að gegna starfinu og taldi nefndin ekki ástæðu til innbyrðis röðunar þeirra. Í umsögn nefndarinnar sagði að allir umsækjendur hefðu sérfræðileyfi í almennum skurðlækningum og æðaskurðlækningum. Sérfræðireynsla S-kk-ef og áfrýjanda næði því hámarki sem stöðunefnd mæti, en sérfræðireynsla L-kvk-ef væri ívið styttri. Í auglýsingu væri krafist sérstakrar reynslu og þekkingar innan æðaskurðlækninga og legðu áfrýjandi og L-kvk-nf fram vottorð þar að lútandi, en S-kk-nf hefði ekki verið í föstu starfi á sjúkrahúsi undanfarin sex ár. Allir umsækjendur hefðu nokkra stjórnunarreynslu, en stjórnunarreynsla S-kk-ef væri mest og hefði hann einn umsækjenda gegnt föstu stjórnunarstarfi og hefði að auki að baki nokkurt stjórnunarnám á háskólastigi. Loks kom fram í umsögninni að S-kk-nf hefði mesta vísindareynslu umsækjenda og hefði hann lokið doktorsprófi, auk þess sem hann hefði einn umsækjenda gegnt föstu kennslustarfi sem dósent.

Að loknum viðtölum við umsækjendur 5. og 19. september 2012 var áfrýjanda tilkynnt 28. sama mánaðar að ákveðið hefði verið að ráða L-kvk-þf til starfans. Áfrýjandi óskaði 10. október 2012 eftir rökstuðningi spítalans fyrir ákvörðuninni og lá hann fyrir 24. sama mánaðar.

Einn umsækjenda, áðurnefndur S-kk-nf, kærði ákvörðun Landspítalans 11. apríl 2013 til kærunefndar jafnréttismála, sem komst að þeirri niðurstöðu í úrskurði 26. september 2013 að spítalinn hefði brotið gegn lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Í framhaldi af því höfðaði Landspítalinn mál á hendur S-kk-þgf og krafðist þess að úrskurðurinn yrði felldur úr gildi, en með dómi Hæstaréttar 15. janúar 2015 í máli nr. 364/2014 var hann sýknaður af þeirri kröfu. Í dóminum kemur fram að til að taka afstöðu til kæru S-kk-ef hafi kærunefnd jafnréttismála verið óhjákvæmilegt að komast að niðurstöðu um hvort ákvörðun Landspítalans hefði verið reist á réttum forsendum. Í því skyni hafi nefndin ekki aðeins orðið að líta til krafna um hæfni, sem getið hafi verið í auglýsingu spítalans um starfið, heldur einnig annarra atriða, sem hann kvaðst hafa byggt ákvörðun sína á, og taka afstöðu til þess hvort þær kröfur og þau atriði, svo og beiting þeirra, hafi verið málefnaleg. Réttilega hafi verið á því byggt í úrskurði nefndarinnar að ljóst væri af fyrrgreindri umsögn stöðunefndar að S-kk-nf hafi staðið framar þeim umsækjanda, sem fékk starfið, að því er varðar sérfræðireynslu á sviði æðaskurðlækninga og reynslu af stjórnun og vísindastörfum. Í úrskurðinum segði að Landspítalinn hafi á hinn bóginn rökstutt ákvörðun sína um ráðninguna með vísan til persónulegra eiginleika umsækjendanna og þá einkum aðferða og hæfni til stjórnunar, framtíðarsýnar í starfi, samskiptahæfileika, ákveðni, frumkvæðis og metnaðar til árangurs. Ekki yrði þó séð að spítalinn hafi borið umsækjendurna saman með tilliti til þessara þátta. Niðurstaða nefndarinnar var síðan rakin, en hún var sú að þar sem S-kk-nf stæði þeirri sem var ráðin ótvírætt framar varðandi þá hlutlægu þætti, sem raktir hefðu verið, yrði að gera ríkar kröfur til þess að gögn bæru það með sér að raunverulegt mat og samanburður hafi farið fram á þeim þáttum sem spítalinn hafi lagt áherslu á í rökstuðningi sínum fyrir ráðningunni. Þar sem gögn um samanburð og mat á persónulegum eiginleikum umsækjenda væru afar takmörkuð yrði ráðningin ekki byggð á þessum þáttum. Samkvæmt þessu var það mat nefndarinnar að S-kk-nf hafi verið hæfari til að gegna starfinu en sú sem ráðin var. Segir í dómi Hæstaréttar að með þessu hafi nefndin hvorki miðað við aðrar hæfniskröfur en Landspítalinn hafi sjálfur sagst hafa lagt til grundvallar þegar hún tók afstöðu til kæru S-kk-ef né hafi hún endurskoðað mat spítalans á umsækjendunum með tilliti til þessara krafna, heldur hafi nefndin eingöngu byggt á þeim skjalfestu gögnum, sem legið hafi fyrir um forsendur ráðningarinnar þegar spítalinn hafi tekið ákvörðun um hana.

II

Fallist er á með áfrýjanda að líkt og í fyrrgreindu máli, sem stefndi höfðaði til ógildingar á úrskurði kærunefndar jafnréttismála, verði að leggja niðurstöðu nefndarinnar til grundvallar því að áfrýjandi hafi samkvæmt skjallegum gögnum málsins, hlutlægt séð, haft meiri starfs- og stjórnunarreynslu en sú sem ráðin var og jafnframt að kennslureynsla hans hafi verið meiri en hennar. Eins verður að leggja til grundvallar þá niðurstöðu nefndarinnar að ekki verði séð að Landspítalinn hafi borið umsækjendurna saman með tilliti til framangreindra persónulegra eiginleika þeirra, sem lögð var áhersla á af hálfu spítalans í rökstuðningi fyrir ráðningunni. Varð ráðningin vegna þessa annmarka við matið ekki reist á þeim þáttum.

Samkvæmt 31. gr. laga nr. 10/2008 er sá sem af ásettu ráði eða vanrækslu brýtur gegn lögunum skaðabótaskyldur samkvæmt almennum reglum. Enn fremur má dæma hlutaðeigandi til að greiða þeim, sem misgert er við, auk bóta fyrir fjártjón ef því er að skipta, bætur vegna miska. Ákvæði þetta er samhljóða 28. gr. eldri laga nr. 96/2000 um sama efni, en í athugasemdum með frumvarpi til 31. gr. laga nr. 10/2008 segir að ákvæðið sé efnislega samhljóða orðalagi 22. gr. eldri laga nr. 28/1991 um sama efni, en orðalagi greinarinnar hafi þó verið breytt til samræmis við orðalag skaðabótalaga nr. 50/1993. Jafnframt segir í athugasemdum með áðurnefndu ákvæði frumvarps til laga nr. 28/1991 að almennt megi telja löglíkur fyrir því að einstaklingur, sem mismunað er vegna kynferðis, bíði ófjárhagslegt tjón, hann verði fyrir andlegri þjáningu og skapraun, álitshnekki og röskun á stöðu og högum, hvort sem af mismunun leiði fjártjón eða ekki.

Samkvæmt b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga er heimilt að láta þann sem ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Kemur fram í athugasemdum með frumvarpi til laganna að í skilyrðinu um ólögmæta meingerð felist að um saknæma hegðun sé að ræða og þurfi gáleysi að vera verulegt til þess að tjónsatvik verði talin ólögmæt meingerð. Hefur í dómaframkvæmd verið við það miðað að lægsta stig gáleysis fullnægi ekki kröfum ákvæðisins, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 13. maí 2015 í máli nr. 678/2014, 3. mars 2016 í máli nr. 475/2015 og 15. nóvember 2018 í máli nr. 828/2017.

Í 1. mgr. 35. gr. laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu er svo fyrir mælt að ráðherra skipi þrjá lækna í nefnd samkvæmt tilnefningu Læknafélags Íslands, Háskóla Íslands og landlæknis, er metur faglega hæfni umsækjenda um stöður framkvæmdastjóra lækninga og annarra stjórnenda lækninga á heilbrigðisstofnunum, sem ríkið rekur, og eftir 3. mgr. greinarinnar má ráða hvern þann lækni til starfa, sem talinn hefur verið hæfur.

Þrátt fyrir að líta verði svo á, miðað við forsögu 31. gr. laga nr. 10/2008 og lögskýringargögn, að um sérákvæði um miskabætur sé að ræða vegna mismununar á grundvelli kynferðis þurfi að vera uppfyllt það almenna skilyrði til greiðslu miskabóta að gáleysi sé verulegt til þess að slíkar bætur verði dæmdar. Sem fyrr greinir lagði nefnd samkvæmt 1. mgr. 35. gr. laga nr. 40/2007 faglegt mat á hæfni umsækjenda, mat þá alla þrjá hæfa til að gegna umræddu starfi og taldi ekki ástæðu til að gera upp á milli þeirra. Áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að þrátt fyrir framangreindan annmarka á ráðningu í starf yfirlæknis hafi honum fremur borið starfið en þriðja umsækjandanum, sem ekki hlaut það og um var fjallið í áðurnefndum dómi réttarins í máli nr. 364/2014. Að þessu virtu og með því að áfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að fyrrgreindu skilyrði um verulegt gáleysi sé fullnægt eru ekki efni til að dæma honum miskabætur. Verður niðurstaða héraðsdóms því staðfest.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.