266/2017

A var með héraðsdómi svipt forsjá tveggja sona sinna. Fyrir Hæstarétti krafðist A þess að hinn áfrýjaði dómur yrði ómerktur meðal annars á þeim grundvelli að héraðsdómi hefði verið skylt að gefa eldri dreng A, sem var 13 ára, kost á að tjá sig um málið áður en úr því var leyst, sbr. 2. mgr. 55. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Talið var að þótt afstaða drengsins til málsins hefði áður komið fram í skýrslu talsmanns hans, en þar sagði að ekkert annað kæmi til greina að hans hálfu en að fara til A, hefðu ekki verið, með tilliti til aldurs hans og þroska, efni til að víkja frá fyrrgreindu lagaákvæði. Þá væri sá annmarki á héraðsdómi að í forsendum hans væri vísað til vottorða lækna og sálfræðinga til stuðnings niðurstöðu málsins, en í engu getið skýrslu nafngreinds sálfræðings fyrir dómi, sem A hafði verið í meðferð hjá í rúmt ár og þar með ekki tekin afstaða til þess sem þar kom fram. Að þessu virtu var héraðsdómur ómerktur og málinu vísað málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir H-kk-nf I. J-kk-nf, G-kvk-nf B-kvk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. apríl 2017. Hún krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað, en til vara að hún verði sýknuð af kröfu stefnda. Í báðum tilvikum krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og að málskostnaður verði felldur niður.

Áfrýjandi reisir ómerkingarkröfu sína annars vegar á því að þegar barnavernd krefst þess fyrir dómi að foreldri skuli svipt forsjá fari málsmeðferð fyrir dómi eftir ákvæðum X. kafla barnaverndarlaga nr. 80/2002, sbr. 3. mgr. 29. gr. sömu laga. Í 2. mgr. 55. gr. laganna segi að þegar barni hefur verið skipaður talsmaður skuli gefa honum kost á að vera viðstaddur þinghöld í máli ef vörnum er haldið uppi og að gefa skuli barni kost á að tjá sig um mál í samræmi við aldur þess og þroska. Hafi héraðsdómi því verið skylt að gefa eldri dreng áfrýjanda, sem sé 13 ára gamall, kost á að tjá sig um málið áður en úr því var leyst.

Jafnframt er ómerkingarkrafan á því byggð að héraðsdómari hafi verið vanhæfur til meðferðar málsins. Með bókun í þingbók 16. janúar 2017 hafi áfrýjandi gert kröfu um að héraðsdómarinn viki sæti í málinu með vísan til g. liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Væri ástæða til að draga óhlutdrægni hans í efa þar sem hann hafi áður úrskurðað að yngri drengur áfrýjanda skyldi vistast utan heimilis hennar í tvo mánuði á þeim forsendum að hann hefði, líkt og eldri bróðir hans, búið við alvarlega vanrækslu í umsjón áfrýjanda og að líkamlegri og andlegri heilsu hans væri hætta búin. Beri úrskurðurinn með sér að héraðsdómarinn fái ekki litið óhlutdrægt á málavexti, en með úrskurðinum hafi verið tekin afstaða í máli sem varðaði heimilisaðstæður og forsjárhæfni áfrýjanda, sama ágreining og uppi sé í máli þessu. Leiði afstaða héraðsdómarans til sakarefnisins á fyrri stigum því til vanhæfis hans til að fara með málið. Einnig er krafan á því reist að framganga annars hinna sérfróðu meðdómenda í yfirheyrslum við aðalmeðferð málsins hafi verið með þeim hætti að valdi vanhæfi hans.

Í fyrrgreindu máli um vistun yngri drengs áfrýjanda voru ekki gerðar sömu kröfur og í máli þessu og er því um tvö aðskilin mál að ræða. Þá var úrskurðinn reistur á þeim gögnum, sem lágu fyrir á þeim tíma er málið var til meðferðar fyrir dómi. Samkvæmt þessu eru ekki fyrir hendi atvik eða aðstæður sem til þess eru fallnar að draga óhlutdrægni héraðsdómarans í efa, sbr. g. lið 5. gr. laga nr. 91/1991. Þá verður eigi talið að annar sérfróðra meðdómenda hafi, með vísan til fyrrgreinds lagaákvæðis, gert sig vanhæfan í málinu með spurningum sínum til áfrýjanda.

Samkvæmt 2. mgr. 55. gr. barnaverndarlaga, sem er í X. kafla laganna um meðferð mála fyrir dómi, er skylt að gefa barni kost á að tjá sig um mál í samræmi við aldur þess og þroska. Eldri drengur áfrýjanda var 13 ára að aldri þegar aðalmeðferð málsins fór fram. Enda þótt afstaða drengsins til málsins hafi áður komið fram í skýrslu talsmanns hans 22. júní 2016, en þar sagði að ekkert annað kæmi til greina af hans hálfu en að fara til áfrýjanda, voru ekki, með tilliti til aldurs drengsins og þroska, efni til að víkja frá fyrrgreindri lagareglu, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 21. nóvember 2008 í máli nr. 619/2008 og 23. apríl 2008 í máli nr. 192/2008. Þá er sá annmarki á héraðsdómi að í forsendum hans er vísað til vottorða lækna og sálfræðinga til stuðnings niðurstöðu málsins, en í engu getið skýrslu nafngreinds sálfræðings fyrir dómi, sem áfrýjandi hafði verið í meðferð hjá í rúmt ár og þar með ekki tekin afstaða til þess sem þar kom fram. Að þessu virtu verður ekki hjá því komist að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fer eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 1.000.000 krónur.