413/2011

B, stjórnarmaður og starfandi framkvæmdastjóri félagsins B ehf., og Á, skráður framkvæmdastjóri þess, voru ákærð fyrir brot gegn 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987, með því að hafa á árunum 2007 og 2008 hvorki afhent á lögmæltum tíma virðisaukaskattskýrslur og skilagreinar vegna staðgreiðslu opinberra gjalda B ehf., né innheimt og staðið skil á virðisaukaskatti og staðgreiðslu opinberra gjalda félagsins. Hæstiréttur vísaði til ábyrgðar stjórnarmanna og framkvæmdastjóra einkahlutafélaga að lögum varðandi reikningsskil og féllst á með héraðsdómi að ákærðu hefðu þannig borið sameiginlega ábyrgð á þeim brotum sem þau voru ákærð fyrir. Brot ákærðu Á voru á hinn bóginn ekki talin stórfelld í skilningi 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga þegar litið var til þáttar hennar í brotunum. Við ákvörðun fésektarrefsingar var tekið tillit til greiðslna sem ákærði B hafði innt af hendi til innheimtumanns ríkissjóðs og tapaðra krafna B ehf. Var refsing B ákveðin fangelsi í 5 mánuði og honum gert að greiða sekt að fjárhæð 6.300.000 krónur, en sæta ella fangelsi í 4 mánuði. Þá var Á gert að greiða sekt að fjárhæð 1.300.000 krónur, en sæta ella fangelsi í 44 daga.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir E-kk-nf T-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf og B-kk-nf B-kk-nf settur hæstaréttardómari.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 29. júní 2011 í samræmi við yfirlýsingar ákærðu um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing þeirra verði þyngd.

Ákærði, B-kk-nf E-kk-nf, krefst aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Til vara krefst hann ómerkingar dómsins og þess að lagt verði fyrir héraðsdóm að taka málið til „löglegrar og nýrrar málsmeðferðar.“ Að þessu frágengnu krefst hann sýknu af öllum kröfum ákæruvalds.Verði ekki á það fallist krefst hann sýknu af háttsemi sem í ákæru er talin varða við 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og refsimildunar, á þann veg að refsing hans verði „ákveðin sem hæfileg sekt og bundin skilorði“.

Ákærða, Á-kvk-nf M-kvk-nf, krefst aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Til vara krefst hún ómerkingar dómsins og þess að lagt verði fyrir héraðsdóm að taka málið til „löglegrar og nýrrar málsmeðferðar.“ Að þessu frágengnu krefst hún sýknu af öllum kröfum ákæruvalds. Verði ekki á það fallist krefst hún refsimildunar og að refsing hennar verði bundin skilorði.

I

Rannsókn á ætluðum skattalagabrotum ákærðu hófst af hálfu skattrannsóknarstjóra ríkisins 14. júlí 2008 með tilkynningu sem send var á lögheimili B&G ehf. Sagði þar „að rannsókn væri hafin á skilum á afdreginni staðgreiðslu opinberra gjalda vegna greiðslutímabilanna október rekstrarárið 2007 til og með mars rekstrarárið 2008 og innheimtum virðisaukaskatti vegna uppgjörstímabilanna mars - apríl, júlí - ágúst til og með nóvember - desember rekstrarárið 2007 og janúar - febrúar rekstrarárið 2008.“ Samkvæmt gögnum málsins greiddi ákærði B-kk-nf 10. júní 2008 innheimtumanni ríkissjóðs 10.000.000 krónur, og var greiðslunni ráðstafað með eftirfarandi hætti af hálfu innheimtumanns: Í fyrsta lagi runnu 6.727.534 krónur til greiðslu skuldar vegna afdreginnar staðgreiðslu fyrir greiðslutímabilin janúar til og með september 2007, en í málinu er ekki ákært vegna þeirra. Í öðru lagi var 1.352.862 krónum ráðstafað til greiðslu skuldar vegna afdreginnar staðgreiðslu fyrir október 2007. Í þriðja lagi var 1.919.604 krónum ráðstafað vegna staðgreiðslu tryggingargjalds fyrir tímabilin desember 2005 og janúar til og með september 2007.

Framangreindri rannsókn skattrannsóknarstjóra lauk með skýrslu dagsettri 10. september 2008 og var málinu í framhaldinu vísað til efnahagsbrotadeildar ríkislögreglustjóra með bréfi 4. nóvember 2008. Ákærðu gáfu skýrslu við rannsókn málsins hjá ríkislögreglustjóra 6. febrúar 2009 þar sem þeim var kynnt sakarefnið. Ákæra á hendur þeim var gefin út 30. mars 2009 og var málið dæmt í héraði 28. janúar 2010. Þeim dómi var áfrýjað til Hæstaréttar sem með dómi 17. febrúar 2011 í máli nr. 134/2010 ómerkti héraðsdóm og vísaði málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 19. desember 2008 var bú B&G ehf. tekið til gjaldþrotaskipta og lauk skiptum 13. ágúst 2010. Þá var bú Fiskislóðar 45 ehf. tekið til gjaldþrotaskipta með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 29. júní sama ár. Meðal gagna málsins er skrá yfir lýstar kröfur í þrotabú síðarnefnda félagsins og kemur þar fram að ekki var lýst kröfum í búið af hálfu B&G ehf.

Áður en ákæra var gefin út og undir rekstri málsins í héraði fór fram athugun á fjárhæð krafna þrotabús B&G ehf. sem telja bæri tapaðar. Ríkislögreglustjóri sendi skiptastjóra þrotabúsins bréf 4. júní 2009 í tilefni þess að ákærði B-kk-nf hafi við yfirheyrslu hjá efnahagsbrotadeild ríkislögreglustjóra borið að hann teldi að einhverjar kröfur félagsins hefðu tapast á tímabilinu mars til apríl 2007, júlí til desember sama ár og janúar til febrúar 2008. Segir í bréfi ríkislögreglustjóra að ákærði hafi ekki greint frá tilteknum kröfum en áskilið sér rétt til að koma að gögnum vegna þessa. Undir meðferð málsins í héraði hafi ákærði í þinghöldum haldið því fram að um tapaðar kröfur væri að ræða í rekstri félagsins á greindu tímabili. Var þess beiðst að skiptastjóri gerði grein fyrir því hvort við störf hans hefðu komið í ljós sannanlega tapaðar kröfur og þá sérstaklega vegna uppgjörstímabila virðisaukaskatts á áðurgreindum tíma.

Í svarbréfi 25. ágúst 2009 upplýsti skiptastjóri þrotabús B&G ehf. að bókhaldgögn félagsins hafi hvorki gefið vísbendingu um að kröfur hafi verið afskrifaðar eða tapaðar, né heldur hafi þar verið upplýsingar um útistandandi kröfur. Bókhald félagsins hafi þó verið í óreiðu og fyrir dómi bar hann að kröfuhafar hafi ekki sýnt því áhuga að rannsaka hag búsins ítarlega, enda hafi ákærði verið búinn að lýsa yfir eignaleysi þess. Í fyrrgreindu svarbréfi segir einnig: „Aftur á móti fara nokkuð háar fjárhæðir á milli B&G ehf. annars vegar og Fiskislóðar 45 ehf. hins vegar. Af bókhaldinu verður séð að talsverð tengsl hafa verið á milli þessara félaga. ... Samkvæmt bankakvittunum virðist einnig sem eitt félag greiði reikninga fyrir annað. Af bókhaldi verður séð að B&G ehf. hefur af þessum sökum getað fengið endurgreiddan virðisaukaskatt þar sem útskattur hefur oft verið hærri en innskattur.“ Í bréfinu er tafla yfir hreyfingar sölureikninga sem munu hafa fundist í bókhaldsgögnum þrotabúsins fyrir áðurgreind tímabil.

Eins og áður greinir hefur ákærði B-kk-nf haldið því fram að B&G ehf. hafi átt kröfur á hendur Fiskislóð 45 ehf. sem væru óinnheimtanlegar og tapaðar og að taka bæri tillit til þeirra við meðferð málsins og úrlausn þess, ákærðu til hagsbóta. Af gögnum málsins má ráða að ákærði B-kk-nf taldi fjárhæð þessara krafna vera 84.173.056 krónur og virðisaukaskatt þar af 16.818.905 krónur. Um nánari tilgreiningu krafna og fjárhæð virðisaukaskatts vísaði ákærði til áðurgreinds svarbréfs skiptastjóra þrotabús B&G ehf. Þær fjárhæðir voru við meðferð hæstaréttarmáls nr. 134/2010 bornar undir ákæruvaldið sem lýsti því yfir í tölvubréfi 15. febrúar 2011 að það gerði ekki athugasemd við útreikning í töflu skiptastjóra en teldi fjárhæð krafnanna vera 80.560.643 krónur. Ákærði B-kk-nf hefur undir rekstri málsins í héraði og fyrir Hæstarétti haldið fram vörnum, byggðum á því að framangreindar kröfur séu tapaðar.

II

Krafa ákærðu um frávísun málsins frá héraðsdómi er annars vegar reist á því að eftir að Hæstiréttur ómerkti fyrri héraðsdóm í málinu og vísaði því heim í hérað til löglegrar meðferðar, hafi sama héraðsdómara borið að fara með málið og kveðið hafði upp áðurnefndan dóm. Þess í stað hafi nýr dómari tekið við málinu og byrjað nýja aðalmeðferð. Samkvæmt lögum nr. 88/2008 um meðferð sakamála er ekkert því til fyrirstöðu að annar dómari taki við meðferð máls við þessar aðstæður, en nauðsynlegt var að efna til aðalmeðferðar að nýju til að framfylgja dómi Hæstaréttar. Í samræmi við 166. gr. laganna gáfu ákærðu og vitni skýrslu á ný fyrir þeim dómara sem kvað upp hinn áfrýjaða dóm, og var málið síðan flutt fyrir honum. Með skírskotun til þessa og 1. mgr. 111. gr. laganna á fyrrgreind röksemd fyrir frávísunarkröfu ákærðu sér enga lagastoð.

Hins vegar byggja ákærðu kröfu sína um frávísun frá héraðsdómi á því að ákæra í málinu sé haldin slíkum annmörkum að ekki sé unnt að leggja dóm á málið. Því til stuðnings hafa þau einkum vísað til þess að sú háttsemi sem þeim er gefin að sök í 1. tölulið ákæru, að „hafa eigi staðið ríkissjóði ... skil á virðisaukaskatti sem innheimtur var í rekstri einkahlutafélagsins“, samrýmist ekki því sem upplýst sé í málinu að virðisaukaskattur hafi ekki verið innheimtur af félaginu meginhluta þess tíma sem ákæruliðurinn tekur til. Í 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, sbr. 3. gr. laga nr. 42/1995, er sú háttsemi lýst jafn refsiverð þeirri sem í ákæruliðnum greinir, að skattskyldur aðili afhendi ekki á lögmæltum tíma virðisaukaskatt sem „honum bar að innheimta“. Að því gættu verður ekki talið að 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 standi því í vegi að dómur verði lagður á sakargiftir samkvæmt þessum ákærulið, enda hefur vörn ákærðu tekið mið af því að þeim sé þar meðal annars gefið að sök að hafa ekki sem stjórnendur B&G ehf. séð til þess að félagið stæði skil á virðisaukaskatti sem því hafi borið að innheimta. Af þessum sökum og með vísan til þess sem að framan greinir er frávísunarkröfu ákærðu hafnað.

Ákærðu færa í fyrsta lagi þau rök fyrir kröfu sinni um ómerkingu hins áfrýjaða dóms að héraðsdómur hafi átt að vera fjölskipaður. Samkvæmt 2. mgr. 3. gr. laga nr. 88/2008 er héraðsdómur í sakamáli skipaður einum dómara nema svo standi á sem í 3. til 5. mgr. segir. Ekki verður talið að neitt af þeim undantekningarákvæðum hafi átt við um mál þetta.

Í öðru lagi halda ákærðu því fram að ágallar á hinum áfrýjaða dómi eigi að leiða til ómerkingar hans. Meðal þess sem þau hafa bent á er að héraðsdómari hafi ekki tekið til úrlausnar í dóminum þá röksemd að innborgun ákærða B-kk-ef á skattkröfu ríkisins á hendur einkahlutafélaginu sem lýst er í kafla I eigi ásamt öðru að leiða til sýknu eða að minnsta kosti að hafa áhrif á ákvörðun refsingar þeirra. Þá sé ekki gerð grein fyrir því í dóminum hvernig þær sektarfjárhæðir sem þau voru dæmd til að greiða hafi verið ákveðnar. Þótt á það verði fallist með ákærðu að hér sé um að ræða annmarka á dóminum sem brjóta í bága við fyrirmæli 2. mgr. 183. gr. laga nr. 88/2008, einkum g. liðar hennar, verður ekki talið að þeir séu svo stórvægilegir að til ómerkingar leiði.

Aðrar röksemdir sem ákærðu hafa fært fyrir kröfu sinni um ómerkingu hins áfrýjaða dóms eru haldlausar með öllu.

III

Ákærðu eru gefin að sök brot á lögum nr. 50/1988 og lögum nr. 45/1987 um staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir að hafa ekki afhent á lögmæltum tíma virðisaukaskattskýrslur og skilagreinar vegna staðgreiðslu opinberra gjalda B&G ehf. Þá er þeim og gefið að sök að hafa ekki innheimt og staðið skil á virðisaukaskatti og ekki staðið skil á staðgreiðslu opinberra gjalda sem haldið var eftir af launum starfsmanna sama fyrirtækis á þeim tímabilum sem í ákæru greinir. Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi var ákærði B-kk-nf starfandi framkvæmdastjóri og stjórnarmaður félagsins á þeim tíma sem ákæra tekur til og ákærða Á-kvk-nf skráður framkvæmdastjóri þess fram til 1. febrúar 2008.

Stjórnarmenn einkahlutafélags bera almennt ábyrgð á því að skipulag þess og starfsemi sé jafnan í réttu og góðu horfi, sbr. 1. og 3. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög. Þar á meðal ber þeim að sjá til þess að nægilegt eftirlit sé haft með bókhaldi og meðferð fjármuna félags. Ráðinn framkvæmdastjóri félags ber einnig ábyrgð samkvæmt 44. gr. laganna, og skal hann meðal annars annast daglegan rekstur og sjá um að bókhald sé fært í samræmi við lög og venjur og að meðferð eigna félags sé með tryggilegum hætti.

Ekki er ástæða til að draga í efa framburð ákærðu Á-kvk-ef um aðdraganda og tilgang ráðningar hennar að B&G ehf. og á sá framburður sér stuðning í framburði ákærða B-kk-ef. Í tilviki hennar verður þó ekki fram hjá þeim skyldum litið sem að lögum hvíla á skráðum framkvæmdastjóra einkahlutafélags og áður er gerð grein fyrir. Samkvæmt því er fallist á með héraðsdómi að ákærðu hafi sameiginlega borið ábyrgð á þeim brotum í starfsemi B&G ehf. sem lýst er í ákæru. Af hálfu ákæruvalds hefur hins vegar ekki verið sýnt fram á að ákærðu Á-kvk-þgf hafi, eftir að hún hætti sem framkvæmdastjóri félagsins 1. febrúar 2008, verið skylt að lögum að annast skýrslugerð og skil á virðisaukaskatti og staðgreiðslu opinberra gjalda þess. Verður hún því sýknuð af 1. tölulið ákæru vegna tímabilsins janúar til febrúar 2008 og af 2. tölulið ákæru vegna tímabilsins febrúar og mars sama ár.

Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um að ákærðu hafi gerst sek um háttsemi þá sem þeim er gefin að sök í ákæru, en um nánari heimfærslu háttseminnar til refsiákvæða verður fjallað í kafla V hér á eftir.

IV

Samkvæmt því sem áður er rakið greiddi ákærði B-kk-nf innheimtumanni ríkissjóðs 10.000.000 krónur 10. júní 2008. Þar er og rakið hvernig þeirri greiðslu var ráðstafað af hálfu innheimtumanns til greiðslu skattskulda B&G ehf. Fallist er á með ákærðu að meta verði þessar greiðslur þeim til hagsbóta og verður litið til þessa við ákvörðun viðurlaga á hendur þeim. Samkvæmt því kemur greiðsla 10. júní 2008 á 1.352.862 krónum vegna vanskila á staðgreiðslu opinberra gjalda fyrir greiðslutímabilið október 2007 til frádráttar við ákvörðun sektarrefsingar beggja ákærðu. Þá liggur og fyrir samkvæmt því sem áður er rakið að hluta innborgunarinnar, það er 1.919.604 krónum, var ráðstafað til greiðslu á staðgreiðslu tryggingargjalds. Er fallist á með ákærðu að þau verði við ákvörðun viðurlaga látin njóta þeirrar innborgunar á þann hátt sem þeim er hagfelldastur. Enn fremur liggur fyrir að 25. janúar 2008 voru greiddar 1.695.994 krónur inn á virðisaukaskattskuld félagsins.

Af því sem segir í niðurlagi kafla I hér að framan leiðir að leggja verður til grundvallar að tapaðar kröfur þrotabús B&G ehf. á hendur Fiskislóð 45 ehf. séu 18 talsins að samanlagðri fjárhæð 80.560.643 krónur, og að virðisaukaskattur af þeirri fjárhæð sé 16.108.028 krónur. Bú síðarnefnda félagsins var eins og áður segir tekið til gjaldþrotaskipta 29. júní 2010 og verður því tillit tekið til þess með þeim hætti sem lög leyfa að kröfur þær er hér um ræðir hafi tapast.

Samkvæmt 2. tölulið 5. mgr. 13. gr. laga nr. 50/1988, sbr. 14. gr. laga nr. 130/2009, er seljanda heimilt að draga frá við uppgjör á skattskyldri veltu 79,68% af töpuðum útistandandi viðskiptaskuldum. Er þá skilyrði að hin tapaða fjárhæð hafi áður verið talin til skattskyldrar veltu. Þessarar heimildar má neyta á því uppgjörstímabili þegar í ljós er leitt að krafa er töpuð, en fyrrgreindar kröfur B&G ehf. á hendur Fiskislóð 45 ehf. teljast sannanlega hafa tapast við gjaldþrot síðarnefnda félagsins 29. júní 2010.

Heimild til að nýta slíkan frádrátt sem að framan greinir leysir á hinn bóginn félag ekki undan skyldu til að standa skil á virðisaukaskatti til samræmis við veltu sína og án tillits til innheimtu útgefinna reikninga, jafnharðan og skatturinn er réttilega kominn á gjalddaga hverju sinni. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á að efni séu til að lækka kröfur í ákæru þótt framangreindar kröfur séu sannanlega tapaðar, heldur er rétt að taka tillit til þessa við ákvörðun refsingar.

V

Framangreind brot ákærða B-kk-ef gegn lögum nr. 50/1988 og lögum nr. 45/1987 teljast stórfelld í skilningi 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga. Með hliðsjón af því er staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um fangelsisrefsingu hans og skilorðsbindingu þeirrar refsingar. Þegar litið er til þáttar ákærðu Á-kk-ef í brotunum verða brot hennar á hinn bóginn ekki talin stórfelld í merkingu fyrrgreinds ákvæðis og af þeim sökum verður henni ekki gerð fangelsisrefsing.

Ákvæði 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 og 2. mgr. 30. gr. laga nr. 45/1987 kveða á um fésektarlágmark í tilvikum eins og þeim sem hér um ræðir, er nemur tvöfaldri þeirri skattfjárhæð sem undan var dregin og vanrækt var að greiða. Verður fésekt ákveðin sem nemur tvöfaldri vangoldinni fjárhæð virðisaukaskatts þegar tekið hefur verið tillit til tapaðra krafna og sem nemur tvöfaldri afdreginni staðgreiðslu þegar litið hefur verið til fyrrgreindra innborgana. Samkvæmt því verður ákærðu ekki gerð fésekt vegna brota sem greind eru í 1. tölulið ákæru. Fésekt ákærða B-kk-ef vegna brota samkvæmt 2. tölulið ákæru verður ákveðin 6.300.000 krónur og komi 4 mánaða fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan þess tíma sem í dómsorði greinir. Þá verður fésekt ákærðu Á-kk-ef vegna brota sem greind eru í 2. tölulið ákæru ákveðin 1.300.000 krónur, og komi 44 daga fangelsi í stað sektarinnar verði hún ekki greidd innan þess tíma sem í dómsorði greinir.

Niðurstaða héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest. Ákærðu verður, hvoru um sig, gert að greiða áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna fyrir Hæstarétti sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Ákærði, B-kk-nf E-kk-nf, sæti fangelsi í 5 mánuði, en fresta skal fullnustu þeirrar refsingar og hún falla niður að liðnum 2 árum frá uppsögu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Ákærði greiði 6.300.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa, en sæti ella fangelsi 4 mánuði.

Ákærða, Á-kvk-nf M-kvk-nf, greiði 1.300.000 krónur í sekt til ríkissjóðs innan fjögurra vikna frá uppsögu dóms þessa, en sæti ella fangelsi í 44 daga.

Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað.

Ákærði B-kk-nf greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, K-kk-ef S-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 376.500 krónur.

Ákærða Á-kvk-nf greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, J-kk-ef Á-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 376.500 krónur.

Ákærðu greiði óskipt annan sakarkostnað málsins fyrir Hæstarétti, 40.396 krónur.