120/2006

K krafðist skaðabóta úr hendi Í vegna fjártjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna þess að ÁTVR hélt einkarétti til innflutnings og heildsöludreifingar á áfengi eftir gildistöku EES-samningsins 1. janúar 1994. Byggði hann á því að vegna 11. og 16. gr. samningsins hefði Í borið að hlutast til um að umræddur einkaréttur yrði afnuminn áður en samningurinn tók gildi, en það hafi hins vegar ekki verið gert fyrr en með lögum sem tóku gildi 1. desember 1995 eða 23 mánuðum seinna. Í byggði á því að K hefði ekki sýnt fram á tjón sitt af því að hafa ekki fengið að stunda innflutning og heildsöludreifingu á áðurnefndu tímabili eða sýnt fram á orsakasamband milli slíks hugsanlegs tjóns og saknæmrar háttsemi Í. Við úrlausn um kröfu K var ekki talið hjá því komist að líta til þess hvernig hann hefði í raun nýtt sér heimild til að flytja inn og dreifa áfengi í heildsölu fyrstu 23 mánuðina eftir að honum varð það heimilt frá 1. desember 1995. Fyrir lá að K hafði aðeins í litlum mæli hafið innflutning áfengis á árinu 1996 að undanskilinni einni tegund, en að það hefði breyst nokkuð á árinu 1997. Ekki var talið að neitt benti til þess að K hefði þegar á árunum 1994 og 1995 hafið innflutning fyrir ÁTVR á öllum áfengistegundum, sem hann hafði áður umboð fyrir eða fékk á þeim tíma, en að leggja yrði til grundvallar að það hefði gerst með líkum hraða og raunin varð frá 1. desember 1995. Í málinu gerði K aðalkröfu og varakröfu sem byggðar voru á útreikningum hans á tjóni sínu, en þeir voru af nánar tilgreindum ástæðum taldir haldslausir. Önnur og þriðja varakrafa K voru studdar við matsgerðir dómkvaddra manna, en ekki var talið að með þeim hefði verið gert nægilega líklegt að hann hefði orðið fyrir tjóni vegna þess að fyrrgreindum einkarétti ÁTVR var ekki aflétt fyrr en 1. desember 1995. Samkvæmt framangreindu var ekki talið sannað að K hefði beðið tjón af fyrrgreindum orsökum og var því ekki talin þörf á að taka afstöðu til málsástæðna Í sem lutu að því að ekki fengi staðist úrlausn héraðsdóms um álitaefni sem tengdust EES-samningnum eða túlkun hans á lögum nr. 2/1993. Var Í því sýknað af kröfum K.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf C-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, H-kk-nf B-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Aðaláfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 27. desember 2005. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 8. febrúar 2006 og áfrýjaði aðaláfrýjandi öðru sinni 2. mars sama ár. Hann krefst þess aðallega að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 493.246.891 krónu með nánar tilteknum ársvöxtum frá 1. janúar 1996 til 26. júlí 2000, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til 1. júlí 2001 og samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 246.623.445 krónur, til þrautavara 61.200.000 krónur, en að því frágengnu 30.600.000 krónur, allt með sömu vöxtum og í aðalkröfu. Í öllum tilvikum er gerð krafa um málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, svo og vegna reksturs máls nr. 4/2001 fyrir EFTA-dómstólnum.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 19. maí 2006. Hann krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms um annað en málskostnað, sem hann krefst í héraði og fyrir Hæstarétti. Til vara krefst hann þess að krafa aðaláfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður látinn falla niður.

I.

Aðaláfrýjandi hefur í nokkur ár stundað innflutning á áfengi í atvinnuskyni. Áður kom hann fram sem umboðsmaður nokkurra erlendra framleiðenda áfengis meðan Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins (ÁTVR) hafði innflutning þessa varnings með höndum. Í málinu krefst hann skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna fjártjóns, sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna þess að andstætt hafi verið samningnum um Evrópska efnahagssvæðið (EES-samningnum), sem tók gildi 1. janúar 1994, sbr. lög nr. 2/1993, að láta ÁTVR halda einkarétti til að flytja inn áfengi og dreifa því í heildsölu. Vegna ákvæða 11. og 16. gr. samningsins hafi gagnáfrýjanda borið að hlutast til um að lögum yrði breytt áður en samningurinn tæki gildi, þannig að einkaréttur ÁTVR til að flytja inn og dreifa áfengi í heildsölu yrði afnuminn fyrir áðurgreint tímamark. Það hafi hins vegar ekki verið gert fyrr en með lagabreytingum á miðju ári 1995, sem tóku gildi 1. desember sama ár. Er málavöxtum og málatilbúnaði aðaláfrýjanda nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi, sem og forsendum um fjárhæð tjóns, sem hann styður aðal- og varakröfur sínar við.

Aðaláfrýjandi höfðaði upphaflega mál gegn gagnáfrýjanda af sama tilefni 9. nóvember 2000 til viðurkenningar á því að sá síðarnefndi væri skaðabótaskyldur vegna fjártjóns þess fyrrnefnda, þar eð honum hafi verið óheimilt að flytja til landsins og dreifa í heildsölu áfengistegundinni Cointreau á sama tímabili og krafa í þessu máli lýtur að. Undir rekstri fyrra málsins í héraði var tekin ákvörðun um að afla ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um túlkun nokkurra ákvæða EES-samningsins. Það álit var veitt í dómi 30. maí 2002 og er niðurstaða hans rakin í héraðsdómi. Aðaláfrýjandi ákvað að fella málið niður, sem var gert 16. janúar 2003, og höfða nýtt mál þar sem gerð yrði fjárkrafa með stoð í niðurstöðu EFTA-dómstólsins í stað viðurkenningarkröfu, sem gerð var í hinu fyrra máli. Þetta mál var síðan höfðað 5. desember 2003. Sem fyrr er málatilbúnaður aðaláfrýjanda einkum á því reistur að gagnáfrýjandi hafi brotið gegn 11. og 16. gr. EES-samningsins með því að viðhalda einkarétti ÁTVR til að flytja inn og dreifa áfengi í heildsölu í 23 mánuði fram yfir það tímamark er þessi einkaréttur skyldi aflagður.

Gagnáfrýjandi reisir sýknukröfu sína meðal annars á því að reglur EES-samningsins hafi ekki verið settar til að vernda rétt milliliða framleiðenda og neytenda til að hagnast á afnámi einkaréttar á innflutningi og heildsöludreifingu áfengis. Kveður hann skýrar vísbendingar vera fyrir hendi í lögskýringargögnum um að ekki séu forsendur til að reisa skaðabótaskyldu á lögum nr. 2/1993, en litið hafi verið framhjá því í hinum áfrýjaða dómi. Þá liggi með engum hætti fyrir að brotið hafi verið gegn 16. gr. EES-samningsins eða öðrum ákvæðum hans og fái niðurstaða EFTA-dómstólsins engu um það breytt. Aðaláfrýjandi hafi ekki sýnt fram á neitt dæmi um að tilhögun innkaupa á áfengi gæti hafa varðað við þau ákvæði EES-samningsins, sem reynir á í málinu, og hann hafi heldur ekki gagnrýnt innkaupareglur ÁTVR fyrr en að löngu liðnu því tímabili, sem málið snúist um. Krafa af þessu tilefni hafi fyrst borist með bréfi 26. júní 2000. Telur gagnáfrýjandi að niðurstaða héraðsdóms um að innflutningur og heildsöludreifing ÁTVR á áfengi hafi farið í bága við EES-samninginn fái ekki staðist og að sú aðferð hans sé ótæk að leggja á gagnáfrýjanda að sanna að starfsemi ÁTVR hafi staðist kröfur EES-samningsins. Hafi héraðsdómi borið að rökstyðja sjálfstætt niðurstöðu um lögmæti þessarar starfsemi ÁTVR í stað þess að vísa beint í álit EFTA-dómstólsins um það. Fyrir Hæstarétti hefur gagnáfrýjandi lagt megináherslu á þá málsvörn sína að hvað sem öðru líði hafi aðaláfrýjanda ekki tekist að sýna fram á tjón af því að hafa ekki fengið að stunda innflutning og heildsöludreifingu á áfengi sjálfur á áðurnefndu tímabili í stað þess að þiggja áfram umboðslaun samkvæmt eldra kerfi, sem hafi verið umboðsmönnum einstakra áfengistegunda afar hagstætt. Jafnvel þótt aðaláfrýjanda tækist að leiða í ljós að hagnaður hans hefði orðið ennþá meiri af innflutningi áfengis en umboðslaun samkvæmt eldra kerfi færðu honum sé ekki uppfyllt það skilyrði að orsakasamband verði fundið milli slíks hugsanlegs tjóns og einhverrar saknæmrar háttsemi gagnáfrýjanda. Telur hann að aðaláfrýjandi hafi ekki verið í stakk búinn til að taka í eigin hendur innflutning og heildsöludreifingu á áfengi 1. janúar 1994, sem hann hafi ekki heldur verið nema að litlu leyti 1. desember 1995 þegar honum varð það heimilt. Ástæða þess að aðaláfrýjandi hafi kosið að fara sér hægt við að breyta rekstri sínum skýrist aftur af því meðal annars að verulega aukin umsvif og kostnaður hefði fylgt því að taka starfsemina í eigin hendur í stað þess að þiggja áfram umboðslaun fyrir litla fyrirhöfn og áhættu.

II.

Í upphafi stefnu til héraðsdóms segir að áður en EES-samningurinn tók gildi 1. janúar 1994 hafi aðaláfrýjandi á margvíslegan hátt búið sig undir það að einkaréttur íslenskra stjórnvalda á innflutningi og heildsöludreifingu á áfengi yrði afnuminn. Meðal annars hafi hann aflað sér umboða fyrir fjölda áfengistegunda, stækkað aðstöðu sína verulega og fjölgað starfsmönnum. Hann hafi þannig gert viðamiklar ráðstafanir 1. janúar 1994 til að taka þessa starfsemi í eigin hendur. Gagnáfrýjandi mótmælti þessum staðhæfingum. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti var lýst yfir af hálfu aðaláfrýjanda að hann hefði fyrir héraðsdómi dregið þetta til baka að hluta, sem kemur þó ekki fram í gögnum málsins. Aðaláfrýjandi hefur ekki leitast við að sýna fram á réttmæti fullyrðinga um ráðstafanir sínar, sem eru ósannaðar.

Svo sem fram er komið er málsókn aðaláfrýjanda á því reist að gagnáfrýjandi hafi vanrækt skyldu sína til að innleiða réttilega með lagabreytingum frelsi til að flytja inn og dreifa áfengi í heildsölu. Það hafi honum borið að gera 23 mánuðum fyrr en gert var. Í málatilbúnaðinum felst að aðaláfrýjandi hefði þegar nýtt sér frelsið frá 1. janúar 1994 og þá jafnframt notið hagnaðar í 23 mánuði, sem hann hafi farið á mis við og krefji nú gagnáfrýjanda um skaðabætur fyrir. Áður var getið málsvarnar gagnáfrýjanda, sem lýtur að sönnun um tjón og orsakasamband. Við úrlausn um kröfu aðaláfrýjanda verður ekki komist hjá því að líta til þess hvernig hann nýtti sér í raun heimild til að flytja inn og dreifa áfengi í heildsölu fyrstu 23 mánuðina eftir að honum varð það heimilt frá 1. desember 1995. Er ekki annar samanburður nærtækari til að styðjast við svo unnt sé að leggja mat á hvernig hann hefði hagað rekstri sínum frá 1. janúar 1994 til 1. desember 1995 hefði lögum áður verið breytt, eins og aðaláfrýjandi telur að gagnáfrýjanda hefði verið skylt að gera.

III.

Meðal gagna málsins er áfengisheildsöluleyfi handa aðaláfrýjanda, útgefið af fjármálaráðuneytinu 30. nóvember 1995 með gildistöku degi síðar. Kemur þar fram að um er að ræða leyfi af þessu tagi nr. 2/1995. Aðaláfrýjandi bendir á að umsókn hans um leyfið sýni glöggt að honum hafi verið full alvara að nýta færið til að flytja sjálfur inn og dreifa áfengi í heildsölu jafnskjótt og einkaréttur ÁTVR til þess yrði afnuminn. Það hafi hann gert strax eða fljótlega með því að flytja inn áfengi og dreifa áfram til veitingahúsa. Hann hafi einnig farið að flytja inn áfengistegundina Campari til að selja til ÁTVR, sem annist sölu á stærstum hluta áfengis í smásölu í landinu. ÁTVR hafi hins vegar brugðist við þessu með því að neita að kaupa af honum áfengið og leitast við með öllum ráðum að viðhalda í raun fyrri einkarétti þrátt fyrir breytta löggjöf. Af þeirri ástæðu hafi honum í raun verið gert ókleift að flytja sjálfur inn aðrar áfengistegundir, sem hann hafði umboð fyrir, og tegundir sem hann aflaði sér umboða fyrir eftir þetta. Eldra kerfi, þar sem hann naut einungis umboðslauna, hafi því gilt lengur en skyldi vegna harðvítugrar andstöðu ÁTVR við breytingum. Þessari deilu hafi ekki lokið fyrr en í september 1997 og í raun hafi aðaláfrýjanda ekki verið tryggt fullt frelsi til að flytja inn áfengi fyrr en í maí 1998 þegar ÁTVR hætti með öllu þeirri starfsemi í samræmi við ákvörðun fjármálaráðherra þar um.

Um þennan þátt ber verulega á milli aðilanna um málsatvik. Lýsir gagnáfrýjandi því svo að ástæður deilunnar um Campari hafi verið sérstakar og einungis bundnar við þá tegund áfengis. Um þetta vísar hann til skýrslu fyrrum forstöðumanns ÁTVR fyrir dómi. Lýsti hann þessum ágreiningi svo að þegar er aðaláfrýjandi hafi tekið innflutning þessarar áfengistegundar í eigin hendur hafi hann krafist meira en 100% hærra verðs fyrir hverja flösku en ÁTVR greiddi í fyrri innkaupum, boðið tegundina fram með minni áfengisstyrkleika en áður var og krafist þess að ÁTVR keypti 50% fleiri flöskur en leitað var eftir að fá keyptar í umrætt sinn. Þessi kjör hafi ÁTVR neitað að sætta sig við og vegna afarkosta aðaláfrýjanda hafi fyrirtækið í upphafi neyðst til að kaupa Campari af öðrum. Það hafi enn flækt málið að í ljós kom að aðaláfrýjandi var svokallaður einkainnflytjandi á Campari samkvæmt samningi við framleiðandann, en slíkt fyrirkomulag taldi forstöðumaðurinn óþekkt fram til þess tíma og hafi vaknað efasemdir um að það fengi samrýmst EES-samningnum. Deilan hafi þannig fyrst og fremst snúist um verð, en enginn ágreiningur orðið vegna annarra áfengistegunda, sem ÁTVR hóf á svipuðum tíma að kaupa af aðaláfrýjanda. Þá hafi ÁTVR þegar á árinu 1996 einnig keypt verulegt magn af ýmsum tegundum áfengis af öðrum innflytjendum en aðaláfrýjanda. Þegar umboðsmaður tiltekinnar áfengistegundar eða annar lýsti þeirri ákvörðun sinni að flytja áfengi inn sjálfur hafi engin fyrirstaða orðið á því af hálfu ÁTVR. Samstarf við innflytjendur hafi gengið vel, sem og við aðaláfrýjanda að undanskildum áðurnefndum ágreiningi. ÁTVR hafi ásamt mörgum öðrum stundað innflutning á áfengi frá lokum árs 1995 til maí 1998, en allt til þess tíma hafi fyrirtækið enn flutt inn sjö tegundir áfengis, sem aðaláfrýjandi hafði umboð fyrir. Hafnaði hann með öllu að ÁTVR hafi reynt að gera aðaláfrýjanda eða öðrum erfitt um vik með að hefja innflutning á áfengi. Á þessum tíma hafi margir umboðsmenn verið illa undir það búnir að taka við innflutningi og dreifingu áfengis og þá orðið nokkurs konar millibilsástand þegar ÁTVR hélt áfram að flytja inn áfengi og eftir atvikum dreifa til veitingahúsa samtímis því sem heildsalar tóku við því smám saman. Þetta hafi síðan þróast þar til þeir tóku þessa starfsemi að öllu leyti í sínar hendur í maí 1998. B-kk-nf Á-kk-nf gaf einnig skýrslu fyrir dómi, en hann starfaði hjá Verslunarráði Íslands í fjögur ár frá september 1995. Kvaðst hann í starfi sínu hafa orðið var við ýmsa árekstra, sem komu upp í samskiptum heildverslana og ÁTVR, þar sem báðir voru að átta sig á nýjum aðstæðum. Þannig hafi orðið „töluvert margir núningsfletir“, sem megi þó að miklu leyti skýra með því að unnið hafi verið eftir nýrri löggjöf.

Undir rekstri málsins hefur gagnáfrýjandi ítrekað beint þeirri áskorun til aðaláfrýjanda að sýna fram á hvenær hann nýtti sér fyrst eftir 1. desember 1995 frelsi til innflutnings eða heildsöludreifingar á áfengi fyrir hverja tegund um sig, sem hann hafði umboð fyrir á tímabilinu frá 1. janúar 1994 til 1. desember 1995, svo og að skýra ástæður þess að það hafi dregist í einstökum tilvikum. Af framlögðum gögnum frá aðaláfrýjanda verður ekki ráðið um þær tímasetningar, sem um var beðið, en áður var getið skýringa hans á ástæðum tafa á innflutningi vegna deilna um áfengi af tegundinni Campari. Gagnáfrýjandi hefur hins vegar sjálfur lagt fram gögn sem sýna kaup ÁTVR á áfengi sem aðaláfrýjandi flutti inn á árunum 1996 og 1997. Fólust þau fyrra árið fyrst og fremst í áðurnefndri tegund, Campari eða 15.000 flöskum, en einnig á 2004 flöskum af Brolio rauðvíni og 756 flöskum af Tequila. Þá voru örfáar sérpantanir af ónefndum tegundum. Árið 1997 bættust fleiri tegundir við, en innkaup á Smirnoff vodka námu þá 52.068 flöskum og Bailey's Irish Cream 8.760 flöskum. Fram er komið að í hvorugu þessara tilvika hafði aðaláfrýjandi áður verið umboðsmaður framleiðenda þessara tegunda, heldur hafi innflutningurinn byggst á samningum, sem gerðir voru 1997. Innkaup á tegundunum Campari og Brolio rauðvíni héldu áfram og námu annars vegar 22.200 og hins vegar 1.260 flöskum. Nokkrar aðrar tegundir höfðu bæst við, en í minna magni. Framlögð gögn gagnáfrýjanda sýna einnig mikil áfengiskaup ÁTVR af öðrum innflytjendum en a-kk-þgf á árunum 1996 og 1997, sem í nokkrum tilvikum námu samtals mun hærri fjárhæðum en innkaupin af aðaláfrýjanda á sama tíma.

IV.

Samkvæmt öllu framanröktu er í ljós leitt að aðaláfrýjandi hóf aðeins í litlum mæli að flytja inn áfengi til að selja ÁTVR á árinu 1996 að undanskildu Campari, þótt hann hafi haft heimild til þess. Á því ári hefur því eldra kerfi að stærstum hluta enn verið við lýði að því er aðaláfrýjanda varðaði, þar sem hann kom fram sem umboðsmaður framleiðenda gagnvart ÁTVR, sem sá um innflutninginn. Þessi mynd breyttist nokkuð á árinu 1997, þegar aðaláfrýjandi og aðrir fetuðu sig áfram á nýrri braut, og algerlega 1998 þegar ÁTVR hætti að flytja inn áfengi.

Eins og getið var í II. kafla að framan verður að hafa rás atburða frá 1. desember 1995 til 1. nóvember 1997 til viðmiðunar og ráða af henni hvað ætla megi að gerst hefði eftir 1. janúar 1994 ef aðaláfrýjanda hefði þá verið heimilt að flytja inn áfengi, svo sem hann telur að með réttu hefði átt að vera. Í ljósi þess, sem rakið hefur verið, bendir ekkert til þess að hann hefði þegar á árunum 1994 og 1995 hafið innflutning fyrir ÁTVR á öllum áfengistegundum, sem hann hafði áður umboð fyrir eða fékk á þeim tíma. Verður að leggja til grundvallar að það hefði gerst með líkum hraða og raunin varð á frá 1. desember 1995, en áður er komið fram að á árinu 1996 keypti ÁTVR lítið áfengi af a-kk-þgf að Campari undanskildu. Ekkert er heldur komið fram sem styður það að ÁTVR verði um kennt vegna deilna um þessa áfengistegund hve seint aðaláfrýjandi breytti að marki rekstri sínum, en á sama tíma og sú deila stóð yfir tók aðaláfrýjandi að flytja inn aðrar áfengistegundir og selja ÁTVR án þess að hnökrar á því samstarfi hafi verið leiddir í ljós.

Í málinu gerir aðaláfrýjandi aðalkröfu og þrjár varakröfur. Er rakið í héraðsdómi hvernig hann rökstyður hverja þeirra. Með vísan til forsendna dómsins verður staðfest sú niðurstaða að sýkna beri gagnáfrýjanda af aðalkröfu og fyrstu varakröfu aðaláfrýjanda. Önnur og þriðja varakrafa eru studdar við mat dómkvaddra manna 26. nóvember 2003, en viðbótarmat þeirra sömu 4. nóvember 2004 var einnig lagt fram undir rekstri málsins í héraði. Í héraðsdómi er greint frá spurningum, sem lagðar voru fyrir þá, og svörum þeirra. Aðaláfrýjandi hefur einnig lagt fyrir Hæstarétt mat tveggja dómkvaddra manna, I-kk-ef Þ-kk-ef E-kk-ef og S-kk-ef Á. G-kk-ef 23. júní 2006, sem hann aflaði eftir áfrýjun héraðsdóms. Í matsbeiðni var þess óskað að matsmennirnir svöruðu sömu spurningum og áður voru lagðar fyrir fyrri matsmenn.

Í matsgerð 26. nóvember 2003 tóku matsmenn fram að nálgast mætti fjártjón aðaláfrýjanda á nokkra vegu, sem gerð var grein fyrir. Niðurstaða þeirra varð sú að tjón hans vegna missis á framlegð 1994 til 1995 hafi í heild numið 39.400.000 krónum og tjón vegna tafa á uppbyggingu fyrirtækisins 21.800.000 krónum. Sambærilegar tölur í viðbótarmati sömu manna 4. nóvember 2004, þar sem einungis var miðað við vörur af Evrópska efnahagssvæðinu, voru 28.900.000 krónur og 12.500.000 krónur. Niðurstaða héraðsdóms varð sú að þessar matsgerðir yrðu ekki lagðar til grundvallar um tjón aðaláfrýjanda. Var meðal annars talið ósannað að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna tafa á uppbyggingu fyrirtækis síns, en án tillits til niðurstöðu matsmanna taldi dómurinn að útreikningar og tölulegar upplýsingar í framlögðum gögnum málsins renndu ekki nægilega styrkum stoðum undir staðhæfingar um fjárhagslegt tjón aðaláfrýjanda á árunum 1994 til 1995 samanborið við síðari tíma. Þá féllst héraðsdómur ekki á tilteknar forsendur, sem matsmennirnir lögðu til grundvallar við útreikning fjártjóns. Fyrir Hæstarétti hefur aðaláfrýjandi leitast við að hnekkja þessari niðurstöðu héraðsdóms. Þegar litið er til matsgerðanna annars vegar og þess hins vegar hvað ætla megi um innflutning aðaláfrýjanda á áfengi 1994 til 1995, ef honum hefði verið það heimilt, koma ekki til álita aðrar áfengistegundir en þær, sem aðaláfrýjandi hafði í raun umboð fyrir á þeim tíma. Skipta þá ekki máli aðrar tegundir, sem hann fékk síðar samningsbundnar heimildir yfir, en kveðst mundu hafa áður aflað sér umboða fyrir ef innflutningur hefði verið frjáls. Verður ekki ráðið að matsmenn hafi heldur litið til þess að öðru leyti hvenær aðaláfrýjandi hóf innflutning á hverri tegund. Þá kemur fram í matsgerðunum að tjón vegna tafa á uppbyggingu aðaláfrýjanda „verður að skoða með tilliti til þess að KKK var búið að vinna grunnvinnu að undirbúningi á yfirtöku innflutnings á áfengi.“ Ekki hefur þó verið sýnt fram á það, sbr. II. kafla að framan. Þá er í matsgerðunum miðað við ætlað tjón til ársloka 1995 en ekki til 1. desember sama ár, auk þess sem matsmennirnir töldu ekki unnt að skipta framlegðarmissi milli heildsölu og innflutnings. Að öllu þessu gættu verður fallist á forsendur héraðsdóms fyrir því að aðaláfrýjandi hafi ekki með þessum matsgerðum gert nægilega líklegt að hann hafi orðið fyrir tjóni sökum þess að nefndum einkarétti ÁTVR var ekki aflétt fyrr en 1. desember 1995. Í nýrri matsgerð 23. júní 2006 töldu matsmennirnir ekki fært að leggja mat á tjón aðaláfrýjanda „vegna svonefndrar seinkunar á vexti fyrirtækis hans“, en fjárhagstjón vegna banns við að flytja inn áfengi og dreifa því í heildsölu töldu þeir nema 32.004.000 krónum, en 23.343.000 krónum ef einungis væri miðað við áfengistegundir framleiddar innan Evrópska efnahagssvæðisins. Töldu þeir að a-kk-þgf hefði ekkert verið að vanbúnaði að hefja innflutning og heildsöludreifingu áfengis strax í ársbyrjun 1994 með því að nýta sér þjónustu Tollvörugeymslunnar hf. við birgðahald. Matsgerðin er að öðru leyti á margan hátt haldin sömu annmörkum og fyrri matsgerðir. Af þessum sökum og að því virtu að hún var ekki lögð fram fyrr en eftir að gagnáfrýjandi skilaði greinargerð sinni til Hæstaréttar, kemur hún ekki til frekari álita í málinu.

Samkvæmt öllu framanröktu hefur aðaláfrýjandi ekki sannað að hann hafi beðið tjón sakir þess að einkaréttur ÁTVR á innflutningi áfengis og heildsöludreifingu var ekki afnuminn 1. janúar 1994, heldur frá 1. desember 1995 að telja. Þarf þá ekki að taka afstöðu til málsástæðna gagnáfrýjanda, sem lúta að því að ekki fái staðist úrlausn héraðsdóms um álitaefni, sem tengjast EES-samningnum eða túlkun hans á lögum nr. 2/1993. Verður niðurstaða héraðsdóms samkvæmt því staðfest um annað en málskostnað, en rétt er að hvor aðilanna beri sinn kostnað af málinu í héraði.

Aðaláfrýjandi verður dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Hæstarétti, eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.

Málskostnaður fyrir héraðsdómi fellur niður.

Aðaláfrýjandi, Karl K. Karlsson hf., greiði gagnáfrýjanda, íslenska ríkinu, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.