112/2016

K og M voru í sambúð hér á landi frá árinu 2004 og fæddist dóttir þeirra í október 2013. M fluttist til Póllands í nóvember 2013 en K fór þangað ásamt dóttur þeirra í apríl 2014 og dvaldist þar í tæpt ár áður en þær mæðgur sneru aftur til Íslands. Í málinu leitaði M eftir því að fá barnið afhent sér með beinni aðfarargerð, en með því yrði aflétt ólögmætu ástandi, sem hann taldi K hafa komið á með því að fara með og halda barninu á Íslandi. Samkvæmt atvikum máls og samskiptum aðila varð ekki séð að dvöl K og barnsins í Póllandi hefði átt að vera tímabundin og var því litið svo á að barnið hefði verið búsett í Póllandi í skilningi laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. þegar K fór með hana aftur til Íslands. Með hliðsjón af gögnum sem bárust frá pólskum stjórnvöldum var ekki annað ráðið en að brottför K með dóttur sína frá Póllandi hefði verið brot á forsjárrétti í skilningi 5. gr. Haagsamningsins, sem K naut samkvæmt pólskum lögum og þar með ólögmæt eftir ákvæði 3. gr. samningsins. En aðilar fóru með sameiginlega forsjá barnsins og ljóst var að M hafði ekki samþykkt að K færi aftur til Íslands með dóttur þeirra. Var því fallist á það með M að beitt yrði úrræðum laga nr. 160/1995 til að aflétta ástandinu. Tekin var til greina krafa M um innsetningargerð hefði K ekki innan tveggja mánaða frá uppsögu dómsins farið með barnið til Póllands eða stuðlað að ferð þess þangað, en ekki var talið að orðalag 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 girti fyrir að barninu yrði ekki skilað með öðru móti en að færa það í hendur M. Var því tekið fram að K gæti eftir atvikum dvalið í Póllandi eins og nauðsyn krefði og farið með umsjá barnsins þar uns lyktir fengjust í forsjárdeilu aðilanna.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf og K-kk-nf A-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 8. febrúar 2016, en kærumálsgögn bárust réttinum á tímabilinu frá 22. sama mánaðar til 22. apríl 2016. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 25. janúar 2016 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að honum yrði heimilað að fá dóttur málsaðila, A tekna úr umráðum varnaraðila og afhenta sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili krefst þess aðallega að áðurgreind krafa verði tekin til greina án sérstaks frests til aðfarar, en til vara að aðfararfrestur verði ekki lengri en 15 dagar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst aðallega staðfestingar hins kærða úrskurðar en til vara að aðfararfrestur verði hið minnsta þrír mánuðir. Þá krefst hún kærumálskostnaðar.

Varnaraðili naut gjafsóknar í héraði en báðir málsaðilar njóta gjafsóknar hér fyrir dómi.

I

Málsaðilar munu hafa verið í sambúð hér á landi frá árinu 2004. Fæddist þeim dóttirin A [...] október 2013. Sóknaraðili flutti til Póllands 20. nóvember 2013 en varnaraðili fór þangað ásamt dóttur þeirra 6. apríl 2014. Þær mæðgur sneru aftur til Íslands 11. mars 2015. Samkvæmt gögnum málsins fara aðilar sameiginlega með forsjá barnsins. Leitaði varnaraðili ekki eftir samþykki sóknaraðila til að flytja barnið brott frá Póllandi en hún hefur síðan dvalið hér á landi með barnið.

Í málinu leitar sóknaraðili eftir því að fá barnið afhent sér með beinni aðfarargerð, en með því verði aflétt ólögmætu ástandi, sem hann telur að varnaraðili hafi komið á með því að fara með barnið frá Póllandi og halda því á Íslandi. Til stuðnings þessari kröfu vísar hann til ákvæða laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. og samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, svokallaðs Haagsamnings. Málavextir og málsástæður aðilanna eru nánar raktar í úrskurði héraðsdóms.

II

Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 skal barn, sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt, afhent þeim sem rétt hefur til þess ef barnið var búsett í ríki, sem er aðili að Haagsamningnum, rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst. Eins og réttilega er tekið fram í forsendum hins kærða úrskurðar er það grundvallaratriði í máli þessu að skera úr um hvar barn málsaðila var búsett í skilningi laga nr. 160/1995 þegar varnaraðili fór með það frá Póllandi hingað til lands 11. mars 2015. Hugtakið búseta er hvorki skilgreint í Haagsamningnum né lögum nr. 160/1995, en aðildarríki hans hafa hvert um sig svigrúm til að afmarka hvað felst í hugtakinu. Verður að líta heildstætt á málsatvik þegar leyst er úr því álitaefni.

Eins og áður greinir hefur sóknaraðili búið í Póllandi frá nóvember 2013 og dvaldi varnaraðili ásamt dóttur þeirra þar í landi í tæpt ár eða frá 6. apríl 2014 til 11. mars 2015. Af gögnum málsins verður auk þess ráðið að sóknaraðili sagði upp húsnæði sínu hér á landi og flutti búslóð sína til Póllands, jafnframt því sem hún gerði ráðstafanir til að skrá barnið í leikskóla þar í landi. Skráði hún lögheimili sitt og barnsins í Póllandi, þótt hún hafi ekki tilkynnt þjóðskrá á Íslandi um það. Verður samkvæmt þessu og öðru sem fram er komið í málinu um samskipti aðila ekki séð að dvöl varnaraðila og barnsins í Póllandi hafi átt að vera tímabundin. Verður því að líta svo á að barnið hafi verið búsett í Póllandi í skilningi laga nr. 160/1995 þegar varnaraðili fór með það aftur til Íslands í mars 2015.

Samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 er um ólögmæta háttsemi að ræða ef hún brýtur í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til hvort hann fer einn með réttinn eða með öðrum til að annast barn samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott og hlutaðeigandi hafi í raun farið með þennan rétt eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað. Í athugasemdum með 11. gr. frumvarps þess sem síðar varð að lögum nr. 160/1995 kemur fram að í samningnum sé sá réttur sem brotinn er skilgreindur sem „rights of custody“ en hann feli í sér rétt sem varði umönnun barnsins sjálfs og sérstaklega rétt til að taka ákvörðun um búsetu þess. Ákvæðið gæti átt við þótt forsjá væri sameiginleg og annar forsjáraðilinn hafi farið með barnið án samþykkis hins, svo framarlega sem sú háttsemi væri ólögmæt samkvæmt lögum búseturíkisins. Við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað og hver hafi rétt til að fá barnið afhent skuli tekið mið af lögum þess ríkis, þar sem barnið var búsett fyrir brottflutning og úrskurðum dómstóla og stjórnvalda þar. Eru þessar athugasemdir í samræmi við ákvæði 14. gr. Haagsamningsins og þær grundvallarreglur, sem hann er reistur á.

Eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar aflaði sóknaraðili að tilhlutan Hæstaréttar og með milligöngu innanríkisráðuneytisins nánari skýringa pólskra stjórnvalda um hvort það samrýmist reglum pólskra laga um sameiginlega forsjá að annað foreldra, sem slíka forsjá hafi, geti fært barn sitt úr landi án samþykkis hins. Af gögnum sem bárust réttinum í kjölfar þessa frá pólskum stjórnvöldum verður ekki annað ráðið en að brottför varnaraðila með dóttur sína frá Póllandi hafi verið brot á forsjárrétti í skilningi 5. gr. Haagsamningsins, sem sóknaraðili nýtur samkvæmt pólskum lögum og þar með ólögmæt eftir ákvæði 3. gr. samningsins. Eins og áður segir fara aðilar sameiginlega með forsjá barnsins og ljóst er að varnaraðili samþykkti ekki að sóknaraðili færi til Íslands með dóttur þeirra. Verður því litið svo á að varnaraðili hafi flutt hana frá Póllandi hingað til lands á ólögmætan hátt samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins.

III

Samkvæmt því sem að framan er rakið skal beita úrræðum laga nr. 160/1995 til að aflétta hinu ólögmæta ástandi. Á hinn bóginn er í 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem hefur lagagildi hér á landi, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 19/2013, svo fyrir mælt að það sem barni er fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang, þar á meðal þegar dómstólar gera ráðstafanir sem varða börn. Sama viðhorf kemur fram í aðfaraorðum Haagsamningsins, sbr. og ákvæði 12. gr. laga nr. 160/1995, einkum 2. töluliðar hennar. Ekki hafa verið leiddar líkur að því að atvik séu með þeim hætti að gengið verði gegn hagsmunum barnsins þótt hinu ólögmæta ástandi verði aflétt. Er þá til þess að líta að samkvæmt 1. mgr. 7. gr. og 2. mgr. 10. gr. samningsins um réttindi barnsins er barni áskilinn réttur til að þekkja báða foreldra sína og njóta umönnunar þeirra og halda persónulegum tengslum og beinu sambandi við þá, þótt foreldrarnir búi í mismunandi ríkjum. Auk þess er kveðið á um í 19. gr. Haagsamningsins að ekki skuli litið svo á að í ákvörðun um að skila barni samkvæmt samningnum felist efnisleg úrlausn neins álitamáls varðandi forsjá þess. Þá verður að líta til þess að barnið, sem er á þriðja ári, hefur samkvæmt gögnum málsins að mestu notið umönnunar varnaraðila frá fæðingu. Verður að telja að andlegri velferð og þroska þess væri viss hætta búin yrði það svipt návist eða umhyggju móður sinnar.

Af aðfararorðum Haagsamningsins er sýnt að honum er ætlað að stuðla að því að börnum, sem í skilningi hans hafa verið flutt á milli landa á ólögmætan hátt, verði komið til þess ríkis, þar sem þau voru búsett áður en það gerðist. Verður þeirri skyldu, sem hér greinir og leggja má á varnaraðila á grundvelli samningsins, þannig fullnægt með því að hún fari sjálf með barnið til Póllands eða stuðli á annan hátt að för þess þangað. Þar gæti varnaraðili dvalið eins og nauðsyn krefði og farið með umsjá barnsins svo að síður yrði raskað högum þess, eftir atvikum uns niðurstaða fengist þar í forsjárdeilu aðila. Liggur ekki annað fyrir en að varnaraðila sé þetta unnt. Ekki eru efni til að telja orðalag 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 girða fyrir þetta og leiða til þess að barninu verði ekki skilað með öðru móti en að færa það í hendur sóknaraðila. Láti varnaraðili á hinn bóginn ekki verða af því að fara með barnið til Póllands verður ekki undan því vikist að afhending þess fari fram með innsetningargerð á grundvelli laga nr. 160/1995 og Haagsamningsins í samræmi við kröfu sóknaraðila, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna.

Að öllu þessu virtu verður tekin til greina krafa sóknaraðila um að honum sé heimilt að fá barn aðilanna tekið úr umráðum varnaraðila og afhent sér með innsetningargerð, sem fara má fram til fullnustu á skyldu varnaraðila að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms, hafi varnaraðili ekki áður orðið við skyldu sinni á þann hátt, sem áður er lýst.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður, en um gjafsóknarkostnað fyrir Hæstarétti fer eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Sóknaraðila, M, er heimilt að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms að fá barnið, A, tekna úr umráðum varnaraðila, K, og afhenta sér með beinni aðfarargerð hafi varnaraðili ekki áður farið með barnið til Póllands samkvæmt því sem nánar er mælt fyrir um í forsendum þessa dóms.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður málsaðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar á meðal málflutningsþóknun lögmanna þeirra, 1.000.000 krónur til hvors um sig.