257/2010

Í hf. sá um að leggja veg fyrir V í kjölfar útboðs. Í hf. taldi sig hafa orðið fyrir verulegum kostnaði umfram það sem vænta mátti af útboðsgögnum og höfðaði mál gegn V vegna þessa. Í dómi Hæstaréttar kom fram að upphafleg hönnun verksins bæri með sér að V hefði gefið sér þá forsendu að berg sem þurfti að fjarlægja vegna vegagerðarinnar hefði verið annars eðlis en síðar kom í ljós. Af útboðsgögnunum, og jarðfræðiskýrslu sem þeim fylgdi, hefði mátt ráða að einungis lítill hluti þess bergs sem átti að fjarlægja væri erfiður viðfangs. Vegna ástands bergsins hefði aftur á móti ekki verið unnt að beita þeirri aðferð sem útboðsgögnin gerðu ráð fyrir nema að takmörkuðu leyti. Þess í stað hefði orðið að losa bergið með öðrum aðferðum og hefði Í hf. ekki haft ástæðu til að ætla að slíkir erfiðleikar mættu honum. V var talin bera ábyrgð á því að útboðsgögnin voru villandi að þessu leyti. V var ekki talin hafa sannað að erfiðleika Í hf. mætti rekja til þess að röngum búnaði eða tækni hefði verið beitt eða verkstjórn verið áfátt. Aftur á móti var fallist á með V að verulega hefði skort á að áfrýjandi gerði tafarlaust fyrirvara um rétt sinn til frekari greiðslna úr hendi V. Ekki hefðu verið fyrir hendi ástæður sem réttlættu að það var dregið svo lengi sem raunin varð. Var því talið að Í hf. hefði fyrirgert rétti sínum til frekari greiðslna frá V með tómlæti.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf B-kvk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 20. apríl 2010. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 234.207.290 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 29. nóvember 2003 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður felldur niður á báðum dómstigum.

I

Í september 2001 bauð stefndi út gerð svonefnds norðausturvegar frá Bangastöðum á Tjörnesi um Fjallahöfn að Víkingavatni við Öxarfjörð. Tekið var fram að verkið væri hannað af stefnda og að tilboð skyldu gerð í samræmi við útboðsgögn, sem meðal annars væru útboðslýsing, tilboðsform, uppdrættir og ÍST 30:1997 með sérskilmálum fyrir þrjár ríkisstofnanir, þar á meðal stefnda. Nánari lýsing á verkinu var í meginatriðum þannig að um væri að ræða nýbyggingu vegar, 10,42 km að lengd, klæðningu og vegtengingar. Vegurinn skyldi vera orðinn vetrarfær 1. nóvember 2002 og öllu verkinu lokið fyrir 1. október 2003. Áfrýjandi bauð í verkið og var tilboð hans lægst af þeim sem bárust. Stefndi tók tilboðinu og var verksamningur undirritaður 15. nóvember 2001. Samningsfjárhæð var 376.226.830 krónur, sem mun hafa svarað til um 68% af kostnaðaráætlun stefnda.

Hluti verksins fólst í svokölluðum skeringum í vegstæði á kafla sem hallar af Tjörnesi til suðausturs og áfram um fjallshlíð niður til Öxarfjarðar. Í útboðslýsingu voru skeringarsvæði merkt með bókstöfum frá A til F og getið um áætlað efnismagn, sem fjarlægja þurfti á hverju þeirra. Jarðefni voru ýmist mold, annað laust efni eða föst klöpp og var getið um áætlaða skiptingu eftir efnisgerð á hverju svæði. Svæði merkt F var austast þeirra en þar skyldi vegur lagður um fjallshlíð. Á þessum kafla skyldi fjarlægja um ⅔ hluta af þeirri föstu klöpp, sem tekin yrði samtals á öllum skeringarsvæðunum. Áfrýjandi lenti í erfiðleikum við framkvæmd verksins, sem einkum tengdust svæði F. Taldi hann bergið vera mun sprungnara en útboðslýsing hafi gefið til kynna, en það hafi leitt til þess að hefðbundnum aðferðum við að sprengja það hafi ekki verið komið við nema að takmörkuðu leyti. Áfrýjandi hafi engu að síður lokið verkinu en orðið að miklu leyti að beita stórvirkum vélum til að vinna á berginu. Af þeim sökum hafi hann orðið fyrir verulegum kostnaði umfram það, sem hafi mátt vænta af útboðsgögnum og tilboð hans tók mið af. Hann eigi því rétt á skaðabótum og er krafa áfrýjanda að verulegu leyti studd við yfirmatsgerð, sem tekur þó ekki til kröfuliða fyrir mölun efnis, verðbætur, aukinn kostnað við rekstur aðalskrifstofu og hagnaðarmissi, en þá rökstyður áfrýjandi eins og nánar greinir í héraðsdómi.

II

Í útboðslýsingu var kafli um jarðmyndanir, landslag og gróður, þar sem sagði meðal annars að undirstöðuberg á austanverðu Tjörnesi sé blágrýtisstafli frá tertíertímabilinu. Ofan á því séu yngri jarðlög frá ísöld og liggi mörk þessara jarðmyndana meðal annars um Fjallahöfn. Gífurlegt landris hafi orðið á Tjörnesi og að sama skapi landsig í Öxarfirði, sem jafnóðum hafi fyllst af framburði frá landi og hraunrennsli til sjávar. Mikið sigstalla- og misgengjabrotabelti liggi þarna á milli og fari veglínan þvert yfir það frá norðvestri til suðausturs.

Í umfjöllun í útboðslýsingu um skeringar í vegstæði og fleira sagði meðal annars: „Blágrýtislögin geta verið afar mismunandi þykk, frá 1-10 m og innbyrðis ólík að eðlisgerð. Milli einstakra berglaga geta verið þunn, leirkennd setlög. Vegna tíðra jarðskorpuhreyfinga getur bergið víða verið morkið og sprungið. Þar sem bergskeringar ná verulegri dýpt má því búast við misgóðum aðstæðum við gerð þeirra.“ Eftir það var fjallað nánar um einstök skeringarsvæði þar sem sagði um svæði F að á yfirborði væri víðast moldarlag, þar undir jökulurð en síðan föst klöpp. Um ítarlegri lýsingu á berglögum í skeringunni var vísað til fylgiskjals með útboðsgögnum, sem var greinargerð J-kk-ef E-kk-ef jarðfræðings, en „samkvæmt jarðlagasniðum verður bergskeringin mest í jarðlagasyrpur merktar BT, BTR og TB“. Í greinargerð jarðfræðingsins sagði meðal annars að svæðið væri skorið af fjölmörgum sprungum og misgengjum, en sprungurnar hafi sennilega myndast í jarðskjálftum á liðnum öldum og „mynda samfellda veikleikafleti í berginu sem koma til viðbótar við stuðlunarsprungur.“ Um syðsta hluta svæðisins í Húsahjalla sagði að þar væri erfitt að sjá gerð jarðlaga „en vegna legu misgengja má gera ráð fyrir mjög losaralegu bergi þar, og jafnvel skriðuefni og brotabergi.“ Síðan sagði að elsta hraunlagaeiningin væri TB eða tertíert blágrýti, sem almennt væri um 10 m að þykkt og smásprungið, en hraunlögin væru aðskilin af þunnum leirkenndum setlögum, innan við 1 m að þykkt. Þá sagði um TB bergið: „Almennt er bergið ákaflega morkið og losaralegt vegna ummyndunar og fjölda smásprungna.“ Ofan við TB bergið væri setlag, að mestu úr völubergi og sandsteini, síðan berg sem nefnt var BTR og enn ofar svokallað BT berg, sem væri allt að 60 til 70 m þykkt en hvert hraunlag þar 1 til 10 m. Þessu fylgdi teiknað jarðlagasnið af vegskeringum sem áfrýjandi telur sýna að þess hafi mátt vænta að TB berg væri um tíundi hluti þeirrar klappar, sem þyrfti að fjarlægja á svæði F, og einungis syðst á svæðinu í Húsahjalla.

III

Í skýringum í útboðslýsingu á einstökum liðum sagði meðal annars um bergskeringar í vegstæði: „Verktaki skal nota samþykkta borunar- og sprengiaðferð þannig að slétt og góð yfirborðsáferð náist á bergið, þ.e. „pre-splitta“. Beita skal aðferðum sem eru viðurkenndar af framleiðanda sprengiefnis ... Bæði heildarrúmmál klappar í skeringu og hlutfall klappar sem þarf að sprengja, er áætlað, og geta magntölur breyst við uppgjör. ... Yfirbrot, yfirborðshrjúfleiki og staðbundin útskot skulu vera í lágmarki og skal verktaki fjarlægja, eða á einhvern annan samþykktan hátt, lagfæra staðbundna kolla sem ná 0.20 m inn fyrir hönnunarlínu. Þolvik fyrir bergskeringar út fyrir greiðslumörk eru 0.10 m.“

Samkvæmt þessu skyldi verktaki nota viðurkennda borunar- og sprengiaðferð við að „pre-splitta“ bergið. Áfrýjandi hefur skýrt þetta svo að „forskera“ skyldi bergið eftir endilangri hlíðinni, eftir að laus efni hafi verið hreinsuð ofan af, en þar skyldi síðan vera bergveggur, sem vegurinn lægi meðfram. Í skeringu F yrði bergstálið allt að 17 m hátt. Aðferðin, sem beita skyldi, hafi falist í því að bora holur fyrir sprengiefni á þessari línu með 80 til 100 cm millibili, en við sprengingar yrði til veikleiki í berginu á milli borhola þar sem bergstál yrði mótað. Markmiðið væri að hafa bergstálið svo lóðrétt og slétt sem kostur væri, en síðastnefnda atriðið styðst jafnframt við ákvæði í útboðslýsingu, sem að framan var rakið. Þessi lýsing áfrýjanda á „pre-splittun“ sætir ekki andmælum stefnda. Lýsing þess fyrrnefnda á útliti bergveggjar, sem mótað skyldi, styðst jafnframt við teikningar, sem eru hluti útboðsgagna stefnda, en samkvæmt þeim skyldi halli á honum vera 10:1 eða nærri því að vera lóðréttur. Flái ofan við bergbrún, þar sem laus jarðefni voru ofan á klöpp, skyldi vera mun meiri eða 1:1,5.

Áfrýjandi reisir málatilbúnað sinn á því að klöppin, sem sprengja átti, hafi verið mun sprungnari en vænta mátti af útboðsgögnum og erfitt reynst og jafnvel ókleift að sprengja hana þar eð sprengikraftur hafi leitað út um sprungur og leirkennd innskot en klöppin ekki látið auðveldlega undan. Þetta hafi ekki einungis átt við um „pre-splittun“ því raunin hafi orðið sú sama við losun bergs að öðru leyti. Útboðsgögnin hafi ekki borið með sér að bergið væri nánast óvinnandi með hefðbundnum aðferðum, en þá verði að skoða í heild bæði jarðfræðilýsingar og kröfur um útlit og frágang bergstáls, sem að framan var lýst. Á þessu verði stefndi að bera ábyrgð. Sá síðastnefndi telur útboðsgögn hafa gefið rétta mynd af því, sem vænta mátti um eiginleika bergsins. Ástand þess hafi því ekki átt að koma áfrýjanda á óvart. Hann hafi hins vegar ekki beitt réttum búnaði og tækni og verkstjórn verið áfátt.

Í málinu eru ljósmyndir af bergvegg í skeringu F, sem sýna glöggt að klöppin er mjög sprungin og víða sand- eða leirkennd innskot í henni. Þetta á við um allan bergvegginn, sem skeringin mótar, og þar með í öllum tegundum bergs, sem greinir í skýrslu jarðfræðings og áður var getið um. Þessar aðstæður komu strax í ljós eftir að vinna við bergskeringu var hafin eins og bókanir í fundargerðum verkfunda 21. mars og 4. apríl 2002 bera með sér. Þá var bókað í verkfundargerð 2. maí 2002 að ákveðið hafi verið „að hætta við pre splittun að svo stöddu, en ef bergið reynist betra þegar lengra kemur í skeringuna verður pre splittað. Skeringarfláanum verði breytt og hann hafður eins brattur og kostur er, en breidd á skurði verður þó látin halda sér að mestu“. Í dagbókarfærslu eftirlitsmanns stefnda með framkvæmdum 4. september 2002 sagði meðal annars: „Í skeringu F er verið að vinna með beltagröfu ... við að taka bergvegginn réttan, þ.e. hann stendur 3:1 en samkvæmt útboðsg. átti hann að vera 10:1. ... Skeringin öll er mjög laus í sér og er nóg að grafan banki aðeins í vegginn, þá hrynur eitthvað.“ Í verkfundargerð 5. september 2002 var fært: „Rætt var um bergvegg í skeringu F ... Bergstálið virðist geta staðið í bratta 3:1. Reynt verður að halda þeim fláa, eða brattari ef aðstæður leyfa.“

Hönnun á bergvegg í útboðsgögnum, sem skyldi standa í hallanum 10:1, ber með sér að stefndi hefur gefið sér þá forsendu að bergið væri nógu heillegt til að geta staðið nánast lóðrétt án hættu á grjóthruni. Af lýsingu hér að framan er ljóst að þessi hönnun fékk ekki staðist, en því fór fjarri að eiginleikar bergsins byðu upp á að þetta væri unnt. Varð halli bergveggjar að vera mun minni eða sem næst 3:1. Þótt í jarðfræðiskýrslu hafi víða verið rætt almennt um lélegt berg tók umfjöllun um sprungið og morkið berg einkum til svokallaðra TB hraunlagabelta, sem einungis var gert ráð fyrir að væru lítill hluti þess bergs, sem þurfti að fjarlægja. Þetta ástand bergsins leiddi til þess að aðferð samkvæmt útboðsgögnum við að „pre-splitta“ bergið og losa það að öðru leyti með sprengiefni varð að takmörkuðu leyti við komið. Þess í stað varð áfrýjandi að verulegu leyti að losa bergið með öðrum aðferðum, sem hann kveður hafa verið mun dýrari. Hafði áfrýjandi ekki ástæðu til að ætla að slíkir erfiðleikar mættu honum, sem raun varð á. Útboðsgögn voru að þessu leyti villandi og á því ber stefndi ábyrgð gagnvart áfrýjanda. Þá hefur sá fyrrnefndi enga sönnun fært fyrir því að erfiðleika áfrýjanda við framkvæmd verksins megi rekja til þess að röngum búnaði eða tækni hafi verið beitt eða verkstjórn hans verið áfátt.

IV

Stefndi ber fyrir sig að hvað sem öðru líði hafi áfrýjandi fyrirgert rétti til frekari greiðslna vegna tómlætis við að hafa uppi kröfur sínar. Þannig hafi hann engan fyrirvara gert um rétt sinn til greiðslna umfram umsamið verð fyrir hvern rúmmetra jarðvegs, sem fjarlægður yrði, fyrr en verk við skeringu F hafi verið langt komið. Stefndi hafi fallist á 2. maí 2002 að áfrýjandi fengi greitt fyrir raunverulegar magntölur, sem óhjákvæmilega yrðu hærri en áður var gert ráð fyrir vegna breyttrar hönnunar bergveggjar. Stefndi hafi þar með talið samkomulag liggja fyrir vegna breyttrar hönnunar og hafi áfrýjandi þá ekki hreyft því að vegna ástands bergsins bæri honum hærra einingarverð eða aðrar greiðslur en leiddi af verksamningi. Um þetta vísar stefndi til ÍST 30:1997 með sérskilmálum Flugmálastjórnar, Siglingastofnunar og stefnda, sem sé hluti samnings aðilanna. Í grein 14.4 segi meðal annars að verði verktaki var við villur í útboðsgögnum skuli hann tafarlaust leita úrskurðar verkkaupa eða umsjónarmanns hans. Sé villa ekki óveruleg geti verktaki krafist sérstarar greiðslu á þeim aukakostnaði sem af henni hlaust, enda hafi hann skýrt verkkaupa frá henni tafarlaust eftir að hann varð eða mátti verða hennar var. Þá segi í grein 16.2 að verktaki eigi rétt á sérstakri greiðslu vegna aukins kostnaðar, sem af breytingu leiði, hafi hann gert kröfu um það áður en byrjað var á vinnu við breytinguna. Áfrýjandi hafi ekki virt þessi ákvæði samnings aðilanna og því fyrirgert öllum rétti til frekari greiðslna. Sá síðastnefndi telur sig á hinn bóginn hafa gert fyrirvara og kröfur tímanlega. Við úrlausn um það verði að líta til þess að stefndi hafi fylgst gjörla með framvindu verksins og hvernig smám saman hafi komið í ljós að eiginleikar bergs í allri skeringunni hafi verið með þeim hætti að það yrði ekki losað með sprengiefni heldur yrðu að verulegu leyti aðrar og dýrari aðferðir að koma til. Þetta hafi ekki legið ljóst fyrir nema að litlu leyti 2. maí 2002.

Að framan var vikið að bókun í verkfundargerð 2. maí 2002, en líta verður svo á að þá hafi stefndi samþykkt breytta hönnun bergveggjar og að hann skyldi vera í mesta halla sem við yrði komið. Af gögnum um framkvæmd verksins verður ráðið að áfrýjandi hafi á því stigi verið búinn að fjarlægja um 13% klappar í skeringu F, en þá var ekki enn komið að vinnu í svokölluðum TB jarðlögum sem helst var varað við í útboðsgögnum að væru sprungin, losaraleg og morkin. Verk áfrýjanda við aðrar skeringar á þessum kafla vegarins var þá langt komið og það einnig reynst erfitt viðureignar. Verður af framangreindu ekki séð að raunhæft hafi verið að vænta þess að berg yrði viðráðanlegra eftir því sem verkinu miðaði áfram og komið væri í önnur jarðlagasnið. Væntingar af þeim toga gátu því tæpast gefið tilefni til að gera ekki þegar á því stigi kröfur eða fyrirvara um frekari greiðslur. Því frekar á það við þar sem ómótmælt er að stefndi féllst á því tímamarki á að greiða fyrir mælt efnismagn, sem tekið yrði, í stað þess að greiða í samræmi við upphaflega hannað snið bergveggjarins.

Samkvæmt málsgögnum héldu aðilarnir átta bókaða verkfundi eftir 2. maí 2002 til loka ágúst sama ár. Í fundargerðum frá þeim kemur fram að áfrýjandi gerði grein fyrir erfiðleikum við framkvæmd bergskeringar en gerði hvorki fyrirvara né lýsti kröfum um frekari greiðslur af því tilefni. Á því tímabili hélt hann áfram án fyrirvara að senda stefnda reikninga á grundvelli einingaverðs í verksamningi með sama hætti og áður. Fyrirvara gerði hann fyrst á verkfundi 5. september 2002, en í fundargerð var þá bókað: „Verktaki telur sig eiga rétt á aukagreiðslu vegna vinnu í skeringu F þar sem aðstæður eru miklu verri og vinnslan erfiðari en ætla má út frá tæknilegri útboðslýsingu verkkaupa. Verkkaupi er ósammála ofangreindum kröfum“. Um þessar mundir hafði áfrýjandi lokið við að fjarlægja um 56% klappar í skeringu F. Hann fékk jafnframt félag, sem fæst við verfræði- og jarðfræðiþjónustu, til að svara þeirri spurningu hvort áfrýjandi hefði á útboðsstigi getað séð fyrir ástand klappar í skeringu F og þá erfiðleika, sem orðið hafi við borun og sprengingar þar. Skýrsla félagsins er dagsett 15. september 2002, en ómótmælt er að stefndi fékk hana ekki afhenta fyrr en á miðju ári 2003.

Áður var greint frá þeim ákvæðum í ÍST 30:1997 sem stefndi ber fyrir sig. Þegar þau eru virt í ljósi þeirra atriða í samskiptum aðilanna, sem að framan voru rakin, verður fallist á með stefnda að verulega hafi skort á að áfrýjandi gerði tafarlaust fyrirvara um rétt sinn til frekari greiðslna hygðist hann gera slíka kröfu. Þær ástæður voru ekki fyrir hendi sem réttlætt gætu að það yrði dregið svo lengi sem raun varð á. Að virtum áðurnefndum ákvæðum í samningi aðilanna verður því fallist á með stefnda að áfrýjandi hafi fyrirgert rétti sínum til frekari greiðslna með tómlæti um að gæta réttar síns. Samkvæmt því verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu stefnda af kröfu áfrýjanda.

Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.