54/2019

X var sakfelldur fyrir tvö kynferðisbrot gegn þáverandi eiginkonu sinni A samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrot gagnvart syni sínum B samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Auk þess var X sakfelldur fyrir brot gegn 232. gr. almennra hegningarlaga fyrir rúmlega 950 brot gegn nálgunarbanni. Loks var X sakfelldur fyrir brot gegn 5. mgr. 74. gr. laga um fjarskipti nr. 81/2003 með því að hafa komið fyrir eftirfararbúnaði í bifreið A. Fyrir Hæstarétti krafðist X aðallega ómerkingar hins áfrýjaða dóms á þeim grunni að Landsrétti hafi borið að leggja framburð B til grundvallar við sönnunarmatið. Í hinum áfrýjaða dómi var vísað til þess að ekki hefði komið fram í þingbók að gætt hefði verið ákvæðis b. liðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála um rétt vitnis til að skorast undan að gefa skýrslu vegna skyldleika við ákærða og af þeim sökum var ekki byggt á skýrslu B. Engu að síður var X sakfelldur fyrir þann ákærulið á grundvelli framburðar annarra vitna og gagna frá Barnahúsi. Í dómi Hæstaréttar var talið að Landsréttur hefði réttilega komist að þeirri niðurstöðu að annmarki hefði verið á skýrslutökunni af fyrrnefndum sökum. Þá var meðal annars tekið fram að vitni hefði ekki gefist kostur á að skorast undan því að gefa skýrslu og þegar það hefði tjáð sig um málsatvik ákærða í hag yrði sú skýrsla lögð til grundvallar við sönnunarmatið. Af framburði B var talið fráleitt að hann væri ákærða í hag heldur þvert á móti. Var því vísað til þess að það hefði síður en svo komið að sök fyrir X að Landsréttur hefði ekki byggt á skýrslu B og ómerkingarkröfu X því hafnað. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að ásetningur X til þeirra fjöldamörgu brota sem hann var sakfelldur fyrir var styrkur og einbeittur og að annað nauðgunarbrotið hefði verið framið á sérstaklega meiðandi hátt. Aftur á móti var talið að lagaheimild skorti til að taka upp pólska skilorðsdóma sem X hafði hlotið. Þá var það einnig til refsiþyngingar að brotin beindust gegn eiginkonu hans og syni þeirra. Var X gert að sæta fangelsi í 6 ár. Þá var honum gert að greiða A miskabætur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og E-kk-nf T-kk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf og I-kvk-nf B-kvk-nf fyrrverandi hæstaréttardómarar.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 19. nóvember 2019. Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verði þyngd.

Ákærði krefst aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar. Til vara krefst hann þess að refsing verði milduð. Þá krefst hann þess aðallega að einkaréttarkröfu verði vísað frá dómi en til vara að hún verði lækkuð.

Brotaþoli, A, krefst þess aðallega að ákærða verði gert að greiða sér 3.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. febrúar 2016 til 18. janúar 2018, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er krafist staðfestingar ákvæðis hins áfrýjaða dóms um kröfuna.

I

Með ákæru héraðssaksóknara 9. október 2017 voru ákærða gefin að sök eftirtalin brot:

1. Tilraun til nauðgunar með því að hafa 15. febrúar 2016 falast eftir samræði við þáverandi eiginkonu sína, A, og þegar hún neitaði ráðist á hana og rifið niður um hana buxur hennar og reynt að rífa niður nærbuxur hennar, í þeim tilgangi að hafa við hana samræði eða önnur kynferðismök gegn vilja hennar, en við mótspyrnu hennar hefðu nærbuxurnar rifnað og ákærði þá látið af háttseminni. Var brotið talið varða við 1. mgr. 194. gr., sbr. 20. gr., almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

2. Nauðgun með því að hafa 22. febrúar 2016 haft samræði við sömu konu gegn vilja hennar með því að beita hana ofbeldi og annars konar nauðung, tekið hana úr fötunum, snúið henni á magann og haldið höndum hennar á sama tíma og hann þröngvaði getnaðarlim sínum inn í leggöng hennar. Við þetta hefði konan hlotið marbletti á vinstri framhandlegg. Var brotið talið varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.

3. Nauðgun og frelsissviptingu með því að hafa 23. febrúar 2016 ruðst inn í bifreið, sem áðurnefnd kona hafði til umráða, og skipað henni að aka bifreiðinni á heimili þeirra hjóna, skipað konunni að koma með sér þar inn, tekið þar af henni farsíma og bíllykla og þvingað hana til að veita sér munnmök og sleikja á sér punginn. Að þessu loknu hefði ákærði meinað konunni för og skipað henni að koma með sér í annarri bifreið, sem ákærði ók síðan um höfuðborgarsvæðið, uns hann ók henni að tilgreindri lögreglustöð, þar sem hann hleypti henni út, en þá hefði konan verið svipt frelsi sínu í tæpar sex klukkustundir. Brotið var talið varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 226. gr. almennra hegningarlaga.

4. Brot í nánu sambandi með því að hafa með þeirri háttsemi, sem lýst hefur verið að framan, ógnað heilsu og velferð þáverandi maka síns með ítrekuðu og alvarlegu ofbeldi og nauðung í langan tíma. Var brotið talið varða við 218. gr. b. almennra hegningarlaga.

5. Blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrot og brot í nánu sambandi með því að hafa ítrekað á tímabilinu 31. desember 2015 til 31. janúar 2016 horft á klámmyndir og fróað sér í viðurvist sonar síns, sem þá var 9 ára gamall. Með þessari háttsemi hefði ákærði sært blygðunarsemi drengsins og sýnt af sér ruddalegt og ósiðlegt athæfi gagnvart honum, sem hefði sært hann og móðgað, ásamt því að ógna heilsu hans og velferð. Töldust brotin varða við 209. gr. og 218. gr. b. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

6. Rúmlega 950 brot gegn nálgunarbanni á tímabilinu 8. mars til 1. september 2016, sem beindust gegn þáverandi eiginkonu hans, utan eitt er beindist bæði gegn henni og syni þeirra. Voru brotin heimfærð undir 232. gr. almennra hegningarlaga.

7. Brot gegn lögum um fjarskipti nr. 81/2003 með því að láta þjónustuaðila koma fyrir eftirfararbúnaði og GPS-staðsetningartæki í bifreið, sem fyrrnefnd kona hafði til umráða, í þeim tilgangi að fylgjast með ferðum hennar á tímabilinu 22. febrúar til og með 16. júní 2016, en öllum upplýsingum um akstur bifreiðarinnar hafði verið safnað saman á læstan aðgang á vefsvæði, sem ákærði og annar aðili höfðu aðgang að. Taldist brotið varða við 5. mgr. 47. gr., sbr. 74. gr., laga nr. 81/2003.

Með héraðsdómi var ákærði sýknaður af brotum, sem lýst er í 1. og 2. lið, sakfelldur fyrir nauðgunarbrotið í 3. lið, en sýknaður af frelsissviptingu sem getið er um í þeim lið. Þá var hann sýknaður af brotinu í 4. lið, en sakfelldur fyrir blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrotin á tímabilinu 31. desember 2015 til 21. janúar 2016, sem lýst er í 5. lið. Loks var hann sakfelldur fyrir brotin í 6. og 7. lið á grundvelli játningar sinnar. Var ákærða gert að sæta fangelsi í 4 ár og greiða brotaþola 1.600.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Einkaréttarkröfu brotaþola fyrir hönd ólögráða sonar síns vegna brota, sem lýst er í 5. lið, var vísað frá dómi.

Í hinum áfrýjaða dómi kom fram að ákæruvaldið yndi niðurstöðu héraðsdóms um framangreind brot í 1. og 4. lið hér á undan og þeim þætti í 3. lið, sem lyti að frelsissviptingu brotaþola. Þá hefði ákærði játað brotin gegn nálgunarbanni og brotið gegn lögum um fjarskipti. Væri því einungis til endurskoðunar niðurstaða héraðsdóms vegna þeirrar háttsemi, sem lýst er í 2. og 5. lið og að hluta í 3. lið. Með dóminum var ákærði sakfelldur fyrir þau brot, sem þar voru til endurskoðunar samkvæmt áðursögðu, þar á meðal nauðgunarbrotið sem lýst er í 2. lið, en af því broti var ákærði sem fyrr segir sýknaður í héraði. Var honum gert að sæta fangelsi í 3 ár og greiða brotaþola 2.000.000 króna í miskabætur með sömu vöxtum og dæmdir voru í héraði.

Bæði ákæruvaldið og ákærði óskuðu eftir heimild til að áfrýja dómi Landsréttar. Á það var fallist með þeim rökum að líta yrði svo á að úrlausn í málinu um beitingu ákvæðis b. liðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála myndi hafa verulega almenna þýðingu, auk þess sem mikilvægt væri að fá úrlausn réttarins um ákvörðun viðurlaga, sbr. 4. mgr. 215. gr. sömu laga. Málið yrði því flutt um beitingu fyrrnefndra réttarreglna og ákvörðun viðurlaga, sbr. a. og b. liði 1. mgr. 215. gr. laganna. Aftur á móti var tekið fram að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu byggðist að hluta á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærða og vitna, en það mat yrði ekki endurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. þeirra.

II

1

Svo sem rakið er í 5. lið í kafla I eru ákærða gefin að sök blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrot gagnvart syni sínum og var hann sakfelldur fyrir þau brot á tímabilinu 31. desember 2015 til 21. janúar 2016, bæði í héraði og með hinum áfrýjaða dómi. Undir rannsókn málsins hjá lögreglu gaf drengurinn skýrslu fyrir héraðsdómi 8. febrúar 2016 í Barnahúsi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008, en hann var þá 9 ára að aldri. Við skýrslutökuna tjáði drengurinn sig aðspurður um sakargiftir á hendur föður sínum. Hvorki í upphafi né meðan á skýrslutökunni stóð var drengnum gefinn kostur á að skorast undan að bera vitni vegna skyldleika við ákærða.

Í niðurstöðu héraðsdóms um framangreindar sakargiftir sagði að drengurinn hefði greint frá því að faðir sinn væri oft að horfa á klámmyndir og hristi þá á sér typpið í sófastólnum. Hefði drengurinn sagst mörgum sinnum hafa séð þetta og að pabbi sinn gerði þetta alltaf þegar hann væri fullur. Væri framburður drengsins trúverðugur og engin efni til að draga hann í efa. Var framburðurinn, ásamt öðrum gögnum, lagður til grundvallar sakfellingu ákærða vegna umræddrar háttsemi.

Um þetta ákæruefni var í hinum áfrýjaða dómi vísað til þess að ekki kæmi fram í þingbók að gætt hefði verið ákvæðis b. liðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008 um rétt vitnis til að skorast undan að gefa skýrslu vegna skyldleika við ákærða. Af þeim sökum yrði ekki byggt á skýrslu drengsins. Engu að síður var ákærði sakfelldur fyrir þennan ákærulið á grundvelli framburðar annarra vitna og gagna frá Barnahúsi.

2

Ákærði færir þau rök fyrir ómerkingarkröfu sinni að Landsrétti hafi borið að leggja framburð drengsins til grundvallar við sönnunarmatið. Þar sem Landsréttur hafi vikið framburðinum til hliðar hafi hann hvorki komið til skoðunar þar né geti gert það fyrir Hæstarétti, sbr. 5. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008. Þetta leiði til þess að taka beri ómerkingarkröfuna til greina. Jafnframt bendir ákærði á að verði framburðurinn lagður til grundvallar eigi hann að leiða til sýknu ákærða af umræddum sakargiftum, enda verði ekki ráðið af honum að ákærði hafi vísvitandi sýnt drengnum klámfengið efni eða misboðið honum af ásetningi þannig að varði við ákvæði 209. gr. almennra hegningarlaga eða 99. gr. barnaverndarlaga. Þvert á móti virðist atvik fremur vera með þeim hætti að drengurinn „hafi gengið fram á ákærða honum að óvörum og í óþökk hans.“

Ákæruvaldið telur einnig að rangt hafi verið hjá Landsrétti að byggja ekki á framburði drengsins af þeirri ástæðu að honum hafi ekki verið gefinn kostur á að skorast undan að gefa skýrslu fyrir dómi. Í því sambandi bendir ákæruvaldið á að það væri augljóslega til þess fallið að hafa áhrif á skýrslu barns undir 15 ára aldri ef því yrði kynnt við upphaf skýrslutöku að það þyrfti ekki að tjá sig. Þannig yrðu barni, sem hefði haft dug til að greina frá ætluðu broti nákomins í sinn garð fyrir skýrslutöku, gefin afar misvísandi og illskiljanleg skilaboð við erfiðar aðstæður sem væru til þess fallin að valda vanlíðan og draga úr sönnunargildi skýrslunnar. Hér sé þess einnig að gæta að ekki sé unnt að beita slík vitni viðurlögum fyrir að sinna ekki vitnaskyldu og þeim verði ekki gert að staðfesta framburð sinn með eiði eða drengskaparheiti, sbr. a. lið 1. mgr. 124. gr. laga nr. 88/2008. Að þessu gættu heldur ákæruvaldið því fram að réttur vitnis til að skorast undan að gefa skýrslu samkvæmt 1. mgr. 117. gr. laganna eigi ekki við um vitni yngri en 15 ára. Þennan annmarka á meðferð málsins fyrir Landsrétti telur ákæruvaldið þó ekki valda því að ómerkja beri hinn áfrýjaða dóm, enda hafi þetta engu breytt um niðurstöðuna hvað varðar þetta ákæruatriði.

3

Um vitnaskyldu er mælt fyrir í 1. mgr. 116. gr. laga nr. 88/2008. Þar segir að hverjum manni, sem orðinn er 15 ára, lýtur íslenskri lögsögu og er ekki ákærði eða fyrirsvarsmaður hans, sé skylt að koma fyrir dóm sem vitni til að svara munnlega spurningum, sem beint er til hans um málsatvik. Þá segir í fyrri málslið 2. mgr. sömu greinar að dómari meti með hliðsjón af atvikum hverju sinni hvort yngri manni en getur í 1. mgr. verði gert skylt að gefa skýrslu sem vitni.

Í 1. mgr. 117. gr. umræddra laga eru fyrirmæli um hverjir geta skorast undan að gefa vitnaskýrslu og eru þau tilvik talin upp í stafliðum a. til d. Eftir b. lið málsgreinarinnar á þetta við um skyldmenni ákærða í beinan legg, systkin hans og þá sem tengjast honum þannig vegna ættleiðingar. Eins og tekið er fram í dómi Hæstaréttar 1. febrúar 2007 í máli nr. 40/2006 er þessi regla meðal annars reist á því að ekki sé rétt að setja vitni í þá erfiðu siðferðilegu stöðu að þurfa hugsanlega, áminnt um sannsögli, að bera vitni um afbrot nákomins ættingja. Til frekari skýringar má nefna að þetta gæti haft þau áhrif að vitni stæði frammi fyrir því annað hvort að baka sér hugsanlega refsiábyrgð með röngum framburði fyrir rétti eða að bera skyldmenni sínu í óhag með þeim afleiðingum sem það gæti haft fyrir samskipti vitnisins við skyldmennið. Þessi regla um heimild til að skorast undan að gefa skýrslu miðar að því að vernda friðhelgi fjölskyldu, en hún er varin af 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Um þetta má til hliðsjónar benda á dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli V-x-x D-x-x H-x-x gegn Hollandi frá 3. apríl 2012.

Eins og áður greinir gaf drengurinn skýrslu fyrir héraðsdómi undir rannsókn málsins á grundvelli a. liðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008. Þar segir að skýrslutaka vegna lögreglurannsóknar skuli fara fram fyrir dómi ef hún beinist að broti á XXII. kafla almennra hegningarlaga og brotaþoli hefur ekki náð 15 ára aldri þegar rannsókn málsins hefst. Við slíka skýrslugjöf gilda almennar reglur um vitni eftir XVIII. kafla laga nr. 88/2008. Þótt almenn vitnaskylda hvíli ekki á þeim sem er yngri en 15 ára getur dómari, svo sem áður er rakið, lagt þá skyldu á barnið að gefa skýrslu sem vitni eftir 2. mgr. 116. gr. laganna, eins og gert var í því tilviki sem hér reynir á. Í þeim tilvikum búa sömu rök að baki því að vitni geti skorast undan að gefa skýrslu, enda stæði barn yngra en 15 ára frammi fyrir sömu siðferðilegu vandkvæðum og þeir sem eldri eru ef því yrði gert að bera um brot þeirra skyldmenna sem talin eru upp í b. lið 1. mgr. 117. gr. laganna. Í því tilliti gildir einu þótt ósakhæft barn baki sér ekki refsiábyrgð með röngum framburði og að því verði ekki gert að staðfesta framburð sinn með eiði eða drengskaparheiti, sbr. a. lið 1. mgr. 124. gr. laganna. Að þessu gættu getur barn yngra en 15 ára skorast undan að gefa skýrslu fyrir dómi á grundvelli 1. mgr. 117. gr. laganna, eins og leiðir beint af orðalagi ákvæðisins, en þar er ekki gerður greinarmunur að þessu leyti með tilliti til aldurs vitnis. Jafnframt ber dómara eða kunnáttumanni, sem honum er til aðstoðar við skýrslutökuna, að vekja athygli barns á þessum rétti, sbr. 6. mgr. 122. gr. laganna. Um þetta má til hliðsjónar benda á dóm Hæstaréttar 28. nóvember 2013 í máli nr. 293/2013. Þó verður að gera fyrirvara um þennan rétt þegar barn gerir sér ekki grein fyrir því hvað felst í að skorast undan að gefa vætti sitt, eins og á við um yngri börn, en þá kemur í hlut lögráðamanns að taka ákvarðanir þar að lútandi ef barn er brotaþoli, sbr. 2. mgr. 39. gr. umræddra laga. Þetta verður að meta í hverju tilviki fyrir sig eftir aldri og þroska barns og getur ekki tekið til eldri barna.

Samkvæmt framansögðu komst Landsréttur réttilega að þeirri niðurstöðu að annmarki hefði verið á skýrslutökunni, þar sem drengnum var ekki gefinn kostur á að skorast undan vitnisburði fyrir dómi vegna rannsóknar sakamáls hjá lögreglu gegn föður hans.

4

Í settum lögum er ekki mælt fyrir um hvaða réttaráhrif það hefur þegar misferst að gefa vitni, sem getur skorast undan að gefa skýrslu eftir 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008, kost á að neyta þess réttar og það tjáir sig um sakargiftir. Þess er þó að gæta að úr slíkum annmarka verður bætt ef vitnið er aftur leitt fyrir dóm og lýsir því yfir að það skorist ekki undan að gefa skýrslu og er reiðubúið að tjá sig um málsatvik og staðfesta fyrri skýrslu sína. Ef vitnið á hinn bóginn skorast þá undan skýrslugjöf verður að virða fyrra vætti þess í því ljósi. Eins og mál þetta lá fyrir þegar aðalmeðferð þess fór fram í héraði eða við þá meðferð í Landsrétti hefði að réttu lagi átt að freista þess að bæta úr þessum annmarka við málsmeðferðina með því að leiða son ákærða aftur fyrir dóm.

Eins og annars staðar á Norðurlöndum gildir ekki sú regla í íslensku réttarfari að sönnunargögn hafi fortakslaust ekkert gildi ef þeirra hefur verið aflað andstætt lögum, sbr. dóm Hæstaréttar 3. mars 2006 í máli nr. 97/2006. Regla þess efnis þekkist hins vegar í engilsaxnesku réttarfari og hefur verið nefnd útilokunarregla (exclusionary rule). Þannig er ekki loku fyrir það skotið að sönnunargögn geti hér á landi haft einhver áhrif þótt annmarki hafi verið á öflun þeirra. Á þetta sér stoð í þeirri grundvallarreglu sakamálaréttarfars að leiða skuli hið sanna í ljós.

Í dómum Hæstaréttar hefur ekki verið komist að einhlítri niðurstöðu um réttaráhrif þess að vitni, sem skorast getur undan að gefa skýrslu, hefur ekki verið gefinn kostur á því. Hér má nefna að í dómum réttarins 21. mars 2005 í máli nr. 393/2004 og 1. febrúar 2007 í máli nr. 40/2006 var litið til skýrslu slíkra vitna, en þær höfðu minna vægi við sönnunarmatið. Aftur á móti var talið í dómum réttarins 15. desember 2005 í máli nr. 323/2005 og 29. september 2011 í máli nr. 280/2011 að slíkt sönnunargagn hefði ekkert gildi. Þá má finna dóma þar sem athugun á málsgögnum leiðir í ljós að ekki var gætt að því að gefa börnum yngri en 15 ára kost á að skorast undan að gefa skýrslu án þess að nokkuð væri vikið að því eða tekið fram hvort það hefði áhrif á sönnunarmatið, sbr. til dæmis dóma réttarins 12. nóvember 2009 í máli nr. 176/2009 og 16. júní 2010 í máli nr. 30/2010.

Ef vitni sem getur skorast undan að gefa skýrslu er ekki gefinn kostur á því og það tjáir sig um málsatvik ákærða í hag yrði sú skýrsla lögð til grundvallar við sönnunarmatið. Jafnframt væri rétt að líta til hennar ef hún leiddi í ljós ósamræmi við önnur gögn, en það gæti einnig verið ákærða til hagsbóta. Ef skýrsla er aftur á móti í samræmi við annað sem liggur fyrir í málinu þá gæti hún haft gildi til fyllingar við sönnunarmatið án þess þó að ráða úrslitum. Því má hins vegar slá föstu að skýrsla af þessu tagi getur ekki ein og sér ráðið niðurstöðu um sakfellingu, enda væri þá verið enn frekar að ganga gegn rétti vitnisins, fyrst með því að gefa vitninu ekki kost á að skorast undan að gefa skýrslu og síðan að sakfella ákærða á grundvelli hennar.

5

Eins og áður getur krefst ákærði ómerkingar hins áfrýjaða dóms á þeim grunni að Landsréttur hafi vikið framburði drengsins til hliðar og ekki lagt hann til grundvallar við sönnunarmatið. Jafnframt heldur ákærði því fram að framburðurinn eigi að leiða til sýknu hans af þessu ákæruatriði.

Í umræddri skýrslu drengsins kom fram að þegar hann væri „inni í herbergi þá heyri ég hljóðin í sjónvarpinu svona hljóð af því að pabbi er að horfa á klámmyndir.“ Spurður hvernig hann vissi að það væri „klámmynd“ kvaðst drengurinn ekki alveg kunna að útskýra það, en það gæti mamma sín. Einnig sagði drengurinn að stundum segði pabbi sér að fara inn í herbergi „og ég segi nei og þá sé ég hvernig hann er þarna að hrista á, á sófastólnum. Hann sagði mér að fara inn í herbergi og bara hann gat ekki haldið aftur af sér.“ Aðspurður sagði drengurinn að faðir sinn hefði verið að hrista typpið. Faðirinn vildi „ekkert svona almennt“ að hann sæi „en stundum gerir hann svona sjálfur fyrir framan mig.“ Spurður hversu oft ákærði hefði gert svona fyrir framan sig svaraði drengurinn því til að þetta gerði hann alltaf þegar hann væri fullur, en ekki svo oft þegar hann væri ekki fullur. „Hann var fullur í mánuð núna.“ Þá greindi drengurinn frá því að ákærði segði mömmu sinni að sleikja á sér typpið og reyndi drengurinn þá að hjálpa henni svo hún gerði það ekki með því að koma inn til þeirra.

Af framburði drengsins verður fráleitt talið að hann sé ákærða í hag, heldur þvert á móti. Verður þetta ráðið beint af skýrslunni eins og hún liggur fyrir í endurriti án þess að metið verði sönnunargildi framburðarins. Kom því síður en svo að sök fyrir ákærða að Landsréttur byggði ekki á skýrslu drengsins við sönnunarmatið að því er umræddar sakargiftir varðar. Af þeirri ástæðu er ómerkingarkröfu ákærða hafnað. Sakfelling Landsréttar vegna þessarar háttsemi er ekki til endurskoðunar hér fyrir dómi og stendur hún því óhögguð.

III

Í máli þessu hefur ákærði verið sakfelldur fyrir tvö nauðgunarbrot samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga gegn brotaþola, þáverandi eiginkonu sinni, með dags millibili, blygðunarsemis- og barnaverndarlagabrot eftir 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga gegn áðurnefndum syni sínum, rúmlega 950 nálgunarbannsbrot samkvæmt 232. gr. almennra hegningarlaga, svo og brot gegn lögum um fjarskipti.

Brot þau, sem ákærði er sakfelldur fyrir, voru framin frá árslokum 2015 til 1. september 2016. Rannsókn málsins var umfangsmikil, enda um mörg brot að ræða, og virðist henni hafa lokið 22. nóvember síðarnefnda árið. Ákæra var síðan sem fyrr segir gefin út 9. október 2017 og málið þingfest 18. desember sama ár. Aðalmeðferð þess fór fram 20. mars 2018 og var dómur í héraði kveðinn upp 26. apríl sama ár. Áfrýjunarstefna var gefin út 15. maí 2018 og birt ákærða 25. september sama ár. Dómsgerðir héraðsdóms voru sendar ákæruvaldinu 2. október 2018 og barst staðfesting Landsréttar á að þær hefðu verið mótteknar þar með tölvupósti 15. febrúar 2019. Liðu því um fjórir og hálfur mánuður frá því að ákæruvaldinu voru sendar dómsgerðirnar þar til þær bárust Landsrétti, en ekki sjö og hálfur mánuður eins og ranghermt er í hinum áfrýjaða dómi. Dómþing voru háð í málinu í Landsrétti 3. og 4. júní 2019 um tilhögun aðalmeðferðar, sem fór fram 10. september það ár. Hinn áfrýjaði dómur var síðan kveðinn upp 20. sama mánaðar.

Frá því að rannsókn málsins lauk samkvæmt framansögðu og þar til ákæra var gefin út liðu tæplega ellefu mánuðir. Hefur sá tími ekki áhrif á refsingu. Þá hefur málið verið til meðferðar á þremur dómstigum og að teknu tilliti til þess er málsmeðferðartími ekki slíkur að áhrif hafi til refsilækkunar.

Samkvæmt sakavottorði hefur ákærði ekki framið brot hér landi sem hafa áhrif við ákvörðun refsingar. Í málinu liggur fyrir íslensk þýðing á þremur dómum sem ákærði hefur hlotið í Póllandi. Í fyrsta lagi var ákærði með héraðsdómi 16. október 2007 sakfelldur fyrir að hafa „frá og með janúar 2007“ beitt brotaþola andlegu og líkamlegu ofbeldi með því að hafa átt upptök að heimilisófriði og í kjölfarið niðurlægt hana munnlega með grófum ærumeiðandi orðum, líkamlegu ofbeldi og af ásetningi valdið henni skaða. Fyrir þetta var honum gert að sæta fangelsi í 6 mánuði. Í öðru lagi var hann með héraðsdómi 11. janúar 2012 sakfelldur fyrir að hafa 25. október 2011 hótað móður sinni lífláti og dæmdur til að sæta „fésekt sem nemur 60 (sextíu) dageiningum“, en refsingin var bundin skilorði í 3 ár. Loks var hann með héraðsdómi 20. febrúar 2013 sakfelldur fyrir að hafa í tvö skipti í júlí 2011 fengið stúlku, yngri en 15 ára, til kynferðislegra athafna, sem fólust annars vegar í snertingu á kynfærum hennar og rasskinnum og hins vegar snertingu á kynfærum. Var ákærða gert að sæta 2 ára fangelsi, skilorðsbundnu í 5 ár. Fólst skilorðið í því að ákærði héldi sig frá ofneyslu áfengis og hefði ekki samband við eða nálgaðist brotaþola.

Af hálfu ákæruvaldsins er því haldið fram að ákærði hafi rofið skilorð þessa pólska dóms með því að hafa neytt áfengis í nokkrar vikur þegar atvik þessa máls áttu sér stað og að ákveða eigi refsingu með tilliti til þess. Í fullveldi ríkis felst að það er bært til að ákveða sjálft hvort og að hvaða marki það tekur tillit til erlendra refsidóma. Samkvæmt íslenskum rétti þarf lagastoð til að skilorðsbundinn erlendur refsidómur hafi réttaráhrif, þannig að hann verði tekinn upp og refsing dæmd á grundvelli hans. Slíka heimild er að finna vegna skilorðsdóma frá Norðurlöndum, sbr. 9. gr. laga nr. 69/1963 um fullnustu refsidóma, sem kveðnir hafa verið upp í Danmörku, Finnlandi, Noregi og Svíþjóð, o.fl. Aftur á móti er hún ekki fyrir hendi vegna skilorðsbundinna dóma frá Póllandi. Samkvæmt þessu skortir lagaheimild til að taka upp refsingu samkvæmt umræddum dómi og dæma hana með í þessu máli. Eftir sem áður ber að líta til sakaferils ákærða í Póllandi við ákvörðun refsingar, sbr. 5. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga.

Til refsiþyngingar horfir í máli þessu að ásetningur ákærða, sem á sér engar málsbætur, til þeirra fjölmörgu brota, sem hann hefur verið sakfelldur fyrir, var styrkur og einbeittur, sbr. 6. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Þá var nauðgunarbrotið 23. febrúar 2016 framið á sérstaklega meiðandi hátt, sbr. c. lið 195. gr. sömu laga, með því að ákærði neyddi brotaþola til að hafa við sig munnmök. Loks er það til refsiþyngingar að brotin beindust gegn eiginkonu ákærða og syni þeirra, sbr. 3. mgr. 70. gr. laganna.

Samkvæmt framansögðu og með hliðsjón af 1. og 2. mgr. 77. gr. almennra hegningarlaga er refsing ákærða ákveðin fangelsi í 6 ár. Til frádráttar refsingu kemur samkvæmt 76. gr. sömu laga gæsluvarðhald sem ákærði sætti frá 24. febrúar til 4. mars 2016.

IV

Samkvæmt 3. mgr. 215. laga nr. 88/2008 er heimilt að leita endurskoðunar á niðurstöðum Landsréttar um kröfu samkvæmt XXVI. kafla laganna, ef leyst hefur verið úr henni að efni til, sé óskað eftir leyfi til að áfrýja Landsréttardómi í einhverjum þeim tilgangi sem ræðir í 1. mgr. 215. gr., enda hafi ákærði eða brotaþoli krafist endurskoðunar fyrir sitt leyti. Er krafa ákærða um frávísun einkaréttarkröfu brotaþola frá Hæstarétti því haldlaus.

Að virtum þeim brotum sem ákærði er sakfelldur fyrir verður krafa brotaþola um miskabætur samkvæmt 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 að fullu tekin til greina.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verða staðfest.

Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og í dómsorði greinir.

Það athugast að fyrir Landsrétti var þess krafist af hálfu brotaþola fyrir hönd ólögráða sonar hennar að ákærði yrði dæmdur til að greiða honum 1.200.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Eins og áður greinir hafði kröfunni verið vísað frá héraðsdómi. Sú niðurstaða var ekki kærð til Landsréttar, eins og heimilt er samkvæmt u. lið 1. mgr. 192 gr. laga nr. 88/2008, og gat krafan þar af leiðandi ekki komið til endurskoðunar fyrir Landsrétti, sbr. og 3. mgr. 196. gr. sömu laga. Að réttu lagi hefði átt að geta um þetta í hinum áfrýjaða dómi.

Dómsorð:

Ákærði, X, sæti fangelsi í 6 ár, en til frádráttar refsingu kemur gæsluvarðhald sem hann sætti frá 24. febrúar til 4. mars 2016.

Ákærði greiði A 3.000.000 króna með sömu vöxtum og greinir í dómi Landsréttar.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 1.121.607 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, H-kk-ef A-kk-ef B-kk-ef lögmanns, 744.000 krónur, og réttargæslumanns brotaþola, E-kk-ef G-kk-ef lögmanns, 248.000 krónur.