335/2012

V var ákærður fyrir að hafa áreitt kynferðislega tvær fjórtán ára stúlkur með því að hafa án vitneskju þeirra tekið ljósmyndir af þeim nöktum á ljósabekk á sólbaðsstofu, en í tilteknum fjölda tilvika hafi kynfæri þeirra sést þar greinilega. Voru brotin í ákæru talin voru varða aðallega við 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en til vara 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Hvorki var af orðalagi 2. mgr. 202. gr., sbr. 199. gr. almennra hegningarlaga né lögskýringargögnum um ákvæðin ráðið skýrlega að kynferðisleg áreitni gæti verið fólgin í háttsemi, sem sá, sem hún beindist að yrði ekki var við. Vafa um inntak 2. mgr. 202. gr. að þessu leyti yrði að meta ákærða í hag og voru brot hans því heimfærð undir 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. V var einnig ákærður fyrir að hafa haft fyrrgreindar ljósmyndir ásamt afritum þeirra í sínum vörslum. Var V vegna þeirrar háttsemi sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga. Refsing V var, að virtum 78. gr., 60. gr. og 77. gr., ákveðin fangelsi í fimm mánuði, en hann hafði áður gerst sekur um brot gegn 209. gr. almennra hegningarlaga og rauf skilorð eldri dóms með vörslu fyrrgreindra ljósmynda.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 28. mars 2012 af hálfu ákæruvaldsins, sem krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt aðalkröfu í liðum I.1 og I.2 í ákæru og refsing hans þyngd, en héraðsdómur staðfestur að öðru leyti.

Ákærði krefst þess að refsing verði milduð. Þá krefst hann sýknu af einkaréttarkröfum.

A og B, sem fengu dæmdar einkaréttarkröfur í hinum áfrýjaða dómi, hafa ekki látið málið til sín taka fyrir Hæstarétti.

Eins og nánar greinir í héraðsdómi var málið höfðað með ákæru 2. desember 2011, þar sem ákærða var gefið að sök í liðum I.1 og I.2 að hafa á árinu 2008 áreitt kynferðislega tvær fjórtán ára stúlkur með því að hafa án vitneskju þeirra tekið í lostugum og ósiðlegum tilgangi ljósmyndir af þeim nöktum á ljósabekk á nánar tilgreindri sólbaðsstofu, annars vegar 44 ljósmyndir af A í apríl og hins vegar 52 ljósmyndir af B í apríl eða maí, en í tilteknum fjölda tilvika hafi kynfæri þeirra sést þar greinilega. Í ákæru var þessi háttsemi talin varða aðallega við 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum, en til vara 209. gr. sömu laga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Að auki var ákærða gefið að sök í lið II í ákærunni að hafa fram til 5. mars 2010 haft þessar ljósmyndir ásamt 86 afritum af þeim í sínum vörslum og brotið með því gegn þágildandi 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga. Í ákæru var þess krafist að ákærða yrði gert að sæta refsingu og upptöku nánar tiltekinna muna, auk þess sem hafðar voru uppi einkaréttarkröfur. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur fyrir þá háttsemi, sem greindi í ákæru, en brot hans voru talin varða annars vegar við 209. gr. almennra hegningarlaga og 99. gr. barnaverndarlaga samkvæmt liðum I.1 og I.2 í ákæru og hins vegar 4. mgr. 210. gr. fyrrnefndu laganna samkvæmt lið II. Honum var gerð refsing fyrir þessi brot og hann dæmdur til að sæta upptöku tilgreindra muna og greiða sakarkostnað, svo og hvorum brotaþola 200.000 krónur með nánar tilteknum vöxtum. Af hálfu ákæruvaldsins er hvorki unað við niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um heimfærslu brota ákærða samkvæmt liðum I.1 og I.2 í ákæru til refsiákvæða né um refsingu hans. Ákærði unir á hinn bóginn héraðsdómi að öðru leyti en því að fyrir Hæstarétti andmælir hann því að litið verði svo á að háttsemin, sem greinir í lið II í ákæru, feli í sér sjálfstætt brot, þar sem hún sé þáttur í brotum hans samkvæmt liðum I.1 og I.2 og þargreind refsiákvæði tæmi sök, auk þess sem hann krefst að refsing verði milduð. Þá hefur ákærði greitt brotaþolum skaðabætur og vexti samkvæmt hinum áfrýjaða dómi og krefst hann því til samræmis nú sýknu af kröfum þeirra.

Í ákæru er þess getið í lýsingu á verknaði ákærða samkvæmt liðum I.1 og I.2 að hann hafi tekið þargreindar ljósmyndir án vitneskju brotaþola og virðist óumdeilt að þeim hafi ekki orðið kunnugt um þessa háttsemi hans fyrr en í nóvember 2010 í tengslum við skýrslugjöf vegna málsins hjá lögreglu, en uppvíst varð um háttsemina í framhaldi af því að lögregla lagði hald á tölvubúnað í eigu ákærða 5. mars sama ár. Í 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga er mælt fyrir um refsinæmi annarrar kynferðislegrar áreitni gagnvart barni en þeirrar, sem ákvæði 1. málsgreinar sömu lagagreinar tekur til. Hvorki verður af orðalagi 2. mgr. 202. gr., sbr. 199. gr. almennra hegningarlaga né lögskýringargögnum um þau ákvæði ráðið skýrlega að kynferðisleg áreitni geti verið fólgin í háttsemi, sem sá, sem hún beinist að, verður ekki var við. Vafa um inntak 2. mgr. 202. gr. laganna að þessu leyti verður að meta ákærða í hag og staðfesta þannig niðurstöðu héraðsdóms um heimfærslu brota hans samkvæmt liðum I.1 og I.2 í ákæru undir 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Ekki verður tekin til greina sú málsvörn ákærða að þessi lagaákvæði tæmi sök gagnvart þeirri háttsemi hans að hafa haft ljósmyndirnar, sem hann hefur unnið sér til refsingar með því að taka vorið 2008, enn í vörslum sínum við upphaf lögreglurannsóknar 5. mars 2010, enda voru langvarandi vörslur ljósmyndanna ekki þáttur í þeim athöfnum að hafa tekið þær. Ákærði verður því einnig sakfelldur fyrir brot samkvæmt lið II í ákæru gegn 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga, sbr. 6. gr. laga nr. 58/2012, sem nú hefur leyst af hólmi eldra ákvæði í 4. mgr. 210. gr. fyrrnefndu laganna.

Svo sem fram kemur í hinum áfrýjaða dómi var ákærði dæmdur 13. nóvember 2008 til að sæta fangelsi í 30 daga, sem bundið var skilorði í tvö ár, fyrir brot gegn 209. gr. almennra hegningarlaga. Refsingu, sem ákærða verður nú gerð fyrir brot samkvæmt liðum I.1 og I.2 í ákæru, verður að ákveða sem hegningarauka við dóminn frá 13. nóvember 2008 samkvæmt 78. gr. almennra hegningarlaga, en með broti samkvæmt lið II í ákæru rauf ákærði skilorð samkvæmt þeim dómi og verður að taka upp refsingu eftir honum og dæma hana í einu lagi með viðurlögum fyrir brotin, sem mál þetta varðar, sbr. 60. gr. og 77. gr. sömu laga. Að því virtu er refsing ákærða hæfilega ákveðin í hinum áfrýjaða dómi sem fangelsi í fimm mánuði, en í ljósi skilorðsrofs og atvika málsins að öðru leyti eru ekki efni til að binda þá refsingu skilorði.

Með því að ákærði hefur eftir uppkvaðningu héraðsdóms greitt einkaréttarkröfur samkvæmt honum verður ákærði sýknaður af þeim.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað og upptöku verða staðfest.

Með því að héraðsdómi var áfrýjað af hendi ákæruvaldsins og eftir framangreindum úrslitum málsins er rétt að ákærði greiði helming áfrýjunarkostnaðar, þar á meðal af málsvarnarlaunum verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði, en að öðru leyti skal sá kostnaður greiddur úr ríkissjóði.

Dómsorð:

Ákærði, V-kk-nf B-kk-nf A-kk-nf, sæti fangelsi í fimm mánuði.

Ákærði er sýkn af einkaréttarkröfum A og B.

Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað skulu vera óröskuð.

Ákærði greiði helming áfrýjunarkostnaðar málsins, sem er samtals 525.743 krónur að meðtöldum málsvarnarlaunum skipaðs verjanda hans, B-kk-ef J-kk-ef hæstaréttarlögmanns, að fjárhæð 439.250 krónur, en að öðru leyti greiðist áfrýjunarkostnaður úr ríkissjóði.