175/2017

J höfðaði mál á hendur bankanum A hf. og krafðist þess að veðleyfi, sem hann hafði veitt í 50% eignarhlut sínum í jörð, til tryggingar veðskuldabréfi útgefnu af syni sínum S sem átti hinn helming jarðarinnar, yrði ógilt með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936. Byggði J á því að samkvæmt samkomulagi um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga frá 2001 hafi borið að meta greiðslugetu S og kynna J niðurstöðu þess mats áður en hann veitti veðleyfið. A hf. hélt því fram að ekki hefði verið skylt að framkvæma greiðslumat þar sem lánið hefði verið veitt vegna atvinnurekstrar. Héraðsdómur féllst á málatilbúnað J og ógilti veðleyfið. Í dómi sínum rakti H-kk-nf hvernig jörðin, ásamt annarri jörð, hafði komist í eigu J og S en hið umþrætta lán hafði S tekið til að greiða upp eldri skuldir sem hann hafði stofnað til vegna kaupa á eignarhlut sínum í jörðunum. Þá rakti rétturinn hvernig jarðirnar hefðu verið nýttar, en S hafði leigt J sinn hluta af jörðunum og starfað hjá honum sem launþegi. Taldi Hæstiréttur að ráða mætti af skattskilum S að hann hefði sjálfur litið svo á að hann hefði á hendi atvinnustarfsemi á sviði landbúnaðar og yrði því að leggja til grundvallar að hann hefði leitað eftir láninu í tengslum við atvinnurekstur. Hefði því ekki borið að fylgja ákvæðum samkomulagsins frá 2001 við lánveitinguna. Við mat á því að öðru leyti hvort beita ætti 36. gr. laga nr. 7/1936 í málinu taldi Hæstiréttur að líta yrði til þess að S hefði tekið lánið til að greiða upp eldra lán sem einnig hefði verið með veði í eignarhlut J í jörðinni og að leggja yrði til grundvallar að J hefði haft hag af kaupum S á eignarhluta í jörðunum. Þá yrði að líta til þess að S hefði aflað stærsta hluta tekna sinna annars vegar með vinnulaunum frá J og hins vegar með leigutekjum af jörðunum og að J hafi hlotið að vera kunnugt um að þær tekjur hefðu ekki dugað fyrir mánaðarlegum greiðslum af láninu. Að lokum yrði að líta til þess að þótt vanhöld hefðu orðið á því að A hf. hefði gætt tilkynningarskyldu sinnar eftir lögum nr. 32/2009 yrði ekki annað ráðið en að hún hafi verið virt frá því að skuldin var síðast sett í skil og þar til eftirstöðvar hennar voru gjaldfelldar. Að virtum þessum atriðum í heild taldi Hæstiréttur að ekki væru efni til að verða við dómkröfu J og var A hf. því sýknaður.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf og G-kvk-nf B-kvk-nf og E-kk-nf G. G-kk-nf prófessor.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. mars 2017. Hann krefst sýknu af kröfu stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Í málinu liggur fyrir að móðir stefnda, S-kvk-nf J-kvk-nf, fékk leyfi 22. maí 1991 til að sitja í óskiptu búi eftir andlát föður hans, en helsta eign búsins mun þá hafa verið jörðin Brakandi, sem nú er í Hörgárbyggð, ásamt hluta af jörðinni Bláteigi í sama sveitarfélagi. Munu þessar jarðeignir hafa verið nýttar saman til búrekstrar, sem stefndi hafi haft á hendi með föður sínum frá árinu 1973 en tekið svo einn yfir 1980. S-kvk-nf gaf út afsal til stefnda 2. desember 2005 fyrir helmingi jarðarinnar Brakanda og helmingi eignarhluta síns í Bláteigi, sem ekki var nánar tilgreindur, ásamt sama hlutfalli í húsum, ræktun og hlunnindum á jörðunum. Afsalinu var þinglýst 5. sama mánaðar, en stefndi mun ekki hafa innt af hendi endurgjald fyrir þessar eignir í tengslum við þá ráðstöfun. Þá undirrituðu S-kvk-nf og sonur stefnda, S-kk-nf E-kk-nf V-kk-nf, skjal 17. ágúst 2006, sem var í einu lagi kaupsamningur og afsal, og var því þinglýst degi síðar. Þar keypti S-kk-nf helmingshlut S-kvk-ef í Brakanda og fjórðungshlut í Bláteigi ásamt sama hlutfalli í húsum, ræktun og hlunnindum, en einnig fylgdi í kaupunum íbúðarhús í landi Brakanda, sem sagt var að stæði á lóð með sérstöku landnúmeri. Kaupverð þessara eigna var 20.280.000 krónur og skyldi það greitt að fullu við undirritun skjalsins. Þar var einnig tekið fram að veðskuldir, sem hvíldu á eignunum, væru seljanda óviðkomandi, en fimm af þessum skuldum við nafngreinda lánardrottna væru „á ábyrgð“ stefnda, sem ætti „hinn helming jarðarinnar“, og ein þeirra, við Sparisjóð Norðlendinga, væri „á ábyrgð kaupanda.“ Í framhaldi af þessu tók stefndi framangreindar eignir S-kk-ef að frátöldu íbúðarhúsi á leigu með samningi 30. júní 2007, sem gilti frá 1. janúar sama ár, fyrir 100.000 krónur á mánuði, en sú fjárhæð skyldi breytast eftir vísitölu neysluverðs. Fyrir liggur í málinu að frá síðastnefndum degi hefur S-kk-nf verið skráður hjá ríkisskattstjóra sem einstaklingur í atvinnurekstri í greininni „sauðfjár- og geitarækt“, en samkvæmt framburði stefnda og S-kk-ef fyrir dómi hefur hann frá því um þær mundir starfað sem launþegi hjá stefnda við búrekstur.

Áfrýjandi hefur lagt fram í Hæstarétti veðskuldabréf að fjárhæð 3.870.000 krónur, sem S-kk-nf gaf út til Sparisjóðs Norðlendinga 10. mars 2005, en skuld þessa, sem bundin var vísitölu neysluverðs og bar 5,5% ársvexti, átti að endurgreiða á fimmtán árum með jöfnum mánaðarlegum afborgunum. Skuldabréfið var síðan áritað um að greiðsluskilmálum hafi verið breytt 10. september 2007 og 12. mars 2008. Einnig hefur áfrýjandi lagt fram tryggingarbréf, sem S-kk-nf gaf út til sama sparisjóðs 22. ágúst 2006, fyrir skuldum að fjárhæð allt að 26.000.000 krónur, sem bundin væri vísitölu neysluverðs. Fyrir skuldbindingum samkvæmt báðum þessum bréfum, sem var þinglýst 15. mars 2005 og 23. ágúst 2006, var jörðin Brakandi sett að veði að baki fimm eldri veðskuldum, en í fyrirsögn tryggingarbréfsins var tekið fram að það væri „tryggt með rekstrarveði í fasteign og rekstrartækjum“. S-kk-nf ritaði sem þinglýstur eigandi jarðarinnar undir yfirlýsingu á skuldabréfinu um samþykki sitt fyrir veðsetningu samkvæmt því, en stefndi gerði það sama að því er tryggingarbréfið varðar. Í skýrslu fyrir dómi kvaðst S-kk-nf hafa staðið að þessu til að afla fjár til kaupa á fyrrnefndum eignum og hafi stefndi verið með í ráðum um það.

Tvö systkin stefnda höfðuðu mál á hendur honum 28. nóvember 2006 og kröfðust þess á grundvelli 2. mgr. 15. gr. erfðalaga nr. 8/1962 að rift yrði gjöf, sem hann hafi fengið úr hendi S-kvk-ef með fyrrnefndu afsali 2. desember 2005. Héraðsdómur tók þá kröfu til greina með dómi 25. október 2007, sem stefndi áfrýjaði 15. janúar 2008 og staðfestur var með dómi Hæstaréttar 9. október sama ár í máli nr. 23/2008. Undir rekstri þess máls lést S-kvk-nf 31. október 2007 og var dánarbú hennar síðan tekið til opinberra skipta 23. maí 2008, en þannig virðist hafa verið litið svo á að fullnægt væri skilyrðum 2. málsliðar 2. mgr. 15. gr. erfðalaga fyrir höfðun málsins.

Eftir að héraðsdóminum frá 25. október 2007 var áfrýjað til Hæstaréttar gaf S-kk-nf út skuldabréf 10. apríl 2008 til Kaupþings banka hf. fyrir „jafnvirði“ 30.000.000 króna í þremur erlendum gjaldmiðlum í tilteknum hlutföllum, en skuld þessi, sem bera átti 7,48% ársvexti, skyldi greidd á 30 árum með jöfnum mánaðarlegum afborgunum. Til tryggingar skuldinni var jörðin Brakandi sett að veði, en þó án fyrrnefnds íbúðarhúss í eigu S-kk-ef, og áritaði stefndi skuldabréfið um samþykki sitt fyrir þeirri veðsetningu. Í fyrirsögn skuldabréfsins var vísað til þess að í því væri kveðið á um „veð í bújörð með rekstrartækjum“, en því til samræmis sagði meðal annars í bréfinu: „Jörðin er veðsett með öllum gögnum og gæðum, - húsum, mannvirkjum, landréttindum, hlunnindum, greiðslumarki (framleiðslurétti) og öllum öðrum réttindum, hverju nafni sem nefnast, - sem þessum eignum fylgja og fylgja ber. Bújörðin er veðsett ásamt öllum þeim rekstrartækjum skuldara/veðsala sem notuð eru við atvinnurekstur í landbúnaði. Með rekstrartækjum er átt við áhöld, vélar og tæki önnur en skráningarskyld ökutæki, sbr. 2. mgr. 29. gr. laga nr. 75/1997. Veðsala er óheimilt að skilja greiðslumark bújarðar frá jörðinni, nema að fengnu og þinglýstu samþykki veðhafa.“ Þá er þess að geta að í skuldabréfinu sagði einnig: „Skriflegar upplýsingar um lán þetta, sem skylt er að veita skv. l. nr. 121/1994 um neytendalán, fylgja skuldabréfi þessu og hafa verið kynntar skuldara.“ Í málinu hafa ekki verið lögð fram gögn um aðdraganda þessarar lántöku. Á hinn bóginn liggur fyrir yfirlit frá Kaupþingi banka hf. um heildarlántökukostnað ásamt greiðsluáætlun og var það dagsett sama dag og skuldabréfið. Í yfirlitinu var tekið fram að um „neytendalán“ væri að ræða, en skjal þetta, sem stefndi lagði fram í málinu, undirritaði S-kk-nf ásamt starfsmanni bankans. Þar kom meðal annars fram að samanlögð fjárhæð afborgunar og vaxta á fyrsta gjalddaga 15. maí 2008 yrði 302.100 krónur, en greiðslur færu lækkandi á hverjum gjalddaga til þess síðasta, 15. apríl 2038, þegar afborgun og vextir yrðu samtals 84.453 krónur. Óumdeilt er að skriflegt mat á greiðslugetu S-kk-ef var ekki gert í tengslum við útgáfu skuldabréfsins, sem nú tilheyrir áfrýjanda á grundvelli ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins 22. október 2008. Af framburði S-kk-ef fyrir héraðsdómi verður ráðið að lán þetta hafi verið tekið til að greiða upp skuldir, sem hann stofnaði til samkvæmt áðursögðu við Sparisjóð Norðlendinga í tengslum við kaup sín af S-kvk-þgf. Ástæðuna fyrir þessari nýju lántöku kvað hann hafa verið þá að lánin frá sparisjóðnum hafi verið orðin óhagstæð og Kaupþing banki hf. boðið betur, en ítrekað aðspurður sagðist hann ekki hafa ráðfært sig við stefnda um þetta.

Eftir gögnum málsins lauk opinberum skiptum á dánarbúi S-kvk-ef 15. desember 2010. Fékk stefndi þar að arfi helmingshlut dánarbúsins í jörðinni Brakanda og fjórðungshlut í Bláteigi með öllum gögnum og gæðum.

Að því er varðar skuldina, sem S-kk-nf stofnaði til við Kaupþing banka hf. með skuldabréfinu frá 10. apríl 2008, er þess að geta að skilmálum um endurgreiðslu hennar var breytt með samningum S-kk-ef við áfrýjanda 23. febrúar og 31. mars 2009, sem áritaðir voru af skiptastjóra í dánarbúi S-kvk-ef um samþykki þinglýsts eiganda hluta af jörðinni Brakanda. Af gögnum málsins er ekki ljóst hvort skuldabréfið hafi framan af eftir þetta verið í skilum. Samkvæmt málatilbúnaði áfrýjanda var krafa samkvæmt bréfinu reiknuð út á nýjan leik án athugasemda af hendi S-kk-ef 14. nóvember 2011 og 21. febrúar 2013 vegna ólögmætra ákvæða þess um gengistryggingu og hafi skuldin talist vera í innlendum gjaldmiðli upp frá fyrrnefnda deginum þegar hún hafi lækkað vegna umreiknings úr 60.133.572 krónum í 39.311.606 krónur. Fyrir liggur að áfrýjandi tilkynnti stefnda sem ábyrgðarmanni í fyrsta sinn um vanskil afborgunar og vaxta af skuldabréfinu á gjalddaga 15. nóvember 2012, en af svonefndri áramótatilkynningu, sem áfrýjandi sendi honum síðan 5. febrúar 2013 um vanskil í árslok 2012, verður þó ráðið að þau hafi staðið í lengri tíma. Samkvæmt sams konar tilkynningum frá áfrýjanda til stefnda, sem vörðuðu stöðu skuldarinnar í lok áranna 2013 og 2014, virðist sem vanskilin hafi aukist enn á fyrrnefnda árinu, en minnkað á hinn bóginn á því síðarnefnda. Í málatilbúnaði áfrýjanda er staðhæft að skuld S-kk-ef hafi verið komið í skil á árinu 2011 og aftur 2014, en hvorki hafi dráttarvextir né kostnaður bæst við höfuðstól hennar í tengslum við það.

Stefndi ritaði bréf til áfrýjanda 15. maí 2013, þar sem vísað var til þess að samkvæmt samkomulagi um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga, sem fjármálafyrirtæki, Neytendasamtökin og stjórnvöld gerðu 1. nóvember 2001, hefði Kaupþingi banka hf. verið skylt að meta greiðslugetu S-kk-ef í tengslum við lánveitingu með skuldabréfinu 10. apríl 2008, svo og að kynna stefnda niðurstöðu slíks mats áður en hann veitti veð fyrir kröfu samkvæmt skuldabréfinu í helmingshlut sínum í jörðinni Brakanda. Með því að þessu hafi ekki verið sinnt krafðist stefndi þess að áfrýjandi leysti þennan eignarhlut í jörðinni úr veðböndum. Áfrýjandi hafnaði þessari kröfu 28. nóvember 2013, en stefndi ítrekaði hana 27. desember 2013 og 10. júlí 2014 og hafnaði áfrýjandi henni öðru sinni 2. október 2014.

Áfrýjandi beindi til sýslumanns beiðni 5. maí 2015 um nauðungarsölu á jörðinni Brakanda á grundvelli heimildar í veðskuldabréfinu frá 10. apríl 2008. Í beiðninni kom meðal annars fram að krafa áfrýjanda samkvæmt bréfinu hafi verið í vanskilum frá 15. október 2014, hún hafi verið gjaldfelld og næmi samtals 47.202.161 krónu með vöxtum og kostnaði. Með bréfi til sýslumanns 17. júlí 2015 mótmælti stefndi því að nauðungarsala næði fram að ganga, en samkvæmt málatilbúnaði hans var þeim mótmælum hafnað. Virðist allt að einu ekki hafa orðið af frekari aðgerðum við nauðungarsöluna. Í kjölfarið höfðaði stefndi mál þetta á hendur áfrýjanda 12. janúar 2016 með kröfu um að ógilt yrði leyfið, sem hann veitti S-kk-þgf 10. apríl 2008 til að setja helmingshlut stefnda í jörðinni Brakanda að veði til tryggingar kröfu samkvæmt skuldabréfinu. Krafa þessi var tekin til greina með hinum áfrýjaða dómi.

II

Í málinu hafa verið lögð fram skattframtöl S-kk-ef E-kk-ef V-kk-ef árin 2009, 2010 og 2011, en í hverju tilviki fyrir sig er um að ræða einstaklingsframtal ásamt landbúnaðarskýrslu og öðrum fylgiskjölum, sem vörðuðu atvinnurekstur hans á næstliðnu ári. Í einstaklingsframtali S-kk-ef 2009 kom meðal annars fram að hann hafi á árinu 2008 fengið í launatekjur frá stefnda 1.560.000 krónur, en aðrar tekjur hans numið 12.000 krónum auk fjármagnstekna að fjárhæð 10.753 krónur. Í lok árs 2008 hafi hann átt fasteign, sem var tilgreind með heitinu „Brakandi lóð“ og að fasteignamatsverði 7.721.000 krónur, en þar hefur eftir fyrirliggjandi gögnum verið átt við íbúðarhúsið, sem hann keypti samkvæmt áðursögðu af S-kvk-þgf J-kvk-þgf á árinu 2006 ásamt sérstakri lóð úr landi Brakanda. Aðrar eignir hans voru þrjár bifreiðir að samanlögðu andvirði 407.442 krónur auk bankainnstæðna að fjárhæð alls 21.067 krónur. Í framtalslið um skuldir og vaxtagjöld vegna íbúðarhúsnæðis til eigin nota var greint frá skuld við Kaupþing banka hf., sem stofnað hafi verið til í apríl 2008, heildarfjárhæð eftirstöðva hennar væri 48.986.254 krónur og vaxtagjöld á árinu 2008 alls 2.308.525 krónur, en aðeins 20% af skuld þessari og vöxtum voru þó talin snúa að íbúðarhúsnæðinu og hafi þannig eftirstöðvar þess hluta skuldarinnar í árslok 2008 numið 9.797.251 krónu og vaxtagjöld af honum 461.705 krónum. Í framtalsgögnum 2009 varðandi atvinnurekstur S-kk-ef 2008 var á hinn bóginn gerð grein fyrir eignarhlut hans í Brakanda og Bláteigi, annars vegar að andvirði samtals 13.330.374 krónur vegna ræktunar og útihúsa þegar tillit hafi verið tekið til fyrningar á árinu og hins vegar að fasteignamatsverði 10.586.250 krónur vegna lands og hlunninda, auk bústofns að matsverði alls 370.600 krónur, en til hans var talinn tiltekinn fjöldi hrossa og sauðfjár. Skuldir vegna atvinnurekstrarins hafi annars vegar verið við ótilgreinda lánastofnun, 39.189.003 krónur í árslok 2008 og vextir af henni numið 1.846.820 krónum á því ári, og hins vegar 17.570 krónur vegna ógreidds virðisaukaskatts. Þessi skuld við lánastofnun hefur bersýnilega verið þau 80% af heildarskuld S-kk-ef við áfrýjanda í loks árs 2008, sem ekki voru tekin upp í einstaklingsframtal hans, og vaxtagjöldin, sem færð voru á þennan hátt undir atvinnurekstur hans, að sama skapi sá hluti af vöxtunum af heildarskuldinni við áfrýjanda, sem ekki var talinn í einstaklingsframtalinu. Þá kom fram að tekjur af atvinnurekstrinum á árinu 2008 hafi verið 201.905 krónur vegna söluverðs sauðfjárafurða auk 1.320.000 króna, sem væru „leiga fyrir bújörð“. Í framtalsgögnum S-kk-ef 2010 og 2011 var á hliðstæðan hátt gerður greinarmunur á tekjum, gjöldum, eignum og skuldum annars vegar í einstaklingsframtali og hins vegar í framtali vegna atvinnurekstrar. Eignir og skuldir þau ár voru svo að segja þær sömu og í framtali 2009 að teknu tilliti til breyttra fjárhæða, tekjur voru einnig af sama uppruna og fjárhæð þeirra áþekk, en ekki er ástæða til að gera hér nánari grein fyrir þessum atriðum í framtölum 2010 og 2011.

Af framangreindu er ljóst að S-kk-nf hefur að minnsta kosti allt frá árinu 2008 í skiptum sínum við skattyfirvöld sjálfur litið svo á að hann hefði á hendi atvinnustarfsemi á sviði landbúnaðar, svo og að eignarhlutur hans í jörðunum Brakanda og Bláteigi að frátöldu íbúðarhúsi á sérgreindri lóð heyrði til þeirrar starfsemi ásamt 80% af skuld hans við áfrýjanda. Er engin ástæða til að ætla að þessi afstaða S-kk-ef hafi verið bundin við skattskil hans. Í málinu liggur ekki fyrir hvaða upplýsingar S-kk-nf kunni að hafa veitt Kaupþingi banka hf. um fjármál sín eða stöðu að öðru leyti í tengslum við umsókn um lánið, sem veitt var með skuldabréfinu 10. apríl 2008, en að virtu framangreindu ásamt fyrrnefndum ákvæðum bréfsins um veðsetningu jarðarinnar Brakanda með rekstrartækjum verður að leggja til grundvallar að S-kk-nf hafi leitað eftir láninu í tengslum við atvinnurekstur, þótt hluti lánsins hafi í skattskilum talist snúa að kaupum á íbúðarhúsi. Er ekki unnt að líta svo á að skírskotun í skuldabréfinu til laga nr. 121/1994 eða ummæli um neytendalán í áðurnefndu yfirliti, sem Kaupþing banki hf. gerði 10. apríl 2008 í tengslum við lánveitinguna, geti fengið þessu breytt.

Í áðurnefndu samkomulagi fjármálafyrirtækja, Neytendasamtakanna og stjórnvalda frá 1. nóvember 2001, sem lagt hefur verið fram í Hæstarétti og stefndi hefur öðru fremur vísað til í röksemdum fyrir kröfu sinni, kemur meðal annars fram að ákvæði þess varði ábyrgð „á skuldum einstaklinga“, þar á meðal þegar „einstaklingur hefur gefið út leyfi til að veðsetja fasteign sína til tryggingar skuldum annars einstaklings.“ Ekki er þar skilgreint hvað átt sé við með hugtakinu einstaklingur. Að því verður á hinn bóginn að gæta að í a. lið 4. gr. þágildandi laga nr. 121/1994 var mælt svo fyrir að neytandi væri einstaklingur, sem ætti lánsviðskipti sem þau lög næðu til, enda væru viðskiptin ekki gerð í atvinnuskyni af hans hálfu. Ekki eru efni til annars en að líta svo á að byggt hafi verið á þessari skilgreiningu í ákvæðum samkomulagsins, en af þessu leiðir að því hefur ekki verið ætlað að taka til tilvika, þar sem maður tæki lán vegna atvinnurekstrar síns eða maður í atvinnurekstri gengist í ábyrgð fyrir annan. Verður af þessum sökum ekki fallist á með stefnda að Kaupþingi banka hf. hafi við undirbúning lánveitingar með skuldabréfinu 10. apríl 2008 borið að fylgja ákvæðum samkomulagsins með því meðal annars að gera skriflegt mat á greiðslugetu S-kk-ef og kynna það síðan stefnda sem fyrirhuguðum veðsala.

Þegar tekin er að öðru leyti afstaða til málsástæðna stefnda fyrir kröfu sinni, sem eingöngu eru reistar á 1. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, verður að beita heildstæðu mati á fyrirliggjandi atvikum með tilliti til þeirra atriða, sem um ræðir í 2. mgr. sömu lagagreinar, og meginreglna fjármunaréttar um skuldbindingargildi samninga, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 4. júní 2009 í máli nr. 150/2008. Í því mati verður öðru fremur að skipta máli í fyrsta lagi að samkvæmt framburði S-kk-ef fyrir dómi tók hann lánið með skuldabréfinu 10. apríl 2008 til að greiða upp eldri lán frá Sparisjóði Norðlendinga, sem einnig voru tryggð með veði í eignarhlut stefnda í jörðinni Brakanda, og hafi S-kk-nf talið lánskjör samkvæmt skuldabréfinu sér hagstæðari en þau, sem giltu um eldri lánin. Veðréttindin, sem stefndi heimilaði S-kk-þgf síðastgreindan dag að leggja á sinn hluta af jörðinni, leiddu þannig ekki til nýrrar byrði á herðar stefnda, heldur var ef eitthvað er dregið úr henni, en ekkert er fram komið um hvort Sparisjóður Norðlendinga hafi á sínum tíma gert skriflegt mat um greiðslugetu S-kk-ef og kynnt það stefnda áður en hann veitti veðréttindi í eign sinni fyrir skuldum S-kk-ef með tryggingarbréfinu 22. ágúst 2006. Um þetta er þess að geta að málsástæða áfrýjanda, sem að þessu snýr, kom ekki of seint fram í héraði, svo sem stefndi hefur haldið fram, enda gafst fyrst tilefni til hennar við skýrslutökur fyrir dómi og var henni sýnilega borið við í munnlegum málflutningi. Í öðru lagi verður að leggja til grundvallar að stefndi hafi haft hag af því að S-kk-nf keypti 17. ágúst 2006 eignarhlut í Brakanda og Bláteigi, sem stefndi virðist allar götur síðan hafa haft á leigu til afnota við búrekstur sinn, en samkvæmt framburði S-kk-ef fyrir dómi var það jafnframt ætlun hans að kaupa á síðari stigum hlut stefnda í jörðunum og halda þar áfram búrekstri. Hann bar það einnig að kaup sín hafi komið til sökum þess að uppi hafi verið „vandamál innan fjölskyldunnar“ og hafi stefndi verið með í ráðum um kaupin og lántöku vegna þeirra. Í þriðja lagi verður að líta til þess að fyrir liggur í málinu að S-kk-nf hafi frá árinu 2008 aflað stærsta hluta tekna sinna frá stefnda, annars vegar með vinnulaunum og hins vegar leigu á eignarhlut sínum í jörðunum. Að virtu því, sem áður er fram komið, verður að miða við að alla tíð hafi farið víðs fjarri að tekjur þessar óskertar dygðu fyrir mánaðarlegum greiðslum af skuldabréfinu frá 10. apríl 2008. Er fjarstæða að stefnda hafi ekki mátt vera þetta kunnugt og getur því ekki staðist að skriflegt mat á greiðslugetu S-kk-ef hefði haft áhrif á ákvörðun hans um að leyfa S-kk-þgf að veðsetja eignarhlut sinn í Brakanda. Til þess verður loks í fjórða lagi að líta að þó svo að í málatilbúnaði áfrýjanda felist viðurkenning á því að vanhöld hafi orðið á því að hann hafi gætt gagnvart stefnda tilkynningarskyldu eftir 7. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn vegna vanskila á greiðslu afborgana og vaxta af skuldabréfinu verður ekki annað séð af áðurnefndri beiðni áfrýjanda um nauðungarsölu á jörðinni Brakanda en að skuldin hafi talist vera í skilum fram til gjalddaga 15. október 2014 og var tilkynningarskylda ekki vanrækt eftir þann tíma þar til eftirstöðvar skuldarinnar voru gjaldfelldar. Að virtum þessum atriðum í heild eru ekki efni til að verða við dómkröfu stefnda og verður áfrýjandi því sýknaður af henni.

Rétt er að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Áfrýjandi, Arion banki hf., er sýkn af kröfu stefnda, J-kk-ef V-kk-ef Þ-kk-ef.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.