294/2010

Með úrskurði 29. maí 2007, þar sem fjallað var um mörk þjóðlendna og eignarlanda í Vopnafjarðarhreppi, komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að svæði sem nefnd eru M og S væru þjóðlenda. V, S og H töldu til eignarréttar að umræddum svæðum og höfðuðu því mál gegn Í og kröfðust þess að úrskurðurinn yrði ógiltur og að viðurkennd bein eignarréttindi þeirra á landinu. Með hliðsjón af lýsingum í Landnámabók, fjarlægð svæðanna frá ströndum Vopnafjarðar og staðsetningar þeirra gagnvart jörð sem var ekki háð beinum eignarrétti fyrr en löngu eftir landnám taldi Hæstiréttur ekki efni til að ætla að beinn eignarréttur hefði stofnast yfir landi M eða S með námi. Heimildir um að M hefði verið í eigu kirkjunnar á H þóttu benda til þess að kirkjan hefði átt óbein eignarréttindi yfir M ásamt ótilgreindu landsvæði kringum það til afréttarnota. Byggingarbréf fyrir landi á þessu svæði sem gert var um miðja 19. öld var ekki talið geta breytt þessari niðurstöðu, enda lá fyrir samtímaheimild um að ekki hefði að lögum verið stofnað þar til nýbýlis. Lýsing í landamerkjabréfi fyrir M frá árinu 1886 þótti fjarstæð en að því leyti sem kröfur voru á því reistar taldi Hæstiréttur að eldri heimildir veittu því ekki stoð að svæðið hefði verið háð beinum eignarétti. Gat slíkur eignaréttur ekki hafa stofnast með því einu að gert hefði verið landamerkjabréf fyrir það. Ekki var fallist á að maður sem keypti M árið 1913 af Í hefði með réttu getað haft væntingar til þess að hann hefði eignast annað og meira en þau afnotaréttindi sem seljandinn hefði haft á færi sínu að ráðstafa. Engin haldbær gögn lágu fyrir um umfang landsvæðisins S í heild eða hluta þess sem heimildir voru til um að hefði verið afréttarland sem tilheyrði B. Þótt forráðamenn H og eigendur B hefðu farið með umráð hinna umdeildu svæða svo sem þau væru háð beinum eignarrétti þeirra og þau umráð kynnu að auki að hafa verið öðrum sýnileg var talið að ekki hefði getað stofnast eignarréttur við þessar aðstæður með óslitnu eignarhaldi fyrir gildistöku laga nr. 46/1905 um hefð. Einungis lá fyrir að landsvæðin hefðu verið nýtt til afréttarnota eftir þetta og höfðu því ekki stofnast bein eignarréttindi fyrir hefð. Ekki var talið að dómur frá árinu 2004 um eignarrétt að M og S breytti nokkru um réttarstöðu dómhafanna gagnvart ákvæðum laga nr. 58/1998. Af þessum sökum var Í sýknað af kröfum V, S og H.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, G-kvk-nf B-kvk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf og S-kk-nf S-kk-nf héraðsdómari.

Áfrýjendur skutu málinu upphaflega til Hæstaréttar 5. mars 2010. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 21. apríl 2010 og áfrýjuðu þeir öðru sinni 12. maí sama ár. Áfrýjendurnir Veiðiklúbburinn Strengur ehf. og Sunnudalur ehf. krefjast þess aðallega að fellt verði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 3/2005 um að land innan eftirgreindra marka sé þjóðlenda: „Frá þeim stað þar sem Almenningsá fremri rennur í Selá ræður Selá að Selsárósi. Þá ræður Selsá að upptökum. Þaðan er dregin bein lína í Sýslumannsvörðu á mörkum Vopnafjarðarhrepps og Þórshafnarhrepps og þeim mörkum síðan fylgt í Miðfjarðarárdrög. Úr Miðfjarðarárdrögum er farið í Upsabrúnir og þaðan er Almenningsá fremri fylgt aftur í Selá.“ Þeir krefjast einnig að viðurkennt verði að innan framangreindra merkja Mælifells sé engin þjóðlenda og landsvæðið allt háð beinum eignarrétti þeirra. Þá krefjast áfrýjendurnir Veiðiklúbburinn Strengur ehf. og Heljardalur ehf. þess aðallega að fellt verði úr gildi ákvæði í sama úrskurði um að land innan eftirfarandi marka sé þjóðlenda: „Selá ræður frá Selsárósi þar til Ytri-Hrútá fellur í hana. Þaðan ræður Ytri-Hrútá að sýslumörkum. Sýslumörkum er fylgt í Einbúa og þaðan í Sýslumannsvörðu á mörkum Vopnafjarðarhrepps og Þórshafnarhrepps, síðan í upptök Selsár. Loks er Selsá fylgt í Selá og er þá komið að hinum fyrstnefnda punkti.“ Þessir áfrýjendur krefjast einnig að viðurkennt verði að enga þjóðlendu sé að finna innan þessara merkja Selsárvalla og þar með að landið allt sé eignarland. Til vara krefjast áfrýjendur þess allir að úrskurður óbyggðanefndar verði felldur úr gildi að hluta þannig að mörk eignarlands Mælifells og Selsárvalla gagnvart þjóðlendu ráðist af „vatnaskilum, frá merkjum við jörðina Hamar móts við Kistufell ... og svo eftir vatnaskilum til norðvesturs að hreppsmörkum skammt frá Einbúa ... og svo að Einbúa ... og svo til suðvesturs að Hábungu ... en þaðan ræður Ytri-Hrútá að vestan að Selá“. Að þessu frágengnu krefjast áfrýjendur að mörk þjóðlendu gagnvart fyrrnefndum eignarlöndum þeirra ráðist af Ytri-Hrútá frá þeim stað sem hún fellur í Selá að upptökum hennar, þaðan beina stefnu í upptök Mælifellsár og loks eftir henni þar til hún fellur í Selá. Í báðum varakröfum áfrýjenda eru merkjapunktar ýmist staðsettir nánar með tilliti til framlagðra uppdrátta eða með hnitasetningum. Í öllum tilvikum krefjast áfrýjendur málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Dómendur í málinu fóru á vettvang 1. september 2011.

I

Samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta tók óbyggðanefnd 1. mars 2004 til meðferðar landsvæði á norðausturlandi, sem réðist að vestan af Jökulsá á Fjöllum frá ósi hennar í Öxarfirði að Dyngjujökli, en þaðan var fylgt jaðri hans að Kverkfjöllum í Hveradal, þar sem dregin var lína til suðurs inn á Vatnajökul. Austurmörk svæðisins fylgdu Lagarfljóti frá ósum á Héraðssandi þangað sem Gilsá fellur í það, en þeirri á var svo fylgt og síðan mörkum Fljótsdalshrepps að Geldingafelli, þaðan sem lína var dregin inn á Vatnajökul. Að norðan náði svæðið að hafi. Óbyggðanefnd bárust kröfur stefnda 11. nóvember 2004, sem vörðuðu allt svæðið, og birti hún þær samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 ásamt því að skora á þá, sem teldu þar til eignarréttinda, að lýsa kröfum sínum. Fjölmargar kröfur og athugasemdir bárust nefndinni. Í júlí 2005 ákvað hún að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum og var eitt þeirra nr. 3/2005, sem náði til Vopnafjarðarhrepps. Það mál tók meðal annars til landsvæða, sem áfrýjendur telja vera eignarlönd sín, Mælifell og Selsárvellir, en stefndi taldi þau til þjóðlendna. Í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 var komist að þeirri niðurstöðu að þessi landsvæði væru þjóðlendur með þeim mörkum, sem áður greinir í dómkröfum áfrýjenda, en viðurkennt var á hinn bóginn samkvæmt 2. mgr. 5. gr. og c. lið 7. gr. laga nr. 58/1998 að þau væru afréttareign þeirra, sem teldu til réttinda yfir Mælifelli og Selsárvöllum.

Áfrýjendur höfðuðu mál þetta 17. janúar 2008 og er ekki deilt um að það hafi verið gert innan þess frests, sem um ræðir í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998. Í héraði gerðu áfrýjendur efnislega sömu kröfur og þeir gera fyrir Hæstarétti, en með héraðsdómi var stefndi sýknaður af þeim.

II

Eins og ráðið verður af framansögðu lýtur mál þetta að tveimur landsvæðum í Vopnafjarðarhreppi, sem óbyggðanefnd fjallaði um í úrskurði 29. maí 2007. Áfrýjendurnir Veiðiklúbburinn Strengur ehf. og Sunnudalur ehf. telja til eignarréttar að svæðinu, sem nefnt er Mælifell, en sá fyrrnefndi ásamt áfrýjandanum Heljardal ehf. að svæðinu Selsárvöllum. Þessi landsvæði liggja samhliða, Mælifell að austan og Selsárvellir að vestan, til norðvesturs upp frá bökkum Selár, sem fellur áfram eftir Selárdal um 24 km til sjávar í Vopnafirði frá austurmörkum Mælifells, þar sem Almenningsá fremri rennur í Selá.

Í málatilbúnaði áfrýjenda er merkjum Mælifells lýst þannig að þau ráðist að norðaustan af Almenningsá fremri um 4 km leið frá Selá til upptaka fyrrnefndu árinnar, en frá þeim stað af um 10 km langri línu, sem liggur beint norðvestur í hornmark í Miðfjarðarárdrögum. Handan þeirra merkja er land, sem eigendur jarðarinnar Hamars telja til eignarréttar yfir og fjallað er um í hæstaréttarmálinu nr. 293/2010, sem rekið er samhliða þessu máli. Frá hornmarkinu í Miðfjarðarárdrögum er sveitarfélagamörkum fylgt vestur um 6 km leið að svokallaðri Sýslumannsvörðu, en norðan þeirra marka er svæði, sem nefnt er Afréttur Þórshafnarhrepps og telst til þjóðlendna samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005. Frá þeirri vörðu er farið eftir beinni línu um 6 km suðaustur að upptökum Selsár og henni síðan fylgt að ósum í Selá, en þangað eru í beinni loftlínu rúmlega 11 km til suðausturs frá upptökunum. Merkin á þessu bili liggja að Selsárvöllum, en frá suðurenda þeirra merkja ræður Selá loks að fyrrnefndum mótum við Almenningsá fremri um 1 km austar. Handan Selár mun vera land jarðanna Hauksstaða og Rjúpnafells.

Eins og áfrýjendur lýsa merkjum Selsárvalla eru þau til norðausturs móts við Mælifell og var greint frá þeim hér að framan. Að norðvestan fylgja merki Selsárvalla beinni línu frá fyrrnefndri Sýslumannsvörðu um 5 km suðvestur í fjallið Einbúa og eru þau þar á móti Afrétti Þórshafnarhrepps, sem áður var getið. Frá E-kk-þgf fara merkin tæplega 6 km í suður eftir beinni línu að Ytri-Hrútá á mörkum Vopnafjarðarhrepps og Norðurþings og ná þau á því bili að landsvæði, sem nefnt er sameignarland Fagradals, Víðirhóls, Hólssels og Nýhóls í Norðurþingi, en ágreiningur um hvort það landsvæði skuli talið til þjóðlendna er til úrlausnar í hæstaréttarmálinu nr. 40/2011. Merkin að suðvestan fylgja síðan Ytri-Hrútá þar til hún fellur í Selá og er vegalengdin þar á milli um 14 km í beinni loftlínu. Handan við þau merki er land, sem deilt er um í hæstaréttarmálinu nr. 75/2011 hvort talið skuli til eignarlands Grímsstaða í Norðurþingi eða þjóðlendna. Loks ráðast merkin frá ósum Ytri-Hrútár af Selá norðaustur að merkjum Mælifells á mótum hennar og Selsár, en þar á milli eru um 10 km í beinni loftlínu. Handan Selár á þessu svæði mun vera land Hauksstaða.

Í úrskurði óbyggðanefndar er landi Mælifells lýst þannig að samnefnt fjall, sem nái 822 m hæð yfir sjávarmáli, sé sunnan til í landinu, en undir fjallinu suður til Selsár sé land nokkuð gróið í um 400 m hæð. Að norðanverðu tilheyri svæðið Mælifellsheiði, sem sé háslétta í um 500 m hæð, en norðan og austan fjallsins renni Mælifellsá, sem fellur í Selá skammt austan við ós Selsár. Um Selsárvelli segir í úrskurðinum að syðst og austast séu Búastaðatungur milli Selsár og Selár í um 360 til 400 m hæð, en þegar vestar dragi og norðar hækki landið í yfir 500 m. Þar sé Sandhnjúkavatn í 540 m hæð, en austan við það og sunnan séu Sandhnjúkar, sem nái hæst 771 m. Norðvestan vatnsins sé fjallið Einbúi, 823 m hátt.

Í málinu liggur ekkert fyrir um að byggð hafi verið á landsvæðunum, sem nú eru kennd við Mælifell og Selsárvelli, fyrr en á 19. öld, svo sem nánar verður rakið hér á eftir.

III

Samkvæmt gögnum málsins er að finna elstu heimildir um Mælifell í Máldögum V-kk-ef biskups fyrir kirkjum í Skálholtsbiskupsdæmi frá árinu 1397, þar sem sagði að Allra heilagra kirkja að Hofi í Vopnafirði ætti „heimaland allt ok tungoland allt ok sirexstade. a-e-x. saudardal og brunahuam. staksfell ok mælefell ok egguersholma ij fyrir skalanese med rekvm ok flvtningum“. Í Gíslamáldögum frá því um 1570 sagði með líkum hætti að kirkja allra heilagra að Hofi ætti „heimaland alltt. og Tunguland alltt og Syraxstade. Asdijsarstade. Saudardal og Brunahuamm. Staxfell og Mælefell og eggversholma tuo fyrer Skälanese med rekum og fluttningum“. Í vísitasíubók B-kk-ef b-kk-ef S-kk-ef var fært á árinu 1641 að „Allra Heilagra Kyrkia ad Hofe j Vopnafirde á Heimaland allt, Tungu land allt og Sijreksstade, Álfdysarstade, Saudárdal Brúna Huamm, Staksfell og Mælifell, hun á Skála land allt, og flutning allann og uidreka. Sköruuyk, Kumlauyk, Vidauyk, Fremri Nypur, Skoga, Riupnafell. hun á Steinuarar tungu alla“.

Sýslumaður Norður-Múlasýslu mældi út land 18. ágúst 1829 undir tvö nýbýli í svonefndum Almenningi í Vopnafjarðarhreppi, Hamar og Þorvaldsstaði, á grundvelli tilskipunar 15. apríl 1776 um fríheit fyrir þá, sem vilja upp taka eyðijarðir eða óbyggð pláss á Íslandi, og gaf amtmaður í framhaldi af því út eignarheimildir fyrir þeim nýbýlum 5. nóvember sama ár. Jörðin Hamar á sem áður segir land norðaustan við þau merki Mælifells, sem áfrýjendur halda fram í málinu. Í útmælingargerðinni var þess meðal annars getið að við hana væri mættur nafngreindur umboðsmaður vegna „HofsKyrkiu, hvörri Land tiáist eignad vera fyrir framan Almenníng“.

Í skýrslu 10. janúar 1844 yfir eignir Hofsprestakalls var meðal annars getið undir liðnum „Afréttir eður Heiðarlönd“ um „Staxfell og Mælifell sem stundum líka brúkast fyrir afrétt af nokkrum Mönnum.“ Í úrskurði óbyggðanefndar er þess og getið að 14. maí sama ár hafi verið gerð lögfesta fyrir Hofskirkju, sem ekki hefur verið lögð fram í máli þessu, en þar mun meðal annars vera að finna eftirfarandi ummæli: „Innan Vopnafjardar þingsóknar tilheyrir Kyrkiunni hér á Hofi eptir authoriserudum Máldögum eptirfylgiandi Rekaítök á Bændaeignum m.m. ... k. Mælifells Land allt - ad svokölludum Búastadatúngum undanteknum - samt Staxfell.“

Í jarðamati fyrir Norður-Múlasýslu 1849 sagði meðal annars eftirfarandi: „Hof - Med Eidibylunum Hofsborg og Steinvarartúngu ... I Afréttartolla fyrir Upprekstur á Steinvarartungu gialdast til Jafnadar 60 Fiskar árlega, enn fyrir Upprekstur í svokallad Mælifellsland vid Selárdal, 40 fiskar árlega. ... Jördinn med bádum Eydibylunum öllum Hlunnindum og Itökum var vyrdt á 3,800 ... rbd.“

Í ritinu Sveitir og jarðir í Múlaþingi segir að Mælifell „telst nýbýli stofnað í afréttarlandi Hofskirkju 1854“. Í málinu liggur fyrir bréf amtmanns til sýslumanns Norður-Múlasýslu 29. nóvember 1855, þar sem vísað var til þess að með bréfi þess síðarnefnda 18. sama mánaðar hafi verið framsent „bónarbréf frá A-kk-þgf bónda J-x-x á nýbýlinu Mælifelli um að öðlast skatt og tíundarfrelsi samkvæmt tilskipun 15. Apríl 1776 § 10, og fylgdi þar með skýrsla hlutaðeigandi sveitarstjóra um afstöðu og notkun Mælifells lands að undanförnu. Fyrir þessa sök bið eg Yður þénustusamlega að tilkynna téðum A-kk-þgf að þareð Mælifells land hefir verið notað að undanförnu og eptir það goldið, fæ eg ekki séð að hann geti krafist þeirra réttinda er áðurnefnd lagagrein heimilar nýbýlismönnum, því síður, sem eingin regluleg útvísun á landi til nýbýlisins hefir átt sér stað.“

Prestur á Hofi gerði 26. janúar 1856 byggingarbréf, þar sem bræðrunum A-kk-þgf og V-kk-þgf J-kk-þgf var byggt „til allra löglegra leigulidanota hid svokallada Mælifells land, er tilheyrir Hofskyrkju, ad undanskildri túngunni milli Mælifellsár og Almenníngsár hinnar fremri, - þó svoleidis, ad ytri partur nefnds lands frammad skridu nidurundan ytri enda á hamrabelti, sem liggr á midju fellinu er mót 3/5 portum afgjaldsins byggdt hinum fyrrnefnda - A-kk-þgf J-kk-þgf, en fremri parturinn móti 2/5 portum afgjaldsins hinum sídarnefnda V-kk-þgf J-kk-þgf.“ Af gögnum málsins verður ráðið að á svokölluðum ytri parti landsins, sem um ræddi í bréfi þessu, hafi staðið nýbýlið Mælifell, en á fremri partinum, þeim vestari, hafi risið annað nýbýli með heitinu Fossvellir. Aftur gerði prestur á Hofi byggingarbréf fyrir „framparti af Mælifellslandi“ 11. apríl 1861 handa „bóndanum B-kk-þgf G-kk-þgf á Torfastöðum“ og skyldi hann gjalda „eptir land þetta árlega tvo sauði“. Í þriðja sinn gerði síðan prestur byggingarbréf 20. júní 1865 til A-kk-ef J-kk-ef fyrir „hið nú svonefnda Fossvallna land undir Mælifelli“ gegn sama eftirgjaldi og síðast var getið, en tekið var fram að engin hús fylgdu landi þessu. Samkvæmt því, sem fram er komið í málinu, munu Fossvellir hafa ári fyrr farið í eyði og byggð ekki verið tekin þar upp á ný.

Í skýrslu um tekjur Hofskirkju 6. júní 1867 var í lið um „Tekjur af ískyldum, ítökum og hlunnindum, sem fylgja prestakallinu eptir máldögum“ getið í undirliðnum „Öðrum leigð“ meðal annars um „Mælifellsland (þar sem nú er byggður bær, sem kirkjan á ekki)“.

Landamerkjabréf var gert 22. febrúar 1886 „fyrir jörðinni Mælifelli í Vopnafirði“, þar sem merkjum hennar var lýst sem hér segir: „Selá ræður að Selsárósi, þá ræður Selsá að upptökum, þaðan sjónhending í há Bungu og þaðan í Heljardalsfjall, þaðan í há Kistufell og úr því sjónhending í upptök Innri-Almenningsár, síðan ræður hún í Selá, og svo hún að Selsá.“ Undir þetta bréf, sem var þinglesið 11. júní 1886, ritaði prestur á Hofi, svo og eigandi jarðarinnar Hamars og maður, sem nefndur var „umboðsmaður Búastaðatungna“.

Mælifell mun hafa farið í eyði á árinu 1906. Að tilhlutan sýslumanns mátu tveir nafngreindir menn 30. maí 1912 „til peningaverðs eyðibýlið Mælifell í Vopnafirði sem er eign Hofskirkju“. Í mati þeirra var meðal annars vísað til þess að land Mælifells lægi „innst upp úr Selárdal og er landið þar mjög mjótt meðfram Selá. Landið uppfrá Selá er alt grasivaxið uppað svokallaðri „Ufs“ og uppað Mælifellsbænum sem var enn er nú niðurrifinn, einnig er graslendi suður með Mælifellshnúk og í svokölluðum Grænafellsdokkum vestan hnúksins. Graslendi þetta er sem næst ¼ af landi því er telst til býlisins ... Nú eins og áður er getið hefur H-kk-nf selt öll húsin af býli þessu til niðurrifs, og engar líkur eru til að býlið komist í ábúð aftur eftir að hafa staðið í eyði í 6 ár. Þar oss er kunnugt um að það er nú tilgangur kaupanda að brúka land þetta fyrir afrjett. Landskuld af býlinu er oss kunnugt um að var kr. 30,oo, en eigi er oss kunnugt um hvort þar í hafi falist leiga eftir kúgildi, þar oss hafa engin skilríki borist í hendur frá presti Hofsprestakalls. Við álítum því að það sé hlutverk okkar að meta hvað margt fje að land þetta beri sem afrjettar land í samanburði við afrjetti hjer í kring og er það álit okkar að það beri 300 400 fjár og afrjettar tollur hjer er vanalega 2-3 aurar á kind. Eftir því sem að framan er sagt þá er það álit okkar að Mælifell sé hæfilega virt Kr. 275.oo.“ Ráðherra Íslands gaf út í framhaldi af þessu afsal 15. september 1913 til J-kk-ef S-kk-ef, sem nefndur var „leigjandi Mælifellslands í Vopnafjarðarhreppi“, fyrir „greint leiguland hans Mælifellsland“ og var kaupverð þess 275 krónur.

J-kk-nf S-kk-nf mun hafa látist 1928 en eftir sem áður verið þinglýstur eigandi að Mælifelli þar til að gengnum dómi Héraðsdóms Austurlands 8. janúar 2004 í eignardómsmáli, sem 23 nafngreindir menn höfðuðu 5. nóvember 2003 til að fá eignarheimild meðal annars fyrir eyðijörðinni Mælifelli, sem svo var nefnd í dómkröfum þeirra. Í málinu var ekki tekið til varna gegn kröfum stefnenda, sem kváðust á nánar tiltekinn hátt leiða rétt sinn frá J-kk-þgf, og voru þær teknar að fullu til greina. Í dóminum var einskis getið um merki þessa landsvæðis.

IV

Eftir gögnum málsins munu elstu heimildir um land innan þeirra merkja Selsárvalla, sem áfrýjendur halda fram, vera í skýrslu um svokallaða húsaskoðun á Búastöðum í Vopnafjarðarhreppi 29. mars 1658, en í framhaldi af lýsingu landamerkja þeirrar jarðar sagði að „Búastader eige tveggia hundrada Lands Westur i heide sem kallast Búastadatúngur fyrer nordan Selä, ä mille Hrútär og Selsär.“ Þá liggur einnig fyrir skjal 23. júlí 1666 með vitnisburði fjögurra nafngreindra manna, sem kváðust staðfesta að þeir hafi séð og samlesið kaupbréf fyrir Búastaði frá 15. apríl 1592, en þar hafi meðal annars verið getið um að undir jörðina ættu „Túngurnar allar j midlum Selsär, og Gäsadalsär; þetta land alt itolu laust“.

Í jarðamati fyrir Norður-Múlasýslu 1849 sagði meðal annars um Búastaði að „Jördinni er eignad Afréttarland í Selárdal sem mjög er afnotalítid“.

Í úrskurði óbyggðanefndar kemur meðal annars fram að í sóknarmannatali fyrir Hofssókn í Vopnafirði hafi á árinu 1851 verið getið um býlið Aðalból, en fyrir liggur í málinu að það hafi verið austarlega í Búastaðatungum við syðri bakka Selsár. O-kk-nf G-kk-nf í Krossavík í Vopnafirði gerði 22. febrúar 1859 „Byggingarbrjef f. Buastadatúngum“, þar sem nafngreindum bændum á Aðalbóli og Rjúpnafelli var hvorum að helmingi leigt þetta landsvæði, sem ekki var afmarkað nánar. Í bréfi þessu var tekið fram að leigutökunum bæri þó gegn sanngjörnu endurgjaldi að una því að bændur á Búastöðum hefðu þau not af tungunum, sem þeir kynnu að æskja og leigutakarnir mættu missa. Samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar var í manntali frá árinu 1860 getið um Aðalból og Selsárvelli sem hjáleigur án þess að nefnt væri frá hvaða jörð, en ekkert hefur komið að öðru leyti fram í málinu um hvenær búseta hafi byrjað á býlinu Selsárvöllum. Á Aðalbóli mun hafa verið búið til 1863 og svo aftur frá 1877 til 1878, þegar byggð lagðist þar endanlega af. Virðingargerð fór fram 10. maí 1872 að ósk Ó-kvk-ef S-kvk-ef í Krossavík, sem mun hafa verið ekkja eftir áðurnefndan O-kk-þf G-kk-þf, á húsum á Selsárvöllum, en nafngreindur eigandi þeirra var sagður vera búsettur í Ytri-Hlíð í Vopnafjarðarhreppi og ritaði hann jafnframt undir gerðina sem „seljandi“. Selsárvellir munu svo hafa farið í eyði á árinu 1878.

Þess er getið í úrskurði óbyggðanefndar að landamerkjabréf fyrir Búastaði hafi verið þinglesið 24. júní 1884 og hafi Búastaðatungur ekki verið nefndar þar. Þess er einnig getið í úrskurðinum að greint sé frá því í ritinu Sveitir og jarðir í Múlaþingi að fyrrnefnd Ó-kvk-nf S-kvk-nf hafi á árinu 1893 selt Búastaði, en haldið þá eftir Búastaðatungum, sem hafi síðan fylgt Krossavík.

Í gerðabók vegna fasteignamats árið 1918 segir um Selsárvelli að þeir hafi ekki verið í byggð frá 1880, en eigandi sé J-kk-nf S-kk-nf í Krossavík, sem hafi keypt þá „fyrir nokkrum árum“ fyrir 100 krónur. Þar kemur einnig fram að ónafngreindur „ábúandi“ hafi lýst merkjum Selsárvalla á eftirfarandi hátt: „Selsá ræður mörkum frá ósi að upptökum, þaðan sjónhending á há „Bungu“ þaðan eftir fjallgarði þeim, sem skiftir löndum milli Vopnafjarðar og Fjallahrepps að Hrútá. Þá ræður Hrútá þar til hún fellur í Selá: úr því ræður Selá að Selsárósi.“

Í málinu liggur fyrir bréf sýslumanns Norður-Múlasýslu 31. desember 1974 með yfirskriftinni „Selsárvellir“, þar sem segir eftirfarandi: „Að sögn B-kk-ef S-kk-ef, Krossavík, standa Selsárvellir rétt innan við Selsá, og tilheyrir jörðinni öll tungan (Búastaðatungur) norðaustan Selár milli Selsár að utan og Hrútár ytri að innan. En vatnaskil (sýslumörk) ráða að norðaustan.“ Þetta skjal mun hafa verið fært í landamerkjabók.

Eins og áður greinir mun J-kk-nf S-kk-nf hafa látist 1928. Ekki liggur fyrir í málinu hvort hann hafi haft þinglýsta eignarheimild að Selsárvöllum, en í fyrrnefndum dómi Héraðsdóms Austurlands 8. janúar 2004 í máli, sem höfðað var af mönnum sem kváðust leiða rétt sinn frá J-kk-þgf, var meðal annars kveðið á um eignarrétt þeirra að eyðijörðinni Selsárvöllum, sem svo var þar nefnd. Ekki var í dóminum getið um merki Selsárvalla, en honum var þinglýst 30. janúar 2004 sem eignarheimild að landinu.

V

Í hinum áfrýjaða dómi kemur fram hvernig landnámi í Vopnafirði er lýst í Landnámabók. Af þeirri lýsingu verða engar ályktanir dregnar um hversu langt inn til landsins einstök landnámsvæði hafa getað náð. Til þess verður að líta að land Mælifells er eftir Selárdal í um 24 km fjarlægð frá ströndum Vopnafjarðar og er land Selsárvalla um 1 km fjær. Þá urðu jarðirnar Hamar, sem liggur að norðausturmörkum Mælifells, og Þorvaldsstaðir, sem liggja næst fyrir norðaustan Hamar, fyrst til á árinu 1829 með útmælingu lands undir nýbýli eftir ákvæðum tilskipunar 15. apríl 1776 úr svokölluðum Almenningi, sem fram að því mun ekki hafa verið háður beinum eignarrétti. Að þessu virtu eru ekki efni til að ætla að beinn eignarréttur geti hafa stofnast yfir landi Mælifells eða Selsárvalla með námi.

Í fyrrnefndum heimildum frá árunum 1397, 1570 og 1641 er Mælifell talið meðal eigna kirkjunnar að Hofi. Hvorki er þar né í öðrum gögnum, sem liggja fyrir í málinu, rætt um Mælifell sem hluta af jörðinni Hofi, sem er í Hofsárdal í Vopnafirði og á hvergi land að Mælifelli, en um 11 km eru þangað frá bæjarstæði á Hofi. Í áðurgreindri talningu eigna Hofskirkju í þessum þremur heimildum er getið um Mælifell ásamt Staksfelli í tengslum við jarðir, sem henni tilheyrðu, og verður ekki ráðið glöggt af þeim heimildum einum hvers konar réttindi hún hafi átt yfir þessum löndum. Að því verður á hinn bóginn að gæta að hvergi er í málinu rætt um að búið hafi verið á öldum áður á Mælifelli eða Staksfelli, en Staksfell er heiti á fjalli um 6 km fyrir norðan fjallið Einbúa á norðvestur hornmarki Selsárvalla og er það innan landsvæðis, sem nefnt er Afréttur Svalbarðshrepps og telst til þjóðlendna samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar í máli nr. 4/2005. Þá var í fyrrnefndri skýrslu um eignir Hofsprestakalls frá 1844, lögfestu fyrir Hofskirkju frá sama ári og skýrslu um tekjur hennar frá 1867 rætt um Mælifell og eftir atvikum Staksfell meðal afrétta og heiðarlanda, ítaka, ískyldna og hlunninda, sem tilheyrðu kirkjunni eftir máldögum. Í jarðamati frá 1849, sem áður var getið, var ekki rætt um Mælifell meðal jarða eða eyðibýla, sem áttu undir Hof, en á hinn bóginn var þar greint frá afréttartolli, sem greiddur var fyrir upprekstur í landið. Að þessu öllu virtu verður að líta svo á að Hofskirkja hafi svo langt sem heimildir þessar ná átt óbein eignarréttindi yfir fjallinu Mælifelli ásamt ótilgreindu landsvæði kringum það til afréttarnota, en ekki bein eignarréttindi að þessu landi. Byggingarbréf, sem prestur á Hofi gerði eins og áður segir á árunum 1856, 1861 og 1865 fyrir landi á þessu svæði, geta í því efni engu breytt, enda er ljóst af bréfi amtmanns 29. nóvember 1855 að ekki hafi að lögum verið stofnað þar til nýbýla.

Prestur á Hofi gerði eins og áður segir landamerkjabréf 22. febrúar 1886 fyrir Mælifell, sem þar var nefnt jörð. Lýsingin í bréfinu á merkjum þessa landsvæðis er fjarstæð, enda tók það samkvæmt henni meðal annars til verulegs hluta lands, sem haldið er fram í málinu að heyri til Selsárvalla, auk þess sem það náði langt inn á Afrétt Svalbarðshrepps, Afrétt Þórhafnarhrepps og land jarðarinnar Hamars samkvæmt landamerkjabréfi fyrir hana frá árinu 1885. Í kröfugerð áfrýjenda í máli þessu er heldur ekki byggt á þeirri lýsingu, sem hér um ræðir. Að því leyti, sem dómkröfur áfrýjenda ná til lands sem helga átti Mælifelli með landamerkjabréfinu 22. febrúar 1886, er þess að gæta að í dómum Hæstaréttar, sem gengið hafa í málum um mörk eignarlanda og þjóðlendna, hefur ítrekað verið vísað til þess að með slíkum bréfum sé ekki unnt að auka einhliða við lönd eða önnur réttindi umfram það, sem verið hafði, en líta verði meðal annars til þess hvort til séu eldri heimildir, sem styðji slík réttindi. Hér háttar svo til samkvæmt áðursögðu að eldri heimildir veita því ekki stoð að landsvæðið Mælifell hafi verið háð beinum eignarrétti og getur hann ekki hafa stofnast með því einu að gert hafi verið landamerkjabréf fyrir það.

Stefndi seldi sem fyrr greinir J-kk-þgf S-kk-þgf „Mælifellsland“ með afsali 15. september 1913. Hér áður var rakið að sú ráðstöfun átti þann undanfara að tveimur mönnum var falið að meta hið selda til verðs, en í virðingargerð þeirra var meðal annars vísað til þess að þeim væri kunnugt um að það væri „tilgangur kaupanda að brúka land þetta fyrir afrjett“ og teldu þeir því hlutverk sitt vera að „meta hvað margt fje að land þetta beri sem afrjettar land“. Á þeim grunni töldu þeir að „Mælifell sé hæfilega virt“ á 275 krónur, sem var síðan stuðst við sem söluverð í áðurnefndu afsali. Leggja verður til grundvallar að J-kk-þgf S-kk-þgf hafi verið kunnugt um þetta mat, bæði niðurstöðu þess og þá forsendu hennar að hið selda væri metið til verðs sem réttindi yfir afrétti. Án tillits til orðalags afsalsins, sem mun hafa verið gert á prentuðu eyðublaði undir afsöl fyrir kirkjujörðum með nokkrum breytingum, gat þessi ráðstöfun ekki hafa með réttu vakið væntingar hjá kaupandanum um að hann væri með afsalinu að eignast annað og meira en þau afnotaréttindi af landinu, sem stefndi hafði á færi sínu að ráðstafa. Þessi atvik geta því ekki staðið í vegi þess að stefndi krefjist að land Mælifells verði talið til þjóðlendu, sem háð verði sömu afréttarnotum þeirra, sem leitt geta rétt sinn frá J-kk-þgf S-kk-þgf.

Áðurgreindar heimildir um land, sem áfrýjendur telja innan marka Selsárvalla, lúta í meginatriðum aðeins að þeim hluta þess, sem nefndur hefur verið Búastaðatungur, en á þeim voru áðurnefnd býli Aðalból og Selsárvellir. Eftir gögnum málsins var ekki stofnað til nýbýla þar eftir ákvæðum tilskipunar 15. apríl 1776. Í heimildum frá 16. og 17. öld kemur fram að Búastaðatungur hafi eins og heiti þeirra ber með sér átt undir jörðina Búastaði, en hún er í Vesturárdal í Vopnafirði. Bæjarhús þar eru í um 13 km fjarlægð frá mörkum Selsárvalla á bökkum Selár og að þeim eiga Búastaðir hvergi land. Í þessum heimildum er ekkert að finna, sem stutt getur annað en að Búastaðatungur hafi verið afréttarland Búastaða, svo sem tekið var fram í fyrrnefndu fasteignamati frá árinu 1849. Byggingarbréf og aðrar áðurgreindar ráðstafanir eigenda Búastaða á 6. til 8. áratug 19. aldar, sem varða land á þessu svæði, geta engu um það breytt að gögn málsins standa ekki til annarrar ályktunar en þeirrar að þeir hafi aðeins notið óbeinna eignarréttinda að Búastaðatungum til afréttarnota, en um umfang tungnanna eða landsvæðisins Selsárvalla í heild liggja engin haldbær gögn fyrir, enda hefur það aldrei verið afmarkað með landamerkjabréfi eða á annan viðhlítandi hátt.

Eins og ráðið verður af áðurgreindu ráðstöfuðu forráðamenn kirkjunnar að Hofi landi í Mælifelli og eigendur Búastaða landi á Selsárvöllum undir býli frá því um miðja 19. öld og virðast meðal annars hafa áskilið sér landsleigu eins og þessi svæði væru háð beinum eignarrétti þeirra þar til þessi býli fóru eitt af öðru í eyði, það síðasta á árinu 1906. Þótt þessar gerðir kunni að hafa verið slíkar að forráðamenn Hofs og eigendur Búastaða hafi farið með umráð þessara landsvæða svo sem þau væru háð beinum eignarrétti þeirra og þau umráð kunni að auki að hafa verið öðrum sýnileg, sbr. dóm Hæstaréttar 3. júní 2010 í máli nr. 198/2009, verður að gæta að því að með dómi réttarins 7. október 2010 í máli nr. 379/2009 var því slegið föstu að eignarréttur yfir fasteign hafi ekki við aðstæður sem þessar getað stofnast með óslitnu eignarhaldi yfir henni fyrir gildistöku laga nr. 46/1905 um hefð. Ekkert liggur fyrir um að slík umráð hafi haldist yfir þessum landsvæðum eftir þetta nema að því er varðar býlið Mælifell, en það var farið í eyði áður en sá tími var kominn að hefð hefði getað unnist yfir því landi samkvæmt sérreglu 12. gr. sömu laga. Ekki hefur verið sýnt fram á það í málinu að þessi landsvæði hafi frá árinu 1906 verið höfð til annars en hefðbundinna afréttarnota og þá einkum til sumarbeitar fyrir búfénað. Slík afnot geta ekki leitt af sér beinan eignarrétt að landinu samkvæmt ákvæðum laga nr. 46/1905, þótt á grundvelli þeirra geti hafa stofnast sú afréttareign þeirra, sem telja til réttinda yfir Mælifelli og Selsárvöllum, sem viðurkennd var í úrskurði óbyggðanefndar.

Samkvæmt 122. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála getur sá leitað eignardóms, sem sannar eða gerir sennilegt að hann hafi öðlast eignarrétt yfir fasteign, en skortir skilríki fyrir þeim rétti sínum. Þeir, sem samkvæmt áðursögðu fengu eignardóm 8. janúar 2004 fyrir réttindum, sem J-kk-nf S-kk-nf var þá enn talinn njóta yfir Mælifelli og Selsárvöllum, urðu með dóminum eins settir og ef gefin hefði verið út skiptayfirlýsing um ráðstöfun þessara réttinda eftir andlát J-kk-ef. Slík skiptayfirlýsing hefði í engu breytt réttarstöðu dómhafanna og áfrýjenda, sem rekja réttindi sín til þeirra, gagnvart ákvæðum laga nr. 58/1998 og leiðir þá af sjálfu að dómurinn frá 8. janúar 2004 gerir það ekki heldur.

Að öllu þessu gættu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað áfrýjenda hér fyrir dómi fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, Veiðiklúbbsins Strengs ehf., Sunnudals ehf. og Heljardals ehf., fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 500.000 krónur.