35/2016

Í héraði voru X, Y, Z, Þ og Æ sýknaðir af því að hafa í félagi í svefnherbergi íbúðar haft margs konar kynferðismök við A með því að beita hana ofbeldi og annars konar ólögmætri nauðung. Þá var Y einnig sýknaður af því að hafa í beinu framhaldi af þessu haft kynmök við A á baðherbergi í sömu íbúð gegn vilja hennar. Æ var á hinn bóginn sakfelldur og gert að greiða A miskabætur fyrir að hafa myndað kynmökin í svefnherberginu án leyfis A, en sýknaður af því að hafa daginn eftir sýnt öðrum en meðákærðu myndefnið. Í dómi Hæstaréttar var ekki fallist á með ákæruvaldinu að ómerkja bæri héraðsdóm á þeim grunni að samningu dómsins hefði verið áfátt. Þá var vísað til þess að samkvæmt 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála gæti Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdóms um sönnunargildi munnlegs framburðar nema hlutaðeigandi vitni eða ákærði gæfu skýrslu þar fyrir dómi. Við þær aðstæður gæti Hæstiréttur hins vegar fellt úr gildi héraðsdóm samkvæmt 3. mgr. sömu lagagreinar ef taldar væru líkur á að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kynni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit máls. Talið var að í hinum áfrýjaða dómi hefði verið tekin afstaða til þess á rökstuddan hátt, meðal annars með mati á trúverðugleika munnlegs framburðar ákærðu, A og eftir atvikum annarra vitna fyrir dómi, hvað teldist sannað í þeim þætti málsins er varðaði hina ætluðu nauðgun og hvað ekki, sbr. f. lið 2. mgr. 183. gr. laga nr. 88/2008. Sama var talið gilda um þátt Æ við myndun kynmakanna. Var sá hluti dómsins því ekki ómerktur á grundvelli 3. mgr. 208. gr. laganna. Á hinn bóginn var frásögn Æ um að einhver, sem hann gat ekki nafngreint, hefði tekið farsíma hans ófrjálsri hendi og sýnt nokkrum samnemendum myndefnið talin fjarstæðukennd. Var því litið svo á að nægar líkur hefðu verið leiddar að því að mat meirihluta hins fjölskipaða héraðsdóms á sönnunargildi framburðar Æ og tiltekinna vitna kynni að vera rangt svo að einhverju skipti um úrlausn sakargifta á hendur honum hvað þennan lið ákæru varðaði. Af þeim sökum var sá hluti dómsins ómerktur og þeim þætti málsins vísað heim í hérað til meðferðar og dómsálagningar að nýju, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008. Að öðru leyti og með hliðsjón af þeirri meginreglu að allan vafa um sekt ákærða eigi að skýra honum í hag var niðurstaða héraðsdóms staðfest.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, K-kk-nf A-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og G-kk-nf G-kk-nf fyrrverandi hæstaréttardómari.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 18. desember 2015. Af hálfu ákæruvaldsins er þess aðallega krafist að ákærðu verði sakfelldir samkvæmt ákæru og ákærðu X, Y, Z og Þ dæmdir til refsingar og ákærða Æ gerð frekari refsing. Til vara er þess krafist að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað.

Ákærði X krefst staðfestingar héraðsdóms.

Ákærði Y krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms, en til vara að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa, fjárhæð einkaréttarkröfu um miskabætur verði lækkuð og hafnað einkaréttarkröfu um bætur vegna fjártjóns.

Ákærði Z krefst þess aðallega að héraðsdómur verði staðfestur og einkaréttarkröfu vísað frá dómi, en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð.

Ákærði Þ krefst þess aðallega að héraðsdómur verði staðfestur og einkaréttarkröfu vísað frá dómi, en til vara að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa og fjárhæð kröfunnar lækkuð.

Ákærði Æ krefst aðallega sýknu, en til vara að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefst hann þess aðallega að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hann verði sýknaður af kröfunni, en að því frágengnu að fjárhæð hennar verði lækkuð.

Brotaþoli, A, krefst þess aðallega að ákærða Æ verði gert að greiða sér 1.500.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði, en til vara að ákvæði héraðsdóms um einkaréttarkröfu hennar verði staðfest.

I

Samkvæmt I. kafla ákæru er öllum ákærðu gefið að sök í fyrri lið hans að hafa í félagi haft margs konar kynferðismök við brotaþola í svefnherbergi í íbúð að [...] í Reykjavík aðfaranótt sunnudagsins 4. maí 2014 með því að beita hana ofbeldi og annars konar ólögmætri nauðung þar sem þeir hefðu meðal annars notfært sér yfirburðastöðu gagnvart henni vegna líkamlegra aflsmuna, en með þessu hafi ákærðu jafnframt sýnt af sér ruddalegt og ósiðlegt athæfi. Í síðari lið ákærukaflans er ákærði Y sakaður um að hafa í beinu framahaldi af þessu haft kynmök við brotaþola á baðherbergi í sömu íbúð með því að beita hana ofbeldi og ólögmætri nauðung og jafnframt sýnt af sér ruddalegt og ósiðlegt athæfi. Er þessi háttsemi ákærðu talin brot á 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Samkvæmt II. kafla ákæru er ákærða Æ gefið að sök að hafa sært blygðunarkennd brotaþola og sýnt henni ósiðlegt og særandi athæfi með því að hafa í umrætt skipti myndað hluta af kynmökunum með upptökubúnaði í farsíma, sbr. fyrri lið ákærukaflans, og síðan mánudaginn 5. maí 2014 sýnt nokkrum samnemendum þeirra myndefnið í matsal [...], sbr. síðari lið kaflans. Er þessi háttsemi ákærða talin varða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga.

Þegar hin ætluðu brot áttu sér stað var brotaþoli 16 ára, ákærði X um fimm mánuðum og aðrir ákærðu um níu mánuðum eldri en hún, að undanskildum ákærða Æ sem var 19 ára.

Að því er varðar sakargiftirnar á hendur ákærða Æ samkvæmt II. kafla ákæru liggur fyrir að hann tók með farsíma sínum upp hluta af áðurgreindum kynmökum. Ennfremur að síminn var lagður á borð í matsal [...] meðan myndskeiðið með kynmökunum var sýnt í honum. Við það tækifæri var tekinn upp á annan farsíma hluti af myndskeiðinu. Ákærðu hafa borið að í kjölfarið hafi ákærði Æ eytt upphaflega myndskeiðinu, en brotaþola barst síðar vitneskja um að styttri útgáfunni hefði verið dreift til skólafélaga þeirra. Það er sú útgáfa af myndskeiðinu sem er meðal gagna málsins.

Ákærðu neita allir sök. Með hinum áfrýjaða dómi voru þeir sýknaðir af þeim sakargiftum að hafa haft kynmök við brotaþola umrætt sinn á þann hátt sem að framan greinir. Var það mat fjölskipaðs héraðsdóms að framburður ákærðu fyrir dómi hafi verið trúverðugur og ekkert fram komið sem gæfi til kynna að þeir hafi haft ástæðu til að ætla annað en brotaþoli væri samþykk því sem fram fór. Einnig hafi vitnisburður hennar um andstöðu sína og hvernig hún hafi gefið ákærðu hana til kynna verið ótrúverðugur. Á hinn bóginn var ákærði Æ talinn hafa myndað kynmökin þótt honum hafi verið ljóst að það hefði hann gert án leyfis brotaþola og var hann því sakfelldur vegna þeirrar háttsemi fyrir þau brot, sem í ákæru greinir, en sýknaður af því að hafa sýnt öðrum en meðákærðu myndefnið. Þótt það komi ekki fram í dómsorði að einkaréttarkröfu brotaþola hafi verið vísað frá héraðsdómi vegna þeirrar sakargifta, sem sýknað var af, verður samkvæmt dómsforsendum að líta svo á að það hafi verið gert.

II

Krafa ákæruvaldsins um að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur er studd tvenns konar rökum. Í fyrsta lagi að samningu dómsins hafi verið svo áfátt að leiða eigi til ómerkingar hans og í öðru lagi að sönnunarmat héraðsdóms hafi ekki verið reist á nægjanlega traustum grundvelli.

1

Samkvæmt 2. mgr. 183. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, eins og henni hefur verið breytt með 26. gr. laga nr. 78/2015, skal meðal annars greina í dómi svo stutt og glöggt sem verða má meginefni ákæru, sbr. b. lið, hver málsatvik séu í aðalatriðum, án þess að gerð sé grein fyrir framburði ákærða og vitna nema að því leyti sem þörf krefur til úrlausnar máls, sbr. d. lið, við hvaða sönnunargögn og rök ákæra sé studd og andsvör ákærða við þeim eftir því sem þörf krefur, sbr. e. lið, og röksemdir dómara fyrir því hvað teljist sannað í málinu og með hverjum hætti, sbr. f. lið. Af ákvæðum d. liðar málsgreinarinnar og 1. mgr. 111. gr. laganna leiðir að í héraðsdómi skal fyrst og fremst greina í stuttu máli frá framburði ákærða og vitna fyrir dómi. Óþarft er að víkja að skýrslum, sem gefnar hafa verið hjá lögreglu, nema af sérstöku tilefni, svo sem vegna þess að skýrslugjafi hafi breytt framburði sínum fyrir dómi frá því, sem hann skýrði frá hjá lögreglu, og dómari telji það rýra sönnunargildi framburðarins. Sé gefin skýring á hinni breyttu frásögn, sem dómari metur trúverðuga, og framburðurinn fyrir dómi lagður til grundvallar við úrlausn málsins er sjaldnast þörf á að geta þessa sérstaklega.

Af hálfu ákæruvaldsins er því haldið fram að lýsing málsatvika í hinum áfrýjaða dómi fullnægi ekki þeim kröfum sem að framan greinir. Þótt fallast megi á að rétt hefði verið að greina í stuttu og samfelldu máli frá helstu atvikum málsins á einum stað í dóminum verður ráðið af lestri hans, meðal annars reifun á framburði ákærðu og fjölmargra vitna, hver þau eru.

Þá gerir ákæruvaldið margvíslegar athugasemdir við hvernig framburður ákærðu og nafngreindra vitna er reifaður í dóminum þar sem litið sé framhjá ýmsum atriðum, einkum þeim sem styrki trúverðugleika vitnisburðar brotaþola og dragi að sama skapi úr trúverðugleika framburðar ákærðu. Svo að dæmi sé tekið er fundið að því að þess sé ekki getið í reifun á framburði vitnanna B og C að þær hafi breytt frásögn sinni verulega fyrir dómi frá því sem var hjá lögreglu að því er varðaði fyrstu viðbrögð brotaþola þegar henni var sagt frá áðurgreindu myndskeiði þriðjudaginn 6. maí 2014. Fyrir dómi bar vitnið C að brotaþoli hefði hlegið og haft á orði að færi myndupptakan í dreifingu myndi hún segja að það, sem gerðist, hefði verið nauðgun. Áður hafði vitnið borið á annan veg hjá lögreglu, en gaf þá skýringu á hinum breytta framburði að vinkonur sínar hefðu beðið sig um að skýra frá atvikum hjá lögreglu á þann hátt sem hún gerði þar. Vitnið B bar fyrir dómi með sama hætti um fyrstu viðbrögð brotaþola þegar hún frétti af myndskeiðinu, en áður hafði hún skýrt öðru vísi frá hjá lögreglu. Til skýringar á hinum breytta framburði vísaði vitnið til skjáskota sem væri að finna í farsíma sínum. Að öllu þessu virtu bar samkvæmt framansögðu ekki nauðsyn til að geta þessa misræmis í frásögn vitnanna fyrir dómi annars vegar og hjá lögreglu hins vegar í reifun á framburði þeirra í héraðsdómi.

Fjallað verður frekar hér á eftir um athugasemdir ákæruvaldsins sem lúta að sönnunarmati héraðsdóms. Þótt sumar þeirra séu á rökum reistar, eins og nánar verður gerð grein fyrir, eru þær ekki þess eðlis að þeir hnökrar á hinum áfrýjaða dómi, sem af því leiðir, valdi ómerkingu hans af þeirri ástæðu að samningu hans hafi verið áfátt.

2

Ákærðu og vitni, sem skýrslu gáfu fyrir dómi við meðferð málsins í héraði, hafa ekki komið fyrir Hæstarétt til skýrslugjafar. Í 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 er svo fyrir mælt að rétturinn geti ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar þegar svo háttar til. Við þær aðstæður getur Hæstiréttur hins vegar fellt úr gildi héraðsdóm samkvæmt 3. mgr. sömu lagagreinar ef taldar eru líkur á að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kunni að vera röng svo að einhverju skipti um úrslit máls.

Ákærðu og brotaþoli geta ein borið um það sem fram fór í svefnherberginu að [...] umrætt sinn og fyrri liður I. kafla ákæru tekur til. Af framburði þeirra er ljóst að brotaþoli fór þangað inn í fyrstu með ákærða Æ þar sem þau höfðu kynmök með samþykki beggja. Eins og gerð er grein fyrir í hinum áfrýjaða dómi héldu ákærðu því þar fram að brotaþoli hefði tekið þátt í því, sem síðar gerðist, af frjálsum og fúsum vilja. Á hinn bóginn kvaðst hún hafa verið því mótfallin að halda kynmökunum áfram eftir að fleiri bættust í hópinn og gefið það til kynna, fyrst með því að ýta ákærðu frá sér, en síðar hefði hún frosið. Ákærða Y og brotaþola greindi á sama hátt á um fyrir dómi hvað átt hefði sér stað á baðherberginu milli þeirra tveggja sem síðari liður ákærukaflans lýtur að.

Af hálfu ákæruvaldsins er umfjöllun í héraðsdómi um samskipti milli ákærðu á vefsíðunni Facebook í framhaldi af því, sem gerðist aðfaranótt 4. maí 2014, sögð ófullnægjandi þar sem aðeins sé vísað til samskiptanna og skýringa ákærðu á þeim með almennum hætti. Er því haldið fram að samskiptin séu fremur til þess fallin að varpa sök á þá. Líta má svo á að sumt af því, sem þar kemur fram, gefi vísbendingu um að ákærðu hafi séð eftir framkomu sinni umrætt sinn. Þegar samskiptin eru virt í heild og tekið tillit til þess við hvaða aðstæður þau fóru fram verður aftur á móti ekki vefengd sú ályktun héraðsdóms að ekki sé unnt að jafna ummælum ákærðu til viðurkenningar á því að þeir hafi brotið gegn brotaþola með refsiverðum hætti. Þá er í dómsforsendum vísað til samskipta brotaþola og ákærða Æ á sömu vefsíðu og þau ranglega sögð hafa átt sér stað 4. maí 2014 í stað 6. og 7. sama mánaðar, en rétt er greint frá því sem þeim fór þar á milli.

Ekki er tekið undir þær athugasemdir ákæruvalds að reifun í héraðsdómi á vitnisburði brotaþola fyrir dómi sé ófullkomin, heldur gefur hún glögga mynd af honum, enda á aðeins að koma fram í dóminum það úr framburðinum sem þörf er á til að leysa úr málinu, sbr. d. lið 2. mgr. 183. gr. laga nr. 88/2008. Að vísu er í héraðsdómi gert óþarflega mikið úr misræmi í frásögn brotaþola um hvort ákærði Y hefði leitt hana eða togað inn á baðherbergið, en ekki verður séð að það atriði skipti máli við úrlausn um sekt eða sýknu þessa ákærða. Hins vegar verður ekki horft framhjá því að nokkurs misræmis gætti í framburði brotaþola fyrir dómi. Sem dæmi má nefna að í svari við spurningu frá verjanda ákærða Þ kvað hún vitneskju sína um áðurgreint myndskeið ekki hafa haft nein áhrif á þá ákvörðun sína að kæra ætluð brot ákærðu til lögreglu. Nokkru síðar vísaði verjandinn til þess að haft hafi verið eftir henni við skýrslutöku hjá lögreglu í maí 2014 að henni hafi ekki fundist hún þurfa að segja neitt frá þessu fyrr en myndskeiðið hafi komið til sögunnar og hún hefði ekki kært nema vegna þess. Spurð hvort það væri réttur skilningur að hefði myndskeiðið ekki komið til hefði hún ekki kært svaraði hún: „Nei. Ef þetta myndband hefði aldrei komið þá hefði ég líklega aldrei farið að tala svona mikið um þetta við ... fólkið í kringum mig. Þannig að ég hefði í rauninni örugglega ekki áttað mig á því sjálf að ég þyrfti að kæra þetta.“

Vitnin D, E og F, sem voru staddar í samkvæminu í íbúðinni að [...], báru allar að ákærðu eða að minnsta kosti einhverjir þeirra hefðu verið ágengir kynferðislega við stúlkur sem þar voru. Gerir ákæruvaldið athugasemdir við að þessa sé ekki getið í reifun af vitnisburði þeirra í héraðsdómi. Vitnið G bar á sama veg, en framburður hans var þó mjög óljós um þetta atriði sem önnur. Aftur á móti sagðist vitnið C, sem einnig var stödd í samkvæminu, ekki hafa orðið vör við neitt þessu líkt. Fallist er á að þessa hefði mátt geta í reifun af framburði umræddra fimm vitna.

Í skýrslu vitnisins H fyrir dómi kvaðst hann ekki hafa getað séð á upprunalega myndskeiðinu hvort brotaþoli hafi verið samþykk því sem fram fór. Þetta er tekið fram í reifun á vitnisburði hans í héraðsdómi, en hins vegar segir ranglega í forsendum dómsins að hann hafi eins og vitnið I upplifað það, sem hann sá á umræddu myndskeiði, eins og brotaþoli hafi verið samþykk því sem gerðist.

Ekki verður ráðið af skýrslu um réttarlæknisfræðilega skoðun, sem gerð var á brotaþola 7. maí 2014, eða framburði læknisins fyrir dómi að hún hafi verið beitt ofbeldi eða ólögmætri þvingun rúmum þremur sólarhringum fyrr. Þau gögn útiloka þó ekki að slíkt hafi gerst.

Myndskeiðið sem lagt hefur verið fram í málinu og er eins og áður segir styttri útgáfa af hinu upprunalega myndskeiði hefur takmarkað sönnunargildi þar sem upptakan er mjög óskýr. Það sem þar sést staðfestir hvorki að frásögn brotaþola af atvikum sé rétt né að hún sé röng. Sama er að segja um upptöku úr eftirlitsmyndavélum að [...] aðfaranótt 4. maí 2014 þar sem ekki verður ráðið af útliti og fasi brotaþola að brotið hafi verið alvarlega gegn henni skömmu áður.

Í vottorði sálfræðings 26. mars 2015 sagði meðal annars að niðurstaða mats væri að brotaþoli hafi greinst með áfallastreituröskun og almennan kvíða. Þá væri sjálfsásökun hennar í eigin garð algeng meðal þolenda kynferðisofbeldis. Sálfræðingurinn staðfesti skýrslu sína fyrir dómi 23. október 2015 og bar þá meðal annars að brotaþoli uppfyllti ekki lengur öll greiningarmerki fyrir áfallastreituröskun.

Í hinum áfrýjaða dómi er tekin afstaða til þess á rökstuddan hátt, meðal annars með mati á trúverðugleika munnlegs framburðar ákærðu, brotaþola og eftir atvikum annarra vitna fyrir dómi, hvað teljist sannað í þeim þætti málsins, sem I. kafli ákæru lýtur að, og hvað ekki, sbr. f. lið 2. mgr. 183. gr. laga nr. 88/2008. Sama gildir um þann þátt sem fyrri liður II. ákærukafla tekur til. Að teknu tilliti til þessa og með hliðsjón af því, sem að framan greinir, hefur ekki verið gert sennilegt að niðurstaða héraðsdóms um sönnunargildi framburðar ákærðu og vitna, sem gáfu skýrslu þar fyrir dómi, kunni að vera röng svo að einhverju skipti um úrlausn sakargifta á hendur ákærðu samkvæmt I. kafla og fyrri lið II. kafla ákæru. Verður sá hluti dómsins því ekki ómerktur á grundvelli 3. mgr. 208. gr. laganna.

3

Eins og reifað er í hinum áfrýjaða dómi skýrði ákærði Æ svo frá fyrir dómi að einhver hefði tekið farsíma hans í leyfisleysi í [...] á mánudeginum 5. maí 2014 og farið með símann í matsal skólans. Þar hefði hópur nemenda skoðað áðurgreint myndskeið og einhver viðstaddra hljóti að hafa tekið það upp á sinn farsíma. Ákærði viðurkenndi jafnframt hafa sýnt meðákærðu upprunalega myndskeiðið í farsíma sínum sama dag og ákveðið að eyða því eftir að þeir hefðu beðið sig um það.

Vitnið H, sem áður er nefndur, neitaði því fyrir dómi að hafa tekið farsímann af ákærða Æ. Nánar aðspurður svaraði vitnið: „Nei, mig minnir ekki. Getur verið að ég hafi tekið símann af honum ... en ekki ... hlaupið bara einhvers staðar í burtu.“ Við skýrslutöku hjá lögreglu 9. maí 2014 sagðist vitnið hafa séð myndskeiðið í matsal [...] og hefði ákærði Æ sýnt honum það í farsíma sínum að fleiri viðstöddum. Inntur eftir því af saksóknara hvort hann myndi þetta betur svona svaraði hann: „Ef þú segir að ég hafi sagt þetta þarna 9. maí þá sagði ég þetta örugglega svona.“ Jafnframt staðfesti vitnið það, sem hann hafði áður borið hjá lögreglu, að aðrir ákærðu hefðu beðið ákærða Æ um að eyða myndskeiðinu eftir að hann hefði sýnt vitninu það. Vitnið I kvaðst fyrir dómi hafa séð myndskeiðið á mánudeginum 5. maí 2014 í matsalnum. Spurður hver hefði sýnt myndskeiðið sagðist hann halda að það hefði verið ákærði Æ, en væri þó ekki alveg viss um það.

Framangreind frásögn ákærða Æ um að einhver, sem hann gat ekki nafngreint, hefði tekið farsíma hans ófrjálsri hendi og hann síðan fengið símann samdægurs aftur í hendur er fjarstæðukennd, ekki síst í ljósi framburðar vitnanna tveggja sem rakinn hefur verið. Að því virtu hafa verið leiddar nægar líkur að því að mat meirihluta hins fjölskipaða héraðsdóms á sönnunargildi framburðar ákærða og vitnanna kunni að vera rangt svo að einhverju skipti um úrlausn sakargifta á hendur honum samkvæmt síðari lið II. kafla ákæru. Af þeim sökum verður sá hluti dómsins ómerktur og þeim þætti málsins vísað heim í hérað til meðferðar og dómsálagningar að nýju, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008.

III

Í 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar er svo fyrir mælt að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skuli talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð, sbr. og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Í samræmi við það er í 108. gr. laga nr. 88/2008 kveðið á um að sönnunarbyrði um sekt ákærða hvíli á ákæruvaldinu. Af þeirri reglu leiðir að allan vafa um sekt ákærða á að skýra honum í hag.

Eins og áður segir ber ákærðu og brotaþola saman um að þau hafi haft kynmök aðfaranótt 4. maí 2014, en þeir halda því staðfastlega fram að það hafi gerst með vilja hennar. Í málatilbúnaði ákæruvaldsins hér fyrir dómi hefur verið lögð áhersla á að vitni, sem eru tengd brotaþola fjölskyldu- og vinaböndum, hafi borið að hún hafi verið döpur og ólík sjálfri sér þennan dag og daginn eftir. Af því verður þó ekki ályktað með einhlítum hætti að ákærðu hafi brotið gegn henni á þann hátt, sem þeim er gefið að sök í ákæru, heldur gæti það hafa stafað af öðrum ástæðum. Samkvæmt framansögðu verður að skýra þann vafa ákærðu í hag.

Að þessu virtu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að sýkna ákærðu af sakargiftum samkvæmt I. kafla ákæru, en þar er ætluðum brotum þeirra á 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga lýst á nákvæmlega sama hátt og ætluðum brotum þeirra á 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Eftir 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008 ber að vísa þeim hluta einkaréttarkröfu brotaþola, sem varðar sakargiftir samkvæmt þessum kafla ákærunnar, frá héraðsdómi.

Af hálfu ákærða Æ er því haldið fram að héraðsdómur hafi farið út fyrir efni fyrri liðar II. kafla ákæru þar sem ákærði er sakaður um að hafa myndað hluta af kynmökunum milli annarra ákærðu og brotaþola með upptökubúnaði í farsíma og með því brotið gegn 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Vegna þess að ekki sé tekið fram í ákærunni að þetta hafi gerst án leyfis brotaþola sé óheimilt að sakfella ákærða fyrir þau brot, sem honum eru gefin þar að sök, á þann hátt sem gert var í héraði.

Í verknaðarlýsingu hvorugs þess ákvæðis, sem hér um ræðir, er gert að skilyrði fyrir því að manni sé refsað að hann hafi gert á hlut brotaþola án samþykkis hans. Hins vegar getur samþykki þolandans, ef sannað þykir, leyst gerandann undan refsingu, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 9. mars 2000 í máli nr. 31/2000 sem birtur er í dómasafni það ár, bls. 1117. Af þeim sökum var ástæðulaust að taka fram í ákæru að ákærði hefði tekið myndir af brotaþola án leyfis hennar.

Með þessari athugasemd verður með skírskotun til forsendna héraðsdóms staðfest sú niðurstaða að sakfella ákærða Æ samkvæmt fyrri lið II. kafla ákæru, svo og ákvörðun um refsingu fyrir þau brot og bætur til handa brotaþola vegna þeirra.

Staðfest verða ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað.

Samkvæmt 2. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008 greiðist allur áfrýjunarkostnaður úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjenda ákærðu og þóknun réttargæslumanns brotaþola hér fyrir dómi sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Sá hluti héraðsdóms, sem lýtur að sakargiftum á hendur ákærða Æ samkvæmt síðari lið II. kafla ákæru, er ómerktur og þeim þætti málsins vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.

Héraðsdómur skal að öðru leyti vera óraskaður. Þeim hluta einkaréttarkröfu A, sem varðar sakargiftir samkvæmt I. kafla ákæru, er vísað frá héraðsdómi.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjenda ákærðu, hæstaréttarlögmannanna E-kk-ef Þ-kk-ef G-kk-ef, G-kk-ef Á-kk-ef, K-kk-ef S-kk-ef, S-kk-ef A-kk-ef S-kk-ef og V-kk-ef H-kk-ef V-kk-ef, 992.000 krónur til hvers þeirra um sig og þóknun réttargæslumanns brotaþola, M-kvk-ef G-kvk-ef hæstaréttarlögmanns, 186.000 krónur.