462/2005

BAT OY og BAT Ltd. kröfðust viðurkenningar á því að þeim væri heimilt að birta í fjölmiðlum texta, sem fjallaði um breytingar á útliti umbúða á tóbaksvörum, sem fyrirtækin framleiddu, í kjölfar breytinga á reglum um heiti slíkra vara, þrátt fyrir að það væri bannað samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Ennfremur kröfðust þau viðurkenningar á því að heimilt væri að hafa tóbak eða vörumerki tóbaks frá þeim sýnilegt viðskiptavinum á útsölustöðum, þrátt fyrir ákvæði 6. mgr. 7. gr. sömu laga. Ekki var talið að ákvæði laganna, sem bönnuðu birtingu umrædds texta, stönguðust á við 73. gr. eða önnur ákvæði stjórnarskrárinnar. Hæstiréttur komst hins vegar að þeirri niðurstöðu að með algjöru banni 6. mgr. 7. gr. laganna við að sýna tóbak á sölustöðum hefði löggjafinn farið út fyrir þau mörk, sem 73. gr. og 75. gr. stjórnarskrár settu, enda hefði ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að láta bannið ná til verslana þar sem helst þeir, sem vildu kynna sér tóbak og kaupa það, ættu erindi. Kröfugerð BAT OY og BAT Ltd. miðaði að því að fá viðurkennt að heimilt væri að hafa tóbaksvörur sýnilegar viðskiptavinum, án þess að sá réttur væri nánar afmarkaður með tilliti til þess hvar eða hvernig það yrði gert. Ekki þótti unnt að fallast á hana, enda yrði að telja að löggjafanum væri heimilt að setja skorður við því að heilsuspillandi vörur á borð við tóbak væru í augsýn annarra viðskiptavina en þeirra, sem vildu kaupa þær. Í ljósi aðstæðna þótti óhjákvæmilegt að vísa þessum lið í kröfugerð BAT OY og BAT Ltd frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf C-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kvk-nf E-kvk-nf, H-kk-nf B-kk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Aðaláfrýjendur skutu máli þessu til Hæstaréttar 2. nóvember 2005 og gera eftirgreindar kröfur:

1. Að viðurkennt verði að aðaláfrýjandanum British American Tobacco Nordic OY sé heimilt að birta nánar tiltekinn texta undir fyrirsögninni „BAT Ísland“ í fjölmiðlum, þrátt fyrir ákvæði 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 um tóbaksvarnir.

2. Að viðurkennt verði, að heimilt sé að hafa tóbak eða vörumerki tóbaks, sem aðaláfrýjandinn British American Tobaccio Nordic OY markaðssetur með lögbundnum viðvörunarmerkingum, sýnilegt viðskiptavinum á útsölustöðum, þrátt fyrir ákvæði 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002.

Auk framangreinds krefjast aðaláfrýjendur málskostnaðar úr hendi gagnáfrýjanda í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 17. janúar 2006. Hann krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms um annað en málskostnað, sem hann krefst úr hendi aðaláfrýjenda í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að málskostnaður á báðum dómstigum verði felldur niður.

I.

Með lögum nr. 95/2001 var breytt lögum nr. 74/1984 um tóbaksvarnir og tóku breytingarnar meðal annars til II. kafla laganna, sem fjallaði um sölu og auglýsingar á tóbaki. Var í 1. tölulið 3. mgr. 7. gr. kveðið nánar en áður á um hvað félli undir auglýsingar á tóbaki og reykfærum, sem eru bannaðar hér á landi samkvæmt 1. mgr. sömu greinar, og samkvæmt 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. telst nú ennfremur til auglýsinga hvers konar umfjöllun í fjölmiðlum um einstakar vörutegundir til annars en að vara sérstaklega við skaðsemi tóbaksreykinga. Þá var bætt við þremur nýjum málsgreinum í sömu grein, sem urðu 4., 5. og 6. mgr. hennar. Í hinni síðustu þessara nýju málsgreina segir, að tóbaki og vörumerkjum tóbaks skuli komið þannig fyrir á útsölustöðum að það sé ekki sýnilegt viðskiptavinum. Eftir samþykkt laga nr. 95/2001 voru lög nr. 74/1984 með áorðnum breytingum gefin út að nýju sem lög nr. 6/2002. Þeim var svo breytt með lögum nr. 24/2003.

Sú breyting á 7. gr. laganna, sem að framan greinir, varð tilefni þess ágreinings, sem er til úrlausnar í máli þessu. Af hálfu aðaláfrýjenda er tekið fram að ekki sé deilt um skaðsemi reykinga og þeir draga ekki í efa að löggjafanum sé stjórnskipulega rétt að takmarka heimildir manna til að auglýsa og kynna tóbaksvörur með það að markmiði að dregið verði úr tóbaksneyslu. Engu að síður hafi verið gengið lengra og svigrúm aðaláfrýjenda skert meira í löglegum atvinnurekstri þeirra en fái staðist með þeim aðgerðum löggjafans árið 2001, sem áður voru raktar. Telja aðaláfrýjendur að með því hafi verið brotið gegn rétti þeirra samkvæmt 72. gr., 73. gr. og 75. gr stjórnarskrárinnar, 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og meðalhófsreglu, sem leidd verði af öllum þessum réttarheimildum.

Gagnáfrýjandi leggur ríka áherslu á mikla skaðsemi tóbaksreykinga og nauðsyn þess að berjast með öllum tiltækum ráðum gegn þeim. Hefur hann lagt fram í málinu fjölmargar skýrslur því til stuðnings. Einkum telur hann brýnt að hamla gegn því að ungt fólk ánetjist tóbaksfíkn og hafi lagabreytingar árið 2001 verið liður í því. Yrði mikið bakslag ef kröfur aðaláfrýjenda í málinu næðu fram að ganga. Svigrúm löggjafans til að setja strangar skorður við hvers kyns umfjöllun um tóbak verði að meta í því ljósi hvert böl fylgi notkun þess fyrir þá, sem ánetjast tóbaki og þjóðfélagið í heild. Telur gagnáfrýjandi hafið yfir vafa að aðaláfrýjendur vilji í raun fá svigrúm til að beina áróðri sínum að ungu fólki til að tryggja „nýliðun” í hópi reykingamanna. Sú skýring sé marklaus að með dómkröfum aðaláfrýjenda sé einungis stefnt að því að beina upplýsingum að fullorðnu reykingafólki. Þá feli það eitt í sér hvatningu til tóbaksreykinga að varan sé sýnileg á sölustöðum og því nauðsynlegt að koma í veg fyrir það. Ágreiningur aðila hefur áður verið borinn undir Hæstarétt, þar sem til úrlausnar var krafa gagnáfrýjanda um að málinu yrði vísað frá dómi. Með dómi réttarins í máli nr. 388/2003 á bls. 3633 í dómasafni 2003 var úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi að hluta. Að gengnum þeim dómi felldu aðaláfrýjendur málið niður og höfðuðu síðan mál það, sem hér er til úrlausnar.

II.

Aðaláfrýjendur reisa kröfur sínar á því að með setningu laga nr. 95/2001 hafi verið gengið gegn þeim ákvæðum stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu, sem áður voru nefnd. Telja þeir málsástæður sínar eiga jafnt við um báða kröfuliðina.

Í 2. mgr. 73. gr stjórnarskrárinnar segir að hver maður eigi rétt á að láta í ljós hugsanir sínar, en ábyrgjast verði hann þær fyrir dómi. Samkvæmt 3. mgr. má því aðeins skerða tjáningarfrelsið að það sé gert með lögum í þágu allsherjarreglu eða öryggis ríkisins, til verndar heilsu eða siðgæði manna eða vegna réttinda eða mannorðs annarra, enda teljist þær nauðsynlegar og samrýmist lýðræðishefðum. Það er ekki aðeins ritað eða mælt mál, sem nýtur verndar stjórnarskrárinnar heldur einnig tjáning án orða. Því hefur verið slegið föstu með dómi Hæstaréttar í máli nr. 415/1998 á bls. 781 í dómasafni 1999, að auglýsingar njóti þessarar verndar enda er þar um að ræða tjáningarform, sem hefur mikla þýðingu við upplýsingamiðlun til almennings. Í 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er einnig kveðið á um tjáningarfrelsið, þar sem segir í 1. mgr. að sérhver maður eigi rétt til þess og skuli sá réttur einnig ná yfir frelsi til að hafa skoðanir, taka við og skila áfram upplýsingum og hugmyndum heima og erlendis án afskipta stjórnvalda.

Fyrir Hæstarétti hafa aðaláfrýjendur lagt ríka áherslu á að í hinum áfrýjaða dómi hafi ekki verið lagt mat á það hvort ástæður gagnáfrýjanda fyrir þeim takmörkunum, sem um ræðir, standist kröfur um að vera nauðsynlegar og hóflegar að virtum öllum atvikum. Meginregla um meðalhóf í stjórnskipunarrétti, sem jafnframt sé sérstaklega innbyggð í þau ákvæði, sem kröfur eru reistar á, hafi ekki verið virt. Í reglunni felist meðal annars að hóf verði að vera í beitingu úrræða miðað við þá hagsmuni, sem í húfi séu hverju sinni. Þegar unnt sé að velja milli úrræða beri að beita því vægasta, sem komi að gagni, og gildi það jafnt um ákvarðanir í stjórnsýslunni sem og löggjafans. Því tilfinnanlegri sem skerðing sé, þeim mun strangari kröfur verði að gera um sönnun á nauðsyn ákvörðunarinnar. Gagnáfrýjanda hafi borið að sýna fram á nauðsyn þess að ganga jafn langt í því að skerða réttindi aðaláfrýjenda og gert var með lögum nr. 95/2001, sem hann hafi ekki gert.

Aðaláfrýjendur benda á að engin gögn liggi fyrir sem sýni fram á að algert bann við umfjöllun um einstakar tóbakstegundir í fjölmiðlum og því að tóbak sé sýnilegt á sölustöðum leiði til þess að draga úr tóbaksneyslu, sem sé þó markmiðið, sbr. 1. gr. laga nr. 6/2002. Engar kannanir eða rannsóknir hafi verið gerðar til að meta áhrif slíks banns á neyslu tóbaks. Í athugasemdum sem fylgt hafi frumvarpi sem varð að lögum nr. 95/2001 komi fram að algjört bann við sýnileika tóbaks á sölustað hafi ekki verið sett annars staðar í hinum vestræna heimi og því ekki unnt að vísa til reynslu annarra til réttlætingar á banninu. Sé þetta jafnframt til marks um hve hófstilling hafi orðið undan að láta, en gagnáfrýjandi geti einungis vísað til þess að takmarkað bann við sýnileika á tóbaksvörum sé við lýði á örfáum stöðum í heiminum og þá helst í nokkrum fylkjum innan Kanada. Úrslitum hljóti að ráða að gagnáfrýjandi hafi ekki sýnt fram á gagnsemi bannsins áður en það var lagt á. Ef eftirfarandi réttlæting kæmi til álita þá hafi gagnáfrýjanda ekki tekist hún heldur. Kannanir sýni vissulega að jafnt og þétt hafi dregið úr tóbaksreykingum frá árinu 1985, þótt þær hafi aukist á tímabilinu frá 1972 til 1984, þrátt fyrir bann við því að auglýsa tóbak. Hins vegar hafi ekki dregið meira úr tóbaksreykingum eftir 2001 en á næstu árum þar á undan þrátt fyrir þær hertu aðgerðir, sem þá var gripið til. Telja aðaláfrýjendur mestu máli skipta hvort gagnáfrýjandi hafi sýnt fram á, að þær auknu skerðingar á tjáningarfrelsi, sem leiði af sýnileikabanni og fjölmiðlabanni, séu líklegar til að hafa þau áhrif að tóbaksneysla minnki, en það hafi hann ekki gert.

Að því er varðar 2. kröfulið kveðast aðaláfrýjendur hafa hagsmuni af því að tóbaksvörur þeirra séu sýnilegar á útsölustöðum til að gefa fullorðnu reykingafólki til kynna að þær séu fáanlegar og til að greina þær frá vörum annarra framleiðenda. Telja þeir að of langt sé gengið með því að halda því fram að í sýnileikanum einum felist hvatning til að kaupa. Þótt ekki yrði á það fallist sé þetta hófstilltasta aðferð til þess, sem þeir kjósa að nefna viðskiptalega tjáningu. Með banninu hafi síðasta skrefið verið stigið til að útiloka tjáningu um tóbaksvörur. Aðaláfrýjendur séu því sem næst útilokaðir frá því að keppa við aðra sem selja tóbak og kynna nýjar tegundir. Við úrlausn um það hvar meðalhóf liggi hljóti að skipta máli að greint sé á milli hvers kyns hvatningar til kaupa á tóbaki og þeirrar tjáningar seljanda, sem skemmst gengur. Með banninu sé jafnframt komið í veg fyrir að kaupendur geti lesið varúðarmerkingar á tóbaksumbúðum áður en kaup séu ráðin. Bannið gangi að því leyti gegn tilganginum, sem að baki búi. Að því er varðar 1. kröfulið kveðast aðaláfrýjendur hafa hagsmuni af því að koma þeim upplýsingum, sem birtast í texta, sem vísað er til, á framfæri við fullorðið reykingafólk. Verði með sama hætti að líta til þess að krafa um meðalhóf hljóti að leiða til þeirrar niðurstöðu að of langt hafi verið gengið með fjölmiðlabanni laganna. Þótt gefa verði löggjafanum svigrúm í þágu lýðheilsu til að hindra auglýsingar og aðra söluhvatningu seljenda tóbaksvara hafi í raun öll tjáning af þeirra hálfu, hverju nafni sem nefnist, verið bönnuð með lögum nr. 95/2001 nema til að vara við skaðsemi tóbaksreykinga. Tjáningarfrelsi aðaláfrýjenda hafi þannig í raun verið afnumið með öllu og meðalhófs ekki gætt. Fjölmiðlabann og sýnileikabann breyti engu um að tóbak sé jafn aðgengilegt eftir sem áður. Áhrifin felist fyrst og fremst í því að með þessu sé eftirspurn sjálfkrafa stýrt yfir í vel þekktar tegundir.

Aðaláfrýjendur vísa loks til þess að með bannákvæðum laga nr. 95/2001 hafi jafnræði verið raskað með þeim hætti að ekki fái staðist. Tóbaksauglýsingum í erlendum tímaritum sé hleypt inn á markað hér á landi án fyrirstöðu og slíkar auglýsingar sjáist jafnframt í þekktum sjónvarpsþáttum. Sé litið til annars varnings, sem sé ekki síður skaðlegur heilsu manna en tóbak, eigi hið sama við. Þannig sé að vísu bannað að auglýsa áfengi, en önnur tjáning um það í fjölmiðlum sé ekki takmörkuð. Þá sé heimilt að hafa það sýnilegt á sölustöðum, hvort heldur í áfengisverslunum eða veitinga- og matsölustöðum, þar sem margir viðskiptavinir komi í öðrum erindum en til að kaupa áfengi.

Gagnáfrýjandi vísar um rök fyrir kröfum sínum til forsendna fyrir niðurstöðu héraðsdóms. Auk þess sem þar segir leggur hann áherslu á að tóbaksreykingar séu ekki aðeins skaðlegar heilsu manna heldur lífshættulegar og sé sannað að um 350 manns látist hér á landi árlega af völdum þeirra. Verði í því ljósi að játa löggjafanum mjög miklu svigrúmi til að setja þær hömlur sem dugi til að draga úr tóbaksreykingum. Almannahagsmunir séu stórfelldir þegar til þessa sé litið og hljóti viðskiptahagsmunir aðaláfrýjenda að þoka fyrir þeim. Notkun tóbaks hafi ekki verið bönnuð, sem þó væri rík ástæða til að virtu því tjóni, sem af henni hljótist. Kröfu um meðalhóf verði að meta með það í huga að sala og neysla tóbaks sé leyfð þrátt fyrir allt. Hljóti því að mega grípa til hvers kyns annarra ráðstafana til að sporna gegn þeirri vá, sem af tóbaki stafar. Hafi löggjafinn jafnframt fullnaðarmat um leiðir til tóbaksvarna. Þá vísar gagnáfrýjandi til þess að sölustaðir tóbaks séu fjölmargir og ólíkir í landinu, en meðal þeirra séu matvöruverslanir, söluturnar og bensínstöðvar. Augljós rök séu fyrir því að vernda viðskiptavini og þar á meðal börn, sem komi á slíka staði í öðrum erindum en til að kaupa tóbak, frá því að hafa það fyrir augunum og þar með þá hvatningu til kaupa, sem því fylgi.

III.

Eins og áður var getið eru hvers kyns auglýsingar á tóbaki og reykfærum bannaðar hér á landi samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Undantekning er þó gerð um tiltekin rit, sem gefin eru út á erlendum tungumálum, auk þess sem Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins er heimilt að gefa út verðskrá fyrir tóbak og birta skrá yfir skaðleg efni í tóbaksvörum. Nánar er mælt fyrir um bann við hvers kyns auglýsingum á tóbaksvörum í öðrum ákvæðum 7. gr., þar á meðal í 1. og 3. tölulið 3. mgr., svo sem áður er komið fram. Í 1. mgr. 6. gr. laganna er mælt fyrir um að viðvaranir um skaðsemi tóbaksvöru skuli skráðar á umbúðir hennar og samkvæmt 2. mgr. sömu greinar skal merkja sígarettupakka sérstaklega með upplýsingum um tjöru-, nikótín- og kolsýringsinnihald. Þá segir í 4. mgr. 6. gr. að sá, sem framleiðir, flytur inn eða selur tóbak, megi ekki án samþykkis heilbrigðis- og tryggingamálaráðherra gefa með orðum eða táknum sínar eigin upplýsingar á umbúðum vörunnar um heilsufarsleg áhrif af neyslu hennar. Með lögum nr. 24/2003 var nýjum málslið bætt við þessa málsgrein, þar sem segir að óheimilt sé með öllu að hafa á umbúðum tóbaks texta, heiti, vörumerki eða annars konar tákn, sem gefi í skyn að varan sé ekki eins skaðleg og annað tóbak. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi er varð að þessum lögum, segir meðal annars, að í þessu felist að óheimilt sé að merkja sígarettuumbúðir á þann veg að þær séu „léttar“, „mildar“ eða að í þeim sé „lítil tjara“. Slíkt kunni að villa um fyrir neytendum. Það, hve mikið sé af tilteknu efni í varningnum fyrir notkun, ráði ekki eitt úrslitum um hve miklu menn andi að sér af efninu, heldur einnig hitt hvernig menn reyki og hve háðir þeir séu tóbaki. Sú staðreynd endurspeglist ekki í notkun slíkra orða og geti dregið úr áhrifum merkinga á umbúðir, sem krafist sé í tilskipun Evrópusambandsins 2001/37/EB um samræmingu ákvæða í lögum og stjórnsýslufyrirmælum aðildarríkjanna varðandi framleiðslu, kynningu og sölu á tóbaksvörum, sem verði hluti af EES-samningnum. Í athugasemdunum kemur einnig fram að setning tilskipunarinnar hafi leitt til þeirra breytinga á lögum nr. 6/2002, sem lagðar væru til í frumvarpinu.

Í þeim texta, sem aðaláfrýjendur vilja samkvæmt fyrra lið dómkrafna sinna fá að birta í fjölmiðlum, segir að þeir vilji koma á framfæri við fullorðið reykingafólk, sem reykir tóbakstegundir sem þeir selja, upplýsingum um nýlegar breytingar á tóbaksvarnarlögum, sem hafi haft veruleg áhrif á útlit og samsetningu tóbakstegunda þeirra á Íslandi. Útlit á umbúðum tóbaksvara hafi breyst vegna nýrra reglna um stærð heilsuviðvarana. Nýju lögin banni að nota lýsingarorð eins og „léttar“ og „mildar“ á umbúðunum og þurfi því að breyta nafni sumra framleiðsluvara þeirra, en samsetning þeirra sé þó sú sama og fyrr. Lögin banni þó ekki að nota liti til þess að greina á milli mismunandi tjöruinnihalds hinna ýmsu tóbakstegunda.

Hafið er yfir vafa að birting þessa texta telst til auglýsinga í merkingu 1. töluliðar 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, en þær taka til tilkynninga til almennings, hverju nafni sem nefnast, og fellur þar með undir bann við hvers konar auglýsingum á tóbaki og reykfærum samkvæmt 1. mgr. sömu greinar. Birting textans í fjölmiðlum gengi jafnframt gegn fyrirmælum 3. töluliðar 3. mgr. 7. gr.

Eins og að framan greinir falla auglýsingar undir þá vernd, sem tjáningarfrelsi er veitt með 73. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. einnig 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar er þó heimilt að setja tjáningarfrelsi skorður með lögum, þar á meðal til verndar heilsu manna, enda teljist þær nauðsynlegar og samræmast lýðræðishefðum. Gagnáfrýjandi hefur lagt fram margvísleg gögn, sem sýna með ótvíræðum hætti fram á mjög mikla skaðsemi tóbaksreykinga fyrir heilsu manna. Viðurkenna aðaláfrýjendur og sjálfir að reykingar séu skaðlegar og að ganga megi langt í að banna auglýsingar á tóbaki. Verður fallist á með gagnáfrýjanda að þau rök, sem búa að baki 1. og 3. tölulið 3. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002, eigi fullnægjandi stoð í 3. mgr. 73. gr. stjórnarskrárinnar. Krafa aðaláfrýjenda um að mega birta áðurnefndan texta verður því ekki studd við 73. gr. stjórnarskrárinnar. Vísun þeirra til 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu getur ekki heldur leitt til þeirrar niðurstöðu að krafan verði tekin til greina. Samkvæmt öllu framanröktu verður niðurstaða héraðsdóms um fyrri kröfulið aðaláfrýjenda staðfest.

IV.

Með lögum nr. 95/2001 var mælt fyrir um margvíslegar hömlur við meðferð tóbaks í þeirri viðleitni að sporna enn frekar gegn tóbaksreykingum en áður. Ein þeirra ráðstafana, sem gripið var til, var bann við því að hafa tóbak sýnilegt á sölustöðum, sbr. 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002. Ekki er fram komið að áður hafi verið gerðar nokkrar rannsóknir á því hve líklegt slíkt bann væri til þess að gagnast í reykingavörnum, hvort heldur væri eitt sér eða samhliða öðrum ráðstöfunum. Ekki var um það að ræða að unnt væri að styðjast við reynslu annarra þjóða í því efni. Þótt gagnáfrýjandi hafi lagt fram í málinu gögn, sem sýna að frá miðju ári 2001 hafi dregið úr tóbaksreykingum landsmanna, 15 ára og eldri, frá því að vera um 24% niður í um 20% á miðju ári 2005, hefur ekki verið sýnt fram á að þetta verði rakið til banns við því að hafa tóbaksvörur sýnilegar á sölustöðum frekar en til annarra ráðstafana.

Eins og áður var getið halda aðaláfrýjendur fram að meðalhófs hafi ekki verið gætt með því að setja algjört bann við því að tóbak sé sýnilegt á sölustöðum. Gagnáfrýjandi byggir á hinn bóginn á því, að þar sem sala á tóbaki hafi ekki verið bönnuð með öllu, þrátt fyrir mikla hættu sem af því stafi, megi löggjafinn grípa til hvers kyns annarra ráðstafana í baráttu gegn notkun þess. Með því að banna ekki sölu á tóbaki hafi meðalhófs verið gætt og verði að virða bann við sýnileika tóbaks á sölustöðum í því ljósi. Um þessi rök gagnáfrýjanda verður að hafa í huga að þrátt fyrir þá hættu, sem stafar af tóbaksreykingum, er sala á vörunni lögleg starfsemi, líkt og á við um fleiri vörutegundir, sem leyft er að selja þótt þær geti verið skaðlegar heilsu manna. Samkvæmt 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 er seljendum tóbaks bannað að hafa vöruna sýnilega viðskiptavinum. Slíkar hömlur eru líklegar til að hafa áhrif á sölu til neytenda á varningi frá aðaláfrýjendum og hefur augljós áhrif á viðskiptalega hagsmuni þeirra, sbr. áðurnefndan dóm Hæstaréttar í máli nr. 388/2003. Atvinna aðaláfrýjenda nýtur þannig verndar samkvæmt 75. gr. stjórnarskrárinnar, sem ekki verður komist hjá að virða, jafnframt því sem heimilt er að setja ýmsar skorður við starfsemi þeirra í þágu lýðheilsu, svo sem áður er rakið. Verður að hafna þeirri skýringu gagnáfrýjanda að svigrúm löggjafans til að setja hömlur á löglega starfsemi aðaláfrýjenda sé svo rúmt, sem hann heldur fram, fyrir það að hafa ekki beinlínis lagt bann við starfsemi þeirra.

Áður var getið þeirrar afstöðu aðaláfrýjenda að það eitt að hafa tóbaksvörur sýnilegar á sölustöðum feli ekki jafnframt í sér hvatningu til að kaupa eða neyta vörunnar. Gagnáfrýjandi heldur fram að þessu sé öfugt farið. Verður um þetta að leggja til grundvallar að hið sama gildi um tóbak og allar aðrar vörur, sem stillt er upp á sölustað, að með því einu felist bæði tjáning til viðskiptavina um að varan sé fáanleg og jafnframt á sinn hátt hvatning til að kaupa hana. Verður ekki framhjá því litið að á flestum sölustöðum var tóbak áður innan um annan söluvarning, þar sem menn gátu verið í ýmsum öðrum erindum en að kaupa það. Bann við sýnileika tóbaks er hins vegar algert og í engu greint á milli hvort það er selt á slíkum stöðum við hliðina á öðrum varningi eða þar sem einkum tóbak og reykfæri eru á boðstólum. Við úrlausn um það hvort meðalhófs hafi verið gætt með setningu 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 verður að meta hvort það hafi verið virt við beitingu úrræða miðað við þá hagsmuni, sem í húfi voru, og hvort beitt hafi verið vægasta úrræðinu, sem að gagni kæmi. Þótt fallist sé á að viss hvatning til að kaupa tóbak geti falist í því að stilla vörunni upp á sölustað, hefur ekki verið sýnt fram á nauðsyn þess að ganga svo langt, sem gert var, með því að leggja að jöfnu alla sölustaði tóbaksvöru að þessu leyti. Þó að heimilt geti verið að setja skorður við því að tóbak sé haft sýnilegt þar sem aðrar vörur eru aðallega til sölu, gildir ekki hið sama um verslanir, þar sem helst eiga erindi þeir, sem vilja kynna sér tóbak og kaupa það. Hefur áður verið vikið að því að um er að ræða löglega starfsemi aðaláfrýjenda og hverrar verndar hún nýtur.

Með algjöru banni 6. mgr. 7. gr. laga nr. 6/2002 við að sýna tóbak á sölustöðum hefur löggjafinn farið út fyrir þau mörk, sem 75. gr. og 73. gr. stjórnarskrár setja, en ekki hefur verið sýnt fram á að útilokað hafi verið að ná markmiðum ákvæðisins með því að setja reglur, sem miðuðu að því að tryggja að tóbaksvörur væru ekki sýnilegar öðrum viðskiptavinum verslana en þeim, sem vildu kynna sér tóbak og kaupa það. Með 2. kröfulið miða aðaláfrýjendur hins vegar að því að fá viðurkennt að heimilt sé að hafa tóbak eða vörumerki tóbaks, sem aðaláfrýjandinn British American Tobacco Nordic OY markaðssetur hér á landi, sýnilegt viðskiptavinum, án þess að sá réttur sé nánar afmarkaður með tilliti til þess hvar eða hvernig það verði gert. Ekki er unnt að fallast á kröfugerð aðaláfrýjenda, eins og hún er sett fram, enda verður að telja að það samrýmist framangreindum ákvæðum stjórnarskrár að setja skorður við því að heilsuspillandi vörur á borð við tóbak séu í augsýn annarra viðskiptavina en þeirra, sem vilja kaupa þær. Það er hlutverk löggjafans að mæla fyrir um hvaða kröfur eigi að gera til aðbúnaðar í verslunum að þessu leyti. Eins og málum er hér háttað er ekki unnt að viðurkenna réttindi aðaláfrýjenda, sem ganga skemur en þeir gera kröfu um. Er því óhjákvæmilegt að vísa 2. lið dómkröfu þeirra frá héraðsdómi.

Rétt er að hver aðilanna beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður um sýknu gagnáfrýjanda, íslenska ríkisins, af kröfu aðaláfrýjenda, British American Tobacco Nordic OY og British American Tobacco (investment) Limited, um að þeim verði heimilt að birta í fjölmiðlum nánar tiltekinn texta undir fyrirsögninni „BAT Ísland“.

Að öðru leyti er dómkröfum aðaláfrýjenda vísað frá héraðsdómi.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.