639/2013

S auglýsti útboð vegna aksturs almenningsvagna innan starfsvæðis síns og milli þess og höfuðborgarsvæðisins. B ehf. var meðal þeirra sem bauð í aksturinn og átti félagið lægsta tilboð í útboðinu sem fólst í boði í fyrsta og annan verkhluta þess sameiginlega, en að auki hafði B ehf. boðið í hvorn verkhluta fyrir sig. Aðilar málsins deildu annars vegar um það hvort hið sameiginlega tilboð B ehf. í fyrst og annan verkhluta hefði verið ógilt og hins vegar hvaða kosti S átti þegar fyrir lá að B ehf. hygðist ekki standa við lægsta tilboð sitt í útboðinu. Hæstiréttur taldi að B ehf. hefði hvorki sýnt fram á að lægsta tilboð hans í útboðinu hefði vegna misritunar eða annarra mistaka orðið annars efnis en til hefði verið ætlast þannig að óskuldbindandi væri fyrir félagið samkvæmt 1. mgr. 32. gr. laga nr. 7/1936 né að tilboðið hefði verið óeðlilega lágt í skilningi 73. gr. laga nr. 84/2007. Hefði lægsta tilboð B ehf. í útboðinu því verið gilt og skuldbindandi fyrir félagið. Með tilkynningu sem send var um að tilboðið væri endanlega samþykkt hefði komist á bindandi samningur milli aðila á grundvelli útboðsgagna og lægsta tilboðs B ehf. Þegar ljóst hefði verið að B ehf. hugðist ekki standa við tilboðið hefði S verið heimilt samkvæmt almennum reglum kröfuréttar um fyrirsjáanlegar vanefndir að lýsa þá þegar yfir riftun samningsins, enda hefði vanefnd B ehf. verið veruleg. Var því fallist á með héraðsdómi að hefði B ehf. beðið tjón í skiptum sínum við S vegna þessa yrðu ástæður þess að öllu leyti raktar til háttsemi hans sjálfs en ekki til S. Var S því sýknað af kröfu B ehf. um skaðabætur. Á hinn bóginn vísaði Hæstiréttur til þess að S hefði ekki verið rétt að ganga til samningskaupa við annan aðila án þess að fram færi almennt eða lokað útboð á Evrópska efnahagssvæðinu þar sem ekki hefði verið fullnægt skilyrðum c. liðar 33. gr. laga nr. 84/2007. Hefði S átt þess kost að láta fara fram hraðútboð á grundvelli 60. gr. laganna, enda hefði verið fullnægt því skilyrði að fyrir hendi hefðu verið aðstæður sem honum yrði ekki um kennt. Þótt val á þeirri leið hefði að líkindum leitt til þess að akstur samkvæmt nýju útboði hefði ekki getað hafist á þeim degi sem til stóð, og S því þurft að semja tímabundið við annan um þann akstur, væru líkur til að S hefði með þeim hætti getað takmarkað tjón sitt frekar en reyndin varð. Þar sem valin hefði verið leið sem ekki hefði verið fær samkvæmt lögum nr. 84/2007 yrði hann að taka afleiðingum þess og bera sjálfur það tjón sem af kynni að hafa hlotist. Var B ehf. því sýknað af kröfu S.

Dómur Hæstaréttar

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf, V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf.

Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 1. október 2013. Hann krefst þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 50.221.262 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 25. nóvember 2011 til 26. október 2012, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 4. október 2013 og krefst þess aðallega að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 58.751.343 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 23. ágúst 2012 til greiðsludags, en til vara að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi aðaláfrýjanda sem nemi lægri fjárhæð en aðalkröfu. Í báðum tilvikum krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Á grundvelli 1. mgr. 7. gr. laga nr. 73/2001 um fólksflutninga og farmflutninga á landi gerðu aðaláfrýjandi og Vegagerðin samning 26. júlí 2011 um almenningssamgöngur milli Suðurlands og höfuðborgarsvæðisins þar sem aðaláfrýjandi tók að sér að halda uppi reglubundnum fólksflutningum innan starfsvæðis síns og milli þess og höfuðborgarsvæðisins. Vegagerðin skyldi árlega greiða aðaláfrýjanda 80.000.000 krónur í styrk vegna flutninganna. Samningurinn átti að koma til framkvæmda 1. janúar 2012, gilda til 31. desember 2018 og framlengjast um tvö ár í senn væri honum ekki sagt upp með níu mánaða fyrirvara. Í framhaldinu efndi Byggðasamlagið Strætó bs. í september 2011 til útboðs vegna aksturs almenningsvagna á fyrrnefndu svæði fyrir hönd aðaláfrýjanda sem auglýst var á Evrópska efnahagssvæðinu. Umsjón með því hafði innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar og ráðgjafi var VSÓ Ráðgjöf ehf. Um gerð og frágang tilboðs sagði meðal annars í útboðsskilmálum að bjóðendur skyldu fylla út tilboðsblað sem væri hluti útboðsgagna og skila því útfylltu á pappír. Fylla skyldi út eitt eyðublað fyrir hvern verkhluta eða hverja fléttu verkhluta sem bjóðandi byði í. Þá sagði í skilmálunum að fyllti bjóðandi ekki út einingarverð allra liða á tilboðsblaði væri litið á óútfyllta liði sem ákvörðun bjóðanda um að kostnaður við þá væri innifalinn í öðrum.

II

Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir þeim verkhlutum sem tilboða var óskað í og þeim þremur fléttum verkhluta sem hægt var að bjóða í. Tilboð voru opnuð á fundi sem hófst klukkan 14 mánudaginn 24. október 2011 og var Ó-kk-nf S-kk-nf framkvæmdastjóri gagnáfrýjanda meðal viðstaddra. Gagnáfrýjandi sendi inn þrjú tilboð og var verðið í þeim miðað við eitt ár. Í fyrsta verkhluta var tilboð hans 122.229.547 krónur, í annan verkhluta átti hann tilboð að fjárhæð 21.189.682 krónur og sameiginlega gerði hann boð í fyrsta og annan verkhluta að fjárhæð 119.835.203 krónur. Var það lægsta tilboð í útboðinu en kostnaðaráætlun aðaláfrýjanda var 105.000.000 krónur. Á tilboðsblaði sem var meðal útboðsgagna voru greindir þrír verkliðir, í fyrsta lagi verð tengt vagnstjóra, í öðru lagi verð tengt öðrum breytilegum kostnaði og í þriðja lagi verð tengt kostnaði við vagna. Greina skyldi einingarverð fyrir hvern verklið, magn og loks heildarverð sem var margfeldi magns og einingarverðs. Í tilboði gagnáfrýjanda í fyrsta verkhluta tilgreindi hann í verklið 3 einingarverðið 284.813, magn var 48 og verð samtals 13.671.000 krónur. Í annan verkhluta tilgreindi hann í verklið 3 einingarverðið 260.313, magnið var 12 og verð samtals 3.123.750 krónur. Í hinu sameiginlega tilboði í fyrsta og annan verkhluta var hins vegar í verklið 3 tilgreint einingarverðið 0, magn 60 og verð samtals 0 krónur. Í fundargerð voru engin andmæli bókuð af hálfu bjóðenda og lauk fundi klukkan 14.13.

III

Ágreiningur í máli þessu er í aðalatriðum tvíþættur. Í fyrsta lagi er um það deilt hvort hið sameiginlega tilboð gagnáfrýjanda í fyrsta og annan verkhluta hafi verið ógilt. Heldur gagnáfrýjandi því fram að tilboðið hafi vegna misritunar eða mistaka við gerð þess orðið annars efnis en vilji sinn hafi staðið til og það því óskuldbindandi fyrir sig, sbr. 1. mgr. 32. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Þá heldur hann því fram að jafnvel þótt tilboðið teldist ekki ógilt vegna misritunar eða mistaka hafi það verið óeðlilega lágt í skilningi 73. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup og aðaláfrýjanda af þeirri ástæðu óheimilt að taka því. Þar sem lægsta tilboð gagnáfrýjanda hafi samkvæmt þessu verið óskuldbindandi og hann átt næstlægsta tilboð í útboðinu hafi aðaláfrýjanda borið að ganga til samninga við hann á þeim grundvelli í stað þess að semja við Hópbíla hf. um aksturinn. Með framgöngu sinni hafi aðaláfrýjandi valdið gagnáfrýjanda tjóni vegna missis hagnaðar sem honum sé skylt að bæta. Í öðru lagi er um það deilt hvaða kosti aðaláfrýjandi átti þegar fyrir lá að gagnáfrýjandi hugðist ekki standa við lægsta tilboð sitt í útboðinu. Aðaláfrýjandi heldur því fram að hann hafi engan annan kost átt en þann að ganga til samningskaupa við Hópbíla hf. á grundvelli 33. gr. laga nr. 84/2007. Þar sem sá samningur hafi verið óhagstæður í samanburði við lægsta tilboð gagnáfrýjanda hafi aðaláfrýjandi beðið tjón vegna vanefndar gagnáfrýjanda sem bótaskylt sé.

IV

Meðal gagna málsins er tölvubréf sem E-kvk-nf A-kvk-nf J-kvk-nf starfsmaður gagnáfrýjanda sendi Ó-kk-þgf S-kk-þgf en þau unnu að gerð tilboða gagnáfrýjanda. Það var dagsett 24. október 2011 og sent klukkan 14.11 eða tveimur mínútum áður en opnunarfundinum var slitið. Í bréfinu sagðist E-kvk-nf hafa reynt að ná í Ó-kk-þf en bara fengið samband við talhólf. Þá sagði: „Varðandi tilboðið ... var ég að taka eftir að það vantar inn upphæð í tilboðslið nr. 3 (vagnakostnaður) í verkhluta 1 og 2 saman ... Heildarverð verður fyrir vikið allt of lágt og við munum aldrei geta staðið við það. Ég vona að þetta hafi verið leiðrétt áður en tilboðinu var skilað inn.“ Degi síðar sendi Ó-kk-nf G-kvk-þgf E-kvk-þgf hjá innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar, sem stýrði fundinum 24. október 2011, tölvubréf þar sem sagði að þau leiðu mistök hefðu orðið í tilboði í fyrsta og annan verkhluta saman „að það gleymdist að setja inn upphæð sem átti að vera í tilboðslið nr. 3 ... Þetta uppgötvaðist ekki fyrr en um tvöleitið í gær, eða skömmu eftir að gögnum hafði verið skilað inn og opnun tilboða hafin. Þessi mistök voru eingöngu gerð í ... verkhluta 1 og 2 saman, en ekki í stökum tilboðum í fyrrgreinda verkhluta. Þau eru í lagi og innihalda bæði upphæðir í tilboðslið nr. 3.“

Gagnáfrýjandi sendi innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar bréf 27. október 2011 sem bar fyrirsögnina „Ógilt tilboð Bíla og fólks ehf. í hluta 1 og 2 sameiginlega.“ Sagði þar að þau augljósu og leiðu mistök hefðu verið gerð við útprentun tilboðs gagnáfrýjanda í fyrsta og annan verkhluta að út hefði fallið einingarverð í tilboðslið 3. Því teldi gagnáfrýjandi að hann gæti af augljósum ástæðum ekki „staðið við hið ranga tilboð ... enda hafi ekki ætlun hans verið að bjóða verð án fasts kostnaðar.“ Gagnáfrýjandi félli því frá tilboðinu, enda teldi hann það ógilt og óskaði þess að verkkaupi tæki til skoðunar næstu tilboð í verkið sem reyndar væru einnig frá sér. Í bréfinu var tekið fram að þyrfti frekari rökstuðning fyrir því að tilboðið væri ógilt vísaði gagnáfrýjandi til 73. gr. laga nr. 84/2007. Í lok bréfsins sagði að g-kk-nf harmaði hin leiðu mistök en ítrekaði að hann stæði við „tilboð sín í hluta 1 og 2 í sitthvoru lagi, enda ekki um að ræða nein mistök í þeim tilboðum.“

Skýringarfundur var haldinn 31. október 2011. Á honum mun gagnáfrýjandi ekki hafa lagt fram skrifleg gögn til stuðnings fullyrðingum sínum um mistök við tilboðsgerðina og var honum veittur frestur í því skyni til 1. nóvember sama ár. Í framhaldinu mun gagnáfrýjandi hafa sent kostnaðaráætlun sem hann kvaðst hafa gert vegna tilboðsgerðarinnar en hún bar hvorki með sér hvenær hún var tekin saman né fylgdu henni undirgögn.

Aðaláfrýjandi óskaði umsagnar VSÓ Ráðgjafar ehf. á því sem fram kom í bréfi gagnáfrýjanda 27. október 2011. Í minnisblaði 3. nóvember 2011 sagðist ráðgjafinn ekki geta „staðfest að einingarverð í tilboðslið 3 hafi fallið út, en hins vegar er augljóst að bjóðandi hefur ritað núll í tilheyrandi reit fyrir umrætt einingarverð. Þrátt fyrir að bjóðandi hafi sett inn núll krónur fyrir umrætt einingarverð þá vegur á móti að einingarverð hans í tilboðslið 2 er í hærra lagi ... Það er mat VSÓ ... að tilboð ... í verkfléttu 1 og 2 geti ekki talist óeðlilega lágt þar sem hátt verð í tilboðslið 2 vegur á móti umræddum núll krónum í tilboðslið 3.“ Niðurstaða VSÓ Ráðgjafar ehf. var að gagnáfrýjandi fullnægði hæfisskilyrðum útboðsgagna og tilboð hans gæti ekki talist óeðlilega lágt. Því væri um gilt tilboð að ræða.

Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar sendi Strætó bs. bréf 3. nóvember 2011 þar sem kostnaðaráætlun gagnáfrýjanda var dregin í efa, það ítrekað að gagnáfrýjandi hafi verið metinn hæfur bjóðandi og að tilboð hans væri gilt. Þá sagði að rétt væri að geta þess „að bjóðandi hefur verulegan ávinning af því að falla frá lægra tilboði sínu og fá verkkaupa til að taka hærra tilboði bjóðandans sem er jafnframt næstlægsta tilboð ... og verður því einnig að líta á erindi bjóðandans í því ljósi. Með hliðsjón af því að lægsta tilboð bjóðandans ... hefur verið metið gilt þá liggja ekki fyrir neinar málefnalegar forsendur fyrir því að hafna tilboðinu og leggur Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar það til við verkkaupa að tilboði lægstbjóðanda ... verði tekið.“ Aðaláfrýjandi sendi Strætó bs. bréf 3. nóvember 2011 þar sem sagði að á stjórnarfundi hefði verið farið yfir niðurstöður útboðsins og samþykkt að ganga að tilboði gagnáfrýjanda. Væri framkvæmdastjóra Strætó bs. í samráði við innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar falið að tilkynna bjóðendum þá ákvörðun. Jafnframt fól aðaláfrýjandi framkvæmdastjóra Strætó bs. að ganga til samninga við gagnáfrýjanda á grundvelli útboðsgagna og tilboðs hans.

Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar sendi gagnáfrýjanda bréf 4. nóvember 2011 þar sem tilkynnt var að lægsta boði hans í fyrsta og annan verkhluta saman hefði verið tekið. Í tölvubréfi innkaupaskrifstofunnar til gagnáfrýjanda 9. sama mánaðar var hafnað ósk um fund og minnt á að hafið væri svokallað kyrrstöðutímabil samkvæmt 76. gr. laga nr. 84/2007. Gagnáfrýjandi sendi innkaupaskrifstofunni tölvubréf degi síðar þar sem ítrekað var að tilboð hans í fyrsta og annan verkhluta væri ógilt vegna verulegra og augljósra galla og „þar sem tilboðið var ekki gilt hefur í raun engu tilboði verið tekið.“

Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar sendi gagnáfrýjanda bréf 14. nóvember 2011 og vísaði til lægsta tilboðs hans og bréfs síns 4. sama mánaðar. Þá sagði að umrætt „tilboð er hér með endanlega samþykkt og telst því nú kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs Bíla og fólks ehf., skv. 2. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007. Haft verður samband þegar skriflegur samningur er tilbúinn til undirritunar.“ Sama dag sendi innkaupaskrifstofan tölvubréf til gagnáfrýjanda þar sem hann var boðaður til fundar um samningsgerð 16. sama mánaðar. Því svaraði gagnáfrýjandi með tölvubréfi samdægurs þar sem ítrekað var að tilboðið væri ógilt og gæti hann ekki mætt til viðræðna um það. Aðaláfrýjandi sendi gagnáfrýjanda bréf 15. nóvember 2011 og boðaði hann til fundar „næstkomandi fimmtudag kl. 14:00 ... svo aðilar geti rætt saman um þá stöðu sem uppi er í málinu.“ Það væri vilji aðaláfrýjanda að leysa málið á eins farsælan hátt og frekast væri unnt.

Aðaláfrýjandi sendi gagnáfrýjanda skeyti 21. nóvember 2011 þar sem krafist var upplýsinga um hvort hann hygðist vanefna þann samning sem komist hefði á og var veittur eins dags frestur til svara. Gagnáfrýjandi svaraði skeytinu með tölvubréfi degi síðar og ítrekaði að lægsta tilboð sitt væri ógilt vegna mistaka. Í skeyti 25. sama mánaðar til g-kk-ef vísaði aðaláfrýjandi til samskipta aðila og sagði það orðið ljóst að gagnáfrýjandi myndi ekki efna samning þeirra sem aðaláfrýjandi væri því knúinn til að rifta. Áskildi aðaláfrýjandi sér rétt til skaðabóta af þessum sökum. Því andmælti gagnáfrýjandi í bréfi 2. desember 2011 en þar óskaði hann jafnframt eftir viðræðum á grundvelli lægstu gildu tilboða í útboðinu sem hann hefði átt.

Aðaláfrýjandi gerði 2. desember 2011 verksamning við Hópbíla hf. um almenningssamgöngur á starfssvæði sínu og á milli þess og höfuðborgarsvæðisins. Gildistími hans var frá 2. desember 2011. Skyldi akstur hefjast 2. janúar 2012 og ljúka 30. desember 2018 og aðaláfrýjandi greiða 127.009.669 krónur fyrir verkið. Í samningnum kom fram að um væri að ræða verkhluta 1 og 2 eins og þeir voru skilgreindir í útboði því sem Strætó bs. efndi til fyrir hönd aðaláfrýjanda í september 2011. Gagnáfrýjandi krafði aðaláfrýjanda um skaðabætur með bréfi 23. ágúst 2012 en aðaláfrýjandi hafnaði bótaskyldu og krafði gagnáfrýjanda um skaðabætur með bréfi 26. september sama ár. Í framhaldinu var mál þetta höfðað.

V

Samkvæmt 64. gr. laga nr. 84/2007 getur bjóðandi afturkallað tilboð sitt áður en tilboð eru opnuð, enda sé það gert skriflega eða með öðrum jafntryggum hætti. Ágreiningslaust er að gagnáfrýjandi afturkallaði ekki lægsta tilboð sitt í útboði því sem um ræðir í málinu áður en tilboð voru opnuð og af hans hálfu var engum andmælum gegn gildi þess hreyft á fundinum 24. október 2011. Í 3. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 kemur fram að tilboð í útboði skal samþykkja endanlega með skriflegum hætti innan gildistíma þess og er þá kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Eftir að bindandi samningur er kominn á verður hann hvorki felldur úr gildi né honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt, sbr. 1. mgr. 100. gr. laganna. Þá segir í 2. mgr. sömu lagagreinar að um gildi samninga sem til sé stofnað samkvæmt lögunum fari að öðru leyti eftir almennum reglum fjármunaréttar.

Gagnáfrýjandi heldur því fram að lægsta tilboð hans í útboðinu hafi vegna misritunar eða mistaka orðið annars efnis en til stóð og sé það því óskuldbindandi fyrir sig samkvæmt 1. mgr. 32. gr. laga nr. 7/1936. Fyrir þeirri staðhæfingu ber gagnáfrýjandi sönnunarbyrði. H-kk-nf R-x-x J-kk-nf, starfsmaður VSÓ Ráðgjafar ehf., gaf skýrslu fyrir dómi en hann sá um gerð útboðsgagna og þar með talið gerð tölvureikniskjals þess er var hluti þeirra. Samkvæmt framburði hans var skjalið þannig stillt að slá þurfti inn tölu til að fá hana fram á skjalinu og var það sérstaklega stillt þannig að það sýndi ekki tölustafinn 0. Í þessu tilfelli hafi „verið átt við skjalið þannig að það mundi sérstaklega sýna núll.“ Aðspurður hvort í þessu fælist að tölustafnum 0 hafi verið slegið inn í skjalið svaraði vitnið: „Það er ... miklu meira sem þarf að gerast, það þarf að fara inn í stillingarnar fyrir skjalið í excel og haka við eitt sem að segir, sýna núll, ef það er skrifað ... Og skjalið var þannig upp sett að núll myndi ekki sjást ... ef ... hann hefði gleymt að setja inn þennan reit, þá hefði bara allt verið autt og enginn útreikningur átt sér stað, þannig að ... núll átti ekkert að sjást. Þannig að það þurfti að ... gera eitthvað í excelskjalinu til þess að núllið sæist í útprentun.“ Þessum skýringum hefur gagnáfrýjandi í engu hnekkt og að því virtu verður lagt til grundvallar að honum hafi ekki tekist að sýna fram á að lægsta tilboð hans í útboðinu hafi vegna misritunar eða annarra mistaka orðið annars efnis en til var ætlast og það óskuldbindandi fyrir hann samkvæmt 1. mgr. 32. gr. laga nr. 7/1936.

Í annan stað heldur gagnáfrýjandi því fram að lægsta tilboð hans hafi verið óeðlilega lágt í skilningi 73. gr. laga nr. 84/2007. Í því sambandi er þess fyrst að geta að í útboðsgögnunum var tekið fram að fyllti bjóðandi ekki út einingarverð allra liða væri litið á það sem ákvörðun hans um að óútfylltir liðir væru innifaldir í öðrum kostnaðarliðum. Þá kom í öðru lagi fram hjá vitninu H-kk-þgf R-kk-þgf J-kk-þgf að ekki væri óalgengt í útboðum að tilboð í tvo verkliði saman væri lægra en tilboð í einungis einn verklið. Væri þetta það sem oft sæist í útboðum og „bara mat bjóðandans ... við getum ekkert sett okkur í hans spor. Hann ákveður bara að bjóða í þetta svona og það er alls ekkert óeðlilegt.“ Í þriðja lagi er til þess að líta að gagnáfrýjandi hefur ekki leitt að því haldbær rök að skort hafi á skýrleik og gagnsæi í útboðsgögnunum svo sem nánar getur í hinum áfrýjaða dómi. Í fjórða lagi kom fram í vitnisburði H-kk-ef og í minnisblaði hans 3. nóvember 2011 að þótt gagnáfrýjandi hafi sett inn tölustafinn 0 í lið 3 í tilboði sínu hafi á móti komið að einingarverð hans í tilboðslið 2 hafi verið í hærra lagi. Því geti tilboð hans í verkfléttu 1 og 2 ekki talist óeðlilega lágt þar sem hátt verð í tilboðslið 2 hafi vegið á móti tilboðslið 3. Þá væri tilboð gagnáfrýjanda í verkfléttu 1 og 2 einungis 16,4% lægra en samanlögð tilboð hans í verkhluta 1 og 2. Þegar framangreint er virt hefur gagnáfrýjandi ekki sýnt fram á að tilboð hans í fyrsta og annan verkhluta saman hafi verið óeðlilega lágt í skilningi 73. gr. laga nr. 84/2007 og óskuldbindandi fyrir hann af þeirri ástæðu.

Af framangreindu leiðir að lægsta tilboð gagnáfrýjanda í útboðinu var gilt og því skuldbindandi fyrir hann. Með tilkynningu þeirri sem innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar sendi gagnáfrýjanda 14. nóvember 2011 um að tilboðið væri endanlega samþykkt komst á bindandi samningur milli málsaðila á grundvelli útboðsgagna og lægsta tilboðs gagnáfrýjanda, sbr. nú 3. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007. Í ljósi samskipta málsaðila var aðaláfrýjanda rétt að beina fyrirspurn til gagnáfrýjanda um hvort hinn síðarnefndi hygðist standa við tilboð sitt svo sem aðaláfrýjandi gerði í skeytinu 21. nóvember 2011. Að fengnu svari gagnáfrýjanda í tölvubréfi degi síðar var ljóst að hann hugðist ekki standa við tilboð sitt. Var aðaláfrýjanda því heimilt samkvæmt almennum reglum kröfuréttar um fyrirsjáanlegar vanefndir að lýsa þá þegar yfir riftun samnings þess, sem á var kominn, enda vanefnd gagnáfrýjanda veruleg. Er því fallist á með héraðsdómi að hafi gagnáfrýjandi beðið tjón í þeim skiptum við aðaláfrýjanda sem áður er lýst verða ástæður þess að öllu leyti raktar til háttsemi hans sjálfs en ekki aðaláfrýjanda. Er því ekki grundvöllur til að dæma gagnáfrýjanda bætur úr hendi aðaláfrýjanda sem verður samkvæmt þessu sýknaður af kröfu gagnáfrýjanda.

Þegar aðaláfrýjandi neytti 21. nóvember 2011 heimildar til að rifta samningnum við gagnáfrýjanda voru rúmar fimm vikur þar til akstur á vegum aðaláfrýjanda skyldi hefjast. Í ljósi ákvæða 4. og 20. gr. laga nr. 84/2007 var aðaláfrýjanda samkvæmt 30. gr. laganna, sbr. og X. kafla þeirra, skylt að láta fara fram að nýju almennt eða lokað útboð á Evrópska efnahagssvæðinu nema við ættu ákvæði 31. til 33. gr. laganna. Aðaláfrýjandi mat það svo að ekki væri nægur tími til að bjóða verkið út að nýju og gekk til samningskaupa við Hópbíla hf. með vísan til c. liðar 1. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007. Af orðalagi þess ákvæðis leiðir að því aðeins eru slík kaup heimil að innkaup séu algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands sem stafar af ófyrirsjáanlegum atburðum og ekki er unnt að standa við fresti í almennu útboði, lokuðu útboði eða samningskaupum samkvæmt 32. gr. Af athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 84/2007 er ljóst að samningskaup samkvæmt 33. gr. laganna eru undantekning frá þeirri meginreglu að almenn eða lokuð útboð skuli fara fram og ber því alla jafna að skýra þá heimild þrengjandi eins og í athugasemdunum segir. Þótt fallast megi á með aðaláfrýjanda að vanefnd gagnáfrýjanda geti talist ófyrirsjáanlegur atburður í skilningi lagaákvæðisins og líkur séu til að ekki hefði verið unnt að standa við tímafresti í nýju útboði er ljóst að vanefnd gagnáfrýjanda, þótt veruleg hafi verið, gat ekki talist neyðarástand í skilningi c. liðar 1. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007. Þar sem öllum skilyrðum þess lagaákvæðis var ekki fullnægt var aðaláfrýjanda óheimilt að ganga til samningskaupa með þeim hætti sem hann gerði.

Í þeirri stöðu sem upp var komin og í ljósi almennra reglna fjármunaréttar um skyldu tjónþola til að draga úr tjóni sínu bar aðaláfrýjanda að velja þá leið, sem líklegust var til að hafa minnst tjón í för með sér. Þar sem öll útboðsgögn voru til átti aðaláfrýjandi þess kost að efna með tiltölulega skömmum fyrirvara til hraðútboðs samkvæmt 60. gr. laga nr. 84/2007, enda fullnægt því skilyrði ákvæðisins að fyrir hendi væru aðstæður sem honum varð ekki um kennt. Þótt val á þeirri leið hefði að líkindum leitt til þess að akstur samkvæmt nýju útboði hefði ekki getað hafist 2. janúar 2012, eins og til stóð, og aðaláfrýjandi því þurft að semja tímabundið við annan um þann akstur, eru líkur til að aðaláfrýjandi hefði með þeim hætti getað takmarkað tjón sitt frekar en reyndin varð. Þar sem aðaláfrýjandi valdi á hinn bóginn leið sem honum var ekki fær samkvæmt lögum nr. 84/2007 verður hann að taka afleiðingum þess og bera sjálfur það tjón sem af kann að hafa hlotist. Samkvæmt þessu verður gagnáfrýjandi sýknaður af kröfu aðaláfrýjanda.

Af framangreindu leiðir að niðurstaða hins áfrýjaða dóms verður staðfest. Eftir þeim úrslitum er rétt að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af rekstri máls þessa fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.