18/2015

X var sakfelldur fyrir brot gegn 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 með því að hafa í samskiptum við A, er hún var 15 og 16 ára, áreitt hana með kynferðislegu orðbragði. Að virtu orðalagi umræddra skilaboða og því samhengi sem þau voru sett fram í, var talið að ekkert benti til annars en að þau hefðu öll verið af kynferðislegum toga. Hefðu þau verið ítrekuð og til þess fallin að vekja ótta hjá A. Við ákvörðun refsingar X var litið til þess að ásetningur hans hefði verið einbeittur og hann hefði ekki látið af háttseminni þó svo að hann hefði vitað að A liði illa vegna hennar. A hefði tengst X fjölskylduböndum og borið til hans trúnaðartraust. Þá mætti ráða af gögnum málsins að afleiðingar brota X hefðu verið mjög alvarlegar. Var refsing X ákveðin fangelsi í sex mánuði, en fullnustu hennar frestað og skyldi hún falla niður að liðnum tveimur árum héldi hann almennt skilorð. Þá var X gert að greiða A 600.000 krónur í miskabætur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og G-kvk-nf B-kvk-nf og I-kvk-nf E-kvk-nf settur hæstaréttardómari.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 4. desember 2014 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er krafist sakfellingar samkvæmt ákæru og að refsing ákærða verði þyngd.

Ákærði krefst aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað frá héraðsdómi, til vara sýknu og að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi en að því frágengnu að refsing verði milduð og „miskabætur og dæmd þóknun til réttargæslumanns brotaþola verði lækkuð verulega.“

A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.000.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19. janúar 2012 til 13. júlí 2013, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

I

Ákærða eru í máli þessu gefin að sök kynferðisbrot og brot gegn barnaverndarlögum nr. 80/2002 með því að hafa á árinu 2012 ítrekað í samskiptum við brotaþola áreitt hana með kynferðislegu orðbragði, en tildrög máls þessa má rekja til kæru barnaverndarnefndar [...] 22. nóvember 2012, sem undirrituð er af E yfirfélagsráðgjafa. Þar var greint frá grun um kynferðislega áreitni ákærða í garð brotaþola, sem þá var sextán ára gömul, en ákærði er kvæntur móðursystur hennar. Þar kom fram að málið hefði fyrst komið til athugunar hjá starfsmönnum barnaverndarnefndar í janúar 2012 vegna myndatöku sem brotaþoli fór í til ákærða. Taldi brotaþoli ákærða hafa tekið af sér myndband á meðan hún skipti um föt en við athugun á myndavélinni mun hafa komið í ljós að svo hafi ekki verið. Í kærunni var einnig greint frá því að í viðtölum brotaþola við sálfræðing sumarið 2012 hefði brotaþoli sagt ákærða hafa sent henni smáskilaboð sem henni hafi þótt óþægileg og hefði sálfræðingur talið skilaboðin vera af kynferðislegum toga. Hafi brotaþoli greint frá versnandi líðan, en auk þess hafi farið að bera á áhættuhegðun hjá henni. Ekki var lögð fram kæra til lögreglu á þessu tímamarki, þar sem brotaþoli og foreldrar hennar lögðust gegn því. Af hálfu barnaverndarnefndar hafi verið gerð áætlun um meðferð máls samkvæmt barnaverndarlögum og hafi foreldrar brotaþola ábyrgst að brotaþoli hefði engin samskipti við ákærða ein síns liðs. Hafi í kjölfarið mátt greina bætta líðan hjá brotaþola. Í október sama ár hafi farið að bera aftur á vanlíðan brotaþola. Einkennin hafi verið alvarlegri en áður og hafi hún verið farin að beita sjálfskaðandi hegðun með því að skera sig í hendur og fætur. Komið hafi í ljós að samskipti við ákærða voru enn til staðar og hafi brotaþoli gefið sálfræðingi leyfi til að skoða Facebook samskipti sín og ákærða, sem að mati starfsmanns barnaverndarnefndar hafi falið í sér kynferðislega áreitni. Í kærunni kom fram að samskiptin hvíldu þungt á brotaþola og væru þau ávallt ofarlega í huga hennar, þegar rætt væri við hana um líðan hennar. Jafnframt sagði þar að það væri mat starfsmanna barnaverndar og sálfræðings brotaþola að kynferðisleg áreitni ákærða gagnvart henni skýrði að verulegum hluta vanlíðan hennar, þótt vissulega hafi fleira komið til. Brotaþoli hafi verið lögð inn á Barna- og unglingageðdeild Landspítala vegna mikillar andlegrar vanlíðunar, sjálfskaðandi hegðunar og sjálfsvígshættu.

Ákærði bar fyrir dómi að hann hefði fengið vitneskju um það í janúar 2012 að brotaþoli teldi hann hafa tekið af sér myndband þegar hún var að skipta um föt í myndatöku hjá honum. Spurður um viðbrögð brotaþola við því sagði ákærði ,,eflaust hefur verið talað um að henni liði illa yfir þessu“, en brotaþola hefði verið gerð grein fyrir því að ákærði hefði ekki tekið af henni myndband umrætt sinn og ,,málið er klárað“. Þá skýrði eiginkona ákærða frá því fyrir dómi að henni hafi verið kunnugt um í lok ágúst 2012 að ákærði hefði verið sakaður um kynferðislega áreitni gagnvart brotaþola.

Móðir brotaþola bar fyrir dómi að sumarið 2012 hafi sálfræðingur sá sem brotaþoli gekk til, greint sér frá því að ákærði hefði þá verið að senda brotaþola smáskilaboð eða skilaboð á Facebook. Hafi hún í kjölfarið rætt við ákærða og beðið hann að hætta þessum samskiptum og hafi ákærði tekið því vel. Síðar um haustið hafi sálfræðingurinn aftur kallað sig á fund og sagt að ,,þetta sé verra heldur en það hafði verið ... nú ætla þær að gera eitthvað í þessu“. Brotaþoli hafi verið farin að skera sig og hafi hún í kjölfarið verið lögð inn á Barna- og unglingageðdeild Landspítala.

Vitnið J, félagsráðgjafi á Barna- og unglingageðdeild Landspítala, kvað brotaþola hafa komið í bráðainnlögn 16. nóvember 2012. Hafi hún þá verið með sjálfskaðandi hegðun og sjálfsvígshugsanir vegna ,,langvarandi kynferðislegs ofbeldis“. Spurð um hvort eitthvað annað hefði getað skýrt þessa vanlíðan brotaþola kvað vitnið að það hafi verið þessi langvarandi kynferðislega áreitni sem og vöntun á stuðningi sem hafi staðið í vegi fyrir að bataferli brotaþola gæti hafist.

Af gögnum málsins má ráða að brotaþoli hafði átt við erfiðleika að stríða áður en atvik þau urðu sem ákæra lýtur að og hafði meðal annars glímt við námsvanda og verið í viðtölum hjá skólasálfræðingi. Var ákærða kunnugt um það og kvað hana hafa átt ,,mjög erfitt“ í sínum uppvexti.

II

Kröfu sína um ómerkingu hins áfrýjaða dóms hefur ákærði í fyrsta lagi byggt á að því að tengsl milli réttargæslumanns brotaþola og saksóknara málsins séu með þeim hætti að draga megi óhlutdrægni saksóknara í efa, sbr. g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 1. mgr. 26. gr. laganna.

Samkvæmt g. lið 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 er dómari vanhæfur til að fara með mál ef fyrir eru hendi atvik eða aðstæður sem fallnar eru til þess að draga megi óhlutdrægni hans með réttu í efa. Í 1. mgr. 26. gr. laganna segir að sömu kröfur séu gerðar til saksóknara um sérstakt hæfi þeirra og gerðar eru til dómara. Hlutverk réttargæslumanns er að gæta hagsmuna skjólstæðings síns og veita honum aðstoð í málinu, þar á meðal að setja fram einkaréttarkröfur samkvæmt XXVI. kafla laga nr. 88/2008, sbr. 45. gr. laganna. Ágreiningslaust er að saksóknari og réttargæslumaður brotaþola hafa þekkst lengi og á milli þeirra eru vinatengsl, en slík tengsl valda ekki vanhæfi saksóknara, nema sýnt sé fram á að vinatengslin séu með þeim hætti að hætta sé á að saksóknari geti ekki talist óhlutdrægur, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 7. febrúar 2007 í máli nr. 57/2007. Ekkert hefur komið fram í málinu sem hnígur í þá átt og ekki hefur verið sýnt fram á að fyrir hendi séu aðrar aðstæður eða atvik sem valda því að með réttu hafi mátt draga óhlutdrægni saksóknara í efa.

Í annan stað hefur ákærði byggt kröfu sína um ómerkingu hins áfrýjaða dóms á því að vina- og hagsmunatengsl séu milli réttargæslumanns brotaþola og vitnisins D sálfræðings og af þeim sökum geti skýrsla hennar og framburður fyrir dómi ekki talist óhlutdræg í garð ákærða. Í 4. mgr. 33. gr. laga nr. 88/2008 segir að ekki megi skipa eða tilnefna þann verjanda sem gegnt hafi starfi matsmanns, eða kunni að verða kvaddur til að gefa skýrslu sem vitni í máli ellegar sé að öðru leyti svo viðriðinn mál eða aðila að hætta sé á að hann geti ekki gætt hagsmuna sakbornings sem skyldi. Í 44. gr. laga nr. 88/2008 kemur fram að ákvæði 33. gr. laganna gildi um tilnefningu, skipun og hæfi réttargæslumanns. Þannig verður stöðu verjanda sakbornings og réttargæslumanns brotaþola að nokkru leyti jafnað saman, en ekkert þeirra atriða sem greinir í 4. mgr. 33. gr. laga nr. 88/2008, getur átt við um réttargæslumann brotaþola í máli þessu.

Samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 metur dómari hverju sinni hvort nægileg sönnun sé fram komin um hvert það atriði sem varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, þar á meðal hvaða sönnunargildi skýrslur ákærða hafi, vitnisburður, mats- og skoðunargerðir, skjöl og önnur sýnileg sönnunargögn. Dómurinn metur því, með hliðsjón af atvikum öllum, hvert sé sönnunargildi skýrslu og framburðar ofangreinds vitnis, en ætluð vina- og hagsmunatengsl vitnisins og réttargæslumanns brotaþola varða með vísan til framangreinds ekki ómerkingu hins áfrýjaða dóms.

Samkvæmt þessu verður kröfu ákærða um ómerkingu og frávísun málsins frá héraðsdómi hafnað.

III

Ákærði hefur játað að hafa sent brotaþola þau skilaboð sem í ákæru greinir, en kvað að um grín hafi verið að ræða. Að virtu orðalagi þeirra og í því samhengi sem þau voru sett fram, er ekkert sem bendir til annars en að þau hafi öll verið af kynferðislegum toga og á það einnig við um þau skilaboð sem 5. liður ákæru lýtur að. Skilaboðin voru ítrekuð og til þess fallin að vekja ótta hjá brotaþola. Ákærði er því sakfelldur fyrir þá háttsemi sem í ákæru greinir sem varðar við 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Við ákvörðun refsingar verður litið til þess að ásetningur ákærða var einbeittur og hann lét ekki af þeirri háttsemi sem ákært er fyrir þótt hann vissi að brotaþola liði illa vegna hennar. Brotaþoli tengist ákærða fjölskylduböndum og bar til hans trúnaðartraust. Ákærða var kunnugt um að brotaþoli hafði glímt við margvíslega erfiðleika í sínum uppvexti og stóð því höllum fæti. Af gögnum málsins verður ráðið að afleiðingar brota ákærða voru mjög alvarlegar. Með vísan til 1., 2. og 6. töluliðar 1. mgr. 70. gr. laga nr. 19/1940 gr. og 3. mgr. 70. gr. laganna, verður staðfest sú refsing sem ákærða var gerð með hinum áfrýjaða dómi.

Eins og að framan er rakið var háttsemi ákærða ófyrirleitin og til þess fallin að valda brotaþola miklum miska, en hún var fimmtán og sextán ára þegar brot ákærða áttu sér stað. Að því virtu og að teknu tilliti til gagna málsins um afleiðingar háttsemi ákærða verður staðfest ákvæði héraðsdóms um einkaréttarkröfu brotaþola. Ákvæði héraðsdóms um málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða í héraði verður staðfest.

Ákærði hefur krafist lækkunar á þeirri þóknun er réttargæslumanni brotaþola var dæmd með hinum áfrýjaða dómi. Við ákvörðun þóknunar réttargæslumanns verður að líta til hlutverks réttargæslumanns brotaþola og umfangs málsins í þágu hennar, svo sem mótun og framsetningu kröfugerðar um bætur, sbr. dóm Hæstaréttar 9. nóvember 2000 í máli nr. 290/2000. Kröfugerð réttargæslumanns í héraði varð óþarflega umfangsmikil, þegar tekið er mið af sakargiftum og umfangi málsins. Framangreind sjónarmið verða höfð í huga við ákvörðun þóknunar réttargæslumanns í héraði, svo sem hún verður nánar ákveðin í dómsorði, að meðtöldum virðisaukaskatti.

Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður um refsingu ákærða, X, og einkaréttarkröfu A.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað skulu vera óröskuð að öðru leyti en því að þóknun réttargæslumanns brotaþola í héraði, P-kvk-ef B-kvk-ef héraðsdómslögmanns, skal vera 744.000 krónur.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 908.506 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, B-kk-ef Þ-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 620.000 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, P-kk-ef A-kk-ef P-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 248.000 krónur.