254/2017

X var sakfelldur fyrir kynferðisbrot og stórfelldar ærumeiðingar gegn fyrrum stjúpdóttur sinni A með því að hafa annars vegar í tvö skipti á árunum 2015 og 2016, er hún var 14 ára, stungið einum fingri í leggöng hennar og notfært sér að hún gat ekki spornað við verknuðunum þar sem hún var sofandi og hins vegar með því að hafa á sama tímabili ítrekað áreitt A með kynferðislegu og ósiðlegu orðbragði. Var háttsemin talin varða við 2. mgr. 194. gr., 1. og 2. mgr. 202. gr. og 233. gr. b. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Við ákvörðun refsingar var litið til náinna tengsla X og A og þess að brotin hefðu verið framin á heimili hennar. Að þessu gættu og með hliðsjón af 3. mgr. 70. gr., 77. gr. og a. lið 195. gr. almennra hegningarlaga var refsing X ákveðin fangelsi í þrjú ár. Hvað varðaði einkaréttarkröfu A vísaði Hæstiréttur til þess að lögráðamaður hennar hefði gert bótakröfu fyrir hennar hönd, sbr. 2. mgr. 39. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, þrátt fyrir að hún hefði lýst því yfir við aðalmeðferð málsins í héraði að hún vildi ekki gera slíka kröfu á hendur X. Talið var að þótt A væri ófjárráða fyrir æsku sakir, sbr. 1. mgr. 1. gr. lögræðislaga nr. 71/1997, og hefði því ekki verið fær um að taka sjálf ákvörðun um að hafa uppi slíka kröfu hefði hinum sérstaka lögráðamanni borið að taka tillit til þessarar afstöðu hennar og hafa samráð við hana áður en kröfunni var haldið til streitu, sbr. 1. mgr. 60. gr. lögræðislaga, enda yrði A, sem orðin var 15 ára þegar aðalmeðferðin fór fram, talin bera skynbragð á hvort það væri henni sjálfri til hagsbóta að hafa uppi kröfu sem þessa. Var einkaréttakröfu A því vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þ-kk-nf Ö-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, M-kk-nf S-kk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf og I-kvk-nf E-kvk-nf settur hæstaréttardómari.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 4. apríl 2017 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verði þyngd.

Ákærði krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur, en til vara að hann verði sýknaður og einkaréttarkröfu vísað frá héraðsdómi.

Af hálfu brotaþola, A, er þess krafist að ákærða verði gert að greiða henni 3.500.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði.

I

Í máli þessu eru ákærða, sem var stjúpfaðir brotaþola, í fyrsta lagi gefin að sök brot gegn 2. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa í tvö skipti á árunum 2015 og 2016, þegar hún var 13 og 14 ára að aldri, á heimili þeirra að [...] í [...] „stungið einum fingri í leggöng [A] og notfært sér að hún gat ekki spornað við verknuðunum þar sem hún var sofandi.“ Þá er ákærði í öðru lagi sakaður um brot gegn 2. mgr. 202. gr. og 233. gr. b. sömu laga „með því að hafa ítrekað áreitt [A] með kynferðislegu og ósiðlegu orðbragði, meðal annars með því að segja við hana að hún væri ekki hrein mey með þeim orðum að hún væri ekki heil og að hún væri ekki hrein, einnig með því að spyrja [A] hvort hún væri orðin háð samförum þar sem brjóst hennar væru komin aðeins lægra niður og með því að hafa í eitt skipti, er [A] lá sofandi í rúmi sínu, hvíslað að henni hvort hún vildi hafa samfarir við hann en hún vaknaði í umrætt sinn“. Með þessari háttsemi, sem einnig hafi átt sér stað á árunum 2015 og 2016, hafi ákærði móðgað og smánað brotaþola.

Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi gaf brotaþoli skýrslu fyrir héraðsdómi 16. mars og 5. júlí 2016 meðan á rannsókn málsins stóð á grundvelli a. liðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Í fyrra skiptið bar hún að ákærði hefði oftar en einu sinni stungið einum fingri eða fleiri í leggöng sín og lýsti því framferði hans ítarlega. Sama gerði hún í síðara skiptið, en greindi þá frá fjórum slíkum atvikum. Við fyrri skýrslugjöfina minnti brotaþola að þetta hefði fyrst átt sér stað í júlí 2015 þegar hún var 13 ára að aldri, en í síðari skýrslunni kom fram að það hefði fyrst gerst í september sama ár eftir að hún var orðin 14 ára. Í þessum skýrslum skýrði brotaþoli frá því að ákærði hefði ítrekað sagt að hún væri ekki hrein mey og notað um það ýmis orð. Þá sagði brotaþoli í fyrri skýrslunni að ákærði hefði eitt sinn hvíslað að sér þar sem hún var í svefnrofunum „kannski myndirðu vilja ríða mér“ eða eitthvað á þá leið. Við það hefði hún vaknað og sparkað í ákærða. Í síðari skýrslunni endurtók hún þetta, meðal annars með þeim orðum að ákærði hefði við þetta tækifæri hvíslað að sér hvort hún vildi „stunda kynlíf með honum“.

Í héraðsdómi eru reifaðar ítarlega skýrslur sem ákærði gaf hjá lögreglu 16. mars og 5. júlí 2016. Þar játaði hann í hvort sinn að hafa sett fingur í leggöng brotaþola, meðan hún svaf, í að minnsta kosti tvö skipti að [...].

Við aðalmeðferð málsins breyttu ákærði og brotaþoli bæði fyrrgreindum framburði sínum og sögðu hann vera hreinan uppspuna, svo sem nánar er gerð grein fyrir í hinum áfrýjaða dómi. Þar er einnig reifaður framburður annarra þeirra sem komu fyrir dóm sem vitni.

Héraðsdómur sakfelldi ákærða fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök samkvæmt framansögðu. Var sakfellingin meðal annars reist á vitnisburði brotaþola fyrir dómi 16. mars og 5. júlí 2016 þar sem hún var sögð hafa lýst atvikum mjög nákvæmlega. Við úrlausn á þessum þætti málsins var á hinn bóginn litið framhjá hinum breytta framburði brotaþola við aðalmeðferð þess, enda þóttu skýringar hennar á honum ekki trúverðugar. Að sama skapi var breyttur framburður ákærða fyrir dómi talinn mjög ótrúverðugur, en það, sem hann bar við skýrslutöku hjá lögreglu, álitin lýsing á því sem í raun hafi átt sér stað.

II

Krafa ákærða um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er einkum á því reist að skýrslur ákærða og móður brotaþola, sem bar vitni hjá lögreglu og fyrir héraðsdómi við aðalmeðferð málsins, bæru með sér að túlkun á tungumáli því, sem sé móðurmál þeirra beggja, hefði verið ábótavant þannig að merking orða, hugtaka og heilla setninga hefði glatast. Í ljósi þess að byggt sé á því í hinum áfrýjaða dómi að framburður ákærða hafi verið ruglingslegur megi vera að það skýrist af ónákvæmri þýðingu túlks á orðum hans. Því beri að ómerkja dóminn og endurtaka meðferð málsins fyrir héraðsdómi þannig að ákærði fái notið aðstoðar túlks, sem sé hæfur til að rækja starfann, svo sem ákærði eigi rétt á, til að framburður hans komist óbrenglaður til skila.

Í 2. mgr. 12. gr. laga nr. 88/2008 segir að gefi maður skýrslu fyrir dómi sem kann ekki íslensku nægilega vel skuli ákæruvaldið sjá um að kalla til löggiltan dómtúlk. Sé þess ekki kostur sé dómara rétt að samþykkja að annar hæfur maður annist þýðingu, en sá skuli þá undirrita heit í þingbók um að hann muni rækja starfann eftir bestu getu og beri honum að staðfesta þýðingu fyrir dómi sé hún vefengd. Samkvæmt 5. mgr. 63. gr. laganna er lögreglu á sama hátt skylt að kalla til löggiltan dómtúlk eða annan hæfan mann til annast þýðingu ef skýrslugjafi kann íslensku ekki nægilega vel, hvort sem í hlut á sakborningur eða vitni.

Fyrir liggur að hér á landi mun ekki vera kostur á löggiltum dómtúlki til að þýða á íslensku móðurmál ákærða og móður brotaþola sem fædd eru á [...]. Í tölvubréfi frá Alþjóðasetri, túlkaþjónustu, sem ákæruvaldið hefur lagt fyrir Hæstarétt, kemur fram að sá túlkur, sem annaðist þýðingu fyrir þau bæði hjá lögreglu og fyrir dómi, hefur starfað hér sem túlkur um árabil og meðal annars sinnt því starfi á þeim vettvangi. Eins og sést á endurritum af skýrslunum voru nokkrir hnökrar á orðfæri túlksins, meðal annars á beitingu persónufornafnanna „hann“ og „hún“. Þó verður ekki annað ráðið af þeim en að túlkurinn hafi búið yfir nægilegri kunnáttu á móðurmáli skýrslugjafanna og íslenskri tungu til að geta komið til skila því sem þau vildu sagt hafa. Í því sambandi skiptir og máli að ekki var fundið að túlkuninni, hvorki af þeim sjálfum né af verjanda ákærða hjá lögreglu og fyrir héraðsdómi. Þær athugasemdir, sem ákærði hefur gert fyrir Hæstarétti um starfa túlksins og áður er vísað til, lúta heldur ekki að atriðum sem haft geta þýðingu fyrir vörn hans. Að öllu þessu virtu verður ekki fallist á ómerkingarkröfu ákærða af þessari ástæðu, en aðrar röksemdir fyrir henni eru haldlausar.

III

Í 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008 er svo fyrir mælt að dómur skuli reistur á sönnunargögnum sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómi. Einnig er dómara eftir fyrsta málslið 2. mgr. sömu greinar heimilt að taka til greina sem sönnunargögn skýrslur, sem gefnar hafa verið fyrir dómi áður en mál var höfðað, þar á meðal af brotaþola, sbr. 59. gr. laganna. Samkvæmt því verður sakfelling reist á slíkum vitnisburði, enda samrýmist hann öðru því sem fram hefur komið í málinu.

Mat héraðsdóms á trúverðugleika vitnisburðar brotaþola, sem hún gaf fyrir dómi 16. mars og 5. júlí 2016, er rökstutt á viðhlítandi hátt í hinum áfrýjaða dómi, meðal annars með skírskotun til framburðar ákærða hjá lögreglu á sama tíma og vættis þriggja nafngreindra vitna fyrir dómi. Á sama hátt hefur héraðsdómur tekið rökstudda afstöðu til síðari framburðar ákærða og brotaþola fyrir dómi og vísað honum á bug. Er ekki ástæða til að draga þá niðurstöðu í efa. Í fyrstgreindum skýrslum brotaþola fyrir dómi kom ekki fram að ákærði hefði spurt hana hvort hún væri orðin háð samförum þar sem brjóst hennar væru komin aðeins lægra niður. Þótt ákærði hafi borið hjá lögreglu að hafa viðhaft þvílík ummæli við brotaþola nægir það ekki til að hann verði sakfelldur fyrir þau gegn neitun hans fyrir dómi, sbr. 111. gr. laga nr. 88/2008. Að þessu frágengnu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur samkvæmt framansögðu um sakfellingu ákærða, sem er sannur að sök að hafa brotið gegn brotaþola þegar hún var 14 ára, svo og um heimfærslu brota hans til refsiákvæða.

Brotin voru framin á heimili brotaþola þar sem hún bjó ásamt móður sinni og tveimur bræðrum, en ákærði, sem hafði verið stjúpfaðir brotaþola, virðist hafa dvalið þar öðru hverju. Sökum þess að tengsl þeirra tveggja voru náin, að sögn beggja, koma þau til þyngingar refsingu ákærða, sbr. 3. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt því og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms er staðfest niðurstaða hans um refsingu ákærða, svo og um sakarkostnað.

IV

Af hálfu brotaþola er sem fyrr segir krafist miskabóta úr hendi ákærða að fjárhæð 3.500.000 krónur. Ákærði krefst þess eins að bótakröfunni verði vísað frá héraðsdómi í tengslum við kröfu sína um sýknu af kröfu ákæruvaldsins.

Hinn 14. febrúar 2017 skipaði yfirlögráðandi brotaþola sérstakan fjárhaldsmann á grundvelli 6. mgr. 51. gr. lögræðislaga nr. 71/1997 að beiðni barnaverndaryfirvalda. Í skipunarbréfi var fjárhaldsmanninum, sem er héraðsdómslögmaður, falið að taka ákvörðun um gerð bótakröfu í máli þessu fyrir hönd brotaþola, en hann hafði áður gert slíka kröfu sem réttargæslumaður hennar. Þótt rétt hefði verið að skipun lögmannsins til þessa starfa væri gerð á grundvelli 53. gr. lögræðislaga verður að líta svo á að hann hafi verið skipaður lögráðamaður brotaþola í máli þessu, sbr. 2. mgr. 39. gr. laga nr. 88/2008. Í samræmi við það var brotaþola samkvæmt 4. mgr. 201. gr. laganna skipaður réttargæslumaður hér fyrir dómi að beiðni fjárhaldsmannsins og er haldið fast við upphaflegu bótakröfuna þrátt fyrir að brotaþoli hafi sjálf lýst því yfir við aðalmeðferð málsins í héraði að hún vildi ekki gera slíka kröfu á hendur ákærða.

Samkvæmt 2. mgr. 39. gr. laga nr. 88/2008 kemur lögráðamaður fram í sakamáli sem fyrirsvarsmaður brotaþola sem er ólögráða. Þar segir jafnframt að lögráðamaður taki ákvarðanir fyrir hönd hins ólögráða sem hann er ekki talinn bera skynbragð á eða vera fær um að taka. Þótt brotaþoli í þessu máli sé ekki fjárráða fyrir æsku sakir, sbr. 1. mgr. 1. gr. lögræðislaga, og hafi því ekki verið fær um að taka sjálf ákvörðun um að hafa uppi bótakröfu á hendur ákærða bar hinum sérstaka fjárhaldsmanni að taka tillit til fyrrgreindrar afstöðu hennar og hafa samráð við hana áður en kröfunni var haldið til streitu, sbr. 1. mgr. 60. gr. lögræðislaga, enda verður brotaþoli, sem orðin var 15 ára þegar aðalmeðferð í héraði fór fram, talin bera skynbragð á hvort það sé henni sjálfri til hagsbóta að hafa uppi kröfu sem þessa. Sökum þess að engin gögn hafa verið lögð fram um að slíkt samráð hafi verið haft við brotaþola af hálfu fjárhaldsmannsins eða réttargæslumanns hennar hér fyrir dómi verður ekki hjá því komist að vísa kröfunni frá héraðsdómi.

Ákærða verður gert að greiða áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Þó greiðist þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola úr ríkissjóði þar sem einkaréttarkröfu hennar er vísað frá dómi, en þóknunin verður ákveðin með virðisaukaskatti eins og fram kemur í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en einkaréttarkröfu.

Einkaréttarkröfu brotaþola, A, er vísað frá héraðsdómi.

Ákærði, X, greiði af áfrýjunarkostnaði málsins samtals 941.100 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, A-kk-ef Þ-kk-ef S-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 868.000 krónur. Annar áfrýjunarkostnaður, 186.000 krónur, sem er þóknun réttargæslumanns brotaþola, O-kk-ef E-kk-ef hæstaréttarlögmanns, greiðist úr ríkissjóði.