714/2009

O óskaði eftir tilboðum í miðlægar skólphreinsistöðvar sem félagið hugðist reisa ásamt tilheyrandi dælubrunnum. Í útboðslýsingunni kom meðal annars fram að um opið EES útboð væri að ræða og um það giltu lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Alls bárust fjögur tilboð í verkið, þar af þrjú frá F og eitt frá V. Tvö tilboðanna frá F voru frávikstilboð og annað þeirra var hið lægsta þeirra tilboða sem bárust. Næstlægsta tilboðið átti V. Öll tilboðin voru yfir kostnaðaráætlun O og ákvað félagið að hafna þeim öllum, en gekk síðar til samninga við V.  F krafði O um greiðslu skaðabóta og í málinu var einkum deilt um þá málsástæðu F að samkvæmt 30. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup hafi O verið skylt að bjóða kaupin út að nýju í stað þess að semja við V. O taldi að sér hafi verið óskylt að efna til útboðsins og verið heimilt að semja við V eftir að hafa hafnað öllum tilboðum, enda hafi lög nr. 84/2007 ekki tekið til útboðsins, að undanskildum reglum í XIV. og XV. kafla þeirra um kærunefnd útboðsmála og fleira. Í dómi Hæstaréttar er vísað í athugasemdir með frumvarpi sem varð að lögum nr. 84/2007 þar sem meðal annars hafi sérstaklega verið fjallað um tilefni þess að frumvarp til nýrra laga um opinber innkaup hafi verið flutt. Þar kæmi meðal annars fram að breytingarnar sem frumvarpið fæli í sér kæmu fyrst og fremst til af breytingum á reglum EES-samningsins, annars vegar um svonefnda útboðstilskipun nr. 2004/18/EB og hins vegar um  svonefnda veitutilskipun nr. 2004/17/EB. Í síðari tilskipuninni væri fjallað um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Samkvæmt 12. gr. útboðstilskipunarinnar væru þessir aðilar, sem heyra undir veitutilskipunina, undanþegnir útboðsskyldu og í málinu væri hafið yfir vafa að O og sú starfsemi sem um væri deilt félli undir hina síðarnefndu tilskipun. Samkvæmt þessu væri í 7. gr. laga nr. 84/2007 í þremur málsgreinum fjallað um samninga þessara aðila og þar tilgreint hvaða reglur giltu fyrir þá. Vísað var í athugasemdir með frumvarpinu og samkvæmt yfirlýstum tilgangi þar væri ljóst að samningum eins og um ræddi í málinu væri ætlað að falla utan meginreglu um útboðsskyldu opinberra aðila samkvæmt 30. gr. laga nr. 84/2007. Samanburður á orðalagi í 1. og 3. mgr. ákvæðisins og yfirlýstum tilgangi með innleiðingu tilskipunar nr. 2004/17/EB gæfi á hinn bóginn til kynna að draga mætti í efa að lögin væru að þessu leyti í samræmi við tilganginn, og orðalaginu stefnt í gagnstæða átt við yfirlýstan tilgang þeirra. Það var því talið að við þessar aðstæður yrði ekki hjá því komist að líta svo á að 1. mgr. og 3. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 gætu ekki komið til frekari athugunar við úrlausn málsins. Niðurstaðan réðist því af 2. mgr. sömu greinar og samkvæmt henni ætti einungis XIV. og XV. kafli laganna við um þá starfsemi O sem greindi í útboðinu. Málsástæðu F sem laut að því að O hafi verið skylt að bjóða verkið út samkvæmt ákvæði 30. gr. laga nr. 84/2007 var því hafnað. Kröfur F um skaðabætur var jafnframt hafnað með vísan til 13. og 12. gr. laga nr. 65/1993. Var O því sýknað af kröfum F í málinu.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf B-kvk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. desember 2009 og krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til meðferðar á ný. Til vara krefst hann að stefnda verði gert að greiða sér 520.285 evrur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 21. september 2007 til 5. apríl 2008, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga af 319.172 evrum frá þeim degi til 25. október 2008 og af 520.285 evrum frá þeim degi til greiðsludags. Jafnframt verði stefnda gert að greiða sér 880.000 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. áðurnefndra laga frá 21. september 2007 til 5. apríl 2008, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Að þessu frágengnu krefst áfrýjandi að stefnda verði gert að greiða sér skaðabætur að mati Hæstaréttar með vöxtum og dráttarvöxtum eins og í varakröfu. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð. Hann krefst einnig málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Stefndi óskaði í maí 2007 eftir tilboðum í svonefndar miðlægar skólphreinsistöðvar, sem byggja á líffræðilegum hreinsiferlum, á Hvanneyri, Bifröst, Reykholti og Varmalandi í Borgarfirði ásamt tilheyrandi dælubrunnum. Tekið var fram að útboðið tæki einnig til afhendingar vörunnar á verkstað, uppsetningar hreinsistöðva, stillinga, prófana og úttekta. Í útboðslýsingu kom meðal annars fram að um opið EES útboð væri að ræða og að um það giltu lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Einnig sagði að „sé það auglýst á evrópska efnahagssvæðinu er stuðst við lög nr. 94/2001 og reglugerð nr. 705/2001.“ Getið var í fimm liðum þeirra tæknilegu upplýsinga, sem koma þyrftu fram í tilboði, og var jafnframt heimilað að gera frávikstilboð með aðaltilboði. Þá sagði að stefndi myndi taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum. Tilboðsfrestur var settur til 11. júlí 2007.

Nokkur tilboð bárust og þar af þrjú frá áfrýjanda. Tvö þeirra voru frávikstilboð þar sem annað var hærra en aðaltilboð hans og hitt lægra. Í héraðsdómi er meðal annars lýst þeim mun á tæknilegum lausnum, sem í þeim voru boðnar. Lægra frávikstilboð áfrýjanda var lægst þeirra tilboða sem bárust, en öll tilboð reyndust hærri en kostnaðaráætlun stefnda. Sá síðastnefndi hafnaði öllum tilboðum, en gekk síðan til samninga við Vélaverk ehf., sem átti næstlægsta tilboðið. Viðræðum þeirra lauk með undirritun samnings 21. september 2007, en umfang hans var nokkru minna en gert hafði verið ráð fyrir í útboði stefnda.

Áfrýjandi reisir aðalkröfu sína á því að héraðsdómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, hafi ekki tekið afstöðu til þess hvort lægsta tilboð hans uppfyllti kröfur útboðsgagna og þar með verið gilt. Varakröfu um greiðslu skaðabóta reisir áfrýjandi einkum á því að stefnda hafi verið óheimilt að ganga til samninga við Vélaverk ehf. eftir að hafa hafnað öllum tilboðum. Samkvæmt 30. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup hafi honum borið að bjóða innkaupin út að nýju, enda hafi undantekningar frá útboðsskyldu, sem 31. til 33. gr. laganna hafi að geyma, ekki átt við. Lögin hafi verið sett á grundvelli skuldbindinga íslenska ríkisins samkvæmt 7. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið og bótaskylda stefnda hafi næga stoð í lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið og lögum nr. 84/2007. Þá telur stefndi lægsta tilboð sitt hafa verið gilt og staðist kröfur um hreinsun, sem gerðar séu í reglugerð nr. 798/1999 um fráveitur og skólp. Vafa um það, sem komið hafi upp hjá talsmönnum stefnda eftir opnun tilboða, hafi mátt eyða með skýringum áfrýjanda en honum ekki gefist færi á slíku áður en stefndi gekk til samninga við Vélaverk ehf.

Sýknukrafa stefnda er á því reist að lög nr. 84/2007 hafi ekki tekið til útboðsins að undanskildum reglum í XIV. og XV. kafla þeirra. Hið sama eigi við um reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti, sem sett hafi verið með heimild í lögunum. Eldri reglugerð nr. 705/2001, sem sett var samkvæmt þágildandi lögum nr. 94/2001 um opinber innkaup, hafi ekki heldur tekið til útboðsins. Lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða kunni hins vegar að hafa átt við, en þau baki stefnda engar þær skyldur sem áfrýjandi haldi fram í málinu. Stefnda hafi því verið óskylt að efna til útboðs um þessi kaup og heimilt að semja við Vélaverk ehf. eins og hann gerði eftir að hafa hafnað öllum tilboðum. Áðurnefnd tilvísun í útboðsgögnum til Evrópska efnahagssvæðisins hafi ekki falið annað í sér en skírskotun til tveggja kafla í lögum um opinber innkaup sem áður var getið, en þau ákvæði hafi ekki að geyma efnisreglur um útboð. Jafnvel þótt komist yrði að þeirri niðurstöðu að lög nr. 84/2007 hafi gilt um útboðið mótmælir stefndi að hann hafi brotið gegn þeim eða reglugerð nr. 755/2007. Loks hafi lægsta tilboð áfrýjanda verið ógilt, en að tvennu leyti hafi það ekki uppfyllt kröfur, sem gerðar voru í útboðsgögnum og reglugerð nr. 798/1999 að því er varðar líffræðilega hreinsun skólps og nánar er lýst í héraðsdómi.

II

Lög nr. 84/2007 tóku gildi 17. apríl 2007 áður en útboð stefnda fór fram í maí sama ár og áttu því ekki lengur við eldri lög nr. 94/2001, sem vísað var til í útboðsgögnum. Með fyrrnefndu lögunum var einnig birt sem fylgiskjal tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/18/EB frá 31. mars 2004 um samræmingu reglna um útboð og gerð opinberra verksamninga, vörusamninga og þjónustusamninga. Reglugerð nr. 755/2007, sem sett var með heimild í 3. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007, tók gildi 22. ágúst 2007 og leysti af hólmi reglugerð nr. 705/2001. Við úrlausn málsins reynir einkum á ákvæði þessara laga og reglna um þá meginmálsástæðu áfrýjanda að stefnda hafi verið skylt að bjóða kaupin út að nýju í stað þess að semja við Vélaverk ehf.

Í athugasemdum með frumvarpi, sem varð að lögum nr. 84/2007, var meðal annars fjallað sérstaklega um tilefni þess að frumvarp til nýrra laga um opinber innkaup væri flutt. Þar sagði að 31. mars 2004 hafi verið samþykkt tilskipun nr. 2004/18/EB, sem að framan var getið og nefnd var útboðstilskipunin, svo og tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/17/EB um samræmingu reglna um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, svokölluð veitutilskipun. Þessar tilskipanir hafi verið teknar upp í XVI. viðauka við EES-samninginn 2. júní 2006 með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 68/2006. Við aðlögun tilskipananna að EES-samningnum hafi verið gert ráð fyrir að þær yrðu leiddar í lög aðildarríkjanna fyrir 1. janúar 2007. Breytingar, sem frumvarpið feli í sér, komi því fyrst og fremst til af breytingum á áðurgreindum reglum EES-samningsins.

Í 102. gr. laga nr. 84/2007 segir að lögin feli í sér innleiðingu á tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/18/EB frá 31. mars 2004. Meginregla hennar felur í sér skyldu til að viðhafa útboð, sem á sér samsvörun í 30. gr. laga nr. 84/2007, þar sem segir að í öllum öðrum tilvikum en getið er í 31. til 33. gr. skuli innkaup yfir tilteknum viðmiðunarfjárhæðum fara fram á grundvelli opins eða lokaðs útboðs samkvæmt nánari reglum í VI. til IX. kafla laganna. Í síðastnefndri tilskipun er getið frekari undantekninga frá almennum reglum um útboðsskyldu og er ein þeirra í 12. gr. um samninga á sviði vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Þar segir meðal annars að tilskipunin gildi ekki um opinbera samninga, sem gerðir eru samkvæmt tilskipun nr. 2004/17/EB af samningsyfirvöldum, sem reka eina eða fleiri tegundir starfsemi samkvæmt 3. til 7. gr. hennar, og eru gerðir vegna reksturs þeirrar starfsemi. Með reglugerð nr. 755/2007 var mælt fyrir um innleiðingu síðastnefndrar tilskipunar í íslenskan landsrétt í samræmi við skyldu, sem lögð var á ráðherra til þess í 3. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007.

Fyrirsögn II. kafla tilskipunar nr. 2004/17/EB er „Skilgreining á þeirri starfsemi og aðilum sem falla undir tilskipunina“, en hér skipta einkum máli 2. til 4. gr. hennar. Í 2. gr. er að finna skilgreiningu á hugtökum, þar á meðal hvað teljist vera opinbert fyrirtæki. Í upphafi 3. gr. segir að varðandi gas og hita „gildir þessi tilskipun um eftirtalda starfsemi“, og er síðan meðal annars talin upp starfsemi, sem á að þjóna almenningi í tengslum við framleiðslu, flutning eða dreifingu á hita eða raforku. Sams konar ákvæði eru í 4. gr. varðandi meðal annars framleiðslu, flutning eða veitu neysluvatns og samninga í tengslum við losun eða meðferð fráveituvatns. Bæði í 3. og 4. gr. tilskipunarinnar er jafnframt greint frá tilvikum, sem ekki falla undir hana, þótt þau varði starfsemi sem hún tæki annars til.

III

Í 3. gr. laga nr. 84/2007 er getið þeirra opinberu aðila, sem lögin taka til. Um stefnda hafa verið sett sérstök lög nr. 139/2001 um stofnun sameignarfyrirtækis um Orkuveitu Reykjavíkur. Í málinu er ekki vefengt að stefndi falli undir skilgreiningu þessa ákvæðis. Með vísan til þess, sem áður var getið um efni 2. til 4. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB, er jafnframt hafið yfir vafa að stefndi og sú starfsemi hans, sem um ræðir í máli þessu, fellur undir tilskipunina.

Fyrirsögn 7. gr. laga nr. 84/2007 er „Samningar stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu“ en síðan er í þremur málsgreinum kveðið nánar á um hvaða reglur gildi um slíka samninga. Í athugasemdum, sem fylgdu þessari grein í frumvarpi sem varð að lögunum, segir að með henni séu samningar, sem tilskipun nr. 2004/17/EB tekur til, felldir undan gildissviði laganna, sbr. 12. gr. tilskipunar nr. 2004/18/EB. Líkt og í gildandi lögum eigi það þó ekki við um atriði, sem getur í XIV. og XV. kafla frumvarpsins. Samkvæmt þessum yfirlýsta tilgangi er því ljóst að samningum eins og þeim, sem um ræðir í málinu, var ætlað að falla utan meginreglu um útboðsskyldu opinberra aðila samkvæmt 30. gr. laga nr. 84/2007.

Í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 segir meðal annars: „Lögin taka ekki til samninga sem undanþegnir eru tilskipun nr. 2004/17/EB“. Í 3. mgr. sömu greinar segir: „Ráðherra skal í reglugerð mæla fyrir um innkaup þeirra aðila sem greinir í 1. mgr., til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið“. Reglugerð, sem sett var samkvæmt síðarnefnda lagaákvæðinu, er nr. 755/2007 eins og fram er komið. Samanburður annars vegar á yfirlýstum tilgangi með innleiðingu tilskipunar nr. 2004/17/EB í íslenskan rétt og hins vegar orðalagi 1. mgr. og 3. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 gefur tilefni til að draga megi í efa að lögin séu að þessu leyti í samræmi við tilganginn. Að framan var rakið að tilskipunin gerir að meginstefnu ráð fyrir að þeir sem falla undir hana séu undanþegnir almennum reglum tilskipunar nr. 2004/18/EB um útboðsskyldu. Orðalag 1. mgr. 7. gr. er hins vegar á þann veg að lögin taka ekki til samninga sem „undanþegnir eru“ tilskipun nr. 2004/17/EB í stað þess að lögin taki ekki til samninga sem falli undir tilskipunina. Skylda ráðherra samkvæmt 3. mgr. 7. gr. til að mæla fyrir í reglugerð um innkaup þeirra sem „greinir í 1. mgr.“ tekur þessu til samræmis til þeirra, sem undanþegnir eru tilskipuninni, en eins og áður segir er stefndi það ekki. Samkvæmt þessu verður að ætla að tilgangur löggjafans hafi stefnt í gagnstæða átt við það, sem orðin leiða til. Við úrlausn um það hvort unnt sé af þessum sökum að skýra lagaákvæðin á annan veg en eftir orðanna hljóðan verður að gæta að því að þótt framsetning tilskipunar nr. 2004/17/EB sé að meginstefnu með þeim hætti að telja upp starfsemi, sem fellur undir hana og er þar með undanþegin útboðsskyldu, eru þar einnig taldar upp undantekningar, sbr. meðal annars 4. tölulið 3. gr. og 3. tölulið 4. gr. Að þessu virtu verður að líta svo á að orðalag 1. mgr. 7. gr. laga nr. 84/2007 um samninga sem „undanþegnir eru“ tilskipuninni gæti eitt út af fyrir sig staðist þótt hið gagnstæða sé nærlægara. Við þessar aðstæður verður ekki komist hjá því að líta svo á að 1. mgr. og 3. mgr. 7. gr. laganna geti ekki komið frekar til athugunar við úrlausn málsins. Niðurstaða um þá málsástæðu áfrýjanda að stefnda hafi verið skylt að bjóða kaupin út að nýju í stað þess að semja við Vélaverk ehf. ræðst þá af 2. mgr. 7. gr. laganna, sem er skýr um það að einungis ákvæði XIV. og XV. kafla þeirra gildi um samninga sem þeir kaupendur gera sem reka eina eða fleiri tegundir þeirrar starfsemi sem um getur í 3. til 7. gr. tilskipunar nr. 2004/17/EB og gerðir eru vegna reksturs þeirrar starfsemi. Málsástæðu áfrýjanda, sem hér um ræðir, er samkvæmt því hafnað.

Að framan var getið tilvísunar í útboðsgögnum stefnda til áðurgildandi laga nr. 94/2001, svo og að útboðsskylda hans hafi ekki verið fyrir hendi, hvorki samkvæmt þeim né lögum nr. 84/2007 sem leystu þau af hólmi. Þessi tilvísun skiptir engu við úrlausn málsins og hinu sama gegnir um reglugerð nr. 705/2001, sem einnig var vísað til í útboði stefnda.

Áfrýjandi styður varakröfu sína um greiðslu skaðabóta jafnframt við það að við útboð stefnda hafi hann átt lægsta tilboðið, en það hafi verið gilt og uppfyllt allar kröfur samkvæmt útboðsgögnum og reglugerð nr. 798/1999, gagnstætt því sem stefndi haldi fram. Áfrýjandi gerir hins vegar jafnframt aðalkröfu í málinu um ómerkingu héraðsdóms sem reist er á því að dómurinn, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, hafi ekki tekið afstöðu til þess hvort tilboðið uppfyllti settar kröfur og þar með hvort það væri gilt. Hann kveður málatilbúnað sinn að þessu leyti reistan meðal annars á því að sérfræðingar í lífrænum hreinsikerfum hefðu mátt greina af gögnum með tilboði hans að það uppfyllti allar settar kröfur, en slíkt sé tæpast á færi dóms, sem ekki sé skipaður sérfróðum meðdómsmönnum.

Héraðsdómur reisti niðurstöðu sína á því að lagaskylda hafi ekki hvílt á stefnda til að viðhafa útboð, hvorki í maí 2007 né í september sama ár þegar hann samdi við Vélaverk ehf. Stefndi áskildi sér rétt til að taka hagstæðasta tilboði eða hafna öllum, en um útboðið fór samkvæmt lögum nr. 65/1993 auk XIV. og XV. kafla laga nr. 84/2007. Í 13. gr. fyrrnefndu laganna segir að sé um almennt útboð að ræða sé kaupanda heimilt að taka hvaða tilboði sem er eða hafna þeim öllum með þeirri takmörkum sem greinir í 12. gr., en samkvæmt henni skal ekki taka tilboði, sem er í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála. Að þessu öllu virtu gafst ekki sérstakt tilefni fyrir héraðsdóm til að leggja mat á það hvort lægsta tilboð áfrýjanda væri gilt. Aðalkröfu hans er samkvæmt því hafnað, sem og bótakröfu sem á framangreindri ástæðu er reist.

Samkvæmt þessu verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest. Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti, sem verður ákveðinn eins og í dómsorði segir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Fálkinn hf., greiði stefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, 700.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.