266/2004

„Í júní 2001, þegar fjölskyldan flytur búferlum til Mexíkó til að stofna heimili þar lýtur barnið mexíkönskum lögum og í því ljósi fara H-x-x [M] og F-x-x[K] í sameiningu með forræðisréttinn yfir umræddu barni, í samræmi við lagagrein 414 Borgaralaga Sambandsríkisins Mexíkó. Grein 417 sömu sambandstilskipunar kveður svo á "Ekki er hægt að hindra, án réttlætanlegrar ástæðu, persónulegt samband milli barns og foreldra þess. Ef um ræðir andstöðu við þetta mun fjölskyldudómari, samkvæmt beiðni hvors þeirra sem er, leysa úr málinu með hliðsjón af æðstu hagsmunum barnsins ..."

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf G-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 14. júní 2004, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 23. sama mánaðar og allt til 27. júlí sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 1. júní 2004, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að honum yrði heimilað að fá nafngreinda dóttur málsaðila, fædda 1996, tekna með beinni aðfarargerð úr umráðum varnaraðila hafi hún ekki áður fært barnið til Mexíkó. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að aðfarargerðin verði heimiluð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 1. júlí 2004. Hún krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi og henni dæmdur málskostnaður úr hendi sóknaraðila í héraði en til vara að úrskurður héraðsdóms verði staðfestur. Í báðum tilvikum krefst hún kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt fyrir Hæstarétti. Að því frágengnu krefst varnaraðili að kæra úrskurðar fresti réttaráhrifum hans og að hún hafi þrjá mánuði til að færa dóttur málsaðila til Mexíkóborgar.

I.

Í málinu leitar sóknaraðili öðru sinni eftir því að fá dóttur sína afhenta sér með beinni aðfarargerð. Hefur sóknaraðili uppi sömu kröfur í máli þessu og í dómi Hæstaréttar í máli nr. 439/2003 frá 3. desember 2003. Í því máli var með vísan til þess að óupplýst væri um forsjárrétt sóknaraðila, sem var í óskráðri sambúð með varnaraðila, hvorki á Ítalíu né í Mexíkó, ekki talið unnt að taka afstöðu til þeirrar fullyrðingar sóknaraðila að varnaraðili hefði brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila þegar hún fór frá Mexíkó með barnið til Íslands. Hefði því ekki verið nægilega í ljós leitt að barnið hefði verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., sbr. 3. gr. samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barns til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, svokallaðs Haagsamnings, og bæði Ísland og Mexíkó hafa fullgilt, og kröfu sóknaraðila um að barnið skyldi afhent honum með beinni aðfarargerð hafnað. Sérstaklega var tekið fram að ekki væri þörf á að taka afstöðu til búsetu barnsins fyrir brottflutning þess til Íslands að þessari niðurstöðu fenginni. Sem fyrr vísar sóknaraðili til ákvæða laga nr. 160/1995 svo og til Haagsamningsins.

Varnaraðili krefst þess að málinu verði vísað frá héraðsdómi með vísan til þess að fyrrgreindur dómur Hæstaréttar 3. desember 2003 hafi bindandi réttaráhrif og útiloki þar með kröfugerð sóknaraðila.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður kröfu varnaraðila um frávísun málsins frá héraðsdómi hafnað.

II.

Málavextir eru raktir í dómi Hæstaréttar 3. desember 2003. Þar kemur fram að aðilar málsins voru í sambúð á Ítalíu frá árinu 1991 eða 1992. Eiga þau saman eina dóttur, fædda [...] 1996 á Ítalíu. Varnaraðili var frá ársbyrjun 1991 með skráð lögheimili á Ítalíu en frá 15. júní 1997 hefur lögheimili hennar og barnsins verið hér á landi. Að loknu námi á Ítalíu um mitt ár 2000 fluttist varnaraðili ásamt barni aðila til Íslands þar sem hún var við störf í um átta mánuði en barnið í leikskóla. Í lok febrúar 2001 munu þær hafa haldið á ný til Ítalíu en síðar sama ár flutt til Mexíkó til sóknaraðila þar sem hann hafði tekið við tímabundnu starfi. Munu þau hafa haft tímabundin dvalarleyfi í Mexíkó. Þá mun barnið hafa hafið grunnskólagöngu sína í skóla þar sem kennsla mun hafa farið fram á ensku. Í byrjun apríl 2003, þegar aðilar ásamt dóttur þeirra voru stödd á Ítalíu, tók varnaraðili þá ákvörðun að fara til Finnlands ásamt barninu til foreldra sinna án samráðs við sóknaraðila. Tölvupóstssendingar gengu á milli aðila meðan á dvöl varnaraðila í Finnlandi stóð þar sem fram kom af beggja hálfu að sambandi þeirra væri lokið. Þar sem sóknaraðili óskaði eindregið eftir því að barnið lyki skólaárinu í Mexíkó sneri varnaraðili með barnið aftur til Mexíkó 27. apríl 2003. Um tveimur vikum síðar, eða 15. maí 2003, fór varnaraðili til Íslands með barnið án samráðs við sóknaraðila. Hefur varnaraðili upp frá því dvalist hér á landi ásamt barninu en sóknaraðili mun sem fyrr búsettur í Mexíkó.

III.

Í máli þessu er deilt um búsetu barnsins fyrir brottflutninginn í skilningi laga nr. 160/1995 sem og um lögmæti þeirrar háttsemi. Í 11. gr. laganna er kveðið á um skilyrði þau sem krafa um afhendingu barns á grundvelli laganna þarf að uppfylla. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins þarf barnið að hafa verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti auk þess að hafa verið búsett í ríki, sem er aðili að Haagsamningnum, rétt áður en það var flutt á brott. Samkvæmt 2. mgr. 11. gr. er um ólögmæta háttsemi að ræða ef hún brýtur í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til hvort hann fer einn með réttinn eða með öðrum, til að annast barnið samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott og hlutaðeigandi hafi í raun farið með þennan rétt eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til laganna, kemur fram að með hugtakinu búseta sé lagt til grundvallar að það samningsríki þar sem barn hefur verið flutt til hafi svigrúm til að afmarka hvað felst í hugtakinu með hliðsjón af löggjöf sinni. Tekið er fram í skýringum við 11. gr. að í samningnum sé sá réttur sem brotinn er skilgreindur sem „rights of custody“ en hann feli í sér rétt sem varði umönnun barnsins sjálfs og sérstaklega rétt til að taka ákvörðun um búsetu þess. Ákvæðið gæti átt við þótt forsjá væri sameiginleg og annar forsjáraðilinn hafi farið með barnið án samþykkis hins, svo framarlega sem sú háttsemi væri ólögmæt samkvæmt lögum búseturíkisins. Við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað og hver hafi rétt til að fá barnið afhent skuli tekið beint mið af lögum þess ríkis, þar sem barnið var búsett fyrir brottflutning og úrskurðum dómstóla og stjórnvalda þar. Eru þessar athugasemdir í samræmi við ákvæði 14. gr. Haagsamningsins og þær grundvallarreglur, sem hann er reistur á.

Eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar aflaði sóknaraðili með milligöngu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins upplýsinga dómsmálaráðuneytisins á Ítalíu um forsjárrétt aðila sem eignast barn í óvígðri sambúð á Ítalíu og nánari skýringa utanríkisráðuneytisins í Mexíkó á því hvort brotið hafi verið gegn forsjárrétti sóknaraðila. Meðal gagna málsins eru bréf dómsmálaráðuneytisins á Ítalíu 17., 18. og 29. desember 2003 og bréf utanríkisráðuneytinu í Mexíkó 5. janúar 2004. Eru þessi bréf á ensku jafnframt sem þau liggja fyrir í íslenskri þýðingu. Í bréfi dómsmálaráðuneytisins á Ítalíu 17. desember 2003 eru ákvæði 155. gr. og 315 til 317. gr. bis ítölsku einkamálalaganna rakin. Í bréfi ráðuneytisins 18. desember 2003 kemur fram að um forsjá barns sem aðilar eignast í sambúð fari samkvæmt 317. gr. bis laganna. Í því ákvæði kemur fram að gangist báðir foreldrar við barninu „the exercise of parental authority pertains jointly to both parents if they cohabit”. Svo virðist sem slit sambúðar hafi engin áhrif á „parental authority“ þar sem „joint parental authority does not cease when children's custody is granted to one parent after separation“, sbr. 2. mgr. 317. gr. laganna. Þá er tekið fram að þegar „child's custody is jointly exercised, also parental authority is jointly exercised by both parents“, sbr. 2. mgr. 316. gr. fyrrgreindra laga. Í bréfi ráðuneytisins 29. desember 2003 kemur fram að skráning sambúðar hafi ekki áhrif á framangreind réttindi og skyldur foreldra þar sem slíkt hafi engin áhrif á „the exercise of parental responsibility on their children“. Í bréfi utanríkisráðuneytisins í Mexíkó 5. janúar 2004 kemur fram sama afstaða og í bréfi þess ráðuneytis 6. september 2003 og rakin er í dómi Hæstaréttar 3. desember 2003. Er með vísan til 317. gr. bis ítölsku einkamálalaganna, gengið út frá því að sóknaraðili hafi farið með forsjá barnsins á Ítalíu í kjölfar faðernisviðurkenningar og því talið að aðilar fari með vísan til mexíkóskra einkamálalaga í sameiningu með forsjá barnsins í Mexíkó. Í niðurlagi bréfsins er látið í ljós það álit að varnaraðili hafi með vísan til þessa brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila með því að flytja barnið til Íslands og sé sú háttsemi í andstöðu við ákvæði Haagsamningsins.

IV.

Eins og áður er rakið höfðu aðilar búið saman á Ítalíu og frá árinu 2001 í Mexíkó. Þá hafði varnaraðili búið ásamt dóttur aðila hér á landi í um átta mánaða skeið áður en þau fluttu til Mexíkó. Í byrjun apríl 2003, þegar aðilar ásamt dóttur þeirra voru stödd á Ítalíu, fór varnaraðili til Finnlands ásamt barninu án samráðs við sóknaraðila. Í tölvupóstssendingum sem gengu á milli aðila meðan á dvöl varnaraðila í Finnlandi stóð og liggja fyrir í málinu á ítölsku og í íslenskri þýðingu kemur fram að aðilar hafi verið sammála um að sambandi þeirra væri þá lokið. Hins vegar var sóknaraðili ósáttur við þá ákvörðun varnaraðila að fara með barnið á brott til Finnlands. Benti hann sérstaklega á að hann hefði getað krafist afhendingar barnsins á grundvelli Haagsamningsins en ákveðið að gera það ekki. Tók hann fram að hann hefði helst af öllu viljað hafa barnið hjá sér en gerði sér jafnframt grein fyrir því að með því að skilja varnaraðila og barnið að, myndi það valda barninu þjáningum. Í þessum samskiptum aðila lagði sóknaraðili á það ríka áherslu að dóttir þeirra lyki skólaárinu í Mexíkó. Bauðst hann til að láta varnaraðila og barninu í té bíl og hús það, sem þau höfðu áður haft til afnota í Mexíkó, þessa tæplega tvo mánuði sem eftir væru af skólaárinu, kæmi varnaraðili til Mexíkó með barnið. Ætlaði sóknaraðili að búa annars staðar og hitta barnið um helgar jafnframt sem hann skuldbatt sig til að virða einkalíf varnaraðila. Tók hann fram að þau gætu komist að samkomulagi um framtíð barnsins við komuna til Mexíkó en varðandi næsta skólaár mætti hugsa sér að barnið stundaði skóla á Íslandi eða á Ítalíu meðan hann væri í Mexíkó. Varnaraðili féllst á þetta boð sóknaraðila og sneri til Mexíkó í lok apríl. Þar sem sóknaraðili stóð hins vegar ekki af sinni hálfu við fyrrgreint samkomulag fór varnaraðili um tveimur vikum síðar til Íslands með barnið án samráðs við sóknaraðila. Heldur sóknaraðili því fram að þessi háttsemi varnaraðila hafi verið ólögmæt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 þar sem þau hafi frá fæðingu barnsins farið sameiginlega með forsjá þess. Máli sínu til stuðnings vísar hann til áðurnefndrar 317. gr. ítölsku einkamálalaganna um framkvæmd forsjár auk álits mexíkóska utanríkisráðuneytisins 6. september 2003.

Í áðurnefndum skýringum ítalska dómsmálaráðuneytisins er í engu gerð grein fyrir lagalegri merkingu þeirra hugtaka sem hér skipta máli og er að finna í fyrrnefndum ákvæðum ítölsku einkamálalaganna, svo sem eins og „parental authority“ og „custody“ eða inntaki þeirra. Verður því að telja að eftir sem áður sé ekki nægilega upplýst um forsjárrétt sóknaraðila. Á hitt ber hins vegar að líta að í málinu liggur fyrir að varnaraðili fór til Finnlands ásamt barni aðila án samráðs við sóknaraðila. Sóknaraðili ákvað að gera ekki athugasemdir þá við þessa háttsemi varnaraðila en gerði þess í stað samkomulag við hana um að hún og barn þeirra færu til Mexíkó í tæplega tvo mánuði í þeim tilgangi einum að barnið lyki skólaárinu þar í landi gegn því að hann byggi á öðrum stað en varnaraðili og barnið, sem hann myndi hitta um helgar. Sambandi aðila var á þessum tíma lokið og verður ekki annað séð en að sóknaraðili hafi fallist á að dóttir þeirra byggi hjá varnaraðila á Íslandi að skólaárinu loknu og að það sækti skóla í öðru landi. Fyrir liggur að sóknaraðili stóð ekki við sinn hluta samkomulagsins eftir að varnaraðili og dóttir aðila höfðu snúið aftur til Mexíkó. Vegna þessa fór varnaraðili með barnið til Íslands án samráðs við sóknaraðila tæpum tveimur vikum eftir komu þeirra til Mexíkó. Fullyrðingar sóknaraðila um að þessu samkomulagi hafi verið breytt eftir að varnaraðili kom til Mexíkó með barnið eru ósannaðar. Með vísan til framangreinds verður ekki fallist á að barnið hafi verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins.

Samkvæmt framanrituðu verður ekki fallist á kröfu sóknaraðila um að barnið skuli afhent honum með beinni aðfarargerð. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Rétt er að aðilar beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði segir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila, K, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, R-kk-ef P-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 250.000 krónur.

if !supportEmptyParas endif