112/2014

Með ákvörðun S árið 2011 voru S ehf. og M ehf. talin hafa á árunum 2006 til 2008 brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 með ólögmætu samráði um smásöluverð á kjötvörum sem seldar voru í verslunum B. Í ákvörðuninni var móðurfélagi S ehf. og M ehf., L ehf., gerð stjórnvaldssekt vegna brotanna að fjárhæð 80.000.000 krónur, sbr. 37. gr. samkeppnislaga, auk þess sem S ehf. og M ehf. var á grundvelli 16. gr. sömu laga gert að hlíta tilgreindum skilyrðum til að stuðla að virkri samkeppni á þeim mörkuðum sem félögin störfuðu á. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála staðfesti ákvörðunina með úrskurði sínum 2012. L ehf., S ehf. og M ehf. höfðuðu í kjölfarið mál á hendur S og kröfðust þess aðallega að felld yrðu úr gildi ákvörðun S og úrskurður áfrýjunarnefndarinnar, en til vara að felld yrðu úr gildi ákvæði úrlausnanna um sekt L ehf. og þau skilyrði sem S ehf. og M ehf. hafði verið gert að hlíta, ellegar að sektarfjárhæð yrði lækkuð. Með héraðsdómi var vísað frá dómi kröfum um ógildingu ákvörðunar S. Þá felldi héraðsdómur úr gildi úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála með skírskotun til þess að málsmeðferð gagnvart móðurfélaginu L ehf. hefði verið ábótavant og að S hefði verið óheimilt að leggja stjórnvaldssekt á L ehf. vegna brota dótturfélaganna S ehf. og M ehf. Fyrir Hæstarétti hafði S uppi kröfur aðallega um ómerkingu hins áfrýjaða dóms en til vara um sýknu af kröfum L ehf., S ehf. og M ehf. Hæstiréttur hafnaði ómerkingarkröfu S. Þá taldi rétturinn að ekki hefði verið brotið gegn málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar við meðferð málsins hjá samkeppnisyfirvöldum með ætluðum drætti málsins, skorti á rannsókn þess og vegna ætlaðs brots á andmælarétti L ehf. Þá var í dómi Hæstaréttar fallist á niðurstöðu S sem staðfest var af áfrýjunarnefnd samkeppnismála, um ólögmætt lóðrétt samráð af hálfu S ehf. og M ehf. sem brotið hefði gegn 10. gr. samkeppnislaga. Hvorki var talið að skilyrði þau, sem S ehf. og M ehf. var þar gert að hlíta, hefðu gengið lengra en nauðsyn bar, né heldur að óheimilt hefði verið að leggja stjórnvaldssekt vegna brota félaganna á móðurfélag þeirra L ehf. þar sem félögin hefðu myndað efnahagslega einingu í merkingu samkeppnislaga. Var S því sýknað af kröfum L ehf., S ehf. og M ehf

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf og K-kk-nf A-kk-nf settur hæstaréttardómari.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. febrúar 2014. Hann krefst aðallega ómerkingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara sýknu af kröfu stefndu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndu krefjast aðallega staðfestingar héraðsdóms, en til vara að fellt verði úr gildi ákvæði úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála 16. febrúar 2012 um að stefndi Langisjór ehf. skuli greiða stjórnvaldssekt og þau skilyrði sem öðrum stefndu voru sett með úrskurðinum. Að því frágengnu verði sektin lækkuð. Þá gera stefndu kröfu um málskostnað fyrir Hæstarétti.

I

Samkvæmt gögnum málsins hóf áfrýjandi almenna athugun á viðskiptasamningum birgja og matvöruverslana í ársbyrjun 2007. Í tilefni af grun um ólögmætt verðsamráð þeirra á milli var í nóvember sama ár gerð húsleit hjá Högum hf. og fleiri fyrirtækjum á matvörumarkaði þar sem lagt var hald á nokkurt magn gagna, svo sem tölvubréf sem farið höfðu á milli birgja og verslana Bónuss sem voru í eigu hlutafélagsins. Í maí 2008 birti áfrýjandi niðurstöður athugunar sinnar í sérstakri skýrslu og er gerð grein fyrir meginefni hennar í hinum áfrýjaða dómi.

Í kjölfarið hóf áfrýjandi rannsókn á því hvort Hagar hf. og helstu kjötvinnslufyrirtæki landsins, þar á meðal stefndu Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf., hefðu brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 með samráði um forverðmerkingar á kjötvörum sem seldar voru í verslunum Bónuss. Með bréfi 15. janúar 2009 var stefnda Síld og fiski ehf. tilkynnt að áfrýjandi hafi ákveðið eftir könnun á gögnum sem hann hefði undir höndum og með hliðsjón af niðurstöðum fyrrnefndrar athugunar „að taka til skoðunar hvort verðmerkingar tiltekinna kjötframleiðenda með leiðbeinandi smásöluverði á umræddum vörum feli í sér brot á 10. gr. samkeppnislaga.“ Með vísan til þessa og stoð í 19. gr. samkeppnislaga var óskað eftir nánar greindum upplýsingum og gögnum frá þessum stefnda. Stefndi Síld og fiskur ehf. sendi áfrýjanda bréf 13. febrúar 2009 þar sem mótmælt var þeirri ályktun sem sett hafði verið fram í bréfinu frá í janúar „að verðsamkeppni matvöruverslana sé minni í þeim vörum sem merktar eru með leiðbeinandi smásöluverði frá framleiðanda heldur en öðrum vörum.“ Í lok bréfsins var tekið fram að stefndi biði frekari viðbragða áfrýjanda áður en hann legði vinnu í að svara þeim fyrirspurnum sem til hans hafði verið beint. Á eftir fylgdu bréfaskipti milli áfrýjanda og stefnda þar sem sá fyrrnefndi fór sérstaklega fram á 12. mars 2009 að stefndi léti í té afrit „af öllum tölvupóstum og bréfum sem starfsmenn eða stjórnendur Síldar og fisks hafa sent starfsmönnum eða stjórnendum Bónusverslana Haga á árunum 2006, 2007 og 2008“ og afrit „af öllum tölvupóstum og bréfum“ sem stefnda hefðu borist „frá starfsmönnum eða stjórnendum“ umræddra verslana á sama árabili. Samdægurs sendi áfrýjandi stefnda Matfugli ehf. bréf þar sem sagði meðal annars, eins og í síðastgreindu bréfi áfrýjanda til stefnda Síldar og fisks ehf., að hann hygðist „taka afstöðu til þess í einu stjórnsýslumáli hvort Hagar (gegnum Bónusverslanir sínar) og eftirfarandi birgjar hafi með samningum, samþykktum eða samstilltum aðgerðum í tengslum við verðlagningu og endursölu á forverðmerktum matvörum brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga“. Síðan voru taldir upp átta birgjar, þar á meðal stefndu Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf. Í lok bréfsins til þess síðarnefnda óskaði áfrýjandi eftir nánar greindum sjónarmiðum, upplýsingum og gögnum frá honum. Áfrýjanda bárust umbeðin tölvupóstsamskipti frá stefnda Síld og fiski ehf. 27. mars 2009 og frá stefnda Matfugli ehf. 14. apríl sama ár. Með bréfum áfrýjanda til beggja stefndu 28. sama mánaðar var ítrekuð ósk um að fá upplýsingar um tekjur þeirra á árunum 2005 til 2008 og sundurliðun teknanna eftir vörutegundum. Þessi ósk um upplýsingar var enn ítrekuð í bréfi til stefnda Síldar og fisks ehf. 13. maí 2009 og bárust þær frá honum tveimur dögum síðar og frá stefnda Matfugli ehf. 20. sama mánaðar. Hinn 19. júní sama ár var haldinn fundur áfrýjanda með sölustjóra stefnda Síldar og fisks ehf. til að fá nánari útskýringar og upplýsingar um tiltekin atriði til viðbótar þeim svörum sem áður höfðu verið veitt.

Á grundvelli athugunar á þeim gögnum, sem áfrýjandi hafði aflað, tók hann saman andmælaskjal 2. júlí 2010 „í þeim tilgangi að auðvelda málsaðilum að nýta andmælarétt sinn skv. stjórnsýslulögum nr. 37/1993 og stuðla að því að rétt ákvörðun verði tekin í málinu“. Í niðurlagi skjalsins var lýst því frummati áfrýjanda að brotið hefði verið gegn 10. gr. samkeppnislaga, meðal annars með lóðréttu verðsamráði á milli verslana Bónuss annars vegar og átta kjötbirgja hins vegar, þar á meðal stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. Með bréfum áfrýjanda til þessara stefndu sama dag, sem móttekin voru 5. sama mánaðar, var þeim sent andmælaskjalið og jafnframt veittur frestur til 6. ágúst 2010 til að koma að athugasemdum við það. Sá frestur var síðan framlengdur til 6. september sama ár. Hinn 8. september 2010 barst öðrum þeirra starfsmanna áfrýjanda sem skrifað hafði undir bréfið 2. júlí sama ár svohljóðandi tölvubréf frá G-kk-þgf Þ-kk-þgf G-kk-þgf: „Ég vísa í bréf ykkar til Matfugls ehf. og Síldar og fisks ehf. varðandi könnun ykkar á meintu samráði framangreindra fyrirtækja við verslanir Haga. Eins og þér má vera kunnugt eru bæði þessi fyrirtæki í fyrirtækjasamsteypu Langasjávar ehf. sem ég rita þetta skeyti fyrir. Þetta mál hefur verið lengi í vinnslu ... og er orðið mikið að vöxtum. Við hjá Langasjó ehf. og dótturfélögum erum ekki jafn vel mönnuð lagatæknilega menntuðu fólki og Samkeppniseftirlitið og það hefur vafist fyrir okkur að melta innihald andmælaskjals Samkeppniseftirlitsins. Við förum því fram á frest til mánaðarloka til að skila inn viðbrögðum okkar við bréfi ykkar og andmælaskjali frá 2. júlí 2010.“

Í samræmi við 17. gr. f. samkeppnislaga var 23. september 2010 gerð sátt milli Haga hf. og áfrýjanda þar sem félagið viðurkenndi að hafa brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga með lóðréttu samráði verslunarkeðjunnar Bónus við kjötbirgjana átta, þar með talda stefndu Síld og fisk ehf. og Matfugl ehf., í tengslum við endursölu á kjötvörum frá fyrirtækjunum í verslunum Bónuss. Í því hafi falist „samráð um smásöluverð, afslátt frá smásöluverði og smásöluálagningu við sölu á þessum vörum“ í verslununum. Með sáttinni féllst Hagar hf. á að greiða 270.000.000 krónur í stjórnvaldssekt vegna brotsins, auk þess sem félagið féllst á að hlíta nánar greindum skilyrðum til að stuðla að virkri samkeppni á þeim mörkuðum sem það starfaði á. Með bréfum 27. september 2010 kynnti áfrýjandi stefndu Síld og fiski ehf. og Matfugli ehf. sáttina sem gerð hafði verið við Haga hf. Lýsti áfrýjandi því yfir að með sáttinni væri málinu lokið gagnvart því félagi, en ætluð brot stefndu væru hins vegar áfram til rannsóknar hjá honum. Á tímabilinu 1. október til 12. nóvember 2010 voru gerðar sáttir í málum allra kjötbirgjanna, að undanskildum stefndu Síld og fiski ehf. og Matfugli ehf. Með sáttunum var viðurkennt af hálfu birgjanna sex að þeir hefðu brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga í lóðréttu samráði með kjötvörur við verslunarkeðjuna Bónus. Jafnframt gengust fimm þeirra undir tilteknar stjórnvaldssektir og að hlíta nánar greindum skilyrðum í starfsemi sinni. Í sátt vegna sjötta birgisins við móðurfélag hans kom fram að bú hans hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta og í ljósi þess teldi áfrýjandi „ekki forsendur til þess að beita viðurlögum á grundvelli 37. gr. samkeppnislaga.“ Í ákvörðun áfrýjanda 7. nóvember 2011, sem gerð verður grein fyrir hér á eftir, var látið svo um mælt að á grundvelli upplýsinga um stöðu móðurfélagsins hafi ekki verið taldar forsendur til að beita viðurlögum í þessu tilviki. Áfrýjandi lauk rannsókn sinni formlega á þeim fyrirtækjum sem hún hafði beinst að, að undanskildum stefndu Síld og fiski ehf. og Matfugli ehf., með ákvörðun 14. desember 2010.

Hinn 28. september 2010 gerðu stefndu Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf. margvíslegar athugasemdir við andmælaskjal áfrýjanda frá 2. júlí sama ár. Í athugasemdunum var sú skoðun stefndu reifuð að í viðskiptum þeirra við verslanir Bónuss hefði ekki falist lóðrétt verðsamráð sem færi gegn 10. gr. samkeppnislaga. Engu breytti í því efni þótt Hagar hf. hafi undirgengist sátt hjá áfrýjanda, enda hafi ákvörðunarvaldið um smásöluverð ávallt verið í höndum þess félags sem eiganda Bónuss. Í því skyni að ná sáttum mun 6. október 2010 hafa verið haldinn fundur áfrýjanda með tveimur af fyrirsvarsmönnum stefndu, en enginn árangur orðið af þeim sáttaumleitunum.

Áfrýjandi sendi stefnda Langasjó ehf. bréf 16. nóvember 2010. Þar var vísað til andmælaskjalsins frá 2. júlí sama ár þar sem því hafi verið lýst að til álita kæmi að leggja á stjórnvaldssekt vegna ætlaðra brota stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. á 10. gr. samkeppnislaga. Var síðan gerð grein fyrir því frummati áfrýjanda að heimilt væri að beina mögulega íþyngjandi ákvörðun vegna brotanna að stefnda Langasjó ehf., móðurfélagi hinna tveggja stefndu. Gæti í þessu falist að lögð yrði stjórnvaldssekt á fyrstnefnda félagið vegna umræddra brota. Var félaginu gefinn frestur til 30. nóvember 2010 til að tjá sig um þetta. Með bréfi 6. desember sama ár andmælti stefndi Langisjór ehf. þeirri skoðun áfrýjanda að unnt væri að beina mögulegri sektarákvörðun vegna ætlaðs ólögmæts verðsamráðs stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. að Langasjó ehf. sem móðurfélagi þeirra. Engin haldbær gögn eða upplýsingar styddu að móðurfélagið hafi stjórnað ákvörðunum dótturfélaganna tveggja, heldur hafi þau notið sjálfstæðis í sínum rekstri. Stefndi Langisjór ehf. væri ekki í reynd annað en eignarhaldsfélag sem héldi utan um eignarhald dótturfélaganna, jafnt hinna tveggja stefndu sem annarra. Þá lægi fyrir að stjórnsýslumáli því, sem lægi til grundvallar erindi áfrýjanda, hafi ekki verið beint að stefnda Langasjó ehf. Loks var bent á að hvorki Síld og fiskur ehf. né Matfugl ehf. hefðu greitt arð til móðurfélagsins og eigið fé þeirra væri metið einskis virði í endurskoðuðum ársreikningi þess. Í héraðsdómi er gerð grein fyrir frekari bréfaskiptum sem áttu sér stað milli áfrýjanda og stefnda Langasjávar ehf. í desember 2010. Jafnframt er að finna í gögnum málsins bréf stefnda Síldar og fisks ehf. til áfrýjanda í janúar 2011 og bréf milli áfrýjanda og stefnda Langasjávar ehf. í ágúst sama ár, en ekki er ástæða til að rekja efni þeirra.

II

Áfrýjandi tók ákvörðun í stjórnsýslumáli því sem laut að ætluðum brotum stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. 7. nóvember 2011. Samdægurs var þessum stefndu svo og stefnda Langasjó ehf. tilkynnt um ákvörðunina.

Í upphafi ákvörðunar áfrýjanda var lýst aðdraganda málsins og meðferð þess. Þá var tekið til skoðunar hvort stefndu Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf. hefðu með samskiptum sínum við Haga hf. gegnum verslanir Bónuss brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga. Tekið var fram að það hefði ekki sömu þýðingu og þegar um væri að ræða ætlað brot á 11. gr. laganna að skilgreina stöðu fyrirtækja á viðkomandi markaði þótt hún skipti vissulega máli við mat á skaðlegum áhrifum samninga milli fyrirtækja á mismunandi sölu- og framleiðslustigum, svonefndra lóðréttra samninga. Það væri mat áfrýjanda að þeir markaðir, sem kjötvinnslufyrirtæki störfuðu á og málið vörðuðu, réðust annars vegar af kjöti ólíkra dýrategunda, svo sem svínakjöti og kjúklingakjöti, og hins vegar af fersku og unnu kjöti. Í landfræðilegum skilningi væri um að ræða markað hér á landi og miða bæri við sölu á dagvöru í matvöruverslunum. Að þessum forsendum gefnum hefði markaðshlutdeild stefnda Síldar og fisks ehf. árið 2008 í vinnslu og heildsöludreifingu til matvöruverslana verið 55-60% á fersku svínakjöti og 35-40% á unnu svínakjöti. Á sama ári hefði hlutdeild stefnda Matfugls ehf. numið 45-50% í vinnslu og heildsöludreifingu á fersku kjúklingakjöti og 20-25% á unnu kjúklingakjöti. Þá hefði Hagar hf. haft öfluga stöðu á markaði fyrir sölu á dagvöru í matvöruverslunum á því árabili sem málið tók til.

Þessu næst var í ákvörðuninni fjallað um 10. gr. samkeppnislaga og hún skýrð. Í framhaldinu var vikið að því þegar smásöluverð á vörum væri merkt fyrir fram, til dæmis af framleiðendum, en verðkannanir bentu til að væri sá háttur hafður á væri ekki um eins virka samkeppni að ræða og ef smásöluverslanir sæju sjálfar um að verðmerkja vörurnar. Í almennri umfjöllun um viðskipti stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. við verslanir Bónuss sagði að skriflegir samningar hefðu ekki tíðkast, heldur hefðu kjötframleiðendur gefið út vöru- og verðlista fyrir tilteknar matvöruverslanir. Einnig gætu reglubundin tölvupóstsamskipti milli framleiðenda og seljenda vöru talist til samninga í skilningi 10. gr. samkeppnislaga. Í ákvörðuninni voru síðan rakin ítarlega tölvupóstsamskipti sem átt höfðu sér stað á árunum 2006, 2007 og 2008 og aflað hafði verið meðan á rannsókn áfrýjanda stóð. Alls var um að ræða 118 afmörkuð samskipti milli starfsmanna Haga hf. vegna verslana Bónuss annars vegar og stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. hins vegar á þessu þriggja ára tímabili, þar af 69 við starfsmenn þess fyrrnefnda og 49 við starfsmenn þess síðarnefnda. Dregnar voru þær ályktanir af samskiptunum að þau hefðu í öllum tilvikum falið í sér samráð um smásöluverð á tilgreindum vörum þannig að forsvarsmenn fyrirtækjanna, sem áttu með sér viðskipti hverju sinni, hefðu haft beint samráð um verðið eða afslátt af því í verslunum Bónuss. Í tilviki stefnda Síldar og fisks ehf. hefði ennfremur verið um ræða tilkynningar um verðbreytingar frá honum, en slíkar tilkynningar og viðbrögð við þeim hafi verið hluti af samningum um endursöluverð í verslunum Bónuss þar sem fyrirtækin tvö hefðu náð sameiginlegri niðurstöðu. Færi samráð sem þetta gegn 10. gr. samkeppnislaga.

Að fenginni þessari niðurstöðu var í ákvörðun áfrýjanda fjallað um viðurlög fyrir brotin. Var þar meðal annars lýst eigna- og stjórnunartengslum milli stefnda Langasjávar ehf. og dótturfélaga hans, stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. Einnig var þess getið að tveir stjórnarmenn móðurfélagsins hefðu komið fram fyrir hönd dótturfélaganna í samskiptum við áfrýjanda meðan á rannsókn málsins stóð. Síðan sagði: „Með vísan til framangreinds standa verulegar líkur til þess að móðurfélagið Langisjór og dótturfélög þess, Matfugl og Síld og fiskur, myndi eina efnahagslega einingu ... Ekki verður talið að Langisjór hafi í sjónarmiðum sínum hnekkt þeim líkum. Eins og að framan greinir dugar ekki að vísa til þess að Langisjór sé eignarhaldsfélag og til þess hvernig kunni að vera litið á tengsl móður- og dótturfélaga á öðrum réttarsviðum. Langisjór hefur staðhæft að dótturfélögin starfi sjálfstætt á markaði. Fyrirtækið hefur hins vegar ekki lagt fram nein gögn sem sýna að þrátt fyrir umrætt eignarhald hafi dótturfélögin í raun notið sjálfstæðis frá Langasjó. Verður enda að telja að slík gögn geti ekki verið fyrir hendi í ljósi þeirra sterku stjórnunarlegu tengsla sem eru milli allra fyrirtækjanna og er lýst hér að framan.“ Taldi áfrýjandi heimilt, meðal annars með tilliti til þess hvernig staðið hefði verið að meðferð málsins gagnvart stefnda Langasjó ehf., að beina sektarákvörðun að félaginu vegna brota sem framin voru í nafni dótturfélaganna. Með hliðsjón af 37. gr. samkeppnislaga, eðli og alvarleika brotanna og veltu hinna brotlegu fyrirtækja var sektin ákveðin 80.000.000 krónur.

Með heimild í 16. gr. samkeppnislaga og til að stuðla að virkri samkeppni á þeim mörkuðum, sem stefndu Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf. störfuðu á, var þeim jafnframt gert að hlíta eftirfarandi skilyrðum í ákvörðunarorðum: „1. Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf. skulu hætta öllum afskiptum af smásöluverði, afslætti frá smásöluverði og smásöluálagningu matvöruverslana og annarra endursöluaðila á vörum sem Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf. selja þeim. Í þessu felst m.a. að starfsmenn Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. skulu ekki eiga nein samskipti við endurseljendur og starfsmenn þeirra sem lúta að smásöluverði, afslætti frá smásöluverði og smásöluálagningu, t.d. með tölvupóstum, í síma eða á fundum. 2. Síld og fiski ehf. og Matfugli ehf. er óheimilt að gefa út eða birta leiðbeinandi eða fast smásöluverð á vörum sínum. 3. Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf. skulu ... hætta að merkja með leiðbeinandi smásöluverði vörur sem eru staðlaðar hvað varðar magn, umbúðir og innihald. Með stöðluðu magni er átt við að allar sölueiningar af sömu verðtegund séu því sem næst eins að þyngd og/eða rúmmáli. Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf. skulu leitast við að framleiða allar unnar kjötvörur þar sem þess er kostur í umbúðum af staðlaðri þyngd ... 4. Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf. skulu ... hætta með öllu að merkja vörur sínar með smásöluverði. Á þetta jafnt við um leiðbeinandi verð og fast verð á vörum. Gildir þá einu hvort varan er framleidd undir vörumerki Síldar og fisks ehf., Matfugls ehf. eða vörumerki tiltekinnar verslunar eða verslanakeðju.“

Stefndu skutu ákvörðun áfrýjanda til áfrýjunarnefndar samkeppnismála hver fyrir sitt leyti 2. desember 2011. Er málsmeðferð fyrir nefndinni lýst í héraðsdómi. Með úrskurði hennar 16. febrúar 2012 var hin kærða ákvörðun staðfest, að öðru leyti en því að frestað var um sinn gildistöku á ofangreindum fyrirmælum sem stefndu Síld og fiski ehf. og Matfugli ehf. var gert að hlíta.

Í niðurstöðu úrskurðarins, sem stefndu krefjast að verði felldur úr gildi, var í fyrsta lagi leyst úr því hvort heimilt væri að sekta stefnda Langasjó ehf. fyrir brot dótturfélaganna tveggja. Þar var fallist á með áfrýjanda að þegar eitt félag færi með eignarhlut brotlegs félags að fullu væri heimilt að líta á eigandann sem hluta af hinni efnahagslegu einingu nema sérstaklega stæði á. Að mati áfrýjunarnefndar hefðu ekki verið færð fram skýr rök eða sannanir um að dótturfélögin hefðu starfað óháð móðurfélaginu. Engar sérstakar ráðstafanir hefðu heldur verið gerðar til að dótturfélögin væru sjálfstæð og óháð móðurfélaginu í rekstrarákvörðunum sínum. Yrði því talið að áfrýjanda hefði verið heimilt að beita stefnda Langasjó ehf. viðurlögum, að öðrum skilyrðum uppfylltum. Í öðru lagi var því hafnað í úrskurðinum að brotið hefði verið gegn lögvörðum rétti stefndu við meðferð áfrýjanda á máli þeirra. Meðal annars komst áfrýjunarnefnd svo að orði um þá röksemd að áfrýjandi hefði ekki rannsakað málið nægilega að ekki yrði séð „að neitt skorti á að málið hafi verið rannsakað að því marki sem hér skiptir máli, en fyrir liggja gögn um eignar- og stjórnunartengsl á milli fyrirtækjanna sem ekki eru umdeild í raun.“ Áfrýjandi hafi byggt á því að það standi móðurfélaginu „nær við þessar aðstæður að sýna fram á að tengsl þess við dótturfélagið séu minni en álykta mætti af fyrirliggjandi gögnum. Að framan hefur verið tekið undir það sjónarmið og verður því hvorki fallist á að sú efnislega afstaða leiði til þess að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu né heldur réttindum“ stefndu til réttlátrar málsmeðferðar að öðru leyti. Í þriðja lagi var í úrskurðinum fallist á með áfrýjanda að háttsemi stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. hefði falið í sér lóðrétt verðsamráð í skilningi samkeppnisréttar sem lagt væri bann við í 10. gr. samkeppnislaga. Loks staðfesti áfrýjunarnefnd ákvörðun áfrýjanda um skilyrði þau sem þessum stefndu voru sett og taldi heldur ekki efni til að hrófla við ákvörðun hans um fjárhæð sektar stefnda Langasjávar ehf.

III

Einkahlutafélagið Langisjór var stofnað 23. desember 2005 og er tilgangur þess samkvæmt samþykktum „að stunda fjárfestingar í arðbærum atvinnurekstri og lánastarfsemi.“ Í tilkynningu um stofnun félagsins til fyrirtækjaskrár var aðalstarfsemi þess sögð vera „rekstur eignarhaldsfélaga“. Fyrir Hæstarétti lýsa stefndu því svo að stefndi Langisjór ehf. sé eignarhaldsfélag sem stofnað hafi verið „af hagkvæmnissjónarmiðum utan um fjölda dótturfélaga ýmissa fjölskyldumeðlima, þar á meðal meðstefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf.“ Eigendahópur dótturfélaganna hafi því eðli máls samkvæmt orðið „að eigendahóp Langasjávar og mynda þeir stjórn félagsins svo sem venja er.“

Á þeim tíma sem mál þetta tekur til voru eigendur stefnda Langasjávar ehf. samkvæmt gögnum málsins E-kk-nf Á-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf V. E-kk-nf, G-kvk-nf E-kvk-nf G-kvk-nf, G-kk-nf Þ-kk-nf G-kk-nf, H-kk-nf P-kk-nf G-kk-nf og Sundagarðar hf. Stefndi var eini eigandi stefnda Matfugls ehf. og einkahlutafélagsins 14. júní sem var einkaeigandi stefnda Síldar og fisks ehf. Stjórn stefnda Langasjávar ehf. skipuðu á þessum tíma G-kk-nf V. E-kk-nf, E-kk-nf Á-kk-nf G-kk-nf og G-kk-nf Þ-kk-nf G-kk-nf og var sá síðastnefndi framkvæmdastjóri og prókúruhafi félagsins. Í stjórn stefnda Síldar og fisks ehf. voru E-kk-nf Á-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf V. E-kk-nf og G-kk-nf Þ-kk-nf G-kk-nf. Enginn framkvæmdastjóri var starfandi hjá félaginu, en þeir E-kk-nf Á-kk-nf og G-kk-nf Þ-kk-nf höfðu prókúruumboð fyrir það ásamt B-kk-þgf J-kk-þgf B-kk-þgf. Í stjórn Matfugls ehf. sátu G-kk-nf Þ-kk-nf G-kk-nf, E-kk-nf Á-kk-nf G-kk-nf og G-kk-nf V. E-kk-nf. Framkvæmdastjóri félagsins var F-kk-nf M-kk-nf G-kk-nf og var hann prókúruhafi þess ásamt E-kk-þgf Á-kk-þgf. Samkvæmt þessu voru það sömu menn sem skipuðu stjórnir allra stefndu á árunum 2006, 2007 og 2008 og áttu þeir samtals helming hlutafjár í stefnda Langasjó ehf. sem réði eins og áður sagði með beinum og óbeinum hætti yfir öllu hlutafé í öðrum stefndu.

Hér fyrir dómi halda stefndu því fram að stefndi Langisjór ehf. hafi ekkert ákvörðunarvald haft yfir dótturfélögum sínum. Félagið hafi til dæmis ekki skipað stjórnir stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. Þá hafi rekstur í móðurfélaginu verið lítill sem enginn og velta þess óveruleg, svo sem ársreikningar þess fyrir þau ár sem hér skipti máli beri með sér. Öll ákvarðanataka um málefni dótturfélaganna hafi átt sér stað á vettvangi þeirra, en ekki móðurfélagsins. Þessu til stuðnings hafa stefndu lagt fyrir Hæstarétt yfirlýsingu löggilts endurskoðanda félaganna þriggja þar sem segir meðal annars: „Ég hef ekki orðið þess áskynja að ákvarðanir um málefni Matfugls ehf. eða Síldar og fisks ehf. séu að neinu leyti teknar á vettvangi Langasjávar ehf. Þvert á móti hafa félögin komið mér fyrir sjónir þannig að stefnumótun og ákvarðanataka sé sjálfstæð hjá báðum þessum félögum og ég hef engar vísbendingar eða upplýsingar um að Langisjór hafi á nokkurn hátt stjórnað ákvörðunum þessara dótturfélaga.“

IV

1

Aðalkrafa áfrýjanda um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er á því reist að með því að í honum hafi verið komist að þeirri niðurstöðu, að skort hafi heimild til að leggja stjórnvaldssekt á stefnda Langasjó ehf. og meðferð málsins gagnvart honum hafi ekki samræmst lögum og reglum, hafi aðeins verið tekin afstaða til eins þáttar af þremur sem kveðið hafi verið á um í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem dómkrafa stefndu snýr að.

Í forsendum fyrir niðurstöðu héraðsdóms segir meðal annars að áfrýjandi hafi ekki sýnt nægilega fram á að stefndu hafi á ætluðu brotatímabili verið ein efnahagsleg heild í skilningi samkeppnisréttar og því hafi áfrýjanda ekki verið heimilt að beina sektarákvörðun að stefnda Langasjó ehf. Þá sé og til þess að líta að málsmeðferð áfrýjanda hafi verið ábótavant og í ýmsum atriðum í andstöðu við málsmeðferðarreglur hans og meginreglur stjórnsýslulaga, einkum 10. og 13. gr. Í lýsingu á kröfugerð stefndu og málsatvikum var í dóminum vísað til þeirra skilyrða, sem stefndu Síld og fiski ehf. og Matfugli ehf. hafði verið gert að hlíta og rakin hafa verið, auk þess sem í reifun málsástæðna og lagaraka málsaðila var fjallað um 10. gr. samkeppnislaga og hvort háttsemi þessara stefndu hefði brotið gegn henni. Af þeim sökum verður sú niðurstaða héraðsdóms, að fella úrskurð áfrýjunarnefndar úr gildi þegar af þeirri ástæðu að samkeppnisyfirvöld hafi brotið gegn rétti stefnda Langasjávar ehf., ekki skilin á annan veg en þann að dómendur hafi litið svo á að með því hafi úrskurðurinn orðið ógildur í heild og því verið óþarft að taka til umfjöllunar önnur atriði sem hann tók til. Að þessu virtu verður ómerkingarkrafa áfrýjanda ekki tekin til greina.

2

Stefndu líta svo á að stjórnsýslumálið, sem var til lykta leitt með ákvörðun áfrýjanda 7. nóvember 2011 og síðar úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 16. febrúar 2012, hafi í raun hafist 15. október 1997 þegar forveri áfrýjanda, Samkeppnisstofnun, beindi erindi til stefnda Síldar og fisks ehf. um smásöluverðmerkingu framleiðenda í matvælaiðnaði og útgáfu smásöluverðlista. Af þessari ástæðu hafi meðferð málsins staðið yfir í 14 ár og sá dráttur brotið gegn reglu 9. gr. stjórnsýslulaga um málshraða.

Ekki er fallist á með stefndu að samskipti samkeppnisyfirvalda við einn þeirra á árinu 1997 hafi markað upphaf stjórnsýslumálsins, heldur má rekja það til þess að áfrýjandi tók til athugunar viðskiptasamninga birgja og matvöruverslana í byrjun árs 2007 eins og fram kemur í ákvörðun hans 7. nóvember 2011. Eiginleg rannsókn á ætluðum brotum stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. í viðskiptum þeirra við Haga hf. hófst síðan á fyrri hluta árs 2009 og hefur ekki verið sýnt fram á að hún hafi dregist óhæfilega miðað við eðli hennar og umfang.

Þá er því haldið fram af stefndu að áfrýjandi hafi ekki beint umræddu stjórnsýslumáli að stefnda Langasjó ehf. strax í upphafi, svo sem honum hefði verið skylt, sbr. 14. gr. stjórnsýslulaga. Vegna þess hefði stefndi ekki fengið aðgang að gögnum málsins eftir því sem þau urðu til, eins og hann hefði átt rétt á samkvæmt 15. gr. sömu laga, en slíkur aðgangur sé forsenda þess að aðili máls fái notið andmælaréttar eftir 13. gr. laganna.

Eins og rakið hefur verið sendi áfrýjandi andmælaskjalið, sem hann hafði tekið saman, til stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. þegar 2. júlí 2010 og var þeim veittur frestur til að svara því til 6. september sama ár. Tveimur dögum síðar barst áfrýjanda tölvubréf, sem ritað var fyrir „fyrirtækjasamsteypu Langasjávar ehf.“, þar sem farið var fram á frekari frest til að bregðast við andmælaskjalinu. Er tekið undir með áfrýjunarnefnd samkeppnismála að af tölvubréfinu megi ráða að allir stefndu hafi staðið sameiginlega að athugun á andmælaskjalinu og hvernig ætti að bregðast við því. Í framhaldi af því að stefndu Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf. gerðu athugasemdir við andmælaskjalið 28. september 2010 var leitast við að ná sáttum milli áfrýjanda og þessara stefndu. Þegar það tókst ekki beindi áfrýjandi erindi til stefnda Langasjávar ehf. 16. nóvember sama ár þar sem honum var gerð grein fyrir þeirri fyrirætlan áfrýjanda að leggja stjórnvaldssekt á stefnda sem móðurfélag hinna tveggja stefndu vegna ætlaðra brota þeirra á 10. gr. samkeppnislaga. Var stefnda Langasjó ehf. gefinn frestur til að tjá sig um erindið sem hann notfærði sér með því að koma sjónarmiðum sínum á framfæri, auk þess sem ekki verður annað ráðið af málsgögnum en að honum hafi staðið til boða aðgangur að gögnum stjórnsýslumálsins.

Samkvæmt 14. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald, svo fljótt sem því verður við komið, vekja athygli aðila á því að mál hans sé til meðferðar, nema ljóst sé að hann hafi fengið vitneskju um það fyrir fram. Með skírskotun til þess sem að framan greinir er ljóst að stefndi Langisjór ehf. hafði fengið vitneskju um stjórnsýslumálið áður en áfrýjandi vakti sérstaklega athygli hans á að ákvörðun í því kynni að beinast að honum, auk þess sem fyrir lá að stefndi hafði kynnt sér andmælaskjalið frá 2. júlí 2010. Ákvörðun í málinu var fyrst tekin 7. nóvember 2011 eftir að stefndi hafði komið að andmælum sínum við þeirri fyrirætlan áfrýjanda að leggja á hann stjórnvaldssekt. Samkvæmt öllu þessu var virtur í hvívetna sá réttur stefnda sem honum var áskilinn í fyrrgreindum ákvæðum stjórnsýslulaga.

Til stuðnings kröfu sinni um ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála halda stefndu því ennfremur fram að áfrýjandi hafi ekki virt þá rannsóknarreglu, sem mælt er fyrir um í 10. gr. stjórnsýslulaga, við úrlausn á því hvort heimilt hafi verið að leggja stjórnvaldssekt á stefnda Langasjó ehf. Þetta hafi áfrýjandi einkum gert með því að vísa til þess að löglíkur stæðu til að stefndi og dótturfélög hans, stefndu Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf., hefðu myndað eina efnahagslega heild í skilningi samkeppnislaga og með því móti gert stefndu að færa sönnur á hið gagnstæða í stað þess að upplýsa málið sjálfur. Til marks um það hafi áfrýjandi komist svo að orði í ákvörðun sinni frá 7. nóvember 2011 að telja verði að gögn um að dótturfélögin hafi í raun notið sjálfstæðis frá móðurfélaginu „geti ekki verið fyrir hendi í ljósi þeirra sterku stjórnunarlegu tengsla sem eru milli allra fyrirtækjanna“.

Eins og ákvörðun áfrýjanda ber með sér aflaði hann upplýsinga áður en hún var tekin um hvernig eignarhaldi allra stefndu hafi verið háttað og hverjir hafi verið stjórnendur þeirra þann tíma sem málið tók til. Þau ummæli í ákvörðuninni sem að framan greinir ganga að vísu gegn skyldu áfrýjanda sem stjórnvalds samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga til að upplýsa mál áður en ákvörðun er tekin í því. Þrátt fyrir það verður ekki annað ráðið af málsgögnum en að stefndu hafi verið í lófa lagið að leggja fyrir áfrýjanda og síðar áfrýjunarnefnd samkeppnismála gögn sem sýndu fram á eða leiddu í það minnsta líkur að því að stefndu Síld og fiskur ehf. og Matfugl ehf. hafi í reynd tekið sjálfir ákvarðanir í málefnum sínum, óháð móðurfélaginu, þar á meðal um viðskiptin við Haga hf. sem mál þetta snýst um. Að því gefnu að heimilt hafi verið, í ljósi hinna nánu eigna- og stjórnunartengsla stefndu, að láta þá færa sönnur á að dótturfélögin hafi í reynd starfað sjálfstætt og óháð móðurfélaginu, svo sem vikið verður að hér á eftir, er ekki fallist á að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga við meðferð samkeppnisyfirvalda á máli stefndu.

Aðrar málsástæður sem stefndu hafa teflt fram til stuðnings þeirri staðhæfingu að meðferð stjórnsýslumálsins hafi verið ólögmæt eru haldlausar.

3

Í 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga er mælt svo fyrir að allir samningar og samþykktir milli fyrirtækja, hvort heldur þær eru bindandi eða leiðbeinandi, og samstilltar aðgerðir sem hafa að markmiði eða af þeim leiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sé takmörkuð eða henni raskað séu bannaðar. Bann þetta tekur meðal annars til samninga, samþykkta og samstilltra aðgerða sem áhrif hafa á verð, afslætti, álagningu eða önnur viðskiptakjör með beinum eða óbeinum hætti, sbr. a. lið 2. mgr. sömu lagagreinar.

Eins og áður greinir eru í ákvörðun áfrýjanda 7. nóvember 2011 rakin ítarlega tölvupóstsamskipti starfsmanna Haga hf. annars vegar og starfsmanna stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. hins vegar sem áttu sér stað á árunum 2006 til 2008. Fallist er á þá niðurstöðu áfrýjanda, sem staðfest var af áfrýjunarnefnd samkeppnismála og viðurkennd hafði verið af Högum hf. með sátt þess félags við áfrýjanda 23. september 2010, að með þessum samskiptum hafi verið samið á óformlegan hátt á milli þeirra, er að þeim komu hverju sinni, um smásöluverð í verslunum Bónuss eða afslátt af verðunum sem hafði það að markmiði að draga úr virkri samkeppni og varð að auki til þess að úr henni dró í raun. Fór slíkt lóðrétt samráð gegn 10. gr. samkeppnislaga.

Í samræmi við þá niðurstöðu og með stoð í 16. gr. samkeppnislaga var áfrýjanda rétt að gera stefndu Síld og fiski ehf. og Matfugli ehf. að hlíta þeim skilyrðum sem að framan eru greind. Var ekki gengið lengra í þeim efnum en nauðsyn bar til í því skyni að ná þeim markmiðum sem að var stefnt, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga.

4

Samkvæmt a. lið 1. mgr. 37. gr. samkeppnislaga leggur Samkeppniseftirlitið stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem brjóta gegn banni 10. gr. laganna. Hugtakið fyrirtæki er skilgreint í 2. tölulið 1. mgr. 4. gr. sömu laga og hefur það verið skýrt þannig að með því sé fremur vísað til efnahagslegrar einingar en lögformlegrar. Af því leiðir að um slíka einingu er að ræða í tilviki móðurfélags og dótturfélags þar sem hið síðarnefnda hefur ekki raunverulegt frelsi til að ákveða aðgerðir sínar á markaði, svo sem tekið var fram í athugasemdum er fylgdu frumvarpi til laga nr. 107/2000 sem breytti 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993 í núverandi horf. Þegar svo hefur staðið á hefur samkeppnisyfirvöldum verið játuð heimild til að leggja sekt á móðurfélagið fyrir brot dótturfélagsins á 10. gr. samkeppnislaga með þeim rökum að eðlilegt sé að sá, sem á endanum hefur arð af starfsemi hins brotlega félags, hlíti viðurlögum vegna brotsins.

Eins og áður greinir var stefndi Langisjór ehf. á þeim tíma sem mál þetta tekur til eini eigandi stefnda Matfugls ehf. og 14. júní ehf. sem var einkaeigandi stefnda Síldar og fisks ehf. Þar sem dótturfélögin tvö, sem gerst höfðu brotleg við 10. gr. samkeppnislaga, voru með beinum og óbeinum hætti að öllu leyti í eigu móðurfélagsins bentu líkur til þess að þegar af þeirri ástæðu hafi félögin þrjú myndað efnahagslega einingu í skilningi samkeppnislaga. Þegar við bættist að sömu menn sátu í stjórn þeirra allra voru líkurnar orðnar slíkar að erfitt hefði verið fyrir stefndu að hnekkja þeim, en eðli máls samkvæmt stóð það þeim nær en áfrýjanda að sýna fram á með viðhlítandi gögnum að þrátt fyrir hin ríku eigna- og stjórnunartengsl þeirra á milli hefðu dótturfélögin í reynd verið sjálfstæð í gjörðum sínum , óháð móðurfélaginu. Í því efni stoðar ekki að því sé haldið fram af hálfu stefndu að þannig hafi því í raun verið farið, svo sem fram kom í áðurnefndri yfirlýsingu endurskoðanda þeirra, en ekki verður séð að þar sé vikið að atriðum sem falla undir verkahring endurskoðenda einkahlutafélaga, hvorki samkvæmt lögum nr. 79/2008 um endurskoðendur né öðrum lögum.

Að framansögðu virtu var áfrýjanda heimilt að leggja stjórnvaldssekt á stefnda Langasjó ehf. vegna samkeppnisbrota stefndu Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf. Með vísan til þeirra sjónarmiða sem færð voru fram fyrir fjárhæð sektarinnar í ákvörðun áfrýjanda 7. nóvember 2011 er ekki ástæða til að hrófla við henni.

Samkvæmt öllu því sem að framan greinir verður áfrýjandi sýknaður af kröfu stefndu.

Eftir þessum málsúrslitum verður stefndu gert að greiða áfrýjanda málskostnað sem ákveðinn verður í einu lagi á báðum dómstigum eins og í dómsorði segir.

Dómsorð:

Áfrýjandi, Samkeppniseftirlitið, er sýkn af kröfu stefndu, Langasjávar ehf., Síldar og fisks ehf. og Matfugls ehf.

Stefndu greiði áfrýjanda óskipt 4.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.