472/2005

Ó var ákærður fyrir brot gegn 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa tælt þrjár ungar stúlkur til samræðis og annarra kynferðismaka með þeim hætti sem nánar var lýst í ákæru. Talið var sannað að Ó hefði tælt stúlkurnar til þeirra athafna sem í ákæru greindi og var ekki vefengt að samræði og munnmök ættu undir brotalýsingu ákvæðisins. Hins vegar var ekki talið að önnur háttsemi sem Ó var gefin að sök yrði heimfærð undir ákvæðið. Ó var jafnframt ákærður fyrir brot gegn 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa haft í vörslum sínum ljósmyndir sem hann hafði tekið af stúlkunum nöktum og ljósmyndir sem sýndu börn á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Sök var talin fyrnd vegna mynda sem eytt hafði verið 18. febrúar 2002, en Ó var sakfelldur fyrir aðrar sakargiftir í þessum þætti málsins. Þótti refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í eitt ár.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf C-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kvk-nf E-kvk-nf, H-kk-nf B-kk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 2. nóvember 2005 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun en einnig af hálfu ákæruvalds, sem krefst þess að refsing ákærða verði þyngd og að þremur nafngreindum brotaþolum verði dæmdar miskabætur eins og krafist er í ákæru.

Ákærði krefst sýknu af fyrstu þremur liðum ákæru, en að refsing verði að öðru leyti milduð og skilorðsbundin. Hann krefst þess jafnframt að bótakröfum verði vísað frá dómi, en til vara að hann verði sýknaður af þeim.

I.

Svo sem rakið er í héraðsdómi er ákærða gefið að sök í fyrstu þremur liðum ákæru að hafa tælt þrjár ungar stúlkur til samræðis og annarra kynferðismaka með þeim hætti, sem þar er nánar lýst. Ákærði viðurkennir að umræddar kynlífsathafnir hafi gerst, en mótmælir að hann hafi tælt stúlkurnar til þeirra, enda hafi þær sjálfar átt frumkvæðið að þeim. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest sú niðurstaða að ákærði hafi tælt stúlkurnar til þeirra athafna, sem í ákæru greinir.

Sú háttsemi, sem ákærða er gefin að sök og heimfærð er í ákæru undir 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum, er að hafa ítrekað tælt eina stúlkuna til samræðis við sig og haft við hana munnmök, tælt þær allar til annarra kynferðismaka með því að fá þær til að hafa við sig munnmök og setja kynlífstæki í kynfæri sín og endaþarm og loks til að fá tvær þeirra til að hafa önnur kynferðismök en samræði hvor við aðra, meðal annars með notkun kynlífstækja. Ákærði vefengir ekki að samræði og munnmök eigi undir brotalýsingu áðurnefndrar greinar almennra hegningarlaga, en mótmælir að annað, sem honum er gefið að sök, verði heimfært undir hugtakið önnur kynferðismök í henni. Við úrlausn um þetta verður að líta til skýringa í athugasemdum með frumvarpi, er varð að lögum nr. 40/1992, en þá var meginefni 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga breytt í núverandi horf. Segir þar að skýra beri hugtakið fremur þröngt „þannig að átt sé við kynferðislega misnotkun á líkama annarrar manneskju, er kemur í stað hefðbundins samræðis eða hefur gildi sem slíkt (surrogat). Eru þetta athafnir sem veita eða eru almennt til þess fallnar að veita hinum brotlega kynferðislega fullnægingu.“ Með því að skýra hugtakið í samræmi við þetta og að virtum þeim framburði ákærða að hann hafi fengið stúlkurnar til þessara athafna í þeim tilgangi að ljósmynda þær, verður að hafna kröfu ákæruvalds um að þessi háttsemi ákærða verði felld undir brotalýsingu 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Eins og ákæru er hagað eru ekki efni til að taka afstöðu til þess hvort þessi háttsemi ákærða gæti hafa átt undir 209. gr. almennra hegningarlaga. Verður ákærði því sakfelldur fyrir að hafa brotið gegn 3. mgr. 202. gr. laganna með því að hafa tælt eina stúlkuna til samræðis við sig og haft við hana munnmök, og tælt þær allar til að hafa við sig munnmök, en sýknaður af öðrum sakargiftum, sem að framan er getið, og hafðar eru uppi í fyrstu þremur liðum ákæru.

II.

Í sömu liðum ákæru og að framan greinir er ákærða jafnframt gefið að sök að hafa tekið fjölda ljósmynda af öllum stúlkunum nöktum, þar á meðal við framangreindar kynlífsathafnir. Í fjórða lið ákæru er hann loks ákærður fyrir að hafa haft í vörslum sínum 77 ljósmyndir, sem sýni börn á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Er þessi háttsemi hans talin varða við 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga.

Eins og greinir í héraðsdómi gerði lögregla húsleit á heimili ákærða 14. október 2004. Fundust þá allmargar þessara mynda af stúlkunum þremur, en öðrum hafði verið eytt í tölvu ákærða. Er í dóminum lýst að lögreglu hafi tekist að endurheimta þær að hluta. Ráða má af skýrslu lögreglu, sem gerð var um þetta og er meðal málsgagna, að 8 þessara mynda hafi verið eytt 18. febrúar 2002, en 15 myndum 27. desember sama ár.

Með lögum nr. 14/2002 var 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga breytt í núverandi horf, en brot gegn henni vörðuðu áður einungis sektum. Tóku lögin gildi 3. apríl 2002. Skýrsla var fyrst tekin af ákærða hjá lögreglu 14. október 2004 vegna ætlaðra brota hans. Var þá fyrnd sök vegna mynda, sem eytt var úr tölvu ákærða 18. febrúar 2002, en ekki mynda sem síðar var eytt. Að þessu virtu verður hann sakfelldur í þessum þætti málsins fyrir aðrar sakargiftir en þær að hafa haft í vörslu sinni 8 myndir, sem eytt var 18. febrúar 2002.

Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður ákærði dæmdur til að sæta fangelsi, sem er hæfilega ákveðið í eitt ár. Ekki eru efni til að binda refsinguna skilorði að neinu leyti. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verða staðfest ákvæði hans um bætur handa brotaþolum og upptöku þar greindra muna.

Ákærði greiði allan sakarkostnað í héraði og fyrir Hæstarétti samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað og ákvörðun Hæstaréttar um málsvarnarlaun og þóknun réttargæslumanna, sem eru ákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti, svo sem nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Ákærði, Ó-kk-nf E-kk-nf Ó-kk-nf, sæti fangelsi í eitt ár.

Ákvæði héraðsdóms um miskabætur, upptöku muna og sakarkostnað skulu vera óröskuð.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 607.909 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, B-kk-ef N-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 373.500 krónur og þóknun skipaðra réttargæslumanna brotaþola fyrir Hæstarétti, S-kvk-ef G-kvk-ef hæstaréttarlögmanns og Á-kvk-þgf Ó-kvk-ef hæstaréttarlögmanns, 99.600 krónur handa hvorri.