654/2010

X var ákærður fyrir kynferðisbrot með því að hafa káfað innan klæða annars vegar á rassi og getnaðarlim A, sem þá var sjö ára gamalla, og hins vegar á lærum og rassi B sem var þá átta ára gamall. Áttu brotin að hafa verið framin þegar X var leiðbeinandi á námskeiði sem A og B sóttu. Ekki þóttu önnur haldbær gögn vera til um háttsemi þá sem X var gefin að sök en framburður hans sjálfs og drengjanna tveggja og stóðu þar orð gegn orði, enda hafði hvorugur drengjanna orðið vitni að háttsemi X gagnvart hinum. Framburður drengjanna þótti trúverðugur svo langt sem hann náði. Ekki lágu fyrir aðrar kvartanir um störf X á námskeiðunum. Þótti rétt að leggja til grundvallar að X hefði umrætt sinn verið að kitla drengina og að um ærsl hefði verið að ræða af hans hálfu sem kynni að hafa farið úr böndunum. Af gögnum málsins varð ekki ráðið með vissu að drengirnir hefðu tekið þetta nærri sér en ljóst þótti að drengjunum hefði fundist gaman á námskeiðinu og að þeir hefðu báðir farið í útilegu í lok námskeiðsins. Kvartanir A og B hefðu fyrst komið fram þegar rætt var um að þeir færu aftur á sams konar námskeið árið eftir. Að öllu þessu virtu varð ekki gegn eindreginni neitun ákærða staðhæft að atvik hefðu verið með þeim hætti sem greindi í ákæru. X var því sýknaður. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að héraðsdómari sem stýrði skýrslutökum af A og B hefði ekki átt sæti í fjölskipuðum héraðsdómi sem kvað upp hinn áfrýjaða dóm og að ekki hefði verið skýrt frá því í hinum áfrýjaða dómi hvers vegna því hefði ekki verið við komið.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Á-kk-nf K-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, G-kvk-nf B-kvk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 24. nóvember 2010 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd.

Ákærði krefst aðallega sýknu, en til vara mildunar á refsingu.

I

Ákærða er í máli þessu gefið að sök að hafa í júlí 2008, í starfi sínu sem leiðbeinandi í [...], káfað innan klæða, annars vegar á rassi og getnaðarlim A, sem þá var 7 ára gamall, og hins vegar á lærum og rassi B, sem þá var 8 ára gamall. Í hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur fyrir þessa háttsemi sem talin var varða við 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Óumdeilt er að þetta sumar voru drengirnir á námskeiði [...] þar sem ákærði starfaði eins og hann hafði gert tvö sumur þar á undan.

Ákærði hefur staðfastlega neitað sök í máli þessu. Í skýrslutöku fyrir héraðsdómi kvað hann að vel gæti verið að hann hefði einhvern tímann kitlað umrædda drengi, þótt hann myndi ekki sérstaklega eftir þeim, en hundruð barna hafi sótt þessi námskeið þann tíma er hann starfaði þar. Þá fullyrti hann að hefði hann kitlað þá hefði hann hætt því ef þess hefði verið óskað og hann myndi aldrei fara innan klæða til að kitla. Báðir drengirnir hafa lýst atvikum svo að ákærði hafi sagt áður en hann byrjaði að kitla þá „ertu kitlinn“ og að ætlað káf hafi átt sér stað þegar hann var að kitla þá. Þegar þetta og gögn málsins að öðru leyti eru virt þykir ekki óvarlegt að slá því föstu að aðdragandi hinna ætluðu brota hafi verið sá að ákærði hafi umrætt sinn verið einn í herbergi með drengjunum. Hann hafi kitlað þá þar sem þeir sátu þrír saman í sófa og drengirnir voru að skiptast á að leika sér í tölvu.

II

Samkvæmt 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga skal sá sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við barn, yngra en 15 ára, sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Í 2. mgr. sömu greinar segir að önnur kynferðisleg áreitni en sú sem greinir í 1. mgr. varði fangelsi allt að 6 árum. Í 199. gr. laganna, sem varðar kynferðisbrot gagnvart þeim sem eru 15 ára og eldri, segir að hver sem gerist sekur um kynferðislega áreitni skuli sæta fangelsi allt að 2 árum og segir þar að kynferðisleg áreitni felist meðal annars í því að strjúka, þukla eða káfa á kynfærum eða brjóstum annars manns innan klæða sem utan, enn fremur í táknrænni hegðun eða orðbragði sem er mjög meiðandi, ítrekað eða til þess fallið að valda ótta. Eins og ákvæði þetta ber með sér eru þær athafnir sem lýstar eru refsiverðar í því ekki tæmandi taldar heldur eru þær nefndar í dæmaskyni og þannig gert ráð fyrir að um önnur tilvik geti verið að ræða. Ákvæðið var lögfest með 8. gr. laga nr. 61/2007 um breyting á almennum hegningarlögum. Í athugasemdum sem fylgdu grein þessari í frumvarpi til laganna er hugtakið kynferðisleg áreitni skýrt þannig að það sé háttsemi, kynferðislegs eðlis, sem hvorki teljist til samræðis né svokallaðra annarra kynferðismaka og felist í hvers konar snertingu á líkama annarrar manneskju sem sé andstæð góðum siðum og samskiptaháttum. Það sé kynferðisleg áreitni að strjúka, þukla eða káfa á kynfærum eða brjóstum þolanda innan klæða sem utan, en slíkt geti þó verið á því stigi, ákaft eða langvarandi, að um önnur kynferðismök sé að ræða. Þá segir í athugasemdunum að þukl og káf annars staðar en á kynfærum og brjóstum geti verið kynferðisleg áreitni.

III

Um það hvort ákærði hafi sýnt af sér þá háttsemi sem honum er gefin að sök er ekki við önnur haldbær gögn að styðjast en framburð hans sjálfs og drengjanna tveggja og stendur þar orð gegn orði. Skýrslur voru teknar af drengjunum fyrir dómi 9. september 2009 eða um 14 mánuðum eftir ætluð brot. Liggja þessar skýrslur, sem voru mynd- og hljóðritaðar og að auki endurritaðar, frammi í málinu. Í framburði A kom fram að ákærði hefði umrætt sinn byrjað að kitla hann og svo farið inn á buxurnar og kitlað hann þar. Hann hafi byrjað að kitla hann á líkamanum og svo hafi hann farið „að kitla framan á typpið og þar og svo á rassinn og eitthvað.“ Þá bar hann að ákærði hefði snert hann undir fötunum með fingrinum og svo að ákærði hefði komið „bara hér svona ekkert alveg á rassinn. Svona næstum því.“ Þegar myndskeiðið er skoðað sést brotaþoli benda á lendar sér. Í framburði B kom fram að ákærði hefði verið að reyna að kitla hann og farið inn á buxurnar, þó ekki inn undir nærbuxur og kitlað hann ofarlega á lærinu rétt hjá rassinum. Þykir framburður beggja drengjanna um atvik trúverðugur svo langt sem hann nær en hvorugur þeirra sagðist hafa séð hvað ákærði gerði við hinn umrætt sinn.

Móðir A, F, gaf skýrslu fyrir héraðsdómi og kom fram hjá henni að drengurinn hefði talað um það strax eftir atburðinn að strákur í [...] hefði kitlað hann og hafi hann í því sambandi „bent á magann og rassinn og eitthvað svona“. Hún hafi ekki tekið það alvarlega þar sem þetta hafi verið „náttúrulega bara eitthvað kitl á maganum og eitthvað svona þannig að við vorum ekkert að spá meira í það.“ Þá kom fram hjá henni að drengurinn hafi verið ánægður á námskeiðinu. Móðir B, D, gaf skýrslu fyrir héraðsdómi og kom fram hjá henni að drengnum hafi fundist gaman á [...]námskeiðinu.

Ákærði var sautján ára þegar atvik málsins áttu sér stað. Hafa ekki verið bornar brigður á að þetta hafi verið þriðja sumarið sem hann starfaði sem leiðbeinandi á [...]námskeiðum eins og því sem hér um ræðir og hundruð barna tekið þátt í þeim. Ekki liggur fyrir að aðrar kvartanir hafi komið fram um starf hans. Ekki er útilokað að í umrætt sinn hafi verið um að ræða ærsl af hans hálfu sem kunna að hafa farið úr böndum. Af gögnum málsins verður ekki ráðið með vissu að drengirnir hafi tekið þetta nærri sér en mæður þeirra hafa báðar borið að drengjunum hafi fundist gaman á námskeiðinu og þeir hafi báðir farið í útilegu með [...] í lok þess. Komu fyrst fram kvartanir af þeirra hálfu þegar rætt var um að þeir færu aftur á sams konar námskeið árið eftir. Að öllu því virtu sem nú hefur verið rakið verður ekki gegn eindreginni neitun ákærða staðhæft að atvik hafi verið með þeim hætti sem greinir í ákæru. Verður því ekki talið að færðar hafi verið viðhlítandi sönnur á að ákærði hafi gerst sekur um þau brot sem honum eru gefin að sök. Verður hann því sýknaður af sakargiftum í máli þessu.

Samkvæmt 2. mgr. 112. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála skal skýrsla tekin fyrir dómi af brotaþola samkvæmt 1. mgr. 59. gr. laganna fyrir þeim dómara, sem síðar fer með málið og kveður upp dóm í því, eftir atvikum sem dómsformaður, ef því verður við komið. Meðal helstu sönnunargagna í máli þessu eru skýrslur sem teknar voru fyrir dómi af drengjunum á rannsóknarstigi á grundvelli a. liðar 1. mgr. 59. gr. laganna og kom hvorugur þeirra fyrir dóm við aðalmeðferð þess. Það athugist að sá héraðsdómari sem stýrði skýrslutökunni átti ekki sæti í fjölskipuðum héraðsdómi sem kvað upp hinn áfrýjaða dóm án þess að þar sé skýrt hvers vegna því hafi ekki verið við komið.

Allur sakarkostnaður eins og hann var ákveðinn í héraði verður felldur á ríkissjóð. Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, sem ákveðin verða með virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Ákærði, X, er sýkn af kröfu ákæruvaldsins.

Allur sakarkostnaður málsins eins og hann var ákveðinn í hinum áfrýjaða dómi greiðist úr ríkissjóði.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, G-kk-ef Á-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 376.500 krónur.