823/2014

Í upphafi árs 2008 gengu P ehf. og G hf. til viðskipta. Um var að ræða gjaldmiðlaskiptasamninga til tveggja ára sem fólust einkum í því að P ehf. lagði fram í upphafi 416.144.000 krónur en G hf. 6.200.000 bandaríkjadali, en við samningslok skyldu félögin endurgreiða þessar upphæðir. Vexti skyldi gera upp á nánar tilgreindum vaxtagjalddögum fjórum sinnum á ári. Grundvöllur viðskiptanna voru kaup P ehf. með framvirkum samningi á skuldabréfi útgefnu af K hf. að fjárhæð 6.200.000 bandaríkjadalir. P ehf. mun hafa fengið lán hjá G hf. til að fjármagna framangreind kaup gegn 25.000.000 króna tryggingu sem var lögð inn á tvo bankareikninga og handveðsett G hf. Vegna falls K hf. tilkynnti G hf. P ehf. í október 2008 um lokun samninganna. G hf. leysti í apríl 2011 til sín hina handveðsettu fjármuni á bankareikningum P ehf. hjá Í hf. og með bréfi G hf. 25. september 2012 var P ehf. tilkynnt formlega um innlausn veðsins. Með kröfulýsingum 31. október 2012 og 16. desember sama ár krafðist P ehf. viðurkenningar á annars vegar sértökukröfu sinni vegna hina handveðsettu fjármuna, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., og hins vegar búskröfu sinni samkvæmt 110. gr. sömu laga. Í hinum kærða úrskurði héraðsdóms var kröfum P ehf. hafnað. Í dómi Hæstaréttar var niðurstaða úrskurðarins staðfest um höfnun á sértökukröfu P ehf. þar sem fjármunirnir hefðu ekki verið sérgreindir í vörslum G hf. Hins vegar var ekki fallist á með héraðsdómi að búskröfu P ehf. hefði ekki verið lýst án ástæðulausra tafa í skilningi 5. töluliðar 118. gr. laga nr. 21/1991. Kom því til úrlausnar dómsins hvort komist hefði á samningur milli P ehf. og G hf. sem heimilað hefði G hf. að leysa til sín hina handveðsettu fjármuni, en fyrir lá að P ehf. undirritaði aldrei samningana sem lágu til grundvallar viðskiptunum. Með hliðsjón af ákvæðum laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, skilmála um markaðsviðskipti sem P ehf. gekkst undir, samskiptum starfsmanna G hf. við fyrirsvarsmann P ehf. og atvikum málsins að öðru leyti, var ekki fallist á með P ehf. að úrlausn málsins réðist af því einu að hann hefði ekki undirritað samningana. Var talið að G hf. hefði sýnt fram á að samningar hefðu komist á milli aðila með lögmætum hætti og var hinn kærði úrskurður því einnig staðfestur um höfnun búskröfu P ehf.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og H-kk-nf I. J-kk-nf og G-kvk-nf E-kvk-nf settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 9. desember 2014, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 15. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. nóvember 2014, þar sem hafnað var að viðurkenna kröfur sem sóknaraðili hafði lýst við slit varnaraðila. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess aðallega að við slitin verði viðurkennd sértökukrafa sín, annars vegar að fjárhæð 16.679.321 króna og hins vegar að fjárhæð 150.219,84 evrur, með stöðu í réttindaröð samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991, en til vara að viðurkennd verði búskrafa sín, annars vegar að fjárhæð 30.027.728 krónur og hins vegar að fjárhæð 190.505,90 evrur, með stöðu í réttindaröð samkvæmt 110. gr. sömu laga. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Helstu málavöxtum, málsástæðum og lagarökum er lýst í hinum kærða úrskurði. Eins og þar segir kynnti starfsmaður markaðsviðskipta varnaraðila fyrir A-kk-þgf J-kk-þgf, fyrirsvarsmanni sóknaraðila, fjárfestingartækifæri í skuldabréfum sem útgefin voru af Kaupþingi banka hf. Af gögnum málsins verður ráðið að það hafi verið í janúar 2008. A-kk-nf J-kk-nf og varnaraðili höfðu átt um árabil talsverð viðskipti með fjármálagerninga, meðal annars í gegnum einkahlutafélag hans Hríshól. Í því skyni að ganga til þeirra viðskipta sem um ræðir í málinu festi A-kk-nf kaup á sóknaraðila sem ekki hafði áður verið í rekstri. Þá voru 15. febrúar 2008 undirrituð ýmis skjöl til að koma á viðskiptasambandi milli sóknar- og varnaraðila, þar á meðal handveðsyfirlýsingar vegna tveggja reikninga sem stofnaðir voru í nafni sóknaraðila, almennir skilmálar fyrir markaðsviðskipti við varnaraðila jafnframt því sem sóknaraðili gaf upplýsingar til mats á hæfi fjárfestingarþjónustu og fjármálagerninga. Flokkaði varnaraðili sóknaraðila sem fagfjárfesti þennan dag og tilgreindi A-kk-nf J-kk-nf að hann myndi koma fram fyrir hönd sóknaraðila í viðskiptum við varnaraðila. Einnig ráðstafaði A-kk-nf J-kk-nf andvirði 25.000.000 króna inn á framangreinda bankareikninga. Með tölvubréfi 25. mars 2008 sendi varnaraðili sóknaraðila tvo samninga til undirritunar. Fyrir liggur að sóknaraðili gerði það ekki og deilt er um ástæður og afleiðingar þess.

Helstu efnisatriðum samninga er lýst í hinum kærða úrskurði en að meginstefnu fólst í þeim að sóknaraðili legði fram í upphafi 416.144.000 krónur en varnaraðili 6.200.000 bandaríkjadali. Við samningslok 15. janúar 2010 skyldi sóknaraðili greiða varnaraðila 6.200.000 bandaríkjadali en varnaraðili greiða sóknaraðila 416.144.000 krónur. Vexti skyldi gera upp á nánar tilgreindum vaxtagjalddögum fjórum sinnum á ári í fyrsta sinn 21. febrúar 2008. Grundvöllur viðskiptanna voru kaup sóknaraðila með framvirkum samningi á skuldabréfi útgefnu af Kaupþingi banka hf. að fjárhæð 6.200.000 bandaríkjadalir, en greiða átti vexti af skuldabréfinu fjórum sinnum á ári og gjalddagi þess var 15. janúar 2010. Sóknaraðili mun hafa fengið lán hjá varnaraðila til að fjármagna framangreind kaup gegn framangreindri 25.000.000 króna tryggingu. Fyrir liggur samkvæmt gögnum málsins að vaxtagjalddagar 15. apríl og 15. júlí 2008 voru gerðir upp milli aðila með hagnaði fyrir sóknaraðila. Vegna falls Kaupþings banka hf. tilkynnti varnaraðili sóknaraðila 7. október 2008 um lokun afleiðusamninganna vegna skuldabréfsins miðað við 13. þess mánaðar.

Í hinum kærða úrskurði er rakin forsaga þess að varnaraðila var skipuð slitastjórn sem gaf út innköllun til skuldheimtumanna 25. maí 2009, er birtist fyrst í Lögbirtingablaðinu degi síðar. Kröfulýsingarfresti lauk 26. nóvember 2009. Færðust bankainnstæður er sóknaraðili hafði sett að handveði fyrir viðskiptum málsaðila yfir til nýs banka er nú ber heitið Íslandsbanki hf.

Varnaraðili leysti 15. apríl 2011 til sín hina handveðsettu fjármuni á bankareikningum sóknaraðila hjá Íslandsbanka hf., eða 16.679.321 krónu og 150.219, 84 evrur. Áður hafði sóknaraðili höfðað mál gegn Íslandsbanka hf. vegna höfnunar bankans á að heimila honum úttekt af reikningunum. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 26. maí 2011 var málinu vísað frá dómi vegna vanreifunar. Með dómi Hæstaréttar 2. september 2011 í máli nr. 377/2011 var málinu vísað frá Hæstarétti á grundvelli ágalla í kæru sóknaraðila til réttarins. Með bréfi varnaraðila 25. september 2012 var sóknaraðila tilkynnt formlega um innlausn veðsins. Hann lýsti aðalkröfu sinni í bú varnaraðila 31. október 2012, en varakröfu 16. desember sama ár. Slitastjórn varnaraðila hafnaði báðum kröfunum og þar sem ekki tókst að jafna ágreining aðila var honum skotið til héraðsdóms.

II

Efniságreiningur aðila snýst um hvort komist hafi á samningar milli þeirra sem heimilað hafi varnaraðila að leysa til sín hina handveðsettu fjármuni af bankareikningunum hjá Íslandsbanka hf. 15. apríl 2011. Eiga báðar kröfur sóknaraðila rót sína að rekja til þessa atviks. Sóknaraðili reisir aðalkröfu sína á því að um sérgreinda fjármuni sé að ræða og eigi hann því rétt til þeirra við slit varnaraðila samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991, en til vara að varnaraðili hafi án heimildar eftir frestdag ráðstafað fjármununum af reikningunum og því eigi hann búskröfu á hendur varnaraðila samkvæmt 110. gr. laganna.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður staðfest niðurstaða hans um aðalkröfu sóknaraðila.

Varnaraðili gekk ekki að handveðinu fyrr en með bréfi til Íslandsbanka hf. 15. apríl 2011, en eins og áður greinir hafði sóknaraðili höfðað mál gegn bankanum til heimtu þeirrar fjárhæðar sem á reikningunum voru. Lauk því máli ekki fyrr en með framangreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 377/2011. Varnaraðili hefur ekki lagt fram gögn sem sýna að sóknaraðila hafi verið kunnugt um ráðstöfun veðsins, önnur en bréf hans þar um til sóknaraðila 25. september 2012, og lýsti sóknaraðili búskröfu sinni 16. desember það ár. Að framangreindu virtu verður við það að miða að sóknaraðila hafi ekki fyrr en 25. september 2012 verið tilkynnt um þessa ráðstöfun. Eins og atvikum málsins er háttað verður ekki talið að varakrafa sóknaraðila sé fallin niður fyrir vanlýsingu, sbr. 5. tölulið 118. gr. laga nr. 21/1991. Kemur því til úrlausnar hvort komist hafi á samningar milli aðila sem heimilað hafi varnaraðila að ganga að umræddu veði til fullnustu kröfu vegna þeirra.

III

Í skilmálum þeim um markaðsviðskipti sem sóknaraðili gekkst undir kom fram að þeir tækju til allra markaðsviðskipta aðilanna, meðal annars með gjaldeyri og afleiður. Um framkvæmd einstakra viðskipta á grundvelli skilmálanna skyldu gerðir skriflegir samningar með nánari ákvæðum um sérgreinda skilmála, lánskjör og endurgreiðslu. Beiðni um viðskipti skyldi komið á framfæri við varnaraðila með símbréfi, tölvupósti eða símtali, en staðfesta bæri alla samninga skriflega nema um væri að ræða svokölluð stundarviðskipti með gjaldeyri eða verðbréf. Átti varnaraðili að koma skriflegum samningum í hendur viðskiptamanns, sem bæri að undirrita þá og skila þeim aftur til varnaraðila innan þriggja daga. Um þörf á tryggingum við upphaf viðskiptanna skyldi farið eftir mati varnaraðila, en tekið var fram að honum væri heimilt að krefjast viðbótartrygginga færi tap viðskiptamanns yfir helming af andvirði trygginga og bæri þeim síðarnefnda að meginreglu að verða við slíkri kröfu innan sjö daga. Sérstök fyrirmæli voru um vanefndir og þess meðal annars getið að yrðu þær verulegar af hendi viðskiptamanns væri varnaraðila heimilt en þó aldrei skylt að „gjaldfella eða loka samningi.“ Til verulegra vanefnda í þessum skilningi teldust nánar tilgreind atvik, þar á meðal ef viðskiptavinur legði ekki fram tryggingar innan tilskilins frests, að tap viðskiptamanns færi yfir 80% af andvirði trygginga eða frumrit samnings bærist ekki varnaraðila undirritað innan sjö daga frá því að þau bærust viðskiptamanni. Varnaraðila bæri að tilkynna viðskiptamanni um gjaldfellingu skuldbindingar eða lokun samnings af slíkum ástæðum og myndi þá annast útreikning á hagnaði eða tapi af samningi og markaðsverðmæti trygginga. Skyldi slíkur útreikningur sendur viðskiptamanni innan fimmtán daga. Með undirritun skilmálanna lýsti viðskiptamaður því yfir að sér væri ljóst að markaðsviðskiptin gætu verið „sérstaklega áhættusöm“, auk þess sem eftirfarandi var tekið fram: „Viðskiptamaður gerir sér grein fyrir því að í markaðsviðskiptum bankans felst ekki viðskiptavakt. Af því leiðir að bankinn ábyrgist ekki tilkynningar til viðskiptamanns um stöðu samninga eða lokun þeirra við ákveðin mörk. Það er því á ábyrgð viðskiptamanns að fylgjast með stöðu og þróun þeirra samninga sem hann hefur gert við bankann.“ Þá sagði að kröfur um tryggingar yrðu settar fram í síma, með tölvupósti eða símbréfi. Tilkynning skuli talin send á réttan stað, hafi hún verið send á netfang eða símbréfsnúmer sem viðskiptavinur gæfi upp, nema sendanda væri greinilega ljóst að sendingin hefði ekki skilað sér. Einnig var þess getið í skilmálunum að varnaraðili kynni að taka upp símtöl við viðskiptamann, sem væri því samþykkur að slíkar hljóðritanir yrðu lagðar fram í dómsmáli kæmi til ágreinings um viðskipti þeirra.

Í framangreindu skjali, er sóknaraðili gaf til mats á hæfi lögaðila til fjárfestingaþjónustu og fjármálagerninga, kom fram það markmið hans að auka skyldi verðgildi þeirra til langs tíma, en gera yrði um leið ráð fyrir „miklum líkum á flökti.“ Vildi hann stunda „spákaupmennsku“, þar sem markmið hans væri að „gera ráð fyrir auknum líkum á tapi í von um hærri ávöxtun en gengur og gerist með því að nýta sér væntar verðbreytingar.“

IV

Auk tölvubréfa um samskipti aðila eru meðal gagna, sem varnaraðili hefur lagt fram í málinu, endurrit af hljóðupptökum símtala starfsmanna hans við A-kk-þf J-kk-þf. Hinn 20. febrúar 2008 um klukkan 11 sendi H-kk-nf I-kk-nf E-kk-nf, þáverandi starfsmaður hjá verðbréfamiðlun varnaraðila, tölvubréf til A-kk-ef Ó-kk-ef, sem einnig barst Þ-kvk-þgf S-kvk-þgf H-kvk-þgf, en þau voru starfsmenn hjá einkabankaþjónustu varnaraðila. Í bréfinu sagði: „A-kk-nf J-kk-nf hafði samband við mig í síðustu viku og keypti skuldabréf á Kaupþing framvirkt, sbr. vöru sem við höfum verið að bjóða upp á síðkastið. Hann talaði um að það væru tryggingar hjá Hríshól í EUR og USD upp á 15 millj og svo áttu að vera 10 millj á sjóði 9 á hans eigin kennitölu. Þ-kvk-nf S-kvk-nf hefur verið að skoða þetta og þetta stemmir ekki. Ertu til í að setja þig í samband við hana og vera henni innan handar við að útvega þær tryggingar sem þarf í þetta. Alls 25 millj.“ Laust fyrir klukkan 12 sama dag hringdi A-kk-nf Ó-kk-nf í A-kk-þf J-kk-þf, sem þá var staddur erlendis. Sá síðarnefndi talaði um að hann hafi gengið að viðskiptum með því að kaupa bankavíxla útgefna af Kaupþingi banka hf. A-kk-nf Ó-kk-nf hváði, en áttaði sig svo á hvað A-kk-nf J-kk-nf var að fara og sagði: „Ég þekki þetta, ég hefði nú ekki boðið þér þetta. Þetta er dálítið áhættusamt en ert þá að taka þetta gírað?“ A-kk-nf J-kk-nf svaraði því játandi. A-kk-nf Ó-kk-nf sagði þá: „Þú ert að fara í ansi mikla áhættu.“ A-kk-nf J-kk-nf svaraði: „Yes sir.“ A-kk-nf Ó-kk-nf spurði þá og hlær við: „Ég hélt, ég hélt að við værum að draga úr áhættu?“ A-kk-nf J-kk-nf hváði og endurtók þá A-kk-nf Ó-kk-nf spurninguna. Henni svaraði A-kk-nf J-kk-nf svo: „Já, við vorum að gera það. Við tókum hana út og fórum inn í aðra.“ Bað hann A-kk-nf Ó-kk-nf um að annast færslu af reikningum sem næmi 25.000.000 krónum til tryggingar viðskiptunum með þessum orðum: „Ég ... ætlaði að taka 15 út úr hérna Hríshól ... og svo krónuna þarna, við eigum 19 milljónir í krónubréfum ... og ætluðum að taka 10 af því.“ Þá sagði A-kk-nf Ó-kk-nf: „Ókey, hvað hérna, ætlar þú að gera þetta í þínu nafni?“ Svaraði A-kk-nf J-kk-nf þá: „Nei. Ég stofnaði nýtt félag ... sem heitir Perú ... og setjum það inn í það.“ Þá sagði A-kk-nf Ó-kk-nf: „En það á enga reikninga.“ Sagði A-kk-nf J-kk-nf að stofnaður hefði verið reikningur á nafni sóknaraðila til færslu fjárins þangað og bætti við: „Þannig að áhættan er bara inn í félaginu.“ Sagði þá A-kk-nf Ó-kk-nf: „Já ókey, þannig að ...“ Greip þá A-kk-nf J-kk-nf fram í: „Þú mátt ekki segja þetta, en það er þannig.“ A-kk-nf Ó-kk-nf sagði þá.: „Ókey, þannig að 10 milljónir frá þér til Perú og 15 frá Hríshól?“ og samsinnti A-kk-nf J-kk-nf því en sagði jafnframt aðspurður að varnaraðili vildi að gengið yrði frá tryggingum fyrir viðskiptunum í samræmi við þau skjöl sem hann hefði undirritað, en hann hefði ekki tölvu sína meðferðis. Þá kvaðst A-kk-nf J-kk-nf þekkja Ó-kk-þf M-kk-þf I-kk-þf, fjármálastjóra Brims hf. og sagði: „Hann kom með mér, hann tók líka slatta af þessu.“ Fékk A-kk-nf J-kk-nf þá viðvörun um að hann yrði „að passa sig“ og að hann „gæti lent í því að tvöfalda trygginguna ... jafnvel meira, þetta er óendanlegt það er áhætta af því að þetta er gírað.“ Svaraði A-kk-nf J-kk-nf þessu játandi, en fjallaði um þýðingu hækkunar á vaxtaálagi. Ítrekaði A-kk-nf Ó-kk-nf þá viðvörun sína og kom fram í máli hans að gengi krónunnar hefði lækkað.

Tæpri klukkustund eftir símtalið sendi A-kk-nf Ó-kk-nf tölvupóst til sóknaraðila þar sem hann vísaði til framangreinds símtals og sagðist myndu færa: „10M af Sjóð 9 hjá þér og 15M af EUR sjóð hjá Hríshól yfir á vörslureikning Perú til tryggingar viðskiptunum með Kaupþings skuldabréfin.“ Um klukkan hálf fjögur sama dag sendi H-kk-nf I-kk-nf E-kk-nf tölvubréf til A-kk-ef Ó-kk-ef þar sem sagði: „Það situr svolítið í mér það sem þú varst að segja mér með A-kk-þgf J-kk-þgf fyrr í dag varðandi það að hann átti sig ekki á því að hann þurfi að koma með meiri tryggingar. Ég fór í gegnum þetta með honum á tveimur fundum og hann flautaði Ó-kk-nf I-kk-nf félaga sinn inn á fundinn til þess að fara yfir málið. Ó-kk-nf keypti sjálfur hjá okkur og svo fylgdi A-kk-nf í kjölfarið. Allar umræðurnar undir það síðasta snérust um það hvað hann ætti mikið laust fé því að við vildum ekki setja nema helminginn af þeirri fjárhæð undir svo hann hefði borð fyrir báru ef til tryggingakalls kæmi. Ég fullvissaði hann um það margoft að hann gæti ekki tapað peningum á þessu nema Kaupþing yrði gjaldþrota og ef að Glitnir gæti ekki haft milligöngu um fjármögnun. Ef til hvorugs kæmi gæti hann ekki tapað en aftur á móti gæti ávöxtun hans á bundið fé breyst ef hann þyrfti að koma með meiri tryggingar. Hér að neðan eru töflurnar sem við sýndum honum til að sýna fram á hver tryggingaþörfin gæti orðið.“ Þessu tölvubréfi svaraði A-kk-nf Ó-kk-nf svo rúmri klukkustund síðar: „Þetta er greinilega í fínu lagi miðað við neðangreint. Eins og ég sagði þér í símann þá vildi ég bara vera viss um að hann áttaði sig fyllilega á þessu.“

Eins og áður greinir var sóknaraðila sendur tölvupóstur 25. mars 2008 til undirritunar samningunum og 19. maí sama ár sendi A-kk-nf J-kk-nf tölvubréf til A-kk-ef Ó-kk-ef og spurði hvað væri „að frétta af skuldabréfinu“ og A-kk-nf Ó-kk-nf svaraði síðar sama dag: „SWAP samningurinn er kominn í gang, ég er bara að bíða eftir gögnunum sem ég sendi þér.“ Því svaraði A-kk-nf J-kk-nf svo: „Gott að það er kominn jákvæður vaxtamunur á þetta.“ Bera gögn málsins með sér að þá hafi sóknaraðila verið sendar upplýsingar um að jákvæður vaxtamunur væri á vaxtaskiptasamningnum.

Í málinu liggur fyrir endurrit af símtölum 18. júní 2008 milli A-kk-ef Ó-kk-ef og A-kk-ef J-kk-ef um ýmis viðskipti hins síðarnefnda við varnaraðila. Kom þá meðal annars fram í máli A-kk-ef J-kk-ef að varnaraðili hefði handveð „í þessum 10 og í þessum 19.“ Jafnframt spurði hann: „En segðu mér eitt, hérna í Perú, ef díllinn þar gengur upp ... sem sagt 2010 ... verða þá 79 milljónirnar þar?“ Svaraði A-kk-nf Ó-kk-nf þeirri spurningu og sagði jafnframt: „Skuldbindingin er þá ... hvernig var þetta fjármagnað, ég er búinn að gleyma því?“ Nefndi þá A-kk-nf J-kk-nf töluna 728 og er þá spurður að því hvort að þetta hefði verið „fjármagnað í evrum“, en fékk þá eftirfarandi svar: „Nei þetta er í dollurum. En gengisáhættan hún var læst inni.“ Síðan ræddu þeir um að skuldatryggingarálag á Kaupþing banka hf. hafi lækkað frá því að umrædd kaup voru gerð og þar með hafi kaupin orðið hagstæðari sóknaraðila. Lét fyrirsvarsmaður sóknaraðila þá á sér skilja að hann væri ánægður með viðskiptin.

Loks eru í gögnum málsins yfirlit og önnur gögn sem send voru sóknaraðila með rafrænum hætti, meðal annars um þróun þeirra atriða sem áhrif höfðu á niðurstöðu viðskiptanna á tímabilinu frá ágúst 2008 allt þar til samningunum var sagt upp í október það ár.

V

Við meðferð málsins í héraði gáfu skýrslu A-kk-nf J-kk-nf, H-kk-nf I-kk-nf E-kk-nf og A-kk-nf Ó-kk-nf. Lýstu tveir fyrstnefndu þeim fundum sem haldnir voru um viðskiptin í starfstöðvum bankans og greint hefur verið frá hér að framan. Staðfesti H-kk-nf þá fullyrðingu A-kk-ef J-kk-ef að þeir hafi einnig talast við í farsíma og þau símtöl því ekki tekin upp, en bæði H-kk-nf og A-kk-nf Ó-kk-nf andmæltu þeirri fullyrðingu sóknaraðila að gildi samninganna hafi verið andmælt. Fram kom í máli H-kk-ef að sóknaraðila hafi verið í lófa lagið að kaupa einvörðungu skuldabréfið, sem gefið hafi af sér vexti, en láta hjá líða að gera gjaldmiðlaskiptasamning til að draga úr gengisáhættunni við kaupin.

VI

Eins og áður greinir flokkaði varnaraðili sóknaraðila sem fagfjárfesti. Á hinn bóginn uppfyllti sóknaraðili ekki skilyrði a. til d. liða 9. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti til þess. Þá varð slík heimild til flokkunar hans ekki sótt til e. liðar töluliðarins, sbr. 24. gr. laganna. Var varnaraðila því óheimilt að flokka hann sem fagfjárfesti. Verður að líta til þessarar röngu flokkunar á sóknaraðila við mat á því hvort varnaraðili hafi þannig reynt að komast hjá því að veita honum jafn ítarlegar upplýsingar og hann hefði ella notið til að geta sjálfur tekið upplýstar fjárfestingarákvarðanir.

Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 108/2007 ber fjármálafyrirtæki, er tekur að sér þjónustu á sviði verðbréfaviðskipta fyrir almennan fjárfesti, að gera skriflegan samning við hann þar sem meðal annars skal kveðið á um réttindi og skyldur samningsaðila. Í ákvæðinu er ekki mælt fyrir um skyldu til að gera skriflegan samning um hver einstök viðskipti og var þeim áskilnaði sem þar er gerður þannig fullnægt með því að sóknaraðili gekkst 15. febrúar 2008 undir fyrrgreinda almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti við varnaraðila. Eins og áður er getið kváðu þeir á um hvernig viðskiptamaður ætti að koma á framfæri við varnaraðila beiðni um viðskipti og því bætt við að „allir samningar skulu staðfestir skriflega“ nema um væri að ræða stundarviðskipti með gjaldeyri eða verðbréf. Þá var einnig tekið fram að varnaraðila bæri að senda frumrit allra samninga, sem samkvæmt þessu ætti að gera skriflega, til viðskiptamanns, sem væri skylt að koma þeim undirrituðum til sóknaraðila innan þriggja daga frá samningsgerð. Í ákvæðum um vanefndir og heimildir varnaraðila til að gjaldfella skuldbindingar viðskiptamanns sagði á hinn bóginn að honum væri „heimilt, en undir engum kringumstæðum skylt, að gjaldfella eða loka samningi“ meðal annars ef „frumrit samninga hafa ekki borist bankanum undirrituð innan sjö daga frá því þau bárust viðskiptamanni.“

Samkvæmt meginreglum fjármunaréttar er gildi samnings ekki háð því að hann sé gerður í tilteknu formi nema slíkan áskilnað leiði af lögum eða aðilar hans hafi gengist undir að hlíta þeim skilmála í lögskiptum sínum. Sem fyrr segir leiða lög nr. 108/2007 ekki til þess að málsaðilum hafi fortakslaust borið að gera skriflega samninga um einstök viðskipti sín. Það ósamræmi, sem var innbyrðis milli framangreindra ákvæða skilmálanna sem sóknaraðili undirritaði 15. febrúar 2008 og varða túlkun og gildi samninga, verður óhjákvæmilega að valda því að þar teljist ekki hafa verið kveðið skýrt á um skyldu til að gera einstaka viðskiptasamninga milli aðilanna skriflega svo að skilyrðislausar afleiðingar hefði fyrir gildi þeirra. Að þessu virtu verður ekki fallist á með sóknaraðila að úrlausn málsins ráðist af því einu að hann hafi ekki undirritað samning um þau viðskipti, sem aðilarnir deila um hvort komist hafi á. Niðurstaða viðskipta þeirra sem um ræðir í málinu var og háð ytri aðstæðum og byggðist á að sóknaraðili tæki áhættu í þeim efnum. Samkvæmt lýsingum A-kk-ef J-kk-ef var þó í raun um að ræða hans viðskipti þótt sóknaraðili hafi verið skráður fyrir þeim. Keypti hann sóknaraðila, sem ekki hafði verið með starfsemi áður, beinlínis til að draga úr áhættu vegna viðskiptanna, en hún fólst eins og áður greinir einkum í því að Kaupþing banki hf. yrði ekki gjaldþrota. Þá verður heldur ekki séð af gögnum málsins að tryggingar þær sem A-kk-nf J-kk-nf lagði fram hafi numið óvenjulegum fjárhæðum miðað við það sem tíðkast hafði í viðskiptum hans við varnaraðila.

Af þeim gögnum sem að framan eru rakin um aðdraganda viðskiptanna verður ekki annað ráðið en að sóknaraðili hafi fengið fullnægjandi upplýsingar um þá áhættu sem hann gekkst undir. Þannig voru haldnir fundir þar sem farið var yfir efni viðskiptanna og naut sóknaraðili á einum þeirra aðstoðar fjármálastjóra stórs útgerðarfyrirtækis. Óumdeilt er að sóknaraðili fékk yfirlit og tilkynningar frá varnaraðila um þá þætti sem áhrif gátu haft á uppgjörsákvæði afleiðusamninganna og um uppgjör á vaxtagjalddögum og voru tveir slíkir gerðir upp milli aðila með niðurstöðu sóknaraðila í hag. Þá verður af gögnum málsins ekki séð að sóknaraðili hafi gert athugasemdir við þær tilkynningar er honum voru sendar um framgang viðskiptanna, heldur bera samtímagögn þvert á móti með sér að hann hafi talið viðskiptin hafa komist á. Er raunar ekkert í gögnum málsins um að hann hafi hreyft athugasemdum við varnaraðila vegna viðskiptanna fyrr en með kröfulýsingum í lok árs 2012.

Samkvæmt öllu framansögðu hefur varnaraðili sýnt fram á að samningar hafi komist á milli aðila með lögmætum hætti. Varnaraðila var af þeim sökum heimilt að ganga að veði því sem um ræðir til tryggingar efndum á samningunum í samræmi við veðsamning þar um. Verður hinn kærði úrskurður því einnig staðfestur um höfnun varakröfu sóknaraðila.

Rétt er að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins á báðum dómstigum.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.