240/2015

J var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa haft í vörslum sínum 45.236 ljósmyndir og 155 hreyfimyndir sem sýndu börn á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Þá var hann sakfelldur fyrir brot á vopnalögum nr. 16/1998 með því að hafa haft í vörslum sínum óskráðan loftriffil án skotvopnaleyfis. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að J hefði haft í vörslum sínum mikið magn af barnaklámi en hluti af því hefði verið af grófasta tagi. Þá hefði J með brotunum rofið reynslulausn sem honum hafði verið veitt vegna dóms sem hann hlaut fyrir samkynja brot. Var refsing J ákveðin fangelsi í 2 ár og 8 mánuði auk þess sem honum var gert að sæta upptöku á tölvubúnaði og framangreindum loftriffli.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir H-kk-nf I. J-kk-nf og B-kk-nf B-kk-nf og I-kvk-nf E-kvk-nf settur hæstaréttardómari.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 20. mars 2015 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd.

Ákærði krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur, til vara að hann verði sýknaður, en að því frágengnu að refsing verði milduð.

I

Krafa ákærða um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er reist á því að í málinu sé meðal annars deilt um hvernig ólögmætt myndefni komst í tölvur og gagnabúnað ákærða sem lögregla lagði hald á. Auk þess þurfi að meta hvað leitt verði í ljós með tölvurannsóknum. Til að leysa úr þessu þurfi sérkunnáttu og því hefði héraðsdómara borið að kveðja til tvo meðdómsmenn með slíka þekkingu til setu í dómi, sbr. 3. mgr. 3. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi fannst mikið magn af barnaklámi í fórum ákærða þegar hann kom til landsins 1. ágúst 2014 og við leit á dvalarstað hans 19. sama mánaðar. Var efni þetta á fjórum tölvum, þremur USB minnislyklum og þremur hörðum diskum. Að virtu þessu sakarefni var engin þörf á að kalla til sérfróða meðdómsmenn til að leysa úr málinu. Kröfu ákærða um ómerkingu héraðsdóms verður því hafnað.

II

Ákærða eru gefin að sök kynferðisbrot framin á árinu 2014 með því að hafa um nokkurt skeið fram til þess dags er lögregla lagði hald á nánar tilgreint myndefni haft í vörslum sínum og skoðað ljósmyndir og kvikmyndir sem sýna börn á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Er þetta talið varða við 1. og 2. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Jafnframt er ákærða gefið að sök vopnalagabrot með því að hafa haft í vörslum sínum óskráðan loftriffil án skotvopnaleyfis. Er þetta brot talið varða við nánar tilgreind ákvæði vopnalaga nr. 16/1998.

Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði fundinn sekur um brot gegn 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga og vopnalögum. Aftur á móti var ákærði ekki sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga og unir ákæruvaldið þeirri niðurstöðu.

Í hinum áfrýjaða dómi var komist að þeirri niðurstöðu að frásögn ákærða, sem neitar sök, hefði verið mjög ótrúverðug um þau kynferðisbrot sem honum eru gefin að sök. Ekkert bendir til að mat héraðsdóms að því leyti hafi verið rangt svo að einhverju skipti um úrslit málsins, sbr. 3. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008. Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur um sakfellingu ákærða samkvæmt fyrri hluta ákæru fyrir brot gegn 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga. Jafnframt verður ákærði sakfelldur fyrir brot gegn 1., sbr. 2. mgr. 12. gr., sbr. 1. mgr. 36. gr. vopnalaga, en við flutning málsins fyrir Hæstarétti féll ákæruvaldið frá því að vopnið hafi ekki verið varðveitt þannig að óviðkomandi gætu náð til þess, sbr. 1. mgr. 23. gr. laganna.

Ákærði telur að refsing sú sem honum var gerð með héraðsdómi fái ekki staðist þar sem farið hafi verið út fyrir refsimörk 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlega, en þau eru 2 ára fangelsi. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi rauf ákærði með brotum sínum skilyrði reynslulausnar sem honum var veitt 7. desember 2012 á 420 daga eftirstöðvum refsingar. Samkvæmt 1. mgr. 65. gr. laga nr. 49/2005 um fullnustu refsinga ber að taka upp óafplánaðar eftirstöðvar refsingar og dæma í einu lagi með refsingu fyrir þau brot sem ákærði er nú sakfelldur fyrir eftir reglum 60. gr. almennra hegningarlaga. Að þessu gættu fór héraðsdómur ekki út fyrir refsimörk 210. gr. a. almennra hegningarlaga, enda var honum gerð refsing í skemmri tíma en 2 ár fyrir brotin þegar tekið hefur verið tillit til þeirrar refsingar sem reynslulausnin laut að.

Við ákvörðun refsingar er til þess að líta að ákærði hefur verið sakfelldur fyrir vörslur á miklu magni af barnaklámi en hluti þess var af grófasta tagi. Þá hefur ákærði áður verið sakfelldur fyrir samkynja brot. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til þess sem greinir í héraðsdómi um ákvörðun refsingar verður sú niðurstaða hans staðfest. Einnig verður staðfest niðurstaða dómsins um upptöku og sakarkostnað.

Ákærða verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, sem ákveðin eru með virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Ákærði, J-kk-nf S-kk-nf B-kk-nf, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, samtals 667.463 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, B-kk-ef H-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 620.000 krónur.