98/2013

J ehf. krafði Í um greiðslu reiknings vegna vinnu sem varið hefði verið í vinnu við tillögu að útfærslu á markaðsátaki í ferðaþjónustu. Beiðni um tillöguna kom frá starfshópi sem settur var á stofn af iðnaðarráðherra í kjölfar eldgoss í Eyjafjallajökli, en fjórum öðrum auglýsingastofum gafst einnig kostur á að skila inn tillögum. Í beiðni starfshópsins kom fram að fyrir tillöguna fengjust greiddar 75.000 krónur. Eftir fund starfshópsins með Ríkiskaupum, þar sem kom fram að kaup á þjónustu sem þessari væru almennt útboðsskyld, tilkynnti starfshópurinn J ehf. að ekki væri unnt að standa að ráðstöfun fjár vegna markaðsátaksins með þeim hætti sem fyrirhugað hefði verið. Myndu tiltekin ferðaþjónustufyrirtæki sjá um það sem sneri að framleiðslu kynningar- og auglýsingaefnis og hefðu þau valið tvær auglýsingastofur til verksins. Hæstiréttur taldi að líta yrði svo á að starfshópurinn teldist hafa farið með hlutverk opinbers aðila í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Hefði hópnum því borið að standa að innkaupaferlinu með almennu eða lokuðu útboði nema heimild væri til annars eftir ákvæðum laganna. Undan þessu hefði ekki verið fært að víkjast með því að klæða innkaupin á síðari stigum í þann búning að einkafyrirtæki, sem hefðu verið þátttakendur í starfshópnum, bæru kostnað af þeim með hluta framlaga sinna. Hefði starfshópurinn beitt aðferð til að koma fram innkaupum, sem átti sér enga stoð í ákvæðum laga nr. 84/2007. Hefði sú háttsemi falið í sér brot á lögunum og bæri Í skaðabótaábyrgð vegna tjóns J ehf. af þeim sökum, sbr. 1. mgr. 101. gr. þeirra. Var það mat Hæstaréttar að J ehf. væri óbundinn af skilmála um greiðslu á 75.000 krónum fyrir tillöguna þar sem ekki hefði verið fullnægt þeirri forsendu að innkaupaferlið stæðist ákvæði laga nr. 84/2007 og veitti þannig tryggingu fyrir því að réttilega yrði staðið að vali á viðsemjanda. Þá var ekki talið að Í hefði mótmælt fjárhæð reiknings J ehf. í tæka tíð undir rekstri málsins og var Í því gert að greiða J ehf. hina umkröfðu fjárhæð.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. febrúar 2013. Hann krefst þess að stefnda verði gert að greiða sér 5.001.175 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. maí 2010 til 29. ágúst sama ár, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádreginni innborgun 21. maí 2013 að fjárhæð 104.999 krónur. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður falli niður.

I

Samkvæmt gögnum málsins ákvað iðnaðarráðherra í framhaldi af því að eldgos hófst í Eyjafjallajökli vorið 2010 að setja á stofn svonefnt viðbragðsteymi ferðaþjónustunnar og stjórnvalda, sem skipað var meðal annars fulltrúum frá ráðuneytinu og fyrirtækjum í ferðaþjónustu, til að gera tillögur um aðgerðir til að bregðast við röskun á henni, sem leiddi af gosinu. Innan þessa starfshóps munu hafa komið upp hugmyndir um að efna vegna afleiðinga eldgossins til markaðsátaks erlendis. Ríkisstjórnin mun hafa samþykkt 27. apríl 2010 að stefndi legði 350.000.000 krónur til slíks átaks ásamt Reykjavíkurborg gegn því að fyrirtæki í ferðaþjónustu létu af hendi jafn háa fjárhæð í sama skyni og mun það hafa gengið eftir. Forsvarsmaður starfshópsins sendi tölvubréf 28. apríl 2010 til fimm auglýsingastofa, þar á meðal áfrýjanda, ásamt fylgiskjali með fyrirsögninni: „Markaðsátak í ferðaþjónustu“. Þar sagði meðal annars eftirfarandi: „Vegna öskufalls frá gosinu í Eyjafjallajökli og mikilla hindrana í flugsamgöngum er komin upp alvarleg staða í íslenskri ferðaþjónustu. Stjórnvöld ásamt hagsmunaaðilum greinarinnar hafa því ákveðið að bregðast við með markaðsátaki erlendis þegar samgöngur verða komnar í eðlilegt horf. Meginmarkmiðið er að draga úr neikvæðum áhrifum á trausta markaði ferðaþjónustunnar sem tekið hefur langan tíma að byggja upp. Stjórnvöld hafa samþykkt að veita allt að 350 milljónum í þetta átak gegn sama framlagi atvinnugreinarinnar og annarra hagsmunaaðila. Átakið skal standa yfir í maí og júní sem er mikilvægasti bókunartími sumarleyfisferða til Íslands. Af þessu tilefni hefur verið ákveðið að leita til fimm auglýsingastofa eftir tillögu að útfærslu á markaðsátakinu. ... Hverri stofu verða greiddar 75.000 kr. fyrir tillöguna. Skilafrestur er laugardagurinn 1. maí n.k. kl. 14 og gefst auglýsingastofunum þann sama dag kostur á að kynna tillögur sínar, ásamt drögum að kostnaðaráætlun, fyrir stýrihópi átaksins.“ Í þessu skjali var síðan í stuttu máli greint frá markmiðum verkefnisins, svo og að óskað væri eftir lýsingu á hugmyndum, að hverjum beina ætti átakinu og hvernig. Þá var eftirfarandi tekið fram: „Tillagan þarf bæði að geta staðið sem ein heildarherferð en líka sem hluti af stærra samstarfi. Eðli málsins samkvæmt þarf að klára hugmyndavinnu og framleiðslu afar hratt og skal það haft í huga við vinnslu kynningarinnar. Hugmyndir skulu taka mið af markaðssvæðum átaksins sem eru Bretland, Norðurlönd, Mið- og Suður-Evrópa og Norður-Ameríka.“

Í skýrslu, sem framkvæmdastjóri áfrýjanda gaf við aðalmeðferð málsins í héraði, kvað hann þetta hafa verið stærsta verkefni fyrir auglýsingastofur „sem boðið hefur verið út í sögu Íslands fyrr og síðar.“ Skammur tími hafi verið gefinn til verksins og hafi því verið unnið dag og nótt fram að skilafresti, bæði meðal starfsmanna áfrýjanda, sem alls hafi verið um 30 talsins, og með aðstoð verktaka. Samkvæmt framburði forsvarsmanns starfshópsins fyrir héraðsdómi bárust tillögur frá öllum auglýsingastofunum, sem leitað var til, og kynntu þær tillögurnar, sem farið var síðan yfir innan hópsins. Þar hafi komið til tals hvort ekki þyrfti að hafa samráð við Ríkiskaup um þetta viðfangsefni, sem hafi svo verið gert 3. maí 2010. Samkvæmt minnisblaði starfsmanns iðnaðarráðuneytisins áttu fulltrúar starfshópsins fundi með starfsmönnum Ríkiskaupa 3. og 4. sama mánaðar, þar sem þeir síðarnefndu hafi bent á að kaup á þjónustu sem þessari væru „almennt útboðsskyld sé kaupandinn opinber aðili.“ Kynni að mega „bera fyrir ákveðnum neyðarsjónarmiðum“ samkvæmt c. lið 1. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup til að „komast hjá útboðsskyldu, en fulltrúar Ríkiskaupa höfðu fyrirvara á því og bentu á að um afar þrönga sérreglu væri þar að ræða“. Hafi þeir talið hugsanlegt að „fara með slíkt útboð ... í forval og lokað hraðútboð“, en það gæti tekið tvær til þrjár vikur. Því hafi verið rætt um aðra leið, sem fælist í því „að verkefninu yrði tvískipt og hlutverk hins opinbera og einkaaðila aðskilin.“ Myndu flugfélögin Icelandair og Iceland Express „nota sín framlög í verkefnið til að velja auglýsingastofu (eða stofur) til að hanna og framleiða markaðs- og kynningarefni sem verður opið öllum til afnota“. Félögin bæru allan kostnað af þessu, en framlög stefnda og Reykjavíkurborgar yrðu notuð „í annað en kaup á þjónustu sem er útboðsskyld á Íslandi.“ Myndi „verkefnisstjórn innan stjórnsýslunnar“ sjá um framkvæmd verkefnisins að því er varðaði ráðstöfun fjárframlaga frá stefnda. Sagði í minnisblaðinu að almennt hafi fengist „jákvæð viðbrögð frá Ríkiskaupum við þessari leið“ þótt stofnunin gæti ekki tekið af skarið um að hún væri fær.

Starfsmaður í iðnaðarráðuneytinu sendi 4. maí 2010 tölvubréf til áfrýjanda, þar sem sagði meðal annars eftirfarandi: „Framkvæmdanefnd markaðsátaks ferðaþjónustunnar vegna afleiðinga eldgoss í Eyjafjallajökli þakkar fyrir fagmannlega kynningu og áhrifamiklar hugmyndir sem fram komu á fundi hennar með fulltrúum auglýsingastofunnar. Því miður hefur komið í ljós að ekki reyndist unnt með tilliti til reglna um opinber innkaup að standa með þeim hætti að ráðstöfun fjár sem safnast hafði í markaðsátakið, með vilyrðum opinberra aðila og einkaaðila, eins og framkvæmdanefndin hafði hugsað sér. Af þessum sökum hefur tekist samkomulag um þá verkaskiptingu að ferðaþjónustufyrirtækin, sem taka þátt í átakinu, munu sjá um þann þáttinn sem snýr að framleiðslu kynningar- og auglýsingaefnis. Það efni verður síðan opið öðrum til birtingar og notkunar meðan á átakinu stendur í maí og júní. Fulltrúar ferðaþjónustufyrirtækja hafa valið Íslensku auglýsingastofuna sem meginframleiðanda og Fíton til þess að efna til þjóðarátaks á Netinu.“ Síðastnefndar auglýsingastofur voru meðal þeirra fimm, sem starfshópurinn beindi áðurgreindu tölvubréfi til 28. apríl 2010.

Áfrýjandi sendi sundurliðaðan reikning 10. maí 2010 til iðnaðarráðuneytisins fyrir vinnu í samtals 331 klukkustund, sem varið hafi verið til fyrrgreinds verks, og nam fjárhæð hans 5.001.175 krónum að meðtöldum útlögðum kostnaði. Ráðuneytið hafnaði reikningnum með bréfi 19. ágúst sama ár og höfðaði áfrýjandi mál þetta 3. febrúar 2012 til greiðslu hans. Stefndi hefur lagt fyrir Hæstarétt gögn um að áfrýjanda hafi 21. maí 2013 verið greiddar 75.000 krónur fyrir verk sitt í samræmi við áðurgreint fyrirheit í bréfi 28. apríl 2010 ásamt vöxtum að fjárhæð 29.999 krónur eða samtals 104.999 krónur.

II

Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. laga nr. 84/2007 taka ákvæði þeirra til ríkisins, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila í skilningi 2. mgr. sömu lagagreinar, svo og samtaka, sem þeir kunna að hafa með sér. Í 2. mgr. 3. gr. kemur fram að aðili teljist opinber ef hann getur borið réttindi og skyldur að lögum og sérstaklega hefur verið stofnað til hans til að þjóna almannahagsmunum, enda reki hann ekki starfsemi sem jafnað verði til starfsemi einkaaðila. Að auki þurfi eitt þriggja skilyrða að vera uppfyllt, nánar tiltekið samkvæmt a. lið þessa lagaákvæðis að starfsemi aðilans sé að mestu leyti rekin á kostnað ríkisins eða sveitarfélaga og teljist svo vera ástatt ef svonefnd opinber fjármögnun nemur meira en helmingi af árlegum rekstrarkostnaði, samkvæmt b. lið að aðilinn lúti yfirstjórn ríkisins eða sveitarfélaga eða c. lið að hann eigi undir sérstaka stjórn, sem ríkið eða sveitarfélög skipi að meiri hluta. Um skipulag og fjárreiður starfshópsins, sem samkvæmt framansögðu hefur ýmist verið nefndur viðbragðsteymi ferðaþjónustunnar og stjórnvalda eða framkvæmdanefnd markaðsátaks ferðaþjónustunnar vegna afleiðinga eldgoss í Eyjafjallajökli, er lítið sem ekkert upplýst í gögnum málsins umfram það, sem áður hefur verið getið. Verður stefndi að bera halla af því að ekki hafi verið reifuð nánar atriði, sem að þessu snúa, og verður af þeim sökum að líta svo á að starfshópurinn teljist í skilningi 3. gr. laga nr. 84/2007 hafa farið með hlutverk opinbers aðila, sem ákvæði þeirra taki til. Þá er til þess að líta að áðurgreind málaleitan starfshópsins 28. apríl 2010 til áfrýjanda og fjögurra annarra auglýsingastofa laut að öflun hugmynda og kostnaðaráætlunar vegna þjónustu, sem átti undir 4. gr. laga nr. 84/2007, og var ráðgert að kaupverð hennar færi langt fram úr þeim mörkum, sem um ræðir í 20. gr. laganna. Starfshópnum bar því samkvæmt síðastnefndu ákvæði, sbr. og 1. mgr. 30. gr. sömu laga, að standa að þessum innkaupum með almennu eða lokuðu útboði nema heimild væri til að beita einhverju öðru innkaupaferli, sem um ræðir í 31. til 35. gr. laganna. Undan þessu var ekki fært að víkjast með því að klæða þessi innkaup á síðari stigum í þann búning að láta tvö einkafyrirtæki, sem voru þátttakendur í starfshópnum, bera kostnað af þeim með hluta framlaga sinna til starfsemi hans.

Ekki var efnt til almenns útboðs í skilningi 3. töluliðar 2. gr. laga nr. 84/2007 á þjónustunni, sem mál þetta varðar. Þá er ekki unnt að líta svo á að starfshópurinn hafi með fyrrnefndri orðsendingu 28. apríl 2010 stofnað til lokaðs útboðs í skilningi 9. töluliðar sömu lagagreinar, enda gafst hér hvorki hvaða fyrirtæki sem er kostur á að taka þátt í slíku útboði né voru þátttakendur áður fundnir með forvali, sbr. 1. mgr. 56. gr. laganna. Ekki var fullnægt skilyrðum 31. gr. laga nr. 84/2007 til að beita samkeppnisviðræðum við val á viðsemjanda starfshópsins og var aðferðum samkvæmt því ákvæði heldur ekki beitt af hendi hans til að koma á kaupum. Hér var ekki um að ræða samningskaup að undangenginni útboðsauglýsingu samkvæmt 32. gr. sömu laga, enda var engin slík auglýsing gefin út. Að því er varðar ákvæði 33. gr. laganna, sem taka til samningskaupa án undangenginnar útboðsauglýsingar, er þess að gæta að stefndi hefur ekkert lagt fram til að styðja staðhæfingar sínar um að innkaup hafi hér verið algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands, sem hafi stafað af ófyrirsjáanlegum atburðum, og ekki hafi verið unnt að hlíta töfum, sem hefðu fylgt útboði eða samningskaupum að undangenginni útboðsauglýsingu, en fyrir skilyrðum undantekningarheimildar c. liðar 1. mgr. 33. gr., sem að þessu snýr, ber stefndi sönnunarbyrði. Þá verður ekki fram hjá því litið að starfshópurinn kaus að leita ekki samninga við eina auglýsingastofu, heldur óskaði hann eftir hugmyndum og kostnaðaráætlun frá áfrýjanda og fjórum öðrum slíkum fyrirtækjum. Af þeim sökum hefði starfshópnum verið rétt að fylgja ákvæðum 3. mgr. og 4. mgr. 32. gr., sbr. 31. gr. laga nr. 84/2007 við framkvæmd innkaupa hefði verið um að ræða samningskaup án undangenginnar útboðsauglýsingar í skilningi 33. gr. laganna, en að því var hér ekki gætt. Hvorki var hér um að ræða innkaupaferli samkvæmt 34. gr. né 35. gr. sömu laga. Að öllu þessu virtu beitti starfshópurinn í raun aðferð til að koma fram innkaupum, sem átti sér enga stoð í ákvæðum laga nr. 84/2007, og fól þessi háttsemi því í sér brot á þeim lögum.

Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 ber kaupandi skaðabótaskyldu vegna tjóns, sem fyrirtæki verður fyrir sökum brots á lögunum. Stefndi hefur ekki borið fyrir sig að fébótaábyrgð geti ekki hvílt á sér vegna gerða starfshópsins, sem um ræðir í málinu. Að því er varðar þau skilyrði þessa lagaákvæðis fyrir rétti til skaðabóta að fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfan kost á að verða valið af kaupanda og að hann hafi skerst sökum brots kaupandans verður að gæta að því að starfshópurinn valdi áfrýjanda í þessu skyni samhliða fjórum öðrum auglýsingastofum og bar starfshópurinn jafnframt lof á afrakstur vinnu áfrýjanda í áðurnefndu tölvubréfi 4. maí 2010. Stefndi hefur ekki leitast við að skýra hvað ráðið hafi þegar upp var staðið vali á auglýsingastofum til að sinna verkefninu, sem um ræðir í málinu, og hefur ekkert lagt fram um hugmyndir og kostnaðaráætlanir þeirra. Að þessu virtu verður að líta svo á að fullnægt sé hér áðurnefndum skilyrðum 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 fyrir skaðabótaskyldu stefnda við áfrýjanda. Samkvæmt ákvæðinu skal fjárhæð skaðabóta taka mið af kostnaði fyrirtækis af undirbúningi tilboðs og þátttöku í innkaupaferli. Áfrýjandi reisir kröfu sína sem áður segir á reikningi frá 10. maí 2010, sem byggður var aðallega á framlögðum tímaskráningum starfsmanna hans og verktaka. Í greinargerð stefnda fyrir héraðsdómi var engum athugasemdum hreyft við fjárhæð reiknings áfrýjanda á öðrum grunni en þeim að til hennar ætti ekki að líta sökum þess að hann hafi í verki gengist undir þann skilmála starfshópsins að fá einungis 75.000 krónur greiddar fyrir vinnu sína ef ekki yrði samið við hann um framkvæmd verkefnisins. Samkvæmt endurriti úr þingbók krafðist stefndi á hinn bóginn til vara við munnlegan flutning málsins í héraði að krafa áfrýjanda yrði lækkuð. Líta verður svo á að áðurnefndur skilmáli um greiðslu á 75.000 krónum hafi ekki getað bundið áfrýjanda nema fullnægt væri þeirri forsendu að innkaupaferlið, sem starfshópurinn réðst í, stæðist ákvæði laga nr. 84/2007 og veitti þar með áfrýjanda og öðrum þátttakendum tryggingu fyrir því að réttilega yrði staðið að vali á viðsemjanda. Með því að áfrýjandi verður þannig að teljast óbundinn af þessum skilmála og fjárhæð reiknings hans var ekki mótmælt í tæka tíð undir rekstri málsins í héraði verður tekin til greina krafa hans um greiðslu á 5.001.175 krónum og vöxtum, en dráttarvaxta hefur hann réttilega krafist frá þeim degi þegar mánuður var liðinn frá því að hann krafðist skaðabóta úr hendi stefnda, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Frá þessu dregst fyrrnefnd innborgun stefnda 21. maí 2013 eins og nánar greinir í dómsorði.

Stefnda verður gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði segir.

Dómsorð:

Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, J&L ehf., 5.001.175 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. maí 2010 til 29. ágúst sama ár, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádreginni innborgun 21. maí 2013 að fjárhæð 104.999 krónur.

Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.200.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.