439/2003

M krafðist þess að fá barn hans og K, sem hún hafði flutt frá Mexíkó án samráðs við hann, tekna með beinni aðfarargerð úr umráðum hennar. Hélt M því fram að þessi háttsemi K hefði verið ólögmæt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., þar sem þau hefðu frá fæðingu barnsins farið sameiginlega með forsjá þess. Í Hæstarétti var talið að ekki væri upplýst um forsjárrétt M, sem hafði verið í óskráðri sambúð með K, hvorki á Ítalíu né í Mexíkó og því ekki unnt að taka afstöðu til þeirrar fullyrðingar hans að K hefði brotið gegn forsjárrétti hans þegar hún fór frá Mexíkó með barnið til Íslands. Væri því ekki nægilega í ljós leitt að barnið hefði verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins. Var því ekki fallist á kröfu M.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf G-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 11. nóvember 2003 sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 17. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 29. október 2003, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að honum yrði heimilað að fá nafngreinda dóttur málsaðila, fædda 1996, tekna með beinni aðfarargerð úr umráðum varnaraðila hafi hún ekki áður fært barnið til Mexíkó. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að aðfarargerðin verði heimiluð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess að úrskurður héraðsdómara verði staðfestur og sér dæmdur kærumálskostnaður án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt fyrir Hæstarétti.

I.

Samkvæmt gögnum málsins voru aðilar þess í sambúð á Ítalíu frá árinu 1991 eða 1992. Eiga þau saman eina dóttur, fædda [...] 1996 þar í landi. Varnaraðili var frá ársbyrjun 1991 með skráð lögheimili á Ítalíu en frá 15. júní 1997 hefur lögheimili hennar og barnsins verið hér á landi. Að loknu námi á Ítalíu um mitt ár 2000 fluttist varnaraðili ásamt barni aðila til Íslands þar sem hún var við störf í um átta mánuði en barnið í leikskóla. Í lok febrúar 2001 munu þær hafa haldið á ný til Ítalíu en síðar sama ár flutt til Mexíkó til sóknaraðila þar sem hann hafði tekið við tímabundnu starfi. Munu þau hafa haft tímabundin dvalarleyfi í Mexíkó. Þá mun barnið hafa hafið grunnskólagöngu sína í skóla þar sem kennsla mun hafa farið fram á ensku. Í byrjun apríl 2003, þegar aðilar ásamt dóttur þeirra voru stödd á Ítalíu, tók varnaraðili þá ákvörðun að fara til C-lands ásamt barninu til foreldra sinna án samráðs við sóknaraðila. Tölvupóstssendingar gengu á milli aðila meðan á dvöl varnaraðila í C-landi stóð þar sem fram kom af beggja hálfu að sambandi þeirra væri lokið. Þar sem sóknaraðili óskaði eindregið eftir því að barnið lyki skólaárinu í Mexíkó sneri varnaraðili með barnið aftur til Mexíkó 27. apríl 2003. Um tveimur vikum síðar, eða 15. maí 2003, fór varnaraðili til Íslands með barnið án samráðs við sóknaraðila. Hefur varnaraðili upp frá því dvalist hér á landi ásamt barninu en sóknaraðili mun sem fyrr búsettur í Mexíkó.

Í málinu leitar sóknaraðili, eins og áður greinir, eftir því að fá dóttur sína afhenta sér með beinni aðfarargerð. Því til stuðnings vísar hann til ákvæða laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., svo og til samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barns til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, svokallaðs Haagsamnings, en bæði Ísland og Mexíkó hafa fullgilt hann.

II.

Í máli þessu er deilt um búsetu barnsins fyrir brottflutninginn í skilningi laga nr. 160/1995 sem og um lögmæti þeirrar háttsemi. Í 11. gr. laganna er kveðið á um skilyrði þau sem krafa um afhendingu barns á grundvelli laganna þarf að uppfylla. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins þarf barnið að hafa verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti auk þess að hafa verið búsett í ríki, sem er aðili að Haagsamningnum, rétt áður en það var flutt á brott. Samkvæmt 2. mgr. 11. gr. er um ólögmæta háttsemi að ræða ef hún brýtur í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til hvort hann fer einn með réttinn eða með öðrum, til að annast barnið samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott og hlutaðeigandi hafi í raun farið með þennan rétt eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til laganna, kemur fram að með hugtakinu búseta sé lagt til grundvallar að það samningsríki þar sem barn hefur verið flutt til hafi svigrúm til að afmarka hvað felst í hugtakinu með hliðsjón af löggjöf sinni. Tekið er fram í skýringum við 11. gr. að í samningnum sé sá réttur sem brotinn er skilgreindur sem „rights of custody“ en hann feli í sér rétt sem varði umönnun barnsins sjálfs og sérstaklega rétt til að taka ákvörðun um búsetu þess. Ákvæðið gæti átt við þótt forsjá væri sameiginleg og annar forsjáraðilinn hafi farið með barnið án samþykkis hins, svo framarlega sem sú háttsemi væri ólögmæt samkvæmt lögum búseturíkisins. Við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað og hver hafi rétt til að fá barnið afhent skuli tekið beint mið af lögum þess ríkis, þar sem barnið var búsett fyrir brottflutning og úrskurðum dómstóla og stjórnvalda þar. Eru þessar athugasemdir í samræmi við ákvæði 14. gr. Haagsamningsins og þær grundvallarreglur, sem hann er reistur á.

Meðal gagna málsins er bréf utanríkisráðuneytis Mexíkó til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins á Íslandi 6. september 2003. Það liggur fyrir bæði í íslenskri og enskri þýðingu. Ekki er ljóst hvaða upplýsingar um málsatvik lágu til grundvallar þegar bréfið var ritað en svo virðist, þegar litið er til enskrar og íslenskrar þýðingar á bréfinu, sem gengið hafi verið út frá því að aðilar hafi verið í hjúskap. Í bréfinu kemur fram sú afstaða að beita eigi mexíkóskum lögum um tilvik aðila þar sem barnið hafi verið búsett í Mexíkó í skilningi Haagsamningsins þegar það var flutt á brott þaðan. Þá er með vísan til 317. gr. Codice Civile Italiano, ítölsku einkamálalaganna, gengið út frá því að sóknaraðili hafi farið með forsjá barnsins á Ítalíu í kjölfar faðernisviðurkenningar og því talið að aðilar fari með vísan til 414. gr. og 417. gr. mexíkóskra einkamálalaga í sameiningu með forsjá barnsins í Mexíkó. Í niðurlagi bréfsins er látin í ljós sú afstaða að varnaraðili hafi með vísan til framangreinds brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila með því að flytja barnið til Íslands og sé sú háttsemi í andstöðu við ákvæði Haagsamningsins. Í þinghaldi 10. október 2003 við fyrirtöku málsins í héraði lagði sóknaraðili fram nýtt bréf mexíkóska utanríkisráðuneytisins til dóms- og kirkjumálaráðuneytis, sem ber með sér að hafa verið móttekið 3. október 2003. Bréfið, sem er dagsett sama dag og það fyrra, er í enskri þýðingu og samhljóða að öllu leyti enskri þýðingu fyrra bréfsins, að öðru leyti en því að þar er gert ráð fyrir að varnaraðili sé sambúðarkona (concubine) sóknaraðila en ekki eiginkona hans.

III.

Eins og áður er rakið höfðu aðilar búið saman bæði á Ítalíu og í Mexíkó. Af gögnum málsins verður ráðið að sambúðin hafi ekki verið skráð hjá opinberum yfirvöldum, enda voru aðilar samkvæmt gögnum málsins ekki með skráð lögheimili í sama landi allt frá miðju ári 1997, en dóttir þeirra var skráð hjá varnaraðila. Fram kom í skýrslu sóknaraðila fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur að varnaraðili hafi fengið meðlag vegna barnsins frá íslenska ríkinu, þrátt fyrir að þau hafi alltaf búið í Róm. Fyrir liggur að aðilar dvöldust ásamt barninu í Mexíkó þegar varnaraðili hélt til Íslands með barnið án samráðs við sóknaraðila. Heldur sóknaraðili því fram að þessi háttsemi varnaraðila hafi verið ólögmæt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 þar sem þau hafi frá fæðingu barnsins farið sameiginlega með forsjá þess. Máli sínu til stuðnings vísar hann til áðurnefndrar 317. gr. ítalskra einkamálalaga um framkvæmd forsjár auk fyrrnefnds álits mexíkóska utanríkisráðuneytisins 6. september 2003.

Í áðurnefndri lagagrein ítölsku laganna er í engu vikið að því hvort einhverjar formkröfur séu gerðar til sambúðar samkvæmt lögunum, auk þess sem ekki er upplýst um inntak þeirrar forsjár sem þar er getið. Þá er þar hvergi nefnt hvernig fara skuli með forsjána við slit á sambúð. Ekki verður talið að túlkun mexíkóskra yfirvalda á þessu ákvæði ítölsku laganna upplýsi þetta frekar, en í bréfi þeirra 6. september 2003 virðist sem gengið sé út frá því að aðilar hafi verið í hjúskap og farið sameiginlega með forsjána á Ítalíu samkvæmt ítölskum lögum og síðan samkvæmt mexíkóskum lögum við flutning þeirra til Mexíkó. Með vísan til þessa er ekki upplýst um forsjárrétt sóknaraðila, sem var í óskráðri sambúð með varnaraðila, hvorki á Ítalíu né í Mexíkó. Samkvæmt framanrituðu er ekki unnt að taka afstöðu til þeirrar fullyrðingar sóknaraðila að varnaraðili hafi brotið gegn forsjárrétti sóknaraðila þegar hún fór frá Mexíkó með barnið til Íslands. Hefur því ekki verið nægilega í ljós leitt að barnið hafi verið flutt hingað til lands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins. Að þessari niðurstöðu fenginni er ekki þörf á að taka afstöðu til búsetu barnsins fyrir brottflutning þess til Íslands.

Samkvæmt framanrituðu verður ekki fallist á kröfu sóknaraðila um að barnið skuli afhent honum með beinni aðfarargerð. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Rétt er að aðilarnar beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti. Um gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði segir.

Það athugast að í lokuðu þinghaldi í héraði, þar sem skýrslur voru teknar af aðilum, heimilaði héraðsdómari föður varnaraðila að vera viðstaddur, þrátt fyrir mótmæli sóknaraðila. Var það í andstöðu við ákvæði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 63. gr. barnalaga nr. 20/1992, sbr. nú barnalög nr. 76/2003.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila, K, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, J-kk-ef S-kk-ef G-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 250.000 krónur.