379/2007

Í auglýsti til sölu í lokuðu útboði 39,86% eignarhlut sinn í ÍA hf. Meðal bjóðenda voru JB ehf. og TSH ehf. sem skiluðu sameiginlegu boði, en gengið var til samninga við AV ehf. Töldu JB ehf. og TSH ehf. að sala hlutafjárins hefði verið ólögmæt vegna margvíslegra ágalla á undirbúningi og framkvæmd hennar. Kröfðust þeir þess að viðurkennd yrði skaðabótaskylda Í annars vegar vegna kostnaðar sem þeir hafi orðið fyrir við að taka þátt í útboðinu og gera tilboð og hins vegar vegna tapaðs hagnaðar af því að Í tók ekki tilboði þeirra.Talið var að stjórnendur ÍA hf., sem fruminnherjar í merkingu þágildandi laga nr. 13/1996 um verðbréfaviðskipti, hafi ekki virt ríkar skyldur sem lagðar voru á fruminnherja skv. 32. og 33. gr. laganna vegna viðskipta þeirra með verðbréf félagsins. Hafi jafnræði þeirra sem tekið hafi þátt í útboðinu því ekki verið tryggt eða réttra samskiptareglna gætt. Var framkvæmd útboðsins því talin ólögmæt. JB ehf. og TSH ehf. voru þó ekki taldir hafa sýnt fram á að við þá hefði verið samið eða þeir átt raunhæfa möguleika á að verða valdir af Í hefði ekki verið brotið gegn lögum. Var Í því sýknað af kröfum JB ehf. og TSH ehf.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf, H-kvk-nf H-kvk-nf og I-kvk-nf B-kvk-nf.

Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 3. maí 2007. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 20. júní sama ár og var áfrýjað öðru sinni 16. júlí 2007. Áfrýjendur krefjast þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda gagnvart þeim „vegna ólögmætrar framkvæmdar á lokuðu útboði á 39,86% hlut stefnda í Íslenskum aðalverktökum hf.“, annars vegar vegna kostnaðar, sem þeir hafi orðið fyrir við að taka þátt í útboðinu og gera tilboð í nefndan eignarhlut og hins vegar vegna tapaðs hagnaðar áfrýjenda af því að stefndi tók ekki tilboði þeirra. Þeir krefjast einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms, en til vara að kröfur áfrýjenda verði lækkaðar. Hann krefst í báðum tilvikum málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en að því frágengnu að málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti verði felldur niður.

I.

Stefndi auglýsti 6. mars 2003 til sölu í lokuðu útboði eignarhlut sinn í Íslenskum aðalverktökum hf., en sá hlutur nam 39,86% alls hlutafjár í félaginu. Af hálfu stefnda annaðist söluna framkvæmdanefnd um einkavæðingu og skyldi tilboðum skilað til hennar fyrir 21. mars 2003. Tilkynning um söluna var birt á vef Kauphallar Íslands, en útdráttur úr henni í dagblöðum, þar sem jafnframt var vísað á tilteknar vefsíður um nánari upplýsingar. Meðal annars var tekið fram að ráðgert væri að selja hlutinn í einu lagi til eins aðila eða hóps fjárfesta og athygli vakin á að ekki væri um að ræða almennt útboð samkvæmt þágildandi lögum um verðbréfaviðskipti nr. 13/1996. Þá var þess getið að Landsbanki Íslands hf. hefði umsjón með útboðinu fyrir stefnda. Fjögur tilboð bárust, þar af eitt frá áfrýjendum í sameiningu, en aðrir bjóðendur voru Jarðboranir hf., Joco ehf. og Eignarhaldsfélagið AV ehf. Stefndi fól Verðbréfastofunni hf. að leggja mat á tilboðin og var það niðurstaða hennar að tilboð frá síðastnefnda bjóðandanum væri hagstæðast. Gekk stefndi í kjölfarið til samninga við hann og var kaupsamningur um sölu á öllu hlutafé stefnda í áðurnefndu félagi undirritaður 2. maí 2003. Málavextir eru nánar raktir í héraðsdómi.

Áfrýjendur höfðuðu málið 7. apríl 2006. Reisa þeir kröfur sínar á því að sala hlutafjárins hafi verið ólögmæt vegna margvíslegra ágalla, sem verið hafi á undirbúningi og framkvæmd hennar. Meðal annars hafi reglur um sérstakt hæfi samkvæmt stjórnsýslulögum nr. 37/1993 verið brotnar, auk þess sem hvorki rannsóknarregla 10. gr. sömu laga né regla 13. gr. laganna um andmælarétt hafi verið virtar. Þá hafi verið gengið gegn jafnræðisreglu 11. gr. laganna og 65. gr. stjórnarskrárinnar og grunnreglum laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Hið sama eigi við um lög nr. 13/1996 um verðbréfaviðskipti auk þess sem brotið hafi verið gegn reglum Íslenskra aðalverktaka hf. um meðferð trúnaðarupplýsinga og viðskipti innherja. Af þessum sökum hafi áfrýjendur orðið fyrir tjóni, sem þeir krefjast að fá bætt. Stefndi byggir á því að við framkvæmd sölunnar hafi í einu og öllu verið farið að þeim reglum, sem giltu á því sviði sem um ræðir. Málsástæðum aðilanna er nánar lýst í hinum áfrýjaða dómi, þar sem var fallist á sýknukröfu stefnda. Vísað var frá héraðsdómi sérstakri kröfu áfrýjenda um að viðurkennt yrði að framkvæmd útboðsins hafi verið ólögmæt, enda yrði við úrlausn um bótakröfu þeirra ekki komist hjá því að taka afstöðu til þess. Áfrýjendur una þeirri niðurstöðu og er því til úrlausnar í málinu sú krafa þeirra, sem áður var getið.

II.

Meðal málsgagna eru „verklagsreglur um útboð og sölu ríkisfyrirtækja“, sem ríkisstjórnin mun hafa samþykkt 9. febrúar 1996 og komu í stað eldri reglna um sama efni frá 12. október 1993. Reglurnar voru í gildi á þeim tíma, sem atvik málsins urðu, en ekki höfðu verið sett sérstök lög um sölu á hlutabréfum í eigu stefnda. Í inngangi þessara reglna kemur fram að framkvæmd einkavæðingar taki til sölu hlutabréfa í eigu ríkisins og útboða á ríkisrekstri. Tryggi reglurnar jafnan aðgang og um leið tækifæri fyrir alla landsmenn til að eignast hlut í fyrirtækjum og taka þátt í útboðum á vegum ríkisins á jafnréttisgrundvelli. Þá kemur fram að yfirstjórn einkavæðingar sé í höndum ríkisstjórnarinnar, en sérstök framkvæmdanefnd annist undirbúning og framkvæmd verkefna, sem ráðist er í. Í 3. tölulið reglnanna er kveðið á um að úttekt fari fram á félagi, sem skuli selja, og eigi hún að tryggja fullnægjandi upplýsingar um stöðu þess áður en sala er ákveðin. Í 6. tölulið segir að við sölu á fyrirtæki skuli meta tilboð til staðgreiðsluverðs og því tilboði tekið sem gefi öruggustu greiðslurnar og hæst staðgreiðsluverð. Hafna skuli öllum tilboðum ef þau eru talin ófullnægjandi. Samkvæmt 8. tölulið er heimilt að hafna tilboðum frá aðilum ef sala til þeirra er líkleg til að draga úr virkri samkeppni á þeim markaði, sem fyrirtækið starfar, svo og ef sala með þeim hætti samræmist ekki settum markmiðum þannig að líklegt sé að atvinnugreinin bíði skaða af. Í 12. tölulið kemur fram að reglurnar taki einnig til eignarhluta í fyrirtækjum sem ríkissjóður selur eða hyggst selja.

Af hálfu stefnda er á því byggt að sala á hlutafé hans í Íslenskum aðalverktökum hf. hafi farið fram í samræmi við þessar reglur og þágildandi lög nr. 13/1996. Hann mótmælir því hins vegar að stjórnsýslulög geti fullum fetum átt við þegar um er að ræða sölu hlutabréfa stefnda í almenningshlutafélögum á einkaréttarlegum grundvelli, sbr. 1. gr. þeirra laga. Hann kveður þó óumdeilt að „kröfur um vikningu sætis vegna vanhæfis eiga við í slíku ferli“, svo og almennar jafnræðisreglur, sem í hvívetna hafi verið leitast við að gæta við framkvæmd málsins.

Á þeim tíma, sem um ræðir, var félagið Íslenskir aðalverktakar hf. skráð í Kauphöll Íslands. Hluthafar munu hafa verið rúmlega 500 talsins. Stefndi hafði áður selt 10,7% hlutafjár í félaginu með tilboðsfyrirkomulagi á árinu 1998, en var eftir sem áður langstærsti einstaki hluthafinn þegar kom að þeirri sölu, sem ágreiningur aðilanna er sprottinn af.

III.

Framkvæmdanefnd um einkavæðingu barst bréf forstjóra Íslenskra aðalverktaka hf. 6. mars 2003, sem var lagt fram á fundi nefndarinnar sama dag. Í bréfinu var greint frá því að á fundi fjölmargra starfsmanna félagsins degi fyrr hafi verið ákveðið að gera stefnda tilboð í hlut hans í Íslenskum aðalverktökum hf. Þar sem bæði forstjóri félagsins og framkvæmdastjóri fjármálasviðs væru í þessum hópi og í fyrirsvari fyrir hann væri ljóst að þeir teldust vanhæfir til að gefa upplýsingar um félagið í því söluferli, sem ákveðið hafi verið. Þess var farið á leit að þeir yrðu af þessari ástæðu leystir undan upplýsingagjöf, auk þess sem tilkynnt var að stjórnendur og starfsmenn Íslenskra aðalverktaka hf. ynnu að gerð tilboðs í samræmi við auglýsta skilmála. Á fundi framkvæmdanefndar um einkavæðingu sama dag var ákveðið að starfsmaður hennar auk stjórnarformanns og endurskoðanda Íslenskra aðalverktaka hf. skyldu annast upplýsingagjöf á kynningarfundum með væntanlegum bjóðendum.

Áfrýjendur reisa kröfu sína meðal annars á því að reglur stjórnsýslulaga um sérstakt hæfi hafi verið brotnar þar sem stjórnendur Íslenskra aðalverktaka hf., sem áttu hlut í Eignarhaldsfélaginu AV ehf., hafi verið vanhæfir. Þeir hafi engu að síður tekið þátt í söluferlinu allt fram til 6. mars 2003 með upplýsingagjöf í tengslum við gerð útboðsgagna og stýrt upplýsingagjöf til kauphallar á sölutíma. Með vísan til forsendna héraðsdóms er því hafnað að krafa áfrýjenda geti náð fram að ganga á grundvelli þeirrar málsástæðu, sem hér um ræðir.

IV.

Áður var þess getið að krafa áfrýjenda er meðal annars reist á því að reglur um jafnræði hafi verið brotnar. Upplýsingagjöf um Íslenska aðalverktaka hf. hafi verið alls ófullnægjandi til þeirra, sem lýstu áhuga á að bjóða í eignarhlut stefnda í félaginu, og þar á meðal til áfrýjenda. Stjórnendur félagsins hafi hins vegar búið yfir þekkingu á stöðu þess langt umfram aðra bjóðendur og nýtt sér hana til að ná fram markmiðum sínum. Vegna þekkingar á innviðum félagsins hafi þeir verið í einstakri stöðu til að ákveða verðtilboð og fjármagna kaup sín og stefndi engar ráðstafanir gert til að hamla gegn ójafnræði bjóðenda. Stjórnendurnir hafi verið fruminnherjar í merkingu laga nr. 13/1996 og stefnda óheimilt að taka við tilboði frá slíkum bjóðendum. Þátttaka þeirra hafi einnig falið í sér sjálfstætt brot á reglum félagsins um meðferð trúnaðarupplýsinga og viðskipti innherja. Trúnaðarupplýsingar hafi vissulega verið fyrir hendi innan félagsins og benda áfrýjendur í því sambandi einkum á óvissu um verðmæti tiltekinna eigna og verk á undirbúningsstigi. Í ljósi alls þessa hafi útboðsskilmálar stefnda heldur ekki staðist, en samkvæmt þeim skyldu bjóðendur ekki settir í stöðu innherja með því að veita þeim trúnaðarupplýsingar um stöðu félagsins. Stefndi hafnar þessari málsástæðu áfrýjenda og heldur fram að hvorki hafi verið lagalegar forsendur fyrir því að útiloka innherja í Íslenskum aðalverktökum hf. frá því að gera tilboð né heimila öðrum tilboðsgjöfum að fá aðgang að trúnaðarupplýsingum um félagið. Samkvæmt lögum nr. 13/1996 hafi innherjum verið heimilt að gera tilboð í skráð fyrirtæki á markaði lægju fyrir fullnægjandi upplýsingar um málefni þess sem geti talist mynda markaðsverð á hverjum tíma, enda nýttu þeir sér ekki trúnaðarupplýsingar. Ítarlegar upplýsingar um félagið hafi legið fyrir á markaði, enda ársuppgjör þess nýlega birt. Fyrirliggjandi upplýsingar hafi verið fullnægjandi og í samræmi við ákvæði laga nr. 34/1998 um starfsemi kauphalla og skipulegra tilboðsmarkaða og reglugerðir, sem settar voru samkvæmt þeim lögum. Þá hafi reglur Íslenskra aðalverktaka hf. um meðferð trúnaðarupplýsinga og viðskipti innherja verið virtar, en samkvæmt þeim sé fruminnherjum heimilt að eiga viðskipti með verðbréf í sex vikur eftir birtingu ársreiknings eða árshlutareiknings. Ársreikningur hafi verið birtur 27. febrúar 2003 og frestur innherja til að gera tilboð því ekki verið liðinn. Loks hafi verið tekið sérstaklega fram í verklagsreglum um útboð og sölu ríkisfyrirtækja að öllum landsmönnum skuli veitt tækifæri til að taka þátt í útboði á vegum ríkisins á jafnréttisgrundvelli og því verið óheimilt að útiloka starfsmenn fyrirtækis, sem til stendur að selja, frá þátttöku í útboði.

Óumdeilt er að stjórnendur Íslenskra aðalverktaka hf. voru fruminnherjar í merkingu laga nr. 13/1996, sem hér eiga við að undanskildum ákvæðum í IV. kafla um útboð verðbréfa. Í V. kafla var fjallað um meðferð trúnaðarupplýsinga, viðskipti innherja og markaðsmisnotkun, en í 30. gr. laganna sagði að ákvæði kaflans tækju til viðskipta með verðbréf sem skráð hefðu verið eða óskað eftir að yrðu skráð á skipulegum verðbréfamarkaði. Í 32. gr. sagði að fruminnherjar skyldu ganga úr skugga um það áður en þeir ættu viðskipti með verðbréf félags, sem þeir væru fruminnherjar í, að ekki lægju fyrir trúnaðarupplýsingar innan félagsins og samkvæmt 33. gr. skyldu þeir tilkynna aðila sem útnefndur hefði verið í samræmi við reglur samkvæmt 37. gr. fyrirfram um fyrirhuguð viðskipti sín eða aðila sem væru fjárhagslega tengdir honum með verðbréf félagsins og jafnóðum og viðskiptin hefðu farið fram. Samkvæmt 37. gr. skyldi stjórn félags, sem 30. gr. átti við um, setja reglur um meðferð trúnaðarupplýsinga og viðskipti innherja. Í þeim reglum skyldi meðal annars kveðið á um með hvaða hætti yrði komið í veg fyrir að trúnaðarupplýsingar bærust til annarra en þarfnast þeirra vegna starfa sinna, hvernig viðskiptum innherja skyldi háttað, hver hefði eftirlit með því innan félagsins að reglunum væri framfylgt og skráningu samskipta sem fram færu á grundvelli reglnanna. Reglur, sem Íslenskir aðalverktakar hf. hafa sett í samræmi við fyrirmæli 37. gr., eru meðal málsgagna og ber 5. gr. þeirra fyrirsögnina: „Viðskipti innherja, rannsóknarskylda fruminnherja og lokuð tímabil.“ Í 1. mgr. 5. gr. segir: „Fruminnherji skal ganga úr skugga um það, áður en hann eða aðili fjárhagslega tengdur honum á viðskipti með verðbréf, að ekki séu fyrir hendi trúnaðarupplýsingar innan félagsins. Skal hann tilkynna regluverði um fyrirhuguð viðskipti áður en þau eiga sér stað ... .” Í 2. mgr. sömu greinar segir: „Eftir að regluverði hefur borist tilkynning fruminnherja samkvæmt ofangreindu skal hann láta honum í té álit á því, hvort trúnaðarupplýsingar liggi fyrir innan félagsins.“ Í sömu mgr. er einnig kveðið á um sjálfstæðar skyldur regluvarðar ef fruminnherji á viðskipti með verðbréf og sá fyrrnefndi telur trúnaðarupplýsingar vera fyrirliggjandi. Þá hljóðar 4. mgr. 5. gr. svo: „Fruminnherjum er óheimilt að eiga viðskipti með verðbréf nema í sex vikur eftir birtingu árs- eða árshlutareikninga og þá einungis að ekki liggi fyrir trúnaðarupplýsingar innan félagsins.“

Gögn málsins bera ekki með sér að stjórnendur Íslenskra aðalverktaka hf. hafi gengið úr skugga um að trúnaðarupplýsingar væru ekki fyrir hendi áður en þeir áttu viðskipti með umrædd verðbréf eða tilkynnt regluverði um fyrirhuguð viðskipti sín áður en þau voru gerð. Verður ekki ráðið að virtar hafi verið þær ríku skyldur, sem lagðar voru á fruminnherja samkvæmt 32. og 33. gr. laga nr. 13/1996 vegna viðskipta þeirra með verðbréf, sbr. einnig reglur Íslenskra aðalverktaka hf. samkvæmt 37. gr. sömu laga. Af hálfu stefnda var tekið við tilboði Eignarhaldsfélagsins AV ehf. og síðan samið við það félag þrátt fyrir þennan annmarka. Með því að láta þetta undir höfuð leggjast var ekki tryggt jafnræði þeirra, sem tóku þátt í útboðinu eða réttra samskiptareglna gætt. Verður því að fallast á með áfrýjendum að framkvæmd útboðs stefnda á nefndum eignarhlut í Íslenskum aðalverktökum hf. hafi verið ólögmæt.

V.

Áfrýjendur krefjast að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda annars vegar vegna kostnaðar sem þeir hafi orðið fyrir við tilboðsgerðina og hins vegar vegna tapaðs hagnaðar þar eð ekki var gengið að tilboði þeirra. Í því sambandi er meðal annars haldið fram að tilboð allra annarra bjóðenda en áfrýjenda hafi verið ógild vegna annmarka, sem þau voru haldin, og að áfrýjendur hafi haft „raunhæfa möguleika á því að verða valdir sem kaupendur“ eignarhluta stefnda í Íslenskum aðalverktökum hf.

Landsbanki Íslands hf. hafði upphaflega umsjón með útboðinu fyrir stefnda, en með bréfi 21. mars 2003 vakti bankinn athygli framkvæmdanefndar um einkavæðingu á ákveðnum tengslum sínum við tvo bjóðendur. Var því ákveðið á fundi nefndarinnar 25. sama mánaðar að bankinn tæki ekki þátt í að meta og bera saman fram komin tilboð. Var þess í stað leitað til Verðbréfastofunnar hf., sem skilaði skýrslu um mat á tilboðum 23. apríl 2003. Þar er rakið að í tilkynningu stefnda 6. mars 2003 um sölu á eignarhlut í Íslenskum aðalverktökum hf. hafi verið tekið fram að við mat á tilboðum yrði litið til tiltekinna atriða og í þeirri röð, sem síðan var greint frá í fimm tölusettum liðum. Hið fyrsta þeirra var verð, en hin fjögur lutu að áhrifum sölu á samkeppni á íslenskum verktakamarkaði, fjárhagslegum styrk bjóðenda og lýsingu á fjármögnun, framtíðarsýn um rekstur Íslenskra aðalverktaka hf. og starfsmannamál og loks stjórnunarlegri reynslu og þekkingu á þeim markaði, sem félagið starfar á. Í tilkynningu stefnda var hins vegar ekki greint frá því hvert vægi hver þáttur skyldi hafa. Í mati Verðbréfastofunnar hf. var verð látið vega 40%, en önnur atriði frá 20% að 12%. Niðurstaðan samkvæmt þessari aðferð var sú að tilboð Eignarhaldsfélagsins AV ehf. hafi verið hæst, tilboð Jarðborana hf. næsthæst, tilboð Joco ehf. komið þar á eftir, en tilboð áfrýjenda verið lægst. Eftir áfrýjun héraðsdóms fengu áfrýjendur dómkvadda tvo menn til að leggja mat á tilboðin, en í matsbeiðni voru nánar tilgreind í sex tölusettum liðum þau atriði, sem skyldu metin. Skiluðu matsmennirnir E-kk-nf G-kk-nf lektor og Ó-kk-nf N-kk-nf löggiltur endurskoðandi ítarlegu mati 26. október 2007. Þar kemur meðal annars fram að niðurstaða þeirra um vægi einstakra þátta er annað en hjá Verðbréfastofunni hf. og munar mestu að verð er látið vega 65%, en aðrir þættir frá 5% lægst en 15% hæst. Niðurstaða þeirra varð samkvæmt þessu sú að boð Jarðborana hf. hafi verið hæst og boð Eignarhaldsfélagsins AV ehf. næsthæst. Röð tilboða Joco ehf. og áfrýjenda í þessum samanburði var hin sama og hjá Verðbréfastofunni hf.

Samkvæmt þessu var boð áfrýjenda lægst allra tilboða sem bárust í eignarhlut stefnda í Íslenskum aðalverktökum hf. Ekki hefur verið sýnt fram á að tilboð Jarðborana hf. hafi verið ógilt vegna annmarka, sem áfrýjendur telja það hafa verið haldið og greinir nánar í héraðsdómi. Áfrýjendur hafi ekki stutt neinum rökum að afskipti Landsbanka Íslands hf. af undirbúningi útboðsins og gerð tilboðsgagna hafi haft þau áhrif sem varðað geti ógildingu á framkvæmd útboðsins. Verður niðurstaða héraðsdómara um það atriði staðfest að þessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hans. Þótt til álita hefði komið að viðurkenna skaðabótaskyldu stefnda vegna kostnaðar áfrýjenda og hagnaðar, sem þeir kunna að hafa farið á mis við, hafa þeir ekki sýnt fram á að við þá hefði verið samið eða þeir átt raunhæfa möguleika á að verða valdir af stefnda, hefði ekki verið brotið gegn lögum og það orðið þeim á þennan hátt til tjóns, sbr. til hliðsjónar regla 1. mgr. 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Samkvæmt öllu framanröktu verður niðurstaða héraðsdóms staðfest.

Rétt er að hver málsaðila beri sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.