405/2000

Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 19. júlí 2000 var K fengin forsjá tveggja barna sem hún átti með M og dvöldust þá á heimili M. Með vísan til dómsins krafðist K beinnar aðfarargerðar til að fá umráð yfir börnunum. Héraðsdómur tók þá kröfu til greina með úrskurði 9. ágúst 2000 en í því máli hafði þingsókn M fallið niður. Sýslumaðurinn í Stykkishólmi ákvað 30. ágúst að framkvæma ekki gerðina þar sem dóminum frá 19. júlí hefði verið áfrýjað. Talið var að úrskurður héraðsdóms 9. ágúst 2000 stæði óraskaður sem heimild til aðfarargerðarinnar, enda hefði honum hvorki verið skotið réttilega til æðra dóms né hefði M krafist endurupptöku málsins í því skyni að fá gildi úrskurðarins hnekkt samkvæmt 1. mgr. 139. gr. laga nr. 91/1991. Hefði það því ekki verið á valdi sýslumanns að meta hvort K nyti heimildar til að fá fullnægt réttindum sínum, heldur hefði honum ótvírætt borið að láta gerðina fara fram. Ákvörðun sýslumanns um að framkvæma ekki gerðina var því felld úr gildi

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og G-kk-nf C-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 30. október 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. nóvember sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Vesturlands 17. október 2000, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að felld yrði úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Stykkishólmi 30. ágúst sama árs um að innsetningargerð færi ekki fram til að veita henni umráð yfir tveimur nafngreindum börnum aðilanna. Kæruheimild er í 4. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að ákvörðun sýslumanns verði felld úr gildi og lagt fyrir hann að framkvæma umbeðna innsetningargerð án tafar. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur og sóknaraðila gert að greiða kærumálskostnað.

I.

Samkvæmt gögnum málsins eiga aðilar þess tvö börn, fædd 1992 og 1995. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 19. júlí 2000 var sóknaraðila fengin forsjá barnanna, sem dvöldust þá á heimili varnaraðila að Vindási í Eyrarsveit og munu dveljast þar enn. Hinn 26. júlí 2000 lagði sóknaraðili fyrir sama dómstól beiðni um innsetningargerð samkvæmt 12. kafla laga nr. 90/1989 til að fá umráð yfir börnunum. Var þar vísað til fyrrnefnds dóms til stuðnings því að sóknaraðili ætti rétt á að fá umráðin. Beiðnin var tekin fyrir á dómþingi 8. ágúst 2000, sem sótt var af hálfu beggja aðila, en ákveðið var að fresta málinu til þinghalds næsta dag. Þegar málið var þá tekið fyrir varð útivist af hálfu varnaraðila. Tók héraðsdómari málið til úrskurðar og kvað samdægurs upp úrskurð um heimild sóknaraðila til að fá umráð yfir börnunum með innsetningargerð. Varnaraðili kærði úrskurðinn 23. ágúst 2000. Með dómi 12. september sama árs var málinu vísað frá Hæstarétti. Var sú niðurstaða reist á því að vegna útivistar við meðferð málsins í héraði ætti varnaraðili ekki aðra kosti til að fá úrskurðinum hrundið en að leita eftir endurupptöku þess fyrir héraðsdómi samkvæmt ákvæðum XXIII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989. Af þeim sökum og með vísan til meginreglu 4. mgr. 96. gr. laga nr. 91/1991 brysti varnaraðila heimild til að skjóta úrskurðinum til Hæstaréttar. Ekki verður ráðið af fyrirliggjandi gögnum að varnaraðili hafi krafist endurupptöku málsins í héraði.

Sóknaraðili leitaði eftir því við sýslumanninn í Stykkishólmi 10. ágúst 2000 að áðurnefndum úrskurði héraðsdóms frá 9. sama mánaðar yrði án tafar fullnægt með innsetningargerð. Sýslumaður tilkynnti sóknaraðila með bréfi 24. ágúst 2000 að hann hefði verið í sambandi við aðila málsins og starfsmann barnaverndarnefndar Snæfellsness til að stuðla að því að börnin yrðu afhent sóknaraðila án þess að til valdbeitingar þyrfti að koma. Væri ekki útséð um hvort þessi viðleitni bæri árangur. Hefði því sýslumaður í hyggju að láta innsetningargerðina bíða um sinn, en sú afstaða kæmi til endurskoðunar hinn 29. sama mánaðar ef varnaraðili hefði þá ekki afhent börnin. Með bréfi til sýslumanns 25. ágúst 2000 tilkynnti varnaraðili að hann hefði daginn áður áfrýjað til Hæstaréttar fyrrnefndum héraðsdómi frá 19. júlí sama árs. Var þar lýst því áliti varnaraðila að innsetningargerðin gæti ekki farið fram af þeim sökum.

Sýslumaður tók innsetningargerðina fyrir 30. ágúst 2000. Með vísan til þess að áðurnefndum dómi frá 19. júlí 2000 hafði verið áfrýjað tók sýslumaður ákvörðunina, sem deilt er um í málinu, um að framkvæma ekki gerðina.

II.

Eins og áður greinir reisti sóknaraðili beiðni sína um aðfarargerð 26. júlí 2000 á ákvæðum 12. kafla laga nr. 90/1989, sem varða útburðar- og innsetningargerðir án undangengins dóms eða réttarsáttar. Til stuðnings því að réttindi sóknaraðila til að fá umráð yfir börnum aðilanna væru svo ljós, sem áskilið er í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989, var vitnað í beiðninni til áðurnefnds héraðsdóms frá 19. júlí 2000. Þar var hins vegar ekki byggt á dóminum sem aðfararheimild samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 1. gr. sömu laga. Áfrýjun þess dóms getur því ekki haft þau formlegu áhrif, sem um ræðir í 2. mgr. 5. gr. laga nr. 90/1989, á rétt sóknaraðila til að fá fullnustu með aðfarargerð.

Héraðsdómur Reykjavíkur veitti sem fyrr segir með úrskurði 9. ágúst 2000 heimild til að innsetningargerð færi fram samkvæmt umræddri beiðni sóknaraðila. Sá úrskurður stendur óraskaður sem heimild til aðfarargerðarinnar, enda hefur honum hvorki verið réttilega skotið til æðra dóms né hefur varnaraðili fengið þessu gildi hans hnekkt samkvæmt 1. mgr. 139. gr. laga nr. 91/1991 í tengslum við endurupptöku málsins fyrir héraðsdómi. Að því gættu var ekki á valdi sýslumanns að meta hvort sóknaraðili nyti heimildar til að fá fullnægt réttindum sínum, heldur bar hann ótvíræða skyldu til að láta gerðina fara fram. Verður ákvörðun sýslumanns frá 30. ágúst 2000 því felld úr gildi.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð. Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af kærumáli þessu.

Dómsorð:

Felld er úr gildi ákvörðun sýslumannsins í Stykkishólmi 30. ágúst 2000 um að fyrrgreind innsetningargerð fari ekki fram.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.

Kærumálskostnaður fellur niður.