492/2015

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfu M um að honum yrði fengin forsjá sonar hans og K til bráðabirgða var hafnað en kveðið var á um nánar tiltekinn umgengnisrétt hans og drengsins til bráðabirgða. Í dómi Hæstaréttar kom fram að í stefnu til héraðsdóms hefði ekki verið gerð krafa um bráðabirgðaforsjá heldur einungis verið krafist að úrskurðað yrði til bráðabirgða um umgengnisrétt. Var ekki talið að slík kröfugerð ætti sér lagastoð með vísan til 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 og d. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og yrði ekki úr henni bætt við munnlegan málflutning. Var kröfu M því vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kvk-nf B-kvk-nf og H-kk-nf I. J-kk-nf og I-kvk-nf E-kvk-nf settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 20. júlí 2015, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 24. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 13. júlí 2015, þar sem kröfu varnaraðila um að honum yrði fengin forsjá A til bráðabirgða var hafnað, en kveðið á um nánar tiltekinn umgengnisrétt hans og drengsins þar til endanleg ákvörðun um forsjá lægi fyrir í máli aðila. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess aðallega að kröfum varnaraðila verði vísað frá héraðsdómi, en til vara „að ákvæði hins kærða úrskurðar varðandi inntak umgengni verði hrundið og breytt á þann veg að umgengni njóti ekki við.“ Þá krefst hún kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Í héraðsdómsstefnu krafðist varnaraðili þess að ógilt yrði dómsátt aðila [...]. mars 2013 í tilgreindu forsjármáli milli þeirra um annað en greiðslu meðlags og að sonur þeirra lyti sameiginlegri forsjá til fullnaðs 18 ára aldurs hans með lögheimili hjá sóknaraðila. Þá krafðist varnaraðili þess að kveðið yrði á um inntak umgengnisréttar hans og sonarins. Jafnframt gerði varnaraðili kröfu um að úrskurðað yrði til bráðabirgða um umgengnisrétt varnaraðila og sonarins og inntak þeirrar umgengni. Í greinargerð sóknaraðila fyrir héraðsdómi kom fram það sjónarmið að vísa bæri frá héraðsdómi síðastgreindri kröfu varnaraðila án kröfu.

Við fyrirtöku málsins 26. júní 2015 var bókað eftir lögmanni varnaraðila að hann áréttaði „þá kröfu sem sett er fram í stefnu um að dómurinn úrskurði til bráðabirgða um umgengnisrétt stefnanda og sonar hans og inntak þeirrar umgengni á meðan að málið er rekið hér fyrir dómi“. Við svo búið fór fram munnlegur málflutningur um kröfuna. Kom fram í andsvörum lögmanns varnaraðila að hann gerði „jafnframt kröfu um bráðabirgðaforsjá.“

Kveðið er á um það í 1. mgr. 35. gr. barnalaga að dómari hafi í máli um forsjá eða lögheimili barns heimild til að úrskurða til bráðabirgða að kröfu aðila hvernig fara skuli um forsjá þess eða lögheimili eftir því sem barni er fyrir bestu og að í sama úrskurði geti dómari kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða. Samkvæmt 1. mgr. 38. gr. áðurnefndra laga verður mál vegna forsjár eða lögheimilis barns rekið eftir almennum reglum um einkamál nema að því leyti sem kveðið er á um í lögunum. Eftir d. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skal í stefnu greina dómkröfur stefnanda. Í stefnu til héraðsdóms var ekki gerð krafa um bráðabirgðaforsjá, heldur var þess einvörðungu krafist að úrskurðað yrði til bráðabirgða um umgengnisrétt varnaraðila og sonar hans og inntak þeirrar umgengni. Slík kröfugerð á sér ekki lagastoð og varð ekki úr henni bætt við munnlegan málflutning. Samkvæmt því verður kröfum varnaraðila vísað sjálfkrafa frá héraðsdómi.

Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Kröfum varnaraðila, M, er vísað frá héraðsdómi.

Varnaraðili greiði sóknaraðila, K, 200.000 krónur í kærumálskostnað.