703/2017

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfu M um að lögheimili sonar hans og K yrði skráð til bráðabirgða hjá honum var hafnað en kveðið var á um nánar tiltekinn umgengnisrétt hans og drengsins til bráðabirgða. Fyrir Hæstarétti krafðist M þess að hinn kærði úrskurður yrði ómerktur og var krafa hans meðal annars reist á því að meðferð málsins fyrir héraðsdómi hefði verið ólögmæt. Virt hefðu verið að vettugi lögbundin réttindi drengsins þar sem honum hefði ekki verið gefinn kostur á að tjá sig við meðferð málsins. Hæstiréttur vísaði til ákvæða í barnalögum nr. 76/2003 og samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Samkvæmt þeim réttarheimildum væri lögskylt að leita eftir afstöðu barns og taka réttmætt tillit til hennar, þegar fyrir stjórnvöldum og dómstólum væru rekin mál sem vörðuðu hagsmuni barns, og væri það meginregla. Aðeins í undantekningartilvikum væri heimilt að víkja frá meginreglunni ef slíkt gæti haft skaðleg áhrif á hagsmuni barns eða væri þýðingarlaust fyrir úrslit máls. Þar sem gögn málsins báru ekki með sér að svo væri, hafi héraðsdómara borið að leita eftir afstöðu sonar aðilanna áður en hann réði til lykta ágreiningi þeirra, en gerði ekki. Að þessu virtu var úrskurður héraðsdóms felldur úr gildi og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og uppkvaðningar úrskurðar að nýju.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þ-kk-nf Ö-kk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 2. nóvember 2017 en kærumálsgögn bárust réttinum 16. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 27. október 2017 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að lögheimili sonar aðilanna, A, yrði skráð til bráðabirgða hjá honum. Þá var kveðið á um nánar tiltekinn umgengnisrétt drengsins við sóknaraðila. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefst sóknaraðili þess að lögheimili drengsins verði skráð hjá sér til bráðabirgða meðan dómsmál um lögheimili hans er rekið fyrir dómstólum, að hann fái greitt meðlag frá uppkvaðningu dóms Hæstaréttar þar til endanleg niðurstaða í dómsmáli um lögheimili drengsins fæst og að kveðið verði á um umgengni hans við það foreldri sem ekki fær lögheimili þess skráð hjá sér til bráðabirgða. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Krafa sóknaraðila um ómerkingu hins kærða úrskurðar er reist á því að meðferð málsins fyrir héraðsdómi hafi verið ólögmæt þar sem lögbundin réttindi sonar hans og varnaraðila hafi verið virt að vettugi. Sonurinn sem sé tíu og hálfs árs gamall hafi hvorki fengið tækifæri til þess að tjá sig um hvar lögheimili hans skyldi vera til bráðabirgða né hvernig umgengni hans við það foreldrið sem lögheimili er ekki hjá yrði háttað.

II

Í 3. mgr. 1. gr. barnalaga segir að barn eigi rétt á að láta skoðanir sínar í ljós í öllum málum sem það varða og skuli tekið réttmætt tillit til skoðana þess í samræmi við aldur og þroska. Samkvæmt 2. mgr. 34. gr. laganna kveður dómari á um hvernig forsjá barns eða lögheimili verði háttað eftir því sem barni er fyrir bestu og meðal þeirra atriða sem hann skal líta til er vilji barns að teknu tilliti til aldurs þess og þroska. Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. sömu laga hefur dómari í máli um forsjá eða lögheimili heimild til að úrskurða til bráðabirgða að kröfu aðila hvernig fara skuli um forsjá þess eða lögheimili eftir því sem barni er fyrir bestu og getur dómari í sama úrskurði kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða.

Í 1. mgr. 43. gr. barnalaga segir að veita skuli barni sem náð hefur nægilegum þroska kost á að tjá sig um mál nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Í lögskýringargögnum kemur fram að ákvæði þetta eigi rót að rekja til samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, en þar sé kveðið á um rétt barns til að tjá sig við meðferð máls sem það varðar hjá stjórnvöldum og dómstólum, og hafi ákvæði samningsins ekki að geyma sérstök aldursmörk við afmörkun á þeim rétti. Þá segir einnig í lögskýringargögnunum að í 1. mgr. 43. gr. komi fram sú grundvallarregla að veita skuli barni sem náð hefur nægilegum þroska færi á að tjá sig um mál nema það geti haft skaðleg áhrif á það eða teljist þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Skylda til að veita barni færi á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri sé því ekki bundin við 12 ára aldur heldur ráðist af atvikum máls og þroska barns hverju sinni.

Samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins var veitt lagagildi hér á landi með samnefndum lögum nr. 19/2013. Þar kemur fram í 1. mgr. 12. gr. að aðildarríkin skuli tryggja barni, sem myndað getur eigin skoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varða, og skuli tekið réttmætt tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Í 2. mgr. 12. gr. samningsins segir að vegna þessa skuli barni einkum veitt tækifæri til að tjá sig við hverja þá málsmeðferð fyrir dómi eða stjórnvaldi sem barnið varðar, annað hvort beint eða fyrir milligöngu talsmanns eða viðeigandi stofnunar á þann hátt sem best samræmist reglum í lögum um málsmeðferð. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 19/2013 kemur fram að í 1. mgr. 12. gr. samningsins sé lögð áhersla á rétt barns til þátttöku og áhrifa á allar ákvarðanir sem varða það persónulega, til dæmis í forsjár- og umgengnismálum. Í ljósi þessa hafi 12. gr., sem hafi að geyma eina af fjórum grundvallarreglum samningsins, gjarnan verið nefnd lýðræðisgreinin, þar sem henni sé ætlað að tryggja þátttöku barna og áhrif þeirra á samfélagsþróunina. Í þessu felist virðing fyrir sjónarmiðum barnsins og beri aðildarríkjum að virða skoðanir barnsins í öllum málum er það varði með hliðsjón af aldri þess og þroska.

III

Samkvæmt því sem áður var rakið er lögskylt að leita eftir afstöðu barns og taka réttmætt tillit til hennar, þegar fyrir stjórnvöldum og dómstólum eru rekin mál sem varða hagsmuni barns, og er það meginregla. Aðeins í undantekningartilvikum er heimilt að víkja frá meginreglunni ef slíkt getur haft skaðleg áhrif á hagsmuni barns eða er þýðingarlaust fyrir úrslit máls. Af gögnum máls þessa verður hvorki ráðið að það geti haft skaðleg áhrif á hagsmuni sonar aðilanna að leita eftir afstöðu hans til sakarefnis málsins né að slíkt sé þýðingarlaust fyrir úrslit þess. Gildir einu í því sambandi þótt á þessu stigi málsmeðferðar sé einvörðungu til úrlausnar ágreiningur aðilanna um lögheimili sonarins til bráðabirgða og umgengnisrétt meðan sú ráðstöfun varir. Samkvæmt þessu bar héraðsdómara að leita eftir afstöðu sonar aðilanna, áður en hann réði til lykta ágreiningi þeirra um lögheimili sonarins til bráðabirgða og umgengnisrétt hans, en gerði ekki. Þar sem þessi grundvallarréttur sonarins var ekki virtur við meðferð málsins í héraði ber að fella hinn kærða úrskurð úr gildi og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar og uppkvaðningar úrskurðar að nýju.

Málskostnaður í héraði bíður efnisúrlausnar málsins þar en eftir atvikum er rétt að kærumálskostnaður falli niður.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er felldur úr gildi og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og uppkvaðningar úrskurðar að nýju.

Kærumálskostnaður fellur niður.