212/2016

Árið 2011 efndi Í til rammasamningsútboðs er nefndist Ísland allt árið og hafði verkefnið þann tilgang að jafna árstíðarsveiflu í komu ferðamanna til landsins. Í kjölfar sérstakrar kynningar þriggja auglýsingastofa, sem tilboð bárust frá, á hugmyndum sínum gerði Í rammasamninga við F ehf. og ÍA ehf. Öll kaup Í á þjónustu á grundvelli samninganna voru gerð við ÍA ehf. en engum viðskiptum var beint til F ehf. Í málinu krafðist F ehf. viðurkenningar á skaðabótaskyldu Í og ÍR vegna tjóns sem hann taldi sig hafa orðið fyrir vegna þessa. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samkvæmt rammasamningi Í við ÍA ehf. hefði tímagjald stofunnar verið umtalsvert lægra en tímagjald F ehf. Þá hafði sú stofa fengið hærri einkunn valnefndar en F ehf. fyrir kynningu sína og í samræmi við það hefði henni verið falið að móta grunnhugmyndafræði og hönnun verkefnisins, en í útboðsskilmálum hafði verið gert ráð fyrir að gengið yrði til samninga við einn af bjóðendum um það verk. Með skírskotun til þessa hvors tveggja var talið að Í hefði sýnt nægjanlega fram á, með hliðsjón af meginreglum stjórnsýsluréttar og ákvæðum þágildandi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, að þær ákvarðanir hans að fela þessari sömu auglýsingastofu önnur verk, sem rammasamningarnir hefðu tekið til, hefðu verið málefnalegar og ekki falið í sér ólögmæta mismunun í garð F ehf. Voru Í og ÍR því sýknuð af kröfu F ehf.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. mars 2016. Hann krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefndu vegna kostnaðar hans „við að undirbúa tilboð og taka þátt í rammasamningsútboði nr. 15134 og vegna kostnaðar við gerð rammasamnings nr. 332 „Ísland allt árið“.“ Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndu krefjast, hvor fyrir sitt leyti, staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi voru í apríl 2012 gerðir rammasamningar, að undangengnu útboði, sbr. 1. mgr. 34. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, milli stefnda Íslandsstofu annars vegar og áfrýjanda og Íslensku auglýsingastofunnar ehf. hins vegar um þjónustu þeirra síðarnefndu vegna fyrirhugaðrar markaðsherferðar með heitinu „Ísland – allt árið“. Í útboðsskilmálum sagði meðal annars: „Stefnt er að því að semja við einn aðila um mótun á grunnhugmyndafræði verkefnisins og verður óskað eftir kynningu ... á hugmyndum bjóðanda á síðari stigum og verður greitt fyrir sérstaklega eftir samkomulagi við kaupanda“ sem var stefndi Íslandsstofa. Í samræmi við þetta ákvæði kynntu þær þrjár auglýsingastofur, sem tilboð bárust frá, hugmyndir sínar fyrir sérstakri valnefnd sem á grundvelli kynningarinnar gaf hverri stofu um sig einkunnir fyrir grunnhugmyndafræði, frumleika, framsetningu og gæði og loks framkvæmanleika. Heildareinkunn Íslensku auglýsingastofunnar ehf. var 4,19, áfrýjanda 3,71 og þriðju stofunnar 3,16. Í kjölfarið ákvað valnefndin að leggja til að gerðir yrðu rammasamningar við tvær þær fyrstnefndu og Íslensku auglýsingastofunni ehf. yrði að auki falið að móta grunnhugmyndafræði og hönnun verkefnisins. Vann sú stofa það verk og í framhaldinu öll önnur verk sem undir rammasamningana féllu.

Í hvorum rammasamningi um sig var meðal annars tekið fram við hvaða tímagjald skyldi miða af hálfu samningshafa við gerð reiknings fyrir umbeðið verk á grundvelli samningsins. Í samningi stefnda Íslandsstofu við áfrýjanda var kveðið á um að tímagjald skyldi í samræmi við áður gert tilboð hans vera 14.753 krónur á klukkustund að meðtöldum virðisaukaskatti. Samkvæmt samsvarandi ákvæði í samningi stefnda við Íslensku auglýsingastofuna ehf., sem fyrst var lagt fram við meðferð málsins hér fyrir dómi, var sambærilegt tímagjald ýmist 13.178 krónur, sem var algengast, 14.181 króna eða 14.433 krónur.

Stefndi Íslandsstofa, sem sett var á stofn og starfar samkvæmt lögum nr. 38/2010, lýtur stjórn, skipaðri af ráðherra, og nýtur tekna af almannafé, telst ótvírætt vera stjórnvald í skilningi íslenskra laga. Af þeim sökum er stefndi bundinn af meginreglum stjórnsýsluréttar, svo sem kröfum um málefnalegar ástæður gerða sinna, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 11. nóvember 2010 í máli nr. 151/2010. Samkvæmt 1. gr. laga nr. 84/2007, sem gilda um úrlausn þessa máls, sbr. 123. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, var tilgangur þeirra meðal annars að tryggja jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup og stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni. Þá sagði í 1. mgr. 14. gr. laganna að gæta skyldi jafnræðis og gagnsæis við opinber innkaup. Eftir þessu hvíldi sú skylda á stefnda sem kaupanda að gæta málefnalegra sjónarmiða þegar ákveðið var hvort fela skyldi öðrum hvorum rammasamningshafa, áfrýjanda eða Íslensku auglýsingastofunni ehf., einstök verk, auk þess sem óheimilt var að mismuna þeim á ótilhlýðilegan hátt. Þótt 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 ætti ekki beint við er eðlilegt að líta til þess ákvæðis þegar skorið er úr um hvort ákvarðanir stefnda hafi verið reistar á málefnalegum grunni, en þar sagði að við val á tilboði skyldi gengið út frá hagkvæmasta boði. Hagkvæmasta tilboðið væri það sem væri lægst að fjárhæð eða fullnægði þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hefðu verið fram í útboðsgögnum. Þá hafa ákvæði tilskipunar 2004/18/EB, sem lögum nr. 84/2007 var ætlað að innleiða í íslenskan rétt, sbr. XVI. viðauka við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, verið skýrð á framangreindan hátt, svo sem ráðið verður af dómi Evrópudómstólsins 28. janúar 2016 í máli nr. C-50/14.

Eins og áður greinir liggur fyrir að samkvæmt rammasamningi stefnda Íslandsstofu við Íslensku auglýsingastofuna ehf. var tímagjald hennar umtalsvert lægra en tímagjald áfrýjanda. Þá hafði sú stofa fengið hærri einkunn valnefndar en áfrýjandi fyrir kynningu á mögulegri aðkomu sinni að verkefninu og í samræmi við það var henni falið að móta grunnhugmyndafræði og hönnun þess, en í útboðsskilmálum hafði verið gert ráð fyrir að gengið yrði til samninga við einn af bjóðendum um það verk. Með skírskotun til þessa hvors tveggja hefur stefndi sýnt nægjanlega fram á, með hliðsjón af fyrrgreindri meginreglu stjórnsýsluréttar og viðeigandi ákvæðum laga nr. 84/2007, að þær ákvarðanir hans að fela þessari sömu auglýsingastofu önnur verk, sem rammasamningarnir tóku til, hafi verið málefnalegar og ekki falið í sér ólögmæta mismunun í garð áfrýjanda.

Með þessum athugasemdum, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.

Rétt er að hver málsaðili beri sinn kostnað af rekstri málsins hér fyrir dómi.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.