335/2011

E Ltd. og V hf. höfðuðu mál gegn S og kröfðust ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála þar sem staðfest var ákvörðun S um að ógilda samruna V hf. og E hf. Málinu var vísað frá héraðsdómi þar sem V hf. hafði ekki kært ákvörðun S til áfrýjunarnefndar samkeppnismála og E hf. var ekki aðili að dómsmálinu þótt félagið hefði verið aðili að því á stjórnsýslustigi. Þá var vísað til þess að E hf. hafði verið slitið og höfðu aðilar því ekki hagsmuni af því að fá hnekkt banni við samruna þess félags og V hf.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf, V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 27. maí 2011. Hann krefst sýknu af kröfu stefndu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Samkvæmt gögnum málsins barst áfrýjanda bréf 30. júlí 2008, þar sem tilkynnt var að stefndi Valitor hf. hafi þann dag undirritað samning um kaup á öllu hlutafé í Euro Refund Group North á Íslandi ehf., og mun samningurinn hafa fylgt með bréfinu. Þar var einnig greint frá því að velta stefnda Valitors hf. hafi á árinu 2007 numið 5.836.381.000 krónum, en Euro Refund Group North á Íslandi ehf. 74.905.000 krónum. Þess var getið að „velta Tax Free á Íslandi ehf., eina dótturfélags Euro Refund Group North á Íslandi ehf.“ hafi á sama ári verið 102.859.000 krónur. Þótt heildarvelta félaganna hafi þannig verið 6.014.145.000 krónur á árinu 2007, væri ekki fullnægt því skilyrði b. liðar 1. mgr. 17. gr. a. samkeppnislaga nr. 44/2005, sbr. 3. gr. laga nr. 94/2008, fyrir skyldu til að tilkynna áfrýjanda um samruna að tvö fyrirtæki hið minnsta af þeim, sem ættu hlut að honum, hefðu hærri ársveltu en 200.000.000 krónur. Þetta væri „skoðun beggja aðila kaupsamningsins“, en þeir hafi allt að einu ákveðið að neyta heimildar í 4. mgr. 17. gr. b. samkeppnislaga til að tilkynna áfrýjanda „um kaupin“ og óska eftir staðfestingu hans á því að samrunatilkynningar væri ekki þörf. Teldi áfrýjandi á hinn bóginn „að samruninn falli undir 3. mgr. 17. gr. b. samkeppnislaga“ væri óskað eftir að greint yrði frá því hið fyrsta.

Áfrýjandi tilkynnti Euro Refund Group North á Íslandi ehf. og stefnda Valitor hf. 13. ágúst 2008 að hann hafi ákveðið að „krefja samrunaaðila um samrunatilkynningu“ með stoð í síðastnefndu lagaákvæði. Eftir að áfrýjanda hafði borist samrunatilkynning, sem bæði félögin stóðu að, fór í hönd frekari rannsókn hans, en 12. desember 2008 sendi hann síðan svokallað andmælaskjal til lögmanns, sem gætt hafði hagsmuna beggja félaganna. Að fram komnum ítarlegum athugasemdum þeirra, svo og tveggja fyrirtækja, sem voru í samkeppni við félögin, lauk áfrýjandi málinu með ákvörðun 30. janúar 2009. Niðurstaða hennar var sú að kaup stefnda Valitors hf. á öllu hlutafé í Euro Refund Group North á Íslandi ehf. fælu í sér samruna í skilningi 17. gr. samkeppnislaga, hann myndi raska samkeppni með umtalsverðum hætti og vinna þannig gegn markmiðum laganna. Hann væri því ógiltur með stoð í 17. gr. c. þeirra.

Með bréfi til áfrýjunarnefndar samkeppnismála 27. febrúar 2009 kærðu Euro Refund Group North á Íslandi ehf. og stefndi ERGN Holdings Ltd. framangreinda ákvörðun áfrýjanda og kröfðust þess aðallega að hún yrði felld úr gildi, en til vara að samruni fyrrnefnda félagsins við stefnda Valitor hf. yrði heimilaður með nánar tilgreindum skilyrðum. Í bréfinu var þess getið að stefndi ERGN Holdings Ltd. hafi verið seljandi alls hlutafjár í Euro Refund Group North á Íslandi ehf. samkvæmt kaupsamningnum við stefnda Valitor hf. 30. júlí 2008, en um aðild þeirra að kærunni var ekki frekar fjallað. Áfrýjandi, stefndi Valitor hf. og áðurnefnd tvö fyrirtæki sendu athugasemdir vegna kærunnar til áfrýjunarnefndarinnar, sem lauk málinu með úrskurði 2. maí 2009, en samkvæmt honum voru málsaðilar fyrir henni annars vegar Euro Refund Group North á Íslandi ehf. og stefndi ERGN Holdings Ltd. og hins vegar áfrýjandi. Með úrskurðinum var ákvörðun hans staðfest.

Stefndu höfðuðu mál þetta 1. nóvember 2009 og kröfðust þess að framangreindur úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála yrði felldur úr gildi og áfrýjanda gert að greiða málskostnað. Í héraðsdómsstefnu var vísað til þess að áfrýjanda hafi 30. júlí 2008 verið tilkynnt að stefndi Valitor hf. hafi sama dag keypt af stefnda ERGN Holdings Ltd. allt hlutafé í Euro Refund Group North á Íslandi ehf., sem hafi átt allt hlutafé í Tax Free á Íslandi ehf. Aðild að málinu var ekki skýrð nánar í stefnunni, en við aðalmeðferð þess 1. febrúar 2011 var á hinn bóginn eftirfarandi fært til bókar: „Í tilefni af fyrirspurn dómsins lýsir lögmaður stefnenda því að ERGN Holdings á Íslandi hafi verið slitið eftir að úrskurður áfrýjunarnefndarinnar var kveðinn upp. Við það varð stefnandi, ERGN Holdings Ltd., beinn eigandi hlutafjár í félaginu Taxfree á Íslandi ehf. Aðilar kaupsamningsins sem var tilkynntur til stefnda voru stefnendur málsins og hagsmunir stefnenda af niðurstöðu málsins eru þeir sömu og áður. Engar athugasemdir eru gerðar af hálfu stefnda.“ Krafa stefndu um ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála var tekin til greina í hinum áfrýjaða dómi.

II

Eins og áður greinir voru stefndi Valitor hf. og Euro Refund Group North á Íslandi ehf. aðilar að stjórnsýslumálinu, sem lauk með ákvörðun áfrýjanda 30. janúar 2009. Fyrrnefndur kaupsamningur frá 30. júlí 2008 hefur ekki verið lagður fram í máli þessu, en óumdeilt virðist að hann hafi verið milli stefndu Valitors hf. og ERGN Holdings Ltd. Verður því ekki annað séð en að áfrýjandi hafi látið aðild að málinu hjá sér ráðast af því að stefndi Valitor hf. og Euro Refund Group North á Íslandi ehf. hafi verið félögin, sem renna áttu saman, en ekki af því hverjir hafi átt hlut að kaupsamningnum. Ákvörðun áfrýjanda um ógildingu samrunans var sem fyrr segir kærð til áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Kærendur voru Euro Refund Group North á Íslandi ehf. og stefndi ERGN Holdings Ltd., en hvorki í kærunni né úrskurði áfrýjunarnefndarinnar var vikið að því hverju það sætti að sá síðarnefndi ætti þar aðild að málinu, gagnstætt því sem var við meðferð þess fyrir áfrýjanda. Þegar mál þetta var síðan höfðað til ógildingar úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar stóðu að því stefndi Valitor hf., sem hafði þó ekki átt aðild að málinu fyrir henni, og stefndi ERGN Holdings Ltd., en ekki Euro Refund Group North á Íslandi ehf., sem kærði þó eins og áður segir ákvörðun áfrýjanda til áfrýjunarnefndarinnar ásamt stefnda ERGN Holdings Ltd. Þetta hefur á engan hátt verið skýrt í málatilbúnaði stefndu.

Í máli þessu er krafist að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 2. maí 2009 verði felldur úr gildi. Stefndi ERGN Holdings Ltd. var aðili að málinu fyrir nefndinni og getur hann því samkvæmt 41. gr. samkeppnislaga höfðað mál fyrir dómi til ógildingar úrskurðarins. Til þess verður á hinn bóginn að líta að samkvæmt 40. gr. sömu laga verður ákvörðun áfrýjanda ekki borin undir dómstóla fyrr en úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála liggur fyrir. Með þessu er ekki aðeins girt fyrir að dómsmál verði höfðað til að fá ákvörðun áfrýjanda fellda úr gildi, heldur verður sá, sem vill fá henni hnekkt, að neyta í byrjun réttar til málskots til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 17. febrúar 1997 í máli nr. 63/1997, sem birtur er í dómasafni þess árs á bls. 643. Að þessu virtu stoðar það ekki fyrir þann, sem leita vill ógildingar úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar, að annar, sem aðild hefur átt að máli fyrir áfrýjanda, hafi kært ákvörðun hans til nefndarinnar, heldur verður sá fyrstnefndi að hafa gert það sjálfur hafi hann ekki viljað una við ákvörðunina. Stefndi Valitor hf. kærði ekki ákvörðun áfrýjanda til áfrýjunarnefndarinnar og fullnægði hann því ekki skilyrðum laga til að standa að málshöfðun þessari. Þegar mál er höfðað til ógildingar úrlausnar stjórnvalds verður auk þessa að gæta þeirrar meginreglu að aðild að því verði þeir allir að eiga, sem voru aðilar að stjórnsýslumálinu, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 23. október 1997 í máli nr. 429/1997, sem birtur er í dómasafni þess árs á bls. 2856. Eftir þessu fóru stefndu ekki þegar þeir höfðuðu þetta mál, enda hefur Euro Refund Group North á Íslandi ehf., sem stóð að kæru á ákvörðun áfrýjanda til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, hvorki verið aðili að því til sóknar né varnar.

Í áðurgreindri bókun, sem var færð í þingbók við aðalmeðferð málsins í héraði, sagði meðal annars að stefndu hafi þar greint frá því að „ERGN Holdings á Íslandi hafi verið slitið eftir að úrskurður áfrýjunarnefndarinnar var kveðinn upp.“ Af gögnum málsins verður ekki ráðið að félag með þessu heiti hafi verið til, en ætla má að hér hafi verið átt við Euro Refund Group North á Íslandi ehf. Ákvörðun áfrýjanda 30. janúar 2009 og úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 2. maí sama ár snerust um það hvort heimila ætti samruna Euro Refund Group North á Íslandi ehf. við stefnda Valitor hf. Hafi þeim fyrrnefnda verið slitið er ekki lengur til annað af þeim tveimur félögum, sem renna áttu saman. Engir hagsmunir geta því lengur verið fyrir hendi til að fá hnekkt úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála um ógildingu þessa samruna. Í því efni breytir engu að samkvæmt bókuninni hafi stefndi ERGN Holdings Ltd. við þessi félagsslit orðið „beinn eigandi hlutafjár í félaginu Taxfree á Íslandi ehf.“, enda varðaði úrskurður áfrýjunarnefndarinnar ekki samruna félags með þessu heiti við stefnda Valitor hf. og hafa engin gögn verið lögð fram í málinu til skýringar á því hvernig hagsmunir stefndu af úrlausn málsins geti eftir þetta enn verið „þeir sömu og áður“, svo sem komist var að orði í bókuninni.

Af þeim ástæðum, sem að framan greinir, verður að vísa máli þessu frá héraðsdómi án kröfu. Því til samræmis verður stefndu gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.

Stefndu, ERGN Holdings Ltd. og Valitor hf., greiði í sameiningu áfrýjanda, Samkeppniseftirlitinu, samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.