42/2021

Reifun

X var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa veist með ofbeldi að stjúpsyni sínum og tekið hann kverkataki. Í Landsrétti var háttsemin heimfærð undir 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga og 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í dómi Hæstaréttar var vísað til þess að við mat á því hversu alvarlegt tilvik þyrfti að vera til að falla undir 1. mgr. 218. gr. b laganna um brot í nánu sambandi bæri í máli þessu að líta til stöðu brotaþola, sem var sjö ára barn, andspænis fullorðnum manni sem brotaþoli leit á sem föður sinn. Litið var til tengsla brotaþola og ákærða og þess rofs sem hefði orðið á trúnaðarsambandi og trausti þeirra í milli vegna ofbeldis ákærða gagnvart honum. Var háttsemi ákærða virt þannig að hann hefði með alvarlegum hætti ógnað heilsu og velferð brotaþola í skilningi ákvæðisins. Í dóminum var tekið fram að 218. gr. b almennra hegningarlaga tæmdi sök gagnvart fyrrgreindum ákvæðum barnaverndarlaga. Var hinn áfrýjaði dómur staðfestur um ákvörðun refsingar ákærða og honum gert að greiða brotaþola 600.000 krónur í miskabætur.

Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf, I-kvk-nf E-kvk-nf, K-kk-nf A-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 1. september 2021. Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem fjallar um brot í nánu sambandi, að refsing hans verði þyngd og niðurstaða hins áfrýjaða dóms um upptöku fíkniefna staðfest.

3. Ákærði krefst aðallega sýknu og að bótakröfu verði vísað frá dómi en að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur að öðru leyti. Til vara krefst hann refsilækkunar og að bótafjárhæð verði lækkuð. Til þrautavara krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms.

4. Af hálfu brotaþola er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða sér 1.000.000 króna með nánar tilgreindum vöxtum. 

Ágreiningsefni

5. Ágreiningsefni málsins lýtur að því hvort háttsemi ákærða eins og henni er lýst í ákæru verður heimfærð til 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga um brot í nánu sambandi sem meðal annars lýsir refsivert að ógna á alvarlegan hátt lífi, heilsu eða velferð niðja sambúðaraðila með ofbeldi, hótunum, frelsissviptingu, nauðung eða á annan hátt.

6. Með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 19. nóvember 2019 var ákærða gefið að sök að hafa á heimili sínu 17. nóvember 2018 veist með ofbeldi að stjúpsyni sínum, sem þá var sjö ára, og tekið hann hálstaki með þeim afleiðingum að hann náði ekki andanum uns móðir drengsins stöðvaði hann. Var háttsemi þessi talin varða við 1. mgr. 218. gr. b og 233. gr. b almennra hegningarlaga svo og 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

7. Með héraðsdómi var ákærði sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga og 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Ekki var sakfellt fyrir brot gegn 233. gr. b um stórfelldar ærumeiðingar í garð nákominna þar sem því var ekki nægilega lýst í ákæru. Í dómi Landsréttar kom fram að sannað væri, gegn neitun ákærða, að hann hefði tekið brotaþola kverkataki. Á hinn bóginn taldi rétturinn ósannað að brotaþoli hefði ekki náð andanum þar til móðir hans stöðvaði ákærða. Háttsemi ákærða var heimfærð til 1. mgr. 217. gr. laganna auk fyrrgreindra ákvæða barnaverndarlaga. Að öðru leyti var staðfest niðurstaða héraðsdóms um refsingu ákærða, greiðslu miskabóta til brotaþola og upptöku fíkniefna. Einn dómari skilaði sératkvæði og vildi sakfella ákærða fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b laganna, þyngja refsingu hans og hækka miskabætur til brotaþola.

8. Ríkissaksóknari óskaði eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar. Með ákvörðun réttarins 31. ágúst 2021 var áfrýjunarleyfi veitt á þeim grunni að úrlausn í málinu, meðal annars um beitingu 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga, myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008.

Málsatvik og málsmeðferð

9. Rannsókn lögreglu á atvikum málsins hófst eftir að móðir brotaþola og fyrrverandi sambýliskona ákærða lagði fram kæru á hendur honum 5. mars 2019 fyrir líkamsárás á sjö ára son hennar að morgni laugardagsins 17. nóvember 2018. Ákæra í málinu var gefin út að lokinni rannsókn 19. nóvember 2019 sem fyrr greinir. Í henni voru ákærða einnig gefin að sök hylming og fíkniefna- og vopnalagabrot í júní 2019. Ákærði var sýknaður af þeim ákærulið í héraðsdómi en þeirri niðurstöðu var ekki áfrýjað.

10. Ákærði neitar sök í málinu. Fyrir héraðsdómi kvaðst hann hafa rifist við brotaþola og sambýliskonu sína umræddan morgun. Hann myndi ekki rifrildið nákvæmlega en ekkert ofbeldi hefði átt sér stað. Hann hefði verið í neyslu á þessum tíma en gæti ekkert sagt nákvæmlega um hvort hann hefði verið undir áhrifum þegar atvikið varð.

11. Í skýrslu móður brotaþola fyrir héraðsdómi kom fram að þau mæðgin hefðu vaknað snemma þennan dag til að fara á fótboltamót en ákærði ekki verið heima. Hann hefði komið heim skömmu síðar og verið „útúrdópaður“. Hún hefði sagt brotaþola að fá sér morgunmat í eldhúsinu og verið að taka til íþróttaföt hans í þvottahúsi þegar hún heyrði ákærða kalla til brotaþola úr stofunni. Því næst hefði hún heyrt ákærða strunsa inn í eldhús og þaðan hefðu síðan heyrst einhver öskur. Hún hefði hraðað sér í eldhúsið en þar hefði ákærði haldið báðum höndum utan um háls drengsins sem sat upp við vegg í stól og ákærði öskrað á hann. Þá hefði hún reynt að rífa ákærða frá brotaþola en ekki tekist það alveg strax og áætlaði hún að liðið hefðu sex til átta sekúndur þangað til það tókst. Meðan á þessu stóð hefði brotaþoli ekki náð að gefa frá sér hljóð en haldið um hendur ákærða og reynt að losa sig. Eftir að henni tókst að losa brotaþola hefði ákærði reynt að ráðast aftur á hann en hún hefði staðið á milli þeirra og öskrað að ákærða sem hefði að lokum farið úr eldhúsinu. Hún kvaðst ekki hafa kannað hvort brotaþoli hefði verið með áverka en hann verið í áfalli og hún reynt að hugga hann. Hún hefði ætlað að vekja bróður sinn sem gisti á heimilinu en þá hefði ákærði aftur komið inn í eldhúsið mjög reiður og rekið mæðginin út. Þau hefðu síðan farið á fótboltamótið. Hún hefði haft áhyggjur af því að skilja ungar dætur sínar eftir í húsinu og þegar bróðir hennar svaraði ekki í síma hefði hún hringt í vin ákærða og beðið hann að fara á staðinn til að kanna aðstæður.

12. Er atvikið varð hafði sambúð móður brotaþola og ákærða staðið í rúm tvö ár. Auk þeirra og brotaþola bjuggu á heimilinu tvær yngri systur hans. Móðir brotaþola bar að ákærði hefði aldrei fyrr lagt hendur á sig eða börnin á heimilinu en ofbeldi hans hefði aðeins verið andlegt. Vitnið hefði ekki farið með drenginn í læknisskoðun eftir atvikið vegna ótta við ákærða og um að hún kynni að missa börnin. Á þessu tímabili hefðu bæði hún og ákærði verið í neyslu en þennan morgun hefði hún ekki verið undir áhrifum. Hún hefði slitið samvistir við ákærða á jóladag 2018 er hún flúði af heimilinu og dvaldi í Kvennaathvarfinu í janúar 2019. Aðspurð um líðan drengsins eftir atvikið bar vitnið að hann ætti mjög erfitt, upplifði ákærða sem morðingja og fengi martraðir vegna atviksins og reiðiköst. Hún hefði fyrst ekki ætlað að kæra atvikið en afstaða hennar hefði síðar breyst og hún gert sér grein fyrir því að hún yrði að standa með barni sínu.

13. Brotaþoli gaf skýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 6. júní 2019. Þar kom fram að hann hefði verið að borða morgunmat á heimili sínu umræddan dag þegar ákærði hefði kallað á hann að koma inn í stofu en hann hefði ekki svarað því. Ákærði hefði þá komið reiður inn í eldhúsið og reynt að „kyrkja“ sig þannig að hann hefði gripið um háls sér með annarri hendi. Lýsti brotaþoli því að það hefði verið „fast en ég get ekki andað“. Það hefði staðið stutt en sér liðið illa. Brotaþoli sagðist hafa reynt að „gera læti“ og náð að öskra á mömmu sína sem hefði komið og stoppað ákærða. Aðspurður sagði brotaþoli að ákærði hefði verið pabbi sinn. Fram að þessu atviki hefði hann venjulega verið góður við sig og aldrei áður meitt sig.

14. Fyrir dómi gáfu einnig skýrslu fjögur önnur vitni sem báru um að móðir brotaþola hefði greint þeim frá atvikinu, tveimur þeirra sama dag og það átti sér stað. Þá bar eitt vitnið, móðurbróðir brotaþola, meðal annars um breytta hegðun drengsins eftir þennan dag og ákærði hefði ekki mátt koma nálægt honum næstu daga á eftir.

15. Vitni voru ekki leidd fyrir dóm í Landsrétti en við aðalmeðferð málsins þar voru spilaðar upptökur af skýrslu ákærða, brotaþola og móður hans.

Löggjöf og þróun hennar

16. Ákærða er gefið að sök brot í nánu sambandi samkvæmt 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga sem er svohljóðandi:

Hver sem endurtekið eða á alvarlegan hátt ógnar lífi, heilsu eða velferð núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, niðja síns eða niðja núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, áa síns, eða annarra sem búa með honum á heimili eða eru í hans umsjá, með ofbeldi, hótunum, frelsissviptingu, nauðung eða á annan hátt, skal sæta fangelsi allt að 6 árum.

Í 2. mgr. 218. gr. b segir:

Ef brot er stórfellt getur það varðað fangelsi allt að 16 árum. Við mat á grófleika verknaðar skal sérstaklega líta til þess hvort þolandi hafi beðið stórfellt líkams- eða heilsutjón eða bani hlotist af. Enn fremur ber að líta til þess hvort brot hafi verið framið á sérstaklega sársaukafullan eða meiðandi hátt, hafi staðið yfir í langan tíma eða hvort gerandi hafi misnotað freklega yfirburðastöðu sína gagnvart þolanda.

17. Greininni var bætt við almenn hegningarlög með lögum nr. 23/2016. Með þeim voru gerðar ýmsar breytingar á ákvæðum almennra hegningarlaga til þess að unnt væri að fullgilda samning Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi frá 11. maí 2011, einnig nefndur Istanbúlsamningurinn, og varð Ísland aðili að honum 26. apríl 2018. Í greinargerð með frumvarpinu sem varð að lögum nr. 23/2016 er tekið fram að þótt fullgilding samningsins kallaði ekki á setningu sérstaks refsiákvæðis um ofbeldi í nánum samböndum væri slíkt ákvæði mjög í anda samningsins og til þess fallið að ná markmiðum hans. Væri einnig alþekkt að þolendur ofbeldis í nánum samböndum væru fyrst og fremst konur og börn. 

18. Í þeim kafla í greinargerð frumvarpsins sem ber heitið „Ofbeldi í nánum samböndum (heimilisofbeldi)“ er ítarlega rakin þróun íslenskrar refsilöggjafar um það efni, markmið með setningu sérstaks refsiákvæðis þar um og löggjafarþróun á Norðurlöndum. Þar kemur meðal annars fram að í störfum sérstakra nefnda sem dómsmálaráðherra skipaði á tíunda áratug liðinnar aldar og í skýrslum ráðherra um efnið til Alþingis frá maí 1998 hafi verið gerðar tillögur um hvernig skilgreina ætti heimilisofbeldi og fjallað um meðferð heimilisofbeldismála hjá lögreglu og í dómskerfinu. Í kjölfarið hafi komið til skoðunar hvort lýsa ætti heimilisofbeldi sem sérstökum refsinæmum verknaði í almennum hegningarlögum eða styðjast áfram við hin almennu líkamsmeiðingarákvæði 217. og 218. gr. laganna. Varð niðurstaðan þá að ekki stæðu viðhlítandi lagaleg eða refsipólitísk rök til þess að lögfesta sérrefsiákvæði um heimilisofbeldi. Engu að síður hefði verið talið nauðsynlegt að íslensk refsilöggjöf endurspeglaði með skýrari hætti að brot gegn nákomnum hefðu sérstöðu. Í þessu skyni hafi verið sett lög nr. 27/2006 sem bættu við sérstöku refsiþyngingarákvæði, 3. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga, þess efnis að það skuli að jafnaði tekið til greina til þyngingar refsingu hafi verknaður beinst að karli, konu eða barni sem eru nákomin geranda og tengsl þeirra þykja hafa aukið á grófleika verknaðarins. Með lögum nr. 27/2006 var 233. gr. b einnig bætt við lögin til að auka refsivernd gegn stórfelldum ærumeiðingum innan fjölskyldna.

19. Í almennum athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til laga nr. 23/2016 er rakið hvernig afstaða löggjafans til sérrefsiákvæðis um ofbeldi í nánum samböndum og heimilisofbeldi hafi breyst og sterk refsipólitísk og samfélagsleg rök standi nú til þess að setja sérstakt ákvæði um efnið. Mikilvægt sé að löggjafinn viðurkenni sérstöðu slíkra brota og að heimilisofbeldi sé ekki einkamál fjölskyldna heldur varði samfélagið allt. Tryggja þurfi þeim sem búa við alvarlegt eða endurtekið ofbeldi af hálfu nákominna meiri og beinskeyttari réttarvernd. Líta þurfi til tengsla þolanda og geranda og þess rofs á trúnaðarsambandi og trausti þeirra á milli sem í háttseminni felist. Þá sé eitt af markmiðum slíks ákvæðis að auka réttarvernd barna sem búi við ofbeldi á heimilum. Ákvæðið verndi þannig öll börn sem eru í þeirri aðstöðu að lífi þeirra, heilsu eða velferð er ógnað hvort sem athafnirnar sem beitt er til að skapa ógnina beinast beinlínis gegn þeim sjálfum eða þeirra nánustu. 

20. Enn fremur er því lýst að fyrirmynd ákvæðis frumvarpsins um ofbeldi í nánum samböndum sé sótt til hliðstæðra greina norsku hegningarlaganna sem er að finna í 282. og 283. gr. þeirra laga en hin síðarnefnda fjallar um stórfellt brot. Líkt og á við um norsku ákvæðin sé það meginmarkmið ákvæðisins að leggja áherslu á það ógnarástand sem þessi tegund ofbeldis geti skapað og þá langvarandi andlegu þjáningu sem því geti fylgt. Því sé þannig fyrst og fremst ætlað að ná yfir háttsemi sem staðið hafi yfir í lengri eða skemmri tíma þótt því yrði jafnframt beitt um einstök alvarleg tilvik.

21. Í athugasemdum með 4. gr. frumvarpsins, sem varð að 218. gr. b, er varpað frekara ljósi á hvaða háttsemi falli undir verknaðarlýsingu 1. mgr. hennar svo og hvað felist í stórfelldu broti samkvæmt 2. mgr. Með 1. mgr. sé lögð áhersla á að ofbeldi í nánum samböndum feli ekki einungis í sér samansafn einstakra tilvika heldur megi virða slíka háttsemi sem eina heild. Ítrekað er að meginmarkmið ákvæðisins sé að ná til endurtekinnar eða alvarlegrar háttsemi. Ekki sé þó útilokað að einstakt brot geti fallið undir ákvæðið nái það tilteknu alvarleikastigi. Minni háttar brot sem ekki næðu því stigi gætu eftir sem áður varðað við vægari refsiákvæði eins og 1. mgr. 217. gr. laganna. Áréttað er það markmið ákvæðisins að auka vernd barna sem búa við ofbeldi. Þá er tekið fram að refsinæmi sé ekki bundið við verknað sem þegar geti falið í sér refsiverða háttsemi samkvæmt almennum hegningarlögum heldur taki það jafnframt til þess ef lífi, heilsu eða velferð þolanda er ógnað á annan hátt sem ekki feli í sér sjálfstæða refsiverða háttsemi samkvæmt gildandi lögum. 

22. Í athugasemdum frumvarpsins er lýst atriðum sem leiði til þess að brot samkvæmt 1. mgr. greinarinnar teljist stórfellt þannig að það falli undir 2. mgr. hennar en það skuli ráðast af grófleika brotsins. Tekið er fram að við mat þar að lútandi skuli sérstaklega litið til þess hvort stórfellt líkams- eða heilsutjón eða bani hefur hlotist af. Loks er í niðurlagi skýringa á ákvæðinu sem varð að 218. gr. b ráðgert að hinu nýja ákvæði verði að jafnaði beitt einu og sér en ekki samhliða öðrum ákvæðum almennra hegningarlaga, svo sem 1. mgr. 217., 218., 225. eða 233. gr. Ekki sé þó útilokað að ákvæðinu verði beitt samhliða öðrum ákvæðum sem mæli fyrir um hærri refsimörk eða varða kynferðisbrot svo sem 194. gr. laganna.

Niðurstaða

Krafa um sýknu 

23. Aðalkrafa ákærða um sýknu byggist á því að hann hafi ekki beitt brotaþola ofbeldi og viðhaft þá háttsemi sem lýst er í ákæru. Hann bendir jafnframt á að óljóst sé í hinum áfrýjaða dómi hvort hann hafi verið sakfelldur fyrir hálstak, eins og honum er gefið að sök í ákæru, þar sem Landsréttur sakfelldi hann fyrir að taka brotaþola kverkataki.

24. Orðið „hálstak“ sem tilgreint er í ákæru skírskotar samkvæmt almennri málvenju til þess að tekið sé um háls einstaklings. Verður að skilja orðið „kverkatak“ þannig að gripið sé með berum höndum eða hendi um háls annars manns en þannig var háttsemi ákærða nánar lýst í framburði brotaþola og móður hans. Samkvæmt framangreindu er þessi lýsing sakarefnis í ákæru nægilega skýr og voru sakargiftirnar svo ljósar að ákærði gat tekið afstöðu til þeirra og haldið uppi vörnum, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Í hinum áfrýjaða dómi var ákærði þannig ótvírætt dæmdur fyrir hegðun sem honum var gefin að sök í ákæru í samræmi við áskilnað 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008.

25. Með dómi héraðsdóms var talið að lögfull sönnun væri fram komin um að ákærði hefði gerst sekur um þá háttsemi sem lýst var í þessum ákærulið. Var sú niðurstaða reist á mati á trúverðugleika framburðar brotaþola og móður hans með stoð í vitnisburði nafngreinds manns sem móðirin hringdi í eftir atvikið. Í hinum áfrýjaða dómi var einnig talið sannað að ákærði hefði tekið brotaþola kverkataki með vísan til þess að framburður brotaþola væri trúverðugur og fengi stuðning í framburði vitna, einkum móður hans. Á hinn bóginn var talið ósannað að brotaþoli hefði ekki náð andanum uns móðir hans stöðvaði ákærða svo sem greinir í ákæru.

26. Samkvæmt 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008 getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu áfrýjaðs dóms um sönnunargildi munnlegs framburðar, sbr. einnig til hliðsjónar dóm réttarins 16. desember 2021 í máli nr. 31/2021. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um sönnunarmat er því lagt til grundvallar að sú háttsemi ákærða að taka brotaþola kverkataki með ofbeldi teljist sönnuð. 

Heimfærsla til refsiákvæða

27. Í rökstuðningi fyrir niðurstöðu hins áfrýjaða dóms var við skýringu 218. gr. b almennra hegningarlaga um brot í nánu sambandi vísað til lögskýringargagna með 1. mgr. ákvæðisins og bent á að því væri fyrst og fremst ætlað að ná yfir háttsemi sem staðið hefði yfir í lengri eða skemmri tíma en yrði þó beitt um einstök alvarleg tilvik. Taldi Landsréttur að við mat á því hvort tilvik næði slíku alvarleikastigi mætti hafa hliðsjón af 2. og 3. málslið 2. mgr. greinarinnar. Í málinu væri ákært fyrir eitt atvik og hefði ákæruvaldið ekkert fært fram um að verknaðurinn hefði á alvarlegan hátt ógnað heilsu eða velferð brotaþola. Yrði háttsemi ákærða því ekki heimfærð til 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga heldur 1. mgr. 217. gr. laganna um líkamsárás. Til stuðnings heimfærslu til refsiákvæðis var til hliðsjónar vísað til fyrri dómaframkvæmdar Landsréttar, einkum dóma frá 7. júní 2019 í máli nr. 616/2018 og 18. júní 2020 í máli nr. 196/2019. 

28. Ótvírætt er að náið samband var milli ákærða og brotaþola í skilningi 1. mgr. 218. gr. b þar sem sérstaklega er vísað til niðja sambúðaraðila. Við mat á því hversu alvarlegt tilvik þurfi að vera til að falla undir ákvæðið ber í máli þessu að líta til stöðu brotaþola, sem var sjö ára barn, andspænis fullorðnum manni sem brotaþoli leit á sem föður sinn. Svo sem fram kemur í lögskýringargögnum var skýr vilji löggjafans við setningu þessa refsiákvæðis að auka vernd barna sem eru í þeirri aðstöðu að lífi þeirra, heilsu eða velferð sé ógnað. Við úrlausn um heimfærslu brotsins til refsiákvæða ber einnig að líta til tengsla brotaþola og ákærða og þess rofs sem varð á trúnaðarsambandi og trausti þeirra í milli vegna ofbeldis ákærða gagnvart honum. 

29. Í ljósi ungs aldurs brotaþola verður einnig litið til varnarleysis hans og þeirrar yfirburðastöðu sem ákærði hafði gagnvart honum. Þau ummæli í lögskýringargögnum að minni háttar brot sem ekki nái því alvarleikastigi að falla undir 1. mgr. 218. gr. b geti varðað við vægari refsiákvæði eins og 1. mgr. 217. gr. laganna ber ekki að skilja svo að minni háttar líkamsárás falli af þeirri ástæðu einni ekki undir 218. gr. b. Þannig verður að meta hvert tilvik í ljósi allra atvika, með heildstæðum hætti og með hliðsjón af tilgangi refsiákvæðis um brot í nánu sambandi. Eykur það á alvarleika brotsins að ofbeldi ákærða beindist að barni en ekki fullorðnum einstaklingi. Það var einnig til þess fallið að vera sérlega ógnvekjandi fyrir brotaþola en eins og áður segir taldi hann pabba sinn vera að kyrkja sig. Þannig greina atvik þessa máls sig frá þeim málum sem vísað var til í hinum áfrýjaða dómi þar sem háttsemi ákærða í einu tilviki gagnvart fullorðnum einstaklingi var heimfærð til 1. mgr. 217. gr. laganna. Er sú skýring, að minni kröfur séu gerðar til alvarleika háttsemi þegar barn á í hlut, í samræmi við framkvæmd hinna norsku refsiákvæða um brot í nánu sambandi sem voru höfð að fyrirmynd við setningu 218. gr. b og fjallað var um í lögskýringargögnum.

30. Verður háttsemi ákærða virt þannig að hann hafi með alvarlegum hætti ógnað heilsu og velferð brotaþola þegar hann veittist með ofbeldi að honum og tók hann kverkataki. Jafnvel þótt ósannað teljist, samkvæmt hinum áfrýjaða dómi, að brotaþoli hafi ekki getað andað meðan á því stóð var brot ákærða fullframið við þessa atlögu hans. Hefur ekki þýðingu í því sambandi að ekki liggi fyrir vottorð um áverka sem brotaþoli hlaut af kverkatakinu en ljóst er af skýrslum vitna að drengurinn varð fyrir miklu andlegu áfalli við atlöguna. Verður jafnframt hafnað þeim sjónarmiðum sem koma fram í hinum áfrýjaða dómi að meta skuli grófleika verknaðar með hliðsjón af 2. mgr. greinarinnar, þar sem fjallað er um stórfellt brot í nánu sambandi, en ákæra í málinu lýtur ekki að því ákvæði. Samkvæmt öllu framangreindu hefur ákærði gerst sekur um brot á 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga.

31. Svo sem fram kemur í lögskýringargögnum er gert ráð fyrir að 218. gr. b verði að jafnaði beitt einni og sér en ekki samhliða öðrum ákvæðum almennra hegningarlaga sem mæla fyrir um lægri refsingu en ekki sé hins vegar útilokað að ákvæðinu verði beitt samhliða öðrum ákvæðum sem mæla fyrir um hærri refsimörk. Er til þess að líta að 218. gr. b er sérákvæði um ofbeldi gagnvart börnum og öðrum í nánu sambandi með hærri refsimörk en refsiákvæði 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga sem ákærða er einnig gefið að sök í ákæru að hafa brotið. Ákvæðið tæmir því sök gagnvart framangreindum ákvæðum barnaverndarlaga og verður háttsemi ákærða því ekki jafnframt heimfærð til þeirra.

Ákvörðun refsingar, miskabóta og sakarkostnaðar

32. Að teknu tilliti til þess að ákæruvaldið krafðist staðfestingar refsingar ákærða við áfrýjun héraðsdóms til Landsréttar verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um ákvörðun refsingar hans, sbr. 208. gr. og 1. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008. 

33. Ákvæði um upptöku fíkniefna í héraðsdómi, sem staðfest var í hinum áfrýjaða dómi, skal vera óraskað.

34. Með háttsemi sinni sýndi ákærði algert skeytingarleysi gagnvart varnarlausu barni og ógnaði á alvarlegan hátt heilsu og velferð brotaþola sem varð fyrir miklu áfalli við atlögu hans. Verða miskabætur til brotaþola ákveðnar 600.000 krónur með vöxtum eins og í dómsorði greinir.

35. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verða staðfest. Rétt er að áfrýjunarkostnaður fyrir Hæstarétti verði felldur á ríkissjóð með vísan til 2. mgr. 238. gr. laga nr. 88/2008. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda og réttargæslumanns verða ákveðin, að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf, I-kvk-nf E-kvk-nf, K-kk-nf A-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 1. september 2021. Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem fjallar um brot í nánu sambandi, að refsing hans verði þyngd og niðurstaða hins áfrýjaða dóms um upptöku fíkniefna staðfest.

3. Ákærði krefst aðallega sýknu og að bótakröfu verði vísað frá dómi en að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur að öðru leyti. Til vara krefst hann refsilækkunar og að bótafjárhæð verði lækkuð. Til þrautavara krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms.

4. Af hálfu brotaþola er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða sér 1.000.000 króna með nánar tilgreindum vöxtum. 

Ágreiningsefni

5. Ágreiningsefni málsins lýtur að því hvort háttsemi ákærða eins og henni er lýst í ákæru verður heimfærð til 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga um brot í nánu sambandi sem meðal annars lýsir refsivert að ógna á alvarlegan hátt lífi, heilsu eða velferð niðja sambúðaraðila með ofbeldi, hótunum, frelsissviptingu, nauðung eða á annan hátt.

6. Með ákæru lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 19. nóvember 2019 var ákærða gefið að sök að hafa á heimili sínu 17. nóvember 2018 veist með ofbeldi að stjúpsyni sínum, sem þá var sjö ára, og tekið hann hálstaki með þeim afleiðingum að hann náði ekki andanum uns móðir drengsins stöðvaði hann. Var háttsemi þessi talin varða við 1. mgr. 218. gr. b og 233. gr. b almennra hegningarlaga svo og 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

7. Með héraðsdómi var ákærði sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga og 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Ekki var sakfellt fyrir brot gegn 233. gr. b um stórfelldar ærumeiðingar í garð nákominna þar sem því var ekki nægilega lýst í ákæru. Í dómi Landsréttar kom fram að sannað væri, gegn neitun ákærða, að hann hefði tekið brotaþola kverkataki. Á hinn bóginn taldi rétturinn ósannað að brotaþoli hefði ekki náð andanum þar til móðir hans stöðvaði ákærða. Háttsemi ákærða var heimfærð til 1. mgr. 217. gr. laganna auk fyrrgreindra ákvæða barnaverndarlaga. Að öðru leyti var staðfest niðurstaða héraðsdóms um refsingu ákærða, greiðslu miskabóta til brotaþola og upptöku fíkniefna. Einn dómari skilaði sératkvæði og vildi sakfella ákærða fyrir brot gegn 1. mgr. 218. gr. b laganna, þyngja refsingu hans og hækka miskabætur til brotaþola.

8. Ríkissaksóknari óskaði eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar. Með ákvörðun réttarins 31. ágúst 2021 var áfrýjunarleyfi veitt á þeim grunni að úrlausn í málinu, meðal annars um beitingu 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga, myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008.

Málsatvik og málsmeðferð

9. Rannsókn lögreglu á atvikum málsins hófst eftir að móðir brotaþola og fyrrverandi sambýliskona ákærða lagði fram kæru á hendur honum 5. mars 2019 fyrir líkamsárás á sjö ára son hennar að morgni laugardagsins 17. nóvember 2018. Ákæra í málinu var gefin út að lokinni rannsókn 19. nóvember 2019 sem fyrr greinir. Í henni voru ákærða einnig gefin að sök hylming og fíkniefna- og vopnalagabrot í júní 2019. Ákærði var sýknaður af þeim ákærulið í héraðsdómi en þeirri niðurstöðu var ekki áfrýjað.

10. Ákærði neitar sök í málinu. Fyrir héraðsdómi kvaðst hann hafa rifist við brotaþola og sambýliskonu sína umræddan morgun. Hann myndi ekki rifrildið nákvæmlega en ekkert ofbeldi hefði átt sér stað. Hann hefði verið í neyslu á þessum tíma en gæti ekkert sagt nákvæmlega um hvort hann hefði verið undir áhrifum þegar atvikið varð.

11. Í skýrslu móður brotaþola fyrir héraðsdómi kom fram að þau mæðgin hefðu vaknað snemma þennan dag til að fara á fótboltamót en ákærði ekki verið heima. Hann hefði komið heim skömmu síðar og verið „útúrdópaður“. Hún hefði sagt brotaþola að fá sér morgunmat í eldhúsinu og verið að taka til íþróttaföt hans í þvottahúsi þegar hún heyrði ákærða kalla til brotaþola úr stofunni. Því næst hefði hún heyrt ákærða strunsa inn í eldhús og þaðan hefðu síðan heyrst einhver öskur. Hún hefði hraðað sér í eldhúsið en þar hefði ákærði haldið báðum höndum utan um háls drengsins sem sat upp við vegg í stól og ákærði öskrað á hann. Þá hefði hún reynt að rífa ákærða frá brotaþola en ekki tekist það alveg strax og áætlaði hún að liðið hefðu sex til átta sekúndur þangað til það tókst. Meðan á þessu stóð hefði brotaþoli ekki náð að gefa frá sér hljóð en haldið um hendur ákærða og reynt að losa sig. Eftir að henni tókst að losa brotaþola hefði ákærði reynt að ráðast aftur á hann en hún hefði staðið á milli þeirra og öskrað að ákærða sem hefði að lokum farið úr eldhúsinu. Hún kvaðst ekki hafa kannað hvort brotaþoli hefði verið með áverka en hann verið í áfalli og hún reynt að hugga hann. Hún hefði ætlað að vekja bróður sinn sem gisti á heimilinu en þá hefði ákærði aftur komið inn í eldhúsið mjög reiður og rekið mæðginin út. Þau hefðu síðan farið á fótboltamótið. Hún hefði haft áhyggjur af því að skilja ungar dætur sínar eftir í húsinu og þegar bróðir hennar svaraði ekki í síma hefði hún hringt í vin ákærða og beðið hann að fara á staðinn til að kanna aðstæður.

12. Er atvikið varð hafði sambúð móður brotaþola og ákærða staðið í rúm tvö ár. Auk þeirra og brotaþola bjuggu á heimilinu tvær yngri systur hans. Móðir brotaþola bar að ákærði hefði aldrei fyrr lagt hendur á sig eða börnin á heimilinu en ofbeldi hans hefði aðeins verið andlegt. Vitnið hefði ekki farið með drenginn í læknisskoðun eftir atvikið vegna ótta við ákærða og um að hún kynni að missa börnin. Á þessu tímabili hefðu bæði hún og ákærði verið í neyslu en þennan morgun hefði hún ekki verið undir áhrifum. Hún hefði slitið samvistir við ákærða á jóladag 2018 er hún flúði af heimilinu og dvaldi í Kvennaathvarfinu í janúar 2019. Aðspurð um líðan drengsins eftir atvikið bar vitnið að hann ætti mjög erfitt, upplifði ákærða sem morðingja og fengi martraðir vegna atviksins og reiðiköst. Hún hefði fyrst ekki ætlað að kæra atvikið en afstaða hennar hefði síðar breyst og hún gert sér grein fyrir því að hún yrði að standa með barni sínu.

13. Brotaþoli gaf skýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 6. júní 2019. Þar kom fram að hann hefði verið að borða morgunmat á heimili sínu umræddan dag þegar ákærði hefði kallað á hann að koma inn í stofu en hann hefði ekki svarað því. Ákærði hefði þá komið reiður inn í eldhúsið og reynt að „kyrkja“ sig þannig að hann hefði gripið um háls sér með annarri hendi. Lýsti brotaþoli því að það hefði verið „fast en ég get ekki andað“. Það hefði staðið stutt en sér liðið illa. Brotaþoli sagðist hafa reynt að „gera læti“ og náð að öskra á mömmu sína sem hefði komið og stoppað ákærða. Aðspurður sagði brotaþoli að ákærði hefði verið pabbi sinn. Fram að þessu atviki hefði hann venjulega verið góður við sig og aldrei áður meitt sig.

14. Fyrir dómi gáfu einnig skýrslu fjögur önnur vitni sem báru um að móðir brotaþola hefði greint þeim frá atvikinu, tveimur þeirra sama dag og það átti sér stað. Þá bar eitt vitnið, móðurbróðir brotaþola, meðal annars um breytta hegðun drengsins eftir þennan dag og ákærði hefði ekki mátt koma nálægt honum næstu daga á eftir.

15. Vitni voru ekki leidd fyrir dóm í Landsrétti en við aðalmeðferð málsins þar voru spilaðar upptökur af skýrslu ákærða, brotaþola og móður hans.

Löggjöf og þróun hennar

16. Ákærða er gefið að sök brot í nánu sambandi samkvæmt 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga sem er svohljóðandi:

Hver sem endurtekið eða á alvarlegan hátt ógnar lífi, heilsu eða velferð núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, niðja síns eða niðja núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, áa síns, eða annarra sem búa með honum á heimili eða eru í hans umsjá, með ofbeldi, hótunum, frelsissviptingu, nauðung eða á annan hátt, skal sæta fangelsi allt að 6 árum.

Í 2. mgr. 218. gr. b segir:

Ef brot er stórfellt getur það varðað fangelsi allt að 16 árum. Við mat á grófleika verknaðar skal sérstaklega líta til þess hvort þolandi hafi beðið stórfellt líkams- eða heilsutjón eða bani hlotist af. Enn fremur ber að líta til þess hvort brot hafi verið framið á sérstaklega sársaukafullan eða meiðandi hátt, hafi staðið yfir í langan tíma eða hvort gerandi hafi misnotað freklega yfirburðastöðu sína gagnvart þolanda.

17. Greininni var bætt við almenn hegningarlög með lögum nr. 23/2016. Með þeim voru gerðar ýmsar breytingar á ákvæðum almennra hegningarlaga til þess að unnt væri að fullgilda samning Evrópuráðsins um forvarnir og baráttu gegn ofbeldi gegn konum og heimilisofbeldi frá 11. maí 2011, einnig nefndur Istanbúlsamningurinn, og varð Ísland aðili að honum 26. apríl 2018. Í greinargerð með frumvarpinu sem varð að lögum nr. 23/2016 er tekið fram að þótt fullgilding samningsins kallaði ekki á setningu sérstaks refsiákvæðis um ofbeldi í nánum samböndum væri slíkt ákvæði mjög í anda samningsins og til þess fallið að ná markmiðum hans. Væri einnig alþekkt að þolendur ofbeldis í nánum samböndum væru fyrst og fremst konur og börn. 

18. Í þeim kafla í greinargerð frumvarpsins sem ber heitið „Ofbeldi í nánum samböndum (heimilisofbeldi)“ er ítarlega rakin þróun íslenskrar refsilöggjafar um það efni, markmið með setningu sérstaks refsiákvæðis þar um og löggjafarþróun á Norðurlöndum. Þar kemur meðal annars fram að í störfum sérstakra nefnda sem dómsmálaráðherra skipaði á tíunda áratug liðinnar aldar og í skýrslum ráðherra um efnið til Alþingis frá maí 1998 hafi verið gerðar tillögur um hvernig skilgreina ætti heimilisofbeldi og fjallað um meðferð heimilisofbeldismála hjá lögreglu og í dómskerfinu. Í kjölfarið hafi komið til skoðunar hvort lýsa ætti heimilisofbeldi sem sérstökum refsinæmum verknaði í almennum hegningarlögum eða styðjast áfram við hin almennu líkamsmeiðingarákvæði 217. og 218. gr. laganna. Varð niðurstaðan þá að ekki stæðu viðhlítandi lagaleg eða refsipólitísk rök til þess að lögfesta sérrefsiákvæði um heimilisofbeldi. Engu að síður hefði verið talið nauðsynlegt að íslensk refsilöggjöf endurspeglaði með skýrari hætti að brot gegn nákomnum hefðu sérstöðu. Í þessu skyni hafi verið sett lög nr. 27/2006 sem bættu við sérstöku refsiþyngingarákvæði, 3. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga, þess efnis að það skuli að jafnaði tekið til greina til þyngingar refsingu hafi verknaður beinst að karli, konu eða barni sem eru nákomin geranda og tengsl þeirra þykja hafa aukið á grófleika verknaðarins. Með lögum nr. 27/2006 var 233. gr. b einnig bætt við lögin til að auka refsivernd gegn stórfelldum ærumeiðingum innan fjölskyldna.

19. Í almennum athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til laga nr. 23/2016 er rakið hvernig afstaða löggjafans til sérrefsiákvæðis um ofbeldi í nánum samböndum og heimilisofbeldi hafi breyst og sterk refsipólitísk og samfélagsleg rök standi nú til þess að setja sérstakt ákvæði um efnið. Mikilvægt sé að löggjafinn viðurkenni sérstöðu slíkra brota og að heimilisofbeldi sé ekki einkamál fjölskyldna heldur varði samfélagið allt. Tryggja þurfi þeim sem búa við alvarlegt eða endurtekið ofbeldi af hálfu nákominna meiri og beinskeyttari réttarvernd. Líta þurfi til tengsla þolanda og geranda og þess rofs á trúnaðarsambandi og trausti þeirra á milli sem í háttseminni felist. Þá sé eitt af markmiðum slíks ákvæðis að auka réttarvernd barna sem búi við ofbeldi á heimilum. Ákvæðið verndi þannig öll börn sem eru í þeirri aðstöðu að lífi þeirra, heilsu eða velferð er ógnað hvort sem athafnirnar sem beitt er til að skapa ógnina beinast beinlínis gegn þeim sjálfum eða þeirra nánustu. 

20. Enn fremur er því lýst að fyrirmynd ákvæðis frumvarpsins um ofbeldi í nánum samböndum sé sótt til hliðstæðra greina norsku hegningarlaganna sem er að finna í 282. og 283. gr. þeirra laga en hin síðarnefnda fjallar um stórfellt brot. Líkt og á við um norsku ákvæðin sé það meginmarkmið ákvæðisins að leggja áherslu á það ógnarástand sem þessi tegund ofbeldis geti skapað og þá langvarandi andlegu þjáningu sem því geti fylgt. Því sé þannig fyrst og fremst ætlað að ná yfir háttsemi sem staðið hafi yfir í lengri eða skemmri tíma þótt því yrði jafnframt beitt um einstök alvarleg tilvik.

21. Í athugasemdum með 4. gr. frumvarpsins, sem varð að 218. gr. b, er varpað frekara ljósi á hvaða háttsemi falli undir verknaðarlýsingu 1. mgr. hennar svo og hvað felist í stórfelldu broti samkvæmt 2. mgr. Með 1. mgr. sé lögð áhersla á að ofbeldi í nánum samböndum feli ekki einungis í sér samansafn einstakra tilvika heldur megi virða slíka háttsemi sem eina heild. Ítrekað er að meginmarkmið ákvæðisins sé að ná til endurtekinnar eða alvarlegrar háttsemi. Ekki sé þó útilokað að einstakt brot geti fallið undir ákvæðið nái það tilteknu alvarleikastigi. Minni háttar brot sem ekki næðu því stigi gætu eftir sem áður varðað við vægari refsiákvæði eins og 1. mgr. 217. gr. laganna. Áréttað er það markmið ákvæðisins að auka vernd barna sem búa við ofbeldi. Þá er tekið fram að refsinæmi sé ekki bundið við verknað sem þegar geti falið í sér refsiverða háttsemi samkvæmt almennum hegningarlögum heldur taki það jafnframt til þess ef lífi, heilsu eða velferð þolanda er ógnað á annan hátt sem ekki feli í sér sjálfstæða refsiverða háttsemi samkvæmt gildandi lögum. 

22. Í athugasemdum frumvarpsins er lýst atriðum sem leiði til þess að brot samkvæmt 1. mgr. greinarinnar teljist stórfellt þannig að það falli undir 2. mgr. hennar en það skuli ráðast af grófleika brotsins. Tekið er fram að við mat þar að lútandi skuli sérstaklega litið til þess hvort stórfellt líkams- eða heilsutjón eða bani hefur hlotist af. Loks er í niðurlagi skýringa á ákvæðinu sem varð að 218. gr. b ráðgert að hinu nýja ákvæði verði að jafnaði beitt einu og sér en ekki samhliða öðrum ákvæðum almennra hegningarlaga, svo sem 1. mgr. 217., 218., 225. eða 233. gr. Ekki sé þó útilokað að ákvæðinu verði beitt samhliða öðrum ákvæðum sem mæli fyrir um hærri refsimörk eða varða kynferðisbrot svo sem 194. gr. laganna.

Niðurstaða

Krafa um sýknu 

23. Aðalkrafa ákærða um sýknu byggist á því að hann hafi ekki beitt brotaþola ofbeldi og viðhaft þá háttsemi sem lýst er í ákæru. Hann bendir jafnframt á að óljóst sé í hinum áfrýjaða dómi hvort hann hafi verið sakfelldur fyrir hálstak, eins og honum er gefið að sök í ákæru, þar sem Landsréttur sakfelldi hann fyrir að taka brotaþola kverkataki.

24. Orðið „hálstak“ sem tilgreint er í ákæru skírskotar samkvæmt almennri málvenju til þess að tekið sé um háls einstaklings. Verður að skilja orðið „kverkatak“ þannig að gripið sé með berum höndum eða hendi um háls annars manns en þannig var háttsemi ákærða nánar lýst í framburði brotaþola og móður hans. Samkvæmt framangreindu er þessi lýsing sakarefnis í ákæru nægilega skýr og voru sakargiftirnar svo ljósar að ákærði gat tekið afstöðu til þeirra og haldið uppi vörnum, sbr. c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Í hinum áfrýjaða dómi var ákærði þannig ótvírætt dæmdur fyrir hegðun sem honum var gefin að sök í ákæru í samræmi við áskilnað 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008.

25. Með dómi héraðsdóms var talið að lögfull sönnun væri fram komin um að ákærði hefði gerst sekur um þá háttsemi sem lýst var í þessum ákærulið. Var sú niðurstaða reist á mati á trúverðugleika framburðar brotaþola og móður hans með stoð í vitnisburði nafngreinds manns sem móðirin hringdi í eftir atvikið. Í hinum áfrýjaða dómi var einnig talið sannað að ákærði hefði tekið brotaþola kverkataki með vísan til þess að framburður brotaþola væri trúverðugur og fengi stuðning í framburði vitna, einkum móður hans. Á hinn bóginn var talið ósannað að brotaþoli hefði ekki náð andanum uns móðir hans stöðvaði ákærða svo sem greinir í ákæru.

26. Samkvæmt 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008 getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu áfrýjaðs dóms um sönnunargildi munnlegs framburðar, sbr. einnig til hliðsjónar dóm réttarins 16. desember 2021 í máli nr. 31/2021. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um sönnunarmat er því lagt til grundvallar að sú háttsemi ákærða að taka brotaþola kverkataki með ofbeldi teljist sönnuð. 

Heimfærsla til refsiákvæða

27. Í rökstuðningi fyrir niðurstöðu hins áfrýjaða dóms var við skýringu 218. gr. b almennra hegningarlaga um brot í nánu sambandi vísað til lögskýringargagna með 1. mgr. ákvæðisins og bent á að því væri fyrst og fremst ætlað að ná yfir háttsemi sem staðið hefði yfir í lengri eða skemmri tíma en yrði þó beitt um einstök alvarleg tilvik. Taldi Landsréttur að við mat á því hvort tilvik næði slíku alvarleikastigi mætti hafa hliðsjón af 2. og 3. málslið 2. mgr. greinarinnar. Í málinu væri ákært fyrir eitt atvik og hefði ákæruvaldið ekkert fært fram um að verknaðurinn hefði á alvarlegan hátt ógnað heilsu eða velferð brotaþola. Yrði háttsemi ákærða því ekki heimfærð til 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga heldur 1. mgr. 217. gr. laganna um líkamsárás. Til stuðnings heimfærslu til refsiákvæðis var til hliðsjónar vísað til fyrri dómaframkvæmdar Landsréttar, einkum dóma frá 7. júní 2019 í máli nr. 616/2018 og 18. júní 2020 í máli nr. 196/2019. 

28. Ótvírætt er að náið samband var milli ákærða og brotaþola í skilningi 1. mgr. 218. gr. b þar sem sérstaklega er vísað til niðja sambúðaraðila. Við mat á því hversu alvarlegt tilvik þurfi að vera til að falla undir ákvæðið ber í máli þessu að líta til stöðu brotaþola, sem var sjö ára barn, andspænis fullorðnum manni sem brotaþoli leit á sem föður sinn. Svo sem fram kemur í lögskýringargögnum var skýr vilji löggjafans við setningu þessa refsiákvæðis að auka vernd barna sem eru í þeirri aðstöðu að lífi þeirra, heilsu eða velferð sé ógnað. Við úrlausn um heimfærslu brotsins til refsiákvæða ber einnig að líta til tengsla brotaþola og ákærða og þess rofs sem varð á trúnaðarsambandi og trausti þeirra í milli vegna ofbeldis ákærða gagnvart honum. 

29. Í ljósi ungs aldurs brotaþola verður einnig litið til varnarleysis hans og þeirrar yfirburðastöðu sem ákærði hafði gagnvart honum. Þau ummæli í lögskýringargögnum að minni háttar brot sem ekki nái því alvarleikastigi að falla undir 1. mgr. 218. gr. b geti varðað við vægari refsiákvæði eins og 1. mgr. 217. gr. laganna ber ekki að skilja svo að minni háttar líkamsárás falli af þeirri ástæðu einni ekki undir 218. gr. b. Þannig verður að meta hvert tilvik í ljósi allra atvika, með heildstæðum hætti og með hliðsjón af tilgangi refsiákvæðis um brot í nánu sambandi. Eykur það á alvarleika brotsins að ofbeldi ákærða beindist að barni en ekki fullorðnum einstaklingi. Það var einnig til þess fallið að vera sérlega ógnvekjandi fyrir brotaþola en eins og áður segir taldi hann pabba sinn vera að kyrkja sig. Þannig greina atvik þessa máls sig frá þeim málum sem vísað var til í hinum áfrýjaða dómi þar sem háttsemi ákærða í einu tilviki gagnvart fullorðnum einstaklingi var heimfærð til 1. mgr. 217. gr. laganna. Er sú skýring, að minni kröfur séu gerðar til alvarleika háttsemi þegar barn á í hlut, í samræmi við framkvæmd hinna norsku refsiákvæða um brot í nánu sambandi sem voru höfð að fyrirmynd við setningu 218. gr. b og fjallað var um í lögskýringargögnum.

30. Verður háttsemi ákærða virt þannig að hann hafi með alvarlegum hætti ógnað heilsu og velferð brotaþola þegar hann veittist með ofbeldi að honum og tók hann kverkataki. Jafnvel þótt ósannað teljist, samkvæmt hinum áfrýjaða dómi, að brotaþoli hafi ekki getað andað meðan á því stóð var brot ákærða fullframið við þessa atlögu hans. Hefur ekki þýðingu í því sambandi að ekki liggi fyrir vottorð um áverka sem brotaþoli hlaut af kverkatakinu en ljóst er af skýrslum vitna að drengurinn varð fyrir miklu andlegu áfalli við atlöguna. Verður jafnframt hafnað þeim sjónarmiðum sem koma fram í hinum áfrýjaða dómi að meta skuli grófleika verknaðar með hliðsjón af 2. mgr. greinarinnar, þar sem fjallað er um stórfellt brot í nánu sambandi, en ákæra í málinu lýtur ekki að því ákvæði. Samkvæmt öllu framangreindu hefur ákærði gerst sekur um brot á 1. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga.

31. Svo sem fram kemur í lögskýringargögnum er gert ráð fyrir að 218. gr. b verði að jafnaði beitt einni og sér en ekki samhliða öðrum ákvæðum almennra hegningarlaga sem mæla fyrir um lægri refsingu en ekki sé hins vegar útilokað að ákvæðinu verði beitt samhliða öðrum ákvæðum sem mæla fyrir um hærri refsimörk. Er til þess að líta að 218. gr. b er sérákvæði um ofbeldi gagnvart börnum og öðrum í nánu sambandi með hærri refsimörk en refsiákvæði 1. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga sem ákærða er einnig gefið að sök í ákæru að hafa brotið. Ákvæðið tæmir því sök gagnvart framangreindum ákvæðum barnaverndarlaga og verður háttsemi ákærða því ekki jafnframt heimfærð til þeirra.

Ákvörðun refsingar, miskabóta og sakarkostnaðar

32. Að teknu tilliti til þess að ákæruvaldið krafðist staðfestingar refsingar ákærða við áfrýjun héraðsdóms til Landsréttar verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um ákvörðun refsingar hans, sbr. 208. gr. og 1. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008. 

33. Ákvæði um upptöku fíkniefna í héraðsdómi, sem staðfest var í hinum áfrýjaða dómi, skal vera óraskað.

34. Með háttsemi sinni sýndi ákærði algert skeytingarleysi gagnvart varnarlausu barni og ógnaði á alvarlegan hátt heilsu og velferð brotaþola sem varð fyrir miklu áfalli við atlögu hans. Verða miskabætur til brotaþola ákveðnar 600.000 krónur með vöxtum eins og í dómsorði greinir.

35. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verða staðfest. Rétt er að áfrýjunarkostnaður fyrir Hæstarétti verði felldur á ríkissjóð með vísan til 2. mgr. 238. gr. laga nr. 88/2008. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda og réttargæslumanns verða ákveðin, að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en einkaréttarkröfu.

Ákærði, X, greiði brotaþola, A, 600.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. nóvember 2018 til 22. september 2019 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Allur áfrýjunarkostnaður, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, G-kk-ef I-kk-ef J-kk-ef lögmanns, 744.000 krónur, svo og þóknun réttargæslumanns brotaþola, S-kvk-ef Ý-kvk-ef J-kvk-ef, 248.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=1f232401-3882-42fa-90fd-0f2072169e51&verdictid=ea5c8313-6acf-4955-bceb-94ccf875997e