88/2013

X og Y voru ákærðir fyrir umboðssvik, með því að hafa 8. febrúar 2008 í störfum sínum hjá A banka hf., báðir meðlimir í áhættunefnd bankans, misnotað aðstöðu sína og stefnt fé bankans í stórfellda hættu með lánveitingu bankans til B ehf. í formi peningamarkaðsláns að tiltekinni fjárhæð, án trygginga eða ábyrgða og andstætt almennum reglum bankans um lánsveitingar og markaðsáhættur um hámark heildarlánveitinga til einstaks aðila og aðila honum tengdum. Ekki var fallist á með X og Y að vísa bæri málinu frá héraðsdómi, en þeir báru því m.a. við að tveir lögreglumenn sem rannsökuðu málið hefðu verið vanhæfir til þess svo og að saksóknari sá sem tók ákvörðun um saksókn hefði ekki verið til þess hæfur. Í niðurstöðu Hæstaréttar var fallist á með héraðsdómi að sannað væri, þrátt fyrir neitun X og Y, að þeir hefðu samþykkt að veita peningamarkaðslánið til B ehf. svo og að ranglega hefði verið staðhæft í ákæru að lánið hefði veitt án trygginga eða ábyrgða, en sama dag og lánið var veitt var undirrituð handveðsyfirlýsing þar sem B ehf. setti A banka hf. að veði hlutabréf í G hf. sem námu tiltekinni fjárhæð að nafnverði. Rakti H-kk-nf að á fundi áhættunefndar A banka hf. 6. febrúar 2008 hefði verið samþykkt að lána C ehf. eða óstofnuðu félagi, sem eftir stofnun hlaut nafnið E ehf., lán að nettó fjárhæð 100.000.000 evrur. Hefði tilgangur lánveitingarinnar verið að greiða skuld C ehf. við D banka sem B ehf. var í ábyrgð fyrir, en hlutabréf í A banka hf. höfðu verið sett að veði til tryggingar greiðslu lánsins. Þótti sannað að ekki hefði verið unnt að veita B ehf. lánið þar sem það myndi fara umfram þau útlánamörk sem mælt var fyrir um í reglum bankans. Hefði ákvörðun um lánveitingu til B ehf. því ekki verið á færi áhættunefndarinnar heldur stjórnar A banka hf. Ekki hefði legið fyrir samþykki stjórnar fyrir því að víkja frá ákvörðun áhættunefndar og gögn í málinu bæru ekki með sér að lagt hefði verið mat á hversu hátt lán mætti veita B ehf. ef tekið hefði verið tillit til ætlaðrar rýmkunar á heimildum í reglunum. Með því að heimila veitingu lánsins til B ehf. og árita ádráttarskjal um að greiða mætti lánið út hefðu X og Y brotið reglur A banka hf. Með því hefðu þeir misnotað aðstöðu sína sem forstjóri og framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs bankans. Taldi Hæstiréttur að enginn vafi væri á því að ásetningur X og Y hefði staðið til þessarar misnotkunar og til þess að vernda einkum hagsmuni C ehf. og B ehf. Var því talið að skilyrðum 249. gr. almennra hegningarlaga um misnotkun á aðstöðu og auðgunarásetning væri fullnægt. Að því er varðaði mat á fjártjónshættu A banka hf. rakti Hæstiréttur að í reglum A banka hf. um útlán og áhættumat hefði falist mat bankans á því hvaða útlánamörk væru viðunandi án þess að of mikil áhætta væri tekin. Ekki hefði verið hnekkt skilningi X og Y á því að í reglunum hefðu falist heimildir til rýmri lánveitinga þegar tekið hefði verið tillit til skuldbindinga, sem hefðu takmarkað vægi í áhættugrunni. Væri miðað við að í reglunum, að teknu tilliti til heimilar rýmkunar, hefði falist almennt mat bankans á forsvaranlegri áhættu í hverjum útlánaflokki, væri ósannað að farið hefði verið umfram þá áhættu sem bankinn hefði talið viðunandi. Þá hefði ákæruvaldið ekki upplýst hvaða tryggingar A banki hf. hefði haft vegna lána sem bankinn hefði veitt B ehf. og ekki lagt fram upplýsingar um verðmæti þeirrar tryggingar sem afhent var bankanum 8. febrúar 2008. Loks lá fyrir að lánið hefði einungis verið veitt yfir helgi og að A banki hf. hefði haft í vörslum sínum flest þau skjöl sem þurfti til að flytja lánið yfir á E ehf. sem áhættunefnd hafði samþykkt sem lántaka og ekki var umdeilt að samræmdist reglum bankans. Taldi Hæstiréttur ekki sannað að háttsemi X og Y hefði falið í sér verulega fjártjónshættu fyrir A banka ehf. Væru því ekki fullnægt öllum skilyrðum 249. gr. almennra hegningarlaga og voru X og Y því sýknaðir af kröfum ákæruvaldsins.

Dómur Hæstaréttar

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf, V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 1. febrúar 2013 í samræmi við yfirlýsingu ákærðu um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærðu verði þyngd.

Ákærðu krefjast aðallega frávísunar málsins frá héraðsdómi, til vara sýknu, en að því frágengnu mildunar á refsingu.

I

Krafa ákærðu um að málinu verði vísað frá héraðsdómi er í meginatriðum reist á sömu röksemdum og sama krafa þeirra fyrir héraðsdómi, sem gerð var í bókunum er lagðar voru fram af þeirra hálfu í þinghaldi 6. júní 2012. Málflutningur fór fram um frávísunarkröfuna 31. ágúst sama ár og hafnaði héraðsdómur henni með úrskurði 17. september 2012. Krafan er einkum reist á þremur röksemdum. Í fyrsta lagi á því að rannsókn málsins verði ekki lögð til grundvallar ákæru þar sem tveir lögreglumenn, er einkum sinntu rannsóknarstörfum, hafi af tilgreindum ástæðum verið vanhæfir til starfans. Í öðru lagi vegna þess að saksóknari sá, er tók ákvörðun um saksókn, hafi verið vanhæfur til þess. Í þriðja lagi vegna þess að ákæran sé ekki reist á þeirri rannsókn, sem fram fór í málinu.

1

Til stuðnings fyrstu frávísunarástæðunni halda ákærðu því fram að í ljós hafi komið að tveir nafngreindir lögreglumenn, sem störfuðu hjá embætti sérstaks saksóknara og önnuðust öðrum starfsmönnum þess embættis fremur rannsókn málsins, hafi 24. september 2011 hafið störf í þágu þrotabús B ehf. sem hafi valdið vanhæfi þeirra til að annast rannsóknina. Ákærðu hafi fyrst verið gerð grein fyrir þessum aðgerðum lögreglumannanna 23. maí 2012 þegar sérstakur saksóknari gaf út yfirlýsingu um að þeir hefðu verið kærðir til ríkissaksóknara vegna ætlaðs brots á þagnarskyldu. Þeir hafi látið af störfum hjá embættinu í lok árs 2011. Ákærðu benda á að lögreglumennirnir tveir hafi annast allar skýrslutökur af sakborningum og vitnum á rannsóknarstigi, leit að gögnum og leit í þeim gögnum, sem aflað hafi verið, og lagt mat á hver þeirra hefðu þýðingu til sönnunar og þannig orðið hluti af rannsóknargögnum málsins. Lögreglumennirnir hefðu hafið störf í þágu þrotabús B ehf. áðurgreindan dag og hafi verkefni þeirra falist í að leggja mat á gjaldþol félagsins og rannsaka í því sambandi meðal annars hvernig það hefði fjármagnað greiðslur afborgana á skuldum sínum í aðdraganda að töku bús þess til gjaldþrotaskipta. Við það starf hafi þeir hagnýtt sér upplýsingar sem þeir hafi aflað sér við lögreglurannsóknina. Hagsmunir þrotabúsins hafi staðið til þess að sýnt yrði fram á að B ehf. hafi verið ógjaldfært þegar á árinu 2007 svo unnt væri að reisa kröfu um riftun ráðstafana samkvæmt XX. kafla laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. á málsástæðum um ógjaldfærni. Vinna lögreglumannanna í þágu þrotabúsins hafi einnig varðað mikla hagsmuni fyrir þá en sameignarfélag þeirra, sem gerði samning við þrotabúið um verkið, hafi fengið um 30.000.000 krónur í verklaun. Störf þeirra og afstaða við rannsókn á máli ákærðu hafi mótast af því að þeir hefðu haft hagsmuni af því að rannsókn á sakargiftum á hendur ákærðu leiddi til þeirrar niðurstöðu að B ehf. hafi verið ógjaldfært og greiðslur félagsins á skuldum þess verið fjármagnaðar með lögbrotum. Í þessu sambandi er bent á að í beiðni skiptastjóra þrotabúsins 2. maí 2012 um dómkvaðningu matsmanna til þess að skoða og meta hvort félagið hafi verið ógjaldfært þegar gerðar voru tilteknar ráðstafanir, sem krafist er riftunar á í níu dómsmálum er þrotabúið hefur höfðað, komi fram að tilgangur matsins sé að sanna að B ehf. hafi verið ógjaldfært síðla árs 2007 og í síðasta lagi 30. nóvember það ár. Í matsbeiðninni sé sérstaklega fjallað um fjármögnun á uppgreiðslu láns hjá D 8. febrúar 2008. Þar sé að finna lýsingu skiptastjóra á því að ekki hafi náðst að ganga frá lánveitingunni á þann hátt sem samþykkt hafði verið innan A banka hf. og því hafi verið gripið til þess ráðs að veita B ehf. beint svokallað peningamarkaðslán að fjárhæð 102.162.470,12 evrur eða rúmlega 10.000.000.000 krónur. Þeir X og Y hafi nú verið ákærðir fyrir þessa lánveitingu og sé ákæran hluti framlagðra skjala í áðurnefndum riftunarmálum. Telji ákæruvaldið að með lánveitingunni hafi ákærðu misnotað aðstöðu sína og stefnt fé bankans í stórfellda hættu þar sem lánið hafi verið án trygginga eða ábyrgða og andstætt almennum reglum A banka hf. um hámark heildarlánveitinga til einstaks aðila. Þá hafi lánveitingin ekki verið samþykkt af áhættunefnd bankans eins og skylt hefði verið.

Ákærðu árétta að lögreglumennirnir tveir hafi frá því í september 2011 og til áramóta unnið samtímis við rannsókn málsins hjá embætti sérstaks saksóknara og í þágu þrotabúsins. Þeir hafi að auki unnið sem verktakar fyrir embættið eftir 1. janúar 2012 og meðal annars verið sækjanda málsins til aðstoðar við þingfestingu þess í héraði. Ákærðu telja sem fyrr greinir að lögreglumennirnir tveir hafi haft fjárhagslegra hagsmuna að gæta af niðurstöðu rannsóknarinnar og ákvörðun um saksókn í málinu. Í því sambandi er bent á að ólíklegt verði að telja að skiptastjóri þrotabúsins hafi verið reiðubúinn að kosta jafn miklu til vinnu lögreglumannanna í þágu þess nema hann hafi fengið vísbendingu eða fyrirheit um að niðurstöður vinnunnar myndu þjóna hagsmunum þrotabúsins.

Ákærðu telja einnig að ætlað vanhæfi lögreglumannanna tveggja hafi haft áhrif á framkvæmd rannsóknarinnar og niðurstöður hennar svo og á það hvernig þær hafi verið settar fram. Þannig hafi ýmsum gögnum, sem ákærðu telja til grundvallargagna málsins, enginn gaumur verið gefinn. Í þessu sambandi er getið um tölvupóst- og símasamskipti þeirra starfsmanna A banka hf. sem önnuðust útborgun lánsins, sem ákært er fyrir, á þeim degi sem lánveitingin fór fram. Þá er einnig bent á fyrri útgáfu svonefnds ádráttarskjals sem sýni, eftir samanburð á því og þeim tveimur eintökum þess, sem síðar voru gerð og ákæruvaldið lagði fram, að árituðum texta hafi verið bætt inn á skjalið eftir að ákærðu undirrituðu það. Ákærðu telja einnig að á hafi skort að við rannsóknina hafi verið lagt mat á verðmæti þeirra veða sem tekin voru af hálfu a banka hf. til tryggingar öllum skuldbindingum b ehf. við bankann. Hafi meðal annars komið fram í skýrslu lögreglu 2. nóvember 2011, sem gerð hafi verið um rannsóknina samkvæmt 56. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og annar lögreglumannanna tveggja undirritaði, að peningamarkaðslánið til b ehf. hafi verið veitt án trygginga. Hafi þessi veigamikla rangfærsla síðan ratað inn í verknaðarlýsingu í ákæru málsins. Jafnframt er bent á að fjöldi vitna, sem ástæða hafi verið til að leiða fyrir dóm, hafi ekki gefið skýrslu við rannsóknina.

Um rannsóknarniðurstöður og framsetningu þeirra benda ákærðu á að áðurnefnd skýrsla, sem sé gerð samkvæmt 56. gr. laga nr. 88/2008, hafi að efni til ekki verið í samræmi við fyrirmæli greinarinnar. Auk þess sé orðfæri hennar gildishlaðið og framsetning öll beri merki um að ekki hafi verið gætt jafnt að þeim atriðum sem horfi til sýknu og sektar svo sem skylt sé, sbr. 2. mgr. 53. gr. laganna. Framsetning skýrslunnar feli í sér skriflegan málflutning af hálfu ákæruvaldins sem sé utan þess sem lög nr. 88/2008 geri ráð fyrir. Þetta hafi ákæruvaldinu orðið ljóst og því lagt fram aðra skýrslu 1. júní 2012 um aðgerðir í málinu. Loks er bent á, að innbyrðis misræmi sé í afstöðu einstakra rannsakenda í málinu um ástæðu þeirrar lánveitingar sem ákært sé fyrir.

Af hálfu ákærða Y er frávísunarkrafan einnig reist á þeim rökum að ákærandinn í málinu hafi verið vanhæfur til þess að gefa út ákæru. Ástæða þess sé sú, að upplýst hafi verið að hann hafi haft dagleg samskipti við lögreglumennina tvo um rannsóknina og annast verkstjórn þeirra við hana. Sé afar ólíklegt að ákæranda hafi ekki verið ljóst, eða mátt vera ljóst, að ekki væri gætt að réttum hæfisreglum.

Loks reisir ákærði Y frávísunarkröfuna einnig á því að ljóst hafi orðið eigi síðar en við aðalmeðferð málsins að við rannsókn þess hjá lögreglu og útgáfu ákæru hafi grundvallarreglur 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta málsmeðferð verið brotnar. Við rannsóknina og gerð ákæru hafi verið brotnar skyldur rannsóknara og ákæruvalds til að huga jafnt að atriðum sem horfi til sýknu og sektar, sbr. 3. mgr. 18. gr. og 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008. Málið sé angi af rannsókn annars máls og hafi á síðari stigum þeirrar rannsóknar verið afmarkað og gert að sérstöku máli. Það sé í raun byggt í kringum eitt skjal, ádráttarskjalið 8. febrúar 2008. Ljóst sé að rannsakendur í málinu hafi ekki tekið sérstaklega til skoðunar öll skjöl sem orðið hafi til þennan dag. Einungis fáein vitni hafi verið kölluð til vegna rannsóknar á þessum þætti sérstaklega og þess hafi ekki verið gætt að leggja fram fjölda skjala, sem þó hafi skipt miklu máli og verjendur síðar lagt fram fyrir héraðsdómi. Rannsókn málsins hafi farið í ríkum mæli fram fyrir dómi meðal annars með skýrslum fjölda vitna, sem ekki hafi gefið skýrslu við rannsókn hjá lögreglu. Ákæruvaldið hafi við aðalmeðferð málsins byggt á gögnum, sem það hafi áður ekki talið skipta máli við úrlausn þess. Þetta sýni að þegar ákæra í málinu hafi verið samin hafi ekki verið tekið tillit til fjölda gagna og vitnisburðar sem ákæruvaldið hafi síðar byggt á við málsmeðferðina og talið mikilvæg. Þessar röksemdir eigi annað tveggja að leiða til frávísunar málsins frá héraðsdómi eða sýknu ákærðu.

2

Ákæruvaldið hafnar þeim rökum sem ákærðu tefla fram til stuðnings frávísunarkröfunni. Röksemdir um hæfi lögreglumannanna tveggja varði ekki með neinum hætti hæfi ákæranda í málinu enda sé ákvörðun um saksókn eingöngu í hans höndum. Röksemdir ákærðu, sem að framan greinir, lúti að störfum tveggja lögreglumanna fyrir þrotabú B ehf. samhliða rannsóknarstörfum og tengist ekki ákvörðun um saksókn í málinu enda hafi ákæranda ekki verið kunnugt um starf lögreglumannanna fyrir þrotabúið fyrr en nokkrum mánuðum eftir útgáfu ákæru. Verði að ætla að ákærandi hafi lögum samkvæmt lagt sjálfstætt mat á rannsóknina og gögn málsins þegar tekin var ákvörðun um saksókn. Ákæruvaldið bendir á að það sé meginregla, sem fram komi í 111. gr. laga nr. 88/2008, að dómur verði reistur á sönnunargögnum sem færð séu fram við meðferð máls fyrir dómi. Í þessu máli hafi bein og milliliðalaus sönnunarfærsla farið fram fyrir héraðsdómi. Ákæruvaldið hafi lagt fram þau gögn sem það hafi talið skipta máli, en ákærðu átt þess kost að skoða rannsóknargögn og leggja fram í málinu þau gögn sem þeir hafi talið hafa þýðingu fyrir vörn sína. Þennan rétt hafi þeir nýtt sér. Sönnun í sakamáli fari því fram á grundvelli skjala sem sé aflað við rannsókn máls og skýrslum sakborninga og vitna fyrir dómi með þeim frávikum, sem heimiluð séu í 3. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008, en ekki á skjölum sem rannsakendur búi til eða skýrslum þeirra um atvik máls eða rannsókn þess. Sönnunarfærsla í málinu geti ekki borið vitni einhverri afstöðu rannsakenda, jafnvel þótt hún fyrirfyndist, þannig að það kæmi niður á réttlátri málsmeðferð.

Þá bendir ákæruvaldið á að einungis fáeinar skýrslu hafi verið teknar í þágu rannsóknar málsins eftir að lögreglumennirnir hófu störf í þágu þrotabús B ehf. 24. september 2011.

Ákæruvaldið hafnar því að ákærandi málsins hafi verið vanhæfur til þess að taka ákvörðun um saksókn. Ef samstarf ákærandans við rannsakendur málsins væri á einhvern hátt til þess fallið að afvegaleiða hann vegna þess vanhæfis sem ákærðu halda fram og lýst er að framan, verði að hafa í huga að öll sönnunarfærsla málsins sæti mati dómstóla. Héraðsdómi hafi verið gerð grein fyrir þeim atvikum, sem varði rannsakendur og hæfi þeirra og því sé engin ástæða til að ætla að héraðsdómur hafi ekki haft þau atriði til hliðsjónar við mat á sönnunargildi rannsóknargagna og framburði ákærðu og vitna.

3

Krafa ákærðu um frávísun málsins vegna ætlaðs vanhæfis tveggja lögreglumanna, sem einkum önnuðust rannsókn þess fyrir útgáfu ákæru og vegna ætlaðs vanhæfis ákæranda, er reist á sjónarmiðum um að hlutlægnisskyldu hafi ekki verið gætt við rannsóknina og við ákvörðun um saksókn. Vegna vanhæfisins hafi þeim ekki verið tryggð réttlát málsmeðferð, sbr. 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar.

Lögreglumennirnir tveir störfuðu við embætti sérstaks saksóknara, sbr. 3. mgr. 2. gr. laga nr. 135/2008. Þeir fór með lögregluvald samkvæmt 1. mgr. 9. gr. lögreglulaga nr. 90/1996. Um sérstakt hæfi þeirra til að rannsaka ætluð brot ákærðu fer því samkvæmt 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 7. mgr. 8. gr. lögreglulaga. Samkvæmt þessum lagaákvæðum hefðu þeir talist vanhæfir til að rannsaka ætluð brot ákærðu ef þeir, eða yfirmenn þeirra, hefðu haft sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta við rannsóknina. Ákærðu halda því fram, með vísan til þess sem segir í 1. tölulið þessa kafla, að þannig hafi verið ástatt fyrir lögreglumönnunum og ákærandanum.

Eins og áður segir tóku lögreglumennirnir, fyrir milligöngu sameignarfélags í þeirra eigu, að sér verkefni í þágu þrotabús B ehf. Vinna þeirra í þágu þrotabúsins hófst 24. september 2011. Svo sem greinir í úrskurði héraðsdóms 17. september 2012, þar sem kröfu ákærðu um frávísun málsins var hafnað, voru einungis sex skýrslur af vitnum teknar við rannsókn málsins á árinu 2011 þar af ein eftir 24. september það ár og ein skýrsla af hvorum ákærðu. Skýrslur á rannsóknarstigi voru fyrst teknar á árinu 2009 en flestar á árinu 2010. Af þessu leiðir að rannsókn málsins hefur að mestu verið lokið, þegar lögreglumennirnir hófu störf fyrir þrotabúið.

Sérstakur saksóknari lét fara fram athugun á nokkrum þáttum rannsóknarinnar, þegar í ljós kom að lögreglumennirnir höfðu starfað í þágu þrotabús B ehf. og lágu þar með undir grun um brot á þagnarskyldu sinni. Meðal annars var óskað eftir athugun á hvort merkja hafi mátt einhvern mun á áherslum og framgöngu lögreglumannanna tveggja eftir að þeir tóku að sér verkið í þágu þrotabúsins. Niðurstaða athugunarinnar er sett fram í greinargerð 25. júní 2012 og er á þann veg að svo hafi ekki verið. Þrír menn, þar af tveir sem starfa hjá embætti sérstaks saksóknara án þess þó að hafa komið að nokkru marki að rannsókninni og einn hæstaréttarlögmaður, unnu að athuguninni og gáfu þeir allir skýrslu við aðalmeðferð málsins.

Með vísan til framanritaðs verður ekki fallist á með ákærðu að rannsókn málsins beri þess nokkur merki að þeir lögreglumenn, sem við hana unnu, hafi ekki gætt jafnt að atriðum, sem lúta að sýknu og sakfellingu, og sýnt hlutlægni í störfum sínum, sbr. 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008. Annmarkar, sem kunna að vera á rannsókninni, leiða því ekki til frávísunar málsins.

Lögreglumenn þeir, sem um ræðir, unnu að rannsókn málsins undir stjórn sérstaks saksóknara, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 135/2008. Næsti yfirmaður þeirra var yfirlögregluþjónn hjá embættinu en ekki liggur fyrir að hann hafi gefið þeim sérstök fyrirmæli við rannsóknina eftir að mál þetta var skilið frá upphaflegu rannsóknarmáli. Fyrir dómi kváðu lögreglumennirnir H-kk-þf G-kk-þf S-kk-þf, saksóknara, hafa stjórnað rannsókn þessa máls. Með ákvörðun sérstaks saksóknara 4. nóvember 2011, sem reist var á síðastgreindu lagaákvæði, var áðurnefndum saksóknara við embættið falið að taka ákvörðun um saksókn í málinu. Ákærðu hafa engin haldbær rök fært fram fyrir því að lögreglumennirnir hafi frá hausti 2011 og til 14. desember það ár, þegar ákæra var gefin út, haft sérstakra og verulegra hagsmuna að gæta við rannsóknina þótt þeir hafi á sama tíma einnig unnið að rannsókn á gjaldþoli B ehf. á tilteknu tímabili fyrir þrotabú félagsins. Verður því ekki fallist á að þeir hafi verið vanhæfir til að sinna rannsókninni samkvæmt þeim lagaákvæðum, sem um sérstakt hæfi þeirra gilda og getið er að framan.

Um hæfi saksóknara þess sem fékk málinu úthlutað til ákvörðunar um saksókn gilda ákvæði 6. gr. laga nr. 88/2008 um sérstakt hæfi dómara, sbr. 26. gr. laganna. Ætlað vanhæfi undirmanna hans hefur ekki áhrif á sérstakt hæfi hans, sbr. meginreglu 5. töluliðar 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Engin haldbær rök hafa verið færð fyrir vanhæfi saksóknarans eða að hann hafi við störf sín í þágu rannsóknarinnar og ákvörðun um saksókn ekki jafnt litið til atriða, sem leiða til sýknu og sakfellingar, sbr. 3. mgr. 18. gr. laga nr. 88/2008. Verður þegar af þessum ástæðum hafnað röksemdum ákærðu um ætlað vanhæfi hans.

Eins og greinir að framan telur ákærði Y að vísa beri málinu frá héraðsdómi vegna þess að ákæran sé ekki reist á þeirri rannsókn, sem fram fór í málinu. Ákærandi tekur samkvæmt 145. gr. laga nr. 88/2008 ákvörðun um hvort sakamál skuli höfðað. Þegar ákvörðun um saksókn hefur verið tekin er málið höfðað með útgáfu ákæru sem ákærandinn semur. Hann tekur samkvæmt 154. gr. laganna einnig ávörðun um hvaða gögn verði lögð fram af hálfu ákæruvaldsins og hvaða vitni verði leidd. Ákærða er heimilt að leggja fram gögn af sinni hálfu og tilgreina vitni sem hann vill að leidd verði í málinu. Ákærðu nýttu sér þennan rétt. Svo sem fyrr greinir verður dómur reistur á sönnunargögnum sem færð eru fram við rekstur máls fyrir dómi, sbr. 111. gr. laga nr. 88/2008. Það leiðir af þeirri meginreglu að þótt staðhæfingar ákærða Y um að ákæran væri ekki reist á öllum þeim gögnum sem fyrir lágu við rannsókn málsins og að eftir útgáfu hennar hafi bæði verið lögð fram mörg skjöl og vitni leidd fyrir dóm, sem ekki hafi gefið skýrslu við rannsóknina hjá lögreglu, væru að einhverju leyti réttar, þá gæti það eitt ekki leitt til frávísunar málsins.

Samkvæmt öllu framansögðu verður staðfest niðurstaða héraðsdóms í úrskurði 17. september 2012 um að hafna kröfu ákærðu um frávísun málsins.

II

Í greinargerð ákæruvalds til Hæstaréttar kemur fram að það uni þeirri afmörkun á sakarefni málsins og þeim skilningi á ákæru sem fram kemur í héraðsdómi. Í því felst að hér fyrir dómi lúta sakargiftir á hendur ákærðu að því að þeir, sem báðir voru í áhættunefnd A banka hf., hafi gerst sekir um umboðssvik með því að misnota aðstöðu sína og stefna fé hans í stórfellda hættu með lánveitingu bankans til B ehf. í formi peningamarkaðsláns. Fjárhæð lánsins hafi verið 102.162.470,12 evrur, eða sem samsvaraði þá 10.019.073.445 krónum miðað við sölugengi evru, og hafi lánveitingin verið andstæð reglum A banka hf. um lánveitingar og markaðsáhættur um hámark lánveitinga til einstaks aðila og aðila honum tengdum. Lánið hafi verið veitt föstudaginn 8. febrúar 2008 og hafi átt að greiða það allt til baka mánudaginn 11. sama mánaðar. Ákærðu hafi samþykkt lánveitinguna utan funda áhættunefndar og ritað ,,undir lánssamninginn fyrir hönd A banka hf.“ Á þessum tíma hafi B ehf. verið í áhættumatsflokki fjögur samkvæmt áðurnefndum reglum sem fól í sér að ákærðu ,,sem meðlimir áhættunefndar gátu aðeins heimilað lánveitingar til félagasamstæðu B ehf., er rúmuðust, ásamt eldri lánum samstæðunnar, innan 17% af eigin fé ... A banka hf.“ sem á þessum tíma hafi verið 225.576.000.000 krónur. Með ákvörðuninni hafi verið farið út fyrir þessa heimild, eins og nánar er greint í ákærunni. Með láninu var tiltekin skuld C ehf. við D bankann greidd. Fyrir liggur að mánudaginn 11. febrúar tók E ehf. lán, samsvarandi fjárhæðar, og var henni samkvæmt bókum A banka hf. varið til að endurgreiða lán B ehf. E ehf. átti upphaflega að taka lánið á föstudeginum 8. febrúar. Ákærðu hafi með lánveitingunni valdið A banka hf. stórfelldri fjártjónshættu, sem fólst í því að lánið til B ehf. yrði ekki greitt til baka. Sú fjártjónshætta hafi ekki gengið eftir þar sem lánið var samkvæmt framansögðu greitt til baka.

Eins og ákæra er úr garði gerð og í samræmi við niðurstöðu héraðsdóms og yfirlýsingu ákæruvalds í greinargerð til Hæstaréttar er ekki til úrlausnar hvort A banki hf. hafi í raun orðið fyrir tjóni vegna lánveitingarinnar, sem ákært er fyrir. Verður því til samræmis að leggja til grundvallar við úrlausn málsins, að svo hafi ekki verið.

III

Ákærðu, sem báðir neita sök, reisa vörn sína á því að þeir hafi ekki tekið ákvörðun um að lána B ehf. peningamarkaðslánið á föstudeginum 8. febrúar 2008, heldur hafi þeir einungis framfylgt ákvörðun áhættunefndar um að veita E ehf. lán þennan dag og undirritað lánsskjöl í því skyni. Þá reisa þeir vörn sína á því að þótt talið verði sannað að þeir hafi heimilað umrædda lánveitingu til B ehf. séu ekki uppfyllt efnisskilyrði 249. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 til þess að þeir verði sakfelldir fyrir umboðssvik. Auk þess byggja þeir á sjónarmiðum um neyðarrétt eða neyðarhjálp.

1

Fallist er á forsendur og niðurstöðu héraðsdóms um að sannað sé, þrátt fyrir neitun ákærðu, að þeir hafi samþykkt að veita peningamarkaðslán að fjárhæð 102.162.470,12 evrur til B ehf. framangreindan dag. Það breytir ekki þeirri niðurstöðu, þótt ákærðu hafi lagt fram aðra og fyrri útgáfu svonefnds ádráttarskjals, sem af má ráða að eftir undirritun þeirra á skjalið hafi það verið áritað um að greiða skuli lánið út ,,vegna E“ mánudaginn 11. febrúar og sú áritun hafi verið undirrituð af T fyrir hönd E ehf.

Þá verður einnig fallist á með héraðsdómi að ranglega sé staðhæft í ákæru að peningamarkaðslánið til B ehf. hafi verið veitt án trygginga eða ábyrgða. Liggur fyrir að sama dag og lánið var veitt var undirrituð handveðsyfirlýsing þar sem félagið setti A banka hf. að veði hlutabréf í eigu þess í G hf. að nafnverði 349.999.999 krónur. Veðið skyldi tryggja allar fjárskuldbindingar B ehf., Q hf. og R hf. sem stofnað hafi verið til við bankann eða yrði síðar stofnað til. Á hinn bóginn kemur fram í gögnum málsins að A banki hf. hafði 25. janúar 2008 fallið frá handveði sem bankanum var veitt 28. febrúar 2007 í öllum hlutabréfum N ehf. í Æ hf. að nafnverði 310.186.766 krónur og fleiri ótilgreindum hlutabréfum N ehf. Handveð þetta átti að tryggja allar fjárskuldbindingar B ehf. við bankann. Sú trygging var því ekki fyrir hendi 8. febrúar 2008 er peningamarkaðslánið til B ehf. var veitt.

2

Ákæra er reist á því að miðað við eigið fé A banka hf. 31. desember 2007 samkvæmt ársreikningi félagsins hafi heildarlánveitingar til svonefndrar B-samstæðu mátt vera 17% af 225.576.000.000 krónum eða um 38.300.000.000 krónur. Staða skulda samstæðunnar áður en lánið var veitt hafi verið um 32.400.000.000 krónur og með því að veita peningamarkaðslán að fjárhæð 10.019.073.445 krónur hafi heildarskuldin farið um 4.100.000.000 krónur umfram það sem heimilt var.

Ákærðu halda því annars vegar fram að reglur Fjármálaeftirlitsins nr. 216/2007 um stórar áhættuskuldbindingar hjá fjármálafyrirtækjum hafi í p. lið 4. gr. heimilað að taka tillit til leyfilegra frádráttarliða og með hliðsjón af því hafi mátt draga frá að tilteknu marki lán til Q hf., R hf. og G hf. sem öll hafi tilheyrt samstæðunni. Þess vegna hafi heimildir til lánveitinga til hennar verið rýmri en gert sé ráð fyrir í ákæru. Hins vegar að almennar reglur um útlán og markaðsáhættur, sem A banki hf. hafi sett 2. október 2007 samkvæmt lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, hafi í 3. mgr. 4. gr. heimilað rýmri lánveitingar en ákæra geri ráð fyrir, þegar aðstæður hafi verið með þeim hætti, sem p. liður 4. gr. reglna nr. 216/2007 fjalli um.

Í 17. gr. laga nr. 161/2002, eins og efni hennar var í upphafi árs 2008, var mælt fyrir um að fjármálafyrirtæki skyldi á hverjum tíma ráða yfir tryggu eftirlitskerfi með áhættu í tengslum við alla starfsemi sína. Hjá öllum fjármálafyrirtækjum skyldi vera til staðar fullnægjandi og skjalfestir innri ferlar til að meta nauðsynlega stærð, samsetningu og innri dreifingu eiginfjárgrunns með hliðsjón af þeim áhættum sem starfsemi feli í sér hverju sinni. Innri ferlarnir skyldu endurmetnir reglulega til að tryggja að þeir væru fullnægjandi með hliðsjón af eðli, umfangi og margbreytileika starfseminnar. Mælt var fyrir um að Fjármálaeftirlitið setti reglur um eftirlitskerfi vegna áhættuþátta í starfsemi fjármálafyrirtækja og fjármálasamsteypa. Á þessum tíma giltu einnig framangreindar reglur nr. 216/2007. A banki hf. setti sér í samræmi við fyrirmæli laganna almennar reglur um útlán og markaðsáhættur 2. október 2007 en gaf einnig út útlánahandbók auk annars efnis þar sem lýst var meðal annars reglum um aðferðir við útlán og áhættumat. Í 4. gr. almennra reglna um útlán og markaðsáhættur var að finna töflu um útlánamörk þar sem kom fram að áhættunefnd hefði einungis heimild til að lána viðskiptamanni í áhættuflokki fjögur fjárhæð sem svaraði til 17% af eigin fé A banka hf. Verður slegið föstu að eigið fé bankans í þessum skilningi sé réttilega tilgreint í ákæru og einnig sú heildarfjárhæð sem lána mátti til B ehf. samkvæmt framansögðu. Af gögnum málsins verður einnig lagt til grundvallar að það hafi verið ríkjandi skilningur innan bankans, meðal annars hjá þeim sem sátu í áhættunefnd, að ekki skyldi lána B-samstæðunni meira en sem svaraði til þessa hlutfalls af eigin fé bankans. Þá kemur fram í útlánahandbókinni að óheimilt sé við útlánamörkin að taka tillit til veða eða ábyrgða, sem veittar hafi verið og breytir því engu í þessu sambandi hvort settar voru ábyrgðir eða tryggingar samhliða því að peningamarkaðslánið var veitt. Þótt í framangreindum reglum A banka hf. 2. október 2007 kunni að hafa verið að finna rýmkaða heimild til útlána, sem við gat átt í tilviki B ehf. verður að gæta að því að á henni var ekkert byggt þegar ákvarðanir voru teknar um viðskiptin sem málið varðar.

Á fundi áhættunefndar A banka hf. 6. febrúar 2008 var samþykkt að lána C ehf. eða óstofnuðu félagi, sem hlaut eftir stofnun heitið E ehf., lán að nettó fjárhæð 100.000.000 evrur. Var sá fyrirvari gerður að fjármögnun lánsins þyrfti að ganga eftir og er ljóst að sú varð raunin og féll því fyrirvarinn niður. Tilgangur lánveitingarinnar var að greiða skuld C ehf. við D bankann, sem B ehf. var í ábyrgð fyrir. Hlutabréf í A banka hf. höfðu verið sett að veði til tryggingar greiðslu lánsins. Af gögnum málsins er sannað að ekki hafi verið unnt að veita B ehf. lánið þar sem það myndi fara umfram þau útlánamörk, sem mælt var fyrir um í reglum bankans og áður hefur verið gerð grein fyrir. Ákvörðun um þessa lánveitingu var því ekki á færi áhættunefndar heldur einungis stjórnar A banka hf. samkvæmt reglum bankans. Þegar ákveðið var að veita B ehf. peningamarkaðslán að fjárhæð 102.162.470,12 evrur síðdegis föstudaginn 8. febrúar 2008 í stað þess að veita E ehf. lánið, svo sem áhættunefnd hafði samþykkt, lá engin samþykkt stjórnar fyrir um að víkja frá ákvörðun áhættunefndar. Engin gögn í málinu bera með sér að þá hafi verið lagt mat á hvað í raun mætti veita B ehf. hátt lán ef tekið yrði tillit til ætlaðrar rýmkunar á heimildum í reglunum. Með því að heimila veitingu peningamarkaðslánsins til B ehf. við þessar aðstæður og árita ádráttarskjal um að greiða mætti lánið út brutu ákærðu reglur A banka hf., sem gerð hefur verið grein fyrir að framan. Með því misnotuðu þeir aðstöðu sína sem forstjóri og framkvæmdastjóri fyrirtækjasviðs bankans. Veiting lánsins var fyrst og fremst til hagsbóta fyrir skuldara lánsins við D, C ehf., og B ehf., sem ábyrgðarmanns að láninu, þótt ekki verði dregið í efa að A banki hf. gat einnig haft verulega hagsmuni af því að ekki yrðu vanskil á láninu. Enginn vafi er á því að ásetningur ákærðu stóð til þeirrar misnotkunar, sem lýst er að framan og til þess að vernda einkum hagsmuni C ehf. og B ehf. Er því skilyrðum 249. gr. almennra hegningarlaga um misnotkun á aðstöðu og auðgunarásetning fullnægt.

3

Loks er það skilyrði þess að sakfellt verði fyrir umboðssvik, þegar ekki liggur fyrir að tjón hafi í raun orðið vegna háttseminnar, að með henni hafi verið valdið verulegri fjártjónshættu. Verður við mat á henni að taka bæði tillit til þess hverjar líkur voru á því að fjártjón yrði svo og hve mikið tjón hlytist af, ef til þess kæmi.

Við mat á fjártjónshættu verður lagt til grundvallar að hún hafi falist í því að lánið til B ehf. yrði ekki greitt 11. febrúar 2008, eins og skylda félagsins stóð til og hætta væri á því að A banki hf. fengi ekki fullnustu kröfu sinnar ef ganga þyrfti að félaginu.

Í málinu liggur fyrir að peningamarkaðslánið var veitt til þriggja daga, frá föstudegi til mánudags. Þegar lánið til B ehf. var veitt hafði A banki hf. öll helstu skjöl vegna veitingar lánsins til E ehf. undirrituð og í vörslum sínum. Enn vantaði þó umboð frá eigendum um 12% hluta í félaginu til þess að þeir hlutir yrðu settir bankanum að handveði eins og aðrir hlutir í því, en ekki lá annað fyrir en að þau umboð myndu berast strax eftir helgina, svo sem raun varð á. Verður að miða við að áhættan af því að þau myndu ekki berast hafi verið lítil og ástæða þess að þau lágu ekki fyrir þegar á föstudeginum hafi verið dvöl umbjóðanda í útlöndum þar sem erfitt var að ná til hans. Bankinn hafði einnig nauðsynlegar heimildir til þess að færa skuld B ehf. yfir á E ehf. strax og hann taldi það óhætt.

Í framangreindum reglum A banka hf. um útlán og áhættumat felst mat bankans á því hvaða útlánamörk séu viðunandi fyrir hann án þess að of mikil áhætta sé tekin. Í því sambandi ber að líta til þess að ekki hefur verið hnekkt skilningi ákærðu á því að í 3. mgr. 4. gr. almennra reglna bankans um útlán og markaðsáhættur hafi falist heimildir, sem voru í samræmi við heimildir í reglum Fjármálaeftirlitsins nr. 216/2007, til rýmri lánveitinga þegar tekið hafði verið tillit til skuldbindinga, sem hefðu takmarkað vægi í áhættugrunni. Engar upplýsingar liggja fyrir af hálfu ákæruvaldsins um hvaða þýðingu þessar reglur gætu haft. Staðhæfingum ákærðu um að þær myndu hafa aukið útlánamörk B-samstæðunnar um 5.411.000.000 krónur hefur ekki verið andmælt með rökstuddum hætti. Sé miðað við að í reglunum um útlánamörk, að teknu tilliti til rýmkunar samkvæmt framangreindum heimildum, hafi falist almennt mat bankans á því hvað hafi verið forsvaranleg áhætta í hverjum útlánaflokki, er ósannað að farið hafi verið umfram þá áhættu, sem bankinn hafi talið viðunandi. Taka verður tillit til þessa við mat á fjártjónshættu.

Þá hefur ákæruvaldið ekki upplýst hvaða tryggingar A banki hf. hafði vegna lána sem bankinn hafði veitt B ehf. og ekki lagt fram upplýsingar um hvert hafi verið verðmæti þeirrar tryggingar sem bankanum var afhent 8. febrúar 2008 og fólst í hlutabréfum í G hf. að nafnverði 349.999.999 krónur.

Að teknu tilliti til framangreindra atriða verður niðurstaðan sú að ákæruvaldið hafi ekki axlað sönnunarbyrði sína fyrir því að háttsemi ákærðu, sem hér um ræðir, hafi falið í sér verulega fjártjónshættu fyrir A banka hf. Samkvæmt því er ekki fullnægt öllum skilyrðum til þess að ákærðu verði gerð refsing samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga og verða þeir því sýknaðir af kröfum ákæruvaldsins í máli þessu.

Allur sakarkostnaður málsins í héraði verður lagður á ríkissjóð og staðfest ákvæði héraðsdóms um fjárhæð málsvarnarlauna verjenda ákærðu þar fyrir dómi.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjenda ákærðu fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Ákærðu, X og Y, eru sýknir af kröfum ákæruvaldsins í málinu.

Allur sakarkostnaður málsins í héraði greiðist úr ríkissjóði með þeim fjárhæðum sem ákveðnar voru í hinum áfrýjaða dómi.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjenda ákærðu, Ó-kk-ef P-kk-ef hæstaréttarlögmanns og Þ-kk-ef B-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 1.506.000 krónur til hvors um sig.