350/2011

Eigendur jarðanna Hofs og Hofsvalla, B og G, annars vegar og hins vegar eigandi landsvæðisins Lambatungna, GB, höfðuðu mál gegn Í og kröfðust þess að ógiltur yrði úrskurður óbyggðanefndar, um að land innan nánar tiltekinna marka á vesturhluta Hofsafréttar norðan Hofsjökuls og í Lambatungum væri þjóðlenda, og viðurkenningar þess að landsvæðin væru eignarlönd þeirra. Vestan landsvæðanna liggur Eyvindarstaðaheiði en austan þeirra er austurhluti Hofsafréttar og enn austar Nýjabæjarafréttur og Fjöllin. Í héraði voru kröfur B, G og GB teknar til greina, með vísan til þess að heimildir, einkum landamerkjabréf fyrir jarðirnar Hof og Gil og kaupbréf frá 14. öld, renndu stoðum undir beinan eignarrétt að fyrrgreindu svæði og að B, G og GB, auk forvera þeirra, hefðu á hverjum tíma farið með landið sem sitt eigið og nýtt það eftir aðstæðum. Hæstiréttur vísaði til þess að hvorki væri til að dreifa skriflegum heimildum né öðrum vísbendingum um forna byggð á landsvæði því sem krafa B og G tæki til. Hluti lands í Lambatungum kynni á hinn bóginn að hafa verið numinn, en engra frekari heimilda nyti við um forna byggð þar og yrði að telja að hún hefði snemma lagst af. Ekkert lægi fyrir um önnur afnot en hefðbundin afréttarnot fram á 20. öld. Hæstiréttur hafnaði því að landamerkjabréf fyrir jörðina Hof frá árinu 1886 gæti falið í sér sönnun fyrir beinum eignarrétti að landi innan landsvæðisins, enda væru engar haldbærar eldri heimildir til um að landið hefði verið undirorpið slíkum rétti áður. Landamerkjabréfið fengi ekki stoð í kaupbréfi frá árinu 1377 nema að takmörkuðu leyti vegna annmarka á því. Þá væri í kaupsamningi frá 1910 og yfirlýsingu um landamerki Hofsafréttar frá 1919 greint á milli heimalands og afréttar. Ekki væri unnt að álykta um ætlaðan beinan eignarrétt að landsvæðinu af öðrum heimildum, en þær bentu þó til þess að því hefðu fylgt hefðbundin afréttarnot. Loks hafnaði rétturinn því að B, G og GB hefðu unnið eignarhefð á landinu með vísan til þess hvernig nýtingu vesturhluta Hofsafréttar hefði verið háttað. Hæstiréttur staðfesti því niðurstöðu óbyggðanefndar og taldi að vesturhluti Hofsafréttar væri þjóðlenda en í afréttareign Hofs og Lambatungna.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 3. júní 2011. Hann krefst sýknu af kröfum stefndu og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi þeirra.

Stefndu B-kk-nf B-kk-nf B-kk-nf og G-kvk-nf B-kvk-nf B-kvk-nf annars vegar og G-kvk-nf B-kvk-nf hins vegar krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem þeim hefur verið veitt.

Dómendur í málinu fóru á vettvang 7. september 2012.

I

Samkvæmt 7. gr. laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta skal óbyggðanefnd kanna og skera úr um hvaða land telst til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna. Með bréfi til fjármálaráðherra 29. mars 2007 tilkynnti nefndin að hún hefði ákveðið að taka til meðferðar nýtt landsvæði, það sjöunda í röðinni, en svæðið var nánar afmarkað svo að það væri „Eyjafjarðarsýsla öll, Skagafjarðarsýsla öll og Austur-Húnavatnssýsla austan Blöndu, auk Hofsjökuls.“ Í bréfi nefndarinnar til fjármálaráðherra 28. desember 2007 kom fram að hún hefði samþykkt tilmæli hans þess efnis að taka að svo stöddu einungis til meðferðar syðri hluta áðurgreinds svæðis, en fresta málinu um sinn að því er varðaði norðurhlutann. Landsvæðið, sem var til umfjöllunar eftir þessa breytingu, var nefnt vestanvert Norðurland syðri hluti, svæði 7A, en sá hluti, sem meðferð var frestað á, vestanvert Norðurland nyrðri hluti, svæði 7B. Var fyrrnefnda svæðið nánar afmarkað svo að norðurmörk þess fylgdu norðurmörkum fyrrum Bólstaðarhlíðarhrepps og Seyluhrepps, Norðurá og Norðurárdal í Skagafirði, Öxnadalsheiði og Öxnadalsá þar til hún fellur í Hörgá og síðastnefndri á til ósa. Austurmörk miðuðust við Fnjóská frá ósum þar til hún sker sveitarfélagamörk Eyjafjarðarsveitar að austan. Þeim mörkum var fylgt til suðurs í Fjórðungakvísl. Suðurmörk fylgdu suðurmörkum Eyjafjarðarsveitar og suðurjaðri Hofsjökuls þar sem jafnframt voru norðurmörk svæða nr. 1 og 3 hjá óbyggðanefnd. Vesturmörk miðuðust við Blöndu frá norðurmörkum fyrrum Bólstaðarhlíðarhrepps til upptaka í Blöndujökli í Hofsjökli.

Fjármálaráðherra var upphaflega veittur frestur til 31. desember 2007 til að lýsa kröfum um þjóðlendur á þessu svæði, en sá frestur var tvívegis framlengdur, í síðara skiptið til 14. mars 2008. Kröfulýsing hans fyrir hönd áfrýjanda, sem varðaði allt svæði 7A, barst óbyggðanefnd síðastnefndan dag. Þann 28. mars 2008 birti nefndin kröfugerð áfrýjanda í samræmi við ákvæði 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 og skoraði á þá, sem teldu til eignarréttinda á því landsvæði sem féll innan kröfusvæðis áfrýjanda, að lýsa kröfum sínum fyrir óbyggðanefnd eigi síðar en 30. júní 2008. Bárust nefndinni fjölmargar kröfur og athugasemdir við kröfur áfrýjanda. Að liðnum settum fresti ákvað nefndin að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum. Var eitt þeirra nr. 4/2008 um þjóðlendur í Skagafirði austan Vestari-Jökulsár og tók það meðal annars til svæða sem stefndu, eigendur Hofs, Hofsvalla og Lambatungna, töldu til eignarlanda sinna.

Úrskurður óbyggðanefndar í málinu féll 19. júní 2009. Varð niðurstaðan sú að á hluta svæðisins, einkum í austanverðum Skagafirði, var kröfum áfrýjanda hafnað og lagt til grundvallar að land þar væri eignarland. Nefndin taldi á hinn bóginn að nánar afmarkað landsvæði á Silfrastaðaafrétti væri þjóðlenda. Hinu sama gegndi um Nýjabæjarafrétt og landsvæði sunnan hans, sem nefnt er Fjöllin, með nánari afmörkun hvors svæðis. Réttur Akrahrepps til afréttarnota á Silfrastaðaafrétti var viðurkenndur sem og eigenda Nýjabæjar að Nýjabæjarafrétti. Þá taldi nefndin að bæði vesturhluti og austurhluti Hofsafréttar auk Lambatungna væri þjóðlenda þar sem hvert þessara landsvæða var nánar afmarkað. Viðurkenndur var réttur eigenda Hofs til afréttarnota á vesturhluta Hofsafréttar, eigenda Hofs, Gilja, Bjarnastaðahlíðar, Litluhlíðar og Tunguháls II á austurhluta Hofsafréttar og stefndu G-kvk-ef B-kvk-ef í Lambatungum. Loks taldi nefndin að nánar afmarkað landsvæði suðaustan Þorljótsstaðarunu væri þjóðlenda og var viðurkenndur réttur eiganda Þorljótsstaðarunu til afréttarnota þar.

Stefndu B-kk-nf B-kk-nf B-kk-nf og G-kvk-nf B-kvk-nf B-kvk-nf vegna Hofs og Hofsvalla höfðuðu málið 21. janúar 2010 og stefnda G-kvk-nf B-kvk-nf vegna Lambatungna 18. sama mánaðar. Þau kröfðust þess aðallega að ógiltur yrði úrskurður óbyggðanefndar um að landsvæði á vesturhluta Hofsafréttar og í Lambatungum væri þjóðlenda. Jafnfram kröfðust þau að viðurkennt yrði að þar teldist engin þjóðlenda vera og að umrædd landsvæði væru eignarlönd stefndu. Áfrýjandi krafðist sýknu. Með hinum áfrýjaða dómi voru kröfur stefndu teknar til greina. Kröfur málsaðila fyrir Hæstarétti eru efnislega hinar sömu og fyrir héraðsdómi.

II

Landsvæðið, sem deilt er um í málinu, er vesturhluti Hofsafréttar norðan Hofsjökuls auk Lambatungna. Síðastnefnda svæðið liggur innan norðurmarka afréttarsvæðis, sem samkvæmt úrskurði óbyggðanefndar taldist vera þjóðlenda, en óumdeilt er í málinu að mörk Lambatungna og vesturhluta Hofsafréttar séu þau sem óbyggðanefnd komst að niðurstöðu um og greint er frá í héraðsdómi. Þar greinir einnig frá ytri mörkum þjóðlendunnar í heild, eins og óbyggðanefnd taldi þau eiga að vera, en til vesturs afmarkast svæðið af Vestari-Jökulsá að upptökum í Hofsjökli, til suðurs af norðurjaðri Hofsjökuls og til austurs af Bleikálukvísl. Til norðurs fylgja mörkin Runukvísl og Hofsá að ármótum Fossár, en eftir það síðastnefndri á til suðurs að botni Fossárgils þar sem dregin er lína til vesturs í Vestari-Jökulsá við ós Fremri-Hraunlækjar. Stefndu B-kk-nf B-kk-nf og G-kvk-nf B-kvk-nf krefjast þess að viðurkenndur verði beinn eignarréttur þeirra að vesturhluta Hofsafréttar en stefnda G-kvk-nf gerir sams konar kröfu að því er varðar Lambatungur. Í kröfugerð áfrýjanda felst að allt landsvæðið sé þjóðlenda. Réttur stefndu til afréttarnota þar er á hinn bóginn óumdeildur. Deila málsaðila snýst þannig um það hvert sé inntak þess eignarréttar, sem stefndu njóta að umræddu landsvæði.

Í úrskurði óbyggðanefndar segir um staðhætti á austur- og vesturhluta Hofsafréttar auk Lambatungna að svæðið sé mjög víðfeðmt og liggi í yfir 500 m hæð yfir sjávarmáli en rísi hæst í yfir 1000 m hæð við jaðar Hofsjökuls. Það sé hallalítið og gróðursnautt, en helsta gróðursvæðið sé að finna við Orravatnsrústir sunnan undir Reyðarvatni. Umrætt gróðurlendi er á austurhluta afréttarins. Úr Reyðarvatni fellur Runukvísl til vesturs. Á suðurhluta afréttarins tilgreinir óbyggðanefnd nokkra fjallstinda sem ná allt að 1000 m hæð og þar yfir. Frá ármótum Lambár og Runukvíslar, nyrst á deilusvæðinu, séu um 24 km í beinni loftlínu suður að jaðri Hofsjökuls. Vestan þess landsvæðis, sem mál þetta snýst um, liggur Eyvindarstaðaheiði, en austan þess er austurhluti Hofsafréttar og enn austar Nýjabæjarafréttur og Fjöllin. Í öllum tilvikum komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að umrædd landsvæði væru þjóðlendur.

III

Í Landnámabók segir frá nafngreindum mönnum sem námu land í Skagafirði. Samkvæmt henni nam E-kk-nf H-kk-nf land frá Gilá um Goðdali alla og ofan til Norðurár. Hann hafi búið að Hofi. Annar landnámsmaður, Ö-kk-nf vís, hafi numið að minnsta kosti hluta Austurdals. Ekki er því lýst hversu langt upp til fjalla og inn til landsins landnám á þessu svæði náði.

Hof er fremsta jörðin í Vesturdal vestan Hofsár, sem fellur í Vestari-Jökulsá nokkru norðar, nærri Bjarnastaðahlíð. Stefndu B-kk-nf B-kk-nf og G-kvk-nf B-kvk-nf reisa kröfu sína á landamerkjabréfi fyrir Hof frá 24. maí 1886, en þar segir: „Hof á land allt í tungum í milli Jökulsár að vestan og Hofsár að austan og fram til Hofsjökuls.... Ennfremur á Hof það ítak í landið fyrir austan Hofsá, þ.e. í Giljaland ... grasatekju í landi þessu austan Hofsár ... Litlahlíð á frían geldfjárupprekstur í Giljaland en ekki yfir Hofsá í Hofsland. Engin ítök í landið.“ Bréfið var þinglesið degi eftir dagsetningu þess og ber áritun um samþykki umráðamanna Gilja, Bjarnastaðahlíðar og Litluhlíðar. Stefnda G-kvk-nf reisir kröfu sína á afsali eiganda Hofs á Lambatungum til E-kk-ef G-kk-ef, sem mun hafa verið veitt á tímabilinu frá 1915 til 1918. Hún leiðir rétt sinn frá síðari eigendum Lambatungna, eins og nánar greinir í héraðsdómi, en tekur að öðru leyti undir rök annarra stefndu um beinan eignarrétt að landsvæðinu á grundvelli áðurnefnds landamerkjabréfs og eldri heimilda.

Á síðari hluta nítjándu aldar og fyrri hluta þeirrar tuttugustu voru gerðir þrír aðrir skriflegir gerningar sem varða eignaréttarlega stöðu Hofsafréttar. Hinn elsti er landamerkjabréf 22. maí 1886 fyrir jörðina Gil, en hún mun upphaflega hafa verið hluti Hofs en var skilin frá þeirri jörð eigi síðar en árið 1318. Þannig kom fram í máldaga A-kk-ef biskups rauða Þ-kk-ef frá því ári að Hólakirkja eigi land á Giljum. Samkvæmt gögnum málsins gekk austurhluti Hofsafréttar undan Hofi og færðist undir Gil eftir deilur milli eigenda jarðanna, en þau atvik eru sögð hafa orðið árið 1885. Í nefndu landamerkjabréfi fyrir Gil segir um merki jarðarinnar: „austur á Sperðilsbrúnir, svo fram Hábrúnir fram á Keldudalsöxl og eptir brjefi frá 1377 allan Keldudal austur að Jökulsá, ræður hún þá fram til Jökla. En fyrir framan Gilji eru landamerkin haldin í Stóragrjót þaðan beint í austur á há-Múla, þaðan beina stefnu í há suður til Jökuls. Í þetta land hefir Hof þau ítök ... grasatekju í landi þessu austan Hofsár ... Að öðru leyti ... fyrirbýð jeg hjermeð öllum alla brúkun á Giljalandi, hverju nafni sem nefnist, nema menn sanni brúkunarrjett sinn“. Bréfið er áritað um samþykki eiganda Hofs. Eigandi Þorljótsstaða, sem liggja austan Hofsár og voru skildir frá Hofi fyrr á öldum, samþykkti bréfið „að nokkru leyti.“

Með kaupsamningi 10. október 1910 seldi eigandi Gilja eigendum Litluhlíðar, Bjarnastaðahlíðar, Bakkakots, Bústaða, Tunguháls og Villinganess sex sjöundu hluta eignar sinnar í austurhluta Hofsafréttar. Þar sagði: „Það sem selt er, er eign mín S-kk-ef S-kk-ef hinn svo kallaði austari Hofsafrétt, sem um fleiri ár hefir legið undir jὀrðina Gil, og sem eg eignaðist með kaup bréfi dags. 28. febrúar 1908 er eg keypti jὀrðina Gil með afréttarparti þessum ... Í kaupinu eru ὀll þau hlunnindi sem afréttarpartur þessi veitir, svo sem hrossa- og fjártollar, grasatekja, slægjur og námar ef finnast kynnu ... eg áskil mér eða ὀðrum ábúanda þessarar jarðar sömu hlunninda að afréttarparti þessum að jὀfnu hlutfalli við aðra eigendur eins og eg jafnframt hér með undirgengst sömu kvaðir með kostnað sem orsakast kann af afréttarpartinum, svo sem grenja kostnaði ...“. Afsal var veitt fyrir hinu selda 16. maí 1912.

Þann 17. febrúar 1919 var undirritað skjal sem ber fyrirsögnina „Landamerki fyrir Vestdælinga afrétt (Hofsafrétt)“. Undir skjalið rituðu umráðamaður Hofs sem „Eigandi vesturhlutans“ og ábúendur Bústaða og Litluhlíðar „Eftir umboði eigenda austurhlutans.“ Þar sagði í upphafi: „Til forna lá afréttur þessi undir Hof í Dölum“, en síðan var getið breytinga á stöðu austurhlutans sem urðu 1885 og 1910 og að framan voru raktar. Síðan sagði að réttara þætti að skrásetja merkin fyrir hvorn afréttarhlutann fyrir sig enda erfitt að skrásetja þau í einu lagi „þar sem nýlega hefir verið seldur hluti af afréttarparti þeim sem liggur undir Hof til sérstakrar notkunar, og er að nokkru leiti sem fleygur á milli afréttarhlutanna“. Í hinu síðastnefnda fólst tilvísun til sölu á Lambatungum þá skömmu áður. Þá var merkjum hvors afréttarhluta lýst. Landamerki vesturhlutans voru í helstu atriðum sögð liggja til vesturs um Vestari-Jökulsá til Hofsjökuls en Bleikálukvísl til austurs, einnig til Hofsjökuls. Að norðvestanverðu voru merkin sögð fara um kennileiti sem liggja norðan við kröfulínu áfrýjanda í málinu en síðan áfram til austurs nærri þeirri merkjalínu sem óbyggðanefnd ákvað milli Lambatungna og vesturhluta Hofsafréttar.

Í héraðsdómi er greint frá efni ýmissa misjafnlega gamalla heimilda þar sem vikið var að hinu umþrætta landi eða einstökum hlutum þess. Vísast um slík skjöl til þess sem þar kemur fram. Af þeim telja stefndu kaupbréf 4. júní 1377 skipta miklu, en með því hafi B-kk-nf G-kk-nf selt S-kk-þgf Þ-kk-þgf jörðina Lýtingsstaði gegn öllum Hofsjörðum að kirkjujörðinni Giljum undanskilinni. Í bréfinu sagði um merki hinna seldu Hofsjarða: „ ... gengr garðstaðr fyrir stað sunnan hlíð neðan úr suartá oc í fiall. Enn ór Garðstaðnom réttsýne oc uppá fiall oc austr í Þæfumýrar oc keldudal austr at Jǫkulsá oc þadan suður undir jὀkla. Skyldi hvorgi ábyrgiaz við annan. þott ei[gi] yrði jarðir sua víðar til ummercia sem þeir hὀfðu áðr reiknað. yrði þær meiri eður víðari oc prófaðiz þat. þa skyldi þat hver med þeirri jὀrð sem keypti eiga.“

Í Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef 1713 sagði um Hof: „Afrjett á jörðin uppá fjöllin, sem brúkast árlega fyrir toll, lamb af rekstri hverjum, og nýtur ábúandi sjálfur tollsins, sem sjaldan er meiri árlega en til xx álna, mest xxx álnir ... Lax og silúngsveiðivon góð, ef vel er að sóknt, í Hofsá. Grasatekja næg. Selstöður tvær á jörðin í sjálfrar sinnar landi og brúkast ýmist.... Hraunþufuclaustur heitir hjer í afrjettinni. Þar sjest lítið til girðínga og tóftaleifa mikillra, so sem þar hafi stórbýli verið.... Þetta land ... brúkast frá Hofi so sem hennar eigið land.“ Þess er getið að Péturssel, Hamarsgerði, Hrafnstaðir og Traðir hafi verið forn býli í landinu.

Í jarðamati 1849 sagði meðal annars svo um Hof: „Jarðarinnar land er mjög uppblásið og skurðótt. Undir jörðina liggur afrétt, sem jörðin hefur eingin not af, nema ef telja skyldi að hrossahagar eru þar allgóðir. Sumrum er hún frítt upprekstrarland fyrir jarðir þær sem liggja á milli Jökulsánna.“

Í fasteignamati 1916-1918 sagði meðal annars um Hof: „Jörðin á mjög víðlent afréttarland, sem liggur á milli Hofsár og vestari Jökulsár allt til Hofsjökuls.“

Tvær örnefnaskrár fyrir Hof eru meðal málskjala. Önnur er ódagsett en mun sennilega vera frá 1934 og er skráð af M-kk-þgf J-kk-þgf, en hin er gerð 2003 og skráð af R-kk-þgf B. I-kk-þgf. Í þeirri eldri var getið um Hraunþúfuklaustur auk fjögurra fornra býla í landi Hofs, en samkvæmt þeirri yngri kunna forn býli á Hofsafrétti að hafa verið tveimur fleiri.

Í úrskurði óbyggðanefndar er þess getið að um Hofsafrétt sé meðal annars fjallað í ritunum Göngum og réttum og Byggðasögu Skagafjarðar. Í þeirri fyrrnefndu segi meðal annars að Hofsafréttur sé upprekstrarland allra jarða milli Vestari-Jökulsár og Austari-Jökulsár. Af þeim séu Skatastaðir og Bústaðir í Austurdal, en Bakkakot, Bjarnastaðahlíð, Litlahlíð, Gil, Þorljótsstaðir og Hof í Vesturdal. Þar séu einnig Goðdalir, en frá lokum 19. aldar hafi fé þaðan verið rekið á Eyvindarstaðaheiði. Hið sama eigi við um Teigakot sem liggi norðar. Á sama svæði séu Tunguháls og Villinganes, sem eigi upprekstrarrétt á Hofsafrétt.

Stefndu halda fram að leggja verði til grundvallar að umrætt landsvæði hafi verið numið í öndverðu. Þá sé landamerkjabréf fyrir Hof í góðu samræmi við eldri heimildir, sem renni stoðum undir að litið hafi verið á afréttinn sem hluta jarðarinnar. Nýting landsins um aldir leiði til hins sama. Áfrýjandi telur á hinn bóginn að heimildir styðji ekki að landið hafi verið numið, auk þess sem gróðurfar og víðerni svæðisins bendi til hins sama. Yrði engu að síður talið að svæðið eða hluti þess hafi verið numinn hafi byggð þar fljótlega lagst af og beinn eignarréttur fallið niður. Landamerkjabréf 1886 fái ekki stoð í eldri heimildum um beinan eignarrétt að afréttarlandinu og heimildir bendi eindregið til þess að í reynd hafi verið greint á milli þess og heimalands Hofsjarðar.

IV

Í úrskurði óbyggðanefndar var komist að þeirri niðurstöðu að sé tekið mið af staðháttum og fjarlægðum við túlkun landnámslýsinga verði að telja líklegt að nyrsti hluti deilusvæðisins sé að minnsta kosti að hluta innan landnáms. Þá sé ólíklegt að land á þessu svæði hafi verið numið að Hofsjökli. Ekkert liggi fyrir um afmörkun eða yfirfærslu þess beina eignarréttar sem þá kann að hafa verið stofnað til. Bein eignarréttindi kunni að hafa fallið niður og landsvæðið í kjölfarið tekið til takmarkaðra nota annarra.

Að framan var getið um Hraunþúfuklaustur og fjögur forn býli, sem nefnd voru í Jarðabók Árna M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef. Í eldri örnefnaskránni, sem áður var nefnd, voru tilgreind jafn mörg forn býli auk Hraunþúfuklausturs. Þar var nánar greint frá því hvar þau voru staðsett, en þrjú þeirra, Péturssel, Hamarsgerði og Hrafnsstaðir virðast hafa verið utan þess svæðis sem deila málsaðila snýst um. Það sama eigi einnig við um hið fjórða, S-kk-þf. Í yngri örnefnaskránni voru Skógar taldir hafa verið á stað utan deilusvæðisins, en það býli gæti einnig hafa heitið Traðir eða Hrísar eða borið eitthvert enn annað nafn. Fornbýlið Traðir gæti einnig hafa verið í landi Litluhlíðar. Í þessari skrá voru á hinn bóginn nefnd tvö forn býli til viðbótar, Tunga og Tungukot, sem eiga að hafa staðið norðvestast í Lambatungum. Leifar af Hraunþúfuklaustri eru litlu austar innan Lambatungna. Þrátt fyrir nafnið er almennt talið að þar hafi ekki verið klaustur og óvíst er hvort um fornt býli eða sel hafi verið að ræða.

Samkvæmt þessu eru hvorki fyrir hendi skriflegar heimildir né aðrar vísbendingar um forna byggð á því landsvæði sem krafa stefndu B-kk-ef B-kk-ef og G-kvk-ef B-kvk-ef tekur til. Hvað varðar Lambatungur verður hins vegar lagt til grundvallar að hluti lands þar kunni að hafa verið numinn og því háður beinum eignarrétti. Engra annarra heimilda nýtur við um forna byggð þar og verður að telja að hún hafi snemma lagst af. Ekki verður heldur ráðið að upphaflegur beinn eignarréttur hafi flust til síðari rétthafa, heldur hafi þar stofnast til óbeinna eignarréttinda. Staðhættir ásamt heimildum um nýtingu landsins styðja þessa niðurstöðu. Liggur ekkert fyrir um önnur not en hefðbundin afréttarnot til sumarbeitar fyrir búfénað og veiði fram á 20. öld.

Áfrýjandi heldur fram að landamerkjabréf 24. maí 1886, þar sem því er lýst að Hof eigi allt land í tungum milli Jökulsár að vestan og Hofsár að austan, feli í sér lýsingu á svæðum sem hafi mismunandi eignarréttarlega stöðu. Stefndu telja bréfið á hinn bóginn fela í sér að allt landið sé háð beinum eignarrétti þeirra, en kaupbréf 4. júní 1377 styðji þá skýringu. Varðandi umrætt kaupbréf er þess að gæta að í því gerðu samningsaðilar, sem þá höfðu makaskipti á fasteignum, skýran fyrirvara um merki þeirra eigna sem þeir létu af hendi, og bæri hvorugur ábyrgð þótt jarðir yrðu ekki „sua víðar til ummercia sem þeir höfðu áðr reiknað.“ Í lýsingu merkja Hofsjarða til norðurs var meðal annars vísað til Svartár, en hún liggur nokkuð vestan við Vestari-Jökulsá og verður ekki ráðið að það kennileiti geti átt við um merki jarða, sem einu nafni voru nefndar Hofsjarðir. Þá var í bréfinu vísað um merki „á fiall“ og síðan „uppá fiall“ án frekari skýringa og hafa stefndu heldur ekki getað bent á kennileitið Þæfumýrar sem getið er í bréfinu. Merkja Hofsjarða til vesturs var ekki getið utan þess sem kann að felast í tilvísun til Svartár. Að þessu virtu ásamt því að seljandi vékst undan ábyrgð á réttmæti hinna tilteknu merkja verður ekki talið að kaupbréfið feli í sér merkjalýsingu sem geti veitt landamerkjabréfi 1886 fyrir Hof stoð nema að takmörkuðu leyti. Hið sama á við um Jarðabók frá 1713 og jarðamat 1849, en í báðum tilvikum var orðalagi hagað svo að eignarréttarleg staða jarðar og afréttar sé ekki sú sama.

Landamerkjabréf fyrir Gil var gert 22. maí 1886 eða tveimur dögum fyrr en sams konar bréf fyrir Hof. Í því samhengi, sem hér skiptir máli, tók bréfið til austurhluta Hofsafréttar sem þá hafði ári fyrr færst á hendur eiganda Gilja. Hvað varðar afréttinn sagði í bréfinu að merkjalínan væri „ ... í Stóragrjót þaðan beint í austur á há-Múla, þaðan beina stefnu í há suður til Jökuls.“ Slík merkjalína í hásuður færi í gegnum land Þorljótsstaða og yfir land sem óumdeilt er að tilheyri vesturhluta Hofsafréttar. Af hálfu eiganda Þorljótsstaða voru merki Gilja samþykkt „að nokkru leyti“ en án fyrirvara af eiganda Hofs. Landamerkjabréf Hofs og Gilja fá ekki samrýmst að þessu leyti. Hvað varðar Þorljótsstaði standa heimildir gegn því að nokkur hluti jarðarinnar hafi tilheyrt Giljum árið 1886.

Í kaupsamningi 10. október 1910, sem að framan var greint frá, sagði að með honum væri seldur austari Hofsafréttur sem um fleiri ár hafi „legið undir“ jörðina Gil og seljandi hafi eignast árið 1908 er hann keypti „jὀrðina Gil með afréttarparti þessum.“ Síðan sagði að í kaupinu væru „ὀll þau hlunnindi sem afréttarpartur þessi veitir“, en þau voru síðan talin upp í helstu atriðum. Þá var fjallað um tekjur og gjöld sem afréttarpartinum fylgdu. Í þessu fólst ótvíræð ráðagerð eiganda G-hk-ef um að hið selda land hefði stöðu afréttar og þar með að hann hafi sjálfur ekki öðlast beinan eignarrétt að því er hann keypti jörðina. Því fær ekki breytt þótt meðal hlunninda væru „námar ef finnast“, en þau fela að öðru leyti í sér hefðbundin afréttarnot. Ekkert liggur fyrir um að einhver annar telji sig hafa átt beinan eignarrétt að landinu er kaupsamningurinn var gerður 1910.

Sömu auðkenni voru í meginatriðum í yfirlýsingu 17. febrúar 1919 um landamerki fyrir austur- og vesturhluta Hofsafréttar. Samkvæmt henni „lá afréttur þessi undir Hof“ til forna og einnig sagði að nýlega hafi verið seldur „hluti af afréttarparti þeim sem liggur undir Hof“. Þarna var ekki fjallað um vesturhluta afréttarins sem hluta Hofsjarðar heldur greint á milli. Umfjöllun um austurhlutann var með sama hætti.

Stefndu styðja kröfur sínar meðal annars við það að þau hafi haft réttmæta ástæðu til að vænta þess að brigður yrðu ekki bornar á beinan eignarrétt þeirra að öllu því landi sem falli innan merkja Hofs samkvæmt landamerkjabréfinu frá 1886. Um það verður að líta til þess að þáverandi eigandi jarðarinnar gat ekki stuðst við neina haldbæra eldri heimild um þau merki hennar til norðurs og vesturs sem tilgreind voru í landamerkjabréfinu. Merkjalýsing til austurs um Hofsá var að auki óljós, en hún á að mestu leyti upptök á Hofsafrétti og verður ekki fallist á með stefndu að tilgreining Hofsár í bréfinu nái að Hofsjökli. Stefndu sem leiða rétt sinn frá eiganda Hofs 1886 geta þannig ekki borið því við að þau hafi haft réttmæta ástæðu til að vænta þess að beinn eignarréttur hefði unnist með landamerkjabréfinu 24. maí 1886 að landi sem ekki átti undir Hof áður. Um þetta fær engu breytt þótt landamerkjabréfið hafi verið þinglesið 25. maí 1886.

Stefndu bera einnig fyrir sig að þau hafi unnið eignarhefð á landinu sem um er deilt. Ekkert liggur fyrir um að eigendur Hofs hafi haft önnur not af landsvæðinu en hefðbundin afréttarnot til sumarbeitar fyrir búfénað og veiði. Af hálfu stefndu G-kvk-ef B-kvk-ef er sérstaklega vísað til þess að í landamerkjalýsinu frá 1919 komi fram að Lambatungur hafi nýlega verið seldar „til sérstakrar notkunar.“ Þá komi jafnframt fram í yngri örnefnaskránni að um skeið hafi upphaflegur kaupandi Lambatungna haft sauðfé þar framan af vetri og einnig á vorin. Hafi hann sett mann til að líta eftir fénu og þessi nýting landsins verið viðhöfð frá því það var keypt fram til 1929. Jafnvel þótt lagt væri til grundvallar að slík nýting hafi hafist þegar árið 1915 er um svo stutt tímabil að ræða að þessi sérstaka nýting landsins getur ekki stutt við málsástæðu stefndu um eignarhefð. Að því virtu hvernig nýtingu vesturhluta Hofsafréttar hefur verið háttað er þessari málsástæðu stefndu hafnað.

Samkvæmt öllu framanröktu telst allt deilusvæðið vera þjóðlenda með þeim merkjum sem greinir í áðurnefndum úrskurði óbyggðanefndar 19. júní 2009. Er það jafnframt í afréttareign stefndu, sbr. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 58/1998. Áfrýjandi verður samkvæmt þessu sýknaður af kröfum stefndu, þar á meðal af varakröfu, sem þau gerðu fyrir héraðsdómi, enda á hún sér enga stoð í lögum.

Rétt er að málskostnaður falli niður í héraði og fyrir Hæstarétti. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað stefndu skal vera óraskað, en um gjafsóknarkostnað þeirra fyrir Hæstarétti fer eins og nánar segir í dómsorði.

Dómsorð:

Áfrýjandi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefndu, B-kk-ef B-kk-ef B-kk-ef, G-kvk-ef B-kvk-ef B-kvk-ef og G-kvk-ef B-kvk-ef.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað stefndu skulu vera óröskuð.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns stefndu B-kk-ef B-kk-ef og G-kvk-ef B-kvk-ef, 1.000.000 krónur, og lögmanns stefndu G-kvk-ef, 700.000 krónur.