49/2019

Í málinu höfðu bæði héraðsdómur og Landsréttur fallist á kröfu B um að A yrði sviptur forsjá tveggja barna sinna á grundvelli a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Fyrir Hæstarétti var einungis deilt um hvort ómerkja bæri dóm Landsréttar. Byggði A á því að málsmeðferð fyrir Landsrétti hefði verið ábótavant þar sem sérfróður meðdómsmaður hefði ekki verið kvaddur til setu í dóminum svo sem lögskylt væri samkvæmt 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga. Í dómi sínum rakti H-kk-nf tilgreind ákvæði laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og þær breytingar sem á þeim höfðu verið gerðar með lögum nr. 49/2016 og hlutaðeigandi ákvæði barnaverndarlaga og þær breytingar sem á þeim höfðu verið gerðar með lögum nr. 80/2011. Var talið að við meðferð forsjársviptingarmála, sem rekin væru fyrir héraðsdómi samkvæmt 29. gr. barnaverndarlaga, bæri dómara samkvæmt 1. mgr. 54. gr. laganna að kveðja til sérfróðan meðdómsmann eða meðdómsmenn, nema við ættu undantekningar þær sem greindi í ákvæðinu. Þá vísaði Hæstiréttur til þess að lög um dómstólaskipan landsins gerðu ráð fyrir því að sérfróður meðdómsmaður eða eftir atvikum meðdómsmenn gætu tekið sæti í Landsrétti við meðferð máls þar fyrir dómi þegar þess væri þörf. Með því að engin undantekning væri gerð í lögum frá þeirri skipan mála þegar forsjársviptingarmál væri rekið fyrir Landsrétti gilti meginreglan einnig við rekstur slíks máls þar fyrir dómi, nema við ættu þær undantekningar sem greindi í ákvæðinu. Var því til samræmis við meginreglu 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga talið að borið hefði að kveðja til sérfróðan meðdómsmann við meðferð málsins fyrir Landsrétti. Þar sem það hafði ekki verið gert hefði skipan Landsréttar við meðferð málsins ekki verið í samræmi við áskilnað laga og var hinn áfrýjaði dómur því ómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þ-kk-nf Ö-kk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf, I-kvk-nf E-kvk-nf, K-kk-nf A-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 28. október 2019. Hann krefst ómerkingar hins áfrýjaða dóms og að málinu verði vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.

Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms.

I

Í efnisþætti máls þessa er um það deilt hvort fullnægt sé skilyrðum a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 til þess að svipta áfrýjanda forsjá tveggja barna sinna. Við meðferð málsins í héraði skipuðu dóm tveir embættisdómarar og sálfræðingur. Í héraði var fallist á kröfu stefnda um að áfrýjandi yrði sviptur forsjánni. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar sem staðfesti niðurstöðu héraðsdóms með skírskotun til forsendna hans. Dóm Landsréttar skipuðu þrír embættisdómarar. Áfrýjandi sótti um leyfi til að áfrýja dómi Landsréttar til Hæstaréttar og rökstuddi beiðni sína meðal annars með því að meðferð málsins fyrir Landsrétti hefði verið ábótavant þar sem sérfróður meðdómsmaður hefði ekki verið kvaddur til setu í dóminum svo sem lögskylt væri samkvæmt 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga. Svipting forsjár barna sinna sé eitt mest íþyngjandi úrræði sem foreldri geti orðið fyrir og því brýnt að skipan dóms sem taki slíka ákvörðun sé í samræmi við lög. Megin röksemd stefnda í málinu er á hinn bóginn sú að Landsrétti sé einungis heimilt en ekki skylt að kveðja meðdómsmann til setu í dóminum og þegar af þeirri ástæðu séu ekki efni til ómerkingar og heimvísunar dóms Landsréttar. Áfrýjanda var 28. október 2019 veitt leyfi til að áfrýja dómi Landsréttar til Hæstaréttar á þeim grunni að úrlausn um það hvort réttilega hefði verið staðið að skipan dóms Landsréttar í málinu með tilliti til 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga myndi hafa fordæmisgildi og því skyldi málið flutt fyrir Hæstarétti um formhlið þess.

II

Mál þetta lýtur eins og fyrr greinir í efnisþætti þess að kröfu stefnda um að áfrýjandi verði á grundvelli a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga sviptur forsjá barna sinna, C, sem fædd er árið 2003, og D, sem fæddur er árið 2006. Samkvæmt hinum tilvitnuðu ákvæðum er barnaverndarnefnd heimilt að krefjast þess fyrir dómi að foreldrar, annað eða bæði, verði svipt forsjá ef hún telur að daglegri umönnun, uppeldi eða samskiptum foreldra og barns sé alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri þess og þroska og fullvíst sé að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess sé hætta búin sökum þess að foreldrar séu augljóslega óhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana eða greindarskorts, eða breytni foreldra sé líkleg til að valda barni alvarlegum skaða.

Samkvæmt gögnum málsins hófust afskipti barnaverndaryfirvalda af málefnum barna áfrýjanda í lok árs 2015. Í mars 2016 höfðu þeim borist fjórar tilkynningar um fátækt fjölskyldunnar, áfengisneyslu og vanrækslu föður gagnvart börnunum. Voru þau send í fósturvistun í kjölfar þessa í mars 2016 fram í apríl sama ár á meðan áfrýjandi leitaði sér meðferðar við áfengissýki. Eftir það hafa börnin ítrekað verið vistuð utan heimilis í lengri eða skemmri tíma og mun núverandi vistun þeirra vera sú sjöunda en í henni hafa þau dvalið frá 19. nóvember 2018. Málefni barnanna hafa heyrt undir þrjár barnaverndarnefndir frá þeim tíma er afskipti yfirvalda hófust.

Á fundi stefnda 5. febrúar 2019 var ákveðið að gera kröfu um forsjársviptingu þá sem mál þetta lýtur að. Í framhaldinu höfðaði stefndi málið 18. mars 2019. Undir rekstri þess í héraði lagði héraðsdómur fyrir stefnda að afla matsgerðar um forsjárhæfni áfrýjanda með heimild í 2. mgr. 56. gr. barnaverndarlaga og var nafngreindur sálfræðingur kvaddur til þess verks. Í matsgerð sálfræðingsins 3. júní 2019 kom fram að forsjárhæfni áfrýjanda væri verulega ábótavant, hann hefði vanrækt alvarlega daglega umönnun og uppeldi barnanna með hliðsjón af aldri þeirra og þroska og ekki væri líklegt að breyting yrði þar á. Með vísan til matsins, framburðar vitna og gagna málsins taldi héraðsdómur í ljós leitt að skilyrðum fyrir forsjársviptingu samkvæmt a. og d. liðum 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga væri fullnægt. Héraðsdómur var kveðinn upp 12. júlí 2019. Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar sem með dómi 27. september 2019 staðfesti niðurstöðu héraðsdóms með skírskotun til forsendna hans.

III

Í 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, eins og ákvæðið var upphaflega, sagði að ef deilt væri um staðreyndir sem bornar væru fram sem málsástæður og dómari teldi þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr gæti hann kvatt til tvo meðdómsmenn sem hefðu slíka sérkunnáttu.

Framangreindu ákvæði var breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016 sem tóku gildi 1. janúar 2018. Þar segir nú að dómari geti, ef deilt sé um staðreyndir sem bornar séu fram sem málsástæður og hann telur þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr, kvatt til einn meðdómsmann sem hafi slíka kunnáttu. Þó sé dómara heimilt að kveðja til tvo meðdómsmenn ef hann telur þurfa sérkunnáttu í dómi á fleiri en einu sviði. Í lögskýringargögnum kom fram að rökin fyrir þessari breytingu væru einkum þau að hún myndi vega upp á móti auknum kostnaði af sérfróðum meðdómsmönnum á millidómstigi. Þá væru meðdómsmenn oft valdir úr tiltölulega þröngum hópi og með breytingunni væri dregið úr hættu á að hæfir sérfræðingar á viðkomandi sviði yrðu ekki lengur tiltækir þegar kæmi að kvaðningu meðdómsmanna á millidómstigi. Með breytingunni væri jafnframt dregið úr líkum á því að sérfróðir meðdómsmenn gætu myndað meirihluta gegn embættisdómara í atkvæðagreiðslu um lögfræðileg atriði en almennt yrði að telja það óæskilegt.

Með 2. gr. laga nr. 49/2016 var nýrri grein, 2. gr. a., bætt í lög nr. 91/1991. Í 1. málslið 1. mgr. kemur fram að hafi sérfróður meðdómsmaður tekið þátt í meðferð máls fyrir héraðsdómi sem fengið hefur efnislega úrlausn þar, enn sé deilt um staðreyndir sem bornar séu fram sem málsástæður fyrir Landsrétti og forseti telji þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr, geti hann að eigin frumkvæði eða samkvæmt ábendingu dómsformanns í málinu kvatt til einn meðdómsmann sem hafi slíka sérkunnáttu og skipi hann þá dóm í máli með tveimur dómurum við Landsrétt.

IV

1

Í X. kafla barnaverndarlaga er fjallað um meðferð mála samkvæmt 29. gr. og 2. mgr. 34. gr. laganna fyrir dómi en í 29. gr. er eins og fyrr greinir fjallað um forsjársviptingu. Í 53. gr. laganna kemur fram að um meðferð mála fyrir dómi samkvæmt ákvæðum X. kafla þeirra gildi ákvæði laga um meðferð einkamála, með þeim frávikum sem í barnaverndarlögum greini. Í 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga kemur fram að í málum samkvæmt X. kafla laganna skuli kveðja til setu í dómi sérfróðan meðdómsmann eða meðdómsmenn nema útivist verði af hálfu aðila eða máli vísað frá dómi vegna augljósra annmarka. Um fjölda þeirra og kvaðningu fari að öðru leyti eftir 2. gr. og 2. gr. a. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

Í 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 sagði upphaflega: „Í málum samkvæmt ákvæðum þessa kafla skal að jafnaði kveðja til sérfróða meðdómsmenn til setu í dómi. Um sérfróða meðdómsmenn gilda að öðru leyti ákvæði laga um meðferð einkamála.“ Í almennum athugasemdum með frumvarpi því er varð að þeim lögum var þess meðal annars getið að hugmyndir um að fela dómstólum meira hlutverk í barnaverndarmálum en verið hefði væru ekki nýjar af nálinni. Þeim hefði þó verið hafnað við setningu barnaverndarlaga nr. 58/1992 og megin röksemdin fyrir því verið sú að með dómstólaleiðinni væri erfitt að tryggja nægilega sérþekkingu sem nauðsynleg væri talin í barnaverndarmálum. Þetta sjónarmið ætti ekki við rök að styðjast. Mál sem væru borin undir dómstóla væru margvísleg og kæmu iðulega inn á svið þar sem sérþekkingar kynni að vera þörf. Við því væri hægt að bregðast með ýmsum hætti, svo sem með kvaðningu sérfróðra meðdómsmanna og eða matsmanna. Þá væri í barnaverndarmálum hægt að mæla fyrir um sérreglur um meðferð slíkra mála sem ættu að tryggja að sérþekkingar, að því marki sem hún teldist nauðsynleg, væri aflað áður en ákvörðun væri tekin.Væri þeirri skoðun hafnað að sérstaða þessara mála væri slík að ekki væri hægt að fela dómstólum meðferð þeirra vegna skorts á sérþekkingu.

Þá var þess getið í athugasemdum með framangreindu frumvarpi að eftir ítarlegar umræður um mismunandi leiðir sem til greina hefðu komið varðandi úrskurðarvald í barnaverndarmálum hefði niðurstaðan orðið sú að heppilegast væri að úrskurðarvald í stærri málum færi beint til dómstóla en barnaverndarnefndir færu áfram með úrskurðarvald í vissum málum sem vörðuðu þvingunarráðstafanir sem telja mætti að vörðuðu minni hagsmuni. Meðal fjölmargra nýmæla í frumvarpinu væru reglur um málsmeðferð fyrir dómi, sbr. ákvæði X. og XI. kafla frumvarpsins. Þau ákvæði væru að öllu leyti nýmæli enda hefði ekki fyrr í íslenskum lögum sérstaklega verið gert ráð fyrir því að barnaverndarmál væru rekin fyrir dómi. Gerður væri greinarmunur á málum samkvæmt 2. mgr. 34. gr. og 29. gr. annars vegar og málum samkvæmt 27. og 28. gr. hins vegar. Mál þessi væru ólík að eðli, meðal annars að því leyti að mál samkvæmt 27. og 28. gr. væru ekki höfðuð með stefnu heldur væri máli beint til héraðsdómara. Af þessum sökum væri ákvæðum um málsmeðferð fyrir dómi skipt niður á tvo kafla og sérstök athygli vakin á 1. mgr. 54. gr. um sérfróða meðdómsmenn. Væri í því sambandi vert að benda á að í frumvarpinu væru ákvæði þar sem beinlínis segði að sérfróða meðdómsmenn skyldi að jafnaði kveðja til setu í dómi vegna mála samkvæmt 29. gr., sbr. nánar ákvæði 54. gr. frumvarpsins.

Í athugasemdum við 54. gr. frumvarpsins sagði að í 1. mgr. væri lagt til að lögfest yrði sú regla að sérfróðir meðdómsmenn skyldu að jafnaði kallaðir til setu í dómi. Þá sagði: „Tæplega er ástæða til að sérfróðir meðdómsmenn séu ávallt kallaðir til, t.d. þar sem útivist verður af hálfu aðila, máli er vísað frá vegna augljósra annmarka á því eða þar sem máli er lokið með sátt. Í öðrum tilvikum þar sem mál kemur til frekari meðferðar er miðað við að sérfróðir meðdómsmenn séu kallaðir til. Um meðdómsmenn gilda að öðru leyti ákvæði laga um meðferð einkamála. Í almennum athugasemdum við frumvarp þetta, sbr. kafla um meðferð barnaverndarmála fyrir dómi, kemur fram að færð hafi verið þau rök gegn því að fela dómstólum meðferð barnaverndarmála að erfitt sé að tryggja nægilega sérþekkingu hjá hinum almennu dómstólum. Nefndin telur að mál skv. X. kafla séu þannig vaxin efnislega að almennt verði að gera ráð fyrir að sérþekkingar sé þörf. Því er einfaldlega lagt til að lögfest verði ákvæði sem gerir ráð fyrir að sérfróðir meðdómsmenn skuli að jafnaði kvaddir til setu í dómi í málum af því tagi. Með þessum hætti ætti að vera unnt að tryggja nægilega sérþekkingu þar sem hennar er þörf.“

2

Ákvæði 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga var breytt með 27. gr. laga nr. 80/2011 og eftir þá breytingu sagði í ákvæðinu: „Í málum samkvæmt ákvæðum þessa kafla skal kveðja til sérfróða meðdómsmenn til setu í dómi nema útivist verði af hálfu aðila eða máli vísað frá vegna augljósra annmarka.“ Í lögskýringargögnum kom fram að rétt þætti „að kveða skýrara að orði um skyldu til að kveðja sérfróða meðdómsmenn í barnaverndarmálum. Við setningu núgildandi laga var gengið út frá því að barnaverndarmál væru þannig vaxin efnislega að almennt bæri að gera ráð fyrir að sérþekkingar væri þörf. Samkvæmt greinargerð með frumvarpi til laganna var gengið út frá því að sérfróðir meðdómsmenn yrðu kallaðir til nema í undantekningartilvikum sem voru nefnd sérstaklega. Í dómi Hæstaréttar frá 7. febrúar 2008 í máli nr. 382/2007 kemur fram að það sé háð mati héraðsdómara hvort kveðja skuli til sérfróða meðdómendur skv. 54. gr. laganna en í málinu hafði héraðsdómari einn lagt efnisdóm á mál og sýknað stefndu af kröfu um sviptingu forsjár. Ekki þykir rétt að kvika frá því að þörf sé sérþekkingar til að kveða upp efnisdóm í barnaverndarmáli. Því þykir rétt að taka af öll tvímæli og gera það skylt að kveðja til sérfróða meðdómsmenn nema við þær sérstöku aðstæður sem er lýst í ákvæðinu.“

3

Hæstiréttur kvað 27. febrúar 2019 upp dóm í máli nr. 26/2018. Þar var deilt um það hvort skilyrðum a. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga fyrir forsjársviptingu væri fullnægt. Við meðferð málsins í héraði höfðu tveir sérfróðir meðdómsmenn verið kvaddir til setu í dómi 20. apríl 2018, en lög nr. 49/2016 tóku eins og áður segir gildi 1. janúar sama ár, og giltu því breytt ákvæði laganna um þá skipan. Dómur Landsréttar í málinu var kveðinn upp 21. september 2018 og skipuðu dóm þar tveir embættisdómarar og einn sálfræðingur.

Í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar var komist að þeirri niðurstöðu að 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga, sbr. 27. gr. laga nr. 80/2011, leiddi af sér skyldu héraðsdómara til að kveðja til tvo sérfróða meðdómsmenn í málum sem vörðuðu sviptingu forsjár barns og hafi það ekki verið háð mati hans. Að þessu síðastgreinda leyti hefði ákvæðið að geyma sérreglu. Til þess yrði að líta að við setningu laga nr. 80/2011 hefði aðalregla laga nr. 91/1991 verið sú að þegar þörf væri á sérkunnáttu í héraðsdómi yrðu kvaddir til tveir menn sem hana hefðu til að taka sæti í dómi. Af þessum sökum hefði á þeim tíma verið sjálfgefið að orðalagi 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga yrði hagað á þann hátt að rætt væri í fleirtölu um að kvaddir yrðu til sérfróðir meðdómsmenn. Eftir að áðurnefndri aðalreglu laga nr. 91/1991 hefði verið breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016 í það horf, að einn sérfróður meðdómsmaður sæti í dómi í héraði þegar sérþekkingar væri þörf ásamt tveimur embættisdómurum, samrýmdist orðalag 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga á hinn bóginn ekki lengur almennum reglum um meðferð einkamála fyrir dómi. Ekki yrðu séð haldbær rök fyrir því að mál af þessum toga ættu að njóta að þessu leyti sérstöðu í samanburði við önnur mál. Yrði að þessu gættu að líta svo á að óhögguð stæði sú sérregla í 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga að héraðsdómara bæri ávallt að kveðja sérfróðan meðdómsmann til setu í dómi við rekstur máls um sviptingu forsjár barns, en með 1. gr. laga nr. 49/2016 hefði í raun fallið brott sá almenni þáttur fyrrnefndu lagagreinarinnar að sérfróðu meðdómsmennirnir skyldu vera tveir. Samkvæmt þessu hefði sú ákvörðun héraðsdómara að kveðja til tvo sálfræðinga til að skipa dóm í málinu með sér verið í andstöðu við 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991. Var því talið óhjákvæmilegt að ómerkja héraðsdóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar.

4

Ákvæði 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga var breytt með 39. gr. laga nr. 76/2019. Eftir þá breytingu segir í ákvæðinu: „Í málum samkvæmt ákvæðum þessa kafla skal kveðja til setu í dómi sérfróðan meðdómsmann eða meðdómsmenn nema útivist verði af hálfu aðila eða máli vísað frá vegna augljósra annmarka. Um fjölda þeirra og kvaðningu fer að öðru leyti eftir 2. gr. og 2. gr. a. laga um meðferð einkamála.“ Í almennum athugasemdum greinargerðar með frumvarpi því er varð að lögum nr. 76/2019 kom fram að með þeim breytingum sem lagðar væru til í frumvarpinu væri fyrst og fremst stefnt að því að skýra, samræma og einfalda lagaákvæði sem fjalli um málsmeðferð fyrir dómstólum. Hvað sérfróða meðdómsmenn og barnaverndarmál varðaði væri lagt til að skylt yrði að kveðja til meðdómsmann eða meðdómsmenn í málum sem rekin væru samkvæmt 54. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Um fjölda þeirra og kvaðningu færi aftur á móti eftir almennum reglum um meðferð einkamála.

Um 39. gr. fyrrgreinds frumvarps sagði svo í skýringum við þá grein: „Þegar gerðar voru þær breytingar á 2. gr. laga um meðferð einkamála með 1. gr. laga nr. 49/2016 að meginreglan yrði sú að heimilt væri að kveðja einn sérfróðan meðdómsmann til setu í dómi í héraði í stað tveggja áður, var ekki hugað sérstaklega að því að taka til endurskoðunar sérregluna um sérfróða meðdómsmenn í 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga eins og henni var breytt með 27. gr. laga nr. 80/2011. Það sem greindi ákvæðið um meðdómsmenn í 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga frá almennu heimildinni í 2. gr. laga um meðferð einkamála, eins og það var fyrir gildistöku laga nr. 49/2016, var að í fyrrnefnda ákvæðinu var kveðið á um skyldu til að kveðja til sérfróða meðdómsmenn en það síðara var orðað sem heimildarákvæði. Í 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga er aðeins talað um meðdómsmenn en ekki mælt fyrir um fjölda þeirra enda óþarft þar sem gert var ráð fyrir því í almenna ákvæðinu í 2. gr. laga um meðferð einkamála að meðdómsmenn væru tveir.“

Áfram sagði í skýringum við 39. gr. frumvarpsins: „Nokkur réttaróvissa hefur af framangreindum ástæðum skapast um fjölda meðdómsmanna í barnaverndarmálum eftir að almenna reglan í 2. gr. laga um meðferð einkamála varð sú að kveðja skyldi til setu í dómi í héraði einn sérfróðan meðdómsmann. Með breytingunni er ætlunin að greiða úr þessari réttaróvissu. Svo virðist sem tilefni þess að ákvæði 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga var breytt með 27. gr. laga nr. 80/2011 hafi fyrst og fremst verið að tryggja að sérþekkingar nyti við í dómi í málum í þessum málaflokki en ekki endilega að tryggja að þeir yrðu fleiri en einn. Til marks um þetta segir í skýringum við 27. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 80/2011 að ekki þætti rétt að hvika frá því að þörf væri sérfræðiþekkingar til að kveða upp efnisdóm í barnaverndarmáli, sbr. 139. löggjafarþing 2010-2011 (56. mál, þskj. 57). Til skýringar er rétt að taka fram að 27. gr. téðs frumvarps varð að 26. gr. laga nr. 80/2011 í meðförum Alþingis. Orðalagið „sérfróða meðdómsmenn“ virðist þannig til komið af þeirri ástæðu einni að almenna reglan í 2. gr. laga um meðferð einkamála gerði þá ráð fyrir tveimur meðdómsmönnum. Að frágenginni skyldu til þess að kveðja til meðdómsmann í málum samkvæmt 29. gr. og 2. mgr. 34. gr. barnaverndarlaga þykja ekki sérstök rök fyrir að hafa aðra tilhögun á fjölda og kvaðningu sérfróðra meðdómsmanna í slíkum málum en öðrum málum þar sem bornar eru fram málsástæður sem dómari telur sérkunnáttu þörf til að leysa úr í dómi.“

V

Eins og áður er rakið var við setningu barnaverndarlaga nr. 80/2002 lögfest það nýmæli í íslenskum rétti að fela dómstólum úrskurðarvald í stærri barnaverndarmálum og þar á meðal í málum um forsjársviptingu samkvæmt 29. gr. laganna. Til samræmis við það kom fram í 1. mgr. 29. gr. að barnaverndarnefnd væri heimilt að krefjast þess fyrir dómi að foreldrar, annar þeirra eða báðir, skyldu sviptir forsjá að fullnægðum þeim skilyrðum sem nánar greindi í ákvæðinu. Um málsmeðferð fyrir dómi var fjallað í X. kafla laganna og þar sagði í 1. mgr. 54. gr., eins og ákvæðið var í upphafi, að í málum samkvæmt X. kafla skyldi að jafnaði kveðja sérfróða meðdómsmenn til setu í dómi og skyldu að öðru leyti gilda um þá ákvæði laga um meðferð einkamála. Af orðalagi ákvæðisins leiddi að kvaðning sérfróðra meðdómsmanna til setu í dómi í þessari tegund mála skyldi vera meginregla og var tilgangur þess fyrirkomulags að tryggja að nægileg sérþekking væri til staðar við meðferð barnaverndarmála fyrir dómi.

Framangreind meginregla var ekki forstakslaus, sbr. orðalagið „að jafnaði“ í 1. mgr. 54. gr. laganna. Í lögskýringargögnum var eins og áður greinir tekið fram að ekki væri í öllum tilvikum þörf sérfróðra meðdómsmanna, til dæmis þar sem útivist yrði af hálfu aðila, máli væri vísað frá vegna augljósra annmarka á því eða þar sem máli væri lokið með sátt. Með breytingu þeirri á 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga, sem gerð var með 27. gr. laga nr. 80/2011, var áðurgreind meginregla áréttuð af löggjafans hálfu og svo komist að orði í lögskýringargögnum að ekki þætti rétt að hvika frá því að þörf væri sérþekkingar til að kveða upp efnisdóm í barnaverndarmáli. Þætti því rétt að taka af öll tvímæli og gera það skylt að kveðja til sérfróða meðdómsmenn, nema við þær sérstöku aðstæður sem lýst væri í ákvæðinu, en þær væru þegar útivist yrði eða máli vísað frá vegna augljósra annmarka. Eins og áður getur komst Hæstiréttur í dómi sínum 27. febrúar 2019 í máli nr. 26/2018 að þeirri niðurstöðu að 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga, sbr. 27. gr. laga nr. 80/2011, leiddi af sér skyldu héraðsdómara til að kveðja til tvo sérfróða meðdómsmenn í málum sem vörðuðu sviptingu forsjár barns og væri það ekki háð mati hans. Að þessu leyti hefði ákvæðið að geyma sérreglu.

Fram til 1. janúar 2018 var aðalregla laga nr. 91/1991 sú að ef deilt var um staðreyndir sem bornar voru fram sem málsástæður og dómari taldi þörf sérkunnáttu í dómi til að leysa úr gat hann kvatt til tvo meðdómsmenn sem hefðu slíka kunnáttu. Eins og getur í téðum dómi Hæstaréttar 27. febrúar 2019 var sjálfgefið að orðalagi 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga yrði hagað á þann hátt að rætt væri í fleirtölu um að kvaddir yrðu til sérfróðir meðdómsmenn. Jafnframt var þess getið í dóminum að með 1. gr. laga nr. 49/2016 hefði í raun fallið brott sá almenni þáttur 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga að sérfróðir meðdómsmenn skyldu vera tveir. Var og af löggjafans hálfu tekið af skarið um þetta með þeirri breytingu á 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga sem gerð var með 39. gr. laga nr. 76/2019 og gildi tók 25. júní 2019. Af framangreindu leiðir að við meðferð forsjársviptingarmála, sem rekin eru fyrir héraðsdómi samkvæmt 29. gr. barnaverndarlaga, ber dómara samkvæmt sérreglu 1. mgr. 54. gr. laganna að kveðja til sérfróðan meðdómsmann eða meðdómsmenn, nema við eigi undantekningar þær sem greinir í ákvæðinu. Fer þá um fjölda þeirra og kvaðningu að öðru leyti eftir 2. gr. eða 2. gr. a. laga nr. 91/1991.

Með lögum nr. 50/2016 um dómstóla sem gildi tóku 1. janúar 2018, að undanskildum bráðabirgðaákvæðum I, II, IV, V, VI, VII og VIII, var sú breyting gerð á dómstólaskipan landsins að dómstigum var fjölgað í þrjú með stofnun Landsréttar sem áfrýjunardómstóls. Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laganna taka þrír dómarar við Landsrétt þátt í meðferð máls fyrir dómi með þeim undantekningum sem mælt er fyrir um í lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála. Í 1. mgr. 40. gr. laganna kemur fram, að þegar þörf er á sérfróðum meðdómsmanni til setu í dómi við meðferð máls skulu héraðsdómari, forseti Landsréttar eða eftir atvikum dómsformaður, sem falin hefur verið meðferð máls, kveðja til setu einhvern eða einhverja þeirra kunnáttumanna sem dómstólasýslan hefur tilnefnt samkvæmt 39. gr. laganna, að því tilskildu að hann eða þeir hafi þá sérkunnáttu sem þörf er á til úrlausnar málsins. Samkvæmt þessu gera lög um dómstólaskipan landsins ráð fyrir því að sérfróður meðdómsmaður eða eftir atvikum meðdómsmenn geti tekið sæti í Landsrétti við meðferð máls þar fyrir dómi þegar þess er þörf. Eins og áður getur hefur löggjafinn metið það svo að við meðferð forsjársviptingarmáls fyrir dómi sé það meginregla að kveðja skuli til sérfróðan meðdómsmann eða meðdómsmenn, sbr. 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga. Með því að engin undantekning er í lögum gerð frá þeirri skipan mála þegar forsjársviptingarmál er rekið fyrir Landsrétti gildir meginreglan einnig við rekstur slíks máls þar fyrir dómi, nema við eigi þau undantekningartilvik sem greinir í ákvæðinu. Svo hagar ekki til í máli þessu. Bar því til samræmis við meginreglu 1. mgr. 54. gr. barnaverndarlaga að kveðja til sérfróðan meðdómsmann við meðferð málsins fyrir Landsrétti. Þar sem það var ekki gert var skipan Landsréttar við meðferð málsins ekki í samræmi við áskilnað laga. Ber því að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda fyrir Hæstarétti fer sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og er málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 600.000 krónur.