411/2015

Í málinu kröfðust E o.fl. þess að ógilt yrði framkvæmdaleyfi V og L sem samþykkt var af sveitarstjórn R í september 2010 vegna enduruppbyggingar á flóðavarnargarði við Þórólfsfell í R sem varð fyrir skemmdum af völdum flóða í Markarfljóti í apríl sama ár. Fyrir lá að endurbygging varnargarðsins lauk í nóvember 2010 og var hann endurreistur í breyttri mynd frá því sem áður var. E o.fl. töldu að sú breyting hefði þau áhrif að Markarfljótið félli frekar að jörðum þeirra og ylli þar spjöllum á landi sem gróið hefði upp í tíð eldri varnargarðs. Reistu þeir kröfu sína einkum á því að ekki hefði verið gætt ákvæða stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við undirbúning að veitingu leyfis til framkvæmdanna, auk þess sem brotið hefði verið gegn nánar tilgreindum lögum. Ekki var fallist á með R o.fl. að tilgangur varnargarðsins hefði einungis verið sá að vernda vegarstæði við fljótið en ekki jafnframt að einhverju marki að verja lönd E o.fl. fyrir ágangi þess. Var talið sannað að Markarfljótið bryti með öðrum hætti á garðinum eftir breytinguna en áður. Hefðu R o.fl. ekki leitt líkur að því að yfirvofandi hætta á frekari flóðum hefði réttlætt breytinguna og var lagt til grundvallar að tilgangur breytinga á legu garðsins hefði verið sá að breyta rennsli fljótsins frá því sem það var fyrir flóðin í apríl 2010 og einnig að spara fé við frekara viðhald á honum. Þá var ekki séð að R hefði sinnt ábendingum E o.fl. á mögulegum afleiðingum þess að endurreisa varnargarðinn í breyttri mynd, meðal annars með nauðsynlegum athugunum. Hefði R því ekki upplýst málið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga áður en hann tók ákvörðun um veitingu framkvæmdaleyfis. Var fallist á kröfu E o.fl. um ógildingu leyfisins.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, G-kvk-nf B-kvk-nf, K-kk-nf A-kk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf.

Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 19. júní 2015. Þau krefjast þess að ógilt verði framkvæmdaleyfi stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins sem samþykkt var af sveitarstjórn stefnda Rangárþings eystra 19. september 2010 og gefið út 30. sama mánaðar vegna viðgerðar og enduruppbyggingar á flóðavarnargarði við Þórólfsfell í Rangárþingi eystra. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi stefndu.

Stefndu krefjast staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi áfrýjenda.

I

Á árinu 1946 var reistur varnargarður við norðurbakka Markarfljóts þar sem það rennur til vesturs við Þórólfsfell. Garðurinn var reistur til suðurs þvert á straumstefnu fljótsins og er yfirleitt kenndur við fjallið en mun þó af sumum kallaður Streitnagarður. Vestan garðsins og í skjóli hans varð til uppgræðsla sem nefnd er Grasagarður og er það land í eigu stefnda Rangárþings eystra. Varnargarðurinn hefur í tímans rás tekið nokkrum breytingum en byggður var við hann nýr garður með stefnu austur-vestur með einum straumbeini. Enn síðar var bætt við öðrum straumbeini. Þórólfsfellsgarðurinn er hluti viðamikils kerfis varnargarða á vatnasviði Markarfljóts. Nokkru neðar en þó ofan vegar er Þórólfsárgarður. Næst neðan hans er svokallaður Barkarstaðagarður og enn neðar Háamúlagarður en þeir eru reistir fyrir löndum áfrýjenda að Markarfljóti ofan síðastnefnds garðs.

Með gosi á Fimmvörðuhálsi 20. mars 2010 hófust eldsumbrot í Eyjafjallajökli. Megingosið hófst aðfaranótt 14. apríl 2010 og stóð samfleytt til 22. maí það ár. Gosinu fylgdu flóð, meðal annars í Markarfljóti er rufu varnargarða og vegi. Runnu veruleg jökulhlaup fyrstu tvo daga gossins um Gígjökul, norðan í Eyjafjallajökli og út í Markarfljót. Talsverðar skemmdir urðu á varnargörðum við Markarfljót og einkum fór Þórólfsfellsgarðurinn illa. Ekki urðu umtalsverð hlaup eftir 16. apríl 2010, þótt töluverðir vatnavextir hafi orðið í lok mánaðarins og byrjun þess næsta. Eftir að gosvirkni lauk 22. maí 2010 var kyrrt um tæplega tveggja vikna skeið, en þá tók sig upp minniháttar sprengivirkni sem stóð til 17. júní sama ár og mun hafa verið talin stafa hætta af mögulegu hlaupi úr Gígjökli og í Markarfljót. Í minnisblaði Veðurstofu Íslands og Jarðvísindastofnunar Háskóla Íslands 15. júní 2010 voru horfur metnar á eftirfarandi hátt: „Sem stendur eru varla meira en 0,5 milljón rúmmetrar af vatni í gígnum. Nái vatnsborð að hækka um 20 metra frá því sem nú er myndu hafa safnast um 3 milljón rúmmetrar í gíginn. Hlaup kæmi niður Gígjökul og reynslujöfnur um flóð vegna stíflubrots benda til þess að slíkt flóð gæti náð hámarksrennsli 1500-2000 rúmmetrar á sekúndu. Þetta væri svipaður eða heldur lægri flóðtoppur en í flóðum sem urðu 14. apríl, á fyrsta degi gossins.“ Í júlí 2010 var vatnssöfnun orðin mjög hæg og talið að vatnsborðið hefði jafnvel lækkað eitthvað á ný. Eigi að síður var áfram óvissa síðsumars og haustið 2010 um hvort vatnssöfnun hæfist á ný með þeim afleiðingum að hlypi úr Gígjökli í farveg Markarfljóts og yfir það svæði er garður við Þórólfsfell áður varði.

Áfrýjendur héldu fund 3. maí 2010 þar sem sammælst var um að vegna verulegrar hættu á nýju hlaupi væri brýnt að grípa til viðeigandi ráðstafana „og væri fyrsta skrefið að endurgera og lagfæra þá garða sem brustu í flóðunum, jafnframt því sem augljós nauðsyn væri á frekari varnargörðum.“ Skipuðu þeir starfshóp sem sendi stefndu Vegagerðinni og Landgræðslu ríkisins tölvubréf 5. maí 2010 með kynningu á niðurstöðu fundarins, jafnframt því sem óskað var eftir fundi. Að tilhlutan stefnda Rangárþings eystra áttu fulltrúar stefndu, Búnaðarsambands Suðurlands og almannavarnanefnda Rangárvalla- og Vestur Skaftafellssýslu fund 28. maí 2010 þar sem metin var hættan vegna flóða með tilliti til mannvirkja og lands. Voru menn sammála um að afar brýnt væri að hefja framkvæmdir við Þórólfsfellsgarð sem allra fyrst en jafnframt var „rætt um að sveigja garðinn undan straumstefnunni þar sem skemmdir eru ... u.þ.b. á miðjum upphaflega garðinum.“ Upplýsti fulltrúi stefnda Vegargerðarinnar að hún myndi „hefja allra brýnustu lagfæringar strax eftir helgina – þó framtíðarlausn biði hönnunar og fjármagns.“

Hinn 14. júní 2010 var haldinn fundur, sem fulltrúar stefndu sóttu, um „fyrirhleðslumál og varnargarða“ þar sem fjallað var um Þórólfsfellsgarð og aðra varnargarða við Markarfljót. Hinn 20. júlí 2010 munu hafa verið opnuð tilboð í framkvæmdir við garðinn, nokkuð breyttan frá því sem áður var, til samræmis við það sem rætt hafði verið á fyrrgreindum fundi 28. maí og fól í sér að sveigja garðinn undan straumstefnunni.

Framkvæmdir við endurbyggingu Þórólfsfellsgarðs munu hafa hafist 9. ágúst 2010. Tveimur dögum síðar var á ný haldinn fundur vegna fyrirhleðslumála í Fljótshlíð. Auk fulltrúa stefndu Vegagerðarinnar og Rangárþings eystra mættu fulltrúar jarðeigenda í Fljótshlíð, þar á meðal áfrýjenda og Afréttarfélags Fljótshlíðinga. Bókað var: „Ábúendur á Barkarstöðum og fulltrúar Afréttarfélags Fljótshlíðinga óskuðu eftir fundinum til að koma að sjónarmiðum sínum og mótmælum við þær breytingar sem mun standa til að gera á Þórólfsgarðinum og hann verði byggður upp eins og hann var fyrir hlaup, enda hafði hann þjónað tilgangi sínum í yfir 60 ár. Telja þeir að þessar breytingar hafi það í för með sér að Markarfljótið muni koma af fullum þunga í átt að efstu bæjum í Fljótshlíð með tilheyrandi landsskemmdum. Þá telja þeir jafnframt að þetta hafi í för með sér aukningu á foki á lausum efnum af svæðinu. Jafnframt telja þessir aðilar óásættanlegt að farið verði í þessar framkvæmdir án þess að framkvæmdaleyfi sveitarfélagsins hafi áður verið gefið út, en um er að ræða breytingu á aðalskipulagi sveitarfélagsins.“ Fundur með íbúum svæðisins var haldinn 26. ágúst 2010 þar sem stefndu Vegagerðin og Landgræðsla ríkisins kynntu fyrirhugaðar framkvæmdir. Samkvæmt frásögn héraðsfréttablaðs af fundinum mun hafa verið samstaða um að ljúka viðgerð á garðinum sem fyrst og „jafnframt gera nákvæmar hæðarmælingar á farvegi fljótsins vegna hönnunar á nauðsynlegum varnargörðum í innanverðri Fljótshlíð.“ Þá sýnist óumdeilt að á grundvelli þess sem fram kom á fundinum, meðal annars athugasemda fulltrúa áfrýjenda, hafi fyrirliggjandi hönnun garðsins verið breytt nokkuð.

Með tölvubréfi fulltrúa áfrýjenda 7. september 2010 til stefnda Rangárþings eystra var komið á framfæri andmælum vegna þess að ekki hefði verið tekið tillit til athugasemda áfrýjenda og framkvæmdir heimilaðar við Þórólfsfellsgarð án undangenginnar meðferðar í samræmi við ákvæði þágildandi skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997. Var tiltekið að með breytingum á garðinum myndi Markarfljóti verða beint annan veg en áður með tilheyrandi gróðureyðingu. Hinn 15. september 2010 sendi skipulags- og byggingafulltrúi tölvubréf til fyrirsvarsmanna stefndu þar sem fram kom að honum hafi „borist til eyrna að framkvæmdir standi yfir við lagfæringu og breytingu á varnargörðum neðan við Þórólfsfell.“ Vakti hann athygli á því að hann teldi lögskylt að leita framkvæmdaleyfis og „meðan ekki liggur fyrir umsókn um framkvæmdaleyfi, skal framkvæmdum hætt við varnargarðinn.“

Hinn 16. september 2010 sótti stefndi Vegagerðin um framkvæmdaleyfi. Í umsókninni kom fram að starfsmenn stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins hafi verið í „góðri trú“ um ekki hefði þurft slíkt leyfi því „þó svo að lega nýs garðs sé ekki nákvæmlega sú sama og á eldri garði en það helgast af því að legan á eldri garði var mjög þvert á fljótið og beindi því yfir á suðurbakka fljótsins, þar sem það hefur verið að naga úr landinu. Mesta frávik frá staðsetningu frá eldri garði er nálægt 50 m sem verður að teljast óverulegt.“ Þá sagði svo um helstu upplýsingar um framkvæmdina: „Verkið felst í hækkun, styrkingu og lengingu á 1.200 m löngum varnargarði með grjótvörn við Þórólfsfell ... Uþb. helmingur þess garðs sem fyrir var skemmdist í flóðinu og er um að ræða viðgerð á þeim hluta. Endi garðsins verður nokkurn veginn á sama stað og endi eldra garðs en lega garðsins á milli enda verður með mýkri boga en áður til að reyna að sporna við því að fljótið leiti þvert yfir farveginn og yfir á suðurbakka fljótsins fyrir ofan Merkurbæi, þar sem það hefur valdið miklu landrofi. Helstu magntölur eru: fyllingar 27.000 m3 sem ýtt er upp úr farvegi Markarfljóts. Grjótvörn 7.100 m3. Grjót hefur verið losað í opinni námu á Klöppum rétt vestan Markarfljóts um 7 km ofan við varnargarðinn við Þórólfsfell.“

Stefndi Rangárþing eystra beindi 17. september 2010 erindi til Umhverfisstofnunar þar sem leitað var umsagnar „vegna umsóknar Vegagerðarinnar varðandi endurbóta-, viðgerða- og nýframkvæmda við varnargarð við Þórólfsfell í Fljótshlíð með vísan í Aðalskipulag Rangárþings eystra 2003-2015.“ Var þess óskað að umsögn yrði veitt sem allra fyrst vegna aðstæðna á vettvangi. Síðar þennan sama dag barst umsögn Umhverfisstofnunar, þar sem fram kom að ekki væru gerðar athugasemdir við umrædda framkvæmd, sökum þess að „litlar líkur“ væru á að þær „valdi töluverðu tjóni enda er eðli garðsins að vernda land og gróður gegn ágangi flóðavatns.“ Sama dag var umsóknin tekin fyrir á fundi skipulagsnefndar Rangárþings bs. og eftirfarandi bókað: „Samkvæmt aðalskipulagi Rangárþings eystra 2003-2015, skal leita eftir umsögn Umhverfisstofnunar vegna útgáfu framkvæmdaleyfa fyrir varnarvirki. Fyrir liggur umsögn Umhverfisstofnunar, þar sem fram kemur það mat stofnunarinnar að litlar líkur séu á að framkvæmdir valdi töluverðu tjóni, enda sé hlutverk varnargarðsins að vernda land og gróður gegn ágangi flóðavatns. Skipulagsnefnd telur að umræddur varnargarður hafi mjög mikilvægu hlutverki að gegna á Markarfljótsaurum. Þá liggur fyrir að enn getur verið hætta á flóðum úr Eyjafjallajökli og vegna mikilla rigninga. Skipulagsnefnd telur, að með tilliti til almannahagsmuna og óvissu vegna hættu á flóðum úr Eyjafjallajökli, mikilvægt að gefa framkvæmdaleyfi fyrir viðgerðum og enduruppbyggingu varnargarðsins við Þórólfsfell.“

Hinn 19. september 2010 hélt sveitarstjórn stefnda Rangárþings eystra fund til kynningar á umsókninni. Fundinn sóttu nokkrir fulltrúar áfrýjenda og komu fram andmæli af þeirra hálfu sem grundvölluðust á því að breytingar á garðinum væru verulegar og myndu leiða til þess að Markarfljót kæmi til með að fara áfram meðfram garðinum en ekki leita til suðurs eins og áður. Samkvæmt fundargerð lét skipulagsfulltrúi uppi það álit að ráðast ætti „í endurskoðun á aðalskipulagi og að varnarmannvirki eigi skilyrðislaust að vera inni á aðalskipulagi, en sú er ekki raunin í dag.“ Þá sagði: „Niðurstaða fundarins er sú að fundarmenn eru sammála um að gríðar mikilvægt sé að framkvæmdum við lagfæringu/breytingu garðsins við Þórólfsfell verði haldið áfram strax. Unnið verði í samræmi við þá tillögu sem komist var að samkomulagi um á kynningarfundi 26. ágúst s.l. Skilja þurfi þó eftir efni í viðbótarrana við garðinn ef reyndin yrði sú að þörf væri á frekari viðbótum við hann. Ítrekað er mikilvægi þess að varnargarðakerfi við Markarfljót verði þannig byggt upp að fljótið renni sem næst miðjum farvegi en brjóti ekki land beggja megin. Í framhaldinu vinni sveitarstjórn af fullum krafti að því að tekið verði upp í endurskoðað aðalskipulag heildarskipulag varnargarða við Markarfljót þar sem fljótið er beislað til framtíðar í samræmi við framangreint.“

Síðar þennan sama dag hélt sveitarstjórn stefnda Rangárþings eystra fund þar sem tekin var fyrir og einróma samþykkt framangreind umsókn um framkvæmdaleyfi. Fram kom að leyfið væri veitt með tilliti til almannahagsmuna og óvissu vegna hættu á flóðum í Markarfljóti. Í fundargerð sagði: „Sveitarstjórn er sammála um að gríðar mikilvægt sé að framkvæmdum við lagfæringu/breytingu garðsins við Þórólfsfell verði haldið áfram strax. Unnið verði í samræmi við þá tillögu sem komist var að samkomulagi um á kynningarfundi 26. ágúst s.l. Skilja þurfi þó eftir efni í viðbótarrana við garðinn ef reyndin yrði sú að þörf væri á frekari viðbótum við hann. Ítrekað er mikilvægi þess að varnargarðakerfi við Markarfljót verði þannig byggt upp að fljótið renni því sem næst í miðjum farvegi en brjóti ekki land beggja megin. Sveitarstjórn mun taka upp í endurskoðuðu aðalskipulagi heildarskipulag varnargarða Markarfljóts og uppgræðslu eldri farvega svo koma megi í veg fyrir jarðvegsfok.“

Í samræmi við þessa samþykkt veitti stefndi Rangárþing eystra framkvæmdaleyfi 30. september 2010. Í því sagði meðal annars: „Framkvæmdalýsing: Viðgerð og endur-uppbygging á flóðavarnargarði við Þórólfsfell ... Með vísan í bókun sveitarstjórnar dags. 19. sept. vegna umsóknar framkvæmdaraðila um framkvæmdarleyfi, er farið fram á að Vegagerðin og Landgræðslan taki tillit til óska sveitarstjórnar um að lager af aukaefni verði til staðar ef til þess komi að lengja þurfi garðinn eða setja á hann frákasts-legg.“

Framkvæmdum við endurbyggingu varnargarðsins við Þórólfsfell mun hafa lokið í nóvember 2010 og hefur efni það sem haft var til staðar við garðinn ekki verið nýtt til frekari framkvæmda.

Af gögnum málsins má ráða að áfrýjendur hafi þegar vorið 2011 talið að fram væru komnar varasamar afleiðingar af breyttri hönnun Þórólfsfellsgarðsins sem fælust í því að Markarfljót félli nú til norðurs að Fljótshlíð með gróðureyðingu og spjöllum á landi þeirra. Áttu sér stað allnokkur samskipti vegna þessa þá um sumarið. Var meðal annars ráðist í lengingu varnargarðs við Barkarstaði.

Í tölvubréfi landgræðslustjóra 11. júlí 2012 til eins af fulltrúum áfrýjenda, ýmissa starfsmanna stefnda Landgræðslunnar og stefnda Vegagerðarinnar, sem og til sveitarstjóra stefnda Rangárþings eystra, var um tilefni til frekari framkvæmda við Þórólfsfellsgarðinn vísað til skýrslu verkfræðistofunnar Vatnaskila frá júní 2012. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að viðameiri varnargarður samkvæmt framkomnum tillögum áfrýjenda „væri afar óæskilegur með tilliti til heildarhagsmuna landvarna við Markarfljót og myndi hafa í för með sér víðtækar afleiðingar“. Kom fram í lok bréfsins að „ekki er gert ráð fyrir breytingum á legu þeirra garða sem fyrir eru, né byggingu neinna nýrra varnargarða.“

Áfrýjendur höfðuðu mál þetta 11. og 12. júní 2013 og gekk hinn áfrýjaði dómur 24. mars 2015. Fyrir Hæstarétt hafa verið lögð fram ýmis ný gögn um staðhætti og útreikninga á rennsli Markarfljóts.

II

Eins og að framan er rakið skemmdist Þórólfsfellsgarður verulega við hamfaraflóð í apríl 2010. Var garðurinn endurreistur í breyttri mynd frá því sem áður var þannig að hann var gerður um það bil einum metra hærri en náði á hinn bóginn um 50 metrum styttra inn á aura Markarfljóts, jafnframt því sem hann var gerður straumlínulagaðri með sveigju til vesturs við enda hans. Þá voru ekki endurreistir eldri straumbeinar sem legið höfðu meira þvert á straumstefnu fljótsins. Ágreiningslaust er að framkvæmdir þessar voru háðar leyfi stefnda Rangárþings eystra.

Ágreiningur málsaðila snýst einkum um afleiðingar þess á rennsli Markarfljóts að Þórólfsfellsgarður var endurreistur í breyttri mynd og hvort gætt hafi verið nægilega að ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við undirbúning að veitingu leyfis til framkvæmdanna, auk þess sem áfrýjendur byggja á því að brotið hafi verið gegn nánar tilgreindum ákvæðum þágildandi skipulags- og byggingarlaga, vatnalaga nr. 15/1923, laga nr. 91/2002 um varnir gegn landbroti, laga nr. 61/2006 um lax- og silungsveiði, laga nr. 27/1932 um samgöngubætur og fyrirhleðslur á vatnasvæði Þverár og Markarfljóts og laga nr. 44/1999 um náttúruvernd.

Meðal ágreiningsefna málsins er hvort breyting á gerð varnargarðs við Þórólfsfell árið 2010 hafi haft þau áhrif að Markarfljót falli frekar að löndum áfrýjenda í Fljótshlíð og valdi þar spjöllum. Áfrýjendur byggja á því að svo sé og að skemmdir hafi orðið á landi sem gróið hafði upp í tíð eldri varnargarðs. Stefndu hafna því að svo sé. Markarfljót hafi alla tíð slegið sér til og frá á aurunum. Náttúruhamfarir árið 2010, með gríðarlegum aurframburði, hafi án efa haft áhrif á hegðun og legu fljótsins síðan og þá miklu fremur en minniháttar breyting á hönnun varnargarðsins.

Stefndu hafa meðal annars á því byggt að tilgangur með gerð varnargarðs við Þórólfsfell hafi aldrei verið sá að verja lönd áfrýjenda. Samskipti málsaðila, sem rakin eru hér að framan, bera þó með sér að talin var þörf á að kynna áfrýjendum fyrirhugaðar framkvæmdir og gefa þeim kost á að gera athugasemdir vegna þeirra. Komu þegar fram andmæli af hálfu áfrýjenda um að breyttur garður myndi valda tjóni á löndum þeirra. Var tekið tillit til þessara athugasemda að nokkru og fyrir liggur að framkvæmdaleyfi fyrir gerð garðsins var ekki að öllu leyti í samræmi við upphaflegar hugmyndir stefndu um endurgerð hans. Vísa stefndu raunar til þess að samkomulag hafi náðst milli þeirra og fyrirsvarsmanna áfrýjenda um breytta gerð garðsins. Ekkert slíkt samkomulag er í gögnum málsins og hafa stefndu hvorki lýst hvað í samkomulaginu hafi falist né hefur verið sýnt fram á umboð þeirra sem að því eiga að hafa staðið af hálfu áfrýjenda. Samkvæmt þessu verður gegn andmælum áfrýjenda ekki talið að samkomulag hafi komist á milli málsaðila um framkvæmdirnar. Framburður sveitarstjóra stefnda Rangárþings eystra fyrir héraðsdómi verður heldur ekki skilinn á annan veg en þann að tilgangur garðsins hafi einnig verið sá að vernda jarðir áfrýjenda, en sveitarstjórn hefði treyst faglegu áliti framkvæmdaraðila á gerð garðsins. Vegna þess að landeigendur hefðu haft áhyggjur af afleiðingum breyttrar gerðar garðsins hafi verið reynt að ná sáttum í málinu með því að mæla fyrir um í framkvæmdaleyfinu að aukaefni yrði til staðar ef til þess kæmi að lengja þyrfti garðinn eða setja á hann frákastslegg. Þá kemur allvíða fram í gögnum málsins að Þórólfsfellsgarður hafi upphaflega haft nokkra þýðingu til verndar löndum áfrýjenda fyrir ágangi fljótsins. Verður samkvæmt framansögðu ekki fallist á með stefndu að tilgangur garðsins hafi einungis verið sá að vernda vegarstæði við fljótið en ekki jafnframt að einhverju marki að verja lönd áfrýjenda fyrir ágangi þess. Styðst sú niðurstaða jafnframt við meginreglu 1. mgr. 7. gr. vatnalaga sem felur í sér að við sérhverja framkvæmd við straumvatn sem áhrif kann að hafa á legu þess beri að gæta að hagsmunum þeirra fasteignareigenda sem land eiga neðar að viðkomandi vatnsfalli.

Stefndu andmæla jafnframt þeim fullyrðingum áfrýjenda að breytingar á legu varnargarðsins hafi meðal annars haft þann tilgang að breyta rennsli Markarfljóts og að vegna þeirra falli fljótið meira til vesturs og að norðurbakka þess og skaði lönd áfrýjenda. Í framangreindri umsókn um framkvæmdaleyfi 16. september 2010 kom fram að breyting á legu nýs garðs við Þórólfsfell „helgast af því að legan á eldri garði var mjög þvert á fljótið og beindi því yfir á suðurbakka fljótsins, þar sem það hefur verið að naga úr landinu“ og með því að hafa mýkri boga við enda garðsins sé verið „að reyna að sporna við því að fljótið leiti þvert yfir farveginn og yfir á suðurbakka fljótsins fyrir ofan Merkurbæi, þar sem það hefur valdið miklu landrofi.“ Í framburði landgræðslustjóra fyrir héraðsdómi kom fram að á samráðsfundi sérfræðinga stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins nokkrum mánuðum fyrir jökulhlaup hafi verið rætt um „vandræðahönnun á Þórólfsfellsgarðinum og það væri líka ástæða til þess að skoða hreinlega að sveigja hann meira undan straumstefnunni“. Kvað hann slíka breytingu hafa í för með sér minna viðhald á garðinum. Þá kom fram í greinargerð verkfræðings þess sem hannaði hinn breytta garð að hönnunin hafi ennfremur miðast við „að lágmarka viðhald á mannvirkinu, en straumbeinarnir á eldri garðinum þurftu töluvert viðhald og virkuðu ekki sem skyldi sem vörn fyrir Grasagarðinn sökum þess að vatnið gróf sig inn á milli straumbeinanna.“

Samkvæmt framanrituðu er fram komið að Markarfljót brýtur með öðrum hætti á garðinum nú en áður. Hafa stefndu ekki leitt líkur að því að yfirvofandi hætta á frekari flóðum hafi réttlætt þá breytingu sem um ræðir, heldur lýtur rökstuðningur þeirra fyrst og fremst að því að fljótið myndi í framtíð renna frekar eftir miðjum áraurunum, en hvorki renna meira til vesturs né kastast frekar að norðurbakka þess frá því sem áður var. Því verður lagt til grundvallar að tilgangur breytinga á legu garðsins hafi verið sá að breyta rennsli fljótsins frá því sem það var fyrir flóðin í apríl 2010 og einnig að spara fé við frekara viðhald á honum.

Áfrýjendur byggja meðal annars á því að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga við undirbúning og í aðdraganda þess að framkvæmdaleyfi var veitt 30. september 2010. Eins og fyrr er rakið tilkynnti sveitarstjóri stefnda Rangárþings eystra á fundi með landeigendum 19. sama mánaðar að áður en til þess kæmi að framkvæmdaleyfi yrði veitt myndi liggja fyrir könnun um hvort breyttur garður myndi beina fljótinu inn á miðjan aurinn eins og stefnt væri að í stað þess að fljótið rynni niður með garðinum. Í skýrslu fyrir héraðsdómi kvaðst sveitarstjórinn ekki geta sagt hvort sú athugun hefði farið fram áður en framkvæmdaleyfið var veitt.

Í vitnaskýrslu verkfræðings stefnda Vegagerðarinnar, sem kom að undirbúningi og framkvæmdum vegna garðsins, kom fram að hann ræki hvorki minni til þess að fram hefðu farið mælingar með tilliti til þess hver hæðin hafi verið á miðjum áraurunum né að slíkar mælingar hefðu síðar verið gerðar. Gæti hann ekki sagt til um hvort kannað hefði verið eða reiknað út hver áhrif yrðu af færslu garðsins.

Í gögnum málsins er minnisblað Eflu verkfræðistofu frá 12. júní 2015 um „athugun á breyttri legu varnargarðs á rennsli Markarfljóts“. Þar kom meðal annars fram að eftir að framkvæmdum lauk hafi kom í ljós að Markarfljót legðist meira að löndum áfrýjenda „í stað þess að færast að og yfir miðju auranna og að suðurbakka fljótsins eins og var fyrir gos. Landeigendur annars vegar og Vegagerðin og Landgræðslan hins vegar eru ekki sammála um hvort breytt lega garðsins valdi þessu ... Búið er að afla gagna til að geta metið aðstæður og hvað geti valdið þessum breytingum á rennsli fljótsins. Loftmyndir fengust frá Rangárþingi eystra ... Aurarnir voru mældir með GPS tæki 29. apríl 2015 ... Hæðarlínukort var gert og sést þar hversu jafn halli er á aurunum og að hann er hæstur í miðjunni og hallar til suðurs og norðurs. Nákvæm hæðarlega af aurunum fyrir framkvæmdir er ekki til.“ Loks sagði í minnisblaðinu „að þessi breytta lega varnargarðsins við Þórólfsfell sé líkleg til að valda breytingum á farvegi fljótsins þannig að það falli meira til vesturs og að norðurbakka fljótsins.“

Loks er meðal gagna málsins skýrsla Veiðimálastofnunar frá júlí 2015 sem ber heitið „Innflæði Markarfljóts til Þórólfsár í Fljótshlíð. Áhrif á lífríki í vatni og veiðinytjar“. Þar kom meðal annars fram að frá því að varnargarðurinn var endurbyggður hafi rennsli Markarfljóts „átt greiða leið til farvegar Þórólfsár sem hefur valdið þar miklum breytingum.“ Fyrir liggur að stefndu leituðu ekki umsagnar Fiskistofu áður en ráðist var í framkvæmdina, sbr. 33. gr. laga nr. 61/2006.

Samkvæmt framansögðu verður ekki séð að farið hafi fram nauðsynlegar rannsóknir, meðal annars með hæðarmælingum eða öðrum athugunum, á því hverju það kynni að varða að endurreisa Þórólfsfellsgarð í breyttri mynd. Við undirbúning framkvæmda var þannig ekki vissa um hvaða áhrif breytt lega garðs myndi hafa á farveg Markarfljóts. Eins og að framan er rakið vöktu áfrýjendur á öllum stigum við undirbúning framkvæmda athygli á mögulegum afleiðingum þess að hafa garðinn með öðru sniði en áður var og nauðsyn þess að hefjast ekki handa fyrr en að undangenginni veitingu framkvæmdaleyfis eftir lögboðnu ferli. Þá verður ekki ráðið að stefndi Rangárþing eystra hafi sinnt þeim ábendingum þannig að málið yrði upplýst í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga áður en hann tók ákvörðun um veitingu framkvæmdaleyfis. Hefur ekki verið sýnt fram á að bráð hætta af yfirvofandi hlaupi hafi réttlætt það að ekki var ráðist í nægar undirbúningsrannsóknir. Vegna þessara ágalla er það stefndu að sýna fram á að breytt lega Þórólfsfellsgarðs hafi ekki haft þau áhrif að Markarfljót færðist í vestur og norður á aurnum og hafi af þeim sökum valdið tjóni á löndum áfrýjenda. Hefur sú sönnun ekki lánast og verður þegar af þeirri ástæðu fallist á dómkröfu áfrýjenda um ógildingu leyfisins.

Eftir þessum úrslitum verða stefndu dæmdir til að greiða áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Ógilt er framkvæmdaleyfi stefndu Vegagerðarinnar og Landgræðslu ríkisins sem gefið var út af stefnda Rangárþingi eystra 30. september 2010.

Stefndu greiði óskipt áfrýjendum, E-kk-þgf S-kk-þgf, Eyvindarmúla ehf., G-kk-þgf S-kk-þgf G-kk-þgf, J-kk-þgf R. K-kk-þgf, Laugardælum ehf., Lögmannsstofu SS ehf., Múlakoti 1 Fljótshlíð ehf., dánarbúi R-kk-ef R-kk-ef, S-kvk-þgf H-kvk-þgf, U-kvk-þgf T-kvk-þgf og Þ-kvk-þgf J-kvk-þgf, hverju um sig samtals 400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.