558/2008

X var ákærður fyrir kynferðislega áreitni samkvæmt 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa í rennistiga í Smáralind gripið um og kreist hægri rasskinn A. X kvaðst einungis hafa klappað á eða rétt við mjóbak A. Ekki var talið unnt að byggja á því sem lögreglumenn báru fyrir dómi um að hann hafi sagt þeim á vettvangi, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Talið var að leggja yrði til grundvallar að X hafi klappað eða slegið til A og að snertingin hafi verið við neðanvert mjóbak hennar. 199. gr. hegningarlaga telji ekki tæmandi þá hegðan sem sé refsiverð samkvæmt henni. Talið var að þegar um snertingu utan þeirra líkamshluta, sem þar eru tilgreindir, væri að ræða væri regla ákvæðisins matskennd. Við það mat þyrfti m.a. að líta til þess hvar snertingin væri, hvort hún væri innan klæða eða utan og hvers eðlis hún væri. Var ekki talið að háttsemi X félli undir ákvæðið og var hann því sýknaður.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og I-kvk-nf B-kvk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 29. september 2008 af hálfu ákæruvaldsins og krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og honum ákvörðuð refsing.

Ákærði krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms, en að öðrum kosti krefst hann vægustu refsingar sem lög leyfa.

I

Ákærða er í málinu gefið að sök að hafa 22. desember 2007 „í rennistiga í verslunarmiðstöðinni Smáralind í Kópavogi, gripið um og kreist hægri rasskinn A...“. Háttsemi ákærða er talin varða við 199. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 8. gr. laga nr. 61/2007. Atvik málsins eru nánar rakin í hinum áfrýjaða dómi. Óumdeilt er að ákærði og kunningi hans, B, stóðu í rennistiganum í fyrrnefndri verslunarmiðstöð umrætt sinn á leið upp, tveimur til þremur þrepum fyrir aftan A, og að ákærði hafi snert bakhluta hennar með hendinni. Þeim ber hins vegar ekki saman um hvar á líkamanum það nákvæmlega var og hvernig snertingin var. A kveður ákærða hafa gripið um hægri rasskinn hennar og kreist þrisvar, en hann kveðst hafa klappað á eða rétt við mjóbakið. Auk þeirra varð áðurnefndur kunningi ákærða vitni að atvikinu í rennistiganum, en einnig hafa gefið skýrslu fyrir dómi tveir lögreglumenn, sem voru í Smáralind á sama tíma.

II

Um sönnun þess hvernig atvikið í rennistiganum gerðist nákvæmlega verður fyrst litið til þess að lögreglumennirnir tveir sáu það ekki. Þeir ræddu hins vegar við ákærða og vitnin tvö í Smáralind litlu síðar og gáfu um það frumskýrslu samdægurs. Fyrir dómi greindu þeir frá því, sem þeir töldu þau hafa sagt, meðal annars um það hvar og hvernig snerting ákærða við bakhluta A hafi verið. Framburður ákærða fyrir dómi um þetta stangast í verulegum atriðum á við það, sem eftir honum er haft í lögregluskýrslunni, og það sem lögreglumennirnir báru fyrir dómi um hverju hann hafi skýrt þeim frá. Með hliðsjón af 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 1. mgr. 48. gr. þágildandi laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, verður sakfelling ákærða ekki reist á því, sem skráð var eftir honum í lögregluskýrslu nema önnur atriði styðji þann framburð í verulegum atriðum. Breytir þar engu um þótt lögreglumennirnir hafi fyrir dómi skýrt frá samtali við ákærða. Verður því ekki lagt til grundvallar að hann hafi á frumstigi málsins sjálfur borið að hafa tvisvar sinnum gripið í rasskinn konunnar, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 404/2000 í dómasafni réttarins 2001, bls. 598 og 156/2005 í dómasafni 2006, bls.138.

Í héraðsdómi er greint frá framburði ákærða og A, þar sem verulega ber á milli. Þar er einnig lýst framburði vitnisins B og annmörkum, sem hann var talinn vera haldinn. Í lögregluskýrslu, sem tekin var af B 27. febrúar 2008, var skráð eftir honum að hann hafi séð útundan sér að ákærði hafi klappað eða slegið á rasskinn konunnar. Hann hafi þó ekki séð nákvæmlega hvort það hafi verið á rassinn eða neðanvert bakið. Þá kvaðst hann ekki hafa upplifað atvikið þannig að ákærði hafi „kreist á henni rassinn, heldur meira sem klapp.“ Í upphafi skýrslugjafar fyrir dómi sagði vitnið ákærða hafa klipið konuna „ekki neðarlega í bossann heldur ofarlega, þar sem ég tel mig hafa séð.“ Hann sagði ítrekað að atvikið hafi gerst mjög hratt, nánast á sekúndubroti. Þá hafi hann ekki verið að horfa mjög nákvæmlega á þetta, en „ég sá alveg raunverulega þegar hann dregur höndina til baka.“ Síðar í skýrslugjöfinni staðfesti hann þá lýsingu sína í lögregluskýrslu að ákærði hafi klappað eða slegið á bakhluta konunnar og að snertingin hafi verið fyrir ofan rassinn eins og komist var að orði.

Ráða má af forsendum héraðsdóms að niðurstaða hans um sönnun á því hvar og hvernig ákærði hafi snert bakhluta A hafi verið reist á framburði fjögurra vitna, þar á meðal tveggja lögreglumanna. Hér að framan var því lýst að ekki yrði byggt á framburði þeirra að þessu leyti. Svo sem fyrr var getið stendur orð gegn orði hjá ákærða og vitninu A um það hvaða líkamshluta hinnar síðarnefndu ákærði hafi snert og hvernig. Um þetta hefur framburður vitnisins B verið reikull, en þó ekki um það að atvikið hafi gerst mjög hratt og að hann hafi ekki séð það vel. Að öllu virtu verður að leggja til grundvallar að ákærði hafi klappað eða slegið til A og að snertingin hafi verið við neðanvert mjóbak hennar.

III

Í ákæru er háttsemi ákærða talin varða við 199. gr. almennra hegningarlaga, en samkvæmt henni skal hver sem gerist sekur um kynferðislega áreitni sæta fangelsi allt að 2 árum. Kynferðisleg áreitni felst samkvæmt ákvæðinu meðal annars í því að strjúka, þukla eða káfa á kynfærum eða brjóstum annars manns innan klæða sem utan. Ákvæðið var lögfest með 8. gr. laga nr. 61/2007 um breyting á almennum hegningarlögum. Í athugasemdum, sem fylgdu þessari grein í frumvarpi til laganna, var nánar skýrt hugtakið kynferðisleg áreitni en það sé háttsemi, kynferðislegs eðlis, sem hvorki teljist til samræðis né svokallaðra annarra kynferðismaka og felist í hvers konar snertingu á líkama annarrar manneskju sem sé andstæð góðum siðum og samskiptaháttum. Það sé kynferðisleg áreitni að strjúka, þukla eða káfa á kynfærum eða brjóstum þolanda innan klæða sem utan, en slíkt geti þó verið á því stigi, ákaft eða langvarandi, að um önnur kynferðismök sé að ræða. Þá segir í athugasemdunum að þukl og káf annars staðar en á kynfærum og brjóstum gæti verið kynferðisleg áreitni. Í frumvarpinu sé gert ráð fyrir að neðri mörk hugtaksins kynferðisleg áreitni verði rýmkað og að það verði ekki afmarkað við líkamlega snertingu, heldur geti einnig fallið undir það orðbragð og táknræn hegðun, sem sé mjög meiðandi, ítrekuð eða til þess fallin að valda ótta. Sé þá miðað við stöðugt áreiti, sem nálgist einelti.

Í 199. gr almennra hegningarlaga er lýst refsiverð sú háttsemi að strjúka, þukla eða káfa á kynfærum eða brjóstum annars manns innan klæða sem utan. Slíkar athafnir eru nefndar í dæmaskyni og er þar með ekki tæmandi talin sú hegðan, sem telst refsiverð, heldur getur fleira fallið þar undir. Regla þessa ákvæðis er matskennd þegar snerting er utan þeirra líkamshluta, sem sérstaklega eru tilgreindir. Við það mat er margt, sem líta verður til, svo sem hversu nærri snerting er kynfærum eða brjóstum, hvort hún er innan klæða eða utan og hvers eðlis hún er.

Í II. kafla að framan var komist að niðurstöðu um hvað sannað er um háttsemi ákærða umrætt sinn. Ákæruvaldinu hefur ekki tekist að sanna að hún hafi verið með þeim hætti, sem ákærða er gefið að sök, og liggur ekki annað fyrir en að hann hafi með hegðan sinni gengið mun skemmra en byggt er á í ákæru. Að öllu virtu verður ekki talið að ákærði hafi unnið sér til refsingar samkvæmt áðurnefndu ákvæði almennra hegningarlaga. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun E-kvk-ef B. H-kvk-ef hæstaréttarlögmanns, skipaðs verjanda ákærða, X, 311.250 krónur.