544/2002

X, sjúkraflutningamaður, var sakaður um að hafa áreitt Y kynferðislega þegar hún var flutt með sjúkrabifreið á sjúkrahús. Þegar litið var til lýsinga X á því hvað honum bar að gera samkvæmt starfsreglum þar um og athöfnum hans í greint sinn þótti ekki útilokað að eðlilegar skýringar gætu legið til þess að DNA-snið úr X fannst á vinstra brjósti Y, hvort sem það var komið úr munnvatni hans eða á annan hátt, en annarra gagn naut ekki um ætlað áreiti hans við Y. Yrði ekki útilokað eins og aðstæðum var háttað að Y hefði getað mistúlkað athafnir X. Þóttu sönnunargögn málsins metin í heild ekki nægileg til þess að dómur yrði á þeim reistur um sakfellingu X en endurtekið mat héraðsdóms á sönnunargildi framburðar Y var ekki talið geta haft áhrif á þá niðurstöðu. Með vísan til þessa var talið að ákæruvaldinu hefði ekki tekist að sanna sekt X og var hann því sýknaður.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kvk-nf E-kvk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, H-kk-nf H-kk-nf, H-kk-nf B-kk-nf og P-kk-nf K-x-x H-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut máli þessu til Hæstaréttar 4. desember 2002 að ósk ákærða og jafnframt af hálfu ákæruvaldsins. Ákæruvaldið krefst staðfestingar á sakfellingu, þyngingar refsingar og að dómfelldi verði dæmdur til greiðslu 2.000.000 króna miskabóta til kæranda auk vaxta.

Ákærði krefst sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins og að bótakröfu verði vísað frá dómi. Til vara krefst hann mildunar refsingar, hún verði skilorðsbundin og að skaðabætur verði lækkaðar

Fyrir Hæstarétt hafa verið lögð bréfaskipti saksóknara og G-kk-ef G-kk-ef prófessors varðandi lífsýni sem tekin voru af kæranda á neyðarmóttöku Landspítalans í Fossvogi nokkru eftir að ásakanir hennar á hendur ákærða komu fram.

I.

Ákærði er sakaður um alvarlegt brot í opinberu starfi sem sjúkraflutningamaður. Á hann að hafa áreitt kæranda kynferðislega þegar hún var flutt frá heimili sínu á Landspítalann við Hringbraut laugardagskvöldið 18. ágúst 2001. Málsatvikum er lýst í héraðsdómi. Fram kom fyrir Hæstarétti að ákærði hefur að baki umtalsvert starfsnám og mikla starfsreynslu sem sjúkraflutningamaður.

Fyrir dómi sagðist ákærða svo frá að hann og vitnið A hafi verið kallaðir í sjúkrabifreið að heimili kæranda og hafi ástæða útkallsins verið meðvitundarleysi vegna lyfjatöku. Þeir hafi farið inn með tæki sín og þar hitt fyrir kæranda, sem hafi legið fullklædd í hjónarúmi, og virst vera með litla meðvitund fyrst í stað. Hún hafi í byrjun engu svarað þeim, en síðar sagt að hún vildi ekkert með þá hafa og vildi svipta sig lífi. Bað hún þá að koma sér út. Í því hafi borið að Þ-kvk-þgf G-kvk-þgf lækni og aðstoðarmann hennar. Eftir að hafa hugað lítillega að kæranda hafi þeir A skilið hana eftir í umsjá læknisins en farið út og sótt sjúkrakörfu og komið með hana alveg inn að rúmi kæranda. Þ-kvk-nf hafi þá verið búin að ræða meira við hana og setja upp nál hjá henni og æðalegg í handlegg hennar og verið að reyna að fá fram hvaða lyf hún hefði tekið. Þeir hafi sett hana í körfuna og hafi hún ekkert eða lítið hjálpað til við það, verið slöpp og hafi þeir eiginlega farið með hana eins og meðvitundarlausa manneskju. Þeir hafi síðan flutt hana út úr húsinu og sett hana á börunum inn í bifreiðina. Hann og Þ-kvk-nf læknir hafi farið aftur í bifreiðina með kæranda. Hann hafi setið framar á bekknum til hliðar við börurnar eða á móts við höfuðið en Þ-kvk-nf setið við fótagaflinn. Samkvæmt vinnureglum eigi þeir að vinna ákveðin verk og sagðist hann hafa hafið þau, tekið vinstri handlegg kæranda og lagt yfir sig og mælt blóðþrýsting og súrefnismettun í blóði með viðeigandi áhöldum. Þ-kvk-nf læknir hafi á meðan lokið við að skrifa sína skýrslu. Hún hafi ákveðið að farið skyldi með sjúklinginn á Landspítalann við Hringbraut og hafi hún síðan kvatt þá. A hafi ekið en hann verið einn aftur í hjá kæranda. Þar sem Þ-kvk-nf hafi talið að ekki væri mikil alvara á ferðum, hafi verið ákveðið að þeir ækju ekki með forgangi á sjúkrahúsið. Þeir sjúkraflutningamennirnir hafi í upphafi rætt saman um hvaða leið þeir ættu að fara út úr hverfinu, en síðan hafi hann snúið sér aftur að kæranda. Hafi hann fyrst límt á hana fjórar elektróður, en þær séu með lími og geli. Tvær þeirra eigi að límast um það bil neðan við viðbein og hinar tvær á kvið sitt hvoru megin alveg út á síðu í línu út frá nafla. Þetta eigi að gefa sjúkraflutningamönnum færi á að fylgjast með hjartslætti. Í þessu tilviki hafi hann rennt efri elektróðunum niður um hálsmál bols, sem kærandi var í, en að neðan tekið bolinn upp. Þegar hann hafi séð að hjartað vann eðlilega hafi hann hlustað hana með hlustunarpípu til þess að athuga hvort lungun fylltu sig eðlilega. Hann hafi hlustað hana yfir lungnasvæðið og til þess farið með hlustunarpípuna niður um hálsmál bolsins og lyft honum upp á móts við neðstu rifbein. Eftir þetta hafi hann tekið „súrefnisgleraugu“, þ.e. glæra slöngu með tveimur litlum opum, sem fara eigi upp í nasirnar og fest sé bak við eyrun en komi saman undir hökunni. Slangan sé fest við súrefnisgeyma bílsins. Hann hafi reynt að spjalla við kæranda meðan á þessu stóð og sagt henni hvert þau væru að fara, en hún hafi engu eða litlu svarað. Hafi hann því viljað fá frekari viðbrögð og nuddað bringubein hennar með fingurhnúunum. Hún hafi þá kveinkað sér lítillega. Þeir hafi síðan ekið sem leið lá á sjúkrahúsið. Kærandi hafi verið með teppi yfir sér og neðri ól á sjúkrabörunum spennta. Hann hafi annað slagið ýtt á bringuna á kæranda en ekki fengið of góð svör og því ýtt einu sinni eða tvisvar undir kjálkabörð hennar. Þá hafi hún hreyft sig svo að hann vissi að hún var ekki meðvitundarlaus. Þegar á sjúkrahúsið kom hafi hann tekið til sín vírana sem hann hafði sett upp með því að toga í þá. Þá hafi hann tekið af henni súrefnisgleraugun. Á sjúkrahúsinu hafi tveir hjúkrunarfræðingar tekið við kæranda og hafi hann sagt þeim að hún væri ekki meðvitundarlaus en með skerta meðvitund. Ákærði hefur lagt fram leiðbeiningar til sjúkraflutningamanna um vinnuferli þegar sjúklingur hefur skerta meðvitund eða er meðvitundarlaus.

Af hálfu saksóknara hefur ekki verið sýnt fram á að framangreind lýsing ákærða stangist í nokkru á við venjubundið vinnuferli sjúkraflutningamanna í tilviki sem þessu. Styðst lýsing hans og við frásögn Þ-kvk-ef læknis svo langt sem hún nær. Fram kom að bæði hún og ákærði voru með latexhanska meðan þau önnuðust kæranda. Hún taldi að kærandi hefði verið með slævða meðvitund. Hún hafi svarað hægt, eins og hún væri undir áhrifum lyfja, en hún hafi samt svarað öllu skýrt, það sem það var.

Vitnið A sjúkraflutningamaður, sem var með ákærða í greint sinn, skýrði fyrir dómi frá komu þeirra á heimili kæranda með líkum hætti og ákærði. Hann kvaðst ekki hafa orðið var við neitt óeðlilegt í framkomu ákærða við kæranda. Hann taldi sig sjá vel aftur í bifreiðina um baksýnisspegilinn. Ljóst virðist þó að hann getur ekki úr bifreiðastjórasætinu séð á efri hluta sjúklings sem liggur í körfunni.

Fyrir dómi sagði kærandi að hún hefði tekið lyf umrætt kvöld. Henni hefði liðið illa og langað til að deyja. Hún muni að hún hafi skammast sín þegar sjúkraflutningamennirnir komu fyrir að hafa gert þetta en ekki tekist ætlunarverk sitt. Hún hafi því haft lokuð augun og hvorugan sjúkraflutningamanninn séð. Annar þeirra hafi ýtt við henni og spurt hvaða lyf hún hefði tekið og hún þá bent honum inn í annað herbergi. Hann hafi síðan athugað meðvitund sína og ýtt nokkrum sinnum við sér. Læknirinn hafi svo komið og talað við sig, spurt hvað hún héti og hvar lyfin væru og hversu mikið hún hefði tekið. Hún hafi svarað henni. Hún sagði að sjúkraflutningamennirnir hefðu verið inni á meðan læknirinn talaði við sig. Síðan hafi þeir beðið sig að setjast á sjúkrabörurnar þegar læknirinn hafði skoðað sig. Hún hefði alltaf haldið fyrir andlitið með höndunum. Hún kvaðst sjálf hafa getað farið í börurnar. Þeir hafi síðan farið með sig út í bifreiðina og hafi annar sjúkraflutningamaðurinn og læknirinn farið aftur í með sér. Sá fyrrnefndi hafi setið nær höfðagafli sínum en læknirinn nær mittinu. Læknirinn hafi beðið um að bifreiðin yrði aðeins stöðvuð, eftir að hún var farin af stað, því að þurft hefði að setja nál í höndina á sér. Hún hafi síðan heyrt að læknirinn hafi sagt við sjúkraflutningamanninn að þetta væri ekkert alvarlegt og því væri allt í lagi að hann færi úr bílnum. Sjúkraflutningamaðurinn hafi því verið einn í bifreiðinni hjá sér. Hann hafi tekið bolinn, sem hún var í, upp og hafi sennilega ætlað að setja á hana elektróður. Hún muni þó þegar hún kom inn á “geðdeildina” hafi hún aðeins haft eina slíka undir hægra brjóstinu og ekki hafi virst sem aðrar hafi verið settar á sig. Hún sagðist ekki hafa verið tengd við nein mælitæki. Hún kvaðst hafa verið í brjóstahaldara en hlýrarnir hafi báðir dottið niður svo að skálarnar beggja megin höfðu farið undir brjóstin. Þessi frásögn er ekki í samræmi við fyrstu skýrslu hennar fyrir lögreglu en þá hélt hún því fram að ákærði hefði tekið brjóstahaldarana niður fyrir brjóstin. Kærandi sagði að sig hafi bara langað til að sofna en sjúkraflutningamaðurinn hafi kallað til sín nokkrum sinnum og ýtt á bringuna á sér. Hún hafi ekki svarað honum og hafi þá orðið þess vör að hann kleip og þuklaði á vinstra brjóstinu á sér og muni að hún hugsaði hvort hann ætti að gera þetta til að athuga vökuástand hennar. Hún hafi verið fljót að ýta þeirri hugsun frá sér. Hann hafi haldið þessu áfram og þuklað bæði brjóstin og farið með höndina ofan í buxurnar og snert skapahárin en ekki farið neðar. Hún hafi stífnað öll upp og hann þá fært höndina. Hann hafi þá kallað aftur til hennar og ýtt aftur á bringuna á henni. Hún hafi ekki svarað honum og hann hafi farið með höndina strax upp á hægra brjóst og þuklað á sér þar. Síðan hafi hún orðið þess vör að hann nartaði í vinstri geirvörtuna. Þetta hafi ekki verið langur tími, en fyrir sér heil eilífð. Síðan muni hún eftir því þegar verið var að bakka að sjúkrahúsinu hafi hann staðið upp og glennt fætur sína í sundur, en hún hafi verið með bogna fætur, og síðan hafi hann káfað á lærum sínum og sköpum að utanverðu. Loks hafi hann lagt fæturna niður og lagað bolinn. Hún hafi allan tímann haft hendur fyrir andlitinu. Þegar sjúkraflutningamaðurinn hafi örugglega verið farinn hafi hún sagt hjúkrunarkonu frá því að hann hefði káfað á sér.

Hjúkrunarfræðingarnir, sem tóku á móti kæranda, sögðu fyrir dómi að hún hefði eflaust verið eitthvað undir áhrifum lyfja en ekkert „útslegin“, bara miður sín, og staðfestu að hún hafi strax sagt þeim að ákærði hefði leitað á sig. Þær töldu að sjúkraflutningamaðurinn hefði lýst meðvitund kæranda minni en þær upplifðu hana. H-kvk-nf M-kvk-nf E-kvk-nf læknir, sem síðan var kölluð til, kvaðst muna óljóst eftir atvikum. Tilfellið hafi verið tilkynnt sem lyfjaeitrun, en hún taldi þó að kærandi hefði rætt við sig með fullri meðvitund. Hún hafi sagt að sjúkraflutningamaðurinn hefði leitað á sig og sleikt geirvörturnar. Hún kvaðst ekki hafa viljað trúa þessu og þótt þetta út í hött og viljað spyrja hana um lyfin, sem hún hefði tekið, en kærandi hefði alltaf komið aftur að þessu. Þar sem hún var þetta stöðug í framburði sínum hafi hún kallað til geðlækni sem var á bakvakt. Þ-kk-nf G-kk-nf geðlæknir kvaðst muna greinilega eftir samtali við kæranda. Hún hafi verið ágætlega vakandi, ef til vill eitthvað merkt því að vera undir áhrifum lyfja. Hún hafi sagt sér frá því að sjúkraflutningamaður hefði þreifað á brjóstum sér og kysst þau. Hún hafi komist í uppnám við að segja frá þessu. Hann hafi rætt frekar við hana og síðan deildarlækninn og þar sem sagan sem kærandi sagði þeim hvoru í sínu lagi var samhljóða, hafi í raun ekki verið um annað að ræða en að senda kæranda á neyðarmóttöku.

A-kk-nf H-kk-nf læknir, sem skoðaði kæranda á neyðarmóttöku Landspítalans í Fossvogi, hefur eftir henni líka frásögu um áreiti sjúkraflutningamannsins og aðrir. Segir í skýrslu hans að kæranda hafi liðið illa og grátið einkum þegar hún rifjaði atburðinn upp. Kærandi hafi virst eðlileg við almenna skoðun og hafi síðan verið tekin strok frá geirvörtum í von um að finna lífsýni úr munnvatni. A-kk-nf kom fyrir dóm og sagði þá að eina sem þeir hafi getað gert hafi verið að taka strok með saltvatnsupplausn í kring um geirvörtur fyrir hugsanleg lífsýni, en engir áverkar hafi sést á kæranda. Hann kvaðst hafa spurt hana hvort um einhvern misskilning hennar hefði getað verið að ræða, hvort sjúkraflutningamaðurinn hefði ekki bara verið að strjúkast við hana, en hún hafi tjáð þeim að hún hafi verið með lokuð augun. Hún hafi hins vegar haldið því fram að þetta hefði verið eins og hann hefði eftir henni.

II.

Tæknideild lögreglunnar í Reykjavík sendi lífsýni þau, sem A-kk-nf H-kk-nf læknir hafði tekið, til Rannsóknarstofu í réttarlæknisfræði ásamt fylgiseðlum, þar sem greint var frá því að um væri að ræða brjóstahaldara og bómullarpinna í máli sem varðaði hugsanlegt kynferðisbrot. Beðið var um rannsókn á því hvort munnvatn greindist í sýnunum og hvort unnt væri að nota það til kennslagreiningar. Rannsóknarstofan sendi sýnin til rannsóknar á Rettsmedisinsk Institutt í Noregi. Í ljós kom þar við fjölmögnunaraðferð að DNA-snið karlmanns og konu voru í tveimur bómullarpinnum frá vinstri geirvörtu, en eingöngu konunnar í öðrum tveimur pinnum frá sömu geirvörtu. Ekki reyndist unnt að framkalla DNA-snið úr þremur sýnum sem tekin voru frá hægri geirvörtu og ekki þóttu efni til að rannsaka brjóstahaldara. Að þessari niðurstöðu fenginni þótti ástæða til að tekin yrðu blóðsýni úr kæranda og ákærða til rannsóknar og samanburðar við lífsýnin sem fyrir voru. Voru þau bæði til samvinnu þar um. Sýnin voru send Rettsmedisinsk Institutt sem fyrr. Í málinu liggur fyrir túlkun G-kk-ef G-kk-ef prófessors á niðurstöðu rannsóknarstofnunarinnar. Segir þar að merki um munnvatn hafi fundist í einum bómullarpinna af þremur, sem teknir hafi verið frá hægri geirvörtu, og öllum fjórum pinnunum, sem teknir hafi verið frá vinstri geirvörtu kæranda. Einnig hafi fundist vottur af munnvatni í brjóstahaldara svarandi til vinstra brjósts. Eins og áður greinir var eingöngu unnt að magna upp DNA-snið í bómullarpinnum, sem höfðu verið teknir frá vinstri geirvörtu kæranda. Mátti greina DNA-snið frá bæði kæranda og ákærða í tveimur bómullarpinnum af fjórum, en í hinum tveimur eingöngu frá kæranda. Segir í skýrslu prófessorsins að munnvatn hafi verið að finna á báðum geirvörtum kæranda og í brjóstahaldara og frumur með DNA-sniði ákærða hafi fundist á vinstri geirvörtu kæranda. Þegar þessar niðurstöður voru bornar undir kæranda og ákærða taldi hún að þær styddu framburð sinn en hann kvaðst ekki geta skýrt það að DNA-snið hans fyndist á brjósti konunnar en gat þess þó að hann hefði þann kæk að þurrka sér um munnvikin með handarbakinu. Þessi tilgáta hans virðist ekki hafa verið könnuð nánar.

Í röksemdum héraðsdóms er fullyrt að með niðurstöðu framangreindrar DNA-rannsóknar sé fram komið að munnvatn úr ákærða hafi greinst á vinstra brjósti kæranda skömmu eftir ætlað atvik. Bæði í greinargerð saksóknara og ákærða er því haldið fram að hér sé of sterkt til orða tekið. Af þessu tilefni ritaði saksóknari G-kk-þgf G-kk-þgf prófessor bréf og spurði hvort þessi fullyrðing héraðsdóms væri rétt og jafnframt að því hvort tiltekið magn af frumum þurfi að vera í sýni svo að magna megi upp DNA-snið. Í svari prófessorsins segir meðal annars að vitnisburður um að vessi með lífsýni geti verið til staðar leiði til þess að strokið sé yfir staðinn þar sem vessinn sé talinn vera með rökum bómullarpinna, sem síðan sé látinn þorna. Sé leitað að munnvatni sé skimað í sýninu fyrir alfa-amylasa (efnakljúf, sem sé í miklum mæli í munnvatni) og sé það jákvætt sé kannað hvort þar séu frumur og DNA-efnið einangrað úr kjörnum þeirra og DNA-sniðið, sem því næst sé framkallað, borið saman við DNA-snið grunaða. Munnvatnið sé tær vökvi með nokkru slími. Frumurnar sem finnist í munnvatninu séu að mestu þekjufrumur innan úr klæðningu munnslímhúðarinnar og yfirleitt sé talsvert mikið af þeim í munnvatninu og stuðst við það til kennslagreiningar í rannsókn brotamála, til dæmis þar sem sígarettustubbar finnast á vettvangi, brún á drykkjaríláti o.s.frv. Tilvist alfa-amylasa og frumna með DNA-sniði grunaðs í umræddu sýni bendi til þess að sniðið sé úr munnvatni (munnslímhúðarfrumum) hans komið, en að öðru leyti sé ekki kleift að leggja mat á orðalag dómsins. Þá kom fram í svarbréfi prófessorsins að unnt sé að magna DNA-snið frá einni frumu, en í raun sé jafnan um að ræða umtalsverðan fjölda frumna, þó að ekki sé unnt að tilgreina tölu þeirra.

Svar prófessorsins leiddi til frekari bréfaskipta. Í tölvupósti sem prófessorinn sendir saksóknara segir: „Vegna spurningar þinnar um húðþekjufrumur verður að undirstrika að slíkar þekjufrumur skipta sér í neðsta lagi húðarinnar en þroskast og þokast upp á við að yfirborði og tapa kjarnanum þegar ofar dregur. Eftir því sem húðlagið er þykkara er minna af kjarnaefni (DNA) við yfirborðið og er því yfirleitt afar lítið af slíku efni í sýnum sem tekin eru af yfirborði hörunds. Hins vegar hefur kjarnsýru-mögnunaraðferðin gert kleift að ná fram DNA-sniði þótt afar lítið sé af kjarnaefni í stroki frá húðyfirborði og er því ekki unnt fortakslaust að hafna því að unnt sé að magna upp DNA-snið úr slíku sýni heldur verður að kanna slíkt í hverju máli fyrir sig. Slímhúðir, svo sem í munni, kynfærum og víðar, eru klæddar frumum sem einnig skipta sér í neðsta lagi þekjunnar en þær mynda aðeins þunnt lag (þess vegna eru slímhúðir rauðar að þær eru svo þunnar að blóðið skín í gegn) og tapa ekki kjarnanum er þær þokast ofar í þekjunni við þroska. Því er mikið kjarnaefni í frumum sem koma af yfirborði slímhúða, t.d. er mikið af því í munnvatni og öðrum vessa sem tekur við frumum af yfirborði slímhúða. Ef húð rofnar kemur yfirleitt til blæðingar og DNA getur þar með komið frá blóðfrumum (hvítum blóðkornum)“.

Samkvæmt skýringum saksóknara fyrir Hæstarétti ber að skilja svör og útskýringar prófessorsins svo að munnvatn hafi fundist á brjóstum kæranda. Ekki verði fullyrt hvort það stafi frá kæranda sjálfri, ákærða eða þeim báðum. Í munnvatninu á vinstra brjósti hennar hafi verið unnt að magna DNA-snið bæði úr henni sjálfri og honum að því er varðaði tvo bómullarpinna af fjórum, þ.e. að húðþekjufrumur hafi verið í munnvatninu með kjarnaefni (DNA).

Lögreglan í Reykjavík sendi jafnframt sýni úr kæranda til Rannsóknarstofu Háskóla Íslands í lyfjafræði og bað um að þau yrðu rannsökuð. Lögreglan óskaði eftir alkóhólrannsókn og lyfjaleit við þá rannsókn. Í beiðninni eru þau lyf, sem talin eru koma við sögu, noprilan, exan og imóvan. Í matsgerð J-kk-ef K-kk-ef dósents segir um sermissýni merkt NM-760, sem mun vera viðkomandi sýni, að etanól hafi ekki verið í mælanlegu magni. Í serminu hafi verið klórdíazepoxíð 1,35 µg/ml og vottur af demoxepami (minna en 0,5 µg/ml). Tramadól (Nobligan eða Imovane hafi ekki verið í mælanlegu magni í serminu. Sýnið hafi verið of lítið til ákvörðunar á búspíróni (Exan). Dósentinn segir að klórdíazepoxíð sé róandi lyf af völdum benzódíazepín sambanda og sé demoxepam virkt umbrotsefni þess. Þéttni klórdíazepoxíðs í serminu bendi til töku þess í stórum lækningalegum skömmtum. Sýnið hafi aðeins nægt til takmarkaðrar lyfjaleitar. Niðurstöðurnar útiloki því ekki önnur algeng lyf. Lögreglan virðist ekki hafa kannað áhrif greindra lyfja á veruleikaskyn þeirra sem taka þau inn og engin álitsgerð liggur fyrir um slík áhrif.

III.

Í niðurstöðu héraðsdóms er sagt að framburður kæranda sé helsta sönnunargagnið í málinu og því haldið fram að hún sé staðföst í þeim framburði sínum að ákærði hafi sleikt brjóst hennar og káfað á kynfærum þegar hún var flutt með sjúkrabifreið á Landspítalann við Hringbraut. Á það er bent að hún hafi strax sagt frá atvikinu er ákærði og samstarfsmaður hans voru farnir af sjúkrahúsinu og frásögn hennar hafi, samkvæmt framburði hjúkrunarfólks þar og á neyðarmóttöku Landspítalans, verið í samræmi við framburð hennar síðar fyrir dómi og skýrslugjöf hjá lögreglu. Þá er talið að trúverðugleiki kæranda styrkist af þeim ákveðnu vísbendingum sem fram komi um að ákærði hafi talið meðvitund hennar skerta. Þó ráði úrslitum að munnvatn úr ákærða hafi greinst á vinstra brjósti kæranda.

Við framangreindan rökstuðning er það að athuga að ekki er annað fram komið en að ákærði hafi vitað að kærandi var við einhverja meðvitund. Þótt ásakanir kæranda á hendur ákærða hafi verið staðfastar verður að fallast á það með verjanda ákærða að nokkrar breytingar hafa orðið á frásögn hennar frá fyrstu skýrslutöku 19. ágúst 2001, bæði við skýrslugjöf hjá lögreglu 11. desember 2001 um nokkur atriði og síðar fyrir dómi varðandi stöðu brjóstahaldarans. Þá hefur hún frá upphafi borið að hún hafi allan tímann haft hendur fyrir augunum og ekki séð athafnir ákærða heldur skynjað þær. Framburður hennar um hversu margar elektróður voru settar á hana getur vart staðist. Þótt hjúkrunarfræðingarnir sem fyrst sáu hana á sjúkrahúsinu beri að hún hafi verið með meiri meðvitund en sjúkraflutningamennirnir sögðu þeim, liggur ekkert fyrir um veruleikaskyn hennar meðan á flutningi þeirra stóð. Fram hjá því verður ekki horft að hún hafði tekið lyf í stórum skömmtum í því augnmiði að fyrirfara sér og hlaut eðlilega að vera í miklu uppnámi þegar af þeim sökum. Álitsgerð um áhrif lyfja þeirra sem hún tók liggur ekki fyrir. Héraðsdómur segir í röksemdum sínum að ákærði hafi verið staðfastur í framburði sínum. Vitnið A, sem ók sjúkraflutningabifreiðinni, varð einskis óvenjulegs var og sat hann þó rétt fyrir framan kæranda og ákærða og gat fylgst að hluta með því sem fór fram á milli þeirra um baksýnisspegil bifreiðarinnar. Kærandi vissi samkvæmt framburði sínum af honum en lét ekkert vita af ætluðu broti. Áður er því lýst að ekki liggur annað fyrir en að lýsing ákærða sé í samræmi við starfsreglur hans og svo langt sem framburður Þ-kvk-ef læknis nær hóf ákærði að fara eftir þeim fyrirmælum.

Saksóknari og verjandi eru um það sammála að héraðsdómur oftúlki niðurstöðu DNA-rannsóknar, svo sem að framan er lýst. Þegar litið er til lýsinga ákærða á því hvað honum bar að gera og athöfnum hans í greint sinn þykir ekki útilokað að eðlilegar skýringar geti legið til þess að DNA-snið úr ákærða fannst á vinstra brjósti kæranda, hvort sem það var komið úr munnvatni hans eða á annan hátt. Annarra gagna nýtur ekki um ætlað áreiti ákærða við kæranda. Verður ekki útilokað eins og aðstæðum var háttað að kærandi hafi getað mistúlkað athafnir ákærða.

Samkvæmt 4. mgr. 159. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 19. gr. laga nr. 37/1994, getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar gefi vitni eða ákærði ekki skýrslu þar fyrir dómi. Samkvæmt 5. mgr. sömu greinar getur rétturinn hins vegar, telji hann líkur fyrir því að niðurstaða héraðsdómara um sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi kunni að vera röng, svo að einhverju skipti um úrslit máls, fellt úr gildi héraðsdóm og meðferð máls í héraði í þeim mæli að munnleg sönnunarfærsla geti farið þar fram á ný, eftir því sem þurfa þykir. Að framan er því lýst að Hæstiréttur gerir nokkrar athugasemdir við mat héraðsdóms um sönnunargildi framburðar kæranda og telur hugsanlegt að það sé ekki rétt að öllu leyti og því má hreyfa því að ómerkja eigi héraðsdóm og vísa málinu til nýrrar meðferðar þar fyrir dómi. Hins vegar þykja framangreind sönnunargögn málsins metin í heild ekki nægileg til þess að dómur verði á þeim reistur um sakfellingu ákærða og verður ekki talið að endurtekið mat héraðsdóms á sönnunargildi framburðar kæranda geti haft áhrif á þá niðurstöðu. Verður málið því dæmt efnislega.

Af því sem að framan er rakið leiðir að ákæruvaldinu hefur ekki tekist að sanna sekt ákærða. Ber því að sýkna hann af öllum kröfum þess. Samkvæmt 3. mgr. 172. gr. laga nr. 19/1991 verður bótakröfu kæranda vísað frá dómi.

Ákvörðun héraðsdóms um málsvarnarlaun ákærða og þóknun til réttargæslumanns er staðfest.

Sakarkostnaður málsins í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkisjóði, þar með talin málsvarnarlaun ákærða og þóknun réttargæslumanns kæranda, svo sem nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Ákærði, X, skal sýkn af kröfum ákæruvaldsins.

Bótakröfu kæranda á hendur ákærða er vísað frá dómi.

Ákvörðun héraðsdóms um málsvarnarlaun ákærða og þóknun til réttargæslumanns kæranda í héraði er staðfest.

Sakarkostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða og þóknun til réttargæslumanns kæranda í héraði og fyrir Hæstarétti. Málsvarnarlaun verjanda ákærða fyrir Hæstarétti, B-kk-ef N-kk-ef hæstaréttarlögmanns, ákveðast 250.000 krónur, og þóknun réttargæslumanns kæranda, J-kk-ef M-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 70.000 krónur.