426/2002

H ehf., sem meðal annars flutti inn kínverskt ginseng, gaf út blað sem hafði að geyma heilsíðuviðtal við mann að nafni D og auglýsingu fyrir þessa tiltekna tegund ginsengs. Í viðtalinu lýsti D því meðal annars hvernig staðið væri að ræktun ginsengs í Kóreu og Kína, þar á meðal muninum á notkun áburðar og skordýraeiturs. Var sérstaklega fjallað um rautt ginseng. Af þessu tilefni höfðaði K, kóreanskt ríkisfyrirtæki og stærsti framleiðandi ginsengs þar í landi, mál á hendur H ehf. og Ó, framkvæmdastjóra þess, þar sem gerð var krafa um að nánar tiltekin ummæli í viðtalinu yrðu dæmd ómerk. Var K sá framleiðandi, sem langmest hafði selt af ginsengi hér á landi, en framleiðsla félagsins var seld undir vörumerkinu rautt eðalginseng. Talið var að ummælunum í viðtalinu væri beint að K með þeim hætti að játa yrði því aðild að meiðyrðamáli, sbr. 3. tl. 242. gr. almennra hegningarlaga. Hafi D ekki nafngreint sig sem höfund þess sem H ehf. hafði eftir honum í viðtalinu. Var kröfu H ehf. og Ó um sýknu á grundvelli aðildarskorts því hafnað. Talið var að ýmsar staðhæfingar í viðtalinu um samanburð á ræktun ginsengs í Kóreu og Kína væru rangar. Hafi viðtalið falið í sér óréttmæta árás á framleiðsluvörur þeirra, sem stóðu í samkeppni við H ehf. um sölu á ginseng á íslenskum markaði og brotið í bága við ákvæði samkeppnislaga. Kröfur K væru aftur á móti ekki reistar á þeim grundvelli að brotin hafi verið ákvæði laga, er vörðuðu óréttmæta viðskiptahætti heldur væri málið rekið til verndar æru félagsins á grundvelli ákvæða XXV. kafla almennra hegningarlaga. Vörðuðu ummælin, sem K krefðist þess að yrðu dæmd ómerk, ræktun ginsengjurtarinnar í Kóreu almennt. Fælist því ekki í þeim refsiverð aðdróttun samkvæmt 235. gr. almennra hegningarlaga. Yrði því ekki komist hjá því að sýkna H ehf. og Ó.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og G-kk-nf C-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. september 2002. Hann krefst þess að eftirfarandi ummæli í auglýsingablaði stefnda Heilsuverslunar Íslands ehf., sem fylgdi Morgunblaðinu 11. febrúar 2001, verði dæmd ómerk: „Í Kóreu er notuð svokölluð „intensive“ ræktun sem þýðir að jurtin vex í 4-6 ár til að ná hæstu gæðum áður en hún er tekin upp og unnin. Þá líða önnur 2-3 ár áður en nýjum fræjum er sáð en biðtíminn stafar af hreinsun jarðvegsins sem hefur skaðast af völdum eiturefna sem ginsengrótin gefur frá sér. Hins vegar er ekki nóg að aðeins líði nokkur ár til þess að lífrænn jarðvegurinn öðlist örverufræðilegt jafnvægi aftur. Í Kóreu er jarðvegurinn því oft á tíðum bættur með kemískum efnum, bæði skordýraeitri og tilbúnum áburði því þar sem örverufræðilegt jafnvægi er ekki til staðar verður ginsengið mun viðkvæmara fyrir skaða af völdum skordýra og sveppa og kallar það á enn frekari notkun skordýraeiturs.“ Jafnframt að millifyrirsögnin „Hvorki áburður né skordýraeitur“ og eftirfarandi ummæli í sama blaði verði dæmd ómerk: „Munurinn er hins vegar sá að í Kína notum við alls engan áburð og því engin köfnunarefni, í langflestum tilfellum ekkert skordýraeitur en ef þurfa þykir, þá í algjöru lágmarki.“ Enn fremur krefst áfrýjandi þess að stefndu verði dæmd til að greiða sér óskipt 250.000 krónur til þess að standa straum af kostnaði við birtingu dóms, atriðisorða hans eða forsendna, eftir því sem ástæða þykir til, í opinberu blaði eða riti, einu eða fleirum. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur og sér dæmdur málskostnaður fyrir Hæstarétti.

I.

Eins og ráðið verður af áðursögðu mun auglýsingablað útgefið af stefnda Heilsuverslun Íslands ehf. hafa fylgt Morgunblaðinu 11. febrúar 2001. Var ábyrgðarmaður þessa blaðs tilgreindur stefndi Ó-kk-nf Ö-kk-nf K-kk-nf. Í blaðinu birtist heilsíðuviðtal við mann að nafni L-x-x D-x-x undir fyrirsögninni „Það er til ginseng og það er til GINSENG“. Í inngangi viðtalsins var D-x-x kynntur á þann hátt að hann væri doktor í efnafræði og efnafræðilegur ráðgjafi „belgíska heilsuvöruframleiðenda, -heildsala og -dreifingaraðilasambandsins“. Hann væri einnig meðlimur í „The Herbal Advice Commission“ belgíska heilbrigðisráðuneytisins. Þá starfi hann hjá belgíska fyrirtækinu Ortis Laboratories, sem framleiði Ortis ginseng. Í viðtalinu kvað hann Ortis ginseng hafa þann dásamlega eiginleika að koma jafnvægi á líkamann. Þá gaf hann ráð um hvernig haga skyldi neyslu ginsengs. Hann var spurður af hverju þeir hafi valið Kína sem ræktunarsvæði en ekki Kóreu. Kvað hann jurtina „Panax Ginseng C.A. M-x-x“ aðeins geta dafnað í tveimur löndum, Kóreu og á vissum svæðum í Kína. Ginseng, sem ræktað væri annars staðar, væri af annarri tegund, sem ekki hafi sömu lyfjafræðilegu eiginleika. Kínverska jurtin og sú kóreanska væru hins vegar af sömu tegund og efnafræðilega væru gæði jurtarinnar sjálfrar nákvæmlega þau sömu. Síðan var í viðtalinu lýst hvernig staðið væri að ræktun ginsengs í Kóreu með þeim orðum, sem áfrýjandi krefst ómerkingar á í fyrri lið framangreindrar kröfu sinnar. Undir millifyrirsögninni „Hvorki áburður né skordýraeitur“, sem síðari liður ómerkingarkröfu áfrýjanda lýtur meðal annars að, var að þessu búnu lýst þeim aðferðum, sem notaðar væru við ginsengræktun í Kína. Þar væri notuð svokölluð „extensive“ ræktun. Væru sett niður furutré samhliða ginseng fræjum og veitti furan jarðveginum næringu. Ginsengið væri látið vaxa í sex ár áður en það væri tekið upp. Síðan væri hafin ræktun á öðru svæði, sem þá þegar hafi öðlast sitt rétta náttúrulega jafnvægi. Fræin væru því sett niður í jörð, sem í langflestum tilfellum þarfnist hvorki áburðar né skordýraeiturs. Svona gangi þetta fyrir sig koll af kolli og líði 20 til 25 ár þangað til ræktun hefjist aftur á sama svæði, en þann tíma taki það jarðveginn að ná aftur æskilegum eiginleikum. Lyfjafræðileg og efnafræðileg gæði ginsens væru sem fyrr segi þau sömu í Kína og Kóreu, en hins vegar væri munur varðandi notkun áburðar og skordýraeiturs. Lýtur seinni liður ómerkingarkröfu áfrýjanda að ummælum varðandi það.

Í síðari hluta viðtalsins var D-x-x spurður um þá miklu umræðu, sem hafi verið á Íslandi um óæskilega eiginleika rótarenda ginsengjurtarinnar. Þetta kvað hann ótrúlega umræðu. Rakti hann síðan þau æskilegu efni, sem hann teldi vera í rótarendunum, og taldi að notkun á rótarbolnum einum til framleiðslu á ginsengi mætti rekja til fornrar hjátrúar, en hún ætti ekki við nein efnafræðileg rök að styðjast nema síður væri. Þá var hann spurður að því hvort máli skipti við val á ginsengi hversu mikið væri í hverju hylki af svonefndum „ginsenósíðum“. Taldi hann að í þessu sambandi þyrfti að huga að tvennu. Annars vegar væru í ginsengi mörg önnur virk efni en svonefndir „ginsenósíðar“ og hins vegar þyrfti að gæta jafnvægis milli ólíkra „ginsenósíða“ innbyrðis, en það væri tryggt með því að nota alla rótina. D-x-x var spurður um hver væri munurinn á rauðu og hvítu ginsengi og svaraði því til að í náttúrunni væri ekkert til, sem heiti rautt ginseng. Upprunalega væri allt ginseng hvítt. Rautt ginseng væri einungis vara, sem búin hafi verið til vegna markaðssetningar. Við þá framleiðslu væri ginsengið gufuhitað, sem valdi miklum efnafræðilegum breytingum fyrir utan útlitsbreytinguna. Líkti hann breytingunni við það að epli, sem skorið væri í sundur, yrði smám saman brúnleitt. Loks var í viðtalinu lýst vinnsluferli við framleiðslu á Ortis ginsengi þar sem öll rótin sé notuð. Á baksíðu blaðsins var heilsíðuauglýsing fyrir Ortis ginseng, sem stefndi Heilsuverslun Íslands ehf. flutti inn á þessum tíma.

Áfrýjandi kveðst vera kóreanskt ríkisfyrirtæki og stærsti framleiðandi ginsengs í Kóreu. Við framleiðslu sína noti hann eingöngu rótarbol ginsengjurtarinnar. Kveðst hann um árabil hafa flutt framleiðsluvöru sína til Íslands og selt undir heitinu rautt eðalginseng. Sé fyrirtækið langstærsti útflytjandi kóreansks ginsengs til Íslands.

II.

Stefndu reisa kröfu sína um sýknu í fyrsta lagi á því að áfrýjandi sé ekki réttur aðili að málinu, en samkvæmt 3. tölulið 242. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 geti þeir einir, sem misgert sé við, höfðað mál út af brotum á þeim ákvæðum laganna, sem áfrýjandi reisi málsókn sína á. Hafi í framangreindu viðtali verið fjallað almennt um ræktunaraðferðir á ginsengi í Kóreu og Kína, en framleiðendur séu fjölmargir í báðum löndunum. Hvergi sé áfrýjandi nafngreindur í greininni eða ýjað að því að verið sé að gagnrýna tiltekinn framleiðanda.

Við blasir að framangreint viðtal er auglýsing. Er þar auglýst ginseng, sem ræktað er í Kína og selt undir tilteknu vörumerki. Í viðtalinu er meðal annars gerður samanburður á aðferðum við ræktun ginsengs í Kína og Kóreu með hagstæðum hætti fyrir ræktun í fyrrnefnda landinu. Þá er í viðtalinu sérstaklega fjallað um rautt ginseng. Áfrýjandi framleiðir ginseng, sem ræktað er í Kóreu, og er ekki ágreiningur um að hann er sá framleiðandi, sem langmest hefur selt af ginsengi á íslenskum markaði. Er framleiðsla hans seld sem áður segir undir vörumerkinu rautt eðalginseng. Þegar þessa er gætt verður að líta svo á að ummælunum í viðtalinu sé beint að áfrýjanda með þeim hætti að játa verði honum aðild að meiðyrðamáli vegna þeirra.

Þá reisa stefndu kröfu sína á því að umrædd ummæli séu ekki frá þeim komin og málsókninni sé því ranglega beint að þeim. Um sé að ræða ummæli virts fræðimanns, L-x-x D-x-x, sem hann láti falla í viðtali um ginsengrótina og stefndu hafi birt í blaði sínu með samþykki hans. Séu þetta skoðanir fræðimannsins, sem stefndu beri enga ábyrgð á.

Í skýrslu fyrir héraðsdómi kom fram hjá vitninu L-x-x D-x-x að starfsmaður stefnda Heilsuverslunar Íslands ehf. hafi haft samband við hann símleiðis og lagt fyrir hann ákveðnar afmarkaðar spurningar, sem hann hafi svarað, en hann hafi ekki komið að því að semja viðtalið. Í auglýsingablaði stefndu var nafns hans aðeins getið í upphafi viðtalsins og undir andlitsmynd á miðri síðu. Hann hefur því ekki nafngreint sig sem höfund þess, sem áfrýjandi hafði þar eftir honum, í merkingu 2. mgr. 15. gr. laga nr. 57/1956 um prentrétt. Samkvæmt því og að virtri 13. gr. sömu laga verður krafa stefndu um sýknu á grundvelli aðildarskorts því ekki tekin til greina.

III.

Í gögnum málsins eru mjög takmarkaðar upplýsingar varðandi sannleiksgildi þeirra ummæla um samanburð á ræktun ginsengs í Kóreu og Kína, sem aðilar þess deila um. Þó er ótvírætt að á grundvelli þeirra er unnt að slá því föstu að ýmsar staðhæfingar í greininni um þetta efni séu rangar. Fyrrgreint viðtal var samanburðarauglýsing og fól í sér óréttmæta árás á framleiðsluvörur þeirra, sem stóðu í samkeppni við stefnda Heilsuverslun Íslanda ehf. um sölu ginsengs á íslenskum markaði. Var með birtingu viðtalsins brotið í bága við ákvæði 20. gr., 20. gr. a. og 21. gr. samkeppnislaga nr. 8/1993, sbr. 11. gr. laga nr 107/2000.

Til þess verður á hinn bóginn að líta að í máli þessu eru kröfur áfrýjanda ekki reistar á þeim grundvelli að stefndu hafi brotið ákvæði laga, er varða óréttmæta viðskiptahætti, heldur er málið rekið til verndar æru áfrýjanda á grundvelli ákvæða XXV. kafla almennra hegningarlaga. Ekki verður efast um að óréttmæt ummæli um framleiðsluvöru geti vegið að heiðri framleiðanda hennar á þann hátt að með þeim væri brotið gegn reglum almennra hegningarlaga um æruvernd og ákvæðum laga nr. 71/1928 um vernd atvinnufyrirtækja gegn óréttmætum prentuðum ummælum. Ummæli þau, sem mál þetta snýst um, varða á hinn bóginn ræktun ginsengs í Kóreu í heild. Fyrir liggur að þar í landi séu fjölmargir ræktendur þessarar jurtar og að afurðir séu unnar úr rót hennar og settar á markað af fleiri kóreönskum framleiðendum en áfrýjanda. Liggja engar staðfestar upplýsingar fyrir í málinu um hlutdeild áfrýjanda í framleiðslu og sölu á kóreönsku ginsengi í heiminum. Þó að í umræddu viðtali sé vikið að rauðu ginsengi, sem er framleiðsluvara áfrýjanda, varða þau ummæli, sem krafist er ómerkingar á, ræktun ginsengjurtarinnar í Kóreu almennt, hvort sem úr rótinni er unnið rautt eða hvítt ginseng. Eru ummælin þegar allt þetta er virt það almenn að þau verða ekki talin vega að heiðri áfrýjanda með þeim hætti að þau teljist refsiverð aðdróttun samkvæmt 235. gr. almennra hegningarlaga. Verður samkvæmt því ekki komist hjá því að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um annað en málskostnað.

Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður hver aðili látinn bera sinn kostað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Það athugast að fyrir héraðsdómi var maður að nafni S-x-x K-x-x leiddur sem vitni af hálfu áfrýjanda, að virðist eingöngu til að bera um almenn sérfræðileg atriði varðandi ræktun á ginsengi og framleiðslu afurða úr því. Þar sem ekki verður séð að maður þessi hafi nokkuð getað borið um atvik málsins hefði héraðsdómari átt með vísan til 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 að hafna því að hann gæfi skýrslu fyrir dómi.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.