273/2015

Í ákvörðun S í desember 2012 var komist að þeirri niðurstöðu að S bs. hefði verið í ráðandi stöðu á nánar tilteknum mörkuðum og að félagið hefði misnotað þá stöðu og brotið með því gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Var S bs. af þeim sökum gerð sekt að fjárhæð 45.000.000 krónur. S bs. kærði þessa ákvörðun til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem staðfesti hana með úrskurði í mars 2013. S bs. höfðaði í kjölfarið mál á hendur S og krafðist þess að úrskurði áfrýjunarnefndarinnar og ákvörðun S yrði hrundið. S bs. reisti kröfu sína meðal annars á því að samkvæmt b. lið 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga tækju ákvæði þeirra ekki til starfsemi sinnar, þar sem hann sem samlag eigenda sinna sinnti lögbundnum skyldum og beitti opinberum valdheimildum þeirra til að halda úti grunnþjónustu við móttöku og meðferð úrgangs. Þá taldi S bs. samkeppnislög ekki geta náð til sín sökum þess að félagið gæti ekki talist fyrirtæki í atvinnurekstri í skilningi 1. og 2. töluliðar 1. mgr. 4. gr. laganna, en af því leiddi að háttsemi hans gæti ekki verið misnotkun á markaðsráðandi stöðu eftir 11. gr. sömu laga. Að auki tæki hann ekki endurgjald fyrir þjónustu sína í merkingu 1. töluliðar 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga, heldur þjónustugjald sveitarfélags svo sem ljóst væri af 11. gr. laga nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangs. Loks taldi S bs. að hann gæti hvorki fullnægt skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 55/2003 né yrði markmiðum þeirra náð þyrfti hann í starfsemi sinni að lúta samkeppnisreglum. Með hliðsjón af ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins, sem aflað var undir rekstri málsins fyrir Hæstarétti, sbr. dóm dómstólsins 22. september 2016 í máli nr. E-29/15, og að virtum lögskýringargögnum og ákvæðum samkeppnislaga, laga nr. 55/2003 og EES-samningsins, var öllum málsástæðum S bs. hafnað. Þá var litið svo á að S og áfrýjunarnefnd samkeppnismála hefðu skilgreint umrædda markaði með réttum hætti og að málið hefði verið fullrannsakað af hálfu S. Samkvæmt framansögðu var S sýknað af kröfu S bs.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þ-kk-nf Ö-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, G-kvk-nf B-kvk-nf, M-kk-nf S-kk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 15. apríl 2015. Hann krefst þess aðallega að felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 18. mars 2013 í máli nr. 1/2013, þar sem staðfest var ákvörðun stefnda 21. desember 2012 í máli nr. 34/2012, um að áfrýjandi hefði með nánar tilgreindri háttsemi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og honum gerð sekt að fjárhæð 45.000.000 krónur. Til vara krefst áfrýjandi þess að sektin verði felld niður en að því frágengnu að fjárhæð hennar verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Samkvæmt gögnum málsins var áfrýjandi stofnaður 15. febrúar 1988 með samningi Reykjavíkurborgar, Kópavogsbæjar, Garðabæjar, Bessastaðahrepps, Hafnarfjarðarbæjar, Mosfellsbæjar og Seltjarnarnesbæjar. Átti hvert þessara sveitarfélaga nánar tilgreint eignarhlutfall í áfrýjanda sem stofnaður var sem byggðasamlag samkvæmt heimild í IX. kafla þágildandi sveitarstjórnarlaga nr. 8/1986, sbr. nú IX. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011.

Samkvæmt 94. gr. laga nr. 138/2011, sbr. 98. gr. eldri laga nr. 8/1986, er sveitarfélögum heimilt að stofna byggðasamlag til að taka að sér framkvæmd afmarkaðra verkefna. Ber sveitarfélögunum þá að gera samning um þetta efni, þar sem meðal annars skal tiltaka hvaða eignarhlut hvert þeirra eigi í samlaginu, hvaða verkefnum það sinni, hvernig fari um kjör stjórnar þess og kjörtímabil, umboð hennar til að skuldbinda sveitarfélögin og hvenær sveitarstjórnir þurfi að staðfesta ákvarðanir um málefni samlagsins, heimildir þess til að gera samninga við einkaaðila eða sveitarfélögin um afmarkaða þætti í starfsemi sinni og heimildir sveitarfélaganna til að ganga úr samlaginu og ábyrgð þeirra á skuldbindingum þess. Samkvæmt 94. gr. laga nr. 138/2011 gilda ákvæði þeirra að öðru leyti um málsmeðferð byggðasamlaga, réttindi og skyldur stjórnarmanna, starfslið þeirra og fjármál. Tekið er fram að sveitarfélögin skuli bera einfalda ábyrgð á skuldbindingum byggðasamlags, en innbyrðis skiptist ábyrgðin milli þeirra í hlutfalli við íbúatölu þeirra. Þá gilda sérstakar reglur samkvæmt 95. gr. laganna um úrgöngu sveitarfélags úr byggðasamlagi og slit þess.

Stofnsamningurinn um áfrýjanda var endurskoðaður í maí 2007 og hefur með breytingum, sem þá voru gerðar, gilt frá 1. janúar á því ári, en þó þannig að eftir það hafa Garðabær og Bessastaðahreppur sameinast og eru þannig eigendur áfrýjanda nú sex að tölu. Í stofnsamningnum eins og honum hefur verið breytt kemur fram að heiti áfrýjanda sé dregið af nafninu Sorpeyðing höfuðborgarsvæðisins og hafi hann orðið til um samvinnu sveitarfélaganna við framkvæmd einstakra verkefna á því sviði. Þau felist í því að útvega og starfrækja urðunarstað fyrir sorp, reisa og reka móttökustöðvar, flytja sorp frá slíkum stöðvum, framleiða og selja eldsneyti og orku úr sorpi, vinna og selja efni úr því til endurnýtingar og eiga samstarf og viðskipti við fyrirtæki sem starfi á sviði endurvinnslu úrgangsefna. Þá felist verkefnin í því að fylgjast með tækniþróun varðandi sorpeyðingu og endurvinnslu, sjá um eyðingu hættulegra úrgangsefna, þróa nýjar aðferðir til að vinna verðmæti úr úrgangsefnum, kynna verkefni sín og gildi umhverfissjónarmiða við meðferð sorps og gera svæðisáætlanir eftir því sem lög mæli fyrir, auk þess að sinna öðrum verkefnum sem aðildarsveitarfélögin kunni að fela áfrýjanda hverju sinni. Stofnfé hans hafi í árslok 2003 numið samtals 523.886.271 krónu, en af því skuli sveitarfélögin „eiga rétt á arðgreiðslu annað hvort í formi afsláttar af viðskiptum og/eða sem tiltekið hlutfall af greiddu stofnfé.“

Í stjórn áfrýjanda eiga samkvæmt stofnsamningnum sæti einn fulltrúi frá hverju aðildarsveitarfélagi og samþykkir hún árlega fjárhags- og starfsáætlun auk allra „meiriháttar samninga sem gerðir eru og ekki teljast til daglegrar stjórnunar framkvæmdastjóra.“ Hlutverk stjórnar er að öðru leyti einkum að ráða framkvæmdastjóra, hafa eftirlit með rekstri áfrýjanda og gera tillögur til eigenda um framtíðarmarkmið hans, koma fram fyrir hans hönd út á við og ákveða gjaldskrá fyrir þjónustu hans. Tekjur áfrýjanda samkvæmt stofnsamningnum eru gjöld „fyrir innvegið sorp, sem tekið er við frá sorphirðu viðkomandi sveitarfélags og einkaaðilum“ samkvæmt gjaldskrá, en fjárhæðir í henni skulu taka mið af breytilegum kostnaði, þar með töldum þróunar- og kynningarkostnaði, kostnaði sem fellur til vegna ákvæða laga og reglugerða um starfsemina, fjármögnunarkostnaði, afskriftum af búnaði og fasteignum og ábyrgðargjaldi og arðgreiðslum til eigenda stofnfjár. Jafnframt teljast til tekna áfrýjanda söluverð efna úr sorpi til endurvinnslu og orku sem unnin er úr því, gjald fyrir móttöku og eyðingu hættulegra úrgangsefna, arður af eignarhlut í öðrum félögum og aðrar tekjur af seldri þjónustu. Þá kemur fram í samningnum að sveitarfélögin sem eiga aðild að áfrýjanda beri óskipta ábyrgð á skuldbindingum hans við aðra, en uppgjör milli sveitarfélaganna innbyrðis vegna þeirrar ábyrgðar ráðist af íbúafjölda hvers þeirra.

Í málinu hafa verið lögð fram starfsleyfi sem áfrýjandi fékk útgefin 11. júní 2001, annars vegar vegna móttöku-, flokkunar- og böggunarstöðvar fyrir úrgangsefni í Gufunesi í Reykjavík og hins vegar vegna urðunarstaðar á Álfsnesi í Reykjavík, en leyfi þessi áttu að gilda til ársloka 2012. Þá hafa verið lögð fram gögn um gjaldskrár sem stjórn áfrýjanda hefur sett, en á grundvelli þeirra mun hann hafa tekið gjöld fyrir móttöku úrgangs á endurvinnslustöðvum sem hann rekur á starfsvæði sínu, úrgangs til flokkunar og böggunar í Gufunesi og úrgangs til urðunar á Álfsnesi. Áfrýjandi mun á hinn bóginn ekki hafa fengist við sorphirðu með því að sækja úrgang að heimilum eða atvinnufyrirtækjum á starfsvæði sínu.

Fyrir liggur að hagnaður varð af rekstri áfrýjanda árin 2007, 2008 og 2009, 161.271.824 krónur á því fyrsta, 4.150.440 krónur á því næsta og 65.280.726 krónur á því þriðja, en í lok þess nam eigið fé hans 1.172.298.007 krónum. Á fundi stjórnar áfrýjanda 16. nóvember 2009 var samþykkt rekstraráætlun hans vegna ársins 2010 og samhliða því að „viðmiðunar upphæðir afsláttar viðskiptavina“ skyldu ákveðnar þannig frá 1. desember 2009 að veittur yrði 3% afsláttur vegna mánaðarlegra viðskipta, sem næmu frá 500.000 krónum til 1.000.000 króna, 5% af viðskiptum frá 1.001.000 krónum til 5.000.000 króna og 7% af viðskiptum hærri fjárhæðar. Að auki var ákveðið að „eigendaafsláttur verði 18% árið 2010 fyrir þann heimilisúrgang sem SORPA bs. móttekur í móttökustöðinni í Gufunesi.“

Gámaþjónustan hf. mun hafa verið stofnuð 1983 og fengist nú um árabil við meðferð og endurvinnslu úrgangs. Hefur félagið meðal annars rekið móttöku- og flokkunarstöð fyrir úrgang að Berghellu 1 í Hafnarfirði. Í málinu liggur ekki fyrir hversu lengi félagið hafi haft þann rekstur á hendi á þeim stað, en núverandi starfsleyfi vegna hans var gefið út 18. febrúar 2011 og gildir til 16 ára. Í þeim rekstri keppir Gámaþjónustan hf. við móttöku- og flokkunarstöð áfrýjanda í Gufunesi. Eftir gögnum málsins var markaðshlutdeild þessarar stöðvar áfrýjanda á höfuðborgarsvæðinu [...]% eftir tekjum og [...]% eftir magni árið 2009, en hlutdeild stöðvar Gámaþjónustunnar hf. [...]% eftir tekjum og [...]% eftir magni. Á árinu 2010 var hlutdeild áfrýjanda [...]% eftir tekjum og [...]% eftir magni, en hlutdeild Gámaþjónustunnar hf. [...]% eftir tekjum og [...]% eftir magni. Úrgangur sem hefur þurft að urða eftir meðferð og böggun í stöð Gámaþjónustunnar hf. í Hafnarfirði mun hafa verið fluttur á urðunarstöð áfrýjanda á Álfsnesi, þar sem tekið hefur verið við úrganginum gegn greiðslu eftir gjaldskrá hans. Aðrir munu ekki hafa rekið slíka stöð á höfuðborgarsvæðinu og mun því ekki hafa verið samkeppni þar um urðun eða förgun úrgangs.

II

Gámaþjónustan hf. beindi 10. desember 2009 erindi til stefnda vegna ákvörðunar stjórnar áfrýjanda um að veita eigendum sínum hagstæðari afsláttarkjör af móttökugjöldum af úrgangi heldur en öðrum viðskiptavinum. Í erindinu kom fram að Gámaþjónustan hf. hafi frá 2003 annast sorphirðu fyrir Hafnarfjarðarbæ og tekið við úrgangi þaðan á móttökustöð sinni í bænum. Um þær mundir sem erindið var sent hafi sorphirða fyrir Hafnarfjarðarbæ verið boðin út á ný, en þá hafi brugðið svo við að gengið hafi verið út frá því í útboðinu að úrgangi yrði skilað í móttökustöð áfrýjanda í Gufunesi, þar sem bærinn myndi sjálfur greiða gjöld fyrir þjónustuna og nýta eigendaafslátt sinn frá áfrýjanda. Að auki hafi áfrýjandi gert samning 22. maí 2009 við Sorpstöð Suðurlands, sem væri byggðasamlag 13 sveitarfélaga utan starfsvæðis áfrýjanda, um að taka við úrgangi frá henni í móttökustöðinni í Gufunesi og hafi þar verið samið um verulegan afslátt frá gjaldskrá áfrýjanda. Taldi Gámaþjónustan hf. áfrýjanda hafa með þessu brotið gegn 10. og 11. gr. samkeppnislaga og krafðist þess aðallega að stefndi bannaði áfrýjanda að veita afslætti á þennan hátt en til vara að honum yrði gert að veita félaginu sömu afsláttarkjör.

Stefndi lauk málinu á grundvelli þessa erindis sem fyrr segir með ákvörðun 21. desember 2012, þar sem öllum röksemdum áfrýjanda var hafnað, hann talinn hafa misnotað ráðandi stöðu á mörkuðum málsins og honum gert að greiða sekt. Markaðina sem á reyndi í málinu taldi stefndi vera tvenns konar, annars vegar markað fyrir flokkun og meðferð úrgangs á móttökustöðvum eða flokkunarmiðstöðvum og hins vegar fyrir förgun, og væri landfræðilegi markaðurinn höfuðborgarsvæðið. Í ákvörðun stefnda var því hafnað að þjónusta Gámaþjónustunnar hf. á móttökustað hennar í Hafnarfirði væri það frábrugðin stöð áfrýjanda í Gufunesi að þær störfuðu ekki á sama samkeppnismarkaði. Gámaþjónustan hf. hefði leyfi til að starfa á þessum markaði og veita sömu þjónustu að þessu leyti og áfrýjandi. Ljóst væri að þótt skyldur áfrýjanda væru víðtækari væri um sömu þjónustu að ræða og ættu þessir aðilar mikla möguleika á að keppa um viðskiptavini.

Um stöðu aðila á markaði sagði að áfrýjandi hefði umtalsverða yfirburði yfir keppinaut sinn, Gámaþjónustuna hf., á markaðnum fyrir þjónustu flokkunarmiðstöðva og í því sambandi skipti mestu máli há markaðshlutdeild á viðmiðunartímabilinu, 65 til 75%, hvort heldur miðað væri við tekjur eða magn. Einnig hefði áhrif að áfrýjandi væri í eigu allra sveitarfélaga á höfuðborgarsvæðinu og miklar aðgangshindranir til staðar. Með hliðsjón af þessu væri áfrýjandi ráðandi á markaði fyrir þjónustu flokkunarmiðstöðva. Þá væri áfrýjandi einnig ráðandi á markaðnum fyrir förgun sorps á höfuðborgarsvæðinu, þar sem hann væri í einokunarstöðu, auk þess sem miklar aðgangshindranir væru einnig á þeim markaði.

Almennt sagði um misnotkun á markaðsráðandi stöðu í ákvörðun stefnda að upptalning 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga væri ekki tæmandi. Í samkeppnisrétti væri misnotkun markaðsráðandi fyrirtækis hlutlægt hugtak er vísaði til hegðunar sem væri til þess fallin að hafa áhrif á gerð tiltekins markaðar, þar sem samkeppni væri þegar takmörkuð vegna þess að á markaðnum væri ráðandi fyrirtæki. Hegðunin fælist í aðgerðum sem ekki gætu talist til eðlilegrar samkeppni í skilningi samkeppnisréttar. Þannig væri markaðsráðandi fyrirtæki ekki heimilt að keppa á grundvelli verðlagningar nema samkeppnin byggðist á eðlilegum efnahagslegum grunni. Það gæti því verið ólögmætt fyrir markaðsráðandi fyrirtæki að grípa til ráðstafana sem almennt þættu sjálfsagðar á samkeppnismarkaði, eins og til dæmis að bjóða viðskiptavini smærri keppinautar lægra verð. Markaðsráðandi fyrirtæki gæti brotið gegn c. lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga ef það mismunaði sambærilegum viðskiptaaðilum sínum, til dæmis með afsláttum eða skilmálum. Væri markaðsráðandi fyrirtæki þannig óheimilt að vera með ólík verð til viðskiptavina sinna ef mismununin byggðist ekki á raunverulegum og málefnalegum forsendum.

Þá sagði um háttsemi áfrýjanda að ljóst væri samkvæmt gögnum málsins að sveitarfélögin á höfuðborgarsvæðinu, sem jafnframt væru eigendur áfrýjanda, nytu umtalsvert betri afsláttarkjara en einstaklingar og fyrirtæki. Afsláttarfyrirkomulag sem byggði á kostnaðarlegum og hlutlægum forsendum, það er verðlækkun sem grundvallaðist á lægri kostnaði, væri að öllu jöfnu ekki talið hafa skaðleg áhrif á samkeppni. Það mismunaði ekki viðskiptavinum í sambærilegum viðskiptum og hefði að öllu jöfnu ekki skaðleg áhrif á samkeppni. Með hinum ólíku afsláttarkjörum hefði áfrýjandi mismunað viðskiptavinum sínum bæði í móttökustöðinni í Gufunesi og á urðunarstaðnum á Álfsnesi.

Í ákvörðun stefnda sagði einnig að áfrýjandi hafi í málinu ekki sýnt fram á að kostnaðarlegar forsendur réttlættu þann mismun sem væri á afsláttarkjörum til eigenda annars vegar og almennra viðskiptavina hins vegar. Um útboð Hafnarfjarðarbæjar á sorphirðu sagði að eigendaafslátturinn væri til þess fallinn að raska samkeppni á markaði fyrir rekstur flokkunarmiðstöðva en þar væri áfrýjandi í ráðandi stöðu. Form afsláttarins væri til þess fallið að hvetja eigendur til að eiga bein viðskipti við flokkunarmiðstöð áfrýjanda í stað þess að eiga viðskipti við keppinautinn og þar með að draga úr möguleikum Gámaþjónustunnar hf. til að keppa á umræddum markaði. Í því sambandi væri einnig mikilvægt að hafa í huga að áfrýjandi væri með einokunarstöðu á markaði fyrir förgun sorps og ætti Gámaþjónustan hf. til að mynda ekki möguleika á að fara með baggað sorp til urðunar á aðra staði en urðunarstað áfrýjanda á Álfsnesi. Gámaþjónustan hf. hafi því ekki getað leitað til annarra en áfrýjanda eftir hagstæðara verði fyrir förgun sorps. Þá væri jafnframt ljóst að skömmu áður en eigendaafslátturinn hafi verið hækkaður í 18% hafi viðmið fyrir hæsta almenna afslátt samkvæmt gjaldskrá verið hækkað úr 3.000.000 krónum í 5.000.000 krónur. Benti það til þess, að almennir viðskiptavinir áfrýjanda væru í raun látnir bera kostnaðinn af hinum háa eigendaafslætti eða að minnsta kosti hluta hans. Eigendaafslátturinn sem verið hefði 18% frá upphafi árs 2010 hefði raskað samkeppni á milli Gámaþjónustunnar hf. og áfrýjanda á markaðnum fyrir rekstur flokkunarmiðstöðva en á honum sinnti Gámaþjónustan hf. móttöku og böggun úrgangs í samkeppni við áfrýjanda. Samkvæmt þessu væri það niðurstaðan að 18% afsláttur áfrýjanda til eigenda byggðasamlagsins mismunaði aðilum í sams konar viðskiptum í skilningi c. liðar 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga. Sýnt hefði verið fram á að afslátturinn byggði ekki á kostnaðarlegu hagræði og hann hefði skaðleg áhrif á þeim markaði, þar sem áfrýjandi og Gámaþjónustan hf. kepptu, sem væri í rekstri flokkunarmiðstöðva. Færi afslátturinn því gegn 11. gr. samkeppnislaga.

Um samning áfrýjanda og Sorpstöðvar Suðurlands 22. maí 2009 sagði í ákvörðun stefnda, að eðlilegt hefði verið að kjör sorpstöðvarinnar hjá áfrýjanda færu eftir almennu afsláttarkerfi byggðasamlagsins sem byggði á hlutlægum viðmiðunum. Að virtum tölulegum upplýsingum málsins væri það mat stefnda að afslættir áfrýjanda til Sorpstöðvar Suðurlands fælu í sér mismunun gagnvart öðrum viðskiptavinum fyrirtækisins sem nytu mun síðri kjara þótt þeir kæmu með sama eða meira magn á umræddum tímum dags. Stefndi gæti ekki fallist á með áfrýjanda að það réttlætti afsláttinn að hann væri veittur á „dauðum tíma“ eða að viðskiptin „trufli ekki aðra móttöku“ úrgangs. Áfrýjandi hefði ekki útskýrt hvers vegna aðrir viðskiptavinir sem kæmu með mun meira magn í móttökustöð hans hefðu ekki fengið að njóta sömu tímastýrðu afslátta og Sorpstöð Suðurlands. Því síður væri hægt að fallast á með áfrýjanda að það réttlætti afsláttarkjörin að þau væru á „jaðarkostnaði“ hans. Benti þetta til þess að áfrýjandi hefði aðeins tekjur upp í breytilegan kostnað vegna viðskipta við Sorpstöð Suðurlands og að tekjur vegna annarra viðskipta bættu upp hugsanlegt tap vegna viðskiptanna. Sérstaka athygli vekti að Sorpstöð Suðurlands byðist í sumum tilvikum betri kjör en eigendum áfrýjanda, þar á meðal Reykjavíkurborg, sem skilaði mun meira magni. Hvað sem því liði væri ljóst að umræddur tímastýrður afsláttur mismunaði viðskiptavinum áfrýjanda sem ættu sambærileg viðskipti við hann. Því fælu afslættir áfrýjanda til Sorpstöðvar Suðurlands einnig í sér brot á c. lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga.

Hvað varðaði röskun á samkeppni sagði til frekari áréttingar í ákvörðun stefnda að verulegu máli skipti að afslættirnir byggðu ekki á kostnaðarlegu magnhagræði. Þá hefði verið sýnt fram á með tölulegum upplýsingum, hvernig afslættirnir takmörkuðu möguleika Gámaþjónustunnar hf. á að taka þátt í samkeppni við áfrýjanda á markaði fyrir rekstur flokkunarstöðva í tengslum við áðurgreint útboð Hafnarfjarðarbæjar. Afslættirnir hefðu skaðleg áhrif á samkeppnismarkaði málsins og væru til þess fallnir að styrkja mikla yfirburði áfrýjanda sem væri með um það bil 65 til 75% markaðshlutdeild á markaði fyrir rekstur flokkunarmiðstöðva á viðmiðunartímabilum málsins. Að sama skapi veiktu afslættirnir Gámaþjónustuna hf. sem væri eini keppinautur áfrýjanda á markaðnum. Þeir væru með öðrum orðum til þess fallnir að ógna verulega þeirri takmörkuðu samkeppni sem ríkti á markaðnum. Þá var tekið fram að ekki væri unnt að fallast á með áfrýjanda að þar sem öll einkafyrirtæki nytu sömu kjara í viðskiptum sínum við áfrýjanda hefðu afslættirnir ekki skaðleg samkeppnisáhrif. Málið snerist um samkeppni áfrýjanda og Gámaþjónustunnar hf. á markaði fyrir rekstur móttökustöðva og það leiðrétti því engan veginn samkeppnishömlur afsláttanna að öll einkafyrirtæki nytu sömu afsláttarkjara.

Áfrýjandi hefði því misnotað ráðandi stöðu sína á mörkuðum málsins og þannig brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Var honum af þeim sökum gerð sekt að fjárhæð 45.000.000 krónur. Áfrýjandi kærði 17. janúar 2013 ákvörðun stefnda til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem með úrskurði 18. mars sama ár staðfesti ákvörðunina í öllum meginatriðum með skírskotun til forsendna hennar. Áfrýjandi höfðaði mál þetta 11. september 2013 til að fá úrskurði áfrýjunarnefndarinnar og ákvörðun stefnda hrundið, svo sem fram kemur í áðurgreindum dómkröfum áfrýjanda.

III

Með lögum nr. 55/2003 um meðhöndlun úrgangs var auk annars stefnt að því að fullnægja skuldbindingum íslenska ríkisins samkvæmt XX. viðauka við EES-samninginn með því að leiða í landsrétt reglur sem svari til tilskipunar 75/442/EBE um úrgang, tilskipunar 1999/31/EB um urðun úrgangs, tilskipunar 2000/53/EB um úr sér gengin ökutæki og tilskipunar 2000/76/EB um brennslu úrgangs.

Eftir að atvik máls þessa gerðust hefur lögum nr. 55/2003 verið nokkuð breytt, einkum með lögum nr. 63/2014. Fram að því var í 5. mgr. 4. gr. laga nr. 55/2003 mælt svo fyrir að sveitarstjórn skyldi ákveða fyrirkomulag söfnunar á heimilis- og rekstrarúrgangi í sveitarfélaginu, en hún bæri ábyrgð á flutningi heimilisúrgangs og skyldi sjá um að starfræktar væru móttöku- og söfnunarstöðvar fyrir úrgang sem félli til í sveitarfélaginu. Samkvæmt 5. gr. laganna veitti Umhverfisstofnun starfsleyfi fyrir förgunarstaði og aðrar móttökustöðvar fyrir úrgang. Óheimilt var að reka móttökustöð án starfsleyfis, en af 6. og 8. gr. laganna leiddi að slíkt leyfi mátti veita hvort heldur einkaaðilum eða opinberum. Sveitarfélögum var heimilt að setja reglur um meðhöndlun úrgangs samkvæmt 5. mgr. 4. gr., sbr. 1. mgr. 10. gr. laganna. Í 11. gr. þeirra voru ákvæði um gjöld fyrir meðhöndlun úrgangs. Samkvæmt 1. mgr. lagagreinarinnar var þeim sem rak förgunarstað, hvort sem hann væri sveitarfélag, byggðasamlag eða einkaaðili, skylt að innheimta gjald fyrir förgun úrgangs, en í 2. mgr. var kveðið á um heimild sveitarfélags til að innheimta gjald fyrir alla aðra meðferð úrgangs. Í 3. mgr. var mælt svo fyrir að gjöld sem sveitarfélag eða byggðasamlag innheimtu skyldu ekki vera hærri en sem næmi kostnaði sem félli á það við meðferð úrgangs og tengda starfsemi sem samræmdist markmiðum laganna. Samkvæmt 29. gr. laganna átti ráðherra, að fengnum tillögum Umhverfisstofnunar og í samráði við Samband íslenskra sveitarfélaga, að setja reglugerð um atriði sem nánar voru talin í 18 liðum, en á þeim grunni voru meðal annars settar reglugerðir nr. 737/2003 um meðhöndlun úrgangs og nr. 738/2003 um urðun úrgangs.

Í málinu byggir áfrýjandi á samsvarandi hátt og við málsmeðferð hjá stefnda og áfrýjunarnefnd samkeppnismála meðal annars á því að reglur samkeppnislaga taki ekki til starfsemi sinnar og geti hann því ekki hafa brotið gegn 11. gr. laganna. Sú lagagrein svarar efnislega til ákvæða 54. gr. EES-samningsins og var sett til að efna skyldu íslenska ríkisins samkvæmt samningnum til að leiða þau í landsrétt. Að eigin frumkvæði tók Hæstiréttur málið fyrir 25. nóvember 2015 til að gefa aðilunum kost á að tjá sig um hvort efni væru til að afla ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um atriði sem varða ágreining þeirra, sbr. 3. gr. laga nr. 21/1994 um öflun álits EFTA-dómstólsins um skýringu samnings um Evrópska efnahagssvæðið. Lýstu báðir aðilar þeirri afstöðu að þeir legðust ekki gegn því að slíks álits yrði aflað. Hæstiréttur ákvað með úrskurði 9. desember 2015 að leita álits EFTA-dómstólsins á nánar tilgreindum atriðum sem einkum varða skýringu á 54. gr. EES-samningsins. Með dómi 22. september 2016 í máli nr. E-29/15 lét EFTA-dómstóllinn uppi ráðgefandi álit um þær spurningar sem Hæstiréttur beindi til hans í fyrrgreindum úrskurði.

IV

Áfrýjandi telur að eftir b. lið 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga taki ákvæði þeirra ekki til starfsemi sinnar, þar sem hann sem samlag eigenda sinna sem séu opinberir aðilar, sinni lögbundnum skyldum og beiti opinberum valdheimildum þeirra til að halda úti grunnþjónustu við móttöku og meðferð úrgangs. Þá taki samkeppnislög heldur ekki til sín þar sem hann sé ekki fyrirtæki í atvinnurekstri í skilningi 1. og 2. töluliðar 1. mgr. 4. gr. laganna, en af því leiði að háttsemi hans geti ekki verið misnotkun á markaðsráðandi stöðu eftir 11. gr. sömu laga. Að auki taki hann ekki endurgjald fyrir þjónustu sína í merkingu 1. töluliðar 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga heldur þjónustugjald sveitarfélags, svo sem ljóst sé af 11. gr. laga nr. 55/2003 eins og þau voru áður en þeim var breytt með lögum nr. 63/2014. Þannig sé áfrýjandi ekki rekinn á forsendum markaðar með hagnað að leiðarljósi og sé starfsemi hans því ekki af efnahagslegum toga. Þá heldur áfrýjandi því einnig fram að hann geti hvorki fullnægt skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 55/2003 né verði markmiðum þeirra náð þurfi hann í starfsemi sinni að lúta samkeppnisreglum.

V

Um þá málsástæðu áfrýjanda að ákvæði samkeppnislaga taki ekki til starfsemi hans, þar sem hann sinni lögbundnum skyldum og beiti opinberum valdheimildum til að halda úti grunnþjónustu, er þess að geta að samkvæmt 1. mgr. 2. gr. samkeppnislaga taka þau til hvers konar atvinnustarfsemi, svo sem framleiðslu, verslunar og þjónustu, án tillits til þess hvort hún er rekin af einstaklingum, félögum, opinberum aðilum eða öðrum. Með því að láta samkeppnislög ná til atvinnurekstrar á vegum ríkis og sveitarfélaga sem og einkaaðila er samkvæmt forsögu lagaákvæðisins eins og hún birtist í lögskýringargögnum leitast við að tryggja að samræmd framkvæmd náist á ýmsum sviðum atvinnulífsins óháð því hvort rekstur fyrirtækja sé á vegum einkaaðila eða hins opinbera. Af þessu leiðir að samkeppnislög taka ótvírætt til sveitarfélaga að því leyti sem þau teljast hafa með höndum atvinnustarfsemi í skilningi laganna.

Samkvæmt b. lið 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga er ljóst að stefndi getur gripið til aðgerða gegn athöfnum opinberra aðila að því marki sem þær kunna að hafa skaðleg áhrif á samkeppni, að því tilskildu að sérlög hafi ekki að geyma sérstakar reglur um heimild eða skyldu til slíkra athafna. Ákvæði sérlaga geta samkvæmt þessu leitt til þess að tilteknar athafnir hins opinbera, sem almennt yrðu taldar til atvinnustarfsemi, séu allt að einu undanþegnar samkeppnislögum og stefnda því ekki heimilt að grípa til aðgerða gegn þeim. Í þessu felst að samkeppnislög víkja fyrir ósamrýmanlegum ákvæðum sérlaga og hefur í dómaframkvæmd verið lagt til grundvallar að samkeppnislög standi ekki þannig meðal réttarheimilda að ríkari kröfur verði en endranær gerðar til skýrleika ákvæða í sérlögum svo þau gangi framar þeim fyrrnefndu, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 30. apríl 2008 í máli nr. 411/2007. Starfsemi sveitarfélaga samkvæmt lögum nr. 55/2003 er ekki undanskilin ákvæðum samkeppnislaga berum orðum og kemur þá til úrlausnar hvort önnur atriði leiði til þeirrar niðurstöðu að ákvæðum þeirra verði ekki beitt um starfsemi áfrýjanda.

Af ákvæðum 2. og 16. gr. samkeppnislaga leiðir að það undanskilur ekki starfsemi áfrýjanda sjálfkrafa ákvæðum samkeppnislaga að hann er í eigu opinberra aðila sem á hvíla þær skyldur samkvæmt lögum nr. 55/2003 sem áður greinir. Í því sambandi skiptir ekki máli, þótt sveitarfélögin hafi kosið að sinna skyldum sínum um meðferð úrgangs samkvæmt lögum nr. 55/2003 með rekstri byggðasamlags, sem stofnað er með heimild í sveitarstjórnarlögum, enda á ábyrgð sveitarfélaga að haga rekstri byggðasamlags í samræmi við ákvæði laga. Fær þetta stoð í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins en þar er sérstaklega tekið fram að ekki sé ástæða til að greina á milli sveitarfélags og byggðasamlags sveitarfélaga þar sem bæði teljist opinberar stofnanir og geti talist fyrirtæki í skilningi samkeppnisreglna EES-réttar að öðrum skilyrðum fullnægðum.

Áfrýjandi heldur því fram að þar sem hann sem opinber aðili sinni lögbundnum skyldum og beiti í almannaþágu opinberum valdheimildum við að halda úti nánar tilgreindri grunnþjónustu lúti starfsemi hans ekki ákvæðum samkeppnislaga. Í því sambandi er þess að gæta að þær athafnir hins opinbera, sem almennt myndu ekki teljast atvinnustarfsemi í skilningi samkeppnislaga, varða fyrst og fremst beitingu valds sem stjórnvöld fara með lögum samkvæmt. Þegar þeim tilvikum sleppir verður að leggja til grundvallar að lögbundin starfsemi sveitarfélaga lúti að öðrum skilyrðum fullnægðum ákvæðum samkeppnislaga, enda er stjórnvöldum skylt að sjá til þess að athafnir þeirra stríði ekki gegn lögum. Er hér til þess að líta að samkvæmt 1. gr. samkeppnislaga hafa þau að markmiði að efla virka samkeppni í viðskiptum og þar með vinna að hagkvæmri nýtingu framleiðsluþátta þjóðfélagsins með þeim aðferðum sem lagákvæðið nánar tilgreinir.

Þegar virt er efni laga nr. 55/2003, sem áður hefur verið gerð grein fyrir, er ljóst að verkefni sveitarfélaga samkvæmt þeim geta ekki talist liður í beitingu stjórnsýsluvalds og verkefnin af þeirri ástæðu fallið utan gildissviðs samkeppnislaga. Er þetta í samræmi við afmörkun á gildissviði samkeppnisreglna EES-réttar en í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins kemur fram að starfsemi, sem fellur undir meðferð opinbers valds, telst ekki vera efnahagslegs eðlis og réttlætir því ekki beitingu samkeppnisreglna EES-réttar. Segir í álitinu að í þessum efnum verði að greina á milli aðstæðna þar sem opinberir aðilar beiti valdheimildum annars vegar og bjóði hins vegar vöru eða þjónustu á markaði. Geti ákvæði 53. og 54. gr. EES-samningsins aðeins átt við um hið síðarnefnda. Í álitinu er í framhaldinu til þess vitnað að eigendur áfrýjanda séu opinberar stofnanir og þegar sveitarfélag sinni starfsemi sem feli í sér pólitíska ákvarðanatöku eða stjórnsýslu teljist það ekki fyrirtæki. Sú starfsemi sem til skoðunar sé í málinu felist hins vegar í móttöku og förgun úrgangs á vegum sveitarfélaga og eigi hún ekkert skylt við pólitíska ákvarðanatöku og stjórnsýslu.

Að gættu því sem hér hefur verið rakið fellur starfsemi áfrýjanda ekki utan gildissviðs samkeppnislaga af þeirri ástæðu að hann er í eigu opinberra aðila sem á hvíla skyldur samkvæmt lögum nr. 55/2003 í tengslum við meðferð úrgangs. Þá er og fallist á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að í því fyrirkomulagi um meðferð úrgangs sem mælt er fyrir um í lögum nr. 55/2003 felist ekki takmörkun á sjálfsstjórnarrétti sveitarfélaga samkvæmt 1. mgr. 78. gr. stjórnarskrárinnar. Þar er skýrlega tekið fram að sveitarfélög ráði málefnum sínum sjálf eftir því sem lög ákveða og hefur áfrýjandi í engu sýnt fram á að með setningu laga nr. 55/2003 hafi löggjafinn gengið lengra í þá átt að takmarka rétt sveitarfélaga en stjórnarskráin heimilar.

VI

Áfrýjandi heldur því fram að samkeppnislög taki ekki til sín þar sem hann teljist ekki fyrirtæki í atvinnurekstri í skilningi 1. og 2. töluliðar 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga. Af því leiði að athafnir hans sem um ræði í málinu geti þegar af þeirri ástæðu ekki talist misnotkun á markaðsráðandi stöðu í skilningi 11. gr. laganna og stefnda því ekki heimilt að grípa til aðgerða gegn þeim. Í 2. tölulið 1. mgr. 4. gr. segir að fyrirtæki sé einstaklingur, félag, opinberir aðilar og aðrir sem stunda atvinnurekstur. Af því sem áður hefur verið rakið er ljóst að sveitarfélög og byggðasamlög þeirra geta, að öðrum skilyrðum fullnægðum, talist fyrirtæki í skilningi samkeppnislaga. Atvinnurekstur getur verið hvers konar atvinnustarfsemi óháð formi eignarhalds og án tillits til þeirrar vöru, þjónustu eða réttinda sem verslað eða sýslað er með gegn endurgjaldi. Í þessari skilgreiningu felst að meðferð úrgangs samkvæmt lögum nr. 55/2003 getur talist atvinnurekstur samkvæmt samkeppnislögum. Kemur þá til úrlausnar hvort fullnægt sé öðrum skilyrðum til þess að áfrýjandi teljist í merkingu samkeppnislaga fyrirtæki sem stundi atvinnustarfsemi.

Í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins kemur fram að hugtakið fyrirtæki samkvæmt samkeppnisreglum EES-réttar taki til allra sem stundi efnahagsstarfsemi og þá óháð lagalegri stöðu þeirra og fjármögnun. Hvers kyns starfsemi sem feli í sér framboð vöru eða þjónustu á tilteknum markaði teljist efnahagsstarfsemi. Frumskilyrði sé að viðkomandi stofnun fáist við efnahagsstarfsemi þar sem boðin er fram vara eða þjónusta á markaði sem einkaaðili geti jafnframt sinnt með hagnað að markmiði. Þótt starfsemi sem hafi lotið mengunarvarnareftirliti hafi í einum tilgreindum dómi Evrópudómstólsins verið talin falla utan gildissviðs samkeppnisreglna sé þar með ekki hægt að draga þá ályktun að hvers kyns starfsemi sem þjóni markmiði umhverfisverndar falli utan þess.

Við mat á því hvort um efnahagsstarfsemi sé að ræða verður samkvæmt ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins að taka tillit til ýmissa annarra atriða en þeirra sem áður getur og þá í fyrsta lagi hvort og hversu hátt endurgjald sé tekið fyrir starfsemina og hvernig samkeppni við einkafyrirtæki á markaði sé háttað. Í öðru lagi bendi sú staðreynd að einkafyrirtæki geti sinnt starfseminni til þess að hún teljist efnahagsleg. Sé lögum samkvæmt heimilt að veita einkaaðilum jafnt sem opinberum leyfi til meðferðar úrgangs, eigi sá fyrrnefndi í raunverulegri eða mögulegri samkeppni við þann síðarnefnda á markaði fyrir móttöku og förgun úrgangs. Í þriðja lagi hafi Evrópudómstóllinn talið að stofnun geti fengist við efnahagsstarfsemi, þótt hún bjóði fram vöru og þjónustu án þess að sækjast eftir hagnaði, eigi hún í samkeppni við aðra sem stundi sömu starfsemi með hagnað að markmiði. Í þessu sambandi vekur EFTA-dómstóllinn athygli á að nýting heimildar til gjaldtöku vegna móttöku úrgangs í stað framlaga frá hinu opinbera sé frekari vísbending um að starfsemi sé af efnahagslegum toga. Þá er í áliti EFTA-dómstólsins tekið fram að sé endurgjald stofnunar ekki ákveðið beint eða óbeint af henni sjálfri, heldur mælt fyrir um það í lögum, bendi dómaframkvæmd Evrópudómstólsins til þess að starfsemi sé ekki efnahagslegs eðlis. Loks verður af áliti EFTA-dómstólsins ráðið að máli skipti hvort starfsemi aðila eins og áfrýjanda sé að verulegu leyti fjármögnuð með gjaldtöku en að óverulegu leyti með framlögum úr opinberum sjóðum.

Hvað gjaldtöku áfrýjanda varðar er þess fyrst að geta að þjónusta hans samkvæmt lögum nr. 55/2003 er veitt gegn endurgjaldi samkvæmt gjaldskrá sem á sér stoð í lögum. Samkvæmt þágildandi 1. mgr. 11. gr. laganna, sbr. nú 1. mgr. 23. gr. eftir gildistöku laga nr. 63/2014, var þeim sem rak förgunarstað, hvort sem hann var sveitarfélag, byggðasamlag eða einkaaðili, skylt að innheimta gjald fyrir förgun úrgangs en samkvæmt 2. mgr. lagagreinarinnar var sveitarfélagi heimilt að innheimta gjald fyrir alla aðra meðferð úrgangs. Í 3. mgr. hennar var mælt svo fyrir að gjöld, sem sveitarfélag eða byggðasamlag innheimtu, skyldu ekki vera hærri en sem næmi kostnaði er félli á það við meðferð úrgangs og tengda starfsemi sem samræmdist markmiðum laganna.

Þegar þess er gætt sem hér hefur verið rakið í ljósi þeirra viðmiða sem fram koma í áliti EFTA-dómstólsins, er ljóst, að áfrýjanda var samkvæmt lögum nr. 55/2003 skylt að taka gjald fyrir förgun úrgangs en heimilt að taka gjald fyrir alla aðra meðferð hans og þar með talið á markaði fyrir flokkun og böggun. Þá gjaldtökuheimild nýtti áfrýjandi sér og samkvæmt 5. lið 7. gr. stofnsamnings áfrýjanda var það stjórnar hans að ákveða fjárhæðir gjalda að gættu því að þær væru, til samræmis við ákvæði laga nr. 55/2003, ekki hærri en sem næmi kostnaði. Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að gjaldtaka áfrýjanda á markaði fyrir flokkun og böggun úrgangs hafi verið í höndum hans sjálfs sem rennir stoðum undir þá staðhæfingu stefnda að starfsemi áfrýjanda á þeim markaði hafi verið efnahagslegs eðlis. Í ljósi viðmiða EFTA-dómstólsins skiptir ekki máli við mat á því hvort áfrýjandi stundi efnahagsstarfsemi, að hann bjóði fram vöru og þjónustu án þess að sækjast eftir hagnaði, eigi hann í samkeppni við aðra sem stunda sömu starfsemi með hagnað að markmiði. Þá er einnig í ljósi sömu viðmiða til þess að líta að við munnlegan flutnings málsins fyrir EFTA-dómstólnum var því lýst yfir af hálfu áfrýjanda og er óumdeilt í málinu að gjaldheimta hans stæði undir stærstum hluta útgjalda byggðasamlagsins þótt ekki væri ljóst hvort svo væri að öllu leyti.

Samkvæmt lögum nr. 55/2003 hafa ríki og sveitarfélög ekki einkarétt til að sinna þeirri þjónustu sem mælt er fyrir um í lögunum, heldur er einkaaðilum veitt heimild til að sækja um starfsleyfi til að sinna meðferð úrgangs. Eru þess og dæmi að einkaaðilar hafi slík starfsleyfi og sinni þjónustu samkvæmt lögum nr. 55/2003 og er Gámaþjónustan hf. þeirra á meðal. Þá tekur áfrýjandi gjöld fyrir þá þjónustu sem hann veitir samkvæmt lögum nr. 55/2003, hann ákvað sjálfur fjárhæð þeirra innan marka 3. mgr. 11. gr. laganna eins og ákvæðið var fyrir gildistöku laga nr. 63/2014, gjöldin standa að stærstum hluta undir útgjöldum áfrýjanda og í starfsemi sinni á hann í samkeppni við einkaaðila sem geta sinnt þjónustunni og gera það. Starfsemi áfrýjanda er því af efnahagslegum toga og skiptir í því sambandi ekki máli þótt hann sækist ekki eftir hagnaði í starfsemi sinni þar sem keppinautar hans gera það. Af þessu leiðir að áfrýjandi telst fyrirtæki í skilningi 2. töluliðar 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga sem stundar atvinnurekstur eftir 1. tölulið sömu málsgreinar, starfsemi hans fellur undir gildissvið samkeppnislaga og veitir það stefnda heimild til að grípa til aðgerða gegn athöfnum áfrýjanda að því marki sem þær kunna að hafa skaðleg áhrif á samkeppni, sbr. b. lið 1. mgr. 16. gr. laganna, enda takmarka sérlög ekki heimildir stefnda í þeim efnum eins og áður er rakið.

VII

Samkvæmt 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins sem hefur lagagildi hér á landi gilda samkeppnisreglur hans um fyrirtæki, sem falið er að veita þjónustu er hefur almenna efnahagslega þýðingu, að því marki sem beiting reglnanna kemur ekki í veg fyrir að fyrirtækin geti að lögum eða í raun leyst af hendi þau sérstöku verkefni sem þeim eru falin. Áfrýjandi skírskotar til þess í málatilbúnaði sínum að hann geti hvorki fullnægt skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 55/2003 né náð markmiðum þeirra þurfi hann í starfsemi sinni að lúta samkeppnisreglum. Bendir áfrýjandi í því sambandi einkum á að verðlagning undir kostnaði sé að jafnaði bönnuð samkvæmt 1l. gr. samkeppnislaga og að ákvæði 1. og 2. mgr. 11. gr. laga nr. 55/2003, eins og þau voru fyrir gildistöku laga nr. 63/2014, verði í reynd markleysa ef gjaldtaka lúti lögmálum markaðarins og samkeppnislaga.

Þegar metið er hvort starfsemi fyrirtækis sé undanþegin samkeppnisreglum á grundvelli 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins þarf samkvæmt ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í fyrsta lagi að skera úr því hvort fyrirtækinu sem um ræðir hafi verið falið að veita þjónustu er hefur almenna efnahagslega þýðingu og í öðru lagi hvort beiting samkeppnisreglna EES-samningsins komi í veg fyrir að fyrirtækið geti leyst af hendi þau verkefni sem því eru falin. Með vísan til dómaframkvæmdar er það álit EFTA-dómstólsins að meðferð úrgangs geti talist þjónusta, sem hefur almenna efnahagslega þýðingu, en því skilyrði þurfi jafnframt að fullnægja að fyrirtækinu hafi verið falið að veita þjónustuna með ákvörðun hins opinbera. Um það skilyrði að beiting samkeppnisreglna EES-samningsins standi því í vegi að viðkomandi fyrirtæki geti leyst af hendi þau verkefni, sem því hafa verið falin, segir í álitinu að ekki sé nauðsynlegt að fjárhagslegu jafnvægi eða lífvænleika fyrirtækisins sé ógnað, heldur nægi að það geti ekki sinnt verkefnum sínum án þess að njóta einkaréttar eða því sé nauðsynlegt að viðhalda sérstökum réttindum til þess að geta sinnt verkefnunum við ásættanlegar efnahagslegar aðstæður.

Þegar litið er til þeirra atriða sem að mati EFTA-dómstólsins hafa þýðingu við skýringu á 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins er þess fyrst að geta að meðferð úrgangs hér á landi samkvæmt lögum nr. 55/2003 verður í ljósi dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins að teljast þjónusta sem hefur almenna efnahagslega þýðingu í framangreindum skilningi. Í annan stað að með lögum nr. 55/2003 hefur sveitarfélögum verið falið að sjá um verkefni sem varða meðferð úrgangs og hafa eigendur áfrýjanda með heimild í sveitarstjórnarlögum sett hann á laggirnar í formi byggðasamlags til að sjá um framkvæmd þeirra verkefna. Samkvæmt þessu er einnig fullnægt því skilyrði 2. mgr. 59. gr. EES-samningsins að áfrýjanda hafi með ákvörðunum hins opinbera verið falið að sjá um meðferð úrgangs. Á hinn bóginn hefur hann í málatilbúnaði sínum án frekari rökstuðnings einungis skírskotað til almennra atriða því til stuðnings að beiting samkeppnisreglna komi í veg fyrir að hann geti veitt þá þjónustu sem um ræðir. Í ákvörðun stefnda var komist að þeirri niðurstöðu að með fyrirkomulagi laga nr. 55/2003 væri á engan hátt komið í veg fyrir að atvinnustarfsemi og þar með samkeppni gæti ríkt á því sviði sem lögin taka til. Í því sambandi skipti máli að sá agi sem leiði af samkeppni og stuðli að hagkvæmum rekstri og bættri þjónustu sé því til stuðnings að markmiðum laganna verði náð. Undir þetta tók áfrýjunarnefnd samkeppnismála í úrskurði sínum og benti að auki á að sjónarmið um nauðsyn hagræðingar í rekstri viðkomandi sveitarfélaga geti ekki ein og sér leitt til þess að áfrýjandi sé undanþeginn samkeppnislögum. Á þessi sjónarmið er fallist og er samkvæmt því hafnað málsástæðum áfrýjanda um að beiting samkeppnisreglna í starfsemi hans leiði til þess að hann geti ekki náð markmiðum laga um meðhöndlun úrgangs eða fullnægt lagaskyldum sínum að öðru leyti.

VIII

Í ákvörðun stefnda sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála staðfesti var komist að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi hefði með þeirri háttsemi sinni sem áður er lýst brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og þá einkum c. lið 2. mgr. þeirrar lagagreinar. Því hafnar áfrýjandi með þeim rökum meðal annars að eigendur hans séu ekki viðskiptaaðilar fyrirtækisins í skilningi síðastgreinds stafliðar og því geti ekki verið um ólíka skilmála í sams konar viðskiptum að ræða sem skekki samkeppnisstöðu.

Tilefni þess að Gámaþjónustan hf. beindi erindi sínu til stefnda er áður lýst. Markaði málsins taldi stefndi annars vegar vera markað fyrir flokkun og meðferð úrgangs og hins vegar fyrir urðun og að landfræðilegur markaður væri höfuðborgarsvæðið. Jafnframt taldi stefndi að þjónusta gámastöðva væri í eðli sínu talsvert ólík starfsemi móttöku- og flokkunarmiðstöðva og því rökrétt að starfsemi þeirra tilheyrði hvor sínum markaði. Væri því ekki þörf á að fjalla frekar um starfsemi gámastöðva eða þann þjónustumarkað sem þær tilheyrðu. Að gættum röksemdum stefnda fyrir skilgreiningu hans á mörkuðum málsins, sem áður er gerð grein fyrir, er fallist á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að stefndi og áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi skilgreint þessa markaði með réttum hætti og að ekki hafi verið nauðsynlegt að skipta þeim upp í smærri einingar eftir mismunandi tegundum úrgangs. Af því leiðir að einnig er staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að málið hafi verið fullrannsakað að þessu leyti og er samkvæmt því hafnað þeirri málsástæðu áfrýjanda að þeir annmarkar hafi verið á rannsókn stefnda að leiða eigi til þess að aðalkrafa áfrýjanda verði tekin til greina.

Áður er gerð grein fyrir niðurstöðu stefnda um stöðu áfrýjanda og Gámaþjónustunnar hf. á mörkuðum málsins. Eins og þar er nánar rakið taldi stefndi, að áfrýjandi hefði vegna hárrar markaðshlutdeildar umtalsverða yfirburði yfir keppinaut sinn á markaði fyrir rekstur flokkunarmiðstöðva. Gilti þá einu hvort heldur miðað væri við magn eða tekjur, auk þess sem eignarhald áfrýjanda og miklar aðgangstakmarkanir hefðu einnig áhrif. Þá taldi stefndi að áfrýjandi væri ráðandi á markaði fyrir förgun úrgangs en þar hefði hann einokunarstöðu, auk þess sem miklar aðgangshindranir væru á þeim markaði. Þessa niðurstöðu stefnda staðfesti áfrýjunarnefnd samkeppnismála. Í ljósi atvika málsins er fallist á framangreind rök og samkvæmt því staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að áfrýjandi hafi verið í ráðandi stöðu bæði á markaði fyrir móttöku og flokkun úrgangs og á markaði fyrir förgun hans.

Kemur þá til úrlausnar hvort áfrýjandi hafi í skilningi 11. gr. samkeppnislaga misnotað þá ráðandi stöðu á mörkuðum málsins. Í því mati er fyrst til þess að líta að samkvæmt 1. mgr. lagagreinarinnar er misnotkun eins eða fleiri fyrirtækja á ráðandi stöðu bönnuð. Í c. lið 2. mgr. sömu lagagreinar kemur fram að misnotkun samkvæmt 1. mgr. geti meðal annars falist í því að viðskiptaaðilum sé mismunað með ólíkum skilmálum í sams konar viðskiptum og samkeppnisstaða þeirra þannig veikt. Í ákvörðun stefnda og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála var lagt til grundvallar að Sorpstöð Suðurlands og eigendur áfrýjanda teldust viðskiptaaðilar hans í skilningi ákvæðisins en áfrýjandi er öndverðrar skoðunar. Niðurstaða stefnda og áfrýjunarnefndarinnar er í samræmi við ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins en þar kemur fram að ekkert renni stoðum undir þá skýringu að fyrirtæki sem tilheyri sömu fyrirtækjasamstæðu geti ekki talist viðskiptaaðilar í skilningi ákvæðisins. Þau geti samið við hið ráðandi fyrirtæki og bæði fengið frá því og veitt því vörur eða þjónustu og ættu því að teljast viðskiptaaðilar hins ráðandi fyrirtækis í skilningi c. liðar 2. mgr. 54. gr. EES-samningsins. Bendir EFTA-dómstóllinn á að aðeins í því tilviki þar sem fyrirtæki sem heyri til sömu samstæðu stundi sjálf enga efnahagsstarfsemi geti þau verið undanskilin því að teljast viðskiptaaðilar hins ráðandi fyrirtækis. Þegar þessa er gætt og litið er til efnis þeirra viðskiptasamninga sem áfrýjandi hefur gert við Sorpstöð Suðurlands og eigendur sína er hafnað þeirri málsástæðu að þeir síðarnefndu teljist ekki viðskiptaaðilar áfrýjanda samkvæmt c. lið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga.

Samkvæmt lögskýringargögnum er 11. gr. samkeppnislaga byggð á 54. gr. EES-samningsins og tekur c. liður 2. mgr. lagagreinarinnar meðal annars til misnotkunar sem felst í því að fyrirtæki býður sumum af viðskiptavinum sínum afslætti sem ekki bjóðast öðrum sem eiga við það sams konar viðskipti. Til skýringar er þar nefnt að almennt sé afsláttarfyrirkomulag sem byggist á kostnaðarlegum forsendum, það er verðlækkun sem grundvallist á lægri kostnaði, ekki talið hafa skaðleg áhrif á samkeppni, heldur sé það þvert á móti talið geta eflt virka samkeppni, ef það byggist á hlutlægum og sanngjörnum forsendum sem kaupendur þekki. Á hinn bóginn geti afslættir sem ekki byggjast á slíkum sjónarmiðum haft áhrif á samkeppni milli fyrirtækja og þar með á aðgang að markaðnum. Eigi það sérstaklega við þar sem samkeppni sé þegar takmörkuð vegna ráðandi fyrirtækis á viðkomandi markaði. Áður er lýst því mismunandi afsláttarfyrirkomulagi sem áfrýjandi kom á annars vegar í viðskiptum við eigendur sína og almenna viðskiptavini og hins vegar í viðskiptum við Sorpstöð Suðurlands. Þegar það fyrirkomulag er virt í ljósi gagna málsins er fallist á með stefnda að það hafi ekki byggst á kostnaðarlegum og hlutlægum forsendum. Er samkvæmt þessu fullnægt því skilyrði c. liðar 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga að viðskiptaaðilum hafi verið mismunað með ólíkum skilmálum.

Seinna skilyrði c. liðar 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga er að samkeppnisstaða viðskiptaaðila sem eru í sambærilegum viðskiptum hafi verið veikt með skilmálum sem teljast ólíkir. Áður er gerð grein fyrir þeim röksemdum stefnda að afsláttarfyrirkomulag áfrýjanda, sem samkvæmt framansögðu mismunaði viðskiptaaðilum hans, væri til þess fallið að styrkja mikla yfirburði áfrýjanda á markaði fyrir rekstur flokkunarmiðstöðva, veikja á sama hátt stöðu eina keppinautarins, Gámaþjónustunnar hf., og ógna verulega þeirri takmörkuðu samkeppni sem ríkti á markaðnum. Í ljósi atvika málsins er á þessa röksemd stefnda fallist og breytir í því efni engu þótt öll einkafyrirtæki hafi notið sömu kjara í viðskiptum sínum við áfrýjanda. Þá er og til þess að líta að þótt eigendur áfrýjanda og þar með talinn Hafnarfjarðarbær hafi ekki átt í beinni samkeppni við Gámaþjónustuna hf. á markaði málsins fyrir rekstur flokkunar- og móttökustöðva leiddi afsláttarfyrirkomulag áfrýjanda til veikari stöðu félagsins á mörkuðum málsins. Samkvæmt þessu og að því gættu að tilvik þau sem talin eru í 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga eru samkvæmt orðalagi sínu og lögskýringargögnum ekki tæmandi talin heldur eingöngu sett fram í dæmaskyni verður að leggja til grundvallar að þeirri háttsemi áfrýjanda sem um ræðir í málinu verði jafnað til þeirrar sem lýst er í c. lið 2. mgr. 11. gr. laganna. Að þessu gættu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest sú niðurstaða að áfrýjandi hafi misbeitt markaðsráðandi stöðu sinni með umræddum afsláttum til eigenda sinna og Sorpstöðvar Suðurlands. Þá er og með skírskotun til forsendna héraðsdóms staðfest sú niðurstaða að áfrýjanda verði gert að sæta viðurlögum í formi sektar vegna háttsemi sinnar og fjárhæð hennar.

Samkvæmt þessu verður niðurstaða héraðsdóms staðfest.

Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Sorpa bs., greiði stefnda, Samkeppniseftirlitinu, 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.