403/2000

Eftir skilnað M og K fluttist sonur þeirra, B, í janúar 1999 á heimili M í Noregi, samkvæmt samkomulagi málsaðila. Kom B eftir það nokkrum sinnum til Íslands til umgengni við K, síðast 13. júlí 2000. Átti hann að að halda aftur til M réttum mánuði síðar. Ekki varð af þeirri utanför. Krafðist M þess að B yrði tekinn úr umráðum K með beinni aðfarargerð og fenginn sér. Talið var að á grundvelli samkomulags aðila hefði M haft með höndum rétt til að annast B eftir norskri löggjöf. Varð ekki annað ályktað en að M hefði einnig í reynd farið með þann rétt þar til B hélt til Íslands 13. júlí 2000. Því var litið svo á að K héldi B á ólögmætan hátt fyrir M, sbr. 11. gr. laga nr. 160/1995 og 3. gr. Haagsamningsins. Þá lá ekkert fyrir sem gaf tilefni til að synja um afhendingu drengsins á grundvelli ákvæðis 3. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995, né annarra atriða sem þar um ræðir. Varð því orðið við kröfu M um innsetningargerð.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf G-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 27. október 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. nóvember sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. október 2000, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að sér yrði heimilað að fá nafngreindan son málsaðila, fæddan 1989, tekinn úr umráðum varnaraðila og fenginn sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að aðfarargerðin verði heimiluð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar úr ríkissjóði, svo og að varnaraðila verði gert að greiða málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til þess hvort fallist verður á greiðslu málskostnaðar úr ríkissjóði.

Varnaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði staðfestur, en til vara að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Í báðum tilvikum krefst hún kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt fyrir Hæstarétti.

I.

Samkvæmt gögnum málsins kynntust aðilar þess 1986 og hófu sambúð nokkru síðar, en gengu í hjúskap 26. mars 1997. Þau eiga saman tvo syni, fædda 1989 og 1993, og dóttur fædda 1991. Nokkru eftir stofnun hjúskapar fluttust aðilarnir með börnum sínum til Noregs. Þar fengu þau leyfi yfirvalds til skilnaðar að borði og sæng 5. maí 1998. Var þá ákveðið að þau færu sameiginlega með forsjá barnanna, sem yrðu með lögheimili hér á landi hjá varnaraðila. Ágreiningur reis eftir þetta milli aðilanna um hvar eldri sonur þeirra ætti að eiga heimili. Af því tilefni sömdu þau 30. desember 1998 um að leita eftir áliti nafngreinds sálfræðings, meðal annars til að ganga úr skugga um hjá hvoru þeirra drengurinn vildi búa, og að hlíta niðurstöðum þess. Var álitsgerðinni lokið 4. janúar 1999 og niðurstaðan á þann veg að hagsmuna drengsins yrði betur gætt og þörfum hans betur fullnægt með því að hann byggi hjá sóknaraðila. Þessu til samræmis gerðu aðilarnir samning 8. janúar 1999, þar sem meðal annars kom fram að þau hefðu ákveðið að lögheimili drengsins flyttist til sóknaraðila í Noregi.

Aðilarnir gerðu skilnaðarsamning 25. júní 1999 í tengslum við „fyrirtöku hjónaskilnaðarmáls ... hjá sýslumanninum í Reykjavík”, en um tilefni þeirrar fyrirtöku liggja ekki fyrir nánari gögn í málinu. Í samningnum var meðal annars tekið fram að aðilarnir færu sameiginlega með forsjá barna sinna. Skyldi eldri sonur þeirra eiga lögheimili í Noregi hjá sóknaraðila, en hin börnin tvö hér á landi hjá varnaraðila.

Í málinu liggur fyrir bréf sýslumannsins í Reykjavík 13. júlí 1999 um staðfestingu á samningi aðilanna um meðlag. Þar var lýst að aðilarnir færu sameiginlega með forsjá eldri sonar síns og hefðu í upphafi samið um að hann hefði lögheimili hjá varnaraðila. Sagði síðan eftirfarandi: „Aðilar hafa nú gert með sér samkomulag um að barnið ... hafi lögheimili hjá föður og að móðir greiði föður einfalt meðlag með því ... til 18 ára aldurs. Samkomulag þetta byggist á vottuðum samningi foreldra, dags. 5. febrúar og 18. júní 1999 og lagður var fram hjá embætti sýslumannsins í Reykjavík þann 30. júní 1999. Með vísan til 17. gr. barnalaga nr. 20/1992 staðfestist hér með ofangreint samkomulag aðila um greiðslu framfærslueyris.”

Óumdeilt er að umræddur sonur aðilanna hafi flust í janúar 1999 á heimili sóknaraðila í Noregi. Hann hafi eftir það komið nokkur skipti til Íslands til umgengni við varnaraðila. Síðast hafi hann komið í því skyni hingað til lands 13. júlí 2000 og átt að halda aftur utan til sóknaraðila réttum mánuði síðar. Ekki hafi orðið af þeirri utanför og varnaraðili tjáð sóknaraðila að drengurinn vildi ekki fara aftur til Noregs. Upp frá því mun drengurinn hafa dvalist hér á landi hjá varnaraðila. Fyrir liggur að hún höfðaði mál á hendur sóknaraðila fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 18. ágúst 2000 til að fá fellt úr gildi samkomulag þeirra um sameiginlega forsjá barnanna og fá sér dæmda forsjána. Upplýsingar hafa ekki verið lagðar fram um afdrif þess máls.

Sóknaraðili lagði 21. ágúst 2000 fyrir Héraðsdóm Reykjavíkur beiðni um heimild til þeirrar innsetningargerðar, sem mál þetta er rekið um. Greint er frá málsástæðum aðilanna í hinum kærða úrskurði, sem var kveðinn upp með tveimur sérfróðum meðdómsmönnum, en í honum var kröfu sóknaraðila sem fyrr segir hafnað. Fyrir Hæstarétti hefur sóknaraðili aðallega reist kröfu sína á ákvæðum samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem var gerður í Haag 25. október 1980, sbr. lög nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Samningur þessi verður hér á eftir nefndur Haagsamningurinn.

II.

Sóknaraðili hefur ekki lagt kröfu sína um innsetningargerð fyrir dómstóla hér á landi eftir þeim leiðum, sem um ræðir í 15. gr., sbr. 5. gr. laga nr. 160/1995. Eins og ótvírætt var ráðgert í skýringargögnum varðandi setningu þeirra laga stendur þetta þó ekki í vegi því að um kröfu sóknaraðila verði beitt ákvæðum laganna og Haagsamningsins, sem bæði Ísland og Noregur eru aðilar að.

Af þeim gögnum, sem rakin eru hér að framan, liggur fyrir í málinu að aðilarnir höfðu sameiginlega forsjá eldri sonar síns, sem átti þó meðal annars samkvæmt samningum aðilanna, sem lagðir voru fyrir yfirvöld hér á landi, heimili hjá sóknaraðila. Á þeim grunni hafði sóknaraðili með höndum rétt til að annast drenginn eftir norskri löggjöf, sem gögn hafa verið lögð fram um í málinu, sbr. lov om barn og foreldre nr. 7, 8. apríl 1981 með áorðnum breytingum. Af þeim atvikum, sem áður er greint frá, verður ekki annað ályktað en að sóknaraðili hafi einnig í reynd farið með þann rétt þar til drengurinn hélt til Íslands 13. júlí 2000 til umgengni við varnarðila. Verður samkvæmt þessu að líta svo á að varnaraðili haldi drengnum á ólögmætan hátt fyrir sóknaraðila, sbr. 11. gr. laga nr. 160/1995 og 3. gr. Haagsamningsins.

Eins og greinir í hinum kærða úrskurði áttu dómendur í héraði einslegt viðtal við son aðilanna áður en málið var tekið til úrskurðar. Segir um efni viðtalsins í úrskurðinum að drengurinn hafi ekki tekið afgerandi afstöðu eða sagt berum orðum á hvorum staðnum hann vildi búa. Liggur þannig ekkert fyrir, sem gefur tilefni til að synja um afhendingu drengsins á grundvelli ákvæðis 3. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995. Koma ekki í því skyni heldur til athugunar önnur atriði, sem um ræðir í tilvitnaðri lagagrein.

Ekki verður fallist á með varnaraðila að ákvæði 75. gr. barnalaga nr. 20/1992 fái nokkru breytt um heimild sóknaraðila til að fá son þeirra afhentan sér með innsetningargerð, enda sækir sóknaraðili ekki þangað stoð fyrir kröfu sinni, heldur til áðurgreindra ákvæða laga nr. 160/1995 og Haagsamningsins. Þá hefur varnaraðili engin haldbær rök fært fyrir varakröfu sinni um frávísun málsins frá héraðsdómi.

Samkvæmt öllu framansögðu standa ekki efni til annars en að verða við kröfu sóknaraðila um innsetningargerð. Af aðfararorðum Haagsamningsins er sýnt að honum sé ætlað að stuðla að því að barni, sem í skilningi hans er haldið í öðru ríki á ólögmætan hátt, verði skilað til þess ríkis, þar sem það réttilega var búsett áður en til farar þess kom. Þessum tilgangi yrði náð með því að varnaraðili færi sjálf með son aðilanna til Noregs og léti hann þar í umsjá sóknaraðila eða stuðlaði á annan hátt að för drengsins þangað, en af orðalagi 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 verður ekki ályktað að nauðsyn beri til að honum verði skilað með því að færa hann hér á landi í hendur sóknaraðila. Láti varnaraðili hins vegar ekki verða af því að skila drengnum til Noregs á þennan hátt verður ekki undan því vikist að afhending hans á grundvelli laga nr. 160/1995 og Haagsamningsins fari fram með innsetningargerð í samræmi við kröfu sóknaraðila, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna. Verður því tekin til greina krafa sóknaraðila um að honum sé heimilt að fá drenginn tekinn úr umráðum varnaraðila og afhentan sér með innsetningargerð, sem fara má fram til fullnustu á skyldu varnaraðila að liðnum þremur vikum frá uppsögu þessa dóms, hafi hún ekki áður orðið við skyldu sinni á þann hátt, sem áður greinir.

Ekki er viðhlítandi lagastoð fyrir að dæma sóknaraðila málskostnað úr ríkissjóði. Að því gættu verður ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað staðfest, en rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Um gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Sóknaraðila, M, er heimilt að liðnum þremur vikum frá uppsögu þessa dóms að fá B, kt. [ . . . ], tekinn úr umráðum varnaraðila, K, og afhentan sér með beinni aðfarargerð, hafi varnaraðili ekki áður fært hann til Noregs eftir því, sem nánar greinir í forsendum þessa dóms.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 150.000 krónur.