487/2007

Deilt var um landamerki jarðanna K og B í Skötufirði við Ísafjarðardjúp. Í málinu kröfðust eigendur jarðarinnar B meðal annars að málinu yrði vísað frá héraðsdómi þar sem dómkröfur eiganda jarðarinnar K vörðuðu landsvæði sem kynni að vera þjóðlenda eða í eigu hreppsins S og hefði nauðsyn því borið til samaðildar í málinu, sbr. 1. og 2. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991. Í niðurstöðu Hæstaréttar sagði að hugsanleg réttindi S eða íslenska ríkisins yfir landi þessu gætu ekki staðið því í vegi að efnisdómur gengi um kröfur eiganda K, en dómur í málinu gæti ekki bundið aðra en aðila málsins, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Væru því ekki slíkir annmarkar á málinu sem varðað gætu frávísun málsins frá héraðsdómi. Jarðirnar B og K liggja saman í botni fjarðarins, B að austan og K að vestan. Í fjarðarbotninum að vestanverðu myndast Kleifaós, þar sem Kleifaá fellur til sjávar en skammt sunnan við ósinn mætast Kleifaá og Borgará sem báðar renna til norðurs. Laut deila aðilanna meðal annars um landamerki jarðanna og eignarhaldi á stykki úr svokölluðum Eyjum, sem er landssvæði á milli Borgarár og Kleifaár. Í málinu lágu fyrir tvö landamerkjabréf sem höfðu verið gerð fyrir jörðina B árin 1883 og 1902, en ekki lágu fyrir landamerkjabréf fyrir jörðina K. Í niðurstöðu Hæstaréttar var talið að af umræddum landamerkjabréfum fyrir jörðina B mætti ráða að landamerki jarðanna hafi í lok 19. aldar verið í Borgará til suðurs að svokallaðri Hringlind, og þaðan um miðjar Eyjar vestur í Kleifaá, og hafi hún svo ráðið merkjum upp frá því. Hvað varðaði eignarhald á stykkinu var litið til þess að í málinu lá fyrir afsal frá árinu 1898 þar sem umræddur landskiki var skilinn frá Kleifum og tekið fram að BS hefði greitt sérstaklega tilgreint verð fyrir hann. BS varð síðar eigandi að meginhluta jarðarinnar B. Var því talið að leiða mætti líkur fyrir því að landskikinn hefði verið lagður undir jörðina B, auk þess sem hafnað var að forverar eiganda jarðarinnar K, gætu hafa unnið rétt yfir umræddu stykki fyrir traustfang, þar sem yngri landamerkjalýsing jarðarinnar B bar með sér að þessi hluti af Eyjunum hefði verið skilinn frá jörðinni K. Þá var talið að landsvæði úr Eyjunum, sem aðilarnir deildu að öðru leyti um, ætti undir jörðina K samkvæmt síðari landamerkjalýsingunni fyrir jörðina B. Var í því samhengi ekki talið að eigendur jarðarinnar B hefðu getað unnið eignarrétt að þessu svæði fyrir hefð með óslitnum umráðum þess í meira en tvo áratugi, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905, þar sem ósannað væri gegn mótmælum eigenda jarðarinnar K, að eigendur jarðarinnar B hefðu í þann tíma einir haft umráð þessa landsvæðis og nýtt það. Var niðurstaða héraðsdóms um landamerki jarðanna því staðfest.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf B-kvk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar með stefnu 28. september 2007, þar sem áfrýjað var í senn dómi Héraðsdóms Vestfjarða 29. júní 2007 og úrskurði 20. október 2006, en með honum var hafnað kröfu aðaláfrýjenda um frávísun málsins. Þau krefjast þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að þau verði sýknuð af kröfum gagnáfrýjanda. Þá krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 26. nóvember 2007. Hann krefst þess aðallega að dæmt verði að landamerki jarðanna Kleifa og Borgar í Súðavíkurhreppi séu frá sjó um Kleifaós að Borgará, sem ráði þaðan merkjum að Hringlind, en þaðan fylgi þau henni í Kleifaá, sem merkin liggi um til suðurs að Hundsá. Til vara krefst gagnáfrýjandi staðfestingar hins áfrýjaða dóms um annað en málskostnað. Að því frágengnu krefst hann að dæmt verði að landamerki jarðanna séu á sama veg og greinir í aðalkröfu, en þó þannig að þau verði ekki ákveðin lengra til suðurs en að mótum Kleifaár og Ögurbúðadalsár. Til ítrustu vara krefst gagnáfrýjandi þess að dæmt verði að Kleifaós ráði merkjum frá sjó að Borgará, sem þau fylgi síðan að Mjódd, um hana fari þau í Kleifaá og fylgi henni til suðurs að mótum hennar og Ögurbúðadalsár. Í kröfugerð gagnáfrýjanda eru þessir merkjapunktar auðkenndir með hnitum eftir því, sem við á. Í öllum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómendur í málinu gengu á vettvang 3. september 2008.

I.

Samkvæmt gögnum málsins eru aðaláfrýjendur sameigendur að jörðinni Borg og gagnáfrýjandi eigandi jarðarinnar Kleifa. Jarðir þessar eru syðst í Skötufirði við Ísafjarðardjúp og liggja saman í botni fjarðarins, Borg að austan og Kleifar að vestan. Í fjarðarbotninum að vestanverðu myndast Kleifaós, þar sem Kleifaá fellur til sjávar. Skammt sunnan við ósinn mætast Kleifaá og Borgará, sem renna báðar til norðurs. Borgará virðist að mestu eiga upptök í uppsprettum á láglendi allt að 2 km sunnan ármótanna og síðan úr lækjum, sem falla í hana úr austri. Kleifaá, sem einnig mun vera nefnd Fjarðará, verður á hinn bóginn til úr þremur ám, sem renna af fjöllum ofan, annars vegar Rjúkanda úr suðaustri og Hundsá úr suðvestri, en þær koma saman þar sem land tekur að hækka syðst upp af Skötufirði, og hins vegar Ögurbúðadalsá, sem kemur úr vestri og fellur saman við þær fyrrnefndu á láglendi nokkru norðar. Aðilana greinir meðal annars á um hvort Kleifaá beri það heiti allt frá mótum Rjúkanda og Hundsár til sjávar eða fyrst frá þeim stað, þar sem Ögurbúðadalsá kemur saman við þær. Þá er jafnframt umdeilt hvort landsvæði, sem nefnt er Kambar eða Almenningur, liggi eingöngu á milli Rjúkanda og Hundsár eða hvort það nái frá Rjúkanda í austri að Ögurbúðadalsá í vestri.

Farvegir Kleifaár og Borgarár liggja í meginatriðum samsíða uns þær renna saman, en svæðið á milli þeirra er þó óreglulegt að lögun. Það svæði mun kallast Eyjar og markast það ekki af ákveðnum kennileitum í landslagi að sunnanverðu, heldur af upptökum Borgarár, sem virðast vera nokkrum tugum metra austan við farveg árinnar, sem verður til úr Rjúkanda og Hundsá, áður en Ögurbúðadalsá rennur saman við hana. Nokkru norðan við síðastnefnd ármót er að finna farveg svonefndrar Hringlindar, sem liggur um Eyjarnar í bugðum á milli Kleifaár og Borgarár. Sunnan við miðbik þess hluta Eyjanna, sem nær frá Hringlind norður að mótum Borgarár og Kleifaár, nálgast farvegir ánna mjög hvorn annan í svokallaðri Mjódd, en fjarlægjast svo aftur á kafla.

Gagnáfrýjandi höfðaði mál þetta í héraði til að fá leyst úr ágreiningi við aðaláfrýjendur um merki jarðanna Kleifa og Borgar á því svæði, sem að framan er lýst. Með fyrrgreindri aðalkröfu fyrir Hæstarétti leitar gagnáfrýjandi dóms um að merkin ráðist úr norðri af Kleifaósi og síðan Kleifaá, þar til Borgará rennur í hana, en þaðan af Borgará uns komið er suður að Hringlind, sem merkin fari um vestur í Kleifaá, og fylgi þau henni síðan allt til móta Rjúkanda og Hundsár. Fyrsta varakrafa gagnáfrýjanda er sú að staðfest verði niðurstaða héraðsdóms um landamerkin, en samkvæmt honum skyldu þau dregin úr norðri um Kleifaós og Kleifaá að mótum Borgarár, síðan eftir henni suður í Mjódd, þaðan í beinni línu vestur í Kleifaá og loks eftir henni allt til Hundsár. Önnur varakrafa gagnáfrýjanda er sú sama og aðalkrafa hans að öðru leyti en því að merkin verði ekki ákveðin lengra til suðurs en til þess staðar, þar sem Kleifaá mætir Ögurbúðadalsá. Þriðja varakrafa gagnáfrýjanda svarar á sama hátt til fyrstu varakröfunnar.

II.

Í gögnum málsins er elsta heimild um jarðirnar Kleifar og Borg fengin úr Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá öndverðri 18. öld. Samkvæmt því, sem þar kemur fram, voru þetta sjálfstæðar jarðir á þeim tíma, sú fyrrnefnda talin sex hundruð að fornu mati, en sú síðarnefnda átta hundruð. Merkjum þeirra var þar ekki lýst.

Hinn 1. júlí 1867 gerðu þáverandi eigendur K-kk-ef, J-kk-nf N-kk-nf og P-kk-nf P-kk-nf, sem áttu jörðina að helmingi hvor, samning um skiptingu hennar, þar sem kveðið var á um hlut hvors þeirra í túnum, engjum, slægjum og skógi. Um hlutinn, sem sá fyrrnefndi fékk, sagði meðal annars eftirfarandi: „Eyunum skipt öllum sem Kleifar eiga frá Sortu tjörn og austur yfir mjódd þá sem á þeim er í Sortu eyri og í þenna helming fremri hlutinn til fjalls.“ Þessi lýsing mun taka til svæðis á Eyjunum sunnan við svonefnda Mjódd, en samkvæmt því, sem fram er komið í málinu, munu örnefnin Sortutjörn og Sortueyri ekki lengur vera þekkt. Í lýsingu á hálflendu P-kk-ef P-kk-ef kom á hinn bóginn meðal annars fram að undir hana ætti „úr eyunum frá hinsvegar greindum merkjum ytri parturinn.“ Með þessu mun hafa verið átt við svæði á nyrðri hluta Eyjanna, á milli Mjóddar og móta Borgarár og Kleifaár.

Í héraðsdómi er greint frá því, sem fyrir liggur um eigendaskipti að Kleifum á árabilinu 1867 til 1883, en P-kk-nf P-kk-nf var þá enn eigandi hálflendunnar, sem áður var getið. Í lok þessa tímabils mun D-kk-nf E-kk-nf hafa keypt af G-kk-þgf B-kk-þgf hinn helminginn í Kleifum, sem áður tilheyrði J-kk-þgf N-kk-þgf. D-kk-nf var þá jafnframt eigandi að Borg ásamt A-kk-þgf R-kk-þgf. Þeir gerðu 6. nóvember 1883 landamerkjabréf fyrir Borg, sem var svohljóðandi: „Jörðin Borg í Ögurhreppi, 7.9 hundr. að dýrleika, á land að austan og norðan í Hvalskurðará frá fjöru til fjalls. Að sunnan ráða merkjum: Fjarðará að neðan, en Stóri-Kambur að ofan og að vestan Fjarðará og austur í Borgará um miðjar Eyjar.“ Landamerkjabréf þetta, sem var áritað um samþykki af P-kk-þgf P-kk-þgf „fyrir Kleifar“, var þinglesið 8. júlí 1884.

D-kk-nf E-kk-nf mun hafa látist á árinu 1887 og ekkja hans, Á-kvk-nf E-kvk-nf, þá sest í óskipt bú. Hún gaf út afsal 7. október 1898 til tengdasonar síns, B-kk-ef S-kk-ef, þar sem sagði meðal annars eftirfarandi: „Eg, Á-kvk-nf E-kvk-nf á Borg í Ögurhreppi í Ísafjarðarsýslu ... afsala frá mjer og mínum erfingjum B-kk-þgf S-kk-þgf á Borg, eign minni í jörðinni Borg í Skötufirði að dýrleika eptir fornu mati 6.80 hndr. með 1½ ásauðarkúgildi með öllum gögnum og gæðum til lands og sjáfar sem jarðarparti þessum fylgir að rjettu ásamt öllum húsum á tjeðri jörð með öllu í þeim múr og naglföstu, - og með því velnefndur B-kk-nf S-kk-nf hefur fullnægt öllum þeim skilmálum er honum voru settir í kaupbrjefi dagsettu á Borg 3. september 1898 og greitt andvirði þess selda með 2000 ... krónum þá segi jeg hann hjer með rjettan eiganda að ofannefndum jarðarparti. Enn fremur afsala jeg frá mjer og mínum erfingjum stykki því í eigninni, sem B-kk-nf S-kk-nf keypti af mjer undan jörðinni Kleifum í Skötufirði, og hann hefur greitt mjer eptir samningi okkar að fullu með 100 ... krónum og segi jeg því B-kk-þf S-kk-þf rjettan eiganda að ofangreindu stykki.“ Afsal þetta var þinglesið 19. júní 1905 og upplýsingar um það færðar á blöð í fasteignabók fyrir báðar jarðirnar, Borg og Kleifar, en á blaði þeirrar síðarnefndu var ritað: „B-kk-nf S-kk-nf stykki ... Þetta finst ekki í veðb.“

Með afsali þessu varð B-kk-nf S-kk-nf sameigandi A-kk-ef R-kk-ef að jörðinni Borg, en sá síðarnefndi virðist þá enn hafa átt sama hlut í henni og við gerð landamerkjabréfsins 6. nóvember 1883. Saman stóðu þeir að landamerkjalýsingu fyrir Borg, sem ekki var dagsett en afhent til þinglestrar 1. október 1901 og lesin á manntalsþingi 21. júní 1902. Í skjali þessu var fyrst lýst norðurmerkjum Borgar gegnt Kálfavík, en í framhaldi af því sagði eftirfarandi: „... að framanverðu milli Borgar og Kleifa ræður Borgará merkjum að neðan og fram að Hringlind og sem hún vísar til vesturs yfir eyjar sem kallaðar milli ánna (Borgará og Kleifaá) og svo ræður Kleifaá merkjum fram að Rjúkandaá, en eftir það ræður Rjúkandaá merkjum til fjalls milli Borgar og almenninga. Stykki það í eyjunum frá merkjalæknum Hringlind ofan að mjódd þeirri á eyjunum undan Sortaeyri Borgar megin og sjónhending þar sem mjóst er í Kleifaá er sérstök eign B-kk-ef S-kk-ef á Borg, en fylgir hvorugum jörðunum. Að þetta sé mín rétt eign, B-kk-ef S-kk-ef, sýnir kaupbréf dagsett á Borg 3. septbr. 1898 og afsalsbréf dagsett 7. okt. 1898 undirskrifað af seljanda, Á-kvk-þgf E-kvk-þgf, ásamt kaupanda B-kk-þgf S-kk-þgf og tveimur vitundarvottum.“ Neðan við undirritun B-kk-ef og A-kk-ef var svofelldur texti: „Að þetta sé rétt landamerkjalýsing á jörðinni Borg vottum við, sem lönd eigum að áðurgreindum merkjum ...“. Undir þetta rituðu P-kk-nf P-kk-nf og Á-kvk-nf E-kvk-nf, hvort um sig sem „eigandi að hálflendu K-kk-ef“. Eftir að skjal þetta hafði verið þinglesið var svofelld áritun færð á eldra landamerkjabréf B-kvk-ef frá 6. nóvember 1883 í landamerkjabók Ísafjarðarsýslu: „Sjá nýja merkjalýsingu ódagsetta en innk. til þingl. 1/10 1901.“

Dánarbúi D-kk-ef E-kk-ef var skipt 24. janúar 1903. Samkvæmt skiptagerð taldist meðal eigna þess hluti í Kleifum, þrjú hundruð að fornu mati, og féll hann að arfi til E-kk-ef G-kk-ef D-kk-ef. E-kk-nf gaf út afsal fyrir eignarhlutanum 9. júní 1903 til G-kk-ef R-kk-ef, sem þar var sagður búsettur á Borg, og var það þinglesið 16. sama mánaðar. G-kk-nf seldi þennan eignarhluta á árinu 1919, en M-kk-nf G-kk-nf eignaðist hann 7. júlí 1924. Áður mun M-kk-nf hafa keypt hinn helminginn í Kleifum af syni áðurnefnds P-kk-ef P-kk-ef og komst því jörðin með þessu á eina hendi. Frá M-kk-þgf stendur síðan samfelld röð eignarheimilda fyrir Kleifum til gagnáfrýjanda, sem fékk afsal fyrir jörðinni 26. nóvember 1985. Í skjölum, sem liggja fyrir í málinu um eigendaskipti að jörðinni frá og með skiptagerð í dánarbúi D-kk-ef E-kk-ef, er ekki vikið að því að land hafi verið skilið frá henni með afsali Á-kvk-ef E-kvk-ef til B-kk-ef S-kk-ef 7. október 1898.

B-kk-nf S-kk-nf gaf út afsal 14. apríl 1905 til P-kk-ef S-kk-ef fyrir eignarhluta sínum í Borg, sem lýst var sem 6 hundruð og 80 álnir að fornu mati. Tekið var fram að jörðinni fylgdu öll hús á henni í eigu B-kk-ef „ásamt öllu, sem til er tekið í kaupbrjefi dags. 10. desember f.á.“ Afsal þetta var þinglesið 19. júní 1905, en kaupbréf, sem þar var vitnað til, liggur ekki fyrir í málinu. Í framhaldi af þessu urðu tíð eigendaskipti að þessum hluta Borgar þar til G-kk-nf M-kk-nf, sonur áðurnefnds eiganda K-kk-ef, eignaðist hann 12. september 1932. G-kk-nf seldi J-kk-þgf K-kk-þgf helming eignarhluta síns 18. desember 1935, en þeir keyptu 18. maí 1936 þann hluta Borgar, sem fyrrum var í eigu A-kk-ef R-kk-ef, og urðu þar með eigendur að jörðinni allri. Aðaláfrýjendur leiða réttindi sín yfir henni frá þessum sameigendum. Í skjölum, sem liggja fyrir í málinu um eigendaskipti að Borg frá og með afsali B-kk-ef S-kk-ef 14. apríl 1905, er ekki vikið að því að landskiki í Eyjunum, sem hann fékk afsal fyrir úr landi Kleifa 7. október 1898, sé meðal þess, sem aðilaskipti hafi orðið að.

Óumdeilt er í málinu að landamerkjabréf hefur aldrei verið gert fyrir Kleifar.

III.

Aðaláfrýjendur krefjast sem fyrr segir aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Sú krafa er einkum studd þeim rökum að dómkröfur gagnáfrýjanda varði þannig aðra en aðaláfrýjendur að nauðsyn hefði borið til aðildar þeirra að málinu, sbr. 1. mgr. og 2. mgr. 18. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Aðaláfrýjendur telja í þessu sambandi að aðalkrafa og fyrsta varakrafa gagnáfrýjanda, þar sem leitað er dóms um landamerki Kleifa allt suður að mótum Rjúkanda og Hundsár, feli í sér að svokallaðir Kambar eða Almenningur, sem nái frá Rjúkanda í austri að Ögurbúðadalsá í vestri, yrði felldur undir land jarðarinnar. Til hans kalli aðaláfrýjendur ekki, heldur kunni Súðavíkurhreppur að telja til réttinda yfir honum eða landsvæði þetta að vera þjóðlenda. Önnur og þriðja varakrafa gagnáfrýjanda séu að vísu ekki háðar annmörkum að þessu leyti, en þær hafi fyrst verið gerðar undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi og beri aðaláfrýjendur brigður á að það hafi verið heimilt án framhaldssakar.

Um þessar röksemdir er til þess að líta að í fyrrgreindri ódagsettri landamerkjalýsingu fyrir Borg, sem þinglesin var 21. júní 1902, drógu eigendur þeirrar jarðar merki milli hennar og Kleifa allt suður að mótum Rjúkanda og Hundsár, en eftir það réði Rjúkandi merkjum til fjalls milli Borgar og Almenninga. Af þessu er ljóst að með samþykki eigenda Kleifa gengu forverar aðaláfrýjenda út frá því í þessari yngstu lýsingu merkja Borgar að land jarðarinnar lægi að Kleifum jafn langt til suðurs og gagnáfrýjandi gerir ráð fyrir í aðalkröfu sinni og fyrstu varakröfu. Af málatilbúnaði aðilanna er jafnframt ljóst að enginn ágreiningur er milli þeirra um að vesturmerki Borgar fyrir sunnan Hringlind fylgi fyrst Kleifaá, síðan ánni sem til verður með samruna Hundsár og Rjúkanda og loks síðastnefndu ánni einni. Án tillits til þess hvort Súðavíkurhreppur kunni að telja til eignarréttinda yfir landi sunnan Ögurbúðadalsár á því svæði, sem hermt er í landamerkjalýsingunni að falli undir Kleifar, og þótt enn hafi ekki komið til kasta óbyggðanefndar að taka ákvörðun um hvort þjóðlendu sé að finna á þessu landsvæði verður að gæta að því að dómur í máli þessu bindur ekki aðra en aðilana að því, sbr. 1. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Geta því hugsanleg réttindi Súðavíkurhrepps eða íslenska ríkisins yfir landi á þessu svæði, sem ekkert liggur fyrir um í málinu en eingöngu myndu þó geta varðað gagnáfrýjanda, ekki staðið því í vegi að efnisdómur gangi um kröfur hans. Af þessum sökum og með því að ekki eru aðrir annmarkar á málatilbúnaði gagnáfrýjanda, sem varðað gætu frávísun málsins frá héraðsdómi, stendur hinn áfrýjaði úrskurður frá 20. október 2006 óraskaður.

IV.

Hér að framan hefur verið greint frá efni þeirra tveggja bréfa, sem gerð hafa verið um landamerki Borgar, en sem fyrr segir mun landamerkjabréf aldrei hafa verið gert fyrir Kleifar. Í eldra landamerkjabréfi Borgar frá 6. nóvember 1883 er merkjum þessara tveggja jarða lýst með þeim orðum einum að þau fylgi Fjarðará og fari svo austur í Borgará um miðjar Eyjar. Af þessari ófullkomnu lýsingu er vandráðið hvort horft sé til merkjanna frá suðri eða norðri, auk þess sem ekkert verður ályktað um hvað átt hafi verið við þegar sagt var að merkin færu á milli ánna tveggja um miðjar Eyjar. Í yngra landamerkjabréfinu, sem lesið var á manntalsþingi 21. júní 1902, er mun nákvæmari lýsing á merkjum Borgar og Kleifa, því þar kemur skýrlega fram að þau ráðist úr norðri af Borgará suður að Hringlind, fylgi henni síðan yfir Eyjarnar vestur í Kleifaá og liggi loks um hana suður að Rjúkanda. Sem fyrr segir er enginn ágreiningur í málinu um merkin sunnan Hringlindar og jafnframt er óumdeilt að nyrsti hluti merkjanna fylgi Kleifaá frá mótum hennar og Borgarár og ráðist loks af Kleifaósi til sjávar, þótt í hvorugu landamerkjabréfinu sé þess getið berum orðum. Af þessu verður því ekki annað séð en að vesturmerki Borgar hafi í lok 19. aldar verið í Borgará til suðurs að Hringlind, sem þau fylgdu um miðjar Eyjar vestur í Kleifaá, og hafi hún svo ráðið merkjum upp frá því, en ætla má að átt hafi verið við sömu merkin í eldra landamerkjabréfinu frá 6. nóvember 1883.

Því var áður lýst að á árinu 1883 var D-kk-nf E-kk-nf orðinn eigandi helmingshlutar í Kleifum, sem tók meðal annars til þess hluta af Eyjunum, sem er sunnan við Mjódd. Þá var D-kk-nf jafnframt orðinn eigandi meginhluta Borgar þegar hann lést á árinu 1887. Ekkja hans, Á-kvk-nf E-kvk-nf, sem sat í óskiptu búi, gaf út fyrrgreint afsal 7. október 1898 til B-kk-ef S-kk-ef fyrir eignarhlutanum í Borg og jafnframt fyrir þeim hluta Eyjanna, sem fylgt hafði hálflendu þeirra í Kleifum. Í yngra landamerkjabréfi Borgar var sem áður segir sérstaklega getið um eignarrétt B-kk-ef að þessum landskika í Eyjunum, en tekið fram að hann fylgdi hvorki Borg né Kleifum. Að þessum landskika er ekkert vikið frekar í síðari heimildarbréfum, sem liggja fyrir í málinu. Ágreiningur er með aðilunum um hvort þessi hluti Eyjanna hafi orðið hluti af landi Borgar, svo sem aðaláfrýjendur halda fram, eða heyri til Kleifa, eins og gagnáfrýjandi gerir ráð fyrir í aðalkröfu sinni.

Um þetta ágreiningsatriði verður að líta til þess að í afsalinu 7. október 1898 var landskikinn, sem hér um ræðir, skilinn frá Kleifum og tekið fram að B-kk-nf S-kk-nf hafi greitt sérstaklega tilgreint verð fyrir hann. B-kk-nf átti hvorki þá né síðar hlut í Kleifum, en varð á hinn bóginn með afsalinu einnig eigandi að meginhluta Borgar. Af þessu verður að leiða þær líkur fyrir því að landskikinn hafi verið lagður undir land Borgar að fella verður á gagnáfrýjanda sönnunarbyrði fyrir að hann hafi aftur orðið hluti af Kleifum. Þeirri sönnunarbyrði hefur gagnáfrýjandi ekki fullnægt.

Í málatilbúnaði sínum fyrir Hæstarétti hefur gagnáfrýjandi réttilega bent á að afsal Á-kvk-ef E-kvk-ef til B-kk-ef S-kk-ef frá 7. október 1898 hafi ekki verið lagt inn til þinglestrar fyrr en 22. mars 1905. Á tímabilinu, sem þar leið á milli, hafi dánarbúi D-kk-ef E-kk-ef verið skipt 24. janúar 1903, hálflenda þess í Kleifum fallið í arf til E-kk-ef D-kk-ef og hann gefið út afsal fyrir henni til G-kk-ef R-kk-ef, sem þinglesið var 16. júní sama ár, en hvergi í skjölum vegna þessara ráðstafana hafi verið vikið að því að landskiki í Eyjunum hafi áður verið skilinn undan Kleifum með óþinglesnu afsali. Um áhrif þessa verður að gæta að því að þótt afsalið frá 7. október 1898 hafi ekki verið þinglesið áður en þessar ráðstafanir voru gerðar á helmingshlutanum í Kleifum, þá var greint sérstaklega frá afsalinu og efnisatriði þess varðandi landskikann í Eyjunum rakin í landamerkjalýsingu fyrir Borg, sem lesin var á manntalsþingi 21. júní 1902. Mátti þetta efni afsalsins þannig vera öllum kunnugt upp frá því. Að auki verður að líta til þess að samkvæmt því, sem fram kom í afsali E-kk-ef D-kk-ef 9. júní 1903 fyrir hálflendunni í Kleifum, var kaupandi hennar, G-kk-nf R-kk-nf, þá búsettur á Borg. Án tillits til þess hvort kaupandanum hafi þegar af þessum sökum átt að vera kunnugt um hvaða land fylgdi hvorri jörð hefði hann ekki getað sótt vitneskju um það til annarra þinglesinna heimilda en yngri landamerkjalýsingarinnar fyrir Borg, sem bar með sér að hluti af Eyjunum hafði verið skilinn frá Kleifum. Að þessu virtu verður að hafna því að G-kk-nf og þeir, sem leiða eignarheimildir sínar yfir Kleifum frá honum, geti fyrir traustfang hafa unnið rétt yfir landskikanum í Eyjunum. Samkvæmt þessu verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um að hafna aðalkröfu gagnáfrýjanda.

Það landsvæði á Eyjunum, sem aðilarnir deila að öðru leyti um, afmarkast í vestri af Kleifaá og í austri af Borgará frá mótum þeirra suður að línu, sem dregin er milli ánna í Mjódd. Samkvæmt því, sem áður greinir, verður að leggja til grundvallar að þetta land eigi undir Kleifar eftir yngri landamerkjalýsingunni fyrir Borg. Aðaláfrýjendur bera því á hinn bóginn við að þau hafi sem eigendur Borgar unnið eignarrétt að þessu landsvæði fyrir hefð með óslitnum umráðum þess í meira en tvo áratugi, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð. Í hinum áfrýjaða dómi er greint frá því hvernig aðaláfrýjendur hafa í málatilbúnaði sínum lýst þessum umráðum sínum og fyrri eigenda Borgar. Um þær málsástæður aðaláfrýjenda verður að gæta að því að búskapur mun hafa lagst af bæði á Borg og Kleifum fyrir um fjórum áratugum síðan og er ósannað gegn mótmælum gagnáfrýjanda að eigendur Borgar hafi fram að því einir haft umráð þessa landsvæðis og nýtt það. Samkvæmt því, sem liggur fyrir í málinu, hafa þessar jarðir að mestu verið nýttar af eigendum sínum til frístundadvalar eftir að þær fóru í eyði og virðast landsnytjar þá einkum hafa verið fólgnar í fiskveiðum og berjatínslu. Af gögnum málsins verður ekki ráðið að aðgangur annarra en eigenda Borgar að þessu landsvæði hafi verið takmarkaður fyrr en sett var í október 1992 læst hlið á vegarslóða, sem Orkustofnun hafði fengið að leggja suður eftir Eyjunum á árinu 1975 til að sinna vatnamælingum, en eftir sem áður hafi landið ekki verið afgirt nema að óverulegu leyti. Þegar þessa er gætt ásamt því að aðaláfrýjendur hafa ekki hnekkt staðhæfingum gagnáfrýjanda um notkun hans á þessu landsvæði eftir að hann eignaðist Kleifar eru ekki skilyrði til að fallast á með aðaláfrýjendum að eigendur Borgar hafi unnið eignarrétt að því fyrir hefð.

Samkvæmt öllu því, sem að framan greinir, verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest, þar með talið ákvæði hans um málskostnað. Eftir þessum úrslitum málsins er rétt að aðilarnir beri hvert sinn kostnað af því fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði úrskurður og héraðsdómur skulu vera óraskaðir.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.