128/2011

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem tekin var til greina krafa A um að bú B yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Kröfuna studdi A við árangurslaust fjárnám sem gert hafði verið hjá B að kröfu A. Málið átti rætur að rekja til samnings sem B og F gerðu 29. júní 2006, fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags, við A og E um kaup á öllum hlutum í fyrirtækinu D ehf. Í samningnum var m.a. kveðið á um að A og E færu ekki í samkeppni við rekstur D ehf. Einkahlutafélagið, sem var kaupandi hlutanna samkvæmt kaupsamningnum, fékk heitið C ehf. og gaf það m.a. út skuldabréf 13. september 2006 til A sem B gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir. Félögin C ehf. og D ehf. munu svo hafa verið sameinuð undir nafni þess síðarnefnda sem tók þar með við réttindum og skyldum fyrrnefnda félagsins. D ehf. gaf út yfirlýsingu 7. október 2008 sem beint var til A og E þar sem fram kom að tilkynnt hefði verið á hluthafafundi í félaginu að ákveðið hefði verið að rifta samningnum um kaup á öllum hlutum í því vegna stórfelldra vanefnda A og E á samningsskyldum sínum sem fólust í því að þeir hefðu leyst út leyfi sín til fasteignasölu. A og E beindu tilkynningu 24. júní 2008 til D ehf., B og F og annars hluthafa í félaginu um gjaldfellingu á skuldabréfunum vegna vanskila á þeim, þ.á m. skuldabréfinu sem C ehf. gaf út til A. Í málinu hélt B því fram að krafan væri niður fallin sökum fyrrgreindrar riftunar á kaupsamningnum. Hæstiréttur taldi að fyrrgreind yfirlýsing D ehf. hefði í raun verið um riftun á kaupum á sér. Talið var að B hefði verið fullkunnugt um starfsemi A og E. Þá yrði að líta til þess að starfsemi D ehf. hefði í reynd verið lögð niður og færð til annars félags áður en yfirlýsingin kom fram. Var riftun ekki talin geta komið til álita vegna ákvæða 2. mgr. 39. gr. og 1. mgr. 66. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup. Var lagt til grundvallar að A ætti kröfu á hendur B samkvæmt skuldabréfinu. B hafði hvorki borið því við í málinu að hann ætti eignir sem hefði mátt benda á til fjárnáms fyrir kröfu A né að hann væri eða yrði innan skamms fær um að standa full skil á skuldbindingum sínum þrátt fyrir árangurslausa fjárnámið sbr. 1. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Að því virtu gætu þau atvik að B hefði borið undir héraðsdóm kröfu um ógildingu fjárnámsins engu skipt um sönnunargildi þess um ógjaldfærni hans. Var staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar um gjaldþrotaskipti á búi B.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf B-kvk-nf, M-kk-nf S-kk-nf og P-kk-nf H-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 23. febrúar 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 1. mars sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 11. febrúar 2011, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um að bú sóknaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðli krefst þess að kröfu varnaraðila um gjaldþrotaskipti verði hafnað og honum gert að greiða sér málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Samkvæmt gögnum málsins gerðu sóknaraðili, sem mun vera héraðsdómslögmaður og löggiltur fasteignasali, og F fyrir hönd óstofnaðs einkahlutafélags samning við varnaraðila og E 29. ágúst 2006 um kaup á öllum hlutum í D ehf. fyrir 55.000.000 krónur. Í samningnum var kveðið á um að kaupverðið yrði allt greitt með átta skuldabréfum, sem bundin yrðu neysluverðsvísitölu, bæru 8,1% ársvexti og greidd yrðu með jöfnum mánaðarlegum afborgunum á sex árum, en fyrsti gjalddagi flestra skuldabréfanna átti að verða síðar á árinu 2006. Sóknaraðili skyldi gangast í ábyrgð fyrir greiðslu tveggja af þessum skuldabréfum og yrði annað þeirra gefið út til varnaraðila að fjárhæð 8.000.000 krónur, en hitt til E að fjárhæð 2.000.000 krónur. Þá átti F að gangast í ábyrgð vegna tveggja sams konar skuldabréfa. Í kaupsamningnum var áskilið að ákvæði yrði í skuldabréfunum um að óheimilt yrði að framselja þau „til fasteignasala eða aðila sem er í beinni samkeppni við rekstur D ehf.“ Þá var einnig tekið fram í samningnum að varnaraðili og E myndu „ekki á greiðslutíma kaupverðsins fara í samkeppni við rekstur D ehf.“, en sóknaraðila og F væri þó kunnugt um að þeir fyrrnefndu hygðust stunda útleigu fasteigna, sem fæli í sér í kaup og sölu þeirra, og skyldi sá rekstur ekki teljast í samkeppni við þá eða D ehf. Í samningsákvæðum um skuldabréfin var mælt fyrir um að greiða mætti þau upp eða aukaafborganir af þeim hvenær sem er „á líftíma þeirra“, en þó þannig að óheimilt yrði að greiða örar af skuldabréfunum, sem tryggð yrðu með sjálfskuldarábyrgð, en hinum nema því aðeins að þau yrðu „framseld til fasteignasala eða aðila sem er í beinni samkeppni við rekstur D ehf. eins og hann er á kaupsamningsdegi eða komi seljendur með einhverjum hætti að rekstri í beinni samkeppni við D ehf. áður en bréfin hafa verið greidd upp.“ Einkahlutafélagið, sem var kaupandi hlutanna samkvæmt kaupsamningnum, fékk heitið C ehf. og gaf það meðal annars út skuldabréf 13. september 2006 að fjárhæð 8.000.000 krónur til varnaraðila með þeim kjörum, sem áður var lýst, en sóknaraðili gekkst í sjálfskuldarábyrgð fyrir greiðslu þess og voru að auki veðsettir til tryggingar skuldinni allir hlutir í útgefandanum og D ehf. Í skuldabréfinu voru meðal annars ákvæði um heimild kröfueiganda til að láta selja veðið nauðungarsölu án undangengins dóms, sáttar eða fjárnáms, svo og til að fá fjárnám gert hjá aðalskuldara eða sjálfskuldarábyrgðarmanni án undangengins dóms eða sáttar, sbr. 7. tölulið 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Óumdeilt er í málinu að C ehf. og D ehf. hafi í framhaldi af þessu verið sameinuð undir nafni þess síðarnefnda.

Fyrir liggur í málinu að varnaraðili og E lögðu 7. september 2006 inn til dóms- og kirkjumálaráðuneytisins réttindi sín til fasteigna-, fyrirtækja- og skipasölu, en fengu að nýju löggildingu til þeirra starfa 8. október og 19. nóvember 2007. Eftir framlögðum gögnum virðast þeir hafa rekið frá þeim tíma leigumiðlun og fasteignasölu undir heitinu I, en í orðsendingu til þeirra 19. nóvember 2007 gerði sóknaraðili athugasemdir af því tilefni með vísan til fyrrgreinds samkeppnisákvæðis í kaupsamningnum frá 29. ágúst 2006. Ekkert liggur fyrir um viðbrögð þeirra fyrrnefndu við því eða hvort sóknaraðili hafi nokkuð frekar aðhafst um sinn vegna þessa. Starfsemi D ehf. virðist hafa haldið áfram þar til í september 2008 þegar fasteignasalar hjá félaginu, þar á meðal sóknaraðili, tilkynntu þeim, sem höfðu fasteignir þar í sölu, að þeir hefðu „fært sig um set og hafið störf hjá G“, þar sem viðskiptamönnunum yrði áfram veitt þjónusta. Samkvæmt vottorði úr hlutafélagaskrá var G ehf. stofnað 11. ágúst 2008 og eini stjórnarmaðurinn þar H, sem jafnframt gegndi starfi framkvæmdastjóra og fór með prókúruumboð, en eftir gögnum málsins mun hún vera eiginkona sóknaraðila.

Í bréfi 7. október 2008 til varnaraðila og E kvað nafngreindur lögmaður stjórn D ehf. hafa falið sér að tilkynna þeim að á hluthafafundi í félaginu 3. sama mánaðar hafi verið ákveðið að rifta samningi um kaup á öllum hlutum í því, svo og að stjórnarmaður og framkvæmdastjóri í félaginu hefðu tilkynnt hlutafélagaskrá að þeir hefðu látið af störfum. Þá sagði meðal annars eftirfarandi í bréfinu: „Ástæða riftunarinnar eru stórfelldar vanefndir yðar á samningsskyldum yðar. Þannig var um það samið að þér skiluðuð inn leyfi yðar til reksturs fasteignasölu og færuð þannig ekki í samkeppni við kaupendur D ehf. Nú liggur það fyrir að þér hafið leyst út leyfi yðar, auglýst yður sem fasteignasala og auglýst fasteignir til sölu á almennum markaði. Þannig hafið þér gróflega brotið ákvæði 9. gr. í kaupsamningi frá 20. ágúst 2006 ... Með því að leysa til yðar leyfi til fasteignasölu, auglýsa eignir á frjálsum markaði og stunda þannig fasteignasölu í samkeppni við D ehf. hafið þér gerst sekir um verulega vanefnd á kaupsamningnum ... Samningnum er því hér með rift. Þá er krafist afhendingar á skuldabréfum sem gefin voru út vegna kaupanna gegn framsali á hlutafé í D ehf.“ Þessari riftun var mótmælt af hálfu varnaraðila og E í bréfi til lögmannsins 30. október 2008. Bú D ehf. mun hafa verið tekið til gjaldþrotaskipta á fyrri helmingi ársins 2009.

Varnaraðili og E munu hafa beint tilkynningu 24. júní 2008 til D ehf., sóknaraðila, F og annars hluthafa í félaginu um gjaldfellingu á skuldabréfunum, sem um ræddi í kaupsamningnum frá 29. ágúst 2006, vegna vanskila á þeim, þar á meðal skuldabréfinu að upphaflegri fjárhæð 8.000.000 krónur, sem C ehf. gaf út til varnaraðila 13. september 2006. Síðastnefnt skuldabréf virðist hafa verið til innheimtu í Kaupþingi banka hf., en samkvæmt áritun hans á bréfinu 14. júlí 2008 voru eftirstöðvar þess „eftir síðasta greidda gjalddaga þann 10.7.2008“ alls 6.990.476 krónur með áföllnum verðbótum. Að undangenginni greiðsluáskorun beindi varnaraðili til sýslumannsins í Reykjavík beiðni 23. nóvember 2009 um fjárnám hjá sóknaraðila fyrir kröfu samkvæmt skuldabréfinu að fjárhæð samtals 9.447.248 krónur að meðtöldum vöxtum og kostnaði. Samkvæmt gögnum málsins sendi sýslumaður 14. desember 2009 boðun til sóknaraðila um að beiðni þessi yrði tekin fyrir 19. janúar 2010 og virðist boðunin hafa verið birt fyrir honum 12. sama mánaðar. Aftur sendi sýslumaður boðun til sóknaraðila 10. ágúst 2010 um að beiðnin yrði tekin fyrir 25. sama mánaðar og var boðunin birt fyrir eiginkonu hans 21. þess mánaðar. Samkvæmt málatilbúnaði varnaraðila mætti sóknaraðili í hvorugt skipti til sýslumanns. Enn var sóknaraðila send boðun 28. september 2010 um að beiðnin yrði tekin fyrir 11. október sama ár. Í vottorði stefnuvotts 1. október 2010 sagði að þessi boðun hafi verið birt fyrir sóknaraðila sjálfum, en eftirfarandi var ritað þar í reit fyrir athugasemdir: „Neitar móttöku, bréf skilið eftir“. Sóknaraðili mætti ekki til sýslumanns þegar beiðnin var tekin fyrir áðurgreindan dag, en varnaraðili krafðist fjárnáms og var eftirfarandi fært í gerðabók: „Gerðarbeiðandi lýsir því yfir eftir eignakönnun að engin vitneskja liggur fyrir um eign sem má gera fjárnám í. Að kröfu gerðarbeiðanda er fjárnámi lokið án árangurs með vísan til 2. tl. 62. gr. laga um aðför nr. 90/1989, sbr. 1. gr. laga nr. 95/2010.“ Á grundvelli þessarar fjárnámsgerðar beindi varnaraðili kröfu 26. október 2010 til héraðsdóms um að bú sóknaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta, en hún var árituð af dóminum um fyrirkall til sóknaraðila og birt fyrir honum af stefnuvotti með sömu athugasemd og fram kom í áðurgreindu birtingarvottorði frá 1. október 2010. Sóknaraðili sótti þing í samræmi við þetta fyrirkall og hélt uppi fyrir dómi vörnum gegn kröfu varnaraðila, sem tekin var til greina með hinum kæra úrskurði.

II

Fjárkrafan, sem varnaraðili telur sig eiga á hendur sóknaraðila og lögð er til grundvallar kröfu um gjaldþrotaskipti, er reist á sjálfskuldarábyrgð þess síðarnefnda á skuldabréfinu frá 13. september 2006. Samkvæmt kröfunni nam skuldin 10.760.741 krónu með áföllnum verðbótum, vöxtum og kostnaði 26. október 2010. Í málinu hefur ekki verið hreyft andmælum við fjárhæð kröfunnar, en sóknaraðili ber því á hinn bóginn meðal annars við að hún sé fallin niður sökum riftunar á kaupsamningnum frá 29. ágúst 2006, sem skuldabréfið var gefið út til að efna. Sem upphaflegur eigandi skuldabréfsins verður varnaraðili að hlíta því að sóknaraðili komi að vörnum, sem lúta að lögskiptum að baki skuldabréfinu.

Eins og ráðið verður af því, sem áður greinir, háttar svo til í málinu að C ehf., sem gaf út skuldabréfið til varnaraðila 13. september 2006, mun hafa runnið saman við D ehf., sem tók þar með við réttindum og skyldum fyrrnefnda félagsins, sbr. 1. mgr. 102. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, þar með talda skuldbindingu sem aðalskuldari skuldabréfsins og réttindi samkvæmt kaupsamningnum frá 29. ágúst sama ár. Sá kaupsamningur var sem fyrr segir gerður um alla hluti í D ehf. Yfirlýsingin, sem D ehf. gaf sem réttartaki C ehf. 7. október 2008 og beindi að varnaraðila og E, var þannig um riftun á kaupum á sér. Án tillits til þess var því eins og áður greinir borið við í yfirlýsingunni að viðtakendur hennar hafi verulega vanefnt samninginn um þessi kaup með því að hafa fengið á ný leyfi til starfa sem löggiltir fasteignasalar og hafið starfsemi sem slíkir í samkeppni við D ehf. Um þetta verður að gæta að því að auglýsingar um þessi starfsleyfi varnaraðila og E birtust í Lögbirtingablaði í október og nóvember 2007, en elstu auglýsingarnar um starfsemi þeirra við fasteignasölu, sem sóknaraðili hefur lagt fram í málinu til sönnunar um ætlaðar vanefndir þeirra, stafa frá þeim tíma. Sóknaraðila var á þeim tíma fullkunnugt um þessa starfsemi, enda gerði hann athugasemdir af þessu tilefni 19. nóvember 2007, en riftun var þó ekki lýst yfir fyrr en tæpu ári síðar. Þá er til þess að líta að ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en að starfsemi D ehf. hafi í reynd verið lögð niður og færð til annars félags áður en yfirlýsing þessi kom fram. Riftun gat þegar af þessum ástæðum ekki komið til álita vegna ákvæða 2. mgr. 39. gr. og 1. mgr. 66. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup.

Í skuldabréfinu frá 13. september 2006 var sem áður segir meðal annars kveðið á um bann við framsali þess til fasteignasala eða einhvers, sem væri í „beinni samkeppni við rekstur D ehf.“ Þótt varnaraðili sé eftir gögnum málsins fasteignasali hefur hann ekki fengið skuldabréfið framselt, heldur var það gefið út til hans. Varnir sóknaraðila, sem reistar eru á þessu ákvæði skuldabréfsins, eru því með öllu haldlausar.

Samkvæmt því, sem að framan greinir, verður lagt til grundvallar að varnaraðili eigi kröfu á hendur sóknaraðila samkvæmt skuldabréfinu frá 13. september 2006. Hann getur því sem lánardrottinn sóknaraðila í skilningi 65. gr. laga nr. 21/1991 krafist gjaldþrotaskipta á búi hans. Til sönnunar um ógjaldfærni sóknaraðila hefur varnaraðili skírskotað til árangurslausa fjárnámsins, sem gert var fyrir þessari kröfu hjá sóknaraðila 11. október 2010. Samkvæmt vottorði stefnuvotts var boðun til þeirrar gerðar birt fyrir sóknaraðila sjálfum 1. október 2010 og getur engu breytt um lögmæti þeirrar birtingar samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 90/1989, sbr. 86. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, að stefnuvottur hafi séð ástæðu til að láta þess sérstaklega getið í vottorðinu að sóknaraðili hafi neitað að taka við afriti boðunar, sem hafi við svo búið verið „skilið eftir“. Sóknaraðili hefur hvorki borið því við í málinu að hann eigi eignir, sem hefði mátt benda á til fjárnáms fyrir kröfu varnaraðila, né að hann sé eða verði innan skamms tíma fær um að standa full skil á skuldbindingum sínum þrátt fyrir árangurslausa fjárnámið, sbr. 1. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Að því virtu geta þau atvik að sóknaraðili hafi borið undir héraðsdóm kröfu um ógildingu fjárnámsins frá 11. október 2010 engu skipt um sönnunargildi þess um ógjaldfærni hans, sbr. að nokkru dóm Hæstaréttar 18. febrúar 2011 í máli nr. 58/2011. Vegna þessa alls verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, B, greiði varnaraðila, A, 350.000 krónur í kærumálskostnað.