68/2010

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem máli Í ehf. gegn íslenska ríkinu var vísað frá dómi. Í málinu krafðist Í ehf. þess að viðurkenndur yrði réttur hans til skaðabóta vegna missis hagnaðar sökum ákvörðunar Ríkiskaupa um að ganga ekki til samninga við sig þegar fyrir hafi legið að félögin F ehf. og S a/s hafi ekki uppfyllt ákvæði í útboðslýsingu. Talið var að beiting heimildar 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 til að höfða mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu væri háð því skilyrði að sá sem það geri leiði nægilegar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni af nánar tilteknu tilefni og geri grein fyrir því í hverju tjónið felist. Í ehf. gæti ekki talist hafa leitt líkur að tjóni með því einu að fyrir lægi að Ríkiskaup hafi ekki gengið til viðskipta við hann. Yfirlýsing löggilts endurskoðanda um ótilgreint fjárhagslegt tjón gæti ekki orðið Í ehf. að haldi. Þá gat ný yfirlýsing sem lögð var fyrir Hæstarétt frá sama endurskoðanda engu breytt um það að Í ehf. hafi ekki reifað nægilega í málatilbúnaði sínum atriði sem varði skilyrði fyrir dómkröfu hans. Var niðurstaða hins kærða úrskurðar um frávísun málsins  því staðfest.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, H-kvk-nf H-kvk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 4. febrúar 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 8. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2010, þar sem máli sóknaraðila gegn varnaraðila var vísað frá dómi. Kæruheimild er í j. lið 1. mgr. 143. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Samkvæmt gögnum málsins efndu Ríkiskaup 1. október 2007 til útboðs vegna kaupa heilbrigðisstofnana á lyfjasúrefni í hylkjum, fljótandi lyfjasúrefni og glaðlofti ásamt leigu og rekstri á hylkjum og tönkum fyrir lyfjasúrefni. Tilboð átti að opna 20. nóvember 2007 og skyldu þau gilda í tólf vikur frá þeim tíma. Fyrir liggur að sóknaraðili gerði tilboð við þetta útboð, en jafnframt Fastus ehf. og Strandmøllen a/s í sameiningu. Ríkiskaup tilkynntu sóknaraðila 7. desember 2007 að síðarnefnda tilboðinu hafi verið tekið. Í bréfi til Ríkiskaupa 14. júlí 2008 vísaði sóknaraðili til þess að í skilmálum, sem útboðið var reist á, hafi verið áskilið að viðsemjandi aflaði sér nánar tiltekinna leyfa innan 220 daga frá því að niðurstaða um val á honum lægi fyrir. Sá frestur væri liðinn og hafi Fastus ehf. og Strandmøllen a/s ekki fengið slík leyfi. Af því tilefni var óskað upplýsinga um hvort Ríkiskaup hygðust ganga til samninga við sóknaraðila eða efna til útboðs að nýju. Í bréfi 16. júlí 2008 lýstu Ríkiskaup þeirri skoðun að umræddur frestur væri ekki liðinn, en fram er komið að Fastus ehf. og Strandmøllen a/s hafi 28. ágúst og 30. nóvember 2008 fengið leyfin, sem áskilin voru við útboðið, svo og að Ríkiskaup hafi talið að með þessu hafi félögin ekki vanefnt samning, sem gerður hafi verið 7. janúar 2008 á grundvelli útboðsins.

Sóknaraðili höfðaði mál þetta 26. mars 2009 og krafðist að viðurkenndur yrði réttur hans til skaðabóta úr hendi varnaraðila „vegna missis hagnaðar sökum ákvörðunar Ríkiskaupa um að ganga ekki til samninga við stefnanda þegar fyrir lá að Fastus ehf. og Strandmøllen a/s uppfylltu ekki ákvæði 1.2.7 í útboðslýsingu vegna rammasamningsútboðs nr. 14378“. Til skýringar á þessari kröfu var tekið fram í héraðsdómsstefnu að sóknaraðili teldi sig hafa orðið fyrir verulegu fjárhagslegu tjóni sökum þess að Ríkiskaup hafi ekki samið við hann þegar ljóst hafi orðið að nefnd félög hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsskilmála. Vísað væri til yfirlýsingar löggilts endurskoðanda sóknaraðila frá 25. mars 2009 til staðfestingar þessu, en umfang tjónsins lægi ekki endanlega fyrir. Í yfirlýsingunni, sem hér um ræðir, sagði meðal annars: „Hér með staðfestir undirrituð að Ísaga ehf. hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni vegna missis hagnaðar sem félagið hefði notið við hefði ekki komið til þeirrar ákvörðunar Ríkiskaupa að hafna ekki tilboði Fastus ehf. og Strandmøllen a/s og taka upp samninga við Ísaga ehf. þegar ljóst var að Fastus ehf. og Strandmøllen a/s uppfyllti ekki skilmála útboðsins.“

Sóknaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt aðra yfirlýsingu frá sama endurskoðanda 12. febrúar 2010, þar sem framangreint er ítrekað og eftirfarandi einnig tekið fram: „Þær heilbrigðisstofnanir, sem voru verkkaupar í útboðinu, voru áður í viðskiptum við Ísaga ehf. og því hægt að greina áhrif þess að ekki var gengið til samninga við félagið. Samkvæmt bókhaldi Ísaga ehf. lækkaði sala til þeirra stofnana sem útboðið náði til um rúmar 100 milljónir á milli áranna 2008 og 2009. Heildarsala Ísaga til þeirra 17 stofnana, sem um ræðir, nam 151,4 millj. kr. árið 2008 en 46,1 millj. kr. árið 2009. Sala til þessara sömu stofnana var um 53% af tekjum heilbrigðissviðs Ísaga árið 2008 en 24% árið 2009. Þá lækkaði EBITDA hagnaður af rekstri heilbrigðissviðs félagsins verulega á milli ára. Ef miðað er við vægi umræddra stofnana í tekjum sviðsins þá lækkaði EBITDA hagnaður vegna þeirra um nálægt 50 millj. kr. á milli áranna 2008 og 2009. Þá hefur ekki verið tekið tillit til þess að lægri sala þarf að standa undir föstum kostnaði og að ýmis afleiddur kostnaður varð af þessum breytingum. Áhrifin á reksturinn í heild eru því að öllum líkindum talsvert meiri en til að staðreyna nákvæma fjárhæð heildartjónsins þarf að leggja í talsvert ítarlegri athuganir.“

II

Í héraðsdómsstefnu vísaði sóknaraðili til heimildar í 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 til að hafa framangreinda kröfu uppi og leita þannig dóms eingöngu um viðurkenningu á skaðabótaskyldu varnaraðila gagnvart sér. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar hefur verið lagt til grundvallar að beiting þessarar heimildar sé háð því skilyrði að sá, sem mál höfðar, leiði nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni af nánar tilteknu tilefni og geri grein fyrir því í hverju tjónið felist, sbr. meðal annars dóma réttarins 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005, 7. desember 2006 í máli nr. 160/2006, 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007 og 25. nóvember 2009 í máli nr. 600/2009. Sóknaraðili getur ekki talist hafa leitt líkur að tjóni með því einu að fyrir liggi að Ríkiskaup gengu ekki til viðskipta við hann á grundvelli tilboðs hans við umrætt útboð. Í þessum efnum getur fyrrgreind yfirlýsing löggilts endurskoðanda frá 25. mars 2009 ekki orðið sóknaraðila að haldi, enda felst aðeins í henni staðhæfing um að hann hafi orðið fyrir ótilgreindu fjárhagslegu tjóni af þessum sökum. Í yfirlýsingu löggilta endurskoðandans frá 12. febrúar 2010 er leitast við að rökstyðja þessa staðhæfingu með því að tekjur sóknaraðila af vörusölu til heilbrigðisstofnana, sem útboðið sneri að og höfðu áður verið í viðskiptum við hann, hafi minnkað um nánar tilgreinda fjárhæð milli áranna 2008 og 2009, svo og að þessi samdráttur í tekjum hafi haft tiltekin áhrif á afkomu hans. Ekki verður annað séð en að upplýsingar í þessari síðbúnu yfirlýsingu taki mið af því að lækkun á tekjum sóknaraðila af vörusölu til þessara stofnana verði ekki rakin til nokkurra annarra orsaka en þeirra að ekki hafi verið samið við hann á grundvelli útboðsins. Þessar upplýsingar eru að auki reistar á þeirri meginforsendu að sóknaraðili hefði fengið sama verð fyrir vörur á grundvelli tilboðs síns við útboðið og hann hafi fengið í viðskiptum við þessar stofnanir fyrir þann tíma, en ekkert liggur fyrir í málinu til stuðnings því. Að þessu virtu getur yfirlýsingin frá 12. febrúar 2010 engu breytt um þá röksemd fyrir niðurstöðu hins kærða úrskurðar að sóknaraðili hafi ekki reifað nægilega í málatilbúnaði sínum atriði, sem varða skilyrði fyrir dómkröfu hans á grundvelli 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Hinn kærði úrskurður verður af þessum sökum staðfestur.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Ísaga ehf., greiði varnaraðila, íslenska ríkinu, 150.000 krónur í kærumálskostnað.