27/2021

Reifun

X var ákærð fyrir brot gegn 193. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa á tilgreindu tímabili svipt tvo barnsfeður sína valdi og umsjá barna þeirra með því að fara með þau úr landi án leyfis og vitundar barnsfeðranna. Með dómi Landsréttar var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu X. Leyfi var veitt til áfrýjunar málsins til Hæstaréttar á þeim grunni að úrlausn um beitingu 193. gr. almennra hegningarlaga í málinu myndi hafa verulega almenna þýðingu. Ekki hafði áður reynt á beitingu ákvæðisins við þær aðstæður þegar forsjá foreldra er sameiginleg. Í dómi Hæstaréttar kom fram að ótvírætt væri samkvæmt verknaðarlýsingu ákvæðisins og greinargerð með ákvæðinu að refsinæmi hinnar ólögmætu háttsemi, sem þar væri lýst, væri einskorðað við brot gegn foreldravaldi yfir barni. Óumdeilt var að X og B færu sameiginlega með forsjá sonar þeirra. Þá var talið að ekki væru efni til annars en að leggja hina opinberu skráningu sameiginlegrar forsjár X og D yfir dóttur þeirra til grundvallar í málinu. Í málinu lá jafnframt fyrir að börnin hefðu átt lögheimili hjá X eftir að upp úr slitnaði milli hennar og barnsfeðra. Vísað var til þess að samkvæmt 5. mgr. 28. gr. barnalaga fæli forsjá barns í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetustað þess. Þá færi forsjárforeldri með lögformlegt fyrirsvar barns. Enda þótt kveðið væri á um í 1. mgr. 28. gr. a barnalaga að foreldrar sem færu saman með forsjá barns skyldu ávallt leitast við að hafa samráð áður en þeim málum sem í ákvæðinu greinir væri ráðið til lykta væri ljóst af ákvæðinu og lögskýringargögnum að það foreldri sem barn væri með lögheimili hjá hefði ríkari rétt til að taka ákvarðanir um málefni þess. Þá benti Hæstiréttur á að í 3. mgr. 28. gr. a barnalaga væri mælt svo fyrir að færu foreldrar með sameiginlega forsjá væri öðru þeirra óheimilt að fara með barnið úr landi án samþykkis hins. Hins vegar væri þar um einkaréttarlegt úrræði að ræða til handa foreldri sem teldi á sér brotið með flutningi hins foreldrisins á barni þeirra milli landa. Með vísan til umfjöllunar um refsinæmi 193. gr. almennra hegningarlaga, inntaks sameiginlegrar forsjár og skýrleika refsiheimilda var það niðurstaða dómsins að staðfesta hinn áfrýjaða dóm um sýknu X.

Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma G-kk-nf C-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf fyrrverandi hæstaréttardómarar.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 10. júní 2021. Ákæruvaldið krefst þess að ákærða verði sakfelld fyrir þá háttsemi sem henni er gefin að sök í ákæru og hún dæmd til refsingar. 

3. Ákærða krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara að henni verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa. Ágreiningsefni

4. Með ákæru héraðssaksóknara 23. ágúst 2018 var ákærðu gefið að sök sifskaparbrot með því að hafa frá „[…]“ 2016 til […] 2017 svipt B valdi og umsjón yfir syni þeirra, C, kt. […], og á sama tíma svipt D valdi og umsjón yfir dóttur sinni og ákærðu, E, kt. […], með því að hafa farið með börnin, án leyfis og vitundar feðranna, til […] en á framangreindu tímabili hefðu ákærða og B farið sameiginlega með forsjá C og ákærða og D sameiginlega með forsjá E. Er háttsemi ákærðu talin varða við 193. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 

5. Með héraðsdómi 20. mars 2019 var ákærða sýknuð af þeirri háttsemi sem henni er gefin að sök í ákæru. Sú niðurstaða var staðfest með hinum áfrýjaða dómi.

6. Að ósk ríkissaksóknara var veitt leyfi til áfrýjunar málsins til Hæstaréttar. Í ákvörðun réttarins 3. júní 2021 sagði að líta yrði svo á að úrlausn um beitingu 193. gr. almennra hegningarlaga í málinu myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála sem mikilvægt væri að fá afstöðu Hæstaréttar til.Málsatvik og meðferð máls

7. Málavextir eru þeir helstir að ákærða og B hófu sambúð árið […] og eignuðust […] drenginn C. Upp úr sambúðinni slitnaði í […]. Gengið var frá sambúðarslitum […] sama ár hjá sýslumanni þar sem staðfest var samkomulag ákærðu og B sama dag um að þau færu sameiginlega með forsjá drengsins og að hann skyldi eiga lögheimili hjá móður. 

8. Ákærða hóf árið […] sambúð með D í […] og fluttist C þangað með henni. Af því tilefni gerðu ákærða og B með sér samning um umgengni sonar þeirra við föður. Síðar sama ár fluttu ákærða, D og C til […] og þar fæddist ákærðu og D […] stúlkan E. Skömmu eftir fæðingu hennar slitnaði upp úr sambúð ákærðu og D og flutti ákærða síðla árs […] til Íslands með bæði börnin. Gengið var […] formlega frá sambúðarslitum við dómstól í […]. 

9. Í úrskurði dómstólsins „um umgengni og búsetu“, sem fyrir liggur í þýðingu löggilts skjalaþýðanda, kom meðal annars fram að stúlkan skyldi búa hjá móður og væri henni heimilað að flytjast búferlum með stúlkuna frá […]. Þá skyldi móðir hafa samráð við föður hverju sinni um „fullnustu foreldraábyrgðar“ og gefa honum upplýsingar um ferðir frá Íslandi sem stæðu yfir lengur en tvær vikur. Einnig var þar kveðið á um umgengnisrétt stúlkunnar við föður og föðurfjölskyldu á Íslandi. 

10. Samkvæmt vottorði Þjóðskrár Íslands 5. október 2016 fara ákærða og D sameiginlega með forsjá E. Að tilhlutan Hæstaréttar óskaði ríkissaksóknari eftir upplýsingum Þjóðskrár, ásamt gögnum, um hvernig staðið var að skráningu forsjárinnar. Í svari Þjóðskrár 22. október 2021 sagði að E hefði fæðst í […] í […] og á að þeim tíma hefðu ákærða og D verið gift. Samkvæmt verklagi Þjóðskrár væri forsjá barna sem fæðast erlendis skráð sameiginleg ef foreldrar þeirra væru í hjúskap. Væri það ástæða þess að forsjá E hefði verið skráð þannig á sínum tíma. Þegar gögn vegna skilnaðar foreldra hefðu borist Þjóðskrá hefði ekkert verið í þeim sem gefið hefði til kynna að forsjártilhögun ætti að breytast við skilnaðinn. Í gögnunum hefði komið fram að lögheimili stúlkunnar skyldi vera hjá móður og að umgengni ætti að vera við föður. Af þessu hefði því mátt ráða að forsjá ætti áfram að vera sameiginleg með ákærðu og D eftir skilnað þeirra. Fram er komið í málinu að ákærða lagði […] 2017 fram beiðni til sýslumanns um að forsjá stúlkunnar skyldi vera hjá ákærðu einni. Í þeirri beiðni tiltekur ákærða að forsjá sé sameiginleg.

11. Samkvæmt gögnum málsins hefur C átt lögheimili hjá ákærðu allt frá samvistarslitum hennar og B og einnig E frá hjúskaparslitum hennar og D. Eftir að ákærða flutti til Íslands eftir skilnaðinn hefur umgengni C við föður sinn verið nokkuð regluleg en umgengni E við föður og föðurfjölskyldu stopul.

12. Ákærða fór […] 2016 af landi brott með bæði börnin til […] í […] í andstöðu við feður þeirra og stundaði þar nám. Feður barnanna lögðu 18. október sama ár fram kæru á hendur ákærðu fyrir brot gegn 193. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 3. mgr. 28. gr. a barnalaga nr. 76/2003. Skýrslur voru teknar af þeim hjá lögreglu sama dag og þá gaf ákærða skýrslu 20. desember 2016. Jafnframt lögðu feðurnir, hvor fyrir sig, fram beiðni til innanríkisráðuneytisins um að börnin yrðu afhent þeim á grundvelli samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa (Haagsamningsins) frá 25. október 1980, sbr. 1. tölulið 5. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Fór svo að dómstóll í […] féllst […] 2017 á beiðni feðranna og voru börnin afhent þeim sama dag. Í framhaldi af því héldu ákærða, feðurnir og börnin til Íslands. 

13. Í forsendum héraðsdóms fyrir sýknu ákærðu segir að ákærða hafi sjálf farið með vald og umsjá yfir börnum sínum og þau hafi átt lögheimili hjá henni. Ákærða og B hafi farið sameiginlega með forsjá sonar þeirra en vafi leiki hins vegar á því hvort ákærða og D hafa farið sameiginlega með forsjá dóttur þeirra. Þar sem enginn yfirvaldsúrskurður hafi legið fyrir sem meinaði ákærðu brottför úr landi með börn sín og hún hafi sjálf farið með vald og umsjá yfir þeim sé ekki unnt að færa háttsemi hennar undir 193. gr. almennra hegningarlaga. 

14. Í niðurstöðu Landsréttar er rakin forsaga 193. gr. almennra hegningarlaga og sú ályktun dregin af henni að helst verði ráðið að með ákvæðinu sé brugðist við réttarbroti sem beinist að frelsi einstaklingsins eins og gert sé með 226. gr. sömu laga. Verði því að líta svo á að lagaákvæðinu sé fyrst og fremst ætlað að standa vörð um hagsmuni barns til að njóta umsjár og verndar þess sem fer með forsjá. Í ljósi stöðu ákærðu sem forsjárforeldris og aðalumönnunaraðila barnanna, sem og atvika að öðru leyti, verði ekki á það fallist að með háttsemi sinni hafi hún brotið gegn 193. gr. almennra hegningarlaga eins og skýra verði ákvæðið. Niðurstaða

15. Í máli þessu er ákærðu gefið að sök að hafa svipt feður tveggja barna valdi og umsjá yfir þeim í um sjö og hálfs mánaðar skeið með því að fara með þau af landi brott til […] án leyfis og vitundar feðra þeirra sem hvor um sig hafi farið sameiginlega með forsjá barnanna með ákærðu. 

16. Samkvæmt 193. gr. almennra hegningarlaga skal hver sem sviptir foreldra eða aðra rétta aðila valdi eða umsjá yfir barni sem er ósjálfráða fyrir æsku sakir, eða stuðlar að því að það komi sér undan slíku valdi eða umsjá, sæta sektum eða fangelsi allt að 16 árum eða ævilangt.

17. Eftir verknaðarlýsingu 193. gr. almennra hegningarlaga í XXI. kafla laganna, sem tekur til sifskaparbrota, er refsinæmi þeirrar háttsemi sem greinir í ákvæðinu bundið samkvæmt orðanna hljóðan við rétt foreldra til valds eða umsjár yfir barni sem er ósjálfráða fyrir æsku sakir, svo og sams konar rétt annarra réttra aðila yfir ósjálfráða barni. Um lagagreinina segir í greinargerð með frumvarpi því er varð að almennum hegningarlögum að þar sé lögð refsing við broti sams konar því sem í 226. gr. getur og tekur til frelsissviptingar. Síðan segir svo: „Þar eð barn er ekki enn sjálfrátt, beinist verknaður að rétti foreldris til umráða yfir barni, og á ákvæðið því heima í þessum kafla.“ Samkvæmt því sem rakið hefur verið er ótvírætt eftir verknaðarlýsingu 193. gr. almennra hegningarlaga og greinargerð með ákvæðinu að refsinæmi hinnar ólögmætu háttsemi, sem þar er lýst, er einskorðað við brot gegn foreldravaldi yfir barni. 

18. Í dómi Hæstaréttar 23. mars 2006 í máli nr. 206/2005 var faðir ákærður fyrir sifskaparbrot eftir 193. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa svipt móður valdi og umsjá yfir barni með því fara með það til Frakklands og halda því þar. Fyrir lá í málinu að móðirin fór með forsjá barnsins til bráðabirgða samkvæmt dómsúrskurði og jafnframt að lagt hafði verið bann við för þess af landi brott. Með dóminum var því slegið föstu að orðin vald og umsjá í 193. gr. almennra hegningarlaga svöruðu til forsjár í skilningi barnalaga, en sem fyrr greinir fór móðirin ein með forsjá barns þess sem um ræðir í málinu er faðirinn fór með það af landi brott. Var faðirinn sakfelldur í málinu með vísan til áðurnefnds ákvæðis almennra hegningarlaga. 

19. Í máli þessu eru aðstæður á annan veg en í fyrrgreindu hæstaréttarmáli að því leyti að lagt er til grundvallar í ákæru að forsjá ákærðu og feðra barnanna sé sameiginleg. Ágreiningslaust er að ákærða og B fari sameiginlega með forsjá sonar þeirra. Þá er því haldið fram af hálfu ákæruvalds að það gildi einnig um forsjá yfir dóttur ákærðu og D samkvæmt opinberri skráningu. Því hefur ákærða andmælt með vísan til úrskurðar […] dómstóls 2. nóvember 2011 sem hún telur efnislega fela í sér að hún fari ein með forsjá stúlkunnar.

20. Í umræddum úrskurði er meðal annars kveðið á um að barnið skuli búa hjá ákærðu og að hún skuli hafa það „tiltækt fyrir samskipti við föður og/eða föðurfjölskyldu“, en með orðinu samskipti er átt við umgengni barnsins við föður og/eða föðurfjölskyldu. Umgengnisrétturinn er síðan skilgreindur með nánar tilgreindum hætti. Þá segir þar að móðir muni hafa samband við föður hverju sinni varðandi „fullnustu foreldraábyrgðar“ sem takmarkist ekki við hvar hún býr og fyrirhugaðar ferðir frá Íslandi sem standi yfir lengur en tvær vikur. Beri henni að veita föður upplýsingar um dvalarstað og fastlínusímanúmer. Í ákvörðun dómstólsins um fyrirkomulag samskipta og dvalarstað [...] er meðal annars mælt svo fyrir að móðir skuli ráðgast við föður tímanlega hvert sinn vegna „fullnustu foreldraábyrgðar“ og takmarkist það ekki við hvar hún býr og fyrirhugaðar breytingar á því eða menntun og heilbrigði stúlkunnar og læknismeðferð. Þá er þar lögð sú skylda á herðar móður að hún tryggi að sú skipan sem kveðið er á um samkvæmt framansögðu verði skráð á Íslandi innan 56 daga frá því að hún öðlaðist gildi.

21. Samkvæmt 5. mgr. 28. gr. barnalaga felur forsjá barns að íslenskum rétti í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetustað þess. Þá fer forsjárforeldri með lögformlegt fyrirsvar barns. 

22. Mælt er fyrir um inntak sameiginlegrar forsjár í 1. mgr. 28. gr. a barnalaga, sbr. 5. gr. laga nr. 61/2012 um breytingu á þeim lögum. Þar segir að þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns skuli þeir taka sameiginlega allar meiri háttar ákvarðanir sem varða það. Ef foreldrar búa ekki saman hafi það foreldri sem barn á lögheimili hjá heimild til þess að taka afgerandi ákvarðanir um daglegt líf þess, svo sem daggæslu, venjulega eða nauðsynlega heilbrigðisþjónustu og reglubundið tómstundastarf. Foreldrar sem fara saman með forsjá barns skuli þó ávallt leitast við að hafa samráð áður en þessum málum er ráðið til lykta. Í greinargerð með frumvarpi til fyrrgreindra breytingarlaga kemur fram að nauðsynlegt hafi þótt að afmarka frekar en gert hafi verið í þágildandi lögum hvenær annað foreldra getur ráðið ákveðnum málefnum barns til lykta. Þá segir þar að rétt eins og þegar um forsjá sé að ræða hafi búseta barns einnig tiltekin réttaráhrif. Sé réttarstaða foreldris, sem barn býr hjá, eða lögheimilisforeldris þannig önnur en réttarstaða foreldris, sem barn býr ekki hjá, eða umgengnisforeldris. Munurinn sé fyrst og fremst sá að lögheimilisforeldri hafi ríkari rétt til að taka ákvarðanir um málefni barns og hafi til dæmis réttarstöðu einstæðs foreldris þegar kemur að innheimtu og móttöku meðlags. 

23. Eins og áður greinir er ágreiningslaust að ákærða og B fara sameiginlega með forsjá sonar þeirra. Þá verður að telja að það forsjárfyrirkomulag sem kveðið var á um af hálfu hins […] dómstóls og gerð hefur verið grein fyrir hér að framan samræmist í meginatriðum ákvæðum barnalaga um sameiginlega forsjá. Eru því ekki efni til annars en að leggja hina opinberu skráningu sameiginlegrar forsjár ákærðu og D yfir dóttur þeirra til grundvallar í máli þessu.

24. Í 3. mgr. 28. gr. a barnalaga er mælt svo fyrir að fari foreldrar með sameiginlega forsjá sé öðru þeirra óheimilt að fara með barnið úr landi án samþykkis hins. Það ákvæði var upphaflega lögfest með lögum nr. 23/1995 um breytingu á þágildandi barnalögum nr. 20/1992 í tengslum við fullgildingu Evrópuráðssamnings frá 20. maí 1980 um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna og endurheimt forsjár barna og fyrrgreinds Haagsamnings frá 25. október 1980 um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sbr. lög nr. 160/1995. Er hér um einkaréttarlegt úrræði að ræða til handa foreldri sem telur á sér brotið með flutningi hins foreldrisins á barni þeirra milli landa.

25. Hæstiréttur komst sem fyrr segir að þeirri niðurstöðu í máli réttarins nr. 206/2005 að refsivert væri eftir 193. gr. almennra hegningarlaga fyrir það foreldri, sem ekki fer með forsjá barns, að fara með það af landi brott og halda því þar. Í máli þessu eru aðstæður ólíkar þeim sem í fyrrnefndum dómi greinir, en fyrir liggur að ákærða er og hefur verið aðalumönnunaraðili barna þeirra er hér um ræðir allt frá fyrrgreindum sambúðarslitum og hjónaskilnaði. Jafnframt hafa börnin átt lögheimili hjá henni eftir að upp úr slitnaði milli hennar og barnsfeðra og gengið var formlega frá þeim málum hjá yfirvöldum.

26. Enda þótt kveðið sé á um í 1. mgr. 28. gr. a barnalaga að foreldrar sem fara saman með forsjá barns skuli ávallt leitast við að hafa samráð áður en þeim málum sem í ákvæðinu greinir er ráðið til lykta er ljóst af ákvæðinu og lögskýringargögnum með því að það foreldri sem barn er með lögheimili hjá hefur ríkari rétt til að taka ákvarðanir um málefni þess. 

27. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 7. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, verður engum gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða má fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Þá segir í 1. mgr. 1. gr. almennra hegningarlaga að eigi skuli refsa manni nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem refsing er lögð við í lögum eða má öldungis jafna til hegðunar sem þar er afbrot talið. Sambærilega reglu er jafnframt að finna í 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Af þessum ákvæðum verður ráðið að réttmætan vafa um skýringu refsiákvæða skal meta sakborningi í hag, sbr. dóm Hæstaréttar 27. september 2018 í máli nr. 639/2017. 

28. Af því sem að framan greinir um refsinæmi 193. gr. almennra hegningarlaga, inntak sameiginlegrar forsjár og skýrleika refsheimilda er það niðurstaða dómsins að ákærða hafi ekki með þeirri háttsemi sem henni er gefin að sök í ákæru svipt feður barnanna valdi og umsjá yfir börnunum og þar með forsjá þeirra í merkingu 193. gr. almennra hegningarlaga. Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur að niðurstöðu til um sýknu ákærðu. 

29. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað eru staðfest.

30. Allur áfrýjunarkostnaður málsins fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

1. Mál þetta dæma G-kk-nf C-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf fyrrverandi hæstaréttardómarar.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 10. júní 2021. Ákæruvaldið krefst þess að ákærða verði sakfelld fyrir þá háttsemi sem henni er gefin að sök í ákæru og hún dæmd til refsingar. 

3. Ákærða krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara að henni verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa. Ágreiningsefni

4. Með ákæru héraðssaksóknara 23. ágúst 2018 var ákærðu gefið að sök sifskaparbrot með því að hafa frá „[…]“ 2016 til […] 2017 svipt B valdi og umsjón yfir syni þeirra, C, kt. […], og á sama tíma svipt D valdi og umsjón yfir dóttur sinni og ákærðu, E, kt. […], með því að hafa farið með börnin, án leyfis og vitundar feðranna, til […] en á framangreindu tímabili hefðu ákærða og B farið sameiginlega með forsjá C og ákærða og D sameiginlega með forsjá E. Er háttsemi ákærðu talin varða við 193. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 

5. Með héraðsdómi 20. mars 2019 var ákærða sýknuð af þeirri háttsemi sem henni er gefin að sök í ákæru. Sú niðurstaða var staðfest með hinum áfrýjaða dómi.

6. Að ósk ríkissaksóknara var veitt leyfi til áfrýjunar málsins til Hæstaréttar. Í ákvörðun réttarins 3. júní 2021 sagði að líta yrði svo á að úrlausn um beitingu 193. gr. almennra hegningarlaga í málinu myndi hafa verulega almenna þýðingu í skilningi 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála sem mikilvægt væri að fá afstöðu Hæstaréttar til.Málsatvik og meðferð máls

7. Málavextir eru þeir helstir að ákærða og B hófu sambúð árið […] og eignuðust […] drenginn C. Upp úr sambúðinni slitnaði í […]. Gengið var frá sambúðarslitum […] sama ár hjá sýslumanni þar sem staðfest var samkomulag ákærðu og B sama dag um að þau færu sameiginlega með forsjá drengsins og að hann skyldi eiga lögheimili hjá móður. 

8. Ákærða hóf árið […] sambúð með D í […] og fluttist C þangað með henni. Af því tilefni gerðu ákærða og B með sér samning um umgengni sonar þeirra við föður. Síðar sama ár fluttu ákærða, D og C til […] og þar fæddist ákærðu og D […] stúlkan E. Skömmu eftir fæðingu hennar slitnaði upp úr sambúð ákærðu og D og flutti ákærða síðla árs […] til Íslands með bæði börnin. Gengið var […] formlega frá sambúðarslitum við dómstól í […]. 

9. Í úrskurði dómstólsins „um umgengni og búsetu“, sem fyrir liggur í þýðingu löggilts skjalaþýðanda, kom meðal annars fram að stúlkan skyldi búa hjá móður og væri henni heimilað að flytjast búferlum með stúlkuna frá […]. Þá skyldi móðir hafa samráð við föður hverju sinni um „fullnustu foreldraábyrgðar“ og gefa honum upplýsingar um ferðir frá Íslandi sem stæðu yfir lengur en tvær vikur. Einnig var þar kveðið á um umgengnisrétt stúlkunnar við föður og föðurfjölskyldu á Íslandi. 

10. Samkvæmt vottorði Þjóðskrár Íslands 5. október 2016 fara ákærða og D sameiginlega með forsjá E. Að tilhlutan Hæstaréttar óskaði ríkissaksóknari eftir upplýsingum Þjóðskrár, ásamt gögnum, um hvernig staðið var að skráningu forsjárinnar. Í svari Þjóðskrár 22. október 2021 sagði að E hefði fæðst í […] í […] og á að þeim tíma hefðu ákærða og D verið gift. Samkvæmt verklagi Þjóðskrár væri forsjá barna sem fæðast erlendis skráð sameiginleg ef foreldrar þeirra væru í hjúskap. Væri það ástæða þess að forsjá E hefði verið skráð þannig á sínum tíma. Þegar gögn vegna skilnaðar foreldra hefðu borist Þjóðskrá hefði ekkert verið í þeim sem gefið hefði til kynna að forsjártilhögun ætti að breytast við skilnaðinn. Í gögnunum hefði komið fram að lögheimili stúlkunnar skyldi vera hjá móður og að umgengni ætti að vera við föður. Af þessu hefði því mátt ráða að forsjá ætti áfram að vera sameiginleg með ákærðu og D eftir skilnað þeirra. Fram er komið í málinu að ákærða lagði […] 2017 fram beiðni til sýslumanns um að forsjá stúlkunnar skyldi vera hjá ákærðu einni. Í þeirri beiðni tiltekur ákærða að forsjá sé sameiginleg.

11. Samkvæmt gögnum málsins hefur C átt lögheimili hjá ákærðu allt frá samvistarslitum hennar og B og einnig E frá hjúskaparslitum hennar og D. Eftir að ákærða flutti til Íslands eftir skilnaðinn hefur umgengni C við föður sinn verið nokkuð regluleg en umgengni E við föður og föðurfjölskyldu stopul.

12. Ákærða fór […] 2016 af landi brott með bæði börnin til […] í […] í andstöðu við feður þeirra og stundaði þar nám. Feður barnanna lögðu 18. október sama ár fram kæru á hendur ákærðu fyrir brot gegn 193. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 3. mgr. 28. gr. a barnalaga nr. 76/2003. Skýrslur voru teknar af þeim hjá lögreglu sama dag og þá gaf ákærða skýrslu 20. desember 2016. Jafnframt lögðu feðurnir, hvor fyrir sig, fram beiðni til innanríkisráðuneytisins um að börnin yrðu afhent þeim á grundvelli samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa (Haagsamningsins) frá 25. október 1980, sbr. 1. tölulið 5. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Fór svo að dómstóll í […] féllst […] 2017 á beiðni feðranna og voru börnin afhent þeim sama dag. Í framhaldi af því héldu ákærða, feðurnir og börnin til Íslands. 

13. Í forsendum héraðsdóms fyrir sýknu ákærðu segir að ákærða hafi sjálf farið með vald og umsjá yfir börnum sínum og þau hafi átt lögheimili hjá henni. Ákærða og B hafi farið sameiginlega með forsjá sonar þeirra en vafi leiki hins vegar á því hvort ákærða og D hafa farið sameiginlega með forsjá dóttur þeirra. Þar sem enginn yfirvaldsúrskurður hafi legið fyrir sem meinaði ákærðu brottför úr landi með börn sín og hún hafi sjálf farið með vald og umsjá yfir þeim sé ekki unnt að færa háttsemi hennar undir 193. gr. almennra hegningarlaga. 

14. Í niðurstöðu Landsréttar er rakin forsaga 193. gr. almennra hegningarlaga og sú ályktun dregin af henni að helst verði ráðið að með ákvæðinu sé brugðist við réttarbroti sem beinist að frelsi einstaklingsins eins og gert sé með 226. gr. sömu laga. Verði því að líta svo á að lagaákvæðinu sé fyrst og fremst ætlað að standa vörð um hagsmuni barns til að njóta umsjár og verndar þess sem fer með forsjá. Í ljósi stöðu ákærðu sem forsjárforeldris og aðalumönnunaraðila barnanna, sem og atvika að öðru leyti, verði ekki á það fallist að með háttsemi sinni hafi hún brotið gegn 193. gr. almennra hegningarlaga eins og skýra verði ákvæðið. Niðurstaða

15. Í máli þessu er ákærðu gefið að sök að hafa svipt feður tveggja barna valdi og umsjá yfir þeim í um sjö og hálfs mánaðar skeið með því að fara með þau af landi brott til […] án leyfis og vitundar feðra þeirra sem hvor um sig hafi farið sameiginlega með forsjá barnanna með ákærðu. 

16. Samkvæmt 193. gr. almennra hegningarlaga skal hver sem sviptir foreldra eða aðra rétta aðila valdi eða umsjá yfir barni sem er ósjálfráða fyrir æsku sakir, eða stuðlar að því að það komi sér undan slíku valdi eða umsjá, sæta sektum eða fangelsi allt að 16 árum eða ævilangt.

17. Eftir verknaðarlýsingu 193. gr. almennra hegningarlaga í XXI. kafla laganna, sem tekur til sifskaparbrota, er refsinæmi þeirrar háttsemi sem greinir í ákvæðinu bundið samkvæmt orðanna hljóðan við rétt foreldra til valds eða umsjár yfir barni sem er ósjálfráða fyrir æsku sakir, svo og sams konar rétt annarra réttra aðila yfir ósjálfráða barni. Um lagagreinina segir í greinargerð með frumvarpi því er varð að almennum hegningarlögum að þar sé lögð refsing við broti sams konar því sem í 226. gr. getur og tekur til frelsissviptingar. Síðan segir svo: „Þar eð barn er ekki enn sjálfrátt, beinist verknaður að rétti foreldris til umráða yfir barni, og á ákvæðið því heima í þessum kafla.“ Samkvæmt því sem rakið hefur verið er ótvírætt eftir verknaðarlýsingu 193. gr. almennra hegningarlaga og greinargerð með ákvæðinu að refsinæmi hinnar ólögmætu háttsemi, sem þar er lýst, er einskorðað við brot gegn foreldravaldi yfir barni. 

18. Í dómi Hæstaréttar 23. mars 2006 í máli nr. 206/2005 var faðir ákærður fyrir sifskaparbrot eftir 193. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa svipt móður valdi og umsjá yfir barni með því fara með það til Frakklands og halda því þar. Fyrir lá í málinu að móðirin fór með forsjá barnsins til bráðabirgða samkvæmt dómsúrskurði og jafnframt að lagt hafði verið bann við för þess af landi brott. Með dóminum var því slegið föstu að orðin vald og umsjá í 193. gr. almennra hegningarlaga svöruðu til forsjár í skilningi barnalaga, en sem fyrr greinir fór móðirin ein með forsjá barns þess sem um ræðir í málinu er faðirinn fór með það af landi brott. Var faðirinn sakfelldur í málinu með vísan til áðurnefnds ákvæðis almennra hegningarlaga. 

19. Í máli þessu eru aðstæður á annan veg en í fyrrgreindu hæstaréttarmáli að því leyti að lagt er til grundvallar í ákæru að forsjá ákærðu og feðra barnanna sé sameiginleg. Ágreiningslaust er að ákærða og B fari sameiginlega með forsjá sonar þeirra. Þá er því haldið fram af hálfu ákæruvalds að það gildi einnig um forsjá yfir dóttur ákærðu og D samkvæmt opinberri skráningu. Því hefur ákærða andmælt með vísan til úrskurðar […] dómstóls 2. nóvember 2011 sem hún telur efnislega fela í sér að hún fari ein með forsjá stúlkunnar.

20. Í umræddum úrskurði er meðal annars kveðið á um að barnið skuli búa hjá ákærðu og að hún skuli hafa það „tiltækt fyrir samskipti við föður og/eða föðurfjölskyldu“, en með orðinu samskipti er átt við umgengni barnsins við föður og/eða föðurfjölskyldu. Umgengnisrétturinn er síðan skilgreindur með nánar tilgreindum hætti. Þá segir þar að móðir muni hafa samband við föður hverju sinni varðandi „fullnustu foreldraábyrgðar“ sem takmarkist ekki við hvar hún býr og fyrirhugaðar ferðir frá Íslandi sem standi yfir lengur en tvær vikur. Beri henni að veita föður upplýsingar um dvalarstað og fastlínusímanúmer. Í ákvörðun dómstólsins um fyrirkomulag samskipta og dvalarstað [...] er meðal annars mælt svo fyrir að móðir skuli ráðgast við föður tímanlega hvert sinn vegna „fullnustu foreldraábyrgðar“ og takmarkist það ekki við hvar hún býr og fyrirhugaðar breytingar á því eða menntun og heilbrigði stúlkunnar og læknismeðferð. Þá er þar lögð sú skylda á herðar móður að hún tryggi að sú skipan sem kveðið er á um samkvæmt framansögðu verði skráð á Íslandi innan 56 daga frá því að hún öðlaðist gildi.

21. Samkvæmt 5. mgr. 28. gr. barnalaga felur forsjá barns að íslenskum rétti í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetustað þess. Þá fer forsjárforeldri með lögformlegt fyrirsvar barns. 

22. Mælt er fyrir um inntak sameiginlegrar forsjár í 1. mgr. 28. gr. a barnalaga, sbr. 5. gr. laga nr. 61/2012 um breytingu á þeim lögum. Þar segir að þegar foreldrar fara sameiginlega með forsjá barns skuli þeir taka sameiginlega allar meiri háttar ákvarðanir sem varða það. Ef foreldrar búa ekki saman hafi það foreldri sem barn á lögheimili hjá heimild til þess að taka afgerandi ákvarðanir um daglegt líf þess, svo sem daggæslu, venjulega eða nauðsynlega heilbrigðisþjónustu og reglubundið tómstundastarf. Foreldrar sem fara saman með forsjá barns skuli þó ávallt leitast við að hafa samráð áður en þessum málum er ráðið til lykta. Í greinargerð með frumvarpi til fyrrgreindra breytingarlaga kemur fram að nauðsynlegt hafi þótt að afmarka frekar en gert hafi verið í þágildandi lögum hvenær annað foreldra getur ráðið ákveðnum málefnum barns til lykta. Þá segir þar að rétt eins og þegar um forsjá sé að ræða hafi búseta barns einnig tiltekin réttaráhrif. Sé réttarstaða foreldris, sem barn býr hjá, eða lögheimilisforeldris þannig önnur en réttarstaða foreldris, sem barn býr ekki hjá, eða umgengnisforeldris. Munurinn sé fyrst og fremst sá að lögheimilisforeldri hafi ríkari rétt til að taka ákvarðanir um málefni barns og hafi til dæmis réttarstöðu einstæðs foreldris þegar kemur að innheimtu og móttöku meðlags. 

23. Eins og áður greinir er ágreiningslaust að ákærða og B fara sameiginlega með forsjá sonar þeirra. Þá verður að telja að það forsjárfyrirkomulag sem kveðið var á um af hálfu hins […] dómstóls og gerð hefur verið grein fyrir hér að framan samræmist í meginatriðum ákvæðum barnalaga um sameiginlega forsjá. Eru því ekki efni til annars en að leggja hina opinberu skráningu sameiginlegrar forsjár ákærðu og D yfir dóttur þeirra til grundvallar í máli þessu.

24. Í 3. mgr. 28. gr. a barnalaga er mælt svo fyrir að fari foreldrar með sameiginlega forsjá sé öðru þeirra óheimilt að fara með barnið úr landi án samþykkis hins. Það ákvæði var upphaflega lögfest með lögum nr. 23/1995 um breytingu á þágildandi barnalögum nr. 20/1992 í tengslum við fullgildingu Evrópuráðssamnings frá 20. maí 1980 um viðurkenningu og fullnustu ákvarðana varðandi forsjá barna og endurheimt forsjár barna og fyrrgreinds Haagsamnings frá 25. október 1980 um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sbr. lög nr. 160/1995. Er hér um einkaréttarlegt úrræði að ræða til handa foreldri sem telur á sér brotið með flutningi hins foreldrisins á barni þeirra milli landa.

25. Hæstiréttur komst sem fyrr segir að þeirri niðurstöðu í máli réttarins nr. 206/2005 að refsivert væri eftir 193. gr. almennra hegningarlaga fyrir það foreldri, sem ekki fer með forsjá barns, að fara með það af landi brott og halda því þar. Í máli þessu eru aðstæður ólíkar þeim sem í fyrrnefndum dómi greinir, en fyrir liggur að ákærða er og hefur verið aðalumönnunaraðili barna þeirra er hér um ræðir allt frá fyrrgreindum sambúðarslitum og hjónaskilnaði. Jafnframt hafa börnin átt lögheimili hjá henni eftir að upp úr slitnaði milli hennar og barnsfeðra og gengið var formlega frá þeim málum hjá yfirvöldum.

26. Enda þótt kveðið sé á um í 1. mgr. 28. gr. a barnalaga að foreldrar sem fara saman með forsjá barns skuli ávallt leitast við að hafa samráð áður en þeim málum sem í ákvæðinu greinir er ráðið til lykta er ljóst af ákvæðinu og lögskýringargögnum með því að það foreldri sem barn er með lögheimili hjá hefur ríkari rétt til að taka ákvarðanir um málefni þess. 

27. Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 7. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, verður engum gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða má fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Þá segir í 1. mgr. 1. gr. almennra hegningarlaga að eigi skuli refsa manni nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem refsing er lögð við í lögum eða má öldungis jafna til hegðunar sem þar er afbrot talið. Sambærilega reglu er jafnframt að finna í 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Af þessum ákvæðum verður ráðið að réttmætan vafa um skýringu refsiákvæða skal meta sakborningi í hag, sbr. dóm Hæstaréttar 27. september 2018 í máli nr. 639/2017. 

28. Af því sem að framan greinir um refsinæmi 193. gr. almennra hegningarlaga, inntak sameiginlegrar forsjár og skýrleika refsheimilda er það niðurstaða dómsins að ákærða hafi ekki með þeirri háttsemi sem henni er gefin að sök í ákæru svipt feður barnanna valdi og umsjá yfir börnunum og þar með forsjá þeirra í merkingu 193. gr. almennra hegningarlaga. Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur að niðurstöðu til um sýknu ákærðu. 

29. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað eru staðfest.

30. Allur áfrýjunarkostnaður málsins fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, H-kk-ef Þ. B-kk-ef lögmanns, 868.000 krónur. https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=57663c98-cd7e-449e-b925-bee977610dec