255/2011

X var gefið að sök að hafa í íþróttahúsi í Svíþjóð káfað innanklæða á brjóstum og kynfærum A, sem þá var 16 ára og stödd þar í ferð á vegum íþróttafélags, sem ákærði var fararstjóri í. Ekki var talið að ákæruvaldinu hefði borið í ákæru að vísa til 2. töluliðar 1. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 eða sænskra laga, enda hefði þess ekki verið krafist að ákærði sætti refsingu fyrir að hafa brotið gegn þeim, sbr. c. lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Ákærði hafði ekki borið því við að háttsemin, sem hann var borinn sökum um, hefði ekki verið refsiverð eftir sænskri löggjöf. Var því ekki fallist á kröfu ákærða um ómerkingu héraðsdóms þótt skort hefði á að ákæruvaldið reifaði nægilega í héraði hvort ætlað brot væri refsivert samkvæmt sænskum lögum með tilliti til 2. töluliðar 1. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga. Framburður tveggja vitna, sem og framburður barnasálfræðings sem tekið hafði viðtöl við A, þóttu til marks um að A hefði orðið fyrir miklu áfalli nóttina sem hið ætlaða brot átti að hafa verið framið. Ekki þótti því varhugavert að leggja framburð A til grundvallar niðurstöðu í málinu. Talið var að fullnægt væri skilyrðum 2. töluliðar 1. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga til að refsa fyrir háttsemi X eftir íslenskum lögum. Hann var því dæmdur fyrir brot gegn 2. mgr. 201. gr. sömu laga, sem tæmdi sök gagnvart 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. X var dæmdur í 6 mánaða fangelsi en fullnustu refsingarinnar var frestað og falli hún niður að liðnum tveimur árum haldi hann almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga. X var einnig dæmdur til að greiða A 400.000 krónur ásamt vöxtum í miskabætur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf B-kvk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 11. apríl 2011 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd.

Ákærði krefst aðallega ómerkingar hins áfrýjaða dóms, en til vara að hann verði sýknaður af kröfum ákæruvaldsins og einkaréttarkröfu vísað frá héraðsdómi. Að því frágengnu krefst hann að refsing verði milduð og fjárhæð einkaréttarkröfu lækkuð.

A krefst þess að staðfest verði ákvæði hins áfrýjaða dóms um einkaréttarkröfu sína.

Í málinu er ákærða gefið að sök að hafa í ágúst 2007 í íþróttahúsi í Malmö í Svíþjóð káfað innanklæða á brjóstum og kynfærum fyrrnefndrar A, sem þá var 16 ára og stödd þar í æfinga- og keppnisferð á vegum B, sem ákærði hafi verið fararstjóri í og honum þannig trúað fyrir stúlkunni. Í ákæru er þessi háttsemi talin varða við 2. mgr. 201. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

Eins og ráðið verður af framansögðu var ætlað brot ákærða framið á stað, sem refsivald annars ríkis nær til að þjóðarétti. Aðalkrafa ákærða um ómerkingu hins áfrýjaða dóms er reist á því að við meðferð málsins í héraði hafi af hálfu ákæruvaldsins hvorki verið vísað til 2. töluliðar 1. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga sem heimildar til að sækja hann til saka fyrir dómstólum hér á landi né reifuð þau ákvæði sænskra laga, sem ætluð háttsemi hans geti hafa varðað við. Á hinn bóginn hafi ákærandi í málinu sent dómsformanni og verjanda ákærða hluta af texta þess kafla sænskra hegningarlaga, sem taki til kynferðisbrota, í framhaldi af því að málið hafi verið dómtekið í héraði, en til ákvæða þeirra laga er vísað í forsendum hins áfrýjaða dóms til stuðnings því að fullnægt sé skilyrðum 2. töluliðar 1. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga til að gera ákærða refsingu eftir íslenskum lögum. Af hálfu ákæruvaldsins er því ekki andmælt að atvik hafi verið með þeim hætti, sem hér var greint. Að því verður að gæta að ekki bar nauðsyn til að vísa til síðastgreinds lagaákvæðis eða sænskra laga í ákæru, enda var þess ekki krafist að ákærði sætti refsingu fyrir að hafa brotið gegn þeim, sbr. c. lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þá verður ekki séð að ákærði hafi borið því við fyrir héraðsdómi að háttsemin, sem hann er borinn sökum um, hafi ekki verið refsiverð eftir sænskri löggjöf og slíku hefur í engu verið hreyft fyrir Hæstarétti, heldur lýst yfir að gefnu tilefni við munnlegan málflutning að efnislega væri ekki dregið í efa að ætluð háttsemi ákærða varði við ákvæði í 6. kafla sænskra hegningarlaga. Þótt ákæruvaldinu hefði verið rétt að reifa málið að þessu leyti á viðhlítandi hátt fyrir héraðsdómi með tilliti til skilyrða 2. töluliðar 1. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga er að þessu virtu ekki næg ástæða til að verða við kröfu ákærða um ómerkingu hins áfrýjaða dóms.

Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um að sannað sé að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi, sem í ákæru greinir. Samkvæmt því, sem að framan segir, verður lagt til grundvallar að fullnægt sé skilyrðum 2. töluliðar 1. mgr. 5. gr. almennra hegningarlaga til að refsa ákærða fyrir þessa háttsemi eftir íslenskum lögum. Hún varðar við 2. mgr. 201. gr. sömu laga, sem tæmir hér sök gagnvart 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, sbr. dóma Hæstaréttar 6. maí 1993 í máli nr. 440/1992 og 24. mars 1994 í máli nr. 510/1993, sem birtir eru í dómasafni 1993 bls. 906 og 1994 bls. 639. Með því að refsing ákærða er hæfilega ákveðin í hinum áfrýjaða dómi, svo og bætur úr hendi ákærða til brotaþola, verður niðurstaða hans staðfest.

Ákærða verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað að viðbættum útlögðum kostnaði réttargæslumanns brotaþola, auk málsvarnarlauna verjanda síns og þóknunar réttargæslumannsins, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti, allt eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Ákærði, X, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 557.909 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, V-kk-ef H-kk-ef V-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 376.500 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, H-kk-ef G-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 125.500 krónur.