183/2012

L hf. höfðaði mál gegn N ehf. til heimtu skuldar vegna viðskipta þeirra samkvæmt tveimur framvirkum samningum, um kaup á hlutum í E hf. Hæstiréttur vísaði til þess að L hf. hefði verið í lófa lagið að neyta heimilda laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála til að höfða eitt mál um kröfur, sem hafðar voru uppi í þessu máli og öðru, sem varðaði fimm aðra framvirka samninga milli sömu aðila, sbr. dóm réttarins 29. nóvember 2012 í máli nr. 184/2012. Því máli var vísað frá héraðsdómi vegna vanreifunar af hendi L hf. Þótt L hf. hefði verið það óskylt taldi Hæstiréttur að hvað sem því liði væri óhjákvæmilegt að vafi um afrif þeirra lögskipta sem mál nr. 184/2012 tók til leiddi til þess að ófært væri að fella efnisdóm á þetta mál, auk þess sem atriði er lutu að nánar tilteknum málatilbúnaði N ehf. væru með öllu vanreifuð af hálfu L hf. Var málinu vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 20. mars 2012. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu stefnda, en til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Stefndi höfðaði mál þetta 30. október 2009 og krafðist þess að áfrýjanda, sem þá hét Norðurver ehf., yrði gert að greiða sér 44.624.119 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 29. febrúar 2008 til greiðsludags gegn afsali frá stefnda á 1.016.000 hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands. Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi kom fram að nafni þess félags hafi verið breytt í A1988 hf. áður en málið var höfðað og breytti stefndi dómkröfu sinni því til samræmis. Í héraðsdómsstefnu var atvikum lýst þannig að áfrýjandi hafi gert tvo framvirka samninga við stefnda 30. nóvember 2007 um kaup þess fyrrnefnda á hlutabréfum, sem um ræddi í dómkröfu þess síðarnefnda, en áður hafi áfrýjandi 17. mars 2006 samþykkt almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá stefnda. Með þessum samningum hafi stefndi skuldbundið sig til að selja hlutina og áfrýjandi til að greiða umsamið kaupverð á gjalddaga, sem í báðum tilvikum hafi verið 29. febrúar 2008. Annar samningurinn, nr. 10271-1, hafi verið um kaup á 486.000 hlutum fyrir 21.201.771 krónu, en hinn, nr. 10295-1, um 530.000 hluti, sem áfrýjandi hafi átt að greiða 23.422.328 krónur fyrir. Áfrýjandi hafi ekki efnt þessa samninga. Í stefnunni var málsástæðum stefnda lýst þannig að skuld áfrýjanda samkvæmt samningunum væri alls 44.624.119 krónur og hafi hann skuldbundið sig til að leggja þetta kaupverð samtals 1.016.000 hluta í Hf. Eimskipafélagi Íslands inn á reikning stefnda á umsömdum gjalddaga, en engin greiðsla hafi borist.

Við þingfestingu málsins í héraði 5. nóvember 2009 lagði stefndi fram áðurnefnda tvo samninga, almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti og greiðsluáskorun frá stefnda 17. mars sama ár. Áfrýjandi tók til varna með greinargerð, sem lögð var fram á dómþingi 27. maí 2010 eftir að málinu hafði verið frestað alls í þrettán skipti. Á tímabilinu frá 21. júní 2010 var málið tekið fyrir í þinghöldum önnur sextán skipti fram að aðalmeðferð þess 2. nóvember 2011, en þá hafði héraðsdómur meðal annars hafnað kröfu áfrýjanda um frávísun málsins með úrskurði 30. mars 2011 og kröfu hans um að dómari viki sæti með úrskurði 24. júní sama ár, sem var staðfestur með dómi Hæstaréttar 2. september 2011 í máli nr. 435/2011.

Í greinargerð fyrir héraðsdómi hafði áfrýjandi aðallega uppi varnir á þeim grunni að samningar hafi ekki komist á um framangreind viðskipti, en þeir væru „ekki skriflegir, ekki undirritaðir og ekki með lögformlegum hætti og ekki bindandi“, svo og að „meintir samningar“ hafi verið gerðir án vitundar og samþykkis hans. Einnig bar áfrýjandi fyrir sig að samningarnir, hafi þeir komist á, væru „ólögmætir“ með vísan til laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, en ljóst væri orðið að stefnda „voru eða máttu vera kunnar vitlausar verðskráningar þeirra bréfa sem hann seldi“. Stefndi hafi ekki veitt áfrýjanda nægar upplýsingar eftir ákvæðum laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Að auki hafi stefndi í raun verið „einn og sami aðili“ og Hf. Eimskipafélag Íslands vegna mikilla hagsmuna sinna af því félagi og mætti telja að viðskiptin hafi „þeim mun frekar“ verið um hluti í stefnda, sem hafi orðið uppvís að markaðsmisnotkun og beitt blekkingum í viðskiptunum. Til vara krafðist áfrýjandi lækkunar á kröfu stefnda á þeirri forsendu að hann krefðist ranglega greiðslu alls umsamins kaupverðs samkvæmt samningunum gegn afhendingu hlutanna, sem samningarnir tóku til og væru orðnir verðlausir, í stað þess að krefjast aðeins mismunar á umsömdu kaupverði og markaðsverði bréfanna á gjalddaga samninganna, en þess hafi stefndi krafist á fyrri stigum innheimtuaðgerða. Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi bar áfrýjandi að auki fyrir sig að stefndi hafi flokkað áfrýjanda ranglega sem fagfjárfesti og átt umdeildu viðskiptin við hann á þeirri forsendu, en þannig hafi stefndi komið sér undan því að veita upplýsingar í þeim mæli, sem honum hefði borið ef áfrýjandi hefði talist almennur fjárfestir svo sem hann teldi sig með réttu hafa verið.

II

Eins og áður var getið samþykkti áfrýjandi 17. mars 2006 almenna skilmála stefnda fyrir markaðsviðskipti og er efni þeirra lýst í hinum áfrýjaða dómi. Í þeim var meðal annars kveðið á um að viðskiptamaður ætti að koma á framfæri við stefnda beiðni um viðskipti hverju sinni með símbréfi eða tölvubréfi eða í símtali, sem yrði tekið upp, og skyldu allir samningar staðfestir skriflega. Stefndi ætti að senda frumrit samninga til viðskiptamanns, sem bæri að endursenda undirrituð frumrit innan sjö daga eða eftir atvikum fyrir gjalddaga ef skemur væri í hann. Einnig var mælt fyrir um að viðskiptamanni bæri að setja tryggingar þegar stofnað væri til viðskipta og legði stefndi mat á markaðsverðmæti þeirra, en færi tap viðskiptamanns yfir helming þess verðmætis væri stefnda heimilt að krefjast viðbótartrygginga. Meðal atvika, sem teldust til verulegra vanefnda, væru þau að viðskiptamaður setti ekki tryggingu eða viðbót við hana innan tilskilins frests og að stefnda bærist ekki undirritað frumrit samnings innan sjö daga frá dagsetningu hans. Yrðu skuldbindingar viðskiptamanns gjaldfelldar væri stefnda heimilt en ekki skylt að beita skuldajöfnuði „milli allra samninga sem falla undir þessa skilmála þannig að hagnaður og tap hvors aðila um sig“ yrði gert upp í einu lagi.

Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi lagði stefndi fram gögn um forsögu viðskiptanna, sem áðurnefndir samningar voru gerðir um 30. nóvember 2007. Eins og fyrr greinir var annar þeirra samninga, nr. 10271-1, gerður um kaup áfrýjanda á 486.000 hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands, sem stefndi átti að afhenda honum á gjalddaga 29. febrúar 2008 gegn greiðslu á 21.201.771 krónu. Þessi samningur átti samkvæmt gögnum málsins rætur að rekja til samnings áfrýjanda við stefnda nr. 10271-0, sem var gerður 22. ágúst 2007 um framvirk kaup á jafn mörgum hlutum í sama félagi, en fyrir þá átti áfrýjandi að greiða 20.340.122 krónur á gjalddaga 27. nóvember sama ár. Hinn samningur aðilanna frá 30. nóvember 2007, sem var nr. 10295-1 og um kaup áfrýjanda á 530.000 hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands, var einnig á gjalddaga 29. febrúar 2008 og átti þá áfrýjandi að greiða 23.422.348 krónur gegn því að stefndi afhenti hlutina. Með þessum samningi voru framlengd viðskipti aðilanna samkvæmt samningi nr. 10295-0, sem var gerður 23. ágúst 2007 um kaup áfrýjanda á 530.000 hlutum í sama félagi. Á gjalddaga þess samnings, 28. nóvember 2007, átti áfrýjandi að greiða stefnda kaupverð hlutanna, sem var 22.480.562 krónur. Eintök af öllum samningunum, sem hér um ræðir og stefndi lagði fram í héraði, eru undirrituð af hálfu áfrýjanda, en ekki af stefnda. Áfrýjandi hefur á hinn bóginn lagt fram í Hæstarétti eintök af eldri samningunum tveimur, sem undirrituð eru af báðum aðilum, en þau eru að öðru leyti samhljóða eintökum, sem stefndi lagði fram. Ekki kom til þess að viðskipti samkvæmt samningum nr. 10271-1 og 10295-1 yrðu framlengd á eða eftir gjalddaga þeirra 29. febrúar 2008 og verður heldur ekki séð að stefndi hafi krafið áfrýjanda um uppgjör viðskiptanna fyrr en nærfellt ári síðar, svo sem nánar greinir hér á eftir.

Bæði fyrir héraðsdómi og Hæstarétti hefur samhliða þessu máli verið rekið annað mál, sem stefndi höfðaði á sama tíma gegn áfrýjanda og nafngreindum fyrirsvarsmanni hans til heimtu skuldar samkvæmt fimm framvirkum samningum um kaup áfrýjanda á hlutum í stefnda, sem gerðir voru á tímabilinu frá 30. nóvember 2007 til 29. janúar 2008. Kröfu var þar beint að fyrirsvarsmanninum um hluta skuldarinnar á grundvelli yfirlýsingar hans um sjálfskuldarábyrgð á skuldbindingum áfrýjanda við stefnda allt að tiltekinni hámarksfjárhæð. Dómur Hæstaréttar í því máli, sem er nr. 184/2012, er kveðinn upp samhliða dómi í þessu máli. Í dóminum í máli nr. 184/2012 var lýst gögnum, sem þar voru lögð fram, um viðamikil framvirk viðskipti áfrýjanda við stefnda um kaup á hlutabréfum, sem stóðu allt frá 10. maí 2006. Þau viðskipti snerust um kaup á hlutum í FL Group hf., Glitni banka hf., Straumi-Burðarási Fjárfestingabanka hf. og Kaupþingi banka hf., svo og hlutum í stefnda. Á þeim tíma, sem aðilarnir stofnuðu samkvæmt áðursögðu fyrst til viðskiptanna sem mál þetta varðar, voru endanlega að baki samningar þeirra um hluti í fyrstnefndu félögunum tveimur, en af þeim samningum hafði áfrýjandi stórfelldan hagnað. Jafnframt var þá lokið framvirkum viðskiptum aðilanna um hluti í Straumi-Burðarási Fjárfestingabanka hf., sem áfrýjandi varð á hinn bóginn fyrir nokkru tapi af. Til viðskiptanna um hluti í Kaupþingi banka hf. var stofnað um mánuði áður en aðilarnir gerðu fyrst samningana um framvirk kaup á hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands og lauk þeim viðskiptum í janúar 2008 með verulegu tapi áfrýjanda. Af framvirkum viðskiptum um hluti í stefnda virðist áfrýjandi hafa framan af haft talsverðan hagnað, meðal annars með því að loka tveimur samningum um þau í janúar og ágúst 2007. Stóðu þá eftir viðskipti vegna framvirkra kaupa áfrýjanda á hlutum í stefnda samkvæmt fimm samningum, sem að undangengnum framlengingum á viðskiptunum komu á gjalddaga 29. febrúar, 28. mars og 29. apríl 2008. Tap áfrýjanda af þeim viðskiptum varð verulegt, en hvorki voru samningar um þau framlengdir eftir gjalddaga né krafðist stefndi uppgjörs fyrr en í febrúar 2009, samhliða kröfu vegna viðskiptanna, sem mál þetta varðar.

Frá því tímabili, sem framvirku viðskipti aðilanna um hluti í Hf. Eimskipafélagi Íslands stóðu yfir, liggur meðal annars fyrir í málinu dreifibréf frá stefnda 23. október 2007, sem hann kveðst hafa sent áfrýjanda, en þar voru kynntar nokkrar breytingar, sem lög nr. 108/2007 höfðu í för með sér við gildistöku þeirra 1. nóvember sama ár. Í dreifibréfinu kom meðal annars fram að frá þeim tíma yrði stefnda skylt að flokka viðskiptavini sína í markaðsviðskiptum sem almenna fjárfesta, fagfjárfesta eða viðurkennda gagnaðila og var tilkynnt að hann hafi skipað viðtakanda bréfsins í flokk fagfjárfesta vegna þeirra verðbréfaviðskipta, sem stefndi annaðist fyrir hans hönd. Meðfylgjandi væri ný útgáfa af almennum skilmálum stefnda vegna markaðsviðskipta, svo og „stefna Landsbankans um framkvæmd viðskiptafyrirmæla“, en honum yrði upp frá þessu skylt að afla samþykkis viðskiptavina á stefnunni áður en fyrirmæli þeirra yrðu framkvæmd. Tekið var fram að „eftir 1. nóvember nk. er Landsbankanum óheimilt að annast verðbréfaviðskipti fyrir yðar hönd liggi samþykki ekki fyrir.“ Áfrýjandi undirritaði yfirlýsingu 5. desember 2007, þar sem staðfest var að hann hafi kynnt sér efni framangreinds dreifibréfs. Þar var jafnframt lýst yfir samþykki á því að stefndi hafi flokkað áfrýjanda sem fagfjárfesti, svo og á almennum skilmálum stefnda um verðbréfaviðskipti og stefnu um framkvæmd viðskiptafyrirmæla.

Stefndi sendi tölvubréf 10. desember 2007 til áfrýjanda, þar sem vísað var til framvirkra viðskipta milli þeirra samkvæmt átta samningum, sem þá hafi verið í gildi. Af þeim voru tveir um kaup á hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands, einn um hluti í Kaupþingi banka hf., en fimm um hluti í stefnda. Fram kom að heildartap áfrýjanda af samningunum átta væri orðið meira en 50% af markaðsvirði trygginga, sem stefnda hefðu verið settar, og væri þess krafist að áfrýjandi léti í té frekari tryggingar innan sjö daga.

Í dómi Hæstaréttar í áðurnefndu máli nr. 184/2012 er greint frá tölvubréfum, sem gengu milli starfsmanna stefnda 19. til 21. desember 2007 í tengslum við gjalddaga samnings við áfrýjanda um framvirk kaup á hlutum í stefnda 18. sama mánaðar. Þar hafi meðal annars komið fram að áfrýjandi vildi „gera upp og framlengja“ og „reyndar gera upp allt tap“, en í undirbúningi væri lánveiting til hans. Áfrýjandi hafi gert samning við stefnda 27. desember 2007 um lán að fjárhæð 140.000.000 krónur og óskað samdægurs eftir útborgun þess. Í yfirliti, sem stefndi hafi gert 28. desember 2007 um stöðu fyrrnefndra átta samninga áfrýjanda, hafi meðal annars verið greint frá samningunum, sem mál þetta varðar, ásamt samningunum um kaup á hlutum í stefnda og Kaupþingi banka hf. Teldist áfrýjandinn á því stigi hafa tapað samtals 8.111.767 krónum á samningunum um kaup á hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands, 47.698.065 krónum vegna kaupa á hlutum í stefnda og 17.852.760 krónum með kaupunum á hlutum í Kaupþingi banka hf. eða samtals 73.662.592 krónum. Í tölvubréfum milli starfsmanna stefnda 28. desember 2007 hafi meðal annars komið fram að áfrýjandi fengi þann dag lán að fjárhæð 140.000.000 krónur „sem á að fara inn á samningana“ og yrði það lagt á nánar tiltekinn bankareikning. Þessu hafi verið svarað með því að samningar áfrýjanda yrðu þá framlengdir og lánsféð tekið út af reikningnum til að ganga „upp í tap samninga.“ Starfsmaðurinn, sem sendi fyrstnefndu orðsendinguna, hafi í framhaldi af þessu óskað eftir að „taka eitthvað smá af 140m vegna kostnaðar“, þannig að 139.600.000 krónur yrðu tiltækar á reikningnum. Í dómi í máli nr. 184/2012 kemur einnig fram að annað hafi ekki legið fyrir um ráðstöfun þessa lánsfjár en gögn um að stefndi hafi 28. desember 2007 skuldfært reikning áfrýjanda fyrir greiðslu til uppgjörs á tapi hans samkvæmt tveimur nánar tilgreindum samningum um framvirk kaup á hlutum í stefnda að fjárhæð alls 94.314.255 krónur. Frekari gögn um þetta hafa ekki verið lögð fram í máli þessu.

Stefndi sendi tölvubréf 9. janúar 2008 til áfrýjanda, þar sem greint var á ný frá stöðu framvirkra samninga þeirra um hlutabréfakaup, þar á meðal í Hf. Eimskipafélagi Íslands. Tap áfrýjanda af samningunum væri aftur komið yfir helming af markaðsvirði trygginga frá honum og var þess krafist að hann legði fram frekari tryggingar innan sjö daga. Stefndi beindi sams konar erindi til áfrýjanda í tölvubréfi 7. febrúar 2008. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 184/2012 er greint frá því að áfrýjandi hafi brugðist við þeirri orðsendingu samdægurs með tölvubréfi til stefnda, þar sem segði að ekki yrði annað séð en að hann yrði „að losa um bréf á morgun.“ Þessa afstöðu hafi áfrýjandi ítrekað 9. sama mánaðar í tölvubréfi og sagst þurfa „að losa um bréf í Landsbankanum nema önnur lausn finnist.“ Loks hafi hann tekið fram í tölvubréfi degi síðar að það væri „tvennt í stöðunni, selja alla framvirku samningana á Landsbankann, eða málið sé sett á hold með góðum kjörum frá bankanum.“

Í dómi réttarins í máli nr. 184/2012 er getið um tölvubréf áfrýjanda til stefnda 18. september 2008, þar sem óskað hafi verið eftir samantekt um alla samninga, sem væru í gildi milli þeirra. Stefndi hafi sent af því tilefni yfirlit, þar sem greint hafi verið frá sjö framvirkum samningum, þar af þeim tveimur, sem mál þetta varðar, og hafi tap áfrýjanda af þeim verið sagt nema samtals 44.085.101 krónu, en af samningunum öllum 524.931.908 krónum. Að öðru leyti liggur ekkert fyrir um samskipti aðilanna vegna þessara viðskipta fram að því að Fjármálaeftirlitið neytti 7. október 2008 heimildar í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í stefnda, víkja stjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd. Í dómi í máli nr. 184/2012 er greint frá ódagsettu yfirliti frá stefnda vegna framvirkra viðskipta við áfrýjanda á tímabilinu frá 1. janúar 2007 til 31. desember 2008, þar sem meðal annars kom fram að tap áfrýjanda af samningi nr. 10271-1 væri 6.670.371 króna, en engin fjárhæð var tilgreind varðandi samning nr. 10295-1.

Stefndi sendi áfrýjanda tilkynningu 12. febrúar 2009 um gjaldfallnar greiðslur samkvæmt afleiðusamningum þeirra. Á yfirliti, sem fylgdi tilkynningunni, voru meðal annars taldir upp samningar nr. 10271-1 og 10295-1, en aðeins greint frá „markaðsvirði“ þeirra, sem var sagt vera 6.670.371 króna vegna þess fyrrnefnda og 7.575.348 krónur vegna þess síðarnefnda, í báðum tilvikum áfrýjanda í óhag. Í framhaldi af þessu sendi stefndi áfrýjanda áskorun 17. mars 2009 um að greiða skuld samkvæmt framvirkum samningum þeirra um hlutabréfakaup og síðan innheimtubréf 25. júní sama ár, en í báðum tilvikum voru fjárhæðir vegna kaupanna á hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands tilgreindar á sama hátt og í yfirlitinu með tilkynningunni 12. febrúar 2009 og krafist að auki dráttarvaxta og innheimtukostnaðar af heildarkröfu stefnda. Fyrir liggur í málinu að fjárhæðirnar, sem komu fram í þessum þremur bréfum stefnda, hafi verið reiknaðar út á þann hátt að frá umsömdu kaupverði úr hendi áfrýjanda samkvæmt framvirku samningunum hafi verið dregið markaðsverð hlutabréfanna, sem kaupin voru gerð um, miðað við gjalddaga hvers samnings. Í héraðsdómsstefnu var á hinn bóginn krafist sem áður segir greiðslu á kaupverði hlutanna í Hf. Eimskipafélagi Íslands gegn afhendingu á þeim.

III

Samningarnir milli áfrýjanda og stefnda, sem mál þetta varðar, voru gerðir eftir 1. nóvember 2007 og lúta þeir því ákvæðum laga nr. 108/2007. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laganna ber fjármálafyrirtæki, sem tekur að sér þjónustu á sviði verðbréfaviðskipta, að gera skriflegan samning um hana við viðskiptavin. Regla þessi tekur eftir orðanna hljóðan aðeins til viðskipta við almenna fjárfesta og gildir hún því ekki um þjónustu fjármálafyrirtækis við fagfjárfesti. Stefndi skipaði sem áður segir áfrýjanda í flokk fagfjárfesta samkvæmt tilkynningu 23. október 2007 og var stefnda að því gefnu óskylt að gæta þessa lagaákvæðis í viðskiptum þeirra.

Áfrýjandi samþykkti sem áður segir 17. mars 2006 almenna skilmála stefnda fyrir markaðsviðskipti. Jafnframt samþykkti áfrýjandi með fyrrnefndri yfirlýsingu 5. desember 2007 meðal annars almenna skilmála stefnda um verðbréfaviðskipti og stefnu um framkvæmd viðskiptafyrirmæla. Í málinu hafa hvorki verið lagðir fram skilmálar þessir né stefna um framkvæmd viðskiptafyrirmæla og verður því að taka hér mið af skilmálunum, sem áfrýjandi samþykkti á árinu 2006. Samkvæmt þeim átti viðskiptamaður sem fyrr segir að beina til stefnda beiðni um einstök viðskipti í símbréfi, tölvubréfi eða símtali, sem tekið yrði upp, en samningar skyldu síðan staðfestir skriflega með því að stefndi sendi frumrit þeirra til viðskiptamannsins, sem bar að endursenda þau undirrituð innan tiltekins frests. Í skilmálunum var þó einnig tekið fram að það teldist veruleg vanefnd viðskiptamanns ef stefnda bærist ekki undirritað frumrit samnings innan frestsins og væri þá stefnda heimilt að bregðast við með því að „loka samningi“. Af þessu verður að álykta að gildi einstakra samninga aðilanna hafi ekki verið háð því að þeir væru undirritaðir af þeim báðum, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 24. nóvember 2011 í máli nr. 93/2011. Á hinn bóginn leiddi af skilmálunum að stefnda bar að færa efni einstakra samninga í letur og senda áfrýjanda. Í málinu liggja fyrir eintök af samningunum, sem stefndi reisir kröfu sína á, og eru þau undirrituð af áfrýjanda. Má þegar vera ljóst af þessu að stefndi fullnægði þeirri skyldu, sem hér um ræðir.

Eins og mál þetta liggur fyrir verður að virtu því, sem að framan greinir, að líta svo á að hvorki leiki vafi á að áfrýjandi hafi gert þá tvo framvirku samninga um kaup á hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands, sem stefndi heldur fram, né hvers efni samningarnir voru. Að því verður á hinn bóginn að gæta að í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar í máli nr. 184/2012 var komist að þeirri niðurstöðu að eins og það væri reifað væri slíkur vafi uppi um efni þeirra fimm framvirku samninga um kaup áfrýjanda á hlutum í stefnda, sem þar um ræddi, að ófært væri að fella efnisdóm á málið. Svo sem áður greinir liggur fyrir að áfrýjandi tók með samningi 27. desember 2007 lán hjá stefnda að fjárhæð 140.000.000 krónur. Ekkert hefur komið fram um að áfrýjandi hafi fengið nokkuð af lánsfé þessu í hendur og virðist sem stefndi hafi tekið það til sín til að standa straum af tapi áfrýjanda af framvirkum viðskiptum þeirra um hlutabréfakaup. Af fyrirliggjandi gögnum verður ráðið hvernig stefndi muni hafa ráðstafað samtals 94.314.255 krónum af lánsfénu í þessu skyni, en hann hefur á hinn bóginn hvorki lagt fram uppgjör né önnur gögn til að varpa ljósi á hvernig farið var með það að öðru leyti. Stefnda var í lófa lagið að neyta heimilda í 1. mgr. 27. gr. og 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála til að höfða eitt mál um kröfur, sem hafðar hafa verið uppi í máli þessu og hæstaréttarmáli nr. 184/2012. Án tillits til þess að honum hafi verið þetta óskylt er óhjákvæmilegt að vafi um afdrif þeirra lögskipta, sem mál nr. 184/2012 tók til, hafi þá afleiðingu að einnig sé ófært að fella efnisdóm á þetta mál, meðal annars með tilliti til óvissu um hvernig kunni að hafa verið farið með eftirstöðvar lánsfjárins, sem áður var getið og runnið gat upp í skuldir samkvæmt öllum samningum aðilanna.

Auk þess, sem að framan greinir, verður að gæta að því að vörnum hefur verið haldið uppi í málinu á þeim grundvelli að stefndi hafi einhliða og ranglega flokkað áfrýjanda sem fagfjárfesti í viðskiptum þeirra eftir að lög nr. 108/2007 tóku gildi. Þetta hafi valdið því að áfrýjandi hafi ekki notið þeirra leiðbeininga, sem honum hefðu verið veittar sem almennum fjárfesti, og sé atvikum þannig háttað að öðru leyti að stefndi geti ekki borið fyrir sig samninga þeirra vegna ákvæða 30. gr., 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936. Málsástæður um þetta komu ekki fram í greinargerð áfrýjanda fyrir héraðsdómi, en það gerðu þær á hinn bóginn undir rekstri málsins og hefur hann borið því við að þeim hafi verið haldið fram jafn skjótt og tilefni hafi gefist til vegna gagna, sem stefndi lagði fram. Þessum málsástæðum áfrýjanda, sem stefndi mótmælti sem of seint fram komnum, hafnaði héraðsdómur efnislega með vísan til þess að slegið hafi verið föstu í dómi Hæstaréttar 24. janúar 2011 í máli nr. 638/2010 að engin ákvæði væru í lögum nr. 108/2007 um ógildi samnings um fjármálaviðskipti á þeim grundvelli að fjármálafyrirtæki hafi ranglega flokkað viðsemjanda sinn sem fagfjárfesti. Um þetta er til þess að líta að í málinu, sem lauk með þeim dómi Hæstaréttar, hafði viðsemjandi fjármálafyrirtækis óskað eftir að sér yrði skipað í flokk fagfjárfesta eftir heimild í 24. gr., sbr. e. lið 9. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007, en komist var að þeirri niðurstöðu að brostið hafi skilyrði til að fyrirtækið yrði við því. Að auki var í dóminum vísað til þess að í lögum nr. 108/2007 væru ekki ákvæði um ógildingu samnings fjármálafyrirtækis við viðskiptamann sinn af ástæðum sem þessum og yrði því að finna stoð fyrir slíkum málalokum í ákvæðum III. kafla laga nr. 7/1936 eða ólögfestum reglum fjármunaréttar. Í máli þessu hefur áfrýjandi sem áður segir haldið því fram að fyrir hendi séu atvik, sem hann telji geta leitt til ógildingar samninga sinna við stefnda samkvæmt síðastnefndum lagaákvæðum, auk þess sem hann hafi hvorki óskað eftir því að sér yrði skipað í raðir fagfjárfesta né fullnægt skilyrðum til að verða það samkvæmt einhliða ákvörðun stefnda. Í þessu ljósi verður viðhlítandi afstaða ekki tekin til þessara málsástæðna áfrýjanda með því einu að skírskota til dóms í máli nr. 638/2010 sem fordæmis. Að þeim kosti frágengnum háttar hér svo til að stefndi hefur ekki lagt fram gögn til skýringar á forsendum þess að hann hafi flokkað áfrýjanda sem fagfjárfesti. Meðal vitna, sem leidd voru til skýrslugjafar fyrir héraðsdómi, voru þrír fyrrverandi starfsmenn stefnda, sem komu að viðskiptum hans við áfrýjanda, og kváðust þau sérstaklega aðspurð ekki geta upplýst hvernig komið hafi til að hann hafi verið flokkaður sem fagfjárfestir, en það viðfangsefni hafi átt undir regluvörð eða lögfræðisvið stefnda. Þrátt fyrir þetta aflaði stefndi ekki vættis þeirra manna, sem kynnu að geta borið um þetta af eigin raun. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti andmælti stefndi því að skilyrði hafi skort til að telja áfrýjanda til fagfjárfesta og var getum að því leitt að hann hafi verið flokkaður sem slíkur á grundvelli heimildar í 24. gr. laga nr. 108/2007. Nánari atvik, sem að þessu lúta, eru með öllu vanreifuð og er ekki rétt að fella efnisdóm á málið í því horfi, sem það nú er að þessu leyti.

Vegna þeirra atriða, sem nú hefur verið getið, verður ekki komist hjá því að vísa máli þessu frá héraðsdómi. Stefnda verður gert að greiða málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.

Stefndi, Landsbanki Íslands hf., greiði áfrýjanda, NVN ehf., samtals 750.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.