58/2011

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu S um að bú E ehf. yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Kröfuna hafði S stutt við árangurslaust fjárnám sem hafði að kröfu B verið gert hjá E ehf. Síðar var leitt í ljós að B hafi ekki ætlað að láta þetta fjárnám fara fram, heldur hafi hann afturkallað beiðni um gerðina áður en hún var tekin fyrir. Taldi héraðsdómur að þar með hefði ekki verið til staðar árangurslaust fjárnám sem verið gæti grundvöllur gjaldþrotaskipta samkvæmt 1. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Hæstiréttur taldi að líta yrði á árangurlausa fjárnámið sem gert hafði verið hjá E ehf. sem sönnunargagn um ógjaldfærni hans og skipti í því sambandi engu hvort gerðin hafi farið fram fyrir mistök svo sem hann hafði borið við. Í málatilbúnaði E ehf. hefði því ekki verið hreyft að hann væri eða yrði innan skamms fær um að greiða kröfu S eða að fyrir hendi væru eignir sem benda mætti á ef fjárnám yrði gert fyrir henni. Hefði E ehf. því í engu hnekkt þeim líkindum fyrir ógjaldfærni hans sem leidd yrði af fyrrnefndri fjárnámsgerð. Var fallist á kröfu S um gjaldþrotaskipti á búi E ehf.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf B-kvk-nf, M-kk-nf S-kk-nf og P-kk-nf H-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 24. janúar 2011, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 27. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 14. janúar 2011, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að bú varnaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta og honum gert að greiða sér málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Samkvæmt gögnum málsins tók sýslumaðurinn í Reykjavík fyrir 5. ágúst 2010 beiðni Bílaleigunnar Bergs ehf. um fjárnám hjá varnaraðila fyrir kröfu samkvæmt stefnu, sem árituð hafði verið um aðfararhæfi, að fjárhæð samtals 260.775 krónur. Ekki var mætt til gerðarinnar af hálfu varnaraðila. Með því að ekki var kunnugt um nokkra eign hans, sem gera mætti fjárnám í, var gerðinni lokið án árangurs. Eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði mun gerðarbeiðandinn hafa tilkynnt sýslumanni degi fyrr að hann afturkallaði beiðni sína, en fyrir liggur samkvæmt gögnum, sem varnaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt, að hann hafi þá verið búinn að greiða kröfu gerðarbeiðandans. Allt að einu fór gerðin fram, að því er virðist fyrir mistök.

Sóknaraðili beindi 16. apríl 2010 til Héraðsdóms Reykjavíkur aðfararbeiðni á hendur varnaraðila, þar sem krafist var fjárnáms fyrir kröfum samkvæmt tveimur dómum verslunardómstólsins í Brussel frá 24. nóvember 2009 og 9. mars 2010 að fjárhæð samtals 238.484,94 evrur, sem þá munu hafa svarað til 40.647.373 króna. Héraðsdómur heimilaði að aðför færi fram samkvæmt beiðninni með áritun 18. júní 2010, sbr. 2. mgr. 12. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Sóknaraðili sendi hana í framhaldi af því til sýslumannsins í Reykjavík 24. sama mánaðar. Af gögnum málsins verður ekki ráðið hvað þar hafi verið aðhafst vegna þessarar beiðni, en samkvæmt kæru sóknaraðila til Hæstaréttar fékk hann í tilefni af beiðninni sent frá sýslumanni 17. ágúst 2010 endurrit af fyrrnefndri árangurslausri fjárnámsgerð hjá varnaraðila 5. sama mánaðar. Á grundvelli hennar gerði sóknaraðili kröfu til héraðsdóms 19. október 2010 um að bú varnaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Þeirri kröfu var hafnað með hinum kærða úrskurði.

II

Sóknaraðili styður kröfu sína um gjaldþrotaskipti við ákvæði 1. töluliðar 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Um beitingu þess verður að gæta að því að bæði er skuldara rétt eða eftir atvikum skylt samkvæmt 64. gr. laganna og lánardrottni hans heimilt samkvæmt 65. gr. að krefjast gjaldþrotaskipta ef skuldari er ógjaldfær. Krefjist lánardrottinn gjaldþrotaskipta verður hann að færa líkindi fyrir ógjaldfærni skuldarans eftir einhverri þeirri leið, sem mælt er fyrir um í 1. og 2. mgr. 65. gr. laganna, en í því skyni getur hann meðal annars stuðst við það að fjárnámi, kyrrsetningu eða löggeymslu hjá skuldaranum hafi verið lokið án árangurs á þremur síðustu mánuðum fyrir frestdag. Þetta er lánardrottni ekki aðeins heimilt án tillits til þess hvort árangurslausa gerðin hafi farið fram fyrir kröfu hans eða annars lánardrottins, heldur jafnframt án tillits til þess hvort skuldarinn hafi greitt kröfu annars lánardrottins, sem leitaði gerðarinnar, eftir að henni lauk eða sú krafa reynist ekki hafa verið á rökum reist. Hafi gerðin farið fram eins og fjárnámið, sem um ræðir í málinu, án þess að gerðarþoli væri staddur við hana og henni verið lokið án árangurs sökum þess að ekki hafi legið fyrir vitneskja um eignir hans á hann þess kost að leita endurupptöku til að benda á eignir til fjárnáms, sbr. 1. tölulið 1. mgr. 67. gr. laga nr. 90/1989 með áorðnum breytingum. Árangurslausa gerðin er því í þessu tilliti sönnunargagn um að skuldarinn hafi verið ógjaldfær þegar leitað var hjá honum fullnustu, en kröfu um gjaldþrotaskipti á grundvelli hennar getur skuldari ávallt varist með því að sýna fram á gjaldfærni sína.

Að virtu því, sem að framan greinir, verður í máli þessu að líta á árangurslausa fjárnámið, sem gert var hjá varnaraðila 5. ágúst 2010, sem sönnunargagn um ógjaldfærni hans og skiptir í því sambandi engu hvort gerðin hafi farið fram fyrir mistök, svo sem hann hefur borið við. Í málatilbúnaði varnaraðila hefur því hvorki verið hreyft að hann sé eða verði innan skamms tíma fær um að greiða kröfu sóknaraðila né að fyrir hendi séu eignir, sem benda mætti á ef fjárnám yrði gert fyrir henni. Varnaraðili hefur því í engu hnekkt þeim líkindum fyrir ógjaldfærni hans, sem leidd verða af fjárnámsgerðinni 5. ágúst 2010. Að því gættu eru engin efni til annars en að verða við kröfu sóknaraðila um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila.

Varnaraðila verður gert að greiða málskostnað í héraði og kærumálskostnað, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Bú varnaraðila, Exodium ehf., er tekið til gjaldþrotaskipta.

Varnaraðili greiði sóknaraðila, S.A. A Auto IMEXSO, samtals 350.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.