31/2021

Reifun

X var ákærður fyrir nauðgun og brot gegn blygðunarsemi. Háttsemi hans samkvæmt 1. ákærulið var talin varða við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, í 2. ákærulið var háttsemi talin varða við 1. mgr. 194. gr. sömu laga og í 3. ákærulið við 2. mgr. sömu lagagreinar en áður 209. gr. laganna. Í dómi Hæstaréttar var ekki fallist á með X að rannsókn málsins hefði verið svo ábótavant að vísa bæri því frá dómi af þeirri ástæðu. Þá var talið að talsvert skorti á að 2. liður ákærunnar væri svo greinargóður og skýr að X hefði væri fært að taka afstöðu til sakargiftanna og halda uppi vörnum gegn þeim. Væri því óhjákvæmilegt að vísa þeim ákærulið frá héraðsdómi. Um efnishlið málsins komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms að staðfesta bæri niðurstöðu hans um sakfellingu X af 1. lið ákæru. Þá var lagt til grundvallar að sú háttsemi X sem lýst var í 3. ákærulið svo og inngangsorðum ákærunnar teldist sönnuð og var háttsemi hans heimfærð undir 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga en að virtu því refsihámarki sem var í 209. gr. laganna á þeim tíma sem brotin voru framin, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna. Um ákvörðun refsingar kom fram að brot X hefðu verið fjölmörg og staðið yfir í langan tíma. Þau hefðu verið úthugsuð, vandlega skipulögð og framin af skeytingarleysi gagnvart brotaþola. Var refsing hans ákveðin þrjú ár og sex mánuðir. Þá var honum gert að greiða brotaþola 2.000.000 króna í miskabætur.

Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf E-kvk-nf, Á-kvk-nf Ó-kvk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 28. júní 2021. Ákæruvaldið krefst þess að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu verði staðfest en að refsing ákærða verði þyngd. 

3. Ákærði krefst þess aðallega að ákæru verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Til þrautavara krefst ákærði sýknu en að því frágengnu að refsing verði milduð og alfarið bundin skilorði. Þá er þess krafist að skaðabótakröfu brotaþola verði vísað frá dómi en til vara að dæmdar skaðabætur verði lækkaðar. 

4. Af hálfu brotaþola er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða henni 2.000.000 króna með nánar tilgreindum vöxtum. Ágreiningsefni

5. Með ákæru héraðssaksóknara 24. maí 2018 var ákærða gefin að sök nauðgun og brot gegn blygðunarsemi með því að hafa á tímabilinu frá mars 2015 til byrjunar árs 2017 sýnt af sér lostugt athæfi og sært blygðunarsemi brotaþola er hann beitti hana blekkingum og nýtti sér villu hennar um að hann væri annar maður í samskiptum þeirra á milli, í gegnum samskiptaforritið Snapchat, í þeim tilgangi að eiga í kynferðislegum samskiptum við hana og brjóta gegn henni eins og nánar var greint frá í þremur ákæruliðum. Samkvæmt 1. ákærulið var ákærða gefið að sök að hafa fengið brotaþola til að senda sér kynferðislegar myndir af henni sjálfri og var það talið varða við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í 2. ákærulið var ákærða gefið að sök að hafa þvingað brotaþola til kynferðislegra samskipta við aðra karlmenn sem meðal annars hafi falist í því að kyssa, hafa samræði um leggöng og stunda önnur kynferðismök með mönnunum og láta hana taka upp og senda sér myndir, mynd- eða hljóðupptökur af framangreindum samskiptum með því að hóta að birta opinberlega kynferðislegar myndir af brotaþola. Þessi háttsemi ákærða var talin varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga með síðari breytingum. Í 3. ákærulið var ákærða gefið að sök að hafa í tvö skipti, að kvöldi 9. nóvember 2015 og að kvöldi 13. mars 2016, mælt sér mót við brotaþola á tilgreindu hóteli og eftir að hún kom þangað bundið fyrir augu hennar þannig að hún sá ekki hver hann var og haft samræði við hana um leggöng. Hann hafi þannig nýtt sér það að hún var í villu um hver hann raunverulega var. Umrædd háttsemi var talin varða við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. áður 209. gr. sömu laga. Í ákæru var auk þess höfð uppi sú einkaréttarkrafa sem að framan er getið.

6. Ákærði var sakfelldur í héraðsdómi 21. maí 2019 samkvæmt öllum ákæruliðum og dæmdur til fjögurra ára fangelsisvistar. Þá var hann dæmdur til að greiða brotaþola 1.500.000 króna miskabætur. Við upphaf aðalmeðferðar fyrir Landsrétti var því lýst yfir af hálfu ákæruvalds að 2. liður ákærunnar tæki þeim breytingum að þau kynferðislegu samskipti sem ákærða væru þar gefin að sök einskorðuðust við kynferðismök en ekki lægi skýrt fyrir að í þeim hefðu einnig falist kossar og samræði um leggöng. Landsréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða að öðru leyti en því að rétturinn sýknaði hann af því að hafa þvingað brotaþola til kynferðislegra samskipta við einn karlmann. Landsréttur taldi hins vegar sannað að ákærði hefði þvingað brotaþola, með hótunum um að birta nektarmyndir af henni, til munnmaka við einn nafngreindan mann og tvívegis til munnmaka við annan ónafngreindan mann. Fjárhæð dæmdra miskabóta var hækkuð í 1.800.000 krónur. 

7. Að beiðni ákærða óskaði ríkissaksóknari eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar. Með ákvörðun réttarins 23. júní 2021 var áfrýjunarleyfi veitt.Málsatvik og meðferð máls

8. Brotaþoli leitaði til lögreglu 4. maí 2017 vegna kynferðisofbeldis sem hún kvaðst hafa orðið fyrir af hálfu nafngreinds manns sem hún hefði verið í sambandi við um tíma. Brotaþoli gaf ítarlega skýrslu um málsatvik 5. sama mánaðar og tvær skýrslur til viðbótar síðar. Kvað brotaþoli þessi samskipti sín og mannsins hafa staðið frá því í mars 2015. Eftir skýrslutöku af fyrrgreindum manni og frekari rannsókn lögreglu kom í ljós að þau samskipti brotaþola sem hún tilkynnti höfðu ekki verið við hann heldur ákærða sem hafði um langt skeið komið fram undir fölsku flaggi sem fyrrgreindur maður.

9. Við rannsókn málsins kom í ljós að ákærði hafði átt í miklum samskiptum við brotaþola á umræddu tímabili í gegnum samskiptamiðla og smáskilaboð þar sem hann kom annars vegar fram sem hann sjálfur sem gamall skólafélagi hennar og hins vegar sem annar maður sem ákærði vissi að hún þekkti og var hrifin af. Fyrir hvatningu ákærða, undir nafni hins mannsins, hóf brotaþoli að senda ákærða nektarmyndir af sér og urðu myndirnar djarfari eftir því sem á leið. 

10. Brotaþoli og ákærði hittust jafnframt tvívegis á hótelherbergi. Brotaþoli var þá með bundið fyrir augun og ákærði þóttist vera sá maður sem að framan getur. Fyrra skiptið var í nóvember 2015 en hið síðara í mars 2016 og kveður brotaþoli ákærða hafa haft samræði við hana með svipuðum hætti í bæði skiptin. Ákærði hefur viðurkennt að hafa pantað og greitt fyrir umrædd herbergi. Hann hefur hins vegar neitað að þau hafi haft þar samræði þar sem brotaþoli hafi hætt við í fyrra skiptið en hann í seinna skiptið. 

11. Brotaþoli og sá maður sem hún taldi sig hafa verið í samskiptum við á Snapchat voru í nánu sambandi um tíma sumarið 2016 án þess að þau samskipti hefðu leitt til þess að upp kæmist um ákærða.

12. Brotaþoli hefur borið að ákærði hafi haft samband við hana á Snapchat sem umræddur maður undir aðgangi með ýmsum heitum. Hann hafi ýmist hafið hana upp til skýjanna eða brotið niður. Þannig hafi hann náð tökum á henni og meðal annars fengið hana til kynferðismaka með öðrum mönnum með hótunum um að senda föður hennar nektarmyndir af henni eða birta þær opinberlega. Það hafi fyrst gerst í mars, apríl eða maí árið 2016. Þá hafi ákærði fengið hana til þess að hitta ókunnugan mann, sem hann hafi fundið á netinu, í bifreið í bílakjallara við verslunarkjarna og veita honum munnmök. Sá maður hafi að kröfu ákærða tekið þau upp á síma brotaþola og sent ákærða á Snapchat. Ákærði hafi með sama hætti fengið hana til að hitta sama mann í sama tilgangi á bílastæði við sama verslunarkjarna í september sama ár og upptaka af munnmökum verið send ákærða með sama hætti. Ekki hefur tekist að hafa uppi á þessum manni.

13. Þá hefur brotaþoli borið að ákærði hafi fengið hana til að fara heim með ungum manni sem hún hafi þekkt og hafa við hann kynmök. Hún taldi það hafa verið 23. október 2016. Ákærði hafi viljað fylgjast með því sem gerðist í gegnum samskiptamiðil og orðið mjög reiður vegna þess hversu seint brotaþoli svaraði skilaboðum hans og haft í hótunum við hana, meðal annars í smáskilaboðum sem eru meðal gagna málsins.

14. Loks hefur brotaþoli greint frá því að ákærði hafi fengið hana til að stofna aðgang á stefnumótamiðlinum Tinder og fengið hana til að hitta mann sem hafði samband við hana í gegnum miðilinn og veita honum munnmök á bílastæði við verslunarkjarna. Maðurinn hafi tekið þau upp á síma brotaþola og sent ákærða að hennar beiðni. Brotaþoli telur að síðastnefnda atvikið hafi átt sér stað 12. desember 2016. Eftir útgáfu ákæru komst brotaþoli að því hver sá maður var og gaf hann skýrslu hjá lögreglu 12. febrúar 2019 en kvaðst þá ekki muna eftir atvikinu. Hann bar vitni fyrir héraðsdómi og staðfesti þá frásögn brotaþola í aðalatriðum en kvað hana hafa sagt sér að hún væri að senda kærasta sínum upptökuna.

15. Brotaþoli kveðst hafa tekið þátt í öllum fyrrgreindum kynferðismökum fyrir hvatningu ákærða og vegna þeirrar blekkingar að hún hefði talið sig vera í samskiptum við fyrrnefndan mann sem hún þekkti og hefði hrifist af. Þá kvað hún ákærða hafa þvingað sig til framangreindra munnmaka í þrjú skipti á eða við tilgreindan verslunarkjarna meðal annars með hótunum um að birta nektarmyndir sem hún hafði sent honum. Hvorki brotaþola né lögreglu hefur tekist að hafa uppi á gögnum af samskiptamiðlum þar sem slíkar hótanir ákærða koma fram. 

16. Ákærði hefur viðurkennt að hafa fengið brotaþola til að senda honum nektarmyndir af sér og að hafa villt á sér heimildir í samskiptum þeirra. Fyrir héraðsdómi neitaði ákærði því að brotaþoli hafi sent sér myndir af því er hún veitti öðrum mönnum munnmök, kvaðst ekki hafa beðið hana að hitta menn í kynferðislegum tilgangi og aldrei haft í hótunum við hana um að birta myndir sem hún hefði sent honum.

17. Þrjár vinkonur brotaþola báru hjá lögreglu og fyrir dómi um að hún hefði greint þeim frá því að hún hefði átt í kynferðislegum samskiptum við ókunnuga menn vegna fyrirmæla frá ákærða og hótana hans um að birta nektarmyndir af henni. Lagaumhverfi og réttarframkvæmd

18. Eins og áður greinir eru brot þau sem ákærða eru gefin að sök samkvæmt 1. ákærulið brot gegn blygðunarsemi sem talin eru varða við 209. gr. almennra hegningarlaga. Í 2. lið ákæru er ákærði sakaður um ótiltekinn fjölda nauðgunarbrota sem talin eru varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga en samkvæmt 3. ákærulið tvö brot sem eru talin varða við 2. mgr. 194. gr. laganna, áður 209. gr. þeirra. 

19. Með breytingum á kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga með lögum nr. 61/2007 voru ákvæði 194. gr. um nauðgun, 195. gr. um annars konar ólögmæta nauðung og 196. gr. um kynferðislega misnotkun, sameinuð í nýtt nauðgunarákvæði í 194. gr. laganna. Þegar ákæra í málinu var gefin út höfðu lög nr. 16/2018 tekið gildi en með þeim breyttist verknaðarlýsing nauðgunar í 194. gr. eins og hún hafði verið frá árinu 2007.

20. Núgildandi ákvæði almennra hegningarlaga sem einkum reynir á í máli þessu eru eftirfarandi:

1. mgr. 2. gr.

Hafi refsilöggjöf breyst frá því að verknaður var framinn til þess er dómur gengur, skal dæma eftir nýrri lögunum, bæði um refsinæmi verknaðar og refsingu. Aldrei má þó dæma refsingu, nema heimild hafi verið til þess í lögum, þegar verk var framið, og ekki þyngri refsingu en orðið hefði eftir þeim lögum. Hafi refsiákvæði laga fallið úr gildi af ástæðum, sem ekki bera vitni um breytt mat löggjafans á refsinæmi verknaðar, skal dæma eftir lögum þeim, sem í gildi voru, þegar brot var framið.

194. gr.

Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Samþykki telst liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst ekki liggja fyrir ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.

Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr. að beita blekkingum eða notfæra sér villu viðkomandi um aðstæður eða að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.

209. gr.

Hver sem með lostugu athæfi særir blygðunarsemi manna eða er til opinbers hneykslis skal sæta fangelsi allt að 4 árum, en fangelsi allt að 6 mánuðum eða sektum ef brot er smávægilegt.

21. Á þeim tíma sem sú ætlaða háttsemi sem ákæra lýtur að átti sér stað var 194. gr. almennra hegningarlaga svohljóðandi:

Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.

Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr. að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.

22. Í málinu reynir einnig á 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 en c- og d-liðir ákvæðisins eru svohljóðandi: 

Ákærandi höfðar sakamál með útgáfu ákæru. Í henni skal greina svo glöggt sem verða má: 

c. hver sú háttsemi er sem ákært er út af, hvar og hvenær brotið er talið framið, heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga og stjórnvaldsfyrirmæla, ef því er að skipta 

d. röksemdir sem málsóknin er byggð á, ef þörf krefur, svo sem ef mál er flókið eða umfangsmikið, en röksemdafærslan skal þá vera gagnorð og svo skýr að ekki fari á milli mála hverjar sakargiftir eruNiðurstaða

Niðurstaða um formhlið málsins

23. Aðalkrafa ákærða um frávísun málsins frá héraðsdómi er meðal annars reist á því að málið hafi ekki verið nægilega rannsakað af hálfu lögreglu. Snapchat-reikningar hafi ekki verið rannsakaðir og ekki aflað gagna um samskipti ákærða og brotaþola á öðrum samfélagsmiðlum. Þá hafi ekki verið hirt um að rannsaka síma ákærða en þar kynnu að finnast gögn sem stutt gætu kröfu hans um sýknu. Þá hafi lögregla ekki hirt um að afrita síma tilgreinds vitnis eða skoða samskipti hans og brotaþola. 

24. Af hálfu ákæruvalds er því haldið fram að þau gögn sem þóttu styðja trúverðugan framburð brotaþola hafi verið fullnægjandi til sakfellingar ákærða og að engar forsendur séu til að fallast á frávísunarkröfu ákærða á þeim grundvelli að rannsókn málsins hafi verið áfátt. Vísað er til þess að samkvæmt framburði ákærða hafi hann ekki verið í þeim samskiptum við brotaþola sem honum eru gefin að sök í ákæru á öðrum samskiptamiðlum en Snapchat. Ákærði hafi getað leitað að gögnum á þeim reikningi sem hann hafi stofnað á þeim miðli og hafi lagt fram í málinu tiltekin gögn sem hann fann þar. Hann hafi einnig getað eytt gögnum. Þá er vísað til þess að sími sem ákærði telur að lögregla hafi vanrækt að afrita hafi að hans sögn ekki verið notaður í samskiptum við brotaþola. 

25. Rannsókn málsins beindist að alvarlegum kynferðisbrotum þar sem samskipti ákærða og brotaþola í gegnum samskiptamiðilinn Snapchat gegndu lykilhlutverki en þau notuðu einnig smáskilaboð á hringdu.is. Virkni Snapchat mun í meginatriðum vera þannig að skilaboð, myndir og myndskeið sem send eru milli manna eyðast hjá sendanda og móttakanda þegar þau hafa verið skoðuð nema annar hvor visti þau en þá fái hinn vitneskju um það. Rannsókn á slíkum samskiptum takmarkast því við að finna þau skilaboð sem hafa verið vistuð eða að ganga úr skugga um hvort svo hafi verið. Rannsókn lögreglu leiddi í ljós að brotaþoli hafði ekki vistað myndir, ætlaðar hótanir eða önnur samskipti sem beinlínis tengjast ákæruefnum. Rannsókn lögreglu á tölvu ákærða og þeim síma sem hann kvaðst hafa notað í samskiptum við brotaþola og á Snapchat-aðgangi hans bar heldur ekki þann árangur að myndir af brotaþola eða slík samskipti fyndust. Eftir ábendingu verjanda ákærða fann lögregla 11 myndir af brotaþola sem höfðu verið vistaðar á Snapchat-aðgangi hans en þær sýndu hana nakta eða fáklædda. Þótt rannsókn lögreglu á rafrænum samskiptagögnum hafi ekki skilað miklum árangri verður að líta til þess að rannsóknin tók mið af þeim upplýsingum sem ákærði og brotaþoli veittu um samskipti sín en slíkri rannsókn eru ýmsar skorður settar vegna eiginleika fyrrnefnds samskiptamiðils. 

26. Þá liggur fyrir að við rannsókn málsins hjá lögreglu voru teknar mjög ítarlegar skýrslur af ákærða og brotaþola en einnig af fjölda vitna, þar á meðal vinkonum brotaþola og karlmönnum sem brotaþoli greindi frá að hún hefði haft kynferðisleg samskipti við að undirlagi ákærða.

27. Af rannsóknaraðferðum sem lýst hefur verið og rannsóknargögnum sem liggja fyrir í málinu verður ekki annað ráðið en að gætt hafi verið að fyrirmælum 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 um að þeir sem rannsaki sakamál skuli vinna að því að hið sanna og rétta komi í ljós og gæta jafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknu og sektar. Þá var í meginatriðum fylgt fyrirmælum 1. mgr. 54. gr. laganna. Á rannsókninni voru því ekki þeir ágallar að ákæranda hafi ekki með réttu verið fært að ákveða að henni lokinni hvort sækja skyldi ákærða til sakar og grundvalla á henni málatilbúnað sinn fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 53. gr. sömu laga.

28. Að teknu tilliti til framangreinds en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er ekki fallist á með ákærða að rannsókn málsins hafi verið svo ábótavant að vísa beri því frá dómi af þeirri ástæðu.

29. Ákærði telur jafnframt að 2. liður ákærunnar uppfylli ekki þau skilyrði sem gera verði til skýrleika ákæru. Þar sé honum gefin að sök nauðgun með því að hafa á tilteknu tímabili þvingað brotaþola meðal annars til kynferðislegra samskipta við aðra karlmenn án nánari afmörkunar á fjölda umræddra karlmanna, tímasetningum, dagsetningum eða verknaðarstöðum. Af hinum áfrýjaða dómi verði heldur ekki ráðið með skýrum hætti fyrir hvaða háttsemi ákærði hafi verið dæmdur samkvæmt þessum ákærulið. Þá verði ráðið af yfirlýsingu ákæruvalds fyrir Landsrétti um breytingu á ákæruliðnum að ákæruvaldinu sjálfu hafi ekki verið ljóst hvað ákærða hefði verið gefið að sök í ákæru og hann sakfelldur fyrir í héraði. Ekki hafi verið nokkur leið fyrir ákærða að verjast sakargiftum í þessum ákærulið. 

30. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 skal sem fyrr segir greina í ákæru svo glöggt sem verða má hver sú háttsemi er sem ákært er út af, hvar og hvenær brotið er talið framið, heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga og stjórnvaldsfyrirmæla ef því er að skipta. Teljist ákæra ekki uppfylla þessar lágmarkskröfur, þar með talið þær kröfur um skýrleika sem fram koma í c-lið, leiði það til frávísunar málsins frá héraðsdómi. Í d-lið 1. mgr. 152. gr., sem var nýmæli í lögum nr. 88/2008, er mælt fyrir um að í ákæru skuli greina svo glöggt sem verða má þær röksemdir sem málsókn er byggð á, ef þörf krefur, svo sem ef mál er flókið eða umfangsmikið. Röksemdafærslan skuli þá vera gagnorð og svo skýr að ekki fari á milli mála hverjar sakargiftir eru. Í athugasemdum um d-lið með frumvarpi til laganna var ákvæðið skýrt á þann veg að stundum væri ekki nægilegt að greina í ákæru þau atriði sem talin væru upp í c-lið til þess að ákærða mætti vera ljóst hverjar þær sakir væru sem á hann væru bornar. Því til viðbótar gæti þurft að gera frekari grein fyrir þeim, til dæmis með því að skýra það ákvæði sem háttsemin væri heimfærð til og sýna fram á, með vísun til málsatvika, hvers vegna hún væri talin falla undir það ákvæði.

31. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar eftir gildistöku laga nr. 88/2008 hefur kröfunni um skýrleika ákæru verið beitt með þeim hætti að lýsing á háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru verði að vera svo greinargóð og skýr að hann geti ráðið af henni og þeim röksemdum sem færðar kunna að vera fyrir sakargiftum á hendur honum hvaða refsiverðu háttsemi hann er sakaður um og hvaða ákvæði refsilaga hann er talinn hafa brotið. Ekki megi vera slík tvímæli um það hverjar sakargiftirnar eru að ákærða verði ekki með réttu talið fært að taka afstöðu til þeirra og halda uppi vörnum gegn þeim, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 og a-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Réttur til að halda uppi vörnum er jafnframt lykilþáttur í réttlátri málsmeðferð samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans. Ákæra verði og að vera svo skýr að þessu leyti að dómara sé fært að gera sér grein fyrir því um hvað ákærði er sakaður og hvernig telja má þá háttsemi refsiverða. Í þessum efnum verður ákæra að leggja fullnægjandi grundvöll að máli þannig að fella megi dóm á það samkvæmt því sem í henni segir, enda verður ákærði ekki dæmdur fyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 10. desember 2012 í máli nr. 703/2012.

32. Þess er jafnframt að gæta að lýsing á ætlaðri refsiverðri háttsemi ákærða þarf að samsvara verknaðarlýsingu í því refsiákvæði eða þeim refsiákvæðum sem honum er gefið að sök að hafa brotið gegn. Það getur ráðist af brotategund og eðli brots hversu miklar kröfur verða gerðar til nákvæmni um lýsingu á einstökum þáttum verknaðar, svo sem hvaða háttsemi ákæran lýtur að, lýsingu á fjölda brota og hverju broti fyrir sig ef ákært er í einu lagi vegna fleiri en eins samkynja brots, verknaðarstað og verknaðarstund. Þó verður að gera þær kröfur til ákæru að hún endurspegli sem best þá háttsemi ákærða sem rannsókn er talin hafa leitt í ljós. Í sumum tegundum sakamála, svo sem málum vegna brota í nánu sambandi og kynferðisbrota gegn börnum, getur ætluð refsiverð háttsemi verið af ýmsum toga og staðið lengi yfir þannig að erfitt sé og jafnvel útilokað fyrir brotaþola að greina á milli einstakra tilvika og staðsetja þau eða tímasetja nákvæmlega. 

33. Þar sem ákæruvaldið féll frá þeim hluta verknaðarlýsingar 2. ákæruliðs sem laut að þvingun til að kyssa og hafa samræði um leggöng við aðra karlmenn stendur nú eftir að ákærða er gefið að sök að hafa þvingað brotaþola til kynferðislegra samskipta við aðra karlmenn sem fólust í því að stunda önnur kynferðismök með þeim.

34. Samkvæmt upphafsorðum núgildandi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga gerist sá maður sekur um nauðgun sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án hans samþykkis. Umrædd lagagrein var hins vegar orðuð með þeim hætti þegar ætluð brot voru framin að hver sem hefði samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerðist sekur um nauðgun. 

35. Istanbúlsamningurinn um „forvarnir og baráttu gegn ofbeldi á konum og heimilisofbeldi“ var samþykktur á vegum Evrópuráðsins 11. maí 2011 og fullgiltur af Íslands hálfu 26. apríl 2018. Samningurinn tók þannig gildi gagnvart Íslandi eftir að atvik þessa máls urðu. Samkvæmt 36. gr. hans skulu samningsaðilar gera nauðsynlegar ráðstafanir, með lagasetningu eða öðrum hætti, til að tryggja að tilteknir ásetningsverknaðir séu lýstir refsiverðir, þar á meðal samkvæmt c-lið að verða valdur að því að annar einstaklingur taki þátt í kynferðislegri athöfn með þeim þriðja án gagnkvæms samþykkis þeirra. Til hliðsjónar má geta þess að í 291. gr. norsku hegningarlaganna er sú háttsemi meðal annars felld undir nauðgun að fá mann með ofbeldi eða hótunum til að hafa kynmök við annan mann. Ítarlegur kynferðisbrotakafli laganna er frá árinu 2009. Ákvæði af þessu tagi hefur hins vegar ekki verið innleitt í íslensk refsilög.

36. Þær nýju samskiptaleiðir sem samfélagsmiðlar bjóða upp á hafa valdið byltingu í samskiptum manna í milli. Þessir nýju miðlar hafa skapað möguleika á ýmiss konar áður óþekktum leiðum til að villa á sér heimildir og beita blekkingum og hótunum, þar á meðal í kynferðislegum tilgangi. Enda þótt umfangsmeiri breytingar hafi verið gerðar á kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga en á nokkrum öðrum kafla laganna á síðustu áratugum hefur löggjafinn átt fullt í fangi með að mæta kröfum um aukna refsivernd kynfrelsis einstaklinga og bregðast við þeim nýju tæknilegu möguleikum sem samfélagsmiðlar hafa skapað til brota í kynferðislegum tilgangi. 

37. Lögregla, ákæruvald og dómstólar hafa jafnframt þurft að aðlaga rannsóknaraðferðir, ákærusmíð og beitingu refsiákvæða að nýrri tækni og nýjum samskiptamöguleikum. Rannsókn brota af þessu tagi getur verið flókin og tímafrek og tíðar breytingar á kynferðisbrotaákvæðum allt frá árinu 1992 hafa skapað vanda fyrir ákæruvald og dómstóla við að marka lagaskil milli eldri og yngri refsiákvæða en mikilvægt er að huga að þeim þætti við lagasetningu. 

38. Beitingu refsiákvæða vegna kynferðisbrota eins og annarra brota eru settar skorður af 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár sem mælir fyrir um að engum verði gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Í þessu ákvæði felst grunnregla íslensks réttar um skýrleika refsiheimilda sem á sér hliðstæðu í 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Áskilið er að refsiheimild sé lögbundin og svo skýr og ótvíræð að ljóst sé af lestri lagaákvæðis hvaða háttsemi er refsiverð. Vafa um hvort refsiákvæði taki til háttsemi ber að virða ákærða í hag, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 14. desember 1995 sem birtur er á bls. 3149 í dómasafni réttarins það ár. 

39. Upphafsmálsliður 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga er og var á þeim tíma sem ætluð brot samkvæmt 2. lið ákæru voru framin orðaður þannig að hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við brotaþola með tilteknum hætti gerist sekur um nauðgun. Ekki verður með skýrum hætti ráðið af orðalagi ákvæðisins að fjarstaddur maður sem stuðlar að því með hótunum eða annarri þvingun að annar maður eigi kynferðismök við þriðja mann teljist sjálfur hafa haft önnur kynferðismök í skilningi ákvæðisins. 

40. Í dómi Hæstaréttar 12. maí 2010 í máli nr. 502/2009 var til umfjöllunar háttsemi sem að nokkru leyti svipaði til þeirrar sem 2. ákæruliður í þessu máli lýtur að. Þar voru manni gefin að sök fjölmörg brot gegn sambýliskonu sinni, þar á meðal 15 brot sem heimfærð voru í ákæru til 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Brotunum var lýst í ákæru með þeim hætti að um væri að ræða ítrekuð kynferðisbrot á sambúðartíma ákærða og brotaþola með því að hann hafi neytt hana, með hótunum um ofbeldi og annars konar ólögmætri nauðung, til samræðis og annarra kynferðismaka með öðrum mönnum og að hafa ýmist ljósmyndað kynmökin eða tekið þau upp á myndband ásamt því að hafa iðulega tekið þátt í þeim. Brotin voru ýmist tímasett á tilteknum degi, í tilteknum mánuði eða á tilteknu níu mánaða tímabili og jafnframt tilgreint hvar þau voru framin. Það sem skilur á milli sakarefnis fyrrgreinds máls og 2. liðar ákæru í þessu máli er að samkvæmt málsatvikum í fyrrgreinda málinu var ákærði viðstaddur og í flestum tilvikum þátttakandi í þeim kynmökum sem áttu sér stað og kynferðislegt gildi þeirra fyrir hann því ótvírætt en í því máli sem hér er til úrlausnar var ákærði hins vegar fjarstaddur. 

41. Rannsókn málsins hjá lögreglu og fyrir dómi beindist ekki að því að leiða í ljós hvort sú háttsemi að þvinga brotaþola til kynferðismaka með öðrum mönnum og fá sendar myndir af þeim hafi komið í stað hefðbundins samræðis eða hefði bætt ákærða það upp. Í ákæru er ekki vikið að þessu atriði og ekki verður heldur séð að við meðferð málsins hafi því verið haldið fram af hálfu ákæruvaldsins. 

42. Að lokinni rannsókn málsins lá fyrir skýr framburður brotaþola um að ákærði hefði þvingað hana til kynferðismaka með þremur mönnum í fjögur skipti. Brotaþoli hafði í öllum tilvikum lýst því nokkuð nákvæmlega í hverju kynferðismökin fólust, hvar þau áttu sér stað og tímasett tilvikin með því að nefna ýmist tiltekinn dag eða mánuð. Þá hafði hún meðal annars greint frá því að í þremur tilvikum hefði verið um munnmök að ræða í bifreið. Ákærði hefði með hótunum fengið hana til að láta taka myndskeið af þeim á síma hennar og senda honum. Þá hafði rannsóknin leitt í ljós hver einn þessara þriggja manna var og sá maður gefið skýrslu hjá lögreglu þar sem hann lýsti samskiptum við brotaþola.

43. Samkvæmt öllu framansögðu endurspeglaði 2. liður ákærunnar aðeins að litlu leyti þá háttsemi ákærða sem rannsókn málsins hafði leitt í ljós. Í ákæruna vantaði mikilvæg atriði sem upplýsingar lágu fyrir um svo sem í hversu mörgum tilvikum ákærði hafði stuðlað að því að brotaþoli hefði kynferðismök með öðrum mönnum, hver sá maður væri sem upplýsingar lágu fyrir um, í hverju kynferðismökin fólust, hvar þau fóru fram, við hvaða aðstæður og hvenær þau brot hefðu verið framin sem rannsóknin hafði leitt í ljós. Ekki verður því jafnað saman háttsemi sem lýst er í þessum ákærulið og í ákæru sem til umfjöllunar var í framangreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 502/2009. Þar sem sakarefnið er samkvæmt framansögðu alls ekki dæmigert fyrir þá háttsemi sem talin hefur verið falla undir 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga var enn frekari ástæða til að öllum verknaðarþáttum væri lýst með greinargóðum og skýrum hætti og eins nákvæmlega og rannsóknarniðurstöður gáfu tilefni til. Af sömu ástæðu var jafnframt sérstaklega mikilvægt að nýta heimild d-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 til þess að færa fram í ákæru skýr og greinargóð rök fyrir því hvernig telja mætti háttsemi ákærða refsiverða samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. 

44. Fyrir héraðsdómi var ákærði spurður almennt um hvort hann hefði beðið brotaþola um að hitta aðra menn í kynferðislegum tilgangi, hvort hann hafi hótað að birta myndir af brotaþola og hvort hún hefði einhvern tíma sent honum myndir af sér veita öðrum mönnum munnmök og neitaði hann því. Hann var hins vegar ekki spurður sérstaklega um einstök tilvik, með hvaða hætti hann hefði þvingað brotaþola og hótað henni í hvert og eitt skipti eða um önnur atriði sem tengdust þessum tilvikum. Þá var hann ekki spurður um annan atbeina sinn að kynferðismökunum, svo sem um samskipti við óþekktan mann sem brotaþoli hefur borið um að hafa tvívegis átt í kynferðismökum við fyrir tilstuðlan ákærða. Þessi ónákvæmni við skýrslutöku af ákærða fyrir dómi verður fyrst og fremst rakin til þess hvernig ákæran var úr garði gerð. Framangreindir annmarkar á henni höfðu þannig bein áhrif á meðferð málsins fyrir dómi og voru til þess fallnir að torvelda varnir ákærða og gera dómurum óhægt um vik að fella dóm á það. 

45. Samkvæmt framangreindu skorti talsvert á að 2. liður ákærunnar væri svo greinargóður og skýr að ákærða væri fært að taka afstöðu til sakargiftanna og halda uppi vörnum gegn þeim. Ákæran var heldur ekki að þessu leyti svo skýr að hún gæti orðið grundvöllur að sönnunarfærslu fyrir dómi. Óhjákvæmilegt er því að vísa þessum ákærulið frá héraðsdómi.

46. Varakröfu um ómerkingu héraðsdóms byggir ákærði á því að málsmeðferð fyrir Landsrétti hafi brotið gegn meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu. Í greinargerð hans fyrir Landsrétti hafi þess verið krafist að ákærði og brotaþoli kæmu fyrir Landsrétt til skýrslugjafar svo að rétturinn gæti metið trúverðugleika framburðar þeirra af eigin raun í samræmi við fyrrnefnda meginreglu. Þrátt fyrir þá kröfu og þótt ákæruvaldið hefði ekki mótmælt henni hefði Landsréttur ákveðið að hafna því að brotaþoli kæmi fyrir réttinn til skýrslugjafar. Með sama hætti hefði Landsréttur talið að frekari skýrslutökur af vitnum eða spilun á upptökum af framburði þeirra í héraði við aðalmeðferð málsins hefðu enga þýðingu við úrlausn málsins að undanskilinni spilun á upptökum af framburði ákærða og brotaþola. Ákærði telur að ekki verði annað ráðið af dómi Landsréttar en að framburður brotaþola og þessara vitna hafi haft lykilþýðingu um sakfellingu hans. Til stuðnings þessari kröfu vísar ákærði til dóms Hæstaréttar 18. mars 2021 í máli nr. 34/2020.

47. Að mati ákæruvalds var tilhögun aðalmeðferðar fyrir Landsrétti í samræmi við ákvæði laga nr. 88/2008 um sönnunarfærslu þar fyrir dómi. Ákvörðun Landsréttar um hvaða skýrslur yrðu spilaðar við aðalmeðferð verði ekki skilin á þann veg að aðrar skýrslur vitna fyrir héraðsdómi hefðu ekki verið taldar hafa þýðingu við úrlausn málsins. Landsréttur hafi haft tök á að kynna sér bæði upptökur og endurrit af framburði þeirra vitna sem ákærði hafi vísað til. Af hálfu ákæruvaldsins er lögð áhersla á að tilvitnun ákærða til dóms Hæstaréttar í máli nr. 34/2020 eigi ekki við þar sem í því máli hafi Landsréttur snúið við sýknudómi héraðsdóms án þess að fullnægjandi sönnunarfærsla færi fram fyrir Landsrétti. Umfjöllun Hæstaréttar í dómi 18. febrúar 2021 í máli nr. 30/2020, þar sem eins hafi staðið á og í þessu máli, styðji á hinn bóginn að sönnunarfærslan hafi verið fullnægjandi og að ekki hafi verið brotið gegn rétti ákærða til milliliðalausrar málsmeðferðar. 

48. Fyrirmæli 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta málsmeðferð fyrir dómi hafa verið skýrð svo að þáttur í henni sé að sönnunarfærsla í sakamálum skuli vera milliliðalaus, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 29. nóvember 2012 í máli nr. 429/2012. Nánari útfærslu á meginreglunni er að finna í d-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans sem mælir fyrir um að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skuli ekki njóta minni réttar en að fá að spyrja eða láta spyrja vitni sem leidd eru gegn honum. Sjá skuli til þess að vitni sem beri honum í vil komi fyrir dóm og séu spurð á sama hátt og þau vitni sem leidd séu gegn honum. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarps til stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, sem varð að 70. gr. stjórnarskrárinnar, er meðal annars vísað til 6. gr. mannréttindasáttmálans og sagt að ekki þætti ástæða til að telja upp í greininni öll atriði sem tryggð væru í alþjóðasamningum um mannréttindi varðandi málsmeðferð fyrir dómstólum en að leiðarljósi væri haft að „taka þar aðeins upp grundvallarreglur og sleppa útfærsluatriðum sem eiga við þessar aðstæður eðli sínu samkvæmt aðeins heima í rétt¬arfarslöggjöf“. Samkvæmt því er litið svo á að þau réttindi sakbornings sem njóta verndar samkvæmt d-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans séu liður í réttlátri málsmeðferð samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Hefur því þýðingu að líta til framkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu um 6. gr. sáttmálans við skýringu þessa stjórnarskrárákvæðis.

49. Mannréttindadómstóllinn hefur fjallað um þær kröfur sem gerðar eru til milliliðalausrar sönnunarfærslu á áfrýjunarstigi sem þáttar í að tryggja réttláta málsmeðferð við endurskoðun dóms undirréttar í sakamáli, sbr. til dæmis dóma réttarins 19. febrúar 1996 í máli nr. 16206/90, B-x-x gegn Noregi, 15. júlí 2003 í máli nr. 44671/98, S-kk-nf A-kk-nf gegn Íslandi og 5. júlí 2011 í máli nr. 8999/07, D-x-x gegn Moldóvu. Í dómaframkvæmd mannréttindadómstólsins hefur verið talið sérstaklega mikilvægt að ákærði eigi þess kost að gefa munnlega skýrslu við meðferð sakamáls á áfrýjunarstigi ef hann hefur verið sýknaður á fyrsta dómstigi.

50. Réttur ákærða til milliliðalausrar sönnunarfærslu sem leiðir af 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar sem fyrr er lýst er jafnframt ein af meginreglum sakamálaréttarfars og birtist í 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008 þar sem segir að dómur skuli reistur á sönnunargögnum sem færð séu fram við meðferð máls fyrir dómi.

51. Með þeim breytingum sem gerðar voru á lögum nr. 88/2008 með lögum nr. 49/2016 var tekið upp þriggja þrepa dómskerfi með Landsrétt sem millidómstig. Ein þeirra meginbreytinga sem þau lög fólu í sér var að heimilað var að leita endurskoðunar Landsréttar á öllum þáttum héraðsdóms, þar á meðal niðurstöðu sem byggð væri á mati héraðsdóms á sönnunargildi munnlegs framburðar samkvæmt c-lið 1. mgr. 196. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 58. gr. laga nr. 49/2016. Um munnlega sönnunarfærslu fyrir Landsrétti er fjallað í e-lið 2. mgr. 203. gr., 2. mgr. 205. gr. og 1. mgr. 206. gr. laganna. Með þessum málsmeðferðarreglum fyrir Landsrétti var meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu á öðru dómstigi fest í sessi, sbr. einnig 210. gr. laganna.

52. Í athugasemdum við 59. gr. í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 49/2016 segir svo: 

Ekki er gert ráð fyrir að sú sönnunarfærsla sem fram fór fyrir héraðsdómi verði endurtekin fyrir Landsrétti, enda mæla sterk rök gegn því að sakborningar, brotaþolar, málsaðilar eða vitni séu yfirheyrð ítrekað fyrir dómi um sömu atriði eins og nánar er rakið í almennum athugasemdum með frumvarpinu. Á þetta sérstaklega við í sakamálum þar sem ætla má að upprifjun brotaþola og vitna á erfiðri lífsreynslu geti verið sársaukafull og af þeirri ástæðu varhugavert að endurtaka skýrslugjöf að nauðsynjalausu. Hins vegar er í frumvarpinu gert ráð fyrir að málsaðilum gefist kostur á að leiða ný vitni og taka viðbótarskýrslur af ákærðu og vitnum sem gáfu skýrslu fyrir héraðsdómi. Þá verði allar skýrslur í héraði teknar upp í hljóði og mynd og afrit af þessum upptökum send Landsrétti sem hluti af gögnum máls. Myndupptökurnar verði þannig aðgengilegar dómurum sakamáls í Landsrétti en að auki verði unnt að fara fram á að einstakar skýrslur eða hluti af þeim verði spilaðar við aðalmeðferð máls ef þörf þykir vegna endurmats á sönnunargildi munnlegs framburðar. Eftir sem áður er þó gert ráð fyrir að við sönnunarfærslu fyrir Landsrétti verði að miklu leyti stuðst við endurrit af framburði ákærðu og vitna fyrir héraðsdómi, enda er mikið hagræði í því fólgið fyrir málsaðila og dómendur og málsmeðferðin til muna skilvirkari með því móti. Sá möguleiki að leiða ný vitni og taka viðbótarskýrslur, svo og að spila upptökur af skýrslum sem teknar voru í héraði, er til þess fallinn að Landsréttur geti endurskoðað sönnunargildi munnlegs framburðar og skorið úr um sekt eða sýknu á grundvelli heildarmats á öllum sönnunargögnum, þ.m.t. munnlegum framburði.

53. Í greinargerð ákærða til Landsréttar í máli þessu kom fram að nauðsynlegt væri að hann gæfi skýrslu fyrir réttinum. Þá var óskað eftir að brotaþoli gæfi skýrslu fyrir Landsrétti og það einkum rökstutt með vísan til fyrri framburðar hennar um að hún hefði hitt ákærða á tiltekinni útisamkomu. Af ákæruvaldsins hálfu var ekki talið nauðsynlegt að aflað yrði munnlegra skýrslna fyrir Landsrétti en ekki gerðar athugasemdir við að teknar yrðu skýrslur af ákærða og brotaþola.

54. Landsréttur hélt undirbúningsþinghald með sækjanda og verjanda ákærða 13. nóvember 2020 í samræmi við 3. mgr. 204. gr. laga nr. 88/2008. Þeir áréttuðu afstöðu sína til munnlegrar sönnunarfærslu og lögðu í hendur dómara að ákveða hvaða upptökur af framburði í héraði yrðu spilaðar við aðalmeðferð málsins. Réttargæslumaður greindi frá því að brotaþoli bæðist undan að koma fyrir réttinn en ef svo yrði ákveðið yrði ákærða gert að víkja úr salnum á meðan. Landsréttur ákvað sama dag að einungis ákærði kæmi fyrir dóm til skýrslugjafar og að eingöngu upptökur af framburði hans og brotaþola í héraði yrðu spilaðar. 

55. Fyrir liggur að ákærði gaf viðbótarskýrslu fyrir Landsrétti og upptökur af framburði hans og brotaþola voru spilaðar við aðalmeðferð málsins. Hluti af sönnunargögnum málsins fyrir Landsrétti voru auk þess hljóð- og myndupptökur af öllum skýrslutökum í héraði og endurrit af framburði en sækjandi og verjandi gátu vísað til þessa framburðar í málatilbúnaði sínum. Þá er þess að gæta að í málinu reyndi ekki á kröfu um að sýknudómi yrði að hluta eða í heild snúið í sakfellingardóm en það er eitt þeirra atriða sem getur samkvæmt framansögðu haft áhrif á hvort eða hversu brýn þörf er á munnlegri sönnunarfærslu fyrir Landsrétti við endurskoðun dóms í sakamáli, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 34/2020.

56. Í e-lið 2. mgr. 203. gr. laga nr. 88/2008 segir að í greinargerð málsaðila til Landsréttar skuli koma fram „hvort hann telji nauðsynlegt að afla munnlegra skýrslna eða viðbótarskýrslna fyrir Landsrétti, og þá hverra, ásamt rökstuðningi þar að lútandi, þar á meðal fyrir því hvers vegna ekki sé nægilegt að byggja á upptökum, sbr. 3. mgr. 13. gr.; jafnframt hvaða upptökur af skýrslum fyrir héraðsdómi hann telur nauðsynlegt að spila við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti.” Líta verður til þess að ekki var óskað eftir því af hálfu ákæruvalds og ákærða að önnur vitni en brotaþoli gæfu skýrslu fyrir Landsrétti. Við mat á nauðsyn þess að brotaþoli gæfi þar skýrslu er til þess að líta að þar vegast á hagsmunir ákærða sem fór fram á slíka sönnunarfærslu og brotaþola sem baðst undan því að gefa skýrslu að nýju. Ósk ákærða um að brotaþoli gæfi skýrslu var í greinargerð hans einkum studd þeim rökum að hún þyrfti að gefa skýrslu um eitt tilgreint atriði sem telja verður aukaatriði í málinu en að öðru leyti var ekki tilgreint nákvæmlega að hvaða leyti framburður hennar í héraði hefði verið ótrúverðugur eða hvaða atriði önnur þyrfti að spyrja nánar um. Með vísan til framangreinds og þeirra hagsmuna brotaþola að þurfa ekki gegn vilja sínum að gefa skýrslu í málinu að nýju eftir að hafa þrisvar sinnum gefið skýrslu hjá lögreglu og ítarlega skýrslu fyrir héraðsdómi bar ekki nauðsyn til að brotaþoli gæfi viðbótarskýrslu fyrir Landsrétti.

57. Þótt ekki færi fram önnur munnleg sönnunarfærsla fyrir Landsrétti í málinu en að framan greinir var endurskoðun á sönnunarmati við þær aðstæður sem lýst hefur verið að framan í samræmi við ákvæði laga nr. 88/2008. Málsmeðferðin fyrir Landsrétti braut heldur ekki gegn rétti ákærða til milliliðalausrar sönnunarfærslu sem er þáttur í réttinum til réttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. og d-lið 3. mgr. mannréttindasáttmálans eins og hann hefur verið skýrður í framkvæmd mannréttindadómstólsins. Samkvæmt öllu framansögðu verður ómerkingarkröfu ákærða hafnað.

Niðurstaða um efnishlið málsins

58. Krafa ákærða um sýknu af 1. lið ákæru er studd þeim rökum að ósannað sé að hann hafi þvingað brotaþola til að senda sér þær myndir sem ákæruliðurinn lýtur að heldur hafi hún haft frumkvæði að því. Þá telur ákærði að framburður hans um sakarefni samkvæmt 3. ákærulið hafi verið staðfastur, trúverðugur og á einn veg. Hann hafi lýst því að brotaþoli hafi hætt við í fyrra skiptið en hann í síðara skiptið og þau því ekki haft samræði. Hann hafi því hvorki gerst sekur um nauðgun né tilraun til nauðgunar. Ákæruvaldið verði að bera hallann af því að lögregla hafi aflað ónógra sönnunargagna sem styðji kröfu um sýknu. 

59. Ákæruvaldið vísar til þess að ákærði hafi játað brot samkvæmt 1. ákærulið. Jafnframt er vísað til röksemda Landsréttar um sakfellingu ákærða fyrir þau brot sem lýst er í 3. ákærulið en sakfellingin hafi ekki síst verið byggð á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærða og brotaþola. Framburður brotaþola hafi verið talinn trúverðugur og fái meðal annars stoð í framburði vitna. 

60. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða af 1. lið ákæru. 

61. Með hinum áfrýjaða dómi var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða fyrir háttsemi sem lýst var í upphafsorðum ákærunnar og áfram í 3. lið eins og að framan hefur verið lýst. Samkvæmt því var háttsemi ákærða lýst bæði sem nauðgun sem komið er fram með blekkingum eða með því að notfæra sér villu viðkomandi í skilningi núgildandi 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og sem broti gegn blygðunarsemi samkvæmt 209. gr. laganna.

62. Fyrrnefndur blekkinga- og svikaþáttur 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga kom inn í ákvæðið með 1. gr. laga nr. 16/2018 sem tóku gildi 5. apríl 2018 en slíkt refsiákvæði hafði ekki verið í almennum hegningarlögum frá því að 199. gr. þeirra, sem lagði allt að fjögurra ára fangelsisrefsingu við slíkri háttsemi, var felld brott með 8. gr. laga nr. 61/2007 án þess að þessi tiltekna háttsemi væri jafnframt felld undir annað ákvæði laganna. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að síðastgreindu lögunum sagði að 199. gr. væri mjög sérkennileg og ekki mjög raunhæft að á hana reyndi. Með hliðsjón af því var ekki talin þörf fyrir ákvæðið og lagt til að það yrði afnumið. Þó var vísað til tveggja eldri dóma þar sem ákvæðinu hafði verið beitt. Talið var að ýmis sú háttsemi sem fallið hefði undir ákvæðið gæti einnig fallið undir önnur ákvæði laganna en þó ekki vísað til tilvika sambærilegum þeim sem um ræðir í þessu máli. Sú háttsemi sem ákærða er gefin að sök samkvæmt 3. ákærulið var því ekki refsinæm sem nauðgun á þeim tíma sem hún átti sér stað. 

63. Í frumvarpi því um breytingu á 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga sem varð að lögum nr. 16/2018 var lagt til að ákvæði um blekkingu og villu yrðu í 1. mgr. 194. gr. Í meðförum Alþingis var sá hluti ákvæðisins færður í 2. mgr. greinarinnar á grundvelli breytingartillögu allsherjar- og menntamálanefndar. Í nefndaráliti var vísað til þess að með ákvæðinu væri brugðist við dómi Hæstaréttar 20. maí 2010 í máli nr. 620/2009 þar sem brot manns sem hafði villt á sér heimildir og haft samfarir við konu sem var í þeirri trú að hann væri annar maður var talið brot gegn blygðunarsemi og fellt undir 209. gr. almennra hegningarlaga. 

64. Af hálfu ákæruvaldsins er um heimfærslu til refsiákvæða vísað til þess að háttsemi ákærða samkvæmt 3. lið ákæru hafi áður varðað við 209. gr. almennra hegningarlaga. 

65. Með dómi héraðsdóms var talið að lögfull sönnun væri fram komin um að ákærði hefði gerst sekur um þá háttsemi sem lýst var í 3. lið ákærunnar. Var sú niðurstaða reist á mati á trúverðugleika framburðar brotaþola og ákærða en framburður brotaþola var talinn fá stoð í frásögn tveggja nafngreindra vitna. Landsréttur staðfesti héraðsdóminn að þessu leyti um sakfellingu ákærða og heimfærslu til refsiákvæða. Samkvæmt 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008 getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu áfrýjaðs dóms um sönnunargildi munnlegs framburðar. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um sönnunarmat er því lagt til grundvallar að sú háttsemi ákærða sem lýst er í 3. ákærulið svo og inngangsorðum ákærunnar teljist sönnuð.

66. Háttsemi ákærða samkvæmt 3. ákærulið, eins og hún var talin sönnuð í hinum áfrýjaða dómi, var refsiverð sem blygðunarsemisbrot þegar háttsemin átti sér stað en þar sem hún er nú jafnframt refsiverð samkvæmt 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga kemur 69. gr. stjórnarskrárinnar ekki í veg fyrir að ákærða verði refsað fyrir háttsemina. Háttsemi ákærða samkvæmt þessum ákærulið verður því heimfærð undir 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga en að virtu því refsihámarki sem var í 209. gr. laganna á þeim tíma sem brotin voru framin, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna.

Ákvörðun refsingar

67. Ákærði hefur ekki áður gerst sekur um brot sem áhrif hefur á refsingu. Þau brot sem hann hefur gerst sekur um samkvæmt 1. og 3. lið ákærunnar eru fjölmörg og stóðu yfir í langan tíma. Þau voru úthugsuð, vandlega skipulögð og framin af skeytingarleysi gagnvart brotaþola. Sýnu alvarlegust er háttsemi ákærða samkvæmt 3. lið ákæru er hann braut alvarlega gegn kynfrelsi hennar með því að villa á sér heimildir og beita hana blekkingum. Blygðunarsemisbrot samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga varða allt að fjögurra ára fangelsi. Refsing fyrir eitt brot af þessu tagi var ákveðin tveggja ára fangelsi í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar í máli nr. 620/2009. Þau blygðunarsemisbrot sem ekki verða jafnframt felld undir önnur ákvæði kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga verða vart alvarlegri og skaðlegri en þau sem ákærði gerðist sekur um. Brotin beindust gegn mikilvægum verndarhagsmunum, ollu yfirgripsmiklu tjóni og báru vitni um styrkan og einbeittan brotavilja. Refsing verður því ákveðin þrjú ár og sex mánuðir, sbr. 1., 2. og 6. tölulið 1. mgr. 70. gr., sbr. einnig 77. gr. almennra hegningarlaga.

Ákvörðun miskabóta og sakarkostnaðar

68. Þau brot sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir samkvæmt 1. og 3. lið ákærunnar eru sem fyrr segir mörg og stóðu yfir í langan tíma. Til þess að fremja brotin hafði hann samskipti við brotaþola á samskiptamiðlum undir nafni annars manns sem hún var hrifin af og stóð hún í þeirri trú að samskiptin væru við hann. Alvarlegust eru brot ákærða gegn kynfrelsi brotaþola samkvæmt 3. lið ákæru. Brotin voru framin af algeru skeytingarleysi um tilfinningar og andlega heilsu brotaþola og til þess fallin að grafa undan sjálfsmynd hennar. Af gögnum málsins er ljóst að brotin ollu henni miklum og langvarandi miska. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms sem vísað var til í hinum áfrýjaða dómi verða miskabætur til brotaþola ákveðnar 2.000.000 króna. Vaxtakröfu brotaþola hefur ekki verið mótmælt sérstaklega og verða vextir ákveðnir eins og í dómsorði greinir.

69. Með hliðsjón af því að 2. lið ákæru hefur verið vísað frá héraðsdómi en ákærði sakfelldur af sakarefnum samkvæmt öðrum ákæruliðum verður hann dæmdur til að greiða tvo þriðju hluta heildarsakarkostnaðar á öllum dómstigum, en þar með eru talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola sem ákveðin verða með virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Að öðru leyti greiðist sakarkostnaður úr ríkissjóði.

Dómsorð:

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf E-kvk-nf, Á-kvk-nf Ó-kvk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 28. júní 2021. Ákæruvaldið krefst þess að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu verði staðfest en að refsing ákærða verði þyngd. 

3. Ákærði krefst þess aðallega að ákæru verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað aftur til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Til þrautavara krefst ákærði sýknu en að því frágengnu að refsing verði milduð og alfarið bundin skilorði. Þá er þess krafist að skaðabótakröfu brotaþola verði vísað frá dómi en til vara að dæmdar skaðabætur verði lækkaðar. 

4. Af hálfu brotaþola er þess krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða henni 2.000.000 króna með nánar tilgreindum vöxtum. Ágreiningsefni

5. Með ákæru héraðssaksóknara 24. maí 2018 var ákærða gefin að sök nauðgun og brot gegn blygðunarsemi með því að hafa á tímabilinu frá mars 2015 til byrjunar árs 2017 sýnt af sér lostugt athæfi og sært blygðunarsemi brotaþola er hann beitti hana blekkingum og nýtti sér villu hennar um að hann væri annar maður í samskiptum þeirra á milli, í gegnum samskiptaforritið Snapchat, í þeim tilgangi að eiga í kynferðislegum samskiptum við hana og brjóta gegn henni eins og nánar var greint frá í þremur ákæruliðum. Samkvæmt 1. ákærulið var ákærða gefið að sök að hafa fengið brotaþola til að senda sér kynferðislegar myndir af henni sjálfri og var það talið varða við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í 2. ákærulið var ákærða gefið að sök að hafa þvingað brotaþola til kynferðislegra samskipta við aðra karlmenn sem meðal annars hafi falist í því að kyssa, hafa samræði um leggöng og stunda önnur kynferðismök með mönnunum og láta hana taka upp og senda sér myndir, mynd- eða hljóðupptökur af framangreindum samskiptum með því að hóta að birta opinberlega kynferðislegar myndir af brotaþola. Þessi háttsemi ákærða var talin varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga með síðari breytingum. Í 3. ákærulið var ákærða gefið að sök að hafa í tvö skipti, að kvöldi 9. nóvember 2015 og að kvöldi 13. mars 2016, mælt sér mót við brotaþola á tilgreindu hóteli og eftir að hún kom þangað bundið fyrir augu hennar þannig að hún sá ekki hver hann var og haft samræði við hana um leggöng. Hann hafi þannig nýtt sér það að hún var í villu um hver hann raunverulega var. Umrædd háttsemi var talin varða við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. áður 209. gr. sömu laga. Í ákæru var auk þess höfð uppi sú einkaréttarkrafa sem að framan er getið.

6. Ákærði var sakfelldur í héraðsdómi 21. maí 2019 samkvæmt öllum ákæruliðum og dæmdur til fjögurra ára fangelsisvistar. Þá var hann dæmdur til að greiða brotaþola 1.500.000 króna miskabætur. Við upphaf aðalmeðferðar fyrir Landsrétti var því lýst yfir af hálfu ákæruvalds að 2. liður ákærunnar tæki þeim breytingum að þau kynferðislegu samskipti sem ákærða væru þar gefin að sök einskorðuðust við kynferðismök en ekki lægi skýrt fyrir að í þeim hefðu einnig falist kossar og samræði um leggöng. Landsréttur staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu ákærða að öðru leyti en því að rétturinn sýknaði hann af því að hafa þvingað brotaþola til kynferðislegra samskipta við einn karlmann. Landsréttur taldi hins vegar sannað að ákærði hefði þvingað brotaþola, með hótunum um að birta nektarmyndir af henni, til munnmaka við einn nafngreindan mann og tvívegis til munnmaka við annan ónafngreindan mann. Fjárhæð dæmdra miskabóta var hækkuð í 1.800.000 krónur. 

7. Að beiðni ákærða óskaði ríkissaksóknari eftir leyfi Hæstaréttar til að áfrýja dómi Landsréttar. Með ákvörðun réttarins 23. júní 2021 var áfrýjunarleyfi veitt.Málsatvik og meðferð máls

8. Brotaþoli leitaði til lögreglu 4. maí 2017 vegna kynferðisofbeldis sem hún kvaðst hafa orðið fyrir af hálfu nafngreinds manns sem hún hefði verið í sambandi við um tíma. Brotaþoli gaf ítarlega skýrslu um málsatvik 5. sama mánaðar og tvær skýrslur til viðbótar síðar. Kvað brotaþoli þessi samskipti sín og mannsins hafa staðið frá því í mars 2015. Eftir skýrslutöku af fyrrgreindum manni og frekari rannsókn lögreglu kom í ljós að þau samskipti brotaþola sem hún tilkynnti höfðu ekki verið við hann heldur ákærða sem hafði um langt skeið komið fram undir fölsku flaggi sem fyrrgreindur maður.

9. Við rannsókn málsins kom í ljós að ákærði hafði átt í miklum samskiptum við brotaþola á umræddu tímabili í gegnum samskiptamiðla og smáskilaboð þar sem hann kom annars vegar fram sem hann sjálfur sem gamall skólafélagi hennar og hins vegar sem annar maður sem ákærði vissi að hún þekkti og var hrifin af. Fyrir hvatningu ákærða, undir nafni hins mannsins, hóf brotaþoli að senda ákærða nektarmyndir af sér og urðu myndirnar djarfari eftir því sem á leið. 

10. Brotaþoli og ákærði hittust jafnframt tvívegis á hótelherbergi. Brotaþoli var þá með bundið fyrir augun og ákærði þóttist vera sá maður sem að framan getur. Fyrra skiptið var í nóvember 2015 en hið síðara í mars 2016 og kveður brotaþoli ákærða hafa haft samræði við hana með svipuðum hætti í bæði skiptin. Ákærði hefur viðurkennt að hafa pantað og greitt fyrir umrædd herbergi. Hann hefur hins vegar neitað að þau hafi haft þar samræði þar sem brotaþoli hafi hætt við í fyrra skiptið en hann í seinna skiptið. 

11. Brotaþoli og sá maður sem hún taldi sig hafa verið í samskiptum við á Snapchat voru í nánu sambandi um tíma sumarið 2016 án þess að þau samskipti hefðu leitt til þess að upp kæmist um ákærða.

12. Brotaþoli hefur borið að ákærði hafi haft samband við hana á Snapchat sem umræddur maður undir aðgangi með ýmsum heitum. Hann hafi ýmist hafið hana upp til skýjanna eða brotið niður. Þannig hafi hann náð tökum á henni og meðal annars fengið hana til kynferðismaka með öðrum mönnum með hótunum um að senda föður hennar nektarmyndir af henni eða birta þær opinberlega. Það hafi fyrst gerst í mars, apríl eða maí árið 2016. Þá hafi ákærði fengið hana til þess að hitta ókunnugan mann, sem hann hafi fundið á netinu, í bifreið í bílakjallara við verslunarkjarna og veita honum munnmök. Sá maður hafi að kröfu ákærða tekið þau upp á síma brotaþola og sent ákærða á Snapchat. Ákærði hafi með sama hætti fengið hana til að hitta sama mann í sama tilgangi á bílastæði við sama verslunarkjarna í september sama ár og upptaka af munnmökum verið send ákærða með sama hætti. Ekki hefur tekist að hafa uppi á þessum manni.

13. Þá hefur brotaþoli borið að ákærði hafi fengið hana til að fara heim með ungum manni sem hún hafi þekkt og hafa við hann kynmök. Hún taldi það hafa verið 23. október 2016. Ákærði hafi viljað fylgjast með því sem gerðist í gegnum samskiptamiðil og orðið mjög reiður vegna þess hversu seint brotaþoli svaraði skilaboðum hans og haft í hótunum við hana, meðal annars í smáskilaboðum sem eru meðal gagna málsins.

14. Loks hefur brotaþoli greint frá því að ákærði hafi fengið hana til að stofna aðgang á stefnumótamiðlinum Tinder og fengið hana til að hitta mann sem hafði samband við hana í gegnum miðilinn og veita honum munnmök á bílastæði við verslunarkjarna. Maðurinn hafi tekið þau upp á síma brotaþola og sent ákærða að hennar beiðni. Brotaþoli telur að síðastnefnda atvikið hafi átt sér stað 12. desember 2016. Eftir útgáfu ákæru komst brotaþoli að því hver sá maður var og gaf hann skýrslu hjá lögreglu 12. febrúar 2019 en kvaðst þá ekki muna eftir atvikinu. Hann bar vitni fyrir héraðsdómi og staðfesti þá frásögn brotaþola í aðalatriðum en kvað hana hafa sagt sér að hún væri að senda kærasta sínum upptökuna.

15. Brotaþoli kveðst hafa tekið þátt í öllum fyrrgreindum kynferðismökum fyrir hvatningu ákærða og vegna þeirrar blekkingar að hún hefði talið sig vera í samskiptum við fyrrnefndan mann sem hún þekkti og hefði hrifist af. Þá kvað hún ákærða hafa þvingað sig til framangreindra munnmaka í þrjú skipti á eða við tilgreindan verslunarkjarna meðal annars með hótunum um að birta nektarmyndir sem hún hafði sent honum. Hvorki brotaþola né lögreglu hefur tekist að hafa uppi á gögnum af samskiptamiðlum þar sem slíkar hótanir ákærða koma fram. 

16. Ákærði hefur viðurkennt að hafa fengið brotaþola til að senda honum nektarmyndir af sér og að hafa villt á sér heimildir í samskiptum þeirra. Fyrir héraðsdómi neitaði ákærði því að brotaþoli hafi sent sér myndir af því er hún veitti öðrum mönnum munnmök, kvaðst ekki hafa beðið hana að hitta menn í kynferðislegum tilgangi og aldrei haft í hótunum við hana um að birta myndir sem hún hefði sent honum.

17. Þrjár vinkonur brotaþola báru hjá lögreglu og fyrir dómi um að hún hefði greint þeim frá því að hún hefði átt í kynferðislegum samskiptum við ókunnuga menn vegna fyrirmæla frá ákærða og hótana hans um að birta nektarmyndir af henni. Lagaumhverfi og réttarframkvæmd

18. Eins og áður greinir eru brot þau sem ákærða eru gefin að sök samkvæmt 1. ákærulið brot gegn blygðunarsemi sem talin eru varða við 209. gr. almennra hegningarlaga. Í 2. lið ákæru er ákærði sakaður um ótiltekinn fjölda nauðgunarbrota sem talin eru varða við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga en samkvæmt 3. ákærulið tvö brot sem eru talin varða við 2. mgr. 194. gr. laganna, áður 209. gr. þeirra. 

19. Með breytingum á kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga með lögum nr. 61/2007 voru ákvæði 194. gr. um nauðgun, 195. gr. um annars konar ólögmæta nauðung og 196. gr. um kynferðislega misnotkun, sameinuð í nýtt nauðgunarákvæði í 194. gr. laganna. Þegar ákæra í málinu var gefin út höfðu lög nr. 16/2018 tekið gildi en með þeim breyttist verknaðarlýsing nauðgunar í 194. gr. eins og hún hafði verið frá árinu 2007.

20. Núgildandi ákvæði almennra hegningarlaga sem einkum reynir á í máli þessu eru eftirfarandi:

1. mgr. 2. gr.

Hafi refsilöggjöf breyst frá því að verknaður var framinn til þess er dómur gengur, skal dæma eftir nýrri lögunum, bæði um refsinæmi verknaðar og refsingu. Aldrei má þó dæma refsingu, nema heimild hafi verið til þess í lögum, þegar verk var framið, og ekki þyngri refsingu en orðið hefði eftir þeim lögum. Hafi refsiákvæði laga fallið úr gildi af ástæðum, sem ekki bera vitni um breytt mat löggjafans á refsinæmi verknaðar, skal dæma eftir lögum þeim, sem í gildi voru, þegar brot var framið.

194. gr.

Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Samþykki telst liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst ekki liggja fyrir ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.

Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr. að beita blekkingum eða notfæra sér villu viðkomandi um aðstæður eða að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.

209. gr.

Hver sem með lostugu athæfi særir blygðunarsemi manna eða er til opinbers hneykslis skal sæta fangelsi allt að 4 árum, en fangelsi allt að 6 mánuðum eða sektum ef brot er smávægilegt.

21. Á þeim tíma sem sú ætlaða háttsemi sem ákæra lýtur að átti sér stað var 194. gr. almennra hegningarlaga svohljóðandi:

Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.

Það telst einnig nauðgun og varðar sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr. að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.

22. Í málinu reynir einnig á 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 en c- og d-liðir ákvæðisins eru svohljóðandi: 

Ákærandi höfðar sakamál með útgáfu ákæru. Í henni skal greina svo glöggt sem verða má: 

c. hver sú háttsemi er sem ákært er út af, hvar og hvenær brotið er talið framið, heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga og stjórnvaldsfyrirmæla, ef því er að skipta 

d. röksemdir sem málsóknin er byggð á, ef þörf krefur, svo sem ef mál er flókið eða umfangsmikið, en röksemdafærslan skal þá vera gagnorð og svo skýr að ekki fari á milli mála hverjar sakargiftir eruNiðurstaða

Niðurstaða um formhlið málsins

23. Aðalkrafa ákærða um frávísun málsins frá héraðsdómi er meðal annars reist á því að málið hafi ekki verið nægilega rannsakað af hálfu lögreglu. Snapchat-reikningar hafi ekki verið rannsakaðir og ekki aflað gagna um samskipti ákærða og brotaþola á öðrum samfélagsmiðlum. Þá hafi ekki verið hirt um að rannsaka síma ákærða en þar kynnu að finnast gögn sem stutt gætu kröfu hans um sýknu. Þá hafi lögregla ekki hirt um að afrita síma tilgreinds vitnis eða skoða samskipti hans og brotaþola. 

24. Af hálfu ákæruvalds er því haldið fram að þau gögn sem þóttu styðja trúverðugan framburð brotaþola hafi verið fullnægjandi til sakfellingar ákærða og að engar forsendur séu til að fallast á frávísunarkröfu ákærða á þeim grundvelli að rannsókn málsins hafi verið áfátt. Vísað er til þess að samkvæmt framburði ákærða hafi hann ekki verið í þeim samskiptum við brotaþola sem honum eru gefin að sök í ákæru á öðrum samskiptamiðlum en Snapchat. Ákærði hafi getað leitað að gögnum á þeim reikningi sem hann hafi stofnað á þeim miðli og hafi lagt fram í málinu tiltekin gögn sem hann fann þar. Hann hafi einnig getað eytt gögnum. Þá er vísað til þess að sími sem ákærði telur að lögregla hafi vanrækt að afrita hafi að hans sögn ekki verið notaður í samskiptum við brotaþola. 

25. Rannsókn málsins beindist að alvarlegum kynferðisbrotum þar sem samskipti ákærða og brotaþola í gegnum samskiptamiðilinn Snapchat gegndu lykilhlutverki en þau notuðu einnig smáskilaboð á hringdu.is. Virkni Snapchat mun í meginatriðum vera þannig að skilaboð, myndir og myndskeið sem send eru milli manna eyðast hjá sendanda og móttakanda þegar þau hafa verið skoðuð nema annar hvor visti þau en þá fái hinn vitneskju um það. Rannsókn á slíkum samskiptum takmarkast því við að finna þau skilaboð sem hafa verið vistuð eða að ganga úr skugga um hvort svo hafi verið. Rannsókn lögreglu leiddi í ljós að brotaþoli hafði ekki vistað myndir, ætlaðar hótanir eða önnur samskipti sem beinlínis tengjast ákæruefnum. Rannsókn lögreglu á tölvu ákærða og þeim síma sem hann kvaðst hafa notað í samskiptum við brotaþola og á Snapchat-aðgangi hans bar heldur ekki þann árangur að myndir af brotaþola eða slík samskipti fyndust. Eftir ábendingu verjanda ákærða fann lögregla 11 myndir af brotaþola sem höfðu verið vistaðar á Snapchat-aðgangi hans en þær sýndu hana nakta eða fáklædda. Þótt rannsókn lögreglu á rafrænum samskiptagögnum hafi ekki skilað miklum árangri verður að líta til þess að rannsóknin tók mið af þeim upplýsingum sem ákærði og brotaþoli veittu um samskipti sín en slíkri rannsókn eru ýmsar skorður settar vegna eiginleika fyrrnefnds samskiptamiðils. 

26. Þá liggur fyrir að við rannsókn málsins hjá lögreglu voru teknar mjög ítarlegar skýrslur af ákærða og brotaþola en einnig af fjölda vitna, þar á meðal vinkonum brotaþola og karlmönnum sem brotaþoli greindi frá að hún hefði haft kynferðisleg samskipti við að undirlagi ákærða.

27. Af rannsóknaraðferðum sem lýst hefur verið og rannsóknargögnum sem liggja fyrir í málinu verður ekki annað ráðið en að gætt hafi verið að fyrirmælum 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008 um að þeir sem rannsaki sakamál skuli vinna að því að hið sanna og rétta komi í ljós og gæta jafnt að þeim atriðum sem horfa til sýknu og sektar. Þá var í meginatriðum fylgt fyrirmælum 1. mgr. 54. gr. laganna. Á rannsókninni voru því ekki þeir ágallar að ákæranda hafi ekki með réttu verið fært að ákveða að henni lokinni hvort sækja skyldi ákærða til sakar og grundvalla á henni málatilbúnað sinn fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 53. gr. sömu laga.

28. Að teknu tilliti til framangreinds en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er ekki fallist á með ákærða að rannsókn málsins hafi verið svo ábótavant að vísa beri því frá dómi af þeirri ástæðu.

29. Ákærði telur jafnframt að 2. liður ákærunnar uppfylli ekki þau skilyrði sem gera verði til skýrleika ákæru. Þar sé honum gefin að sök nauðgun með því að hafa á tilteknu tímabili þvingað brotaþola meðal annars til kynferðislegra samskipta við aðra karlmenn án nánari afmörkunar á fjölda umræddra karlmanna, tímasetningum, dagsetningum eða verknaðarstöðum. Af hinum áfrýjaða dómi verði heldur ekki ráðið með skýrum hætti fyrir hvaða háttsemi ákærði hafi verið dæmdur samkvæmt þessum ákærulið. Þá verði ráðið af yfirlýsingu ákæruvalds fyrir Landsrétti um breytingu á ákæruliðnum að ákæruvaldinu sjálfu hafi ekki verið ljóst hvað ákærða hefði verið gefið að sök í ákæru og hann sakfelldur fyrir í héraði. Ekki hafi verið nokkur leið fyrir ákærða að verjast sakargiftum í þessum ákærulið. 

30. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 skal sem fyrr segir greina í ákæru svo glöggt sem verða má hver sú háttsemi er sem ákært er út af, hvar og hvenær brotið er talið framið, heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga og stjórnvaldsfyrirmæla ef því er að skipta. Teljist ákæra ekki uppfylla þessar lágmarkskröfur, þar með talið þær kröfur um skýrleika sem fram koma í c-lið, leiði það til frávísunar málsins frá héraðsdómi. Í d-lið 1. mgr. 152. gr., sem var nýmæli í lögum nr. 88/2008, er mælt fyrir um að í ákæru skuli greina svo glöggt sem verða má þær röksemdir sem málsókn er byggð á, ef þörf krefur, svo sem ef mál er flókið eða umfangsmikið. Röksemdafærslan skuli þá vera gagnorð og svo skýr að ekki fari á milli mála hverjar sakargiftir eru. Í athugasemdum um d-lið með frumvarpi til laganna var ákvæðið skýrt á þann veg að stundum væri ekki nægilegt að greina í ákæru þau atriði sem talin væru upp í c-lið til þess að ákærða mætti vera ljóst hverjar þær sakir væru sem á hann væru bornar. Því til viðbótar gæti þurft að gera frekari grein fyrir þeim, til dæmis með því að skýra það ákvæði sem háttsemin væri heimfærð til og sýna fram á, með vísun til málsatvika, hvers vegna hún væri talin falla undir það ákvæði.

31. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar eftir gildistöku laga nr. 88/2008 hefur kröfunni um skýrleika ákæru verið beitt með þeim hætti að lýsing á háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru verði að vera svo greinargóð og skýr að hann geti ráðið af henni og þeim röksemdum sem færðar kunna að vera fyrir sakargiftum á hendur honum hvaða refsiverðu háttsemi hann er sakaður um og hvaða ákvæði refsilaga hann er talinn hafa brotið. Ekki megi vera slík tvímæli um það hverjar sakargiftirnar eru að ákærða verði ekki með réttu talið fært að taka afstöðu til þeirra og halda uppi vörnum gegn þeim, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 og a-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Réttur til að halda uppi vörnum er jafnframt lykilþáttur í réttlátri málsmeðferð samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans. Ákæra verði og að vera svo skýr að þessu leyti að dómara sé fært að gera sér grein fyrir því um hvað ákærði er sakaður og hvernig telja má þá háttsemi refsiverða. Í þessum efnum verður ákæra að leggja fullnægjandi grundvöll að máli þannig að fella megi dóm á það samkvæmt því sem í henni segir, enda verður ákærði ekki dæmdur fyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 10. desember 2012 í máli nr. 703/2012.

32. Þess er jafnframt að gæta að lýsing á ætlaðri refsiverðri háttsemi ákærða þarf að samsvara verknaðarlýsingu í því refsiákvæði eða þeim refsiákvæðum sem honum er gefið að sök að hafa brotið gegn. Það getur ráðist af brotategund og eðli brots hversu miklar kröfur verða gerðar til nákvæmni um lýsingu á einstökum þáttum verknaðar, svo sem hvaða háttsemi ákæran lýtur að, lýsingu á fjölda brota og hverju broti fyrir sig ef ákært er í einu lagi vegna fleiri en eins samkynja brots, verknaðarstað og verknaðarstund. Þó verður að gera þær kröfur til ákæru að hún endurspegli sem best þá háttsemi ákærða sem rannsókn er talin hafa leitt í ljós. Í sumum tegundum sakamála, svo sem málum vegna brota í nánu sambandi og kynferðisbrota gegn börnum, getur ætluð refsiverð háttsemi verið af ýmsum toga og staðið lengi yfir þannig að erfitt sé og jafnvel útilokað fyrir brotaþola að greina á milli einstakra tilvika og staðsetja þau eða tímasetja nákvæmlega. 

33. Þar sem ákæruvaldið féll frá þeim hluta verknaðarlýsingar 2. ákæruliðs sem laut að þvingun til að kyssa og hafa samræði um leggöng við aðra karlmenn stendur nú eftir að ákærða er gefið að sök að hafa þvingað brotaþola til kynferðislegra samskipta við aðra karlmenn sem fólust í því að stunda önnur kynferðismök með þeim.

34. Samkvæmt upphafsorðum núgildandi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga gerist sá maður sekur um nauðgun sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án hans samþykkis. Umrædd lagagrein var hins vegar orðuð með þeim hætti þegar ætluð brot voru framin að hver sem hefði samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerðist sekur um nauðgun. 

35. Istanbúlsamningurinn um „forvarnir og baráttu gegn ofbeldi á konum og heimilisofbeldi“ var samþykktur á vegum Evrópuráðsins 11. maí 2011 og fullgiltur af Íslands hálfu 26. apríl 2018. Samningurinn tók þannig gildi gagnvart Íslandi eftir að atvik þessa máls urðu. Samkvæmt 36. gr. hans skulu samningsaðilar gera nauðsynlegar ráðstafanir, með lagasetningu eða öðrum hætti, til að tryggja að tilteknir ásetningsverknaðir séu lýstir refsiverðir, þar á meðal samkvæmt c-lið að verða valdur að því að annar einstaklingur taki þátt í kynferðislegri athöfn með þeim þriðja án gagnkvæms samþykkis þeirra. Til hliðsjónar má geta þess að í 291. gr. norsku hegningarlaganna er sú háttsemi meðal annars felld undir nauðgun að fá mann með ofbeldi eða hótunum til að hafa kynmök við annan mann. Ítarlegur kynferðisbrotakafli laganna er frá árinu 2009. Ákvæði af þessu tagi hefur hins vegar ekki verið innleitt í íslensk refsilög.

36. Þær nýju samskiptaleiðir sem samfélagsmiðlar bjóða upp á hafa valdið byltingu í samskiptum manna í milli. Þessir nýju miðlar hafa skapað möguleika á ýmiss konar áður óþekktum leiðum til að villa á sér heimildir og beita blekkingum og hótunum, þar á meðal í kynferðislegum tilgangi. Enda þótt umfangsmeiri breytingar hafi verið gerðar á kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga en á nokkrum öðrum kafla laganna á síðustu áratugum hefur löggjafinn átt fullt í fangi með að mæta kröfum um aukna refsivernd kynfrelsis einstaklinga og bregðast við þeim nýju tæknilegu möguleikum sem samfélagsmiðlar hafa skapað til brota í kynferðislegum tilgangi. 

37. Lögregla, ákæruvald og dómstólar hafa jafnframt þurft að aðlaga rannsóknaraðferðir, ákærusmíð og beitingu refsiákvæða að nýrri tækni og nýjum samskiptamöguleikum. Rannsókn brota af þessu tagi getur verið flókin og tímafrek og tíðar breytingar á kynferðisbrotaákvæðum allt frá árinu 1992 hafa skapað vanda fyrir ákæruvald og dómstóla við að marka lagaskil milli eldri og yngri refsiákvæða en mikilvægt er að huga að þeim þætti við lagasetningu. 

38. Beitingu refsiákvæða vegna kynferðisbrota eins og annarra brota eru settar skorður af 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár sem mælir fyrir um að engum verði gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða megi fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Í þessu ákvæði felst grunnregla íslensks réttar um skýrleika refsiheimilda sem á sér hliðstæðu í 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Áskilið er að refsiheimild sé lögbundin og svo skýr og ótvíræð að ljóst sé af lestri lagaákvæðis hvaða háttsemi er refsiverð. Vafa um hvort refsiákvæði taki til háttsemi ber að virða ákærða í hag, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 14. desember 1995 sem birtur er á bls. 3149 í dómasafni réttarins það ár. 

39. Upphafsmálsliður 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga er og var á þeim tíma sem ætluð brot samkvæmt 2. lið ákæru voru framin orðaður þannig að hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við brotaþola með tilteknum hætti gerist sekur um nauðgun. Ekki verður með skýrum hætti ráðið af orðalagi ákvæðisins að fjarstaddur maður sem stuðlar að því með hótunum eða annarri þvingun að annar maður eigi kynferðismök við þriðja mann teljist sjálfur hafa haft önnur kynferðismök í skilningi ákvæðisins. 

40. Í dómi Hæstaréttar 12. maí 2010 í máli nr. 502/2009 var til umfjöllunar háttsemi sem að nokkru leyti svipaði til þeirrar sem 2. ákæruliður í þessu máli lýtur að. Þar voru manni gefin að sök fjölmörg brot gegn sambýliskonu sinni, þar á meðal 15 brot sem heimfærð voru í ákæru til 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Brotunum var lýst í ákæru með þeim hætti að um væri að ræða ítrekuð kynferðisbrot á sambúðartíma ákærða og brotaþola með því að hann hafi neytt hana, með hótunum um ofbeldi og annars konar ólögmætri nauðung, til samræðis og annarra kynferðismaka með öðrum mönnum og að hafa ýmist ljósmyndað kynmökin eða tekið þau upp á myndband ásamt því að hafa iðulega tekið þátt í þeim. Brotin voru ýmist tímasett á tilteknum degi, í tilteknum mánuði eða á tilteknu níu mánaða tímabili og jafnframt tilgreint hvar þau voru framin. Það sem skilur á milli sakarefnis fyrrgreinds máls og 2. liðar ákæru í þessu máli er að samkvæmt málsatvikum í fyrrgreinda málinu var ákærði viðstaddur og í flestum tilvikum þátttakandi í þeim kynmökum sem áttu sér stað og kynferðislegt gildi þeirra fyrir hann því ótvírætt en í því máli sem hér er til úrlausnar var ákærði hins vegar fjarstaddur. 

41. Rannsókn málsins hjá lögreglu og fyrir dómi beindist ekki að því að leiða í ljós hvort sú háttsemi að þvinga brotaþola til kynferðismaka með öðrum mönnum og fá sendar myndir af þeim hafi komið í stað hefðbundins samræðis eða hefði bætt ákærða það upp. Í ákæru er ekki vikið að þessu atriði og ekki verður heldur séð að við meðferð málsins hafi því verið haldið fram af hálfu ákæruvaldsins. 

42. Að lokinni rannsókn málsins lá fyrir skýr framburður brotaþola um að ákærði hefði þvingað hana til kynferðismaka með þremur mönnum í fjögur skipti. Brotaþoli hafði í öllum tilvikum lýst því nokkuð nákvæmlega í hverju kynferðismökin fólust, hvar þau áttu sér stað og tímasett tilvikin með því að nefna ýmist tiltekinn dag eða mánuð. Þá hafði hún meðal annars greint frá því að í þremur tilvikum hefði verið um munnmök að ræða í bifreið. Ákærði hefði með hótunum fengið hana til að láta taka myndskeið af þeim á síma hennar og senda honum. Þá hafði rannsóknin leitt í ljós hver einn þessara þriggja manna var og sá maður gefið skýrslu hjá lögreglu þar sem hann lýsti samskiptum við brotaþola.

43. Samkvæmt öllu framansögðu endurspeglaði 2. liður ákærunnar aðeins að litlu leyti þá háttsemi ákærða sem rannsókn málsins hafði leitt í ljós. Í ákæruna vantaði mikilvæg atriði sem upplýsingar lágu fyrir um svo sem í hversu mörgum tilvikum ákærði hafði stuðlað að því að brotaþoli hefði kynferðismök með öðrum mönnum, hver sá maður væri sem upplýsingar lágu fyrir um, í hverju kynferðismökin fólust, hvar þau fóru fram, við hvaða aðstæður og hvenær þau brot hefðu verið framin sem rannsóknin hafði leitt í ljós. Ekki verður því jafnað saman háttsemi sem lýst er í þessum ákærulið og í ákæru sem til umfjöllunar var í framangreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 502/2009. Þar sem sakarefnið er samkvæmt framansögðu alls ekki dæmigert fyrir þá háttsemi sem talin hefur verið falla undir 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga var enn frekari ástæða til að öllum verknaðarþáttum væri lýst með greinargóðum og skýrum hætti og eins nákvæmlega og rannsóknarniðurstöður gáfu tilefni til. Af sömu ástæðu var jafnframt sérstaklega mikilvægt að nýta heimild d-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 til þess að færa fram í ákæru skýr og greinargóð rök fyrir því hvernig telja mætti háttsemi ákærða refsiverða samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. 

44. Fyrir héraðsdómi var ákærði spurður almennt um hvort hann hefði beðið brotaþola um að hitta aðra menn í kynferðislegum tilgangi, hvort hann hafi hótað að birta myndir af brotaþola og hvort hún hefði einhvern tíma sent honum myndir af sér veita öðrum mönnum munnmök og neitaði hann því. Hann var hins vegar ekki spurður sérstaklega um einstök tilvik, með hvaða hætti hann hefði þvingað brotaþola og hótað henni í hvert og eitt skipti eða um önnur atriði sem tengdust þessum tilvikum. Þá var hann ekki spurður um annan atbeina sinn að kynferðismökunum, svo sem um samskipti við óþekktan mann sem brotaþoli hefur borið um að hafa tvívegis átt í kynferðismökum við fyrir tilstuðlan ákærða. Þessi ónákvæmni við skýrslutöku af ákærða fyrir dómi verður fyrst og fremst rakin til þess hvernig ákæran var úr garði gerð. Framangreindir annmarkar á henni höfðu þannig bein áhrif á meðferð málsins fyrir dómi og voru til þess fallnir að torvelda varnir ákærða og gera dómurum óhægt um vik að fella dóm á það. 

45. Samkvæmt framangreindu skorti talsvert á að 2. liður ákærunnar væri svo greinargóður og skýr að ákærða væri fært að taka afstöðu til sakargiftanna og halda uppi vörnum gegn þeim. Ákæran var heldur ekki að þessu leyti svo skýr að hún gæti orðið grundvöllur að sönnunarfærslu fyrir dómi. Óhjákvæmilegt er því að vísa þessum ákærulið frá héraðsdómi.

46. Varakröfu um ómerkingu héraðsdóms byggir ákærði á því að málsmeðferð fyrir Landsrétti hafi brotið gegn meginreglunni um milliliðalausa sönnunarfærslu. Í greinargerð hans fyrir Landsrétti hafi þess verið krafist að ákærði og brotaþoli kæmu fyrir Landsrétt til skýrslugjafar svo að rétturinn gæti metið trúverðugleika framburðar þeirra af eigin raun í samræmi við fyrrnefnda meginreglu. Þrátt fyrir þá kröfu og þótt ákæruvaldið hefði ekki mótmælt henni hefði Landsréttur ákveðið að hafna því að brotaþoli kæmi fyrir réttinn til skýrslugjafar. Með sama hætti hefði Landsréttur talið að frekari skýrslutökur af vitnum eða spilun á upptökum af framburði þeirra í héraði við aðalmeðferð málsins hefðu enga þýðingu við úrlausn málsins að undanskilinni spilun á upptökum af framburði ákærða og brotaþola. Ákærði telur að ekki verði annað ráðið af dómi Landsréttar en að framburður brotaþola og þessara vitna hafi haft lykilþýðingu um sakfellingu hans. Til stuðnings þessari kröfu vísar ákærði til dóms Hæstaréttar 18. mars 2021 í máli nr. 34/2020.

47. Að mati ákæruvalds var tilhögun aðalmeðferðar fyrir Landsrétti í samræmi við ákvæði laga nr. 88/2008 um sönnunarfærslu þar fyrir dómi. Ákvörðun Landsréttar um hvaða skýrslur yrðu spilaðar við aðalmeðferð verði ekki skilin á þann veg að aðrar skýrslur vitna fyrir héraðsdómi hefðu ekki verið taldar hafa þýðingu við úrlausn málsins. Landsréttur hafi haft tök á að kynna sér bæði upptökur og endurrit af framburði þeirra vitna sem ákærði hafi vísað til. Af hálfu ákæruvaldsins er lögð áhersla á að tilvitnun ákærða til dóms Hæstaréttar í máli nr. 34/2020 eigi ekki við þar sem í því máli hafi Landsréttur snúið við sýknudómi héraðsdóms án þess að fullnægjandi sönnunarfærsla færi fram fyrir Landsrétti. Umfjöllun Hæstaréttar í dómi 18. febrúar 2021 í máli nr. 30/2020, þar sem eins hafi staðið á og í þessu máli, styðji á hinn bóginn að sönnunarfærslan hafi verið fullnægjandi og að ekki hafi verið brotið gegn rétti ákærða til milliliðalausrar málsmeðferðar. 

48. Fyrirmæli 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta málsmeðferð fyrir dómi hafa verið skýrð svo að þáttur í henni sé að sönnunarfærsla í sakamálum skuli vera milliliðalaus, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar 29. nóvember 2012 í máli nr. 429/2012. Nánari útfærslu á meginreglunni er að finna í d-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans sem mælir fyrir um að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skuli ekki njóta minni réttar en að fá að spyrja eða láta spyrja vitni sem leidd eru gegn honum. Sjá skuli til þess að vitni sem beri honum í vil komi fyrir dóm og séu spurð á sama hátt og þau vitni sem leidd séu gegn honum. Í athugasemdum við 8. gr. frumvarps til stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, sem varð að 70. gr. stjórnarskrárinnar, er meðal annars vísað til 6. gr. mannréttindasáttmálans og sagt að ekki þætti ástæða til að telja upp í greininni öll atriði sem tryggð væru í alþjóðasamningum um mannréttindi varðandi málsmeðferð fyrir dómstólum en að leiðarljósi væri haft að „taka þar aðeins upp grundvallarreglur og sleppa útfærsluatriðum sem eiga við þessar aðstæður eðli sínu samkvæmt aðeins heima í rétt¬arfarslöggjöf“. Samkvæmt því er litið svo á að þau réttindi sakbornings sem njóta verndar samkvæmt d-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmálans séu liður í réttlátri málsmeðferð samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar. Hefur því þýðingu að líta til framkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu um 6. gr. sáttmálans við skýringu þessa stjórnarskrárákvæðis.

49. Mannréttindadómstóllinn hefur fjallað um þær kröfur sem gerðar eru til milliliðalausrar sönnunarfærslu á áfrýjunarstigi sem þáttar í að tryggja réttláta málsmeðferð við endurskoðun dóms undirréttar í sakamáli, sbr. til dæmis dóma réttarins 19. febrúar 1996 í máli nr. 16206/90, B-x-x gegn Noregi, 15. júlí 2003 í máli nr. 44671/98, S-kk-nf A-kk-nf gegn Íslandi og 5. júlí 2011 í máli nr. 8999/07, D-x-x gegn Moldóvu. Í dómaframkvæmd mannréttindadómstólsins hefur verið talið sérstaklega mikilvægt að ákærði eigi þess kost að gefa munnlega skýrslu við meðferð sakamáls á áfrýjunarstigi ef hann hefur verið sýknaður á fyrsta dómstigi.

50. Réttur ákærða til milliliðalausrar sönnunarfærslu sem leiðir af 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar sem fyrr er lýst er jafnframt ein af meginreglum sakamálaréttarfars og birtist í 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008 þar sem segir að dómur skuli reistur á sönnunargögnum sem færð séu fram við meðferð máls fyrir dómi.

51. Með þeim breytingum sem gerðar voru á lögum nr. 88/2008 með lögum nr. 49/2016 var tekið upp þriggja þrepa dómskerfi með Landsrétt sem millidómstig. Ein þeirra meginbreytinga sem þau lög fólu í sér var að heimilað var að leita endurskoðunar Landsréttar á öllum þáttum héraðsdóms, þar á meðal niðurstöðu sem byggð væri á mati héraðsdóms á sönnunargildi munnlegs framburðar samkvæmt c-lið 1. mgr. 196. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 58. gr. laga nr. 49/2016. Um munnlega sönnunarfærslu fyrir Landsrétti er fjallað í e-lið 2. mgr. 203. gr., 2. mgr. 205. gr. og 1. mgr. 206. gr. laganna. Með þessum málsmeðferðarreglum fyrir Landsrétti var meginreglan um milliliðalausa sönnunarfærslu á öðru dómstigi fest í sessi, sbr. einnig 210. gr. laganna.

52. Í athugasemdum við 59. gr. í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 49/2016 segir svo: 

Ekki er gert ráð fyrir að sú sönnunarfærsla sem fram fór fyrir héraðsdómi verði endurtekin fyrir Landsrétti, enda mæla sterk rök gegn því að sakborningar, brotaþolar, málsaðilar eða vitni séu yfirheyrð ítrekað fyrir dómi um sömu atriði eins og nánar er rakið í almennum athugasemdum með frumvarpinu. Á þetta sérstaklega við í sakamálum þar sem ætla má að upprifjun brotaþola og vitna á erfiðri lífsreynslu geti verið sársaukafull og af þeirri ástæðu varhugavert að endurtaka skýrslugjöf að nauðsynjalausu. Hins vegar er í frumvarpinu gert ráð fyrir að málsaðilum gefist kostur á að leiða ný vitni og taka viðbótarskýrslur af ákærðu og vitnum sem gáfu skýrslu fyrir héraðsdómi. Þá verði allar skýrslur í héraði teknar upp í hljóði og mynd og afrit af þessum upptökum send Landsrétti sem hluti af gögnum máls. Myndupptökurnar verði þannig aðgengilegar dómurum sakamáls í Landsrétti en að auki verði unnt að fara fram á að einstakar skýrslur eða hluti af þeim verði spilaðar við aðalmeðferð máls ef þörf þykir vegna endurmats á sönnunargildi munnlegs framburðar. Eftir sem áður er þó gert ráð fyrir að við sönnunarfærslu fyrir Landsrétti verði að miklu leyti stuðst við endurrit af framburði ákærðu og vitna fyrir héraðsdómi, enda er mikið hagræði í því fólgið fyrir málsaðila og dómendur og málsmeðferðin til muna skilvirkari með því móti. Sá möguleiki að leiða ný vitni og taka viðbótarskýrslur, svo og að spila upptökur af skýrslum sem teknar voru í héraði, er til þess fallinn að Landsréttur geti endurskoðað sönnunargildi munnlegs framburðar og skorið úr um sekt eða sýknu á grundvelli heildarmats á öllum sönnunargögnum, þ.m.t. munnlegum framburði.

53. Í greinargerð ákærða til Landsréttar í máli þessu kom fram að nauðsynlegt væri að hann gæfi skýrslu fyrir réttinum. Þá var óskað eftir að brotaþoli gæfi skýrslu fyrir Landsrétti og það einkum rökstutt með vísan til fyrri framburðar hennar um að hún hefði hitt ákærða á tiltekinni útisamkomu. Af ákæruvaldsins hálfu var ekki talið nauðsynlegt að aflað yrði munnlegra skýrslna fyrir Landsrétti en ekki gerðar athugasemdir við að teknar yrðu skýrslur af ákærða og brotaþola.

54. Landsréttur hélt undirbúningsþinghald með sækjanda og verjanda ákærða 13. nóvember 2020 í samræmi við 3. mgr. 204. gr. laga nr. 88/2008. Þeir áréttuðu afstöðu sína til munnlegrar sönnunarfærslu og lögðu í hendur dómara að ákveða hvaða upptökur af framburði í héraði yrðu spilaðar við aðalmeðferð málsins. Réttargæslumaður greindi frá því að brotaþoli bæðist undan að koma fyrir réttinn en ef svo yrði ákveðið yrði ákærða gert að víkja úr salnum á meðan. Landsréttur ákvað sama dag að einungis ákærði kæmi fyrir dóm til skýrslugjafar og að eingöngu upptökur af framburði hans og brotaþola í héraði yrðu spilaðar. 

55. Fyrir liggur að ákærði gaf viðbótarskýrslu fyrir Landsrétti og upptökur af framburði hans og brotaþola voru spilaðar við aðalmeðferð málsins. Hluti af sönnunargögnum málsins fyrir Landsrétti voru auk þess hljóð- og myndupptökur af öllum skýrslutökum í héraði og endurrit af framburði en sækjandi og verjandi gátu vísað til þessa framburðar í málatilbúnaði sínum. Þá er þess að gæta að í málinu reyndi ekki á kröfu um að sýknudómi yrði að hluta eða í heild snúið í sakfellingardóm en það er eitt þeirra atriða sem getur samkvæmt framansögðu haft áhrif á hvort eða hversu brýn þörf er á munnlegri sönnunarfærslu fyrir Landsrétti við endurskoðun dóms í sakamáli, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar í máli nr. 34/2020.

56. Í e-lið 2. mgr. 203. gr. laga nr. 88/2008 segir að í greinargerð málsaðila til Landsréttar skuli koma fram „hvort hann telji nauðsynlegt að afla munnlegra skýrslna eða viðbótarskýrslna fyrir Landsrétti, og þá hverra, ásamt rökstuðningi þar að lútandi, þar á meðal fyrir því hvers vegna ekki sé nægilegt að byggja á upptökum, sbr. 3. mgr. 13. gr.; jafnframt hvaða upptökur af skýrslum fyrir héraðsdómi hann telur nauðsynlegt að spila við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti.” Líta verður til þess að ekki var óskað eftir því af hálfu ákæruvalds og ákærða að önnur vitni en brotaþoli gæfu skýrslu fyrir Landsrétti. Við mat á nauðsyn þess að brotaþoli gæfi þar skýrslu er til þess að líta að þar vegast á hagsmunir ákærða sem fór fram á slíka sönnunarfærslu og brotaþola sem baðst undan því að gefa skýrslu að nýju. Ósk ákærða um að brotaþoli gæfi skýrslu var í greinargerð hans einkum studd þeim rökum að hún þyrfti að gefa skýrslu um eitt tilgreint atriði sem telja verður aukaatriði í málinu en að öðru leyti var ekki tilgreint nákvæmlega að hvaða leyti framburður hennar í héraði hefði verið ótrúverðugur eða hvaða atriði önnur þyrfti að spyrja nánar um. Með vísan til framangreinds og þeirra hagsmuna brotaþola að þurfa ekki gegn vilja sínum að gefa skýrslu í málinu að nýju eftir að hafa þrisvar sinnum gefið skýrslu hjá lögreglu og ítarlega skýrslu fyrir héraðsdómi bar ekki nauðsyn til að brotaþoli gæfi viðbótarskýrslu fyrir Landsrétti.

57. Þótt ekki færi fram önnur munnleg sönnunarfærsla fyrir Landsrétti í málinu en að framan greinir var endurskoðun á sönnunarmati við þær aðstæður sem lýst hefur verið að framan í samræmi við ákvæði laga nr. 88/2008. Málsmeðferðin fyrir Landsrétti braut heldur ekki gegn rétti ákærða til milliliðalausrar sönnunarfærslu sem er þáttur í réttinum til réttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. og d-lið 3. mgr. mannréttindasáttmálans eins og hann hefur verið skýrður í framkvæmd mannréttindadómstólsins. Samkvæmt öllu framansögðu verður ómerkingarkröfu ákærða hafnað.

Niðurstaða um efnishlið málsins

58. Krafa ákærða um sýknu af 1. lið ákæru er studd þeim rökum að ósannað sé að hann hafi þvingað brotaþola til að senda sér þær myndir sem ákæruliðurinn lýtur að heldur hafi hún haft frumkvæði að því. Þá telur ákærði að framburður hans um sakarefni samkvæmt 3. ákærulið hafi verið staðfastur, trúverðugur og á einn veg. Hann hafi lýst því að brotaþoli hafi hætt við í fyrra skiptið en hann í síðara skiptið og þau því ekki haft samræði. Hann hafi því hvorki gerst sekur um nauðgun né tilraun til nauðgunar. Ákæruvaldið verði að bera hallann af því að lögregla hafi aflað ónógra sönnunargagna sem styðji kröfu um sýknu. 

59. Ákæruvaldið vísar til þess að ákærði hafi játað brot samkvæmt 1. ákærulið. Jafnframt er vísað til röksemda Landsréttar um sakfellingu ákærða fyrir þau brot sem lýst er í 3. ákærulið en sakfellingin hafi ekki síst verið byggð á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærða og brotaþola. Framburður brotaþola hafi verið talinn trúverðugur og fái meðal annars stoð í framburði vitna. 

60. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða af 1. lið ákæru. 

61. Með hinum áfrýjaða dómi var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða fyrir háttsemi sem lýst var í upphafsorðum ákærunnar og áfram í 3. lið eins og að framan hefur verið lýst. Samkvæmt því var háttsemi ákærða lýst bæði sem nauðgun sem komið er fram með blekkingum eða með því að notfæra sér villu viðkomandi í skilningi núgildandi 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og sem broti gegn blygðunarsemi samkvæmt 209. gr. laganna.

62. Fyrrnefndur blekkinga- og svikaþáttur 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga kom inn í ákvæðið með 1. gr. laga nr. 16/2018 sem tóku gildi 5. apríl 2018 en slíkt refsiákvæði hafði ekki verið í almennum hegningarlögum frá því að 199. gr. þeirra, sem lagði allt að fjögurra ára fangelsisrefsingu við slíkri háttsemi, var felld brott með 8. gr. laga nr. 61/2007 án þess að þessi tiltekna háttsemi væri jafnframt felld undir annað ákvæði laganna. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að síðastgreindu lögunum sagði að 199. gr. væri mjög sérkennileg og ekki mjög raunhæft að á hana reyndi. Með hliðsjón af því var ekki talin þörf fyrir ákvæðið og lagt til að það yrði afnumið. Þó var vísað til tveggja eldri dóma þar sem ákvæðinu hafði verið beitt. Talið var að ýmis sú háttsemi sem fallið hefði undir ákvæðið gæti einnig fallið undir önnur ákvæði laganna en þó ekki vísað til tilvika sambærilegum þeim sem um ræðir í þessu máli. Sú háttsemi sem ákærða er gefin að sök samkvæmt 3. ákærulið var því ekki refsinæm sem nauðgun á þeim tíma sem hún átti sér stað. 

63. Í frumvarpi því um breytingu á 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga sem varð að lögum nr. 16/2018 var lagt til að ákvæði um blekkingu og villu yrðu í 1. mgr. 194. gr. Í meðförum Alþingis var sá hluti ákvæðisins færður í 2. mgr. greinarinnar á grundvelli breytingartillögu allsherjar- og menntamálanefndar. Í nefndaráliti var vísað til þess að með ákvæðinu væri brugðist við dómi Hæstaréttar 20. maí 2010 í máli nr. 620/2009 þar sem brot manns sem hafði villt á sér heimildir og haft samfarir við konu sem var í þeirri trú að hann væri annar maður var talið brot gegn blygðunarsemi og fellt undir 209. gr. almennra hegningarlaga. 

64. Af hálfu ákæruvaldsins er um heimfærslu til refsiákvæða vísað til þess að háttsemi ákærða samkvæmt 3. lið ákæru hafi áður varðað við 209. gr. almennra hegningarlaga. 

65. Með dómi héraðsdóms var talið að lögfull sönnun væri fram komin um að ákærði hefði gerst sekur um þá háttsemi sem lýst var í 3. lið ákærunnar. Var sú niðurstaða reist á mati á trúverðugleika framburðar brotaþola og ákærða en framburður brotaþola var talinn fá stoð í frásögn tveggja nafngreindra vitna. Landsréttur staðfesti héraðsdóminn að þessu leyti um sakfellingu ákærða og heimfærslu til refsiákvæða. Samkvæmt 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008 getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu áfrýjaðs dóms um sönnunargildi munnlegs framburðar. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms um sönnunarmat er því lagt til grundvallar að sú háttsemi ákærða sem lýst er í 3. ákærulið svo og inngangsorðum ákærunnar teljist sönnuð.

66. Háttsemi ákærða samkvæmt 3. ákærulið, eins og hún var talin sönnuð í hinum áfrýjaða dómi, var refsiverð sem blygðunarsemisbrot þegar háttsemin átti sér stað en þar sem hún er nú jafnframt refsiverð samkvæmt 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga kemur 69. gr. stjórnarskrárinnar ekki í veg fyrir að ákærða verði refsað fyrir háttsemina. Háttsemi ákærða samkvæmt þessum ákærulið verður því heimfærð undir 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga en að virtu því refsihámarki sem var í 209. gr. laganna á þeim tíma sem brotin voru framin, sbr. 1. mgr. 2. gr. laganna.

Ákvörðun refsingar

67. Ákærði hefur ekki áður gerst sekur um brot sem áhrif hefur á refsingu. Þau brot sem hann hefur gerst sekur um samkvæmt 1. og 3. lið ákærunnar eru fjölmörg og stóðu yfir í langan tíma. Þau voru úthugsuð, vandlega skipulögð og framin af skeytingarleysi gagnvart brotaþola. Sýnu alvarlegust er háttsemi ákærða samkvæmt 3. lið ákæru er hann braut alvarlega gegn kynfrelsi hennar með því að villa á sér heimildir og beita hana blekkingum. Blygðunarsemisbrot samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga varða allt að fjögurra ára fangelsi. Refsing fyrir eitt brot af þessu tagi var ákveðin tveggja ára fangelsi í fyrrnefndum dómi Hæstaréttar í máli nr. 620/2009. Þau blygðunarsemisbrot sem ekki verða jafnframt felld undir önnur ákvæði kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga verða vart alvarlegri og skaðlegri en þau sem ákærði gerðist sekur um. Brotin beindust gegn mikilvægum verndarhagsmunum, ollu yfirgripsmiklu tjóni og báru vitni um styrkan og einbeittan brotavilja. Refsing verður því ákveðin þrjú ár og sex mánuðir, sbr. 1., 2. og 6. tölulið 1. mgr. 70. gr., sbr. einnig 77. gr. almennra hegningarlaga.

Ákvörðun miskabóta og sakarkostnaðar

68. Þau brot sem ákærði hefur verið sakfelldur fyrir samkvæmt 1. og 3. lið ákærunnar eru sem fyrr segir mörg og stóðu yfir í langan tíma. Til þess að fremja brotin hafði hann samskipti við brotaþola á samskiptamiðlum undir nafni annars manns sem hún var hrifin af og stóð hún í þeirri trú að samskiptin væru við hann. Alvarlegust eru brot ákærða gegn kynfrelsi brotaþola samkvæmt 3. lið ákæru. Brotin voru framin af algeru skeytingarleysi um tilfinningar og andlega heilsu brotaþola og til þess fallin að grafa undan sjálfsmynd hennar. Af gögnum málsins er ljóst að brotin ollu henni miklum og langvarandi miska. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms sem vísað var til í hinum áfrýjaða dómi verða miskabætur til brotaþola ákveðnar 2.000.000 króna. Vaxtakröfu brotaþola hefur ekki verið mótmælt sérstaklega og verða vextir ákveðnir eins og í dómsorði greinir.

69. Með hliðsjón af því að 2. lið ákæru hefur verið vísað frá héraðsdómi en ákærði sakfelldur af sakarefnum samkvæmt öðrum ákæruliðum verður hann dæmdur til að greiða tvo þriðju hluta heildarsakarkostnaðar á öllum dómstigum, en þar með eru talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola sem ákveðin verða með virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Að öðru leyti greiðist sakarkostnaður úr ríkissjóði.Dómsorð:

Máli þessu er vísað frá héraðsdómi að því er varðar sakargiftir á hendur ákærða, X, samkvæmt 2. lið ákæru fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. 

Ákærði sæti fangelsi í þrjú ár og sex mánuði. 

Ákærði greiði brotaþola, A, 2.000.000 króna, með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. nóvember 2015 til 1. janúar 2018 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um fjárhæð sakarkostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti eru staðfest. 

Ákærði greiði 7.218.965 krónur sem eru tveir þriðju hlutar heildarsakarkostnaðar á öllum dómstigum, sem nemur samtals 10.828.448 krónum, en þar með eru talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans fyrir Hæstarétti, V-kk-ef H. V-kk-ef lögmanns, 1.295.800 krónur og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola fyrir Hæstarétti, A-kk-ef Þ-kk-ef S-kk-ef lögmanns, 353.400 krónur. Að öðru leyti greiðist sakarkostnaður úr ríkissjóði. https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=86122f4f-db29-486f-9280-5ebecec91348&verdictid=abf4eed4-84ce-4b8e-b24e-8c236bbf1574