445/2007

Með héraðsdómi var K veittur lögskilnaður við M auk þess sem henni var dæmd forsjá barna þeirra. Í dómi Hæstaréttar var kröfu M um að málinu yrði vísað frá héraðsdómi sökum þess að málið hefði ekki verið höfðað á heimilsvarnarþingi hans hafnað þar sem talið var að M hefði samþykkt að málið skyldi rekið fyrir héraðsdómi Austurlands. Þá var kröfum M er lutu að forsjá K, umgengnisréttar hans og skyldu um greiðslu meðlags vísað frá Hæstarétti þar sem áfrýjunarfrestur var liðinn er áfrýjunarstefna var gefin út í málinu, sbr. 1. mgr. 44. gr. barnalaga. Hvað varðaði lögskilnaðarkröfu K var ekki fallist á það með M að vísa bæri málinu frá héraðsdómi á þeim forsendum að skilnaðarmál aðila væri til meðferðar í heimalandi þeirra, sbr. 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991, þar sem gögn sem aðilar höfðu lagt fram þessu til stuðnings væru óskýr og misvísandi. Þá var kröfu M um frávísun sökum þess að eigi hefði verið leitað sátta með aðilum hafnað þar sem talið var að M hefði fallið frá þessari málsástæðu fyrir héraðsdómi og yrði hún því ekki tekin upp á ný við rekstur málsins fyrir Hæstarétti. Hvað laut að varakröfu M var ekki talið að héraðsdómari í málinu hefði verið vanhæfur til að fara með mál aðila þrátt fyrir að hann hefði áður leyst úr kröfu um nálgunarbann M gagnvart K auk þess sem sami dómari hefði dæmt M til refsingar í opinberu máli. Þá var að endingu talið að héraðsdómara hefði verið rétt að skipa M málsvara við meðferð málsins fyrir héraðsdómi og kröfu M um ómerkingu af þeim sökum því hafnað. Var niðurstaða héraðsdóms því staðfest.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, H-kvk-nf H-kvk-nf og J-kk-nf S-kk-nf G-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. ágúst 2007. Hann krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til nýrrar meðferðar. Þá krefst hann sýknu af greiðslu á 500.000 krónum í málskostnað til ríkisins. Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefnda krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Hæstarétti en til vara að héraðsdómur verði staðfestur. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt fyrir réttinum.

Áfrýjandi heldur því fram fyrir Hæstarétti að málið hafi verið höfðað á röngu varnarþingi. Samkvæmt 1. mgr. 115. gr. hjúskaparlaga nr. 31/1993, sbr. 4. mgr. 36. gr. barnalaga nr. 76/2003 hafi borið að höfða málið á heimilisvarnarþingi hans. Kveðst hann hafa átt heimili í Reykjavík þegar málið var höfðað 24. nóvember 2005. Í stefnu, sem ekki hefur verið vefengt að réttilega hafi verið birt fyrir áfrýjanda þennan dag, kom fram að áfrýjandi væri talinn eiga lögheimili að Hamarsgötu 15 á Fáskrúðsfirði. Var þetta byggt á útskrift úr þjóðskrá 11. október 2005, sem lögð var fram við þingfestingu málsins. Þetta lögheimili áfrýjanda hafði stuðst við 1. mgr. 7. gr. laga nr. 21/1990 um lögheimili meðan á samvistum hjónanna stóð. Áfrýjanda varð við birtingu stefnunnar ljóst að málið væri höfðað á þeirri forsendu að hann ætti óbreytt lögheimili frá því sem verið hafði þá. Liggur raunar ekkert fyrir í málinu um að svo hafi ekki verið. Með því að mæta ekki við þingfestingu málsins til að gera athugasemdir hér að lútandi verður að telja áfrýjanda hafa, hvað sem þessu líður, samþykkt að málið skyldi rekið fyrir Héraðsdómi Austurlands, sbr. 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og niðurlagsákvæði 1. mgr. 115. gr. hjúskaparlaga.

Samkvæmt 1. mgr. 44. gr. barnalaga nr. 76/2003 er áfrýjunarfrestur í málum vegna ágreinings um forsjá barna einn mánuður. Héraðsdómur var kveðinn upp 4. júlí 2007 en áfrýjunarstefna ekki gefin út fyrr en 23. ágúst 2007. Var áfrýjunarfrestur um þennan þátt málsins þá liðinn. Verður samkvæmt þessu vísað frá Hæstarétti kröfum áfrýjanda að því er snertir úrlausn héraðsdóms um að stefnda skuli hafa forsjá barna þeirra, að áfrýjandi skuli njóta umgengnisréttar við þau með tilteknum hætti og að hann skuli greiða með þeim meðlag, en þessir þættir málsins lúta sömu reglu að því er áfrýjunarfrest varðar, sbr. 5. mgr. 34. gr. barnalaga. Það sem úr verður leyst hér á eftir varðar því aðeins aðal- og varakröfu áfrýjanda að því er snertir lögskilnaðarkröfu stefndu sem tekin var til greina í hinum áfrýjaða dómi.

Um kröfu stefndu um lögskilnað við áfrýjanda fer eftir réttarfarsreglum XV. kafla hjúskaparlaga, sbr. 2. tölulið 113. gr. laganna. Samkvæmt 1. mgr. 117. gr. sæta hjúskaparmál meðferð einkamála nema um frávik sé mælt í lögum. Áfrýjandi styður aðalkröfu sína um frávísun málsins frá héraðsdómi annars vegar þeim rökum sem afstaða var tekin til að framan, að málið hafi verið höfðað á röngu varnarþingi. Hins vegar byggir hann á því fyrir Hæstarétti, að hann hafi höfðað mál á árinu 2004 í Bosníu með kröfu um skilnað frá stefndu. Það mál hafi verið höfðað á undan þessu og beri því samkvæmt 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að vísa þessu máli frá dómi. Í stefnu til héraðsdóms var að hálfu stefndu nefnt að áfrýjandi hefði sagst hafa óskað skilnaðar í Bosníu en engin gögn lægju fyrir um það að svo stöddu. Var tekið fram að stefnda viðurkenndi ekki lögsögu Bosníu vegna málsins og hefði ekki samþykkt kröfu áfrýjanda um að fá leyst úr málinu fyrir þarlendum dómstólum. Áfrýjandi fékk samkvæmt þessu tilefni til að afla skýrra gagna um þetta. Gögn þau sem af hans hálfu voru lögð fram í héraði sem og viðbótargögn fyrir Hæstarétti, sem áfrýjandi og stefnda hafa lagt fram, eru óskýr og misvísandi og upplýsa ekki um meðferð nefndrar skilnaðarkröfu áfrýjanda þar í landi. Þegar af þessari ástæðu verður málsástæðu áfrýjanda hér að lútandi hafnað.

Þá hefur áfrýjandi fyrir Hæstarétti stutt kröfu sína um frávísun málsins frá héraðsdómi með því, að ekki hafi verið leitað sátta með aðilum samkvæmt 42. gr. hjúskaparlaga. Í greinargerð skipaðs málsvara áfrýjanda í héraði var krafa um frávísun byggð á þessari málsástæðu. Stefnda lagði fram á dómþingi 16. maí 2006 skjal með staðfestingu þjóðskrár á að hún væri skráð utan trúfélaga. Var þá bókað að áfrýjandi tæki sér frest til að taka ákvörðun um hvort hann félli frá frávísunarkröfu sinni með hliðsjón af framlagningu skjalsins. Við næstu fyrirtöku málsins 23. maí 2006 var því síðan lýst yfir af hálfu áfrýjanda að fallið væri frá kröfu um frávísun. Þar með verður litið svo á að áfrýjandi hafi fallið frá þessari málsástæðu og verður hún ekki tekin upp á ný við rekstur málsins eftir það.

Samkvæmt framansögðu verður ekki fallist á aðalkröfu áfrýjanda um að vísa málinu frá héraðsdómi.

Til vara krefst áfrýjandi þess að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til nýrrar meðferðar. Byggir hann þetta í fyrsta lagi á því að héraðsdómari hafi verið vanhæfur til að fara með málið vegna þess að hann hafi áður leyst fyrir dómi úr kröfu um nálgunarbann áfrýjanda gagnvart stefndu 31. maí 2006 og dæmt áfrýjanda til refsingar fyrir húsbrot í 20. mars 2007. Hann vísar til g. liðar 5. gr. laga nr. 91/1991 til stuðnings þessu. Hér er í öllum tilvikum um að ræða dómsúrlausnir héraðsdómara sem heyra til almennum embættisverkum hans og hefur áfrýjandi ekki nefnt nein sérstök atvik við meðferð þeirra sem gefa ástæðu til að efast um hlutleysi dómarans gagnvart málsaðilum. Verður þessari málsástæðu áfrýjanda því hafnað.

Þá reisir áfrýjandi varakröfu sína í annan stað á því að ekki hafi verið heimilt að skipa honum málsvara við meðferð málsins í héraði samkvæmt 2. mgr. 117. gr. hjúskaparlaga. Héraðsdómara hafi verið ljóst að skilnaðarmál milli aðila hafi verið rekið í Bosníu og að áfrýjandi hafi því kosið að koma ekki fyrir dóm í þessu máli. Svo sem fyrr var greint var stefna til héraðsdóms réttilega birt fyrir áfrýjanda. Hann átti þess kost að mæta í málinu og halda uppi þeim vörnum gegn kröfum stefndu sem hann kaus. Þegar hann gerði það ekki skipaði héraðsdómari honum málsvara með heimild í nefndu lagaákvæði svo sem rétt var. Með málsvarnir sem fram komu í héraði af hálfu áfrýjanda í greinargerð málsvara hans verður farið í málinu eins og venjulegar varnir stefnda í einkamáli. Samkvæmt framansögðu verður varakröfu áfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms hafnað.

Miðað við þessa úrlausn á framangreindum kröfum áfrýjanda eru ekki efni til að taka til greina kröfu hans um að hrundið verði ákvæði héraðsdóms um greiðslu hans á málskostnaði í ríkissjóð.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um gjafsóknarkostnað stefndu og þóknun skipaðs talsmanns áfrýjanda eru ekki til endurskoðunar fyrir Hæstarétti og skulu því standa óröskuð.

Gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanns hennar sem ákveðst eins og greinir í dómsorði.

Áfrýjandi verður dæmdur til að greiða málskostnað í ríkissjóð svo sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Vísað er frá Hæstarétti kröfum áfrýjanda, M, sem lúta að þeim þætti héraðsdóms, sem varðar forsjá barna málsaðila, umgengisrétt og meðlag með þeim.

Hinn áfrýjaði dómur er óraskaður.

Gjafsóknarkostnaður stefndu, K, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar 500.000 krónur.

Áfrýjandi greiði í ríkissjóð 500.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.