181/2000

Í tengslum við skilnað hjónanna M, spænsks ríkisborgara, og K, íslensks ríkisborgara, sem búsett voru á Spáni ásamt tveimur börnum sínum fæddum 1987 og 1990, gerðu þau með sér skilnaðarsamning. Þar kom fram að börnin skyldu vera í umsjá K, undir vernd hennar og yfirráðarétti, en að M og K færu sameiginlega með foreldravald yfir börnunum. Þá var kveðið á um að aðilum væri báðum heimilt að „skipta um heimilisfang” og bæri að tilkynna hinum slíkt með minnst 20 daga fyrirvara. K flutti ásamt börnunum til Íslands og tilkynnti lögmaður K á Spáni þarlendum dómstóli um flutninginn í september 1999. M krafðist þess að fá börnin tekin úr umráðum K og fengin sér með beinni aðfarargerð. Leitað var skýringa spænskra yfirvalda á málinu og kom fram að þau töldu að flutningur K á börnunum frá Spáni hafi verið brot á forsjárrétti M í skilningi 1. töluliðar 5. gr. Haagsamningsins og að brottflutningurinn hefði verið ólögmætur eftir ákvæði 1. töluliðar 1. mgr. 3. gr. samningsins. Var talið að gagnvart M hefði K flutt börn þeirra frá Spáni til Íslands á ólögmætan hátt samkvæmt 3. gr. Haagsamningsins, sbr. 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Ekki var talið að K hefði sýnt fram á að dvöl barnanna á Spáni gæti leitt til alvarlegrar hættu á að þau yrðu fyrir andlegum eða líkamlegum skaða í skilningi 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995. Þá var talið að ráða mætti af álitsgerðum sálfræðinga að börnin væru ekki andvíg búsetu á Spáni, en kjósi sér dvalarstað með K. Þar sem niðurstaða um að færa bæri börnin til Spánar fæli ekki í sér breytingu á því að börnin gætu áfram verið í umsjá K þar í landi var ekki talið að skilyrði væru fyrir hendi til að hafna kröfu M á grundvelli 3. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995. Var tekin til greina krafa M um innsetningargerð hefði K ekki innan tveggja mánaða frá uppsögu dómsins farið með börnin eða stuðlað að ferð þeirra til Spánar.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 28. apríl 2000, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 4. maí sl. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 19. apríl 2000, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að sér yrði heimilað að fá tvo nafngreinda syni málsaðila, fædda 1987 og 1990, tekna úr umráðum varnaraðila og fengna sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að sér verði veitt heimild til aðfarargerðarinnar, svo og að varnaraðila verði gert að greiða málskostnað í héraði og kærumálskostnað.

Varnaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu sóknaraðila um heimild til aðfarargerðar. Þá krefst varnaraðili jafnframt málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

I.

Samkvæmt gögnum málsins gengu aðilarnir í hjúskap á Spáni 23. apríl 1985. Voru þau í kjölfarið búsett þar og eignuðust tvo syni, sem áður er getið. Vorið 1998 skildu aðilarnir að borði og sæng og gerðu í tengslum við það skilnaðarsamning 8. apríl á því ári. Í þriðja lið samningsins sagði meðal annars eftirfarandi samkvæmt framlagðri þýðingu á skjalinu: „Fyrrgreindir synir hjónanna ..., sá fyrri ellefu og hinn átta ára að aldri, skulu vera í umsjá móðurinnar, undir vernd hennar og yfirráðarétti, og skal hún veita þeim það eftirlit og umhyggju sem þörf krefur, án þess að það raski fyrirkomulagi heimsókna, dvala og samskipta, sem komið er á í þágu föðurins ...“. Í fjórða lið samningsins var svofellt ákvæði: „Foreldravald yfir ólögráða sonunum skulu báðir foreldrarnir áfram fara með í sameiningu, og með það fyrir augum, skuldbinda þau sig til að taka hverjar þær mikilvægu ákvarðanir í sameiningu sem varða þroska, heilsu og menntun barna sinna.“ Samkvæmt samningnum átti sóknaraðili að greiða nánar tiltekið mánaðarlegt meðlag með sonum aðilanna. Kveðið var á um að varnaraðili ætti að hafa áfram til afnota íbúð aðilanna í Murcia á Spáni ásamt sonum þeirra, en hvorum aðilanum um sig væri heimilt að „skipta um heimilisfang“ og bæri þá að tilkynna hinum um slíkt með minnst 20 daga fyrirvara til að auðvelda sóknaraðila umgengni við syni þeirra. Aðilunum var veittur lögskilnaður með dómsúrskurði 23. apríl 1999, sem leiddi ekki til breytinga á framangreindum atriðum.

Varnaraðili kveðst hafa flutt ásamt sonum aðilanna frá Spáni til Íslands í júní 1999 og þau sest að hér á landi. Um sex vikum síðar hafi hún sent drengina til sóknaraðila í heimsókn, sem hafi varað í fimm vikur. Í kjölfarið hafi þeir komið aftur til Íslands 20. september 1999 og hafið skólagöngu, en lögheimili þeirra sé nú hér á landi. Síðastnefndan dag hafi lögmaður varnaraðila á Spáni tilkynnt dómstóli þar um flutning hennar og drengjanna hingað til lands. Sóknaraðili skýrir á hinn bóginn svo frá að varnaraðili hafi farið hingað til lands ásamt sonum þeirra um sumarið 1999, en komið svo aftur til Spánar, þar sem drengirnir hafi byrjað á ný skólagöngu eftir sumarleyfi. Sóknaraðili hafi verið fjarstaddur vegna atvinnu sinnar í september 1999, en hinn 20. þess mánaðar hafi varnaraðili án samráðs við eða tilkynningar til sóknaraðila numið drengina á brott til Íslands. Af þessu hafi sóknaraðili ekki haft spurnir fyrr en ellefu dögum síðar. Þótt varnaraðili hafi tilkynnt spænskum dómstóli um för sína og sona aðilanna úr landi hafi ekkert ráðrúm gefist til að stöðva hana.

Í málinu krefst sóknaraðili sem áður segir að sér verði heimilað að fá syni aðilanna afhenta sér með beinni aðfarargerð. Um lagastoð fyrir þeirri kröfu vísar hann til ákvæða laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. og samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem var gerður í Haag 25. október 1980, en hér á eftir verður hann nefndur Haagsamningurinn. Hefur málið verið sótt fyrir milligöngu spænska dómsmálaráðuneytisins og dóms- og kirkjumálaráðuneytisins hér á landi, sbr. 5. gr. laga nr. 160/1995.

II.

Með bréfi spænska dómsmálaráðuneytisins 26. nóvember 1999, þar sem leitað var atbeina íslenskra stjórnvalda í þágu sóknaraðila, fylgdi beiðni hans um aðstoð við að fá syni aðilanna flutta á ný til Spánar. Í bréfinu var vísað til þess að samkvæmt spænskum lögum, 154. gr. Código Civil, færu báðir foreldrar með „parental responsibility for the children.“ Var síðan skírskotað til gagna, sem fylgdu bréfinu, og hermt að þau bæru með sér að synir aðilanna hefðu verið numdir brott og þeim væri haldið í andstöðu við forsjárrétt sóknaraðila í skilningi 5. gr. Haagsamningsins. Af þeim sökum væri brottflutningur og hald drengjanna ólögmætt samkvæmt 3. gr. hans.

Eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar aflaði sóknaraðili að tilhlutan Hæstaréttar og með milligöngu dóms- og kirkjumálaráðuneytisins nánari skýringa spænska dómsmálaráðuneytisins á því, sem að framan greinir. Í samantekt, sem fylgdi bréfi spænska ráðuneytisins 1. júní 2000, var meðal annars lýst lagalegri merkingu þeirra hugtaka, sem notuð voru í áður tilvitnuðum þriðja og fjórða lið skilnaðarsamnings aðilanna og þýdd þar á íslensku með orðunum umsjá, yfirráðaréttur og foreldravald. Þá var og gerð nánari grein fyrir inntaki þess spænska lagaákvæðis, sem áður var getið. Af þessu var í samantektinni dregin ályktun, sem hljóðar svo í framlagðri þýðingu: „Rétturinn til verndar og yfirráðaréttar, sem K er færður í hendur í samræmi við spænskan rétt, veitir henni ekki heimild til að taka ákvörðun upp á eigin spýtur (einhliða) varðandi búsetustað barnanna.“ Var í því sambandi jafnframt vísað til þess að í úrskurði héraðsdómstóls í Murcia 2. nóvember 1999 hafi samkvæmt kröfu sóknaraðila verið lagt fyrir varnaraðila að koma sonum þeirra innan sex sólarhringa aftur til náms við þá skóla, þar sem þeir höfðu verið innritaðir í þeirri borg.

Samkvæmt 3. mgr. 15. gr. laga nr. 160/1995 getur dómari undir rekstri máls um skil á barni á grundvelli Haagsamningsins ákveðið að lögð skuli fram yfirlýsing yfirvalds í því ríki, þar sem barn var búsett fyrir brottflutning, um að ólögmætt hafi verið að fara með það eða halda því. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til laganna, sagði í umfjöllun um 11. gr. þess að við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað og hver hafi rétt til að fá barn afhent skuli tekið beint mið af lögum þess ríkis, þar sem það var búsett fyrir brottflutning, og úrskurðum dómstóla og stjórnvalda þar. Eru þessar athugasemdir í samræmi við ákvæði 14. gr. Haagsamningsins og þær grundvallarreglur, sem hann er reistur á. Í áðurgreindum gögnum hafa spænsk yfirvöld látið uppi það ótvíræða álit að flutningur varnaraðila á sonum aðilanna brott frá Spáni hafi verið brot á forsjárrétti í skilningi 1. töluliðar 5. gr. Haagsamningsins, sem sóknaraðili nýtur samkvæmt spænskum lögum og skilnaðarsamningi aðilanna, svo og að sá brottflutningur hafi verið ólögmætur eftir ákvæði 1. töluliðar 1. mgr. 3. gr. samningsins. Ekki hefur verið leitt í ljós að neinir þeir annmarkar séu á umræddri álitsgerð spænskra yfirvalda, sem valdið gætu að íslenskir dómstólar hafni að leggja hana eftir áðurgreindum heimildum til grundvallar í þessum efnum. Er því óhjákvæmilegt að líta svo á að gagnvart sóknaraðila hafi varnaraðili flutt syni þeirra frá Spáni og hingað til lands á ólögmætan hátt samkvæmt 3. gr. Haagsamningsins, sbr. 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995.

III.

Í málatilbúnaði varnaraðila fyrir Hæstarétti er því meðal annars borið við að synja verði um afhendingu sona aðilanna vegna ákvæðis 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995. Í því sambandi er vísað til þess að vilji drengjanna standi til þess að dvelja með varnaraðila á Íslandi, enda séu þeir henni tengdari en sóknaraðila, sem vegna anna í starfi sé oft og lengi fjarri heimili sínu. Yrði krafa sóknaraðila tekin til greina væri umönnun drengjanna háð óvissu og gæti eftir atvikum komið til þess að núverandi eiginkona hans hefði með hendi uppeldi þeirra. Sé þetta fallið til að valda þeim skaða. Séu því skilyrði til að beita fyrrnefndu undanþáguákvæði til að hafna kröfu sóknaraðila. Um þessar röksemdir er til þess að líta að samkvæmt 19. gr. Haagsamningsins felst ekki efnisleg úrlausn um álitamál varðandi forsjá barns í ákvörðun um að því verði skilað eftir reglum hans. Stæði því eftir sem áður óbreytt sú skipan, sem aðilarnir ákváðu um forsjá sona sinna með áðurnefndum fyrirmælum í skilnaðarsamningi, þótt eftir atvikum þyrfti að veita sóknaraðila umráð yfir drengjunum til að rjúfa það ólögmæta ástand, sem varnaraðili hefur komið á með brottnámi þeirra frá Spáni. Að öðru leyti hefur varnaraðili ekki fært sönnur fyrir að dvöl drengjanna á Spáni, eftir atvikum í umráðum sóknaraðila, gæti leitt til alvarlegrar hættu á að þeir yrðu fyrir andlegum eða líkamlegum skaða í skilningi 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995. Er því ekki hald í þessari málsástæðu varnaraðila.

Þá hefur varnaraðili einnig reist dómkröfu sína á því að fyrir liggi samkvæmt álitsgerðum sálfræðinga að synir aðilanna óski eftir að búa með henni hér á landi. Standi því ákvæði 3. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 í vegi fyrir að krafa sóknaraðila verði tekin til greina. Varðandi þessa málsástæðu varnaraðila verður að gæta að því að í álitsgerð sálfræðings frá 7. apríl 2000, sem laut að eldri syni aðilanna, kom fram að hann hafi aðspurður um hvort hann kysi fremur að búa á Spáni eða Íslandi svarað því til að sér væri „alveg sama í hvoru landinu hann eigi heima, en kveðst núna vilja vera á Íslandi ...“. Jafnframt sagði meðal annars eftirfarandi í niðurstöðum álitsgerðarinnar: „Drengurinn hefur jákvæða afstöðu til bæði Spánar og Íslands enda virðist honum hafa liðið vel á báðum stöðum og búið við gott atlæti og fundið mikla umhyggju frá foreldrum, skyldmennum og vinum. Í dag kýs drengurinn að búa á Íslandi. Sú afstaða hans tengist því fyrst og fremst að hann vill búa hjá móður sinni sem hann segist alltaf hafa verið hjá, mun meira heldur en hjá föður sem oft ferðaðist mikið burt frá heimili vegna atvinnu sinnar.“ Eftir uppkvaðningu hins kærða úrskurðar aflaði varnaraðili að tilhlutan Hæstaréttar álitsgerðar sálfræðings 4. júní 2000 varðandi yngri son aðilanna. Í niðurstöðum hennar sagði meðal annars að drengurinn hafi sagt að „sér líki betur á Íslandi en á Spáni. Fram kemur þó að honum hefur liðið mjög vel á Spáni, sennilega ekki síður en á Íslandi, og líklegt er að afstaða hans til þess í hvaða landi hann vill búa mótist mest af því að hann kýs að búa þar sem móðir hans býr.“ Samkvæmt 3. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 er unnt að synja um afhendingu barns ef það er andvígt afhendingu og hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til afstöðu þess. Af tilvitnuðum ummælum í álitsgerðum sálfræðings er ljóst að synir málsaðila séu ekki andvígir búsetu á Spáni, en kjósi sér dvalarstað með móður sinni. Eins og fyrr segir mundi niðurstaða málsins um að færa bæri syni aðilanna aftur til Spánar engu breyta um að þeir ættu að lúta umsjá varnaraðila þar í landi, sbr. og 19. gr. Haagsamningsins. Eru því ekki skilyrði til að hafna kröfu sóknaraðila á grundvelli reglu 3. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995.

Ekki hafa verið færð fram haldbær rök fyrir því að önnur ákvæði 12. gr. laga nr. 160/1995 en um ræðir að framan geti staðið kröfu sóknaraðila í vegi.

IV.

Samkvæmt því, sem áður greinir, verður að líta svo á að varnaraðili hafi fært syni aðilanna hingað til lands á ólögmætan hátt, sbr. 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995, og að ákvæði 12. gr. sömu laga leiði ekki til þess að synjað verði um afhendingu drengjanna.

Af aðfararorðum Haagsamningsins er sýnt að honum sé ætlað að stuðla að því að börnum, sem í skilningi hans hafa verið flutt á milli landa á ólögmætan hátt, verði skilað til þess ríkis, þar sem þau voru búsett áður en það gerðist. Verður þeirri skyldu, sem leggja má á varnaraðila á grundvelli samningsins, þannig fullnægt með því að hún fari sjálf með drengina eða stuðli á annan hátt að för þeirra til Spánar, þar sem hún eftir atvikum gæti dvalið eins og nauðsyn krefði og farið með umsjá þeirra uns lyktir fengjust í deilum aðilanna. Eru ekki efni til að telja orðalag 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 girða fyrir þetta og leiða til þess að drengjunum verði ekki skilað með öðru móti en að færa þá í hendur sóknaraðila. Láti varnaraðili hins vegar ekki verða af skilum drengjanna á þennan hátt verður ekki undan því vikist að afhending þeirra á grundvelli laga nr. 160/1995 og Haagsamningsins fari fram með innsetningargerð í samræmi við kröfu sóknaraðila, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna. Verður því tekin til greina krafa sóknaraðila um að honum sé heimilt að fá syni aðilanna tekna úr umráðum varnaraðila og afhenta sér með innsetningargerð, sem fara má fram til fullnustu á skyldu varnaraðila að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms, hafi varnaraðili ekki áður orðið við skyldu sinni á þann hátt, sem áður greinir.

Aðilarnir skulu hvor bera sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Sóknaraðila, M, er heimilt að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms að fá A og B tekna úr umráðum varnaraðila, K, og afhenta sér með beinni aðfarargerð, hafi varnaraðili ekki áður fært þá til Spánar eftir því, sem nánar greinir í forsendum þessa dóms.

Málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður fellur niður.