609/2013

Tungufljót og Eldvatn skilja að lönd jarðanna Eystri- og Ytri-Ása annars vegar og Hemru, Hemrumarkar, Flögu 1, Flögu 2, Hrífuness og Úthlíðar hins vegar og deildu eigendur jarðanna um landamerki milli þeirra. Landamerkjabréf voru ekki gerð fyrir jarðirnar Eystri- og Ytri-Ása, en á árunum 1884 til 1886 voru gerð landamerkjabréf fyrir jarðirnar Hemru, Flögu, Hrífunes og Hlíð eða um 100 árum eftir Skaftárelda 1783 til 1784. Deildu aðilar um það hvort miðlína í Eldvatni og Tungufljóti ætti að ráða merkjum milli jarðanna, en eigendur Hemru, Hemrumarkar, Flögu 1, Flögu 2 og Hrífuness héldu því fram að jörðunum tilheyrði land á austurbakka Tungufljóts og Eldvatns. Þannig hefði öðru fyrirkomulagi um merki milli jarðanna verið komið á en þeirri meginreglu að miðlína straumvatns skyldi ráða merkjum. Var framangreindu hafnað af Hæstarétti, en af þeirri niðurstöðu leiddi að landamerki milli jarðanna skyldu ráðast af miðlínu þeirra vatnsfalla sem skildu lönd þeirra að. Fyrir lá í málinu að farvegur Tungufljóts hafði breyst mjög frá því landamerkjabréfin voru gerð og hafði hann m.a. breikkað og færst til vesturs. Hæstiréttur hafnaði aðalkröfu eiganda Eystri- og Ytri-Ása þess efnis að miða skyldi við miðlínu af gervitunglamynd frá árinu 2008 sem og varakröfu hans um að miða skyldi við miðlínu fljótsins sem dregin var á loftmynd frá árinu 1946, en kröfurnar fengju ekki samrýmst meginreglu 2. mgr. 3. gr. vatnalaga nr. 15/1923 um að eigi breytist merki þótt farvegur breytist. Hins vegar var fallist á þrautavarakröfu hans um að miða bæri við miðlínu eins og hún var dregin á herforingjaráðskort frá 1905. Var kortið talið komast næst því að sýna miðju hins forna farvegar fljótsins eins og hann var á þeim tíma er landamerkjabréf jarðanna Hemru, Flögu, Hrífuness og Hlíðar voru gerð.

Dómur Hæstaréttar

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 18. september 2013. Hann krefst þess aðallega að viðurkennt verði að landamerki milli Ásajarða og jarðanna Úthlíðar, Hemru, Hemrumarkar, Flögu 1, Flögu 2 og Hrífuness í Skaftártungu séu frá vörðu við Jarðbrúargilsmynni í miðlínu í „Tungufljóti/Eldvatni/Flögulóni“ og áfram þannig til suðurs að merkjum jarðarinnar Flögu og eftir miðlínu í merkjavatninu þannig: Úr vörðu austanvert við Tungufljót, nokkru norðan við Jarðbrúargilsmynni, hnit: A525848.56 m og N353050.52 m (P5), þaðan í miðpunkt í Tungufljóti, hnit: A525449.80 m og N352790.76 m (P6), þaðan í merki jarðanna Hemru og Flögu við Ása í Eldvatni, til móts við Efstufit, hnit: A525917.32 m og N352017.36 m (P7), og þaðan að merkjum jarðanna Flögu og Hrífuness við Ása í Eldvatni, til móts við Fauskalækjarmynni, hnit: A525929.57 m og N350291.30 m (P8).

Til vara krefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði að landamerki milli jarðanna miðist við miðlínu í „Tungufljóti/Eldvatni/Flögulóni“ samkvæmt loftmynd frá árinu 1946 með eftirfarandi hætti: Úr fyrrnefndri vörðu fyrir norðan Jarðbrúargilsmynni, hnit A525848.56 m og N353050.52 m (PI), þaðan í miðpunkt í Tungufljóti, hnit: A525512.68 m og N352831.06 m (PII), þaðan í miðlínu í Tungufljóti, hnit: A525791.68 m og N352459.65 m (PIII), þaðan í merki jarðanna Hemru og Flögu við Ása í Eldvatni, til móts við Efstufit, hnit: A525905.90 m og N352176.24 m (PIV), þaðan eftir miðlínu í „Fljótinu/Flögulóni“, hnit: A525993.91 m og N351514.26 m (PV) og A526110.24 m og N350935.84 m (PVI), og þaðan í merki jarðanna Flögu og Hrífuness við Ása í „Fljótinu/Flögulóni“ til móts við Fauskalækjarmynni, hnit: A526049.97 m og N350316.50 m (PVII).

Að þessu frágengnu krefst áfrýjandi þess að viðurkennt verði að landamerki jarðanna séu samkvæmt miðlínu í „Tungufljóti/Eldvatni/Flögulóni“ samkvæmt svokölluðu herforingjaráðskorti frá árinu 1905 með eftirfarandi hætti: Úr fyrrnefndri vörðu fyrir norðan Jarðbrúargilsmynni, hnit: A525848.56 m og N353050.52 m (PA), í miðpunkt í Tungufljóti, hnit: A525586.64 m og N352883.07 m (PB), þaðan eftir miðlínu í Tungufljóti, hnit: A525665.88 m og N352802.27 m (PC) og A525760.61 m og N352451.05 m (PD), í merki jarðanna Hemru og Flögu við Ása í „Tungufljóti/Eldvatni“ til móts við Efstufit, hnit: A526134.82 m og N351952.09 m (PE), þaðan eftir miðlínu í „Fljótinu/Flögulóni“, hnit: A526131.96 m og N351476.59 m (PF), A526258.42 og N351207.09 m (PG) og A526243.26 m og N350699.55 m (PH), og þaðan í merki jarðanna Flögu og Hrífuness við Ása í „Fljótinu/Flögulóni“ til móts við Fauskalækjarmynni, hnit A526168.30 m og N350338.10 m (PI). Í öllum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndu krefjast þess að varakröfum áfrýjanda verði vísað frá Hæstarétti en hinn áfrýjaði dómur staðfestur um aðalkröfu hans. Þá krefjast þau málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Áfrýjandi hefur stefnt til réttargæslu fyrir Hæstarétti S-kvk-þgf Ó-kvk-þgf, H-kvk-þgf Ó-kvk-þgf, G-kvk-þgf Ó-kvk-þgf, V-kvk-þgf Ó-kvk-þgf og K-kk-þgf Ó-kk-þgf vegna Botna, Á-kk-þgf O-kk-þgf og E-kvk-þgf H-kvk-þgf V-kvk-þgf vegna Hlíðar, G-kk-þgf S-kk-þgf vegna Austurhlíðar, O-kk-þgf S-kk-þgf og Þ-kvk-þgf G-kvk-þgf vegna Múla og Skálmabæ ehf. vegna Skálmabæjar.

Dómendur í málinu gengu á vettvang 2. júní 2014.

I

Ásar eru syðsta jörð í Skaftártungu í Vestur-Skaftafellssýslu en Skaftártunga takmarkast af Mýrdalssandi á aðra hönd og Eldhrauni á hina. Beint fram undan Skaftártungu er Kúðafljót og afmarkast sveitin af Hólmsá og Eldvatni. Eftir Skaftártungu miðri rennur Tungufljót frá norðri til suðurs en upptök þess munu vera í Svartahnúksfjöllum á Skaftártunguafrétti skammt austan Fögrufjalla. Tungufljót fellur fram á milli Búlands- og Ljótarstaðaheiða og sameinast niðri á jafnsléttu Eldvatni í Flögulóni. Jarðirnar Eystri og Ytri-Ásar eru oft saman nefndar Ásajarðir. Eystri-Ásar voru lengi prestssetur og kirkjustaður og jarðirnar báðar löngum í eigu kirkju og ríkis en frá 2011 hafa þær verið í eigu áfrýjanda. Ásajarðirnar spilltust mjög í Skaftáreldum 1783 til 1784 og eftir eldana er bæjarstæði jarðanna á tanga sem umflotinn er Eldvatni að sunnan og austan. Eldvatn fellur úr Skaftá nokkru fyrir sunnan Skaftárdal og hefur svo gert frá því er Skaftáreldar brunnu og er vatnið við þá kennt. Meginvatn Eldvatns rennur fram milli hrauns og hlíðar í Skaftártungu austanverðri, sveigir til vesturs hjá Eystri-Ásum, rennur fram hjá Ytri-Ásum og þaðan til vesturs meðfram Lambafelli og skammt norður með því, dreifir úr sér á eyrunum sunnan og vestan Lambafells, mætir þar Tungufljóti í farvegi sínum og fellur eftir það til suðurs með vesturjaðri Skaftáreldahrauns og sameinast Tungufljóti í Flögulóni austur af bænum Flögu, rétt framan við Nýjavað. Heiti hins sameinaða fljóts er nokkuð á reiki og sameinaðar kallast árnar ýmist Eldvatn, Flögulón eða Vatnið eftir Eldvatni sem leggur mest vatnsmagn til þess. Um fjórum kílómetrum sunnar fellur Hólmsá til austurs í hið sameinaða fljót sem heitir eftir það Kúðafljót. Hólmsá mun eiga upptök sín austur af Torfajökli og fellur hún frá upptökum sínum til austurs um langan veg og á endanum úr gljúfri fram á eyrarnar hjá Hrífunesi.

Rennsli Eldvatns mun samkvæmt gögnum málsins hafa breyst nokkuð í áranna rás. Af herforingjaráðskortinu frá 1905 má ráða að Eldvatn hafi þá fallið í krappri beygju til suðurs undir Lambafelli og fram með vesturjaðri Skaftáreldahrauns í Flögulón þar sem það mætti Tungufljóti. Framburður Leirár, sem kemur úr Mýrdalsjökli, og Hólmsár mun á hinn bóginn í gegnum árin hafa þrengt að rennsli Flögulóns, hækkað yfirborð þess og myndað mikla keilu sem talið er að hafi aukist mjög við Kötlugosið 1918 þegar Kötluhlaup kom um Leirá inn í Hólmsá og þaðan í Flögulón. Samkvæmt gögnum málsins átti F-kvk-nf grasgefin slægjulönd meðfram Flögulóni en í Kötlugosinu tók þau alveg af. Þá mun hluti Eldvatns hafa kvíslast um Eldhraun vestast þar sem það er lægst og heita þar Ásakvíslar. Þær gátu verið vatnsmiklar þegar hlaup komu í Skaftá en á árunum 1956 til 1959 var gerður nýr vegur um Skaftáreldahraun og var Ásakvíslum í framhaldi af því veitt í farveg Eldvatns. Við það jókst vatnsmagn í farvegi fljótsins sem í auknum mæli hefur brotið sér leið og breikkað farveg sinn til vesturs meðfram landi Hemru, Flögu og Hrífuness.

II

Í máli þessu er ágreiningur um landamerki milli Ásajarðanna annars vegar sem eru í eigu áfrýjanda og hins vegar Úthlíðar, Hemrumarkar, Hemru, Flögu 1, Flögu 2 og Hrífuness sem eru í eigu stefndu og allar í Skaftártungu. Land Ásajarðanna liggur að mestu sunnan og austan Eldvatns, Flögulóns og Kúðafljóts en einnig austan Tungufljóts norðan Eldvatns. Til suðurs liggur land Ásajarðanna að landi Leiðvallar og Melhóls og að norðan að landi Hlíðar, Úthlíðar og Austurhlíðar en Úthlíð og Austurhlíð eru nýbýli úr landi Hlíðar og á Úthlíð land að Tungufljóti.

Lönd Hrífuness, Flögu 1, Flögu 2, Hemru og Hemrumarkar eru vestan við fljótin að því þó gættu að eigendur þessara jarða gera eins og nánar getur síðar einnig tilkall til lands austan fljóta. Af jörðum stefndu er Hemrumörk nyrsti bær vestan vatna en henni mun hafa verið skipt úr landi Hemru. Land Hemru takmarkaðist fyrir skiptin af Tungufljóti að austan, Hólmsá að vestan, Flögulandi að sunnan og Snæbýlislandi að norðan. Sunnan Hemru liggur land jarðarinnar Flögu og afmarkast það af Tungufljóti og Flögulóni í austri, af landi Hemru í norðri, af Hrífuneslandi í suðri og að vestan af Hólmsá. Landi Flögu hefur verið skipt í Flögu 1 og Flögu 2 og rennur bæjarlækur þar í milli. Land Hrífuness markast af landi Flögu í norðri, Flögulóni að austan, Hólmsá að sunnan og að vestan af Baugadæld vestur í Leirá.

Ágreining um landamerki milli framangreindra jarða virðist að hluta mega rekja til þess að ekki var að því er séð verður gert landamerkjabréf fyrir Ásajarðir í framhaldi af setningu landamerkjalaga nr. 5/1882. Landamerkjabréf voru á hinn bóginn gerð fyrir Hlíð, Hemru, Flögu og Hrífunes. Þá var einnig gert landamerkjabréf fyrir Leiðvöll sem er eins og fyrr segir næsta jörð sunnan Ásajarðanna. Áfrýjandi heldur því fram að þar sem ekki hafi verið gert landamerkjabréf fyrir Ásajarðirnar ráðist merki þeirra af landfræðilegum staðháttum og merkjum aðliggjandi jarða. Miðlína í farvegi Tungufljóts, Eldvatns, Flögulóns og Kúðafljóts eigi að ráða mörkum og vísar áfrýjandi í því sambandi til þess að í landamerkjabréfi Hemru sé tekið fram að Eldvatn ráði merkjum suður á móts við Efstufit og að í landamerkjabréfi Flögu sé tekið fram að Eldvatn ráði merkjum að austan norður að Efstufit. Ekki sé ljóst hvar Efstafit sé eða hafi verið en væntanlega sé með örnefninu „átt við gróðurfitjar í farvegi Eldvatns/Tungufljóts utan við Kálfármynni.“ Áfrýjandi bendir á að landamerkjabréf Flögu hafi ekki verið áritað af eigendum Ásajarðanna og sé líklegasta skýringin sú að merki jarðanna hafi þótt það greinileg að ekki væri ástæða til að afla samþykkis eigenda aðliggjandi jarða. Því til stuðnings vísar áfrýjandi til 6. kapítula landsbrigðabálks Jónsbókar þar sem mælt hafi verið á þann veg að við sölu jarða væri aðilum kaupa ekki skylt að ganga til merkja „er firðir deila eða ár þær er netnæmir fiskar ganga í.“

III

Stefndu vísa þeim sjónarmiðum áfrýjanda er að framan greinir á bug og eru andmælin fyrst og fremst á því reist að jörðum þeirra hafi á einhverjum tíma tilheyrt land á eystri bakka Eldvatns og liggi ekkert fyrir um hvort eða hvenær það hafi verið gefið eftir. Í því sambandi benda stefndu í fyrsta lagi á að landamerkjabréf Hlíðar beri ekki með sér að Ásajarðirnar eigi land að Tungufljóti við Lambafell. Í öðru lagi vísa stefndu til landamerkjabréfs Hemru þar sem komi fram að Hemra eigi land vestan og sunnan með Lambafelli allt að Eldvatni. Því til stuðnings vísa stefndu til þess orðalags í landamerkjabréfi Hemru að Eldvatn ráði merkjum suður á móts við Efstufit sem liggi eða hafi legið einhvers staðar í hrauninu á eystri bakka Eldvatns á móts við Kálfá. Í þriðja lagi komi fram í landamerkjabréfi Flögu að Eldvatn ráði merkjum að austan norður að Efstufit sem samkvæmt framansögðu sé á eystri bakka Eldvatns. Í fjórða lagi benda stefndu á að samkvæmt landamerkjalýsingu Hrífuness frá 1978 tilheyri þeirri jörð land á eystri bakka Eldvatns allt að Hestalandshólum. Að auki halda stefndu því fram að verði talið að miðlína vatnsfalla eigi að ráða merkjum milli jarða áfrýjanda og stefndu sé ljóst að línan geti aldrei legið á þeim stað sem áfrýjandi geri kröfu um og eigi það jafnt við um aðalkröfu hans sem og varakröfur. Miða beri við miðlínu Eldvatns eins og það rann þegar landamerkjabréf stefndu voru gerð og vísa þeir í því sambandi til þeirrar reglu 2. mgr. 3. gr. vatnalaga nr. 15/1923 að ekki breytist merki þótt farvegur breytist.

IV

Sem fyrr greinir krefst áfrýjandi aðallega viðurkenningar á því að landamerki milli Ásajarðanna og jarða stefndu „séu frá vörðu við Jarðbrúargilsmynni í miðlínu í Tungufljóti/Eldvatni/Flögulóni og áfram þannig til suðurs að merkjum Flögu og eftir miðlínu í merkjavatninu“ samkvæmt þeirri hnitasetningu sem nánar greinir í kröfugerð hans. Kveður áfrýjandi aðalkröfuna reista á þeirri meginreglu 1. mgr. 3. gr. vatnalaga að miðlína í straumvatni ráði merkjum milli jarða. S-kk-nf S-kk-nf landfræðingur hafi dregið á kort miðlínu í vatnsfalli því er aðskilji jarðirnar. Sé það gert eftir gervitunglamynd frá 19. júlí 2008 og styðji eldri og yngri heimildir um merki milli jarðanna þessa kröfugerð. Varakröfu sína kveður áfrýjanda reista á sömu sjónarmiðum og aðalkrafan með þeirri breytingu að í stað gervitunglamyndar frá 2008 sé byggt á miðlínu sem sami landfræðingur hafi dregið eftir loftmynd sem tekin hafi verið 1946 en sú lína sé mörkuð nokkuð austar en miðlína samkvæmt aðalkröfunni. Sé þessi loftmynd sú elsta sem til sé af svæðinu og „þetta ástand árinnar löngu hefðað.“ Þrautavarakröfuna kveður áfrýjandi byggða á sömu sjónarmiðum og aðal- og varakrafa en vísar „þó einnig sérstaklega til þinglýstra landamerkjabréfa aðliggjandi jarða“. Sé miðlínan í þrautavarakröfunni dregin af landfræðingnum eftir herforingjaráðskortinu, sem byggi á mælingu frá 1904, en eldri heimildum sé ekki til að dreifa um farveg árinnar. Hnitapunktar sem kröfur áfrýjanda taka mið af koma fram á hnitasettum uppdrætti landfræðingsins 9. september 2013 en uppdrátturinn er á hæstaréttarskjali C.

V

Eins og fyrr segir var ekki gert landamerkjabréf fyrir Ásajarðirnar í framhaldi af setningu landamerkjalaga nr. 5/1882. Í máldaga kirkjunnar í Eystri-Ásum í Skaftártungum frá 1387 sem M-x-x biskup í Skálholti setti sagði „Ad Asar eiga ad austann sionhending ur midmundahol og j Borgarklett. ur Borgarklett og j Barnkiellingu. ur Barnkiellingu oc j fagurhol. sumir hallda j laufhol og þadan sionhending ut j votnin. ad westann þufann sem stendur aa Gardinum firir utan Asagil oc sionhending j ferstikluna sem stendur sudur j myrinni. þadan sionhending oc utannvertt j hestalannd og so sijdan sudur j fosshrauns nef. ad nordan nordur ifir floamyrarkrok. og oll gogn oc giædi innann sagdra landamerkia.“ Í skýringum með máldaganum í III. bindi Íslensks fornbréfasafns á blaðsíðu 402 sagði að það sem þar sé af máldaganum muni vera hér um bil í sinni upprunalegu mynd. Af Hofsmáldaga sjáist að M-x-x biskup hafi riðið yfir Skaftafellssýslur 1387 og sé því einsætt að heimfæra þennan máldaga til þess árs. Þá sagði í skýringunum að þess megi geta að sum af örnefnum þeim sem komi fyrir í þessum máldaga séu fyrir sunnan Eldvatn og kunni nú að vera örðugt að finna þau með vissu þar sem sá hluti Ásalands muni hafa breyst nokkuð af vötnum og hrauni við austursveitaeld 1783. Í vísitasíu 27. september 1755 sagði um landamerki kirkjunnar í Ásum að hún eigi „heimaland allt. Item þessi landamerki, að Ásar eiga að austan sjónhending úr Miðmundahól og í Borgarklett. Og í Barnkjellingu, úr Barnkjellingu og í Fagurhól, sumir halda í Laufhól, og þaðan sjónhending útí Vötnin. Að vestan þúfan sem stendur á garðanum fyrir utan Ásagil og sjónhending í ferstikluna sem stendur suður í mýrinni. Þaðan sjónhending og utanvert í Hestaland og svo síðan suður í Fosshraunsnes. Að norðan norður yfir Flóamýrarkrók, og öll gögn og gæði innan sagðra landamerkja.“ Með bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins 1. nóvember 1938 var bóndanum í Ásum veitt „landið Ytri-Ása úr landi prestssetursjarðarinnar Ásar í Skaftártungu til nýbýlastofnunar með þeim landamerkjum, sem Ytri-Ásum verða sett við landskipti lögum samkvæmt.“ Heimalandi Ásajarðanna norðan og vestan Eldvatns var skipt með landskiptagerð 16. ágúst 1942 og sagði þar að heimalandi Ása væri skipt þannig að úr „Eldvatninu (Ásavatni) ræður Kotgilslækur í Kotgilsbotn. Þaðan sjónhending í vörðu á vesturenda Krossfells. Þaðan í Jarðbrúargilsbotn. Þaðan ræður Jarðbrúargilslækur alla leið vestur í Tungufljót.“

Í úttekt á jörðinni Hlíð 8. júní 1847 sagði að landamerki að vestan væru Tungufljót „allt suður undir hinn svokallaða merkigarð. Þessi merkigarður ræður að sunnan austur í Grófará en hún síðan til norðurs þangað sem hennar upptök eru. Þaðan í Berjafellsvörðuna og þaðan í efri þúfuna á Grafarhólmi út við fljótið. Engin ítök eður hlunnindi önnur en hér talin fylgja jörðunni.“ Í landamerkjabréfi Hlíðar frá 10. júní 1884 sagði meðal annars að milli „Ása og Hlíðar ræður hinn forni merkigarður, er liggur frá Grófará að austan og að Tungufljóti að vestan, 2. milli Svínadals og Hlíðar, frá eystri endanum á merkigarðinum ræður Grófará upp að upptökum hennar, í svo kallað Marksker, sem þar er, úr Markskeri í Berjafell, 3. milli Grafar og Hlíðar, úr Berjafellsvörðu í vörðu í Grafarhólmi, útundir Tungufljóti, 4. Að vestan ræður Tungufljót takmörkum Hlíðar allt að vörðu austanvert við Tungufljót, nokkru fyrir norðan Jarðbrúargilsminni.“ Bréfið var undirritað til samþykkis meðal annars vegna Á-kvk-ef.

Í úttekt á Hemru 9. júní 1847 sagði að landamerki jarðarinnar væru „Steingil frá Hólmsá í Blöðkudalshól, frá þessum hól austur í Gildrustein, þaðan ræður Kálfá austur í Tungufljót, svo ræður fljótið austan megin norður að Illagili. Illagil ræður svo að Þórutjörn, þaðan vestur á Skógarnýpu, þaðan vestur í Skógáafoss, ræður hún svo vestur í Hólmsá. Önnur en hér talin herlegheit hefur jörðin engin.“ Um landamerki „í kringum landeign þjóðjarðarinnar Hemru í Leiðvallahreppi“ sagði í landamerkjabréfi 20. apríl 1885 að „Tungufljót ræður landamörkum að austan suður í Eldvatn, svo ræður Eldvatnið suður á móts við efstufyt, svo sjónhending úr Eldvatninu í Kálfá þannig að efstafyt, Vatnshóll og syðri Skógarhólmur eru aðeins innan Hemrulandamerkja, svo ræður Kálfá vestur að lambagljúfri, svo lambagljúfur vestur að gildrusteini, þaðan sjónhending í Steingil sem fellur í Hólmsá, landamörkum að vestan ræður Hólmsá frá Steingilsmynni norður að Villingaskógarmynni, þaðan sjónhending austur í Skóganýpu, frá Skóganýpu sjónhending austur í Illagil, sem fellur í Tungufljót. Svo á Hemran slægjuítak, Flögumýri, innan Grafar landamerkja, svo á Gröfin aptur á móti vetrarbeitarítak á Mörk innan Hemru landamerkja.“ Bréfið var undirritað um samþykki vegna Flögu, Snæbýlis, Grafar, Borgarfells, Hlíðar og Ása. Þ-kvk-nf J-kvk-nf, dóttir J-kk-ef E-kk-ef sem undirritaði landamerkjabréf Hemru, sagði í greinargerð frá 1. mars 1966 um örnefni í landi jarðarinnar að Hemra ætti „landskika í Eldhrauninu fyrir framan Eldvatn og smáhorn af Lambafelli í Ásalandi, þar sem Eldvatnið (Skaftá) fellur í fljótið.“

Í úttekt á Flögu sem gerð var 9. júní 1847 sagði að landamerki jarðarinnar að norðan væru „úr Steingili austur í Blöðkudalshól, úr þeim hól í Gildrustein. Þaðan ræður Kálfá austur í Tungufljót, Kúðahólma, úr Kálfármynni austur í Eldhraun; þaðan í útsuður í Fauskalækjarmynni, hann ræður svo til enda. En að vestan: Þeim megin eru landamerki óviss.“ Í landamerkjabréfi 3. júní 1885 sagði um merki „í kringum landeign þjóðjarðarinnar Flögu í Leiðvallahreppi“ að landamörkum „að vestan ræður Hólmsá frá Steingilsminni suður að Bjórgilsminni, þaðan sjónhending austur í Valasetur, þaðan sjónhending í Fauskalækjargljúfurbotn, svo ræður Fauskalækjargljúfur austur að Skerhóli, svo sjónhending úr Fauskalækjargljúfurskjapti austur í Fauskalækjarminni sem fellur í Eldvatnið, hjá markvörðu sem þar er reist, svo ræður Eldvatnið landamörkum að austan norður að Efstufit, þaðan sjónhending í Kálfá aðeins vestan við Efstufit, vatnshól og siðri Skógarhólm, svo ræður Kálfá vestur að Lambagljúfri, svo Lambagljúfur vestur að Pildusteini, þaðan sjónhending í Steingil sem fellur í Hólmsá.“ Undir bréfið var ritað um samþykki vegna Hemru og Hrífuness en ekki vegna Ásajarðanna.

Í landamerkjabréfi Hrífuness 8. júní 1886 sagði að „landamerkjum að austan ræður Eldvatnið frá Fauskalækjarminni suður að Hólmsármynni, svo ræður Hólmsá að sunnan vestur að Baugadæld, svo ræður Baugadæld vestur í Leirá“. Bréfið var áritað um samþykki vegna Flögu og Skálmabæjar. Í landamerkjalýsingu fyrir Hrífunes 16. mars 1978 sagði að merki væru úr „Fauskalækjargljúfursbotnum eftir Fauskalæk og Fauskalækjargljúfri í Fauskalækjargljúfurskjaft. Lengur ræður Fauski ekki, en úr nefndum gljúfurskjafti austur í Skerhól milli tveggja varða bein lína austur í Kúðhólma, sem er óbrunninn í Eldhrauni í norðvestur af Hestalandshólum. Kúðhólmi er í suður frá Ásabænum og sjónlína suður í Baugadeildarmynni.“

Í skjalasafni umboðsmanna þjóðjarða sagði árið 1857 um landamerki Leiðvallar sem er næsta jörð sunnan Ása: „Landamörk segir ábúandinn að séu: Sandárfarvegur ræður á milli Leiðvallar og Hraunsmanna, þaðan að austan, beint vestur í Fagurhól, þaðan og í Geitnahól, sjónhending þaðan í Kúðafljót. Fyrir sunnan tekur Sandaland við því Leiðvallarland nær suður jafnt Hraunslandi.“ Í landamerkjalýsingu Leiðvallar 16. júní 1886 sagði að merki jarðarinnar væru „Að norðaustan. Fagurhóll og úr honum beina línu í Geitluhóla, og þaðan beina línu vestur í Kúðafljótsfarveg. Að vestan ræður sá gamli Kúðafljótsfarvegur fram í þvermarkið milli Sanda og Leiðvallar. Að austan. Fagurhóll og þaðan í botninn á Sandárfarveginum; þaðan ræður sá gamli Sandárfarvegur suður í þvermarkið milli Sanda og Leiðvallar.“ Bréfið var undirritað um samþykki meðal annars vegna Ásajarðanna.

VI

Sú regla hefur lengi gilt í íslenskum rétti að þar sem á eða lækur skilur að landareignir á hvort land í miðjan farveg vatns og sé ekki vöxtur í því, nema önnur lögmæt skipan hafi þar verið á gerð, sbr. 1. mgr. 3. gr. vatnalaga. Er regla þessi í samræmi við þá reglu sem áður kom meðal annars fram í 56. kapítula landsleigubálks Jónsbókar en þar sagði að „ef á rennr millum bæja manna eða bekkr, ok eru fiskar í, þá eigu hálfa hvárir, ef þeir eigu svá jǫrð til tveim megin“. Í aðalatriðum er ágreiningur málsaðila um merki milli jarða þeirra tvíþættur. Í fyrsta lagi deila þeir um hvernig draga eigi miðlínu í Tungufljóti og Eldvatni og þá meðal annars af þeirri ástæðu að farvegur fljótsins hefur breyst frá því að landamerkjabréf fyrir jarðir stefndu voru gerð á árunum 1884 til 1886 í kjölfar setningar landamerkjalaga nr. 5/1882. Í öðru lagi er ágreiningur um hvort komið hafi verið á annarri lögmætri skipan um merki milli jarðanna en þeirri að miðlína straumvatns skuli ráða merkjum. Hvað þetta atriði varðar halda eigandi Hemru og Hemrumarkar því fram að Hemru tilheyri land vestan og sunnan í Lambafelli sem teygi sig yfir í Eldhraun á austurbakka Eldvatns. Eigendur Flögu vísa til þess að þeir eigi land austur í Eldhrauni og eigandi Hrífuness heldur því einnig fram að þeirri jörð tilheyri land í Eldhrauni norðvestur af Hestalandshólum. Telja þessir stefndu að eignarréttur þeirra á landi á austurbakka fljótsins standi því í vegi að unnt sé að taka til greina kröfu áfrýjanda um að miðlína ráði merkjum milli jarða aðila. Af málflutningi stefndu leiðir einnig að eigendur Úthlíðar taka undir með eigendum Hemrumarkar og Hemru um það að síðarnefndu jörðinni tilheyri land vestan og sunnan í Lambafelli.

Af reglu 1. mgr. 3. gr. vatnalaga um að miðlína ráði merkjum í straumvatni leiðir að sá sem heldur því fram að annarri lögmætri skipan merkja hafi verið komið á hefur sönnunarbyrði fyrir því. Um tilkall eigenda Hemru og Hemrumarkar til lands austan fljóts er vísað til greinargerðar Þ-kvk-ef J-kvk-ef E-kk-ef frá 1. mars 1966 en þar sagði eins og áður er rakið að Hemra ætti „landskika í Eldhrauninu fyrir framan Eldvatn og smáhorn af Lambafelli í Ásalandi þar sem Eldvatnið (Skaftá) fellur í fljótið.“ Samkvæmt landamerkjabréfi Hemru frá 20. apríl 1885 ræður Tungufljót „landamörkum að austan suður í Eldvatn, svo ræður Eldvatnið suður á móts við efstufyt, svo sjónhending úr Eldvatninu í Kálfá þannig að efstafyt, Vatnshóll og syðri Skógarhólmur er aðeins innan Hemrulandamerkja.“ Örnefnin Vatnshóll og Efstafit eru vegna ágangs vatnfalla og landbrots ekki sýnileg lengur. Það er hins vegar syðri Skógarhólmur sem er landfastur og skógivaxinn hólmur við vesturbakka fljótsins milli þess svæðis að sunnan þar sem núverandi farvegur Kálfár rennur í Tungufljót og þess svæðis að norðan þar sem Kálfá féll áður í fljótið.

Af staðháttum og orðalagi landamerkjabréfa Hemru og Flögu verður sú ályktun dregin að framangreind örnefni hafi verið á eða í námunda við vesturbakka fljótsins. Fær samkvæmt þessu ekki stoð í landamerkjabréfinu og staðháttum sú staðhæfing stefndu að Efstafit sé eða hafi verið í Eldhrauni á austurbakka fljótsins. Er þá einnig til þess að líta að orðið fit hefur þá merkingu í daglegu máli að þar sé um að ræða mýrlendan bakka, raklendi eða slétta ræmu, oftast votlenda, meðfram ám eða lækjum. Loks er til þess að líta að samkvæmt landamerkjabréfi Hlíðar frá 10. júní 1884 ræður merkjum milli Hlíðar og Ása „hinn forni merkigarður, er liggur frá Grófará að austan og að Tungufljóti að vestan.“ Merkigarður þessi er enn sýnilegur að hluta og er ágreiningslaust að í námunda við Tungufljót endar hann í vörðu skammt norðan Jarðbrúargilsmynnis. Landamerkjabréf Hlíðar sem var áritað um samþykki vegna Ása gefur ekki til kynna að þeirri skipan hafi verið komið á að Hemru tilheyri land austan fljótsins. Hafa stefndu samkvæmt þessu ekki leitt að því nein haldbær rök að Hemru og Hemrumörk tilheyri land á austurbakka Tungufljóts og Eldvatns. Getur það því ekki staðið kröfugerð áfrýjanda í vegi að annarri lögmætri skipan en þeirri sem nú er mælt fyrir um í 1. mgr. 3. gr. vatnalaga hafi verið komið á hvað Hemru og Hemrumörk varðar.

Af hálfu eigenda Flögu er um eignarhald á landi í Eldhrauni austan Eldvatns vísað til úttektar á Flögu frá 9. júní 1847 þar sem sagði meðal annars að Kálfá réði „austur í Tungufljót, Kúðahólma, úr Kálfármynni austur í Eldhraun“. Þessi lýsing úttektarinnar er ekki í samræmi við landamerkjabréf Flögu frá 3. júní 1885 en þar kom ekki fram að jörðin ætti land austan fljóts og hafa eigendur hennar ekki vísað til annarra gildra heimilda sem að lögum geta verið til sönnunar um eignarhald þeirra á landi austan fljótsins. Getur það því ekki staðið kröfugerð áfrýjanda í vegi að annarri lögmætri skipan en þeirri sem nú er mælt fyrir um í 1. mgr. 3. gr. vatnalaga hafi verið komið á hvað Flögu varðar.

Eigandi Hrífuness styður tilkall sitt til lands í Eldhrauni fyrst og fremst við landamerkjalýsingu fyrir jörðina frá 16. mars 1978. Í málinu liggur ekkert fyrir um tilurð og tilgang þessa skjals sem undirritað var af þáverandi ábúanda Hrífuness einum. Þá fær efni þess ekki samrýmst landamerkjabréfi jarðarinnar frá 8. júní 1886. Þar sagði að landamerkjum jarðarinnar „að austan ræður Eldvatnið frá Fauskalækjar minni suður að Hólmsármynni“ og kom þar ekki fram að Hrífunesi tilheyrði land austan vatna. Önnur gögn málsins renna heldur ekki stoðum undir þá staðhæfingu og telst samkvæmt þessu ósannað að eigandi Hrífuness hafi með samningum eða öðrum hætti öðlast tilkall til lands austan fljótsins. Getur það því heldur ekki staðið kröfugerð áfrýjanda í vegi að annarri lögmætri skipan en þeirri sem nú er mælt fyrir um í 1. mgr. 3. gr. vatnalaga hafi verið komið á hvað Hrífunes varðar.

Að þeirri niðurstöðu fenginni að eigendur Hemru, Hemrumarkar, Flögu 1, Flögu 2 og Hrífuness hafi ekki fært að því sönnur að jörðum þeirra tilheyri land austan Tungufljóts og Eldvatns leiðir, að merki milli jarða þessara stefndu og áfrýjanda ráðast af miðlínu þeirra vatnsfalla er skilja lönd þeirra að, sbr. nú 1. mgr. 3. gr. vatnalaga. Fær þessi niðurstaða og samrýmst því að í elstu heimildum um merki Ásajarðanna, máldaga þeim er M-x-x biskup í Skálholti setti 1387 og vísitasíunni 27. september 1755, kom fram að Ásar ættu út í vötnin.

Eins og áður greinir voru landamerkjabréf Hlíðar, Hemru, Flögu og Hrífuness gerð á árunum 1884 til 1886 en þá voru liðin um 100 ár frá lokum Skaftárelda. Taka landamerkjabréfin því eðli máls samkvæmt mið af landslagi og staðháttum á þeim tíma er þau voru gerð. Fyrir liggur í málinu eins og áður getur að farvegur fljótsins hefur breyst mjög frá því að landamerkjabréfin voru gerð og þá á þann veg að fljótið hefur bæði fært fitjar og hólma í farvegi sínum í kaf og brotið um 220 metra af vesturbakkanum, fyrst og fremst fyrir landi Flögu. Við það hefur farvegurinn breikkað mjög og færst til vesturs. Hnitasetning í miðlínu þeirri sem dregin er í aðalkröfu áfrýjanda tekur eins og áður segir mið af gervitunglamynd frá árinu 2008 og þar með breyttum farvegi fljótsins. Hún fær því ekki samrýmst þeirri fornu meginreglu íslensks réttar, sem nú kemur fram í 2. mgr. 3. gr. vatnalaga, að eigi breytist merki þótt farvegur breytist, en regla sama efnis kom áður fram í 56. kapítula landsleigubálks Jónsbókar. Þar sagði meðal annars að „ef á brýtr af annars þeirra jǫrð, þá á sá á er jǫrð átti þá sem hon braut, en hinn granda eða eyri eptir þangað til sem hon var mið, meðan hon rann rétt að fornu.“ Þegar af þeim ástæðum er hér greinir verður aðalkröfu áfrýjanda hafnað enda hefur hann ekki sýnt fram á undir rekstri málsins að hún eigi stoð í samningum eða öðrum gildum heimildum sem að lögum geta leitt til stofnunar eignarréttinda yfir landi og landsréttindum. Skal þá sérstaklega áréttað að í ljósi þeirra lagareglna er þá giltu skiptir ekki máli þótt landamerkjabréf Flögu hafi ekki á sínum tíma verið áritað um samþykki vegna Ásajarðanna.

Stefndu krefjast þess að vara- og þrautavarakröfu áfrýjanda verði vísað frá dómi þar sem í þeim felist nýjar kröfur og málsástæður sem ekki hafi fengið efnismeðferð í héraði. Með varakröfum sínum hefur áfrýjandi dregið úr kröfugerð sinni á hendur stefndu með því að færa miðlínu fljótsins lengra til austurs en hann gerir í aðalkröfu sinni. Þá eru varakröfurnar í meginatriðum studdar sömu málsástæðum og aðalkrafan. Er þessi málatilbúnaðar áfrýjanda því ekki í óhag stefndu og eru samkvæmt þessu ekki efni til að vísa varakröfum hans frá dómi.

Þess er áður getið að varakrafa áfrýjanda er studd sömu sjónarmiðum og aðalkrafan með þeirri breytingu að í stað gervitunglamyndar frá 2008 er byggt á hnitasettri miðlínu fljótsins sem dregin er á landakort eftir loftmynd sem tekin var árið 1946. Um varakröfuna er hið sama að segja og aðalkröfuna að farvegur fljótsins var árið 1946 nokkru vestar en farvegur þess var á árunum 1884 til 1886 og fær kröfugerð áfrýjanda sem á þessari loftmynd byggir því ekki frekar en aðalkrafan samrýmst reglu 2. mgr. 3. gr. vatnalaga.

Sem fyrr greinir var miðlínan í þrautavarakröfu áfrýjanda, sem var varakrafa hans í héraði, mörkuð af landfræðingi á herforingjaráðskortið frá 1905. Bar landfræðingurinn fyrir dómi að þessi lína sýndi miðlínu fljótsins milli fastra bakka eins og farvegurinn var samkvæmt herforingjaráðskortinu. Landamerkjabréf stefndu voru gerð á árunum 1884 til 1886 og liggja ekki fyrir í málinu kort sem sýna farveg fljótsins nær landamerkjabréfunum í tíma. Kemst herforingjaráðskortið samkvæmt þessu næst því að sýna miðju hins forna farvegar fljótsins eins og hann var á þeim tíma. Verður kortið samkvæmt því og í samræmi við málatilbúnað aðilanna lagt til grundvallar um það hvar miðlínu Tungufljóts og Eldvatns sé að finna.

Því hefur áður verið hafnað að eigendur Hemru og Hemrumarkar hafi sýnt fram á að Hemru hafi tilheyrt landi vestan og sunnan í Lambafelli. Af því leiðir að varðan í þrautavarakröfu áfrýjanda í punkti (PA), skammt norðan Jarðbrúargilsmynnis við enda hins forna merkigarðs austanvert við Tungufljót, hnit: A525848.56 m og N353050.52 m, myndaði í upphafi hornmark milli Ásajarðanna og Hlíðar, nú Ásajarðanna og Úthlíðar. Til samræmis við reglu 1. mgr. 3. gr. vatnalaga er í þrautavarakröfunni dregin bein lína úr vörðunni í punkt (PB) sem er miðpunktur í Tungufljóti, hnit: A525586.64 m og N352883.07 m, eins og sá miðpunktur er samkvæmt herforingjaráðskortinu. Úr punkti (PB) er línan dregin áfram eftir miðju Tungufljóts eins og hún var samkvæmt herforingjaráðskortinu í punkt (PC), hnit: A525665.88 m og N352802.27 m. Úr punkti (PC) er línan dregin áfram eftir miðlínu Tungufljóts samkvæmt herforingjaráðskortinu í punkt (PD), hnit: A525760.61 m og N352451.05 m. Úr punti (PD) er línan dregin áfram í punkt (PE) sem er hornmark jarðanna Hemru og Flögu í „Tungufljóti/Eldvatni, móts við Efstufit“, hnit: A526134.82 m og N351952.09 m. Úr punkti (PE) er línan dregin eftir miðlínu í „Fljótinu/Flögulóni“ samkvæmt herforingjaráðskortinu í punkt (PF), hnit: A526131.96 m og N351476.59 m. Úr punkti (PF) er línan dregin í punkt (PG) í miðlínu fljótsins samkvæmt herforingjaráðskortinu, hnit: A526258.42 m og N351207.09 m. Úr punkti (PG) er línan dregin áfram í punkt (PH) í miðlínu í „Fljótinu/Flögulóni“, hnit: A526243.26 m og N350699.55 m, og þaðan í punkt (PI), hnit: A526168.30 m og N 350338.10 m, þar sem eru merki jarðanna Flögu og Hrífuness í „Fljótinu/Flögulóni“ til móts við Fauskalækjarmynni. Er að gættu öllu því er áður greinir fallist á með áfrýjanda að merki milli Ásajarðanna annars vegar og Úthlíðar, Hemrumarkar, Hemru, Flögu 1, Flögu 2 og Hrífuness séu með þessum hætti.

Eftir framangreindum úrslitum verða stefndu dæmdir óskipt til að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti sem ákveðst í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Viðurkennt er að landamerki milli Eystri-Ása og Ytri-Ása annars vegar og hins vegar Úthlíðar, Hemrumarkar, Hemru, Flögu 1, Flögu 2 og Hrífuness í Skaftártungum eru lína milli punkta A til I eins og hún er mörkuð á uppdrætti S-kk-ef S-kk-ef landfræðings á kröfulínukorti áfrýjanda, íslenska ríkisins, á hæstaréttarskjali C frá 9. september 2013.

Stefndu, S-kk-nf Ó-kk-nf G-kk-nf, Steinkápa ehf., S-kvk-nf L-kvk-nf H-kvk-nf, G-kk-nf V-kk-nf S-kk-nf, S-kvk-nf G-kvk-nf, S-kk-nf B-kk-nf G-kk-nf, V-kk-nf O-kk-nf, Hlíðarból ehf. og Hrífunes ehf., greiði óskipt áfrýjanda 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.