354/2017

X var gefið að sök brot gegn ákvæði 233. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa látið nánar tilgreind ummæli falla í athugasemd á tiltekinni vefsíðu. Lutu ummælin að ályktun sem bæjarstjórn Hafnarfjarðarbæjar hafði samþykkt og sneri að gerð samstarfssamnings við Samtökin ´78 um svokallaða hinseginfræðslu í grunnskólum sveitarfélagsins. Í dómi sínum rakti H-kk-nf forsögu lagaákvæðisins og þær röksemdir sem bjuggu því að baki samkvæmt lögskýringargögnum. Taldi rétturinn að af þeim röksemdum yrði ráðið að til þess að teljast refsiverð yrði tjáning að fela í sér slíka óbeit, andúð, fyrirlitningu eða fordæmingu að telja mætti hana til hatursorðræðu í garð þess sem henni væri beint að. Með vísan til orðalags ummæla X taldi Hæstiréttur að þótt þau hefðu falið í sér smánun í garð samkynhneigðra og fordóma, gætu þau ekki talist slík að fullnægt væri því skilyrði að þau fælu í sér hatursorðræðu í þessum skilningi. Var X því sýknaður af kröfum ákæruvaldsins.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þ-kk-nf Ö-kk-nf, M-kk-nf S-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar af hálfu ákæruvaldsins 24. maí 2017 og krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og dæmdur til refsingar.

Ákærði krefst þess aðallega að héraðsdómur verði staðfestur, til vara að ákvörðun refsingar verði frestað skilorðsbundið, en að því frágengnu að refsing verði svo væg sem lög heimila.

I

Samkvæmt gögnum málsins var á fundi bæjarstjórnar Hafnarfjarðar 15. apríl 2015 lögð fram svohljóðandi tillaga: „Samfylkingin gerir það að tillögu sinni að farið verði í átak í eflingu hinseginfræðslu og –ráðgjafar í grunnskólum Hafnarfjarðar. Hafnarfjarðarbær leitist við að gera samstarfssamning við Samtökin '78 um þróun námsefnis fyrir öll stig grunnskóla, frá 1. til 10. bekkjar og sérfræðingar Samtakanna haldi námskeið fyrir alla starfsmenn grunnskóla Hafnarfjarðar. Nemendum í unglingadeildum grunnskóla verði sömuleiðis gert kleift að sækja einstaklingsráðgjöf hjá sérfræðingum Samtakanna án endurgjalds.“ Tillögunni fylgdi greinargerð, þar sem lýst var röksemdum fyrir því að taka upp fræðslu af þessum toga. Þær röksemdir lutu einkum að aðstæðum barna á unglingsárum, sem teldu sig eiga í félagslegum erfiðleikum vegna kynhneigðar eða kynvitundar, en fræðslan gæti skipt sköpum í lífi þeirra og auðveldað þeim að takast á við tilfinningar sínar. Samkvæmt félagslögum Samtakanna '78, sem vísað var til í tillögunni, er markmið þeirra að lesbíur, hommar, tvíkynhneigðir og „transgender fólk“, í einu lagi nefnt hinsegin fólk, verði sýnilegt, viðurkennt og njóti fyllstu réttinda í samfélaginu. Til að ná þeim markmiðum leitist samtökin við að skapa hinsegin fólki félagslegan og menningarlegan vettvang og styrkja þannig sjálfsvitund þess, samkennd og samstöðu um sérkenni sín, svo og að vinna að baráttumálum þess með „fræðslu um reynslu þess og sérkenni, eftir þeim leiðum sem árangursríkastar þykja hverju sinni svo sem á vettvangi löggjafarvalds, í opinberu fræðslukerfi og í fjölmiðlum“. Af fundargerð bæjarstjórnarinnar verður ráðið að talsverðar umræður urðu um framangreinda tillögu, en að þeim loknum var einróma samþykkt svofelld ályktun: „Bæjarstjórn Hafnarfjarðar tekur jákvætt í málið og vísar tillögunni til frekari útfærslu í fræðsluráði.“

Að kvöldi 15. apríl 2015 birtust á tveimur vefmiðlum fréttir um framangreinda ályktun bæjarstjórnarinnar. Annars vegar var á vefmiðlinum dv.is birt frétt með fyrirsögninni: „Hafnarfjörður: Fyrst til að bjóða grunnskólanemum upp á hinseginfræðslu“, þar sem tillagan að baki ályktuninni var tekin upp í heild. Greint var frá því að tillagan hafi verið flutt að frumkvæði félags ungra jafnaðarmanna í Hafnarfirði, sem lýst hafi mikilli ánægju með niðurstöðu bæjarstjórnarinnar. Hins vegar var á vefmiðlinum Vísi birt frétt undir fyrirsögninni: „Hinseginfræðsla í Hafnarfirði“, sem hófst með eftirfarandi orðum: „Bæjarstjórn Hafnarfjarðar samþykkti í dag að efla hinseginfræðslu í grunnskólum bæjarins. Samkvæmt tillögunni sem samþykkt var munu starfsmenn grunnskóla Hafnarfjarðar fá fræðslu frá fulltrúum Samtakanna 78. Þá verður öllum nemendum skólanna boðið að fá viðtal hjá ráðgjöfum Samtakanna 78 nemendunum að kostnaðarlausu. Sveitarfélagið mun hefja samstarf við Samtökin 78 um þróun námsefnis fyrir alla bekki grunnskóla.“ Á sama hátt og á hinum vefmiðlinum var greint frá því hverjir hafi átt frumkvæði að flutningi tillögunnar, svo og að þeir hafi lýst ánægju með niðurstöðu bæjarstjórnarinnar.

Ráðið verður af gögnum málsins að verulegar umræður hafi kviknað vegna framangreindra frétta og birtust meðal annars á báðum vefmiðlunum í stórum stíl athugasemdir frá almenningi, sem tengdust þeim. Verður þar séð að þeir, sem létu frá sér slíkar athugasemdir, hafi margir haft eindregnar skoðanir um ágæti eða lesti ákvörðunar bæjarstjórnarinnar og var sú umræða á köflum hvöss. Dagana á eftir færðist umræðan jafnframt út í aðra miðla. Meðal annars í þætti á útvarpi Sögu 20. apríl 2015 gafst hlustendum kostur á að láta uppi í útsendingu álit sitt á ályktun bæjarstjórnar Hafnarfjarðar og eiga skoðanaskipti um atriði henni tengd við stjórnanda þáttarins. Umræður í þeim þætti kölluðu fram viðbrögð í öðrum miðlum, þar sem því var meðal annars hreyft að í honum hafi fólki gagnrýnislaust gefist kostur á að koma á framfæri fordómum og hatursorðræðu. Um líkt leyti var einnig sett á fót vefsíða með heitinu: „Barnaskjól“ og stóð efst á forsíðu hennar: „Stöðvum innrætingu Samtakanna 78 á skólabörnum“. Á forsíðunni sagði einnig: „Stöðvum innrætingu háværra en lítilla þrýstihópa í samfélaginu á börnum okkar. Enga kennslu í skólum sem ekki er samþykkt af meirihluta þjóðarinnar.“

Ákærði var meðal þeirra, sem tók þátt í almennri umræðu af framangreindu tilefni, en frá honum birtist 22. apríl 2015 svofelld athugasemd á vefsíðunni Barnaskjóli: „Hlutlausa kynfræðslu á að veita í skólum en ALDREI réttlæta ónáttúrulega kynhegðan fyrir saklausum börnum og kalla það sem er óeðlilegt eðlilegt!!!“

Samtökin '78 beindu 26. apríl 2015 kæru til lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu, þar sem fram kom að nafngreindur fyrirsvarsmaður samtakanna teldi ákærða hafa unnið sér til refsingar með framangreindum ummælum. Með bréfi 8. september sama ár tilkynnti saksóknari við embætti lögreglustjórans kærandanum að kæru hans hafi verið vísað frá, þar sem ekki þætti grundvöllur til að hefja rannsókn á ætluðu broti. Ríkissaksóknari felldi þessi málalok úr gildi með ákvörðun 6. nóvember 2015 og lagði þar fyrir að fram færi rannsókn í tilefni af kærunni. Á þessum grunni hóf lögreglustjórinn rannsókn og höfðaði að henni lokinni mál þetta á hendur ákærða með ákæru 8. nóvember 2016. Í hinum áfrýjaða dómi er ákæran tekin orðrétt upp, en í henni er ákærða gefin að sök hatursorðræða með fyrrgreindum ummælum á áðurnefndri vefsíðu og að hafa brotið á þann hátt gegn 233. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

II

Fyrrnefnd 233. gr. a. var tekin upp í almenn hegningarlög með 1. gr. laga nr. 96/1973, en þar var mælt svo fyrir að hver, sem með háði, rógi, smánun, ógnun eða á annan hátt réðist opinberlega að hópi manna vegna þjóðernis þeirra, litarháttar, kynþáttar eða trúarbragða, skyldi sæta sektum, varðhaldi eða fangelsi allt að 2 árum. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til þessara laga, var því meðal annars lýst að ályktun hafi verið samþykkt 12. desember 1960 á allsherjarþingi Sameinuðu þjóðanna, þar sem fordæmd hafi verið hvers konar mismunun á sviðum stjórnmála, efnahagsmála, félagsmála og menntunar- og menningarmála vegna þjóðernis, kynþáttar eða trúarbragða og hún talin ganga í berhögg við sáttmála þeirra samtaka. Á grundvelli þessarar ályktunar hafi á vettvangi þeirra verið gerður 21. desember 1965 Alþjóðasamningur um afnám alls kynþáttamisréttis. Íslenska ríkið hafi fullgilt þennan samning 13. mars 1967, sbr. auglýsingu nr. 14/1968. Með 2. gr. samningsins hafi aðildarríki hans tekið á sig skyldur til að fordæma hvers konar kynþáttamismunun og vinna gegn henni með öllum ráðum. Í þessu skyni hafi aðildarríkin skuldbundið sig til að setja löggjöf, sem bannaði þá mismunun sem samningurinn tæki til og höfð væri í frammi af einstaklingum, hópum eða samtökum. Með 4. gr. samningsins hafi aðildarríkin jafnframt skuldbundið sig til að setja lög, sem lýstu refsiverða hvers konar starfsemi sem breiddi út skoðanir um kynþáttahatur eða hvetti til mismununar eða ofbeldisverka gagnvart tilteknum hópi manna vegna litarháttar þeirra eða þjóðernis. Á Norðurlöndunum hafi sérstakar nefndir fjallað um þörf á lagasetningu vegna samningsins og hafi verið samvinna milli þeirra. Íslenska ríkið hafi ekki átt hlut að þeirri samvinnu, en við afrakstur hennar hafi verið stuðst við gerð frumvarpsins og fylgt fyrirmyndum í öðrum norrænum lagafrumvörpum um sama efni. Í skýringum við 1. gr. frumvarpsins var tekið fram að ætlast væri til að bæði orð og annars konar viljatjáning félli undir hið refsiverða svið. Slíka háttsemi yrði að hafa uppi opinberlega og hún jafnframt að beinast að hópi manna, en þar gætu þó fallið undir tilvik, sem sneru að einstökum manni, ef hann teldist tákn fyrir heild. Ljóst væri að refsiákvæði frumvarpsins myndi ekki stemma stigu við „að lýsa með fræðilegum hætti mismun kynþátta, fólki af mismunandi litarhætti o.fl., og gegnir hinu sama um málefnislegar umræður, þótt ekki séu á fræðasviði.“ Þá var áréttað að með frumvarpinu væri að norrænni fyrirmynd gengið lengra en í samningnum frá 21. desember 1965, enda væri þar ekki fjallað um atlögur vegna trúarbragða.

Með 2. gr. laga nr. 135/1996 var 233. gr. a. almennra hegningarlaga að tvennu leyti breytt, en að því gerðu varðaði sömu refsingu og fyrr að ráðast með háði, rógi, smánun, ógnun eða á annan hátt opinberlega að manni eða hópi manna vegna þjóðernis þeirra, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða eða kynhneigðar. Fólust breytingarnar þannig annars vegar í því að háttsemi, sem lýst var í ákvæðinu, gæti hvort heldur beinst að einstökum manni eða hópi manna og hins vegar að tilefni háttseminnar gæti auk annars verið kynhneigð þess manns eða hóps. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi til þessara laga, var getið um að tilefni til flutnings þess mætti rekja til skýrslu nefndar, sem forsætisráðherra hafi skipað í samræmi við ályktun Alþingis 19. maí 1992 til að kanna stöðu samkynhneigðra hér á landi. Í skýrslunni hafi verið bent á að í Danmörku, Noregi og Svíþjóð hafi refsiákvæðum, sem fjalli um kynþáttamisrétti, verið breytt á þann hátt að þau næðu einnig til misréttis í garð samkynhneigðra. Þar hafi einnig verið vísað til þess að slík breyting myndi fela í sér skýra yfirlýsingu löggjafans um ótvíræð réttindi samkynhneigðra til fullrar aðildar að íslensku samfélagi, sem myndi stuðla að því að þeir leituðu óhikað réttar síns.

Aftur voru gerðar breytingar á 233. gr. a. almennra hegningarlaga með 2. gr. laga nr. 13/2014, en áður höfðu fyrirmæli um varðhaldsrefsingu verið felld úr ákvæðinu með lögum nr. 82/1998. Frá því að lög nr. 13/2014 tóku gildi hefur það varðað sömu viðurlögum og fyrr að hæðast opinberlega að, rógbera, smána eða ógna manni eða hópi manna með ummælum eða annars konar tjáningu, svo sem með myndum eða táknum, vegna þjóðernis, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða, kynhneigðar eða kynvitundar eða að breiða slíkt út. Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpinu sem varð að lögum nr. 13/2014, var því lýst að í tillögu um breytt orðalag 233. gr. a. almennra hegningarlaga væri einkum skilgreint nánar en í gildandi lögum með hvaða hætti ólögmæt tjáning væri sett fram. Það væri gert með hliðsjón af samningi Evrópuráðsins um tölvubrot frá 23. nóvember 2001 og breytingum, sem gerðar hafi verið á hliðstæðu ákvæði hegningarlaga annars staðar á Norðurlöndunum, en að þessu leyti yrði ekki efnisleg breyting frá gildandi ákvæði um annað en það að jafnframt yrði refsivert að breiða ummæli út. Einnig væri lagt til eftir fyrirmynd í annarri norrænni löggjöf að felld yrðu brott fyrirmæli um að refsiverða háttsemin fælist í því að ráðast með nánar tilteknum hætti að öðrum, en þess í stað gert ráð fyrir því að brot yrði framið með því að tiltekin tjáning væri „sett fram opinberlega eða hún breidd út með ógnunum, smánun, niðurlægingu, fyrirlitningu eða með hatursfullum hætti.“ Þá væri breyttu ákvæði ætlað að sporna við mismunun á grundvelli kynvitundar, sbr. meðal annars lög nr. 57/2012 um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda. Auk þessa var því lýst í athugasemdunum að í frumvarpinu væri tekið mið af tilmælum ráðherranefndar Evrópuráðsins frá 31. mars 2010 um aðgerðir til að berjast gegn mismunun á grundvelli kynhneigðar og kynvitundar. Þar hafi aðildarríki Evrópuráðsins verið hvött til að taka refsilöggjöf til sérstakrar skoðunar til að tryggja mannréttindi þessara hópa, veita þeim aðgang að virkum réttarúrræðum meðal annars með refsivernd og berjast gegn hvers konar tjáningu í fjölmiðlum eða vefmiðlum, sem væri fallin til að hvetja til, dreifa eða stuðla að hatri eða annars konar mismunun í garð þessara hópa, en slíkan hatursáróður ætti að banna. Einnig var vísað til ályktunar þings Evrópuráðsins 29. apríl 2010 um mismunun vegna kynhneigðar og kynvitundar, en þar væru aðildarríki ráðsins hvött meðal annars til að fordæma hatursáróður á þessum grunni og tryggja einstaklingum vernd gegn slíku án þess þó að skerða tjáningarfrelsi.

III

Í 233. gr. a. almennra hegningarlaga kemur ekki fram hugtakið hatursorðræða þótt það sé notað í ákæru í upphafi lýsingar sakargifta á hendur ákærða og að auki í fyrrgreindum lögskýringargögnum með frumvarpinu, sem varð að lögum nr. 13/2014, og tilmælum og ályktunum alþjóðlegra stofnana, sem snúa að lagasetningu um þessi efni. Má líta á þetta hugtak sem samnefnara fyrir þá hæðni, rógburð, smánun eða ógnun, sem refsivert er að tjá eftir ákvæðinu, og þá um leið sem mælikvarða á þann grófleika tjáningarinnar, sem áskilinn er. Af því leiðir að tjáningin verður að fela í sér slíka óbeit, andúð, fyrirlitningu eða fordæmingu að telja megi hana til hatursorðræðu í garð þess, sem henni er beint að.

Hér að framan voru tekin upp þau ummæli ákærða, sem ákæruvaldið krefst að honum verði gerð refsing fyrir. Í þeim lýsti ákærði þeirri skoðun að veita ætti „hlutlausa kynfræðslu“ í skólum, en þar ætti aldrei að „réttlæta ónáttúrulega kynhegðan“ fyrir börnum og „kalla það sem er óeðlilegt eðlilegt“. Af samhengi þessara ummæla ákærða við umræðuna, sem þá stóð yfir, orkar ekki tvímælis að sú ónáttúrulega og óeðlilega kynhegðan, sem hann nefndi svo, væri samkynhneigð. Jafnframt fólst í orðum hans tjáning á þeirri skoðun að með kynfræðslu barna ætti ekki að láta í veðri vaka að samkynhneigð væri eðlileg. Með þessu viðhafði ákærði orð, sem telja má smánun í garð samkynhneigðra. Þótt orðin hafi jafnframt borið með sér fordóma verður á hinn bóginn ekki litið fram hjá því að samkvæmt áðursögðu verður tjáning ekki felld undir verknaðarlýsingu 233. gr. a. almennra hegningarlaga nema telja megi hana fela í sér slíka óbeit, andúð, fyrirlitningu eða fordæmingu að flokka megi hana undir hatursorðræðu. Framangreind orð ákærða geta ekki talist slík að því skilyrði sé fullnægt. Af þessum sökum verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu ákærða af kröfum ákæruvaldsins.

Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verða staðfest. Þá verður felldur á ríkissjóð allur áfrýjunarkostnaður málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, B-kk-ef J-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 868.000 krónur.