404/1998

G gekkst undir aðgerð á fótum vegna of hárra rista þegar hann var tæplega 15 ára gamall. Við aðgerðina varð hann fyrir varanlegum skaða á æðakerfi annars fótarins auk þess sem taug skemmdist. G stefndi lækninum S, sem framkvæmdi aðgerðina, á grundvelli sakarreglunnar og sjúkrahúsinu, þar sem aðgerðin var framkvæmd, á grundvelli húsbóndaábyrgðar þess. Í málinu var lögð fram matsgerð tveggja dómkvaddra matsmanna og álit læknaráðs. Talið var ósannað að aðgerðin sjálf eða ráðgjöf læknisins í tengslum við hana hefði verið saknæm. Þá var talið ósannað að læknirinn hefði valdið taugaáverkanum með saknæmri háttsemi sinni. Hins vegar var talið að sá skaði sem varð á æðakerfi fótarins hefði orðið í gifsmeðferð eftir aðgerðina, en G hélt því fram að hann hefði fundið fyrir verkjum í fætinum á meðan hann var í gifsi og kvartað undan því við S. Þar sem S hafði ekki skráð neitt um komur G til sín á meðan hann var í gifsinu, var byggt á þessum fullyrðingum G og lögð bótaábyrgð á S og sjúkrahúsið á þeim grunni að ekki hefði verið fylgst nægilega vel með fætinum í gifsmeðferðinni. Var þeim gert að bæta G tjón hans að 2/3 hlutum.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir P-kk-nf K-x-x H-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kvk-nf E-kvk-nf, H-kk-nf H-kk-nf og H-kk-nf T-kk-nf.

Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 1. október 1998. Hann krefst þess, að stefndu verði dæmdir til að greiða sér in solidum 2.404.351 krónu með nánar tilgreindum ársvöxtum frá 4. desember 1991 til 21. desember 1995 en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál, en áfrýjandi hafði gjafsókn í héraði.

Stefndu krefjast aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Til vara krefjast þeir þess, að kröfur áfrýjanda verði lækkaðar verulega og málskostnaður látinn niður falla.

I.

Áfrýjandi gekkst undir svonefnda „Steindler stripping“ aðgerð á fótum á Sjúkrahúsi Keflavíkurlæknishéraðs 17. desember 1985, er hann var rétt tæpra 15 ára gamall. Aðgerðin tókst ekki eins og til var ætlast, og varð afleiðing hennar sú, að áfrýjandi var talinn hafa hlotið 100% tímabundna örorku í 3 mánuði, en varanleg örorka hans var metin 10%. Áfrýjandi telur tjón sitt til komið vegna bótaskyldrar athafnar og athafnaleysis læknisins, sem aðgerðina gerði, stefnda S-kk-ef. Hafi hann ekki sýnt fyllstu aðgæslu í aðgerðinni og við eftirmeðferð hennar. Einnig telur áfrýjandi lækninn hafa staðið þannig að upplýsingagjöf til foreldra hans fyrir aðgerðina, að samþykki þeirra geti ekki talist gilt. Aðgerðin hafi ekki verið forsvaranleg þar sem lítil von var um árangur vegna aldurs áfrýjanda.

Stefndi S-kk-nf átti fund með foreldrum áfrýjanda fyrir aðgerðina, þar sem hann kynnti þeim hana og væntanlegan árangur hennar. Þótt ekki liggi ljóst fyrir hvaða upplýsingar stefndi S-kk-nf gaf foreldrum áfrýjanda um aðgerðina og hugsanlega áhættu við hana, hefur ekkert fram komið sem bendir til þess að ráðgjöf og upplýsingar hans hafi verið með öðrum hætti en venja var við svona aðgerðir. Samkvæmt gögnum málsins eru líkur á fylgikvillum eftir slíkar aðgerðir ekki miklar, og taugaáverki eins og áfrýjandi hlaut verður sjaldan. Er því ekki fram komið, að sérstök ástæða hafi verið til að vara við svo alvarlegum afleiðingum, sem raun varð á, eða hætta á þeim verið meiri fyrir áfrýjanda vegna aldurs hans en þá, sem yngri væru. Eins og lýst er í héraðsdómi komust matsmenn að þeirri niðurstöðu, að aðgerðin hefði verið forsvaranleg og ekkert hefði komið fram um það, að að hún hefði verið gerð á ótilhlýðilegan hátt, þótt aldur áfrýjanda hefði verið í efri mörkum miðað við slíkar aðgerðir. Læknaráð komst einnig að þeirri niðurstöðu, að rannsókn stefnda S-kk-ef fyrir aðgerðina hefði ekki verið áfátt og ráðgjöf hans hefði virst vera í lagi. Héraðsdómur, sem skipaður var tveimur sérfróðum meðdómendum, komst að sömu niðurstöðu og taldi stefnda S-kk-þf ekki hafa sýnt af sér gáleysi við undirbúning og ráðgjöf fyrir aðgerðina, sem bakað gæti honum og meðstefnda skaðabótaábyrgð. Með vísan til forsendna héraðsdóms er fallist á þá niðurstöðu.

Einnig er fallist á það með skírskotun til forsendna héraðsdóms, að aðgerðin á áfrýjanda hafi verið forsvaranleg og að taugaáverki sá, sem varð við aðgerðina og leiddi að hluta til örorku áfrýjanda, verði ekki rakinn til gáleysis stefnda S-kk-ef.

II.

Eins og lýst er í héraðsdómi voru fætur áfrýjanda settir í gifs eftir aðgerðina, og er gifsmeðferðin hluti af henni. Fyrir liggur, að áfrýjandi leitaði til heilsugæslunnar í Þorlákshöfn 27. desember 1985 og 8. janúar 1986. Er bókað í sjúkraskrá heilsugæslunnar, að gifsið hafi verið lagfært. Í sjúkraskýrslu læknastofu stefnda S-kk-ef er ekkert bókað um komur áfrýjanda eftir aðgerðina. Stefndi sagði fyrir dómi, að það væri vani sinn að kalla alla sem væru í gifsi til sín tveimur vikum eftir aðgerð, og hefði áfrýjandi komið þá á stofuna til sín. Ekki minntist hann þess, að áfrýjandi hefði kvartað undan verkjum eða óþægindum. Áfrýjandi og móðir hans, sem fór með honum umrætt sinn, segja aftur á móti, að hann hafi kvartað undan verkjum, og svo hafi einnig verið gert, er hann fór á heilsugæsluna í Þorlákshöfn, þótt ekkert væri bókað um það. Stefndi S-kk-nf kveðst hafa tekið gifsið af 5 vikum eftir aðgerð og hafi þá allt verið með eðlilegum hætti, og minnist hann þess ekki, að áfrýjandi hafi kvartað undan verkjum eða óþægindum, en um þá komu er heldur ekkert bókað. Eftir aðgerðina hafði áfrýjandi verki og bólgur í hægra fæti og þurfti að gangast undir æðahnútaaðgerð á fætinum 1988. Í matsgerð hinna dómkvöddu manna kemur fram, að bilun í bláæðum sé mjög sjaldgæf hjá fólki yngra en 20 ára, en æðahnútar hjá ungu fólki geti orsakast af æðabólgu með segamyndun í djúpa bláæðakerfinu. Bláæðabólgur séu þekktur fylgikvilli bæklunaraðgerða, sem leiði af hreyfingarleysi ganglimsins. Telja matsmenn, að æðahnútar áfrýjanda séu eftirstöðvar aðgerðarinnar svo og verkir og bólga á hægra fæti, og megi rekja örorku áfrýjanda að hluta til þess. Læknaráð og héraðsdómur taka undir þetta álit matsmanna.

Eins og að framan getur var gifsmeðferð áfrýjanda hluti af aðgerð til að lækka háar ristar hans. Var mikilvægt að fylgjast vel með líðan áfrýjanda eftir aðgerðina. Annar matsmaðurinn bar fyrir dómi, að þessir miklu verkir, sem áfrýjandi hafði eftir aðgerðina bentu til þess, að ekki hefði allt verið með felldu í fætinum.

Stefndi S-kk-nf skráði ekkert um komur áfrýjanda til sín í byrjun janúar 1986 eða þegar gifsið var tekið síðar í þeim mánuði, en áfrýjandi fullyrðir, að hann hafi kvartað undan verkjum við hann. Ber stefndi S-kk-nf halla af skorti á sönnun um þetta, og verður að telja, að hann hafi ekki brugðist réttilega við kvörtunum áfrýjanda. Verður bótaábyrgð því lögð á stefndu vegna þessarar afleiðingar aðgerðarinnar.

Eins og lýst er í I. kafla verður bótaskylda ekki felld á stefndu á grundvelli taugaáverkans, sem áfrýjandi hlaut í aðgerðinni. Í héraðsdómi er því lýst, að örorku áfrýjanda megi rekja til taugaáverkans og æðabólgunnar, sem hlaust af gifsmeðferðinni. Í áliti læknaráðs kemur fram, að ástand áfrýjanda í dag sé að nokkru leyti afleiðing þeirrar aðgerðar, sem gerð var á hægra fæti hans. Matsmenn töldu verki og bólgu á hægra fæti vera afleiðingu aðgerðarinnar að hluta til. Verður að telja, að stefndu séu báðir ábyrgir vegna þessarar afleiðingar, sem er í beinum tengslum við aðgerðina sjálfa. Þykir rétt, að stefndu bæti áfrýjanda tjón hans að 2/3 hlutum.

III.

Áfrýjandi reisir kröfu sína á líkindareikningi G-kk-ef H-kk-ef tryggingafræðings 16. október 1995, sem byggði á örorkumati B-kk-ef Ö-kk-ef læknis um 15% varanlega örorku. Endanlega kröfugerð byggir áfrýjandi á þessum reikningi hlutfallslega miðað við metna örorku, 10%, í matsgerð dómkvaddra manna og áliti læknaráðs. Áfrýjandi hefur einnig lagt fram líkindareikning G-kk-ef H-kk-ef 5. febrúar 1998 þar sem miðað er við 10% örorku. Leggur hann áherslu á, að þessi nýi líkindareikningur sé einungis ætlaður til álita, ef svo færi að hafnað yrði þeirri undirstöðu dómkröfu, að bætur verði miðaðar við upphaflegan tjónsútreikning. Í síðari útreikningnum, sem miðaður er við iðnnám og tekjur iðnaðarmanna, er tekið tillit til launabreytinga, sem átt höfðu sér stað síðan í október 1995 að meðtalinni hækkun launa 1. janúar 1999, sem samið hafði verið um á almennum vinnumarkaði. Reiknað var með almennum sparisjóðsvöxtum Landsbanka Íslands frá slysdegi til útreikningsdags 5. febrúar 1998 eins og þeir vextir hafa verið á hverjum tíma. Frá útreikningsdegi var síðan reiknað með 4,5% ársvöxtum til frambúðar. Samkvæmt þessum líkindareikningi reiknast verðmæti tapaðra vinnutekna á aðgerðardegi 2.787.632 krónur og tap vegna tímabundinnar örorku í 3 mánuði 27.555 krónur. Þykir rétt að hafa hliðsjón af síðari útreikningnum við ákvörðun bóta til áfrýjanda.

Áfrýjandi hefur engin gögn lagt fram um tekjutap vegna tímabundinnar örorku, og verður sú krafa hans ekki tekin til greina. Að teknu tilliti til hagræðis af eingreiðslu og skattfrelsi hennar þykja bætur vegna varanlegrar örorku hæfilega metnar 2.300.000 krónur. Krafa um bætur fyrir töpuð lífeyrisréttindi, 164.627 krónur, verður tekin til greina. Miskabætur þykja hæfilega ákveðnar 250.000 krónur. Heildartjón áfrýjanda er þannig 2.714.627 krónur, og ber stefndu in solidum að greiða áfrýjanda 2/3 hluta þeirrar fjárhæðar, 1.809.751 krónu, með vöxtum eins og nánar greinir í dómsorði.

Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað áfrýjanda skal vera óraskað.

Stefndu greiði áfrýjanda málskostnað in solidum í héraði og fyrir Hæstarétti svo sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Stefndu, Sjúkrahús Suðurnesja og S-kk-nf S-kk-nf, greiði in solidum áfrýjanda, G-kk-þgf Á-kk-þgf B-kk-þgf, 1.809.751 krónu með ársvöxtum svo sem hér greinir: 2,8% frá 4. desember 1991 til 21. sama mánaðar, 2,6% frá þeim degi til 1. febrúar 1992, 2,1% frá þeim degi til 11. sama mánaðar, 1,8% frá þeim degi til 21. sama mánaðar, 1,25% frá þeim degi til 21. mars sama ár, 1,1% frá þeim degi til 1. maí sama ár, 1% frá þeim degi til 1. ágúst sama ár, 0,9% frá þeim degi til 1. janúar 1993, 1% frá þeim degi til 21. mars sama ár, 0,9% frá þeim degi til 1. apríl sama ár, 0,8% frá þeim degi til 11. ágúst sama ár, 0,9% frá þeim degi til 1. nóvember sama ár, 0,8% frá þeim degi til 11. sama mánaðar, 0,5% frá þeim degi til 1. júní 1995, 0,65% frá þeim degi til 8. febrúar 1996, 1% frá þeim degi til 20. mars sama ár, 0,8% frá þeim degi til 11. maí sama ár, 0,65 % frá þeim degi til 1. október sama ár, 0,75% frá þeim degi til 21. janúar 1997, 0,9% frá þeim degi til 1. maí sama ár og 1% frá þeim degi til 5. febrúar 1998, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 25/1987 frá þeim degi til greiðsludags.

Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað áfrýjanda skal vera óraskað.

Stefndu greiði in solidum 300.000 krónur í málskostnað í héraði, sem renni í ríkissjóð, og áfrýjanda 300.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.