42/2019

Með ákvörðun nr. 11/2015 komst S að þeirri niðurstöðu að B ehf. hefði á nánar tilgreindu tímabili brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og 53. gr. EES-samningsins með samfelldu samráði við H ehf. sem hefði meðal annars falist í reglubundnum, yfirleitt vikulegum, símtölum við keppinautinn þar sem skipst hefði verið á upplýsingum sem lágu til grundvallar verðákvörðunum þeirra. Þá var lýst fleiri brotatilvikum sem voru talin hluti af hinu samfellda samráði. Var N hf., móðurfélagi B ehf., gert að greiða 650.000.000 króna í stjórnvaldssekt. Með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 6/2015 var ákvörðun S staðfest að hluta og sektin lækkuð í 65.000.000 króna. Í kjölfarið höfðaði S mál gegn B ehf. og N hf., þar sem þess var krafist að N hf. yrði gert að greiða 650.000.000 krónur í stjórnvaldssekt vegna brotanna. B ehf. og N hf. höfðuðu mál á hendur S og Í og kröfðust ógildingar úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar að því leyti sem brot B ehf. voru staðfest og um greiðslu stjórnvaldssektar en ella að sektin yrði lækkuð og voru málin tvö sameinuð. Í dómi Hæstaréttar kom fram að samskipti B ehf. og H ehf. hafi gert þeim kleift að fá mikið magn upplýsinga um verð, tilboðsverð og birgðastöðu á flóknum markaði grófvöru með reglubundnari, einfaldari og skjótvirkari hætti en öðrum á markaði og viðskiptavinum hafi staðið til boða og dregið úr óvissu á milli fyrirtækjanna um framtíðarhegðun keppinautarins. Háttsemi fyrirtækjanna hafi haft það að markmiði að raska samkeppni í andstöðu við 10. gr. samkeppnislaga. Með hliðsjón af því að fyrirtækin voru í yfirburðastöðu á skilgreindum mörkuðum málsins og aðgerðir þeirra beindust að vörum sem voru að stórum hluta fluttar inn frá öðrum EES-ríkjum og endurseldar á Íslandi, auk þess sem þau gátu torveldað að mögulegir keppinautar frá öðrum EES-ríkjum næðu fótfestu á mörkuðum málsins, var talið að hin ólögmætu samskipti hefðu verið til þess fallin að hafa áhrif á mynstur viðskipta milli EES-ríkjanna í skilningi 53. gr. EES-samningsins. B ehf. var því jafnframt talið hafa gerst brotlegt gegn því ákvæði. Um ákvörðun sektarfjárhæðar vísaði Hæstiréttur til þess að brot B ehf. hefðu verið alvarleg og falið í sér skipulagt og kerfisbundið samráð milli fyrirtækja sem voru nánast einráð á markaði sem væri mikilvægur almenningi. Þegar litið var til þessa, lengdar brotatímabilsins og því að sektum vegna brota gegn samkeppnislögum væri ætlað að tryggja almenn og sérstök varnaðaráhrif var N hf. gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 400.000.000 króna.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf E-kvk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf og Á-kk-nf K-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf fyrrverandi hæstaréttardómarar.

Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 13. ágúst 2019. Aðaláfrýjandinn Samkeppniseftirlitið krefst þess að gagnáfrýjandanum Norvik hf. verði gert að greiða 650.000.000 króna sekt í ríkissjóð samhliða því að fellt verði úr gildi ákvæði um sekt gagnáfrýjenda í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 28. september 2015 í máli nr. 6/2015. Aðaláfrýjendur krefjast hvor fyrir sitt leyti sýknu af kröfum gagnáfrýjenda. Þá krefjast þeir málskostnaðar fyrir Hæstarétti og staðfestingar á málskostnaðarákvæði í dómi Landsréttar.

Gagnáfrýjendur skutu málinu fyrir sitt leyti til Hæstaréttar 22. október 2019. Þeir krefjast þess aðallega að felldur verði úr gildi sá hluti úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 sem staðfesti að hluta ákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins 15. maí 2015 í máli nr. 11/2015 um að gagnáfrýjandinn Byko ehf. hefði brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og að gagnáfrýjendur skyldu greiða 65.000.000 króna stjórnvaldssekt, og að ákvörðun Samkeppniseftirlitsins verði felld úr gildi. Gagnáfrýjendur krefjast þess jafnframt að aðaláfrýjandanum íslenska ríkinu verði gert að greiða gagnáfrýjandanum Norvik hf. 400.000.000 króna með nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Til vara krefjast gagnáfrýjendur þess að ákvæði úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála um að gagnáfrýjendur skuli greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 65.000.000 króna verði fellt úr gildi eða sektarfjárhæðin lækkuð verulega. Þá krefjast þeir þess að aðaláfrýjandanum íslenska ríkinu verði gert að greiða gagnáfrýjanda Norvik hf. mismun á 400.000.000 króna og þeirri sekt sem ákvörðuð er með dómi, með nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Að því frágengnu krefjast gagnáfrýjendur sýknu af kröfum aðaláfrýjenda og að aðaláfrýjandanum íslenska ríkinu verði gert að greiða gagnáfrýjandanum Norvik hf. 335.000.000 króna með nánar tilgreindum dráttarvöxtum en ella staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Gagnáfrýjendur krefjast í öllum tilvikum málskostnaðar á öllum dómstigum.

I

Meginágreiningur málsins snýst um hvort starfsmenn gagnáfrýjandans Byko ehf. hafi átt samskipti við starfsmenn Húsasmiðjunnar ehf., Múrbúðarinnar ehf. og Úlfsins lagerverslunar ehf. á tímabilinu frá nóvember 2008 til mars 2011 sem falið hafi í sér samstilltar aðgerðir keppinauta á svokölluðum grófvörumarkaði í byggingavörum sem höfðu það að markmiði og eftir atvikum leiddu til þess að komið væri í veg fyrir samkeppni, hún takmörkuð eða henni raskað í skilningi 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Jafnframt er deilt um lengd ætlaðs brotatímabils og einstök samráðstilvik sem og fjárhæð sektar samkeppnisyfirvalda. Enn fremur er ágreiningur um hvort gagnáfrýjendur hafi við meðferð málsins fyrir dómi notið réttlátrar málsmeðferðar.

II

1

Hinn 15. október 2010 sneru fyrirsvarsmenn Múrbúðarinnar ehf. sér til aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins og óskuðu eftir fundi þar sem þeir vildu upplýsa um ,,tilraunir Byko og Húsasmiðjunnar“ til þess að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í ólögmætu samráði. Á fundum sem aðaláfrýjandinn hélt með þeim 21. sama mánaðar og 3. nóvember sama ár komu fram upplýsingar sem urðu til þess að ákveðið var að hefja rannsókn á ætluðum brotum gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. á samkeppnislögum.

Aðaláfrýjandinn Samkeppniseftirlitið beindi kæru til ríkislögreglustjóra 30. nóvember 2010, samkvæmt 1. mgr. 42. gr. samkeppnislaga með áorðnum breytingum, þar sem tilgreindir starfsmenn gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. voru sakaðir um brot á 41. gr. a, sbr. 4. gr. laga nr. 52/2007 um breytingu á samkeppnislögum.

Kæran varð tilefni þess að lögregla hóf rannsókn á því hvort starfsmennirnir hefðu brotið gegn ákvæðum samkeppnislaga, en rannsókn aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins beindist á hinn bóginn að því hvort fyrirtækin hefðu brotið ákvæði samkeppnislaga og samsvarandi ákvæði EES-samningsins. Lögregla aflaði við rannsókn málsins símagagna, meðal annars með því að hlusta á símtöl þeirra sem grunaðir voru um brot gegn samkeppnislögum, auk þess sem húsleitir fóru fram hjá gagnáfrýjandanum Byko ehf., Húsasmiðjunni ehf. og Úlfinum lagerverslun ehf. og var þar lagt hald á gögn. Að lokinni lögreglurannsókn gaf sérstakur saksóknari, sem tekið hafði við rannsókn málsins af ríkislögreglustjóra, út ákæru 23. apríl 2014 á hendur 13 nafngreindum mönnum þar sem þeim var gefið að sök refsivert samráð á tímabilinu 13. september 2010 til 3. mars 2011. Með úrskurði héraðsdóms 10. desember 2014, sem staðfestur var með dómi Hæstaréttar 9. janúar 2015 í máli nr. 844/2014, var ákæru á hendur einum ákærða vísað frá héraðsdómi. Af þeim tólf ákærðu sem eftir stóðu voru ellefu sýknaðir af sakargiftum með dómi héraðsdóms 9. apríl 2015. Ákæruvaldið undi niðurstöðu héraðsdóms varðandi tvo þeirra en áfrýjaði dómi héraðsdóms til Hæstaréttar varðandi þá tíu sem eftir stóðu.

Með dómi Hæstaréttar 1. desember 2016 í máli nr. 360/2015 voru átta af fyrrgreindum tíu ákærðu sakfelldir fyrir refsivert verðsamráð í störfum sínum hjá fyrirtækjunum á tímabilinu 13. september 2010 til 3. mars 2011. Nokkrir dómfelldu báru fram kvörtun við Mannréttindadómstól Evrópu. Hún var reist á því að við meðferð málsins í Hæstarétti hefði verið brotið gegn rétti þeirra til réttlátrar málsmeðferðar þar sem skýrslur sem teknar hefðu verið af ákærðu og vitnum í héraðsdómi hefðu þar verið lagðar til grundvallar. Mannréttindadómstóllinn kvað upp dóm 16. júlí 2019 í máli eins kærenda nr. 38797/17 og komst að þeirri niðurstöðu að íslenska ríkið hefði brotið gegn 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu þar sem kærandi hafði hlotið sýknudóm í héraði en verið sakfelldur með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar án þess að rétturinn hlýddi á framburð hans, meðákærðu og vitna.

2

Að lokinni frumathugun sinni í stjórnsýslumálinu sendi aðaláfrýjandinn Samkeppniseftirlitið 2. maí 2014 andmælaskjal til gagnáfrýjenda og Holtavegar 10 ehf., sem rak Húsasmiðjuna á rannsóknartímabili málsins, sem og til móðurfélagsins, Landsbankans hf. Þá var andmælaskjalið einnig sent Húsasmiðjunni ehf. sem þá var komið í eigu danska félagsins Bygma Ísland Holding ehf. Í andmælaskjalinu var komist að þeirri frumniðurstöðu að gagnáfrýjandinn Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. hefðu haft með sér ólögmætt samráð sem hefði haft það að markmiði að raska samkeppni á markaði þar sem félögin hefðu saman yfirburða markaðshlutdeild. Væri um að ræða mjög alvarlegt brot á 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins. Eftir útgáfu andmælaskjalsins óskaði Holtavegur 10 ehf. eftir því að gera sátt í málinu á grundvelli 17. gr. f. samkeppnislaga.

Í sáttinni, sem undirrituð var 9. júlí 2014, viðurkenndi Holtavegur 10 ehf. að Húsasmiðjan ehf. hefði brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins með samfelldu samráði við gagnáfrýjandann Byko ehf. á rannsóknartímabilinu, frá nóvember 2008 til og með mars 2011. Féllst Holtavegur 10 ehf. á að greiða 325.000.000 króna í stjórnvaldssekt vegna brotanna. Í sáttinni var meðal annars viðurkennt að brotið hefði falist í reglubundnum, yfirleitt vikulegum, samskiptum við gagnáfrýjandann Byko ehf. um verð, birgðastöðu og fleira í því skyni að hækka verð eða vinna gegn verðlækkunum á grófvörum (verðkannanir), samráði í nóvember og desember 2010 um verð á miðstöðvarofnum og samráði sem átti sér stað í símtali 28. febrúar 2011 og fól í sér sérstakt átak til að hækka verð og draga úr samkeppni. Einnig með því að félögin hafi gert sameiginlega tilraun til að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í samráði um verð á grófvöru og með því að hafa ákveðið með gagnáfrýjandanum Byko ehf. að fylgjast með aðgerðum Múrbúðarinnar ehf. á markaðnum. Félagið viðurkenndi samráð með því að hafa greint gagnáfrýjandanum Byko ehf. frá mikilvægum viðskiptalegum upplýsingum sem nánar tiltekið fólust í því að Húsasmiðjan ehf. veitti gagnáfrýjandanum Byko ehf. upplýsingar um fyrirhugaðar breytingar á rekstri fyrirtækisins í nóvember 2008 og upplýsti um viðskiptaleyndarmál í febrúar 2010. Þá var tekið fram að Holtavegur 10 ehf. væri ekki í aðstöðu til að slá því föstu með hvaða hætti upplýsingar í október 2010 um fyrirhugaðar mikilvægar breytingar á verðstefnu fyrirtækisins hefðu borist frá Húsasmiðjunni ehf. til gagnáfrýjandans Byko ehf. Með sáttinni lauk þætti Húsasmiðjunnar ehf. í stjórnsýslumálinu.

Athugasemdir gagnáfrýjenda við andmælaskjal aðaláfrýjandans bárust með bréfi 1. október 2014. Þar var því mótmælt að samskipti gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. hefðu falið í sér brot á ákvæðum 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins með vísan til þess að samskiptin hefðu byggst á opinberum upplýsingum. Þá var því haldið fram að símtal framkvæmdastjóra gagnáfrýjandans Byko ehf. og starfsmanns Húsasmiðjunnar ehf. 28. febrúar 2011 hefði falið í sér einangrað tilvik sem gagnáfrýjandinn Byko ehf. bæri ekki ábyrgð á.

3

Aðaláfrýjandinn Samkeppniseftirlitið tók ákvörðun í málinu 15. maí 2015 þar sem móðurfélagi gagnáfrýjandans Byko ehf., gagnáfrýjandanum Norvik hf., var gert að greiða 650.000.000 króna sekt í ríkissjóð. Í ákvörðuninni var gerð nákvæm grein fyrir samskiptum gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. á tímabilinu frá nóvember 2008 fram í mars 2011. Því var lýst að samskiptin hefðu falið í sér skipulagt, markvisst og samfellt samráð yfir tveggja og hálfs árs tímabil. Þau hafi átt sér stað í vikulegum símtölum sem gátu varað allt að 30 mínútum og haft það að markmiði að takmarka verðsamkeppni fyrirtækjanna. Samskiptin hefðu verið tíð en almennt átt sér stað á miðvikudögum eða fimmtudögum og hefðu komist í fastari skorður er liðið hafi á tímabilið. Þau hefðu tekið til um 105 svokallaðra grófvara sem hefðu verið mikilvægustu söluvörur fyrirtækjanna. Fyrirtækin hefðu skipst á upplýsingum sem lágu til grundvallar verðákvörðunum þeirra. Í ákvörðuninni var einnig gerð grein fyrir fleiri brotatilvikum sem talin voru hluti af hinu samfellda samráði. Þannig var lýst tilraunum fyrirtækjanna til að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í ólögmætum verðsamskiptum og símtali 28. febrúar 2011 þar sem fyrirtækin hefðu ákveðið að ráðast í átak í því skyni að hækka verð og samráði á vettvangi stjórna fyrirtækjanna um viðkvæmar viðskiptaupplýsingar.

Í III. kafla ákvörðunarinnar var vörumarkaður og landfræðilegur markaður í máli þessu skilgreindur. Þar sagði að markaðurinn hefði verið sala á alhliða byggingarvörum hérlendis. Líta mætti á landið heilt og óskipt sem landfræðilegan markað þessa máls og til einföldunar væri miðað við höfuðborgarsvæðið sem landfræðilegan markað málsins, enda hefðu atvik málsins mest áhrif á þann markað þar sem velta Húsasmiðjunnar ehf. og gagnáfrýjandans Byko ehf. á því landsvæði væri margfalt meiri en utan þess. Á grundvelli tölfræðilegra upplýsinga væri áætlað að markaðshlutdeild gagnáfrýjandans Byko ehf. hefði verið á bilinu frá 55% til 60% á árinu 2010 og milli 60% og 65% á fyrri helmingi ársins 2011. Á sama tímabili hefði markaðshlutdeild Húsasmiðjunnar ehf. verið á bilinu frá 30% til 35% og Múrbúðarinnar ehf. milli 5% og 10%.

Í IV. kafla ákvörðunarinnar var gerð grein fyrir efni 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins. Var komist að þeirri niðurstöðu að gagnáfrýjandinn Byko ehf. hefði brotið gegn umræddum greinum með því að stunda samfellt samráð á rannsóknartímabilinu. Í ákvörðuninni greinir að í 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins sé lagt bann við samráði keppinauta. Efnisákvæði 53. gr. EES-samningsins séu að því leyti fyllilega sambærileg 10. gr. samkeppnislaga. Framkvæmd í EES/ESB-samkeppnisrétti sé því leiðbeinandi við túlkun 10. gr. samkeppnislaga en þar segi að allir samningar, samþykktir og samstilltar aðgerðir á milli fyrirtækja, sem hafi það að markmiði eða af þeim leiði að samkeppni sé raskað séu bannaðar. Bann þetta taki meðal annars til samninga, samþykkta og samstilltra aðgerða sem ,,áhrif hafa á verð, afslætti, álagningu eða önnur viðskiptakjör með beinum eða óbeinum hætti“. Í ákvörðuninni er rakið að geti samkeppnisyfirvöld sannað samstilltar aðgerðir keppinauta, til dæmis tölvupóstsamskipti eða umræður um verð, þurfi þau ekki að sýna fram á að hinar samstilltu aðgerðir hafi haft nokkur áhrif á markaðnum heldur sé það viðkomandi fyrirtækis að sanna að þær hafi engin áhrif haft á hegðun þess á markaðnum. Þá sé skýrt í samkeppnisrétti að ólögmætar samstilltar aðgerðir geti bæði falist í einhliða og tvíhliða upplýsingaskiptum. Um brot sé að ræða nema viðtakandi bregðist við með ótvíræðri yfirlýsingu um að hann vilji ekki fá í hendur slíkar upplýsingar. Í ákvörðuninni er jafnframt fjallað um hugtakið markmið í 10. gr. samkeppnislega og bent á að það vísi ekki til huglægrar afstöðu þeirra sem standi að tilteknu samráði. Markmið samnings eða samstilltra aðgerða í skilningi samkeppnisréttarins sé þess í stað fundið með því að leggja hlutlægt mat á efni og eðli viðkomandi ráðstafana. Hér dugi að samráðið geti mögulega raskað samkeppni. Þá er skírskotað til þess að samráð keppinauta sem tengist verðlagningu og öðrum viðkvæmum viðskiptalegum málefnum feli í sér augljósar samkeppnishindranir og teljist nær undantekningarlaust hafa það að markmiði að raska samkeppni. Þá er rakið að í samkeppnisrétti hafi verið talið að líta beri á samráð sömu keppinauta, sem varað hafi í ákveðinn tíma og stefnt hafi að sama markmiði, sem eitt áframhaldandi brot sem allir þátttakendur samráðsins beri ábyrgð á. Þegar svo sé, beri ekki að líta til hvers brots fyrir sig eins og um ótengd brot væri að ræða, heldur verði talið að brotastarfsemi ljúki ekki fyrr en síðasta broti ljúki.

Í V. og VI. kafla ákvörðunarinnar, sem fjalla um samráðstilvikin, greinir að gögn málsins sýni að gagnáfrýjandinn Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. hafi átt í reglubundnum og skipulögðum samskiptum á rannsóknartímabili málsins. Í þeim hafi falist að fyrirtækin hafi látið í té upplýsingar um verð, afslætti/tilboð og eftir atvikum birgðastöðu á grófvöru. Fyrirtækin hafi vísað til þessara samskipta sem „verðkannana“. Slíkar verðkannanir hafi verið gerðar á árunum 2000 til 2009 og með reglubundnum hætti á árunum 2010 og 2011. Frá október 2010 hafi verðkannanir einnig beinst að Múrbúðinni ehf. og Úlfinum lagerverslun ehf. sem einnig seldu grófvörur til byggingariðnaðar á þeim tíma. Þær hafi á því tímabili sem rannsókn málsins tæki til verið notaðar sem aðferð til að halda með ólögmætum hætti uppi verði og samhæfa verðlagningu milli gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf.

Þá er um atvik fram til ársins 2009 meðal annars rakið að á skrifstofu S-kk-ef E. R-kk-ef, forstjóra gagnáfrýjandans Byko ehf., hafi fundist tölvupóstur sem hann sendi stjórn fyrirtækisins 26. nóvember 2008. Þar hafi meðal annars komið fram upplýsingar um að Húsasmiðjan ehf. væri með almennan starfsmannafund um kvöldið. Hann grunaði að tilkynnt yrði um hópuppsagnir, sem þýddi að meira en 30 manns yrði sagt upp, og um breyttan opnunartíma. Hann ætti ekki von á að tilkynnt yrði um neinar lokanir á verslunum en kristaltært væri að ,,þeir eru að skoða það“. Í tölvupóstinum hafi hann jafnframt greint frá því að Byko væri að leggja lokahönd á sams konar aðhaldsaðgerðir.

Einnig hafi fundist færsla 19. febrúar 2010 í dagbók forstjórans. Titill hennar sé ,,19/2 Samtal“. Nafn viðmælandans sé hvergi skráð niður. Dagbókarfærslan lúti að fjölmörgum þáttum í starfsemi Húsasmiðjunnar ehf. á árunum 2008 til 2009 og sé þar meðal annars að finna upplýsingar um áætlaða framlegð fyrirtækisins árið 2009 og afkomu í tilteknum vöruflokkum. Einnig sé þar að finna upplýsingar um ýmis innanhússmálefni Húsasmiðjunnar ehf.

Þá er í ákvörðuninni lýst samskiptum gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. í október 2010 við Múrbúðina ehf., en sú verslun hóf að selja grófvörur í samkeppni við fyrirtækin haustið 2010. Talið var sannað að gagnáfrýjandinn Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. hefðu gert samstilltar tilraunir til þess að fá Múrbúðina ehf. til þess að taka þátt í hinum ólögmætu verðsamskiptum, en ástæða þess hafi eflaust verið innkoma Múrbúðarinnar ehf. á markað fyrir sölu á grófvörum. Hin nýja samkeppni hafi augljóslega verið til þess fallin að gera samráð Húsasmiðjunnar ehf. og gagnáfrýjandans Byko ehf. flóknara.

Jafnframt greinir í ákvörðuninni að einn þáttur ætlaðs samráðs hafi verið á vettvangi stjórna fyrirtækjanna og falist í því að stjórnarformaður Húsasmiðjunnar ehf. hafi veitt stjórnarmanni gagnáfrýjandans Byko ehf. upplýsingar um meiri háttar breytingar á verðstefnu þess fyrrgreinda sem áformaðar hafi verið á árinu 2010 og gengið hafi undir nafninu Project Red. Þessar breytingar hafi átt að stuðla að aukinni framlegð hjá fyrirtækinu og meðal annars falist í nýju afsláttarkerfi. Er þar vísað til tölvupósts sem forstjóri gagnáfrýjandans Norvik hf. sendi framkvæmdastjóra og tilteknum stjórnarmönnum félagsins 25. október 2010 undir yfirskriftinni ,,um húsa“ og til tölvupósts forstjóra gagnáfrýjandans Byko ehf. til framkvæmdastjórnar 27. sama mánaðar, þar sem settar voru fram hugleiðingar um að breyta verðstefnu Byko ehf. Í fyrrnefnda póstinum kemur fram að ,,Húsasmiðjan hefur haft í undirbúningi stórt verkefni sem tengist verðstefnu og verðímynd félagsins- Project Red. Mat stjórnarformanns Húsasmiðjunnar er að hér sé um að ræða forsendu fyrir því að Húsasmiðjan lifi af fyrirsjáanlega samkeppni við Bauhaus Ef af verður er um að ræða kerfisbreytingu á starfsemi félagsins“. Um klukkustund síðar hafi stjórnarformaður gagnáfrýjandans Byko ehf. sent tölvupóst eingöngu á forstjórann þar sem sagði: ,,Bara svo við höfum það á hreinu að við eigum að fara varlega með þessar upplýsingar og ekki að vera vitna beint í þær.“

Í ákvörðuninni er einnig bent á að í sátt Húsasmiðjunnar ehf. segi að fyrir liggi að gagnáfrýjandanum Byko ehf. hafi borist upplýsingar um fyrirhugaðar mikilvægar breytingar á verðstefnu Húsasmiðjunnar ehf. í október 2010 (Project Red) en fyrirtækið sé ekki í aðstöðu til að slá því föstu með hvaða hætti upplýsingarnar hafi borist frá Húsasmiðjunni ehf. til gagnáfrýjandans Byko ehf.

Enn fremur er í ákvörðuninni lýst símtali 28. febrúar 2011 milli framkvæmdastjóra fagsölusviðs gagnáfrýjandans Byko ehf. og vörustjóra timbursölu Húsasmiðjunnar ehf. Í símtalinu, sem var 11 mínútur að lengd, var rætt um Múrbúðina ehf. og kvaðst vörustjóri timbursölu Húsasmiðjunnar ehf. ætla að fylgjast með ,,honum“. Síðar í símtalinu sagði framkvæmdastjóri fagsölusviðsins: ,,Ég hef nú aldrei gert þetta áður ... við erum að ... þetta eru orðin hjaðningavíg ef þetta heldur svona áfram sko ... og ég mun núna, í allri tilboðsgerð ... þá mun ég ýta öllu upp. Ö-x-x ... Ég mun handstýra allri tilboðsgerð núna í heilan mánuð.“ Vörustjóri timbursölu Húsasmiðjunnar ehf. svaraði og sagði: ,,Við erum bara að drepa hvern annan ... Við lifum þetta ekki af ef við ætlum að halda þessu áfram sko.“ Í símtalinu var nánar rætt um að fyrirtækin myndu hækka í áföngum verð í öllum tilboðum á grófvöru, grípa til sérstakra aðgerða til að minnka samkeppni í tilboðum á Selfossi og Akureyri, vinna gegn verðsamkeppni og reyna að hækka verðið á gagnvörðu timbri á aðalsölutíma þess og hækka verð á miðstöðvarofnum. Í símtalinu greindi starfsmaður gagnáfrýjandans Byko ehf. jafnframt frá þeirri fyrirætlun að hækka verð á öðrum vörum en grófvöru, til dæmis heimilistækjum. Í ákvörðuninni er því lýst að starfsmaður Húsasmiðjunnar ehf. hafi tekið við þessum upplýsingum án þess að bera fram mótmæli. Þar er einnig rakið að því verðhækkunarátaki sem þar er lýst hafi í megindráttum verið hrundið í framkvæmd og að forstjóri gagnáfrýjandans Byko ehf. hafi lýst því yfir að framlegð fyrirtækisins hefði aukist vegna aðgerða til að hækka verð.

Í ákvörðuninni er einnig rakið að gögn málsins sýni að í nóvember og desember 2010 hafi átt sér stað samráð milli gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. í tengslum við sölu og verð á miðstöðvarofnum. Í gögnum málsins liggi fyrir samskipti þeirra í milli sem gefi til kynna óánægju stjórnenda gagnáfrýjandans með lága verðlagningu Húsasmiðjunnar ehf. og Múrbúðarinnar ehf. á ofnum. Í ákvörðuninni kemur fram að gögn málsins sýni að hið samfellda samráð Húsasmiðjunnar ehf. og gagnáfrýjandans hafi einnig tekið til viðskipta með miðstöðvarofna. Þá varði þessi samskipti einnig nýjan keppinaut í sölu á miðstöðvarofnum, en það hafi verið Múrbúðin ehf. Í símtalinu 28. febrúar 2011 hafi átt sér stað viðræður um verðlagningu á þeim.

Í ákvörðuninni er stuttlega gerð grein fyrir inntaki 26. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins. Þá er fjallað um efni 93. mgr. tilkynningar Eftirlitsstofnunar EFTA, Leiðbeiningar um hugtakið áhrif á viðskipti eins og það er notað í 53. og 54. gr. EES-samningsins. Þar segir að grípi fyrirtæki sem nýtur markaðsráðandi stöðu í einu EES-ríki í heild til markaðshindrandi misnotkunar geti viðskipti milli EES-ríkjanna venjulega orðið fyrir áhrifum. Misnotkun af því tagi geri keppinautum í öðrum EES-ríkjum yfirleitt erfiðara um vik að komast inn á markaðinn og viðskiptamynstur geti þá orðið fyrir áhrifum.

Í ákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins segir að sömu sjónarmið eigi við um samráð sem taki til heils aðildarríkis eða verulegs hluta þess en líta beri á landið heilt og óskipt sem landfræðilegan markað málsins. Enn fremur segir í ákvörðuninni að ekki þurfi að sýna fram á raunveruleg áhrif á viðskipti til þess að bannákvæði EES-samningsins geti átt við. Mál þetta taki til fyrirtækja sem saman hafi verið í yfirburðastöðu á skilgreindum mörkuðum málsins. Áhrif af brotum málsins séu til þess fallin að hindra núverandi og mögulega keppinauta frá öðrum EES-ríkjum í því að ná fótfestu á íslenska markaðnum. Í ljósi þessa og með hliðsjón af atvikum málsins verði að telja að brotin hafi verið til þess fallin að hafa áhrif á viðskipti milli EES-ríkja í skilningi 53. gr. EES-samningsins. Verði því einnig að beita því ákvæði í málinu.

Í niðurlagi ákvörðunarinnar er rakið að á rannsóknartímabili málsins hafi gagnáfrýjandinn Byko ehf. átt í samfelldu samráði við Húsasmiðjuna ehf. Hafi brotin falist í því að eiga í reglubundnum, yfirleitt vikulegum, samskiptum við Húsasmiðjuna ehf. um verð, birgðastöðu og fleira í því skyni að hækka verð og vinna gegn verðlækkunum á grófvörum. Einnig með því að hafa haft samráð við Húsasmiðjuna ehf. í nóvember og desember 2010 um verð á miðstöðvarofnum og með samráði við Húsasmiðjuna ehf. sem átt hafi sér stað í símtali 28. febrúar 2011 og falið í sér sérstakt átak til að hækka verð og draga úr samkeppni. Samráðið hafi einnig falist í því að gagnáfrýjandinn Byko ehf. hafi gert sameiginlega tilraun með Húsasmiðjunni ehf. til að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í samráði um verð á grófvöru og með því að hafa ákveðið með Húsasmiðjunni ehf. að fylgjast með aðgerðum Múrbúðarinnar ehf. á markaðnum. Einnig fyrir að hafa tekið við mikilvægum viðskiptalegum upplýsingum frá Húsasmiðjunni ehf. og að hafa átt í verðsamráði við Úlfinn lagerverslun ehf. Brotin, sem talin voru varða við 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins, voru talin hafa átt sér stað á tímabilinu 2008 til 2011 og var 650.000.000 króna stjórnvaldssekt lögð á móðurfélag gagnáfrýjandans Byko ehf., gagnáfrýjandann Norvik hf., auk þess sem fyrirmæli til gagnáfrýjandans Byko ehf. voru gefin í ákvörðuninni.

4

Hinn 11. júní 2015 beindu gagnáfrýjendur kæru til áfrýjunarnefndar samkeppnismála og kröfðust þess aðallega að ákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins yrði felld úr gildi en til vara að hin álagða sekt yrði felld niður eða fjárhæð hennar lækkuð. Þá var þess krafist að nánar tiltekin fyrirmæli í ákvörðuninni yrðu felld úr gildi.

Með úrskurði 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 staðfesti áfrýjunarnefndin niðurstöðu aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins um brot gagnáfrýjandans Byko ehf. á 10. gr. samkeppnislaga en féllst ekki á að brotið hefði verið gegn 53. gr. EES-samningsins. Áfrýjunarnefndin hafnaði því einnig að draga mætti þá ályktun af tölvupósti forstjóra gagnáfrýjandans Byko ehf. 26. nóvember 2008 að hann hefði fengið upplýsingar um yfirvofandi aðhaldsaðgerðir frá Húsasmiðjunni ehf. Enn fremur var hafnað þeirri ályktun að Múrbúðinni ehf. hefði verið boðin þátttaka í ætluðu verðsamráði. Þá var hafnað þeirri niðurstöðu aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins að einhvers konar samráð hefði verið með gagnáfrýjandanum Byko ehf. og Húsasmiðjunni ehf. um hið ætlaða boð. Einnig var því hafnað að brot gagnáfrýjandans Byko ehf. hefði jafnframt tekið til samráðs við Húsasmiðjuna ehf. í tengslum við sölu og verðlagningu á miðstöðvarofnum. Varðandi ætlað brot gegn 53. gr. EES-samningsins taldi áfrýjunarnefndin að í hinni kærðu ákvörðun hefði ekki verið rökstutt á hvaða hátt umrædd brot hefðu getað raskað samkeppni á EES-svæðinu. Málið hafi ekki verið reifað út frá því sjónarmiði að háttsemi gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. hafi haft áhrif á erlenda birgja eða aðra viðskiptamenn í EES-ríkjum.

Áfrýjunarnefndin taldi að gengið hefði verið of langt í að draga ályktanir af gögnum málsins og að brot gagnáfrýjandans Byko ehf. hefðu ekki verið eins umfangsmikil og kerfisbundin og lagt hefði verið til grundvallar í hinni kærðu ákvörðun.

Með úrskurði áfrýjunarnefndar var sektin sem ákvörðuð hafði verið lækkuð verulega og ákveðin 65.000.000 króna. Jafnframt voru felld úr gildi tilgreind ákvæði í hinni kærðu ákvörðun um viðurlög og fleira í tengslum við fyrirmæli sem gefin voru í ákvörðuninni.

5

Aðaláfrýjandinn Samkeppniseftirlitið skaut málinu til héraðsdóms með stefnu birtri 10. febrúar 2016 á hendur gagnáfrýjendum en þeir skutu málinu til héraðsdóms með stefnu birtri 26. sama mánaðar á hendur aðaláfrýjendum. Málin voru sameinuð í héraðsdómi 22. september 2016.

Héraðsdómur var kveðinn upp 16. maí 2018. Dómurinn taldi að gagnáfrýjandinn Byko ehf. hefði brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og jafnframt 53. gr. EES-samningsins og féllst með örfáum undantekningum á þá niðurstöðu er fram kom í ákvörðun aðaláfrýjandans. Þá gerði dómurinn gagnáfrýjandanum Norvik hf. að greiða 400.000.000 króna sekt í ríkissjóð.

Dóminum var áfrýjað til Landsréttar sem staðfesti niðurstöðu héraðsdóms um að tilgreind háttsemi gagnáfrýjandans Byko ehf. hefði falið í sér brot gegn 10. gr. samkeppnislaga en hafnaði því að 53. gr. EES-samningsins yrði beitt í málinu. Gagnáfrýjandanum Norvik hf. var gert að greiða stjórnvaldssekt í ríkissjóð að fjárhæð 325.000.000 króna og aðaláfrýjandanum íslenska ríkinu gert að greiða gagnáfrýjanda Norvik hf. 75.000.000 króna.

Eftirlitsstofnun EFTA sendi héraðsdómi, Landsrétti og Hæstarétti skriflegar athugasemdir sínar á grundvelli 2. mgr. 28. gr. samkeppnislaga. Þá voru sjónarmið stofnunarinnar reifuð munnlega fyrir Hæstarétti.

6

Undir rekstri málsins í Landsrétti óskuðu gagnáfrýjendur eftir því að dómkvaddur yrði sérfróður maður til þess að leggja mat á tvö tilgreind atriði. Laut önnur matsspurningin að því að lagt yrði mat á hvort verðmyndun á markaði fyrir grófvörur á byggingamarkaði á tímabilinu frá nóvember 2008 til og með mars 2011 hafi verið ólík verðmyndun á markaðnum á tímabilinu frá nóvember 2003 til og með október 2008 annars vegar og frá apríl 2011 til og með júní 2018 hins vegar. Ef um frávik væri að ræða var þess óskað að matsmaður kannaði hvort finna mætti aðstæður á markaði sem skýrðu frávik og greindu frá því hvaða aðstæður það væru. Með ákvörðun 8. október 2018 heimilaði Landsréttur að aflað yrði mats um þessi atriði. Nafngreindur rekstrarhagfræðingur var kvaddur til starfans með ákvörðun Landsréttar 16. sama mánaðar. Hafnað var að kveðja til matsmann vegna hinnar matsspurningarinnar. Undir rekstri málsins féllu gagnáfrýjendur á hinn bóginn frá því að matsgerðar yrði aflað.

Í endurriti úr þingbók Landsréttar 25. mars 2019 kemur fram að fjallað hafi verið um kröfu gagnáfrýjenda um að fá að leiða vitni fyrir Landsrétt og einnig kröfu þeirra um að spilaðar yrðu upptökur af framburði þeirra í héraði. Hafi gagnáfrýjendur stutt kröfu sína um viðbótarskýrslugjöf fyrir Landsrétti þeim rökum að lítið hafi verið fjallað um sönnunargildi framburðar vitna í héraðsdómi heldur hafi dómurinn í forsendum sínum tekið mið af niðurstöðum í máli því sem lauk með dómi Hæstaréttar 1. desember 2016 í máli nr. 360/2015. Í ákvörðun Landsréttar 27. sama mánaðar um þessar kröfur greinir að meðal gagna málsins séu endurrit með framburði þeirra 17 vitna sem gefið hafi skýrslu við aðalmeðferð málsins í héraði. Þá hafi dómendur haft aðgang að upptökum af framburði þeirra. Í skýrslugjöf þeirra fyrir héraðsdómi hafi þeir verið beðnir um að staðfesta framburð þann sem þeir hafi gefið í sakamáli því sem lokið hafi með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar. Í ljósi framangreinds hafnaði Landsréttur því að vitni yrðu leidd fyrir dóminn og að spilaðar yrðu upptökur af framburði þeirra.

III

Gagnáfrýjendur telja sig ekki hafa notið réttlátrar málsmeðferðar fyrir dómi og vísa til þess að dómur Hæstaréttar 1. desember 2016 í máli nr. 360/2015 hafi verið lagður til grundvallar í héraði og fyrir Landsrétti. Nú hátti svo til að Mannréttindadómstóll Evrópu hafi komist að þeirri niðurstöðu í dómi 16. júlí 2019 í máli nr. 38797/17, J-kk-nf Þ-kk-nf S-kk-nf gegn Íslandi, að með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar hafi verið brotið gegn rétti kærandans til réttlátrar málsmeðferðar, sbr. 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

Í þessu sambandi ber að árétta að þótt Mannréttindadómstóll Evrópu hafi komist að þeirri niðurstöðu í fyrrgreindu máli að brotið hafi verið gegn rétti kæranda til réttlátrar málsmeðferðar í máli því sem ákæruvaldið höfðaði á hendur honum vegna refsiverðra brota gegn samkeppnislögum og laut þeim sönnunarreglum sem um sakamál gilda að réttarfarslögum, breytir það engu um meðferð og úrlausn máls þess sem fyrir réttinum er. Mál þetta er einkamál þar sem til endurskoðunar eru stjórnvaldsákvarðanir samkeppnisyfirvalda sem beindust að fyrirtækjum. Það lýtur þeim sönnunarreglum sem um slík mál gilda. Sönnunarkröfur varðandi brot fyrirtækja á samkeppnislögum verða meðal annars skýrðar í ljósi ummæla í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 52/2007 og fólu í sér endurskoðun á viðurlagaákvæðum samkeppnislaga. Þar er lýst því helsta markmiði lagabreytinganna að slík brot skuli ákveðin á grundvelli sjónarmiða stjórnsýsluréttar og fái prófun sem stjórnsýslumál en einnig að tryggja skuli eftir föngum að íslensk samkeppnislög séu túlkuð í samræmi við EES/ESB-samkeppnisrétt. Jafnframt er tilgreint að í stjórnsýslumálum vegna brota fyrirtækja á samkeppnislögum séu sönnunarkröfur ekki jafn strangar og í refsimálum sem greiði fyrir því að hægt sé að uppræta samráð fyrirtækja í stjórnsýslumáli. Af þessu er ljóst að beita verður þeim sönnunarsjónarmiðum sem EFTA-dómstóllinn og Evrópudómstóllinn hafa lagt til grundvallar í samráðsmálum um ætluð brot fyrirtækja á samkeppnislögum. Fallist hefur verið á þetta í framkvæmd mannréttindadómstólsins varðandi þýðingu 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu í samkeppnismálum og litið til þess að ríkir almannahagsmunir séu bundnir við skilvirka framkvæmd samkeppnislaga. Þannig hefur mannréttindadómstóllinn staðfest að þótt sektir sem samkeppnisyfirvöld leggja á fyrirtæki teljist í eðli sínu viðurlög við refsiverðu broti í skilningi 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu geti þar gilt sérstakar sönnunarreglur sem ekki eru jafn strangar og í sakamálum, sbr. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 14. febrúar 2019 í máli nr. 5556/10, SA-Capital Oy gegn Finnlandi. Heildstætt mat verður því lagt á þau sönnunargögn sem liggja fyrir í málinu í samræmi við framangreind sjónarmið.

Við mat á því hvað telst sannað í málinu er byggt á gögnum sem liggja fyrir í því, þar á meðal rökstuddri ákvörðun aðaláfrýjanda Samkeppniseftirlitsins sem reist er á fjölmörgum og umfangsmiklum rannsóknargögnum sem aflað var við rannsókn aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins og lögð voru fram á fyrri dómstigum, auk þess sem fram kom í vitnisburði þeirra er fyrir héraðsdóm komu. Við meðferð málsins í héraði komu margir þeirra fyrir dóm sem vitni og áður höfðu gefið skýrslu í því sakamáli sem lauk með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar. Staðfestu þeir allir þann framburð sem þeir höfðu áður gefið. Þá gafst málsaðilum kostur á að leggja fyrir vitnin frekari spurningar varðandi sakarefni máls þessa. Enn fremur liggur fyrir að gagnáfrýjendum gafst fyrir Landsrétti kostur á að afla matsgerðar um hluta þeirra atriða sem tilgreind voru í matsbeiðni þeirra. Þeir ákváðu á hinn bóginn að falla frá matsbeiðni sinni. Jafnframt verður af þingbók Landsréttar ráðið að þeim hafi verið gefinn kostur á að reifa sjónarmið sín varðandi kröfu um að teknar yrðu skýrslur af vitnum fyrir Landsrétti. Þeirri kröfu hafnaði Landsréttur með rökstuðningi sem fram kemur í endurriti þingbókar.

Ekki verður samkvæmt framangreindu fallist á að gagnáfrýjendum hafi verið synjað um að setja fram sjálfstæðar varnir um sakarefni málsins. Um þær kröfur sem gerðar eru til réttlátrar málsmeðferðar fyrir dómi skal einnig tekið fram að þótt sekt gagnáfrýjenda hafi verið ákveðin af stjórnvöldum hefur málið fengið endurskoðun fyrir dómstólum, bæði hvað varðar sönnunaratriði, túlkun lagaatriða og fjárhæð sektar, sbr. til hliðsjónar dóm Mannréttindadómstóls Evrópu 27. september 2011 í máli nr. 43509/08, A. Menarini Diagnostics S.R.L gegn Ítalíu. Þegar allt þetta er virt verður ekki fallist á að brotið hafi verið gegn rétti gagnáfrýjenda til réttlátrar málsmeðferðar við meðferð máls þessa fyrir dómi samkvæmt 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, eins og sá réttur er einnig tryggður í 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar.

IV

1

Í 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga er kveðið svo á um að allir samningar og samþykktir milli fyrirtækja, hvort heldur þær eru bindandi eða leiðbeinandi, og samstilltar aðgerðir, sem hafa að markmiði eða af þeim leiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sé takmörkuð eða henni raskað, séu bannaðar. Samkvæmt a-lið 2. mgr. lagagreinarinnar tekur bannið til samninga, samþykkta og samstilltra aðgerða sem áhrif hafa á verð, afslætti, álagningu eða önnur viðskiptakjör með beinum eða óbeinum hætti.

Með 3. gr. laga nr. 107/2000, sem færði 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993 í núverandi horf, voru reglur samkeppnislaga um bann við samráði og samkeppnishamlandi samstarfi milli fyrirtækja færðar til samræmis við reglur sem gilda í samkeppnisrétti á Evrópska efnahagssvæðinu. Í athugasemdum með 3. gr. í frumvarpi til laga nr. 107/2000 kom fram að með hugtakinu samstilltar aðgerðir væri átt við að „tvö eða fleiri fyrirtæki samræmi aðgerðir sínar, án þess að eiginlegur samningur sé gerður þar um. Það verður þó að teljast skilyrði að fyrirtækin sem um ræðir hafi átt með sér einhvers konar bein eða óbein samskipti, t.d. í formi fundahalda eða með því að skiptast á upplýsingum.“ Þá sagði að „skýra ber hugtakið samstilltar aðgerðir fyrirtækja rúmt og í samræmi við evrópskan samkeppnisrétt á þann hátt að hugtakið taki til sérhverra beinna eða óbeinna samskipta milli fyrirtækja, sem hafa þann tilgang að hafa áhrif á samkeppni eða hafa slík áhrif í reynd.“ Í þessu gæti meðal annars falist að fyrirtæki skiptist á upplýsingum um verð sem leiði til samræmdrar markaðshegðunar.

Í 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins kemur fram að bannaðir skuli og taldir ósamrýmanlegir framkvæmd samningsins, allir samningar milli fyrirtækja, ákvarðanir samtaka fyrirtækja og samstilltar aðgerðir sem geta haft áhrif á viðskipti milli samningsaðila og hafa að markmiði eða af þeim leiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sé takmörkuð eða henni raskað á því svæði sem samningurinn taki til.

Samkvæmt 2. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið skal meginmál EES-samningsins hafa lagagildi hér á landi. Við úrlausn málsins verður litið til 3. gr. sömu laga en samkvæmt henni skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja, sbr. dóm Hæstaréttar 27. nóvember 2019 í máli nr. 38/2019. Jafnframt verður litið til 6. gr. EES-samningsins, sbr. 2. gr. laga nr. 2/1993, hvað þýðingu dómsúrlausna Evrópudómstólsins og EFTA-dómstólsins varðar.

Ákvæði 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins leggja ekki bann við því að fyrirtæki fylgist með hegðun keppinauta sinna og verðbreytingum þeirra og aðlagi sig að hegðun keppinautanna á skynsamlegan hátt. Verðkannanir í þeim tilgangi þjóna mikilvægu hlutverki til að tryggja virka samkeppni á markaði. Ákvæðunum er hins vegar ætlað að tryggja að samkeppnisaðilar hegði sér með sjálfstæðum hætti á markaði og taki ákvarðanir upp á eigin spýtur. Í ákvæðunum felst þannig bann við hvers konar beinum og óbeinum samskiptum milli keppinauta sem draga úr óvissu fyrirtækjanna um hegðan keppinauta þeirra með þeim afleiðingum að samkeppni er raskað, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 19. mars 2015 í máli C-286/13, Dole Food Company gegn framkvæmdastjórninni. Fákeppnismarkaðir eru sérstaklega viðkvæmir fyrir hvers konar samstarfi keppinauta þar sem auðveldara er að viðhafa samráð eða samkeppnishamlandi samhæfingu við slíkar aðstæður og því enn ríkari ástæða til að standa vörð um sjálfstæða ákvarðanatöku keppinauta og þá samkeppni sem ríkt getur á markaðnum þrátt fyrir fákeppnina, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 2. október 2003 í máli C-194/99 P, T-x-x S-x-x gegn framkvæmdastjórninni.

Til þess að samningar milli fyrirtækja og samstilltar aðgerðir í skilningi 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. EES-samningsins verði taldar hafa það að markmiði að raska samkeppni er nægilegt að samráðið geti mögulega raskað samkeppni. Litið er svo á að ákveðin samvinna eða samskipti milli fyrirtækja séu í eðli sínu skaðleg samkeppni. Við þær aðstæður er ekki þörf á að sýna fram á að samningarnir eða aðgerðirnar hafi haft áhrif á verðlagningu til neytenda, enda er ákvæðinu ekki einungis ætlað að vernda einstaka keppinauta eða neytendur heldur jafnframt uppbyggingu markaðarins og undirstöður samkeppninnar, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 4. júní 2009 í máli C-8/08, T-x-x N-x-x. Við mat á því hvort upplýsingaskipti milli keppinauta feli í sér ólögmætt samráð hefur verið litið til þess hvort miðlun þeirra dregur úr eða eyðir óvissu á markaðnum þannig að samkeppni sé raskað. Af því leiðir að upplýsingaskipti geta haft það að markmiði að raska samkeppni þótt þau taki ekki til endanlegs söluverðs, eða varði upplýsingar sem unnt hafi verið að nálgast með öðrum hætti, sbr. til hliðsjónar fyrrgreindan dóm Evrópudómstólsins í máli Dole Food Company gegn framkvæmdastjórninni. Þá er það ekki skilyrði brots að gagnkvæm upplýsingaskipti eigi sér stað heldur nægir að einn keppinautur greini öðrum frá áformum sínum eða athöfnum á markaðnum að beiðni þess síðarnefnda eða að minnsta kosti að sá veiti upplýsingunum viðtöku, sbr. til hliðsjónar dóm undirréttar Evrópudómstólsins 8. júlí 2008 í máli nr. T-53/03, BPB gegn framkvæmdastjórninni.

2

Ágreiningslaust er að starfsmenn gagnáfrýjandans Byko ehf. höfðu árum saman kannað verð á svokölluðum grófvörum hjá Húsasmiðjunni ehf. með ýmsum hætti, þar með talið með því að afla upplýsinga um verð og skoða verðlista sem lágu frammi í verslunum. Þótt samkeppnisaðilum á markaði sé almennt heimilt að kanna verð hjá keppinautum og nota upplýsingar sem þannig er aflað sem grundvöll fyrir eigin verðákvarðanir eru samskiptum aðila í tengslum við slíkar verðkannanir skorður settar, sérstaklega á fákeppnismarkaði, þar sem tryggja verður að í samskiptunum felist ekki beint eða óbeint samráð um verð.

Fyrir liggur að tilhögun verðkannana gagnáfrýjandans Byko ehf. þróaðist með tímanum á þá leið að starfsmenn félagsins öfluðu reglulega upplýsinga símleiðis frá starfsmönnum Húsasmiðjunnar ehf. einu sinni til tvisvar í mánuði til að byrja með en frá haustmánuðum 2008 allt að því vikulega. Á rannsóknartímabili málsins, frá nóvember 2008 og til og með mars 2011, voru á verðkönnunarskjali gagnáfrýjandans Byko ehf., nöfn tilgreindra starfsmanna Húsasmiðjunnar ehf. og bein símanúmer á starfsstöð þeirra. Þá var þar að finna símanúmer á aðalskrifstofu Húsasmiðjunnar ehf. og þriggja verslana. Á skjalinu voru tilgreindar meira en 100 vörutegundir í flokki grófvara sem áttu það sameiginlegt að teljast meðal mikilvægustu söluvara fyrirtækjanna. Þar voru einnig dálkar fyrir verð Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf., verðmun í prósentum auk dálks þar sem tilgreint var hvort viðkomandi vara væri á tilboðsverði eða sérmerktu/stjörnumerktu verði en þá lá fyrir að ekki yrði veittur viðbótarafsláttur af því verði. Í október 2010 bættust við dálkar fyrir Múrbúðina ehf. og Úlfinn lagerverslun ehf.

Meðal gagna málsins er eftirfarandi tölvupóstur 25. nóvember 2008 sem S-kk-nf P-kk-nf, sölustjóri timbursölu gagnáfrýjandans Byko ehf., sendi L-kk-þgf E-kk-þgf G-kk-þgf, verslunarstjóra timbursölu fyrirtækisins: ,,Vilt þú klára fyrir mig í dag eftirfarandi: 1. Skoða verð í aðrar tegundir í MDF, spónaplötur. 2. Athuga hvort tegundir sem ekki eru til samkvæmt verðkönnun séu til í öðrum verslunum Húsasmiðjunnar. 3. Breyta verðum hjá okkur og taka út SV og TB merkingar þar sem við á.“ Meðfylgjandi tölvupóstinum var verðkönnunarskjal fyrirtækisins 11. nóvember 2008 þar sem meðal annars kom fram að tilteknar vörur væru ekki til hjá Húsasmiðjunni ehf. og bað sölustjórinn um að ný könnun yrði gerð hjá Húsasmiðjunni ehf. Það var gert og útfyllt verðkönnunarskjal 27. nóvember 2008 sent fyrrgreindum S-kk-þgf og L-kk-þgf E-kk-þgf. Hinn 28. nóvember 2008, sem mun hafa verið föstudagur, sendi S-kk-nf L-kk-þgf E-kk-þgf aftur tölvupóst og sagði að það vantaði eitthvað ,,nýtt eins og við töluðum um. Ég verð að fá þetta fyrir kl. 8.30“. Í ákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins er rakið að framkvæmdastjórnarfundir hafi iðulega verið haldnir á föstudagsmorgnum og að það hafi verið ástæða þess að óskað hafi verið eftir að upplýsingarnar bærust ,,fyrir kl. 8.30.“ Framkvæmdastjóri fagsölusviðs gagnáfrýjandans Byko ehf. mun hafa setið hina reglulegu framkvæmdastjórnarfundi. Í dagbók hans 28. nóvember 2008 er svohljóðandi færsla: ,,Verðkönnun grófum vörum Húsa talsvert hærri og upp ... í krossvið. Hækkum verð á vöru eftir vandlega skoðun á samkeppnisaðilum og verði þeirra. SBB/P-e-x búið annað kvöld.“

Meðal gagna málsins er skýrsla sem R-kk-nf M-kk-nf A-x-x, þáverandi starfsmaður gagnáfrýjandans Byko ehf., gaf hjá lögreglu 8. mars 2011. Þar staðfesti hann að hafa kannað verð í að lágmarki þrjú ár hjá Húsasmiðjunni ehf. Það er í samræmi við framburð K-kk-ef J-kk-ef Á-kk-ef hjá lögreglu 14. sama mánaðar, en hann starfaði í þjónustuveri Húsasmiðjunnar ehf.

Fram er komið í málinu að á árunum 2008 og 2009 hafi eðli samskipta fyrirtækjanna breyst þannig að í stað nafnlausra símtala starfsmanna gagnáfrýjandans Byko ehf. við ýmsa starfsmenn Húsasmiðjunnar ehf. hafi einkum einn starfsmaður gagnáfrýjandans Byko ehf., samkvæmt fyrirmælum yfirmanns, byrjað að hringja í tvo tilgreinda starfsmenn Húsasmiðjunnar ehf., kynnt sig og aflað verðupplýsinga.

Gögn málsins sýna enn fremur að frá janúar 2010 hafi starfsmenn Húsasmiðjunnar ehf. notað sama verðkönnunarskjal og gagnáfrýjandinn Byko ehf. í samskiptum fyrirtækjanna. Eins og rakið hefur verið verður af gögnum málsins skýrlega ráðið að upplýsingum sem fengust í samtölum starfsmannanna hafi verið miðlað áfram til stjórnenda gagnáfrýjandans Byko ehf. og fjallað um þær á framkvæmdastjórnarfundum félagsins.

Ekki verður önnur ályktun dregin af framangreindu og því sem fram kemur í gögnum málsins að öðru leyti en að tilgangur samskiptanna hafi verið að fá gleggri mynd af vöruverði og stöðu keppinautarins á markaði málsins, þar með talið birgðastöðu hans, en viðskiptavinum og öðrum samkeppnisaðilum fyrirtækjanna stóð til boða.

Framangreind ályktun fær stoð í þeirri sátt sem Húsasmiðjan ehf. gerði við aðaláfrýjandann Samkeppniseftirlitið, þótt við mat á þýðingu hennar verði að taka nokkurt tillit til þeirra aðstæðna sem uppi voru hjá Húsasmiðjunni ehf. þegar hún var gerð. Við mat á sönnun á atvikum í máli þessu þykir mega horfa til þess sem fram kemur í sáttinni, sbr. dóm Hæstaréttar 27. nóvember 2014 í máli nr. 112/2014. Í sáttinni viðurkennir Húsasmiðjan ehf. að hafa á rannsóknartímabilinu brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins með hinum reglubundnu, yfirleitt vikulegu, samskiptum við gagnáfrýjandann Byko ehf. um verð, birgðastöðu og fleira í því skyni að hækka verð og vinna gegn verðlækkun á grófvörum. Evrópudómstóllinn hefur slegið því föstu að það fari ekki gegn grundvallarréttindum aðila máls að styðjast við viðurkenningu eins aðila við mat á sönnun um brot annars að samráði, sbr. til hliðsjónar dóm 19. desember 2013 í sameinuðum málum C-239/11 P, Siemens o.fl. gegn framkvæmdastjórninni.

Samskipti gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. gerðu fyrirtækjunum kleift að fá mikið magn upplýsinga um verð, tilboðsverð og birgðastöðu keppinautar á flóknum markaði með reglubundnari, einfaldari, skjótvirkari og beinni hætti en öðrum á markaði og viðskiptavinum stóð til boða. Þessi samskipti voru til þess fallin að draga úr óvissu á milli fyrirtækjanna um framtíðarhegðun keppinautarins sem varð fyrir vikið gagnsærri og fyrirsjáanlegri, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 19. mars 2015 í máli C-286/13, Dole Food Company gegn framkvæmdastjórninni. Samskiptin fólu í sér samstilltar aðgerðir sem höfðu það að markmiði að halda uppi verði og röskuðu þar með samkeppni á milli fyrirtækjanna í andstöðu við 10. gr. samkeppnislaga. Að virtu framangreindu getur það ekki haft úrslitaþýðingu í þessu sambandi hvort verðupplýsingar, sem látnar voru í té, hafi að hluta til verið upplýsingar um gildandi verð og aðgengilegar sem slíkar.

3

Eins og rakið hefur verið hófst mál þetta í kjölfar þess að fyrirsvarsmenn Múrbúðarinnar ehf. sneru sér til aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins 15. október 2010 og óskuðu eftir fundi, þar sem þeir vildu upplýsa um ,,tilraunir Byko og Húsasmiðjunnar“ til þess að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í ólögmætu samráði. Í kjölfar þessa hófst rannsókn á brotum Húsasmiðjunnar ehf. og gagnáfrýjandans Byko ehf. á samkeppnislögum.

Í ákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins er því lýst að starfsmenn gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. hafi gengið hart fram í því að fá upplýsingar um verð á grófvöru, birgja og fleira frá Múrbúðinni ehf., en á þeim tíma hafði hún ekki enn opnað verslun sína með grófvöru á byggingavörumarkaði. Símtöl lykilstarfsmanna gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. á sviði grófvöru við starfsmenn Múrbúðarinnar ehf. voru einnig tíð en að auki komu starfsmennirnir oft í húsnæði Múrbúðarinnar ehf. Framangreind sátt Húsasmiðjunnar ehf. við aðaláfrýjandann Samkeppniseftirlitið 9. júlí 2014 rennir jafnframt stoðum undir að gagnáfrýjandinn Byko ehf. hafi gert tilraun til að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í samráði um verð á grófvöru og með því að hafa ákveðið með Húsasmiðjunni ehf. að fylgjast með aðgerðum Múrbúðarinnar ehf. á markaðnum. Er því fallist á að þessi samskipti gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. hafi verið liður í ólögmætu samráði fyrirtækjanna.

Fallist er á það mat hins áfrýjaða dóms, með þeim röksemdum er þar greinir, að staðfesta beri þá niðurstöðu í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála að dagbókarfærsla forstjóra gagnáfrýjandans Byko ehf. 19. febrúar 2010 gefi til kynna að honum hafi borist upplýsingar um fjölmarga þætti í rekstri og starfsemi Húsasmiðjunnar ehf. á árunum 2008 til 2009 og að í því hafi falist ólögmætt samráð.

Þá er fallist á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að um ólögmætt samráð hafi verið að ræða í október 2010 á vettvangi stjórna gagnáfrýjenda og Húsasmiðjunnar ehf. sem hafi falist í því að gagnáfrýjandanum Byko ehf. voru veittar upplýsingar frá Húsasmiðjunni ehf. um fyrirhugaðar breytingar á verðstefnu félagsins. Jafnframt er fallist á það mat hins áfrýjaða dóms að í símtali 28. febrúar 2011 milli framkvæmdastjóra fagsölusviðs gagnáfrýjandans Byko ehf. og vörustjóra í timbursölu Húsasmiðjunnar ehf. hafi falist víðtækt og alvarlegt verðsamráð.

Einnig er fallist á það mat hins áfrýjaða dóms að ekki verði talið sannað að gagnáfrýjandinn Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. hafi haft ólögmætt samráð um sölu og verð á miðstöðvarofnum í nóvember og desember 2010 og febrúar 2011.

4

Samkvæmt ákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins markaðist upphaf samráðstímabilsins af tölvupósti þáverandi forstjóra gagnáfrýjandans Byko ehf. til stjórnar félagsins 26. nóvember 2008. Með þeim röksemdum er greinir í hinum áfrýjaða dómi er fallist á það mat dómsins að tilvikið verði ekki talið hluti af samfelldu samráði félagsins og Húsasmiðjunnar ehf.

Á hinn bóginn verður lagt til grundvallar, með vísan til þess sem að framan er rakið um tilhögun verðkannana gagnáfrýjandans Byko ehf., að aðaláfrýjandanum Samkeppniseftirlitinu hafi tekist sönnun þess að samskipti gagnáfrýjandans Byko ehf. við Húsasmiðjuna ehf. hafi á rannsóknartímabili málsins verið til þess fallin að raska samkeppni á þeim markaði er málið lýtur að. Breytir engu um þá niðurstöðu þótt samskipti félaganna hafi í upphafi rannsóknartímabilsins ekki verið jafn gagnkvæm og kerfisbundin og raun varð á síðar.

5

Í ákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins er byggt á því að í háttsemi gagnáfrýjandans Byko ehf., sem lýst hefur verið, hafi ekki einungis falist brot gegn 10. gr. samkeppnislaga heldur einnig brot gegn 53. gr. EES-samningsins. Samkvæmt 1. mgr. 21. gr. samkeppnislaga skulu Samkeppniseftirlitið, áfrýjunarnefnd samkeppnismála og íslenskir dómstólar beita 53. gr. EES-samningsins eftir því sem kveðið er á um í lögum. Í 1. mgr. 26. gr. samkeppnislaga kemur fram að ef fyrrnefndar stofnanir eða dómstólar beiti ákvæðum laganna vegna samninga fyrirtækja, ákvarðana samtaka fyrirtækja eða samstilltra aðgerða í skilningi 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins, sem gætu haft áhrif á viðskipti milli aðila að EES-samningnum, skuli þau einnig beita 53. gr. EES-samningsins að því er varðar slíka samninga, ákvarðanir eða samstilltar aðgerðir. Í athugasemdum með 26. gr. í frumvarpi til samkeppnislaga segir að í ákvæðinu, sem sé nýmæli, sé fjallað um samspil samkeppnislaga og samkeppnisreglna EES-samningsins. Ef áhrifa af aðgerðum fyrirtækja gæti á Evrópska efnahagssvæðinu og hér á landi þannig að 53. EES-samningsins eigi við, svo og 10. gr. samkeppnislaga, skuli báðum bálkum beitt. Samhliða beiting geti haft í för með sér ólíkar niðurstöður eftir því hvort regluverkið er lagt til grundvallar. Stangist ákvæðin á skuli innlendur samkeppnisréttur víkja. Þá segir að ef skilyrðið um áhrif á viðskipti á Evrópska efnahagssvæðinu sé ekki uppfyllt verði 53. gr. EES-samningsins ekki beitt heldur aðeins samkeppnislögum. Þar sem ákvæðið sé samhljóða 10. gr. samkeppnislaga sé lítil hætta á að beiting ákvæðanna skarist.

Skilyrðið um áhrif á viðskipti er sjálfstætt skilyrði EES-réttar sem ber að meta með sjálfstæðum hætti í hverju máli. Skilyrðið takmarkar gildissvið 53. gr. EES-samningsins við samninga og samstilltar aðgerðir sem geta haft áhrif umfram tiltekið lágmark á viðskipti milli ríkja á því landsvæði sem EES-samningurinn tekur til. Við mat á því hvort skilyrðið er uppfyllt ber að horfa til þess hvort unnt er að sjá fyrir með nægjanlegum líkum út frá hlutlægum viðmiðum að samningar eða samstilltar aðgerðir geti haft bein eða óbein, raunveruleg eða hugsanleg, áhrif á mynstur viðskipta milli EES-ríkjanna, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 16. júlí 2015 í máli C-172/14, ING P-x-x. Þarf því ekki að sýna fram á að samningar eða samstilltar aðgerðir muni hafa eða hafi haft áhrif á viðskipti milli EES-ríkjanna heldur er nægilegt að þau séu til þess fallin að hafa slík áhrif. Meðal þeirra þátta sem þarf að meta er eðli samninganna og samstilltu aðgerðanna og þeirra vara sem þau taka til og stöðu hlutaðeigandi fyrirtækja á viðeigandi markaði.

Samningar og samstilltar aðgerðir í skilningi 53. gr. EES-samningsins sem taka til eins EES-ríkis í heild geta venjulega haft áhrif á viðskipti milli EES-ríkjanna, sbr. til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins 11. júlí 2013 í máli C-439/11 P, Z-x-x gegn framkvæmdastjórninni.

Áður hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að þau samskipti sem fjallað er um í málinu á milli gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. hafi haft það að markmiði að raska samkeppni og brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga. Líta verður á landið heilt og óskipt sem landfræðilegan markað málsins og náðu samkeppnishamlandi aðgerðir gagnáfrýjenda þannig til landsvæðis ríkis, innan Evrópska efnahagssvæðisins, í heild sinni. Í ljósi þess að fyrirtækin voru í yfirburðastöðu á skilgreindum mörkuðum málsins og aðgerðir þeirra beindust að vörum sem voru að stórum hluta fluttar inn frá öðrum EES-ríkjum og endurseldar á Íslandi, auk þess sem þau gátu torveldað að mögulegir keppinautar frá öðrum EES-ríkjum næðu fótfestu á mörkuðum málsins, verður að telja að hin ólögmætu samskipti hafi verið til þess fallin að hafa áhrif á mynstur viðskipta milli EES-ríkjanna í skilningi 53. gr. EES-samningsins. Af þessu leiðir að í málinu ber að beita ákvæði 53. gr. EES-samningsins samhliða 10. gr. samkeppnislaga. Háttsemi gagnáfrýjandans Byko ehf. var því bæði í andstöðu við 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr. EES-samningsins.

V

Í a- og j-lið 1. mgr. 37. gr. samkeppnislaga er kveðið á um að Samkeppniseftirlitið leggi stjórnvaldssekt á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brjóti gegn banni samkvæmt 10. gr. laganna og 53. gr. EES-samningsins. Í 2. mgr. 37. gr. laganna er mælt fyrir um að sektir geti numið allt að 10% af heildarveltu síðasta rekstrarárs hjá hverju því fyrirtæki eða þeim samtökum fyrirtækja sem aðild eigi að broti. Ef brot samtaka fyrirtækja tengjast starfsemi aðila þeirra skal fjárhæð sektar ekki vera hærri en 10% af heildarveltu hvers aðila þeirra sem er virkur á þeim markaði sem brot samtakanna tekur til. Við ákvörðun um fjárhæð sekta skal hafa hliðsjón af eðli og umfangi brota, hvað brot hafa staðið lengi og hvort um ítrekað brot er að ræða. Ýmsir aðrir þættir hafa þó áhrif við ákvörðun sektarfjárhæðar, þar á meðal að álögð sekt sé til þess fallin að skapa varnaðaráhrif meðal annars með tilliti til fjárhagslegs styrkleika aðila.

Hugtakið fyrirtæki í samkeppnisrétti sætir sjálfstæðri skýringu og vísar til efnahagslegrar einingar fremur en lögformlegrar, sbr. dóm Hæstaréttar 27. nóvember 2014 í máli nr. 112/2014. Um efnahagslega einingu er að ræða í tilviki móðurfélags og dótturfélags þegar hið síðarnefnda hefur ekki raunverulegt frelsi til að ákveða aðgerðir sínar á markaði. Hefur samkeppnisyfirvöldum í slíkum tilvikum verið játuð heimild til að leggja sekt á móðurfélagið fyrir brot dótturfélagsins á 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins með þeim rökum að eðlilegt sé að sá, sem á endanum hefur arð af starfsemi hins brotlega fyrirtækis, hlíti viðurlögum vegna brotsins. Fyrir liggur að gagnáfrýjandinn Byko ehf. var á öllu rannsóknartímabili málsins alfarið í eigu gagnáfrýjandans Norvik hf. Samkvæmt dómaframkvæmd eru löglíkur fyrir því að félög séu, þegar þannig háttar til, ein efnahagsleg eining í skilningi samkeppnislaga og teljist eitt og sama fyrirtækið í skilningi 37. gr. þeirra. Þeim löglíkum hafa gagnáfrýjendur ekki hnekkt í máli þessu. Samkvæmt því var aðaláfrýjandanum Samkeppniseftirlitinu heimilt að beita gagnáfrýjandann Norvik hf. viðurlögum, að öðrum skilyrðum uppfylltum.

Í ákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins og hinum áfrýjaða dómi eru rakin sjónarmið um fjárhagslegan styrkleika gagnáfrýjenda. Eins og þar kemur fram var heildarvelta móðurfélags gagnáfrýjandans Byko ehf., gagnáfrýjandans Norvik hf., á árinu 2014, 36,6 milljarðar króna og eigið fé í árslok 2014, 14,2 milljarðar króna. Fjárhagslegur styrkur gagnáfrýjandans Norvik hf. var því töluverður og sekt sú sem félaginu var gert að greiða með ákvörðun aðaláfrýjandans Samkeppniseftirlitsins því langt innan þeirra marka sem kveðið er á um í 2. mgr. 37. gr. samkeppnislaga.

Samkvæmt því sem rakið hefur verið fólust brot gagnáfrýjenda gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins í reglubundnum og tíðum samskiptum gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. þar sem meðal annars var aflað upplýsinga um verð, þeim miðlað áfram til stjórnenda fyrirtækjanna og fjallað um þær á fundum framkvæmdastjórnar gagnáfrýjandans Byko ehf. Þá skiptust stjórnir gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. á upplýsingum í febrúar 2010 um afkomu og rekstur þess síðarnefnda og hugmyndum um breytingar á verðstefnu þess á haustmánuðum 2010. Auk þess var um ólögmætt samráð gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. að ræða í tilraun þeirra til að fá Múrbúðina ehf. til þess að taka þátt í verðsamráðinu. Loks liggur fyrir endurrit símtals sem framkvæmdastjóri fagsölusviðs gagnáfrýjandans Byko ehf. átti við starfsmann Húsasmiðjunnar ehf. 28. febrúar 2011 þar sem hvatt var til víðtæks verðsamráðs. Í þessu símtali kemur fram einbeittur vilji til alvarlegs samráðs og fólst í því gróft brot gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EES-samningsins. Öll brot gagnáfrýjandans Byko ehf. voru alvarleg og fólu í sér skipulagt og kerfisbundið samráð milli fyrirtækja sem voru nánast einráð á þeim markaði sem brotin tóku til. Markaður málsins er mikilvægur fyrir almenning og beindust brotin því að mikilsverðum hagsmunum neytenda. Eins og rakið hefur verið telst hið samfellda samráð hafa staðið allt rannsóknartímabil málsins.

Við ákvörðun fjárhæðar sektarinnar er horft til mikilvægis þess að tryggja almenn og sérstök varnaðaráhrif vegna brota gegn samkeppnislögum en jafnframt til þess hversu lengi samráð gagnáfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. stóð. Að öllu framangreindu virtu verður gagnáfrýjandanum Norvik hf. gert að greiða 400.000.000 króna sekt í ríkissjóð, en tekið skal fram að hann greiddi 65.000.000 króna af þeirri fjárhæð í ríkissjóð með fyrirvara 30. október 2015 í kjölfar úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála og 335.000.000 króna til viðbótar 29. maí 2018 í kjölfar héraðsdóms. Samhliða er fellt úr gildi ákvæði í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 um 65.000.000 króna sekt gagnáfrýjenda í ríkissjóð. Jafnframt verða aðaláfrýjendur sýknaðir af kröfum gagnáfrýjenda.

Eftir þessum úrslitum verður staðfest ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gagnáfrýjendum gert að greiða aðaláfrýjendum málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Fellt er úr gildi ákvæði í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 um 65.000.000 króna sekt gagnáfrýjenda, Byko ehf. og Norvik hf., í ríkissjóð.

Gagnáfrýjandinn Norvik hf. greiði 400.000.000 króna sekt í ríkissjóð.

Aðaláfrýjendur, Samkeppniseftirlitið og íslenska ríkið, eru sýkn af kröfum gagnáfrýjenda.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað skulu vera óröskuð.

Gagnáfrýjendur greiði óskipt aðaláfrýjandanum Samkeppniseftirlitinu, 2.000.000 króna í málskostnað fyrir Hæstarétti og aðaláfrýjandanum íslenska ríkinu, 1.000.000 króna í málskostnað fyrir Hæstarétti.