690/2010

B hf. og Þ hf. gerðu samkomulag um kaup Þ hf. á fasteignum B hf. í Borgarbyggð og á Seltjarnarnesi. Meginskyldur aðila komu fram í sölutilboði B hf. 18. september 2005 sem Þ hf. samþykkti 14. október sama ár en samkomulaginu fylgdi skjal með heitinu „Stutt lýsing á nýbyggingu“ sem dagsett var 22. ágúst 2005. Jafnframt undirrituðu aðilar yfirlýsingu 14. október 2005 þar sem nokkur atriði samkomulagsins voru áréttuð. Til viðbótar greiðslu í peningum skyldi Þ hf. kaupa af þriðja aðila fasteignina að Völuteig 31 í Mosfellsbæ ásamt tilheyrandi athafna- og iðnaðarlóð, sækja um stækkun lóðarinnar, reisa þar nýbyggingu sem skyldi verða Völuteigur 31a og afhenda hana B hf. til fullrar eignar. Dráttur varð á afhendingu nýbyggingarinnar og auk þess taldi B hf. fasteignina gallaða þar sem fjölmörgum verkliðum í tengslum við hana væri ýmist ólokið eða frágangur þeirra ekki í samræmi við samning aðila og almennar reglur í fasteignakaupum. Höfðaði B hf. mál á hendur Þ hf. til heimtu greiðslu úr hendi þess síðarnefnda. Í aðalsök snerist ágreiningurinn fyrst og fremst um rétt B hf. til skaðabóta vegna ástands nýbyggingarinnar. Hæstiréttur vísaði frá héraðsdómi kröfum B hf. um galla vegna nánar tilgreindra 29 verkliða þar sem B hf. hefði ekki, hvað þá varðaði, lagt þann grundvöll að málsókn sinni sem áskilinn væri í e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að Þ hf. skyldi greiða B hf. dagsektir vegna dráttar á afhendingu nýbyggingarinnar og bætur vegna dráttar á afhendingu lóðarinnar að Völuteig 31 með fullnægjandi frágangi. Í gagnsök deildu aðilar m.a. um greiðslu kostnaðar vegna þess að nýbyggingin varð stærri en upphaflega hafði verið gengið út frá. Taldi Hæstiréttur að um aukaverk væri að ræða í skilningi sölutilboðsins og sameiginlegrar yfirlýsingar aðila. Fallist var á með B hf. að matsgerð gæti ekki haft sönnunargildi um fjárhæð kröfu samkvæmt þessum lið þar sem í henni væri ekki stuðst við réttan matsgrundvöll. Var B hf. dæmdur til að greiða þá fjárhæð sem hann hafði viðurkennt að sér bæri vegna stækkunarinnar að viðbættum hönnunar- og umsjónarkostnaði.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf og B-kk-nf B-kk-nf settur hæstaréttardómari.

Aðaláfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 1. október 2010. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu 17. nóvember sama ár og var málinu áfrýjað öðru sinni 14. desember það ár. Áfrýjandi krefst þess að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér 58.236.836 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. maí 2009 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði fyrir sitt leyti 22. febrúar 2011. Hann krefst sýknu af öllum kröfum aðaláfrýjanda og í gagnsök að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða sér aðallega 94.925.822 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 29. júlí 2009 til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að aðaláfrýjandi verði dæmdur til greiða sér 89.204.870 krónur með sömu vöxtum. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

I

Í hinum áfrýjaða dómi er að nokkru rakinn aðdragandi þess að málsaðilar gerðu með sér samkomulag um skipti á fasteignum aðaláfrýjanda í Borgarbyggð og á Seltjarnarnesi annars vegar og fasteignum gagnáfrýjanda í Mosfellsbæ hins vegar. Þar er einnig stuttlega gerð grein fyrir verðlagningu eignanna, tilgangi makaskiptanna og helstu skjölum sem samkomulagið styðst við. Til viðbótar greiðslu í peningum skyldi gagnáfrýjandi kaupa af þriðja aðila fasteignina að Völuteig 31 í Mosfellsbæ ásamt tilheyrandi lóð, sækja um stækkun hennar og reisa þar nýbyggingu sem skyldi verða Völuteigur 31a og afhenda aðaláfrýjanda hana til fullrar eignar. Auk ágreinings um dagsektir, kostnað vegna rafmagnsnotkunar og endurgreiðslur vegna verkliða sem felldir voru niður, snýst ágreiningur í aðalsök fyrst og fremst um rétt aðaláfrýjanda til skaðabóta og afsláttar vegna ástands nýbyggingarinnar að Völuteig 31a. Hluta kaupverðs í makaskiptunum greiddi gagnáfrýjandi sem fyrr segir með afhendingu þeirrar eignar, en aðaláfrýjandi telur nýbygginguna gallaða þar sem fjölmörgum verkliðum í tengslum við hana sé ýmist ólokið eða frágangur þeirra ekki í samræmi við samning aðila og almennar reglur í fasteignakaupum. Að mati aðaláfrýjanda gegnir hinu sama um nokkur atriði er varða eldri bygginguna að Völuteig 31. Í gagnsök greinir aðila hins vegar á um rétt gagnáfrýjanda til greiðslna úr hendi aðaláfrýjanda fyrir ýmis aukaverk sem unnin hafi verið og kostnaðarauka vegna annarra verkliða.

II

Í sölutilboði aðaláfrýjanda 18. september 2005, sem gagnáfrýjandi samþykkti 14. október sama ár, eru meginskyldur aðila í framangreindum lögskiptum þeirra settar fram. Í tilboðinu segir að gagnáfrýjandi muni kaupa og afsala aðaláfrýjanda fasteigninni að Völuteig 31 sem er tilgreind 1.491,5 fermetrar að stærð, ásamt tilheyrandi iðnaðar- og athafnalóð, 11.660 fermetrar. Greiðsla með þessari eign sé 115.000.000 krónur milli aðila samningsins, óháð kaupverði gagnáfrýjanda á eigninni úr hendi þriðja aðila. Þá segir að fyrir liggi að fasteignin Völuteigur 31 sé afhent aðaláfrýjanda í því ástandi sem hún sé í þegar gagnáfrýjandi fái hana afhenta. Sé „... gengið útfrá að ástand eignarinnar sé í lagi að teknu tilliti til ákvæða byggingareglugerðar á byggingartíma og slits sem leiðir af notkun hennar og ekki liggi fyrir um neinar viðgerðir á eigninni aðrar en leiðir af venjulegri notkun.“

Í sölutilboðinu kemur fram að gagnáfrýjandi muni byggja 2.000 fermetra nýbyggingu á lóðinni Völuteigur 31 samkvæmt fyrirliggjandi „stuttri lýsingu dagsettri þann 22.08.2005 samin af Borgarplasti hf.“ Einnig er vitnað til svokallaðrar frumkostnaðaráætlunar sem gagnáfrýjandi hafi látið Verkfræðistofuna Feril hf. taka saman. Í sölutilboðinu er miðað við að nýbyggingin Völuteigur 31a verði 23 til 27 metrar á breidd með lofthæð og þakhalla samkvæmt nánari lýsingu. Þá segir í tilboðinu að hönnun verði í samræmi við lýsingu og þarfir aðaláfrýjanda vegna starfsemi sinnar, en fyrir liggi að eftir kaupin muni öll starfsemi hans flytjast að Völuteig 31. Þá verði „... í nýbyggingunni aukalega c.a. 300 fermetra tvöfalt milligólf, 150 fermetra á fyrstu hæð og 150 fermetra á annarri hæð ofan á undirliggjandi jarðhæð fyrir skrifstofur og starfsmannaaðstöðu...“. Greiðsla samkvæmt þessum lið var 275.000.000 krónur, óháð heildarkostnaði gagnáfrýjanda við bygginguna.

Tekið er fram í sölutilboðinu að gagnáfrýjandi muni annast byggingu eignarinnar að Völuteig 31a í fullbúið ástand að utan að engu undanskildu og afhenda hana þannig ásamt fullbúinni malbikaðri lóð og afgirtu athafnasvæði. Þar með talið sé rafdrifið aðalhlið með 9 metra opnun í ekki lakari gæðaflokki en fyrir sé á athafnalóð aðaláfrýjanda að Sefgörðum 3 á Seltjarnarnesi, og sé það innifalið í kostnaðaráætlun gagnáfrýjanda vegna girðingar. Einnig segir að aðaláfrýjanda skuli kynnt verkáætlun vegna byggingar hússins þegar hún liggi fyrir, og skuli hann eiga aðgang að upplýsingum um verkstöðu hverju sinni. Komi til þess að aðaláfrýjandi taki að sér frágang innanhúss muni aðilar sameiginlega tryggja að slíkt hafi ekki áhrif á áætluð verklok, en verklok innanhúss verði alfarið á ábyrgð aðaláfrýjanda. Þá segir og að miðað sé við að gagnáfrýjandi gangi frá skrifstofu- og starfsmannaaðstöðu tilbúinni til notkunar, eins og um sé rætt í svokallaðri stuttri lýsingu aðaláfrýjanda 22. ágúst 2005.

Um ástand nýbyggingarinnar er nánar fjallað í sölutilboðinu. Þar segir að hún skuli uppfylla öll skilyrði sem gerð séu „... til eignar sem hýsa skal starfsemi sem er sambærileg þeirri sem tilboðshafi rekur í Sefgörðum 3 og Sefgörðum 3a og í samræmi við ákvæði skilalýsingar og skal hafa hlotið allar lögboðnar úttektir fyrir afhendingu eignarinnar þar með talið úttekt brunamálayfirvalda.“ Einnig segir að gagnáfrýjanda sé ljóst að aðaláfrýjandi þurfi að fara yfir allar teikningar og láta laga allt innra skipulag nýbyggingarinnar að verksmiðjurekstri sínum. Þá er komist svo að orði að endanlegar teikningar verði unnar af hönnuðum gagnáfrýjanda sem ekki taki þátt í sérfræðikostnaði aðaláfrýjanda vegna innra skipulags og sérfræðinga er þeir kalli til utan hönnuða gagnáfrýjanda. Miðað sé við að aðalhönnuðir byggingarinnar verði ARKIS arkitektar og Verkfræðistofan Ferill hf., en aðaláfrýjandi hafi umsagnar- og ákvörðunarrétt varðandi alla hönnun innan ramma byggingarreglugerðar og annarra gildandi reglugerða sem varði hús og lóð.

Í sölutilboðinu er vísað til fyrrgreindrar frumkostnaðaráætlunar sem gagnáfrýjandi hafi látið Feril hf. vinna fyrir nýbygginguna. Sé hún fylgiskjal með og til túlkunar á samningi aðila og sölutilboðinu. Hvort sem kostnaður samkvæmt nánar tilgreindum níu liðum reynist hærri eða lægri en frumkostnaðaráætlunin geri ráð fyrir, hafi það engin áhrif á skyldur aðila samkvæmt samningnum. Þá segir í d. lið 2. gr. sölutilboðsins að gengið sé út frá því sem gefnu að „... magntaka Ferils hf. dekki að fullu framanskráða lýsingu Borgarplasts og ákvæði samnings þessa. Varðandi kostnaðaráætlun Ferils hf. skal hún leyst upp þannig að liður undir heild og samandregnir liðir skulu skýrðir og sundurliðaðir fljótlega á hönnunarferlinu. Vanreiknuð magntaka miðað við fyrirliggjandi gögn á undirskriftardegi samnings er ekki málefni Borgarplasts hf.“ Þó segir varðandi nefndan d. lið 2. gr. að gagnáfrýjandi geri einn fyrirvara sem varði „heildarfermetramagn útveggjaeininga frá Loftorku. Verði heildarfermetrafjöldi eininganna ... umfram 1650 fermetra skal Borgarplast hf. greiða þá fermetra sem umfram er.“

Þá segir í sölutilboðinu að aðaláfrýjandi eigi „rétt á viðbótarverkum og sé þá unnið skv. óbreyttum þekktum einingaverðum Ferils. Sé slíkt ekki hægt skal samið um verkið fyrirfram. Hætti Borgarplast hf. við einhverja hönnunar- og framkvæmdaþætti endurgreiðir Þyrping hf. samkvæmt óbreyttri kostnaðaráætlun.“ Í sameiginlegri yfirlýsingu málsaðila 14. október 2005 segir meðal annars að aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda „fyrir aukaverk ef um er að ræða en samið skal um aukaverk og þóknun vegna þeirra áður en framkvæmd við aukaverk er byrjuð.“

Um afhendingu nýbyggingarinnar að Völuteig 31a segir í sölutilboðinu að hana skuli gagnáfrýjandi afhenda aðaláfrýjanda ásamt fullfrágenginni lóð eigi síðar en níu mánuðum eftir útgáfu endanlegs byggingarleyfis. Gagnáfrýjandi freisti þess að hefja framkvæmdir á grundvelli „bráðabirgðaleyfa“ svo fljótt sem unnt sé, en miðað sé við í áætlunum gagnáfrýjanda að afhending verði 1. október 2006. Muni aðilar vinna sameiginlega að því að tryggja að ná megi settu marki með byggingu og hönnunartíma. Almennt segir um samstarf aðila að fyrir liggi að réttar efndir samnings á grundvelli tilboðsins séu háðar heilindum og sanngirni af beggja hendi, og muni hvor um sig stuðla að framgangi þeirra þátta sem að þeim snúi við hönnun og byggingu nýbyggingarinnar.

Þá er í sölutilboðinu svofellt ákvæði: „Fyrir liggur að báðir aðilar tilboðs miða við að tímasetningar samkvæmt samningi fái staðist. Breytingar á ætluðum afhendingartíma eigna í Mosfellsbæ getur haft mikil áhrif á möguleika Borgarplasts hf. til að standa við afhendingartíma fyrir sitt leyti vegna árstíðabundinna sveiflna í framleiðslu félagsins. Dráttur á afhendingu af hendi Þyrpingar hf. mun seinka afhendingu Borgarplasts hf. um sama tíma.“ Nýbyggingunni að Völuteig 31 skuli skilað í umsömdu ástandi innan níu mánaða frá útgáfu endanlegs byggingarleyfis. Dragist afhending lengur en tíu mánuði, eða í meira en mánuð umfram áætlaða afhendingu frá útgáfu endanlegs byggingarleyfis, af ástæðum sem varða gagnáfrýjanda, skuli hann „... greiða bætur í formi dagsekta/févítis til Borgarplasts hf. sem nemi kr. 100.000,- á dag frá byrjun ellefta mánaðar að telja en ekki er um frekari skaðabótagreiðslur að ræða að neinu leyti.“ Við tilboðsgerðina sé miðað við afhendingu 1. október 2006. Telji gagnáfrýjandi að komnar séu upp aðstæður sem valdi seinkun áætlaðrar afhendingar skuli þegar tilkynna um slíkt og nýjan áætlaðan afhendingardag. Verði dráttur á afhendingu sem rekja megi til aðaláfrýjanda framlengist afhendingarfrestur gagnáfrýjanda sem því nemur en gagnáfrýjandi skuli þegar tilkynna hver áætluð verktöf sé.

III

Nýbygginguna að Völuteig 31a átti samkvæmt sölutilboðinu 18. september 2005 að afhenda eigi síðar en níu mánuðum eftir útgáfu endanlegs byggingarleyfis, og var sem fyrr segir miðað við afhendingu 1. október 2006. Jafnframt sagði þar að báðum aðilum bæri að tilkynna ef áætluðum afhendingartíma seinkaði. Í samræmi við þetta tilkynnti lögmaður gagnáfrýjanda með bréfi 17. maí 2006 að afhending nýbyggingarinnar yrði ekki 1. október það ár eins og áætlað hafði verið heldur síðar. Ekki væri unnt að tilgreina áætlaðan afhendingardag á þeirri stundu, en við það væri miðað að hann yrði innan þeirra tímamarka sem samningur aðila gerði ráð fyrir. Umsókn um byggingarleyfi fyrir nýbygginguna var móttekin af byggingafulltrúa Mosfellsbæjar 3. apríl 2006 og hún samþykkt 27. september sama ár. Byggingafulltrúi Mosfellsbæjar gerði stöðuúttekt á byggingunni 29. apríl, 7. maí og 20. nóvember 2008 og gerði þar ýmsar athugasemdir varðandi frágang og ástand eignarinnar.

Nýbyggingin var afhent með bréfi 29. maí 2008 en lögmaður aðaláfrýjanda veitti henni viðtöku með fyrirvara um ástand eignarinnar. Í bréfi lögmannsins sem fyrirvaranum fylgdi kemur fram að umbjóðandi hans taki við lyklum að eigninni og gert sé ráð fyrir að eignin verði skoðuð í framhaldinu með tilliti til þess hvort um „ afhendingarhæft ástand sé að ræða í skilningi samnings aðila“. Tekið er fram í bréfinu að þótt aðaláfrýjandi taki við lyklum og rekstri fasteignarinnar felist ekki í því samþykki á ástandi hennar. Einnig var bent á þær athugasemdir sem fram komu í úttekt byggingarfulltrúa og gagnáfrýjanda bæri að bæta úr. Áskildi aðaláfrýjandi sér rétt til að krefjast þess að húseigninni yrði „skilað í umsömdu ástandi og miðað við þær verklýsingar og hönnun sem fyrir hefur legið eða bóta vegna þess sem upp á vantar.“ Þá er boðað af hans hálfu að farið verði fram á tafabætur. Töluverð bréfaskipti áttu sér stað milli aðila í framhaldi þessa. Taldi gagnáfrýjandi sig í bréfi 11. september 2008 hafa afhent fasteignina „í samningsbundnu ástandi og gott betur en það.“ Þá var bent á að framkvæmdir sem aðaláfrýjandi hefði boðað að færu fram á húsnæðinu væru á kostnað hans og ítrekað að aðaláfrýjandi hefði enga heimild til framkvæmda á kostnað gagnáfrýjanda.

Lögmaður aðaláfrýjanda lagði fram beiðni 18. júní 2008 í Héraðsdómi Reykjavíkur um dómkvaðningu matsmanns og beiðni um viðbótarmat 16. október sama ár vegna meintra galla á nýbyggingunni, ófrágenginna verka og annars tjóns sem aðaláfrýjandi taldi sig hafa orðið fyrir. Var óskað eftir mati á kostnaði við að ljúka tilgreindum verkþáttum og bæta úr göllum. Matsgerð lá fyrir í mars 2009. Lögmaður gagnáfrýjanda lagði fram beiðni 21. október 2008 um dómkvaðningu matsmanns til að meta kostnað vegna aukaverka sem framkvæmd hefðu verið og verðmætaaukningu nýbyggingarinnar vegna þess að hún hafi reynst stærri en um var samið. Lá matsgerð hans fyrir í apríl 2009. Með bréfi 4. maí 2009 krafðist lögmaður aðaláfrýjanda uppgjörs á grundvelli niðurstöðu þeirrar matsgerðar sem hann aflaði. Því var svarað af hálfu lögmanns gagnáfrýjanda með bréfi 15. maí 2009, þar sem fram kom að gagnáfrýjandi biði enn niðurstöðu matsmanns, og ekki yrði tekin formleg afstaða til einstakra liða í fyrrgreindri matsgerð meðan matsmaður samkvæmt beiðni gagnáfrýjanda hefði ekki lokið störfum. Einnig var hafnað kröfu aðaláfrýjanda um greiðslu tafabóta. Verkið hefði tafist vegna „sífelldra krafna og afskipta“ aðaláfrýjanda.

IV

Í e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála segir að í stefnu skuli greina svo glöggt sem verða má málsástæður sem stefnandi byggi málsókn sína á, svo og önnur atvik sem þurfi að greina til þess að samhengi málsástæðna verði ljóst, en þessi lýsing skuli vera gagnorð og skýr svo ekki fari milli mála hvert sakarefnið sé. Í stefnu máls þessa til héraðsdóms segir í þeim kafla þar sem fjallað er um málsástæður og lagarök aðaláfrýjanda að hann byggi kröfur sínar fyrst og fremst á samkomulagi aðila 14. október 2005 og almennum reglum fasteignakaupa- og kröfuréttar. Er í samræmi við það með fullnægjandi hætti gerð grein fyrir málsástæðum aðaláfrýjanda og öðrum atvikum sem máli skipta og varða drátt á afhendingu nýbyggingarinnar Völuteigur 31a, tafir á afhendingu lóðarinnar að Völuteig 31 með fullnægjandi frágangi, kostnað vegna rafmagnsnotkunar gagnáfrýjanda í verksmiðju aðaláfrýjanda að Völuteig 31, kröfu aðaláfrýjanda á hendur gagnáfrýjanda vegna þess að hætt var við að setja upp eldhúsinnréttingu í nýbygginguna, kröfu aðaláfrýjanda vegna þess að einangrun var sleppt undir gólfi vélasalar og kröfu hans vegna þess að úðakerfi í vélasal varð minna en ráðgert hefði verið. Þá er og með fullnægjandi hætti gerð grein fyrir málsástæðum og öðrum atvikum sem varða kröfur aðaláfrýjanda vegna skemmda á klæðningu eldri byggingarinnar að Völuteig 31, galla á rafmagns- og gönguhliði að lóðinni á Völuteig 31, og hvað nýbygginguna að Völuteig 31a varðar vöntun á lyftu, skort á anddyri, galla á hurðum, körmum og stoppurum, vöntun á aðgangskerfi fyrir hlið og inni- og útihurðir, ranga staðsetningu á rílum á vængjahurð, ranga staðsetningu á læsingum á vöruhurðum, galla á kanti umhverfis niðurtekið loft í sýningarsal, galla í frágangi í styrkingu á svokölluðum álfronti í sýningarsal og loks galla í gleri við sturtur og í búningsherbergi.

Um aðra verkliði sem aðaláfrýjandi sækir gagnáfrýjanda til greiðslu á, en þeir eru tuttugu og níu talsins, er ekki fjallað í héraðsdómsstefnu að öðru leyti en því að þar segir að bygging sú sem gagnáfrýjandi hafi tekið að sér að byggja hafi reynst gölluð í veigamiklum atriðum, þar sem samningsbundnum gæðakröfum hafi ekki verið fullnægt og verklagi verið áfátt. Vegna þessa hafi aðaláfrýjandi aflað matsgerðar dómkvadds manns og sé kröfugerð hans byggð á niðurstöðum matsmannsins auk annarra atriða er byggi á samningi. Um kröfur til ástands einstakra liða matsgerðarinnar segir í stefnu að vísað sé til samkomulags aðila sem áður hafi verið rakið. Hvað almennar kröfur til byggingarinnar varðar sé vísað til almennrar venju, þar með talið til skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Þá vísist einnig til verklýsingar sem samþykkt hafi verið á verkfundi 7. apríl 2007. Um raunverulegt ástand einstakra matsliða vísist til matsbeiðni og matsgerðar. Matsbeiðnin og matsgerðin skiptist í spurningu 1 sem hafi að geyma áttatíu og einn lið og spurningu 2 sem skiptist í tvo liði. Matsspurningar séu í flestum tilvikum gerðar með tilvísun til verklýsingar, samnings eða almennrar venju. Í þeim tilvikum þar sem vafi leiki á hvort um galla sé að ræða sé matsmaður beðinn að svara því hvort frágangur eða framkvæmd sé viðunandi, og þar sem vafi sé hvort aðgerða hafi verið þörf skeri matsgerðin úr um það. Enn segir í stefnu að um svo mörg gallatilvik sé að ræða að ekki verði fjallað um þau í stefnunni, heldur að mestu látið við það sitja að vísa til annars vegar matsbeiðni og hins vegar matsgerðar sem fyrir liggi. Einungis verði vikið að nokkrum atriðum þar sem aðilar hafi deilt um túlkun á samningi sínum og þörf sé á að rökstyðja sérstaklega. Enga frekari umfjöllun er að finna um kröfuliði þessa í héraðsdómsstefnu aðaláfrýjanda.

Með framangreindri almennri skírskotun í héraðsdómsstefnu til liða í matsbeiðni aðaláfrýjanda og matsgerð hins dómkvadda manns lagði aðaláfrýjandi ekki þann grundvöll að málsókn sinni sem áskilinn er í e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Varð ekki úr bætt þótt sérfróðir meðdómsmenn tækju síðar afstöðu til þessara liða í héraðsdómi. Bar héraðsdómara því við svo búið að vísa sjálfkrafa frá dómi kröfum aðaláfrýjanda sem byggðu á þeim liðum í matsbeiðni hans og matsgerðinni, samtals að fjárhæð 20.620.000 krónur. Þetta eru kröfur aðaláfrýjanda í málinu sem byggja á liðum nr. 3, 5, 6, 8, 10, 12, 13, 29, 31, 37, 38, 40, 41, 43, 44, 46, 47, 50, 51, 52, 54, 55, 56, 63, 68, 73, 74, 75 og 79 í matsbeiðnum hans á héraðsdómsskjölum nr. 6 og 7. Verður samkvæmt þessu vísað frá héraðsdómi kröfum aðaláfrýjanda í málinu sem á þeim matsliðum byggja.

V

Aðaláfrýjandi gerði í héraði kröfu um greiðslu á 163.721.323 krónum vegna galla, ólokinna eða niðurfelldra verkþátta og tafabóta, en héraðsdómur dæmdi honum 66.161.386 krónur. Í gagnsök í héraði krafðist gagnáfrýjandi greiðslu á 92.925.822 krónum, en héraðsdómur dæmdi honum 46.281.253 krónur. Samkvæmt því varð niðurstaða héraðsdóms sú að gagnáfrýjandi var dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda mismun dæmdra fjárhæða í aðalsök og gagnsök, það er 19.880.133 krónur auk vaxta.

Aðaláfrýjandi krefst fyrir Hæstarétti einvörðungu endurskoðunar hins áfrýjaða dóms á afmörkuðum þáttum sem komu til úrlausnar í aðalsök í héraði, það er varðandi lyftu og einangrun í gólfi nýbyggingarinnar að Völuteig 31a og krefst hann þar hækkunar um 8.273.092 krónur miðað við dæmdar fjárhæðir í héraði. Í hinum áfrýjaða dómi var gagnáfrýjandi sýknaður af þrjátíu og sjö kröfuliðum aðaláfrýjanda vegna meintra galla. Aðaláfrýjandi hefur ekki krafist endurskoðunar héraðsdóms hvað þessa kröfuliði varðar og koma þeir því ekki til umfjöllunar fyrir Hæstarétti.

Fyrir Hæstarétti krefst gagnáfrýjandi í fyrsta lagi sýknu af þeim kröfuliðum sem hann var í héraðsdómi dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda og í öðru lagi greiðslu þeirra kröfuliða sem hann fékk ekki dæmda í héraði. Samkvæmt þessu gagnáfrýjar hann málinu í því skyni að hafnað verði öllum kröfum aðaláfrýjanda á hendur sér í aðalsök og að allar kröfur hans í gagnsök verði teknar til greina. Aðaláfrýjandi krefst lækkunar á tveimur liðum sem héraðsdómur leysti úr í gagnsök, það er vegna stækkunar nýbyggingarinnar og lagningar gólfhita í sýningarsal hennar. Verður í kafla VI hér á eftir tekin afstaða til þeirra kröfuliða í aðalsök sem ágreiningur stendur um og ekki var vísað frá héraðsdómi samkvæmt því sem greinir í kafla IV hér að framan, en um kröfuliði í gagnsök er fjallað í kafla VII hér á eftir.

VI

Krafa aðaláfrýjanda um dagsektir á grundvelli sölutilboðsins 18. september 2005 er vegna dráttar gagnáfrýjanda á því að afhenda nýbygginguna að Völuteig 31a. Fyrir héraðsdómi var krafa aðaláfrýjanda um dagsektir vegna þessa 63.000.000 krónur og tók héraðsdómur þann kröfulið til greina með 24.300.000 krónum. Unir aðaláfrýjandi þeirri niðurstöðu, en gagnáfrýjandi krefst sýknu af þessum kröfulið. Vísar hann til þess að aðaláfrýjandi beri alla ábyrgð á töfum vegna aukaverka og stækkunar byggingarinnar og eigi það að leiða til brottfalls dagsekta. Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest sú niðurstaða hans að gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda 24.300.000 krónur vegna dráttar á afhendingu nýbyggingarinnar.

Krafa aðaláfrýjanda um bætur vegna dráttar á afhendingu lóðarinnar Völuteigur 31 var 3.000.000 krónur og tók héraðsdómur þann kröfulið til greina með 1.500.000 krónum. Aðaláfrýjandi unir þeirri niðurstöðu en gagnáfrýjandi krefst sýknu þar sem aðaláfrýjandi hafi ekki sannað tjón vegna þessa dráttar. Aðaláfrýjandi hafi ekki þurft að flytja starfsemi sína úr eldra húsnæði fyrr en hann fékk lóðina afhenta og því hafi hann ekki orðið fyrir rekstrartjóni. Útreikningur hans um það fái ekki staðist og ekki verði séð á hvaða grundvelli héraðsdómur telji skaðabætur hæfilega ákveðnar 1.500.000 krónur. Gagnáfrýjandi átti samkvæmt fyrrgreindu sölutilboði að afhenda aðaláfrýjanda lóðina fullfrágengna innan þeirra tímamarka sem áður er frá greint, en óumdeilt er að við það var ekki staðið. Í sölutilboðinu segir að gagnáfrýjandi muni hraða lóðarfrágangi og girðingu lóðarinnar til þess að skapa skilyrði fyrir því að aðaláfrýjandi „... geti starfað í núverandi eigninni að Völuteig 31 sem fyrst, eftir 15. janúar 2006, óháð nýbyggingarframkvæmdum.“ Í héraðsdómi er gerð grein fyrir því hvernig aðaláfrýjandi rökstyður þennan kröfulið. Hann framleiði meðal annars umbúðir utan um matvæli í eldri fasteigninni á lóðinni að Völuteig 31 og nýti hana í tengslum við þá framleiðslu. Aðaláfrýjandi hefur ekki lagt fram gögn til stuðnings þessum kröfulið, en hann þykir í málatilbúnaði sínum hafa sýnt nægjanlega fram á að vegna þessa dráttar hafi hann þurft að grípa til sérstakra aðgerða og ráðstafana svo lóðin kæmi að tilætluðum notum og að hann hafi haft af því kostnað sem ella hefði ekki fallið til í rekstri hans. Þykir sá kostnaður að álitum hæfilega ákveðinn 500.000 krónur.

Í héraðsdómi er gerð grein fyrir því hvernig aðaláfrýjandi rökstyður kröfu sína um greiðslu kostnaðar vegna rafmagnsnotkunar gagnáfrýjanda og andmælum hans við þeim kröfulið. Héraðsdómur tók þennan kröfulið til greina með 220.000 krónum. Ágreiningslaust er að vorið 2007 fékk gagnáfrýjandi aðgang að rafmagni frá verksmiðju aðaláfrýjanda að Völuteig 31 og nýtti hann það við framkvæmdir í tengslum við nýbygginguna. Hvorki var samið um fast endurgjald fyrir rafmagnsnotkunina né settur upp búnaður sem mældi hana. Ekkert í sölutilboðinu 18. september 2005 og öðrum skjölum sem saman mynda samkomulag aðila um verkframkvæmdirnar bendir til þess að aðaláfrýjandi hafi átt að standa straum af kostnaði sem hlaust af notkun gagnáfrýjanda á rafmagni til verkframkvæmdanna. Er gagnáfrýjandi því greiðsluskyldur gagnvart aðaláfrýjanda vegna þessa. Þar sem gagnáfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að 220.000 krónur sé ósanngjarnt endurgjald, ber með hliðsjón af þeirri meginreglu kröfuréttar, sem meðal annars kemur fram í 2. málslið 45. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup, að staðfesta úrlausn héraðsdóms um þennan kröfulið.

Eins og fram kemur í héraðsdómi telur aðaláfrýjandi að aðgangshlið á lóðinni að Völuteig 31 sé ekki mannhelt og komist bæði börn og fullorðnir undir það og inn á lóðina. Frágangur á hliðinu sé því ekki í samræmi við samning aðila og hliðið gallað. Héraðsdómur tók þennan kröfulið áfrýjanda til greina með 500.000 krónum sem var í samræmi við niðurstöðu dómkvadds matsmanns um kostnað af úrbótum. Gagnáfrýjandi telur hliðið að öllu leyti í samræmi við samning aðila og því beri að sýkna af þessum kröfulið. Í fyrrgreindu sölutilboði kemur fram að gagnáfrýjandi skuli afhenda nýbygginguna að Völuteig 31 „... ásamt fullbúinni malbikaðri lóð og afgirtu athafnasvæði og þar með talið rafdrifnu aðalhliði inná lóð Völuteigs 31 með 9 metra opnun, í ekki lakari gæðaflokki en nú er að Sefgörðum 3, sem er innifalið í kostnaðaráætlun Þyrpingar hf. vegna girðingar. Um 150 lengdarmetrar skulu vera fjögurra metra sjónheld girðing í svipaðri útfærslu og við núverandi starfsstöð félagsins á Seltjarnarnesi að öðru leyti skal girðingin vera þriggja metra há.“ Með vísan til þessa ákvæðis sölutilboðsins og forsendna héraðsdóms ber að staðfesta þá niðurstöðu að gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda 500.000 krónur vegna galla á aðgangshliðinu.

Aðaláfrýjandi krefur gagnáfrýjanda um greiðslu kostnaðar sem hlaust af því að nýbyggingin Völuteigur 31a var afhent án lyftu. Dómkvaddur maður mat kostnað við að setja upp lyftu 8.000.000 krónur, og leggur aðaláfrýjandi það mat til grundvallar kröfu sinni. Gagnáfrýjandi telur að samningur aðila geri ekki ráð fyrir lyftu í húsinu auk þess sem ekki sé skylt samkvæmt byggingarreglugerð að hafa lyftu í iðnaðarhúsnæði, en nýbyggingin sé fyrst og fremst slíkt húsnæði og skráð þannig hjá Fasteignaskrá Íslands, þótt skrifstofuaðstaða sé í litlum hluta húsnæðisins. Hvorki í sölutilboðinu 18. september 2005 né öðrum skjölum sem saman mynda samning málsaðila er tekið fram að lyfta skuli vera í nýbyggingunni. Samkvæmt málsgögnum virðast mál hins vegar hafa þróast á þann veg að aðaláfrýjandi óskaði eftir því síðar að eiga möguleika á að setja lyftu í bygginguna og því sýna teikningar þann möguleika. Þannig segir í fundargerð 6. hönnunarfundar, sem haldinn var 20. febrúar 2006 og fulltrúar beggja málsaðila sátu, að rætt hafi verið um framgang hönnunarvinnu og tillögur, og ein tillagan sýni lyftukjarna við stigahús. Þá segir orðrétt: „Lagt er til að eiga möguleika á lyftu síðar þó að hún verði ekki sett upp strax. GÞ ákveður hvað skuli gert“, en með GÞ er skírskotað til G-kk-ef Þ-kk-ef forstjóra aðaláfrýjanda. Í fundargerð 7. hönnunarfundar 16. mars 2006, sem fulltrúar beggja málsaðila sátu, segir orðrétt að gera þurfi „... ráð fyrir í burðarvirki að gólf í lyftustokk verði þannig að hægt verði að fjarlægja þau með einföldum hætti kjósi menn að setja lyftu síðar meir.“ Í fundargerð 15. hönnunarfundar 18. september 2006 segir: „Lyftugryfja - Dýpt á lyftugryfju þarf að vera að lágmarki 1400 mm. - Lyftustokkurinn verður úr forsteyptum einingum. - BJ skoðar og yfirfer málin á lyftustokk m.t.t. lyftutýpu.“ Í fundargerð hönnunarfundar 11. júlí 2007 segir: „Lyfta skal hafa aðgangsstýringu til austurs.“ Síðar virðist hafa komið upp krafa af hálfu aðaláfrýjanda um að húsinu yrði skilað með lyftu og deila milli aðila hver skyldi bera kostnað af þeirri framkvæmd, því í fundargerð hönnunarfundar 17. október 2007 segir: „Þyrping gangi frá því að lyfta verði sett í húsið. Ágreiningur er um hver greiða skuli. FS leggi fram skýrslu á næsta fundi.“ Ekki er að sjá af gögnum málsins að slík skýrsla hafi verið lögð fram. Þegar framangreint er virt er fallist á með héraðsdómi, að ósannað sé að samningur aðila hafi gert ráð fyrir því að lyfta skyldi fylgja húsinu og gagnáfrýjandi skuli bera kostnað því samfara. Í sölutilboðinu 18. september 2005 segir að nýbyggingin skuli vera í samræmi við ákvæði skilalýsingar og hafa hlotið allar lögboðnar úttektir fyrir afhendingu, þar með talið úttekt brunamálayfirvalda. Rétt er það sem aðaláfrýjandi bendir á að byggingarfulltrúi gerði athugasemdir við að lyftu vantaði í húsið, en eins og þeim athugasemdum var háttað og í ljósi samnings aðila og framangreindra samskipta þeirra þykja þær athugasemdir ekki geta lagt skyldur á gagnáfrýjanda í þessum efnum. Ber samkvæmt þessu að staðfesta þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að sýkna gagnáfrýjanda af kröfum aðaláfrýjanda samkvæmt þessum kröfulið.

Málsaðila greinir á um rétt aðaláfrýjanda til endurgreiðslu vegna þess að ekki var ráðist í að einangra undir gólfi vélasalar. Í áðurnefndri stuttri lýsingu á nýbyggingunni 22. ágúst 2005, sem er meðal skjala sem saman mynda samningssamband aðila, segir um hönnun á gólfi byggingarinnar að það skuli vera járnbent, reitaskipt, vélslípað og með þriggja tommu einangrunarplasti. Í frumkostnaðaráætlun verkfræðistofunnar Ferils hf., sem einnig er hluti samnings aðila, er einingarverð vegna þeirrar framkvæmdar tilgreint 1.500 krónur á fermetra og kostnaður vegna einangrunar í 2.000 fermetra botnplötu metinn 3.000.000 krónur. Í sölutilboðinu 18. september 2005 kemur meðal annars fram að hætti aðaláfrýjandi við einhverja hönnunar- og framkvæmdaþætti endurgreiði gagnáfrýjandi samkvæmt óbreyttri kostnaðaráætlun. Aðaláfrýjandi reiknar kröfu sína samkvæmt þessum lið þannig að vélasalurinn sé 1.553 fermetrar að stærð og einingarverðið 1.500 krónur á fermetra og miðar hann við að fjárhæð sú sem hann eigi rétt til endurgreiðslu sé 2.300.000 krónur, þar sem hætt hafi verið við þessa framkvæmd, en sú fjárhæð sé án virðisaukaskatts 1.847.390 krónur. Héraðsdómur hafnaði þessum kröfulið. Af framansögðu er ljóst að gólf nýbyggingarinnar skyldi samkvæmt upphaflegum áformum einangrað, en á síðari stigum hönnunar var ákveðið að hverfa frá þeim hönnunar- og framkvæmdaþætti. Aðaláfrýjandi á því með vísan til sölutilboðsins rétt til endurgreiðslu þess kostnaðar sem við þetta sparaðist, en það voru samkvæmt útreikningum aðaláfrýjanda sem byggja á frumkostnaðaráætluninni og gagnáfrýjandi hefur ekki hnekkt 1.847.390 krónur. Ber að dæma gagnáfrýjanda til greiðslu þeirrar fjárhæðar.

Málsaðila greinir á um hvort aðaláfrýjandi eigi rétt til bóta úr hendi gagnáfrýjandi vegna þess að hinn síðarnefndi skilaði nýbyggingunni að Völuteig 31a án anddyris. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms um þennan kröfulið er fallist á þá niðurstöðu hans að gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda 2.500.000 krónur vegna þessa. Eins og rakið er í héraðsdómi telur aðaláfrýjandi að hurðir, karmar og stopparar í nýbyggingunni fullnægi ekki skilyrðum verklýsingar og þörfum hans, en því andmælir gagnáfrýjandi og krefst sýknu. Dómkvaddur maður mat kostnað við úrbætur vegna þessa 6.000.000 krónur, en héraðsdómur tók þennan kröfulið til greina með 2.400.000 krónum. Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms er sú niðurstaða staðfest. Þá er með sama hætti staðfest sú niðurstaða að aðaláfrýjandi eigi rétt á 2.000.000 krónum úr hendi gagnáfrýjanda vegna þess að nýbyggingin var afhent án aðgangsstýringar á hurðir og gönguhlið og um rétt aðaláfrýjanda til greiðslu úr hendi gagnáfrýjanda á 120.000 krónum vegna þess að nauðsynlegt reyndist að snúa læsingum á vöruhurðum. Með skírskotun til forsenda hins áfrýjaða dóms, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, er staðfest sú úrlausn hans að aðaláfrýjandi eigi rétt til endurgreiðslu á 5.334.940 krónum vegna þess að allar framkvæmdir við eldhús féllu niður, rétt til endurgreiðslu á 6.085.566 krónum vegna þess að úðakerfi í vélasal var minnkað miðað við upphaflegar áætlanir og rétt til greiðslu á 799.435 krónum vegna annars kostnaðar í því sambandi.

Samkvæmt framansögðu er niðurstaða málsins í aðalsök sú að gagnáfrýjandi er dæmdur til þess að greiða aðaláfrýjanda 46.607.331 krónu (24.300.000 + 500.000 + 220.000 + 500.000 + 1.847.390 + 2.400.000 + 2.000.000 + 2.500.000 + 120.000 + 5.334.940 + 6.085.566 + 799.435 = 46.607.331) með dráttarvöxtum eins og í dómsorði greinir.

VII

Í gagnsök krefst gagnáfrýjandi aðallega greiðslu á 94.925.822 krónum en til vara á 89.204.870 krónum. Eins og í héraðsdómi greinir byggir aðalkrafan á því í fyrsta lagi að aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda fyrir umframkostnað í tengslum við 5. tölulið frumkostnaðaráætlunar Ferils hf. um frágang innanhúss. Í öðru lagi krefst hann þess að aðaláfrýjandi greiði sérstaklega fyrir það að nýbyggingin að Völuteig 31a varð stærri en gert var ráð fyrir í upphafi og í þriðja lagi greiðslna fyrir ýmis aukaverk. Varakrafa gagnáfrýjanda er reist á því að öllum kröfum hans í gagnsök sem varða 5. tölulið áðurgreindrar frumkostnaðaráætlunar Ferils hf. verði hafnað. Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms um aðalkröfuna ber að fallast á þá niðurstöðu að krafa gagnáfrýjanda varðandi umræddan 5. tölulið eigi hvorki stoð í samningi aðila né að sýnt hafi verið fram á að fyrir henni sé annar grundvöllur. Verður aðaláfrýjandi sýknaður af þeirri kröfu og kemur varakrafa gagnáfrýjanda því til úrlausnar.

Í héraði hafði gagnáfrýjandi uppi kröfur um greiðslur samkvæmt tuttugu og þremur kröfuliðum. Í hinum áfrýjaða dómi var greiðsluskyldu áfrýjanda hafnað hvað varðar tíu kröfuliði en viðurkennd hvað þrettán liði varðar. Í gagnsök fyrir Hæstarétti leitar gagnáfrýjandi viðurkenningar á greiðsluskyldu aðaláfrýjanda hvað nefnda tíu kröfuliði varðar, sem hafnað var í héraðsdómi, en þeir eru vegna olíu- og sandskilju, ídráttarlagna að ljósastaurum, öryggisþróar, yfirborðsmeðhöndlunar girðingar, sandfanga innanhúss, stærra loftræstikerfis, verkstjórarýmis, steyptra undirstaða, fjölgunar innihurða og kjarnaborunar. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um að sýkna aðaláfrýjanda af þessum kröfuliðum.

Þeir þrettán liðir í kröfum gagnáfrýjanda sem héraðsdómur tók til greina í gagnsök eru samtals að fjárhæð 46.281.253 krónur. Af þeim liðum unir aðaláfrýjandi niðurstöðu héraðsdóms um ellefu þeirra, en samanlögð fjárhæð þeirra er 10.531.935 krónur. Þetta eru kröfur vegna jarðvegsskipta, raflagna í lóð, hitalagna í lóð, snjóbræðslutækja, uppsetningar á ljósastaurum, steypts plans fyrir lyftara, malbiks, marmarasalla, endurgreiðslu opinberra gjalda, milligólfs og 7% viðbótarkostnaðar. Í samræmi við kröfur aðaláfrýjanda í gagnsök fyrir Hæstarétti koma þessir kröfuliðir ekki til endurskoðunar hér fyrir rétti.

Ágreiningur stendur hins vegar milli málsaðila fyrir Hæstarétti um tvo liði í gagnsök, það er um kostnað vegna þess að nýbyggingin að Völuteig 31a varð stærri en upphaflega hafði verið gengið út frá og kostnað vegna þess að hitalögn var sett í gólf sýningarsalar.

Í gagnsök krefst aðaláfrýjandi endurskoðunar á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um kostnað vegna gólfhita í sýningarsal nýbyggingarinnar. Héraðsdómur taldi þetta aukaverk sem aðaláfrýjanda bæri að greiða sérstaklega fyrir 2.043.293 krónur. Við upphaflega hönnun nýbyggingarinnar var gert ráð fyrir hefðbundnu ofnakerfi, en á síðari stigum var rætt um að hafa hita í gólfum. Virðast forsvarsmenn aðaláfrýjanda hafa haft efasemdir um þá ráðstöfun og ekki samþykkt hana, því í fundargerð 12. hönnunarfundar, sem fulltrúar beggja aðila sátu, segir: „Rætt var um upphitun í sýningarsal. ÞAG sagðist hafa hugsað sér gólfhita í þessu rými. GÞ sagði að gólfhiti myndi ekki duga til miðað við allt gluggaflatarmálið. ÞAG mun skoða upphitun rýmisins vandlega.“ Í sölutilboðinu 18. september 2005 kemur fram, eins og áður er rakið, að aðaláfrýjandi skyldi hafa umsagnar- og ákvörðunarrétt varðandi alla hönnun innan ramma byggingarreglugerðar og annarra gildandi reglugerða sem varða hús og lóð. Samkvæmt ákvæðum sölutilboðsins og hinnar sameiginlegu yfirlýsingar 14. október 2005 skyldi aðaláfrýjandi greiða gagnáfrýjanda fyrir aukaverk ef um slík verk væri að ræða, en um þau og þóknun vegna þeirra skyldi semja áður en framkvæmdir hæfust. Gögn málsins bera það hvorki með sér að aðaláfrýjandi hafi gefið einhliða fyrirmæli um að hiti skyldi lagður í gólf sýningarsalar né að málsaðilar hafi samið um slíkt aukaverk og endurgjald fyrir það. Virðist þar fremur vera um einhliða ákvörðun gagnáfrýjanda að ræða sem aðaláfrýjandi hafði efasemdir um og samþykkti ekki. Með vísan til þessa og þeirra ákvæða í samningum aðila, sem varða aukaverk og áður eru rakin, verður greiðsluskylda vegna þessa verkþáttar ekki lögð á aðaláfrýjanda og hann því sýknaður af kröfum gagnáfrýjanda.

Í hinum áfrýjaða dómi var aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda 33.706.024 krónur vegna þess að nýbyggingin varð 430,4 fermetrum stærri en upphaflegar hönnunarforsendur gerðu ráð fyrir. Í sölutilboðinu 18. september 2005 og stuttri lýsingu á nýbyggingunni 22. ágúst sama ár kemur fram að byggingin skuli vera um 2.000 fermetrar auk 300 fermetra fyrir skrifstofu- og starfsmannaaðstöðu. Í sölutilboðinu segir eins og áður er rakið að greiðsla „með þessum lið samningsins er kr. 275.000.000 óháð heildarkostnaði Þyrpingar hf. við bygginguna.“

Ágreiningslaust er að í hönnunarferlinu var ákveðið að sameina í eina hæð það sem upphaflega skyldi vera önnur og þriðja hæð hússins og hýsa skrifstofur aðaláfrýjanda og starfsmannaaðstöðu. Hvor hæð um sig var 150 fermetrar samkvæmt upphaflegri hönnun en við breytinguna varð heildarfermetrafjöldi byggingarinnar 2.730,4 fermetrar, og hún þannig um 430,4 fermetrum stærri en upphaflegur samningur og hönnunarforsendur gerðu ráð fyrir.

Gögn málsins bera það ekki með sér að málsaðilar hafi samið sérstaklega um hvernig haga skyldi fjárhagslegu uppgjöri vegna stækkunar byggingarinnar. Í sölutilboðinu og hinni sameiginlegu yfirlýsingu málsaðila eru heldur ekki ákvæði um hvernig með slík tilvik skuli fara umfram það sem áður er rakið. Verður því við það að miða að umrædd stækkun sé aukaverk í skilningi sölutilboðsins og hinnar sameiginlegu yfirlýsingar. Í sölutilboðinu kemur fram, eins og áður hefur verið rakið, að vegna viðbótarverka skuli unnið „skv. óbreyttum þekktum einingarverðum Ferils. Sé slíkt ekki hægt skal samið um verkið fyrirfram.“ Í yfirlýsingunni segir um það sama að „Borgarplast greiðir Þyrpingu fyrir aukaverk ef um er að ræða en samið skal um aukaverk og þóknun vegna þeirra áður en framkvæmd við aukaverk er byrjuð.“

Héraðsdómur tók eins og áður segir kröfu gagnáfrýjanda vegna stækkunarinnar til greina, þar sem óumdeilt væri að greiða bæri fyrir stækkun húss. Reisti héraðsdómur niðurstöðu sína um fjárhæð þessa kröfuliðar á matsgerð dómkvadds manns, þar sem viðbótarverðmæti nýbyggingarinnar, miðað við 430,4 fermetra stækkun í skrifstofuhluta með frágangi og lagnakerfum, var talið 33.706.024 krónur án virðisaukaskatts. Í matsbeiðni gagnáfrýjanda 21. október 2008 segir meðal annars að aðaláfrýjandi hafi fengið 430,4 fermetra umfram það sem um var samið og sé þess óskað að matsmaður meti umframverðmæti fasteignarinnar. Í matsbeiðni er fyrsta spurning til matsmannsins orðuð svo: „a) Hvert er að mati matsmanns viðbótarverðmæti fasteignarinnar ef miðað er við 430,4 m² stærðaraukningu skrifstofuhluta húsnæðisins með frágangi og lagnakerfum? b) Hvert er að mati matsmanns viðbótarverðmæti fasteignarinnar miðað við 430,4 m² stærðaraukningu ef frá eru talin verðmæti sem felast í frágangi innanhúss og lagnakerfum?“

Í matsgerð frá apríl 2009 segir matsmaður svo í svari við fyrstu matsspurningu: „Í gögnum liggur ekki fyrir útfærsla á minna húsinu og ekki er hægt að segja til um það hvort sú stærð þjónaði starfsemi fyrirtækisins. Matsmaður metur því hækkun fasteignar út frá því að stækkun hússins þjóni starfsemi fyrirtækisins að einhverju leyti.“ Í samantekt matsmanns á öllum matsliðum, þar með töldum matslið vegna stækkunarinnar, segir að kostnaðarmatið sé miðað við verðlag í apríl 2009, byggingarvísitölu 490,7 stig. Innifalið í kostnaðarmati sé allt sem þurfti til þess að fullgera verkið, þar með talið verktakakostnaður, skattar, tryggingar, vélaleiga, undirbúningur, hönnun, umsjón, eftirlit, hagnaður og svo framvegis, og miðist matið við fullan virðisaukaskatt. Niðurstaða a. liðar fyrstu spurningar var 41.964.000 krónur sem skiptist þannig að efni er 20.982.000 krónur og vinna 20.982.000 krónur og niðurstaða b. liðar sömu spurningar var 25.178.400 krónur sem skiptist þannig að 12.589.200 krónur eru vegna efnis og 12.589.200 krónur vegna vinnu. Annan rökstuðning fyrir þessari niðurstöðu matsmanns er ekki að finna í matsgerðinni. Fyrir dómi sagði matsmaður svo er hann var beðinn um að útskýra niðurstöðu þessa matsliðar: „Þetta miðast við þær upplýsingar sem ég hef í upphafi og þá er þessu að auki lýst í smáatriðum hvernig eigi að skila þessu. Ég geri ráð fyrir því að þetta nýti starfsemi hússins, að þessi stækkun hafi ekki bara verið einhver óþarfi og legg mat á það þannig, að það nýtist fyrirtækinu. Þá legg ég ákveðið verðmat á í rauninni fermetraverð á þetta, út frá byggingunni eins og hún er - þetta sé í rauninni hluti af millilofti af byggingunni.“

Að framan er því lýst að stækkun nýbyggingarinnar að Völuteig 31a teljist aukaverk í skilningi sölutilboðsins og hinnar sameiginlegu yfirlýsingar málsaðila. Þar sem ekki var samið fyrirfram um greiðslur fyrir það aukaverk fer um verðlagningu þess samkvæmt „óbreyttum þekktum einingarverðum Ferils“ eins og í sölutilboðinu segir. Ekki verður séð af rökstuðningi í matsgerðinni að stuðst sé við þann matsgrundvöll. Er því fallist á með aðaláfrýjanda að matsgerðin geti ekki haft sönnunargildi um fjárhæð kröfu gagnáfrýjanda samkvæmt þessum kröfulið, sbr. 3. mgr. 66. gr. laga nr. 91/1991. Aðaláfrýjandi hefur viðurkennt að sér beri vegna stækkunarinnar að greiða gagnáfrýjanda 6.372.000 krónur að viðbættum 10,7% vegna hönnunar- og umsjónarkostnaðar en að frádregnum virðisaukaskatti, það er 5.665.706 krónur og verður hann í samræmi við það dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda þá fjárhæð.

Samkvæmt framansögðu er niðurstaða máls þessa í gagnsök sú, að aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda 16.197.641 krónu (10.531.935 + 5.665.706 = 16.197.641).

VIII

Úrslit málsins í aðalsök og gagnsök eru samkvæmt þessu þau að gagnáfrýjandi verður dæmdur til að greiða aðaláfrýjanda 30.409.690 krónur (46.607.331 - 16.197.641 = 30.409.690) með dráttarvöxtum eins og í dómsorði greinir. Eftir þessum málsúrslitum verður g-kk-þgf gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Vísað er frá héraðsdómi kröfum aðaláfrýjanda, Borgarplasts hf., að fjárhæð 20.620.000 krónur samkvæmt kröfuliðum þeim sem nánar greinir í forsendum kafla IV dóms þessa.

Gagnáfrýjandi, Þyrping hf., greiði aðaláfrýjanda 30.409.690 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. júní 2009 til greiðsludags.

Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda samtals 4.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.