437/2010

R auglýsti í febrúar 2008 útboð á EES svæðinu um grasslátt við stofnbrautir og snjóhreinsun gönguleiða. G ehf. var einn tilboðsgjafa og var tilboð hans hið næst lægsta í verkið. Tilboði lægstbjóðanda, GA ehf., var hins vegar tekið. G ehf. höfðaði mál þetta gegn R og krafðist þess að viðurkenndur yrði réttur sinn til skaðabóta úr hendi R vegna missis hagnaðar sem félagið hefði notið hefði ekki komið til ákvörðun R að ganga að tilboði GA ehf. og hafna þar með tilboði sínu. G ehf. reisti kröfu sína á því að R hefði bakað sér skaðabótaskyldu með saknæmu og ólögmætu athæfi sínu er sveitarfélagið gekk að tilboði lægstbjóðanda, en fjárhagsstaða félagsins hefði ekki uppfyllt skilyrði innkaupareglna R. Hæstiréttur vísaði meðal annars til þess að samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup skuli fjárhagsstaða bjóðanda vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Ekki skyldi krefjast frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt væri með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Kaupandi gæti gert kröfu um að bjóðendur uppfylltu ákveðnar lágmarkskröfur um fjárhagslega stöðu, en slíkt yrði að tilgreina nákvæmlega í útboðsgögnum. Innkaupareglur R hefðu ekki lagastoð af þeim toga að þær hefði bundið bjóðendur við útboð R samkvæmt lögum nr. 84/2007, nema til þeirra væri skýrlega vísað í útboðsgögnum, en svo hefði ekki verið. Hæstiréttur taldi því að G ehf. hefði ekki tekist sönnun um að mat R á fjárhagsstöðu lægstbjóðanda hefði verið verulegum annmörkum háð þegar litið væri til umfangs og eðlis fyrirhugaðra innkaupa og þeirra gagna sem aflað var og fyrir lágu um fjárhagsstöðu bjóðandans og hafnaði kröfu hans.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf, P-kk-nf H-kk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 7. júlí 2010. Hann krefst þess að viðurkenndur verði með dómi réttur sinn til skaðabóta úr hendi stefnda „vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið hefði ekki komið til ákvörðunar stefnda þann 1. apríl 2008 að ganga að tilboði Garðaumhirðu ehf. og hafna þar með tilboði áfrýjanda í útboði stefnda númer 12082 sem auðkennt var sem „Grassláttur við stofnbrautir og snjóhreinsun gönguleiða 2008-2010 ÚTBOÐ II“ og gert var í febrúar 2008 og tilboð í því opnuð 5. mars 2008.“ Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Áfrýjandi reisir kröfu sína á því að stefnda hafi verið óheimilt að ganga til samninga við Garðaumhirðu ehf. á grundvelli útboðs, sem fram fór á Evrópska efnahagssvæðinu í febrúar 2008, nr. 12082 og auðkennt var sem „Grassláttur við stofnbrautir og snjóhreinsun gönguleiða 2008-2010 ÚTBOÐ II“, þar sem það hafi farið í bága við 23. gr. innkaupareglna Reykjavíkurborgar þar sem fram kemur að óheimilt sé að gera samning við bjóðanda ef ársreikningur hans sýnir neikvæða eiginfjárstöðu. Tilboð áfrýjanda í útboðinu hafi verið næst lægst, uppfyllt öll skilyrði útboðsins og auk þess verið vel innan við kostnaðaráætlun. Grassláttur við stofnbrautir og snjóhreinsun gönguleiða sé nauðsynlegt verk sem stefndi hafi viljað að unnið yrði. Þess vegna hefði tilboði áfrýjanda verið tekið ef hin ólögmæta ákvörðun um að taka tilboði Garðaumhirðu ehf. hefði ekki verið tekin. Í greinargerð sinni fyrir Hæstarétti byggir áfrýjandi ennfremur á því að stefnda hafi verið óheimilt að ganga til samninga við Garðaumhirðu ehf. þar sem fyrirtækið hafi verið í vanskilum með opinber gjöld, en í útboðsgögnum hafi verið kveðið svo á um að til að koma til álita þyrfti bjóðandi að leggja fram staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum um að hann væri ekki vanskilum með opinber gjöld.

Stefndi byggir á því að fyrrnefndar innkaupareglur Reykjavíkurborgar hafi ekki gilt um útboðið sem fram hafi farið á Evrópska efnahagssvæðinu. Reglurnar gildi einvörðungu um útboð sem ekki fari fram á Evrópska efnahagssvæðinu. Þá sé ljóst að áfrýjandi gefi sér þær forsendur að eftir höfnun tilboðs lægstbjóðanda hefði tilboði hans verið tekið og áfrýjandi þá hagnast á verkinu. Hvort tveggja sé ósannað. Loks mótmælir stefndi því að áfrýjandi fái komið að þeirri málsástæðu, að óheimilt hafi verið að ganga til samninga við Garðaumhirðu ehf. þar sem félagið hafi verið í vanskilum með opinber gjöld og um nýja málsástæðu sé að ræða.

II

Þeirri málsástæðu áfrýjanda, að Garðaumhirða ehf. hafi verið í vanskilum með opinber gjöld og stefnda því verið óheimilt að taka tilboði félagsins, verður komið að fyrir Hæstarétti samkvæmt 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, enda ekki annað ráðið af gögnum málsins en að áfrýjandi hafi fyrst fengið upplýsingar um möguleg vanskil Garðaumhirðu ehf. á opinberum gjöldum þegar hann fékk aðgang að kröfulýsingu tollstjóra í þrotabú Garðaumhirðu ehf. eftir uppkvaðningu héraðsdóms.

Í skilmálum nefnds útboðs var tekið fram að þeir bjóðendur sem eftir opnun og yfirferð tilboða kæmu til álita sem verktakar skyldu, væri þess óskað, láta í té innan tilskilins frests, staðfestingu frá viðkomandi yfirvöldum um að bjóðandi væri ekki í vanskilum með opinber gjöld. Í yfirlitsblaði stefnda um mat á tilboði Garðaumhirðu ehf. verður ráðið að upplýsingar hafi borist frá sýslumanninum í Keflavík 7. mars 2008 um skuldastöðu Garðaumhirðu ehf. á opinberum gjöldum. Á yfirlitsblaðið er skráð „Stendur í skilum með greiðslu allra opinb. gjalda“. Áfrýjandi hefur ekki skorað á stefnda að leggja fram það skjal sem áritun á fyrrnefndu yfirlitsblaði er byggð á þannig að hægt sé að ganga úr skugga um hvort þar er um efnislegt samræmi að ræða. Þar sem áfrýjandi hefur ekki sinnt sönnunarfærslu um þetta atriði verður að telja ósannað að starfsmenn stefnda hafi sýnt af sér saknæma háttsemi við mat á því hvort Garðaumhirða ehf. var í vanskilum með opinber gjöld þegar tilboði þess var tekið.

III

Samkvæmt 3. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup taka lögin til ríkis, sveitarfélaga, stofnana þeirra og annarra opinberra aðila. Um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu er fjallað í 3. þætti laganna. Um framkvæmd slíkra innkaupa skal fylgja ákvæðum 35.-43. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/18/EB frá 31. mars 2004 svo og reglum 2. þáttar laganna, sbr. 79. gr. þeirra.

Samkvæmt 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007, sem er að finna í 2. þætti þeirra, skal fjárhagsstaða bjóðanda vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Ekki skal krefjast frekari gagna um sönnun á fjárhagslegri getu en nauðsynlegt er með hliðsjón af eðli og umfangi fyrirhugaðra innkaupa. Kaupandi getur gert kröfu um að bjóðendur uppfylli ákveðnar lágmarkskröfur um fjárhagslega stöðu, enda séu þau í málefnalegum tengslum og réttu hlutfalli við efni samningsins. Slíkar lágmarkskröfur verður á hinn bóginn að tilgreina nákvæmlega í útboðsgögnum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007.

Ákvæði 2. þáttar laga nr. 84/2007 gilda um opinber innkaup sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins. Í 2. mgr. 19. gr. laganna kemur fram að ákvæði 2. þáttar taki ekki til innkaupa sveitarfélaga. Á hinn bóginn er kveðið á um að sveitarfélög skuli setja sér reglur um innkaup sín, enda hafi þau ekki ákveðið að kaupa inn samkvæmt reglum 2. þáttar laganna í heild. Við munnlegan málflutning upplýsti lögmaður stefnda að innkaupareglur Reykjavíkurborgar, sem samþykktar voru á fundi borgarráðs 17. febrúar 2005, giltu um innkaup sem ekki færu fram á Evrópska efnahagssvæðinu. Þar sem lagaheimild umræddra reglna í 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 tekur aðeins til opinberra innkaupa sem eru undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins eru reglurnar ekki bindandi fyrir bjóðendur við útboð á Evrópska efnahagssvæðinu samkvæmt 3. þætti laganna, nema til þeirra sé skýrlega vísað í útboðsgögnum. Óumdeilt er að í útboðsgögnum umrædds útboðs var ekki vísað til 23. gr. innkaupareglna Reykjavíkurborgar og giltu þær því ekki um útboðið. Í grein 0.1.3 útboðs- og verklýsingar var aftur á móti tekið fram að „[e]f bjóðandi hefur, að mati verkkaupa, ekki tæknilega, fjárhagslega eða faglega getu til að framkvæma verkið [sé] einnig áskilinn réttur til að hafna tilboði hans.“ Lægsta tilboðið í umræddu útboði barst frá Garðaumhirðu ehf. að fjárhæð 59.596.500 krónur og var því tekið.

Í ljósi framangreinds ákvæðis útboðsskilmálanna og 1. málsliðar 1. mgr. 49. gr. laga nr. 84/2007 hefur áfrýjanda ekki tekist sönnun um að mat stefnda á fjárhagsstöðu bjóðandans Garðaumhirðu ehf. í fyrrnefndu útboði hafi verið verulegum annmörkum háð þegar litið er til umfangs og eðlis fyrirhugaðra innkaupa og þeirra gagna sem aflað var og fyrir lágu á umræddum tíma um fjárhagsstöðu Garðaumhirðu ehf.

Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.

Samkvæmt úrslitum málsins verður áfrýjandi með vísan til 1. mgr. 130. gr., sbr. 166. gr., laga nr. 91/1991 dæmdur til að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Garðlist ehf., greiði stefnda, Reykjavíkurborg, 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.