28/2015

Með ákvörðun nr. 8/2008 setti S samruna J ehf., M. ehf. og V ehf. nánar tiltekin skilyrði á grundvelli þágildandi 17. gr. a. samkeppnislaga nr. 44/2005. Í nóvember 2008 óskaði F ehf. eftir endurupptöku á þremur þáttum í ákvörðuninni, meðal annars endurskoðun á 14. og 15. gr. hennar. Samkvæmt ákvæðunum var F ehf. annars vegar óheimilt að hafa nokkur afskipti af söluverði endurseljenda eða birta með neinu móti söluverð þeirra á bókum sem félagið gæfi út og hins vegar óheimilt að veita endurseljendum afslátt frá heildsöluverði bóka sinna nema félagið gæti með óyggjandi hætti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum við viðkomandi endurseljanda sem væri í samræmi við afsláttinn. Í febrúar 2009 lýsti S því yfir að beiðni F ehf. um endurupptöku væri ekki studd nægum rökum og að ekki yrði aðhafst frekar í málinu nema slíkur rökstuðningur kæmi fram. Í kjölfar kvörtunar tveggja bókaforlaga í nóvember 2009 hóf S athugun á því hvort F ehf. hefði farið að skilyrðum ákvörðunarinnar frá 2008, einkum 14. og 15. gr. hennar. Við þá athugun krafðist F ehf. þess í júní 2010 að formleg afstaða yrði tekin til beiðni sinnar um endurupptöku áður en S tæki ákvörðun í því máli sem kvörtunin varðaði. Með ákvörðun nr. 24/2011 hafnaði S kröfu F ehf. um endurupptöku og taldi félagið hafa brotið gegn 14. og 15. gr. ákvörðunar nr. 8/2008. Var F ehf. gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 25.000.000 krónur. Með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í september 2011 var ákvörðun S staðfest og í hinum áfrýjaða dómi var hafnað kröfu F ehf. um ógildingu úrskurðarins. Í dómi Hæstaréttar kom fram að báðir aðilar hefðu verið bundnir af sáttinni sem birtist í ákvörðun nr. 8/2008 frá undirritun hennar og hefði F ehf. átt að hlíta þeim skilmálum sem þar kæmu fram á þeim tíma sem hér skipti máli. Var talið að afgreiðsla S í febrúar 2009 á endurupptökubeiðni F ehf. hefði falið í sér endanlega afgreiðslu málsins og síðar til komin endurupptökubeiðni F ehf. í júní 2010 stæði því ekki í vegi að nú yrði leyst úr því hvort félagið hefði brotið gegn skilmálum ákvörðunar nr. 8/2008. Þá var ekki fallist á með F ehf. að skilmálar ákvörðunarinnar skyldu víkja fyrir reglum nr. 256/2002 um hópundanþágu fyrir flokka lóðréttra samninga og samstilltra aðgerða, sbr. reglur nr. 898/2005, og að ákvæði 1. mgr. 10. gr. laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu og reglur nr. 725/2008 um verðmerkingar og aðrar verðupplýsingar leystu félagið undan því að hlíta skilmálum 14. gr. ákvörðunarinnar. Með hliðsjón af gögnum málsins var talið augljóst að F ehf. hefði haft afskipti af söluverði endurseljenda og því fallist á með S að F ehf. hefði brotið gegn 14. gr. ákvörðunar nr. 8/2008. Að því er varðaði brot F ehf. gegn 15. gr. ákvörðunarinnar var talið að orðalag greinarinnar yrði ekki skýrt svo að þar væri áskilið að það þyrfti fyrirfram að reikna nákvæmlega hvert kostnaðarhagræði væri af viðskiptum við hvern smásöluaðila. Með hliðsjón af matsgerð dómkvaddra matsmanna, sem F ehf. aflaði við aðalmeðferð málsins í héraði og S hefði ekki hnekkt, var talið að F ehf. hefði sannað að sá afsláttur sem félagið veitti smásöluaðilum frá smásöluverði hefði verið í samræmi við það kostnaðarlega hagræði sem það hafði af viðskiptum við þá. Var því ekki fallist á með S að F ehf. hefði brotið skilmála 15. gr. ákvörðunar nr. 8/2008. Með hliðsjón af framangreindri niðurstöðu og í ljósi þess að brot á 14. gr. ákvörðunarinnar yrði talið alvarlegra en brot gegn 15. gr. hennar var sekt F ehf. ákveðin 20.000.000 krónur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf, V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 12. janúar 2015. Hann krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar, til vara að felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 27. september 2011 í máli nr. 5/2011 þar sem staðfest var ákvörðun stefnda 1. júlí sama ár í máli nr. 24/2011, að því frágengnu að fellt verði úr gildi ákvæði úrskurðarins um að sér beri að greiða sekt, en ella að hún verði lækkuð. Loks krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Stefnda barst í október 2007 tilkynning um samruna JPV útgáfu ehf., Máls og menningar-Heimskringlu ehf. og Vegamóta ehf. og skyldi hið nýja félag bera heitið Forlagið ehf. Stefndi mun hafa beint þeim tilmælum til félaganna að þau gripu ekki til neinna ráðstafana sem miðuðu að því að samruninn kæmi til framkvæmda að svo stöddu. Við þeim tilmælum var ekki orðið og samruninn framkvæmdur. Að undangenginni rannsókn stefnda á málinu ritaði hann 20. desember 2007 andmælaskjal samkvæmt 17. gr. reglna nr. 880/2005 um málsmeðferð Samkeppniseftirlitsins. Í skjalinu lagði stefndi til grundvallar frummati sínu þá skilgreiningu á markaði að hann væri útgáfa og sala bókaforlaga á bókum sem almennt væru boðnar neytendum til sölu, svo sem í bókabúðum, bókamörkuðum, stórmörkuðum og öðrum verslunum og sölustöðum. Jafnframt teldust til markaðarins allar þær bækur sem gefnar væru út hér á landi fyrir íslenskan markað og seldar væru gegnum netverslanir, bókaklúbba eða aðrar áskriftarleiðir. Landfræðilegi markaðurinn væri landið allt. Miðað við markaðsskilgreiningu þá sem áður greinir taldi stefndi að hlutdeild áfrýjanda í útgáfu eftir samrunann yrði 65 til 70% en velta hins sameinaða félags yrði 55 til 60% af veltu á markaðnum miðað við árið 2006. Taldi stefndi að hið sameinaða félag myndi hafa með höndum ,,lungann úr almennri íslenskri bókaútgáfu.“ Enginn keppinauta þess yrði í stakk búinn til þess að bjóða jafn fjölbreytt bókaúrval og hið sameinaða félag né hafa viðlíka hagræði af bókaúrvali sínu.

Í andmælaskjalinu var ekki fallist á að unnt væri að telja samrunann samrýmast samkeppnislögum nr. 44/2005. Taldi stefndi tilefni til íhlutunar á grundvelli 17. gr. laganna sem gæti falist í ógildingu samrunans eða að honum yrði sett skilyrði. Var óskað eftir því að ef félögin teldu að setja mætti samrunanum tiltekin skilyrði sem gætu eytt þeim samkeppnishömlum sem stefndi taldi felast í samrunanum þá greindu þau frá slíkum skilyrðum í athugasemdum sem þau kynnu að gera við andmælaskjalið.

Í athugasemdum sínum munu félögin þrjú hafa óskað eftir því að stefndi tæki til athugunar hvort grundvöllur væri til að ljúka málinu með því að samrunanum yrðu sett skilyrði. Í gögnum málsins kemur fram að félögin hafi gert tillögu að skilyrðum sem þau töldu að þjónuðu framangreindum markmiðum og þau treystu sér til að starfa við. Eftir viðræður stefnda við félögin var gerð sátt á grundvelli þágildandi 17. gr. a. í samkeppnislögum og 22. gr. reglna nr. 880/2005. Sáttin liggur ekki fyrir í málinu en á grundvelli hennar tók stefndi ákvörðun 5. febrúar 2008 í máli nr. 8/2008. Í henni var samrunanum sett 21 skilyrði sem annars vegar lutu að sölu eigna (1. til 12. grein) og hins vegar að öðrum atriðum (13. til 20. grein). Meðal skilyrða í síðarnefnda hlutanum voru þau, sem mál þetta varðar. Í fyrsta lagi í 14. grein, sem var eftirfarandi: ,,Forlagið ákveði aðeins forlagsverð (heildsöluverð) þeirra bóka sem Forlagið gefur út og selur til endurseljenda bóka. Forlaginu verði óheimilt að hafa nokkur afskipti af söluverði endurseljenda eða birta með neinu móti söluverð endurseljenda á bókum sem Forlagið gefur út.“ Í öðru lagi var svofellt skilyrði í 15. grein: ,,Forlaginu er óheimilt að veita endurseljendum afslátt frá heildsöluverði bóka sinna nema Forlagið geti með óyggjandi hætti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum við viðkomandi endurseljanda sem sé í samræmi við afsláttinn.“ Þau skilyrði sem fram komu í þessum tveimur greinum skyldu samkvæmt ákvörðuninni taka gildi 1. janúar 2009 til þess að áfrýjandi hefði svigrúm til að aðlaga samninga við endurseljendur og tölvukerfi sitt að breyttu verðlagningarkerfi.

Áfrýjandi óskaði 10. nóvember 2008 eftir endurupptöku á þremur þáttum í ákvörðun stefnda nr. 8/2008. Meðal annars óskaði áfrýjandi eftir endurskoðun á 14. og 15. grein ,,um ákvörðun heildsöluverðs bóka.“ Nánar tiltekið óskaði áfrýjandi eftir því að banni 14. greinar yrði aflétt. Stefndi svaraði erindinu 20. febrúar 2009 og kom þar fram sú afstaða hans að ekki yrði séð að markaðsaðstæður hefðu breyst að því leyti sem máli skipti. Taldi stefndi beiðni áfrýjanda að þessu leyti ekki studda nægum rökum og myndi stefndi ,,ekki aðhafast frekar í málinu nema slíkur rökstuðningur komi fram.“ Við þessari afstöðu brást áfrýjandi ekki fyrr en með bréfi 18. júní 2010, sem getið verður síðar.

Eins og fram kemur í héraðsdómi kvörtuðu bókaforlögin Bjartur og Veröld 25. nóvember 2009 yfir því við stefnda að áfrýjandi misnotaði markaðsráðandi stöðu sína á bókamarkaði. Við athugun stefnda á því hvort kvörtunin væri á rökum reist var ákveðið að kanna hvort áfrýjandi hefði farið að öðrum skilyrðum ákvörðunar nr. 8/2008. Við athugun sína taldi stefndi ekki sýnt fram á að áfrýjandi hefði brotið gegn 16. grein ákvörðunarinnar, sem framangreind kvörtun laut að, en taldi á hinn bóginn ástæðu til að rannsaka frekar hvort áfrýjandi hefði brotið gegn skilyrðum 14. og 15. greinar hennar. Stefndi sendi áfrýjanda andmælaskjal 30. apríl 2010 í kjölfar þeirrar athugunar en þar var komist að þeirri frumniðurstöðu að áfrýjandi kynni að hafa brotið gegn framangreindum ákvæðum ákvörðunarinnar og að til álita kæmi að leggja á hann stjórnvaldssektir. Áfrýjandi gerði 18. júní 2010 ítarlegar athugasemdir við andmælaskjalið. Gerði hann í fyrsta lagi þá kröfu að formleg afstaða yrði tekin til beiðni sinnar um endurupptöku á 14. og 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008 áður en ákvörðun yrði tekin í því máli, sem andmælaskjalið varðaði. Í öðru lagi að önnur ákvæði ákvörðunarinnar yrðu einnig endurupptekin með stoð í 1. og 2. tölulið 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og í þriðja lagi að stefndi staðfesti að áfrýjandi hafi ekki brotið gegn skilyrðum ákvörðunarinnar. Í bréfi stefnda til áfrýjanda 7. júlí 2010 kom meðal annars fram að stefndi teldi að í áðurnefndu bréfi hans 20. febrúar 2009 hafi hann upplýst að beiðni áfrýjanda um endurupptöku á 14. og 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008 hafi ekki verið nægilega rökstudd og að ekki yrði aðhafst frekar í málinu nema fram kæmi ítarlegri rökstuðningur. Með því bréfi hafi afgreiðslu erindisins lokið af hálfu stefnda.

Með ákvörðun nr. 24/2011 frá 1. júlí 2011 hafnaði stefndi kröfu áfrýjanda um endurupptöku og taldi hann hafa brotið gegn 14. og 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008. Var áfrýjanda gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 25.000.000 krónur. Í héraðsdómi er gerð grein fyrir þeim forsendum sem niðurstaða stefnda var reist á. Áfrýjandi undi ekki niðurstöðunni og skaut málinu 28. júlí 2011 til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem staðfesti ákvörðun stefnda með úrskurði 27. september sama ár.

II

Krafa áfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms er meðal annars á því reist að í dóminum sé ekki tekin rökstudd afstaða til allra málsástæðna hans, auk þess sem röng ,,málsatvik séu að einhverju leyti lögð til grundvallar niðurstöðunni.“ Þá telur áfrýjandi að engin eða afar takmörkuð rök séu færð fyrir því að niðurstaðan í matsgerð dómkvaddra manna hafi ekki þýðingu við úrlausn málsins. Áfrýjandi vísar að auki um rökstuðning fyrir ómerkingarkröfunni til þess sem fram kemur í umfjöllun hans um einstakar málsástæður að baki varakröfum hans, sem lúta að því að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála verði felldur úr gildi eða sekt sú sem honum var gerð verði felld niður eða lækkuð.

Þótt rökstuðningur héraðsdóms sé í sumum tilvikum knappur er í dóminum tekin með fullnægjandi hætti afstaða til þeirra málsástæðna sem áfrýjandi teflir fram í málinu. Verður ómerkingarkröfu hans því hafnað.

III

Þótt sátt sú sem málsaðilar gerðu um að samrunanum yrði sett skilyrði hafi ekki verið lögð fram í málinu verður miðað við að frá henni hafi verið gengið í samræmi við fyrirmæli þágildandi 17. gr. a. í samkeppnislögum og 22. gr. reglna nr. 880/2005. Samkvæmt þessum ákvæðum voru báðir aðilar bundnir af sáttinni frá undirritun hennar. Verður fallist á með héraðsdómi að áfrýjanda hafi borið að hlíta þeim skilmálum sem fram komu í ákvörðun stefnda nr. 8/2008 á þeim tíma sem hér skiptir máli. Beiðni áfrýjanda 10. nóvember 2008 um endurupptöku á ákvörðuninni og endurskoðun á 14. og 15. grein var hafnað af hálfu stefnda þar sem ekki voru talin færð fram fyrir henni nægileg rök. Í svarbréfi stefnda 20. febrúar 2009 kom skýrlega fram að ekki yrði aðhafst frekar af hans hálfu nema nánari rökstuðningur áfrýjanda kæmi fram. Áfrýjandi sinnti því ekki. Í þessu bréfi fólst endanleg afgreiðsla málsins, enda brást áfrýjandi ekki við fyrr en um 16 mánuðum síðar og þá af öðru tilefni. Er fallist á með héraðsdómi að síðar til komin endurupptökubeiðni áfrýjanda standi því ekki í vegi að nú sé leyst úr því hvort hann hafi brotið gegn skilmálum ákvörðunarinnar. Jafnframt er staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að hafna beri málsástæðum áfrýjanda sem lúta að því að forsendur ákvörðunar stefnda hafi verið rangar eða þær breyst verulega frá því að ákvörðunin var tekin. Þá verður ekki fallist á með áfrýjanda að skilmálar ákvörðunarinnar skuli víkja fyrir reglum nr. 256/2002 um hópundanþágu fyrir flokka lóðréttra samninga og samstilltra aðgerða, sbr. reglur nr. 898/2005, en þessar reglur eiga samkvæmt 1. gr. þeirra við um samninga eða samstilltar aðgerðir sem falla undir 10. og 12. gr. samkeppnislaga. Reglurnar hindruðu ekki að samruna væru, á grundvelli 17. gr. a. samkeppnislaga, sett skilyrði eins og þau, sem eiga við í þessu máli. Ekki verður heldur fallist á með áfrýjanda að ákvæði 1. mgr. 10. gr. laga nr. 57/2005 um eftirlit með viðskiptaháttum og markaðssetningu og reglur nr. 725/2008 um verðmerkingar og aðrar verðupplýsingar leysi hann undan því að hlíta skilmálum 14. greinar ákvörðunarinnar.

Að öðru leyti verður fallist á forsendur héraðsdóms fyrir því að áfrýjandi hafi brotið gegn 14. grein ákvörðunar nr. 8/2008 og niðurstöðu dómsins um einstök brot hans sem undir þá grein falla.

IV

Í héraðsdómi var fallist á með stefnda og áfrýjunarnefnd samkeppnismála að áfrýjandi hefði brotið gegn 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008. Með skilmálum þeirrar greinar var áfrýjanda óheimilt að veita endurseljendum afslátt af heildsöluverði bóka sinna nema hann gæti ,,með óyggjandi hætti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum við viðkomandi endurseljanda sem sé í samræmi við afsláttinn.“

Óumdeilt er að áfrýjandi veitti endurseljendum afslátt og að sá afsláttur var mismunandi eftir því um hvaða endurseljanda var að ræða. Í bréfum áfrýjanda til stefnda 18. júní 2010 og 3. september sama ár gerði hann grein fyrir afsláttarfyrirkomulagi sínu. Þar kom fram að heildsöluverð á bókum hans til allra endurseljenda væri smásöluverð með ,,flötum 30% afslætti“. Þetta verð nefndi hann ,,grunnheildsöluverð“. Slíks afsláttar nytu allir en tilgreindir stærri endurseljendur fengju frá 5 til 11% aukaafslátt af smásöluverði sem næmi allt að 41% afslætti af því. Þá er óumdeilt að áfrýjandi reisti ákvörðun sína um afslátt ekki á mati sérfræðinga eða ítarlegum útreikningum á forsendum afsláttarins. Hann hefur haldið því fram að sér hafi verið ómögulegt að reikna þetta út af nákvæmni fyrirfram þegar afslátturinn var veittur, enda hafi ýmsar forsendur slíks útreiknings, svo sem fjöldi skilaðra eintaka, ekki legið fyrir fyrr en síðar. Þá bendir hann á að samkvæmt orðum sínum verði 15. grein ákvörðunarinnar ekki skýrð svo að það sé skilyrði að afslátturinn hafi fyrirfram verið reiknaður nákvæmlega út, heldur samrýmist það orðalagi ákvæðisins að unnt sé að sýna fram á það með óyggjandi hætti að afslátturinn hafi í raun uppfyllt þau efnislegu skilyrði sem honum eru þar sett. Við meðferð máls áfrýjanda hjá stefnda lagði áfrýjandi fram upplýsingar til stuðnings því að afsláttur sá sem hann veitti hefði í hverju tilviki verið í samræmi við skilmála 15. greinar ákvörðunarinnar. Upplýsingarnar komu fram í átta töflum. Í fyrstu til sjöttu töflu var annars vegar að finna mat áfrýjanda á viðskiptakostnaði sínum við litla endurseljendur, sem nutu 30% afsláttar frá smásöluverði, og hins vegar við fimm tilgreinda endurseljendur sem hver um sig hafði nokkrar verslanir á sínum snærum en afsláttur til þessara endurseljenda væri hærri eins og áður greinir. Í töflum sjö og átta voru ýmsar upplýsingar sem lutu að afsláttum og auk þess nokkrar forsendur fyrir mati áfrýjanda á viðskiptakostnaði sínum.

Í ákvörðun stefnda 1. júlí 2011 var því hafnað að unnt væri að taka tillit til útreiknings áfrýjanda sem gerður hafi verið undir rekstri málsins hjá stefnda, löngu eftir að afsláttarkjörin voru ákveðin og afslátturinn veittur. Var talið að ekki yrði annað ráðið en að áfrýjandi hafi ,,byggt afsláttarkjör sín á huglægu mati vegna magnviðskipta og veitt endurseljendum afsláttarkjör í samræmi við það huglæga mat.“ Slíkt huglægt mat gæti að áliti stefnda með engu móti talist óyggjandi eins og skilmálinn kvæði skýrlega á um að ætti að vera forsenda afsláttar. Þessu til viðbótar var það mat stefnda að sá munur sem væri á afsláttarkjörum viðskiptavina áfrýjanda væri of mikill til þess að geta talist uppfylla það skilyrði 15. greinar ákvörðunarinnar að samræmi væri á milli afsláttarins og hins kostnaðarlega hagræðis sem ætti að vera forsenda hans. Stefndi viðurkenndi að hagræði gæti verið af magnviðskiptum almennt séð, en áfrýjanda hafi ekki tekist með afgerandi hætti að sýna fram á að samræmi væri á milli þess afsláttar sem hann veitti einstökum endurseljendum og þeirra viðskipta sem að baki þeim hafi búið. Taldi stefndi að mismunur milli afslátta til minni endurseljenda og hinna stærri væri til þess fallinn að skekkja verulega stöðu endurseljenda og gengi því í berhögg við tilgang 15. greinar ákvörðunarinnar.

Í málatilbúnaði sínum fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála tefldi áfrýjandi fram sömu röksemdum og áður greinir.

Í greinargerð stefnda til áfrýjunarnefndarinnar var haldið fast við fyrri afstöðu. Þar sagði meðal annars að heildsöluverð til allra endurseljenda bóka áfrýjanda skyldi ,,vera það sama nema áfrýjandi geti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði viðskiptanna sem endurspegli hin mismunandi kjör. Það liggur í hlutarins eðli að til þess að geta veitt afslátt á grundvelli vandaðrar hlutlægrar athugunar, líkt og áfrýjandi skuldbatt sig til að gera, þurfa tölulegar upplýsingar að liggja fyrir.“ Svo hafi ekki verið er afsláttur var veittur. Í greinargerð stefnda sagði einnig: ,,Ekki er hægt að taka mark á þeim rökum áfrýjanda að útreikningur á kostnaðarlegu hagræði geti ekki farið fram fyrr en löngu eftir að viðskiptin eigi sér stað. Mál þetta varðar viðskipti fyrir jólin 2009 en skv. ofangreindu hefur áfrýjandi í júní 2010, þegar svarbréf hans var ritað, ekki enn gert nokkra skoðun á hagræði jólaviðskiptanna.“

Í svari stefnda við athugasemdum áfrýjanda sagði meðal annars um þetta ágreiningsefni: ,,Ákvæði 15. gr. leggur þá skyldu á áfrýjanda að veita ekki afslætti nema hann gæti með óyggjandi hætti sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði og að samræmi sé á milli þess og afsláttarins. Áfrýjanda var kynnt frummat Samkeppniseftirlitsins með bréfi, dags. 30. apríl 2010, þar sem m.a. kom fram að ekki hafi verið sýnt fram á kostnaðarlegt hagræði í samræmi við 15. gr. sáttarinnar. Í svarbréfi áfrýjanda, dags. 18. júní s.á., kom fram að ekki hafi gefist færi á að afla mats óháðs aðila til að meta nákvæmt kostnaðarlegt hagræði af afsláttarfyrirkomulagi áfrýjanda og þess óskað að honum verði veitt færi til þess ef Samkeppniseftirlitið telji kostnaðarlegt hagræði enn ósannað. Með bréfi, dags. 7. júlí s.á., var áfrýjanda aftur veitt færi á að sýna fram á kostnaðarlegt hagræði að baki afslátta sinna sem og hann reyndi með bréfi, dags. 3. september 2010. Eftir að hafa skoðað útreikninga áfrýjanda var það mat Samkeppniseftirlitsins að þeir sýndu ekki fram á að áfrýjandi hafi veitt afslætti byggt á kostnaðarlegu hagræði. Þrátt fyrir að hafa verið veitt tvívegis færi tókst áfrýjanda þannig ekki umrædd sönnun um hagræði.“

Áfrýjunarnefnd samkeppnismála staðfesti niðurstöðu stefnda um brot áfrýjanda á 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008. Var það rökstutt svo í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar: ,,Óumdeilt er í málinu að engir sérstakir útreikningar lágu fyrir um svokallað kostnaðarlegt hagræði þegar áfrýjandi ákvað eða samdi um afsláttarverð til einstakra smásala fyrir jólin 2009. Eins og gengur og gerist virðist afslátturinn hafa verið byggður á fyrri reynslu og tilfinningu áfrýjanda fyrir því hvað hver smásali gæti selt mikið af bókum í jólavertíðinni. Ekki var því farið eftir því ákvæði í sátt áfrýjanda við Samkeppniseftirlitið þar sem bannað var að veita afslátt af heildsöluverði nema sýnt væri fram á kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum við viðkomandi endurseljanda sem væri í samræmi við afsláttinn. Samkeppniseftirlitið kannaði jafnframt mismunandi kjör smásöluaðila hjá áfrýjanda og mat það svo að sá munur sem var á afslættinum væri of mikill til að geta talist uppfylla kröfu um samræmi á milli afláttar og hins kostnaðarlega hagræðis. Þessu mati hefur áfrýjandi ekki hnekkt undir rekstri málsins hjá áfrýjunarnefndinni.“

Áfrýjandi óskaði dómkvaðningar matsmanna 1. nóvember 2012. Þar var í fyrsta lagi óskað mats á því til hvaða kostnaðarþátta bæri að líta við útreikning á kostnaðarhagræði áfrýjanda af viðskiptum við endurseljendur. Í öðru lagi hvort kostnaðarhagræði áfrýjanda af viðskiptum við endurseljendur lægi fyrir áður en viðskiptin ættu sér stað. Í þriðja lagi hvert væri kostnaðarhagræði áfrýjanda af viðskiptum við sex tiltekna endurseljendur á nánar tilgreindu tímabili, en þar var um að ræða einn sem einungis rak eina bókaverslun og fimm sem hver um sig rak margar verslanir. Í fjórða lagi hvort veittir afslættir áfrýjanda til endurseljenda hafi rúmast innan kostnaðarhagræðis samkvæmt niðurstöðum matsmanna í svari við þriðju spurningu.

Matsgerð dómkvaddra manna lá fyrir 8. október 2013. Matsmenn töldu í fyrsta lagi að þeir kostnaðarþættir sem áfrýjandi reisti þá útreikninga sína á, er lagðir voru fram við meðferð máls hans hjá stefnda, væru í meginatriðum réttir en töldu að útreikningar á einstökum kostnaðarþáttum væru ávallt háðir skekkju og mati. Í öðru lagi töldu matsmenn að þótt unnt væri að áætla kostnaðarhagræði áfrýjanda af viðskiptum við einstaka endurseljendur gæti nákvæm niðurstaða ekki legið fyrir fyrr en talsverður tími væri liðinn frá því að meginumfang viðskiptanna hefði átt sér stað. Í þriðja lagi lýstu matsmenn því að ekki væri unnt að komast að einni nákvæmri ,,krónutöluniðurstöðu um kostnaðarhagræði.“ Þeir hafi farið yfir bókhald áfrýjanda með það að markmiði að reikna út kostnaðarhagræði með eins mikilli nákvæmni og unnt væri. Niðurstaða af athugun þeirra væri í góðu samræmi við þá útreikninga sem áfrýjandi hafi lagt fyrir stefnda við meðferð máls hans þar. Töldu matsmenn að gögn sem fyrir lægju gæfu þeim tilefni til að ætla að munur á kostnaðarhagræði milli endurseljenda á bókum frá áfrýjanda væri fremur vanmetinn en ofmetinn af áfrýjanda í þeim gögnum, sem hann lagði fyrir stefnda. Í fjórða lagi var það niðurstaða matsmanna ,,að veittir afslættir til endurseljenda rúmist innan þess kostnaðarhagræðis sem er hjá þeim endursöluaðilum sem tilgreindir eru í liðum b-f í spurningu 3.“ Í tilvitnuðum stafliðum var vísað til þeirra endurseljenda sem væru með meiri afslátt en einstakar verslanir vegna þess að þeir væru með fleiri en eina verslun í rekstri.

Héraðsdómur hafnaði að matsgerðin skipti máli þar sem áfrýjandi hafi brotið gegn 15. grein ákvörðunarinnar með því að veita afslátt án þess að hafa áður reiknað út kostnaðarhagræði af sölu til endurseljenda þegar hann ákvað afsláttinn. Brotið hafi falist í því að veita afslátt án þess að reikna áður hagræði af viðskiptunum við einstaka smásala.

V

Í málatilbúnaði sínum hér fyrir dómi hefur stefndi teflt fram þeirri málsástæðu að það eitt og sér að áfrýjandi veitti afslátt af smásöluverði í stað heildsöluverðs, svo sem áskilið var í 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008, hafi verið til þess fallið að raska samkeppni. Þessi málsástæða var ekki höfð uppi í héraði af hálfu stefnda og kemur hún því ekki til álita við úrlausn málsins, sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Þótt ákvörðun stefnda nr. 8/2008 hafi verið reist á efni sáttar milli málsaðila, sem áfrýjandi hafði frumkvæði að, var um að ræða stjórnvaldsákvörðun stefnda. Hann ber því ábyrgð á orðalagi hennar. Í málinu deila aðilar um hvort áfrýjanda hafi samkvæmt umræddu ákvæði borið að reikna út kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum við einstaka endurseljendur áður en hann veitti þeim afslátt. Stefndi hefur ekki fært viðhlítandi rök fyrir því að ákvæðið skuli skýrt rýmra en orðalag þess ber með sér og verður að bera hallann af því, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 6. desember 2012 í máli nr. 218/2012. Samkvæmt því er fallist á með áfrýjanda að orðalag 15. greinar ákvörðunarinnar verði ekki skýrt svo að þar sé áskilið að hann hafi þurft fyrirfram að reikna nákvæmlega hvert kostnaðarhagræði væri af viðskiptum við hvern smásöluaðila.

Fyrirsvarsmenn áfrýjanda hafa staðið fyrir bókaútgáfu og heildsölu bóka um langa hríð og hafa mikla reynslu í að meta arðsemi viðskipta við einstaka endurseljendur. Áfrýjandi hefur fullyrt að útilokað sé að reikna af nákvæmni út fyrirfram hver viðskiptakostnaður hans sé vegna heildsölu á bókum til tiltekins smásala. Því valdi ýmis atriði, meðal annars að óljóst sé hversu mörgum eintökum verði skilað. Þessi staðhæfing áfrýjanda fær stuðning í matsgerð dómkvaddra manna. Þá var niðurstaða þeirra sú að mat áfrýjanda á því kostnaðarhagræði sem hann hefði af viðskiptum við tiltekna smásala, sem hver um sig rak fleiri en eina verslun, hafi verið rétt þótt það hafi ekki verið nákvæmlega reiknað áður en áfsláttur var veittur hverju sinni heldur hafi útreikningar fyrst verið lagðir fram undir rekstri málsins fyrir samkeppnisyfirvöldum. Með matsgerð dómkvaddra manna hefur áfrýjandi sannað, öndvert við það sem var raunin fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála, að sá afsláttur sem hann veitti smásöluaðilum frá smásöluverði hafi verið í samræmi við það kostnaðarlega hagræði sem hann hafði af viðskiptum við þá. Stefndi hefur ekki hnekkt þeirri niðurstöðu. Áfrýjandi hefur því með óyggjandi hætti fært sönnur á þau atriði sem 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008 áskilur. Verður því ekki fallist á að hann hafi brotið skilmála greinarinnar.

Samkvæmt öllu framansögðu er staðfest niðurstaða héraðsdóms um brot áfrýjanda á 14. grein ákvörðunar nr. 8/2008 en hrundið niðurstöðu hans um að áfrýjandi hafi einnig brotið skilmála 15. greinar hennar. Verður því felldur úr gildi sá hluti úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 5/2011 þar sem staðfest var ákvörðun stefnda nr. 24/2011 um að áfrýjandi hafi brotið gegn síðargreinda ákvæðinu.

Sekt sú sem áfrýjanda var gerð í ákvörðun stefnda og staðfest af áfrýjunarnefnd samkeppnismála nam 25.000.000 krónum. Fallist er á að leggja beri stjórnvaldssekt á áfrýjanda vegna ofangreinds brots hans á 14. grein ákvörðunar nr. 8/2008. Við mat á sektarfjárhæð verður litið til þess að áfrýjandi braut af ásetningi gegn skilyrði sem hann hafði sjálfur haft frumkvæði að því að yrði sett. Með því ákvæði var honum bannað að hafa nokkur afskipti af söluverði endurseljenda eða birta með neinu móti smásöluverð þeirra á bókum sem hann gæfi út en með því var ætlunin að koma í veg fyrir að samkeppni um smásöluverð bókanna væri hamlað. Ákvæði 15. greinar laut á hinn bóginn að banni við að veita afslátt til endurseljenda nema unnt væri að færa fyrir því óyggjandi kostnaðarleg rök. Eðli máls samkvæmt verður brot á 14. grein ákvörðunarinnar talið alvarlegra en brot gegn 15. grein hennar. Samkvæmt því verður sekt áfrýjanda ákveðin 20.000.000 krónur.

Samkvæmt 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður hvor málsaðila látinn bera sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur er staðfestur að því er varðar gildi þess hluta úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála 27. september 2011 í máli nr. 5/2011 þar sem staðfest var ákvörðun stefnda, Samkeppniseftirlitsins, 1. júlí sama ár um brot áfrýjanda, Forlagsins ehf., á 14. grein ákvörðunar stefnda nr. 8/2008. Felldur er úr gildi sá hluti fyrrgreinds úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála þar sem staðfest var ákvörðun stefnda um brot áfrýjanda gegn 15. grein ákvörðunar nr. 8/2008.

Áfrýjandi greiði sekt að fjárhæð 20.000.000 krónur, er renni í ríkissjóð.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.