749/2009

þessi tvö svæði að. Samkvæmt sögulegum heimildum um þessar jarðir hefðu þær hvorki myndað saman eina jörð á fyrri stigum né verið á sömu hendi. Taldi Hæstiréttur að í málinu hefði ekki verið leitast við að skýra hvernig þessi aðgreining á landi Garðs gæti samrýmst því að það yrði allt talið háð beinum eignarrétti. Þá var ekki talið unnt að líta fram hjá því að bændur í Garði og á Flautafelli létu lesa á

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf, J-kk-nf S-kk-nf G-kk-nf, M-kk-nf S-kk-nf og P-kk-nf H-kk-nf.

Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 21. desember 2009. Þau krefjast þess aðallega að fellt verði úr gildi ákvæði í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 í máli nr. 4/2005 um að svokallað Þverfellsland sé þjóðlenda innan eftirgreindra marka: „Austurmörk eru um Svalbarðsá frá Þverfellsárósi að Djúpárósi, að sunnan og vestan ræður Djúpá frá ósi til upptaka sinna í Djúpárbotnum. Að norðan ræður bein stefna frá upptökum Djúpár yfir Súlnafellsfjallgarð að upptökum Arndísarlæks, þá ræður lækurinn frá upptökum til óss síns þar sem hann fellur í Þverfellsá, eftir það ræður Þverfellsá frá nefndum lækjarósi, að ósi sínum, þar sem hún fellur í Svalbarðsá, sem áður er nefndur.“ Þá krefjast áfrýjendur að viðurkennt verði að innan framangreindra merkja sé engin þjóðlenda og landsvæðið háð beinum eignarrétti þeirra. Til vara krefjast þau að viðurkenndur verði einkaréttur þeirra til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu án endurgjalds á framangreindu svæði, þó að það verði talið þjóðlenda. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Dómendur í málinu fóru á vettvang 9. september 2010.

I

Samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta tók óbyggðanefnd 1. mars 2004 til meðferðar landsvæði á norðausturlandi, sem réðist að vestan af Jökulsá á Fjöllum frá ósi hennar í Öxarfirði að Dyngjujökli, en þaðan var fylgt jaðri hans að Kverkfjöllum í Hveradal, þar sem dregin var lína til suðurs inn á Vatnajökul. Austurmörk svæðisins fylgdu Lagarfljóti frá ósum á Héraðssandi þangað sem Gilsá fellur í það, en þeirri á var svo fylgt og síðan mörkum Fljótsdalshrepps að Geldingafelli, þaðan sem lína var dregin inn á Vatnajökul. Að norðan náði svæðið að hafi. Óbyggðanefnd bárust kröfur stefnda 11. nóvember 2004, sem vörðuðu allt svæðið, og birti hún þær samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 ásamt því að skora á þá, sem teldu þar til eignarréttinda, að lýsa kröfum sínum. Fjölmargar kröfur og athugasemdir bárust nefndinni. Í júlí 2005 ákvað hún að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum. Eitt þeirra var nr. 4/2005, sem náði til Svalbarðshrepps, Þórshafnarhrepps og Skeggjastaðahrepps, en þeir tveir síðastnefndu hafa nú verið sameinaðir í eitt sveitarfélag, Langanesbyggð. Málið tók meðal annars til landsvæðisins Þverfellslands í Svalbarðshreppi, sem áfrýjendur töldu hluta af jörð sinni Garði og kölluðu þannig til eignarréttar yfir, en stefndi taldi það til þjóðlendna. Í úrskurði óbyggðanefndar 29. maí 2007 var komist að þeirri niðurstöðu að Þverfellsland væri þjóðlenda með þeim mörkum, sem áður greinir í dómkröfum áfrýjenda, en viðurkennt var á hinn bóginn að þetta landsvæði væri afréttareign þeirra sem eigenda Garðs samkvæmt 2. mgr. 5. gr. og c. lið 7. gr. laga nr. 58/1998.

Áfrýjendur höfðuðu mál þetta 17. janúar 2008 og er ekki deilt um að það hafi verið gert innan þess frests, sem um ræðir í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998. Í héraði gerðu áfrýjendur sömu kröfur og þau gera fyrir Hæstarétti, en með hinum áfrýjaða dómi var stefndi sýknaður af þeim.

II

Í málinu er óumdeilt að Þverfellsland sé rétt afmarkað með fyrrgreindri lýsingu í dómkröfum áfrýjenda, en hún er í samræmi við landamerkjabréf, sem gert var fyrir jörðina Garð 25. nóvember 1887. Í bréfinu er landi Garðs lýst í tveimur hlutum og liggja þeir ekki saman. Nyrðri hluti þess, þar sem meðal annars er bærinn Garður, er með merki til austurs gegnt jörðinni Svalbarði um Svalbarðsá og til norðurs um Tunguá móti jörðinni Hermundarfelli vestur að upptökum árinnar í Einarsskarði, að vestan fylgja merkin á stuttu bili beinni línu frá Einarsskarði að Þvermel, en þaðan fara suðurmerkin við jörðina Flautafell eftir nánar tilteknum kennileitum austur að Merkilæk, sem ræður loks merkjunum að ósi í Svalbarðsá. Syðri hluti Garðs samkvæmt landamerkjabréfinu er á hinn bóginn Þverfellsland. Að norðvestan ná merki þess að landsvæðinu Heiðarmúla í Svalbarðshreppi, sem fjallað er um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 379/2009, og fylgja þau beinni línu norðan frá upptökum Arndísarlækjar suður að upptökum Djúpar í Djúpárbotnum. Þaðan fara merkin að suðvestan og sunnan eftir Djúpá austur að ósi hennar í Svalbarðsá og liggja þar að landi Sandfellshaga og Hafrafellstungu, en á því bili fara þau saman við mörk Svalbarðshrepps við sveitarfélagið Norðurþing. Merki Þverfellslands til austurs fylgja síðan Svalbarðsá frá Djúpárósi að Þverfellsárósi og ná þar að sunnan að svokölluðu Svalbarðskirkjulandi, en þegar norðar dregur að jörðinni Kúðá. Frá ósi Þverfellsár í Svalbarðsá fara merkin eftir fyrrnefndu ánni til vesturs þangað sem Arndísarlækur fellur í hana og upp frá því eftir þeim læk til norðurs og loks vesturs til upptaka hans. Á þessum norðurmerkjum liggur Þverfellsland að jörðinni Flautafelli, sem skilur það frá nyrðri hluta Garðs, þar af með um 1 km breiðri ræmu í landi Flautafells vestast á merkjunum. Í máli þessu er eins og fyrir óbyggðanefnd óumdeilt að nyrðri hluti Garðs sé ásamt jörðinni Flautafelli utan þjóðlendna.

Í úrskurði óbyggðanefndar er staðháttum í Þverfellslandi lýst þannig að það sé að norðanverðu í 300 til 500 m hæð og að stórum hluta lítt gróið. Þaðan liggi til suðurs eftir miðju landinu Súlnafjallgarður, sem taki yfir mikinn hluta þess og endi í Súlnafelli í um 500 m hæð. Vestan við fjallgarðinn séu Djúpárbotnar, votlendir og grösugir í um 200 m hæð, en austan við hann Súlnaflói og Þverfell, sem nái upp í um 300 m hæð.

Samkvæmt gögnum málsins munu elstu heimildir um Garð vera í rekaskrá fyrir Skálholtsstól frá 1270, en jörðin varð eign Hólastóls árið 1520 og mun hafa verið það fram á 18. öld. Jörðin Flautafell mun hafa tilheyrt Munkaþverárklaustri frá 1498 og talist eftir siðaskipti til klaustursjarða, en síðar orðið eign stefnda, sem seldi hana Svalbarðshreppi á árinu 1990. Jörðin Svalbarð var í eigu samnefndrar kirkju samkvæmt máldögum A-kk-ef biskups rauða Þ-kk-ef fyrir Hólabiskupsdæmi frá 1318 og mun svo hafa verið fram á 20. öld, en fyrrnefndar jarðir Hermundarfell og Kúðá tilheyrðu kirkjunni einnig. Af úrskurði óbyggðanefndar verður ráðið að við rannsókn hennar hafi ekki komið fram eldri heimildir um eignarhald að landi á svæðinu, sem mál þetta varðar, en vísitasía fyrir kirkjuna á Svalbarði frá 10. mars 1686, þar sem hermt var að hún ætti eina „Logbyliz Jord, Hermundarfell viij hndr ad Dyrleika“ og að auki „Land Allt Austur J Sandá og Vestur J Ormarsá, og þar Ad Auke Þrætutungur“. Þrætutungur munu liggja nærri austurmörkum Þverfellslands í svokölluðu Svalbarðskirkjulandi, sem nær austur að Sandá, en Ormarsá á upptök sín nokkru frá Djúpárbotnum og ræður vesturmörkum landsvæðisins Heiðarmúla, sem áður var getið, til norðurs. Að merkjum Hermundarfells var vikið í ódagsettum útdrætti úr kirkjustóli Svalbarðsprestakalls, sem hermt var þar að ætti sér eldri heimild frá því fyrir 1820, en í honum var lýst í einu lagi landi þeirrar jarðar og Brekknakots, sem mun einnig hafa tilheyrt kirkjunni, á eftirfarandi hátt: „Hvað kyrkjan eigi af landi med tjedum jördum - sem bádar liggja fyrir vestann Tungu-á - verdur ekki med ödru sannad enn fornum og nýum lögfestum hvorjum ej hefur verid á móti mælt, og eiga þá þessar jardir á eina sídu ad Tungu-á og til fjalls, edur Djúpár botna, þadan liggur gil stórt gjegnum midjan fjallgard og til Mýrasels og Ormars ár á Axarfjardar heidi, til hvorra örnefna landid hefur lögfest verid undir S-kk-ef kyrkju“. Á manntalsþingi 30. júní 1855 var lesið upp svonefnt forboðsbréf bændanna í Garði og á Flautafelli frá 25. sama mánaðar, þar sem þeir bönnuðu upprekstur geldfénaðar í „afrett“ þeirra án leyfis og greiðslu fyrir hverja kind, en ekki liggur nánar fyrir til hvaða svæðis þetta bann átti að taka. Þá er þess að geta að í vitnisburði frá 1861 lýsti fyrrum prestur á Svalbarði merkjum Hermundarfells, þar sem sagði meðal annars að gagnvart Garði „rédi Túnguá, fram allann Gardsdal, enn ekki man eg þad fremsta Ørnefni i fiall gardinum, fyrir Sunnan Einarsskard, sem nefnt var til Ummerkia, enn úr því var Sjónhending inni Múlana a Axarfjardarheidi, er liggia fyrir Sunnan Mýraselsgrófir“. Einarsskarð, sem getið var um í þessari heimild, er á hornmarki nyrðri hluta Garðs að norðvestan við Hermundarfell, en Mýrasel mun vera í námunda við upptök Djúpár, sem ráða eins og áður segir merkjum Þverfellslands að suðvestan. Að þessu frágengnu eru ekki aðrar heimildir um landsvæðið en í fyrrnefndu landamerkjabréfi Garðs frá 25. nóvember 1887, sem lesið var á manntalsþingi 26. júní 1890, en það var áritað um samþykki af hálfu Heiðarmúla, Flautafells og Svalbarðs.

Í málinu liggur ekkert fyrir um að byggð hafi nokkru sinni verið í Þverfellslandi. Í skýrslu fyrir óbyggðanefnd lýsti áfrýjandinn J-kk-nf P-kk-nf B-kk-nf því að landið hafi verið nýtt til beitar og gangi þar fé frá Garði og Hermundarfelli, en að auki úr Öxarfirði. Þá fylgi Garði veiði fyrir landinu í Svalbarðsá og Djúpá.

III

Landamerkjabréf Garðs frá 1887 var þinglesið og fært í landamerkjabók og hefur því sönnunargildi um merki eignarlands þeirrar jarðar. Eins og ítrekað hefur verið í fyrri dómum Hæstaréttar í málum um mörk eignarlanda og þjóðlendna verður á hinn bóginn að líta til þess að ekki var á valdi þeirra, sem gerðu landamerkjabréf, að auka með því við land sitt eða annan rétt umfram það, sem áður var. Landamerkjabréfið getur því ekki eitt út af fyrir sig nægt gegn andmælum stefnda sem stoð fyrir beinum eignarrétti áfrýjenda að Þverfellslandi.

Í Landnámabók segir að K-kk-nf þ-kk-nf hafi numið Þistilfjörð milli Hundsness og Sauðaness. Í úrskurði óbyggðanefndar var lagt til grundvallar að Hundsnes hafi áður verið heiti á Rauðanesi, sem er syðst á austurströnd Melrakkasléttu við Þistilfjörð, en Sauðanes sé það sama og Grenjanes á vesturströnd Langaness. Þetta hefur ekki verið vefengt í málinu. Af lýsingu Landnámabókar, sem tekur þannig aðeins til kennileita við sjávarsíðu, verður ekkert ályktað um hversu langt land hafi í öndverðu verið numið til suðurs frá Þistilfirði, en þess er að gæta að norðurmörk Þverfellslands liggja næst í meira en 12 km fjarlægð í suðvestur frá firðinum.

Hér að framan voru rakin ummæli í vísitasíu fyrir kirkjuna á Svalbarði frá 10. mars 1686, þar sem sagði að hún ætti allt land austan frá Sandá að Ormarsá í vestri. Á þeirri heimild er hér ekkert unnt að byggja, enda fól hún í sér ráðagerð um eignarhald kirkjunnar meðal annars að landi jarðanna Garðs og Flautafells, sem eins og áður kom fram hafa aldrei tilheyrt henni. Í kirkjustóli Svalbarðskirkju, svo og í vitnisburði fyrrum sóknarprests þar, eru fyrrgreindar heimildir frá 19. öld um að landamerki Hermundarfells hafi á svæði, þar sem síðar var byggt nýbýlið Heiðarmúli, getað náð að norðvestur mörkum Þverfellslands. Um þessi gögn er þess að gæta að þau virðast hafa verið gerð í tengslum við deilu, sem reis um hvort landi Heiðarmúla hafi verið skipt út úr eignarlandi Hermundarfells eða afrétti utan eignarlanda. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 379/2009, sem kveðinn er upp samhliða dómi í þessu máli, er hafnað að nægilegar sönnur hafi verið leiddar að því að Heiðarmúli hafi verið byggður út úr Hermundarfelli. Þegar að því virtu geta þessi gögn ekki heldur stutt tilkall áfrýjenda til beins eignarréttar að Þverfellslandi.

Þverfellsland liggur svo sem áður segir ekki að öðru landi Garðs eins og því er lýst í landamerkjabréfinu frá 25. nóvember 1887, þar sem jörðin Flautafell skilur þessi tvö svæði að. Samkvæmt sögulegum heimildum um þessar jarðir hafa þær hvorki myndað saman eina jörð á fyrri stigum né verið á sömu hendi. Í málinu hefur ekki verið leitast við að skýra hvernig þessi aðgreining á landi Garðs geti samrýmst því að það verði allt talið háð beinum eignarrétti. Fram hjá því verður ekki litið að bændur í Garði og á Flautafelli létu lesa á manntalsþingi 30. júní 1855 bann við því að aðrir rækju fé á afrétt þeirra án leyfis og greiðslu. Ekki verður séð hvar slíkt sameiginlegt afréttarland þeirra gæti hafa verið nema í Þverfellslandi. Að þessu öllu gættu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður. Um gjafsóknarkostnað áfrýjenda hér fyrir dómi fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir, en við ákvörðun málflutningsþóknunar lögmanns þeirra er tekið tillit til þess að hann hefur samhliða þessu máli farið með sex önnur, sem varða ákvörðun marka eignarlanda og þjóðlendna við Þistilfjörð.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda, S-kvk-ef B-kvk-ef og J-kk-ef P-kk-ef B-kk-ef, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, 300.000 krónur.