147/2014

H var sakfelldur fyrir kynferðisbrot með því að hafa tælt A, sem þá var 15 ára, til að hafa við sig kynferðismök með því að gefa honum vilyrði fyrir bifhjóli að launum fyrir þau. Ljóst þótti að H hefði notfært sér yfirburði aldurs, reynslu og þroska í því skyni að tæla A til kynferðismakanna. Þá var H einnig sakfelldur fyrir að hafa í vörslu sinni hreyfimynd sem sýndi barn á kynferðislegan og klámfenginn hátt. Var háttsemi H talin varða við 3. mgr. 202. gr. og 1. mgr. 210. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Við ákvörðun refsingar var litið til alvarleika brots hans gagnvart A, en að auki að hann hefði ekki áður gerst sekur um refsiverða háttsemi, hann hefði verið ungur að aldri er brotið var framið og rannsókn málsins hefði dregist nokkuð. Var refsing H ákveðin fangelsi í sex mánuði, en fullnustu refsingarinnar var frestað skilorðsbundið í tvö ár. Þá var H gert að greiða A 600.000 krónur í miskabætur og sæta upptöku á fartölvu.

Dómur Hæstaréttar

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, B-kk-nf B-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 10. febrúar 2014 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess aðallega krafist að málinu verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur.

Ákærði krefst aðallega sýknu, en til vara mildunar á refsingu. Þá krefst hann þess aðallega að einkaréttarkröfu verði vísað frá dómi, en til vara að hún verði lækkuð.

A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.200.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði.

I

Krafa ákæruvaldsins um frávísun málsins frá Hæstarétti er einkum reist á því að í greinargerð ákærða hér fyrir dómi sé aðeins hafður uppi hluti af þeim kröfum sem fram hafi komið í yfirlýsingu hans um áfrýjun. Nánar tiltekið hafi ákærði fallið frá kröfu um ómerkingu héraðsdóms og heimvísun málsins, svo og kröfu um að upptöku á fartölvu hans yrði hafnað.

Samkvæmt 2. mgr. 199. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála skal taka nákvæmlega fram í tilkynningu ákærða um áfrýjun í hverju skyni áfrýjað sé og hverjar séu dómkröfur hans. Ekkert er því hins vegar til fyrirstöðu að ákærði falli síðar frá einni eða fleiri af þeim kröfum, svo sem í greinargerð sinni fyrir Hæstarétti. Að því virtu og þar sem ákæruvaldið hefur ekki fært haldbær rök fyrir frávísunarkröfunni verður hún ekki tekin til greina.

II

Í I. kafla ákæru er ákærða gefið að sök að hafa 11. desember 2011 tælt A, sem þá var 15 ára, til að hafa við sig kynferðismök, með því meðal annars að gefa honum vilyrði fyrir bifhjóli að launum fyrir þau. Er þessi háttsemi ákærða talin varða við 3. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, svo sem henni hefur meðal annars verið breytt með 11. gr. laga nr. 61/2007. Samkvæmt því ákvæði skal hver sem með blekkingum, gjöfum eða á annan hátt tælir barn yngra en 18 ára til samræðis eða annarra kynferðismaka sæta fangelsi allt að 4 árum. Eins og ráðið verður af orðalagi ákvæðisins og ummælum í athugasemdum með frumvarpi, sem varð að lögum nr. 61/2007, er það refsivert ef maður notfærir sér yfirburði aldurs og reynslu til að tæla barn yngra en 18 ára til kynferðismaka á hvaða hátt sem það er gert. Í samræmi við það er tekið fram í athugasemdunum að séu einstaklingar svipaðir að aldri, reynslu og þroska eigi ákvæðið ekki við.

Eitt af því sem skiptir máli við mat á því hvort ákærði hafi haft yfirburði í samskiptum sínum við brotaþola er að ákærði var 17 ára og 8 mánaða, en brotaþoli nýlega orðinn 15 ára þegar atvik þau sem ákært er fyrir áttu sér stað. Jafnframt verður ráðið af gögnum, sem lögð hafa verið fram í málinu, að brotaþoli hafi staðið höllum fæti í samanburði við ákærða vegna þess að hann bar einkenni þess að vera einhverfur og átti af þeim sökum erfitt með félagsleg samskipti. Verður þetta meðal annars ráðið af vottorði sálfræðings hjá Barnahúsi 22. júlí 2013, sem staðfest var fyrir dómi, svo og af vottorðum sérfræðinga hjá Greiningar- og ráðgjafarstöð ríkisins frá því í ágúst 2009, en stöðin er starfrækt á grundvelli laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks. Þrátt fyrir að síðarnefndu skjölin hafi ekki verið staðfest fyrir dómi hafa þau sönnunargildi í málinu, sbr. 1. mgr. 111. gr. og 1. mgr. 134. gr. laga nr. 88/2008, enda þótt það sé takmarkað þar sem þau stafa frá árinu 2009 þegar brotaþoli var tæplega 13 ára, sbr. 137. gr. sömu laga. Það sem ræður þó úrslitum í þessu efni er að með framburði ákærða, brotaþola og annarra vitna fyrir dómi, ásamt tölvupóstsamskiptum sem gerð er ítarleg grein fyrir í hinum áfrýjaða dómi, er sannað svo að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi notfært sér yfirburði aldurs, reynslu og þroska í því skyni að tæla brotaþola til að hafa við sig kynferðismök á þann hátt sem þar er lýst.

Með þessum athugasemdum, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.

Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Ákærði, H-kk-nf F-kk-nf P-kk-nf, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 870.091 krónu, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, V-kk-ef H-kk-ef V-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 502.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, E-kk-ef G-kk-ef S-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 188.250 krónur.