58/2019

BH krafðist þess að A og B yrðu svipt forsjá tveggja barna sinna með vísan til a., c. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í málinu lá meðal annars fyrir álitsgerð sálfræðings um forsjárhæfni B þar sem B var talin skorta nægjanlega hæfni til að fara með forsjá barnanna. Einnig lá fyrir matsgerð dómkvadds matsmanns þar sem fram kom að vilji barnanna væri afar skýr um að þau vildu ekki búa hjá A og B. Héraðsdómur féllst á kröfu BH en A og B voru hins vegar sýknuð af kröfum BH í Landsrétti. Í niðurstöðu Hæstaréttar kom fram að rétt til fjölskyldulífs, sem varinn væri af 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar, skyldi ætíð meta út frá hagsmunum barnsins og rétti þess til einkalífs og friðhelgi samkvæmt 3. mgr. 76. gr. hennar. Í þessu fælist jafnframt að leita bæri eftir, eins og frekast væri kostur, og líta til viljaafstöðu barns við úrlausn um málefni þess. Talið var með vísan til gagna málsins, einkum mats dómkvadds matsmanns, að börnin upplifðu verulegan ótta við A þannig að heilsu þeirra og þroska væri hætta búin í umsjá hans sökum þess að breytni hans væri til þess fallin að valda börnunum alvarlegum skaða. Þá voru gögn málsins talin bera með sér að forsjárhæfni B væri skert og að vandséð væri að B væri unnt að byggja upp tengsl og traust við börnin að nýju. Með vísan til þessa og því að börnin hafi sýnt sterkan vilja til þess að búa áfram hjá fósturforeldrum var það talið þeim fyrir bestu að fallast á kröfu BH um forsjársviptingu á grundvelli d. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir H-kk-nf I. J-kk-nf, B-kk-nf B-kk-nf, G-kvk-nf B-kvk-nf, K-kk-nf A-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 17. desember 2019. Hann krefst þess að stefndu verði svipt forsjá barna sinna, C og D.

Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem þeim hefur verið veitt.

I

1

Stefndu eru hjón og eiga saman tvö börn, C, sem fædd er [...], og D, sem fæddur er [...].

Hinn [...] 2015 sendi E í [...] tilkynningu til áfrýjanda undirritaða af F, sérkennslufulltrúa og meðstjórnanda skólans, þar sem fram kom að C hefði komið að fyrra bragði á skrifstofu F og sagst vilja tala við hana. Stúlkan hefði veturinn áður verið í meðferð hjá sérkennslufulltrúanum, þar sem hún hefði verið að læra á tilfinningar sínar og viðbrögð við hugsunum sínum, styrkingu sjálfsmyndar og eflingu kjarks. Í samtalinu hefði stúlkan talað um líðan sína og lýst ofbeldi á heimili og áhyggjum af móður sinni og bróður. Þá hefði hún með teikningu sýnt að faðir sinn hefði strokið sér og bróður sínum á „einkastöðum“ þeirra. Hefði hann „ruglast“ eitthvað með hendur sínar. Aðspurð hvort hún hefði áður viljað segja F frá þessu bókaði F eftir stúlkunni: „Já - þorði ekki að segja þegar ég var sex ára því þá vissi ég ekki að hann væri að ruglast.“ Aðspurð hversu oft pabbi hennar hefði ruglast á skalanum 1 til 10 sagði stúlkan að það væri „fimm“ eða „oft - ekki mjög.“ Hefði F bent á svartan hluta teikningarinnar af pabbanum og spurt stúlkuna hvað þetta væri. Stúlkan hefði svarað: „Það er þetta - þetta er typpið sem fór inn í píkuna mína.“ Þá mátti ráða af tilkynningunni að bróðir stúlkunnar hefði einnig orðið fyrir áreiti af hálfu föður síns. Fram kom að samskipti sérkennslufulltrúans og stúlkunnar umrætt sinn hefðu tekið um tvær og hálfa klukkustund.

Málið var þegar tilkynnt lögreglu og var stefndi boðaður til skýrslutöku [...] 2015. Hann var þá handtekinn og sætti í framhaldinu gæsluvarðhaldi í fjóra daga. Samkvæmt gögnum málsins var hann yfirheyrður á ný hjá lögreglu [...], [...] 2015 og [...] 2016. Hann hefur ætíð neitað að hafa framið kynferðisbrot gegn börnum sínum.

Stúlkan fór [...] 2015 í skýrslugjöf í Barnahúsi, sbr. 59. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Fyrst sagðist stúlkan aðspurð hvorki muna eftir að faðir sinn hefði gert eitthvað á hennar hlut né að hafa sagt áðurnefndum sérkennslufulltrúa frá því. Stúlkan var þá beðin um að útskýra mynd sem hún teiknaði í samtali sínu við sérkennslufulltrúann. Kvað stúlkan hana vera af stelpu, en sagðist ekki vita hvort það væri hún, vinkona hennar eða einhver annar. Stelpan á teikningunni væri að gráta. Í kjölfarið grét stúlkan mikið og lengi í skýrslugjöfinni og fékk ekka þannig að gera þurfti hlé. Er yfirheyrandi reyndi að taka upp þráðinn að nýju grét stúlkan enn meira, yppti öxlum hvað eftir annað og gaf engin bein svör við því hvort faðir sinn hefði beitt sig eða bróður sinn kynferðislegu ofbeldi.

Sama dag var tekin skýrsla af drengnum í Barnahúsi. Var hann meðal annars spurður að því hvort pabbi sinn hefði snert á honum „mallann“, typpið eða rassinn og hristi hann í öllum tilvikum höfuðið.

Starfsmenn áfrýjanda fóru á heimili fjölskyldunnar þegar rannsókn málsins hófst. Samkvæmt skýrslu þeirra var þar mikil óreiða og börnin afar illa hirt, stúlkan með [...]. Hún hefði verið látin pissa í bleyju, en drengurinn haft hægðir í bleyju vegna [...] og ekki verið vaninn á að nota salerni.

Stúlkan gaf á ný skýrslu í Barnahúsi [...] 2015 og lýsti því þá að faðir sinn hefði snert „einkastaði“ sína með typpinu og hefði hún áhyggjur af bróður sínum.

Þegar rannsókn málsins hófst var stefnda til meðferðar á G vegna [...]. Með samþykki hennar var ákveðið að vista börnin tímabundið utan heimilis á vegum áfrýjanda. Stóð vistunin til [...] 2015, er börnin fóru aftur í umsjá móður sinnar, en faðirinn hafði þá flutt af heimilinu. Áætlun um frekari meðferð málsins samkvæmt 23. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 var gerð [...] 2015, með áherslu á að börnin, einkum stúlkan, myndu ekki umgangast föður sinn meðan sakamálarannsókn stæði yfir, nema að takmörkuðu leyti og þá um jól og áramót. Stefnda naut á þessum tíma ýmiss konar aðstoðar og tilsagnar, tók á móti tilsjón á heimili sínu, gekkst þar undir óboðað eftirlit starfsmanna áfrýjanda og lýsti því jafnframt yfir að hún væri samstarfsfús í þágu dóttur sinnar.

Eftir að börnin komu á ný heim til móður sinnar í [...] 2015 fóru starfsmenn áfrýjanda að hafa áhyggjur af högum þeirra. Hinn [...] 2016 ritaði H, sálfræðingur Barnahúss, áfrýjanda bréf, þar sem sagði meðal annars: „Staða málsins er sú að C er í samskiptum við meintan geranda (sem er faðir hennar) og nýtur ekki stuðnings móður sinnar. Meðferðarviðtöl eru þar af leiðandi ekki líkleg til að skila árangri þar sem mikilvægt er, þegar svo ung börn eiga í hlut, að ummönnunaraðili taki þátt í meðferðarvinnunni og haldi áfram með hana á heimilinu.“ Af gögnum málsins verður ráðið að móðir stúlkunnar hafði lýst þeirri afstöðu sinni í samtali við tilsjónaraðila, svo og á fundi með kennurum skólans 11. janúar 2016, að tilkynning um kynferðisofbeldi væri byggð á misskilningi, barnið hefði ruglast í frásögn sinni og faðirinn ekki gert það sem hann væri sakaður um. Jafnframt kom fram sú afstaða móður að skóli barnsins hefði farið offari í tilkynningu um kynferðislegt ofbeldi og ekki staðið rétt að málum varðandi stuðning við barnið í þessum aðstæðum.

Samkvæmt úrskurði áfrýjanda [...] 2016 var stúlkan vistuð utan heimilis foreldra í sex mánuði með stoð í 26. gr., sbr. b. lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga, og var sú niðurstaða staðfest með úrskurði héraðsdóms [...] 2016.

Með úrskurði héraðsdóms [...] 2016 var fallist á kröfu áfrýjanda um frekari vistun stúlkunnar utan heimilis. Var úrskurðurinn staðfestur með dómi Hæstaréttar 19. maí sama ár í máli nr. 362/2016.

Hinn [...] 2016 ritaði fyrrnefndur sérkennslufulltrúi samantekt um líðan stúlkunnar á vorönn skólans, þar sem fram kom að stúlkan hefði átt mjög erfiða daga, oft verið döpur og grátið og sýnt óöryggi, hangið utan í kennara og pissað á sig. Hefði hún annað slagið sagst sakna móður sinnar og bróður, en á þeim tíma sem stúlkan var ein vistuð utan heimilis naut hún takmarkaðrar umgengni við þau. Fólst umgengnin í því að þau hittust einu sinni í viku, tvo tíma í senn, undir eftirliti, fyrst á vistheimilinu, en síðar í íbúð á vegum áfrýjanda.

Stúlkan gaf enn á ný skýrslu í Barnahúsi [...] 2016, þar sem hún lýsti kynferðisbrotum föður síns sem hefði snert „einkastaði“ sína með puttanum og borið krem á og einnig snert „einkastaðina“ með typpinu. Lýsti stúlkan sem fyrr áhyggjum af bróður sínum og vildi að hann byggi hjá sér og fósturmóður sinni svo hann væri öruggur gagnvart föður.

2

Í [...] 2016 tók móðir barnanna drenginn úr leikskóla í Hafnarfirði og flutti lögheimili þeirra til [...]. Vegna upplýsinga um að drengurinn væri í miklum samvistum við föður sinn úrskurðaði áfrýjandi [...] 2016, sbr. 31. gr. barnaverndarlaga, að drengurinn skyldi tekinn af heimilinu og vistaður á vegum áfrýjanda á sama heimili og stúlkan. Hinn [...] sama mánaðar barst áfrýjanda tilkynning frá fósturmóður barnanna um að drengurinn ætti við [...] að stríða. Þá hefði hann lýst því aðspurður sem leyndarmáli að faðir sinn hefði borið krem á kynfæri sín, en ekki mætti segja móður frá því. Af þessu tilefni sendi áfrýjandi kæru til lögreglu og tók málefni drengsins jafnframt fyrir á fundi sínum [...] 2016. Þar mættu stefndu bæði og kom fram hjá þeim að þótt faðir barnanna myndi ekki dvelja á heimilinu meðan á rannsókn máls stæði væri samband þeirra hjóna traust og fyrri hugmyndir þeirra um skilnað misráðnar.

Rætt var við drenginn í Barnahúsi [...] 2016, þar sem hann lýsti því að faðir sinn hefði nuddað á sér typpið og borið krem á það og auk þess stungið fingri upp í endaþarm sinn. Hefði faðirinn sagt að ekki mætti segja mömmu frá. Degi síðar úrskurðaði áfrýjandi að drengurinn skyldi tekinn af heimili foreldra og vistaður á vegum áfrýjanda í tvo mánuði. Jafnframt var ákveðið samkvæmt 1. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga að gera kröfu fyrir héraðsdómi um að ráðstöfunin stæði í sex mánuði.

Ekki gekk eftir að krafa um áframhaldandi vistun kæmi fram í tæka tíð áður en vistunartíminn rann út, en áfrýjandi ákvað þess í stað [...] 2016 neyðarvistun samkvæmt 31. gr. laganna og úrskurðaði að drengurinn skyldi kyrrsettur á fósturheimilinu. Gerði áfrýjandi kröfu fyrir héraðsdómi um að ráðstöfun þessi stæði í allt að sex mánuði. Var fallist á það með úrskurði héraðsdóms [...] 2016.

3

Að beiðni áfrýjanda skilaði I sálfræðingur skýrslu [...] 2016 um sálfræðilegt mat á forsjárhæfni móður. Eins og nánar er rakið í héraðsdómi og dómi Landsréttar kom meðal annars fram í álitsgerðinni að vísbendingar væru um vanrækslu móður og ljóst að tilfinninga- og tengslavandi hefði hamlað getu hennar til að sinna börnunum með eðlilegum hætti. Var það ályktun sálfræðingsins að töluverð áhætta myndi fylgja því ef börnin færu aftur í umsjá hennar. Hún hefði ekki tekið afstöðu með börnunum til að vernda þau, auk þess sem vísbendingar væru um ákveðna vanrækslu á tímabili og hugsanlegt ofbeldi. Þá hefði samstarfi móður við barnavernd verið áfátt. Hefði móðirin sýnt af sér dómgreindarleysi með því að hafa föðurinn áfram á heimilinu og leggja að stúlkunni að breyta framburði sínum. Var það niðurstaða sálfræðingsins að móður skorti nægjanlega hæfni til að fara með forsjá barnanna. Mælti hann með því að þau yrðu áfram í fóstri, en umgengni við móður yrði undir ströngu eftirliti.

4

Hinn [...] 2016 ritaði áðurnefndur sálfræðingur Barnahúss bréf til áfrýjanda, þar sem veitt voru svör við fyrirspurn áfrýjanda um „gang meðferðarviðtala og stöðu“ stúlkunnar. Í bréfinu var nefnt það helsta úr framangreindum viðtölum í Barnahúsi [...] og [...] 2015 og tilgreint að í þriðja viðtalinu [...] 2016 hefði stúlkan skýrt frá kynferðisbrotum föður síns og frásögnin verið sú sama og kom fram í viðtali hennar við sérkennslufulltrúa [...] 2015 og síðari samtölum hennar og fósturmóður. Í viðtalinu [...] 2016 hefði stúlkan meðal annars skrifað á blað „hvað pabbi hafði gert“ af því að „það var svo erfitt að segja það.“

Með úrskurði héraðsdóms [...] 2016 var fallist á fyrrnefnda kröfu áfrýjanda um að drengurinn skyldi áfram vistaður utan heimilis í allt að sex mánuði. Á sama hátt var með úrskurði héraðsdóms [...] 2017 ákveðið að stúlkan skyldi áfram vistuð á vegum áfrýjanda utan heimilis í allt að sex mánuði, en áfrýjandi hafði jafnframt [...] 2016 úrskurðað að stúlkan skyldi vistuð áfram í tvo mánuði utan heimilis.

Hinn [...] 2017 ritaði fyrrgreindur sálfræðingur Barnahúss vottorð um meðferðarviðtöl við stúlkuna. Þar kom fram að henni liði vel á fósturheimilinu og treysti fósturforeldrum. Hún væri hrædd við föður sinn vegna kynferðisbrota og óttaðist afskipti hans af bróður sínum. Þá „ruglaðist“ móðir hennar einnig stundum og vísaði stúlkan þar til þess að móður gæti verið laus höndin. Fram kom að stúlkan hefði mætt í 22 viðtöl í Barnahúsi frá [...] 2016 og mikil breyting orðið á líðan hennar, framkomu og fasi. Hún hefði verið mjög lokuð í byrjun, horft niður fyrir sig og ekki sagt orð að fyrra bragði, en það væri nú breytt.

Um [...] 2017 tók J félagsráðgjafi að sér að vera talsmaður barnanna samkvæmt 46. gr. barnaverndarlaga. Í kjölfar óskar áfrýjanda um að hún myndi ræða við stúlkuna um framtíðarbúsetu og umgengni við móður gerði hún skýrslu [...] 2017, þar sem fram kom að hún hefði hitt stúlkuna alls sex sinnum. Stúlkan hefði svarað því til að hún vildi búa hjá fósturforeldrum sínum „þangað til hún yrði unglingur.“ Þá hefði hún sagst vera sátt við að umgengni þeirra systkina við móður yrði á tveggja vikna fresti, en að bróðir sinn ætti ekki fara án sín í umgengni. Hún sagðist óttast að móðir sín „myndi lemja hann“, enda þótt aðspurð segðist hún hvorki hafa séð slíkt né hafa heyrt bróður sinn segja frá því.

Í greinargerð tveggja félagsráðgjafa áfrýjanda [...] 2017 kom fram það mat þeirra að hvorugt foreldranna væri til þess fallið að sjá um börnin og sinna þörfum þeirra. Var gerð tillaga um að stefndu yrðu svipt forsjá með dómi og börnin vistuð á vegum áfrýjanda til 18 ára aldurs.

Hinn [...] 2017 gerði áðurnefndur talsmaður barnanna sitt hvora skýrsluna um viðtöl, sem hún átti við börnin að ósk áfrýjanda, í því skyni að fá fram afstöðu þeirra til umgengni við móður. Þar kom fram að stúlkan hefði sagst vilja hitta móður sína hálfsmánaðarlega og þá með bróður sínum, en hún treysti ekki móður sinni einni með honum. Drengurinn hefði á hinn bóginn verið fámáll og sagt aðspurður að erfitt væri að tala um þessa hluti. Hann hefði sagst vilja hitta móður sína oftar en hann gerði, en þá með systur sinni og vilja búa áfram hjá fósturforeldrum sínum.

5

Hinn [...] 2017 var gefin út ákæra á hendur stefnda, þar sem honum voru gefin að sök kynferðisbrot gegn börnunum. Annars vegar stúlkunni „með því að hafa 10 - 20 sinnum, þegar telpan var 6 - 7 ára gömul eða á árinu 2014 til loka [...] 2015, sett getnaðarlim sinn inn í kynfæri telpunnar, þar sem hún lá í rúmi sínu að kvöldi til” og hins vegar gegn drengnum „með því að hafa í eitt skipti, þegar drengurinn var 4 eða 5 ára gamall eða á árinu 2015 til loka [...] 2016, á baðherbergi heimilisins nuddað getnaðarlim drengsins og stuttu síðar í svefnherbergi sett fingur inn í endaþarm hans.“

Með héraðsdómi [...] 2017 var stefndi sýknaður af kröfum ákæruvaldsins. Í dóminum sagði meðal annars að stefndi hefði staðfastlega neitað sök, bæði hjá lögreglu og fyrir dómi, og að mati dómsins væri framburður hans á engan hátt ótrúverðugur. Þá væru engin gögn er styddu frásagnir barnanna um að stefndi hefði beitt þau kynferðislegu ofbeldi. Hefðu því ekki verið færðar viðhlítandi sönnur á, svo hafið væri yfir skynsamlegan vafa, sbr. 108. og 109. gr. laga nr. 88/2008, að hann hefði gerst sekur um þá háttsemi sem honum væri gefin að sök í ákæru. Dóminum var ekki áfrýjað.

6

Hinn [...] 2017 samþykkti áfrýjandi bókun, þar sem fram kom það álit að stefndu væru ekki hæf til að fara með forsjá barna sinna og yrði krafist sviptingar forsjár fyrir dómi með vísan til a., c., og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Mál þetta var síðan höfðað [...] 2017.

Undir rekstri málsins var K sálfræðingur dómkvaddur til að meta meðal annars forsjárhæfni foreldra og hagi barnanna. Í matsgerð hans [...] 2018 kom fram að stúlkan hefði mætt þrisvar í skýrslutöku í Barnahúsi frá því að málið kom upp og síðan í 22 skipti í viðtöl þar hjá sálfræðingi. Hefði hún átt erfitt með að tala um ætluð kynferðisbrot og frásögn hennar komið smátt og smátt yfir langt tímabil. Stúlkan hefði sagt fósturmóður frá atvikum og þá frásögn hefði hún endurtekið í viðtölum. Drengurinn hefði einnig farið í skýrslutöku í Barnahúsi [...] 2016 og síðan í meðferðarviðtöl hjá sálfræðingi. Þar hefði hann greint frá háttsemi föður í sinn garð og að hann væri hræddur um að slíkt gerðist aftur. Í matsgerðinni kom fram að það væri mat sálfræðinga, er sáu um viðtöl í Barnahúsi, að frásagnir barnanna væru trúverðugar. Í viðtölum matsmanns við stúlkuna hefði komið fram að henni litist ekki vel á að flytja til móður, en sagst vilja búa áfram hjá fósturforeldrum. Hún væri öruggari þar. Þá hefði móðir sín ekki alltaf verið góð. Stúlkan hefði lítið viljað tjá sig um föður, en spurð um hvernig henni litist á að búa með honum hefði hún svarað ákveðið að það væri ekki gott. Drengurinn hefði aðspurður sagt að sér liði vel hjá fósturforeldrum. Hefði hann lýst jákvæðum samskiptum við móður sína, en nefnt að þegar hann hefði búið hjá henni hefði hún stundum meitt hann, pabbi hans einnig, og hefði hann lýst því nánar fyrir matsmanni. Aðspurður litist drengnum ekki vel á að búa hjá móður sinni og lýst vilja til að búa áfram hjá fósturforeldrum.

Samandregið var það niðurstaða matsmanns að veikleikar hefðu verið í forsjárhæfni foreldra og ýmislegt betur mátt fara í umönnun og uppeldi barnanna. Taldi matsmaður líklegt að andleg vanlíðan móður hefði haft áhrif á getu hennar til að sinna börnunum sem skyldi. Þá hefðu vaknað grunsemdir um kynferðisofbeldi föður, sem flækt hefði málið, en börnin hefðu verið samkvæm sjálfum sér um að eitthvað hefði gerst. Þau óttuðust föður sinn og vildu ekki hitta hann. Tengslamyndun barnanna við móður, einkum stúlkunnar, hefði einnig virst skert. Hvorugt barnanna hefði lýst vilja til að búa á heimili móður sinnar til frambúðar og virst hefði sem tilhugsunin um að flytjast aftur til hennar ylli þeim öryggisleysi. Frekara tengslarof við foreldra hefði orðið eftir að börnin fluttu á fósturheimilið og lítil samskipti upp frá því og hefði það haft mikil áhrif á tengslin. Börnin hefðu hins vegar myndað djúpstæð tengsl við fósturforeldra, þar sem þau virtust upplifa öryggi og hlýju. Þau virtust ekki sakna þess að búa hjá foreldrum og umsagnir skóla og meðferðaraðila bent til að staða þeirra hefði styrkst verulega á þeim tíma sem þau hefðu verið hjá fósturforeldrum. Um getu foreldra til að veita börnunum öruggt og tryggt umhverfi kom fram í matsgerð að þrátt fyrir sýknudóm í sakamáli á hendur föður upplifðu börnin engu að síður enn hræðslu og óöryggi í tengslum við mögulega návist hans. Þar sem þau upplifðu ekki öryggi hjá föður sínum og sökum þess að móðir þeirra tæki afstöðu með honum næði hún heldur ekki að skapa börnunum öruggt og tryggt umhverfi eins og þau upplifðu það. Vilji barnanna væri að áliti matsmanns afar skýr, bæði að teknu tilliti til samtala hans við þau og annarra gagna málsins. Börnin upplifðu núverandi aðstæður sínar góðar og vildu búa áfram hjá fósturforeldrum. Hvorugt þeirra vildi snúa aftur á heimili foreldra.

Með héraðsdómi 16. júlí 2018 var fallist á kröfu áfrýjanda um að stefndu skyldu svipt forsjá barna sinna. Dóminum var áfrýjað til Landsréttar sem með dómi 1. mars 2019 í máli nr. 671/2018 ómerkti héraðsdóm og vísaði málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar á þeim grundvelli að héraðsdómur hefði verið skipaður tveimur sérfróðum meðdómendum á sama sviði og einum embættisdómara. Eins og háttaði til í málinu væri slík skipan í andstöðu við 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. dóm Hæstaréttar 27. febrúar 2019 í máli nr. 26/2018.

Þegar málið var undir áfrýjun í Landsrétti úrskurðaði áfrýjandi [...] 2018 á grundvelli 4. mgr. 74. gr. barnaverndarlaga að umgengni barnanna við móður skyldi vera einu sinni í mánuði, tvo tíma í senn, undir eftirliti þar til Landsréttur kvæði upp dóm sinn. Aftur úrskurðaði áfrýjandi [...] 2019 á grundvelli sama lagaákvæðis að umgengni barnanna við móður skyldi vera óbreytt. Þá skyldu ömmur barnanna eiga kost á að taka þátt í umgengni móður við börnin fjórum sinnum ári, á hátíðum og afmælum. Á hinn bóginn skyldi engin umgengni vera við föður. Úrskurðurinn gilti uns lokaniðurstaða dómstóla lægi fyrir um skipan forsjár barnanna.

Með héraðsdómi 6. júní 2019 var fallist á kröfu áfrýjanda um sviptingu forsjár barnanna. Málinu var áfrýjað 20. júní 2019 og var hinn áfrýjaði dómur kveðinn upp 1. nóvember sama ár, þar sem stefndu voru sýknuð af kröfu áfrýjanda.

Hæstiréttur veitti áfrýjunarleyfi 17. desember 2019 á þeim grunni að málið hefði verulegt almennt gildi að barnarétti, einkum að því er varðaði hversu mikið vilji barns ætti að vega í málum er snertu það með tilliti til aðstæðna allra.

7

Auk alls framanritaðs eru í gögnum málsins fjölmargar skýrslur og vottorð starfsmanna áfrýjanda um eftirlit með umgengni við móður allan þann tíma sem um ræðir. Samkvæmt þeim hefur umgengnin gengið misvel, illa í fyrstu en batnað svo. Hittu börnin móður sína bæði sitt í hvoru lagi og einnig saman. Bera gögn málsins með sér að aðilar voru ekki á eitt sáttir um fyrirkomulag umgengni.

Þá liggja meðal annars fyrir ýmis vottorð, sem áfrýjandi hefur aflað með reglubundnum hætti samkvæmt 44. gr. barnaverndarlaga, svo sem frá skólum barnanna, þar sem lýst er ítrekað vanlíðan þeirra á því tímabili sem meðferð málsins hefur staðið yfir. Einnig eru meðal málsgagna vottorð frá Barnahúsi með upplýsingum um meðferðarviðtöl. Til að mynda gerði L, sérfræðingur í klínískri barnasálfræði, vottorð [...] 2018 og [...] 2019 um meðferðarviðtöl við drenginn í Barnahúsi. Þar kom fram að hann hefði farið í fjölmörg slík viðtöl og skýrt frá kynferðislegu ofbeldi af hálfu föður síns. Hefði hann verið samkvæmur sjálfum sér í viðtölunum og fram komið ótti hans í garð föður. Vegna vanlíðunar drengsins hefði verið stofnað meðferðarteymi með sálfræðingum, fósturforeldrum, fulltrúum skóla, listmeðferðarfræðingi og fulltrúum barnaverndar. Þá ber að nefna skýrslur M listmeðferðarfræðings um 20 tíma meðferð hvors barns um sig. Þar kom fram að drengurinn nyti öryggis hjá fósturforeldrum og vildi búa áfram hjá þeim. Um stúlkuna sagði að hún hefði unnið vel úr áfallinu á myndrænan hátt og umbreytt og styrkt tilfinningu sína fyrir öryggi og vernd. Kvíðaköst og vanlíðan kæmu fyrir, en henni virtist líða vel í skólanum og hjá fósturforeldrum og fyndi öryggi þar. Stúlkan væri viðkvæm og erfið reynsla gagnvart föður sínum sæti enn í henni.

Enn fremur gerði fyrrnefndur talsmaður barnanna [...] 2017 sitt hvora skýrsluna vegna þeirra. Lýsti talsmaðurinn því að stúlkan vildi eindregið búa hjá fósturforeldrum og hefði áhyggjur af því að þurfa að fara til móður sinnar. Þá hefði drengurinn sagst vilja búa hjá fósturforeldrum sínum, en hitta móður sína oftar og einnig ömmur sínar.

Loks er að finna í gögnum málsins fleiri en eina lýsingu fósturmóður barnanna, meðal annars við skýrslugjöf hjá lögreglu [...] og [...] 2016, um að stúlkan hefði fengið grátköst og skýrt að eigin frumkvæði frá kynferðisofbeldi föður síns.

Að gengnum hinum áfrýjaða dómi hafa ýmis gögn verið lögð fyrir Hæstarétt. Um er að ræða skýrslur talsmanns barnanna um viðtöl hennar við þau [...], tilkynningu til barnaverndarnefndar og skýrslu stuðningsfulltrúa stúlkunnar vegna viðtals stúlkunnar við hana [...] um hug stúlkunnar til foreldra sinna, skýrslur vegna umgengni móður við börnin dagana [...] og [...] og [...], [...], [...], [...] og [...] 2019, skýrslur skóla barnanna [...] 2019, [...]og [...] og [...] 2020 og skýrslur barnaspítala [...] og heilsugæslu um andlega líðan stúlkunnar síðastnefndan dag. Í þessum gögnum er umfjöllun um vanlíðan beggja barnanna, einkum stúlkunnar, í kjölfar hins áfrýjaða dóms og skýra afstöðu beggja barnanna um að þau vilji alls ekki búa hjá stefndu. Þá kom fram í gögnunum að umgengni hefði farið verulega úr skorðum.

Loks voru lögð fyrir Hæstarétt endurrit af framangreindum viðtölum barnanna í Barnahúsi [...] og [...] 2016, en þau voru eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi ekki meðal gagna máls við meðferð þess þar.

II

1

Í 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar segir að allir eigi rétt til friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis og þann rétt megi ekki skerða nema með lögum og að brýna nauðsyn beri til. Hliðstætt ákvæði er í 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þá er í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar mælt fyrir um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst.

Í athugasemdum við frumvarp til stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, þar sem lögfest voru framangreind ákvæði stjórnarskrárinnar, segir í skýringum við 3. mgr. 76. gr. að ákvæðið feli í sér vissa stefnuyfirlýsingu og sæki meðal annars fyrirmynd í 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins frá 20. nóvember 1989 og sé einkum gert ráð fyrir að leggja skyldu á löggjafann til að setja lög um að veita börnum fyrrnefnda tryggingu.

Í 1. tölulið. 3. gr. samningsins, sem veitt var lagagildi með lögum nr. 19/2013, segir að það sem sé barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eða einkaaðila, dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir sem varða börn. Þá er meðal annars í 2. og 6. gr. samningsins kveðið á um að aðildarríki hans skuli í hvívetna virða réttindi barnsins og tryggja af fremsta megni að börn megi lifa og þroskast. Í 1. tölulið 12. gr. er jafnframt mælt fyrir um að tryggja skuli barni sem myndað getur eigin skoðanir rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varða og skuli tekið réttmætt tillit til skoðana þess í samræmi við aldur þess og þroska. Síðan segir í 2. tölulið greinarinnar að vegna þessa skuli barni einkum veitt tækifæri til að tjá sig við hverja þá málsmeðferð fyrir dómi eða stjórnvaldi er barnið varðar, annað hvort beint eða fyrir milligöngu talsmanns eða viðeigandi stofnunar, á þann hátt sem samræmist reglum í lögum um málsmeðferð. Þá segir í 13. gr. samningsins að slíkt feli í sér rétt til að leita, taka við og miðla hvers kyns vitneskju og hugmyndum án tillits til landamæra, annað hvort munnlega, skriflega eða á prenti, í formi lista eða eftir hvers kyns öðrum leiðum að vali þess. Jafnframt kemur fram í 14. gr. að virða skuli rétt barns til frjálsrar hugsunar, sannfæringar og trúar. Loks verður ráðið af ákvæðum 41. gr. samningsins að hann kveði á um lágmarksréttindi barns.

Í athugasemdum með frumvarpi, sem varð að lögum nr. 19/2013, er meðal annars tíundað að ákvæði 1. töluliðar 3. gr. áðurnefnds samnings feli í sér einn af máttarstólpum hans ásamt hinum meginreglunum í 2., 6. og 12. gr. og að túlka beri einstök ákvæði hans með hliðsjón af því. Ákvæðið gegni sérlega mikilvægu hlutverki við aðstæður þegar önnur og sértækari ákvæði samningsins eigi ekki við. Við mat á því hvað teljist barni fyrir bestu skuli taka mið af efni grundvallarreglna samningsins, lögum hvers aðildarríkis, sem og rannsóknum og þekkingu á málefnum barna innan samfélagsins, ekki síst þekkingu og vitneskju barnanna sjálfra. Séu réttindi annarra tekin fram yfir réttindi barns eða barna beri þeim sem tekur ákvörðunina að gera grein fyrir ástæðum þess og rökstyðja með sannfærandi hætti. Annað sé í ósamræmi við samninginn. Forsenda þess að yfirvöld geti tekið slíkar ákvarðanir, sem séu barni fyrir bestu samkvæmt 3. gr. samningsins, sé að börn fái að segja álit sitt, að á þau sé hlustað og skoðanir þeirra virtar í samræmi við aldur þeirra og þroska, sbr. 12. gr. Þessi réttur barna sé ekki einungis bundinn við persónuleg málefni, heldur nái hann einnig til málefna samfélagsins og þá fyrst og fremst þeirra málefna er varði nánasta umhverfi barnanna og þau þekkja af eigin raun. Eðli máls samkvæmt þarfnist börn meiri umhyggju og ríkari verndar meðan þau eru ung að árum. Eftir því sem þau verða eldri og þroskaðri þurfi þau jafnframt í auknum mæli að fá tækifæri til að hafa áhrif á líf sitt og umhverfi. Þetta sé grunnurinn að nútímaviðhorfi til barna sem sjálfstæðra einstaklinga með eigin réttindi og marki endalok þeirrar aldagömlu hugmyndar að börn séu „eign“ foreldra sinna.

Svo sem áður segir er friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis varin af 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar. Þá vernd verður þó að meta í samhengi við 3. mgr. 76. gr. hennar sem mælir fyrir um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Með því ákvæði er sú skylda lögð á almenna löggjafann að móta nánar með lögum hvernig og með hvaða hætti velferð barna verður tryggð. Þótt þetta sé falið almenna löggjafanum mælir ákvæðið sjálft fyrir um að vernd barna skuli tryggð í þágu velferðar þeirra. Af því leiðir að grunnregla barnaréttar um að hagsmunir barna skuli hafðir í fyrirrúmi, eftir því sem velferð þeirra krefst, nýtur verndar stjórnarskrárinnar. Er þá jafnframt litið til þess að markmið 3. mgr. 76. gr. hennar er að tryggja að íslenskur réttur sé í samræmi við umræddan alþjóðasamning um réttindi barnsins, en hann hvílir á fyrrgreindri grunnreglu. Samkvæmt þessu leiðir af stjórnarskránni að friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis verður að víkja þegar velferð barns er í húfi. Þegar hagsmunir barns eru metnir í því tilliti er nauðsynlegt að líta til vilja þess eftir því sem aldur þess og þroski stendur til.

2

Krafa áfrýjanda er reist á því að uppfyllt séu skilyrði a., c. og d. liða 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga til sviptingar forsjár stefndu, en börn þeirra eru nú vistuð utan heimilis á vegum áfrýjanda samkvæmt 28. gr., sbr. b. lið 27. gr. laganna.

Barnaverndarnefnd getur krafist sviptingar forsjár fyrir dómi samkvæmt a. lið 29. gr. barnaverndarlaga ef daglegri umönnun, uppeldi eða samskiptum foreldra og barns er alvarlega ábótavant með hliðsjón af aldri þess og þroska. Þá eru skilyrði sviptingar samkvæmt c. lið greinarinnar þau að barni sé misþyrmt, misboðið kynferðislega eða megi þola alvarlega andlega eða líkamlega áreitni eða niðurlægingu á heimilinu. Loks er í d. lið veitt heimild til forsjársviptingar ef fullvíst er að líkamlegri eða andlegri heilsu barns eða þroska þess sé hætta búin sökum þess að foreldrar eru augljóslega vanhæfir til að fara með forsjána, svo sem vegna vímuefnaneyslu, geðrænna truflana, greindarskorts eða breytni þeirra sé líkleg til að valda barni alvarlegum skaða. Í 2. mgr. greinarinnar er síðan mælt fyrir um að kröfu um sviptingu forsjár skuli því aðeins gera að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs.

Í 1. mgr. 2. gr. barnaverndarlaga kemur fram það markmið laganna að tryggja að börn sem búa við óviðunandi aðstæður eða börn sem stofna heilsu sinni og þroska í hættu fái nauðsynlega aðstoð. Í því tilliti skal leitast við að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverki sínu og beita úrræðum til verndar einstökum börnum þegar það á við. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að barnaverndarlögum segir í skýringum með ákvæðinu að í þessu felist meðal annars það almenna sjónarmið að hagsmunir barna séu alla jafna best tryggðir með því að þau alist upp hjá sinni eigin fjölskyldu og að stöðugleiki ríki í uppvexti þeirra.

Í 4. gr. laganna koma fram þær meginreglur sem gilda í barnaverndarstarfi. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins skal beita þeim ráðstöfunum sem ætla megi að séu barni fyrir bestu og skulu hagsmunir barna ávallt hafðir í fyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda. Í 2. mgr. segir að í störfum sínum skuli barnaverndaryfirvöld taka tillit til sjónarmiða og óska barna eftir því sem aldur þeirra og þroski gefur tilefni til. Þá er mælt fyrir um í 3. og 4. mgr. greinarinnar að barnaverndarstarf skuli stuðla að stöðugleika í uppvexti barna og skuli barnaverndaryfirvöld leitast við að eiga góða samvinnu við börn og foreldra sem þau hafa afskipti af og ávallt sýna þeim fyllstu nærgætni og virðingu. Jafnframt skulu þau í störfum sínum og öllum ákvörðunum gæta samræmis og jafnræðis, sbr. 6. mgr. Þá kemur fram í 7. mgr. að barnaverndaryfirvöld skuli eftir föngum gæta þess að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu séu reynd áður en gripið er til annarra úrræða. Þau skuli ávallt gæta meðalhófs þannig að íþyngjandi ráðstafanir komi aðeins til greina að lögmæltum markmiðum verði ekki náð með öðru og vægara móti.

Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því sem varð að barnaverndarlögum segir í skýringum við 4. gr. að í henni sé safnað saman nokkrum meginreglum alls barnaverndarstarfs og að reglur þessar beri að leggja til grundvallar við beitingu og túlkun laganna. Í 1. mgr. ákvæðisins sé sett fram sú almenna grundvallarregla barnaréttar að í barnaverndarstarfi skuli jafnan beita þeim ráðstöfunum sem ætla megi að séu barni fyrir bestu. Þessi regla vísi til sjálfstæðs réttar barnsins þar sem hagsmunir þess skuli skipa öndvegi. Aðrir hagsmunir, svo sem hagsmunir foreldra, verði þar af leiðandi að víkja ef þeir stangist á við hagsmuni barnsins, en reglan komi meðal annars fram í 1. tölulið 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Við beitingu þessarar reglu í barnaverndarstarfi séu barnaverndaryfirvöld þó að sjálfsögðu bundin við þau úrræði sem lögin geri ráð fyrir og heimili. Þá er vísað til þess að ýmis ákvæði samningsins um réttindi barnsins séu byggð á því viðhorfi sem fram komi í 2. mgr. greinarinnar og þess gæti í vaxandi mæli íslenskri í löggjöf um málefni barna. Í hendur við þetta viðhorf haldist sú regla að taka beri tillit til sjónarmiða og óska barnsins eftir því sem við eigi. Er um þetta meðal annars vísað til 1. töluliðar 12. gr. samningsins. Til þess er skírskotað að afskipti barnaverndaryfirvalda skuli grundvallast á meðalhófi og sérstakar ráðstafanir aðeins réttlætanlegar beri nauðsyn til vegna hagsmuna barnsins, sbr. 7. mgr. 4. gr.

Í 1. mgr. 33. gr. barnaverndarlaga segir að þegar barnaverndarnefnd hefur tekið við umsjá eða forsjá barns sem vistast utan heimilis skuli hún gera skriflega áætlun um um vistunina. Þá er kveðið á um í 2. mgr. sömu greinar að leitast skuli við að finna systkinum sameiginlegar lausnir í samræmi við þarfir þeirra og hagsmuni. Eigi foreldrar sem hafa verið sviptir forsjá barns ekki aðild að málum sem varða ákvarðanir um úrræði því til handa, að undanskildum málum er varða ákvörðun um umgengnisrétt, sbr. 3. mgr. greinarinnar.

III

1

Upphaf máls þessa verður sem fyrr segir rakið til tilkynningar til Barnahúss og lögreglu í lok [...] 2015 um grunsemdir þess efnis að stefndi hafi beitt dóttur sína kynferðisofbeldi. Af þeim sökum voru börnin vistuð tímabundið utan heimilis á vegum áfrýjanda með samþykki móður er þá var í meðferð á [...] vegna [...]. Stóð vistun barnanna fram í desember það ár er þau fluttust aftur heim til móður sinnar. Var þá gerð áætlun um frekari meðferð málsins í samræmi við 33. gr. barnaverndarlaga, þar sem lögð var áhersla á að börnin, einkum stúlkan, skyldu ekki nema að afar takmörkuðu leyti umgangast föður sinn meðan málið væri í rannsókn. Svo sem áður greinir gekk áætlunin ekki eftir og leiddi það til þess að stúlkan var vistuð utan heimilis á grundvelli b. liðar 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga frá [...] 2016 og drengurinn frá [...] það ár, sbr. 31. gr. laganna. Hefur stúlkan því verið vistuð utan heimilis foreldra sinna rúm fjögur ár og drengurinn liðlega þrjú og hálft ár. Á því tímabili hefur móðir notið takmarkaðrar umgengni við þau og faðir engrar.

2

Í málinu liggja fyrir fjölmörg gögn ýmissa fagaðila um stefndu og börn þeirra, þar sem fram koma upplýsingar um líðan barnanna, heilsu þeirra og þroska á þeim tíma sem um ræðir. Þá hafa börnin reglulega lýst vilja sínum um málefni sín, þar á meðal um búsetu og umgengni við stefndu. Af þessum gögnum verður með engum hætti dregin önnur ályktun en að börnin hafi við alla meðferð málsins verið afdráttarlaus um að þau vilji ekkert samneyti eiga við föður sinn. Bera gögnin með sér að þau óttist hann og var það álit dómkvadds matsmanns að sá ótti væri þeim raunverulegur. Jafnframt hafa börnin allan þann tíma sem þau hafa búið hjá fósturforeldrum lýst þeirri afstöðu sinni að þar líði þeim vel og vilji búa þar áfram.

Auk þessa ræddu dómendur í héraði beint við börnin til þess að kanna afstöðu þeirra í samræmi við síðari málslið 2. mgr. 55. gr. barnaverndarlaga. Var stúlkan mjög afdráttarlaus um að hún vildi búa áfram hjá fósturforeldrum sínum, en hvorki fara aftur í umsjá foreldra sinna né búa hjá móður sinni, jafnvel þótt faðir hennar væri ekki þar. Stúlkan féllst á að hitta móður sína mánaðarlega, en vildi alls ekki hitta föður sinn. Drengurinn tjáði sig ekki jafn skýrt, en dómendur í héraði mátu vilja hans á þann veg að hann vildi fá að búa með systur sinni hjá fósturforeldrum þótt hann vildi jafnframt hitta móður sína meira. Hann kvaðst hins vegar ekki vilja hitta föður sinn. Í dóminum var tekið fram að áberandi væri að hvorugt barnanna virtist geta hugsað sér að eiga í samskiptum við föðurinn, en drengurinn virtist sakna þess að fá ekki að sjá meira af móður sinni eftir að umgengni hans við hana var skert um helming um [...] 2018.

Í minnisblaði dómara Landsréttar um samtal þeirra við börnin 13. febrúar 2019 við fyrri meðferð málsins þar fyrir dómi kom fram að stúlkan myndi „aldrei vilja fara til móður og föður“, en féllist á að umgengni við móður yrði með tilteknum hætti. Þá sagði að stúlkan vildi búa hjá fósturforeldrum sínum. Samkvæmt minnisblaðinu tjáði drengurinn sig „ekki mikið sjálfstætt um málið við dómara.“ Þó var haft eftir drengnum að honum líkaði „smá vel“ að búa hjá fósturforeldrum. Hann óskaði eftir að fá meiri umgengni við móður og „kannski hitta pabba.“ Var það ályktun dómsins samkvæmt minnisblaðinu að í svörum drengsins kæmi fram skýr vilji um að hafa meiri samskipti við móður og eftir atvikum búa hjá henni.

Samkvæmt þessu og að virtu því sem að framan er rakið um þær meginreglur, sem líta ber til við úrlausn barnaverndarmála og að teknu tilliti til þess sem ráðið verður um vilja barnanna, getur ekki ráðið úrslitum að faðir þeirra var sýknaður í sakamáli samkvæmt þeim ströngu kröfum um sönnun sem í slíkum málum gilda. Þvert á móti verður að virða atvik málsins með hliðsjón af því hvað börnunum er fyrir bestu eftir þeim reglum sem áður eru raktar. Fer þetta ekki í bága við 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar um að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skuli talinn saklaus uns sekt hans hefur verið sönnuð.

3

Tekið er undir þær athugasemdir, sem fram koma í héraðsdómi og hinum áfrýjaða dómi, að ýmislegt hafi farið úrskeiðis varðandi meðferð málsins af hálfu áfrýjanda. Að virtum þeim meginreglum sem að framan eru raktar er það á hinn bóginn sjálfstætt úrlausnarefni hvaða áhrif ágallar í stjórnsýslumeðferð skuli hafa á niðurstöðu þessa máls um velferð barna stefndu.

4

Endurrit af þinghöldum vegna síðari meðferðar málsins fyrir Landsrétti ber með sér að áfrýjandi hafi talið rétt að börnin færu á ný í viðtal hjá dómurum málsins, en dómurinn féllst ekki á það. Þótt börnin hafi þurft að þola óvenju mikið álag við málsmeðferðina er til þess að líta að rúmlega átta mánuðir liðu frá því að þau gáfu skýrslu fyrir Landsrétti þar til hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp. Bar réttinum að fullvissa sig um afstöðu og líðan barnanna með því að tala við þau á nýjan leik. Var enn meiri nauðsyn til þess í því ljósi að með dóminum er farið á svig við afdráttarlaus gögn málsins um vilja stúlkunnar og að sínu leyti gögn um vilja drengsins, sbr. framangreind ákvæði 2. mgr. 4. gr., 2. mgr. 46. gr. og 2. mgr. 55. gr. barnaverndarlaga og 1. og 2. tölulið 12. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, og dóm Hæstaréttar 29. nóvember 2017 í máli nr. 703/2017.

Nokkuð skortir á rökstuðning í hinum áfrýjaða dómi með hvaða hætti óumdeildir annmarkar við stjórnsýslumeðferð málsins eigi að vera stoð undir aðra efnislega niðurstöðu en héraðsdómur komst að. Ekki er með fullnægjandi hætti fjallað um hvernig frásagnir eða endursagnir af frásögnum barnanna við málsmeðferðina alla hafi verið misvísandi og þá í hvaða atriðum. Auk þess er til að mynda ónákvæm sú ályktun dómsins að við skýrslutöku af stúlkunni í Barnahúsi [...] 2015 sé ekki að finna neinar upplýsingar um ætluð kynferðisbrot stefnda. Má þar um vísa til lýsingar hér að framan á viðbrögðum hennar við spurningum og vanlíðan meðan á viðtali stóð.

Í niðurstöðu hins áfrýjaða dóms er að engu leyti vikið að matsgerð dómkvadds matsmanns. Í henni kemur fram að vilji barnanna sé mjög skýr um að þau upplifi aðstæður sínar góðar á fósturheimilinu, öfugt við heimili foreldra sinna, og vilji hvorugt þeirra snúa aftur á heimili foreldranna. Eru þessar ályktanir matsmanns mjög í samræmi við viðtöl barnanna við talsmann sinn og meðferðaraðila í Barnahúsi og einnig lýsingar annarra þeirra er komu að málefnum barnanna, svo og þau nýju gögn sem lögð hafa verið fyrir Hæstarétt, meðal annars frá skipuðum talsmanni þeirra.

Loks er því heldur ekki lýst í hinum áfrýjaða dómi með hvaða hætti aðkoma starfsmanna áfrýjanda og meðferðaraðila barnanna hafi haft áhrif á viljaafstöðu þeirra þannig að ekki verði byggt á frásögnum barnanna um atriði sem skipta máli, þar á meðal vilja þeirra og líðan. Gengur þessi niðurstaða að auki þvert á þann framburð matsmanns fyrir dómi að ekki væri að merkja innrætingu um þessi atriði hjá systkinunum.

Til viðbótar þessu verður ekki séð hvernig framfylgja megi að lögum þeim fyrirmælum eða tilmælum um umgengni stefndu við börnin er fram koma í niðurstöðu hins áfrýjaða dóms og lýst er sem nauðsynlegum forsendum fyrir því að unnt sé að sýkna stefndu.

Þrátt fyrir framangreinda ágalla á hinum áfrýjaða dómi er hins vegar óhjákvæmilegt, með tilliti til brýnna hagsmuna barnanna, að dæma málið að efni til í stað þess að vísa því til nýrrar meðferðar.

5

Réttur barns til fjölskyldulífs er alla jafna samþýðanlegur því sem barni er fyrir bestu. Eins og mál þetta liggur fyrir er hins vegar deilt um hvort hér hátti svo til. Við úrlausn málsins er það grundvallaratriði að tekin verði ákvörðun með sérstakri hliðsjón af þeim ákvæðum stjórnarskrár og laga sem að framan eru rakin og eftir þeirri meginreglu að beita skuli þeim ráðstöfunum sem ætla megi að barni séu fyrir bestu þegar á kunna að rekast hagsmunir foreldra og barna.

Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum, einkum mati dómkvadds matsmanns sem ekki hefur verið hnekkt, er ljóst að upplifun beggja barnanna ber með sér verulegan ótta við stefnda. Er fallist á með áfrýjanda að líklegt sé að heilsu barnanna og þroska sé hætta búin í umsjá stefnda sökum þess að breytni hans sé til þess fallin að valda börnunum alvarlegum skaða, sbr. d. lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Verður stefndi því sviptur forsjá beggja barnanna.

Ekki verður vefengt sem fram kemur í fyrirliggjandi gögnum, þar á meðal matsgerð dómkvadds manns, að forsjárhæfni stefndu B sé skert og þótt litið sé til þess að hún hafi lagt sig fram um að bæta stöðu sína séu veikleikar í persónugerð hennar og skortur á innsæi, auk þess sem þrálátt [...] og vanvirkni hamli henni. Er þó fallist á að í þessu efni dugi ekki að líta eingöngu til ætlaðrar vanrækslu stefndu við umönnun barnanna, þar sem hún virðist ekki hafa verið slík að réttlæti forsjársviptingu. Á hinn bóginn verður af því sem fram er komið í málinu ekki vefengt að tengsl hafi ekki myndast á eðlilegan hátt á milli mæðgnanna. Þá bera gögn málsins með sér að eftir vistun stúlkunnar utan heimilis varð enn frekara tengslarof og vandséð að unnt sé að byggja upp tengsl þeirra og traust að nýju. Jafnframt hefur stúlkan margítrekað lýst því afar skýrt að hún treysti stefndu ekki nægilega vel og vilji búa í öruggu umhverfi fósturforeldra sinna eins og hún geri nú. Enn fremur sýndi stefnda verulegan innsæisskort með viðbrögðum sínum við erfiðri stöðu dóttur sinnar eftir að málið kom upp. Verður heldur ekki fram hjá því litið að stefndu eru í hjúskap og hafa lýst því yfir að ekki standi til að breyting verði þar á. Samkvæmt þessu er fullnægt skilyrðum d. liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga til að svipta stefndu forsjá dóttur sinnar.

Ótvírætt er af því sem fram er komið í málinu að staða drengsins gagnvart móður er að sumu leyti önnur en staða stúlkunnar. Hefur drengurinn lýst vilja sínum til að vera áfram hjá fósturforeldrum. Á hinn bóginn hefur hann einnig greint frá því að hann óski eftir að umgangast móður sína meira en nú og eftir atvikum búa hjá henni. Á móti kemur að verulegs vantrausts virðist einnig hafa gætt hjá honum gagnvart móður sinni varðandi samskipti hennar við stefnda, sem drengurinn hefur óttast eins og áður segir.

Í 2. mgr. 33. gr. barnaverndarlaga er mælt fyrir um að leitast skuli við að finna systkinum sameiginlegar lausnir í samræmi við þarfir þeirra og hagsmuni. Samræmist það þeirri niðurstöðu dómkvadds matsmanns, sem studd er öðrum gögnum málsins, að réttast sé að rjúfa ekki tengslin milli systkinanna, einnig til framtíðar þeirra litið. Um þetta verður einnig að líta til eindreginnar viljaafstöðu barnanna um að þau fái að búa áfram saman, er kemur skýrt fram í gögnum málsins. Loks verður að líta til þess sem áður greinir að börnin virðast ekki treysta móður sinni til þess að veita þeim vernd sem þau þarfnast vegna ótta þeirra við stefnda.

Samkvæmt þessu og því að börnin hafa sýnt sterkan vilja til þess að fá að vera áfram saman hjá fósturforeldrum verður ekki annað séð en að þeim sé fyrir bestu að fallist verði á þá kröfu áfrýjanda að stefnda verði svipt forsjá sonar síns með stoð í sama lagaákvæði og vísað var til um forsjársviptingu dóttur hennar.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest. Þá er rétt að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður, en um gjafsóknarkostnað stefndu hér fyrir dómi fer eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Stefndu, B og A, eru svipt forsjá barnanna C og D.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanna þeirra, 1.000.000 krónur til hvors um sig.