242/2007

A var sakfelldur fyrir brot gegn 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa tekið mynd á gsm-síma sinn af nafngreindri, nakinni stúlku án hennar vitneskju og að hafa síðar sýnt öðrum þessa mynd ásamt annarri mynd, er A sagði vera af kynfærum stúlkunnar. Með brotinu rauf hann skilorð dóms frá 26. janúar 2004. Í samræmi við 60. gr. almennra hegningarlaga var eins mánaðar fangelsisrefsing samkvæmt þeim dómi tekið upp og dæmt með. Með hliðsjón af 77. gr. laganna og ungs aldurs A er brotið var framið var refsing hans ákveðin fangelsi í fjóra mánuði. Þar sem rannsókn málsins hafði dregist án þess að skýringar á því lægju fyrir þótti rétt að skilorðsbinda refsinguna.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Á-kk-nf K-kk-nf, H-kvk-nf H-kvk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 18. apríl 2007. Hann krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og dæmdur til refsingar.

Ákærði krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur.

Í málinu er ákærða annars vegar gefið að sök að hafa á heimili sínu kvöldið 26. eða aðfararnótt 27. apríl 2004 tekið mynd á gsm-síma sinn af nafngreindri, nakinni stúlku án hennar vitneskju og að hafa nokkru síðar sýnt sjö karlmönnum og einni konu þessa mynd í símanum og hins vegar að hafa sýnt fjórum karlmönnum aðra mynd í sama síma af kynfærum konu, eins og nánar er lýst í ákæru, og sagt að myndin væri af stúlkunni. Ákærði viðurkennir að hafa tekið eina mynd af stúlkunni umrædda nótt með nafngreindum pilti en það hafi hann gert með samþykki beggja. Ákæruvaldið lýsti því yfir við aðalmeðferð málsins í héraði að ákæran lúti að töku þessarar myndar. Þá var komist að þeirri niðurstöðu í hinum áfrýjaða dómi að sannað væri með framburði vitna að ákærði hefði að minnsta kosti sýnt fimm karlmönnum og einni stúlku þessa mynd og að sannað væri með framburði sömu vitna að hann hefði einnig sýnt þeim aðra mynd er sýndi kynfæri konu og sagt að hún væri af umræddri stúlku. Með vísan til forsendna héraðsdóms ber að fallast á þessa niðurstöðu.

Fyrir héraðsdómi bar stúlkan að hún myndi lítið eftir dvöl sinni á heimili ákærða umrædda nótt sökum ölvunar, en hún hafi verið vakin klukkan átta eða níu morguninn eftir. Hún kvaðst ekki minnast þess að myndir hefðu verið teknar af henni en telja að það hlyti að hafa gerst meðan hún svaf ölvunarsvefni. Vitnið B, sem var viðstaddur myndatöku ákærða, kvað ákærða ekki hafa beðið um leyfi til hennar. Í framburði ákærða fyrir dómi kemur fram að hann hafi ekki beðið um leyfi til myndatökunnar heldur aðeins sagt að hann ætlaði að taka eina mynd og smellt af en stúlkan þá litið undan. Í samræmi við framangreint er ekki unnt að líta svo á að stúlkan hafi veitt samþykki sitt fyrir myndatökunni eins og ákærði vísar til í málsvörn sinni. Þá er upplýst með framburði vitna, sem sáu myndina sem ákærði er sakaður um að hafa tekið af stúlkunni og sýnt öðrum, að þar hafi mátt sjá að hún væri nakin, þótt sæng hafi hulið hana að hluta.

Með lostugu athæfi í skilningi 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 er átt við athöfn af kynferðislegum toga sem gengur skemmra en samræði og önnur kynferðismök. Hlutrænt séð og eins og aðstæðum var háttað í umrætt sinn verður að líta svo á að taka myndarinnar og eftirfarandi sýning hennar og annarrar myndar úr sama síma, er ákærði sagði vera af kynfærum stúlkunnar, hafi verið lostugt athæfi í skilningi ákvæðisins. Þá er fallist á niðurstöðu héraðsdóms um að þessi háttsemi ákærða hafi verið til þess fallin að særa blygðunarkennd stúlkunnar. Hefur ákærði því gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök og unnið til refsingar samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga.

Með brotinu rauf ákærði skilorð eins mánaðar fangelsisrefsingar, sem hann hlaut með dómi Héraðsdóms Norðurlands vestra 26. janúar 2004, fyrir nytjastuld og umferðarlagabrot. Verður það mál tekið upp og dæmt í einu lagi fyrir þessi brot, sbr. 60. gr. almennra hegningarlaga. Með hliðsjón af 77. gr. sömu laga og ungs aldurs ákærða er brotið var framið er refsing hans ákveðin fangelsi í fjóra mánuði.

Af gögnum málsins verður ráðið að rannsókn þess hjá lögreglu hafi legið niðri frá júlí 2004 en hafist aftur í maí 2005 er óskað var álitsgerðar um afleiðingar brotsins fyrir líðan stúlkunnar og síðan teknar skýrslur af þremur vitnum. Umbeðin álitsgerð barst lögreglunni 27. september 2005. Skýrsla var svo tekin af ákærða og einu vitni í desember sama ár og ákæra loks gefin út 22. febrúar 2006. Engin skýring hefur verið gefin á þessum drætti á rannsókn málsins. Með hliðsjón af þessu þykir rétt að skilorðsbinda refsingu ákærða eins og nánar greinir í dómsorði.

Ákærði verður dæmdur til greiðslu alls sakarkostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti samkvæmt yfirliti ríkissaksóknara um sakarkostnað og ákvörðun Hæstaréttar um málsvarnarlaun, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti, svo sem nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Ákærði, A-kk-nf I-kk-nf J-kk-nf, sæti fangelsi í fjóra mánuði, en fullnustu refsingarinnar skal frestað og hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dómsins, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Ákærði greiði allan sakarkostnað málsins, samtals 958.982 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns í héraði, S-kk-ef G-kk-ef héraðsdómslögmanns, 373.500 krónur, og þóknun til réttargæslumanns brotaþola í héraði, S-kk-ef Ó-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 124.500 krónur, svo og málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, J-kk-ef R-kk-ef J-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 249.000 krónur.