722/2012

Í málinu krafðist B þess að krafa hans við slit K yrði viðurkennd sem forgangskrafa samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Var krafa B byggð á fjórum lánssamningum sem K hafði upphaflega gert við D og nam höfuðstóll þeirra samtals 1.300.000.000 evrum. Í málinu hélt B því fram að áðurgreindir samningar sem krafa hans byggðist á væru í raun samningar um innstæður í skilningi 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 um innstæðutryggingar og tryggingakerfi fyrir fjárfesta, eins og hún var fyrir breytingu sem varð á henni með lögum nr. 79/2012, en skv. 6. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., hinna svokölluðu neyðarlaga, sbr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, skyldu innstæður njóta forgangs skv. 112. gr. laga nr. 21/1991. Í dómi Hæstaréttar kom fram að lög nr. 98/1999 hefðu verið sett til að fullnægja þjóðréttarlegum skuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum og leiða hér á landi í lög efni tilskipana 94/19/EB og 97/9/EB. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 skyldi skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við ætti, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Af því leiddi að skýring hugtaksins innstæða í tilskipun 94/19/EB gæti skipt máli þegar skorið væri úr um hvort fé samkvæmt lánssamningunum teldist innstæða í skilningi 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Í dómi réttarins í máli nr. 169/2011 hefði reynt á skýringu hugtaksins „innstæða“ í 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Af þeim dómi, svo og ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins sem aflað var undir rekstri þess máls, og með vísan til 3. mgr. laga nr. 2/1993, mátti ráða að krafa B uppfyllti skilyrði til að teljast vera innstæða í rýmri merkingu ákvæðisins, eins og hugtakið var skýrt í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins í því máli. Á hinn bóginn var talið að löggjafanum hefði verið heimilt að undanþiggja tryggingarvernd, „skuldabréf, víxla og aðrar kröfur sem útgefnar voru af viðskiptabanka eða sparisjóði í formi verðbréfa“, líkt og 2. málsliður 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 kvað á um fyrir breytinguna. Var talið að lánssamningarnir, sem um ræddi í málinu, væru verðbréf í skilningi ákvæðisins og að kröfur á grundvelli þeirra væru samkvæmt því undanskildar tryggingarvernd samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Leiddi því af 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 með áorðnum breytingum að rétthæð kröfu  B við slit K réðist ekki af 112. gr. laga nr. 21/1991, heldur 113. gr. þeirra. Var hinn kærði úrskurður því staðfestur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og I-kvk-nf E-kvk-nf settur hæstaréttardómari.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 29. nóvember 2012, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 6. desember sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 16. nóvember 2012, þar sem krafa sóknaraðila að fjárhæð 86.529.222.422 krónur var viðurkennd við slit varnaraðila sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. en hafnað að viðurkenna hana sem forgangskröfu samkvæmt 112. gr. sömu laga. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðili krefst þess að kröfu þessari verði skipað í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 við slit varnaraðila. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið munnlega flutt 1. mars 2013.

Fyrir Hæstarétti hefur sóknaraðili fallið frá kröfulið um innheimtukostnað að fjárhæð 2.257.761 króna sem skýrir lækkun kröfu hans frá því sem var fyrir héraðsdómi.

I

Eins og greinir nánar í úrskurði héraðsdóms ákvað Fjármálaeftirlitið 9. október 2008 að taka yfir vald hluthafafundar í varnaraðila, víkja stjórn félagsins frá og skipa því skilanefnd í samræmi við ákvæði 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Varnaraðila var síðan skipuð slitastjórn 25. maí 2009 samkvæmt 4. mgr. 101. gr. nefndra laga, sbr. 5. gr. laga nr. 44/2009 og 4. tölulið ákvæðis II til bráðabirgða við þau. Innköllun til kröfuhafa var gefin út í kjölfarið. Sóknaraðili lýsti kröfu við slitin, en hún á rætur að rekja til fjögurra samninga Deutsche Bank AG, London Branch, hér eftir nefndur Deutsche Bank, við varnaraðila í febrúar, apríl og september 2007. Þremur þeirra var breytt lítillega 1. febrúar 2008. Kröfu sína mun sóknaraðili hafa eignast fyrir framsal 28. mars 2011.

Áðurnefndir samningar báru allir fyrirsögnina „Deposit Agreement“ eða innlánssamningur og samkvæmt titilsíðu voru þeir á milli varnaraðila „as Borrower“ og Deutsche Bank „acting as Lender.“ Að öðru leyti voru samningarnir einnig sambærilegir. Einkenni þeirra voru þau helst að þrátt fyrir að Deutsche Bank kæmi fram sem lánveitandi var í raun um svokallað sambankalán að ræða þar sem fleiri lánastofnanir stóðu að baki lánveitingunni og gátu átt hlut í einum og sama samningnum. Lánstími var 10 ár og samtals nam höfuðstóll samninganna 1.300.000.000 evrum. Lánskjör miðuðust við fasta vexti fyrstu þrjú ár lánstímans, en ávöxtun lánanna eftir það var afleiðutengd miðað við svokallaða FRB vísitölu. Með þessu var varnaraðila veittur aðgangur að lánsheimild eða svonefndri lánalínu sem hann dró síðan á. Lánsféð var lagt á innlánsreikning varnaraðila hjá Deutsche Bank. Þá höfðu samningarnir að geyma heimild til framsals af hálfu lánveitanda sem þó var takmörkuð með þeim hætti að væri einungis um að ræða framsal að hluta skyldi það nema að minnsta kosti 5.000.000 evrum, en heimilt var að framselja hverjum sem var. Sérhvert framsal þarfnaðist jafnframt samþykkis lántakans nema framsalshafi væri hlutdeildarfélag lánveitanda samkvæmt samningunum eða vanefnd lántakans væri viðvarandi. Hann skyldi ekki að ástæðulausu neita að veita slíkt samþykki eða draga það á langinn.

II

Sóknaraðili reisir kröfu sína á því að áðurnefndir fjórir samningar séu um innlán hjá varnaraðila í skilningi 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 um innstæðutryggingar og tryggingakerfi fyrir fjárfesta, eins og hún var fyrir breytingu sem gerð var með lögum nr. 79/2012. Samkvæmt því njóti krafan rétthæðar við slit varnaraðila eftir 112. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 1. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002, eins og þeim var breytt með 6. gr. laga nr. 125/2008, nú 3. mgr. 102. gr. fyrrnefndu laganna eftir breytingu á þeim með 6. gr. laga nr. 44/2009. Þetta leiði þegar af heiti samninganna, en þegar þeir voru gerðir hafi hvers kyns lán og þar með talin innlán notið sömu rétthæðar við skipti samkvæmt lögum nr. 21/1991 og því engin ástæða verið til að nefna samningana annað en það sem fólst í efni þeirra. Ef ekki verði fallist á að um innlán sé að ræða hafi gerningarnir hvað sem öðru líði falið í sér millifærslur í hefðbundinni almennri bankastarfsemi í skilningi 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 sem leiði til sömu niðurstöðu. Þá kveður sóknaraðili óumdeilt að við samningsgerðina hafi varnaraðili lagt mikla áherslu á að fjármögnun Deutsche Bank yrði í formi innlána en ekki annars konar lána. Með því hafi varnaraðili leitast við að treysta innstæðugrunn sinn, en alþjóðleg matsfyrirtæki hafi gert athugasemdir við að hlutfall innstæðna væri lægra hjá honum en æskilegt væri og hann því um of háður fjáröflun á fjármagnsmörkuðum. Ennfremur vísar sóknaraðili til þess að setning laga nr. 98/1999 hafi falið í sér aðlögun íslensks réttar að tilskipunum Evrópusambandsins 94/19/EB um innstæðutryggingar og 97/9/EB um tryggingakerfi fyrir fjárfesta á grundvelli laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. fyrrnefndu tilskipunarinnar hafi aðildarríkjum verið heimilt að undanskilja ákveðnar tegundir innstæðna eða ákveðna hópa innstæðueigenda tryggingarvernd samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999, þar á meðal innstæður fjármálafyrirtækja. Sú undanþáguheimild hafi ekki verið nýtt við setningu laga nr. 98/1999, en undantekningar séu tæmandi taldar í 6. mgr. 9. gr. laganna og eigi hér ekki við. Af þessu megi gagnálykta á þann veg að innlánskrafa sóknaraðila falli undir tryggingarvernd síðastnefndu laganna og njóti þar með forgangs við slit varnaraðila samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991. Þá geti innstæðan ekki talist undanskilin tryggingarvernd á grundvelli 2. gr. tilskipunar 94/19/EB, enda hafi sú heimild til takmörkunar sem í greininni felist ekki verið innleidd í íslensk lög þegar atvik málsins urðu. Innstæðusamningarnir falli ekki heldur undir undantekningu samkvæmt 2. málslið 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999, en varnaraðili haldi ekki fram að þeir séu skuldabréf eða víxlar og þeir séu ekki heldur verðbréf að mati sóknaraðila. Þannig uppfylli samningarnir ekki það skilyrði að vera gerningar sem unnt sé að eiga viðskipti með á fjármagnsmarkaði, enda séu takmarkanir á heimild til að framselja þá. Ennfremur vísar sóknaraðili til dóms Hæstaréttar 17. janúar 2013 í máli nr. 169/2011 sem hann telur styðja þá skýringu sína að um innlán sé að ræða, sbr. einnig ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins sem aflað var í því máli. Loks telur sóknaraðili atvik eftir samningsgerðina einnig skipta máli, en varnaraðili hafi flokkað hluta samninganna í bókhaldi sínu sem innstæður eftir því sem viðsemjandi hans hafi framselt hlutdeild í þeim til annarra en fjármálafyrirtækja og í þeim tilvikum einnig greitt iðgjald til Tryggingarsjóðs innstæðueigenda og fjárfesta. Hvað varðar sérstaka samninga um breytingu á skilmálum þriggja þessara innlánssamninga í febrúar 2008 verði að líta svo á að mistök hafi þá orðið, en vísað hafi verið til innlánssamninganna sem „Facility Agreement“ eða samninga um lánsheimild en ekki „Deposit Agreement“ eins og vera skyldi.

Varnaraðili mótmælir því að áðurnefndir fjórir samningar hafi verið um innlán hjá sér. Deutsche Bank hafi átt frumkvæðið að gerð þeirra, en þetta séu flóknir fjármálagerningar eða „sérhönnuð lánaafurð“ í formi langtímalána með innbyggðri afleiðu. Lánveitandinn hafi að öllu leyti ákveðið efni samninganna, en þeim er nánar lýst í úrskurði héraðsdóms. Þá bendi orðnotkun í þeim eindregið til þess að um lánssamninga sé að ræða en ekki innlánssamninga í skilningi laga nr. 98/1999. Þannig sé til dæmis ávallt vísað til skuldara annars vegar og lánveitanda hins vegar og notað orðið lán en ekki innlán eða innstæða. Hvergi sé minnst á innlán nema á forsíðu og þegar þetta sé borið saman við efnið sé ljóst að heitið innlánssamningur sé nafnið tómt. Skýring á heitinu sé sú að varnaraðili hafi, þvert gegn efni samninganna, náð fram að nota heitið og með því talið sig koma til móts við athugasemdir alþjóðlegra matsfyrirtækja um lágt hlutfall innstæðna. Við breytingu á skilmálum þriggja þessara samninga 1. febrúar 2008 hafi réttilega verið vísað til þeirra sem samninga um lánsheimild. Varnaraðili telur kröfu sóknaraðila þannig ekki falla undir skilgreiningu á hugtakinu innstæðu samkvæmt 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 og ekki heldur millifærslu í hefðbundinni almennri bankastarfsemi samkvæmt sama ákvæði, en skýring sóknaraðila á efni hugtaksins myndi leiða til óhóflegrar rýmkunar á því og færi gegn markmiðum 6. gr. laga nr. 125/2008 þegar forgangsréttur innstæðna var lögfestur, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 28. október 2011 í máli nr. 340/2011. Skýring sóknaraðila færi jafnframt í bága við ákvæði og markmið tilskipunar 94/19/EB um vernd almennra sparifjáreigenda. Hvað varðar áðurnefndan dóm Hæstaréttar 17. janúar 2013 í máli nr. 169/2011 telur varnaraðili hann engu breyta að þessu leyti, en í því máli hafi verið fjallað um lánsskuldbindingar ólíkar þeim sem hér um ræðir. Munurinn felist meðal annars í því að í hinu eldra máli hafi lánsfjárhæðir verið mun lægri og lánstími einungis til fárra mánaða, auk þess sem form lánssamninga hafi þar verið einfalt. Krafa sóknaraðila geti því hvorki fallið undir innstæðuhugtakið í rýmri eða „tæknilegri“ merkingu þess né þrengri eða „virkri“ merkingu eins og hvort um sig hafi verið skilgreint í ráðgefandi áliti EFTA-dómstólsins sem aflað var í umræddu máli. Þá hafi lánssamningarnir, í því máli sem hér er til úrlausnar, öll einkenni verðbréfa sem unnt sé að framselja og eiga viðskipti með á fjármagnsmarkaði, en ef unnt sé að fella þá undir það að vera innstæður séu kröfur samkvæmt þeim þar með undanskildar tryggingarvernd samkvæmt 2. málslið 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Loks leiði af áliti EFTA-dómstólsins að engu máli geti skipt hver afstaða varnaraðila til þessa hafi verið á sínum tíma, svo sem bókhaldsleg meðferð skuldbindinganna og greiðsla iðgjalda, sbr. einnig dóm Hæstaréttar 28. október 2011 í máli nr. 277/2011. Að þessu öllu virtu falli lánssamningarnir ekki undir skilgreiningu 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 og kröfum samkvæmt þeim verði ekki skipað í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 við slit varnaraðila.

III

Í 1. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 ræðir meðal annars um skyldu Tryggingarsjóðs innstæðueigenda og fjárfesta til að greiða viðskiptavini aðildarfyrirtækis andvirði innstæðu úr innstæðudeild sjóðsins þegar aðildarfyrirtæki er að áliti Fjármálaeftirlitsins ekki fært um að inna af hendi greiðslu á andvirði innstæðu sem viðskiptavinur hefur krafið fyrirtækið um endurgreiðslu eða skil á í samræmi við þá skilmála er gildi. Í 3. mgr. sömu lagagreinar, eins og hún hljóðaði fyrir þá breytingu sem á henni var gerð með 5. gr. laga nr. 79/2012, sagði síðan: „Með innstæðu skv. 1. mgr. er átt við innstæðu sem tilkomin er vegna innláns eða millifærslu í hefðbundinni almennri bankastarfsemi og viðskiptabanka eða sparisjóði ber að endurgreiða samkvæmt skilmálum er gilda samkvæmt lögum eða samningum. Tryggingin nær hins vegar ekki til skuldabréfa, víxla eða annarra krafna sem útgefnar eru af viðskiptabanka eða sparisjóði í formi verðbréfa.“

Lög nr. 98/1999 voru einkum sett til að fullnægja þjóðréttarlegum skuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum, sbr. áðurnefndar tilskipanir 94/19/EB og 97/9/EB. Í 1. mgr. 1. gr. tilskipunar 94/19/EB er hugtakið „deposit“ skilgreint sem „any credit balance which results from funds left in an account or from temporary situations deriving from normal banking transactions and which a credit institution must repay under the legal and contractual conditions applicable, and any debt evidenced by a certificate issued by a credit institution.“ Í íslenskri þýðingu tilskipunarinnar hljóðar 1. mgr. 1. gr. hennar svo: „innlán: innstæða sem er tilkomin vegna innláns eða millifærslu í hefðbundinni almennri bankastarfsemi og lánastofnun ber að endurgreiða með skilmálum er gilda samkvæmt lögum eða samningum, svo og kröfur útgefnar af lánastofnun í formi verðbréfa.“

Í úrskurði Hæstaréttar 15. desember 2011 um að leitað skyldi álits EFTA-dómstólsins í tengslum við mál nr. 169/2011 var vísað til þess að samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 skuli skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og þær reglur sem á honum byggja. Af málatilbúnaði áfrýjanda í því máli leiddi að við úrlausn þess ágreinings sem uppi var milli aðilanna reyndi á skýringu hugtaksins innstæða í 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Með vísan til þessa og að virtu öðru því er greindi í úrskurðinum þætti rétt að leita ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um skýringu á hugtakinu innstæða í 1. mgr. 1. gr. tilskipunar 94/19/EB og var þeim þremur spurningum, sem álits var leitað um, hagað á þann veg sem nánar greindi í úrskurðarorði. Í því máli, sem hér er til úrlausnar, reynir einnig á skýringu hugtaksins innstæða í 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Verður samkvæmt því litið til ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í máli nr. 169/2011 að því gættu að lánsskuldbindingar í því máli voru að ýmsu leyti ólíkar þeim sem hér um ræðir.

Í dómi Hæstaréttar 17. janúar 2013 í máli nr. 169/2011 er greint frá því að inntak fyrstu spurningarinnar, sem rétturinn beindi til EFTA-dómstólsins í því máli, sé hvort fé (á ensku funds) sem ein fjármálastofnun afhendir annarri geti talist innstæða (deposit) í skilningi 1. mgr. 1. gr. tilskipunar 94/19/EB þótt féð hafi ekki verið fært sem innstæða í bókum viðtakandans, það hafi ekki verið lagt inn á sérstakan reikning á nafni þess er féð afhenti, engin sérstök skilríki hafi verið gefin út fyrir móttöku fjárins og ekki hafi verið greitt af því iðgjald í Tryggingarsjóð innstæðueigenda og fjárfesta. Síðan segir að í svari EFTA-dómstólsins við þessari spurningu komi fram að hugtakið innstæða sé skilgreint í 1. mgr. 1. gr. tilskipunar 94/19/EB. Samkvæmt skilgreiningunni geti innstæða verið tilkomin vegna eins af þrennu. Í fyrsta lagi vegna fjár sem lagt sé inn á reikning og myndi þar inneign (any credit balance which results from funds left in an account) sem lánastofnun beri að endurgreiða með skilmálum er gildi samkvæmt lögum eða samningum. Í öðru lagi vegna inneignar (credit balance) sem sé tilkomin vegna tímabundinna aðstæðna sem leiði af hefðbundinni almennri bankastarfsemi (which results from temporary situations deriving from normal banking transactions) og lánastofnun beri að endurgreiða með skilmálum er gildi samkvæmt lögum eða samningum. Í þriðja lagi vegna skuldar sem staðfest hafi verið með viðurkenningu lánastofnunar (any debt evidenced by a certificate issued by a credit institution). Þá segi í svarinu að þar sem fram komi í beiðni Hæstaréttar um ráðgefandi álit að ekki hafi verið gefin út sérstök skilríki fyrir móttöku fjárins og að það hafi ekki verið lagt inn á reikning á nafni þess er afhenti, þurfi að meta hvort féð verði talið inneign (credit balance) sem sé tilkomin vegna tímabundinna aðstæðna sem leiði af hefðbundinni almennri bankastarfsemi. Þá segi í áliti EFTA-dómstólsins að hugtakið inneign (credit blance) sé ekki skilgreint í tilskipuninni. Hins vegar bendi orðalag 1. mgr. l. gr. hennar til þess að hugtakið nái yfir fé sem tekið sé við í formi láns. Í því sambandi geti engu skipt hvort féð hafi verið fært sem innstæða (deposit) í bókum viðtakandans, enda færi slíkur áskilnaður gegn markmiðum tilskipunarinnar sem samkvæmt skýringargögnum byggi á því að líta beri á hugtakið innstæðu frá sjónarhorni innstæðueigenda. Þá segi að tilskipunin skilgreini heldur ekki hvað átt sé við með tímabundnum aðstæðum sem leiði af hefðbundinni almennri bankastarfsemi (temporary situations deriving from normal banking transactions). Þrátt fyrir það verði að telja að fjáröflun með hefðbundnum skammtímalánum (ordinary short-term loans) sé bæði tímabundin aðgerð og hefðbundinn þáttur í almennri bankastarfsemi. Jafnframt segi í álitinu að þrír tilgreindir aðilar málsins fyrir EFTA-dómstólnum hafi haldið því fram að millibankalán geti ekki talist innstæða (deposit) í skilningi 1. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar. Því sé til að svara að orðalag tilskipunarinnar bendi ekki til þess að það að innstæðueigandi sé lánastofnun eigi að hafa nokkur áhrif á hvort féð skuli teljast innstæða í skilningi ákvæðisins. Hins vegar sé það svo að eðli innstæðueiganda geti haft áhrif á hvort innstæða fullnægi skilyrðum tryggingarverndar samkvæmt tilskipuninni, því í 2. gr. hennar sé skýrlega kveðið á um þá meginreglu að innstæður annarra fjármálastofnana í eigin þágu séu undanskildar endurgreiðslu úr innstæðutryggingakerfum. Af þessu leiði að þar sem tilskipunin takmarki berum orðum gildissvið meginreglunnar um rétt til endurgreiðslu innstæðna og nefni í því sambandi meðal annars lán milli lánastofnana, verði að líta svo á að viðskipti (transactions), eins og þau sem lýst sé í spurningu Hæstaréttar, rúmist innan þeirrar skilgreiningar á hugtakinu innstæða sem fram komi í 1. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar. Loks er tekið fram að það sé ekki skilyrði þess að féð teljist innstæða í skilningi tilskipunarinnar að greitt hafi verið af því iðgjald í Tryggingarsjóð innstæðueigenda og fjárfesta. Ennfremur segi í áliti EFTA-dómstólsins að af öllu framangreindu leiði að fé sem millifært sé frá einni lánastofnun til annarrar á grundvelli lánssamnings teljist innstæða í skilningi 1. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar þrátt fyrir að það hafi ekki verið fært sem innstæða í bókum lántaka, það hafi ekki verið lagt inn á sérstakan reikning á nafni lánveitanda, engin sérstök skilríki hafi verið gefin út fyrir móttöku þess og ekki hafi verið greitt af því iðgjald í Tryggingarsjóð innstæðueigenda og fjárfesta. Af 2. gr. tilskipunarinnar leiði hins vegar að þótt fé sem fari milli lánastofnana samkvæmt lánssamningi rúmist tæknilega séð innan innstæðuhugtaksins, þá teljist slíkt fé ekki til innstæðna sem fullnægi skilyrðum tilskipunarinnar fyrir endurgreiðslu. Samkvæmt þessu megi með vísan til 1. mgr. 1. gr., sbr. 2. gr. tilskipunarinnar gera greinarmun á þrengri skilgreiningu innstæðuhugtaksins (functional definition) sem taki til tryggðra innstæðna samkvæmt tilskipuninni og rýmri skilgreiningu þess (technical definition) sem taki einnig til innstæðna án tillits til tryggingarverndar. Það sé hlutverk landsdómstólsins að taka afstöðu til þess hvorri skilgreiningunni eigi að beita í sambandi við þær reglur landsréttar sem um ræði í málinu. Svör EFTA-dómstólsins við annarri og þriðju spurningunni, sem leitað var álits hans um í máli nr. 169/2011, skipta engu fyrir úrlausnarefni þessa máls.

IV

Sóknaraðili reisir kröfu sína á því að fé það, sem Deutsche Bank hafi upphaflega átt hjá varnaraðila, sé innstæða í skilningi 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Varnaraðili ber á hinn bóginn við gagnstæðum skilningi að þessu leyti. Áður var þess getið að síðastnefnd lög voru einkum sett til að fullnægja þjóðréttarlegum skuldbindingum Íslands samkvæmt EES-samningnum og leiða hér á landi í lög efni tilskipana 94/19/EB og 97/9/EB. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 skal skýra lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Af því leiðir að skýring hugtaksins innstæða í tilskipun 94/19/EB getur skipt máli þegar skorið er úr um hvort umrætt fé teljist innstæða í skilningi 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999.

Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 169/2011 er vísað til þess að í áliti EFTA-dómstólsins komi fram að færsla fjár, með þeim hætti sem var í því máli, feli í sér lánveitingu frá einni fjármálastofnun til annarrar á millibankamarkaði. Fé sem svo hagi til um falli undir hugtakið inneign í 1. mgr. 1. gr. tilskipunar 94/19/EB, en í því ákvæði sé vísað til inneignar sem til sé komin vegna tímabundinna aðstæðna sem leiði af hefðbundinni almennri bankastarfsemi. Slík inneign teljist samkvæmt álitinu vera innstæða í rýmri merkingu þess hugtaks í tilskipuninni og skipti í því sambandi ekki máli þótt um millibankalán sé að ræða. Hins vegar geti eðli lánveitanda sem lánastofnunar valdið því að innstæður hans hjá annarri lánastofnun njóti ekki tryggingarverndar samkvæmt tryggingakerfi tilskipunarinnar. Um það vísi EFTA-dómstóllinn til 2. gr. tilskipunarinnar en þar sé sérstaklega tekið fram að innstæður annarra lánastofnana í eigin þágu og fyrir eigin reikning séu sjálfkrafa og almennt undanskildar endurgreiðslu úr innlánatryggingakerfum. Í þessu felist samkvæmt hinu ráðgefandi áliti að þótt tiltekið fé geti talist innstæða í rýmri merkingu innstæðuhugtaks tilskipunarinnar þurfi sama fé ekki að vera innstæða í þrengri merkingu þess.

Við úrlausn um það að hvaða marki álit EFTA-dómstólsins vegna máls nr. 169/2011 getur haft gildi fyrir niðurstöðu þessa máls verður fyrst að líta til þess að í báðum tilvikum var fé tilkomið vegna millibankalána, en samkvæmt áliti EFTA-dómstólsins var það sem áður segir ekki talið standa því í vegi að fé teldist innstæða í rýmri merkingu þess hugtaks í tilskipun 94/19/EB. Fékk engu um það breytt að féð hafi ekki verið fært sem innstæða í bókhaldi lántakans eða að ekki var greitt af því iðgjald í tryggingarsjóð, en það gagnstæða á að nokkru leyti við í þessu máli. Hinu sama gegndi um það að féð var ekki lagt inn á sérstakan reikning á nafni lánveitandans og að lántakinn gaf ekki út sérstök skilríki fyrir móttöku fjárins til lánveitandans, en kveðið var sérstaklega á um þessi atriði sem önnur í lánssamningum Deutsche Bank og varnaraðila. Með vísan til 3. gr. laga nr. 2/1993 lagði Hæstiréttur til grundvallar í máli nr. 169/2011 að það eitt að féð væri þannig tilkomið útilokaði ekki að það gæti talist innstæða í skilningi 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 eins og hún var fyrir breytingu sem varð á henni með lögum nr. 79/2012.

Á hinn bóginn verður einnig að gæta að því að lánssamningar í fyrra málinu voru um ýmis atriði ólíkir þeim sem búa að baki kröfu sóknaraðila í þessu máli. Það sem helst skilur þá síðarnefndu frá hinum er mun lengri lánstími, önnur aðferð við yfirfærslu fjármuna þar sem veitt var lánsheimild og síðan dregið á hana samkvæmt ákvörðun lántakans, og loks mun flóknari ákvæði um ávöxtum lánsfjárins, en einkennum lánssamninganna er nánar lýst í úrskurði héraðsdóms og köflum I og II að framan. Hvað varðar fyrstnefnda atriðið verður að líta til þess að munur er á orðalagi á annars vegar 1. mgr. 1. gr. tilskipunar 94/19/EB og hins vegar 1. málslið 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 eins og hann var fyrir setningu laga nr. 79/2012. Um það vísast til orðanna „or from temporary situations deriving from normal banking transactions and which a credit institution must repay under the legal and contractual conditions applicable“ í tilskipuninni, en merking þeirra fellur ekki til fulls saman við orð 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 þar sem sagði „eða millifærsla í hefðbundinni almennri bankastarfsemi og lánastofnun ber að endurgreiða með skilmálum er gilda samkvæmt lögum eða samningum.“ Meðal annars eiga orðin „temporary situations“ sér þannig ekki samsvörun í íslensku lögunum. Af því leiðir að skilgreining íslensku laganna á innstæðuhugtakinu er að þessu leyti rýmri en tilskipunar 94/19/EB og verður samkvæmt því ekki fallist á með varnaraðila að máli geti skipt að um lán til skamms tíma var að ræða í máli nr. 169/2011 en langtímalán í þessu máli. Önnur atriði, sem eru ólík þeim sem voru í máli nr. 169/2011 og áður voru nefnd, lúta að aðferð við yfirfærslu fjár til lántakans og ávöxtun lánsfjárins. Í tilvitnuðum orðum tilskipunar 94/19/EB og 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 kemur fram að innlán skuli endurgreidd í samræmi við lög eða samninga. Þótt þessum atriðum hafi verið hagað með öðru móti í lánssamningum í þessu máli en var í máli nr. 169/2011 eru ekki komin fram rök sem leitt geta til þess að þau millibankalán, sem hér um ræðir, verði af þessum sökum ekki skilgreind sem innstæða. Samkvæmt öllu framanröktu og með vísan til 3. gr. laga nr. 2/1993 verður fallist á með sóknaraðila að krafa hans uppfylli skilyrði til að teljast vera innstæða í rýmri merkingu 1. málsliðar 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 eins og sú grein hljóðaði fyrir setningu laga nr. 79/2012.

V

Að framan var lýst aðgreiningu, sem EFTA-dómstóllinn gerði á innstæðuhugtakinu í annars vegar rýmri og hins vegar þrengri merkingu, þar sem einungis innstæða í síðarnefndu merkingunni njóti tryggingarverndar samkvæmt tilskipun 94/19/EB. Um undantekningar frá tryggingarvernd var einkum vísað til 2. gr. sömu tilskipunar. Um þetta verður að gæta að því að efni 9. gr. laga nr. 98/1999, eins og hún var á þeim tíma sem hér skiptir máli, féll ekki að öllu leyti saman við ákvæði tilskipunarinnar að því er varðar undantekningar frá þeirri tryggingarvernd, sem mælt var fyrir um í þeim lögum. Þannig var í niðurlagi 1. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar ákvæði, sem fól í sér hluta af innstæðuhugtakinu þar sem sagði „and any debt evidenced by a certificate issued by a credit institution.“ Þessi hluti skilgreiningar á innstæðuhugtakinu var ekki tekinn upp í 1. málslið 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Samkvæmt 2. málslið hennar, sem tilfærður var orðrétt í kafla III að framan, náði trygging samkvæmt 1. mgr. 9. gr. ekki til skuldabréfa, víxla eða annarra krafna sem útgefnar voru af viðskiptabanka eða sparisjóði í formi verðbréfa, en 3. mgr. 9. gr. var í heild tekin óbreytt úr lögum nr. 113/1996 um viðskiptabanka og sparisjóði, sbr. 2. mgr. 78. gr. þeirra laga. Að öðru leyti var undantekningu frá tryggingarvernd að finna í 6. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999. Varnaraðili heldur fram að lánssamningar hans og Deutsche Bank teljist vera verðbréf sem 2. málsliður 3. mgr. 9. gr. þeirra laga taki til. Kemur því til úrlausnar hvort undantekningar í síðastnefndu lagaákvæði eða eftir atvikum öðrum ákvæðum í 9. gr. fái samrýmst ákvæðum tilskipunar 94/19/EB hvað varðar heimildir einstakra ríkja EES-samningsins til að gera í löggjöf sinni undanþágur frá tryggingarvernd innstæðna. Séu þær innan þess svigrúms, sem tilskipunin veitir að þessu leyti, er þá jafnframt til athugunar hvort lánssamningarnir teljist vera verðbréf í merkingu ákvæðisins.

Í 2. gr. tilskipunar 94/19/EB segir í upphafi að eftirfarandi teljist ekki til innlána sem megi endurgreiða í gegnum tryggingakerfi, en síðan fylgir upptalning í þremur liðum, sem ekki skiptir hér frekar máli. Í 2. mgr. 7. gr. tilskipunarinnar er svohljóðandi ákvæði: „Aðildarríkin geta ákveðið að vissir innstæðueigendur eða viss innlánsform séu undanskilin tryggingakerfinu eða hin tryggða fjárhæð lægri. Skrá yfir þessi frávik er í I. viðauka.“ Fyrirsögn þessa viðauka er: „Innlán sem má undanskilja samkvæmt 2. mgr. 7. gr.“, en síðan fylgir upptalning í fjórtán töluliðum. Sá tólfti hljóðar svo: „Skuldabréf útgefin af lánastofnuninni og skuldbindingar sem varða eigin víxla og skuldaviðurkenningar.“ Á frummálinu hljóðar þessi liður svo: „Debt securities issued by the same institution and liabilities arising out of own acceptances and promissory notes.“ Orðin „og skuldaviðurkenningar“ í þessum lið viðaukans hafa hér sérstakt gildi, en í 2. málslið 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999 felst skírskotun til þeirra í orðunum „í formi verðbréfa.“ Með því hefur löggjafinn ekki farið út fyrir svigrúm sem tilskipunin veitir, enda er skuldaviðurkenning víðara hugtak en verðbréf.

Sóknaraðili heldur fram að innlánssamningar að baki kröfu hans teljist ekki vera verðbréf í skilningi 2. málsliðar 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999, enda séu takmarkanir á heimild til að framselja þá eins og áður var lýst, en það leiði til þess að ákvæðið eigi hér ekki við. Varnaraðili telur þessar takmarkanir á hinn bóginn ekki vera þess eðlis að þær skipti máli. Hugtakið verðbréf er skilgreint í 2. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, en með þeim var skilgreiningunni að nokkru leyti breytt frá þeim lögum sem áður giltu um sama efni. Í meginatriðum felst hún eftir sem áður í því að verðbréf sé gerningur í bréflegu eða rafrænu formi um kröfu sem þarf að vera framseljanleg og unnt að eiga viðskipti með á fjármagnsmarkaði. Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 108/2007 segir að skilyrði um framseljanleika verðbréfa felist í því að réttindi þau sem felast í eignarhaldi á þeim geti færst yfir á annan aðila. Til þess verður að líta að lánssamningar Deutsche Bank og varnaraðila hafa að geyma sérstakt ákvæði sem heimilar framsal á réttindum samkvæmt þeim að fengnu samþykki varnaraðila sem ekki skuli synjað um nema lögmætar ástæður séu fyrir hendi. Samningarnir uppfylla þannig það skilyrði að eignarhald á þeim getur færst til annarra fyrir framsal. Það mun jafnframt margsinnis hafa gerst í raun en sóknaraðili hefur sjálfur eignast kröfu sína samkvæmt samningunum fyrir framsal. Þeir voru tækir til viðskipta á fjármagnsmarkaði og þá einnig fyrir milligöngu fjármálafyrirtækja ef svo vildi verkast. Skilyrði um viðskipti fyrir lágmarksfjárhæð hverju sinni er ekki þess eðlis að neinu máli skipti í þessu samhengi. Í lögskýringargögnum, sem fylgdu frumvarpi er varð að lögum nr. 108/2007, er ekki að finna stoð fyrir þeirri skýringu sóknaraðila að heimild til framsals þurfi að vera án takmarkana af nokkru tagi til þess að krafa geti talist styðjast við verðbréf. Breytir þá engu þótt 1. mgr. 22. gr. laga nr. 110/2007 um kauphallir áskilji að viðskipti með verðbréf séu án takmarkana, en hugtakið verðbréf er ekki bundið við viðskipti í kauphöll. Samkvæmt þessu verður fallist á með varnaraðila að lánssamningarnir, sem um ræðir í málinu, teljist vera verðbréf í skilningi 2. málsliðar 3. mgr. 9. gr. laga nr. 98/1999, eins og ákvæðið var fyrir setningu laga nr. 79/2012, og að kröfur á grundvelli þeirra séu samkvæmt því undanskildar tryggingarvernd samkvæmt 1. mgr. sömu greinar. Leiðir samkvæmt því af 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 með áorðnum breytingum að rétthæð kröfu sóknaraðila við slit varnaraðila ræðst ekki af 112. gr. laga nr. 21/1991, heldur 113. gr. þeirra. Niðurstaða hins kærða úrskurðar verður því staðfest.

Sóknaraðili verður dæmdur til að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og segir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, BNAP S.A.R.L., greiði varnaraðila, Kaupþingi hf., 2.500.000 krónur í kærumálskostnað.