430/2009

C krafði S um greiðslu tveggja reikninga, samtals að fjárhæð 81.292.425 krónur, á grundvelli svokallaðs samtengingarsamnings aðila. Samkvæmt gjaldskrá C, sem var viðauki með samningnum, átti S að greiða C tiltekna fjárhæð á mínútu fyrir „lúkningu símaumferðar“, sem til hans var beint um fjarskiptakerfi S. C gerði S reikninga vegna júlí og ágúst 2007 og var gjalddagi þeirra 20 dögum eftir lok mánaðar og eindagi 15 dögum síðar. Fyrir eindaga fyrri reikningsins kærði fjarskiptafyrirtækið O til ríkislögreglustjóra ætlað ólögmætt athæfi forsvarsmanna C, en það félag hafði beint símaumferð frá útlöndum til hans gegnum fjarskiptakerfi S. Hélt O því fram að „uppköll“ að baki þeirri símaumferð hefðu verið gerð á skipulegan hátt, sem forsvarsmenn C hefðu staðið að í því skyni að hafa fé af öðrum fjarskiptafyrirtækjum. Eftir að kæran var fram komin skilaði C úthlutuðum númerum til Póst- og fjarskiptastofnunar. Í framhaldi af síðari reikningi C til S lýsti S yfir riftun á samtengingarsamningi þeirra og að S myndi í ljósi allra málavaxta, þar á meðal lögreglurannsóknar, ekki greiða þann reikning C, sem gjaldfallin væri. Lögreglurannsókn á hendur C var síðar felld niður. Að kröfu S var dómkvaddur maður til að meta nánar tiltekin atriði varðandi þá símaumferð, sem beint hafði verið til C. Var matsgerð hans meðal gagna málsins. Héraðsdómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum, taldi fjarskiptin, sem reikningar C lutu að, tortryggileg og því hefði honum borið að sýna fram á réttmætan grundvöll þeirra, en það hefði hann ekki gert. Þá þótti C hvorki hafa sýnt fram á að hann ræki farsímaþjónustu á Íslandi né að hann lyki þeim símtölum, sem reikningar virtust fyrir, í fjarskiptakerfi sínu. Loks þótti ósannað að gjaldskrá C í viðauka með samtengingarsamningum ætti við um þessa símaumferð. Fyrir Hæstarétti lagði C fram mikinn fjölda nýrra gagna. Talið var að samkvæmt meginreglu einkamálaréttarfars um afdráttarlausan málflutning gæti C ekki kollvarpað öllum grundvelli málsins með því að bera upp í Hæstarétti nýjar staðhæfingar um atvik þess og leggja fram viðamikil gögn, sem honum hefði verið í lófa lagið að bera fyrir sig í héraði. Að þessu virtu væri ófært að líta til nýrra skýringa eða gagna, sem C hefði fyrst fært fram fyrir Hæstarétti, og varð því dómur lagður á málið á þeim grundvelli, sem lá fyrir við dómtöku þess í héraði. Var niðurstaða héraðsdóms staðfest og S sýknaður af kröfum C.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf B-kvk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Hæstaréttar 18. maí 2009. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 1. júlí 2009 og var áfrýjað öðru sinni 28. sama mánaðar. Áfrýjandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða sér 81.292.425 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 47.357.768 krónum frá 31. júlí 2007 til 31. ágúst sama ár, en af 81.292.425 krónum frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 665.346 krónum, sem komi til skuldajafnaðar 7. september 2007. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Eins og greinir í héraðsdómi höfðaði áfrýjandi mál þetta 20. febrúar 2008 og krafðist þess að stefnda yrði gert að greiða sér 81.292.425 krónur með vöxtum eins og að framan greinir auk málskostnaðar. Í héraðsdómsstefnu greindi áfrýjandi þannig frá atvikum að hann hafi í lok árs 2006 hafið rekstur símaþjónustu fyrir viðskiptavini erlendis að undangenginni tilkynningu um starfsemi sína til Póst- og fjarskiptastofnunar, sem hafi 17. janúar 2007 úthlutað til hans röðum símanúmera. Starfsemin hafi falist í því að erlend símafyrirtæki hafi annast sölu á þjónustu hans til annarra og hafi verið um að ræða „ýmiskonar fjarskiptaþjónustu, ekki einvörðungu bein símtöl heldur einnig tengingar við þjónustuveitur, svokallað VAS (Value Added Services).“ Notendur þjónustunnar hafi verið erlendis og hringt í íslensk númer áfrýjanda og símtölin borist honum um fjarskiptanet stefnda. Þjónustunni hafi verið lokið erlendis, þar sem áfrýjandi hafi sent „umferðina til erlendra samtengiaðila til lúkningar“, en með lúkningu sé átt við „lok símtals í öðru kerfi en því sem símtalið hófst í.“ Í upphafi hafi áfrýjandi fengið þjónustu hjá fjarskiptafélaginu Núll-níu ehf. meðan á undirbúningi starfseminnar stóð, en í júlí 2007 hafi hann tekið í notkun númeraraðirnar, sem honum höfðu verið úthlutaðar. Hann hafi undirritað svokallaðan samtengingarsamning við stefnda 30. mars 2007, en með samningnum hafi átt að koma því til leiðar að „sérhverjum símnotanda væri gert kleift að tengjast, með grunnsamtengingarþjónustu, hvaða símnotanda sem er þótt sá síðarnefndi væri viðskiptavinur annars fjarskiptafyrirtækis ... bæði á tali og öðrum tegundum boðskipta, svo sem faxi og gögnum.“ Í viðaukum með samningnum hafi verið verðskrár beggja aðila. Samkvæmt verðskrá áfrýjanda hafi borið að greiða honum 37 krónur fyrir hverja mínútu tengingar í fastanet eða farsímakerfi hans fyrir símaumferð frá stefnda til lúkningar í kerfi áfrýjanda, en eftir verðskrá stefnda hafi samsvarandi gjald verið 8,92 krónur á mínútu. Eftir þessum samningi hafi stefndi afgreitt til áfrýjanda „símaumferð til lúkningar og fékk stefndi greitt samningsbundið verð frá erlendum og innlendum aðilum sem stefndi hefur samtengisamninga við“, en stefndi hafi tilkynnt þeim, sem hann hafi samtengingarsamninga við, um það verð, sem hann mundi innheimta fyrir „umferð“ sem beint væri til áfrýjanda. Á grundvelli samningsins hafi áfrýjandi átt að senda mánaðarlega reikninga til stefnda fyrir „lúkningu símaumferðar“, sem stefndi hafi beint til hans, en stefndi hafi átt að krefja þá, sem beindu umferðinni gegnum kerfi hans, um samsvarandi fjárhæð. Áfrýjandi hafi sent stefnda reikning 31. júlí 2007 að fjárhæð 47.357.768 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti vegna lúkningar símtala í þeim mánuði, sem samtals hafi staðið í 1.028.064 mínútur. Fyrir eindaga þess reiknings hafi Og fjarskipti ehf. kært til ríkislögreglustjóra 20. ágúst 2007 ætlað ólögmætt athæfi forsvarsmanna áfrýjanda, en það félag hafi beint símaumferð frá útlöndum til hans gegnum fjarskiptakerfi stefnda, sem hafi gert því reikning fyrir þá þjónustu. Hafi félagið haldið því fram að „uppköll“ að baki þeirri símaumferð hafi verið gerð á skipulegan hátt, sem forsvarsmenn áfrýjanda hafi staðið að í því skyni að hafa fé af öðrum fjarskiptafyrirtækjum og brotið þannig gegn ákvæðum almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þessi kæra hafi leitt til viðamikillar rannsóknar á starfsemi áfrýjanda, þar á meðal húsleitar á starfstöð hans, auk þess sem skýrslur hafi verið teknar af mörgum. Og fjarskipti ehf. hafi um þessar mundir lokað fyrir tengingu við símanúmer í kerfi áfrýjanda og þau orðið ónothæf. Áfrýjandi hafi því neyðst til að skila úthlutuðum númerum til Póst- og fjarskiptastofnunar 28. ágúst 2007. Hann hafi sent stefnda annan reikning 31. ágúst 2007 að fjárhæð 33.934.657 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti vegna lúkningar símtala í þeim mánuði, en þau hafi staðið í samtals 736.669 mínútur. Í framhaldi af því hafi stefndi í bréfi til áfrýjanda 7. september 2007 lýst yfir riftun á samtengingarsamningi þeirra og jafnframt að hann myndi í ljósi allra málavaxta, þar á meðal lögreglurannsóknar, ekki greiða þann reikning áfrýjanda, sem gjaldfallinn væri. Ríkislögreglustjóri hafi 2. október 2007 fellt rannsóknina niður með vísan til 76. gr. þágildandi laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, en Og fjarskipti ehf. kært þá ákvörðun til ríkissaksóknara, sem hafi staðfest hana 23. nóvember sama ár. Áfrýjandi hafi beint innheimtubréfi 23. október 2007 til stefnda, sem hafi 19. desember sama ár hafnað greiðsluskyldu, en áfrýjandi hafi lýst yfir skuldajöfnuði á 665.346 krónum vegna reikninga stefnda á hendur sér fyrir símtöl, sem áfrýjandi hafi beint til hans fram til 7. september 2007.

Í héraðsdómsstefnu var því lýst að krafa áfrýjanda væri studd þeim málsástæðum að reikningarnir, sem áður er getið, væru reistir á samtengingarsamningi aðilanna og verðskrám þeirra, sem í gildi hafi verið þegar krafan stofnaðist í júlí og ágúst 2007, og bæri stefnda að greiða þá eftir meginreglum fjármunaréttar um skuldbindingargildi samninga og efndir fjárskuldbindinga, enda taki reikningarnir til viðskipta áður en stefndi lýsti yfir riftun samnings. Rannsókn lögreglu hafi ekki leitt í ljós ólögmæta háttsemi áfrýjanda og séu bæði órökstuddar og rangar þær staðhæfingar stefnda að notkun áfrýjanda á símanúmerum hafi verið andstæð úthlutunarskilmálum Póst- og fjarskiptastofnunar og ákvæðum laga nr. 81/2003 um fjarskipti. Í samningum aðilanna hafi hvorki verið fyrirmæli um notkun símanúmera né heimild fyrir stefnda til að víkjast undan skyldu til að greiða fyrir símaumferð, sem hann hafi beint athugasemdalaust til áfrýjanda. Geti stefndi heldur ekki vikist undan greiðsluskyldu þótt fjarskiptafyrirtæki, sem símaumferð stafi frá gegnum fjarskiptakerfi hans til áfrýjanda, neiti að greiða fyrir þau símtöl, enda sé ekkert réttarsamband milli þeirra fyrirtækja og áfrýjanda og verði stefndi að ráða fram úr ágreiningi um þetta við viðsemjendur sína.

Í greinargerð stefnda fyrir héraðsdómi var vísað til þess að hann hafi samkvæmt VII. kafla laga nr. 81/2003 borið skyldu til að semja við áfrýjanda um samtengingu fjarskiptaneta þeirra og fjarskiptaþjónustu, sem hafi verið gert með áðurnefndum samningi þeirra 30. mars 2007. Í gjaldskrá með þeim samningi hafi áfrýjandi áskilið sér tiltekna fjárhæð fyrir símtöl, sem stefndi beindi í fjarskiptakerfi hans, og hafi stefndi ekki gert athugasemd um hana í ljósi þess að áfrýjandi væri að hefja starfsemi og bæri þannig mikinn kostnað vegna fjárfestinga og takmarkaðs fjölda notenda, en fjárhæðin hafi þó verið talsvert hærri en almennt hafi verið áskilin fyrir lúkningu símtala í farsímakerfum hér á landi. Áfrýjandi hafi 17. janúar 2007 fengið úthlutað hjá Póst- og fjarskiptastofnun tilteknum númeraröðum, en skilyrði fyrir því hafi meðal annars verið að númerin yrðu eingöngu notuð fyrir GSM farsímaþjónustu og nýtt í fjarskiptaþjónustu, sem rekin væri hér á landi. Samkvæmt 7. gr. laga nr. 81/2003 séu réttindi yfir úthlutuðu símanúmeri bundin við nafn og sé framsal óheimilt og fjarskiptafyrirtæki jafnframt ábyrgt fyrir réttri notkun þess. Símanúmer, sem áfrýjandi hafi fengið úthlutað, hafi mjög lítið verið notuð fyrr en í júlí 2007, en í þeim mánuði og þeim næsta hafi notkun þeirra numið allt að þriðjungi allrar símaumferðar frá útlöndum í farsímakerfi hér á landi. Stefndi hafi með bréfi 20. ágúst 2007 tilkynnt áfrýjanda að athygli sín hafi verið vakin á „óeðlilegu hringimynstri í númeraraðir“ hans og teldi stefndi að um „tilbúna símaumferð væri að ræða, þ.e. skipuleg uppköll úr tölvum og hringivélum“ og þetta að líkindum misnotkun á fjarskiptanetum og uppgjörsreglum. Hafi því verið ákveðið með vísan til tiltekinna ákvæða samtengingarsamningsins að loka tímabundið fyrir uppköll í númeraraðir áfrýjanda, en sama dag hafi Og fjarskipti ehf. beint kæru til ríkislögreglustjóra, sem áður er getið um. Athuganir þess fyrirtækis og stefnda hafi leitt af sér grun um að símaumferð til áfrýjanda hafi ekki stafað af raunverulegu fjarskiptasambandi milli tveggja símanúmera, heldur mætti rekja hana til skipulegra „uppkalla“ í símanúmer hjá áfrýjanda gegnum símkerfi annarra fjarskiptafyrirtækja. Þetta hafi leitt til skráningar á símaumferð og þar með lúkningargjalda til áfrýjanda samkvæmt samtengingarsamningi hans við stefnda. Skipulögð svikastarfsemi af þessum toga sé þekkt erlendis, en í henni sé búin til símaumferð, oft með uppkalli úr tölvum, sem ljúki í símanúmeri hjá fjarskiptafyrirtæki sem áskilji sér greiðslu fyrir lúkningu símtals án þess að rakinn verði uppruni þess, þar sem það hafi komið úr óskráðu eða óþekktu tæki. Í þessari stöðu geti fjarskiptafyrirtæki, sem reki fjarskiptakerfið sem símtal hafi fyrst farið um, ekki krafið þann, sem stofnað hafi til þess, um umsamið „uppkallsgjald“ og sitji af þeim sökum uppi með tjón, sem svari meðal annars til lúkningargjalds handa því fjarskiptafyrirtæki, sem símtali ljúki hjá. Þessu til stuðnings vísaði stefndi í greinargerðinni til skýrslna sinna og Og fjarskipta ehf., sem leiði í ljós að „upphringimynstur“ í símanúmer hjá áfrýjanda hafi verið óeðlilegt og hljóti að stafa af tilbúinni símaumferð. Þar hafi verið bent á skyndilega aukningu símtala í fjarskiptakerfi áfrýjanda 16. júlí 2007 og dagana þar á eftir, sem hafi í um 90% tilvika verið í 17 samliggjandi símanúmer. Símtöl í hvert þeirra hafi verið bundin við um eina klukkustund á sólarhring, kerfisbundin lengd þeirra hafi verið óeðlileg og í mörgum tilvikum hafi þau beinst samtímis að sama númeri, en fram hafi komið við hringingu í sum þessara númera að við svörun hafi ómað útsending Ríkisútvarpsins. Athugun hafi leitt í ljós að í fáum tilvikum hafi verið unnt að rekja úr hvaða símanúmeri fjarskiptin inn í kerfi áfrýjanda hafi verið upprunnin.

Samkvæmt greinargerð stefnda fyrir héraðsdómi bar hann einkum fyrir sig að áfrýjandi gæti ekki reist kröfu sína á samtengingarsamningi þeirra og verðskrá, sem fylgdi honum, þar sem samningsskyldur stefnda, sem ættu stoð í 24. gr. laga nr. 81/2003, væru bundnar við starfsemi, sem áfrýjandi hefði heimild til. Við úthlutun símanúmera til áfrýjanda frá Póst- og fjarskiptastofnun hafi verið áskilið að þau væru eingöngu til nota í GSM farsímaþjónustu, sem rekin væri hér á landi, og hafi stefndi samþykkt gjaldskrá fyrir viðskipti sín við áfrýjanda á þeirri forsendu. Samkvæmt því, sem fram komi í héraðsdómsstefnu, hafi notendur þjónustu áfrýjanda, sem erlend símafyrirtæki hafi selt, hringt í íslensk símanúmer hjá áfrýjanda, sem borist hafi um fjarskiptanet stefnda, og áfrýjandi síðan sent umferðina til „samtengiaðila“ erlendis, þar sem þjónustunni hafi lokið. Með þessu hafi áfrýjandi brotið gegn skilyrðum Póst- og fjarskiptastofnunar um að starfsemin væri rekin hér á landi. Með því að samtölum hafi ekki verið lokið í kerfi áfrýjanda hafi gjaldskrá hans, sem fylgdi samtengingarsamningi aðilanna, ekki tekið til þeirra, þar sem áskilið gjald að fjárhæð 37 krónur fyrir hverja mínútu hafi verið bundið við lúkningu símtala í fjarskiptakerfi áfrýjanda. Þá hafi komið fram við lögreglurannsókn að áfrýjandi hafi framselt símanúmeraraðir, sem hann hafi fengið úthlutað, til hollensks fyrirtækis með heitinu Content XS, en með því hafi hann brotið gegn banni 7. gr. laga nr. 81/2003 við framsali úthlutaðra símanúmera, svo og ákvæði í samtengingarsamningnum um bann við framsali réttinda og skyldna án samþykkis stefnda. Að auki bar stefndi fyrir sig að samtengingarsamningur aðilanna hafi verið reistur á þeirri forsendu að símaumferð, sem hann flytti áfram til áfrýjanda, væri raunveruleg og eðlileg, en hún hafi í reynd átt sér aðrar forsendur og áfrýjandi jafnframt látið hjá líða að gera ráðstafanir til að koma í veg fyrir misnotkun símanúmera, sem hann hafi fengið úthlutað. Með því að láta þetta viðgangast hafi áfrýjandi valdið öðrum fjarskiptafyrirtækjum tjóni, þar sem símtöl, sem hann krefjist lúkningargjalda fyrir, hafi að verulegu leyti verið tilbúin eða af óþekktum uppruna og fáist því ekki greidd af símnotendum. Áfrýjandi hlyti óréttmæta auðgun með greiðslu úr hendi stefnda, sem beri gagnvart öðrum fjarskiptafyrirtækjum skyldu samkvæmt samningi eða reglum um óbeðinn erindrekstur til að sporna við því. Í ljósi niðurstöðu áðurgreindra athugana verði áfrýjandi að bera sönnunarbyrði fyrir því að um raunveruleg fjarskipti hafi verið að ræða og þeim hagað í samræmi við samning aðilanna og almennar reglur á sviði alþjóðlegra fjarskipta, en þrátt fyrir þetta hafi áfrýjandi í engu gert grein fyrir mikilvægum atriðum málsins, þar á meðal eðli starfsemi sinnar, hvaða þjónustu hann hafi í reynd keypt af stefnda, hvaða þjónustu hann hafi selt og hvað valdi verulegum fjölda símtala frá óskráðum notendum. Loks mótmælti stefndi því að hann hafi fengið greiðslur frá öllum viðsemjendum sínum til að standa straum af lúkningargjöldum samkvæmt reikningum áfrýjanda, en ýmist hafi þeir hafnað greiðsluskyldu eða stefndi tekið við greiðslum frá þeim og lagt á biðreikning.

II

Við þingfestingu málsins í héraði lagði áfrýjandi fram ásamt stefnu reikninga sína á hendur stefnda, afrit innheimtubréfa til stefnda vegna kröfu sinnar ásamt svarbréfum hans, yfirlit um gagnkröfu stefnda ásamt athugasemdum áfrýjanda, tilkynningu og umsókn áfrýjanda til Póst- og fjarskiptastofnunar í tengslum við upphaf starfsemi hans og tilkynningu hennar um úthlutun símanúmera, samtengingarsamning aðilanna með viðaukum, kæru Og fjarskipta ehf. til ríkislögreglustjóra, tilkynningar stefnda til áfrýjanda um tímabundna stöðvun viðskipta þeirra og síðan riftun á samningi, tilkynningu áfrýjanda til Póst- og fjarskiptastofnunar um skil á úthlutuðum símanúmerum, tilkynningu ríkislögreglustjóra um niðurfellingu rannsóknar, kæru Og fjarskipta ehf. á þeirri ákvörðun og afstöðu ríkissaksóknara til þeirrar kæru. Stefndi lagði fram með greinargerð sinni í héraði skýrslur frá Og fjarskiptum ehf. og sér um athuganir á símaumferð til áfrýjanda, alþjóðareglur um misnotkun farsímaþjónustu og samtengingarsamninga stefnda við tvö erlend fjarskiptafyrirtæki.

Í þinghaldi 8. maí 2008 lagði stefndi fram réttargæslustefnu á hendur Og fjarskiptum ehf., sem lagði fram greinargerð í málinu 4. september sama ár. Áður en sú greinargerð kom fram krafðist stefndi þess 21. maí 2008 að dómkvaddur yrði maður til að meta hvort framsal áfrýjanda á úthlutuðum símanúmerum til erlendra aðila og framsending símaumferðar til erlendra fjarskiptafyrirtækja til lúkningar teldist GSM fjarskiptaþjónusta, sem rekin væri hér á landi, eða lúkning símaumferðar í fjarskiptaneti áfrýjanda. Einnig hvort símaumferð í símanúmer áfrýjanda, eins og henni væri lýst í fyrrnefndum athugunum Og fjarskipta ehf. og stefnda, teldist eða væri líkleg til að vera venjuleg og hefðbundin símaumferð í GSM farsímanúmer, en ef svo yrði ekki talið væri leitað svara við því í hverju munur á þessu tvennu fælist og hvort símaumferðin til áfrýjanda gæti tengst svokölluðum „Value Added Services“ eða annarri þjónustu, sem veitt væri í GSM farsímakerfi. Loks var óskað eftir áliti á því hvort símaumferð til áfrýjanda gæti átt uppruna í sjálfvirkum upphringivélum eða tölvum án þess að um raunveruleg samtöl eða samskipti væri að ræða. Á dómþingi 14. ágúst 2008 var dómkvaddur matsmaður til að leysa af hendi þetta verk og var fært til bókar að það væri gert „í samráði við lögmenn aðila“.

Matsgerð hins dómkvadda manns var lögð fram í þinghaldi 26. september 2008. Varðandi fyrstnefnda matsatriðið var þess getið í henni að fram kæmi í framlagðri kæru Og fjarskipta ehf. til ríkissaksóknara að áfrýjandi hafi við lögreglurannsókn lagt fram gögn, sem sýni að símtöl í símanúmer hans hafi verið send áfram í svokallað VAS þjónustukerfi, sem hollenska félagið Content XS reki, en í öðrum gögnum sé ekki að sjá frekari skýringar á þessu en þær, sem fram komi í héraðsdómsstefnu. Þá sé þess getið í stefnunni að áfrýjandi sendi símtöl til útlanda til lúkningar. Matsmaðurinn hafi í framhaldi af matsfundi óskað eftir frekari gögnum og fengið af því tilefni frá áfrýjanda hluta af samningi hans við áðurnefnt hollenskt félag, þar sem fram komi að áfrýjandi sendi alla símaumferð til sín áfram til þess félags. Í ljósi þessa taldi matsmaðurinn að engin lúkning símtala hafi átt sér stað á Íslandi í kerfi áfrýjanda og því gæti þjónusta hans ekki talist GSM farsímaþjónusta, sem rekin væri hér á landi. Varðandi matsspurningar um hvort símaumferð til áfrýjanda gæti talist venjuleg og hefðbundin og ef svo væri ekki hvernig hún væri frábrugðin því lýsti matsmaðurinn því að hann hafi samkvæmt beiðni fengið færslugögn frá áfrýjanda. Að teknu tilliti til þess að hlutfall símtala af óþekktum uppruna reyndist vera rúm 83%, en eftir reynslu matsmanns væri það hlutfall venjulega innan við 10%, að dægursveifla í fjölda hringinga inn í kerfið væri óvenju lítil, að staðalfrávik í meðallengd símtala í mest notuðu númerin sýndi mjög „óvenjulegt hringimunstur“ og að fjöldi símtala, sem beindist samtímis að sama númeri, væri óvenju mikill komst matsmaðurinn að þeirri niðurstöðu að „sú umferð sem matið nær til getur ekki talist venjuleg og hefðbundin umferð.“ Í þessu sambandi benti matsmaðurinn að auki á að athyglisvert væri hversu jafn fjöldi símtala til númera á ákveðnu bili væri, en af þessu voru tekin nokkur dæmi. Þá lýsti hann því áliti að færslugögn frá áfrýjanda um símaumferðina útilokuðu ekki að hún væri vegna einhvers konar VAS þjónustu, en það væri þó mat hans að sú umferð væri óvenjuleg og í ósamræmi við það, sem hann hafi áður séð. Um síðustu matsspurninguna var greint frá því að matsmaðurinn hafi talið nauðsynlegt að fá viðmiðunargögn, sem sýndu það sem gæti talist hefðbundin og venjuleg símaumferð, og hafi hann leitað eftir slíkum gögnum frá báðum málsaðilum, en einungis fengið þau frá stefnda. Samanburður hafi leitt í ljós að grundvallarmunur væri á ferlum að baki viðmiðunargögnum og færslugögnum frá áfrýjanda, en ekki væri unnt svo að óyggjandi væri að sýna fram á að símaumferðin um fjarskiptakerfi hans ætti sér uppruna í sjálfvirkum upphringivélum. Þess var þar einnig getið að eina raunhæfa leiðin til að staðreyna það væri að fá aðgang að upplýsingum um uppruna þessarar símaumferðar.

Eftir að matsgerð þessi var lögð fram var málinu frestað þrívegis að ósk áfrýjanda án þess að hann legði fram frekari gögn og var gagnaöflun lýst lokið í þinghaldi 13. nóvember 2008. Við aðalmeðferð málsins 16. febrúar 2009 tók nýr lögmaður við rekstri málsins af hálfu áfrýjanda og lagði hann þá fram 19 skjöl, þar á meðal gögn um samskipti aðilanna annars vegar áður en samtengingarsamningur þeirra var gerður og hins vegar meðan á frekari undirbúningi að starfsemi áfrýjanda stóð, samskipti hans á sama tímabili við Og fjarskipti ehf. og samskipti fjarskiptafyrirtækisins Núll-níu ehf. við Póst- og fjarskiptastofnun, reikninga áfrýjanda til þess fyrirtækis, bréfaskipti hans við hollenska félagið Content XS á tímabilinu eftir að stefndi hafði lokað á viðskipti við áfrýjanda og reikninga þess félags á hendur honum ásamt gögnum um greiðslu þeirra. Í sama þinghaldi lagði stefndi fram sex skjöl, þar á meðal fundargerð, sem tengdist því að áfrýjandi lagði inn úthlutuð símanúmer til Póst- og fjarskiptastofnunar, yfirlýsingu hennar um lok stjórnsýslumáls vegna athugunar á starfsemi áfrýjanda, rafbréf áfrýjanda til stefnda og gögn varðandi athugun á símaumferð til fjarskiptakerfis áfrýjanda. Við aðalmeðferðina gáfu síðan vitnaskýrslur sex þáverandi og fyrrverandi starfsmenn Og fjarskipta ehf. og stefnda, auk eins þáverandi og annars fyrrverandi starfsmanns fjarskiptafyrirtækisins Núll-níu ehf., svo og dómkvaddi matsmaðurinn. Í héraðsdómi sátu sérfróðir meðdómsmenn og var hinn áfrýjaði dómur upp kveðinn 26. febrúar 2009.

III

Greinargerð áfrýjanda fyrir Hæstarétti er sautján þéttritaðar síður að lengd. Í atvikalýsingu þar er meðal annars greint í fyrsta sinn í málinu frá aðdraganda starfsemi áfrýjanda, þar á meðal samstarfi hans við hollenska félagið Content XS og starfsemi þess. Þá er þar einnig lýst að mistök hafi verið gerð sumarið 2007 hjá Og fjarskiptum ehf. með því að vanrækt hafi verið að hækka gjald í verðskrá félagsins vegna flutnings erlendra símtala til kerfis áfrýjanda inn á dreifikerfi stefnda, en af þeim sökum hafi félagið farið á mis við verulegan hluta tekna frá erlendum fjarskiptafyrirtækjum vegna kostnaðar af lúkningu símtala hjá áfrýjanda. Þessi mistök hafi fyrst komið fram þegar stefndi gerði félaginu reikning vegna símtala í júlí 2007, sem flutt hafi verið frá því um dreifikerfi hans til áfrýjanda, en í framhaldi af þessu hafi Og fjarskipti ehf. og stefndi sammælst um að þann reikning þyrfti ekki að greiða að svo stöddu og að efna þess í stað til ágreinings við áfrýjanda vegna þessarar fjarskiptaumferðar og gera hann tortryggilegan. Í samræmi við það hafi stefndi hafnað að greiða reikninga áfrýjanda og Og fjarskipti ehf. beint kæru til ríkislögreglustjóra vegna starfsemi hans. Stefndi hafi þrátt fyrir þetta innheimt reikninga á hendur öðrum vegna kostnaðar af tengingu fjarskipta inn á kerfi áfrýjanda og það sama hafi Og fjarskipti ehf. gert fyrir sitt leyti, en stefndi og það félag hafi séð sér hag í að ryðja áfrýjanda út af fjarskiptamarkaði. Engar kvartanir hafi borist stefnda eða Og fjarskiptum ehf. frá erlendum fjarskiptafélögum, sem sent hafi símtöl inn í dreifikerfi áfrýjanda, og hafi lögreglurannsókn ekkert misferli leitt í ljós. Í tengslum við rakningu á þessu er í greinargerðinni sagt frá meginefni lögregluskýrslu nafngreinds fyrirsvarsmanns hollenska félagsins Content XS. Málsástæðum áfrýjanda er síðan lýst á fimm blaðsíðum í greinargerðinni, auk þess sem athugasemdir eru gerðar um hinn áfrýjaða dóm á tæpum tveimur síðum.

Í málsgögnum fyrir Hæstarétti er að finna öll framlögð gögn í héraði ásamt endurritum úr þinghöldum, þar á meðal af munnlegum skýrslum vitna og matsmanns fyrir dómi, svo og hinn áfrýjaða dóm, en samtals taka þessi gögn yfir 298 blaðsíður. Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi lagt fram mikinn fjölda nýrra gagna, sem eru alls á 458 blaðsíðum í málsgögnum, auk 48 blaðsíðna utan þeirra. Meðal þess, sem þar er að finna, eru heildargögn um rannsókn ríkislögreglustjóra í tilefni af fyrrnefndri kæru Og fjarskipta ehf., svo og fjöldi reikninga.

Stefndi hefur mótmælt því að tekið verði tillit til atriða, sem fyrst hafa komið fram í greinargerð áfrýjanda fyrir Hæstarétti, og til nýrra gagna, sem hann hefur lagt fram. Samkvæmt 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála skulu málsástæður og mótmæli koma fram jafnskjótt og tilefni verður til, en að öðrum kosti má að jafnaði ekki taka slíkt til greina. Samkvæmt þessari meginreglu einkamálaréttarfars um afdráttarlausan málflutning getur áfrýjandi ekki kollvarpað öllum grundvelli málsins með því að bera upp í Hæstarétti nýjar staðhæfingar um atvik þess og leggja fram viðamikil gögn, sem honum hefði verið í lófa lagið að bera fyrir sig í héraði, sbr. meðal annars dóm réttarins 5. maí 1943 í máli nr. 59/1941, sem birtur er í dómasafni 1943, bls. 177. Þeim mun frekar var brýnt tilefni til að koma öllu slíku á framfæri þegar aflað var matsgerðar dómkvadds manns í héraði, sem beindi eins og áður greinir með takmörkuðum árangri óskum til aðilanna um ítarlegri gögn, en í síðasta lagi áður en komið var að aðalmeðferð málsins fyrir héraðsdómi, sem var skipaður sérfróðum meðdómsmönnum. Að þessu virtu er ófært að líta til nýrra skýringa eða gagna, sem áfrýjandi hefur fyrst fært fram fyrir Hæstarétti, og verður því dómur lagður á málið á þeim grundvelli, sem lá fyrir við dómtöku þess í héraði.

IV

Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi meðal annars borið því við að matsmaður, sem dómkvaddur var sem áður segir í héraði, hafi verið vanhæfur til þess verks sökum eignarhalds að félagi, sem hafi starfað bæði fyrir Og fjarskipti ehf. og stefnda. Af gögnum málsins er ljóst að lögmenn aðilanna skiptust á rafbréfum áður en matsmaðurinn var dómkvaddur, þar sem til umræðu var hverjir komið gætu til greina til starfans, en að fram kominni ábendingu stefnda um þann mann, sem síðan varð fyrir valinu, og starfsreynslu hans, þar á meðal að hann hafi „unnið verktakavinnu fyrir fjarskiptafyrirtækin“, lýsti fyrrum lögmaður áfrýjanda því yfir að hann gerði ekki athugasemdir um val á matsmanni. Af upplýsingum, sem fram komu um umrædd störf matsmannsins í framburði hans fyrir héraðsdómi, er ekki ástæða til að draga í efa hæfi hans til matsstarfa. Eru því engir annmarkar á matsgerðinni, sem ekki hefur verið hnekkt með yfirmati eða á annan hátt.

Héraðsdómur, sem eins og fyrr greinir var skipaður sérfróðum meðdómsmönnum, taldi fjarskiptin, sem reikningar áfrýjanda lúta að, tortryggileg og hefði honum því borið að sýna fram á réttmætan grundvöll þeirra, en það hafi hann ekki gert. Dómurinn taldi og að ákvæði í gjaldskrá áfrýjanda, sem fylgdi samtengingarsamningi hans við stefnda, um greiðslu á 37 krónum fyrir hverja mínútu samtals tæki einvörðungu til símtala, sem lokið væri í farsímakerfi áfrýjanda, en eins og málið lægi fyrir yrði að leggja til grundvallar að flest eða öll símtöl, sem beint var frá stefnda inn á kerfi áfrýjanda, hafi verið send áfram til hollenska félagsins Content XS, sem ýmist hafi vísað þeim áfram til viðskiptavina sinna eða lokið þeim hjá sér. Að því virtu þótti áfrýjandi hvorki hafa sýnt fram á að hann ræki farsímaþjónustu á Íslandi né að hann lyki símaumferð í fjarskiptakerfi sínu. Með vísan til þessara forsendna héraðsdóms, sem í engu hefur verið hnekkt með gögnum sem fá komist að í málinu, verður hann staðfestur.

Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Corice ehf., greiði stefnda, Símanum hf., 1.000.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.