121/2011

X, Y og Þ, sem sátu í stjórn og framkvæmdastjórn A ehf., sem síðar var tekið til skiptameðferðar, voru meðal annars ákærðir fyrir brot gegn 1. mgr. 262. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 1. mgr. 40. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt með því að hafa á árinu 2008 eigi staðið skil á virðisaukaskattskýrslum og virðisaukaskatti fyrir félagið. Ákærðu héldu því fram að rannsókn málsins er laut að töpuðum kröfum þrotabúsins hefði ekki verið fullnægjandi. Í héraði var framangreindum ákærulið vísað frá dómi einkum með vísan til þess að ákæruvaldið hefði hvorki fallist á að lækka virðisaukaskattinn sem næmi þeirri fjárhæð sem ákærðu héldu fram að væri töpuð, né aflað gagna undir rekstri málsins sem gerðu dóminum kleift að taka afstöðu til sjónarmiða ákærðu. Hæstiréttur taldi ekki efni til þess að lækka kröfu í ákæru, enda þótt sönnun tækist undir rekstri málsins um að kröfur þb. A ehf. væru glataðar, heldur yrði eftir atvikum að taka tillit til þessara atvika við ákvörðun refsingar. Þá segir í dómi Hæstaréttar að ekki yrði fallist á að rannsókn á umræddum ákærulið væri svo ábótavant að ekki yrði dómur á hann lagður, enda yrði ekki annað séð en að meginástæður þess að vafi léki á um hversu margar kröfur væru tapaðar væri sú staðreynd að ekki væri til réttur og tæmandi listi yfir kröfur þrotabúsins sem hægt væri að leggja til grundvallar við rannsókn á því hverjar þeirra væru tapaðar, auk þess sem fjárhagur skuldara þrotabúsins hefði breyst frá því rannsókn hófst. Þá yrði að hafa í huga ábyrgð stjórnarmanna og framkvæmdastjóra einkahlutafélaga að lögum varðandi reikningsskil. Ákæruliðurinn væri því tækur til efnisúrlausnar eftir atvikum á grundvelli sönnunarreglna um fjárhæð tapaðra krafna, sbr. til hliðsjónar dóm réttarins 10. febrúar 2011 í máli nr. 77/2010. Var lagt fyrir héraðsdómara að taka ákæruliðinn til efnisúrlausnar.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf, P-kk-nf H-kk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 20. febrúar 2010, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 28. sama mánaðar. Kærð er frávísun í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 18. febrúar 2010, þar sem vísað var frá dómi fyrsta tölulið ákæru 11. mars 2010, að því er varðar vanskil innheimts virðisaukaskatts, í máli sem sóknaraðili hefur höfðað gegn varnaraðilum. Kæruheimild er í a. lið 2. mgr. 192. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Sóknaraðili krefst þess að frávísun fyrrgreinds töluliðar þessarar ákæru verði felld úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka hann til efnismeðferðar. Þá krefst hann þess að felld verði úr gildi ákvörðun héraðsdóms um málskostnað í málinu, hvað varðar ákærðu X og Y um að greiða óskipt 2/3 hluta 1.004.000 króna málsvarnarlauna G-kk-ef Ó-kk-ef B-kk-ef hæstaréttarlögmanns á móti 1/3 hluta sem greiðist úr ríkissjóði, og hvað varðar ákærða Þ um að greiða helming 1.004.000 króna málsvarnarlauna H-kvk-ef K-kvk-ef héraðsdómslögmanns á móti helmingi sem greiðist úr ríkissjóði.

Varnaraðilar krefjast þess að staðfest verði niðurstaða um frávísun 1. töluliðar ákæru 11. mars 2010. Jafnframt krefjast þeir þess að kröfu sóknaraðila um ákvörðun málsvarnarlauna í frávísunarþætti héraðsdóms 18. febrúar 2010 verði vísað frá Hæstarétti, en til vara að ákvæði héraðsdóms um málskostnað verði staðfest. Þá krefjast þeir kærumálskostnaðar.

I

Sóknaraðili reisir kröfu sína á því að rannsókn málsins hvað varðar tapaðar kröfur hafi verið fullnægjandi. Leitað hafi verið til skiptastjóra þrotabús A ehf. og aflað upplýsinga frá þeim aðila sem skiptastjóri benti á og fór með kröfur búsins. Rannsókn á töpuðum kröfum hafi lokið með samantekt ríkislögreglustjóra 8. ágúst 2009 sem síðar hafi verið endurskoðuð á rannsóknarstigi mánuði síðar. Loks hafi farið fram á ný rannsókn á töpuðum kröfum meðan málið var til meðferðar fyrir dómi. Séu því uppfyllt skilyrði til þess að leggja efnisdóm á 1. tölulið ákæru 11. mars 2010.

Af hálfu varnaraðila er á það bent að erfitt hafi reynst fyrir þá að afla gagna um tapaðar kröfur þar sem frumrit reikninga hafi ekki fundist og réttur kröfulisti frá þrotabúi A ehf. sé ekki til. Hefðu verjendur því aflað gagna frá öllum þeim bönkum sem tóku við viðskiptakröfum félagsins til að fá heildarsýn yfir kröfur þess. Hefðu varnaraðilar lagt fram í þinghaldi 6. september 2010 skjal sem hafði að geyma yfirlit yfir glataðar viðskiptakröfur. Þá hefðu þeir lagt fram gögn í þinghaldi 21. september 2010 sem gæfu til kynna hvort skuldari væri ógjaldfær eða í greiðsluerfiðleikum. Í því þinghaldi hefði komið fram að erfitt væri fyrir ákæruvaldið að taka afstöðu til gagnanna þar sem ekki væri greint samhengi á milli rannsóknar lögreglu og þeirra gagna sem varnaraðilar hefðu lagt fram. Í þinghaldi 12. október 2010 hefði því verið lagt fram skjal sem hefði að geyma samanburð á ætluðum og töpuðum viðskiptakröfum sem getið væri um í rannsókn lögreglu og þær kröfur sem varnaraðilar töldu að væru tapaðar. Í þinghaldinu hefði verið ákveðið að láta lögreglu rannsaka málið betur að þessu leyti. Hefði ákæruvaldið síðan lagt fram skjal í þinghaldi 28. október 2010 um niðurstöðu þeirrar rannsóknar. Varnaraðilar byggja á því að sóknaraðili hafi ekki hirt um að taka afstöðu til gagna varnaraðila og klifað á því að rannsókn lögreglu væri fullnægjandi. Ljóst sé af framlögðum gögnum varnaraðila að rannsókn lögreglu á töpuðum kröfum sé ekki fullnægjandi.

II

Í gögnum málsins kemur fram að af hálfu ríkislögreglustjóra hafi verið óskað eftir því 19. ágúst 2009 við skiptastjóra þrotabús A ehf. að hann upplýsti meðal annars hvort einhverjar þær kröfur sem virðisaukaskattskýrslur félagsins fyrir janúar til og með ágúst 2008 hefðu tapast. Í bréfinu var vísað til þess að fyrrum framkvæmdastjóri félagsins, varnaraðilinn X, hefði tekið fram í skýrslu sinni hjá lögreglu 18. ágúst 2009, að líklega hefðu verið um 300.000.000 krónur útistandandi þegar félagið fór í þrot. Í svari af hálfu skiptastjóra kom fram að SPRON Factoring hf. hefði verið með veð í öllum kröfunum og séð um innheimtu þeirra að langmestu leyti. Því gætu SPRON Factoring hf. eða LM lögmenn sf. gefið upplýsingar um afskrifaðar kröfur. Með bréfi 27. ágúst 2009 var óskað eftir upplýsingum frá SPRON Factoring hf., annars vegar um ætlaðar tapaðar kröfur sem innheimtar hefðu verið í nafni SPRON Factoring hf. og hins vegar í nafni þrotabúsins A ehf. Umbeðnar upplýsingar bárust ríkislögreglustjóra 7. september 2009. Í skýrslu ríkislögreglustjóra 8. september 2009 var komist að þeirri niðurstöðu að fjárhæð tapaðra krafna í skattskyldri veltu næmi 22.349.777 krónum og útskattur af hinum glötuðum kröfum næmi 5.475.690 krónum. Undir rekstri málsins í héraði fól sóknaraðili lögreglu að rannasaka á ný og gera lista yfir tapaðar kröfur þrotabús A ehf. Var af því tilefni aflað upplýsinga frá skiptastjóra um tapaðar kröfur búsins og lagður fram listi yfir þær. Í skýrslu ríkislögreglustjóra 22. október 2010 kemur fram að forsendur hafi verið taldar til þess að telja tapaðar kröfur þrotabúsins nema 41.761.674 króna en virðisaukaskattur af þeirri fjárhæð hafi verið 8.218.156 krónur.

III

Í forsendum héraðsdóms fyrir frávísun á 1. tölulið ákæru 11. mars 2010 kemur meðal annars fram að ákæruvaldið hafi ekki fallist á að lækka virðisaukaskattinn sem nemi þeirri fjárhæð sem varnaraðilar haldi fram að sé töpuð. Þá hafi ákæruvaldið heldur ekki undir rekstri málsins aflað gagna sem geri dóminum kleift að taka afstöðu til sjónarmiða varnaraðila.

Samkvæmt þágildandi 2. tölulið 5. mgr. 13. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, með síðari breytingum, var seljanda heimilt að draga frá við uppgjör á skattskyldri veltu 80,32% af töpuðum útistandandi viðskiptaskuldum, enda hefði hin tapaða fjárhæð áður verið talin til skattskyldrar veltu. Unnt var að neyta þessarar heimildar á því uppgjörstímabili þegar í ljós var leitt að krafa væri töpuð. Heimild til að nýta slíkan frádrátt leysti á hinn bóginn ekki félag undan skyldu til að standa skil á virðisaukaskatti til samræmis við veltu sína og án tillits til innheimtu útgefinna reikninga, jafnharðan og skatturinn var réttilega kominn á gjalddaga hverju sinni. Ekki verður því fallist á að efni séu til að lækka kröfur í ákæru eins og hér stendur á, enda þótt sönnun takist undir rekstri máls um að kröfur séu glataðar, heldur verði eftir atvikum að taka tillit til þessara atriða við ákvörðun refsingar.

Samkvæmt framansögðu fór fram rannsókn á fjárhæð krafna þrotabús A ehf. sem töldust tapaðar áður en ákæra var gefin út svo og undir rekstri málsins í héraði. Verður ekki fallist á að rannsókn á umræddum ákærulið sé svo ábótavant að dómur verði ekki á hann lagður, enda verður ekki annað séð en að meginástæður þess að vafi leikur á um hversu margar kröfur þrotabúsins séu tapaðar sé sú staðreynd að ekki er til réttur og tæmandi listi yfir kröfur þrotabúsins sem hægt er að leggja til grundvallar við rannsókn á því hverjar þeirra séu tapaðar, auk þess sem fjárhagur skuldara búsins hefur breyst frá því rannsókn hófst. Í þessu sambandi verður að hafa í huga að stjórnarmenn einkahlutafélaga bera almennt ábyrgð á því að skipulag félags og starfsemi sé jafnan í réttu og góðu horfi, sbr. 1. og 3. mgr. 44. gr. laga nr. 138/1994 um einkahlutafélög, þar á meðal að nægilegt eftirlit sé haft með bókhaldi og meðferð fjármuna félagsins. Þá skal framkvæmdastjóri, sé hann ráðinn, meðal annars annast daglegan rekstur félags og sjá um að bókhald þess sé fært í samræmi við lög og venjur og meðferð eigna félagsins sé með tryggilegum hætti, sbr. 2. og 3. mgr. 44. gr. laganna. Umræddur ákæruliður er því tækur til efnisúrlausnar eftir atvikum á grundvelli sönnunarreglna um fjárhæð tapaðra krafna, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 10. febrúar 2011 í máli nr. 77/2010.

Samkvæmt framansögðu verður frávísun 1. töluliðar ákæru 11. mars 2010, í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 18. febrúar 2010, felld úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka ákæruliðinn til efnisúrlausnar.

Kröfu sóknaraðila um að felld verði úr gildi ákvörðun héraðsdóms um málskostnað í málinu sætir ekki kæru til Hæstaréttar samkvæmt lögum nr. 88/2008 og verður því vísað frá réttinum.

Kærumálskostnaður verður ekki dæmdur, sbr. 3. mgr. 220. gr. laga nr. 88/2008.

Dómsorð:

Kröfu sóknaraðila, um að felld verði úr gildi ákvörðun héraðsdóms um málskostnað, er vísað frá Hæstarétti.

Frávísun í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 18. febrúar 2010, þar sem vísað var frá dómi 1. tölulið ákæru 11. mars 2010, er felld úr gildi og lagt fyrir héraðsdómara að taka ákæruliðinn til efnisúrlausnar.