413/2001

G var ákærður fyrir kynferðisbrot með því að hafa í skála Útivistar í Básum í Þórsmörk þuklað stúlkuna X, fædda árið 1989, innanklæða á baki, maga og nálægt kynfærum. Var brotið talið varða við síðari málslið 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 10. gr. laga nr. 40/1992. G krafðist þess aðallega að héraðsdómur yrði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krafðist hann sýknu. Var ómerkingarkrafa G byggð á því að skýrslutaka af X í Barnahúsi hefði ekki verið í samræmi við meginreglur réttarfars. Ekkert var talið hafa komið fram sem benti til annars en að umrætt þinghald í héraði og skýrslutaka hefði verið í fullu samræmi við ákvæði laga um meðferð opinberra mála og reglur settar samkvæmt þeim. Því þóttu ekki efni til að taka til greina kröfu ákærða um ómerkingu og heimvísun héraðsdóms. Þá var talið sannað að G hefði áreitt X umrætt sinn með þeim hætti sem greindi í ákæru. Var hann dæmdur í þriggja mánaða skilorðsbundið fangelsi og til að greiða X 250.000 krónur í miskabætur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kvk-nf E-kvk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, H-kk-nf H-kk-nf, H-kk-nf B-kk-nf og P-kk-nf K-x-x H-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar samkvæmt ósk ákærða 23. október 2001 og krefst staðfestingar á sakfellingu, þyngingar á refsingu og greiðslu miskabóta samkvæmt ákæru.

Ákærði krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Ella krefst hann sýknu af kröfum ákæruvaldsins, en komi til sakfellingar krefst hann þess að refsing verði ekki ákveðin þyngri en í héraðsdómi og miskabætur lækkaðar.

Ómerkingar- og heimvísunarkrafa ákærða er á því reist, að meðferð málsins í héraði hafi ekki verið í samræmi við meginreglur réttarfars og er þá vísað til skýrslutöku af X í Barnahúsi. Ólöglærður starfsmaður barnaverndaryfirvalda hafi annast yfirheyrsluna og þótt bókað sé, að það hafi verið eftir ákvörðun og undir stjórn dómara sjáist ekki af myndbandsupptöku að dómarinn hafi verið viðstaddur. Upptakan sé einnig háð annmörkum þar sem andlitsdrættir og svipbrigði sjáist ekki eða mjög ógreinilega. Þá bætist við að yfirheyrandi hafi spurt barnið leiðandi spurninga.

Samkvæmt a-lið 1. mgr. 74. gr. a laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 23. gr. laga nr. 36/1999, ber lögreglu við rannsókn máls að leita atbeina dómara um skýrslutöku ef rannsóknin beinist að broti á XXII. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og brotaþoli hefur ekki náð 18 ára aldri. Eftir 2. mgr. greinarinnar á meðal annars verjandi sakbornings rétt á að vera viðstaddur skýrslutökuna og einnig skal gætt ákvæða 7. mgr. 59. gr. laganna, sbr. 18. gr. laga nr. 36/1999, en hún kveður á um heimild dómara til að kveðja til kunnáttumann sér til aðstoðar við skýrslutöku af brotaþola yngri en 18 ára. Skuli dómari þá sjá til þess að málsaðilar geti fylgst með skýrslutöku um leið og hún fer fram ef þeir eru ekki viðstaddir í yfirheyrsluherbergi og er honum rétt að leggja fyrir brotaþola þær spurningar, sem þeir óska. Samkvæmt lokamálslið málsgreinarinnar skal dómsmálaráðherra setja nánari ákvæði í reglugerð um tilhögun skýrslutöku samkvæmt þessu ákvæði og gildir um þetta reglugerð nr. 321/1999 um tilhögun skýrslutöku fyrir dómi af brotaþola yngri en 18 ára. Samkvæmt 2. mgr. 9. gr. hennar skal skýrslan tekin á eins varfærinn hátt og unnt er, þó með það að leiðarljósi að fá brotaþola til að skýra satt og rétt frá og draga ekkert undan sem máli skiptir. Þótt kunnáttumaður sé til kvaddur geti dómari ákveðið að spyrja brotaþola sjálfur með aðstoð hans. Dómari getur einnig falið kunnáttumanninum að spyrja brotaþola beint og jafnframt lagt fyrir hann að spyrja barnið tiltekinna spurninga.

Samkvæmt 2. mgr. 48. gr. laga nr. 19/1991, sbr. 16. gr. laga nr. 36/1999, er dómara heimilt að taka til greina sem sönnunargagn skýrslu, sem brotaþoli hefur gefið fyrir dómi samkvæmt 74. gr. a laganna áður en mál var höfðað. Þó skuli skýrslugjafi koma á ný fyrir dóm við málsmeðferð sé þess kostur og annar hvor málsaðili krefjist eða dómari telji annars ástæðu til. Sé um að ræða brot gegn XXII. kafla almennra hegningarlaga og brotaþoli ekki náð 18 ára aldri skuli hann þó ekki koma fyrir dóm nema dómari telji sérstaka ástæðu til.

Skýrslutaka af X fór fram í Barnahúsi 10. janúar 2001, en ekki 13. mars 2001, eins og í héraðsdómi segir. Samkvæmt endurriti, sem liggur fyrir í málinu, var dómþing sett og dómari gerði grein fyrir kæruefni og tilhögun skýrslutöku, auk þess sem vitnið var brýnt á vitnaskyldu og vitnaábyrgð. Mætt voru auk dómara fulltrúar lögreglustjóra og barnaverndarnefndar, rannsóknarlögreglumaður, verjandi ákærða og réttargæslumaður brotaþola. Skýrslutaka fór fram í sérútbúnu herbergi og sá R-kvk-nf G-kvk-nf félagsráðgjafi um hana eftir ákvörðun og undir stjórn dómara og var skýrslan tekin upp á myndband. Verður af gögnum ráðið að yfirheyrandinn hafi verið einn með telpunni í yfirheyrsluherberginu en aðrir viðstaddir hafi getað fylgst með. Endurrit skýrslutökunnar var unnið af hálfu lögreglunnar í Reykjavík og kemur þar meðal annars fram að viðstöddum var gefinn kostur á að koma að spurningum til telpunnar.

Ekkert hefur komið fram, sem bendir til annars en að ofangreint þinghald og skýrslutaka hafi verið í fullu samræmi við ákvæði laga um meðferð opinberra mála og reglur settar samkvæmt þeim. Það var mat viðkomandi dómara að yfirheyrslan skyldi framkvæmd af tilkvöddum kunnáttumanni og er því ekki haldið fram að hann hafi áður haft afskipti af málinu. Verjandi ákærða gat komið að spurningum og athugasemdum við yfirheyrsluna og við aðalmeðferð málsins voru ekki gerðar athugasemdir af hans hálfu við framkvæmd hennar. Því er hafnað að myndbandsupptaka af yfirheyrslunni sé ekki nægilega skýr eða að spurningar þær, sem lagðar voru fyrir telpuna, hafi verið leiðandi.

Að framansögðu virtu eru engin efni til að taka til greina kröfu ákærða um ómerkingu og heimvísun héraðsdóms.

Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður hann staðfestur, þó þannig að upphaf skilorðstíma skal miðast við uppkvaðningu dóms þessa.

Dæma ber ákærða til greiðslu áfrýjunarkostnaðar, eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Ákærði, G-kk-nf G-kk-nf, sæti fangelsi í þrjá mánuði, en fresta ber fullnustu refsingarinnar og skal hún falla niður að þremur árum liðnum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955.

Ákvæði héraðsdóms um miskabætur og sakarkostnað skulu vera óröskuð.

Ákærði greiði áfrýjunarkostnað sakarinnar, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, S-kk-ef G-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 150.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, S-kvk-ef K-kvk-ef hæstaréttarlögmanns, 50.000 krónur.