448/2011

S kærði úrskurð héraðsdóms þar sem bú hans var tekið til gjaldþrotaskipta á grundvelli árangurslauss fjárnáms. Byggði S á því að skilyrði 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 hefðu ekki verið uppfyllt. Taldi S yfirlýsingu þá sem gefin var við fjárnámsgerðina ranga og hann væri fær um að standa full skil á skuldbindingum sínum þegar þær kæmu í gjalddaga eða yrði það innan skamms. Þá taldi S kröfur L nægilega tryggðar í skilningi 1. töluliðar 3. mgr. 65. gr. laganna en L átti veðrétt í þremur fasteignum S til tryggingar kröfum sínum. Í dómi Hæstaréttar sagði m.a. að S hefði ekki leitast við að sýna fram á með haldbærum gögnum að lögmaður sá er mætti fyrir hans hönd við fjárnámið og lýsti þar yfir eignaleysi hans hefði ekki haft umboð til þess að mæta við gerðina. Yrði að leggja til grundvallar að S hefði ekki tekist að sýna fram á að fjárnáminu hefði ranglega verið lokið án árangurs. Þá taldi Hæstiréttur að S hefði ekki tekist að sýna fram á að kröfur L á hendur honum væru nægilega tryggðar. Ekki hefðu verið dómkvaddir menn til að meta söluverðmæti fasteignanna. Féllst Hæstiréttur á þá niðurstöðu hins kærða úrskurðar að hvorugt þeirra álita sem aðilar höfðu lagt fram í héraði fælu í sér næga sönnun um líklegt söluverð eignanna. Að lokum taldi Hæstiréttur að ekkert í skjölum málsins benti til þess að S yrði innan skamms fær um að standa full skil á skuldbindingum sínum. S hefði ekki hnekkt þeim líkindum fyrir ógjaldfærni sinni sem leiddi af fjárnámsgerðinni og var því staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar um að taka bú S til gjaldþrotaskipta.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Á-kk-nf K-kk-nf, J-kk-nf S-kk-nf G-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru sem barst Héraðsdómi Reykjavíkur 14. júlí 2011, en Hæstarétti ásamt kærumálsgögnum 21. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 1. júlí 2011, þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að bú sóknaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar.

I

Sýslumaðurinn í Reykjavík gerði 7. mars 2011 að kröfu tollstjóra árangurslaust fjárnám hjá sóknaraðila fyrir kröfu að fjárhæð 10.387.390 krónur. Mætt var af hálfu sóknaraðila við gerðina og bókað: „Fyrir gerðarþola er mættur S-kk-nf Ó-kk-nf H-kk-nf hdl. Fyrirsvarsmanni gerðarþola er leiðbeint um réttarstöðu sína og kröfu gerðarbeiðanda. Hann segist ekkert hafa við kröfu gerðarbeiðanda að athuga en verður ekki við áskorun um að greiða hana. Fyrirsvarsmaður gerðarþola segir félagið engar eignir eiga, en honum er leiðbeint um í hverjum réttindum og eignum fjárnám verði gert og inntur svara sérstaklega um hvort honum tilheyri eitthvað slíkt, sem hann kveður ekki vera. Gerðarbeiðandi krefst að fjárnámi verði lokið án árangurs og er svo gert ...“. Í kröfu varnaraðila um töku bús sóknaraðila til gjaldþrotaskipta er vísað til 65. gr. laga nr. 21/1991 og árangurslauss fjárnáms 7. mars 2011.

II

Sóknaraðili byggir kröfur sínar fyrir Hæstarétti á því, að ekki séu skilyrði til töku bús hans til gjaldþrotaskipta samkvæmt 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Hann telur yfirlýsingu þá um eignaleysi við fjárnámsgerðina 7. mars 2011 sem að framan greinir ranga og að hann geti sýnt fram á að hann sé fær um að standa full skil á skuldbindingum sínum, þegar þær koma í gjalddaga eða verði það innan skamms. Þá telur sóknaraðili að kröfur varnaraðila séu nægilega tryggðar í skilningi 1. töluliðar 3. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 og standi það í vegi fyrir gjaldþrotaskiptum á búi hans.

III

Krefjist lánardrottinn gjaldþrotaskipta verður hann að færa líkindi fyrir ógjaldfærni skuldarans með þeim hætti sem mælt er fyrir um í 1. og 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991, þar með talið árangurslausu fjárnámi. Þetta er lánardrottni heimilt án tillits til þess hvort árangurslausa gerðin fór fram fyrir kröfu hans eða annars lánardrottins. Árangurslaus fjárnámsgerð er sönnunargagn um að skuldari hafi verið ógjaldfær þegar leitað var fullnustu hjá honum, en kröfu um gjaldþrotaskipti á grundvelli hennar getur skuldari varist með því að sýna fram á gjaldfærni sína.

Sóknaraðili hefur, eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði, ekki leitast við að sýna fram á með haldbærum gögnum, að lögmaður sá er mætti fyrir hans hönd við fjárnámið 7. mars 2011 og lýsti þar yfir eignaleysi hans hafi ekki haft umboð til þess að mæta við gerðina. Fallast ber á með héraðsdómi, að upplýsingar um hvað aðilum fór á milli við fjárnámsgerðina haggi því ekki að gerðinni var lokið án árangurs. Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að sóknaraðila hafi ekki tekist að sýna fram á, að fjárnáminu 7. mars 2011 hafi ranglega verið lokið án árangurs. Kemur þá til athugunar hvort sóknaraðili geti varist kröfu varnaraðila um gjaldþrotaskipti þrátt fyrir hið árangurslausa fjárnám.

IV

Í kröfu varnaraðila um gjaldþrotaskipti sem dagsett er 23. mars 2011 eru taldar upp skuldir sóknaraðila samkvæmt tveimur lánssamningum, nr. 108643 og nr. 11838, og yfirdrætti á tveimur tékkareikningum, nr. 1359 og nr. 60126, samtals að fjárhæð 2.144.482.587 krónur. Sóknaraðili andmælir ekki tilgreiningu varnaraðila á skuld samkvæmt tékkareikningi nr. 1359 að fjárhæð 187.184.380 krónur og lánssamningi nr. 108643 að fjárhæð 393.802.748 krónur, en ber eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði brigður á tilgreiningu skulda samkvæmt tékkareikningi nr. 60126 að fjárhæð 596.653.211 krónur og samkvæmt lánssamningi nr. 11838 að fjárhæð 966.842.248 krónur. Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði gaf varnaraðili upp hærri fjárhæðir við munnlegan flutning málsins í héraði 10. júní 2011, en munurinn felst í því að þá voru vextir reiknaðir til 9. júní 2011.

Sóknaraðili heldur því fram að í lánssamningi nr. 11838 séu ákvæði um gengistryggingu sem séu ógild og því reikni varnaraðili kröfuna ekki rétt út. Endurskoðunarfyrirtækið KPMG hafi reiknað kröfuna á 687.177.166 krónur miðað við 30. apríl 2011 en ekki 966.842.248 krónur eins og varnaraðili geri, og muni því 279.665.082 krónum. Héraðsdómur lagði til grundvallar að skuldin væri ekki lægri en fram kemur í útreikningi KPMG. Í greinargerð varnaraðila fyrir Hæstarétti er í ljósi dóms Hæstaréttar 9. júní 2011 í máli nr. 155/2011 fallist á að umræddur lánssamningur sé með gengistryggingu í erlendri mynt sem fari í bága við ákvæði laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Telur varnaraðili með vísan til dóms Hæstaréttar 16. september 2010 í máli nr. 471/2010 að líta beri svo á, að lánsskuldbindingin skuli í stað gengistryggingar og umsaminna vaxta bera vexti sem eru jafn háir vöxtum sem Seðlabanki Íslands ákveður með hliðsjón af lægstu vöxtum á nýjum almennum óverðtryggðum útlánum hjá lánastofnunum og birtir eru samkvæmt 10. gr. laga nr. 38/2001, sbr. 3. og 4. gr. sömu laga. Varnaraðili telur útreikning KPMG reistan á þessum forsendum og beri að leggja hann til grundvallar dómi í málinu.

Á það ber að fallast með varnaraðila að sjónarmið þau sem sóknaraðili teflir fram í greinargerð sinni fyrir Hæstarétti, aðallega að skuld sóknaraðila geti ekki verið hærri en sem nemur upphaflegum höfuðstól skuldarinnar að frádregnum innborgunum, en til vara að á skuldina skuli aðeins leggjast þeir vextir sem um var samið í lánssamningnum, það er LIBOR vextir með álagi, samræmist ekki dómi Hæstaréttar 16. september 2010 í máli nr. 471/2010. Þykir samkvæmt því sem hér var rakið mega leggja til grundvallar, svo sem gert er í hinum kærða úrskurði, að skuld sóknaraðila samkvæmt lánssamningi nr. 11838 sé ekki lægri en 687.177.166 krónur, en sóknaraðili hefur ekki andmælt þeim útreikningi tölulega svo sem fram kemur í greinargerð hans fyrir Hæstarétti.

Skuld sóknaraðila samkvæmt tékkareikningi nr. 60126 er yfirdráttarskuld sem ágreiningslaust er að bar hefðbundna vexti yfirdráttarreikninga. Aðila greinir ekki á um að sú skuld nam 596.653.211 krónum er gjaldþrotaskiptabeiðni varnaraðila var lögð fram 24. mars 2011 ef framangreind vaxtakjör eru lögð til grundvallar, en 624.247.005 krónum við munnlegan flutning málsins í héraði. Sóknaraðili heldur því fram að málsaðilar hafi samið um hagstæðari vaxtakjör á reikningnum og því sé skuldin til muna lægri. Staðfesta ber þá úrlausn héraðsdóms að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á að aðilar hafi gert með sér bindandi samkomulag um breytt lánskjör. Samkvæmt því nemur skuld sóknaraðila samkvæmt tékkareikningi nr. 60126 ekki lægri fjárhæð en 624.247.005 krónum.

Með vísan til þess sem að framan er rakið verður lagt til grundvallar úrlausn málsins, svo sem gert er í hinum kærða úrskurði, að skuld sóknaraðila við varnaraðila hafi hinn 10. júní 2011, er málið var flutt í héraði, ekki numið lægri fjárhæð en 1.906.189.105 krónum, en sá útreikningur sætir ekki tölulegum ágreiningi.

V

Sóknaraðili heldur því fram að krafa varnaraðila sé nægilega tryggð, sbr. 1. töluliður 3. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991, og því geti varnaraðili ekki krafist gjaldþrotaskipta á búi hans samkvæmt 2. mgr. greinarinnar. Í hinum kærða úrskurði er gerð grein fyrir niðurstöðum sem lagðar voru fyrir héraðsdóm um verðmæti þeirra þriggja fasteigna sóknaraðila sem varnaraðili á tryggingarréttindi í. Eins og þar kemur fram lagði sóknaraðili fram álit J-kk-ef G-kk-ef, löggilts fasteignasala, sem taldi heildarverðmæti fasteignanna 2.045.000.000 krónur, en varnaraðili lagði fram niðurstöðu álits Þ-kk-ef G-kk-ef, löggilts fasteignasala, sem taldi verðmæti þeirra 1.285.000.000 krónur. Forsendur álits Þ-kk-ef hafa verið lagðar fyrir Hæstarétt. Samkvæmt gögnum málsins er samanlagt fasteignamat þessara fasteigna 1.115.300.000 krónur.

Varnaraðili á eins og fram er komið veðrétt í þremur fasteignum sóknaraðila til tryggingar kröfum sínum. Ekki er um það ágreiningur með málsaðilum að framar tryggingarréttindum varnaraðila standi lögveðskröfur og samningsveðréttindi annarra kröfuhafa í sömu eignum fyrir ekki lægri fjárhæð en 208.406.853 krónum. Eins og fram kemur í hinum kærða úrskurði voru ekki dómkvaddir menn til að meta söluverðmæti þeirra þriggja fasteigna sem hér um ræðir. Verður því að fallast á þá niðurstöðu hins kærða úrskurðar, að hvorugt þeirra álita sem málsaðilar lögðu fram í héraði feli í sér næga sönnun um líklegt söluverð eignanna. Ef lagt er til grundvallar að söluverð umræddra fasteigna sé með hliðsjón af 27. gr. laga nr. 6/2001 um skráningu og mat fasteigna ekki lægra en fasteignamat þeirra samkvæmt framansögðu, verður talið að sóknaraðila hafi ekki tekist að sýna fram á að kröfur varnaraðila á hendur honum séu nægilega tryggðar, sbr. 1. tölulið 3. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991. Breytir engu í þeim efnum sjálfskuldarábyrgð H-kk-ef H-kk-ef fyrir allt að 160.000.000 krónum vegna skuldar á tékkareikningi nr. 60126. Þá verður og fallist á þá niðurstöðu hins kærða úrskurðar, að ekkert í skjölum málsins bendi til þess að sóknaraðili verði í skilningi 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 innan skamms fær um að standa full skil á skuldbindingum sínum. Kauptilboð í eignirnar Vatnagarða nr. 6 og 8 frá þriðja aðila, sem sóknaraðili hefur lagt fyrir Hæstarétt samtals að fjárhæð 820.000.000 krónur, eru bundin slíkum fyrirvörum, þar með talið um fjármögnum kaupa, að þau fá ekki haggað þessari niðurstöðu.

Samkvæmt framansögðu hefur sóknaraðili ekki hnekkt þeim líkindum fyrir ógjaldfærni sinni sem leiðir af fjárnámsgerðinni 7. mars 2011 og verður því staðfest niðurstaða hins kærða úrskurðar um að taka bú sóknaraðila til gjaldþrotaskipta.

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og segir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, Skúlagata 30 ehf., greiði varnaraðila, Landsbankanum hf., 250.000 krónur í kærumálskostnað