294/2014

X var sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa 17. mars 2013 hrist fimm mánaða barn sitt svo harkalega að það lést fáeinum klukkustundum síðar af völdum áverka sem það hlaut. Í dómi Hæstaréttar var rakið að þrír sérfróðir læknar, sem gáfu skýrslu fyrir dómi í málinu, væru allir þeirrar skoðunar að barnið hefði látist sökum þess að það hefði verið hrist mjög harkalega og að fjölskipaður héraðsdómur, sem skipaður var barnalækni, hefði fallist á þá niðurstöðu. Þá hefðu réttarmeinafræðingur, sem krufði lík barnsins, og matsmaður, sem dómkvaddur var eftir áfrýjun málsins til Hæstaréttar og einnig var sérfræðingur á því sviði, vísað til þess að barnið hefði hlotið þrenns konar áverka 17. mars 2013, blæðingu innan heilahimnu, blæðingu í sjónhimnu og bráðaheilaáverka, sem allir væru einkennandi fyrir skakjóðsheilkenni (shaken baby syndrome), og þetta benti eindregið  til þess að barnið hefði látist af áðurgreindri orsök. Að virtum þessum áverkum leit Hæstiréttur til fleiri atriða við mat á því hvort lögfull sönnun væri fengin um dánarorsök barnsins. Vísaði rétturinn til þess að ekkert væri fram komið í málinu sem benti til að barnið hefði látist af völdum sjúkdóma, né heldur falls eða annars konar slyss. Við krufningu hefði komið í ljós að lík barnsins bar merki um áverka á upphandleggjum, brjóstkassa, baki og báðum fótleggjum og væri ástæða til að ætla að um hefði verið að ræða gripför. Þá taldi Hæstiréttur sannað að barnið hefði verið beitt líkamlegu ofbeldi í lok árs 2012 og líklega á fyrstu mánuðum ársins 2013. Einnig taldi rétturinn sýnt af gögnum málsins að barnið hefði verið eðlilegt allt fram til klukkan 17 hinn 17. mars 2013. Þegar allt þetta var virt í heild var talið sannað svo fullnægjandi væri að dánarorsök barnsins umrætt sinn hefði verið sú að það hefði verið hrist harkalega af manna völdum eftir þann tíma. Loks taldi Hæstiréttur með skírskotun til álita heila- og taugaskurðlæknis, sem gerði skurðaðgerð á höfði barnsins að kvöldi 17. mars 2013, og hins dómkvadda matsmanns, svo og að teknu tilliti til annarra atriða sem nánar voru rakin í dómi réttarins, að sannað væri svo að hafið væri yfir skynsamlegan vafa að X hefði hrist barnið svo harkalega 17. mars 2013 að það hefði látist aðfaranótt 18. sama mánaðar. Var refsing X ákveðin fangelsi í fimm ár, en til frádráttar kom gæsluvarðhald sem hann sætti undir rannsókn málsins. Þá var X gert að greiða móður barnsins miskabætur að fjárhæð 3.000.000 krónur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf og I-kvk-nf E-kvk-nf settur hæstaréttardómari.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 14. apríl 2014 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd.

Ákærði krefst aðallega sýknu af sakargiftum, en til vara refsimildunar og þess að gæsluvarðhald sem hann sætti frá 18. mars 2013 til 26. sama mánaðar komi til frádráttar refsingu, svo og farbann sem hann hefur þurft að sæta frá síðarnefndum degi. Einnig krefst ákærði þess aðallega að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hann verði sýknaður af kröfunni, en að því frágengnu að hún verði lækkuð.

A krefst þess aðallega að ákærða verði gert að greiða sér 10.000.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði. Til vara krefst hún staðfestingar héraðsdóms um fjárhæð einkaréttarkröfu, vexti af henni og málskostnað. Þá gerir hún kröfu um málskostnað úr hendi ákærða fyrir Hæstarétti.

I

Í máli þessu er ákærða gefin að sök stórfelld líkamsárás samkvæmt 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa að kvöldi sunnudagsins 17. mars 2013, á heimili sínu, hrist dóttur sína, B, sem þá var fimm mánaða gömul, svo harkalega að hún hafi hlotið margvíslega innri áverka og mar víðs vegar á líkamanum, eftir því sem nánar greinir í ákæru, og látist nokkrum klukkustundum síðar af völdum áverkanna.

1

Málsatvikum 17. mars 2008 og aðfaranótt 18. sama mánaðar er skilmerkilega lýst í hinum áfrýjaða dómi. Þótt sakargiftir á hendur ákærða séu samkvæmt framansögðu takmarkaðar við áverka, sem hann er sakaður um að hafa veitt dóttur sinni fyrri daginn, er óhjákvæmilegt við úrlausn þessa máls að gera grein fyrir áverkum sem hún hlaut áður en að þeim degi kom.

Í skýrslu A, móður stúlkunnar og fyrrverandi sambúðarkonu ákærða, fyrir dómi greindi hún frá því að á aðfangadag jóla árið 2012 hafi hún séð stóran og ljótan marblett á dóttur sinni þegar hún skipti á henni. A sagði að sér hafi brugðið mjög við að sjá þennan blett sem henni fannst ná yfir kynfæri stúlkunnar. Það fyrsta sem sér hafi dottið í hug hafi verið að ákærði „hefði gert eitthvað kynferðislegt við hana.“ A sagðist hafa sýnt móður sinni og bróður hvað fyrir hafi komið og hefur sú fyrrnefnda staðfest það fyrir dómi. Kvaðst A hafa ákveðið að spyrja ákærða út í þetta síðar um daginn. Hann hafi hins vegar sagst „ekkert hafa gert“. Síðar í skýrslunni lýsti A því að ákærði hafi verið einn með stúlkuna skamman tíma kvöldið áður, 23. desember 2012. Samsinnti hann því fyrir dómi, en kvaðst aðspurður ekki hafa hugmynd um hvernig stúlkan hafi fengið þennan marblett. Í vottorði heilsugæslulæknis 28. sama mánaðar kom fram að A hafi leitað þangað með dóttur sína þann dag „vegna óskýrðra marbletta“ og verið send þaðan með stúlkuna á bráðamóttöku. Við sama tækifæri voru teknar ljósmyndir af stúlkunni þar sem áðurnefnt mar á henni sést greinilega. Hinn 2. janúar 2013 tilkynnti læknirinn atvikið til barnaverndaryfirvalda á grundvelli 17. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 þar sem áverkanum var lýst og jafnframt tekið fram að móðirin hafi ekki skýringar á honum. Nokkrum dögum síðar hringdi starfsmaður barnaverndar til læknisins og í skýrslu um símtalið kom fram að hann hafi auk annars sagt að móðirin væri „með áhyggjur að sambýlismaður gæti hafa farið harkalega með barnið“. Í skýrslu um viðtal, sem tveir barnaverndarstarfsmenn áttu við ákærða og A á heimili þeirra 24. janúar 2013, sagði meðal annars að ákærði hafi ekki umgengist börn og yrði vandræðalegur með dóttur sína. Þar sagði einnig: „Hún fer að gráta í hvert skipti sem hann er með hana. Þá tekur A hana og er telpan sáttari hjá móður sinni.“

Við krufningu á líki stúlkunnar kom í ljós „gamalt brot“ á rifbeini vinstra megin „sem og gamalt beinbrot í vinstri kálfa“. Í skýrslu um krufninguna sagði að brotin væru vísbendingar um fyrri áverkatilvik, en ekki væri unnt að segja til um hvort þau hafi orðið til á sama tíma. Hafi beinbrotin greinst á stöðum sem væru dæmigerðir fyrir ofbeldisáverka. Þar sem bein barna væru enn mjög sveigjanleg þyrfti verulega harkalegur áverki að eiga sér stað til að valda slíku broti.

Samkvæmt vottorði heilsugæslu hringdi A þangað 11. febrúar 2013 og kvaðst hafa áhyggjur af vinstri fæti dóttur sinnar. Fannst henni stúlkan ekki hreyfa hann eins og hún hafi gert, en vissi ekki til þess að neitt hafi komið fyrir hana. Meðal gagna málsins eru upplýsingar um hvenær A var við vinnu og eru þær byggðar á því hvenær hún stimplaði sig inn og út á vinnustað. Þar kemur fram að hún hafi verið við vinnu 10. febrúar 2013 frá klukkan 14.23 til 17.58. Bar A að stúlkan hefði verið í umsjá ákærða meðan hún var fjarverandi umrætt sinn og kvaðst hann, spurður fyrir dómi, halda að það gæti verið rétt.

Í skýrslu A fyrir dómi kom fram að stúlkan hafi verið byrjuð að velta sér af baki yfir á maga og öfugt í febrúar 2013. Í byrjun mars sama ár hafi hún hins vegar tekið eftir að stúlkan hafi verið hætt þessu. Ákærði hafi verið einn með hana 5. mars þegar hún kvaðst hafa brugðið sér á kaffihús. Fyrir dómi staðfesti ákærði að svo hafi verið. Móðirin hafi verið fjarverandi að minnsta kosti tvær klukkustundir og hann ekki getað náð sambandi við hana. Á meðan hafi stúlkan grátið og hann verið við það að fara með hana út í göngutúr þegar móðirin kom heim. Aðspurður sagði ákærði að stúlkan hafi verið byrjuð að snúa sér í febrúar 2013, en síðan hætt því. Hann kvaðst þó ekki geta sagt til um hvenær það hafi verið. Spurður hvort hann gæti skýrt hvernig fyrrgreindir áverkar á stúlkunni hafi verið til komnir sagðist hann ekki vita það.

2

Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir vottorði þess heila- og taugaskurðlæknis, sem gerði skurðaðgerð á höfði stúlkunnar að kvöldi 17. mars 2013, og einnig rakinn í megindráttum framburður hans fyrir dómi. Í vottorðinu sagði meðal annars að við aðgerðina hafi ekki verið annað að sjá en að tengibláæðar, sem liggja frá heila upp í bláæðastokk og flytja blóð frá heilanum, hafi verið í sundur. Í skýrslu sinni fyrir dómi lýsti læknirinn þessu nánar. Svo langt sem hann hafi séð hafi ekki virst nein samtenging þarna á milli þannig að það hafi blætt úr æðunum og einnig úr stokknum inn í heilann. Sagði hann að um hafi verið að ræða „miklar blæðingar fyrir þennan litla kropp“ og ekkert blóðflæði frá heilanum. Síðar komst læknirinn svo að orði um blæðinguna sem hann hafi orðið vitni að í aðgerðinni og líklega líðan stúlkunnar eftir að hún hafi hlotið áverkana að hann gæti „ekki með nokkru móti séð annað en ... að hennar líðan hafi versnað mjög fljótt ... og þá er ég að tala um nokkrar mínútur.“ Spurður hvort liðið hefði getað ein klukkustund eða liðlega það frá því að stúlkunni voru veittir áverkarnir og þar til einhver einkenni hafi komið í ljós hjá henni kvaðst læknirinn telja það mjög ólíklegt, en vildi þó ekki útiloka það.

Þá er í héraðsdómi rakið efni skýrslunnar um krufningu á líki stúlkunnar, sem áður hefur verið vitnað til, sem og vitnisburður réttarmeinafræðingsins er hana gerði. Eins og þar greinir bar réttarmeinafræðingurinn fyrir dómi að líkið hafi borið merki um áverka á upphandleggjum, brjóstkassa, baki og báðum fótleggjum. Í framburðinum kom ennfremur fram að marið, sem greinst hafi á líkama stúlkunnar, hafi verið að svipaðri stærð, á bilinu frá 0,3 til 0,7 cm í þvermál. Marið hafi verið á þeim stöðum að ástæða væri til að ætla að um hafi verið að ræða gripför. Áberandi hafi verið að marið á baki og brjóstkassa hafi náð dýpra, þar sem blæðingarnar hafi verið greinilegar í vöðvum milli rifbeina, sem gæfi „ástæðu til að álykta að þar hafi verið sérstaklega fast gripið“. Eins og tekið er fram í héraðsdómi kvað réttarmeinafræðingurinn blæðingu á hjartahimnu við hjartaoddinn vera ummerki um fast grip og tengjast ummerkjum á brjóstkassa.

II

Eftir að hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp krafðist ákærði þess 6. maí 2014 að dómkvaddur yrði sérfróður matsmaður til að svara því meðal annars hver hafi verið líklegasta dánarorsök stúlkunnar. Einnig hvort áverkar á henni hafi verið með þeim hætti að fullyrða mætti að hún hafi misst meðvitund mjög skömmu eftir að hún hlaut þá. Ennfremur hvort hægt væri að fullyrða, að teknu tilliti til allra atvika, að stúlkan hafi hlotið þá áverka sem leiddu til dauða hennar eftir klukkan 17.45 hinn 17. mars 2013, svo og hvenær matsmaður teldi að hún hafi í fyrsta lagi fengið þá. Hinn 6. júní 2014 kvaddi héraðsdómur til dr. A-x-x S-x-x, réttarmeinafræðing og aðstoðarprófessor við Oslóarháskóla, til að framkvæma hið umbeðna mat. Ríkissaksóknari sendi matsmanninum þau skjöl, sem talið var að hann þyrfti á að halda til að svara matsspurningunum, með bréfi 23. sama mánaðar og var afrit af bréfinu sent verjanda ákærða. Af málflutningi aðila hér fyrir dómi verður ekki annað ráðið en að þetta hafi verið gert að höfðu samráði við verjandann.

Í upphafi matsgerðar hins dómkvadda manns 21. nóvember 2014 lét hann þess getið að hann hafi starfað á sviði réttarmeinafræði í ellefu ár og borið vitni í yfir 120 dómsmálum. Áður en matsmaðurinn svaraði einstökum spurningum, sem til hans hafði verið beint, tók hann fram að matið væri eingöngu byggt á lýsingu frumrannsakenda á gögnunum. Svar matsmannsins við því hver hafi verið dánarorsök stúlkunnar var „höfuðmeiðsli“. Vegna þess að engin merki hafi verið um mar á höfði hennar og ekki heldur höfuðkúpubrot væri „hristingur án höfuðhöggs líklegasta skýring á meiðslunum“. Þau væru „sennilega af manna völdum.“ Hafi réttarmeinafræðingurinn, sem krufði lík stúlkunnar, útilokað aðrar dánarorsakir með fullnægjandi hætti. Sem svar við því hvort unnt væri að fullyrða að stúlkan hafi misst meðvitund mjög fljótlega eftir að hún hlaut meiðslin taldi matsmaðurinn sennilegast „að meðvitund hafi fjarað fljótt út skömmu eftir þann atburð sem olli“ blæðingum innan heilahimnu „og kom heilameiðslunum af stað.“ Svo kynni að vera að algert meðvitundarleysi hafi ekki orðið, en líklegt væri „að ungbarnið hafi verið sofandalegt og af því dregið, og í verulega skertu meðvitundarástandi.“ Með hliðsjón af því hversu alvarleg meiðslin voru taldi matsmaðurinn ósennilegt að stúlkan hefði sofnað eftir að hafa verið hrist, vaknað aftur og grátið í næstum klukkustund áður en hún missti meðvitund. Matsmaðurinn lét þess getið að ljósmyndirnar, sem teknar voru af stúlkunni skömmu fyrir klukkan 17 hinn 17. mars 2013 og sýna „ungbarn í að því er ætla má augnsambandi við ljósmyndarann og með eðlilega vöðvaspennu“, gætu ekki samræmst alvarlegum höfuðmeiðslum og því hafi meiðslin komið til síðar. Afar ósennilegt væri að stúlkan „hafi nokkurn tíma eftir að hún varð fyrir hinum banvænu meiðslum verið með fullri meðvitund og þannig að ætla mætti hana heilbrigða. Miklu líklegra er að atburðurinn sem olli meiðslunum hafi leitt til þess að hratt dró úr meðvitund og því hafi fylgt áframhaldandi skert meðvitundarástand áður en að krampaflogum kom.“

Hinn 10. desember 2014 var tekin skýrsla af matsmanninum fyrir dómi þar sem hann staðfesti matsgerð sína og svaraði spurningum sem til hans var beint af hálfu ákærða og ákæruvaldsins. Í svörum matsmannsins kom fram að hann drægi þá ályktun, að stúlkan hefði beðið bana sökum þess að hún hafi verið hrist mjög harkalega, fyrst og fremst af þrenns konar áverkum sem hún hafi hlotið, en þeir væru blæðing innan heilahimnu, blæðing í sjónhimnu og bráðaheilaáverki. Spurður hvort það skipti ekki máli í þessu sambandi, í ljósi vísindalegra rannsókna, að ekki hafi fundist nein merki um ytri áverka á höfði stúlkunnar svaraði matsmaðurinn að í sínum huga væri ekki spurning að hristingur gæti valdið áverkum af sama toga og stúlkan hafi hlotið án þess að fram kæmu ytri áverkar á höfði eða hálsi. Kvaðst hann byggja þetta álit sitt á niðurstöðum rannsókna á ungum börnum sem sannanlega hafi slasast í bifreiðum þar sem þau hafi hreyfst harkalega fram og aftur. Það hafi vakið athygli að í þeim tilvikum hafi börnin ekki greinst með hálsáverka. Þegar jafn ungt barn hafi hlotið þá áverka, sem að framan greinir, geti þeir skýrst af slysi eða sjúkdómi, en þeir efnisþættir hafi báðir verið útilokaðir í því máli sem til umfjöllunar væri. Að gefnu tilefni, þar sem vísað var til varfærnislegs orðalags ályktana matsmannsins í matsgerð sinni, gaf hann þá skýringu að réttarmeinafræðingar í Noregi forðuðust að fullyrða að eitthvað hefði gerst og annað væri útilokað, til dæmis tækju þeir fram þegar maður hefði verið skotinn að „líkleg“ orsök andlátsins væri af völdum byssukúlu.

Í málflutningi hér fyrir dómi var fundið að því af hálfu ákærða að hinn dómkvaddi matsmaður hafi ekki boðað aðila málsins til matsfundar, svo sem kveðið er á um í 2. mgr. 129. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Af þeim sökum yrði ekki byggt á matsgerð hans við úrlausn málsins.

Þegar leyst er úr því hvort og þá hvaða áhrif sá galli á framkvæmd matsins sem hér um ræðir hafi á sönnunargildi matsgerðarinnar verður ekki framhjá því litið að matsmaðurinn hafði undir höndum öll þau gögn sem hann taldi sig þurfa til að leggja mat á það sem matsbeiðni ákærða laut að. Ekkert var því heldur til fyrirstöðu að ákærði léti matsmanninum í té frekari gögn teldi hann þess þörf. Þá skiptir ekki síður máli í þessu sambandi að samkvæmt 1. mgr. 132. gr. laga nr. 88/2008 kom matsmaðurinn fyrir dóm og gaf skýrslu til skýringar og staðfestingar á matsgerð sinni, auk þess sem hann svaraði spurningum beggja aðila um atriði sem tengdust henni. Með vísan til alls þessa verður ekki fallist á að áðurgreindur formgalli eigi að leiði til þess að sönnunargildi matsgerðarinnar verði minna en ella hefði verið, sbr. til hliðsjónar 4. mgr. 129. gr. sömu laga.

III

1

Þeir þrír sérfróðu læknar, sem gefið hafa skýrslu fyrir dómi í máli þessu, eru allir þeirrar skoðunar að stúlkan B hafi látist sökum þess að hún hafi verið hrist mjög harkalega. Féllst fjölskipaður héraðsdómur, sem skipaður var barnalækni, á þá niðurstöðu. Réttarmeinafræðingurinn sem krufði lík stúlkunnar og hinn dómkvaddi matsmaður, sem einnig er sérfræðingur á sviði réttarmeinafræði, hafa vísað til þess að hún hafi hlotið þrenns konar áverka 17. mars 2013, blæðingu innan heilahimnu, blæðingu í sjónhimnu og bráðaheilaáverka, en þeir séu allir einkennandi fyrir það sem nefnt hefur verið skakjóðsheilkenni (shaken baby syndrome). Þetta bendi eindregið til þess að stúlkan hafi látist af framangreindri orsök. Af hálfu ákærða hafa verið bornar brigður á þá ályktun, meðal annars vegna þess að ekki hafi greinst neinir álagsáverkar á hálsi eða höfði stúlkunnar. Eins og áður greinir lýsti hinn dómkvaddi matsmaður því áliti í skýrslugjöf sinni fyrir dómi og færði fyrir því rök að harkalegur hristingur gæti valdið áverkum af sama toga og stúlkan hafi hlotið án þess að fram kæmu ytri áverkar á höfði eða álagsáverkar á hálsi. Af þeim sökum verður ekki fallist á að slíkir áverkar á stúlkunni hafi verið forsenda fyrir því að dánarorsök hennar hafi verið sú að hún hafi verið hrist harkalega af manna völdum skömmu áður en hún lést.

Við mat á því hvort lögfull sönnun sé fengin um hver dánarorsök stúlkunnar hafi verið, sbr. 108. og 109. gr. laga nr. 88/2008, er rétt að horfa til fleiri atriða en þeirra þrenns konar áverka sem áður greinir.

Í fyrsta lagi er ekkert fram komið í málinu sem bendir til þess að stúlkan hafi látist af völdum sjúkdóma. Fram hafa verið lögð gögn um meðgöngu og fæðingu stúlkunnar, svo og sjúkraskrá hennar eftir fæðingu. Þessi gögn bera ekki annað með sér en að hún hafi verið heilbrigt barn og ekki þjáðst af skæðum sjúkdómum. Þá leiddi krufning það sama í ljós og hefur réttarmeinafræðingurinn, sem krufði lík stúlkunnar, borið fyrir dómi að útilokað sé að sjúkdómar hafi átt þátt í dauða hennar. Hefur hinn dómkvaddi matsmaður tekið undir þá niðurstöðu.

Í öðru lagi er ekkert sem gefur til kynna að stúlkan hafi látist af völdum falls eða annars konar slyss. Engir ytri áverkar voru sem fyrr segir á höfði hennar eða líkama sem bentu til að hún hefði orðið fyrir slysi. Á hinn bóginn voru merki um áverka á upphandleggjum, brjóstkassa og baki stúlkunnar. Eins og fram kom í vitnisburði réttarmeinafræðingsins, sem krufði lík hennar, gaf stærð marblettanna á þessum stöðum ástæðu til að ætla að um hafi verið að ræða gripför. Marið á baki og brjóstkassa hafi verið þess eðlis að ástæða væri til að ætla að þar hefði verið sérstaklega fast gripið um stúlkuna sem var aðeins liðlega fimm mánaða að aldri og vó rúm 6,5 kg. Þá kvað réttarmeinafræðingurinn blæðingu á hjartahimnu við hjartaoddinn vera ummerki um fast grip og tengjast ummerkjum á brjóstkassa.

Í þriðja lagi er eins og áður greinir sannað, meðal annars með ljósmyndum sem teknar voru af stúlkunni í lok desember 2012, að hún hafði hlotið stórt mar. Einnig kom fram við krufningu á líki hennar að hún var rifbeinsbrotin og brotin á fæti, en bæði brotin voru eldri en þeir áverkar sem hún virtist hafa hlotið skömmu áður en hún lést. Er með þessu hafið yfir allan vafa að stúlkan var beitt líkamlegu ofbeldi í lok árs 2012 og líklega á fyrstu mánuðum ársins 2013, svo sem nánar verður vikið að hér á eftir.

Í fjórða lagi báru báðar ömmur barnsins fyrir dómi að stúlkan hafi verið í alla staði eðlileg um klukkan 15 og 16 hinn 17. mars 2013, eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi. Einnig liggja fyrir í málinu ljósmyndir sem ákærði og móðir stúlkunnar tóku um klukkan 17 þann dag. Eins og tekið var fram í matsgerð hins dómkvadda manns sýna þær að stúlkan virtist vera í augnsambandi við ljósmyndarann og með eðlilega vöðvaspennu. Að hans áliti gat útlit hennar á myndunum ekki samrýmst því að hún hafi orðið fyrir alvarlegum höfuðmeiðslum fyrir þann tíma og því hafi meiðslin komið til síðar.

Þegar allt þetta er virt í heild sinni telst vera sannað svo að fullnægjandi sé að dánarorsök stúlkunnar umrætt sinn hafi verið sú að hún hafi verið hrist harkalega af manna völdum eftir klukkan 17 hinn 17. mars 2013.

2

Á þeim tíma sem leið frá fæðingu stúlkunnar og þar til hún lést dvaldi hún á heimili ákærða og móður sinnar, A, og bjuggu þar ekki aðrir en þau þrjú. Samkvæmt því sem ákærði og A hafa skýrt frá fyrir dómi annaðist hún stúlkuna fyrst og fremst, en ákærði gætti hennar einn í þau fáu skipti sem móðirin fór að heiman, hvort sem var til vinnu eða í öðrum erindagjörðum. Hafi stúlkan gjarnan grátið þegar móðirin var ekki til staðar og jafnvel einnig þótt svo væri ef ákærði hafi haldið á henni. Það kemur heim og saman við frásögn starfsmanna barnaverndar af heimsókn á heimilið 24. janúar 2013. Einnig bar vinkona móðurinnar fyrir dómi að stúlkan hefði virst vera hrædd við ákærða og hafi eitt sinn farið að gráta þegar hún sá hann. Þá veita ljósmyndirnar sem teknar voru 17. mars 2013 vísbendingar um að stúlkan hafi verið hænd að móður sinni, en ekki ákærða, þar sem ekkert virðist ama að henni þegar þær mæðgur eru saman á myndunum, en hins vegar er hún grátandi í fangi ákærða.

Eins og áður greinir leikur enginn vafi á því að stúlkan var beitt líkamlegu ofbeldi áður en að hinum örlagaríka degi kom. Kvaðst A hafa séð marblett á dóttur sinni á aðfangadag jóla 2012 og fór fjórum dögum síðar með hana á heilsugæslustöð til skoðunar þar sem teknar voru ljósmyndir af marinu. Hinn 11. febrúar 2013 hringdi A á heilsugæslustöðina og kvaðst hafa áhyggjur af vinstri fæti dóttur sinnar sem þá hefur sennilega verið brotinn. Í bæði skiptin hafði ákærði, að eigin sögn, verið einn með stúlkunni daginn áður en áverkarnir komu í ljós, í það síðara í rúmar þrjár klukkustundir. Ekki er ljóst hvenær stúlkan rifbeinsbrotnaði, en leiða má getum að því að við það hafi hún hætt að velta sér, þá líkast til í byrjun mars 2013. Samkvæmt því sem áður segir er ekki unnt að útiloka að ákærði hafi valdið þeim áverka meðan hann gætti hennar einn.

Þau ákærði og A eru ein til frásagnar um það sem gerðist eftir klukkan 17 hinn 17. mars 2013. Þeim bar saman um það fyrir dómi að hún hafi fljótlega eftir þann tíma farið með stúlkuna niður á neðri hæð íbúðarinnar þar sem þau bjuggu og verið þar ein með henni uns hún hélt til vinnu um klukkan 17.45. A sagðist hafa lagst fyrir með dóttur sinni, gefið henni brjóst og síðan hafi hún sofnað. Ákærði sagði að stúlkan hafi verið grátandi þegar A fór með hana niður, en kvaðst ekki geta áttað sig á því hvort hún hafi haldið áfram að gráta er þangað var komið. Ekkert í framburði ákærða leiðir líkum að því að A hafi unnið stúlkunni mein þann tíma sem þær voru einar saman. Þótt ekki verði dregin óyggjandi ályktun af því að ákærði hafi ekki orðið neins slíks var mælir það gegn því að hún hafi beitt dóttur sína ofbeldi umrætt sinn. Þá sló fjölskipaður héraðsdómur, sem skipaður var barnalækni, því föstu að útilokað væri að móðirin hafi hrist barnið áður en hún fór til vinnu og það síðan sofnað.

Eftir að A hélt til vinnu var stúlkan óumdeilanlega í umsjá ákærða eins þar til hann hringdi dyrabjöllu hjá nágrönnum sínum um það bil klukkustund síðar. Eins og greinir í héraðsdómi skýrði ákærði svo frá að stúlkan hafi vaknað grátandi stuttu eftir að móðirin fór. Samkvæmt gögnum málsins hringdi hún til ákærða af vinnustað sínum klukkan 18.03 og kvaðst þá hafa heyrt stúlkuna gráta sárum kröftugum gráti. Hún sagðist þá hafa boðist til að koma heim, en úr hafi orðið að ákærði fór með stúlkuna í gönguferð. Í skýrslu sinni fyrir dómi sagði ákærði að stúlkan hefði verið grátandi meðan á gönguferðinni stóð, sem hefði varað í tíu til fimmtán mínútur, og lagði héraðsdómur þann framburð hans til grundvallar í hinum áfrýjaða dómi. Þegar heim var komið lýsti ákærði því svo að grátur stúlkunnar hefði ekki verið eins hávær og áður og hún orðið hreyfingarlítil. Hann hafi þá farið með hana til nágranna sinna og skömmu síðar hringt til A. Samkvæmt gögnum málsins var klukkan þá 18.53 og fjórum mínútum síðar var hringt í Neyðarlínuna vegna ástands stúlkunnar.

Eins og að framan er rakið bar sá heila- og taugaskurðlæknir, sem gerði skurðaðgerð á höfði stúlkunnar að kvöldi 17. mars 2013, fyrir dómi að hann liti svo á, miðað við þá miklu blæðingu í heila sem hann hafi orðið vitni að í aðgerðinni, að líðan hennar hlyti að hafa versnað mjög fljótt eftir að hún hlaut áverkana, líklega aðeins nokkrum mínútum síðar. Spurður hvort liðið hefði getað ein klukkustund eða liðlega það uns einhver einkenni hefðu komið í ljós kvaðst hann telja það mjög ólíklegt. Þá kvað hinn dómkvaddi matsmaður að sennilegast væri að meðvitund stúlkunnar hefði fjarað fljótt út eftir að henni voru veittir áverkarnir. Þótt stúlkan hefði ekki orðið algjörlega meðvitundarlaus í kjölfar áverkanna væri líklegt að hún hefði orðið sofandaleg og af henni dregið þar sem meðvitund hennar hefði verið verulega skert.

Með skírskotun til álits þessara tveggja læknisfróðu manna og að teknu tilliti til annarra þeirra atriða, sem gerð hefur grein fyrir að framan, er sannað svo að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi hrist stúlkuna svo harkalega 17. mars 2013 að hún hafi látist aðfaranótt 18. sama mánaðar. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður staðfest niðurstaða hans um heimfærslu brotsins til refsiákvæðis og refsingu ákærða. Samkvæmt 76. gr. almennra hegningarlaga kemur gæsluvarðhald ákærða til frádráttar refsingunni eins og kveðið er á um í hinum áfrýjaða dómi, en lagaheimild skortir til að verða við kröfu hans um að farbann sem hann hefur sætt dragist jafnframt frá henni.

3

Ákærði krefst þess að kröfu A um miskabætur verði vísað frá héraðsdómi þar sem greinargerð um hana hafi ekki fylgt ákæru ásamt fyrirkalli þegar hún var birt né heldur hafi greinargerðin verið lögð fram við þingfestingu málsins, svo sem áskilið sé í 1. og 2. mgr. 174. gr. laga nr. 88/2008. Fyrir liggur að bótakröfunni var komið á framfæri við ríkissaksóknara áður en ákæra í málinu var gefin út, svo sem gert er ráð fyrir í 1. mgr. 173. gr. sömu laga, og var krafan greind í ákærunni samkvæmt f. lið 1. mgr. 152. gr. þeirra. Af gögnum málsins, þar á meðal af því sem fært var í þingbók við þingfestingu þess 16. desember 2013, verður ráðið að greinargerð um kröfuna hafi verið lögð fram í því þinghaldi. Ákærði hafði því þá þegar tækifæri til að taka til varna í þessum þætti málsins, enda gerði hann það í greinargerð sinni sem lögð var fram í þinghaldi 20. janúar 2014. Að því virtu eru ekki efni til að taka til greina kröfu hans um frávísun bótakröfunnar. Með vísan til forsendna héraðsdóms verður ákvörðun hans um einkaréttarkröfu staðfest.

Ákærða verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Einnig verður ákærði dæmdur til að greiða bótakrefjanda málskostnað fyrir Hæstarétti, svo sem í dómsorði segir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Ákærði, X, greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 2.653.457 krónur, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns fyrir Hæstarétti, A-kk-ef Þ-kk-ef S-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 2.480.000 krónur. Ákærði greiði A 400.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.