143/2007

Á árunum 1993, 1996 og 2001 leitaði R tilboða vegna kaupa á olíuvörum fyrir fyrirtæki sín Strætisvagna Reykjavíkur og Vélamiðstöð Reykjavíkurborgar. Var tilboði S tekið í útboðum 1993 og 1996 en tilboði O í útboði 2001. Samkeppnisstofnun hóf í desember 2001 rannsókn á því hvort S, K og O hefðu haft ólögmætt samráð í viðskiptum og brotið með því gegn ákvæðum 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Til rannsóknar voru meðal annars atriði varðandi tilboðsgerð S, K og O við fyrrnefnd útboð R. Niðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnismála var sú að S, K og O hefðu með aðgerðum sínum haft samráð meðal annars um útboðsverð til R. Þau hefðu auk þess stýrt sameiginlega viðskiptunum til S og síðan skipt á milli sín framlegð af þeim. Hafi þessi hegðun þeirra falið í sér ólögmætt samráð og brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga. ST sem var byggðasamlag í eigu Reykjavíkurborgar og sex annarra sveitarfélaga á höfuðborgarsvæðinu var stofnað árið 2001 og tók þá við starfsemi sem áður var á hendi Strætisvagna Reykjavíkur. Í málinu leitaði ST skaðabóta vegna tjóns, sem það taldi sig hafa orðið fyrir vegna ólögmæts samráðs S, K og O um verð, sem þeir buðu fyrir eldsneyti í útboði R á árinu 1996. S, K og O viðurkenndu í málatilbúnaði sínum að þeir hefðu með samráði við þetta útboð brotið gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga. Þeir báru á hinn bóginn fyrir sig að ósannað væri að ST hefði orðið fyrir tjóni vegna þessa, en að því frágengnu hafi því hvað sem öðru líður ekki tekist að sanna tjón sitt. Í niðurstöðu Hæstaréttar var talið sýnt að S, K og O hafi samið af nákvæmni um hvað R yrði boðið af hendi hvers þeirra og að sá, sem lægst bauð myndi greiða hinum tiltekna fjárhæð fyrir hvern lítra af eldsneyti, sem hún keypti. S, K og O hefðu ekkert fært fram í málinu, sem staðið gæti í vegi þeirri ályktun að tilgangur þessa alls hafi verið að halda viðskiptum R hjá S gegn verði sem ekki hefði staðist boð K og O ef reglur samkeppnislaga hefðu verið virtar í skiptum þeirra. S, K og O hefðu heldur ekkert fært fram til stuðnings því að slíkur ágóði hefði ekki hlotist af þessu í reynd. Jafnframt yrði ekki annað ráðið en að S og ST hefðu gengið út frá því að samningur S við R frá 1996 um eldsneytiskaup fyrir Strætisvagna Reykjavíkur myndi gilda fyrir ST eftir að það hóf starfsemi sína. Var því ekki fallist á þau rök S, K og O að ST hefði borið að efna til útboðs vegna eldsneytiskaupa sinna þegar R hætti rekstri Strætisvagna Reykjavíkur. Máttu S, K og O sjá fyrir að það tjón, sem þeir kynnu að baka öðrum með ólögmætu samráði, yrði ekki óhjákvæmilega bundið við þriggja ára tímabil. Að þessu virtu bæru S, K og O skaðabótaábyrgð á tjóni ST. Aðalkrafa ST var reist á því að við útboðið 2001 hafi ekki tekist samráð milli S, K og O og hafi hagstæðasta boðið, sem þá kom fram, verið lægra en nam því, sem R greiddi fyrir eldsneyti frá S samkvæmt útboðinu 1996. Taldi ST að R myndi hafa fengið tilboð 1996 með sama afslætti og hún fékk með útboðinu 2001 og krafðist ST því að sér yrði bætt tjón sem reiknað var eftir ákveðnum forsendum. Um aðalkröfu ST sagði Hæstiréttur að forsendur fyrir útreikningi hennar væru rangar og að sú skekkja hefði áhrif á fjárhæð hennar. Væri því ekki fært að taka til greina aðalkröfu ST. Til vara krafðist ST að S, K og O bæri að greiða sér þrefaldar þær fjárhæðir sem S hefði skuldbundið sig til að greiða K og O á því tímabili sem ST keypti eldsneyti af S á árinu 2001. Um varakröfu ST sagði að líta yrði svo á að þær fjárhæðir sem S skuldbatt sig til að greiða K og O vegna eldsneytiskaupa R sýndu að lágmarki hvaða hag þeir hafi talið af því að hafa samráð um viðskipti hennar í stað þess að keppa um þau. Væri því ekki ástæða til annars en að ætla að tilboð, sem gefið hefði verið án slíks samráðs, hefði orðið lægra en hagstæðasta boðið um að minnsta kosti þrefalda fjárhæðina sem S tók að sér að greiða hvorum hinna. Ekki væri ágreiningur um útreikning fjárhæðar varakröfu ST og ekki var fallist á að vanrækt hefði verið að takmarka tjón ST. Var því fallist á varakröfu ST og S, K og O gert að greiða því skaðabætur óskipt enda hefðu þeir bakað ST tjón með sameiginlegri háttsemi sinni.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar hver fyrir sitt leyti 13. mars 2007.

Aðaláfrýjandinn Skeljungur hf. krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, en til vara að hann verði sýknaður af kröfu gagnáfrýjanda. Í báðum tilvikum krefst aðaláfrýjandinn málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti. Að þessu frágengnu krefst hann þess að krafa gagnáfrýjanda verði lækkuð og málskostnaður falli niður á báðum dómstigum.

Aðaláfrýjandinn Olíuverzlun Íslands hf. krefst aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjanda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að hún verði lækkuð og málskostnaður falli niður á báðum dómstigum.

Aðaláfrýjandinn Ker hf. krefst aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjanda, til vara að hún verði lækkuð, en að því frágengnu beri hún fyrst dráttarvexti frá þeim degi, sem málið var höfðað. Í öllum tilvikum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 1. júní 2007. Hann krefst þess að aðaláfrýjendur verði dæmdir óskipt til að greiða sér aðallega 18.814.428 krónur, til vara 5.878.494 krónur, en að því frágengnu aðra lægri fjárhæð, aðallega með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, en ella vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. sömu laga, frá 1. janúar 2002 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti óskipt úr hendi aðaláfrýjenda.

I.

Samkvæmt málatilbúnaði gagnáfrýjanda er hann byggðasamlag í eigu Reykjavíkurborgar og sex annarra sveitarfélaga á höfuðborgarsvæðinu. Byggðasamlag þetta hafi verið stofnað 1. júlí 2001 og tekið við starfsemi, sem áður var á hendi Strætisvagna Reykjavíkur, einkafyrirtækis Reykjavíkurborgar.

Af gögnum málsins verður ráðið að Reykjavíkurborg hafi á árinu 1993 leitað tilboða vegna kaupa á olíuvörum og tekið þá boði aðaláfrýjandans Skeljungs hf. um gasolíu og bensín fyrir Strætisvagna Reykjavíkur og Vélamiðstöð Reykjavíkurborgar. Samkvæmt bréfi Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar 18. júní 1993 var með því boði veittur afsláttur að fjárhæð 4,30 krónur af hverjum lítra af gasolíu og 3,44 krónur af hverjum lítra af bensíni, hvort tveggja að meðtöldum virðisaukaskatti. Ekki liggur annað fyrir en að samningur um þetta hafi enn verið í gildi þegar innkaupastofnunin leitaði á ný með útboði 3. júní 1996 eftir tilboðum vegna kaupa á olíuvörum fyrir Strætisvagna Reykjavíkur, Malbikunarstöð Reykjavíkur og Vélamiðstöð Reykjavíkurborgar. Í útboðslýsingu, sem gerð var í tengslum við þetta, var greint frá áætluðu magni gasolíu, bensíns og steinolíu, sem keypt yrði ár hvert, en miðað var við að samningur um kaupin yrði gerður til þriggja ára frá 1. október 1996 og myndi framlengjast um eitt ár í senn ef honum yrði ekki sagt upp með þriggja mánaða fyrirvara. Tekið var fram að ráðgert væri að vörur yrðu af sömu gæðum og þær, sem seldar væru á smásöluafgreiðslum bjóðenda á höfuðborgarsvæðinu. Þá skyldu verðbreytingar á einingarverðum, sem boðin yrðu, „reiknaðar út sem hlutfallslegar við breytingar sem eiga sér stað á sömu smásöluafgreiðslum. Verðbreytingar sem koma til vegna breytinga á innflutningsgjöldum og sköttum á eldsneyti þurfa að reiknast sérstaklega og skal olíusalinn gera sérstaklega grein fyrir þeim útreikningum hverju sinni.“

Aðaláfrýjendur gerðu hver um sig tilboð í framangreindu útboði 16. og 17. september 1996. Á eyðublöðum, sem fyllt voru út í þessu skyni, átti að færa verðið, sem boðið væri fyrir hverja af áðurnefndum þremur vörutegundum, og jafnframt svokallað grunnverð þeirra, sem væri í gildi á smásölustað bjóðanda eftir tilgreiningu hans sjálfs, en í báðum tilvikum skyldi virðisaukaskattur vera innifalinn. Á eyðublaðinu var eftirfarandi tekið fram um sambandið milli boðins verðs og grunnverðsins, sem hér um ræðir: „Verðbreytingar á einingaverðum tilboðs skulu ... reiknaðar út sem hlutfallslegar við breytingar sem eiga sér stað á smásöluafgreiðslum í miðbæ Reykjavíkur“. Í tilboði aðaláfrýjandans Skeljungs hf. var hver lítri af gasolíu boðinn á 24,09 krónur, bensíni á 71,46 krónur og steinolíu á 30,50 krónur, en grunnverð á gasolíu var sagt vera 29,40 krónur, bensíni 76 krónur og steinolíu 35 krónur. Í tilboði aðaláfrýjandans Olíuverzlunar Íslands hf. var lítrinn af gasolíu boðinn á 24,19 krónur, bensíni á 71,90 krónur og steinolíu á 29,40 krónur, en grunnverð á gasolíu var tiltekið 29,40 krónur, bensíni 76 krónur og steinolíu 35,40 krónur. Í tilboði aðaláfrýjandans Kers hf., sem þá hét Olíufélagið hf., var gasolía boðin á 24,15 krónur fyrir hvern lítra, bensín á 71,59 krónur og steinolía á 30,45 krónur, en grunnverð samkvæmt tilboðinu voru þau sömu og fram komu í tilboði Olíuverzlunar Íslands hf.

Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar tilkynnti aðaláfrýjandanum Skeljungi hf. 25. september 1996 að framangreindu tilboði hans hafi verið tekið. Fyrir liggur í málinu að þegar til kom hafi samningi, sem komst á með þessu, ekki verið beitt að því er varðar Malbikunarstöð Reykjavíkur og hann því eingöngu tekið til kaupa á gasolíu fyrir Strætisvagna Reykjavíkur, svo og gasolíu og bensíni fyrir Vélamiðstöð Reykjavíkurborgar. Samningnum hafði ekki verið sagt upp þegar kom að lokum upphaflegs gildistíma hans 1. október 1999 og heldur ekki að liðinni framlengingu hans til sama dags 2000, en samkvæmt gögnum málsins beindi aðaláfrýjandinn Olíuverzlun Íslands hf. fyrirspurnum til Strætisvagna Reykjavíkur í október 1999 og ágúst 2000 um hvort ekki yrði efnt á ný til útboðs vegna þessara viðskipta og hvatti jafnframt til þess síðara skiptið. Með bréfi til aðaláfrýjandans Skeljungs hf. 27. júní 2001 sagði Reykjavíkurborg upp samningnum frá 1. október sama ár að telja, en samkomulag tókst síðan milli þeirra um að lengja samningstímann til 31. desember 2001. Eftir uppsögn samningsins tók gagnáfrýjandi sem fyrr segir 1. júlí 2001 við þeim rekstri, sem Strætisvagnar Reykjavíkur höfðu áður með höndum, og keypti hann gasolíu af aðaláfrýjandanum á grundvelli samningsins þar til hann rann skeið sitt á enda fyrir alls 70.523.160 krónur.

Í október 2001 leitaði Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar tilboða vegna kaupa á gasolíu og bensíni fyrir gagnáfrýjanda og Vélamiðstöð Reykjavíkurborgar, en gert var ráð fyrir að samningur um þau yrði gerður til þriggja ára frá 1. janúar 2002 að telja og myndi gildistími hans framlengjast eftir það um eitt ár í senn ef honum yrði ekki sagt upp með þriggja mánaða fyrirvara. Í útboðslýsingu var samsvarandi ákvæði um áhrif verðlagsbreytinga á einingarverð tilboða og fram kom í áðurgreindri útboðslýsingu 3. júní 1996. Við þetta útboð bárust aftur tilboð frá öllum aðaláfrýjendum. Þessu sinni bauð Olíuverzlun Íslands hf. hvern lítra af gasolíu á 30,04 krónur og af bensíni á 78,83 krónur, Skeljungur hf. gasolíu á 37,03 krónur og bensín á 85,70 krónur, en Olíufélagið hf. gasolíu á 38,53 krónur og bensín á 87,70 krónur. Í þessum tilboðum var grunnverð í öllum tilvikum það sama eða 50 krónur fyrir lítra af gasolíu og 94,20 krónur fyrir lítra af bensíni. Tilboði aðaláfrýjandans Olíuverzlunar Íslands hf. var tekið og samningur um kaupin undirritaður 28. desember 2001. Í honum var meðal annars svofellt ákvæði um verðlagsgrundvöll: „Það hlutfall (prósentuhlutfall) sem er á milli tilboðsverðs seljanda og þess grunnverðs sem seljandi hefur til viðmiðunar í tilboði sínu (Klöpp, m.v. fulla þjónustu kr. 50/pr. lít. með vsk) er fast, þ.e. þetta hlutfall verður sá afsláttur sem seljandi veitir á samningstímanum.“ Samkvæmt málflutningi fyrir Hæstarétti mun samningur þessi hafa gilt fram á árið 2007 þegar efnt var á ný til útboðs vegna þessara eldsneytiskaupa.

II.

Samkvæmt málatilbúnaði gagnáfrýjanda hóf samkeppnisstofnun 18. desember 2001 rannsókn á því hvort aðaláfrýjendur hefðu haft ólögmætt samráð í viðskiptum og brotið með því gegn ákvæðum 10. gr. þágildandi samkeppnislaga nr. 8/1993. Samkeppnisráð lauk því máli með ákvörðun 28. október 2004 og áfrýjunarnefnd samkeppnismála, sem ákvörðuninni var skotið til, með úrskurði 29. janúar 2005. Meðal þess, sem kom samkvæmt gögnum málsins til rannsóknar hjá samkeppnisstofnun og síðan úrlausnar í ákvörðuninni og úrskurðinum, voru atriði varðandi tilboðsgerð aðaláfrýjenda við fyrrnefnd útboð Reykjavíkurborgar 1993, 1996 og 2001.

Í ákvörðun samkeppnisráðs eru rakin atriði varðandi aðdraganda tilboða, sem leiddu til samnings Reykjavíkurborgar við aðaláfrýjandann Skeljung hf. á árinu 1993 um eldsneytiskaup. Í niðurstöðum samkeppnisráðs um þetta er vísað til nánar tiltekinna gagna, sem þóttu gefa til kynna að samskipti hafi verið milli starfsmanna aðaláfrýjandans Olíuverzlunar Íslands hf. og Olíufélagsins hf. áður en skilafresti tilboða lauk. Í ákvörðuninni segir síðan eftirfarandi: „Í þessum samskiptum felast ólögmætar samstilltar aðgerðir um gerð tilboða ... Samkeppnisráð mun hins vegar líta framhjá þessu tilviki við ákvörðun viðurlaga í málinu þar sem gögn málsins þykja ekki nægjanlega skýr um hvað hafi nánar falist í þessum samskiptum. ... Gegn neitun Skeljungs þykja gögn málsins ekki gefa nægjanlega skýra vísbendingu um þátttöku þess félags í samráðinu og telst hún því ekki sönnuð.“ Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála þótti ekki ástæða til að fjalla um þetta efni „þar sem samkeppnisráð telur þetta útboð ekki fela í sér brot á samkeppnislögum.“

Um útboð Reykjavíkurborgar 1996 segir í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála að fram hafi komið að aðaláfrýjendur hafi þegar á árinu 1995 farið að undirbúa samstarf vegna ráðagerða um það og annað útboð í þágu Landhelgisgæslunnar. Hafi starfsmenn þeirra átt í viðræðum um þetta vorið og sumarið 1996 án þess að samkomulag næðist. Forstjórar aðaláfrýjenda hafi síðan átt fund 12. september 1996, þar sem lagt hafi verið fyrir af hendi aðaláfrýjandans Skeljungs hf. skjal, en um útboð Reykjavíkurborgar hafi meðal annars eftirfarandi komið þar fram: „Í dag er Skeljungur hf. með öll þessi viðskipti. Skeljungur hf. á jafnframt allan búnaðinn til birgðahalds og afgreiðslu hjá SVR, Vélamiðst. og Malbikunarstöð. ... Óskað er eftir verði á gasolíu í útboðsgögnum og á að gefa upp til samanburðar verð á bensínstöð í miðbæ Reykjavíkur. ... Við leggjum til að eftirfarandi verði boðið“. Í framhaldi af þessu hafi verið tiltekið í töflu hvert væri svokallað verðlistaverð á gasolíu, bensíni og steinolíu og jafnframt hvaða verð aðaláfrýjendur ættu að bjóða hver fyrir sitt leyti, en þar var um að ræða sömu fjárhæðir og aðaláfrýjendurnir settu síðan fram í tilboðum sínum 16. og 17. september 1996, sem áður er greint frá. Í skjalinu hafi svo verið vísað til þess að aðaláfrýjandinn Skeljungur hf. ætti allan afgreiðslubúnað og myndi sjá um viðhald, endurnýjun og eftirlit á sinn kostnað, svo og afgreiðslu og þjónustu við Reykjavíkurborg. Loks hafi eftirfarandi verið sagt þar: „Því leggjum við til að söluskipting pr. ltr. án VSK verði sem hér segir: Olíufélagið hf. og Olís hf. fái hvort um sig 0,75 kr. af hverjum seldum lítra af gasolíu og 1,125 kr. af hverjum seldum bensínlítra til Reykjavíkurborgar. Af hverjum lítra af steinolíu fái félögin kr. 1,125.“ Um þessa tillögu hafi ekki orðið samkomulag, en á hinn bóginn hafi forstjórar aðaláfrýjenda hist á ný 16. september 1996, þar sem ákveðið hafi verið að aðaláfrýjandinn Skeljungur hf. myndi greiða hvoru af hinum félögunum tveimur 1,31 krónu vegna hvers lítra af gasolíu og 1,97 krónu vegna hvers lítra af bensíni og steinolíu, sem seldur yrði Reykjavíkurborg. Samkvæmt því, sem segir í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar, hafi tilteknir forráðamenn aðaláfrýjandans Olíuverzlunar Íslands hf. og Olíufélagsins hf. staðfest þetta við rannsókn samkeppnisstofnunar, auk þess sem eftirfarandi hafi meðal annars verið skráð eftir forstjóra aðaláfrýjandans Skeljungs hf. á fundi hjá stofnuninni 25. október 2002: „Þegar Reykjavíkurborg ákvað að bjóða út olíuinnkaup sín hafi blasað við að fleiri aðilar á vegum ríkis og sveitarfélaga áformuðu slík útboð. Vegna þessa var rætt um það meðal starfsmanna olíufélaganna hvernig við skyldi bregðast. ... Það varð að samkomulagi milli olíufélaganna að Skeljungur hefði áfram viðskipti við Reykjavíkurborg og Landhelgisgæslu og að félagið myndi gera upp framlegð af viðskiptunum við hin félögin.“ Í niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar í þessum þætti málsins segir að hún líti svo á „að olíufélögin hafi með fyrrgreindum aðgerðum sínum haft samráð um útboðsverð til Reykjavíkurborgar og Landhelgisgæslunnar og ákveðið það fyrir hvert fyrirtæki fyrir sig. Þau hafa auk þess stýrt sameiginlega viðskiptunum til Skeljungs og síðan skipt á milli sín framlegð af þessum viðskiptum. Hegðun þessi brýtur gegn 10. gr. samkeppnislaga og er til þess fallin að rýra verulega gildi umræddra útboða.“

Varðandi útboð Reykjavíkurborgar 2001 er rakið í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála að komið hafi fram við rannsókn samkeppnisstofnunar að margir fundir hafi verið á því ári með starfsmönnum aðaláfrýjenda um skiptingu viðskipta og meðal annars rætt um að „hætta svonefndri skiptisölu en taka þess í stað upp það fyrirkomulag að hvert olíufélag héldi tilteknum viðskiptavinum.“ Meðal þeirra, sem rætt hafi verið um í þessu sambandi, hafi verið Reykjavíkurborg, sem aðaláfrýjandinn Skeljungur hf. hafi viljað halda viðskiptum við, en af því, sem fram kemur í úrskurðinum um fund 21. nóvember 2001, virðist sem aðaláfrýjandinn Olíuverzlun Íslands hf. hafi viljað fá til sín viðskipti gagnáfrýjanda. Við þetta hafi fyrrnefndi aðaláfrýjandinn ekki sætt sig, en fyrirsvarsmenn hinna tveggja hafi við rannsókn samkeppnisstofnunar borið að „Skeljungur hafi ítrekað reynt að fá fyrirtækin til samstarfs vegna útboðs Reykjavíkurborgar.“ Niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar um þetta var á þann veg að „nægar sannanir séu fram komnar um það að viðræður hafi farið fram milli olíufélaganna um fyrrgreint útboð, m.a. í tengslum við samstarf milli þeirra varðandi stóra viðskiptaaðila ... Áfrýjunarnefndin telur gögn málsins gefa nægar vísbendingar um að öll olíufélögin þrjú hafi tekið þátt í þessu. Aðgerðum þessum var ætlað að hafa áhrif á gerð tilboða. Í því felst brot á 10. gr. samkeppnislaga án tillits til þess hvort olíufélögin hafi í raun og veru náð því að stilla saman tilboð sín.“

III.

Í málinu leitar gagnáfrýjandi skaðabóta vegna tjóns, sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna ólögmæts samráðs aðaláfrýjendanna um verð, sem þeir buðu fyrir eldsneyti í útboði Reykjavíkurborgar á árinu 1996, en gagnáfrýjandi keypti sem fyrr segir gasolíu af aðaláfrýjandanum Skeljungi hf. fyrir verð, sem samið var um á grundvelli þessa útboðs. Aðaláfrýjendur hafa í málatilbúnaði sínum viðurkennt að þeir hafi með samráði við þetta útboð brotið gegn 10. gr. þágildandi samkeppnislaga. Þeir bera á hinn bóginn fyrir sig að ósannað sé að gagnáfrýjandi hafi orðið fyrir tjóni vegna þessa, en að því frágengnu hafi honum hvað sem öðru líður ekki tekist að sanna hvert tjónið sé.

Aðaláfrýjendur hafa ekki vefengt í málinu að samráð þeirra við útboð Reykjavíkurborgar 1996 hafi verið með þeim hætti, sem rakið er í ákvörðun samkeppnisráðs 28. október 2004 og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 29. janúar 2005. Svo sem áður greinir sagði þáverandi forstjóri aðaláfrýjandans Skeljungs hf. við rannsókn samkeppnisstofnunar að samráð þetta hafi komið til vegna áforma Reykjavíkurborgar, annarra sveitarfélaga og ríkisins um að bjóða út eldsneytiskaup sín, en af því tilefni hafi starfsmenn aðaláfrýjenda rætt um „hvernig við skyldi bregðast.“ Að því er varðar útboð borgarinnar sýna gögn málsins að viðræður leiddu til þeirra viðbragða að aðaláfrýjendur sömdu af nákvæmni um hvað henni yrði boðið af hendi hvers þeirra og að sá, sem lægst bauð, myndi greiða hinum tiltekna fjárhæð fyrir hvern lítra af eldsneyti, sem fyrirtæki borgarinnar keyptu. Aðaláfrýjendur hafa ekkert fært fram í málinu, sem staðið getur í vegi þeirri ályktun að tilgangur þessa alls hafi verið að halda viðskiptum Reykjavíkurborgar hjá aðaláfrýjandanum Skeljungi hf. gegn verði, sem ekki hefði staðist boð annarra aðaláfrýjenda ef reglur samkeppnislaga hefðu verið virtar í skiptum þeirra, en gegn því að njóta þessa hafi aðaláfrýjandinn Skeljungur hf. greitt hinum tveimur hluta af þeim ágóða, sem vænst var að þessi háttsemi leiddi af sér. Aðaláfrýjendur hafa heldur ekkert fært fram til stuðnings því að slíkur ágóði hafi ekki hlotist af þessu í reynd. Að því leyti, sem sá ágóði myndaðist vegna eldsneytiskaupa gagnáfrýjanda, varð hann ekki sóttur úr hendi annarra, enda hefur því ekki verið hnekkt, sem gagnáfrýjandi heldur fram, að tapi af rekstri hans hafi verið mætt með beinum fjárframlögum eigenda hans, en ekki því einu að hækka strætisvagnafargjöld. Eins og málið liggur fyrir verður því að leggja til grundvallar að með þessu hafi verið leiddar nægar líkur að því að gagnáfrýjandi hafi orðið fyrir tjóni af háttsemi aðaláfrýjenda og er málið ekki vanreifað af hans hendi þótt hann hafi ekki aflað frekari sönnunargagna til að styðja þetta sérstaklega.

Aðalkrafa gagnáfrýjanda er reist á því að við útboð Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar á árinu 2001 hafi ekki tekist samráð milli aðaláfrýjenda og hafi hagstæðasta boðið, sem þá kom fram, verið lægra en nam því, sem hann greiddi fyrir eldsneyti frá aðaláfrýjandanum Skeljungi hf. samkvæmt samningi á grundvelli útboðsins 1996, þar sem aðaláfrýjendur hafi sammælst um tilboð sín. Telur gagnáfrýjandi að Reykjavíkurborg myndi hafa fengið tilboð á árinu 1996 með samsvarandi afslætti frá smásöluverði og hún fékk með útboðinu 2001 ef samkeppni hefði verið milli aðaláfrýjenda fyrrnefnda skiptið. Á þessum grunni reiknar gagnáfrýjandi eftir nánar tilgreindum forsendum að tjón sitt nemi 18.814.428 krónum, sem er fjárhæð aðalkröfu hans. Til vara krefst gagnáfrýjandi að staðfest verði niðurstaða héraðsdóms um að aðaláfrýjendum beri að greiða honum 5.878.494 krónur í skaðabætur. Þá kröfu reiknar hann með því að þrefalda fjárhæðina, sem aðaláfrýjandinn Skeljungur hf. hafi samkvæmt áðursögðu skuldbundið sig 16. september 1996 til að greiða hvorum hinna aðaláfrýjendanna vegna sölu eldsneytis til fyrirtækja Reykjavíkurborgar, miðað við kaup gagnáfrýjanda á gasolíu af aðaláfrýjandanum á tímabilinu frá 1. júlí til 31. desember 2001. Samhliða máli þessu er rekið hæstaréttarmálið nr. 142/2007, þar sem Reykjavíkurborg krefst fyrir sitt leyti skaðabóta á sama grunni vegna kaupa á eldsneyti af aðaláfrýjandanum Skeljungi hf. á tímabilinu frá 1. október 1996 til 31. desember 2001 fyrir Vélamiðstöð Reykjavíkurborgar, svo og fyrir Strætisvagna Reykjavíkur fram til 1. júlí 2001.

Gagnáfrýjandi hefur kosið að miða útreikning á tjóni sínu við þær tvær aðferðir, sem að framan greinir. Eins og málið liggur fyrir er engin þörf á matsgerð dómkvadds manns til að staðreyna þessa útreikninga eða forsendurnar, sem þeir eru reistir á. Að öðru leyti er hvorki í verkahring matsmanns að taka afstöðu til þess hvort slíkar útreikningsaðferðir hæfi til að komast að niðurstöðu um tjón í tilviki sem þessu né hvílir á gagnáfrýjanda að leita matsgerðar um fjárhæð tjóns síns eftir öðrum aðferðum, sem kunna að vera tækar í þessum efnum, enda ber hann við úrlausn málsins áhættu af vali sínu á aðferðum í þessu skyni. Að þessu virtu eru ekki efni til að verða við kröfu aðaláfrýjandans Skeljungs hf. um að málinu verði vísað frá héraðsdómi.

IV.

Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að aðaláfrýjandinn Skeljungur hf. og gagnáfrýjandi hafi gengið út frá því að samningur þess fyrrnefnda við Reykjavíkurborg frá 1996 um eldsneytiskaup fyrir Strætisvagna Reykjavíkur myndi gilda fyrir gagnáfrýjanda eftir að hann hóf starfsemi sína 1. júlí 2001 án þess að breyta þyrfti efni hans eða grípa að öðru leyti til sérstakra ráðstafana. Aðaláfrýjendum stoðar því ekki að bera fyrir sig að gagnáfrýjandi hefði orðið að efna til útboðs vegna eldsneytiskaupa sinna þegar Reykjavíkurborg hætti rekstri Strætisvagna Reykjavíkur.

Í þessum samningi aðaláfrýjandans Skeljungs hf. við Reykjavíkurborg var sem fyrr segir ráðgert að hann myndi í byrjun gilda til þriggja ára, en framlengjast síðan til eins árs í senn frá 1. október ár hvert ef honum yrði ekki sagt upp af hendi annars hvors aðilans. Máttu aðaláfrýjendur því allir sjá fyrir að tjón, sem þeir kynnu að baka öðrum með ólögmætu samráði, sem þeir viðhöfðu við samningsgerðina, yrði ekki óhjákvæmilega bundið við þriggja ára tímabil. Þá höfðu aðaláfrýjendur enga ástæðu til að reikna með öðru en að nýr kaupandi eldsneytis, sem samningurinn tók til, gæti komið til skjalanna á gildistíma hans ef Reykjavíkurborg kysi ein eða ásamt öðrum að setja á stofn nýtt fyrirtæki eða félag um starfsemi, sem Strætisvagnar Reykjavíkur eða Vélamiðstöð Reykjavíkurborgar sinntu þegar samningurinn var gerður.

Að virtu öllu framangreindu bera aðaláfrýjendur skaðabótaábyrgð á tjóni, sem gagnáfrýjandi getur sýnt fram á að hann hafi beðið af áðurnefndum sökum.

V.

Aðalkrafa gagnáfrýjanda, sem að nokkru er áður lýst, er nánar tiltekið reiknuð á þann hátt að hann hafi á grundvelli útboðs Reykjavíkurborgar 1996 keypt af aðaláfrýjandanum Skeljungi hf. gasolíu fyrir samtals 70.523.160 krónur á tímabilinu frá 1. júlí til 31. desember 2001. Í tilboði aðaláfrýjandans hafi komið fram svokallað grunnverð einstakra tegunda eldsneytis og hafi fjárhæðin, sem boðin var vegna gasolíu, verið sem svarar 18,06% lægri en grunnverðið. Samkvæmt þessum hlutfallstölum reiknar gagnáfrýjandi að grunnverð í þessum kaupum hafi alls numið 86.066.464 krónum. Afsláttur frá grunnverði fyrir gasolíu, sem aðaláfrýjandinn Olíuverzlun Íslands hf. veitti samkvæmt útboðinu 2001, hafi á hinn bóginn verið 39,92%. Með því að ganga út frá að sami hlutfallslegi afsláttur hefði fengist við útboðið 1996 ef aðaláfrýjendur hefðu ekki hindrað þar samkeppni með samráði sínu hefði grunnverð að frádregnum afslættinum þá orðið 51.708.732 krónur, sem með öðrum orðum hefði verið heildarkaupverð í viðskiptunum. Mismunurinn á því og þeirri fjárhæð, sem gagnáfrýjandi greiddi í reynd samkvæmt áðursögðu, sé 18.814.428 krónur.

Með framangreindri reikniaðferð leitast gagnáfrýjandi við að sýna fram á tjón sitt með því að bera saman annars vegar umsamið verð fyrir eldsneyti, sem hann hafi fengið samkvæmt útboðinu 1996, þar sem samráð aðaláfrýjenda hafi komið í veg fyrir samkeppni, og hins vegar tilboð, sem tekið var við útboðið 2001, þar sem sömu bjóðendur áttu hlut að máli og vörutegund og magn hennar var samsvarandi, en samráð ekki viðhaft milli þeirra. Þessa leið til að reikna tjónið verður út af fyrir sig að telja færa, enda verður ekki ætlast til af gagnáfrýjanda að hann reisi útreikning sinn á öðrum upplýsingum en þeim, sem honum eru tiltækar. Verður þá að hvíla á aðaláfrýjendum að hnekkja líkindum fyrir að gagnáfrýjandi hefði mátt vænta samsvarandi niðurstöðu í báðum útboðum ef samráð hefði ekki verið um tilboð í fyrra tilvikinu.

Til þess verður á hinn bóginn að líta að gagnáfrýjandi hefur í forsendum útreiknings síns gengið út frá því að afslátt, sem aðaláfrýjandinn Skeljungur hf. veitti Reykjavíkurborg við útboðið 1996, hafi átt að ákveða hlutfallslega af grunnverði gasolíu, eins og það yrði á hverjum tíma. Í samræmi við þetta reiknar gagnáfrýjandi jafnframt hver afsláttur hefði orðið ef hann hefði numið sama hlutfalli og fékkst með tilboði aðaláfrýjandans Olíuverzlunar Íslands hf. í útboðinu 2001. Orðalag í útboðslýsingu og tilboðum aðaláfrýjenda á árinu 1996 varðandi verðlagsgrundvöll verður ekki skilið á annan veg en þann að ætlast hafi verið til að hlutfallslegur afsláttur, sem fundinn yrði með samanburði tilboðsverðs og grunnverðs, yrði veittur af grunnverði eins og það yrði hverju sinni á samningstímanum. Aðaláfrýjendur hafa á hinn bóginn staðhæft að án tillits til þessa hafi afslátturinn, sem Skeljungur hf. veitti Reykjavíkurborg og síðar gagnáfrýjanda með samningi á grundvelli útboðsins, í reynd verið föst fjárhæð, 5,31 krónur fyrir hvern lítra af gasolíu, allan tímann sem þessi viðskipti stóðu yfir. Í málflutningi gagnáfrýjanda hefur ekki verið tekin skýr afstaða til þessarar staðhæfingar. Af því, sem fram kemur í héraðsdómsstefnu og umsögn, sem forráðamenn Vélamiðstöðvar Reykjavíkurborgar og gagnáfrýjanda gerðu 13. desember 2001 fyrir Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar, verður þó ráðið að kaupverð gasolíu af aðaláfrýjandanum Skeljungi hf. hafi í árslok 2001 numið þágildandi grunnverði að frádreginni þeirri föstu fjárhæð, sem áður er getið. Ekkert liggur fyrir um hvort viðskipti á grundvelli samningsins hafi verið á þennan hátt allan tímann frá 1. júlí til 31. desember 2001 eða hver hafi verið ástæða þess að vikið hafi verið að þessu leyti frá hljóðan hans. Án tillits til þess er ljóst að forsendur fyrir útreikningi aðalkröfu gagnáfrýjanda eru að þessu leyti rangar, en skekkja í þeim efnum hefur áhrif á fjárhæð hennar. Af þessum sökum er ekki fært að taka til greina aðalkröfu gagnáfrýjanda.

VI.

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður að líta svo á að fjárhæðir, sem aðaláfrýjandinn Skeljungur hf. skuldbatt sig 16. september 1996 til að greiða öðrum aðaláfrýjendum vegna eldsneytiskaupa Reykjavíkurborgar, sýni að lágmarki hvaða hag þeir hafi talið af því að hafa samráð um viðskipti hennar í stað þess að keppa um þau. Er því ekki ástæða til annars en að ætla að tilboð, sem gefið hefði verið án slíks samráðs, hefði orðið lægra en hagstæðasta boðið, sem þar fékkst, um að minnsta kosti þrefalda fjárhæðina, sem aðaláfrýjandinn Skeljungur hf. tók á þennan hátt að sér að greiða hvorum hinna. Ekki er ágreiningur um að gagnáfrýjandi reikni fjárhæð tjóns síns réttilega út í varakröfu eftir þessum forsendum. Fallist verður á með héraðsdómi að Reykjavíkurborg hafi ekki vanrækt að takmarka tjón sitt svo að áhrif hafi á rétt gagnáfrýjanda til skaðabóta með því að láta hjá líða að segja upp samningnum við aðaláfrýjandann Skeljung hf. þegar henni var það fyrst kleift frá 1. október 1999 að telja. Samkvæmt þessu verður aðaláfrýjendunum gert að greiða gagnáfrýjanda skaðabætur að fjárhæð 5.878.494 krónur. Verður að fella skyldu til þessa óskipt á aðaláfrýjendur, sem bökuðu gagnáfrýjanda tjón með sameiginlegri háttsemi sinni, en í því sambandi getur engu breytt þótt aðaláfrýjandinn Skeljungur hf. kunni að hafa vanefnt samkomulagið frá 16. september 1996 við aðra aðaláfrýjendur eða borið meira en þeir úr býtum vegna brots þeirra í garð gagnáfrýjanda, enda eru hér ekki til úrlausnar álitaefni um innbyrðis lögskipti aðaláfrýjenda.

Samkvæmt 2. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda verður að taka til greina þá mótbáru aðaláfrýjenda að krafa gagnáfrýjanda um vexti sé fallin niður fyrir fyrningu að því leyti, sem hún nær til tímabilsins fyrir 4. apríl 2002, en gagnáfrýjandi rauf fyrningu með höfðun málsins sama dag á árinu 2006. Með vísan til 3. mgr. 5. gr., sbr. fyrri málslið 9. gr. laga nr. 38/2001 verða gagnáfrýjanda dæmdir dráttarvextir af kröfu sinni frá 20. október 2005, en þann dag var mánuður liðinn frá því að hann fyrst krafði aðaláfrýjendur um greiðslu skaðabóta. Um vexti fer annars samkvæmt því, sem nánar greinir í dómsorði.

Eftir þessum úrslitum málsins verða aðaláfrýjendur dæmdir í sameiningu til að greiða gagnáfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði segir, en við ákvörðun hans er tekið tillit til þess að mál þetta hefur verið rekið samhliða öðru samkynja máli Reykjavíkurborgar á hendur aðaláfrýjendum.

Dómsorð:

Aðaláfrýjendur, Skeljungur hf., Olíuverzlun Íslands hf. og Ker hf., greiði óskipt gagnáfrýjanda, Strætó bs., 5.878.494 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 4. apríl 2002 til 20. október 2005, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Aðaláfrýjendur greiði óskipt gagnáfrýjanda samtals 500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.