102/2011

M var ákærður fyrir stórfellt fíkniefnalagabrot með því að hafa staðið að ólögmætum innflutningi á 3.736,11 g af 4-flúoramfetamíni, ætluðu til söludreifingar í ágóðaskyni hér á landi. M játaði að hafa veitt fíkniefnunum viðtöku í Hollandi og flutt þau til Íslands með farþegaflugi. Fallist var á með M að 4. gr. laga nr. 65/1974 hefði ekki að geyma sjálfstæða refsiheimild heldur væri þar að finna heimild til handa ráðherra til að kveða á um í reglugerð bann við vörslu og meðferð á söltum, estum, peptíðum og hvers konar afleiðum (afbrigðum) efna sem sérstaklega mikil hætta væri talin stafa af samkvæmt alþjóðasamningum og bönnuð hefðu verið með reglugerð á grundvelli 2. mgr. 2. gr. laganna. Ekki var getið um efnið 4-flúoramfetamín í fylgiskjölum I eða II með reglugerðinni þar sem bönnuð efni voru tilgreind. Þá var þess heldur ekki getið þar að varsla allra afleiðna amfetamíns væri bönnuð en fyrir lá að 4-flúoramfetamín væri afleiða amfetamíns. Með vísan til þessa var innflutningur á efninu 4-flúoramfetamín ekki talinn óheimill þegar M flutti efnið til landsins og var hann því ekki dæmdur til refsingar fyrir þá háttsemi. Aftur á móti var ljóst að M hafði staðið í þeirri trú að hann hefði flutt inn til landsins allt að einu kílói af kókaíni og sýnt ótvírætt í verki þann ásetning sinn. Huglæg skilyrði verknaðarins þóttu því hafa verið fyrir hendi. Við munnlegan flutning málsins í Hæstarétti hafði verið fjallað um hvort ætlað brot M gæti fallið undir tilraunabrot gegn 173. gr. a. almennra hegningarlaga og var vörn M því ekki áfátt að þessu leyti. M var því sakfelldur fyrir tilraun til að flytja inn í landið allt að einu kíló af kókaíni, sem ætlað hefði verið til söludreifingar og var brot hans talið varða við 173. gr. a. almennra hegningarlaga, sbr. 20. gr. sömu laga. Sakaferill M hafði ekki áhrif á ákvörðun refsingar en aftur á móti hafði áhrif að hann hefði ætlað að flytja til landsins töluvert magn hættulegra fíkniefna í hagnaðarskyni. Var refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 15 mánuði.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir I-kvk-nf B-kvk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og G-kk-nf G-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 30. desember 2010. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og honum gerð refsing. Þá er þess krafist að héraðsdómur verði staðfestur um upptöku ávana- og fíkniefna.

Ákærði krefst staðfestingar héraðsdóms.

Í málinu er ákærða gefið að sök stórfellt fíkniefnabrot með því að hafa 15. desember 2009 staðið að ólögmætum innflutningi á 3.736,11 g af 4-flúoróamfetamíni, ætluðu til söludreifingar í ágóðaskyni hér á landi. Í ákæru er tekið fram að ákærði hafi staðið í þeirri trú að um væri að ræða eitt kg af kókaíni. Hann hafi veitt fíkniefnunum viðtöku í Hollandi og flutt til Íslands með farþegaflugi að beiðni nafngreinds manns, sem einnig var ákærður fyrir sinn þátt að málinu. Í ákæru er þessi háttsemi ákærða talin varða við 173. gr. a. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 1. gr. laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni með áorðnum breytingum.

Ákærði var handtekinn aðfaranótt 15. desember við komu sína til Íslands frá Hollandi í Flugstöð Leifs Eiríkssonar eftir að grunur lék á að hann hefði fíkniefni í fórum sínum. Við leit í ferðatösku ákærða fundust 3.736,11 g af efni sem reyndist vera 4-flúoróamfetamíni. Í kjölfarið viðurkenndi ákærði að hann hefði ætlað að flytja inn eitt kg af lyktarlausu kókaíni fyrir meðákærða og að báðir hafi ætlað að hagnast á innflutningnum. Með hinum áfrýjaða dómi voru báðir ákærðu sýknaðir, en einungis þætti ákærða hefur verið áfrýjað til Hæstaréttar. Ákærði reisir kröfu sína um sýknu meðal annars á því að þegar hann flutti inn áðurgreint efni hafi ekki verið fyrir hendi skýr refsiheimild í lögum nr. 65/1974 sem hafi bannað vörslu og meðferð þess efnis, og á því að ekki liggi fyrir að efnið hafi haft þau „skaðvænu áhrif sem l. 65/1974 ganga út frá.“

Í matsgerð J-kk-ef K-kk-ef prófessors á Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði við Háskóla Íslands 20. maí 2010 kemur fram að efnið 4-flúoróamfetamín sé fíkniefni náskylt amfetamíni. Fyrir dómi staðfesti hann að efnið sé afleiða amfetamíns og að svo virtist sem það hefði svipuð áhrif og amfetamín við inntöku.

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á að 4. gr. laga nr. 65/1974, eins og henni var breytt með lögum nr. 68/2001, hafi ekki að geyma sjálfstæða refsiheimild, heldur sé þar að finna heimild til handa ráðherra til að kveða á um í reglugerð bann við vörslu og meðferð á söltum, estum, peptíðum og hvers konar afleiðum (afbrigðum) efna sem sérstaklega mikil hætta er talin stafa af samkvæmt alþjóðasamningum og bönnuð hafa verið með reglugerð á grundvelli 2. mgr. 2. gr. laga nr. 65/1974. Þegar ákærði flutti efnið 4-flúoróamfetamín hingað til lands í desember 2009 var í gildi reglugerð nr. 233/2001 um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni, eins og henni hafði verið breytt með reglugerð 848/2002, en 4-flúoróamfetamín var þá hvorki flokkað sem efni, sem getið er í fylgiskjali I né fylgiskjali II með reglugerðinni, sbr. hins vegar nú reglugerð nr. 789/2010, en þar er efnisins getið í fyrrgreindu fylgiskjali. Þar var þess heldur ekki getið að varsla allra afleiða amfetamíns væri bönnuð, sbr. hins vegar dóma Hæstaréttar 19. júní 2008 í málunum nr. 254 og 260 sama ár. Af þessum sökum var innflutningur á efninu 4-flúoróamfetamín ekki óheimill samkvæmt lögum nr. 65/1974 og reglugerðum settum með stoð í þeim þegar ákærði flutti inn efnið og verður hann því ekki dæmdur til refsingar fyrir þá háttsemi.

Í skýrslutöku hjá lögreglu 16. desember 2009 var haft eftir ákærða að hann og maður sá sem síðar var ákærður ásamt honum hafi sammælst um að ákærði skyldi flytja hingað til lands „í kringum kíló af lyktarlausu kókaíni“. Fyrir dómi við aðalmeðferð málsins kvað hann meðákærða hafa beðið sig um að flytja inn „rúmt kíló en ekkert meira en það“ af sama efni. Síðar í skýrslunni sagðist hann á hinn bóginn ekki vita hversu mikið magnið hafi verið.

Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sýknaður af innflutningi efnisins, en sú niðurstaða var ekki reist á mati á sönnun á umdeildum atvikum, heldur eingöngu á skýringu og beitingu lagaákvæða. Fyrirmæli 2. mgr. 208. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála standa þannig ekki í vegi því að efnisleg afstaða verði tekin til kröfu ákæruvaldsins um sakfellingu ákærða og ákvörðun refsingar þótt munnleg sönnunarfærsla hafi ekki farið fram fyrir Hæstarétti. Ákærði lét sér í léttu rúmu liggja hversu mikið magn efnisins hann flutti inn til landsins. Hann stóð í þeirri trú og að hann hefði flutt inn í landið talsvert magn hættulegs fíkniefnis og sýndi ótvírætt í verki þann ásetning sinn. Voru huglæg skilyrði verknaðarins því fyrir hendi. Við munnlegan flutning málsins í Hæstarétti var fjallað um hvort ætlað brot ákærða gæti fallið undir tilraunarbrot gegn 173. gr. a. almennra hegningarlaga og var vörn hans því ekki áfátt að þessu leyti, sbr. 4. málslið 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Verður ákærði samkvæmt þessu sakfelldur fyrir tilraun til að flytja inn í landið allt að einu kílói af kókaíni, sem ætlað hafi verið til söludreifingar hér á landi. Brot hans varðar við 173. gr. a. almennra hegningarlaga, sbr. 20. gr. sömu laga.

Ákærði hefur ekki áður gerst sekur um brot sem hafa áhrif á ákvörðun refsingar. Hann hefur á hinn bóginn verið sakfelldur fyrir að hafa ætlað að flytja inn töluvert magn hættulegra fíkniefna í hagnaðarskyni. Að þessu virtu þykir refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 15 mánuði, en til frádráttar henni komi gæsluvarðhald sem ákærði hefur sætt vegna málsins, eins og nánar greinir í dómsorði.

Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað er varðar ákærða í héraði er staðfest.

Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun verjanda síns, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti, eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Ákærði, M-x-x H-x-x W-x-x H-kk-nf, sæti fangelsi í 15 mánuði. Til frádráttar refsingunni kemur gæsluvarðhaldsvist hans frá 15. desember 2009 til 19. febrúar 2010.

Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað er varðar ákærða skulu vera óröskuð.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 398.589 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, S-kk-ef A-kk-ef S-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 376.500 krónur.