548/2005

K og M deildu um forsjá barna sinna, drengs, sem var fæddur 1993, og stúlku, sem fæddist 1998. Í héraðsdómi var K dæmd forsjá stúlkunnar en M falin forsjá drengsins. K krafðist m.a. ómerkingar héraðsdóms þar sem hvorugur aðila hefði gert kröfu um að forsjá barnanna yrði skipt. Til stuðnings kröfunni vísaði hún til breytingar, sem hafði verið gerð með 41. gr. núgildindi barnalaga, þar sem fellt var niður að dómari væri óbundinn af kröfugerð aðila. Í dómi Hæstaréttar var tekið fram að héraðsdómur hefði fallist á kröfur beggja aðila varðandi annað barn þeirra en að þeim hefði verið hafnað um hitt. Hefði dómurinn í hvorugu tilviki farið út fyrir kröfur aðila og var ómerkingarkröfunni því hafnað. Það var ennfremur niðurstaða Hæstaréttar að ekkert væri komið fram í málinu, sem mælti gegn því að systkinin ælust upp sitt á hvoru heimilinu, eða að það ætti að vega þyngra að þau yrðu ekki aðskilin, enda væri jafnframt litið til rúmrar umgengni, sem þau myndu hafa hvort við annað og við foreldra sína. Var niðurstaða héraðsdóms, sem var skipaður hafði verið sérfróðum meðdómsmönnum með mikla reynslu á sviði uppeldismála, staðfest.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf C-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 23. desember 2005 og krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur sem og meðferð málsins í héraði frá síðasta þinghaldi fyrir aðalmeðferð, en til vara, að sér verði falin forsjá sonar aðilanna A, sem fæddur er [...] 1993, til átján ára aldurs hans, en héraðsdómur verði staðfestur um forsjá dóttur aðilanna. Hún krefst og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt fyrir réttinum.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi 14. mars 2006 og krefst þess aðallega að sér verði falin forsjá dótturinnar B, sem fædd er [...] 1998, til átján ára aldurs hennar, en héraðsdómur verði staðfestur um forsjá sonar aðilanna. Til vara krefst gagnáfrýjandi að héraðsdómur verði staðfestur. Hann krefst og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Ný gögn hafa verið lögð fyrir Hæstarétt, þar á meðal matsgerð Á-kvk-ef G-kvk-ef sálfræðings 22. maí 2006, sem aðaláfrýjandi beiddist eftir uppsögu héraðsdóms.

I.

Aðalkröfu sína um ómerkingu héraðsdóms og meðferðar málsins í héraði frá síðasta þinghaldi fyrir aðalmeðferð reisir aðaláfrýjandi á því að hvorugur aðila hafi gert kröfu um að forsjá barnanna yrði skipt. Hvort fyrir sig hafi krafist óskiptrar forsjár beggja barnanna og annars ekki. Samkvæmt 38. gr. barnalaga nr. 76/2003 séu mál vegna forsjár barns rekin eftir almennum reglum um einkamál nema að því leyti sem mælt sé fyrir á annan veg í lögunum. Í eldri barnalögum nr. 20/1992 hafi verið mælt fyrir um að dómari væri hvorki bundinn af kröfum né málsástæðum aðila, en sú breyting hafi verið gerð með 41. gr. laga nr. 76/2003, að fellt hafi verið niður að dómari væri óbundinn af kröfugerð aðila. Með vísan til þessa sé dómara samkvæmt yngri lögunum óheimilt að víkja frá kröfugerð aðila í forsjármáli, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Gagnáfrýjandi krefst þess að hafnað verði aðalkröfu aðaláfrýjanda.

Samkvæmt 1. mgr. 38. gr. barnalaga skal mál vegna forsjár barns rekið eftir almennum reglum um einkamál nema að því leyti sem mælt er fyrir á annan veg í lögunum. Gildir því hin almenna regla laga um meðferð einkamála að dómari megi ganga skemur en kröfur aðila hljóða. Í niðurstöðu héraðsdóms var fallist á kröfur beggja aðila varðandi annað barn þeirra en þeim hafnað um hitt. Dómurinn fór í hvorugu tilviki út fyrir kröfur aðila. Eru því ekki rök fyrir aðalkröfu aðaláfrýjanda.

II.

Aðilar hófu sambúð haustið 1985. Þau fóru til náms í Englandi 1987, en þar fór aðaláfrýjandi að vinna 1991 og lauk námi 1992. Þau gengu í hjónaband í desember 1992 og eignuðust A [...] 1993. Drengurinn átti snemma við veikindi að stríða og jók það á erfiðleika sambands aðilanna, sem þá voru þegar komnir upp. Gagnáfrýjandi vann í lokaverkefni sínu og var mikið frá heimilinu, en lauk námi 1994. Hún fór aftur að vinna þá um haustið og hann hóf störf í fagi sínu. B fæddist í [...] 1998. Þá um haustið fluttust þau heim til Íslands. Fyrst bjuggu þau hjá foreldrum hans en keyptu svo hús og fluttu þangað í janúar 1999. Starfsstofa fyrir hana var útbúin í kjallaranum og hefur hún stundað þar vinnu sína síðan. Í desember 2001 tjáði hún honum að hún vildi skilnað. Hann flutti út af heimilinu í lok janúar 2002 og er í héraðsdómi greint frá skilnaði þeirra að borði og sæng í febrúar og lögskilnaði í desember sama ár, þar sem þau sömdu um sameiginlega forsjá barnanna. Við skilnað að borði og sæng var ákveðið að sonur þeirra ætti lögheimili hjá föður og dóttir hjá móður, en við lögskilnað að lögheimili beggja yrði hjá móður. Aðaláfrýjandi taldi umgengisrétt ekki virtan sem skyldi og höfðaði mál þetta í nóvember 2004. Í héraðsdómi er lýst matsgerð dómkvadds manns um forsjárhæfni aðilanna og þeim þáttum sem henni tengjast.

III.

Fram er komið að báðir aðilarnir séu hæfir uppalendur og hafi aðstöðu til að hafa börnin hjá sér. Héraðsdómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmönnum með mikla reynslu á sviði uppeldismála, ákvað að hvorugt skyldi hafa forsjá beggja barnanna heldur skyldi forsjáin vera eins og skilmálar um lögheimili barnanna höfðu kveðið á um við skilnað að borði og sæng. Mat héraðsdóms var að það væri stúlkunni fyrir bestu að móðir hennar fengi forsjá hennar og drengnum fyrir bestu að faðir hans fengi forsjá hans. Ekkert er fram komið, hvorki í matsgerð sálfræðingsins, sem mat hæfi og aðstæður aðila, né í framburði hans fyrir héraðsdómi, sem mælir gegn því að systkinin alist upp sitt á hvoru heimilinu. Aðilar hafa stofnað nýjar fjölskyldur og bæði eignast barn með sínum nýju mökum. Þau ætla því bæði að ala börn sín upp með hálfsystkinum og gagnáfrýjandi einnig með stjúpdóttur sinni.

Frumskylda foreldra er að sýna hverju barni sínu umhyggju og virðingu og gegna forsjár- og uppeldisskyldum sínum svo sem best hentar hag barns og þörfum, sbr. 1. mgr. 28. gr. barnalaga. Þetta gildir jafnt í hjúskap sem við hjúskaparslit. Aðilar eru á svipuðum aldri, bæði við góða heilsu og hæf til að hafa forsjá og ættu því bæði að geta sinnt þörfum barnanna, meðal annars með því að virða umgengnisrétt þeirra við það foreldri sem ekki fær forsjá. Í héraðsdómi var kveðið á um rúman umgengnisrétt frá miðvikudegi til mánudagsmorguns aðra hverja viku, þannig að börnin eigi saman tíma í hverri viku, hjá aðilum til skiptis. Einnig var kveðið á um umgengni á sumri, jólum, áramótum og páskum. Aðilarnir áfrýjuðu ekki þessum þætti héraðsdóms.

Samkvæmt gögnum málsins vilja börnin ógjarna gera upp á milli foreldra sinna. Þegar litið er til síðasta liðs í matsgerð þeirri er í héraðsdómi greinir má sjá að drengurinn hallast meira að jafnara skaplyndi föður og honum finnist hann eiga meira af sameiginlegum áhugamálum með föður en móður. Í skýrslu matsmannsins fyrir héraðsdómi kom og fram, að drengurinn næði góðu sambandi við stjúpmóður sína. Þegar þetta er virt og höfð í huga þau orð matsmannsins fyrir héraðsdómi, að stúlkan gengi út frá því sem vísu að hún yrði áfram hjá móður, svo og að aldursmunur er á systkinunum, þykir verða að líta svo á að ekki eigi að vega þyngra í máli þessu að systkinin verði ekki aðskilin, enda er jafnframt litið til þeirrar rúmu umgengni sem þau munu hafa hvort við annað og við foreldra sína.

Að þessu athuguðu og með vísan til forsendna héraðsdóms að öðru leyti verður niðurstaða hans staðfest.

Eftir atvikum er rétt að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður.

Gjafsóknarkostnaður aðaláfrýjanda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði eins og í dómsorði greinir.

Það athugast, að í dómsorði héraðsdóms var ekki tekið fram hvort áfrýjun frestaði réttaráhrifum hans, andstætt skýrum fyrirmælum 1. mgr. 44. gr. barnalaga.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður aðaláfrýjanda, K, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 500.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.