5/2022

Reifun

A og B höfðu deilt um forsjá tveggja barna sinna, meðlag með þeim, lögheimili og umgengni. Landsréttur komst að þeirri niðurstöðu að A og B skyldu fara sameiginlega með forsjá barna sinna, lögheimili dóttur málsaðila skyldi vera hjá A en lögheimili sonarins hjá B. Í dómsorði Landsréttar sagði um umgengniskröfur A og B að aðilar skyldu vinna að því að koma á reglulegri umgengni barnanna við það foreldri sem þau byggju ekki hjá. Hæstiréttur tók fram að þótt dómur gæti ákveðið að engin umgengni skyldi fara fram milli foreldra og barns og jafnframt hafnað því að ákveða inntak umgengni, sbr. 5. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003, sbr. 1. og 2. mgr. 47. gr. þeirra, yrðu forsendur og dómsorð að vera með þeim hætti að ekki orkaði tvímælis hvort fallist væri á ákveðna umgengi eða henni hafnað. Hæstiréttur vísaði til þess að í málinu væri gerð krafa um að dómur tæki ákvörðun um hvernig umgengni barna aðila við þau skyldi vera háttað en hvorki yrði ráðið af forsendum hins áfrýjaða dóms né dómsorði að leyst hafi verið úr þeirri kröfu með ótvíræðum og skýrum hætti. Þá endurspeglaði dómsorð hins áfrýjaða dóms á engan hátt forsendur dómsins að þessu leyti. Þar sem áfrýjun málsins var einvörðungu samþykkt að því er varðaði niðurstöðu um umgengni og málið varðaði ríka hagsmuni barnanna sem brýnt væri að leysa úr með skjótum hætti var einungis sá hluti dómsins er varðaði niðurstöðu um umgengni ómerktur og vísað aftur til Landsréttar.

Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf, Á-kvk-nf Ó-kvk-nf, I-kvk-nf E-kvk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf.

2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 26. janúar 2022. Hún krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að ákveðið verði með dómi hvernig umgengni sonar aðila, C, verði háttað við hana. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað vegna reksturs málsins fyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt. 

3. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Til vara krefst hann þess að hinum áfrýjaða dómi verði breytt á þá leið að kveðið verði á um inntak umgengni sonar aðila við áfrýjanda og dóttur þeirra, D, við sig en umgengni sonar aðila við áfrýjanda hefjist fyrst sex mánuðum eftir að hann flytji til stefnda. Þá krefst stefndi málskostnaðar vegna flutnings málsins fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.

Ágreiningsefni

4. Málsaðilar voru gift í tólf ár en höfðu áður búið saman í tvö ár. Þau slitu samvistir árið 2020. Frá þeim tíma hefur þau greint á um forsjá tveggja barna þeirra, meðlag með þeim, lögheimili og umgengni. 

5. Áfrýjunarleyfi var veitt 21. janúar 2022 á þeim grundvelli að á dómi Landsréttar, að því er varðaði niðurstöðu um umgengni barnanna við aðila málsins, kynnu að vera þeir ágallar að rétt væri að samþykkja beiðni um áfrýjun. Var áfrýjun málsins samþykkt að því er varðaði þetta atriði málsins.

6. Ágreiningsefni málsins fyrir Hæstarétti einskorðast samkvæmt framansögðu við kröfur aðila er lúta að umgengni barnanna við það foreldri sem hvort barn um sig hefur ekki lögheimili hjá.

Málsatvik

7. Með stefnu 4. maí 2020 höfðaði áfrýjandi mál á hendur stefnda fyrir héraðsdómi og krafðist meðal annars fullrar forsjár yfir börnum sínum og að lögheimili þeirra yrði hjá sér, auk þess sem krafist var meðlags með börnum aðila og að ákveðið yrði hvernig umgengni skyldi háttað við það foreldri sem ekki færi með forsjá eða hefði lögheimili barns hjá sér. Þá var þess meðal annars krafist að úrskurðað yrði til bráðabirgða að lögheimili barna málsaðila yrði hjá áfrýjanda og jafnframt að ákveðin yrði umgengni þeirra við þann sem börnin hefðu ekki lögheimili hjá. 

8. Héraðsdómur fól sálfræðingi að afla skýrslu á grundvelli 43. gr. barnalaga nr. 76/2003 og kanna afstöðu barnanna til umgengni við stefnda á meðan forsjármálið væri rekið fyrir dómi. Í skýrslu sálfræðingsins […] kom meðal annars fram að börnin hefðu ekki farið varhluta af erfiðum samskiptum foreldranna. Þau hefðu bæði greint frá neikvæðri afstöðu til stefnda en síðan getað rifjað upp góðar minningar um samveru með honum. Þá hefðu þau bæði sagt að þau söknuðu samveru við hann og komið með tillögur um hvernig þau gætu hugsað sér að hitta hann. Með úrskurði héraðsdóms […] var kveðið á um tiltekna umgengni til bráðabirgða og að lögheimili barnanna yrði hjá áfrýjanda. Stefndi skaut úrskurðinum til Landsréttar og krafðist rýmri umgengni en kveðið hafði verið á um. Með úrskurði Landsréttar […] var fallist á rýmri umgengni barnanna við stefnda. 

9. Sálfræðingur var dómkvaddur í héraði meðal annars til að skoða og leggja mat á forsjárhæfni aðila og tengsl barnanna við foreldra sína. Í umfjöllun um umgengni sagði matsmaðurinn að stúlkan væri afar andsnúin allri umgengni við stefnda. Áleit hann að það gæti reynst torsótt að breyta afstöðu hennar og að vilja hennar bæri að virða. Hins vegar yrði hún að fá hjálp til þess að vinna úr erfiðum tilfinningum sínum til stefnda með það fyrir augum að hún gæti með einhverjum hætti átt samskipti við hann. Matsmaður taldi að neikvæð afstaða áfrýjanda til umgengni við stefnda hefði haft mótandi áhrif á viðhorf barnanna til hans og föðurforeldra sinna. Sonur málsaðila hefði ekki verið ákveðinn í afstöðu sinni um að vilja ekki hitta föður sinn heldur tvístígandi. Ekki léki vafi á að neikvæð afstaða áfrýjanda til umgengni réði þar mestu um. Áhorfsathugun hefði leitt í ljós að hlý og náin samskipti hefðu átt sér stað milli stefnda og drengsins. Taldi matsmaður mjög mikilvægt að eðlileg umgengni stefnda og sonar málsaðila kæmist á sem fyrst.

10. Dómendur héraðsdóms ræddu við börnin til að kynna sér viðhorf þeirra, meðal annars til kröfu um umgengni. Í héraðsdómi 8. júlí 2021, þar sem kveðið var á um að áfrýjandi færi með forsjá barna aðila, er rakið að komið hefði fram í samtölum við börnin að dóttir málsaðila væri andsnúin allri umgengni við stefnda og að það bæri að taka tillit til skoðana hennar í þeim efnum. Taldi dómurinn því varhugavert að koma á umgengni þeirra feðgina. Á hinn bóginn væri mikilvægt að auðvelda syni málsaðila að halda sambandi við föður sinn og þróa samskipti þeirra í milli svo að ekki kæmi til þess að umgengni legðist af með tengslarofi. Var því niðurstaða dómsins að sonurinn skyldi njóta umgengni við stefnda aðra hverja helgi og þar á milli á einum virkum degi en ekki gista hjá honum að svo komnu máli, þótt að því skyldi stefnt þegar hann lýsti sig reiðubúinn til þess. Einn dómenda taldi á hinn bóginn rétt að forsjá barnanna yrði sameiginleg, lögheimili sonar aðila yrði hjá stefnda en lögheimili dóttur þeirra hjá áfrýjanda. 

11. Stefndi áfrýjaði dóminum til Landsréttar 27. júlí 2021 og krafðist þess meðal annars að forsjá barnanna yrði sameiginleg en lögheimili þeirra hjá honum. Þá gerði hann kröfu um að dómurinn kvæði á um inntak umgengni hvors barns um sig við það foreldri sem ekki færi með forsjá þess eða það hefði ekki lögheimili hjá. Áfrýjandi krafðist þess að öllum kröfum stefnda yrði hafnað.

12. Hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp 19. nóvember 2021 og var niðurstaða hans að málsaðilar skyldu fara sameiginlega með forsjá barna sinna, lögheimili dóttur málsaðila skyldi vera hjá áfrýjanda en lögheimili sonar þeirra hjá stefnda. 

13. Í dómsorði hins áfrýjaða dóms sagði um umgengni að „aðilar skulu vinna að því að koma á reglulegri umgengni barnanna við það foreldri sem þau búa ekki hjá“. Í forsendum dómsins um umgengni kom fram að stúlkan hefði lýst því afdráttarlaust yfir að hún væri andsnúin allri umgengni við stefnda. Væri fallist á með héraðsdómi að torsótt væri að svo komnu máli að breyta viðhorfum hennar í þeim efnum og að varhugavert væri gegn eindregnum vilja hennar að kveða á um reglulega umgengni hennar við stefnda að svo stöddu. Þá þætti heldur ekki rétt að kveða að svo stöddu á um reglulega umgengni drengsins við áfrýjanda. Í dóminum kom fram að „vegna hagsmuna barnanna er brýnt að aðilar komi sér saman um umgengni þeirra við börnin sem fyrst og þau leiti sér aðstoðar fagaðila í þeim efnum eftir þörfum. Einnig þykir nauðsynlegt að stúlkan fái aðstoð fagaðila til að vinna úr erfiðum tilfinningum sínum gagnvart föður með það að markmiði að hún geti átt við hann samskipti. Systkinin eru náin og er mikilvægt að þau fái að hittast. Vegna þeirrar hatrömmu deilu sem verið hefur á milli aðila þykir rétt að systkinin hittist til að byrja með á hlutlausum stað í stutta stund. Í framhaldinu er rétt að þau hittist saman í stutta stund eða hluta úr degi til skiptis hjá hvoru foreldri um sig þar til af reglulegri umgengni barnanna við báða foreldra getur orðið.“ 

14. Fyrir liggur að sonur málsaðila hefur dvalið hjá áfrýjanda frá uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms þrátt fyrir þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að lögheimili drengsins yrði hjá stefnda. Krafa stefnda um að sonur hans yrði tekinn úr umráðum áfrýjanda og afhentur sér með beinni aðfarargerð barst héraðsdómi […]. Í úrskurði […] kom fram að dómurinn hefði leitað til sálfræðings til að fá kannað viðhorf drengsins til kröfu áfrýjanda. Í skýrslu sálfræðingsins […] kom fram að sonur málsaðila hefði nær engin samskipti haft við föður sinn í tæplega tvö ár. Hann væri mjög ákveðinn í þeirri afstöðu sinni að vilja engin samskipti hafa við hann eða föðurforeldra sína. Hann virtist ekki óttast föður sinn og í lok skýrslunnar kom fram það mat sálfræðingsins að afar neikvæð afstaða drengsins gagnvart stefnda byggðist ekki eingöngu á sjálfstæðri reynslu hans heldur hefði umræða og afstaða annarra litað álit hans ásamt langri fjarveru frá föður sínum. Hins vegar væri ljóst að drengurinn hefði verið alfarið í umsjá móður sinnar í tvö ár og það yrðu honum viðbrigði að fara frá henni.

15. Í forsendum úrskurðarins kom fram að niðurstaða sálfræðings sem kannað hefði afstöðu drengsins til kröfu stefnda yrði ekki skilin á annan veg en þann að ekki teldist varhugavert að gerðin næði fram að ganga með tilliti til hagsmuna drengsins þótt það yrðu honum viðbrigði. Þá lægi ekkert fyrir í málinu um að stefndi væri ófær um að sinna drengnum. Endanleg niðurstaða lægi fyrir um að lögheimili drengsins ætti að vera hjá stefnda. Héraðsdómur féllst því á að stefnda væri heimilt að fá son sinn tekinn úr umráðum áfrýjanda og afhentan sér með beinni aðfarargerð.

16. Samkvæmt endurriti úr gerðabók sýslumanns […] var tekin fyrir beiðni stefnda um að drengurinn yrði afhentur sér með innsetningargerð samkvæmt síðastgreindum úrskurði héraðsdóms. Í gerðinni var bókað að gerðarþoli, áfrýjandi þessa máls, væri ekki mætt og einnig að lögmaður gerðarþola segði að ekki væri unnt að afhenda drenginn vegna andstöðu hans sjálfs. Af hálfu gerðarþola var þess krafist að gerðin yrði stöðvuð vegna hagsmuna barnsins. Lögmaður gerðarbeiðanda krafðist þess að gerðin næði fram að ganga. Gerðinni var frestað […] til eiginlegrar innsetningar. Samkvæmt því sem fram kom í málflutningi lögmanns áfrýjanda fyrir Hæstarétti 9. maí 2022 hefur áfrýjandi ekki viljað afhenda drenginn og leynt dvalarstað þeirra í því skyni að hindra að innsetning næði fram að ganga.

Löggjöf

17. Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. barnalaga á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Með umgengni er átt við samveru og önnur samskipti. Þegar foreldrar búa ekki saman hvílir sú skylda á þeim báðum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að þessi réttur barnsins sé virtur.

18. Í 5. mgr. 34. gr. barnalaga segir að dómara beri að kröfu annars foreldris eða beggja að kveða á um meðlag í dómi sem og um inntak umgengnisréttar barns og foreldra og kostnað vegna umgengni, hafi sátt ekki tekist um þessi efni, enda hafi krafa um það verið gerð í stefnu eða greinargerð stefnda. Um ákvörðun dómara um umgengni gilda ákvæði 1. til 4. mgr. 47. gr. laganna sem kveða á um úrskurð sýslumanns um umgengni og inntak þess úrskurðar og 47. gr. b þeirra sem kveður á um úrskurð sýslumanns vegna kostnaðar við umgengni.

19. Í 1. mgr. 47. gr. laganna er kveðið svo á um að ákvörðun um umgengni skuli ávallt tekin eftir því sem barni er fyrir bestu. Sýslumaður líti meðal annars til tengsla barns við báða foreldra, aldurs barns, stöðugleika í lífi barns, búsetu foreldra og vilja barns að teknu tilliti til aldurs þess og þroska. Þá beri sýslumanni að meta hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili barnsins hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og líta sérstaklega til þess hvort ágreiningur eða samskipti foreldra séu líkleg til að koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barns til að alast upp við þroskavænleg skilyrði. Ef sýslumaður telji að umgengni barns við foreldri sé andstæð hag og þörfum þess geti hann kveðið svo á um að umgengnisréttar njóti ekki við.

20. Samkvæmt 2. mgr. 47. gr. laganna skal sýslumaður úrskurða um inntak umgengnisréttar, skilyrði hans og hversu honum verði beitt. Sýslumaður getur einnig hafnað því að ákveða inntak umgengnisréttar ef slík úrlausn þykir barni fyrir bestu.

21. Í almennum athugasemdum með frumvarpi því sem varð að barnalögum sagði að þegar leyst væri úr kröfum aðila um forsjá fyrir dómstólum færi yfirleitt fram ítarleg rannsókn á högum barna og foreldra. Nauðsynlegar upplýsingar lægju því fyrir í málinu til þess að einnig mætti taka afstöðu til krafna um umgengni og meðlagsgreiðslur enda væru öll þessi atriði efnislega samofin. Það þætti því augljóst hagræði fyrir foreldra að geta fengið skorið úr um umgengni og meðlag í sama máli og tekin væri afstaða til forsjár barns. 

22. Í athugasemdunum sagði einnig að þeirri heimild að hafna því að ákvarða inntak umgengnisréttar yrði einkum beitt í þeim tilvikum þegar úrskurðar væri krafist um umgengni við stálpað barn sem væri mótfallið því að umgengni yrði bundin nákvæmum tímamörkum og vildi sjálft vera með í ráðum um hvenær hún færi fram. Enn fremur gæti höfnun komið til álita í þeim tilvikum þegar krafist væri umgengni við mjög ung börn sem ekki hefðu áður haft tengsl við það foreldra sem krefðist úrskurðar um umgengni. Bann við umgengni þegar sérstök atvik valdi því að umgengni barns og foreldris væri andstæð hag og þörfum barns kæmi til dæmis til greina ef það foreldri sem krefðist umgengni hefði hlotið dóm eða viðurkennt ofbeldi gagnvart barninu eða öðrum börnum. Um væri að ræða frávik frá grundvallarreglunni um rétt barns og foreldris til umgengni og ljóst væri að sterk rök þyrftu að liggja til grundvallar slíkri niðurstöðu. 

Niðurstaða

23. Mál þetta var meðal annars höfðað til úrlausnar um kröfu aðila um að dómur tæki ákvörðun um umgengni hvors barns um sig við það foreldri sem ekki færi með forsjá þess eða það hefði ekki lögheimili hjá, sbr. 5. mgr. 34. gr. barnalaga.

24. Í dómsorði hins áfrýjaða dóms er hvorki kveðið á um með skýrum hætti að umgengnisréttar hvors barns um sig gagnvart því foreldri sem það hafi ekki lögheimili hjá njóti ekki við né að hafnað sé að ákveða inntak umgengnisréttar. Þess í stað er kveðið á um að aðilar skuli vinna að því að koma á reglulegri umgengni barnanna við það foreldri sem þau búi ekki hjá. Með engum hætti var þó kveðið á um hvernig þeirri umgengni skyldi nánar háttað. Af forsendum dómsins verður á hinn bóginn ráðið að ekki sé rétt að ákveða umgengni fyrst um sinn, heldur síðar og þá í tilteknum áföngum. 

25. Samkvæmt framangreindu gætir misræmis í afstöðu dómsins til ákvörðunar um umgengni í forsendum hans og dómsorði. Þá er ekki að finna rökstuðning í dóminum fyrir þeirri niðurstöðu að sonur aðila skyldi enga umgengni hafa við áfrýjanda „að svo stöddu“. Síðar í forsendum dómsins komi þó fram að vegna þess hversu systkinin væru náin væri rétt að þau fengju að hittast, fyrst á „hlutlausum stað“, en í framhaldinu í stutta stund eða hluta úr degi til skiptis hjá hvoru foreldri um sig þar til af reglulegri umgengni gæti orðið.

26. Þótt dómur geti ákveðið að engin umgengni skuli fara fram milli foreldra og barns ef hún er talin andstæð hagsmunum barns og einnig hafnað því að ákveða inntak hennar, sbr. 5. mgr. 34. gr. barnalaga, sbr. 1. og 2. mgr. 47. gr. þeirra, verða forsendur og dómsorð að vera með þeim hætti að ekki orki tvímælis hvort fallist er á ákveðna umgengni eða henni hafnað. Hafni dómur því að kveða á um umgengni eða telji rétt að ákveða ekki inntak hennar ber samkvæmt f-lið 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. og 1. mgr. 38. gr. barnalaga, að rökstyðja þá niðurstöðu og draga hana saman í dómsorði, sbr. 2. mgr. 114. gr. og 4. mgr. 164. gr. laganna. Fallist dómurinn á hinn bóginn á að ákveða umgengni og inntak hennar ber að rökstyðja þá niðurstöðu í forsendum dóms og draga saman í dómsorði hvernig tilhögun umgengni skuli vera, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 16. júní 2021 í máli nr. 8/2021. 

27. Í máli þessu var gerð krafa um að dómur tæki ákvörðun um hvernig umgengni skyldi háttað við það foreldri sem barn byggi ekki hjá en eins og rakið hefur verið verður hvorki ráðið af forsendum hins áfrýjaða dóms né dómsorði að leyst hafi verið úr þeirri kröfu með ótvíræðum og skýrum hætti og endurspeglar dómsorð hins áfrýjaða dóms á engan hátt forsendur dómsins um umgengni hvors barns um sig við það foreldri sem það býr ekki hjá. Hér er þess að gæta að dómstólar geta ekki komið sér hjá því að leysa úr því sakarefni sem réttilega er undir þá borið og eftirlátið málsaðilum að leysa úr því sjálfum eins og gert var með hinum áfrýjaða dómi að því er varðaði umgengni barnanna við foreldra sína.

28. Áfrýjunarleyfi í máli þessu var veitt á þeim grundvelli að á dómi Landsréttar, að því er varðaði niðurstöðu um umgengni barnanna við aðila máls, kynnu að vera ágallar og áfrýjun þess samþykkt einvörðungu um það atriði, sbr. lokamálslið 1. mgr. 176. gr. laga nr. 91/1991. Þar sem áfrýjun málsins var leyfð á framangreindum grundvelli og það varðar ríka hagsmuni þeirra barna sem í hlut eiga sem brýnt er að leysa úr með skjótum hætti verður í ljósi framangreindra annmarka á dóminum einungis sá hluti hans ómerktur og þeim hluta málsins vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.

29. Rétt er að hvor aðili greiði sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti en um gjafsóknarkostnað fer eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf, Á-kvk-nf Ó-kvk-nf, I-kvk-nf E-kvk-nf, Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf.

2. Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 26. janúar 2022. Hún krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að ákveðið verði með dómi hvernig umgengni sonar aðila, C, verði háttað við hana. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað vegna reksturs málsins fyrir Hæstarétti, án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt. 

3. Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Til vara krefst hann þess að hinum áfrýjaða dómi verði breytt á þá leið að kveðið verði á um inntak umgengni sonar aðila við áfrýjanda og dóttur þeirra, D, við sig en umgengni sonar aðila við áfrýjanda hefjist fyrst sex mánuðum eftir að hann flytji til stefnda. Þá krefst stefndi málskostnaðar vegna flutnings málsins fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.

Ágreiningsefni

4. Málsaðilar voru gift í tólf ár en höfðu áður búið saman í tvö ár. Þau slitu samvistir árið 2020. Frá þeim tíma hefur þau greint á um forsjá tveggja barna þeirra, meðlag með þeim, lögheimili og umgengni. 

5. Áfrýjunarleyfi var veitt 21. janúar 2022 á þeim grundvelli að á dómi Landsréttar, að því er varðaði niðurstöðu um umgengni barnanna við aðila málsins, kynnu að vera þeir ágallar að rétt væri að samþykkja beiðni um áfrýjun. Var áfrýjun málsins samþykkt að því er varðaði þetta atriði málsins.

6. Ágreiningsefni málsins fyrir Hæstarétti einskorðast samkvæmt framansögðu við kröfur aðila er lúta að umgengni barnanna við það foreldri sem hvort barn um sig hefur ekki lögheimili hjá.

Málsatvik

7. Með stefnu 4. maí 2020 höfðaði áfrýjandi mál á hendur stefnda fyrir héraðsdómi og krafðist meðal annars fullrar forsjár yfir börnum sínum og að lögheimili þeirra yrði hjá sér, auk þess sem krafist var meðlags með börnum aðila og að ákveðið yrði hvernig umgengni skyldi háttað við það foreldri sem ekki færi með forsjá eða hefði lögheimili barns hjá sér. Þá var þess meðal annars krafist að úrskurðað yrði til bráðabirgða að lögheimili barna málsaðila yrði hjá áfrýjanda og jafnframt að ákveðin yrði umgengni þeirra við þann sem börnin hefðu ekki lögheimili hjá. 

8. Héraðsdómur fól sálfræðingi að afla skýrslu á grundvelli 43. gr. barnalaga nr. 76/2003 og kanna afstöðu barnanna til umgengni við stefnda á meðan forsjármálið væri rekið fyrir dómi. Í skýrslu sálfræðingsins […] kom meðal annars fram að börnin hefðu ekki farið varhluta af erfiðum samskiptum foreldranna. Þau hefðu bæði greint frá neikvæðri afstöðu til stefnda en síðan getað rifjað upp góðar minningar um samveru með honum. Þá hefðu þau bæði sagt að þau söknuðu samveru við hann og komið með tillögur um hvernig þau gætu hugsað sér að hitta hann. Með úrskurði héraðsdóms […] var kveðið á um tiltekna umgengni til bráðabirgða og að lögheimili barnanna yrði hjá áfrýjanda. Stefndi skaut úrskurðinum til Landsréttar og krafðist rýmri umgengni en kveðið hafði verið á um. Með úrskurði Landsréttar […] var fallist á rýmri umgengni barnanna við stefnda. 

9. Sálfræðingur var dómkvaddur í héraði meðal annars til að skoða og leggja mat á forsjárhæfni aðila og tengsl barnanna við foreldra sína. Í umfjöllun um umgengni sagði matsmaðurinn að stúlkan væri afar andsnúin allri umgengni við stefnda. Áleit hann að það gæti reynst torsótt að breyta afstöðu hennar og að vilja hennar bæri að virða. Hins vegar yrði hún að fá hjálp til þess að vinna úr erfiðum tilfinningum sínum til stefnda með það fyrir augum að hún gæti með einhverjum hætti átt samskipti við hann. Matsmaður taldi að neikvæð afstaða áfrýjanda til umgengni við stefnda hefði haft mótandi áhrif á viðhorf barnanna til hans og föðurforeldra sinna. Sonur málsaðila hefði ekki verið ákveðinn í afstöðu sinni um að vilja ekki hitta föður sinn heldur tvístígandi. Ekki léki vafi á að neikvæð afstaða áfrýjanda til umgengni réði þar mestu um. Áhorfsathugun hefði leitt í ljós að hlý og náin samskipti hefðu átt sér stað milli stefnda og drengsins. Taldi matsmaður mjög mikilvægt að eðlileg umgengni stefnda og sonar málsaðila kæmist á sem fyrst.

10. Dómendur héraðsdóms ræddu við börnin til að kynna sér viðhorf þeirra, meðal annars til kröfu um umgengni. Í héraðsdómi 8. júlí 2021, þar sem kveðið var á um að áfrýjandi færi með forsjá barna aðila, er rakið að komið hefði fram í samtölum við börnin að dóttir málsaðila væri andsnúin allri umgengni við stefnda og að það bæri að taka tillit til skoðana hennar í þeim efnum. Taldi dómurinn því varhugavert að koma á umgengni þeirra feðgina. Á hinn bóginn væri mikilvægt að auðvelda syni málsaðila að halda sambandi við föður sinn og þróa samskipti þeirra í milli svo að ekki kæmi til þess að umgengni legðist af með tengslarofi. Var því niðurstaða dómsins að sonurinn skyldi njóta umgengni við stefnda aðra hverja helgi og þar á milli á einum virkum degi en ekki gista hjá honum að svo komnu máli, þótt að því skyldi stefnt þegar hann lýsti sig reiðubúinn til þess. Einn dómenda taldi á hinn bóginn rétt að forsjá barnanna yrði sameiginleg, lögheimili sonar aðila yrði hjá stefnda en lögheimili dóttur þeirra hjá áfrýjanda. 

11. Stefndi áfrýjaði dóminum til Landsréttar 27. júlí 2021 og krafðist þess meðal annars að forsjá barnanna yrði sameiginleg en lögheimili þeirra hjá honum. Þá gerði hann kröfu um að dómurinn kvæði á um inntak umgengni hvors barns um sig við það foreldri sem ekki færi með forsjá þess eða það hefði ekki lögheimili hjá. Áfrýjandi krafðist þess að öllum kröfum stefnda yrði hafnað.

12. Hinn áfrýjaði dómur var kveðinn upp 19. nóvember 2021 og var niðurstaða hans að málsaðilar skyldu fara sameiginlega með forsjá barna sinna, lögheimili dóttur málsaðila skyldi vera hjá áfrýjanda en lögheimili sonar þeirra hjá stefnda. 

13. Í dómsorði hins áfrýjaða dóms sagði um umgengni að „aðilar skulu vinna að því að koma á reglulegri umgengni barnanna við það foreldri sem þau búa ekki hjá“. Í forsendum dómsins um umgengni kom fram að stúlkan hefði lýst því afdráttarlaust yfir að hún væri andsnúin allri umgengni við stefnda. Væri fallist á með héraðsdómi að torsótt væri að svo komnu máli að breyta viðhorfum hennar í þeim efnum og að varhugavert væri gegn eindregnum vilja hennar að kveða á um reglulega umgengni hennar við stefnda að svo stöddu. Þá þætti heldur ekki rétt að kveða að svo stöddu á um reglulega umgengni drengsins við áfrýjanda. Í dóminum kom fram að „vegna hagsmuna barnanna er brýnt að aðilar komi sér saman um umgengni þeirra við börnin sem fyrst og þau leiti sér aðstoðar fagaðila í þeim efnum eftir þörfum. Einnig þykir nauðsynlegt að stúlkan fái aðstoð fagaðila til að vinna úr erfiðum tilfinningum sínum gagnvart föður með það að markmiði að hún geti átt við hann samskipti. Systkinin eru náin og er mikilvægt að þau fái að hittast. Vegna þeirrar hatrömmu deilu sem verið hefur á milli aðila þykir rétt að systkinin hittist til að byrja með á hlutlausum stað í stutta stund. Í framhaldinu er rétt að þau hittist saman í stutta stund eða hluta úr degi til skiptis hjá hvoru foreldri um sig þar til af reglulegri umgengni barnanna við báða foreldra getur orðið.“ 

14. Fyrir liggur að sonur málsaðila hefur dvalið hjá áfrýjanda frá uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms þrátt fyrir þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að lögheimili drengsins yrði hjá stefnda. Krafa stefnda um að sonur hans yrði tekinn úr umráðum áfrýjanda og afhentur sér með beinni aðfarargerð barst héraðsdómi […]. Í úrskurði […] kom fram að dómurinn hefði leitað til sálfræðings til að fá kannað viðhorf drengsins til kröfu áfrýjanda. Í skýrslu sálfræðingsins […] kom fram að sonur málsaðila hefði nær engin samskipti haft við föður sinn í tæplega tvö ár. Hann væri mjög ákveðinn í þeirri afstöðu sinni að vilja engin samskipti hafa við hann eða föðurforeldra sína. Hann virtist ekki óttast föður sinn og í lok skýrslunnar kom fram það mat sálfræðingsins að afar neikvæð afstaða drengsins gagnvart stefnda byggðist ekki eingöngu á sjálfstæðri reynslu hans heldur hefði umræða og afstaða annarra litað álit hans ásamt langri fjarveru frá föður sínum. Hins vegar væri ljóst að drengurinn hefði verið alfarið í umsjá móður sinnar í tvö ár og það yrðu honum viðbrigði að fara frá henni.

15. Í forsendum úrskurðarins kom fram að niðurstaða sálfræðings sem kannað hefði afstöðu drengsins til kröfu stefnda yrði ekki skilin á annan veg en þann að ekki teldist varhugavert að gerðin næði fram að ganga með tilliti til hagsmuna drengsins þótt það yrðu honum viðbrigði. Þá lægi ekkert fyrir í málinu um að stefndi væri ófær um að sinna drengnum. Endanleg niðurstaða lægi fyrir um að lögheimili drengsins ætti að vera hjá stefnda. Héraðsdómur féllst því á að stefnda væri heimilt að fá son sinn tekinn úr umráðum áfrýjanda og afhentan sér með beinni aðfarargerð.

16. Samkvæmt endurriti úr gerðabók sýslumanns […] var tekin fyrir beiðni stefnda um að drengurinn yrði afhentur sér með innsetningargerð samkvæmt síðastgreindum úrskurði héraðsdóms. Í gerðinni var bókað að gerðarþoli, áfrýjandi þessa máls, væri ekki mætt og einnig að lögmaður gerðarþola segði að ekki væri unnt að afhenda drenginn vegna andstöðu hans sjálfs. Af hálfu gerðarþola var þess krafist að gerðin yrði stöðvuð vegna hagsmuna barnsins. Lögmaður gerðarbeiðanda krafðist þess að gerðin næði fram að ganga. Gerðinni var frestað […] til eiginlegrar innsetningar. Samkvæmt því sem fram kom í málflutningi lögmanns áfrýjanda fyrir Hæstarétti 9. maí 2022 hefur áfrýjandi ekki viljað afhenda drenginn og leynt dvalarstað þeirra í því skyni að hindra að innsetning næði fram að ganga.

Löggjöf

17. Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. barnalaga á barn rétt á að umgangast með reglubundnum hætti það foreldra sinna sem það býr ekki hjá, enda sé það ekki andstætt hagsmunum þess. Með umgengni er átt við samveru og önnur samskipti. Þegar foreldrar búa ekki saman hvílir sú skylda á þeim báðum að grípa til þeirra ráðstafana sem við verður komið til að tryggja að þessi réttur barnsins sé virtur.

18. Í 5. mgr. 34. gr. barnalaga segir að dómara beri að kröfu annars foreldris eða beggja að kveða á um meðlag í dómi sem og um inntak umgengnisréttar barns og foreldra og kostnað vegna umgengni, hafi sátt ekki tekist um þessi efni, enda hafi krafa um það verið gerð í stefnu eða greinargerð stefnda. Um ákvörðun dómara um umgengni gilda ákvæði 1. til 4. mgr. 47. gr. laganna sem kveða á um úrskurð sýslumanns um umgengni og inntak þess úrskurðar og 47. gr. b þeirra sem kveður á um úrskurð sýslumanns vegna kostnaðar við umgengni.

19. Í 1. mgr. 47. gr. laganna er kveðið svo á um að ákvörðun um umgengni skuli ávallt tekin eftir því sem barni er fyrir bestu. Sýslumaður líti meðal annars til tengsla barns við báða foreldra, aldurs barns, stöðugleika í lífi barns, búsetu foreldra og vilja barns að teknu tilliti til aldurs þess og þroska. Þá beri sýslumanni að meta hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili barnsins hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og líta sérstaklega til þess hvort ágreiningur eða samskipti foreldra séu líkleg til að koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barns til að alast upp við þroskavænleg skilyrði. Ef sýslumaður telji að umgengni barns við foreldri sé andstæð hag og þörfum þess geti hann kveðið svo á um að umgengnisréttar njóti ekki við.

20. Samkvæmt 2. mgr. 47. gr. laganna skal sýslumaður úrskurða um inntak umgengnisréttar, skilyrði hans og hversu honum verði beitt. Sýslumaður getur einnig hafnað því að ákveða inntak umgengnisréttar ef slík úrlausn þykir barni fyrir bestu.

21. Í almennum athugasemdum með frumvarpi því sem varð að barnalögum sagði að þegar leyst væri úr kröfum aðila um forsjá fyrir dómstólum færi yfirleitt fram ítarleg rannsókn á högum barna og foreldra. Nauðsynlegar upplýsingar lægju því fyrir í málinu til þess að einnig mætti taka afstöðu til krafna um umgengni og meðlagsgreiðslur enda væru öll þessi atriði efnislega samofin. Það þætti því augljóst hagræði fyrir foreldra að geta fengið skorið úr um umgengni og meðlag í sama máli og tekin væri afstaða til forsjár barns. 

22. Í athugasemdunum sagði einnig að þeirri heimild að hafna því að ákvarða inntak umgengnisréttar yrði einkum beitt í þeim tilvikum þegar úrskurðar væri krafist um umgengni við stálpað barn sem væri mótfallið því að umgengni yrði bundin nákvæmum tímamörkum og vildi sjálft vera með í ráðum um hvenær hún færi fram. Enn fremur gæti höfnun komið til álita í þeim tilvikum þegar krafist væri umgengni við mjög ung börn sem ekki hefðu áður haft tengsl við það foreldra sem krefðist úrskurðar um umgengni. Bann við umgengni þegar sérstök atvik valdi því að umgengni barns og foreldris væri andstæð hag og þörfum barns kæmi til dæmis til greina ef það foreldri sem krefðist umgengni hefði hlotið dóm eða viðurkennt ofbeldi gagnvart barninu eða öðrum börnum. Um væri að ræða frávik frá grundvallarreglunni um rétt barns og foreldris til umgengni og ljóst væri að sterk rök þyrftu að liggja til grundvallar slíkri niðurstöðu. 

Niðurstaða

23. Mál þetta var meðal annars höfðað til úrlausnar um kröfu aðila um að dómur tæki ákvörðun um umgengni hvors barns um sig við það foreldri sem ekki færi með forsjá þess eða það hefði ekki lögheimili hjá, sbr. 5. mgr. 34. gr. barnalaga.

24. Í dómsorði hins áfrýjaða dóms er hvorki kveðið á um með skýrum hætti að umgengnisréttar hvors barns um sig gagnvart því foreldri sem það hafi ekki lögheimili hjá njóti ekki við né að hafnað sé að ákveða inntak umgengnisréttar. Þess í stað er kveðið á um að aðilar skuli vinna að því að koma á reglulegri umgengni barnanna við það foreldri sem þau búi ekki hjá. Með engum hætti var þó kveðið á um hvernig þeirri umgengni skyldi nánar háttað. Af forsendum dómsins verður á hinn bóginn ráðið að ekki sé rétt að ákveða umgengni fyrst um sinn, heldur síðar og þá í tilteknum áföngum. 

25. Samkvæmt framangreindu gætir misræmis í afstöðu dómsins til ákvörðunar um umgengni í forsendum hans og dómsorði. Þá er ekki að finna rökstuðning í dóminum fyrir þeirri niðurstöðu að sonur aðila skyldi enga umgengni hafa við áfrýjanda „að svo stöddu“. Síðar í forsendum dómsins komi þó fram að vegna þess hversu systkinin væru náin væri rétt að þau fengju að hittast, fyrst á „hlutlausum stað“, en í framhaldinu í stutta stund eða hluta úr degi til skiptis hjá hvoru foreldri um sig þar til af reglulegri umgengni gæti orðið.

26. Þótt dómur geti ákveðið að engin umgengni skuli fara fram milli foreldra og barns ef hún er talin andstæð hagsmunum barns og einnig hafnað því að ákveða inntak hennar, sbr. 5. mgr. 34. gr. barnalaga, sbr. 1. og 2. mgr. 47. gr. þeirra, verða forsendur og dómsorð að vera með þeim hætti að ekki orki tvímælis hvort fallist er á ákveðna umgengni eða henni hafnað. Hafni dómur því að kveða á um umgengni eða telji rétt að ákveða ekki inntak hennar ber samkvæmt f-lið 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. og 1. mgr. 38. gr. barnalaga, að rökstyðja þá niðurstöðu og draga hana saman í dómsorði, sbr. 2. mgr. 114. gr. og 4. mgr. 164. gr. laganna. Fallist dómurinn á hinn bóginn á að ákveða umgengni og inntak hennar ber að rökstyðja þá niðurstöðu í forsendum dóms og draga saman í dómsorði hvernig tilhögun umgengni skuli vera, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 16. júní 2021 í máli nr. 8/2021. 

27. Í máli þessu var gerð krafa um að dómur tæki ákvörðun um hvernig umgengni skyldi háttað við það foreldri sem barn byggi ekki hjá en eins og rakið hefur verið verður hvorki ráðið af forsendum hins áfrýjaða dóms né dómsorði að leyst hafi verið úr þeirri kröfu með ótvíræðum og skýrum hætti og endurspeglar dómsorð hins áfrýjaða dóms á engan hátt forsendur dómsins um umgengni hvors barns um sig við það foreldri sem það býr ekki hjá. Hér er þess að gæta að dómstólar geta ekki komið sér hjá því að leysa úr því sakarefni sem réttilega er undir þá borið og eftirlátið málsaðilum að leysa úr því sjálfum eins og gert var með hinum áfrýjaða dómi að því er varðaði umgengni barnanna við foreldra sína.

28. Áfrýjunarleyfi í máli þessu var veitt á þeim grundvelli að á dómi Landsréttar, að því er varðaði niðurstöðu um umgengni barnanna við aðila máls, kynnu að vera ágallar og áfrýjun þess samþykkt einvörðungu um það atriði, sbr. lokamálslið 1. mgr. 176. gr. laga nr. 91/1991. Þar sem áfrýjun málsins var leyfð á framangreindum grundvelli og það varðar ríka hagsmuni þeirra barna sem í hlut eiga sem brýnt er að leysa úr með skjótum hætti verður í ljósi framangreindra annmarka á dóminum einungis sá hluti hans ómerktur og þeim hluta málsins vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.

29. Rétt er að hvor aðili greiði sinn kostnað af málinu fyrir Hæstarétti en um gjafsóknarkostnað fer eins og í dómsorði greinir.Dómsorð:

Sá hluti hins áfrýjaða dóms er varðar úrlausn um tilhögun umgengni barna málsaðila við það foreldri sem barn býr ekki hjá er ómerktur og þeim þætti málsins vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 700.000 krónur.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, B, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 700.000 krónur. https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=aae967dd-b4c7-4ea3-8e72-61370e3271d6&verdictid=acfcbcc2-75ce-4987-9479-5758242c8582