38/2001

H gekkst undir aðgerð á vinstra fæti hjá bæklunarskurðlækni sjúkrahússins F í nóvember 1993. Ekki var talið skynsamlegt að láta hana fá gervihnjáliði heldur var gerð réttingaraðgerð á efri enda sköflungs. Eftir aðgerðina varð H verulega kiðfætt, hafði verki og átti erfitt með gang. Taldi hún að starfsmönnum F hefðu orðið á bótaskyld mistök við aðgerðina og eftirmeðferð hennar og að F væri á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð skaðabótaskylt vegna þessara mistaka. Ekki var talið að ábyrgð F yrði á því reist að ekki hefði verið sinnt upplýsingaskyldu samkvæmt 10. gr. læknalaga. Af gögnum málsins varð ekki annað ráðið en að starfsfólk F hefði frætt H um aðgerðina og að hverju var stefnt með henni. Hæstiréttur hafði vísað málinu til læknaráðs og taldi læknaráð að ráðist hefði verið í aðgerðina í samræmi við bestu fyrirliggjandi þekkingu á þeim tíma. Dómkvaddir matsmenn, sem voru tveir bæklunarskurðlæknar, höfðu einnig talið svo og höfðu tekið fram að ákvörðun um tegund aðgerðar hefði verið fullkomlega rétt og vel hugsuð. Var ekki fallist á það með héraðsdómi að ákvörðun læknisins um aðgerðina hefði verið vafasöm. Fyrir lá í málinu að H hafði verið hjálpað til að stíga í fótinn með aðstoð grindar fyrsta daginn eftir aðgerðina. Taldi héraðsdómur, sem skipaður var tveimur héraðsdómurum og einum sérfróðum meðdómanda, að H hefði verið látin stíga alltof fljótt í fótinn með tilliti til líkamlegs ástands hennar. Dómkvaddir matsmenn voru þessu ósammála og töldu það hafa verið nauðsynlegt að beita álagi á fótinn eftir aðgerðina en aukin hætta hefði hins vegar fylgt því að draga það að láta reyna á fótinn. Læknaráð taldi ekki útilokað að H hefði verið látin stíga í fótinn of snemma en taldi aðalástæðu þess að H varð kiðfætt vera sjúklegar breytingar í hnénu, sem hefðu verið meiri en unnt hefði verið að sjá fyrir. Með vísan til þessa taldi dómurinn að það væri læknisfræðilegt álitamál hvenær rétt hefði verið að láta H stíga í fótinn. Að því athuguðu yrði það ekki virt aðgerðarlækninum til gáleysis að hann mælti fyrir um að H yrði strax látin reyna á fótinn. Þóttu því ekki fram komnar sönnur fyrir því að tjón H mætti rekja til mistaka starfsólks F, heldur hnigju rök að því að það yrði rakið til þess hversu hnén voru illa farin en það hefði ekki mátt sjá fyrir. Var F sýknað af kröfum H í málinu.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kvk-nf E-kvk-nf, H-kk-nf H-kk-nf, H-kk-nf B-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og P-kk-nf K-x-x H-kk-nf.

Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar með stefnu 29. janúar 2001. Hann krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefndu og honum dæmdur málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti, en til vara að kröfur stefndu verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður.

Stefnda krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti. Stefnda hefur gjafsókn fyrir Hæstarétti.

I.

Stefnda, sem hafði átt við langvarandi óþægindi að stríða í báðum hnjám, gekkst undir aðgerð á vinstra fæti á Fjóðungssjúkrahúsinu á Akureyri 2. nóvember 1993. Bæklunarskurðlæknir sjúkrahússins taldi ekki skynsamlegt að láta hana fá gervihnjáliði þar sem hún hefði ekki enn náð aldri til þess og væri að auki þung. Þess í stað væri rétt að gera réttingaraðgerð á efri enda sköflungs. Var í þessu skyni fjarlægður fleygur utanvert úr vinstra sköflungi. Í aðgerðarlýsingu kemur fram að upphaflegi fleygurinn hafi orðið of þunnur og því hafi verið tekið aðeins meira. Beinskurðarfletir hafi fallið vel saman og verið festir með zinki samkvæmt venju.

Í niðurstöðu örorkunefndar 29. október 1999 segir að stefnda hafi fljótlega kvartað yfir því að hún væri orðin verulega kiðfætt á vinstra hné og það væru tilkomnir nýir verkir. Hafi hún í langan tíma mælst með um 20° „valgusstöðu“ á vinstra hné. „Valgusstaða“ flestra óslitinna sé um 5-7°. Með aðgerð sem þessari sé stefnt að 3-4° yfirréttingu þannig að búist megi við 8°-10° „valgusstöðu“ eftir sköflungsfleygun, allt eftir líkamsbyggingu viðkomandi. Stefnda hafi vegna rangs álags haft aukin óþægindi í vinstra hné og sé að auki komin með óþægindi í mjaðmir, bak og vinstri ökla. Þá eigi hún erfitt með gang. Hún hafi í nóvember 1996 gengist undir gerviliðaaðgerð á hægra hné, sem hafi virst takast vel, en síðan hafi hún orðið fyrir því óláni að brotna á fjærenda lærleggs um sex vikum eftir aðgerðina. Hafi hún þess vegna þurft að gangast undir tvær aðgerðir og hafi þessar afleiðingar haft í för með sér aukið álag á vinstri fót. Þá er þar haft eftir henni að hún hafi ekki treyst sér til að vinna utan heimilis eftir aðgerðina 2. nóvember 1993 og hafi verið metin til meira en 75% örorku af Tryggingastofnun ríkisins.

Stefnda hafði samkvæmt gögnum málsins fyrir aðgerðina einhvern örorkustyrk.

II.

Stefnda reisir bótakröfur sínar í málinu á því að starfsmönnum áfrýjanda hafi orðið á bótaskyld mistök við aðgerðina og eftirmeðferð hennar og sé áfrýjandi á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð skaðabótaskyldur vegna þessara mistaka. Í héraðsdómi 4. desember 2000, en dómurinn var skipaður tveimur héraðsdómurum og einum sérfróðum meðdómanda, var á þetta fallist og talið að með vafasamri ákvörðun um aðgerðina, ónákvæmni í framkvæmd hennar og eftirmeðferð, hafi starfsmenn áfrýjanda gert slík mistök að fella beri bótaábyrgð vegna tjóns stefndu á áfrýjanda.

Áfrýjandi telur aftur á móti að einkenni, sem komu fram eftir aðgerðina á vinstra hné stefndu, verði ekki rakin til annars en að óvænt og ófyrirséð hrörnun hafi orðið á liðbrjóski. Ekkert liggi fyrir um að þetta hafi verið fylgikvilli aðgerðarinnar, sem unnt hafi verið að reikna með. Máli sínu til stuðnings bendir hann á mat dómkvaddra sérfræðinga, en þeir hafi komist að þeirri niðurstöðu að ákvörðunin um aðgerðina hafi verið í samræmi við bestu þekkingu og ekkert í framkvæmd hennar eða eftirmeðferð bendi til þess að mistök hafi verið gerð.

Ekkert er vikið að tilvitnaðri matsgerð í héraðsdómi. Matsmennirnir komu fyrir dóm 27. apríl 2001, eftir að héraðsdómur hafði verið upp kveðinn og áfrýjun ráðin. Staðfestu þeir þá matsgerð sína, svöruðu spurningum lögmanna aðila og skýrðu gerðina. Af hálfu áfrýjanda var því haldið fram í greinargerð til Hæstaréttar að niðurstaða héraðsdóms fengi ekki samrýmst niðurstöðu matsgerðarinnar og áliti matsmanna að öðru leyti. Þótti af þessum sökum ekki hjá því komist, áður en mál þetta yrði flutt fyrir Hæstarétti, að afla umsagnar læknaráðs, sbr. 1. og 2. mgr. 2. gr. laga nr. 14/1942 um læknaráð, og leita svara við ákveðnum atriðum, en samkvæmt tilvitnaðri lagaheimild er það hlutverk læknaráðs að láta dómstólum í té umsagnir um læknisfræðileg efni. Læknaráð svaraði umleitun Hæstaréttar 18. desember 2001. Kemur þar fram að ráðið hafi vísað málinu til réttarmáladeildar sinnar, sem hafi svarað erindinu og læknaráð síðan fallist á niðurstöður deildarinnar á fundi 14. desember 2001. Í svari réttarmáladeildar eru spurningar Hæstaréttar raktar og svör deildarinnar tilfærð. Spurningarnar og svörin eru:

„1. Var ráðist í aðgerðina 2. nóvember 1993 í samræmi við bestu fyrirliggjandi þekkingu á þeim tíma? Óskað er eftir að við svarið sé meðal annars tekið tillit til aldurs, þyngdar og líkamlegs ástands stefndu. Svar: Læknaráð telur að ráðist hafi verið í aðgerðina 2. nóvember 1993 í samræmi við bestu fyrirliggjandi þekkingu á þeim tíma. Aðgerðin var framkvæmd vegna einkenna sjúklings og gat veitt frest á innsetningu gerviliðar. Það var talið heppilegt þegar tekið var tillit til aldurs sjúklings. Hvað varðar þyngd og almennt líkamsástand þá hefði það á sama hátt sett strik í reikninginn varðandi innsetningu gerviliðar.

Mátti fyrirfram ætla að aðgerðin færði stefndu varanlega bót eða var rétt að miða við að eftir hæfilegan tíma yrði skipt um lið í hnénu? Svar: Gera mátti ráð fyrir því að aðgerðin færði Heklu tímabundna bót og rétt er að miða við að eftir hæfilegan tíma yrði skipt um liðinn. Þess ber að geta að árið 1993 voru báðir hnéliðir slitnir, sá vinstri þó verri og þess vegna var ráðist í aðgerðina þann 2. nóvember árið 1993. Árið 1996 er settur inn gerviliður í hægra hné en þá var sá liður talinn í verra ástandi en sá vinstri.

Var beitt viðurkenndum aðferðum við framkvæmd aðgerðarinnar? Svar: Já.

Heppnaðist aðgerðin sjálf? Svar: Já.

Sé svarið jákvætt, hver var þá ástæða þess að valgusstaðan varð 20° í stað 4° eins og stefnt var að í aðgerðinni? Svar: Líklegasta ástæðan er sú að slitið í hnénu var meira en gert var ráð fyrir og einnig að beinið hafi sigið saman á næstu vikum þannig að stefnan varð sú sem raun bar vitni.

Var beitt réttum aðferðum við eftirmeðferð? Svar: Læknaráð telur að ekki verði útilokað að sjúklingur hafi verið látinn stíga í fótinn of snemma og það hafi átt þátt í því að beinið féll saman.

Átti að grípa til sérstakra aðgerða til að draga úr afleiðingum aðgerðarinnar þegar niðurstöður röntgenmyndatöku lágu fyrir 6. desember 1993? Svar: Læknaráð telur að ekki hafi verið efni til þess að grípa til sérstakra aðgerða til að draga úr afleiðingum aðgerðarinnar þegar röntgenmyndir lágu fyrir 6. desember 1993.

Leiða afleiðingar aðgerðarinnar til þess að frekari aðgerð verði ekki gerð á hnénu eða til þess að gera verði hana fyrr en ætla mátti? Svar: Nei, afleiðingar aðgerðarinnar útiloka ekki liðskiptaaðgerð þótt hún sé ef til vill áhættumeiri núna. Það er mjög erfitt að svara því hvort þurfi að gera hana fyrr en ætla mátti. Það má benda á að vinstra hnéð, sem var verra 1993, er þó orðið skárra en hið hægra árið 1996, þegar sjúklingur fær nýjan hnélið þeim megin.

Er fallist á mat örorkunefndar 29. október 1999 um varanlegan miska og varanlega örorku vegna afleiðinga aðgerðarinnar? Svar: Já.“

Samkvæmt 4. mgr. 6. gr. laga nr. 14/1942 var þess óskað að læknaráð rökstyddi svör sín og skoðaði í því sambandi röntgenmyndir sem varðveittar væru hjá áfrýjanda. Rökstuðningur er eftirfarandi:

„#1. Fyrirliggjandi upplýsingar benda til þess að konan hafi verið þurfi þess að fá bót á slitskemmdum í hnjáliðum og þar sem gerviliðir í hnjám hafa takmarkaða endingarmöguleika er eðlilegt að reyna að draga á langinn eða fá frest með öðrum minni aðgerðum svo sem freistað var að gera hér og eiga þá eftir þann möguleika að setja gervilið síðar meir. Áhætta varðandi aldur, þyngd og líkamlegt ástand er að því marki meiri, sem aðgerðin er stærri og verður ekki talið að osteotomiuaðgerðin hafi skapað sjúklingi meiri áhættu en liðskiptaaðgerð.

#2. Osteotomiuaðgerð er ekki líkleg til að veita varanlega bót en þó má ætla að aðgerðin hafi - þrátt fyrir 20° valgusstöðu heldur verndað liðinn.

#3. og 4. Það kann að virðast þversögn að aðgerðin hafi heppnast þegar árangurinn er þessi, en skýringa er getið í svörum við 5. og 6. spurningu að sjúklegar breytingar hafi verið meiri í hnénu en unnt var að sjá fyrir. Læknaráð telur líklegt að fótaferð hafi verið ótímabær strax eftir aðgerð vegna þess að konan er feitlagin og því mjög erfitt að setja gips á hnéð þar eð stoðin af lærishluta gipsins verður mjög léleg.

#7. Ekki verður séð að neinar sérstakar aðgerðir hefðu getað dugað til að draga úr afleiðingum aðgerðarinnar þegar niðurstöður röntgenmyndatöku lágu fyrir 6. desember 1993.

#8. Svo sem fram kemur í upphafi var ætlunin að vinna tíma og gera liðskiptaaðgerð síðar þannig að rökrétt er að slíkt sé mögulegt en þar sem konan er eldri nú kann aðgerðin að verða áhættumeiri nú.

#9. Mat örorkunefndar og rökstuðningur þykir hæfilegur.“

III.

Samkvæmt 9. gr. læknalaga nr. 53/1988 ber lækni að sinna störfum sínum af árvekni og trúmennsku, halda við þekkingu sinni og fara nákvæmlega eftir henni. Hann ber ábyrgð á greiningu og meðferð þeirra sjúklinga sem til hans leita eða hann hefur til umsjónar. Í 10. gr. laganna eru síðan fyrirmæli um að lækni beri að jafnaði að upplýsa sjúkling um ástand, meðferð og horfur. Stefnda leitaði til yfirlæknis við Fjórðungssjúkrahúsið á Akureyri og gerði hann hina umdeildu aðgerð. Áfrýjandi ber húsbóndaábyrgð á læknisverkum hans. Í hjúkrunarfyrirmælum, sem eru í hjúkrunarskrá, er þess getið að veita skuli upplýsingar um undirbúning, aðgerð og eftirmeðferð. Þar er jafnframt skráð að stefnda hafi meðtekið fræðslu daginn sem hún kom á sjúkrahúsið. Fyrir dómi sagði hún að læknirinn hafi bent sér á að hún væri of ung ennþá fyrir liðskipti og því ætlaði hann að gera fyrst umrædda aðgerð til að breyta álaginu á hnéð. Vel geti verið að rætt hafi verið um það að hún færi í gerviliðaraðgerð síðar. Af gögnum málsins verður því ekki annað ráðið en að starfsfólk áfrýjanda hafi frætt stefndu um aðgerðina og að hverju var stefnt með henni. Hafa ber í huga að sjúkrasaga stefndu var orðin löng og hlaut henni því að vera ljóst að aðgerðum sem þessari fylgir nokkur áhætta. Verður ábyrgð áfrýjanda ekki á því reist að ekki hafi verið uppfyllt ákvæði 10. gr. læknalaga.

Samkvæmt sjúkradagbók stefndu, sem aðgerðarlæknirinn færði, hafði hún haft óþægindi frá báðum hnjám allt frá 1983. Fram er komið að haustið 1993 hafði hún veruleg slitgiktaróþægindi frá báðum hnjám. Þar sem óþægindin voru ívið meiri vinstra megin í nóvember 1993 var fyrst gerð aðgerð við vinstra hné. Áður er það rakið að læknaráð telur að ráðist hafi verið í aðgerðina í samræmi við bestu fyrirliggjandi þekkingu á þeim tíma. Dómkvaddir matsmenn, sem voru tveir bæklunarskurðlæknar, telja svo einnig og taka jafnframt fram að ákvörðun um tegund aðgerðar hafi verið fullkomlega rétt og vel hugsuð. Verður ekki á það fallist með héraðsdómi að ákvörðun læknisins um aðgerðina hafi verið vafasöm.

Aðgerðin átti að færa stefndu tímabundna bót og var við það miðað að skipt yrði um liðinn eftir hæfilegan tíma. Að framan er frá því skýrt að læknaráð telur að beitt hafi verið viðurkenndum aðferðum við aðgerðina og hún hafi sjálf heppnast. Fremur virðist hafa dregið úr slitgiktarverkjum fyrst eftir aðgerðina. Af gögnum málsins er hins vegar ljóst að „valgusstaðan“ varð meiri en að var stefnt og skekkjan skapar óhagstætt álag á fótinn og er til lýta.

Matsmenn segja í mati sínu að þeir sjái ekkert það í framkvæmd aðgerðar eða eftirmeðferð, sem líklegt sé til að hafa valdið aukaskekkju úr 10° í 20° og geta ekki fallist á að um mistök sé að ræða. Í skýrslu matsmannsins B-kk-ef Y. J-kk-ef fyrir dómi segir að á röntgenmynd, sem tekin var daginn eftir aðgerðina, líti aðgerðarsvæðið ágætlega út. Myndin hafi hins vegar verið stutt þannig að ekki hafi mátt reikna út frá henni hvað skekkjan í hnénu var mikil, en ekki hafi verið að sjá neinar misfellur í sjálfum sögunarflötunum. Þeir matsmennirnir hafi aftur á móti séð af mynd 6. desember 1993 að á þeim mánuði, sem liðinn var frá aðgerðinni, hafi orðið breyting á meðan „osteotomian“ var að gróa. Sögunarfletirnir hafi þrýstst meira saman en ef til vill leit út fyrir á fyrstu myndinni. Þeir matsmennirnir hafi ekki séð neinar augljósar skýringar á því hvers vegna þessi aukaskekkja varð en í vísindagreinum komi fram að alltaf séu nokkur tilvik, þar sem skekkjan verði meiri en að sé stefnt.

Fyrir liggur að stefndu var hjálpað til að stíga í fótinn með aðstoð grindar fyrsta daginn eftir aðgerð. Telur héraðsdómur að teknu tilliti til ástands liðbrjósksins í vinstra hné stefndu, þyngdar hennar og vaxtarlags, en hið síðastnefnda hafi valdið því að gips hafi veitt takmarkaðan stuðning við hnéð, að hún hafi verið látin stíga alltof fljótt í fótinn. Þetta hafi haft það í för með sér að beinið féll saman og „valgusstaðan“ jókst og liðbrjóskið í hnénu hrörnaði á mjög stuttum tíma. Matsmenn eru þessu algjörlega ósammála. Segir annar þeirra, H-kk-nf B-kk-nf, fyrir dómi að hann sjái ekki að það hafi verið óæskilegt, heldur nauðsynlegt að beita álagi á fótinn eftir skurðaðgerðina og láta á það reyna hvað héldi. Það hefði skapað aukna hættu en ekki minni að draga það að láta reyna á fótinn. Bendir hann á að samkvæmt röntgenmyndum sem teknar voru 6. desember 1993 hafi beinfleygsskurðurinn gengið saman lítið eitt, en legan sé hin ákjósanlegasta og zinkillinn (naglarnir) hafi ekki losnað. Áður er um það getið að læknaráð telur ekki útilokað að stefnda hafi verið látin stíga í fótinn of snemma og það hafi átt þátt í því að beinið féll saman. Byggir læknaráð skoðun sína á því að stefnda hafi verið feitlagin og því hafi verið mjög erfitt að setja gips á hnéð þar eð stoðin af lærishluta gipsins verði mjög léleg. Hins vegar telur læknaráð að aðalástæða þess að „valgusstaðan“ varð um 10 gráðum meiri en að var stefnt með aðgerðinni hafi verið að sjúklegar breytingar í hnénu hafi verið meiri en unnt var að sjá fyrir, en einnig að beinið hafi sigið saman á næstu vikum. Þetta álit er í verulegri andstöðu við álit héraðsdóms um að orsakanna sé að leita til athafna starfsfólks áfrýjanda. Þegar svo er litið til þess, að matsmennirnir, sem báðir eru vanir skurðaðgerðum sem þessum, segjast einnig myndu hafa mælt fyrir um það að stefnda stigi í fótinn sem fyrst, verður ekki betur séð en að það sé læknisfræðilegt álitamál hvenær rétt var að láta stefndu stíga í fótinn. Að þessu athuguðu verður það ekki virt aðgerðarlækninum til gáleysis að hann mælti fyrir um það að stefnda yrði strax látin reyna á fótinn fyrsta daginn eftir aðgerð.

Af framangreindu leiðir að ekki eru fram komnar sönnur fyrir því að tjón stefndu megi rekja til mistaka starfsfólks áfrýjanda, heldur hníga rök að því að það verði rakið til þess hversu hnén voru illa farin en það mátti ekki sjá fyrir, svo sem segir í áliti læknaráðs. Ber því að sýkna áfrýjanda af kröfum stefndu í máli þessu.

Rétt er að málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti falli niður.

Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað skal vera óraskað.

Gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Áfrýjandi, Fjórðungssjúkrahúsið á Akureyri, skal vera sýkn af kröfum stefndu, H-kvk-ef T-kvk-ef.

Gjafsóknarákvæði héraðsdóms skal vera óraskað.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningslaun lögmanns hennar, K-kk-ef A-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 400.000 krónur.