682/2012

Með dómi héraðsdóms var X sakfelldur samkvæmt ákæru fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Hæstiréttur ómerkti hinn áfrýjaða dóm og vísaði málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar á ný með vísan til þess að skýrsla X hjá lögreglu hefði gefið fullt tilefni til að verða við beiðni hans um að aflað yrði mats sérfróðra matsmanna varðandi nánar tiltekin atriði og að úr þessum annmarka hefði ekki verið bætt með því að kveðja til sérfróða meðdómsmenn. Var samkvæmt því fallist á með X að vörn hans hefði orðið áfátt af þessum sökum.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf, B-kk-nf B-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og I-kvk-nf B-kvk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 2. október 2012 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvaldsins er þess krafist að héraðsdómur verði staðfestur um sakfellingu ákærða en refsing hans þyngd.

Ákærði krefst aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefst hann sýknu, en að því frágengnu að refsing verði milduð. Þá krefst hann þess að einkaréttarkröfu verði aðallega vísað frá héraðsdómi, en til vara að hún verði lækkuð.

A krefst þess að ákærða verði gert að greiða sér 1.200.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði.

Í málinu er ákærða gefið að sök að hafa 28. júní 2012 haft önnur kynferðismök en samræði við A, sem var í nuddi hjá honum vegna vandamála í mjóbaki á nuddstofu, sem hann starfrækti á tilgreindum stað, og þannig beitt hana ofbeldi eða ólögmætri nauðung, nánar tiltekið með því að láta hana afklæðast nærbuxum, káfað á kynfærum hennar þar sem hún lá nakin á nuddbekk og sett henni að óvörum fingur inn í leggöng hennar. Í ákæru var þetta talið varða aðallega við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum, en til vara 199. gr. og 209. gr. sömu laga.

Málið var þingfest 24. júlí 2012 og neitaði ákærði sök. Í þinghaldi 21. ágúst sama ár lagði verjandi ákærða fram beiðni um að dómkvaddir yrðu tveir matsmenn. Kom fram í beiðninni að ákærði hafi neitað sök, en viðurkennt að við nuddið hafi hann rekið einn fingur í sköp konunnar. Hafi hönd hans runnið til í kremi þegar hann var að losa um vöðvafestur í nára hennar. Hann hafi lýst hvernig hann beitti sérstökum aðferðum við nuddið í sumum tilvikum, en þessar aðferðir hafi hann lært í Bandaríkjunum þar sem hann hafi starfað í langan tíma. Í beiðninni var þess óskað að hinir dómkvöddu menn myndu meta hvort „aðferð sú sem ákærði notaði við að nudda konuna sé viðurkennd aðferð í nuddfræðum.“ Ákæruvaldið gerði ekki athugasemdir við beiðni verjandans. Með úrskurði sama dag og hún var lögð fram hafnaði héraðsdómari kröfunni með þeim rökum að engu skipti um úrlausn málsins hvort aðferðir ákærða við nuddið væru viðurkenndar í nuddfræðum. Við úrlausn málsins yrði dómurinn fyrst og fremst að komast að niðurstöðu um hvort ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem hann væri ákærður fyrir og ef svo væri undir hvaða lagagrein hún félli. Ekki yrði séð að álit dómkvaddra manna „skipti máli fyrir störf dómsins við að komast að niðurstöðu um þessi álitamál.“ Í upphafi aðalmeðferðar málsins 17. september 2012 kvaddi héraðsdómari til setu í dómi löggiltan sjúkranuddara og endurhæfingarlækni sem sérfróða meðdómsmenn. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru.

Aðalkrafa ákærða lýtur sem fyrr segir að því að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Reisir hann kröfuna á því að vörn hans hafi orðið áfátt í málinu því nauðsyn hafi borið til að fá matsgerð sérfróðra manna, sem hefðu getað farið yfir aðferðirnar sem hann notaði við nuddið, kynnt sér þær og gefið álit sitt á þeim. Með því að héraðsdómari hafi hafnað matsbeiðni hans, en þess í stað tekið með sér til setu í dóminum sérfróða meðdómsmenn, hafi ákærða ekki gefist kostur á að spyrja út í þau álitaefni sem matsgerðinni var ætlað að svara. Eins og nánar greinir í niðurstöðu héraðsdóms er þar ítrekað vísað í álit hinna sérfróðu meðdómsmanna. Þannig telja þeir „að lýsingar ákærða á því hvernig hann nuddaði brotaþola eftir að hún lagðist á bakið séu ekki lýsingar á meðferð við verk í mjóbaki“, en sú meðferð „eigi ekkert skylt við meðhöndlun á verk í mjóbaki“ og ekki ætti að „nudda við kynfærasvæðið og í tilfelli brotaþola hafi það enga þýðingu við meðhöndlun þess vandamáls sem hún ætlaði ákærða að leysa fyrir sig.“ Þá telja þeir að ekki sé trúverðugt að reyndur nuddari „missi“ fingur inn í leggöng, eins og ákærði hafi sagt að gerst hafi.

Eins og nánar er lýst í héraðsdómi gaf ákærði skýrslu hjá lögreglu og lýsti í henni þeim aðferðum sem hann beitti umrætt sinn ásamt ástæðum þess að hann nuddaði konuna nálægt kynfærunum. Þessar aðferðir hafi hann lært fyrir þremur til fjórum árum og notað þær með góðum árangri. Kom fram í beiðni hans um dómkvaðningu matsmanna að þessar aðferðir hafi hann lært í Bandaríkjunum, en þar hafi hann starfað sem nuddari lengi og aflað sér viðurkenningar sem slíkur. Hönd hans hafi á hinn bóginn runnið til þar sem hann hafi verið með svo mikið krem á höndunum og „lítill partur af einum puttanum“ farið inn í leggöng hennar. Ákæruvaldið telur ekki tilefni til að verða við aðalkröfu ákærða, enda hafi vörn hans ekki verið áfátt þar sem hinir sérfróðu meðdómsmenn hafi við úrlausn málsins lagt mat á gögn um nuddaðferð ákærða sem fylgdu beiðni hans um dómkvaðningu matsmanna og ítarlegar lýsingar hans á nuddinu. Þá hafi ákærði kosið að kæra ekki áðurnefndan úrskurð héraðsdómara 21. ágúst 2012.

Í XIX. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála er fjallað um matsgerðir. Þar segir í 2. mgr. 127. gr. að dómari leggi sjálfur mat á atriði sem krefjast almennrar þekkingar og menntunar eða lagaþekkingar. Ef ekki verður farið svo að sem þar segir kveður dómari til einn eða tvo matsmenn, ef honum þykir þörf á, til að framkvæma mat eftir skriflegri beiðni aðila, sbr. 1. mgr. 128. gr. sömu laga. Skýrsla ákærða hjá lögreglu gaf fullt tilefni til að verða við beiðni hans um að aflað yrði mats sérfróðra matsmanna þegar í stað eða síðar við málsmeðferðina varðandi það hvort aðferðir sem hann beitti við nuddið væru viðurkenndar, en þannig hefði meðal annars mátt leiða í ljós hvort efni hafi verið til að nudda brotaþola á þeim stöðum og á þann hátt sem ákærði lýsti. Með því að fá álit sérfróðra matsmanna hefði verjanda ákærða gefist ráðrúm til að spyrja nánar út í álit þeirra, sbr. 1. mgr. 132. gr. laga nr. 88/2008, afla frekari gagna og eftir atvikum að leita yfirmats, sbr. 131. gr. laganna. Úr þessum annmarka varð ekki bætt með því að kveðja til sérfróða meðdómsmenn. Er samkvæmt því fallist á með ákærða að vörn hans hafi verið svo áfátt að ómerkja beri hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Ákvörðun sakarkostnaðar í héraði bíður nýs dóms í málinu. Allur áfrýjunarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru með virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til meðferðar á ný.

Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, B-kk-ef Þ-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 439.250 krónur, og þóknun réttargæslumanns brotaþola, E-kk-ef G-kk-ef S-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 125.500 krónur.