719/2013

M lýsti skaðabótakröfu við slit G hf., sem einkum var reist á ætlaðri vanrækslu starfsmanna G hf. á að verða við fyrirmælum hans um að selja tiltekin hlutabréf í ágúst 2008 og því að G hf. hefði brotið gegn ákvæðum samninga málsaðila um einkabankaþjónustu með því að festa fé hans í verðbréfum sem ekki voru skráð á markaði. Auk þess hafði M uppi kröfu um viðurkenningu á því að honum væri heimilt að skuldajafna kröfu sinni við kröfu G hf. samkvæmt lánssamningi þeirra, en Í hf. hafði eignast kröfuna með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. nóvember 2008 um ráðstöfun eigna og skulda G hf. Slitastjórn G hf. hafnaði kröfum M og vísaði ágreiningnum til úrlausnar héraðsdóms eftir fyrirmælum laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Ágreiningur málsaðila laut einkum að því í fyrsta lagi hvort starfsmenn G hf. hefðu bakað M bótaskyldu með því að fé M hefði verið fest í hlutabréfum í tveimur einkahlutafélögum og einu hlutafélagi sem ekki voru skráð á verðbréfamarkaði. Hæstiréttur vísaði til þess að á grundvelli samninga málsaðila um einkabankaþjónustu hefði G hf. ekki að réttu lagi getað ákveðið einn síns liðs að standa í þágu M að kaupum á óskráðum hlutabréfum. Á hinn bóginn taldi rétturinn að í málinu lægi fyrir að G hf. hefði alltént sent M yfirlit yfir öll þessi viðskipti og að M hefði sýnt af sér stórfellt tómlæti til að gera athugasemdir við G hf. vegna þeirra. Vísað var til þess að slíkt tómlæti gæti haft meiri áhrif á réttarstöðu samningsaðila í verðbréfaviðskiptum en á öðrum sviðum, að virtu eðli slíkra viðskipta. Var M fyrir tómlæti sitt talinn hafa brugðist tillitsskyldu sinni gagnvart G hf. og með því glatað rétti til að hafa uppi skaðabótakröfu á þessum grundvelli. Í öðru lagi deildu aðilar um hvort stofnast hefði til bótaskyldu með því að af hálfu G hf. hefði verið sýslað með fé M á grundvelli tiltekins samnings málsaðila um einkabankaþjónustu án þess að mörkuð hefði verið ákveðin fjárfestingarstefna, en í samningnum var ekki getið um í hvaða hlutföllum viðskiptin mættu vera varðandi einstakar tegundir verðbréfa. Hæstiréttur hafnaði málatilbúnaði G hf. þess efnis að í samningnum hefði átt að felast ótakmörkuð heimild hans við framkvæmd samningsins til ákvarðanatöku um umfang viðskipta með einstakar tegundir verðbréfa. Þrátt fyrir það taldi rétturinn að gæta yrði að því að G hf. hefði staðið að umfangsmiklum viðskiptum í þágu M á grundvelli samningsins um nokkurt skeið og að G hf. hefði sent M yfirlit yfir viðskiptin, án þess að M hefði haft uppi athugasemdir vegna þeirra fyrr en við rekstur þessa máls. Var stórfellt tómlæti M að þessu leyti einnig talið firra hann rétti til hafa uppi skaðabótakröfu á þessum grundvelli. Í þriðja lagi greindi aðila á um hvort starfsmenn G hf. hefðu bakað M bótaskyldu með því að gerðar hefðu verið ráðstafanir um hagsmuni M eins og hann hefði gengist undir að taka frá tilgreindum degi við réttindum og skyldum einkahlutafélags samkvæmt samningi um framvirk kaup á hlutabréfum í G hf., en M bar því við að hann hafi aldrei samþykkt slík aðilaskipti að samningnum. Hæstiréttur hafnaði einnig skaðabótakröfu M á þessum grundvelli, þar sem að virtum atvikum málsins gæti ekki leikið vafi á að M hefði í raun tekið að sér fyrrgreinda skuldbindingu einkahlutafélagsins, jafnvel þótt skjalagerð G hf. í tengslum við skuldaraskiptin hafi verið með endemum. Loks stóð ágreiningur í fjórða lagi um hvort stofnast hefði til bótaskyldu af hálfu G hf. með því að vanrækt hefði verið að fara að fyrirmælum, sem varnaraðili hefði gefið í ágúst 2008, um að seld yrðu hlutabréf hans í fjármálafyrirtækjunum G hf., K hf. og L hf. Talið var sannað að M hefði tilgreindan dag í ágúst 2008 gefið G hf. fyrirmæli um að selja hlutabréfin í fyrrgreindum fjármálafyrirtækjum og að ekki hefði orðið af því að G hf. kæmi bréfunum í verð, en hlutabréfin voru enn í eigu M er þau urðu síðar verðlaus við greiðsluþrot fjármálafyrirtækjanna. Vísað var til þess að sönnur hefðu ekki verið færðar fyrir því að M hefði dregið til baka fyrirmælin um að selja hlutabréfin og að ekki hefði verið á færi M að grípa sjálfur til slíkra aðgerða þar sem bréfin hefðu verið sett G hf. að handveði. Var þessi vanræksla metin G hf. til sakar og hún talin hafa valdið M tjóni er næmi því verði sem G hf. hefði sannanlega upplýst M um að ráðgert væri að fá mætti fyrir hlutabréfin. Krafa M um greiðslu lögfræðikostnaðar var ekki talin eiga sér lagastoð. Þá var skaðabótakrafa M talin njóta stöðu almennrar kröfu í réttindaröð við slitin samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Loks var M ekki talið heimilt að beita skaðabótakröfu sinni til skuldajafnaðar við kröfu Í hf. á hendur honum samkvæmt lánssamningi málsaðila, enda hefði skaðabótakrafan ekki orðið til áður en þrír mánuðir voru til frestdags G hf. samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.

Dómur Hæstaréttar

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og Þ-kk-nf Ö-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 5. nóvember 2013, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 11. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 1. nóvember 2013, þar sem viðurkennd var krafa varnaraðila við slit sóknaraðila að fjárhæð 167.297.508 krónur, henni skipað í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og viðurkenndur réttur varnaraðila til að beita henni til skuldajafnaðar við kröfu samkvæmt nánar tilgreindum samningi hans við sóknaraðila 11. apríl 2008 um lán að fjárhæð 105.000.000 krónur. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. sömu laga. Sóknaraðili krefst þess aðallega að hafnað verði með öllu að viðurkenna kröfu varnaraðila, en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð og honum synjað um heimild til að skuldajafna henni við kröfu samkvæmt fyrrnefndum lánssamningi. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 15. nóvember 2013. Hann krefst þess að við slit sóknaraðila verði viðurkennd krafa sín að fjárhæð 233.520.218 krónur auk 6.521.310 króna vegna kostnaðar, hvort tveggja með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. ágúst 2008 til 22. apríl 2009. Verði kröfunni að þessu öllu samanlögðu skipað í réttindaröð aðallega samkvæmt 1. mgr. 112. gr. og til vara 113. gr. laga nr. 21/1991 og jafnframt viðurkennd „greiðsla á kröfu skv. lánasamningi ... upphaflega að fjárhæð kr. 105.000.000 dags. 11.04.2008, miðað við þann 17.02.2009 skv. yfirlýstum skuldajöfnuði þann dag.“ Loks krefst varnaraðili þess að dæmdur málskostnaður í héraði sér til handa verði hækkaður og sóknaraðila gert að greiða kærumálskostnað.

Samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar var málið munnlega flutt 24. janúar 2014.

I

Varnaraðili gerði samning 11. mars 2005 við Íslandsbanka hf., sem nú ber heiti sóknaraðila, um svonefnda einkabankaþjónustu. Samkvæmt samningnum, sem fékk auðkennið nr. 7281, fólst þessi þjónusta í því að sóknaraðili tæki að sér fjárvörslu fyrir varnaraðila, eignastýringu og alhliða fjármálaþjónustu, en tengiliður varnaraðila hjá sóknaraðila átti að vera H-kk-nf S-kk-nf S-kk-nf. Fjárvarsla var sögð ná til þess að sóknaraðili tæki við fé varnaraðila til fjárfestinga í verðbréfum, keypti þau og seldi, hefði vörslur þeirra og annaðist innheimtu, auk þess að veita ráðgjöf um svonefnda eignauppbyggingu. Í þessu skyni átti sóknaraðili að stofna fjárvörslureikning á nafni varnaraðila um verðbréfaeign hans. Eignastýring átti að fela í sér „tilfærslu á milli mismunandi tegunda verðbréfa eftir því sem tækifæri bjóðast á mörkuðum“ og veitti varnaraðili sóknaraðila „heimild til eignastýringar samkvæmt fyrirframákveðinni fjárfestingarstefnu“, sem sá síðarnefndi sæi um að framkvæma. Í ákvæði um fjárfestingarstefnu kom meðal annars fram að varnaraðili heimilaði sóknaraðila að stýra eignum sínum „innan þeirra frávika“, sem tilgreind yrðu í fylgiskjali um hana með samningnum. Tekið var fram að varnaraðili gæti óskað eftir því að verðbréfaviðskipti samkvæmt samningnum fælust „að einhverju leyti“ í viðskiptum með óskráð verðbréf ef hann teldist fagfjárfestir í skilningi þágildandi laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, reglugerða og reglna sóknaraðila, en eftir slíkum viðskiptum yrði varnaraðili að óska skriflega við sóknaraðila. Í samningnum var ráðgert að varnaraðili veitti sóknaraðila umboð til að stýra eignum sínum í samræmi við fjárfestingarstefnu og tæki það meðal annars til kaupa, framsals og sölu verðbréfa og ráðstöfun greiðslna inn á og út af bankareikningum, sem yrðu stofnaðir í tengslum við samninginn. Þá var kveðið á um það að varnaraðili gæti gefið sóknaraðila munnleg eða skrifleg fyrirmæli um viðskipti, þar á meðal með símtali, sem sóknaraðila væri heimilt að hljóðrita og styðjast við upptöku sem sönnun ef ágreiningur risi. Varnaraðili veitti sóknaraðila skriflegt umboð 11. mars 2005 samkvæmt áðurgreindri ráðagerð í samningnum. Í skjali um fjárfestingarstefnu, sem einnig var undirritað sama dag, kom fram að sóknaraðili myndi í nafni varnaraðila fjárfesta í fyrsta lagi í hlutdeildarskírteinum verðbréfasjóða, í öðru lagi í verðbréfum, skuldabréfum eða hlutabréfum „sem skráð eru á opinberum verðbréfamörkuðum“ og í þriðja lagi í innlánum í bönkum og sparisjóðum. Hlutfallsleg skipting milli fjárfestinga í þessum mismunandi flokkum eigna var tilgreind, en með nýju skjali um fjárfestingarstefnu, sem aðilarnir undirrituðu 1. febrúar 2006, var hlutföllunum breytt á þann veg að skuldabréf og laust fé ættu almennt að nema 50% af þeim eignum varnaraðila, sem sóknaraðili hefði í vörslum sínum samkvæmt samningnum, en að hámarki 60% og lágmarki 40%. Innlend hlutabréf ættu að vera 25% af eignunum og erlend hlutabréf sama hlutfall, en í báðum tilvikum var kveðið á um að hámark eigna sem þessara gæti orðið 30% og lágmark 15%.

Varnaraðili stofnaði einkahlutafélag 24. apríl 2006 ásamt tveimur öðrum og fékk það heitið ROM. Samkvæmt stofnsamningi var tilgangur félagsins „fjárfestingar hérlendis og erlendis, rekstur fasteigna og lánastarfsemi“ og átti hlutafé varnaraðila í því að nema 250.000 krónum, annars stofnandans 200.000 krónum og þess þriðja 100.000 krónum eða alls 550.000 krónum. Í samþykktum félagsins var stjórn þess heimilað að hækka hlutaféð „í áföngum um allt að 200.000.000 krónum“ og áttu hluthafar að njóta forgangsréttar að nýjum hlutum. Félagið skyldi njóta forkaupsréttar að fölum hlutum, en að því frágengnu hluthafar í hlutfalli við hlutafé sitt. Á stofnfundi sama dag varð varnaraðili einn af þremur stjórnarmönnum í félaginu og var hann jafnframt ráðinn framkvæmdastjóri þess og honum veitt prókúruumboð. Varnaraðili gerði fyrir hönd ROM ehf. samning við sóknaraðila 19. maí 2006 um einkabankaþjónustu með ákvæðum, sem svöruðu til samnings málsaðila 11. mars 2005 að því leyti sem þeim var lýst hér áður, og var þar mælt fyrir um að sami starfsmaður sóknaraðila og fyrr var nefndur skyldi verða tengiliður félagsins. Samkvæmt skjali um fjárfestingarstefnu, sem fylgdi samningnum, áttu verðbréfaviðskipti félagsins að öllu leyti að beinast að erlendum hlutabréfum. Fyrir liggur að svonefnt hluthafasamkomulag var gert 23. júní 2006 milli varnaraðila og hinna tveggja stofnenda ROM ehf. um ýmis málefni félagsins, þar á meðal um sölu hluta í því, en samkvæmt því, sem þar kom fram, áttu hluthafar að vera skuldbundnir til að „leitast við að kaupa út“ aðra hluthafa, sem af „persónulegum ástæðum“ vildu eða þyrftu að selja hluti sína. Samkvæmt yfirliti um hluthafa frá því þremur dögum síðar voru þeir orðnir tíu talsins og fram komin loforð frá þeim um nýtt hlutafé að fjárhæð 121.400.000 krónur, þar af 33.000.000 krónur frá varnaraðila.

Varnaraðili gerði í eigin þágu annan samning 13. október 2006 um einkabankaþjónustu við sóknaraðila, sem þá hét orðið Glitnir banki hf., og var sá samningur auðkenndur nr. 7508. Hann var í meginatriðum efnislega eins og samningur aðilanna frá 11. mars 2005 um þau atriði, sem áður var getið, og var sami starfsmaður sóknaraðila aftur tilgreindur sem tengiliður varnaraðila. Hann undirritaði einnig 13. október 2006 umboð til sóknaraðila, svo og skjal um fjárfestingarstefnu, þar sem gert var ráð fyrir að tegundir eigna yrðu þær sömu og um ræddi í áðurnefndu skjali frá 11. mars 2005, en innbyrðis hlutföll eigna voru á hinn bóginn ekki tilgreind. Að auki gaf varnaraðili út yfirlýsingu 13. október 2006, þar sem sóknaraðila voru sett að handveði verðbréf, sem hann hefði í vörslum sínum á grundvelli samnings nr. 7508, til tryggingar öllum skuldbindingum varnaraðila við hann.

Samkvæmt gögnum málsins átti varnaraðili umfangsmikil viðskipti í skjóli þessara tveggja samninga, en engin skjöl liggja fyrir um hvort eða hvernig hann hafi komið að töku ákvarðana um þau í einstaka tilvikum. Meðal annars snerust viðskipti varnaraðila um kaup 7. júní 2006, 13. mars 2007 og 2. maí 2007 á hlutum í ROM ehf. að nafnverði samtals 48.800.000 krónur fyrir 50.105.541 krónu. Ekki verður annað séð en að þar af hafi kaup á hlutum að nafnverði 33.000.000 krónur, sem gerð voru fyrstnefnda daginn, tengst fyrrnefndu loforði varnaraðila við hlutafjáraukningu. Í hinum tilvikunum tveimur keypti hann hluti annarra hluthafa, en þar með virðist hann hafa átt orðið um 40% hluta í félaginu. Þá voru keyptir fyrir varnaraðila 25. maí 2007 hlutir í félagi með heitinu Guardian Holding ehf. fyrir 4.243.500 krónur, en um þetta félag og hlutina liggur að öðru leyti lítið fyrir í málinu. Einnig voru 18. október 2007 keyptir fyrir varnaraðila hlutir í VBS Fjárfestingarbanka hf. að nafnverði 787.035 krónur og voru greiddar 27.546.225 krónur fyrir þá. Óumdeilt er að ekkert þessara þriggja félaga hafi verið skráð á verðbréfamarkaði. Samkvæmt gögnum málsins voru öll hlutabréfin, sem hér hefur verið getið, skráð á vörslureikning varnaraðila, sem tengdist áðurnefndum samningi hans nr. 7281 við sóknaraðila. Þá liggur fyrir að 29. október 2007 og 24. janúar 2008 voru keyptir í þágu varnaraðila samtals 80.000 hlutir í Kaupþingi banka hf. fyrir 109.714.964 krónur, auk þess sem 1.224 hlutir í eigu hans í sama félagi komust í vörslur sóknaraðila 9. janúar 2008 af ástæðum, sem gögn málsins skýra ekki frekar. Þessir hlutir voru færðir á vörslureikning varnaraðila vegna samnings hans við sóknaraðila nr. 7508. Einnig liggur fyrir að samtals 39.460 hlutir í Landsbanka Íslands hf. voru skráðir á sama vörslureikning 9. janúar og 30. apríl 2008 og 2.059.952 hlutir í Straumi-Burðarási Fjárfestingarbanka hf. fyrrnefnda daginn, en ekki verður séð hvort sóknaraðili hafi keypt þessa hluti fyrir varnaraðila. Auk þessa heldur sóknaraðili því fram að varnaraðili hafi 20. nóvember 2007 tekið frá 12. sama mánaðar við réttindum og skyldum ROM ehf. samkvæmt samningi við sóknaraðila um framvirk kaup á 5.000.000 hlutum í sóknaraðila á genginu 31,112985, en sá samningur hafi síðan verið framlengdur og varnaraðili að endingu keypt þessa hluti samkvæmt uppgjöri 17. apríl 2008 á genginu 36,802217 fyrir 184.011.087 krónur. Af gögnum málsins er ljóst að markaðsverð þessara hluta var á þeim tíma verulega lægra en sem svaraði þessu gengi, en þeir voru einnig skráðir á vörslureikning varnaraðila vegna samnings nr. 7508. Að öðru leyti liggur fyrir að á grundvelli þessara tveggja samninga um einkabankaþjónustu hafi talsverð viðskipti orðið í þágu varnaraðila með ýmis önnur verðbréf, einkum hlutdeild í peningamarkaðssjóði sóknaraðila.

Í tengslum við gildistöku laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti gaf sóknaraðili út svonefndar verklagsreglur um framkvæmd viðskiptafyrirmæla. Vegna ákvæða laganna undirritaði varnaraðili 7. apríl 2008 skjal á eyðublaði frá sóknaraðila, sem hafði að geyma upplýsingar um þekkingu hans á fjármálamarkaði, sem var sögð mikil, reynslu af verðbréfaviðskiptum, sem var einkum sögð tengjast einkabankaþjónustu, markmið hans í fjárfestingum, sem átti að vera vöxtur og miða að aukningu verðmætis til langs tíma þótt sveiflur gætu orðið miklar, og fjárhagslega stöðu hans. Sama dag undirritaði varnaraðili sams konar skjal fyrir ROM ehf., en þar kom meðal annars fram að markmið félagsins með fjárfestingum væri „spákaupmennska“. Á grundvelli þessara upplýsinga mun sóknaraðili hafa flokkað varnaraðila sem almennan fjárfesti í skilningi laga nr. 108/2007.

Við uppgjör á áðurnefndum framvirkum kaupum á 5.000.000 hlutum í sóknaraðila 17. apríl 2008 virðist hafa verið leyst út veruleg inneign varnaraðila í peningamarkaðssjóði hjá sóknaraðila, auk þess sem varnaraðili gerði samning 11. sama mánaðar um lán frá sóknaraðila að fjárhæð 105.000.000 krónur. Þetta lán átti að endurgreiða í einu lagi á gjalddaga 2. maí 2010, en vextir af því skyldu greiddir á þriggja mánaða fresti, í fyrsta sinn 2. ágúst 2008. Til tryggingar þessari skuld gaf varnaraðili út yfirlýsingu 11. apríl 2008, þar sem hann setti sóknaraðila að handveði verðbréf, sem skráð væru á vörslureikningi í tengslum við samning þeirra nr. 7508, svo og innstæðu á nánar tilgreindum innlánsreikningi hjá sóknaraðila.

Fyrir liggur að á tímabilinu frá 12. ágúst til 3. október 2008 átti varnaraðili fundi og samskipti með tölvubréfum við starfsmenn sóknaraðila, þar sem meðal annars var rætt um sölu á áðurgreindum hlutabréfum varnaraðila í sóknaraðila, Kaupþingi banka hf. og Landsbanka Íslands hf. Framan af virðist sem rætt hafi verið um að verja fé varnaraðila, sem þannig myndi losna um, til kaupa á ríkisskuldabréfum og hlutdeild í skuldabréfasjóðum sóknaraðila, en á síðari stigum um að nota jafnframt 50.000.000 krónur af fénu til greiðslu inn á skuld varnaraðila samkvæmt lánssamningi hans við sóknaraðila frá 11. apríl 2008. Ekkert varð af þessum ráðagerðum.

Sóknaraðili sendi varnaraðila tilkynningu með tölvubréfi 17. september 2008, þar sem fram kom að skuld þess síðarnefnda samkvæmt lánssamningi þeirra næmi 107.592.188 krónum, en andvirði verðbréfa, sem stæðu að veði til tryggingar skuldinni, væri orðið 149.767.462 krónur. Samkvæmt þessu væri hlutfall trygginga sem svaraði 139,199% af skuldinni, en samið hafi verið um að þetta hlutfall þyrfti ávallt að vera að lágmarki 175%. Var skorað á varnaraðila að setja frekari tryggingar þessu til samræmis innan þriggja virkra daga. Samsvarandi tilkynning var send varnaraðila með bréfi 25. september 2008, en þar kom þó fram að hlutfall trygginga svaraði til 156,931% af skuld hans samkvæmt lánssamningnum. Varnaraðili mótmælti fyrrnefndu orðsendingunni með tölvubréfi til sóknaraðila 28. september 2008 á þeim grunni að starfsmenn þess síðarnefnda hafi í heimildarleysi gert nánar tilgreindar breytingar á ákvæðum lánssamningsins eftir undirritun hans, en þess var og getið að varnaraðili hafi verið erlendis þegar þessi orðsending sóknaraðila hafi borist og ekki komið aftur til landsins fyrr en 26. sama mánaðar. Hvorki setti varnaraðili frekari tryggingar fyrir skuld sinni vegna framangreindra áskorana né neytti sóknaraðili réttar samkvæmt lánssamningi þeirra til að leita af því tilefni fullnustu í eignum, sem stóðu að handveði fyrir skuldinni.

Samkvæmt heimild í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í sóknaraðila, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd. Með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins 14. sama mánaðar var eignum sóknaraðila með nánar tilteknum undantekningum ráðstafað til nýs banka, sem nú ber heitið Íslandsbanki hf. Meðal eigna, sem færðust á þennan hátt til nýja bankans, voru réttindi samkvæmt lánssamningi varnaraðila við sóknaraðila frá 11. apríl 2008. Óumdeilt er að hlutabréf í fjármálafyrirtækjum, sem varnaraðili átti samkvæmt framansögðu, urðu verðlaus með öllu, ýmist þegar í stað í október 2008 eða á næstu misserum þar á eftir, en þau munu þá enn hafa tilheyrt honum. Virðist jafnframt vera ágreiningslaust að hlutir varnaraðila í Guardian Holding ehf. og ROM ehf., sem stóðu á vörslureikningi hjá sóknaraðila, hafi einnig orðið verðlausir.

Varnaraðili lýsti kröfu 23. nóvember 2009 við slit sóknaraðila að höfuðstól 233.520.218 krónur auk tilgreindra fjárhæða í dráttarvexti og kostnað og krafðist þess að hún fengi notið stöðu í réttindaröð samkvæmt 112. gr. laga nr. 21/1991 og kæmi eftir þörfum til skuldajafnaðar við skuld sína eftir lánssamningnum frá 11. apríl 2008. Samkvæmt kröfulýsingunni taldi varnaraðili sig eiga tilkall til skaðabóta þessarar fjárhæðar, þar af 135.359.752 króna vegna vanrækslu starfsmanna sóknaraðila á að verða við fyrirmælum varnaraðila um að selja áðurnefnd hlutabréf í sóknaraðila, Kaupþingi banka hf. og Landsbanka Íslands hf. í ágúst 2008 og 98.160.466 króna sökum þess að starfsmenn sóknaraðila hafi brotið gegn ákvæðum fyrrnefndra samninga við varnaraðila um einkabankaþjónustu með því að festa fé hans í verðbréfum, sem ekki voru skráð á markaði. Slitastjórn sóknaraðila hafnaði þessari kröfu og var ágreiningi um hana beint til Héraðsdóms Reykjavíkur, sem synjaði um viðurkenningu hennar með úrskurði 9. nóvember 2012. Sá úrskurður var kærður til Hæstaréttar, sem felldi hann úr gildi með dómi 23. apríl 2013 í máli nr. 711/2012, en mál þetta var síðan tekið fyrir á ný í héraði og því lokið þar öðru sinni með hinum kærða úrskurði. Samhliða þessum rekstri málsins í fyrra skiptið var til meðferðar fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur mál Íslandsbanka hf. gegn varnaraðila til heimtu skuldar samkvæmt lánssamningnum milli aðila þessa máls frá 11. apríl 2008. Því máli var lokið í héraði með dómi 14. september 2012, sem varnaraðili áfrýjaði til Hæstaréttar. Með dómi réttarins 18. apríl 2013 í máli nr. 744/2012 var héraðsdómurinn ómerktur og málinu vísað heim í hérað til aðalmeðferðar og dómsuppsögu á ný. Fyrir liggur að frekari meðferð þess máls hefur verið látin bíða niðurstöðu í þessu máli.

Í máli þessu er ágreiningur um ýmis atriði, sem varnaraðili hefur reist fyrrgreindar dómkröfur sínar gegn sóknaraðila á. Höfuðstóll kröfu varnaraðila er sem áður segir um skaðabætur og lýtur deila aðilanna um hvort starfsmenn sóknaraðila hafi bakað honum bótaskyldu einkum að fjórum atriðum. Í fyrsta lagi hvort það hafi gerst með því að fé varnaraðila hafi verið fest í hlutabréfum í áðurnefndum þremur félögum, sem ekki voru skráð á verðbréfamarkaði. Í öðru lagi með því að sýslað hafi verið með fé varnaraðila á grundvelli samnings aðilanna um einkabankaþjónustu nr. 7508 án þess að mörkuð hafi verið ákveðin fjárfestingarstefna. Í þriðja lagi með því að gerðar hafi verið ráðstafanir um hagsmuni varnaraðila eins og hann hafi gengist undir að taka frá 12. nóvember 2007 við réttindum og skyldum ROM ehf. samkvæmt samningi um framvirk kaup á hlutabréfum í sóknaraðila að nafnverði 5.000.000 krónur. Loks í fjórða lagi með því að vanrækt hafi verið að fara að fyrirmælum, sem varnaraðili hafi gefið 27. ágúst 2008 um að seld yrðu hlutabréf sín í sóknaraðila, Kaupþingi banka hf. og Landsbanka Íslands hf. Auk þessa stendur ágreiningur um dráttarvexti af hugsanlegri kröfu varnaraðila, stöðu hennar í réttindaröð við slit sóknaraðila og hvort varnaraðila sé heimilt að beita henni til skuldajafnaðar við kröfu á hendur sér samkvæmt lánssamningi aðilanna frá 11. apríl 2008. Verður nú eftir þörfum tekin afstaða til þessara ágreiningsatriða í sömu röð og þeirra var hér getið.

II

Eins og áður greinir voru á árunum 2006 og 2007 færð á vörslureikning varnaraðila hjá sóknaraðila, sem tengdist samningi þeirra um einkabankaþjónustu nr. 7281, hlutabréf í þremur félögum, sem ekki voru skráð á verðbréfamarkaði, en þetta voru ROM ehf., Guardian Holding ehf. og VBS Fjárfestingarbanki hf. Sóknaraðili gaf út kvittanir til varnaraðila 7. júní 2006, 13. mars 2007 og 2. maí 2007, þar sem kom fram að hann hafi „keypt hlutabréf“ í ROM ehf. fyrir samtals 50.105.541 krónu. Á engri af þessum kvittunum var getið um hvernig kaupverð var greitt, en á þeim tveimur síðari voru tilgreindar kennitölur seljenda, sem ekki var gert á þeirri fyrstu. Í málinu liggur ekki fyrir kvittun vegna kaupa á hlutum í Guardian Holding ehf., en óumdeilt er að þau hafi verið gerð 25. maí 2007 og greiddar 4.243.500 krónur fyrir þá. Vegna kaupa á hlutabréfum í VBS Fjárfestingarbanka hf. gaf sóknaraðili út kvittun til varnaraðila 18. október 2007, þar sem fram kom að kaupverðið, 27.684.256 krónur, hafi verið „skuldfært skv. beiðni“ af nánar tilgreindum bankareikningi, en í samningi aðilanna um einkabankaþjónustu nr. 7281 var reiknings með sama númeri getið sem reiknings varnaraðila.

Sóknaraðili gat ekki að réttu lagi ákveðið einn síns liðs að standa í þágu varnaraðila að kaupum á framangreindum hlutabréfum með stoð í samningi þeirra um einkabankaþjónustu nr. 7281, enda var ekki ráðgert í fjárfestingarstefnu, sem var hluti þess samnings, að keypt yrðu hlutabréf, sem ekki væru skráð á verðbréfamarkaði. Auk þess leiddi beinlínis af ákvæðum samningsins að heimildir sóknaraðila til ráðstafana samkvæmt honum gátu ekki í tilviki varnaraðila tekið til óskráðra hlutabréfa. Ekki liggja fyrir í málinu skriflegar beiðnir varnaraðila um þessi viðskipti eða hljóðupptökur af símtölum, þar sem bornar voru upp óskir um þau. Að því er varðar kaup á hlutum í ROM ehf. verður þó að gæta að því að varnaraðili var sem áður segir meðal stofnenda félagsins, hann virðist hafa verið stærsti hluthafi í því, hann var framkvæmdastjóri þess með prókúruumboð og átti sæti í félagsstjórn. Kaupin á hlutum í félaginu í fyrsta tilvikinu af þeim þremur, sem áður var getið, geta að auki eftir fyrrgreindum gögnum málsins vart hafa stafað af öðru en þátttöku varnaraðila í hlutafjáraukningu, en ekki hefði sóknaraðili getað staðið upp á sitt eindæmi að áskrift varnaraðila að nýjum hlutum í félaginu. Að þessu öllu virtu er með ólíkindum sá málatilbúnaður varnaraðila að sóknaraðili hafi keypt hluti í ROM ehf. án þess að varnaraðili hafi óskaði eftir því. Um kaupin á hlutum í Guardian Holding ehf. kom á hinn bóginn fram í tveimur skýrslum, sem H-kk-nf S-kk-nf S-kk-nf gaf fyrir héraðsdómi, að þau hafi farið fram fyrir atbeina hans án samþykkis varnaraðila og hafi bæði sóknaraðila og varnaraðila síðan verið gert aðvart um það. Sama vitni kvað varnaraðila hafa óskað eftir kaupum á hlutabréfum í VBS Fjárfestingarbanka hf., en því hefur varnaraðili neitað og liggur ekki annað fyrir í málinu um þetta en það, sem að framan hefur verið rakið.

Samkvæmt almennum skilmálum sóknaraðila vegna markaðsviðskipta, sem varnaraðili áritaði um samþykki 14. desember 2006, bar viðskiptamanni að beina til sóknaraðila beiðni um viðskipti með símbréfi, tölvubréfi eða símtali, en alla samninga átti að staðfesta skriflega og skyldi sóknaraðili senda þá til viðskiptamanns, sem var skuldbundinn til að endursenda undirritað eintak. Sem fjármálafyrirtæki bar sóknaraðila að auki að vanda til vinnubragða og tryggja sjálfs sín vegna og viðskiptamanna að sannanlegt væri að samningar hafi verið gerðir og hvert efni þeirra væri. Þessar skyldur vanrækti sóknaraðili með öllu varðandi fyrrgreind viðskipti með hlutabréf í ROM ehf. og VBS Fjárfestingarbanka hf. Fram hjá því verður á hinn bóginn ekki litið að samkvæmt málatilbúnaði sóknaraðila voru varnaraðila sendar áðurnefndar kvittanir vegna kaupa á hlutabréfum í síðastnefndum tveimur félögum og hefur hann ekki andmælt að þær hafi borist sér. Hann fékk einnig send yfirlit vegna viðskipta á grundvelli samninga við sóknaraðila um einkabankaþjónustu, en á slíkum yfirlitum kom skýrlega fram að varnaraðili ætti í vörslum sóknaraðila hlutabréfin í ROM ehf., Guardian Holding ehf. og VBS Fjárfestingarbanka hf., sem um ræðir í málinu, svo og að allt væru þetta „óskráð hlutabréf“. Þótt varnaraðila hafi samkvæmt þessu í öllum tilvikum að minnsta kosti átt að vera kunnugt um þessi viðskipti frá því skömmu eftir að þau voru gerð hreyfði hann ekki svo að séð verði athugasemdum vegna þeirra fyrr en á fundi, sem hann átti ásamt lögmanni með starfsmönnum sóknaraðila 21. október 2008, en þær lutu þó eingöngu að kaupum á hlutabréfum í Guardian Holding ehf. Hann hafði allt að einu gefið sóknaraðila fyrirmæli í tölvubréfi 3. sama mánaðar um að selja þau hlutabréf. Varnaraðili sýndi að þessu virtu af sér stórfellt tómlæti um að gera athugasemdir við sóknaraðila vegna allra þessara viðskipta.

Eftir meginreglum kröfuréttar, sem meðal annars búa að baki ákvæði 1. mgr. 32. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup, getur annar samningsaðili glatað rétti til að bera fyrir sig vanefnd eða annað réttarbrot viðsemjanda síns ef athugasemdum er ekki hreyft af slíku tilefni án ástæðulauss dráttar. Svo sem vísað var til í lögskýringargögnum um 3. gr. frumvarps, sem varð að lögum nr. 33/2003, getur tómlæti haft meiri áhrif á réttarstöðu samningsaðila í verðbréfaviðskiptum en á öðrum sviðum, enda geti hver dagur skipt máli fyrir verðmæti verðbréfa og gætu rúmir frestir til athugasemda leitt til þess að samningsaðili tæki ekki aðeins mið af upplýsingum, sem lágu fyrir þegar viðskipti voru gerð, heldur einnig síðari upplýsingum. Að auki verður að gæta að því að varnaraðili bar ekki upp athugasemdir við sóknaraðila vegna kaupa á hlutabréfum í félögunum þremur, sem hér um ræðir, á meðan enn gat talist raunhæft að þau hefðu almennt verðgildi í viðskiptum, en það hefði varnaraðila verið í lófa lagið hefði hann talið efni til slíks á þeim tíma. Með þessu brást því varnaraðili tillitsskyldu sinni gagnvart viðsemjanda sínum, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 27. febrúar 2003 í máli nr. 305/2002. Að öllu þessu virtu er óhjákvæmilegt að telja varnaraðila hafa glatað hér rétti fyrir tómlæti og hafna kröfu hans um skaðabætur úr hendi sóknaraðila að því leyti, sem hún er reist á framangreindum grunni.

III

Á fylgiskjali með samningi aðilanna um einkabankaþjónustu nr. 7508, sem var gert 13. október 2006 og lýsa átti fjárfestingarstefnu við framkvæmd hans, var greint frá því með hvers konar verðbréf sóknaraðili gæti átt viðskipti í þágu varnaraðila í skjóli samningsins, en sem áður segir var þess í engu getið í hvaða hlutföllum viðskiptin mættu vera varðandi einstakar tegundir þeirra. Ekki getur staðist, sem sóknaraðili heldur fram, að í þessu hafi átt að felast ótakmörkuð heimild honum til handa við framkvæmd samningsins til að velja í hversu miklu umfangi viðskipti yrðu gerð með einstakar tegundir verðbréfa svo lengi sem þau gætu talist til verðbréfa, skuldabréfa eða hlutabréfa, sem skráð væru á opinberum verðbréfamörkuðum, hlutdeildarskírteina verðbréfasjóða eða innlána í bönkum eða sparisjóðum, enda hefði þá hæglega mátt fylla út reiti á eyðublaði fyrir fjárfestingarstefnuna á þann hátt að það hefði berlega komið fram. Þótt líta verði af þessum sökum svo á að þetta skjal um fjárfestingarstefnu vegna samningsins hafi ekki verið gert þannig úr garði að við það hefði mátt styðjast við framkvæmd hans verður að gæta að því að sóknaraðili stóð að umfangsmiklum viðskiptum í þágu varnaraðila í skjóli samningsins allar götur frá 14. október 2006. Beindust þau hvorki eingöngu að hlutabréfum í eigu varnaraðila, sem urðu verðlaus vegna greiðsluþrots íslenskra viðskiptabanka haustið 2008, né leiddu þau í öllum tilvikum til tjóns fyrir varnaraðila. Gögn málsins bera með sér að varnaraðili fékk frá sóknaraðila yfirlit vegna viðskipta á grundvelli samningsins og eftir atvikum kvittanir eða önnur gögn í tengslum við einstakar ráðstafanir. Varnaraðili hreyfði aldrei svo að séð verði athugasemdum vegna annmarka á fjárfestingarstefnu, sem fylgja átti við framkvæmd samningsins, fyrr en í tengslum við rekstur þessa máls, löngu eftir að viðskiptunum í skjóli hans var í raun lokið. Hann sýndi því af sér stórfellt tómlæti, sem verður óhjákvæmilega að hafa sömu afleiðingar og fjallað var um hér að framan í tengslum við atriði varðandi samning aðilanna um einkabankaþjónustu nr. 7281. Varnaraðili hefur því glatað rétti til að bera þetta fyrir sig og verður hafnað kröfu hans um skaðabætur að því leyti, sem hún er á þessu reist.

IV

Af gögnum málsins verður ráðið að ROM ehf. gerði ýmsa samninga við sóknaraðila um framvirk kaup á hlutabréfum í það minnsta frá árinu 2007, svo og að varnaraðili hafði gert það sama fyrir sitt leyti frá 2006. ROM ehf. gerði slíkan samning 12. júlí 2007 um að kaupa 13. ágúst sama ár hlutabréf í sóknaraðila að nafnverði 5.000.000 krónur fyrir 148.713.672 krónur, en þeim samningi virðist hafa lokið með tapi félagsins. Það tap var þó ekki gert upp, heldur gerði ROM ehf. nýjan samning síðastnefndan dag við sóknaraðila um að kaupa sama fjölda hlutabréfa 12. október 2007 fyrir 152.902.441 krónu. Eins virðist hafa farið um viðskiptin í það skipti og ROM ehf. aftur gert samning við sóknaraðila um kaup á hlutabréfunum 12. nóvember 2007 fyrir 155.074.930 krónur. Þann dag gerðu ROM ehf. og sóknaraðili enn einn samning um þetta efni, en í það sinn var ákveðið að félagið myndi kaupa hlutabréfin viku síðar fyrir 155.572.462 krónur. Samningur var gerður 20. nóvember 2007, sem í öllum atriðum var sama efnis og samningurinn 12. sama mánaðar, nema að því leyti að nafn varnaraðila var komið í stað heitis ROM ehf., auk þess sem eftirfarandi var tekið fram: „Samningur þessi er gerður til þess að staðfesta aðilaskipti á áður útgefnum framvirkum samningi með framanskráðu auðkenni og framsal allra réttinda og skyldna frá Rom ehf. Með þessum samningi falla því niður allar kröfur félagsins samkvæmt hinum áður útgefna samningi á hendur Glitni Banka hf. og allar kröfur bankans gagnvart félaginu. Viðskiptamaður yfirtekur öll réttindi og allar skyldur viðskiptamannsins samkvæmt áður útgefnum samningi gagnvart Glitni Banka hf.“ Uppgjör virðist ekki hafa farið fram á tapi af þessum samningi, heldur var gerður nýr samningur 19. nóvember 2007 milli varnaraðila og sóknaraðila, þar sem varnaraðili hét að kaupa 19. desember sama ár hlutabréf í sóknaraðila að nafnverði 5.000.000 krónur fyrir 157.742.832 krónur. Í málinu liggja fyrir eintök af tveimur síðastnefndum samningum, sem voru undirrituð af hálfu sóknaraðila en ekki af varnaraðila, þótt sóknaraðili hafi sent varnaraðila eintök af þeim með tölvubréfi 20. nóvember 2007 og óskað þar eftir að fá þá undirritaða. Samningi aðilanna frá 19. nóvember 2007 virðist hafa lokið með tapi varnaraðila og fór svo að viðskiptum þessum var velt áfram til ákveðins tíma í senn, ávallt með niðurstöðu á sömu lund, með nýjum samningum 19. desember 2007 og 21. janúar, 4. febrúar, 8. febrúar, 11. febrúar og 15. apríl 2008. Í þessum tilvikum öllum voru samningarnir undirritaðir af hálfu sóknaraðila, en ekki af varnaraðila. Síðasti samningurinn var aðeins gerður til tveggja daga, en samkvæmt honum átti varnaraðili 17. apríl 2008 að kaupa hlutabréf í sóknaraðila að nafnverði 5.000.000 krónur fyrir 184.011.087 krónur. Uppgjör var gert síðastnefndan dag vegna þessara viðskipta, sem fól í sér að varnaraðili keypti þessi hlutabréf fyrir umsamið verð. Skjal með þessu uppgjöri var sem fyrr eingöngu undirritað af hálfu sóknaraðila en ekki af varnaraðila. Þetta kaupverð var greitt með andvirði láns að fjárhæð 105.000.000 krónur, sem varnaraðili gerði áðurnefndan samning um við sóknaraðila 11. apríl 2008, svo og með fé, sem varnaraðili lét af hendi rakna meðal annars með innlausn inneignar í peningamarkaðssjóði hjá sóknaraðila. Í framhaldi af þessu uppgjöri voru hlutabréfin í sóknaraðila færð á vörslureikning varnaraðila, sem tengdur var samningi þeirra um einkabankaþjónustu nr. 7508, en samkvæmt yfirliti um þann reikning 21. apríl 2008 var markaðsverð þessara hlutabréfa þá 83.250.000 krónur. Varnaraðili heldur því fram að hann hafi aldrei samþykkt þau aðilaskipti að áðurnefndum samningi ROM ehf. um framvirk kaup þessara hlutabréfa, sem sóknaraðili staðhæfi að hafi orðið 20. nóvember 2007, enda liggi engin gögn fyrir sem staðfesti slíkt samþykki. Telur varnaraðili starfsmenn sóknaraðila hafa þannig valdið sér tjóni, sem svari til kaupverðs hlutabréfanna samkvæmt uppgjörinu 17. apríl 2008 eða 184.011.087 króna.

Varnaraðili var sem áður segir framkvæmdastjóri ROM ehf. og hlaut honum vegna þess starfs að hafa verið kunnugt um skuldbindingar félagsins við sóknaraðila, þar á meðal vegna áðurnefndra samninga um framvirk hlutabréfakaup. Ekki getur staðist að honum hafi ekki verið ljóst að félagið losnaði undan stórfelldri skuldbindingu sinni af þessum toga 20. nóvember 2007 frá 12. sama mánaðar að telja og hlýtur honum þá einnig að hafa verið kunnugt um af hvaða ástæðu sóknaraðili leysti það undan henni. Er með ólíkindum að varnaraðili hefði ekkert haft við það að athuga að sóknaraðili teldi þessa skuldbindingu hafa færst á herðar hans ef það átti ekki við rök að styðjast, en athugasemdum af þessu tilefni virðist varnaraðili fyrst hafa hreyft við rekstur þessa máls. Sóknaraðili sendi varnaraðila með tölvubréfum eintök af samningum, sem vörðuðu þessi viðskipti, og óskaði þar eftir að hann ritaði undir þá, þar á meðal samninginn 20. nóvember 2007, þar sem mælt var fyrir um að varnaraðili tæki við réttindum og skyldum ROM ehf. samkvæmt eldri samningi við sóknaraðila um kaupin, sem hér um ræðir. Þótt varnaraðili virðist ekki hafa orðið við óskum sóknaraðila um undirritanir og sóknaraðili hafi látið sér það lynda liggur ekkert fyrir um að varnaraðili hafi nokkru sinni svarað því til að þessi viðskipti væru sér óviðkomandi, en hann hefur ekki andmælt því að þessi skjöl hafi borist sér. Sóknaraðili sendi að auki varnaraðila yfirlit 28. nóvember, 30. nóvember og 11. desember 2007 og 30. janúar 2008 um stöðu samninga milli þeirra um framvirk kaup á hlutabréfum, þar sem greint var frá samningum sem hér um ræðir, en í engu tilviki virðist varnaraðili hafa gert athugasemdir. Tölvubréf fóru jafnframt á milli málsaðila frá því í febrúar fram í apríl 2008 í aðdraganda lánssamnings þeirra og var þar fjallað um stöðu varnaraðila gagnvart sóknaraðila. Í slíkum samskiptum aðilanna 7. apríl 2008 beindi varnaraðili fyrirspurn til H-kk-ef S-kk-ef S-kk-ef um hver væri „staðan á mínum málum“ og fékk það svar að „skuld á framvirkum samningi GLB 5.0 m NV miðað við 15. apríl“ væri 183.822.159 krónur, innborgun kæmi frá varnaraðila á 80.000.000 krónum í peningum og fyrir eftirstöðvum, 103.822.159 krónum, yrði „lán frá bankanum í 2 ár kúla“. Í lánssamningi aðilanna 11. apríl 2008 sagði meðal annars eftirfarandi: „Ráðstafa skal láninu til að greiða upp tapstöðu vegna framvirks samnings lántaka hjá lánveitanda.“ Í beiðni um útborgun lánsins, sem var fylgiskjal með samningnum, var eftirfarandi tekið fram: „Vegna taps á framvirkum samningi hjá Markaðsviðskiptum Glitnis banka hf.“ Varnaraðili undirritaði bæði þennan samning og beiðnina um útborgun lánsins. Ekki getur staðist að honum hafi ekki verið ljóst hver þau viðskipti voru, sem lánið var tekið til að gera upp, enda verður ekki ráðið af gögnum málsins að hann hafi á þeim tíma staðið í nokkurri annarri skuld við sóknaraðila vegna samnings um framvirk kaup. Þótt skjalagerð sóknaraðila í tengslum við skuldaraskipti að stórfelldri skuldbindingu ROM ehf. 20. nóvember 2007 hafi verið með endemum, ekki síst í ljósi þeirra hagsmuna sem í húfi voru, leikur að virtu öllu framangreindu ekki nokkur vafi á að varnaraðili hafi í raun tekið hana að sér. Verður því hafnað kröfu hans um skaðabætur að því leyti, sem hún er reist á þessum grunni.

V

Starfsmaður sóknaraðila gerði samantekt 12. ágúst 2008 um stöðu mála varnaraðila gagnvart sóknaraðila, þar sem kom meðal annars fram að á vörslureikningi, sem tengdist samningi þeirra um einkabankaþjónustu nr. 7508, væru hlutabréf í sóknaraðila að markaðsvirði 76.250.000 krónur, í Kaupþingi banka hf. að markaðsvirði 58.318.832 krónur, í Landsbanka Íslands hf. að markaðsvirði 911.526 krónur og í Straumi-Burðarási Fjárfestingarbanka hf. að markaðsvirði 16.541.431 króna. Í meginatriðum voru hlutabréfin í sóknaraðila og Kaupþingi banka hf. komin í eigu varnaraðila með kaupum, sem áður hefur verið getið, og er því ljóst að tap hans af þeim viðskiptum var þegar hér var komið sögu orðið mjög verulegt. Aðilarnir munu hafa komið saman til fundar sama dag, þar sem fjallað var um breytingar, sem gera mætti á fjárfestingum varnaraðila. Aftur mun hafa verið haldinn fundur um sama efni 27. ágúst 2008, en daginn eftir sendi H-kk-nf S-kk-nf S-kk-nf varnaraðila tölvubréf með fyrirsögninni „tillaga M-x-x 28. ágúst með fyrirvara um samþykki“. Þar kom meðal annars fram í lið undir yfirskriftinni „tillagan í gær“ að selja ætti hlutabréf í sóknaraðila, Kaupþingi banka hf. og Landsbanka Íslands hf. fyrir samtals 135.359.752 krónur. Því til viðbótar væri „núverandi sjóður“ varnaraðila 6.807.167 krónur og næmi þetta samtals 142.166.919 krónum. Nýta ætti 50.000.000 krónur af þeirri fjárhæð til innborgunar á skuld varnaraðila samkvæmt áðurnefndum lánssamningi frá 11. apríl 2008, en fjárhæð eftirstöðva þeirrar skuldar, sem að lokinni innborgun myndi nema 56.440.104 krónum, ætti að fara í gjaldeyrisstýringu, sem „greiðir niður skuld 56 m.kr.“, á meðan afgangurinn af fé varnaraðila, 92.166.919 krónur, yrði lagður í peningamarkaðssjóð hjá sóknaraðila. Varnaraðili kveðst hafa gefið H-kk-þgf fyrirmæli strax á fundinum 27. ágúst 2008 um að hrinda þessari tillögu í framkvæmd og hafi þá verið rætt um að H-kk-nf myndi senda varnaraðila tölvubréf sama dag, þar sem niðurstöður fundarins yrðu dregnar saman. Það tölvubréf hafi ekki enn verið komið til varnaraðila morguninn eftir og hafi hann því sent tölvubréf til H-kk-ef, sem liggur fyrir í málinu, en þar sagði að varnaraðili legði til „að unnið verði hratt í málinu í dag.“ Varnaraðili segir framangreint tölvubréf frá H-kk-þgf hafa síðan borist sér eftir hádegi 28. ágúst 2008 og hafi hann þá hringt rakleitt til H-kk-ef og lýst sig samþykkan tillögu hans. Í skýrslu, sem H-kk-nf gaf við aðalmeðferð málsins í héraði 23. september 2013, staðfesti hann að atvik hafi gerst með þessum síðastgreinda hætti. Er með þessu sannað í málinu að varnaraðili gaf sóknaraðila fyrirmæli 28. ágúst 2008 um að selja hlutabréfin í sóknaraðila, Kaupþingi banka hf. og Landsbanka Íslands hf., sem getið var hér að framan.

Ekki varð af því að sóknaraðili kæmi hlutabréfum varnaraðila í verð eins og hann hafði samkvæmt áðursögðu gefið fyrirmæli um. Í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi kvað H-kk-nf ástæðu þess hafa verið þá að hann hafi fengið verðbréfamiðlara hjá sóknaraðila til að bjóða hlutabréfin til sölu og hafi þá komið fram að „það gengi sem stóð í tölvunni var ekki í boði.“ Unnt hefði verið að selja hlutabréfin í sóknaraðila, en þá gegn verði, sem væri „töluvert langt undir þeim verðum sem að stóðu á markaðnum.“ Hafi verið fáir kaupendur að hlutabréfum í sóknaraðila að nafnverði 5.000.000 krónur, en unnt hefði verið að selja bréf að nafnverði 100.000 eða 200.000 krónur hratt og gegn því verði, sem gert hafi verið ráð fyrir í tillögu hans. H-kk-nf kvaðst hafa greint varnaraðila frá þessu og „menn ætluðu að taka sér umhugsunarfrest, þó það væri ekki nema einn sólarhringur eða eitthvað svoleiðis, eða einhverjir klukkutímar.“ Sagði H-kk-nf að „þetta var allavega ekki framkvæmt þarna“, en skilja verður framburð hans svo að annað hafi ekki verið gert og málefni varnaraðila síðan horfið úr hans höndum þegar aðrir starfsmenn sóknaraðila hafi orðið að kalla eftir því að varnaraðili setti frekari tryggingar fyrir skuld sinni samkvæmt lánssamningi aðilanna, sem var gert með áðurnefndu tölvubréfi 17. september 2008. Óumdeilt er að hlutabréfin, sem hér um ræðir, hafi síðan orðið verðlaus við greiðsluþrot bankanna þriggja snemma í október 2008, en þau voru þá enn í eigu varnaraðila.

Í málinu liggur ekkert frekar fyrir um hvaða verð hafi verið boðið í hlutabréf varnaraðila þegar leitast var við að selja þau samkvæmt framburði H-kk-ef eða hvernig almennt hafi tekist til við sölu hlutabréfa í sóknaraðila, Kaupþingi banka hf. og Landsbanka Íslands hf. á þessu tímabili. Af framburði H-kk-ef verður ekki ráðið að reynt hafi verið að selja hlutabréf varnaraðila í Kaupþingi banka hf. eða Landsbanka Íslands hf. Þá má fallast á með varnaraðila að ekki verði séð hvers vegna ekki hefði mátt selja hlutabréf hans í sóknaraðila í smærri áföngum þótt það kynni að hafa tekið nokkurn tíma, en samkvæmt því, sem H-kk-nf bar fyrir dómi eftir áðursögðu, hefði mátt á skömmum tíma fá það verð, sem stefnt hafi verið að, ef lítill hluti bréfanna hefði verið seldur í senn. Í þessum efnum skiptir þó mestu að sönnur hafa ekki verið færðar fyrir því að varnaraðili hafi á nokkru stigi dregið til baka fyrirmælin, sem hann sannanlega gaf sóknaraðila 28. ágúst 2008 um að selja þessi hlutabréf, en ekki var á færi varnaraðila að grípa til slíkra aðgerða sjálfur, þar sem bréfin höfðu verið sett sóknaraðila að handveði. Meta verður þessa vanrækslu starfsmönnum sóknaraðila til sakar, en til hennar má rekja tjónið, sem varnaraðili varð fyrir þegar hlutabréfin urðu síðan verðlaus. Krafa varnaraðila um skaðabætur, sem þessu tengist, er að fjárhæð 135.359.752 krónur, en til grundvallar henni liggur það verð, sem ráðgert var að fá mætti fyrir hlutabréfin í sóknaraðila, Kaupþingi banka hf. og Landsbanka Íslands hf. í áðurgreindu tölvubréfi H-kk-ef til varnaraðila 28. ágúst 2008. Með því að sóknaraðili hefur ekkert lagt fram um að markaðsverð á þessum hlutabréfum hafi á þessum tíma verið annað en þar var miðað við verður þessi krafa varnaraðila tekin til greina.

VI

Samkvæmt framansögðu verður við slit sóknaraðila viðurkennd krafa varnaraðila um skaðabætur að fjárhæð 135.359.752 krónur. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar getur þessi krafa ekki borið dráttarvexti fyrr en í fyrsta lagi frá 16. maí 2009, en með því að slitameðferð sóknaraðila hófst 22. apríl sama ár yrði kröfu um dráttarvexti af höfuðstól kröfu varnaraðila skipað í réttindaröð samkvæmt 114. gr. laga nr. 21/1991 við slitin. Fyrir Hæstarétti hefur varnaraðili fallið frá kröfu um viðurkenningu á kröfu um vexti, sem skipað yrði á þann hátt í réttindaröð. Engin lagastoð er til að verða við kröfu varnaraðila um 6.521.310 krónur, sem hann kveður vera lögfræðikostnað vegna innheimtu kröfu sinnar, enda er hér rekið dómsmál um hana og krefst hann málskostnaðar í því. Engin haldbær rök eru til að skipa kröfu varnaraðila í réttindaröð samkvæmt 1. mgr. 112. gr. laga nr. 21/1991, svo sem hann hefur aðallega krafist. Samkvæmt þessu verður krafa varnaraðila að fjárhæð 135.359.752 krónur viðurkennd við slit sóknaraðila og skal hún standa í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991.

Fyrir liggur að frestdagur við slit sóknaraðila er 15. nóvember 2008. Samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 1. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 eins og henni var breytt með 6. gr. laga nr. 44/2009, verður kröfu lánardrottins á hendur sóknaraðila ekki beitt til skuldajafnaðar við slit hans nema hún hafi orðið til áður en þrír mánuðir voru til frestdags eða fyrir 15. ágúst 2008. Regla þessi gildir hvernig sem skuld og gagnkröfu er varið, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991, og tekur hún því til framangreindrar kröfu varnaraðila, sem viðurkennd er við slit sóknaraðila. Til samræmis við almennar reglur um stofnun skaðabótakröfu vegna vanefnda á skuldbindingu samkvæmt samningi telst krafa varnaraðila hafa orðið til vegna atvika, sem gerðust í framhaldi af fyrirmælum hans 28. ágúst 2008, sbr. til hliðsjónar meðal annars dóm Hæstaréttar 5. febrúar 2009 í máli nr. 318/2008. Samkvæmt framansögðu verður hennar því ekki neytt til skuldajafnaðar við kröfu á hendur varnaraðila samkvæmt lánssamningi hans við sóknaraðila frá 11. apríl 2008 og ber því að hafna kröfu varnaraðila, sem að þessu lýtur.

Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður sóknaraðila gert að greiða hluta málskostnaðar varnaraðila í héraði og kærumálskostnaðar, sem ákveðinn er í einu lagi eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Við slit sóknaraðila, Glitnis hf., er viðurkennd krafa varnaraðila, M-kk-ef Á-kk-ef, að fjárhæð 135.359.752 krónur og nýtur hún stöðu í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Hafnað er kröfu varnaraðila, sem lýtur að skuldajöfnuði framangreindrar fjárkröfu við skuld hans samkvæmt lánssamningi, sem hann gerði við sóknaraðila 11. apríl 2008.

Sóknaraðili greiði varnaraðila samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og kærumálskostnað.