6/2023

Reifun

Með dómi Landsréttar í máli nr. 43/2018 var X sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa í tvö skipti á tilgreindu tímabili káfað á kynfærum dóttur sinnar A. Refsing X var ákveðin fangelsi í níu mánuði en fullnustu sex mánaða hennar frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Með úrskurði endurupptökudóms 11. janúar 2022 var fallist á endurupptöku málsins fyrir Landsrétti að beiðni ákærða. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar í máli nr. 60/2022 var X sakfelldur á ný og refsing hans ákveðin 12 mánaða fangelsi en níu mánuðir bundnir skilorði í tvö ár. Með þeim dómi var X gerð þyngri refsing en hann hafði áður verið dæmdur til með fyrri dómi Landsréttar. Hæstiréttur staðfesti niðurstöðu Landsréttar um sakfellingu en taldi ákvörðun refsingar hafa verið í beinni andstöðu við 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, um að hlutur ákærða megi aldrei verða lakari en hann var eftir hinum upphaflega dómi. Refsing var ákveðin fangelsi í níu mánuði en fullnustu sex mánaða hennar frestað skilorðsbundið í tvö ár. Þar sem brotaþoli hafði fengið greiddar miskabætur úr ríkissjóði eftir fyrri dóm Landsréttar var bótakröfu hennar í málinu vísað sjálfkrafa frá Landsrétti.

Dómur Hæstaréttar

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf fyrrverandi hæstaréttardómari og Ó-kk-nf Ó-kk-nf dómstjóri Héraðsdóms Austurlands.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 6. janúar 2023 og krefst þess að dómur Landsréttar verði staðfestur um sakfellingu ákærða en að refsing hans verði milduð til samræmis við dóm Landsréttar 14. desember 2018 í máli nr. 43/2018.

3. Ákærði krefst þess aðallega að fyrsta lið ákæru verði vísað frá héraðsdómi. Til vara krefst hann sýknu af þeirri háttsemi sem hann var sakfelldur fyrir í Landsrétti en til þrautavara að honum verði ekki gerð refsing. Að því frágengnu krefst hann þess að sér verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa og að fangelsisrefsing verði að öllu leyti bundin skilorði. Þá krefst hann þess að skaðabótakröfu brotaþola verði vísað frá héraðsdómi en til vara að bætur verði lækkaðar.

4. Brotaþoli krefst þess aðallega að ákærði verði dæmdur til að greiða sér 1.500.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur.

Ágreiningsefni

5. Með héraðsdómi 10. nóvember 2017 var ákærði sakfelldur fyrir þrjú brot gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Honum var gert að sæta eins árs fangelsi og hann dæmdur til greiðslu miskabóta til brotaþola. Með dómi Landsréttar 14. desember 2018 í máli nr. 43/2018 var ákærði sakfelldur fyrir tvö brot gegn sama refsiákvæði. Honum var gert að sæta fangelsi í níu mánuði en fullnustu sex mánaða af refsingunni frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Þá var hann dæmdur til að greiða brotaþola miskabætur.

6. Með úrskurði Endurupptökudóms 11. janúar 2022 í máli nr. 2/2021 var málið í heild sinni endurupptekið að beiðni ákærða með vísan til a-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála á þeim grunni að skipan Landsréttar í málinu hefði ekki verið rétt að lögum í skilningi 2. málsliðar 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, einkum að virtum dómi Mannréttindadómstóls Evrópu 1. desember 2020 í máli nr. 26374/18, G-kk-nf A-kk-nf Á-kk-nf gegn Íslandi.

7. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar 4. nóvember 2022 í máli nr. 60/2022 var ákærði sakfelldur á ný fyrir tvö brot gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga en sönnun talin fram komin um að annað brotið hefði verið alvarlegra en samkvæmt fyrri dómi réttarins. Refsing ákærða var ákveðin fangelsi í tólf mánuði og voru níu mánuðir af henni bundnir almennu skilorði í tvö ár.

8. Með beiðni 2. desember 2022 leitaði ríkissaksóknari leyfis Hæstaréttar til áfrýjunar með vísan til þess að hlutur ákærða samkvæmt síðari dómi Landsréttar hefði verið lakari en samkvæmt fyrri dómi réttarins í málinu en slíkt kynni að vera í andstöðu við ákvæði 5. mgr. 231. gr., sbr. 232. gr. laga nr. 88/2008. Áfrýjunarleyfi í málinu var veitt 14. desember 2022, samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar nr. 2022-156, með vísan til þess að ástæða væri til að ætla að dómur Landsréttar væri bersýnilega rangur að efni til, sbr. 4. mgr. 215. gr. laganna.

Helstu málsatvik

9. Ákærði er faðir brotaþola og var í hjúskap með móður hennar á þeim tíma er ákæra tekur til. Eins og nánar er rakið í héraðsdómi sendi Barnavernd Reykjavíkur erindi til Lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu 4. júní 2015 þar sem óskað var rannsóknar á ætluðum kynferðisbrotum ákærða gagnvart dætrum sínum tveimur. Þar kom meðal annars fram að lögregla hefði í lok maí sama ár verið kvödd á heimili fjölskyldunnar og starfsmaður Rauða krossins tilkynnt barnaverndarnefnd 2. júní 2015 um sterkan grun um kynferðislegt ofbeldi ákærða gagnvart telpunum. Í kjölfar tilkynningarinnar fór fram rannsókn lögreglu og skýrslugjafir fyrir dómi í Barnahúsi. Leiddi sú rannsókn til ákæru héraðssaksóknara 12. júní 2017 þar sem ákærða voru gefin að sök kynferðisbrot og brot gegn barnaverndarlögum nr. 80/2002 gagnvart tveimur dætrum sínum, B, sem fædd er […], og A, sem fædd er […], á þáverandi heimili þeirra á tímabilinu frá janúar til júní 2015. Ákærði hefur neitað sök á öllum stigum máls.

10. Ákæran var í þremur liðum. Í fyrsta lið hennar var ákærða gefið að sök að hafa „í fleiri skipti á ofangreindu tímabili káfað á kynfærum [A] innanklæða“. Var háttsemin heimfærð undir 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Í öðrum og þriðja lið ákæru voru ákærða auk þess gefin að sök brot gegn 1. mgr. 98. gr. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Annars vegar með því að hafa margsinnis á ofangreindu tímabili horft á klámmyndir í viðurvist dætra sinna B og A. Hins vegar með því að hafa í eitt skipti á ofangreindu tímabili fróað sér í viðurvist A í stofu á heimili þeirra.

11. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 10. nóvember 2017 var ákærði sakfelldur samkvæmt fyrsta lið ákæru fyrir að hafa í að minnsta kosti þrjú skipti káfað á kynfærum A utan klæða á tímabilinu frá febrúar til maí 2015. Ákærði var sýknaður af öðrum sakargiftum. Hann var dæmdur í eins árs fangelsi og gert að greiða brotaþola 800.000 krónur í miskabætur með nánar tilgreindum vöxtum.

12. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 23. nóvember 2017 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun 20. sama mánaðar sem krafðist sýknu af kröfu ákæruvaldsins og frávísunar bótakröfu. Af hálfu ákæruvalds var unað niðurstöðu héraðsdóms um sýknu af öðrum og þriðja lið ákæru en þess krafist að refsing ákærða yrði þyngd vegna brota samkvæmt fyrsta lið ákæru. Málið var rekið fyrir Landsrétti frá 2. janúar 2018 samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 49/2016 og 4. gr. laga nr. 53/2017 er vörðuðu breytingar á ýmsum lögum vegna stofnunar millidómstigs.

13. Með dómi Landsréttar 14. desember 2018 í máli nr. 43/2018 var ákærði sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa í tveimur tilvikum káfað utan klæða á kynfærum dóttur sinnar á tímabilinu frá 29. janúar til 1. maí 2015, annars vegar í stofu og hins vegar í svefnherbergi á heimili þeirra. Var refsing ákærða lækkuð frá því sem dæmt hafði verið í héraði og honum gert að sæta fangelsi í níu mánuði. Með vísan til þess að málsmeðferð hefði tafist að óþörfu og án skýringa var fullnustu sex mánaða refsingarinnar frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Þá var staðfest niðurstaða héraðsdóms um greiðslu miskabóta.

14. Með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2019-78 frá 28. febrúar 2019 hafnaði rétturinn beiðni ákærða um áfrýjunarleyfi. Var það gert meðal annars með vísan til þess að ekki væru efni til að ætla að málsmeðferð væri stórlega ábótavant eða dómur Landsréttar bersýnilega rangur, sbr. 2. málslið 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008.

15. Með beiðni 8. apríl 2019 fór ákærði fram á við Endurupptökunefnd að mál hans yrði endurupptekið á þeim grunni að skipan dóms Landsréttar hefði ekki verið rétt að lögum í skilningi 2. málsliðar 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðis IX til bráðabirgða við lög nr. 50/2016 um dómstóla tók Endurupptökudómur við meðferð beiðninnar frá og með 1. desember 2020. Með úrskurði 11. janúar 2022 var endurupptaka heimiluð eins og áður segir.

16. Við síðari meðferð málsins fyrir Landsrétti krafðist ákæruvaldið sakfellingar samkvæmt fyrsta lið ákæru og staðfestingar héraðsdóms á ákvörðun refsingar en breytti ákæru þannig að hún laut að tímabilinu 29. janúar til 31. maí 2015. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar var ákærði síðan sakfelldur fyrir að hafa tvisvar á framangreindu tímabili káfað á kynfærum brotaþola, annars vegar utan klæða er þau voru stödd í stofu á heimili þeirra og hins vegar innan klæða í svefnherbergi hennar. Var háttsemin heimfærð til 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga og ákærði dæmdur í tólf mánaða fangelsi en vegna dráttar á meðferð málsins var fullnustu níu mánaða af refsingunni frestað skilorðsbundið í tvö ár. Þá var ákærði dæmdur til að greiða brotaþola 1.000.000 króna í miskabætur með nánar tilgreindum vöxtum.Helstu röksemdir ákæruvalds og ákærða

17. Meginágreiningur aðila stendur um hvort vísa eigi málinu frá héraðsdómi sökum þess að ákæra sé ekki nægilega vel úr garði gerð að virtum fyrirmælum 152. gr. laga nr. 88/2008 svo og um hvort sýkna skuli ákærða. Komi til sakfellingar krefjast báðir aðilar lækkunar á þeirri refsingu sem ákærða var gerð með hinum áfrýjaða dómi.

18. Ákæruvaldið vísar til þess að um tíðkanlega ákæruhætti sé að ræða og vörn ákærða hafi ekki verið áfátt þótt ákæra hafi verið lagfærð lítillega við meðferð málsins í samræmi við ákvæði 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Hinn áfrýjaði dómur þarfnist í engu lagfæringar nema hvað varðar refsingu ákærða en ákvæði 5. mgr. 231. gr. laganna heimila ekki að hún verði ákvörðuð þyngri en í upphaflegum dómi Landsréttar í máli nr. 43/2018.

19. Ákærði telur verknaðarlýsingu þess hluta ákærunnar sem undir er í málinu í andstöðu við c-lið 1. mgr. 152. gr., sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 og að því beri að vísa málinu frá héraðsdómi. Í fyrsta lagi sé þar komist sérkennilega að orði um að ákærði hafi „í fleiri skipti“ á ofangreindu tímabili káfað á kynfærum brotaþola. Af þessu sé ljóst að ákærði sé ekki ákærður fyrir fyrsta skiptið sem það eigi að hafa gerst. Í öðru lagi sé ákæra ónákvæm um á hvaða tímabili brotin eigi að hafa verið framin. Þegar hún var gefin út hafi legið fyrir að háttsemin gæti ekki hafa átt sér stað frá janúar til júní 2015 þar sem ákærði hafi ekki búið með dætrum sínum og þáverandi eiginkonu á heimili þeirra nema hluta þess tímabils líkt og héraðsdómur hafi komist að niðurstöðu um. Til viðbótar þessu hafi ákæruvaldið við munnlegan flutning málsins fyrir Landsrétti breytt ákærunni að þessu leyti og raskað þannig grundvelli málsins og torveldað varnir ákærða.

20. Ákærði reisir kröfu sína um sýknu á þeim grunni að hann hafi frá fyrstu stundu neitað sök. Þar sem hvorki sé til að dreifa trúverðugum framburði vitna né öðrum gögnum sem styðji sakfellingu beri að leggja trúverðugan framburð hans til grundvallar niðurstöðu í málinu, sbr. 108. gr. og 109. gr. laga nr. 88/2008. Þá geti Landsréttur ekki að réttum lögum snúið sýknu héraðsdóms um káf á kynfærum brotaþola innan klæða í sakfellingu. Það sé í andstöðu við meginregluna um milliliðalausa sönnunarfærslu fyrir dómi og dómafordæmi Hæstaréttar. Vísar hann um þetta til þess að sakfelling sé að hluta reist á framburði móður brotaþola sem ekki hafi gefið skýrslu við síðari meðferð málsins fyrir Landsrétti. Vegna þessa annmarka beri að sýkna ákærða enda standi hagsmunir hans ekki til þess að málið sæti enn og aftur meðferð í Landsrétti komist Hæstiréttur ekki að þeirri niðurstöðu að ómerkja beri hinn áfrýjaða dóm af þessum sökum án sérstakrar kröfu ákærða þar um.

Löggjöf

21. Eins og fram hefur komið leitaði ríkissaksóknari leyfis Hæstaréttar til áfrýjunar með vísan til þess að með hinum áfrýjaða dómi hefði verið brotið gegn rétti dómfellda samkvæmt 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008, svohljóðandi:

Nú hefur mál verið endurupptekið eftir beiðni dómfellda og má þá hlutur hans aldrei verða lakari en hann var eftir hinum upphaflega dómi.

22. Nánast samhljóða ákvæði var áður í 3. mgr. 214. gr. laganna en þar áður í 190. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Teygir það rætur sínar allt til 197. gr. laga nr. 27/1951 um meðferð opinberra mála þar sem það var orðað með sama hætti. Ekki er að finna sérstaka umfjöllun um ákvæðið í lögskýringargögnum með framangreindum lögum en í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 27/1951 var vísað til frumvarpa um sama efni sem lögð voru fram á Alþingi 1948 og 1949 en urðu ekki að lögum á þeim þingum. Í frumvarpinu frá 1948 kom fram að brýn þörf væri á að lögfesta ákvæði er tækju til endurupptöku opinberra mála þar sem ákvæði laga nr. 112/1935 um Hæstarétt miðuðust einkum við einkamál. Ákvæði 30. gr. þeirra laga var hið sama og í fyrri lögum um Hæstarétt nr. 22/1919 en í lögskýringargögnum með þeim kom fram að ákvæðið væri að mestu sniðið eftir réttarfarslögum Dana.

23. Í núgildandi 984. gr. dönsku réttarfarslaganna er ákvæði efnislega hliðstætt 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008. Þar kemur fram að þegar mál er endurupptekið eingöngu eftir beiðni dómfellda megi ekki víkja að neinu leyti frá upphaflegum dómi í málinu honum í óhag. Ákvæði þetta á rætur að rekja til réttarfarslaga frá 1899 en í lögskýringargögnum kom fram að í enduruppteknu máli skyldi dómfelldi ekki dæmdur til þyngri refsingar, sakfelldur fyrir meira brot eða dæmdur til greiðslu hærri skaðabóta en í fyrri dómi.

Niðurstaða

24. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hafnað kröfu ákærða um frávísun málsins frá héraðsdómi.

25. Eins og að framan er rakið var að hluta til komist að annarri niðurstöðu í hinum áfrýjaða dómi en í fyrri dómi Landsréttar í málinu um hvaða háttsemi ákærða teldist sönnuð.

26. Samkvæmt 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008 getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu áfrýjaðs dóms í sakamáli um mat á sönnunargildi munnlegs framburðar. Á hinn bóginn kemur í hlut réttarins að meta hvort annmarki hafi verið á málsmeðferð og þá þeirri aðferð sem beitt var við sönnunarmat sem gæti hafa haft áhrif á úrlausn máls. Þannig beinist endurskoðun að því hvort sönnunarmat hafi verið í samræmi við lög án þess að tekin sé afstaða til þess hvað er sannað á grundvelli munnlegs framburðar. Um þetta verður vísað til dóma réttarins 22. febrúar 2022 í máli nr. 46/2022, 15. október 2020 í máli nr. 16/2020 og 18. mars 2021 í máli nr. 34/2020.

27. Ekki verður talið að 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008 takmarki skyldu Landsréttar til málsmeðferðar og dómsálagningar að nýju með tilliti til sjálfstæðs sönnunarmats í máli að því marki sem endurupptakan nær til, sbr. framanritað og 4. og 5. mgr. 232. gr. laganna. Við meðferð málsins í héraði voru teknar skýrslur af ákærða og vitnum sem máli gátu skipt við mat á sönnun. Þá var hin síðari meðferð málsins fyrir Landsrétti í samræmi við ákvæði 205. og 206. gr. laganna. Þannig gaf ákærði skýrslu á ný sem og brotaþoli og systir hennar. Á hinn bóginn nýtti móðir þeirra þá rétt sinn samkvæmt a-lið 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008 til að skorast undan skýrslugjöf. Einnig voru við þá málsmeðferð í samráði við sakflytjendur spilaðar í þinghaldi upptökur af tilgreindum hlutum framburðar ákærða og vitna fyrir héraðsdómi jafnframt því sem upptökurnar voru í heild sinni hluti af gögnum málsins. Þá var í forsendum hins áfrýjaða dóms rökstutt hvað sannað teldist í málinu, sbr. 3. og 4. mgr. 207. gr., sbr. f-lið 2. mgr. 183. gr. laga nr. 88/2008, en niðurstaða dómsins um sakfellingu ákærða var einkum reist á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærða og vitna sem ekki verður endurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 225 gr. laganna. Verður því hvorki fallist á með ákærða að slíkir ágallar hafi verið á málsmeðferð fyrir Landsrétti að leiða eigi til ómerkingar dómsins og heimvísunar til nýrrar meðferðar né hróflað verði við niðurstöðu dómsins um sakfellingu ákærða.

28. Á hinn bóginn var ákvörðun refsingar ákærða í hinum áfrýjaða dómi í andstöðu við bein fyrirmæli í 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008 um að hlutur ákærða megi aldrei verða lakari en hann var eftir hinum upphaflega dómi Landsréttar. Samkvæmt því, að virtum refsiforsendum hins áfrýjaða dóms og með hliðsjón af 1. tölulið 1. mgr. 70. gr. svo og 1. og 2. mgr. 77. gr. almennra hegningarlaga, verður refsing ákærða ákveðin fangelsi í níu mánuði. Vegna alvarleika brota ákærðu eru ekki efni til að skilorðsbinda refsingu hans frekar en gert var í hinum upphaflega dómi.

29. Að virtri forsögu og markmiði fyrirmæla 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008, sem lýst var að framan, um hlut dómfellda þegar endurupptekið mál er dæmt á ný verður ákærði ekki heldur dæmdur til greiðslu hærri miskabóta en ákveðnar voru í dómi Landsréttar í máli 43/2018. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti upplýsti réttargæslumaður brotaþola að ríkissjóður hefði greitt brotaþola bætur á grundvelli laga nr. 69/1995 um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota til samræmis við dóm Landsréttar í síðastgreindu máli. Í 1. mgr. 19. gr. þeirra laga segir að greiði ríkissjóður bætur samkvæmt lögunum eignist hann rétt tjónþola gagnvart tjónvaldi sem nemur fjárhæð bóta. Þá skuli Bótanefnd taka ákvörðun um hvort endurkrefja skuli tjónvald vegna bóta sem ríkissjóður hefur greitt. Samkvæmt þessu hefur brotaþoli ekki lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um kröfuna í þessu máli. Verður henni því vísað sjálfkrafa frá Landsrétti.

30. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verða staðfest.

31. Allur kostnaður af rekstri málsins fyrir Hæstarétti verður felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða og þóknun réttargæslumanns brotaþola sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf fyrrverandi hæstaréttardómari og Ó-kk-nf Ó-kk-nf dómstjóri Héraðsdóms Austurlands.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 6. janúar 2023 og krefst þess að dómur Landsréttar verði staðfestur um sakfellingu ákærða en að refsing hans verði milduð til samræmis við dóm Landsréttar 14. desember 2018 í máli nr. 43/2018.

3. Ákærði krefst þess aðallega að fyrsta lið ákæru verði vísað frá héraðsdómi. Til vara krefst hann sýknu af þeirri háttsemi sem hann var sakfelldur fyrir í Landsrétti en til þrautavara að honum verði ekki gerð refsing. Að því frágengnu krefst hann þess að sér verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa og að fangelsisrefsing verði að öllu leyti bundin skilorði. Þá krefst hann þess að skaðabótakröfu brotaþola verði vísað frá héraðsdómi en til vara að bætur verði lækkaðar.

4. Brotaþoli krefst þess aðallega að ákærði verði dæmdur til að greiða sér 1.500.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur.

Ágreiningsefni

5. Með héraðsdómi 10. nóvember 2017 var ákærði sakfelldur fyrir þrjú brot gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Honum var gert að sæta eins árs fangelsi og hann dæmdur til greiðslu miskabóta til brotaþola. Með dómi Landsréttar 14. desember 2018 í máli nr. 43/2018 var ákærði sakfelldur fyrir tvö brot gegn sama refsiákvæði. Honum var gert að sæta fangelsi í níu mánuði en fullnustu sex mánaða af refsingunni frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Þá var hann dæmdur til að greiða brotaþola miskabætur.

6. Með úrskurði Endurupptökudóms 11. janúar 2022 í máli nr. 2/2021 var málið í heild sinni endurupptekið að beiðni ákærða með vísan til a-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála á þeim grunni að skipan Landsréttar í málinu hefði ekki verið rétt að lögum í skilningi 2. málsliðar 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, einkum að virtum dómi Mannréttindadómstóls Evrópu 1. desember 2020 í máli nr. 26374/18, G-kk-nf A-kk-nf Á-kk-nf gegn Íslandi.

7. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar 4. nóvember 2022 í máli nr. 60/2022 var ákærði sakfelldur á ný fyrir tvö brot gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga en sönnun talin fram komin um að annað brotið hefði verið alvarlegra en samkvæmt fyrri dómi réttarins. Refsing ákærða var ákveðin fangelsi í tólf mánuði og voru níu mánuðir af henni bundnir almennu skilorði í tvö ár.

8. Með beiðni 2. desember 2022 leitaði ríkissaksóknari leyfis Hæstaréttar til áfrýjunar með vísan til þess að hlutur ákærða samkvæmt síðari dómi Landsréttar hefði verið lakari en samkvæmt fyrri dómi réttarins í málinu en slíkt kynni að vera í andstöðu við ákvæði 5. mgr. 231. gr., sbr. 232. gr. laga nr. 88/2008. Áfrýjunarleyfi í málinu var veitt 14. desember 2022, samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar nr. 2022-156, með vísan til þess að ástæða væri til að ætla að dómur Landsréttar væri bersýnilega rangur að efni til, sbr. 4. mgr. 215. gr. laganna.

Helstu málsatvik

9. Ákærði er faðir brotaþola og var í hjúskap með móður hennar á þeim tíma er ákæra tekur til. Eins og nánar er rakið í héraðsdómi sendi Barnavernd Reykjavíkur erindi til Lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu 4. júní 2015 þar sem óskað var rannsóknar á ætluðum kynferðisbrotum ákærða gagnvart dætrum sínum tveimur. Þar kom meðal annars fram að lögregla hefði í lok maí sama ár verið kvödd á heimili fjölskyldunnar og starfsmaður Rauða krossins tilkynnt barnaverndarnefnd 2. júní 2015 um sterkan grun um kynferðislegt ofbeldi ákærða gagnvart telpunum. Í kjölfar tilkynningarinnar fór fram rannsókn lögreglu og skýrslugjafir fyrir dómi í Barnahúsi. Leiddi sú rannsókn til ákæru héraðssaksóknara 12. júní 2017 þar sem ákærða voru gefin að sök kynferðisbrot og brot gegn barnaverndarlögum nr. 80/2002 gagnvart tveimur dætrum sínum, B, sem fædd er […], og A, sem fædd er […], á þáverandi heimili þeirra á tímabilinu frá janúar til júní 2015. Ákærði hefur neitað sök á öllum stigum máls.

10. Ákæran var í þremur liðum. Í fyrsta lið hennar var ákærða gefið að sök að hafa „í fleiri skipti á ofangreindu tímabili káfað á kynfærum [A] innanklæða“. Var háttsemin heimfærð undir 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Í öðrum og þriðja lið ákæru voru ákærða auk þess gefin að sök brot gegn 1. mgr. 98. gr. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Annars vegar með því að hafa margsinnis á ofangreindu tímabili horft á klámmyndir í viðurvist dætra sinna B og A. Hins vegar með því að hafa í eitt skipti á ofangreindu tímabili fróað sér í viðurvist A í stofu á heimili þeirra.

11. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 10. nóvember 2017 var ákærði sakfelldur samkvæmt fyrsta lið ákæru fyrir að hafa í að minnsta kosti þrjú skipti káfað á kynfærum A utan klæða á tímabilinu frá febrúar til maí 2015. Ákærði var sýknaður af öðrum sakargiftum. Hann var dæmdur í eins árs fangelsi og gert að greiða brotaþola 800.000 krónur í miskabætur með nánar tilgreindum vöxtum.

12. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 23. nóvember 2017 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun 20. sama mánaðar sem krafðist sýknu af kröfu ákæruvaldsins og frávísunar bótakröfu. Af hálfu ákæruvalds var unað niðurstöðu héraðsdóms um sýknu af öðrum og þriðja lið ákæru en þess krafist að refsing ákærða yrði þyngd vegna brota samkvæmt fyrsta lið ákæru. Málið var rekið fyrir Landsrétti frá 2. janúar 2018 samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 49/2016 og 4. gr. laga nr. 53/2017 er vörðuðu breytingar á ýmsum lögum vegna stofnunar millidómstigs.

13. Með dómi Landsréttar 14. desember 2018 í máli nr. 43/2018 var ákærði sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa í tveimur tilvikum káfað utan klæða á kynfærum dóttur sinnar á tímabilinu frá 29. janúar til 1. maí 2015, annars vegar í stofu og hins vegar í svefnherbergi á heimili þeirra. Var refsing ákærða lækkuð frá því sem dæmt hafði verið í héraði og honum gert að sæta fangelsi í níu mánuði. Með vísan til þess að málsmeðferð hefði tafist að óþörfu og án skýringa var fullnustu sex mánaða refsingarinnar frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Þá var staðfest niðurstaða héraðsdóms um greiðslu miskabóta.

14. Með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2019-78 frá 28. febrúar 2019 hafnaði rétturinn beiðni ákærða um áfrýjunarleyfi. Var það gert meðal annars með vísan til þess að ekki væru efni til að ætla að málsmeðferð væri stórlega ábótavant eða dómur Landsréttar bersýnilega rangur, sbr. 2. málslið 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008.

15. Með beiðni 8. apríl 2019 fór ákærði fram á við Endurupptökunefnd að mál hans yrði endurupptekið á þeim grunni að skipan dóms Landsréttar hefði ekki verið rétt að lögum í skilningi 2. málsliðar 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðis IX til bráðabirgða við lög nr. 50/2016 um dómstóla tók Endurupptökudómur við meðferð beiðninnar frá og með 1. desember 2020. Með úrskurði 11. janúar 2022 var endurupptaka heimiluð eins og áður segir.

16. Við síðari meðferð málsins fyrir Landsrétti krafðist ákæruvaldið sakfellingar samkvæmt fyrsta lið ákæru og staðfestingar héraðsdóms á ákvörðun refsingar en breytti ákæru þannig að hún laut að tímabilinu 29. janúar til 31. maí 2015. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar var ákærði síðan sakfelldur fyrir að hafa tvisvar á framangreindu tímabili káfað á kynfærum brotaþola, annars vegar utan klæða er þau voru stödd í stofu á heimili þeirra og hins vegar innan klæða í svefnherbergi hennar. Var háttsemin heimfærð til 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga og ákærði dæmdur í tólf mánaða fangelsi en vegna dráttar á meðferð málsins var fullnustu níu mánaða af refsingunni frestað skilorðsbundið í tvö ár. Þá var ákærði dæmdur til að greiða brotaþola 1.000.000 króna í miskabætur með nánar tilgreindum vöxtum.Helstu röksemdir ákæruvalds og ákærða

17. Meginágreiningur aðila stendur um hvort vísa eigi málinu frá héraðsdómi sökum þess að ákæra sé ekki nægilega vel úr garði gerð að virtum fyrirmælum 152. gr. laga nr. 88/2008 svo og um hvort sýkna skuli ákærða. Komi til sakfellingar krefjast báðir aðilar lækkunar á þeirri refsingu sem ákærða var gerð með hinum áfrýjaða dómi.

18. Ákæruvaldið vísar til þess að um tíðkanlega ákæruhætti sé að ræða og vörn ákærða hafi ekki verið áfátt þótt ákæra hafi verið lagfærð lítillega við meðferð málsins í samræmi við ákvæði 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Hinn áfrýjaði dómur þarfnist í engu lagfæringar nema hvað varðar refsingu ákærða en ákvæði 5. mgr. 231. gr. laganna heimila ekki að hún verði ákvörðuð þyngri en í upphaflegum dómi Landsréttar í máli nr. 43/2018.

19. Ákærði telur verknaðarlýsingu þess hluta ákærunnar sem undir er í málinu í andstöðu við c-lið 1. mgr. 152. gr., sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 og að því beri að vísa málinu frá héraðsdómi. Í fyrsta lagi sé þar komist sérkennilega að orði um að ákærði hafi „í fleiri skipti“ á ofangreindu tímabili káfað á kynfærum brotaþola. Af þessu sé ljóst að ákærði sé ekki ákærður fyrir fyrsta skiptið sem það eigi að hafa gerst. Í öðru lagi sé ákæra ónákvæm um á hvaða tímabili brotin eigi að hafa verið framin. Þegar hún var gefin út hafi legið fyrir að háttsemin gæti ekki hafa átt sér stað frá janúar til júní 2015 þar sem ákærði hafi ekki búið með dætrum sínum og þáverandi eiginkonu á heimili þeirra nema hluta þess tímabils líkt og héraðsdómur hafi komist að niðurstöðu um. Til viðbótar þessu hafi ákæruvaldið við munnlegan flutning málsins fyrir Landsrétti breytt ákærunni að þessu leyti og raskað þannig grundvelli málsins og torveldað varnir ákærða.

20. Ákærði reisir kröfu sína um sýknu á þeim grunni að hann hafi frá fyrstu stundu neitað sök. Þar sem hvorki sé til að dreifa trúverðugum framburði vitna né öðrum gögnum sem styðji sakfellingu beri að leggja trúverðugan framburð hans til grundvallar niðurstöðu í málinu, sbr. 108. gr. og 109. gr. laga nr. 88/2008. Þá geti Landsréttur ekki að réttum lögum snúið sýknu héraðsdóms um káf á kynfærum brotaþola innan klæða í sakfellingu. Það sé í andstöðu við meginregluna um milliliðalausa sönnunarfærslu fyrir dómi og dómafordæmi Hæstaréttar. Vísar hann um þetta til þess að sakfelling sé að hluta reist á framburði móður brotaþola sem ekki hafi gefið skýrslu við síðari meðferð málsins fyrir Landsrétti. Vegna þessa annmarka beri að sýkna ákærða enda standi hagsmunir hans ekki til þess að málið sæti enn og aftur meðferð í Landsrétti komist Hæstiréttur ekki að þeirri niðurstöðu að ómerkja beri hinn áfrýjaða dóm af þessum sökum án sérstakrar kröfu ákærða þar um.

Löggjöf

21. Eins og fram hefur komið leitaði ríkissaksóknari leyfis Hæstaréttar til áfrýjunar með vísan til þess að með hinum áfrýjaða dómi hefði verið brotið gegn rétti dómfellda samkvæmt 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008, svohljóðandi:

Nú hefur mál verið endurupptekið eftir beiðni dómfellda og má þá hlutur hans aldrei verða lakari en hann var eftir hinum upphaflega dómi.

22. Nánast samhljóða ákvæði var áður í 3. mgr. 214. gr. laganna en þar áður í 190. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Teygir það rætur sínar allt til 197. gr. laga nr. 27/1951 um meðferð opinberra mála þar sem það var orðað með sama hætti. Ekki er að finna sérstaka umfjöllun um ákvæðið í lögskýringargögnum með framangreindum lögum en í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 27/1951 var vísað til frumvarpa um sama efni sem lögð voru fram á Alþingi 1948 og 1949 en urðu ekki að lögum á þeim þingum. Í frumvarpinu frá 1948 kom fram að brýn þörf væri á að lögfesta ákvæði er tækju til endurupptöku opinberra mála þar sem ákvæði laga nr. 112/1935 um Hæstarétt miðuðust einkum við einkamál. Ákvæði 30. gr. þeirra laga var hið sama og í fyrri lögum um Hæstarétt nr. 22/1919 en í lögskýringargögnum með þeim kom fram að ákvæðið væri að mestu sniðið eftir réttarfarslögum Dana.

23. Í núgildandi 984. gr. dönsku réttarfarslaganna er ákvæði efnislega hliðstætt 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008. Þar kemur fram að þegar mál er endurupptekið eingöngu eftir beiðni dómfellda megi ekki víkja að neinu leyti frá upphaflegum dómi í málinu honum í óhag. Ákvæði þetta á rætur að rekja til réttarfarslaga frá 1899 en í lögskýringargögnum kom fram að í enduruppteknu máli skyldi dómfelldi ekki dæmdur til þyngri refsingar, sakfelldur fyrir meira brot eða dæmdur til greiðslu hærri skaðabóta en í fyrri dómi.

Niðurstaða

24. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hafnað kröfu ákærða um frávísun málsins frá héraðsdómi.

25. Eins og að framan er rakið var að hluta til komist að annarri niðurstöðu í hinum áfrýjaða dómi en í fyrri dómi Landsréttar í málinu um hvaða háttsemi ákærða teldist sönnuð.

26. Samkvæmt 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008 getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu áfrýjaðs dóms í sakamáli um mat á sönnunargildi munnlegs framburðar. Á hinn bóginn kemur í hlut réttarins að meta hvort annmarki hafi verið á málsmeðferð og þá þeirri aðferð sem beitt var við sönnunarmat sem gæti hafa haft áhrif á úrlausn máls. Þannig beinist endurskoðun að því hvort sönnunarmat hafi verið í samræmi við lög án þess að tekin sé afstaða til þess hvað er sannað á grundvelli munnlegs framburðar. Um þetta verður vísað til dóma réttarins 22. febrúar 2022 í máli nr. 46/2022, 15. október 2020 í máli nr. 16/2020 og 18. mars 2021 í máli nr. 34/2020.

27. Ekki verður talið að 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008 takmarki skyldu Landsréttar til málsmeðferðar og dómsálagningar að nýju með tilliti til sjálfstæðs sönnunarmats í máli að því marki sem endurupptakan nær til, sbr. framanritað og 4. og 5. mgr. 232. gr. laganna. Við meðferð málsins í héraði voru teknar skýrslur af ákærða og vitnum sem máli gátu skipt við mat á sönnun. Þá var hin síðari meðferð málsins fyrir Landsrétti í samræmi við ákvæði 205. og 206. gr. laganna. Þannig gaf ákærði skýrslu á ný sem og brotaþoli og systir hennar. Á hinn bóginn nýtti móðir þeirra þá rétt sinn samkvæmt a-lið 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008 til að skorast undan skýrslugjöf. Einnig voru við þá málsmeðferð í samráði við sakflytjendur spilaðar í þinghaldi upptökur af tilgreindum hlutum framburðar ákærða og vitna fyrir héraðsdómi jafnframt því sem upptökurnar voru í heild sinni hluti af gögnum málsins. Þá var í forsendum hins áfrýjaða dóms rökstutt hvað sannað teldist í málinu, sbr. 3. og 4. mgr. 207. gr., sbr. f-lið 2. mgr. 183. gr. laga nr. 88/2008, en niðurstaða dómsins um sakfellingu ákærða var einkum reist á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærða og vitna sem ekki verður endurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 225 gr. laganna. Verður því hvorki fallist á með ákærða að slíkir ágallar hafi verið á málsmeðferð fyrir Landsrétti að leiða eigi til ómerkingar dómsins og heimvísunar til nýrrar meðferðar né hróflað verði við niðurstöðu dómsins um sakfellingu ákærða.

28. Á hinn bóginn var ákvörðun refsingar ákærða í hinum áfrýjaða dómi í andstöðu við bein fyrirmæli í 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008 um að hlutur ákærða megi aldrei verða lakari en hann var eftir hinum upphaflega dómi Landsréttar. Samkvæmt því, að virtum refsiforsendum hins áfrýjaða dóms og með hliðsjón af 1. tölulið 1. mgr. 70. gr. svo og 1. og 2. mgr. 77. gr. almennra hegningarlaga, verður refsing ákærða ákveðin fangelsi í níu mánuði. Vegna alvarleika brota ákærðu eru ekki efni til að skilorðsbinda refsingu hans frekar en gert var í hinum upphaflega dómi.

29. Að virtri forsögu og markmiði fyrirmæla 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008, sem lýst var að framan, um hlut dómfellda þegar endurupptekið mál er dæmt á ný verður ákærði ekki heldur dæmdur til greiðslu hærri miskabóta en ákveðnar voru í dómi Landsréttar í máli 43/2018. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti upplýsti réttargæslumaður brotaþola að ríkissjóður hefði greitt brotaþola bætur á grundvelli laga nr. 69/1995 um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota til samræmis við dóm Landsréttar í síðastgreindu máli. Í 1. mgr. 19. gr. þeirra laga segir að greiði ríkissjóður bætur samkvæmt lögunum eignist hann rétt tjónþola gagnvart tjónvaldi sem nemur fjárhæð bóta. Þá skuli Bótanefnd taka ákvörðun um hvort endurkrefja skuli tjónvald vegna bóta sem ríkissjóður hefur greitt. Samkvæmt þessu hefur brotaþoli ekki lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um kröfuna í þessu máli. Verður henni því vísað sjálfkrafa frá Landsrétti.

30. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verða staðfest.

31. Allur kostnaður af rekstri málsins fyrir Hæstarétti verður felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða og þóknun réttargæslumanns brotaþola sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:

Ákærði, X, sæti fangelsi í níu mánuði. Fresta skal fullnustu sex mánaða af refsingunni og sá hluti hennar niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Einkaréttarkröfu brotaþola, A, er vísað frá Landsrétti.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað skulu óröskuð.

Allur sakarkostnaður fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, V-kk-ef H. V-kk-ef lögmanns, 868.000 krónur og þóknun réttargæslumanns brotaþola, V-kvk-ef V-kvk-ef lögmanns, 186.000 krónur.

SératkvæðiÓlafs Barkar Þorvaldssonar hæstaréttardómara ogÓlafs Ólafssonar, dómstjóra Héraðsdóms Austurlands

1. Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf fyrrverandi hæstaréttardómari og Ó-kk-nf Ó-kk-nf dómstjóri Héraðsdóms Austurlands.

2. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 6. janúar 2023 og krefst þess að dómur Landsréttar verði staðfestur um sakfellingu ákærða en að refsing hans verði milduð til samræmis við dóm Landsréttar 14. desember 2018 í máli nr. 43/2018.

3. Ákærði krefst þess aðallega að fyrsta lið ákæru verði vísað frá héraðsdómi. Til vara krefst hann sýknu af þeirri háttsemi sem hann var sakfelldur fyrir í Landsrétti en til þrautavara að honum verði ekki gerð refsing. Að því frágengnu krefst hann þess að sér verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa og að fangelsisrefsing verði að öllu leyti bundin skilorði. Þá krefst hann þess að skaðabótakröfu brotaþola verði vísað frá héraðsdómi en til vara að bætur verði lækkaðar.

4. Brotaþoli krefst þess aðallega að ákærði verði dæmdur til að greiða sér 1.500.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum en til vara að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur.

Ágreiningsefni

5. Með héraðsdómi 10. nóvember 2017 var ákærði sakfelldur fyrir þrjú brot gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Honum var gert að sæta eins árs fangelsi og hann dæmdur til greiðslu miskabóta til brotaþola. Með dómi Landsréttar 14. desember 2018 í máli nr. 43/2018 var ákærði sakfelldur fyrir tvö brot gegn sama refsiákvæði. Honum var gert að sæta fangelsi í níu mánuði en fullnustu sex mánaða af refsingunni frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Þá var hann dæmdur til að greiða brotaþola miskabætur.

6. Með úrskurði Endurupptökudóms 11. janúar 2022 í máli nr. 2/2021 var málið í heild sinni endurupptekið að beiðni ákærða með vísan til a-liðar 1. mgr. 228. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála á þeim grunni að skipan Landsréttar í málinu hefði ekki verið rétt að lögum í skilningi 2. málsliðar 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, einkum að virtum dómi Mannréttindadómstóls Evrópu 1. desember 2020 í máli nr. 26374/18, G-kk-nf A-kk-nf Á-kk-nf gegn Íslandi.

7. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar 4. nóvember 2022 í máli nr. 60/2022 var ákærði sakfelldur á ný fyrir tvö brot gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga en sönnun talin fram komin um að annað brotið hefði verið alvarlegra en samkvæmt fyrri dómi réttarins. Refsing ákærða var ákveðin fangelsi í tólf mánuði og voru níu mánuðir af henni bundnir almennu skilorði í tvö ár.

8. Með beiðni 2. desember 2022 leitaði ríkissaksóknari leyfis Hæstaréttar til áfrýjunar með vísan til þess að hlutur ákærða samkvæmt síðari dómi Landsréttar hefði verið lakari en samkvæmt fyrri dómi réttarins í málinu en slíkt kynni að vera í andstöðu við ákvæði 5. mgr. 231. gr., sbr. 232. gr. laga nr. 88/2008. Áfrýjunarleyfi í málinu var veitt 14. desember 2022, samkvæmt ákvörðun Hæstaréttar nr. 2022-156, með vísan til þess að ástæða væri til að ætla að dómur Landsréttar væri bersýnilega rangur að efni til, sbr. 4. mgr. 215. gr. laganna.

Helstu málsatvik

9. Ákærði er faðir brotaþola og var í hjúskap með móður hennar á þeim tíma er ákæra tekur til. Eins og nánar er rakið í héraðsdómi sendi Barnavernd Reykjavíkur erindi til Lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu 4. júní 2015 þar sem óskað var rannsóknar á ætluðum kynferðisbrotum ákærða gagnvart dætrum sínum tveimur. Þar kom meðal annars fram að lögregla hefði í lok maí sama ár verið kvödd á heimili fjölskyldunnar og starfsmaður Rauða krossins tilkynnt barnaverndarnefnd 2. júní 2015 um sterkan grun um kynferðislegt ofbeldi ákærða gagnvart telpunum. Í kjölfar tilkynningarinnar fór fram rannsókn lögreglu og skýrslugjafir fyrir dómi í Barnahúsi. Leiddi sú rannsókn til ákæru héraðssaksóknara 12. júní 2017 þar sem ákærða voru gefin að sök kynferðisbrot og brot gegn barnaverndarlögum nr. 80/2002 gagnvart tveimur dætrum sínum, B, sem fædd er […], og A, sem fædd er […], á þáverandi heimili þeirra á tímabilinu frá janúar til júní 2015. Ákærði hefur neitað sök á öllum stigum máls.

10. Ákæran var í þremur liðum. Í fyrsta lið hennar var ákærða gefið að sök að hafa „í fleiri skipti á ofangreindu tímabili káfað á kynfærum [A] innanklæða“. Var háttsemin heimfærð undir 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Í öðrum og þriðja lið ákæru voru ákærða auk þess gefin að sök brot gegn 1. mgr. 98. gr. og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga. Annars vegar með því að hafa margsinnis á ofangreindu tímabili horft á klámmyndir í viðurvist dætra sinna B og A. Hins vegar með því að hafa í eitt skipti á ofangreindu tímabili fróað sér í viðurvist A í stofu á heimili þeirra.

11. Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 10. nóvember 2017 var ákærði sakfelldur samkvæmt fyrsta lið ákæru fyrir að hafa í að minnsta kosti þrjú skipti káfað á kynfærum A utan klæða á tímabilinu frá febrúar til maí 2015. Ákærði var sýknaður af öðrum sakargiftum. Hann var dæmdur í eins árs fangelsi og gert að greiða brotaþola 800.000 krónur í miskabætur með nánar tilgreindum vöxtum.

12. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 23. nóvember 2017 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun 20. sama mánaðar sem krafðist sýknu af kröfu ákæruvaldsins og frávísunar bótakröfu. Af hálfu ákæruvalds var unað niðurstöðu héraðsdóms um sýknu af öðrum og þriðja lið ákæru en þess krafist að refsing ákærða yrði þyngd vegna brota samkvæmt fyrsta lið ákæru. Málið var rekið fyrir Landsrétti frá 2. janúar 2018 samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 49/2016 og 4. gr. laga nr. 53/2017 er vörðuðu breytingar á ýmsum lögum vegna stofnunar millidómstigs.

13. Með dómi Landsréttar 14. desember 2018 í máli nr. 43/2018 var ákærði sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa í tveimur tilvikum káfað utan klæða á kynfærum dóttur sinnar á tímabilinu frá 29. janúar til 1. maí 2015, annars vegar í stofu og hins vegar í svefnherbergi á heimili þeirra. Var refsing ákærða lækkuð frá því sem dæmt hafði verið í héraði og honum gert að sæta fangelsi í níu mánuði. Með vísan til þess að málsmeðferð hefði tafist að óþörfu og án skýringa var fullnustu sex mánaða refsingarinnar frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Þá var staðfest niðurstaða héraðsdóms um greiðslu miskabóta.

14. Með ákvörðun Hæstaréttar nr. 2019-78 frá 28. febrúar 2019 hafnaði rétturinn beiðni ákærða um áfrýjunarleyfi. Var það gert meðal annars með vísan til þess að ekki væru efni til að ætla að málsmeðferð væri stórlega ábótavant eða dómur Landsréttar bersýnilega rangur, sbr. 2. málslið 4. mgr. 215. gr. laga nr. 88/2008.

15. Með beiðni 8. apríl 2019 fór ákærði fram á við Endurupptökunefnd að mál hans yrði endurupptekið á þeim grunni að skipan dóms Landsréttar hefði ekki verið rétt að lögum í skilningi 2. málsliðar 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðis IX til bráðabirgða við lög nr. 50/2016 um dómstóla tók Endurupptökudómur við meðferð beiðninnar frá og með 1. desember 2020. Með úrskurði 11. janúar 2022 var endurupptaka heimiluð eins og áður segir.

16. Við síðari meðferð málsins fyrir Landsrétti krafðist ákæruvaldið sakfellingar samkvæmt fyrsta lið ákæru og staðfestingar héraðsdóms á ákvörðun refsingar en breytti ákæru þannig að hún laut að tímabilinu 29. janúar til 31. maí 2015. Með hinum áfrýjaða dómi Landsréttar var ákærði síðan sakfelldur fyrir að hafa tvisvar á framangreindu tímabili káfað á kynfærum brotaþola, annars vegar utan klæða er þau voru stödd í stofu á heimili þeirra og hins vegar innan klæða í svefnherbergi hennar. Var háttsemin heimfærð til 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga og ákærði dæmdur í tólf mánaða fangelsi en vegna dráttar á meðferð málsins var fullnustu níu mánaða af refsingunni frestað skilorðsbundið í tvö ár. Þá var ákærði dæmdur til að greiða brotaþola 1.000.000 króna í miskabætur með nánar tilgreindum vöxtum.Helstu röksemdir ákæruvalds og ákærða

17. Meginágreiningur aðila stendur um hvort vísa eigi málinu frá héraðsdómi sökum þess að ákæra sé ekki nægilega vel úr garði gerð að virtum fyrirmælum 152. gr. laga nr. 88/2008 svo og um hvort sýkna skuli ákærða. Komi til sakfellingar krefjast báðir aðilar lækkunar á þeirri refsingu sem ákærða var gerð með hinum áfrýjaða dómi.

18. Ákæruvaldið vísar til þess að um tíðkanlega ákæruhætti sé að ræða og vörn ákærða hafi ekki verið áfátt þótt ákæra hafi verið lagfærð lítillega við meðferð málsins í samræmi við ákvæði 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Hinn áfrýjaði dómur þarfnist í engu lagfæringar nema hvað varðar refsingu ákærða en ákvæði 5. mgr. 231. gr. laganna heimila ekki að hún verði ákvörðuð þyngri en í upphaflegum dómi Landsréttar í máli nr. 43/2018.

19. Ákærði telur verknaðarlýsingu þess hluta ákærunnar sem undir er í málinu í andstöðu við c-lið 1. mgr. 152. gr., sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 og að því beri að vísa málinu frá héraðsdómi. Í fyrsta lagi sé þar komist sérkennilega að orði um að ákærði hafi „í fleiri skipti“ á ofangreindu tímabili káfað á kynfærum brotaþola. Af þessu sé ljóst að ákærði sé ekki ákærður fyrir fyrsta skiptið sem það eigi að hafa gerst. Í öðru lagi sé ákæra ónákvæm um á hvaða tímabili brotin eigi að hafa verið framin. Þegar hún var gefin út hafi legið fyrir að háttsemin gæti ekki hafa átt sér stað frá janúar til júní 2015 þar sem ákærði hafi ekki búið með dætrum sínum og þáverandi eiginkonu á heimili þeirra nema hluta þess tímabils líkt og héraðsdómur hafi komist að niðurstöðu um. Til viðbótar þessu hafi ákæruvaldið við munnlegan flutning málsins fyrir Landsrétti breytt ákærunni að þessu leyti og raskað þannig grundvelli málsins og torveldað varnir ákærða.

20. Ákærði reisir kröfu sína um sýknu á þeim grunni að hann hafi frá fyrstu stundu neitað sök. Þar sem hvorki sé til að dreifa trúverðugum framburði vitna né öðrum gögnum sem styðji sakfellingu beri að leggja trúverðugan framburð hans til grundvallar niðurstöðu í málinu, sbr. 108. gr. og 109. gr. laga nr. 88/2008. Þá geti Landsréttur ekki að réttum lögum snúið sýknu héraðsdóms um káf á kynfærum brotaþola innan klæða í sakfellingu. Það sé í andstöðu við meginregluna um milliliðalausa sönnunarfærslu fyrir dómi og dómafordæmi Hæstaréttar. Vísar hann um þetta til þess að sakfelling sé að hluta reist á framburði móður brotaþola sem ekki hafi gefið skýrslu við síðari meðferð málsins fyrir Landsrétti. Vegna þessa annmarka beri að sýkna ákærða enda standi hagsmunir hans ekki til þess að málið sæti enn og aftur meðferð í Landsrétti komist Hæstiréttur ekki að þeirri niðurstöðu að ómerkja beri hinn áfrýjaða dóm af þessum sökum án sérstakrar kröfu ákærða þar um.

Löggjöf

21. Eins og fram hefur komið leitaði ríkissaksóknari leyfis Hæstaréttar til áfrýjunar með vísan til þess að með hinum áfrýjaða dómi hefði verið brotið gegn rétti dómfellda samkvæmt 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008, svohljóðandi:

Nú hefur mál verið endurupptekið eftir beiðni dómfellda og má þá hlutur hans aldrei verða lakari en hann var eftir hinum upphaflega dómi.

22. Nánast samhljóða ákvæði var áður í 3. mgr. 214. gr. laganna en þar áður í 190. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála. Teygir það rætur sínar allt til 197. gr. laga nr. 27/1951 um meðferð opinberra mála þar sem það var orðað með sama hætti. Ekki er að finna sérstaka umfjöllun um ákvæðið í lögskýringargögnum með framangreindum lögum en í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 27/1951 var vísað til frumvarpa um sama efni sem lögð voru fram á Alþingi 1948 og 1949 en urðu ekki að lögum á þeim þingum. Í frumvarpinu frá 1948 kom fram að brýn þörf væri á að lögfesta ákvæði er tækju til endurupptöku opinberra mála þar sem ákvæði laga nr. 112/1935 um Hæstarétt miðuðust einkum við einkamál. Ákvæði 30. gr. þeirra laga var hið sama og í fyrri lögum um Hæstarétt nr. 22/1919 en í lögskýringargögnum með þeim kom fram að ákvæðið væri að mestu sniðið eftir réttarfarslögum Dana.

23. Í núgildandi 984. gr. dönsku réttarfarslaganna er ákvæði efnislega hliðstætt 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008. Þar kemur fram að þegar mál er endurupptekið eingöngu eftir beiðni dómfellda megi ekki víkja að neinu leyti frá upphaflegum dómi í málinu honum í óhag. Ákvæði þetta á rætur að rekja til réttarfarslaga frá 1899 en í lögskýringargögnum kom fram að í enduruppteknu máli skyldi dómfelldi ekki dæmdur til þyngri refsingar, sakfelldur fyrir meira brot eða dæmdur til greiðslu hærri skaðabóta en í fyrri dómi.

Niðurstaða

24. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hafnað kröfu ákærða um frávísun málsins frá héraðsdómi.

25. Eins og að framan er rakið var að hluta til komist að annarri niðurstöðu í hinum áfrýjaða dómi en í fyrri dómi Landsréttar í málinu um hvaða háttsemi ákærða teldist sönnuð.

26. Samkvæmt 2. mgr. 225. gr. laga nr. 88/2008 getur Hæstiréttur ekki endurmetið niðurstöðu áfrýjaðs dóms í sakamáli um mat á sönnunargildi munnlegs framburðar. Á hinn bóginn kemur í hlut réttarins að meta hvort annmarki hafi verið á málsmeðferð og þá þeirri aðferð sem beitt var við sönnunarmat sem gæti hafa haft áhrif á úrlausn máls. Þannig beinist endurskoðun að því hvort sönnunarmat hafi verið í samræmi við lög án þess að tekin sé afstaða til þess hvað er sannað á grundvelli munnlegs framburðar. Um þetta verður vísað til dóma réttarins 22. febrúar 2022 í máli nr. 46/2022, 15. október 2020 í máli nr. 16/2020 og 18. mars 2021 í máli nr. 34/2020.

27. Ekki verður talið að 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008 takmarki skyldu Landsréttar til málsmeðferðar og dómsálagningar að nýju með tilliti til sjálfstæðs sönnunarmats í máli að því marki sem endurupptakan nær til, sbr. framanritað og 4. og 5. mgr. 232. gr. laganna. Við meðferð málsins í héraði voru teknar skýrslur af ákærða og vitnum sem máli gátu skipt við mat á sönnun. Þá var hin síðari meðferð málsins fyrir Landsrétti í samræmi við ákvæði 205. og 206. gr. laganna. Þannig gaf ákærði skýrslu á ný sem og brotaþoli og systir hennar. Á hinn bóginn nýtti móðir þeirra þá rétt sinn samkvæmt a-lið 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008 til að skorast undan skýrslugjöf. Einnig voru við þá málsmeðferð í samráði við sakflytjendur spilaðar í þinghaldi upptökur af tilgreindum hlutum framburðar ákærða og vitna fyrir héraðsdómi jafnframt því sem upptökurnar voru í heild sinni hluti af gögnum málsins. Þá var í forsendum hins áfrýjaða dóms rökstutt hvað sannað teldist í málinu, sbr. 3. og 4. mgr. 207. gr., sbr. f-lið 2. mgr. 183. gr. laga nr. 88/2008, en niðurstaða dómsins um sakfellingu ákærða var einkum reist á mati á sönnunargildi munnlegs framburðar ákærða og vitna sem ekki verður endurskoðað fyrir Hæstarétti, sbr. 2. mgr. 225 gr. laganna. Verður því hvorki fallist á með ákærða að slíkir ágallar hafi verið á málsmeðferð fyrir Landsrétti að leiða eigi til ómerkingar dómsins og heimvísunar til nýrrar meðferðar né hróflað verði við niðurstöðu dómsins um sakfellingu ákærða.

28. Á hinn bóginn var ákvörðun refsingar ákærða í hinum áfrýjaða dómi í andstöðu við bein fyrirmæli í 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008 um að hlutur ákærða megi aldrei verða lakari en hann var eftir hinum upphaflega dómi Landsréttar. Samkvæmt því, að virtum refsiforsendum hins áfrýjaða dóms og með hliðsjón af 1. tölulið 1. mgr. 70. gr. svo og 1. og 2. mgr. 77. gr. almennra hegningarlaga, verður refsing ákærða ákveðin fangelsi í níu mánuði. Vegna alvarleika brota ákærðu eru ekki efni til að skilorðsbinda refsingu hans frekar en gert var í hinum upphaflega dómi.

29. Að virtri forsögu og markmiði fyrirmæla 5. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008, sem lýst var að framan, um hlut dómfellda þegar endurupptekið mál er dæmt á ný verður ákærði ekki heldur dæmdur til greiðslu hærri miskabóta en ákveðnar voru í dómi Landsréttar í máli 43/2018. Við flutning málsins fyrir Hæstarétti upplýsti réttargæslumaður brotaþola að ríkissjóður hefði greitt brotaþola bætur á grundvelli laga nr. 69/1995 um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota til samræmis við dóm Landsréttar í síðastgreindu máli. Í 1. mgr. 19. gr. þeirra laga segir að greiði ríkissjóður bætur samkvæmt lögunum eignist hann rétt tjónþola gagnvart tjónvaldi sem nemur fjárhæð bóta. Þá skuli Bótanefnd taka ákvörðun um hvort endurkrefja skuli tjónvald vegna bóta sem ríkissjóður hefur greitt. Samkvæmt þessu hefur brotaþoli ekki lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um kröfuna í þessu máli. Verður henni því vísað sjálfkrafa frá Landsrétti.

30. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verða staðfest.

31. Allur kostnaður af rekstri málsins fyrir Hæstarétti verður felldur á ríkissjóð, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða og þóknun réttargæslumanns brotaþola sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.Dómsorð:

Ákærði, X, sæti fangelsi í níu mánuði. Fresta skal fullnustu sex mánaða af refsingunni og sá hluti hennar niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Einkaréttarkröfu brotaþola, A, er vísað frá Landsrétti.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað skulu óröskuð.

Allur sakarkostnaður fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, V-kk-ef H. V-kk-ef lögmanns, 868.000 krónur og þóknun réttargæslumanns brotaþola, V-kvk-ef V-kvk-ef lögmanns, 186.000 krónur. S-hk-nf B-kk-ef Þ-kk-ef hæstaréttardómara ogÓlafs Ó-kk-ef, dómstjóra Héraðsdóms Austurlands

1. Við erum sammála meirihluta dómenda að öðru leyti en hvað varðar fullnustu refsingar ákærða.

2. Við ákvörðun refsingar ákærða í dómi Landsréttar í máli nr. 43/2018 var litið til þess að meðferð málsins fyrir útgáfu ákæru hefði tafist að óþörfu og þær tafir hefðu ekki verið skýrðar. Af þeirri ástæðu hefði refsing ákærða verið skilorðsbundin að hluta. Nú eru um átta ár liðin frá brotum ákærða. Hinar margþættu tafir sem síðan hafa orðið á máli þessu, sbr. það sem rakið er í atkvæði meirihlutans og ákærða verður ekki kennt um, eru í andstöðu við 171. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og meginreglu 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Í því ljósi er rétt að fresta fullnustu refsingar ákærða að öllu leyti og að hún falli niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms að telja haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. https://landsrettur.is/domar-og-urskurdir/domur-urskurdur/?id=08c5ce65-6e08-4ce0-bf0f-fd5959744f2d&verdictid=018e50a4-e53b-4803-a38f-26ea4a597c92