334/2012

G var ákærður fyrir fíkniefnalagabrot og brot gegn valdstjórninni. Við þingfestingu málsins í héraði krafðist verjandi G þess að dómari málsins viki sæti vegna tengsla við tvö vitni í málinu. Áður en dómarinn vék sæti kannaði hann afstöðu G til sakarefna. Eftir að nýr dómari hafði tekið við málinu lagði verjandi G fram yfirlýsingu hans þar sem áréttuð var fyrri afstaða G og því lýst yfir að hann myndi ekkert eftir atvikum er vörðuðu brot hans gegn valdstjórninni. Fyrir Hæstarétti krafðist G aðallega ómerkingar héraðsdóms annars vegar þar sem hann hefði aldrei komið fyrir héraðsdómara þann, er dæmdi málið og hins vegar þar sem nauðsynlegt hefði verið að fjölskipa héraðsdóminn. Í dómi Hæstaréttar kom meðal annars fram að G hefði átt þess allan kost að mæta til þinghalda, m.a. við aðalmeðferð málsins. Þar sem verjandi hans hefði verið við hana staddur og átt þess kost að beina spurningum til vitna hefði réttinda G verið nægilega gætt eins og á stóð. Auk þess hefði sönnunarfærsla um þá ákæruliði þar sem G neitaði sök farið fram fyrir þeim dómara er málið dæmdi. Var því ekki fallist á ómerkingu héraðsdóms af þeim sökum. Þá féllst Hæstiréttur ekki á það með G að tilefni hefði verið til fjölskipunar héraðsdóms. Staðfesti Hæstiréttur niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu G sem og um upptöku á fíkniefnum og tveimur lömpum. Að teknu tilliti til 60. og 77. gr. almennra hegningarlaga þótti refsing hans hæfilega ákveðin fangelsi í 15 mánuði.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og H-kk-nf I. J-kk-nf.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 14. maí 2012 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Af hálfu ákæruvalds er þess krafist að niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu ákærða og um upptöku á fíkniefnum og tveimur lömpum verði staðfest, en að refsing hans verði þyngd.

Ákærði krefst þess aðallega að héraðsdómur verði ómerktur og málinu vísað heim til löglegrar meðferðar, til vara að hann verði sýknaður af sakargiftum samkvæmt 1. til 4. tölulið ákæru og gerð „vægasta refsing“ fyrir brot samkvæmt 5. tölulið ákæru, en að því frágengnu að honum verði ekki gerð sérstök refsing vegna háttsemi sem lýst er í 1. til 4. tölulið ákærunnar. Að öllu þessu frágengnu krefst hann þess að hann verði dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa og að hún verði bundin skilorði.

I

Kröfuna um ómerkingu héraðsdóms reisir ákærði annars vegar á því að hann hafi aldrei komið fyrir héraðsdómara þann, er dæmt hafi málið, og sá dómari því ekki getað ,,metið ákærða og staðreynt afstöðu hans til sakarefnis“. Hins vegar reisir ákærði þessa kröfu á því, að nauðsynlegt hafi verið að fjölskipa héraðsdóminn.

Fyrrnefnda röksemdin er nánar á því reist að við þingfestingu málsins í héraðsdómi 10. október 2011 hafi skipaður verjandi ákærða gert kröfu um að dómari málsins, S-kvk-nf B-kvk-nf, viki sæti. Ástæðan hafi verið sú að eitt vitni í málinu sé ritari við Héraðsdóm Reykjaness og annað vitni hafi áður verið settur héraðsdómari við embættið. Í þingbók var jafnframt bókað vegna þessarar kröfu ákærða að verjandinn teldi alla dómara við embættið vanhæfa til meðferðar málsins. Ofangreindur héraðsdómari tók kröfuna ekki strax til úrskurðar heldur háði þing í málinu 20. október sama ár, en ákærði mætti ekki í þinghaldið. Þá var ákveðið að fresta málinu til 28. sama mánaðar og var það þá tekið fyrir að viðstöddum ákærða og verjanda hans. Bókað var að gerð hafi verið grein fyrir ákæru og að ákærði hafi neitað sökum, sem tilgreindar eru í 1. til 4. tölulið ákærunnar, en játað sök í 5. tölulið hennar. Var krafa ákærða um að dómarinn viki sæti vegna vanhæfis áréttuð og hún tekin til úrskurðar. Úrskurður var kveðinn upp 17. nóvember 2011 um að nefndur héraðsdómari viki sæti í málinu. Degi síðar kvað dómstjóri Héraðsdóms Reykjaness upp úrskurð um að allir dómarar við embættið vikju sæti í málinu. Dómstólaráð fól S-kk-þgf G-kk-þgf G-kk-þgf, dómara við Héraðsdóm Suðurlands, meðferð málsins samkvæmt 6. mgr. 15. gr. laga nr. 15/1998 um dómstóla. Hann tók málið fyrst fyrir 16. desember það ár og fór svo aðalmeðferð fram í því 20. febrúar og 12. mars 2012.

Eins og áður greinir mætti ákærði ekki til dómþings eftir að nýr dómari hafði tekið við meðferð málsins en í þinghaldi síðastgreindan dag lagði verjandi hans fram yfirlýsingu 22. febrúar 2012 undirritaða af ákærða. Þar lýsti ákærði því yfir að hann myndi ekki mæta fyrir dóm til að gefa frekari skýrslu. Hann endurtók það sem bókað hafði verið eftir honum um afstöðu til sakarefna, er hann kom áður fyrir dóm, en vildi þó árétta að ástæða þess að hann neitaði sök væri sú að hann myndi ekki eftir atvikum.

Þótt verjandi ákærða hafi krafist við þingfestingu málsins að dómari þess viki sæti við málsmeðferðina vegna tengsla við tvö væntanleg vitni í því, var rétt af hálfu dómarans að fjalla ekki um kröfuna fyrr en aflað hefði verið afstöðu ákærða til sakarefna. Afstaða hans réði því hvort málið yrði þegar tekið til dóms samkvæmt 1. mgr. 164. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, eða því frestað og með það farið samkvæmt 165. og 166. gr. laganna.

Samkvæmt framansögðu kom ákærði fyrir dóm og tjáði sig um afstöðu til sakarefna. Eftir það vék dómarinn sæti og var öðrum dómara falin meðferð þess. Ákærði mætti ekki til að gefa skýrslu við aðalmeðferð málsins. Verjandi ákærða lagði, eins og áður greinir, fram skriflega yfirlýsingu ákærða þar sem áréttuð var fyrri afstaða, svo og því lýst yfir að hann myndi ekkert eftir atvikum. Sama afstaða kom fram í skýrslu hans hjá lögreglu 1. júní 2011. Af því má ljóst vera að ákærði taldi sig ekki geta greint að neinu leyti frá atvikum að því er varðar þá ákæruliði þar sem hann neitar sök og sönnunarfærsla fyrir dómi fór fram um. Liggur fyrir að sú sönnunarfærsla fór fram fyrir þeim dómara, sem málið dæmdi, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008. Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi var því ljóst að engin sakfelling yrði reist á framburði hans í málinu.

Ekki liggur annað fyrir en að ákærði hafi átt þess allan kost að mæta við aðalmeðferð málsins, en hafi sjálfur kosið að gera það ekki. Skipaður verjandi hans mætti við aðalmeðferðina og átti þess kost að spyrja vitni og gæta hagsmuna ákærða að öðru leyti. Samkvæmt 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. og d. lið 3. mgr. 6. gr. samnings um verndun mannréttinda og mannfrelsis, sbr. lög nr. 62/1994 um mannréttindasáttmála Evrópu, á sakaður maður almennt rétt á að vera viðstaddur þinghöld í máli sínu og fá að spyrja eða láta spyrja vitni sem leidd eru gegn honum. Svo sem að framan greinir verður að leggja til grundvallar að ákærði hafi átt þess kost að mæta til þinghalda meðal annars við aðalmeðferð málsins. Þar sem verjandi ákærða var við hana staddur og átti þess kost að beina spurningum til vitna var réttinda ákærða nægjanlega gætt eins og á stóð. Samkvæmt þessu er ekki hald í þeirri röksemd ákærða að ómerkja beri héraðsdóm af þessari ástæðu.

Rök sín fyrir því að fjölskipa hafi átt héraðsdóminn útlistar ákærði nánar svo að þar sem fyrir hafi legið að hann neitaði sök hafi verið ljóst að niðurstaða máls myndi ráðast af framburði hans og vitna.

Í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 88/2008 er kveðið á um að einn héraðsdómari skipi dóm í hverju máli nema svo standi á sem segir í 3. mgr. til 5. mgr. Í 4. mgr. er mælt fyrir um að ef ákærði neiti sök ,,og dómari telur sýnt að niðurstaða kunni að verulegu leyti að ráðast af mati á sönnunargildi munnlegs framburðar fyrir dómi [geti] dómstjóri ákveðið að þrír héraðsdómarar skipi dóm í málinu.“ Tilvitnuð regla heimilar að hafa dóm fjölskipaðan við þær aðstæður, sem vísað er til. Slíkt er ekki skylt. Með hliðsjón af sakarefnum málsins var ekki tilefni til þess að tekin yrði ákvörðun um að þrír héraðsdómarar skipuðu dóm í málinu.

Með vísan til framangreinds verður kröfu ákærða um ómerkingu héraðsdóms hafnað.

II

Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi svo og framburði vitna. Fallist er á rökstuðning og niðurstöðu héraðsdóms um að sannað sé að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem hann er þar sakfelldur fyrir. Ákærði er því sakfelldur fyrir að hafa í fjögur skipti 31. mars og 8. apríl 2011 gerst brotlegur við 106. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Meðal annars er hann sakfelldur fyrir að hóta lögreglumanni ofbeldi með því að sýna tilburði til að kasta stálstól í lögreglumanninn. Hótanir hans 8. apríl 2011 í garð fjölskyldu annars tveggja lögreglumanna, er önnuðust flutning hans frá dómhúsi í fangelsið að Litla-Hrauni, voru sérstaklega alvarlegar. Þær beindust að lögreglumanninum og fólu meðal annars í sér að ákærði ætlaði sér að finna börn hans og elta þau heim til hans og að hann myndi beita eiginkonu hans alvarlegu kynferðislegu ofbeldi. Með hliðsjón af sakaferli ákærða var full ástæða til að taka hótanir hans alvarlega.

Með 1. gr. laga nr. 25/2007 voru gerðar breytingar á 106. gr. almennra hegningarlaga. Með þeim breytingum var refsirammi, þegar brot beindist að opinberum starfsmanni, sem hefur heimild til líkamlegrar valdbeitingar, hækkaður úr sex árum í átta. Þá var lögfest sérstakt ítrekunarákvæði sem nú er að finna í 3. mgr. 106. gr. Samkvæmt því má hækka refsingu um allt að helming ef hinn sakfelldi hefur áður sætt refsingu samkvæmt 106. gr. ,,eða honum hefur verið refsað fyrir brot sem tengt er að öðru leyti við vísvitandi ofbeldi“. Í athugasemdum frumvarps þess, er síðar varð að lögum nr. 25/2007, segir meðal annars að markmiðið með 1. gr. frumvarpsins sé að skerpa og auka þá refsivernd sem opinberum starfsmönnum, er hafa heimild til líkamlegrar valdbeitingar, sé veitt í refsilögum. Þessi hópur opinberra starfsmanna lendi mun oftar í þeirri aðstöðu að sæta ofbeldi eða hótun um ofbeldi en aðrir opinberir starfsmenn.

Eins og áður greinir var full ástæða til að taka hótanir ákærða alvarlega. Í héraðsdómi er sakaferill hans rakinn að nokkru leyti og eins og þar kemur fram var hann dæmdur fyrir brot á 1. mgr. 106. gr. almennra hegningarlaga 5. maí 2009. Sá dómur var skilorðsbundinn og hefur því ekki ítrekunaráhrif, sbr. 61. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði var á hinn bóginn dæmdur 14. mars 2007, meðal annars fyrir brot á 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga, til átta mánaða fangelsisvistar, en þar af voru þrír mánuðir óskilorðsbundnir. Lauk ákærði afplánun þeirrar refsingar 28. ágúst 2008. Þessi dómur hefur ítrekunaráhrif við ákvörðun refsingar í máli þessu, sbr. 3. mgr. 106. gr. almennra hegningarlaga.

Fallist er á með héraðsdómi að taka beri upp skilorðsdóma yfir ákærða frá 26. september 2008 og 5. maí 2009, sbr. 60. gr. almennra hegningarlaga og tiltaka refsingu í einu lagi eftir reglum 77. gr. sömu laga.

Með framangreindum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna héraðsdóms, þar með talið um að ákvæði 74. og 75. gr. almennra hegningarlaga geti ekki, eins og atvikum er háttað, leitt til mildunar á refsingu. Verður ákærði dæmdur til að sæta fangelsi í 15 mánuði. Hinn áfrýjaði dómur verður staðfestur að öðru leyti.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Ákærði, G-kk-nf O-kk-nf G-kk-nf, sæti fangelsi í 15 mánuði.

Ákvæði héraðsdóms um upptöku og sakarkostnað eru staðfest.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 464.811 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Hæstarétti, K-kk-ef S-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 439.250 krónur.