345/2005

Með úrskurði 14. nóvember 2004, þar sem fjallað var um mörk þjóðlendna og eignarlanda í Suðursveit, komst óbyggðanefnd að þeirri niðurstöðu að þessi mörk ættu að fylgja megin jökuljaðri eins og hann var við gildistöku laga nr. 58/1998 og að allt land ofan þessara marka skyldi vera þjóðlenda en eignarlönd neðan þeirra. Í krafðist fyrir dómi ógildingar á úrskurðinum varðandi það svæði, sem átti að tilheyra eyðibýlinu Felli, og viðurkenningar á nánar tilteknum mörkum milli þjóðlendna og eignarlanda á landsvæðinu. Fól kröfugerð Í m.a. í sér að Breiðamerkurlón, Breiðamerkursandur og stór hluti fjalllendisins á svæðinu teldist þjóðlenda. Fyrir Hæstarétti krafðist Í til vara að mörkin skyldu fylgja jaðri Breiðamerkurjökuls eins og hann lá við gerð landamerkjabréfs árið 1922. Eigendur jarðarinnar kröfðust einnig ógildingar á úrskurði óbyggðanefndar og viðurkenningar á því að mörkin á svæðinu lægju á milli nánar tilgreindra punkta. Fól sú kröfugerð m.a. í sér að lónið, sandurinn að vesturmörkum Suðursveitar og stór hluti af því landi, sem Breiðamerkurjökull og jökull vestan við Þverártindsegg liggur yfir, teldist eignarland Fells.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf C-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, H-kk-nf B-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og M-kk-nf S-kk-nf.

Aðaláfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 4. ágúst 2005. Endanleg krafa hans er að hluti úrskurðar óbyggðanefndar 14. nóvember 2003 í málinu nr. 2/2001 um mörk þjóðlendu og eignarlands jarðarinnar Fells í Suðursveit í Hornafirði verði felldur úr gildi. Hann krefst þess að mörkin verði ákveðin á eftirfarandi hátt: „Til austurs frá vesturmörkum jarðarinnar Reynivalla í jökuljaðri Vatnajökuls, sem er punktur A. Þaðan verði fylgt landamerkjum Fells vestan Reynivalla í punkt B þar sem lína úr punkti á Staðarfjallstindi (928 m) í Staðarfjalli liggur í punkt í Breiðamerkurjökli við Þröng vestan Fellsfjalls, punktur C. Frá þessum hornpunkti er dregin bein lína niður í sjó og verður punkturinn við ströndina punktur D. Hann ákvarðist sem framhald af línu sem dregin er beint frá Prestfelli gegnum punkt C við Þröng og verður punktur D, samanber kröfukort. Til vara: Lína dregin frá punkti G, sem er í miðri Jökulsá á móts við ströndina og þaðan í punkt H, sem er í jaðri Breiðamerkurjökuls eins og jökullinn var 1922 og fylgi svo þeirri jökullínu í austur að punkti C, sbr. kröfukort.“ Í báðum tilvikum er þess krafist að land norðan og vestan kröfulínunnar verði ákveðið þjóðlenda, en eignarland Fells austan og sunnan hennar. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjendur áfrýjuðu héraðsdómi 19. október 2005. Þeir krefjast þess að mörk þjóðlendu og eignarlands jarðarinnar Fells verði ákveðin á eftirfarandi hátt: „Varða hlaðin í fjörunni vestan við hornið á Nýgræðunum (P1) og þaðan í Kaplaklif í Mávabyggðum (P2), þaðan í Tjaldmýri í Esjufjöllum (P3), þaðan í urðarrana austast í Esjufjöllum (P4), þaðan í Snæfell (P5), þaðan efst í Þverártindsegg í 1554 metra hæð (P6), eftir Þverártindsegg í punkt í 1115 metra hæð (P7), þaðan efst í Fellsárgljúfur (P8) og eftir því í Fellsfoss (P9) og þaðan beint í fjöru (P10), en lína þessi markast af því er Fellsárfoss ber í mitt skarðið á Hrollaugshólum séð úr fjöru. Við fjöruborð ráði hafið.“ Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar, sem þeim hefur verið veitt.

Að gengnum héraðsdómi óskaði aðaláfrýjandi eftir því við Héraðsdóm Reykjaness að matsmaður yrði dómkvaddur til þess að meta eftirfarandi atriði: Í fyrsta lagi legu suðurjaðars Breiðamerkurjökuls 1851 frá Þröng við Fellsfjall og til Breiðamerkurfjalls og í öðru lagi legu suðurjaðars sama jökuls 1922. Var O-kk-nf S-kk-nf jarðfræðingur dómkvaddur til þessa 16. september 2005. Skilaði hann mati sínu 29. nóvember sama ár og hefur það verið lagt fyrir Hæstarétt ásamt meðfylgjandi korti þar sem kemur fram staða jökulsins nú og ætluð staða jökulsins 1922 þegar landamerkjabréf Fells var gert. Varakrafa aðaláfrýjanda fyrir Hæstarétti er sniðin að þessari matsgerð. Aðaláfrýjandi hafði enga varakröfu uppi í héraði og eru málsástæður sem hún er reist á nýjar fyrir Hæstarétti. Gagnáfrýjandi hefur mótmælt henni á þeim grunni að hún sé of seint fram komin. Varakrafan gengur að hluta til lengra en aðalkrafa aðaláfrýjanda og getur að því leyti ekki komist að fyrir Hæstarétti.

Dómarar Hæstaréttar hafa gengið á vettvang ásamt lögmönnum aðila.

I.

Samkvæmt 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta með áorðnum breytingum tilkynnti óbyggðanefnd fjármálaráðherra 13. júlí 2000 að hún hefði á fundi 4. sama mánaðar ákveðið að taka til meðferðar landsvæði í sveitafélaginu Hornafirði. Áttu mörk þessa svæðis að ráðast af landamerkjum Skaftafells til vesturs, en til austurs af jörðunum Hvalsnesi, Vík, Svínhólum, Reyðará, Bæ, Hlíð og Stafafelli. Að sunnan náði svæðið til hafs, en að öðru leyti var það afmarkað með línu, sem dregin var um Vatnajökul í samræmi við vinnu samvinnunefndar um svæðisskipulag miðhálendis Íslands. Aðaláfrýjandi lýsti 12. desember 2000 kröfum sínum um mörk þjóðlendna og eignarlanda á þessu svæði. Að því gerðu lét óbyggðanefnd frá sér fara tilkynningu um meðferð svæðisins ásamt útdrætti úr kröfum aðaláfrýjanda og var þetta birt eins og fyrir er mælt í 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998. Jafnframt var skorað á þá, sem teldu til eignarréttinda yfir landi sem aðalaláfrýjandi krafðist að félli innan marka þjóðlendna, að lýsa kröfum sínum til óbyggðanefndar fyrir 3. maí 2001. Að liðnum þeim fresti ákvað nefndin að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum, og var eitt þeirra mál nr. 2/2001 um mörk þjóðlendu og eignarlanda í Suðursveit sem meðal annars tók til jarðarinnar Fells, sem er vestast í þeirri sveit.

Samkvæmt Landnámabók nam H-kk-nf sonur R-kk-ef jarls á Mæri í Noregi land frá Horni í austri til Kvíár í vestri. Síðan á hann að hafa gefið Þ-kk-þgf illuga E-kk-þgf land frá Kvíá austur að Jökulsá á Breiðamerkursandi. Jökulsá sem var á eystri mörkum landnáms Þ-kk-ef i-kk-ef er talin hafa runnið til sjávar á líkum stað og hún gerir nú og hefur lengi gert. Fjallað var um mörk þjóðlendu við fyrrum landnám Þ-kk-ef i-kk-ef í máli nr. 1/2001 fyrir óbyggðanefnd og í málum nr. 454/2005 og 496/2005 hér fyrir dómi að undanskildu landi frá fyrrum mörkum Hofshrepps og Borgarhafnarhrepps að Jökulsá, sem eigendur Fells telja til eignarráða yfir og er til meðferðar í þessu máli.

Fyrir óbyggðanefnd krafðist aðaláfrýjandi þess að mörk milli þjóðlendu og jarðarinnar Fells yrðu dregin eftir nánar tilgreindum línum sem eru í samræmi við aðalkröfu hans hér fyrir dómi. Hann viðurkenndi rétt jarðarinnar til afréttar í Veðurárdal, sem er norðan kröfulínu hans frá mörkum jarðarinnar við Reynivelli, sem er næsti bær austan Fells, og að Þröng vestan Fellsfjalls. Þá viðurkenndi hann rekarétt jarðarinnar frá rekamörkum Breiðamerkurfjöru og „so langt austur epter Sande sem tilvinst“ svo sem segir vísitasíu J-kk-ef biskups V-kk-ef frá 1706. Eigendur jarðarinnar andmæltu kröfum aðaláfrýjanda og kröfðust þess að mörk þjóðlendu gagnvart landi Fells yrðu dregin í samræmi við kröfu gagnáfrýjanda hér fyrir dómi. Halda þeir því fram að sú kröfulína markist af fjöllum þeim er umlykja mikinn dal sem eftir rannsóknum vísindamanna sé hulinn Breiðamerkurjökli. Óbyggðanefnd kvað, sem fyrr segir, upp úrskurð í málinu 14. nóvember 2003. Samkvæmt honum voru mörk milli eignarlanda og þjóðlendna látin fylgja megin jökuljaðri eins og hann var 1. júlí 1998 við gildistöku laga nr. 58/1998 og jökullinn ofan þeirrar línu talin þjóðlenda en allt neðan hans eignarland allt að mörkum fyrrum Hofshrepps og Borgarhafnarhrepps og til sjávar.

Aðaláfrýjandi höfðaði mál þetta í héraði 20. maí 2004 til að fá hnekkt niðurstöðu óbyggðanefndar um mörk þjóðlendu og jarðarinnar. Með hinum áfrýjaða dómi var krafa aðaláfrýjanda varðandi mörk eignarlands og þjóðlendu frá landamerkjum jarðarinnar við Reynivelli og að Þröng viðurkennd, en þaðan voru þau látin fylgja jökuljaðri eins og hann er á hverjum tíma og allt að mörkum fyrrum Hofshrepps og Borgarhafnarhrepps. Samkvæmt kröfugerð aðila má skipta ágreiningsefni þeirra í þrennt. Í fyrsta lagi varðandi fjalllendið og jökulinn norðan kröfulínu aðaláfrýjanda, í öðru lagi landsvæðið vestan Jökulsár og í þriðja lagi frá Jökulsá að kröfulínu aðaláfrýjanda til austurs.

II.

Samkvæmt 7. gr. laga nr. 58/1998 er það hlutverk óbyggðanefndar að kanna og skera úr um hvaða land telst til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda. Jafnframt að skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu, sem nýttur er sem afréttur, og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna. Í 8. gr. er svo fyrir mælt að nefndin skuli að eigin frumkvæði taka til meðferðar og úrskurða um þau málefni sem undir hana heyra. Samkvæmt þessu hefur þannig nefndin bæði frumkvæðisskyldu og rannsóknarskyldu, sbr. og 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en þau lög gilda einnig um starfsemi nefndarinnar. Ber að huga að því við úrlausn þessa máls að aðkoma nefndarinnar er að nokkru frábrugðin meðferð málsins fyrir dómi þar sem dómstólar eru hér sem endranær bundnir af þeim gögnum og röksemdum sem aðilar færa fram fyrir dómi. Við úrlausn þjóðlendumála gildir einnig almennt að gæta ber samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 37/1993.

Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi að lögum nr. 58/1998, var tekið fram að ekki verði að lögum settar sérstakar sönnunarreglur eða lagaskilyrði fyrir því að land teljist eignarland í merkingu laganna, heldur ráðist það af almennum sönnunarreglum og réttarheimildum sem færðar eru fram í einstöku tilviki. Gildir sú regla því sem endranær að sá sem telur til eignarréttinda yfir landi verður að færa fram heimildir fyrir eignartilkalli sínu sé það dregið í efa. Skipan mála var hins vegar breytt með lögum nr. 58/1998 að því leyti að eigandalaust land var með þeim fellt undir eignarráð aðaláfrýjanda, en talið hafði verið að land sem enginn gat sannað eignarrétt sinn á væri ekki undirorpið beinum eignarrétti. Hafði Hæstiréttur í dómi sínum 28. desember 1981 í málinu nr. 199/1978, sem birtur er í dómasafni fyrrnefnds árs á bls. 1584, í máli um Landmannaafrétt látið svo um mælt: „Handhafar ríkisvalds, sem til þess eru bærir, geta í skjóli valdheimilda sinna sett reglur um meðferð og nýtingu landsvæðis þess, sem hér er um að ræða, en líta ber þó til þess, að fyrirsvarsmenn ríkisins hafa viðurkennt „rétt byggðamanna til upprekstrar og annarra afréttarnota, sem lög og venjur eru fyrir.” ” Landmannaafréttur var í málinu að öðru leyti talinn eigandalaust land.

Í dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004, sem birtur er í dómasafni þess árs á bls. 3796 og varðar mörk þjóðlendu á Biskupstungnaafrétti gagnvart eignarjörðum, tók rétturinn almenna afstöðu til mats á gildi landamerkjabréfa og því hvert væri inntak eignarréttar á svæði, sem í þeim væri lýst. Var þar sagt að almennt skipti máli hvort um væri að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt væri að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig til dæmis afrétti, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Var þar sagt að landamerkjabréf fyrir jörð fæli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland væri að ræða þótt jafnframt yrði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Þá var talið að það yki almennt gildi landamerkjabréfa væri það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða. Hins vegar yrði ekki litið fram hjá þeirri staðreynd að fyrir gildistöku laga nr. 58/1998 var engum til að dreifa sem gat sem handhafi beins eignarréttar gert samninga um mörk þess lands sem nú kallast þjóðlenda. Jafnframt var sagt að þess yrði að gæta að með því að gera landamerkjabréf gátu menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það. Verði til þess að líta hvort til séu eldri heimildir sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands. Ber við niðurstöðu máls þessa að hafa framangreind sönnunarsjónarmið í huga.

III.

Efni landamerkjabréfa Fells, Reynivalla, sem er næsta jörð að austan, og Breiðármerkur, sem er næsta land að vestan, er rakið í héraðsdómi. Þar eru talin þau heimildarskjöl sem þeir styðja beinan eignarrétt sinn við að landi innan kröfugerðar sinnar.

Af hálfu aðaláfrýjanda eru brigður ekki á það bornar að þótt Fell hafi farið endanlega í eyði 1873 teljist það enn til jarða. Þá eru eignarráð gagnáfrýjenda ekki dregin í efa. Hins vegar ríkir óvissa um mörk jarðarinnar til norðurs og vesturs. Áður er því lýst að samkvæmt Landnámu fékk Þ-kk-nf illugi land vestan Jökulsár úr landnámi H-kk-ef R-kk-ef. Engar heimildir eru um hvenær Fell byggðist en af Landnámu má ætla að jörðin hafi byggst úr landnámi H-kk-ef og að vesturmörk hennar hafi þá verið við Jökulsá á Breiðamerkursandi. Í 6. kapítula landbrigðabálks Jónsbókar frá 1281 eru ákvæði um landamerki og landakaup. Segir meðal annars: „Nú vill maðr selja land sitt við verði, þá skulu þeir kveða á um merki með sér, um land ok skóga ok engjar ok reka, veiðar ok afréttu ef eru, ok allra gæða skulu þeir geta þeira, er því landi eigu at fylgja, þó at þat sé í önnur lönd, eða aðrir menn eigi þanneg ítök; síðan skulu þeir takaz í hendr ok kaupa með váttum tveim eða fleirum.... Skyldr er sá at ganga á merki, er honum seldi, innan .xii. mánaða, ok stefna þeim til öllum áðr er til móts eigu. Þar er eigi skylt at ganga til merkja er firðir deila eða ár þær er netnæmir fiskar ganga í.... Eigi er skylt at ganga á merki þar er fjöll þau eru, er vatnföll deilaz millum heraða, ok eigi er skylt at ganga ór búfjárgangi á fjöll upp, kveða skal þar á merki. ...“. Ákvæðum þessum svipar mjög til reglna er áður giltu samkvæmt því safni laga sem kennt er við Grágás. Þykir almennt af þessu mega ráða að lög hafi staðið til þess að merki jarða varðveittust þótt ekki væri skylt að gera skrá um þau og fá sýslumanni í hendur til þinglesturs fyrr en með tilkomu landamerkjalaga nr. 5/1882. Skylda þeirra laga náði til þess að halda við glöggum merkjum jarða. Sama regla gilti einnig um afrétti og aðrar óbyggðar lendur eftir því sem við varð komið. Nú gilda um þetta efni lög nr. 41/1919 um landamerki o.fl. Af framanrituðu sést að nær frá upphafi Íslandsbyggðar mörkuðu menn sér ekki eingöngu ákveðin landsvæði, sem voru háð beinum eignarrétti, heldur einnig mörk ítaka, afrétta og allra annarra réttinda í lönd sem einhverja þýðingu gátu haft fyrir afkomu manna. Meðan landsvæði gaf eitthvað af sér lágu hagsmunir til þess að halda merkjum réttindanna við, hvers eðlis sem þau voru. Af framanrituðu þykir leiða að skýra verði hvaða réttindi það séu sem menn voru að skipta á milli sín.

IV.

Af heimildum um landnám H-kk-ef R-kk-ef verða engar ályktanir dregnar varðandi það álitaefni hvort land norðan kröfulínu aðaláfrýjanda frá mörkum við Reynivelli og í punkt í Breiðamerkurjökli við Þröng hafi verið numið í öndverðu. Í niðurstöðu héraðsdóms er vitnað til lýsingar óbyggðanefndar á greindu landsvæði. Í þeirri lýsingu kemur fram að fjallendi þetta er lítt gróið ofan við 500-600 m hæð og víða liggi mörk samfellds gróðurs neðar. Fellsfjallið sé þó að hluta vel gróið en fjalllendið norður af ekki vegna hæðar og halla. Vötn renna þar til vesturs og undir Breiðamerkurjökul nema úr Hvítingsdal, sem gengur inn í fjalllendið að sunnan og austan í 300 - 400 m hæð yfir sjávarmál, ekki fjarri þeim stað er bærinn á Felli stóð áður. Vötn í dalnum renna til suðurs og austurs og eru staðhættir því fremur til styrktar að dalurinn hafi getað verið heimaland jarðarinnar frá öndverðu. Í landamerkjabréfi fyrir Fell 1. maí 1922 er mörkum að austan eingöngu lýst í Fellsárfoss og í landamerkjabréfi Reynivalla 8. apríl 1888 er mörkum milli þessara jarða fyrst lýst á sama hátt og síðan „frá fossinum ræður Fellsárgljúfur mörkum að jökli.“ Marka Fells að norðan er að engu getið í landamerkjabréfi jarðarinnar. Með skírskotun til forsendna héraðsdóms um norðurmörk jarðarinnar við þjóðlendu er dómurinn staðfestur um þessi mörk að öðru leyti en því að rétt þykir að þau verði dregin úr punktinum A við Fellsjökul og beina stefnu í punktinn C við Þröng, en með því móti verður Hvítingsdalur að mestu talinn til Fellsjarðarinnar og háður beinum eignarréttindum eigenda hennar. Landið norðan við allt að jökli er hins vegar þjóðlenda og afréttarland jarðarinnar. Styðst það við frásögn í Jarðabók Í-kk-ef E-kk-ef frá 1709 um að Fell eigi afrétt í Veðurárdal.

V.

Aðaláfrýjandi heldur því fram að land frá línu, sem á framlögðum uppdrætti er á milli punkta merktra C og D frá Þröng við Breiðamerkurjökul til sjávar, og að mörkum fyrrum Hofshrepps og Borgarhafnarhrepps, sé ekki háð beinum eignarrétti. Síðarnefndu mörkunum er lýst á sambærilegan hátt bæði í landamerkjaskrá fyrir Fellsland 1. maí 1922 og í merkjalýsingu hreppstjóra hreppanna 13. maí 1922 milli Fells og Breiðármerkur, þar sem segir: „Landa- og fjörumörkin eru: Varða hlaðin á graskoll á fjörunni, vestanhalt við hornið á Nýgræðunum, á að bera austanvert í Hálfdánaröldu uppi undir jökli og í Kaplaklif í Máfabygðum, og er það alt bein lína. Þetta eru einnig mörk milli hreppanna: Borgarhafnarhrepps og Hofshrepps.” Engir aðrir en hreppstjórarnir rita undir síðarnefndu lýsinguna en landamerkjaskrá Fells er undirrituð af þar töldum eiganda og ábúanda jarðarinnar og þeim er áttu lönd að austan. Fell var á þessum tíma löngu komið í eyði og Breiðármörk hafði ekki verið byggð í aldir þótt nokkurra gagna og sagna njóti um byggð þar. Af gögnum málsins má ráða að merki þessi eiga rót sína að rekja til deilna, sem urðu milli eigenda Fells og Hofs í Öræfum, um ætlað eignartilkall þeirra síðarnefndu til „nokkurs parts grasnitja“ austan Breiðár um miðja 19. öld og lyktaði með samkomulagi 8. júní 1854 á þann veg: „ad öll grasnit initjar og virkilegur eignarréttur Skal hereptir einasta til heira Felli i Sudursveit, allt ad austur mörkum Fjallsfjöru, sem eru á millum Breidumerkurfjöru og Fjallsfjöru, og Skal þadann af Fjörunni sjónhending tekinn beina Stefnu i Svörturák sem er á joklinum uppundann Breidá og undann hvorri hun rennur. Svo S-kvk-ef og Hofs eigendur og ábuendur njóta alls vestann meiginn vid nemda Breidá og til greindu stefnulinu Fjalls og fjöru á milli og so lángt vestur sem treista ser land ad helga.“ Af þessum texta og gögnum sem voru undanfari þessarar sáttargerðar má ráða að landsnytjum var þarna skipt eftir fjörumörkum en ágangur vatna og jökuls hafði á þessum tíma löngu eytt mestum nytjum af þessu landi að undanteknum reka og öðrum fjörunotum. Mörkin tóku mið úr fjörunni til skerja eða annarra kennileita í jökli. Mörk fjörunytja og landa fóru ekki endilega saman á þessum slóðum þar sem fjöruítök höfðu um aldir gengið sjálfstætt kaupum og sölum og verið lögð til kirkna. Samkvæmt mati O-kk-ef S-kk-ef jarðfræðings, sem að framan er til vitnað, lá jökulröndin á þessum tíma þó nokkru sunnar en nú er. Af staðháttum er ljóst að landsvæðið varð á þessum tíma ekki nytjað til annars en þess sem fjaran gaf og sem afréttur í óverulegum mæli, en það tilheyrði líkast til jörðinni Breiðá fyrr á öldum, eins og bær á þessum slóðun mun þá hafa kallast. Má ljóst vera að það voru slík not sem eigendur Hofs og Fells skiptu á milli sín með samkomulaginu 8. júní 1854. Engar heimildir eru hins vegar fyrir því að land þetta vestan Jökulsár á Breiðamerkursandi hafi fyrir þennan tíma tilheyrt Felli sem eignarland þeirrar jarðar og verður ekki heldur á því byggt að það hafi heyrt til jörðinni Hofi, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 496/2005. Þykja því eigendur Fells ekki hafa sýnt fram á með vísun til framanskráðra sönnunarreglna að þeir eigi annað tilkall til lands frá fyrrum hreppamörkum Hofs- og Borgarhafnarhreppa að Jökulsá en afnot fjöru og afréttar. Verður það því talin þjóðlenda samkvæmt lögum nr. 58/1998, en fjöruítak og afréttarnot talin fylgja jörðinni Felli.

VI.

Af frásögnum Landnámu um landnám H-kk-ef R-kk-ef, öðrum gögnum málsins og staðháttum þykir ekki annað fram komið en að eignarland Fells hafi náð að Jökulsá á Breiðamerkursandi og verið nýtt þaðan allt þar til jökull og vatnagangur gerði jörðina óbyggilega eftir miðja 19. öld. Af matsgerð O-kk-ef S-kk-ef er fram komið að jökuljaðarinn náði næstum til sjávar 1922 þegar landamerkjabréf jarðarinnar var gert. Eftir að jökullinn tók að hopa á síðustu öld hefur myndast stórt og djúpt lón við jökulsporðinn sem auk landsvæðis, sem fjallað var um í næsta kafla að framan, tekur yfir stóran hluta svæðisins allt að kröfulínu aðaláfrýjanda frá Þröng við Breiðamerkurjökul til sjávar.

Að framan er því lýst að óbyggðanefnd miðaði þjóðlendulínu við jökulröndina eins og hún var við gildistöku laga nr. 58/1998 en héraðsdómur taldi að miða ætti við jökulröndina eins og hún er á hverjum tíma. Hins vegar er vandséð að þeir er gerðu merkjabréf F-hk-ef 1922 hafi haft væntingar til þess að jökullinn hopaði og að hafa mætti not af landinu sem þá kæmi í ljós til búrekstrar í framtíðinni. Not af þessu landi hefur á síðari árum helst tengst ferðamennsku vegna þess náttúruundurs sem Jökulsárlón þykir vera. Lónið og sandurinn milli Kvíár og Fellsár frá Breiðamerkurjökli til fjöru er nú á náttúruminjaskrá. Nýting landsins, eins og henni hefur verið háttað, hefur ekki staðið það lengi eða verið þess eðlis að þeir sem hana hafa haft með höndum geti kallað til beins eignarréttar yfir landsvæðinu fyrir hefð. Hins vegar er nægjanlega sannað að sá hluti landsins, sem var íslaus við gerð landamerkjabréfs, hafi verið og sé háður beinum eignarrétti. Þegar það er síðan virt að aðaláfrýjandi unir við þau þjóðlendumörk gagnvart jökli, sem óbyggðanefnd ákvað fyrir aðrar jarðir í Suðursveit og Öræfum án þess að láta á þau reyna fyrir dómi, verður ekki vegna jafnræðisreglu hróflað við ákvörðun nefndarinnar gagnvart eignarlandi Fells að þessu leyti. Er því rétt að draga þjóðlendulínuna frá punkti G, sem samkvæmt kröfugerð aðaláfrýjanda er í miðri Jökulsá á móts við ströndina, og þaðan í punkt H, sem er í ósnum úr Jökulsárlóni. Þaðan fylgja mörkin beinni línu sem dregin er í Prestfell þar til hún fyrst sker línuna, sem óbyggðanefnd markaði eftir jaðri jökulsins eins og hann var 1. júlí 1998 við gildistöku laga nr. 58/1998. Frá þeim skurðpunkti að punkti C við Þröng skulu mörk óbyggðanefndar vera óröskuð.

VII.

Málskostnaðar- og gjafsóknarákvæði héraðsdóms verða staðfest.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður.

Gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjenda fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, svo sem nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Úrskurður óbyggðanefndar 14. nóvember 2003 að því er varðar mörk eignarlands jarðarinnar Fells í sveitarfélaginu Hornafirði og þjóðlendu er felldur úr gildi. Skal um mörk þessi fara svo: Að austan frá vesturmörkum jarðarinnar Reynivalla í jaðri Vatnajökuls, sem er punktur A, og þaðan í punkt C sem á uppdrætti er í Þröng við Breiðamerkurjökul. Frá punkti C skal jaðar Breiðamerkurjökuls, eins og hann var 1. júlí 1998, ráða mörkum eignarlands og þjóðlendu þar til kemur að línu sem dregin er frá punktinum H í ósnum úr Jökulsárlóni að Prestsfelli, síðan eftir þeirri línu í punkt H og þaðan eftir miðri Jökulsá í punktinn G við ströndina. Telst land norðan og vestan þessarar markalínu þjóðlenda, en sunnan og austan hennar eignarland Fells.

Málskostnaðar- og gjafsóknarákvæði héraðsdóms eru staðfest.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjenda greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanns þeirra, 500.000 krónur.