486/2016

Y og X voru sakfelldir fyrir kynferðisbrot samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa í félagi og með ólögmætri nauðung haft samræði og önnur kynferðismök við A sem ekki gat spornað við verknaðinum sökum ölvunar. Við ákvörðun refsingar var litið til 1., 2., 6. og 7. töluliðar 1. mgr. og 2. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga og var refsing þeirra ákveðin fangelsi í þrjú ár. Þá var þeim gert að greiða hvor fyrir sitt leyti A 1.000.000 krónur í miskabætur.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þ-kk-nf Ö-kk-nf, E-kk-nf T-kk-nf, G-kvk-nf B-kvk-nf og V-kk-nf M-kk-nf M-kk-nf og I-kvk-nf E-kvk-nf settur hæstaréttardómari.

Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 16. júní 2016 í samræmi við yfirlýsingar ákærðu um áfrýjun. Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærðu verði þyngd.

Ákærði Y krefst aðallega sýknu en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefst hann þess aðallega að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð.

Ákærði X krefst aðallega sýknu, til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur en að því frágengnu að refsing verði milduð. Þá krefst hann þess aðallega að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð.

Brotaþoli, A, krefst þess að ákærðu verði hvorum um sig gert að greiða sér 2.000.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði.

I

Með ákæru ríkissaksóknara 23. febrúar 2016 voru ákærðu bornir sökum um nauðgun með því að hafa í félagi aðfaranótt sunnudagsins 27. apríl 2014 „í svefnherbergi á heimili ákærða Y að [...], Reykjavík, með ofbeldi og ólögmætri nauðung haft samræði og önnur kynferðismök við [A] ... en ákærðu þvinguðu hana með ofbeldi inn í svefnherbergið og héldu henni niðri meðan á kynferðismökunum stóð, nýttu sér yfirburði sína vegna aðstöðu- og aflsmunar og notfærðu sér að hún gat ekki spornað við háttseminni sökum ölvunar. Við þetta hlaut [A] marbletti á upphandleggjum, hægri framhandlegg og hægri sköflungi.“ Var brot ákærðu talið varða við 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Í hinum áfrýjaða dómi var talið ósannað að ákærðu hafi beitt brotaþola ofbeldi í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og unir ákæruvaldið þeirri niðurstöðu. Hins vegar voru ákærðu í héraðsdómi sakfelldir fyrir nauðgun samkvæmt 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Af hálfu ákæruvaldsins er á því byggt að ákærðu hafi bæði nýtt sér yfirburði sína gagnvart brotaþola og notfært sér ástand hennar til að ná fram kynmökunum, enda þótt þeim væri ljóst að brotaþoli gæti ekki spornað við þeim sökum ölvunar. Varði sú háttsemi bæði við 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.

II

Atvikum málsins er lýst í hinum áfrýjaða dómi og er þar rakinn framburður ákærðu og vitna. Varðandi framburð ákærða X er þess að gæta að hann skýrði svo frá fyrir dómi að á einhverju tímamarki hefði brotaþoli snúið sér við „og fór í aðra stellingu og bað I-kk-þf B-kk-þf um að halda áfram að gera það sem hann hafði verið að gera áður, hafa við hana mök.“

Við skýrslutöku hjá lögreglu 27. apríl 2014 var ákærði X spurður um aðkomu sína að kynmökunum umrætt sinn og svaraði: „Já, hún gæti líka hafa sett liminn á mér upp í sig ... Já, hún gerði það ... Snemma í þessu ... var hann bara byrjaður að ríða henni sko, og þá bað hún mig um að koma og ég tók út á mér liminn og hún setti hann upp í [sig] í augnablik.“ Aðspurður hvort hann hafi sett liminn á sér upp í hana í augnablik svaraði ákærði: „Já, og þá bað hún strax um að við myndum skipta um sko stöðu, að ég myndi, ég átti að fara að ríða henni og hún ætlaði að sjúga hann sko ... það byrjaði bara á því að ég lá uppi í rúmi og þau byrjuðu sko og ég var bara með typpið í munninum á henni skilurðu ... Ég gæti hafa tekið niður um mig buxurnar á þessum tímapunkti þarna ... Eina sem ég kannast við ... er þetta sem ég sagði, annar með typpið í munninum og hinn á milli lappanna, það er eina sem ég kannast við“. Við skýrslutöku hjá lögreglu 13. nóvember 2014 kvaðst ákærði aðspurður hafa verið á hnjánum þegar brotaþoli veitti honum munnmök en ekki vita hvar hann hefði haft hendurnar. Spurður um munnmökin skýrði ákærði á svipaðan veg fyrir dómi: „Sko ég man það ekki, hvort að hann hafi farið inn eða ekki. Ég get ekki sagt til um það ... ég fór úr skyrtunni og tók buxurnar niður á hné ... Ég krýp við hliðina á henni ... Hún ... tók fullan þátt í öllum athöfnunum. Eins og ég segi, hún tók utan um liminn á mér og setti hann upp í munninn á sér og hún var alltaf með fullri rænu.“

Varðandi framburð brotaþola er þess að gæta að fyrir dómi skýrði hún svo frá að ákærði X hefði á einhverjum tíma sagt að hann ætlaði „að koma eða brunda, ég man ekki nákvæmlega orðalagið lengur, yfir ... hausinn á þér eða hárið á þér eða eitthvað svoleiðis.“ Einnig bar brotaþoli fyrir dómi að hún hefði hvorki fundið „sokkabuxurnar sem ég var í né gat ég bara líkamlega komið mér í sokkabuxurnar. Bæði út af bakinu á mér, ég var mjög aum og illt þegar að ég vaknaði. Og vildi bara komast í föt.“ Þá skýrði hún svo frá að hún hafi talið að áform væru uppi um að ákærði X ætlaði að láta sig hverfa af vettvangi og því hafi hún lokað þá inni í svefnherberginu til að hindra það.

Í hinum áfrýjaða dómi er rakið það sem fram kemur á myndskeiðum þeim sem fyrir liggja í málinu og ákærði X tók upp á farsíma sinn að kynmökunum loknum. Á fyrsta myndbandinu heyrist brotaþoli tala í síma og biðja viðmælandann um að sækja sig en hún viti ekki hvar hún sé stödd. Ákærði Y heyrist þá segja að hún sé að [...] og í framhaldinu má heyra ákærða X hvísla að ákærða Y: „Við erum tveir og hún er að fara að kæra okkur, ég er að segja þér það, mundu bara þú varst að ríða henni, öll sagan, nema ég var bara í stofunni á móti. Ég bakka alla þína sögu upp.“ Á fjórða myndbandinu sést brotaþoli liggja ein í rúmi ákærða Y og ákærði X heyrist segja: „Af hverju ert þú að segja við vin þinn að við séum búnir að rífa þig úr að neðan? B-kk-nf og þú voruð að ríða skilurðu.“ Í framhaldinu sést hvar brotaþoli reisir sig upp og spyr: „Er það, vorum við að ríða?“

Í greinargerð ákærða X fyrir Hæstarétti var skorað á ákæruvaldið að láta rannsaka lífsýni sem fundust á vettvangi í því skyni að staðfest yrði hvort þar væri sæði úr öðrum hvorum ákærða og þá hvorum. Ákæruvaldið taldi ekki efni til að fallast á áskorun ákærða þar sem tilvist sæðis í rúmfötum og handklæði hefði ekki þýðingu varðandi sönnun þess hvort viðkomandi hefði haft samræði við brotaþola umrætt sinn. Á hinn bóginn taldi ákæruvaldið ástæðu til að senda til DNA-greiningar annars vegar þrjú lífsýni sem fundust á brotaþola við réttarfræðilega skoðun á henni á neyðarmóttöku Landspítalans 27. apríl 2014 og hins vegar tvö lífsýni af getnaðarlimum ákærðu sem varðveitt höfðu verið við réttarfræðilega skoðun á þeim sama dag. Samkvæmt sérfræðiskýrslu Nationellt forensiskt centrum í Svíþjóð og greinargerð lögreglu sem bárust réttinum 9. júní 2017 reyndust sáðfrumur í öllum þremur sýnum af brotaþola vera úr ákærða Y. Þá leiddi greining á stroksýnum af báðum ákærðu í ljós að þau innihéldu DNA-snið frá brotaþola.

III

Ákærðu neita sök og hafa lýst því svo að þeir hafi umrætt sinn báðir haft kynmök við brotaþola en það hafi verið með fullu samþykki hennar. Því neitar brotaþoli. Til frásagnar um það sem gerðist eru aðeins ákærðu og brotaþoli og stendur þar orð gegn orði.

Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi staðhæfði brotaþoli bæði fyrir dómi og hjá lögreglu að sökum ölvunar myndi hún atvik mjög lítið og einungis brot af atburðarásinni frá því hún fór í leigubifreiðinni frá skemmtistaðnum [...] og þar til hún varð þess áskynja að ákærðu höfðu haft við hana kynmök. Myndskeið þau úr leigubifreiðinni sem nánar er lýst í héraðsdómi bera þess augljós merki að brotaþoli var þar verulega ölvuð og við það að sofna. Sama marki brennd eru myndskeið úr síma ákærða X sem eins og fyrr segir voru tekin að kynmökunum afstöðnum og er augljóst af þeim að brotaþoli var mjög ölvuð og hafði ekki hugmynd um hvar hún var stödd. Þá er til þess að líta að samkvæmt mælingum sem nánari grein er gerð fyrir í hinum áfrýjaða dómi var magn alkóhóls í blóði brotaþola á þeim tíma sem hér skiptir máli um 2,3‰. Er fallist á með héraðsdómi að út frá þeirri mælingu einni hafi brotaþoli verið talsvert ölvuð. Héraðsdómur mat framburð brotaþola í heild trúverðugan en tilgreindi nánar atriði sem rýrðu trúverðugleika framburðar beggja ákærðu um tiltekin atriði málsins. Framburður brotaþola fyrir dómi og hjá lögreglu um ölvunarástand sitt umrætt sinn á samkvæmt því sem áður er rakið ótvíræða stoð í gögnum málsins. Eru engin efni til annars en að staðfesta mat héraðsdóms í þeim efnum og verður framburður brotaþola því lagður til grundvallar um það atriði.

Í 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, eins og henni var breytt með 3. gr. laga nr. 61/2007, segir að hver sem hafi samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerist sekur um nauðgun og skuli sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 61/2007 er ákvæði þetta meðal annars skýrt svo að aðalatriði kynferðisbrots sé að brotið sé gegn sjálfsákvörðunarrétti manna varðandi kynlíf, frelsi þeirra og friðhelgi. Í samræmi við það sjónarmið sé í frumvarpinu lagt til að dregið verði úr áherslu á verknaðaraðferðir og megináherslan lögð á það að með brotunum séu höfð kynmök við þolanda án hans samþykkis og þannig brotið gegn sjálfsákvörðunarrétti og athafnafrelsi hans í kynlífi.

Samkvæmt framburði ákærða Y fyrir dómi hafði hann samræði við brotaþola og samkvæmt framburði ákærða X fyrir dómi og við skýrslutöku hjá lögreglu höfðu þau að minnsta kosti munnmök. Að þessu gættu og að öðru leyti með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á það mat héraðsdóms að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að til að ná fram kynmökunum hafi ákærðu nýtt sér ástand brotaþola, sem vegna ölvunar hafði enga burði til að veita samþykki sitt. Í því sambandi er einnig að líta til þess mikla aðstöðu- og aflsmunar sem var með brotaþola og ákærðu umrætt sinn. Kynmökunum náðu þeir tveir fram samtímis og í sameiningu á heimili annars þeirra, brotaþoli þekkti þá ekki neitt og hún var sér þess ekki meðvitandi hvar hún var stödd. Brutu ákærðu þannig gróflega gegn kynfrelsi brotaþola og gerðust með þeirri háttsemi sekir um ólögmæta nauðung samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Hins vegar er ósannað að ástand brotaþola hafi verið með þeim hætti að brot ákærðu verði heimfærð til 2. mgr. sömu lagagreinar.

Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur um refsingu ákærðu.

Krafa brotaþola um miskabætur að fjárhæð 4.000.000 krónur er reist á 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Brotaþoli hefur kosið að haga kröfugerð sinni þannig að hún krefur hvorn ákærðu um helming þeirrar fjárhæðar en hefði samkvæmt meginreglu skaðabótaréttar að réttu lagi átt að krefja þá báða óskipt um alla fjárhæðina. Með því að kröfugerð brotaþola eins og hún er fram sett hefur ekki sætt andmælum af hálfu ákærðu verður að líta svo á að fyrir liggi samþykki þeirra fyrir jafnri skiptingu bótafjárhæðar komi til greiðslu bóta. Með skírskotun til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á að brotaþoli eigi rétt til miskabóta úr hendi ákærðu og þykja þær hæfilega ákveðnar 1.000.000 krónur úr hendi hvors ákærðu um sig með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað eru staðfest.

Ákærðu verður gert að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðra verjenda sinna og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en einkaréttarkröfu.

Ákærðu, Y og X, greiði hvor fyrir sitt leyti brotaþola, A, 1.000.000 krónur með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði.

Ákærðu greiði hvor fyrir sitt leyti málsvarnarlaun verjenda sinna fyrir Hæstarétti, hæstaréttarlögmannanna B-kk-ef H-kk-ef og V-kk-ef H-kk-ef V-kk-ef, 744.000 krónur til hvors þeirra. Ákærðu greiði óskipt þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, O-kk-ef E-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 186.000 krónur. Ákærðu greiði óskipt annan áfrýjunarkostnað málsins, 81.885 krónur.