182/2005

Við opnun tilboða í gerð Héðinsfjarðarganga kom í ljós að Í hf. og N AS áttu lægsta tilboð í verkið, en boð þeirra var 3,2% yfir kostnaðaráætlun V. Áður en V hafði lýst afstöðu til tilboðanna var samþykkt á fundi ríkisstjórnarinnar 1. júlí 2003 að fresta verkinu þannig að framkvæmdir gætu „hafist haustið 2006 og nýtt útboðsferli miðað við það“. Að því loknu tilkynnti V bjóðendum í verkið að öllum boðum í það væri hafnað þar sem þensluástand væri í þjóðfélaginu og að stofnunin fengi ekki nauðsynlegt fé til framkvæmdanna. Í hf. og N AS kærðu þessa ákvörðun til kærunefndar útboðsmála. Komst hún að þeirri niðurstöðu að ákvörðunin hefði verið ólögmæt og áleit að V bæri skaðabótaskyldu gagnvart félögunum, sbr. 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001, en taldi ekki tilefni til að taka afstöðu til kröfu þeirra um efndabætur. Þá var V gert að greiða félögunum kostnað við að hafa kæruna uppi. Félögin höfðuðu þá mál til viðurkenningar á rétti þeirra til skaðabóta vegna missis hagnaðar, sem rakinn yrði til ákvörðunarinnar. Í gagnsök krafðist V á hinn bóginn ógildingar á tilteknum liðum í úrskurði kærunefndarinnar. Vísað var til þess að ekki væri sýnt fram á að forsendur þær, sem útboðið hvíldi á, hefðu brostið eftir að það hófst og áður en ákveðið var að hafna öllum tilboðum, sem bárust í verkið, eða að þær ástæður, sem höfnun allra tilboða í verkið byggðist á, hefðu mátt vera bjóðendum ljósar þegar þeir buðu í verkið. Var því fallist á að óheimilt hefði verið að hafna öllum tilboðum í verkið á grundvelli þeirra atriða, sem vísað hafði verið til í bréfi V til bjóðenda. Þá var ekki talið að V hefði sýnt fram á að ekki hefði verið samið við Í hf. og N AS ef orðið hefði af verkinu. Að þessu leyti væri skilyrðum fyrir skaðabótaskyldu V við félögin samkvæmt 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 fullnægt. Enn fremur var talið að þótt óveruleg gögn hefðu verið lögð fyrir um ætlað tjón félaganna væru þau næg til að taka mætti til greina kröfu þeirra um viðurkenningu á skaðabótaskyldu V gagnvart þeim vegna missis hagnaðar. Var því fallist á kröfu Í hf. og N AS í málinu. Varðandi kröfur V í gagnsök var talið hún hefði einungis lögvarða hagsmuni af því að leita ógildingar á ákvörðun kærunefndar um málskostnað og var öðrum atriðum, er kröfugerðin laut að, vísað frá héraðsdómi. Þá var ekki á það fallist að þeir annmarkar hefðu verið á meðferð málsins fyrir kærunefnd útboðsmála að varðað gætu ógildingu á úrskurði hennar að þessu leyti.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kvk-nf E-kvk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og H-kk-nf B-kk-nf.

Aðaláfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 2. maí 2005. Þeir krefjast þess að viðurkenndur verði réttur þeirra til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna missis hagnaðar sökum ákvörðunar hans 8. júlí 2003 um að hafna tilboði aðaláfrýjenda í gerð Héðinsfjarðarganga, en jafnframt að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um sýknu þeirra af dómkröfum gagnáfrýjanda í gagnsök í héraði. Aðaláfrýjendur krefjast einnig málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar fyrir sitt leyti 4. júlí 2005. Hann krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur um sýknu hans af kröfu aðaláfrýjenda. Einnig krefst hann þess að felld verði úr gildi ákvæði úrskurðar kærunefndar útboðsmála 19. ágúst 2003 í máli nr. 18/2003 um að ólögmæt hafi verið ákvörðun gagnáfrýjanda 8. júlí 2003 um að hafna öllum tilboðum í útboði nr. Vg2001-122, auðkennt „Héðinsfjarðargöng“, að hann beri skaðabótaskyldu við aðaláfrýjendur vegna kostnaðar af undirbúningi tilboðs og þátttöku í útboðinu og að honum beri að greiða þeim 500.000 krónur vegna kostnaðar þeirra af því að hafa uppi kæru fyrir nefndinni. Þá krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Málið var dómtekið í héraði að loknum munnlegum málflutningi 16. mars 2005. Við uppkvaðningu hins áfrýjaða dóms 15. apríl sama ár var því lýst yfir af hálfu aðilanna að þeir teldu ekki þörf á að málið yrði flutt að nýju og var héraðsdómari því sammála, sbr. 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

I.

Eins og nánar greinir í hinum áfrýjaða dómi efndi gagnáfrýjandi í maí 2002 til forvals á Evrópska efnahagssvæðinu vegna gerðar jarðganga, annars vegar Fáskrúðsfjarðarganga milli Fáskrúðsfjarðar og Reyðarfjarðar og hins vegar Héðinsfjarðarganga milli Siglufjarðar og Ólafsfjarðar. Var ráðgert að með forvalinu yrðu fundnir verktakar, sem fengju að gera tilboð í lokuðum útboðum á þessum verkum. Aðaláfrýjendur höfðu samstarf um þátttöku í forvalinu og voru þar ásamt fjórum öðrum valdir til að gera tilboð í verkin. Í framhaldi af því var gerð Fáskrúðsfjarðarganga boðin út í lok árs 2002 og voru tilboð í það verk opnuð í febrúar 2003. Reyndist lægsta tilboðið um 3% yfir kostnaðaráætlun gagnáfrýjanda, en samkvæmt málflutningi fyrir Hæstarétti var gerður verksamningur á grundvelli þess. Útboðsgögn frá gagnáfrýjanda vegna Héðinsfjarðarganga voru í mars 2003 send verktökunum, sem hlutu brautargengi í forvalinu, og bárust tilboð frá fjórum þeirra, sem opnuð voru 30. maí sama ár. Kom þá fram að gagnáfrýjandi hafði áætlað að kostnaður af verkinu yrði 5.986.880.500 krónur. Lægsta tilboðið kom frá aðaláfrýjendum og var fjárhæð þess 6.176.608.480 krónur eða 3,2% yfir kostnaðaráætlun. Tilboðið, sem næst kom, var að fjárhæð 6.563.290.904 krónur. Hæsta tilboðið reyndist vera 51,9% yfir kostnaðaráætlun.

Samkvæmt útboðsgögnum vegna Héðinsfjarðarganga voru tilboðsgjafar bundnir við boð sín í 126 daga frá opnun þeirra. Áður en gagnáfrýjandi hafði lýst afstöðu til tilboðanna var að frumkvæði fjármálaráðherra tekið fyrir á fundi ríkisstjórnarinnar 1. júlí 2003 í tengslum við undirbúning frumvarps til fjárlaga að „taka afstöðu til tilboða í gerð Héðinsfjarðarganga.“ Þar var samþykkt að fresta verkinu þannig að framkvæmdir gætu „hafist haustið 2006 og nýtt útboðsferli miðað við það.“ Frá þessu mun hafa verið greint í fjölmiðlum 2. júlí 2003. Aðaláfrýjendum og öðrum bjóðendum í verkið var síðan tilkynnt með bréfi gagnáfrýjanda 8. sama mánaðar að öllum boðum væri hafnað með vísan til ákvæðis 1.4.12 í útboðslýsingu, sem var svohljóðandi: „Verkkaupi áskilur sér rétt til að taka hverju því tilboði sem hann telur sér hagkvæmast, eða hafna öllum. Ef hagkvæmasta tilboð er ekki jafnframt það lægsta, mun verkkaupi skýra afstöðu sína.“ Sagði í bréfi gagnáfrýjanda að ástæða þessa væri sú að samgönguráðherra hefði að fengnu samþykki ríkisstjórnarinnar ákveðið að fresta framkvæmdum við göngin „vegna þensluástands sem er í uppsiglingu í þjóðfélaginu“ og yrði því að hafna öllum tilboðum, enda fengi gagnáfrýjandi ekki nauðsynlegt fé til framkvæmdanna. Ráðgert væri að útboð færi fram að nýju, þannig að unnt yrði að hefja framkvæmdir við jarðgöngin síðari hluta árs 2006.

Áður en síðastgreint bréf gagnáfrýjanda var ritað beindu aðaláfrýjendur kæru 7. júlí 2003 til kærunefndar útboðsmála, sem starfar samkvæmt ákvæðum XIII. kafla laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Í kærunni var tekið fram að hún beindist að boðaðri ákvörðun gagnáfrýjanda um að hafna öllum tilboðum, þar á meðal frá aðaláfrýjendum, í útboði um gerð Héðinsfjarðarganga. Þess var krafist að boðuð ákvörðun yrði stöðvuð samkvæmt heimild í 80. gr. laga nr. 94/2001 og gagnáfrýjanda gert að halda útboðinu áfram og taka lægsta tilboði í samræmi við útboðsgögn. Enn fremur að nefndin léti uppi álit sitt um skaðabótaskyldu gagnáfrýjanda við aðaláfrýjendur og tæki ákvörðun um að honum bæri að greiða þeim kostnað af því að hafa kæruna uppi. Nefndin hafnaði 11. júlí 2003 kröfu aðaláfrýjenda um stöðvun boðaðrar ákvörðunar gagnáfrýjanda, en lét úrlausn málsins að öðru leyti bíða endanlegs úrskurðar. Gagnáfrýjanda var gefinn kostur á að tjá sig um efni kærunnar, sem hann gerði með bréfi 21. júlí 2003, og voru athugasemdir hans síðan kynntar aðaláfrýjendum, sem skiluðu greinargerð til nefndarinnar 6. ágúst sama ár. Nefndin kvað upp úrskurð í málinu 19. ágúst 2003. Samkvæmt honum var ákvörðun gagnáfrýjanda 8. júlí 2003 um að hafna öllum tilboðum ólögmæt, en hafnað var kröfu aðaláfrýjenda um að gagnáfrýjanda yrði gert að halda útboðinu áfram. Nefndin taldi gagnáfrýjanda skaðabótaskyldan við aðaláfrýjendur vegna kostnaðar af því að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu, en lét ekki uppi álit um fjárhæð bóta, sbr. 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001. Á hinn bóginn taldi nefndin ekki tilefni til að taka afstöðu til kröfu aðaláfrýjenda um „efndabætur“, sem höfð var uppi samkvæmt 2. mgr. 84. gr. sömu laga. Loks ákvað nefndin að gagnáfrýjanda bæri að greiða aðaláfrýjendum 500.000 krónur vegna kostnaðar af því að hafa kæruna uppi.

Aðaláfrýjendur höfðuðu mál þetta 23. apríl 2004 til viðurkenningar á rétti þeirra til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda vegna missis hagnaðar sökum ákvörðunar hans 8. júlí 2003 um að hafna tilboði þeirra í gerð Héðinsfjarðarganga. Gagnáfrýjandi höfðaði gagnsök fyrir héraðsdómi, þar sem krafist var að fyrrgreindur úrskurður kærunefndar útboðsmála yrði felldur úr gildi í nánar tilteknum atriðum. Með hinum áfrýjaða dómi var gagnáfrýjandi sýknaður af kröfu aðaláfrýjenda og þeir jafnframt sýknaðir af kröfu hans. Hér fyrir dómi gera þeir allir sömu kröfur og í héraði.

II.

Aðaláfrýjendur beina málsókn þessari að gagnáfrýjanda, Vegagerðinni. Dómkröfuna, sem aðaláfrýjendur hafa uppi í málinu og áður er getið, bar þeim að réttu lagi að gera á hendur íslenska ríkinu, en ekki gagnáfrýjanda, sem hefur sem stofnun ríkisins með höndum það hlutverk að vera „veghaldari þjóðvega“ samkvæmt ákvæðum vegalaga nr. 45/1994, sbr. 5. gr. þeirra. Af fyrirliggjandi gögnum er á hinn bóginn ljóst að málatilbúnaður gagnáfrýjanda hefur tekið mið af viðhorfum samgönguráðuneytisins til málsins og er engin ástæða til að ætla að staðið hefði verið efnislega á annan veg að vörnum í því en gert hefur verið ef aðild hefði verið í réttu horfi. Að þessu virtu eru ekki alveg næg efni til að vísa málinu frá héraðsdómi vegna þessa annmarka á málatilbúnaði aðaláfrýjenda.

Gagnáfrýjandi hefur sem fyrr segir uppi þá gagnkröfu að felld verði úr gildi ákvæði í úrskurði kærunefndar útboðsmála 19. ágúst 2003 um þrjú atriði, nánar tiltekið að ákvörðun gagnáfrýjanda 8. júlí sama ár um að hafna öllum tilboðum í útboði um gerð Héðinsfjarðarganga hafi verið ólögmæt, að hann beri skaðabótaskyldu við aðaláfrýjendur vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu og að honum beri að greiða þeim 500.000 krónur vegna kostnaðar þeirra af rekstri málsins fyrir nefndinni. Samkvæmt 81. gr. laga nr. 94/2001 getur kærunefnd útboðsmála fellt úr gildi ákvörðun kaupanda vegna opinberra innkaupa eða breytt henni á einhvern þann veg, sem nánar greinir í 1. mgr. ákvæðisins. Nefndin getur í annan stað látið uppi álit um skaðabótaskyldu kaupanda gagnvart kæranda, en tjáir sig ekki um fjárhæð bóta, sbr. 2. mgr. ákvæðisins. Loks getur hún samkvæmt 3. mgr. kveðið á um málskostnað. Ákvörðun nefndarinnar samkvæmt 1. mgr. 81. gr. laganna getur orðið bindandi fyrir aðila máls, enda er nefndinni heimilt að leggja dagsektir á þann, sem úrskurður beinist að, til að knýja á um að farið verði að honum og má gera fjárnám fyrir dagsektum, sbr. 4. mgr. og 5. mgr. sömu lagagreinar. Ákvörðun nefndarinnar um málskostnað bindur jafnframt málsaðila á þann hátt að hún er aðfararhæf, sbr. 5. mgr. 81. gr. Álitsgerð nefndarinnar um skaðabótaskyldu samkvæmt 2. mgr. 81. gr. laga nr. 94/2001 hefur á hinn bóginn engin áhrif að lögum gagnvart málsaðila og getur hann því enga lögvarða hagsmuni haft af því að fá henni einni út af fyrir sig hnekkt með dómi. Sú niðurstaða nefndarinnar í úrskurðinum frá 19. ágúst 2003, að fyrrgreind ákvörðun gagnáfrýjanda um að hafna öllum tilboðum í umrætt verk hafi verið ólögmæt, getur ekki skoðast sem annað en liður í röksemdafærslu fyrir úrlausn um önnur atriði málsins. Eru engin efni til að játa gagnáfrýjanda heimild til að leita dóms um ógildingu á þessum þætti í forsendum úrskurðarins. Verður því að vísa af sjálfsdáðum frá héraðsdómi gagnkröfu gagnáfrýjanda að því er varðar þessi tvö atriði. Vegna þess, sem að framan greinir, verður á hinn bóginn að telja gagnáfrýjanda hafa lögvarða hagsmuni af því að leita ógildingar á ákvörðun kærunefndar útboðsmála um skyldu hans til að greiða aðaláfrýjendum 500.000 krónur vegna kostnaðar þeirra af því að hafa uppi kæru fyrir nefndinni.

III.

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á með héraðsdómara að þótt ákvæði 13. gr. og 14. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og 52. gr. og 53. gr. laga nr. 94/2001 feli í sér almenna ráðagerð um að verkkaupa geti verið heimilt að hafna öllum tilboðum, sem berast í útboði, þá verði þeirrar heimildar ekki neytt nema fyrir því séu málefnalegar og rökstuddar ástæður. Engin efni eru til að líta svo á að fyrrgreint ákvæði 1.4.12 í útboðslýsingu gagnáfrýjanda vegna Héðinsfjarðarganga hafi veitt honum rýmri heimild en hér um ræðir til að hafna öllum tilboðum í það verk. Verður einnig fallist á með héraðsdómara að hafa megi hliðsjón af ákvæði 26. gr. laga nr. 94/2001 þegar metið er hvaða ástæður geti nánar komið til álita sem tilefni til að hafna öllum tilboðum, sem þegar hafa verið opnuð við framkvæmd útboðs, eins og hér var gert. Við það eitt verður þó ekki setið, enda verða í þessum efnum einnig að koma til athugunar almennar reglur fjármunaréttar um brostnar forsendur.

Í áðurnefndu bréfi gagnáfrýjanda 8. júlí 2003, þar sem hann tilkynnti meðal annars aðaláfrýjendum að öllum tilboðum í gerð Héðinsfjarðarganga væri hafnað, var tilgreint að það væri gert vegna þess að samgönguráðherra hafi að fengnu samþykki ríkisstjórnarinnar ákveðið að fresta framkvæmd verksins út af þensluástandi, sem væri í uppsiglingu í þjóðfélaginu, en af þessum sökum fengi gagnáfrýjandi ekki fé til framkvæmdanna. Verður að líta svo á að með þessu hafi gagnáfrýjandi fært rök fyrir ákvörðun sinni, svo sem honum bar samkvæmt 1. mgr. 53. gr. laga nr. 94/2001. Við þessar röksemdir verður miðað þegar lagt er mat á hvort fullnægjandi ástæður hafi verið fyrir því að hafna öllum tilboðum í verkið.

Fyrir liggur í málinu að útboðsgögn vegna Héðinsfjarðarganga voru 13. mars 2003 send aðaláfrýjendum og öðrum verktökum, sem valdir voru í forvali. Sama dag hafði samgönguráðuneytið lýst því í bréfi til gagnáfrýjanda að það ásamt fjármálaráðuneytinu hefði samþykkt fram komnar tillögur hans um hvernig staðið yrði að fjárveitingum og eftir atvikum öflun lánsfjár vegna framkvæmda við Fáskrúðsfjarðargöng og Héðinsfjarðargöng. Í bréfi gagnáfrýjanda til samgönguráðherra 4. mars 2003, sem fjallaði um umræddar tillögur, kom meðal annars fram að áætlaður heildarkostnaður af Héðinsfjarðargöngum væri um 6.800.000.000 krónur. Af þessu verður ekki annað ráðið en að fyrir hafi legið áður en útboðið hófst fullnægjandi vilyrði til gagnáfrýjanda um fjárveitingar, sem yrðu þó nokkuð hærri en nam kostnaðaráætlun hans vegna verksins, sem kynnt var við opnun tilboða í það 30. maí 2003. Samkvæmt greinargerð gagnáfrýjanda fyrir héraðsdómi voru ástæðurnar að baki ákvörðun um að fresta framkvæmd verksins „alfarið hagstjórnarlegs eðlis“. Hafi þær tengst framkvæmdum við Kárahnjúkavirkjun og tvö álver auk jarðgangagerðar, en af þessu hafi hlotist mikil þörf á sérhæfðum mannafla, svo sem fram hafi komið í áliti nefndar á vegum iðnaðar- og viðskiptaráðuneytisins, sem kynnt hafi verið á fundi ríkisstjórnarinnar 8. júlí 2003. Þá hafi í greinargerð fjármálaráðuneytisins um efnahagsmál 10. janúar 2003 verið fjallað um veruleg áhrif framkvæmda við virkjanir og álver á framvindu efnahagsmála, sem einkum myndi gæta þegar þær stæðu sem hæst, en við stjórn peningamála og ríkisfjármála yrði að taka mið af þessum aðstæðum. Ofangreint nefndarálit hafði ekki verið kynnt á fundum ríkisstjórnarinnar þegar hún tók ákvörðun um að fresta framkvæmdum við Héðinsfjarðargöng, en greinargerð fjármálaráðuneytisins lá fyrir rúmum tveimur mánuðum áður en útboð á verkinu hófst. Af gögnum þessum verður því ekki leitt að forsendur, sem útboðið hvíldi á, hafi brostið eftir að það hófst og áður en ákveðið var að hafna öllum tilboðum, sem bárust í verkið.

Samkvæmt þessu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á með aðaláfrýjendum að gagnáfrýjanda hafi ekki verið heimilt að hafna öllum tilboðum, sem bárust í gerð Héðinsfjarðarganga, á grundvelli þeirra atriða, sem hann vísaði til í bréfi sínu 8. júlí 2003. Braut því ákvörðun hans um að gera það gegn ákvæðum laga nr. 94/2001.

Aðaláfrýjendur vísa til 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um lagastoð fyrir kröfu sinni um viðurkenningu á skaðabótaskyldu gagnáfrýjanda vegna missis þeirra á hagnaði af gerð Héðinsfjarðarganga. Fallist er á með héraðsdómi að skýra verði ákvæði þetta með hliðsjón af lögskýringargögnum á þann veg að á grundvelli þess geti meðal annars komið til álita að dæma verkkaupa, sem brýtur gegn öðrum reglum laganna, til að greiða verktaka, sem af þeim sökum fer á mis við verk, skaðabætur sem nemi hagnaði, sem hann hefði aflað sér með framkvæmd þess, enda sýni hann nægilega fram á að við hann hefði verið samið ef ekki hefði verið brotið gegn lögunum og það hafi orðið honum á þennan hátt til tjóns.

Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 skal kaupandi í opinberum innkaupum velja það tilboð, sem hagkvæmast er, en það boð skal talið hagkvæmast, sem lægst er að fjárhæð eða fullnægir best þörfum hans samkvæmt þeim forsendum, sem fram koma í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. laganna. Tekið er fram í 2. mgr. fyrrnefndu lagagreinarinnar að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en þeirra, sem fram komi í útboðsgögnum. Í ákvæði 1.4.14 í útboðslýsingu gagnáfrýjanda vegna Héðinsfjarðarganga sagði að samanburður tilboða yrði eingöngu fjárhagslegur. Aðaláfrýjendur gerðu sem fyrr segir lægsta tilboðið í verkið og var verulegur munur, rúmlega 386.000.000 krónur, á fjárhæð þess og boðsins, sem næst kom. Fjárhæð tilboðs aðaláfrýjenda var rúmlega 3% yfir kostnaðaráætlun gagnáfrýjanda, en fyrir liggur að líkt var ástatt um lægsta tilboð, sem hann tók nokkru áður í gerð Fáskrúðsfjarðarganga. Er því ekkert sem bendir til að gagnáfrýjandi hefði talið ástæðu til að hafna tilboði aðaláfrýjenda vegna fjárhæðar þess. Með því að velja tiltekna verktaka, þar á meðal aðaláfrýjendur, í forvali til þátttöku í lokuðu útboði á verkinu tók gagnáfrýjandi afstöðu til þess að þeir væru að öðru óbreyttu hæfir til að taka að sér verkið. Því hefur ekki verið borið við að nokkuð hafi gerst eftir forvalið, sem breytt gæti því mati á hæfi aðaláfrýjenda. Gagnáfrýjandi hefur ekki andmælt þeirri staðhæfingu aðaláfrýjenda að útboðsgögn hafi falið í sér slíka afmörkun á verkinu að bjóðendur í það hafi ekki svo að neinu nemi haft svigrúm til að gera ráð fyrir mismunandi aðferðum við framkvæmd þess. Að þessu virtu og með hliðsjón af framangreindu ákvæði útboðslýsingar verður sönnunarbyrði að færast á gagnáfrýjanda fyrir því að ekki hefði verið samið við aðaláfrýjendur ef orðið hefði af verkinu. Þá sönnunarbyrði hefur hann ekki axlað. Er því að þessu leyti fullnægt skilyrðum fyrir skaðabótaskyldu gagnáfrýjanda við aðaláfrýjendur samkvæmt 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001.

Með málsókn þessari hafa aðaláfrýjendur neytt heimildar í 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 til að leita að svo stöddu dóms eingöngu um viðurkenningu á skaðabótaskyldu gagnáfrýjanda. Fyrir Hæstarétti hafa aðaláfrýjendur lagt fram gögn varðandi forsendur fyrir útreikningi á tilboði þeirra í gerð Héðinsfjarðarganga, þar sem gert var ráð fyrir nánar tilgreindum hagnaði af verkinu. Til þess er jafnframt að líta að tilboðið var hærra en nam kostnaðaráætlun gagnáfrýjanda, en í henni hlýtur að hafa verið gengið út frá því að væntanlegur verktaki hefði einhvern hagnað af framkvæmd verksins. Með þessu hafa aðaláfrýjendur leitt nægar líkur að því að þeir hafi orðið fyrir tjóni, sem ákvæði 84. gr. laga nr. 94/2001 geta tekið til. Stendur 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 því ekki í vegi að taka megi til greina kröfu þeirra, en með því er þá aðeins leyst úr um lögmæti gerða gagnáfrýjanda án þess að neinu sé slegið föstu um í hvaða mæli þær hafi leitt til tjóns fyrir aðaláfrýjendur. Þessu til samræmis verður fallist á kröfu aðaláfrýjenda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu gagnáfrýjanda vegna missis á hagnaði, sem þeir kynnu að hafa notið ef ekki hefði komið til ákvörðunar hans 8. júlí 2003 um að hafna tilboði þeirra í gerð Héðinsfjarðarganga.

IV.

Samkvæmt því, sem áður greinir, stendur eftir til efnisúrlausnar í gagnsök fyrir héraðsdómi krafa gagnáfrýjanda um að fellt verði úr gildi ákvæði úrskurðar kærunefndar útboðsmála 19. ágúst 2003 um að honum beri að greiða aðaláfrýjendum 500.000 krónur vegna kostnaðar þeirra af því að hafa uppi kæru fyrir nefndinni. Í þessu sambandi ber gagnáfrýjandi fyrir sig að slíkir annmarkar hafi verið á málsmeðferð nefndarinnar að ógildingu úrskurðarins varði.

Kærunefnd útboðsmála fór sem fyrr segir með kæru aðaláfrýjenda á þann hátt að kynna hana gagnáfrýjanda og gefa honum kost á að gera athugasemdir við efni hennar, en þær voru síðan kynntar aðaláfrýjendum og þeim veitt tækifæri til að tjá sig um þær, sem þeir gerðu í skriflegri greinargerð. Eins og í héraðsdómi greinir var þessi meðferð kærunnar í samræmi við fyrirmæli 1. mgr. 79. gr. laga nr. 94/2001, sbr. 6. gr. starfsreglna fyrir kærunefnd útboðsmála, sem birtar voru í B-deild Stjórnartíðinda nr. 982/2001, en þar er ekki ráðgert að þeim, sem kæra beinist að, sé veitt færi á að taka afstöðu til andsvara kæranda áður en úrskurður verður felldur á mál. Þrátt fyrir orðalag þessara fyrirmæla er í ljósi meginreglna stjórnsýsluréttar um andmælarétt og jafnræði aðila ófært að haga meðferð máls á þann hátt að þeim, sem kæru er beint að, gefist ekki kostur á að láta andsvör kærandans til sín taka ef þau hafa að geyma nýjar málsástæður eða staðhæfingar um önnur atvik málsins, svo að einhverju skipti fyrir úrlausn þess. Samkvæmt málflutningi gagnáfrýjanda fyrir Hæstarétti er því ekki borið við að aðaláfrýjendur hafi í greinargerð sinni 6. ágúst 2003 gefið nýjar upplýsingar um atvik málsins eða haldið fram málsástæðum, sem ekki lágu þegar fyrir efnislega í kæru þeirra frá 7. júlí sama ár, en í greinargerðinni hafi á hinn bóginn verið ítarlegri umfjöllun um lagaleg atriði, þar á meðal tilvísanir til fræðirita. Að þessu virtu gáfu andsvör aðaláfrýjenda ekki tilefni til að kærunefnd útboðsmála viki frá þeim almennu reglum um málsmeðferð fyrir henni, sem áður er getið, með því að veita gagnáfrýjanda færi á að tjá sig frekar um málið en gert var. Verður því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að ekki hafi verið annmarkar á meðferð málsins fyrir nefndinni, sem varðað gætu ógildingu á úrskurði hennar að þessu leyti.

Gagnáfrýjandi hefur ekki borið fyrir sig aðrar málsástæður, sem varða sérstaklega gildi ákvörðunar kærunefndar útboðsmála á málskostnaði í úrskurðinum frá 19. ágúst 2003. Í honum var komist að sömu niðurstöðu um lögmæti aðgerða gagnáfrýjanda og gert er í dómi þessum og því til samræmis felld á hann skylda til greiðslu málskostnaðar. Verða aðaláfrýjendur því sýknaðir af þessari kröfu gagnáfrýjanda.

Í samræmi við framangreind úrslit málsins verður gagnáfrýjandi dæmdur til að greiða aðaláfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Viðurkennd er skaðabótaskylda gagnáfrýjanda, Vegagerðarinnar, við aðaláfrýjendur, Íslenska aðalverktaka hf. og NCC International AS, vegna missis á hagnaði, sem þeir kynnu að hafa notið hefði ekki komið til ákvörðunar gagnáfrýjanda 8. júlí 2003 um að hafna tilboði þeirra í gerð Héðinsfjarðarganga.

Vísað er frá héraðsdómi kröfu gagnáfrýjanda um að felld verði úr gildi ákvæði úrskurðar kærunefndar útboðsmála 19. ágúst 2003 í máli nr. 18/2003 um að ólögmæt hafi verið ákvörðun gagnáfrýjanda 8. júlí 2003 um að hafna öllum tilboðum í útboði nr. Vg2001-122, auðkennt „Héðinsfjarðargöng“, og að hann beri skaðabótaskyldu við aðaláfrýjendur vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu. Að öðru leyti eru aðaláfrýjendur sýknir af kröfu gagnáfrýjanda.

Gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjendum samtals 1.800.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.