485/2016

S auglýsti eftir þátttakendum í lokuðu útboði um akstur almenningsvagna á 15 leiðum á höfuðborgarsvæðinu. Skiptist útboðið í fjóra verkhluta og var heimilt að gera tilboð í þá alla eða tiltekna fléttu þeirra. T ehf. var meðal þeirra sem bauð í aksturinn og myndaði tilboð félagsins í fléttu verkhluta 2, 3 og 4, ásamt tilboði I ehf. í verkhluta 1, næst hagstæðustu samsetningu tilboða í aksturinn, á eftir tilboðum H hf. og K ehf. Að útboðinu loknu gekk S til samninga við H hf. og K ehf. um aksturinn. Höfðaði T ehf. í kjölfarið mál á hendur S og gerði þá kröfu að viðurkenndur yrði réttur sinn til skaðabóta úr hendi S vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið ef tilboði hans hefði ekki verið hafnað og vegna þess kostnaðar sem hann varð fyrir við þátttöku í útboðinu. Byggði T ehf. á því að S hefði brotið gegn lögum um opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar með því að semja við H hf. um aksturinn, þrátt fyrir að félagið hefði boðið fram strætisvagna sem ekki hefðu uppfyllt kröfur forvals- og útboðsgagna og með því að afhenda H hf. nýja vagna eftir að samningurinn var gerður. Í dómi héraðsdóms var fallist á að S hefði brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin með því að líta framhjá fortakslausum skilyrðum forvals- og útboðsgagna um grunnsmíði vagna. Hefði S frá upphafi vitað að einungis örfáir vagnar H hf. hefðu uppfyllt skilyrði útboðsins og því hefði ekki átt að gefa fyrirtækinu kost á að gera tilboð í aðra verkhluta en það hafði vagnkost fyrir. Hefði þar af leiðandi verið saknæmt og ólögmætt af hálfu S að taka tilboði H hf. Féllst héraðsdómur jafnframt á að orsakatengsl væru á milli þeirrar saknæmu og ólögmætu háttsemi og þess að tilboði T ehf. hefði verið hafnað svo og að T ehf. hefði orðið fyrir fjártjóni sem væri sennileg afleiðing háttseminnar. Voru kröfur T ehf. samkvæmt því teknar til greina. Hæstiréttur staðfesti dóm héraðsdóms með skírskotun til forsendna hans og með þeirri athugasemd að þótt T ehf. gæti ekki bæði gert kröfu um bætur fyrir missi hagnaðar og vegna kostnaðar við að bjóða í verkið, stæði það ekki í vegi fyrir að hann leitaði dóms um bótaskyldu á mismunandi grundvelli og aflaði í kjölfarið gagna um fjárhæð tjónsins og hagaði kröfugerð sinni eftir því sem hann teldi best þjóna hagsmunum sínum.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf og K-kk-nf A-kk-nf og I-kvk-nf E-kvk-nf settur hæstaréttardómari.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 29. júní 2016. Hann krefst sýknu af kröfum stefnda og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

I

Svo sem nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi eru málavextir þeir að í desember 2009 auglýsti áfrýjandi eftir þátttakendum í lokuðu útboði um akstur almenningsvagna. Um var að ræða akstur á 15 leiðum á höfuðborgarsvæðinu. Umsóknum átti að skila eigi síðar en 21. janúar 2010 en akstur átti að hefjast að morgni 22. ágúst sama ár. Verkinu var skipt í fjóra hluta og var heimilt að bjóða í þá alla eða mismunandi samsetningu eða fléttur verkhluta. Til greina kom að semja við einn verktaka um fleiri en einn verkhluta en að hámarki yrði samið um þrjá verkhluta við einn og sama verktaka. Í forvalsgögnunum kom fram lágmarkskrafa um fjölda vagna fyrir hvern verkhluta og mismunandi fléttur þeirra, en um var að ræða svonefnda innanbæjarvagna, hverfisvagna I og hverfisvagna II. Heimilt var að nota vagna sem fullnægðu strangari kröfum en þeim lágmarkskröfum sem gerðar væru til viðkomandi tegundar. Þannig var gert ráð fyrir að innanbæjarvagnar yrðu nýttir í stað hverfisvagna I og hverfisvagna II og hverfisvagnar I í stað hverfisvagna II.

Í hinum áfrýjaða dómi er lýst skilmálum forvalsins, en þar komu fram þær upplýsingar sem tilgreina átti í umsóknum um þátttöku í útboðinu, þar með talið um þá vagna sem yrðu notaðir við aksturinn. Í skilmálunum sagði meðal annars að fullnægði einhver af boðnum vögnum umsækjanda ekki kröfum forvalsins yrði þeim vagni vísað frá. Ef þá stæðu eftir of fáir vagnar hjá umsækjanda fyrir ákveðna verkhluta yrði honum ekki boðið að gera tilboð í þá hluta. Þá var tekið fram að umsækjandi gæti að loknu útboði leitað samþykkis áfrýjanda fyrir því að afla sér vagna á annan hátt en gert væri ráð fyrir á forvals- og útboðsstigi. Þó sagði að slíkt samþykki yrði ekki veitt nema vagnakostur bjóðanda uppfyllti skilyrði forvals- og útboðsgagna.

Til að taka þátt í útboðinu þurftu strætisvagnar umsækjanda að fullnægja ákveðnum lágmarkskröfum sem voru tvenns konar. Annars vegar átti að meta hvern vagn með tilliti til ákveðinna atriða, sem nánar var lýst í forvalsgögnum, og hins vegar þurftu vagnar umsækjanda að hljóta að lágmarki tiltekinn stigafjölda eða 40 af 70 stigum. Átti að meta þá til stiga miðað við meðaltal stiga þeirra vagna sem umsækjandi legði til verksins. Mati á einstökum vögnum var skipt eftir aldri þeirra (0–15 stig), aðgengi og búnaði (0–25 stig), útliti og ástandi (0–15 stig) og vél (5–15 stig). Til að vagn kæmi til greina þurfti hann að vera að lágmarki metinn til 40 stiga fyrir þau atriði sem kæmu til mats. Í forvalsgögnum voru nánari lýsingar á því hvernig hvert þessara atriða yrðu metin til stiga en þar sagði meðal annars um aðgengi og búnað að þeir vagnar sem uppfylltu kröfur að öllu leyti fengju 25 stig en þeir sem fullnægðu kröfum með lítilsháttar frávikum 20 stig. V-kk-nf fengi hins vegar ekkert stig ef frávikin væru veruleg og þá yrði honum hafnað. Um mat á frávikum sagði að þau teldust lítilsháttar ef búnað vantaði, sem auðvelt væri að bæta úr áður en akstur hæfist, en þau frávik væru veruleg, sem ekki yrði bætt úr fyrir þann tíma.

Í fylgiskjali 1 með forvalsgögnum var lýst þeim kröfum sem miða átti við þegar vagnar voru metnir til stiga fyrir aðgengi og búnað. Í nokkrum tilvikum var tekið fram að áfrýjandi gæti samþykkt vagn sem ekki fullnægði kröfum um grunnsmíði eins og þeim var lýst í fylgiskjalinu ef vagninn væri þá þegar í þjónustu áfrýjanda og fullnægði kröfum forvalsins að öðru leyti. Þessi atriði eru rakin í hinum áfrýjaða dómi. Aftur á móti var ekki að finna sambærilega undanþágu frá þeim kröfum að trappa skyldi ekki vera í miðgangi vagns milli fremstu hurðar og miðhurðar, trappa aftast í vagni væri að hámarki 25 cm að hæð og trappa upp að sætisröð væri ekki hærri en 20 cm. Ekki var heldur að finna undanþágu frá því að lofthæð væri minnst 185 cm frá aftari hluta miðhurðar og aftur í vagninn. Loks var ekki gerð undanþága frá því að innanbæjarvagnar í verkhluta 1 skyldu vera „láginnstigsvagnar“ eða „lággólfsvagnar“.

Eins og greinir í héraðsdómi bárust Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar, sem annaðist forvalið, nokkrar fyrirspurnir frá þeim sem ætluðu að taka þátt í því. Þau bréf sem fólu í sér svör við fyrirspurnum töldust viðauki við forvalsgögnin. Meðal þeirra var bréf 13. janúar 2010 þar sem fram kom að ekki yrði veitt undanþága frá kröfum sem skilgreindar væru í forvalsgögnum.

Á grundvelli forvalsins var sjö fyrirtækjum boðið að taka þátt í útboðinu í febrúar 2010, en meðal þeirra var stefndi, Hagvagnar hf., Kynnisferðir ehf. og Iceland Excursions Allrahanda hf. Í útboðslýsingunni var vísað til þess að í forvalinu hefðu komið fram lágmarkskröfur til strætisvagna og að bjóðendur hefðu verið metnir með tilliti til gæða vagnanna. Jafnframt var tekið fram að bjóðendur skyldu nota þá vagna sem metnir voru í forvalinu, en óheimilt væri að nota aðra vagna nema að fengnu samþykki áfrýjanda. Þeim vögnum sem Hagvagnar hf. buðu fram í forvalinu er skilmerkilega lýst í hinum áfrýjaða dómi.

Eins og áður er rakið skiptist útboðið í fjóra verkhluta og var heimilt að gera tilboð í þá alla eða tiltekna samsetningu eða fléttu þeirra. Tekið var fram í skilmálum útboðsins að sú samsetning tilboða sem gæfi lægst heildarverð fyrir alla verkhlutana fjóra réði vali á samningsaðilum. Þetta gæti valdið því að lægsta tilboði í einstakan verkhluta eða fléttu þeirra yrði ekki tekið. Þá sagði að áfrýjandi áskildi sér rétt til að hafna öllum tilboðum ef þau væru töluvert hærri en kostnaðaráætlun hans.

Tilboð í verkið voru opnuð á fundi með bjóðendum 10. mars 2010. Tilboð Hagvagna hf. í fléttu verkhluta 1, 2 og 3 og tilboð Kynnisferða ehf. í verkhluta 4 mynduðu hagstæðustu samsetningu tilboða samtals að fjárhæð 987.379.574 krónur. Að því frátöldu var tilboð stefnda í fléttu verkhluta 2, 3 og 4 og tilboð Iceland Excursions Allrahanda hf. í verkhluta 1 hagstæðasta samsetning tilboða samtals að fjárhæð 1.137.946.604 krónur. Fyrrgreindu tilboðunum var tekið og var gerður verksamningur á grundvelli þeirra 12. apríl 2010.

II

Fyrir Hæstarétti hefur áfrýjandi teflt fram þeirri málsástæðu að vagnar þeir sem stefndi hafi boðið fram í forvalinu hafi að tveimur vögnum frátöldum ekki fullnægt því skilyrði að trappa upp að sætisröð í vagni væri ekki hærri en 20 cm. Af þeirri ástæðu hefði jafnræðis verið gætt við útboðið í samræmi við 14. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, þar sem þetta atriði hafi verið metið lítilsháttar gagnvart öllum bjóðendum. Í stefnu til héraðsdóms var staðhæft að bæði stefndi og Iceland Excursions Allrahanda hf. hefðu fullnægt öllum kröfum útboðsins. Þrátt fyrir þessa staðhæfingu var henni ekki andmælt í greinargerð áfrýjanda til héraðsdóms og í hinum áfrýjaða dómi var tekið fram að óumdeilt væri að tilboð áfrýjanda hefði fullnægt þeim kröfum sem gerðar voru í forvalinu og útboðinu. Að þessu gættu er um að ræða nýja málsástæðu fyrir Hæstarétti sem kemst ekki að í málinu, enda standa ekki til þess skilyrði 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Með skírskotun til forsendna héraðsdóms verður fallist á þá niðurstöðu að áfrýjandi hafi við útboðið brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin, sbr. 1. mgr. 14. gr. laga nr. 84/2007. Verður jafnframt talið saknæmt og ólögmætt af hálfu áfrýjanda að taka tilboði Hagvagna hf. í fléttu verkhluta 1, 2 og 3 þar sem fyrirtækið bauð ekki fram vagnkost sem fullnægði áskilnaði forvals og útboðs.

Af hálfu áfrýjanda er byggt á því að ósönnuð séu orsakatengsl milli þess að hann gaf Hagvögnum hf. kost á því að bjóða í verkhluta 1 og fléttu með þeim verkhluta og þess að tilboði stefnda var hafnað. Í því sambandi bendir áfrýjandi á að hann hefði á grundvelli heimildar í skilmálum útboðsgagna hafnað öllum hærri tilboðum að því hagstæðasta frágengnu. Til stuðnings þessu hefur áfrýjandi lagt fyrir Hæstarétt tölvupóst 8. mars 2010 frá framkvæmdastjóra áfrýjanda til Innkaupaskrifstofu Reykjavíkurborgar um mat á kostnaði áfrýjanda við akstur þeirra leiða og verkhluta sem útboðið tók til. Þær upplýsingar sem þar er að finna fela aðeins í sér lauslega áætlun um kostnað við verkið en hún var ekki kynnt bjóðendum. Að þessu gættu verður fallist á með héraðsdómi að stefndi hafi nægjanlega leitt í ljós orsakatengsl milli saknæmra og ólögmætra vinnubragða áfrýjanda við útboðið og þess að tilboði stefnda var hafnað.

Um skaðabótaskyldu vegna tjóns sem brot á lögum nr. 84/2007 hafði í för með sér fyrir fyrirtæki fór eftir almennum reglum, sbr. 2. mgr. 101. gr. laganna. Þetta ákvæði og efnislega samhljóða ákvæði í 2. mgr. 84. gr. enn eldri laga nr. 94/2001 um opinber innkaup var skýrt þannig að það tæki til skaðabóta sem næmi þeim hagnaði er bjóðandi færi á mis við með því að fá ekki verkið, enda sýndi hann nægjanlega fram á að við hann hefði verið samið ef ekki hefði verið brotið gegn lögunum og það hafi orðið honum á þann hátt til tjóns, sbr. dóma Hæstaréttar 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005 og 8. maí 2008 í máli nr. 450/2007. Jafnframt gat skaðabótaskyldan tekið til kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.

Áfrýjandi heldur því fram að réttarfarsreglur hindri að stefndi geti í senn krafist viðurkenningar á bótaskyldu bæði vegna missis hagnaðar og kostnaðar við að taka þátt í útboðinu. Samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 verður leitað viðurkenningardóms um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands ef aðili hefur lögvarða hagsmuni af því að fá skorið úr slíkri kröfu. Að fengnum dómi um skaðabótaskylduna getur stefndi ekki bæði gert kröfu um bætur fyrir missi hagnaðar og vegna kostnaðar við að bjóða í verkið, enda hefði hann þurft að bera slíkan kostnað til að fá þann ávinning sem í verkinu fólst. Aftur á móti stendur þetta ekki því í vegi að hann leiti dóms um bótaskyldu á mismunandi grundvelli og afli í kjölfarið gagna um fjárhæð tjónsins og hagi kröfugerð sinni eftir því sem hann telur best þjóna hagsmunum sínum.

Samkvæmt framansögðu og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður hann staðfestur.

Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Héraðsdómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Strætó bs., greiði stefnda Teiti Jónassyni ehf., 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.