327/2001

Krafist var skaðabóta vegna mistaka starfsmanna L við fæðingu H. Eins og mál þetta lá fyrir Hæstarétti var talið sannað með vísan til læknisfræðilegra álitsgerða að við fæðingu H hefði komið upp svokallað axlarklemmutilvik og H orðið fyrir togáverka sem örorka hans stafaði af. Væru yfirgnæfandi líkur fyrir því að of mikið hefði verið togað í höfuð barnsins til þess að losa um klemmuna en þegar fyrirstaðan uppgötvaðist hefði hins vegar enn verið tími til þess að kalla til fæðingarlækni og gera spangarskurð samhliða öðrum handbrögðum. Þegar allt sem fram væri komið í málinu, væri virt yrði við svo búið að leggja á Í að sýna fram á að þrátt fyrir tilhlýðilega aðgæslu hefði ekki verið unnt að koma í veg fyrir skaða H. Þar sem það hafði ekki verið gert var Í látinn bera fébótaábyrgð á því örorkutjóni sem H varð fyrir.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kvk-nf E-kvk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, H-kk-nf H-kk-nf, H-kk-nf B-kk-nf og P-kk-nf K-x-x H-kk-nf.

Áfrýjandi skaut máli þessu til Hæstaréttar 3. september 2001. Hann krefst þess að stefndi greiði sér 12.611.757 krónur með vöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 31. maí 1993 til 15. janúar 1999, en dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla sömu laga frá þeim degi til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I.

Áfrýjandi varð í fæðingu 31. maí 1993 fyrir skaða á hálstaugafléttu (plexus brachialis), það er svonefndri Erb's-lömun. Hefur honum af þessum völdum verið metin 40% örorka. Fæðingin fór fram á Landspítala og að henni komu ljósmæðurnar I-kvk-nf E-kvk-nf og H-kvk-nf N-kvk-nf og aðstoðarlæknirinn A-kk-nf Þ-kk-nf. Vakthafandi læknir var R-kk-nf T-kk-nf G-kk-nf yfirlæknir, en hann var ekki kallaður til á síðasta stigi fæðingar. Ljósmóðirin I-kvk-nf E-kvk-nf, sem tók á móti áfrýjanda, skráir um fæðingu hans í mæðraskýrslu að kl. 12.41 hafi fæðst „drengur með hnakka fram og bak vinstri“, fyrst hafi fæðst höfuð og síðan hafi verið erfitt að ná fram fremri öxl, þeirri hægri, en þegar hún hafi náðst fram eftir tæplega eina mínútu hafi sú aftari komið auðveldlega. Hann hafi andað strax og hjartsláttur verið góður, sogað hafi verið úr vitum tært legvatn, súrefni hafi verið lagt að vitum hans meðan hann hafi verið að jafna sig. Hann hafi grátið kröftuglega eftir tvær mínútur. Lífsmörk eða APGAR hafi verið 6 og 9. Kl. 12.58 skráir hún meðal annars að móður líði vel að fæðingu lokinni, en barn hreyfi ekki hægri handlegg. A-kk-nf Þ-kk-nf aðstoðarlæknir skráir um sama atburð í barnaskrá að um eðlilega fæðingu hafi verið að ræða, „en svolítil fyrirstaða þegar axlir fæðast”. Fæðst hafi drengur sem verið hafi svolítið slappur til að byrja með en hresst fljótlega. Síðan er skráð: „Hægri handl. hreyfist minna en sá vi.“

II.

Foreldrar áfrýjanda halda því fram að hann hafi lent í svokallaðri axlarklemmu eftir að höfuðið var komið út úr fæðingarveginum. Telja þau að starfsmönnum á Landspítalanum hafi orðið á mistök við fæðingarhjálp bæði með aðgerðum sínum og aðgerðarleysi, en þeir hafi haft nægan tíma til að bregðast rétt við axlarklemmunni, en í fljótfærni beitt röngum aðferðum. Segja þau að ljósmóðirin gefi í skráningunni engar útskýringar á því hvernig hún losaði öxl drengsins, en ljóst sé að hún hafi togað svo í höfuð hans að taugarnar slitnuðu. Móðirin skrifaði R-kk-þgf T-kk-þgf G-kk-þgf yfirlækni á fæðingardeild Landspítalans 23. mars 1994 og kvartaði undan afleiðingum fæðingarhjálparinnar og jafnframt að tilkynningarblað um fæðingu væri ranglega útfyllt en þar væri fæðingin talin eðlileg. Yfirlæknirinn svarar þessu bréfi 30. mars 1994. Segir þar að vaninn sé í fæðingafræðinni að kalla það “partus normalis” fæðist barn um fæðingarveg án þess að töng, sog klukka eða öðrum viðlíka fæðingaraðgerðum sé beitt. Ljósmóðirin skrifi tilkynninguna skömmu eftir fæðinguna en að sjálfsögðu hefði átt að bæta við hana að axlarklemma hefði verið greind. Kynnir læknirinn leiðréttingu á tilkynningunni, en þar hafi verið innfært til viðbótar „þungburi plexus brach. skaði“. Auk þessa sagði í svarinu: „Okkur er sem fagmönnum að sjálfsögðu ljóst við hvað er átt með þessari greiningu og að hún má flokkast sem slys.“ Með bréfinu sendi hann móðurinni grein fimm lækna úr Læknablaðinu frá 1989. Segir í greininni meðal annars að mörkin milli eðlilegrar fæðingar og afbrigðilegrar þar sem standi á öxlum sé óljós. Nýleg skilgreining á axlarklemmu sé þannig: „Ef fremri öxlin fæðist ekki sjálfkrafa eða með léttu togi, eftir að höfuð er fætt, er um axlarklemmu að ræða”. Í greininni er jafnframt sagt að skjót og örugg viðbrögð séu nauðsynleg þegar axlarklemma verði. Ekkert komi þá í stað þekkingar og þjálfunar þeirra sem veita fæðingarhjálpina. Ef meðalátak á kollinn ásamt spangarskurði og mestu beygju í mjaðmarlið dugi ekki eigi að reyna að þrýsta niður á öxlina rétt ofan við lífbein og ýta aftari öxl upp að bringu barnsins. Við það færist axlir í skávídd. Of mikið tog á kollinn og þar með hálsinn valdi skaða á hálsflækju.

Móðirin ritaði landlækni 22. ágúst 1994 og kvartaði undan fæðingarhjálpinni. Landlæknir leitaði álits K-kk-ef L-kk-ef yfirlæknis fæðingardeildar Sjúkrahúss Suðurnesja og gaf síðan það svar að brugðist hefði verið rétt við afbrigðilegri fæðingu. Af áliti K-kk-ef þykir mega ráða að hann hafi talið að brugðist hafi verið við ástandi sem ekki varð séð fyrir og hafi orðið að ná barninu strax svo að það skaddaðist ekki af völdum súrefnisskorts. Segir í áliti hans að samkvæmt því sem skráð sé í mæðraskrá virðist sem átak það sem beitt var á höfuð barnsins hafi ekki verið verulegt og að þessi áverki hafi komið mönnum á óvart. Þegar staðið sé frammi fyrir slæmri axlarklemmu geti það tekið verulega á taugar þeirra sem taka á móti barni. Í byrjun sé reynt að toga í höfuðið, enda gagni það oftast vel að ná fram öxl með þessu móti. Við slíkar aðstæður sé reynt að beygja mjaðmir móður eins og hægt sé og gjarnan ýta á lífbein til þess að ná fram öxlinni. Dugi slík ráð ekki sé gjarnan reynt að leysa aftari öxl barnsins og falli þá sú fremri gjarnan undan lífbeini. Sjálfur segist læknirinn aðhyllast seinni aðferðina því oft geti verið erfitt að meta hversu mikið má toga í höfuð barns án þess að illa fari. Hann segir að lokum að hann geti á engan hátt séð að ranglega hafi verið brugðist við í umræddri fæðingu.

Móðirin sætti sig ekki við þetta svar landlæknis og beindi 24. febrúar 1997 kvörtun til nefndar um ágreiningsmál samkvæmt lögum nr. 97/1990 um heilbrigðisþjónustu, sem skipuð er lögfræðingi, lækni og hjúkrunarfræðingi. Í greinargerð ríkisspítalanna fyrir nefndinni sem samin er af yfirlækni kvennadeildar Landspítalans R-kk-þgf T-kk-þgf G-kk-þgf segir, að í raun hafi ekki verið ástæða til að búast við neinum sérstökum erfiðleikum við fæðingu áfrýjanda. Helst hefði mátt merkja það á tiltölulega hægum gangi fæðingarinnar en á móti því hafi komið að undir lokin hafi fæðingin gengið mun hraðar og hafi ekki liðið nema 21 mínúta frá útvíkkun og þar til fæðingu lauk. Af fæðingarlýsingum verði ekki ráðið hvort réttum aðgerðum eða tökum var beitt þegar axlarklemman varð. Spöngin hafi ekki verið klippt, sem þó sé oftast æskilegt, en sennilega hafi ekki verið ástæða til þess þar sem fæðingin gekk svo hratt undir lokin og fæðingin hafði verið eðlileg fram að þessu.

Áður en nefndin lét í ljósi álit sitt óskaði hún eftir umsögn fagnefndar Félags íslenskra kvensjúkdómalækna. Umsögnin er undirrituð af A-kk-þgf H-kk-þgf yfirlækni. Segir þar að viðbrögð við axlarklemmu séu greind í kennslubókum. Það fari nokkuð eftir löndum hver viðbrögðin séu og móti hver deild sín viðbrögð. Frumreglan sé að gera stóran spangarskurð, losa fyrst aftari handlegg og reyna síðan að losa um hinn fremri. Samhliða þessu séu fætur móður sveigðir aftur sem mest má og þrýst á eftir barninu með þéttri hendi ofan við lífbein móður. Ljósmæður og læknar læri þessa tækni í námi sínu en misjafnt sé hversu mikla reynslu menn hafi þar sem þetta sé ekki algeng uppákoma. Engin tvö atvik séu líka eins svo að jafnframt verði að spila af fingrum fram í mörgum tilvikum. Axlarklemman uppgötvist óvænt á síðustu stigum fæðingar og sé þá ekki aftur snúið. Barnið hafi um það bil 5 mínútna þol, en talið sé best að losa og ná barni vel innan þess tíma svo að ekki hljótist af andlegir áverkar. Hins vegar sé ekki alltaf hægt að komast hjá taugaskaða á öxlum og handleggjum. Að þessu áliti og fleiri gögnum fengnum komst nefndin að þeirri niðurstöðu 25. júní 1998 að ekki lægi fyrir að fullyrða mætti að mistök hefðu orðið hjá starfsfólki sjúkrahússins við fæðingu sonar álitsbeiðanda og því væri ekki um að ræða bótaskyldu hjá ríkisspítölunum. Nefndin taldi hins vegar ámælisvert að ekki skyldi vera betur skráð hjá sjúkrahúsinu hvernig brugðist var við þegar axlarklemman átti sér stað.

Foreldrar áfrýjanda höfðuðu 29. júní 2000 skaðabótamál í hans nafni á hendur íslenska ríkinu fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Í dómi réttarins 27. mars 2001, sem skipaður var embættisdómara ásamt tveimur sérfróðum meðdómendum, er kröfum þeirra hafnað. Það var álit hinna sérfróðu meðdómenda að ekki yrði talið að í umræddri fæðingu hafi verið um beina axlarklemmu að ræða í þrengstu skilgreiningu þess hugtaks, þar sem fram sé komið í málinu að fremri öxl áfrýjanda hafi ekki verið föst bak við lífbeinið. Innan við ein mínúta hafi liðið frá fæðingu höfuðsins, uns barnið fæddist. Eftir fæðingu höfuðsins hafi axlir verið í skávídd og fyrirstaða við að ná fram réttum snúningi þannig að fremri (hægri) öxlin færi undir lífbein (snerist í langvídd framan við lífbeinið). Þetta hafi tekist með því að láta móðurina beygja kröftuglega í mjöðmum með aðstoð tveggja hjálparmanna (McRoberts aðferð). Vegna þessa hafi ljósmóðirin í raun metið fæðinguna eðlilega og fallast þeir ekki á það með ágreiningsnefndinni að ámælisvert væri að ekki hafi verið betur skráð hvernig brugðist var við axlarklemmunni.

Fyrir Hæstarétt hefur verið lögð skýrsla T-x-x C-x-x taugaskurðlæknis 30. september 2001, sem gert hefur aðgerðir á áfrýjanda til að reyna að bæta úr áverka þeim sem hann hlaut við fæðinguna. Í skýrslunni er eftirfarandi lýsing á áverkanum og orsökum hans, sem hljóðar svo í íslenskri þýðingu: „Armtaugaflækjan er líffærafræðilega mynduð úr 5 mænutaugum, hálstaugum C5, C6, C7, C8 og brjósttaug Th l, sem ganga frá neðsta hluta háls út í holhönd. Armtaugaflækjan stýrir þannig starfsemi handleggjar. Efri hluti armtaugaflækjunnar ítaugar efri hluta handleggjar og öxl, og neðri hlutinn, þ.e. C8 og Th l ítauga höndina. Að því er H-kk-þf varðar, vitum við að skortur á starfshæfni er aðallega í efri hluta handleggjar með nokkurri skerðingu í framhandlegg og úlnlið. Hann varð fyrir C5-C7 toglöskun. Fæðingarlömun eða fæðingaráverki á armtaugaflækjuna er staðsettur á þessu svæði armtaugaflækjunnar, sem er nálægt hálshryggnum. Til eru tvær tegundir af slíkum áverka; alger löskun eða löskun að hluta. Löskun á armtaugaflækjunni að hluta verður á C5, C6 og stundum einnig C7 og er venjulega ekki eins alvarlegs eðlis og alger löskun. Algengasta orsök toglöskunar sem verður við fæðingu er axlanauð, sem þýðir að axlirnar festast við fæðingu og toga þarf í höfuð barnsins til að ljúka fæðingunni. Í rannsókn á andvana fæddum börnum þurfti að beita um það bil 40 kg afli til að framkalla slit á armtaugaflækjunni. (M-e-x, J.P. et al, Les lesions obstetricales du plexus brachial. Chir. Pediatr. 1979, 20, 159-163). Í sjaldgæfum tilvikum hefur einnig verið lýst armtaugaflækjulömun án axlarnauðar eða án þess að togað sé í barnið við fæðingu, svokölluð meðfædd armtaugaflækjulöskun. Í þeim tilvikum er hins vegar um einhvern afbrigðileika að ræða, svo sem meðfædd bönd sem herða að, eða óeðlileg hlutföll legs, eða tvíbura. Frá slíku hefur ekki verið greint í tilviki H-kk-ef. Skurðaðgerðin sem framkvæmd var gefur okkur vissu um að armtaugaflækja hans hafði verið rifin og að hann hafi augsýnilega orðið fyrir togáverka.“

III.

Málið var flutt fyrir Hæstarétti 23. janúar 2002. Af gögnum málsins og málflutningi varð ekki annað ráðið en að áfrýjandi hefði orðið fyrir alvarlegum togáverka á hálstaugafléttu við fæðingu og foreldrar barnsins, en faðirinn var viðstaddur fæðinguna, héldu því fram að ljósmóðirin hefði beitt afli á höfuð barnsins til þess að ná því úr axlarnauð. Dómurum Hæstaréttar þótti erfitt að gera sér grein fyrir því af framlögðum gögnum, hvað í raun hefði orsakað skaða áfrýjanda og hvernig álit framangreindra sérfræðinga yrði samræmt. Þótti því með heimild í 104. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 166. gr. sömu laga, rétt að endurupptaka málið og beina því til lögmanna aðila að aflað yrði vitnisburðar aðstoðarlæknisins A-kk-ef Þ-kk-ef um fæðingarferlið, frekari gagna um starfsreynslu ljósmóðurinnar I-kvk-ef E-kvk-ef fyrir 31. maí 1993, þágildandi fyrirmæla til starfsfólks fæðingarstofu um hvenær eigi að kalla til vakthafandi sérfræðing og hvernig skuli sérstaklega haga sér við axlarklemmutilvik. A-kk-nf Þ-kk-nf læknir mundi ekkert eftir fæðingu áfrýjanda. Fram kom að I-kvk-nf E-kvk-nf ljósmóðir hafði lokið prófi árið 1987 og unnið á fæðingardeildinni síðan. Hún hafði þó á þessum tíma lokið BS prófi í hjúkrun frá Háskóla Íslands en hún útskrifaðist 1985 frá Hjúkrunarskóla Íslands. Umbeðin fyrirmæli liggja nú fyrir réttinum og eru þau frá nóvember 1991. Segir þar að axlarklemma sé það nefnt, þegar fremri öxl kemur ekki undan náraboga með hefðbundnum handtökum, þegar höfuð barns er fætt. Tíðni er talin 1% af fæðingum í höfuðstöðu, en sé barn stærra en 4000 gr. í 1-2% tilvika. Axlarklemma er þar talin alvarleg uppákoma, sem geri ekki boð á undan sér og krefjist skjótra og réttra viðbragða ljósmóður. Þetta ástand geti skaðað barnið vari það lengur en 5 mínútur, þar sem pH stig í slagæðum barnsins lækki um 0,04 einingar á mínútu. Barn sem sé þegar undir álagi þoli þetta ástand í skemmri tíma. Síðan er þess getið hvenær ljósmóðir megi helst búast við axlarklemmu og sagt hvaða atriði sé þá rétt að hafa í huga. Sérstaklega er varað við því að toga með afli í höfuð barnsins. Þá eru næst talin fyrirmæli um meðferð sem miðar að því að losa um fastsitjandi axlir á sem skjótastan og hættuminnstan hátt fyrir móður og barn. Á þá fyrst að grípa til þess að lækka höfðalag og beygja fætur konunnar upp með kvið. Afstaða lífbeins breytist og stundum losni öxlin einungis við þetta. Dugi þetta ekki eru frekari fyrirmæli gefin og á þá fyrst að ýta þétt yfir lífbeinið og niður á við, en dugi það ekki skal næst gera spangarskurð. Þetta síðara er þó talið umdeilanlegt. Síðan eru enn frekari fyrirmæli gefin hafi ekki tekist að losa um axlirnar.

Eftir að framangreindra upplýsinga hafði verið aflað þótti rétt, áður en málið yrði flutt að nýju fyrir Hæstarétti, með vísan til 1. og 2. mgr. 2. gr., 1. mgr. 4. gr. og 4. mgr. 6. gr. laga nr. 14/1942 um læknaráð, að leggja fyrir aðila að æskja þess, að læknaráð léti í té rökstutt álit um nokkur atriði. Álit læknaráðs kemur fram af bréfi landlæknis 18. desember 2002 sem lagt var fyrir Hæstarétt. Var það byggt á áliti réttarmáladeildar þess og er spurningum réttarins þar svarað með eftirgreindum hætti:

„1. Mátti starfsfólk fæðingardeildar gera sér fyrirfram grein fyrir því að hætta gæti orðið á axlarnauð við fæðingu áfrýjanda?

Svar: Nei, ekki voru fyrir hendi nein þau teikn, sem hafi haft forspárgildi um að til axlarklemmu kæmi í fæðingunni nema það að konan hafði áður átt barn, sem þurfti sogklukku og var fremur stórt en þær upplýsingar nægja ekki til viðvörunar um það sem gerðist í fæðingu H-kk-ef H-kk-ef.

2. Var miðað við aðstæður eðlilegt að fæðingarlæknir væri viðstaddur síðasta stig fæðingarinnar?

Svar: Nei, svo sem fram kemur í svari við spurningu 1 voru ekki talin nein merki á lofti um að neitt óeðlilegt væri í aðsigi um gang fæðingarinnar og samkvæmt verklagsreglum fæðingardeildarinnar er þá ekki tali þörf á að hafa fæðingarlækni viðstaddan síðasta stig fæðingarinnar.

3. Átti ljósmóðirin að kalla til sérfræðilækni þegar stóð á öxlum barnsins í fæðingunni?

Svar: Já, en eftir að útvíkkun var lokið fæddist barnið á um það bil einni mínútu [svo] og lítið svigrúm gafst til þess að kalla til lækni. [Barnið fæðist einni mínútu eftir að höfuð var komið og 21 mínútu eftir að útvíkkun var lokið, sbr niðurstöðu héraðsdóms.]

4. Var rétt að beita spangarskurði í viðkomandi tilviki jafnframt því sem gert var? Vakin er athygli á bls 88, hægra dálki, í framlagðri grein úr Læknablaðinu 1989.

Svar: Já. læknaráð telur að rétt hefði verið að gera spangarskurð til þess að losa um aftari (vinstri) öxlina og freista þess þar með að létta á klemmunni.

5. Geta áverkar áfrýjanda hafa orðið af öðru en of miklu togi? Ef svo er, af hverju? Vakin er athygli á niðurlagi álits T-x-x C-x-x og framangreindri lýsingu í Læknablaðinu.

Svar: Já, þekkt er að sköddun getur orðið á taugum til handleggs án þess að til komi axlarklemma, jafnvel við töku barns með keisaraskurði, en það þykir ekki eiga við í þessu tilfelli þar sem fyrir liggur að um axlarklemmu hafi verið að ræða (sbr. það að viðhaft var tog og McRoberts manouver)”.

Í bréfi landlæknis kemur fram að réttarmáladeild ráðsins fékk sér til fulltingis V-kk-þf A-kk-þf fæðinga- og kvensjúkadómalækni, en enginn með slíka sérfræðimenntun mun eiga sæti í læknaráði.

IV.

Ljósmóðirin, sem sá um fæðingarhjálpina, sagði fyrir dómi að höfuð barnsins hefði fæðst mjög ljúflega. Hnakki barnsins hafi vitað upp eins og börn fæðist venjulega og axlirnar hafi verið í skávídd, eins og alltaf og því þurfi að snúa þeim. Hún hafi byrjað á því að reyna að snúa höfði barnsins til að fá axlirnar til að snúast og hafi þá fundið að á því var fyrirstaða. Því hafi hún og ljósmóðirin H-kvk-nf N-kvk-nf, sem var til aðstoðar, beðið móðurina að beygja fæturna vel upp, við það hafi axlirnar losnað og hafi hún þá getað snúið öxlunum. Það hafi ekki verið fyrirstaða undir lífbeininu. Það hafi verið fyrirstaða að snúa öxlunum rétt. Þetta hafi allt tekið um það bil mínútu. Hún sagði aðspurð að spöngin hefði verið mjúk og fín, mjög eftirgefanleg og engin fyrirstaða. Átakið sem hún beitti á höfuð barnsins hefði ekki verið mikið eða eins og í eðlilegri fæðingu. Hún kvaðst ekki hafa talið að um hættuástand væri að ræða og hafi ekki skilgreint þetta sem axlarklemmu þar sem axlirnar losnuðu við það að konan beygði fæturna en það sé mjög algengt í eðlilegri fæðingu og venjulega losni um axlirnar við það. Hún hafi ekki talið ástæðu til að kalla á fæðingarlækni þar sem þetta var skammur tími og axlirnar losnuðu við þetta, en hefði þurft að fara að ýta fyrir ofan lífbeinið eða gera meiri ráðstafanir hefði hún að sjálfsögðu gert það. Hún kvaðst hafa orðið mjög undrandi þegar hún varð skaðans á barninu vör og hafi hún engar skýringar á honum.

Ljósmóðirin, sem var til aðstoðar, mundu ekki eftir fæðingunni sjálfri, en staðfesti að skaðinn á barninu hefði eftir á vakið undrun.

V.

Eins og að framan greinir skilgreindi ljósmóðirin fæðinguna sem eðlilega og skráði ekki axlarklemmu í skýrslu sína. Héraðsdómur taldi hana hafa metið það réttilega að ekki hafi verið um eiginlega axlarklemmu að ræða.

Eins og mál þetta liggur fyrir Hæstarétti verður hins vegar að telja sannað, að við fæðingu áfrýjanda hafi komið upp svokallað axlarklemmutilvik og hann orðið fyrir togáverka, sem örorka hans stafar af. Er þar einkum vísað til álita dr. T-x-x C-x-x 30. september 2001 og læknaráðs 16. desember 2002 auk framburðar R-kk-ef T-kk-ef G-kk-ef yfirlæknis fyrir héraðsdómi og greinargerðar sem hann vann fyrir ríkisspítala 26. mars 1997. Jafnframt má nefna að fæðingartilkynning ljósmóður var leiðrétt síðar og bætt á hana orðunum „þungburi plexus brach. skaði“.

Ljóst er af framburði þeirra, sem viðstaddir voru fæðingu áfrýjanda og um það hafa borið, að ljósmóðirin greip til þess ráðs þegar fyrirstaða varð á öxlum barnsins að lækka höfðalagið og beygja fætur móðurinnar upp með kvið eða beita hinni svonefndu M-x-x aðferð. Samkvæmt áðurgreindum leiðbeiningum fæðingardeildar til ljósmæðra um axlarklemmu var þetta það fyrsta sem hún átti að gera. Dygði það ekki til skyldi næst ýta þétt yfir lífbeinið og niður á við en þar á eftir gera spangarskurð. Eins og áður er fram komið taldi læknaráð hins vegar að rétt hefði verið að gera spangarskurð jafnhliða því sem gert var í því skyni að losa um aftari (vinstri) öxlina og freista þess þar með að létta á klemmunni. Hið sama verður ráðið af áðurnefndu bréfi A-kk-ef H-kk-ef fyrir hönd fagnefndar Félags íslenskra kvensjúkdómalækna til nefndar um ágreiningsmál samkvæmt lögum um heilbrigðisþjónustu 18. maí 1998. Þar segir um viðbrögð við axlarklemmu, að frumreglan sé að gera stóran spangarskurð, losa fyrst aftari handlegg og reyna síðan að losa um hinn fremri, en samhliða þessu séu fætur móður sveigðir aftur sem mest má og þrýst á eftir barni með þéttri hendi ofan við lífbein móður. Í greinargerð R-kk-ef T-kk-ef G-kk-ef fyrir ríkisspítala kemur fram, eins og áður greinir, að oftast sé æskilegt að klippa spöngina þegar axlarklemma verður, en sennilega hafi ekki verið ástæða til þess umrætt sinn með tilliti til þess hve fæðingin hafði gengið hratt undir lokin og ekki hafi verið búist við sérstökum erfiðleikum, þar sem fæðingin fram að öxlum hafi verið eðlileg. Þá kemur fram í áðurnefndri grein fimm lækna í Læknablaðinu 1989 að dugi ekki meðalátak á kollinn ásamt spangarskurði og mestu beygju (flexio) í mjaðmarlið eigi að reyna að þrýsta niður á öxlina rétt ofan við lífbein og ýta aftari öxl upp að bringu barnsins, en of mikið tog á kollinn og þar með hálsinn valdi skaða á hálsflækju.

Af gögnum málsins verður örugglega ráðið að við axlarklemmu í fæðingu barns sé mikil hætta á skaða á hálstaugafléttu, eins og áfrýjandi varð fyrir, sé togað of mikið í höfuð barnsins vegna fyrirstöðunnar, og er sérstaklega varað við því í leiðbeiningum á fæðingardeild. Með hliðsjón af því sem fram er komið verður að telja að það hafi ekki verið rétt mat ljósmóður að ekki hafi verið um axlarklemmu að ræða. Hún greip ekki til þess ráðs að klippa á spöngina, sem hefði að áliti læknaráðs getað létt á klemmunni. Ljósmóðirin kvaðst hins vegar hafa togað í höfuð barnsins en átakið hafi ekki verið mikið, fremur eins og í eðlilegri fæðingu. Foreldrar barnsins hafa á hinn bóginn haldið því fram, að hún hafi togað kröftuglega í höfuð þess.

Eins og fram kom í framburði R-kk-ef T-kk-ef G-kk-ef fyrir héraðsdómi má ganga út frá því að verulegt tog sé komið á hálsflækjuna og festingarnar á taugunum, þar sem þær liggja út úr mænunni, þegar axlarklemma verður og þurfi ekki mikið viðbótartog til þess að þær geti slitnað frá og valdið varanlegum skaða. Samkvæmt þessu og með hliðsjón af áliti læknaráðs og dr. T-x-x C-x-x auk annarra gagna málsins eru yfirgnæfandi líkur fyrir því að of mikið hafi verið togað í höfuð áfrýjanda til þess að losa um klemmuna. Þegar fyrirstaðan uppgötvaðist var enn tími til þess að kalla til fæðingarlækni og gera spangarskurð samhliða öðrum handbrögðum. Þegar allt framangreint er virt verður við svo búið að leggja á stefnda að sýna fram á að þrátt fyrir tilhlýðilega aðgæslu hefði ekki verið unnt að koma í veg fyrir skaða áfrýjanda. Þar sem það hefur ekki verið gert verður stefndi látinn bera fébótaábyrgð á því örorkutjóni, sem áfrýjandi hefur orðið fyrir.

VI.

Áfrýjandi sundurliðar bótakröfu sína á þann hátt, að 9.341.500 krónur séu bætur fyrir varanlega örorku samkvæmt útreikningi, 560.500 krónur vegna tapaðra lífeyrisréttinda og 4.000.000 krónur séu miskabætur. Frá eigi að dragast 1.290.293 króna greiðsla frá Tryggingastofnun ríkisins samkvæmt sjúklingatryggingu, sem greidd hafi verið sem eingreiðsla í nóvember 1996.

A-kk-nf Þ-kk-nf Ó-kk-nf bæklunarlæknir mat varanlega örorku áfrýjanda 40% frá fæðingu og hefur mat hans ekki sætt andmælum. Á grundvelli þessa örorkumats reiknaði J-kk-nf E-kk-nf Þ-kk-nf tryggingafræðingur út örorkutjón áfrýjanda og verðmæti tapaðra lífeyrisréttinda. Er krafa um bætur fyrir varanlega örorku hans reist á þeim útreikningi. Áfrýjandi varð fyrir tjóni sínu fyrir gildistöku skaðabótalaga nr. 50/1993 og var því tjón hans reiknað út miðað við dómvenju samkvæmt eldra réttarástandi. Miskabæturnar eru reistar á því að áfrýjandi hafi orðið fyrir líkamlegum þjáningum vegna skaðans og eigi enn eftir að þjást og að á líkama hans séu veruleg lýti. Hann hafi orðið að gangast undir sársaukafullar aðgerðir og handleggur hans sé máttlítill og eigi eftir að vera það alla ævi hans.

Stefndi mótmælir tölulegri kröfugerð og vaxtakröfum í heild. Bendir hann á að ekki sé tekið tillit til eingreiðslusjónarmiða og skattfrelsis bóta. Þá telur hann miskabætur of háar og ekki í samræmi við dómvenju.

Að teknu tilliti til eingreiðslu og skattfrelsis bóta þykja bætur til áfrýjanda vegna varanlegrar örorku hæfilega metnar 7.473.200 krónur. Við það bætast 560.500 krónur vegna tapaðra lífeyrisréttinda og miskabætur sem þykja hæfilegar ákveðnar 500.000 krónur. Samtals gerir þetta 8.533.700 krónur en frá því dragast 1.290.293 króna greiðsla frá Tryggingastofnun ríkisins, þannig að stefnda ber að greiða 7.243.407 krónur með ársvöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 7. september 1995 til 7. október 1999, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla sömu laga frá þeim degi til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags.

Samkvæmt þessari niðurstöðu skal stefndi greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.

Dómsorð:

Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjanda, H-kk-þgf H-kk-þgf, 7.243.407 krónur með ársvöxtum samkvæmt 7. gr. vaxtalaga nr. 25/1987 frá 7. september 1995 til 7. október 1999, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla sömu laga frá þeim degi til 1. júlí 2001, en samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags og 1.200.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.