416/2011

Í hf. og N voru lægstbjóðendur í útboði V um gerð Héðinsfjarðarganga árið 2003. Eftir opnun tilboða ákvað V að fresta gerð ganganna, með vísan til yfirvofandi þenslu í þjóðfélaginu. Svo fór að efnt var til nýs útboðs um sama verkefni árið 2006 og stóðu framkvæmdir við það allt fram til ársins 2011. Með dómi Hæstaréttar 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005 var viðurkennd skaðabótaskylda V gagnvart Í hf. og N vegna missis hagnaðar, sem félögin kynnu að hafa notið ef ekki hefði komið til fyrrgreindrar ákvörðun V. Höfðuðu Í hf. og N nýtt mál á hendur Í til heimtu skaðabótanna. Aðalkrafa Í hf. og N var reist á forsendum útboðsgagna útboðsins 2003, en varakrafa tók mið af niðurstöðu matsgerðar dómkvaddra manna þar sem tekið var tillit til áhættu af ófyrirséðum kostnaði í auknum mæli. Hæstiréttur taldi, þrátt fyrir takmarkaðar upplýsingar um einstök verkefni N, unnt að draga þá ályktun af gögnum málsins að umfang rekstrar félaganna hefði verið slíkt að þau hefðu getað framkvæmt verkið um gerð jarðganganna samhliða öðrum verkefnum sem þau unnu á verktímanum. Af þeim sökum sló rétturinn því föstu að tjón Í hf. og N vegna missis hagnaðar af verkinu svaraði til framlegðar, sem verkið hefði skilað til reksturs þeirra, og hafnaði því að við ákvörðun bóta yrði að líta til þess að Í hf. og N hefðu ekki gripið til sérstakra aðgerða til að takmarka tjón sitt. Hæstiréttur taldi Í hf. og N hafa axlað sönnunarbyrði á því að áætlanir félaganna hefðu ekki verið reistar á óraunhæfum forsendum, með vísan til þess að Í hf. og N hefði lagt fram ítarlega og sundurliðaða útreikninga sem tilboð þeirra í útboðinu var reist á, sem bornir hefðu verið saman við kostnaðaráætlun V, og sumir kostnaðarliðir hefðu að auki verið studdir samtímagögnum. Fallist var á varakröfu Í hf. og N sem tók mið af matsgerð dómkvaddra manna, sem ekki var hnekkt með yfirmati.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf G-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf og I-kvk-nf B-kvk-nf.

Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 6. júlí 2011. Þeir krefjast þess að stefnda verði gert að greiða þeim aðallega 478.868.309 krónur en til vara 258.955.156 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilteknum fjárhæðum frá 10. ágúst 2003 til 10. janúar 2007, en af framangreindum fjárhæðum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefjast áfrýjendur málskostnaðar úr hendi stefnda.

Stefndi krefst aðallega staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti, en til vara að krafa áfrýjenda verði lækkuð og málskostnaður á báðum dómstigum falli niður.

I

Samkvæmt gögnum málsins efndi Vegagerðin að undangengnu forvali til útboðs á gerð Héðinsfjarðarganga milli Siglufjarðar og Ólafsfjarðar í mars 2003 og voru tilboð í verkið opnuð 30. maí sama ár. Áfrýjendur gerðu sameiginlegt tilboð í verkið að fjárhæð 6.176.608.480 krónur og reyndist það vera lægst þeirra fimm tilboða, sem bárust, en fjárhæð þess var 3,2% yfir kostnaðaráætlun Vegagerðarinnar. Áður en Vegagerðin hafði lýst afstöðu til tilboðanna ákvað ríkisstjórnin að fresta verkinu og var yfirvofandi þenslu í þjóðfélaginu borið við. Í framhaldi af því hafnaði Vegagerðin öllum tilboðum í verkið 8. júlí 2003. Með dómi Hæstaréttar 17. nóvember 2005 í máli nr. 182/2005 var viðurkennd skaðabótaskylda Vegagerðarinnar við áfrýjendur vegna missis hagnaðar, sem þeir kynnu að hafa notið ef ekki hefði komið til þeirrar ákvörðunar. Í dóminum var meðal annars komist að þeirri niðurstöðu að þegar litið væri annars vegar til ákvæða útboðslýsingar um mat og samanburð tilboða og hins vegar til fjárhæðar tilboðs áfrýjenda með hliðsjón af öðrum tilboðum og kostnaðaráætlun Vegagerðarinnar yrði hún að bera sönnunarbyrði fyrir því að tilboði áfrýjenda hefði ekki verið tekið ef orðið hefði af verkinu. Þá sönnunarbyrði hefði Vegagerðin ekki axlað. Þá er ljóst af forsendum fyrrnefnds dóms Hæstaréttar að með honum var aðeins leyst úr lögmæti gerða stefnda án þess að neinu væri slegið föstu um það í hvaða mæli þær hafi leitt til tjóns fyrir áfrýjendur.

Á árinu 2006 bauð Vegagerðin á ný út gerð Héðinsfjarðarganga. Lægstbjóðendur í það sinn voru Metrostav a.s. og Háfell ehf. og reyndist fjárhæð tilboðs þeirra vera 88,8% af kostnaðaráætlun Vegagerðarinnar. Samið var um verkið við þessi félög, en framkvæmdir við það hófust 2006 og lauk ekki að fullu fyrr en 2011. Stefndi hefur lagt fyrir Hæstarétt skýrslu um framkvæmd verksins.

Áfrýjendur höfðuðu mál þetta 24. október 2007. Undir rekstri þess í héraði voru að beiðni áfrýjenda dómkvaddir menn til að meta nánar tiltekin atriði í tengslum við hagnað, sem áfrýjendur töldu sig hafa orðið af. Matsgerð þessari er lýst í hinum áfrýjaða dómi.

II

Samkvæmt 2. mgr. 84. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup fór, að öðru leyti en um ræddi í 1. mgr. ákvæðisins, um skaðabætur vegna brota á lögunum eftir almennum reglum. Samkvæmt því verður sá, sem krefst bóta, að færa sönnur á umfang tjóns síns og gilda um það almennar reglur. Í því felst meðal annars að fjárhæð bóta verður að miða að því að gera þann, sem brotið hefur verið á við framkvæmd útboðs, eins settan fjárhagslega og ef við hann hefði verið samið og hann framkvæmt verkið. Í málinu stendur ágreiningur meðal annars um hvort þetta leiði til þess að tjón áfrýjenda verði talið svara til tapaðrar framlegðar þeirra af verkinu, það er mismunarins á verklaunum annars vegar og breytilegum kostnaði við framkvæmd verksins hins vegar, eða hreins hagnaðar, sem orðið hefði af verkinu, þannig að til frádráttar verklaunum komi auk breytilegs kostnaðar hlutfall af föstum kostnaði, svo sem fyrningu fastafjármuna, föstum launakostnaði og kostnaði við yfirstjórn auk tekjuskatts. Af gögnum málsins verður ráðið að hefði verið samið við áfrýjendur um verkið hefðu árlegar greiðslur á framkvæmdatímanum einungis verið lítill hluti árlegrar heildarveltu þeirra eða milli 3,5% og 5% af veltu Íslenskra aðalverktaka hf. og langt innan við 1% af veltu NCC International AS. Þá verður ráðið af gögnum, sem áfrýjendur hafa lagt fyrir Hæstarétt, að Íslenskir aðalverktakar hf. hafi á fyrirhuguðum framkvæmdatíma sinnt tugum verkefna, stórra og smárra. Þótt stefndi hafi réttilega bent á að takmarkaðra upplýsinga njóti við í málinu um einstök verkefni áfrýjandans NCC International AS er ekki varhugavert að draga þá ályktun af framangreindu að ekki séu líkur til annars en að áfrýjendur hefðu getað framkvæmt verkið við gerð Héðinsfjarðarganga samhliða öðrum verkefnum, sem þeir unnu að á þeim tíma. Er þá einnig litið til þess að innan vissra marka eiga verktakafyrirtæki almennt auðvelt með að auka við eða draga úr starfsemi sinni eftir verkefnastöðu. Í ljósi þessa er óhætt að slá því föstu að tjón áfrýjenda vegna missis hagnaðar af verkinu samsvari þeirri framlegð, sem það hefði skilað til reksturs þeirra. Af sömu ástæðu er haldlaus sú málsástæða stefnda að líta þurfi við ákvörðun bóta til þess að áfrýjendur hafi ekki gripið til sérstakra aðgerða til að takmarka tjón sitt með því að takast á hendur önnur verkefni.

Eins og að framan greinir verður að líta svo á að tjón áfrýjenda af því að verða af verkinu svari til mismunar á verklaunum vegna þess annars vegar og hins vegar þeim breytilega kostnaði, sem þeir hefðu haft af framkvæmd þess. Á fjárhæð verklauna leikur ekki vafi, en hugsanlegan kostnað áfrýjenda af framkvæmd verksins er á hinn bóginn ekki unnt að staðreyna með vissu. Áfrýjendur hafa leitast við að sýna fram á líklegan kostnað af verkinu með því að leggja fram þá útreikninga og forsendur, sem lágu að baki tilboði þeirra. Fallast verður á með áfrýjendum að sú aðferð til að meta tjón þeirra sé tæk, sbr. dóm Hæstaréttar 18. nóvember 1999 í máli nr. 169/1998, sem birtur er í dómasafni 1999 á bls. 4429, þótt notagildi hennar verði almennt að ráðast af því hversu nákvæm og trúverðug gögn liggi að baki slíkum útreikningi.

Í málinu hafa áfrýjendur lagt fram mjög ítarlega og sundurliðaða útreikninga, sem tilboð þeirra í gerð Héðinsfjarðarganga var á sínum tíma reist á. Sumir kostnaðarliðanna eru auk þess studdir samtímagögnum, svo sem tilboðum undirverktaka í einstaka þætti. Þá hafa áfrýjendur borið áætlun sína um kostnað af verkinu saman við kostnaðaráætlun Vegagerðarinnar, sem þeir höfðu ekki aðgang að fyrr en eftir að tilboð voru opnuð. Samkvæmt skýrslu forstöðumanns framkvæmdadeildar Vegagerðarinnar fyrir héraðsdómi var kostnaðaráætlun hennar reist á rauntölum úr tilboðum í fyrri útboðum og reynslutölum frá öðrum Norðurlöndum varðandi kostnaðarþætti við jarðgangagerð. Þótt vissulega skeiki nokkru þegar bornar eru saman áætlanir um kostnað af einstökum verkþáttum annars vegar í gögnum áfrýjenda og hins vegar í kostnaðaráætlun Vegagerðarinnar er allgott samræmi þar á milli þegar á heildina er litið. Verður að fallast á með áfrýjendum að með þessu hafi þeir rennt nægilegum stoðum undir að áætlanir að baki tilboði þeirra hafi ekki verið reistar á óraunhæfum forsendum.

Eins og nánar er rakið í héraðsdómi öfluðu áfrýjendur undir rekstri málsins matsgerðar dómkvaddra manna, sem lá fyrir 22. október 2009. Samkvæmt matsbeiðni leituðu áfrýjendur þar svara við því hvort áætlun um verklaun, sem þeir byggja á að fallið hefðu þeim í skaut, væri raunhæf og þau væru eðlilega reiknuð meðal annars miðað við forsendur útboðsgagna frá árinu 2003. Einnig var leitað svara við því hvort kostnaður af framkvæmdum, sem áfrýjendur áætluðu við gerð tilboðs síns, teldist hafa verið raunhæfur og eðlilegur miðað við verkefnið, sem lýst var í útboðsgögnum. Í matsgerðinni var tekið fram að tilboð áfrýjenda hafi verið ítarlega og faglega unnið. Hafi matsmenn farið yfir tilboðið og framlögð gögn og ekki rekist á neinar sérstakar misfellur, þótt gæta yrði að því að fjölmörg atriði í þessum gögnum og tilboðinu hafi verið háð mati þeirra, sem stóðu að því. Í matsgerðinni var þó vísað til þess að á samantektarblaði áfrýjenda um verkkostnað hafi hagnaður af verkinu verið talinn mundu nema 9%, en þar hafi ekki verið gert ráð fyrir ófyrirséðum kostnaði, sem gjarnan sé í tilboðum metinn á 5 til 10%. Stór og vel rekin alþjóðleg fyrirtæki sætti sig við 3 til 5% meðalnettóhagnað eftir skatta og ársreikningar áfrýjandans Íslenskra aðalverktaka hf. hafi sýnt hagnað milli 3 og 7% árin 2004 til 2007. Stærsti verkliðurinn í tilboðinu hafi verið sprengingar á göngunum og hafi áætlaður kostnaður af honum numið 40% af fjárhæð þess. Áfrýjendur hafi reiknað með að afköst hvers borvagns væru 55 m á viku, en reyndin hjá þeim verktökum, sem framkvæmdu verkið eftir síðara útboðið, hafi verið 41 m á viku. Þótt óvíst væri hver verkframvindan hefði orðið hjá áfrýjendum miðað við þá erfiðleika, sem verktakarnir í síðara útboðinu hafi lent í, teldu matsmenn fullvíst að áfrýjendur hefðu ekki náð sinni áætluðu meðalframvindu. Framvinda við gangasprengingar væri stærsti áhættuþáttur verksins og hafi áætlun áfrýjenda um hana verið of bjartsýn miðað við þær jarðfræðilegu aðstæður, sem vænta hafi mátt af útboðsgögnum. Áætlun áfrýjenda um kostnað af verkinu, sem þeir hafi lagt til grundvallar við gerð tilboðsins, hafi því verið of lág og mætti ætla að hann hefði reynst hærri sem næmi ófyrirséðum kostnaði, sem matsmenn töldu svara til minnst 5% af beinum kostnaði. Þótt umfjöllum í matsgerðinni hefði mátt vera ljósari um sjónarmið og rök að baki niðurstöðu hennar um þessa hlutfallstölu verður að líta svo á að fyrirliggjandi skýringar séu viðhlítandi.

Á grundvelli þess, sem fram er komið með matsgerð dómkvaddra manna og greint er frá hér á undan, verður að hafna aðalkröfu áfrýjenda. Varakrafa þeirra tekur á hinn bóginn mið af niðurstöðu matsgerðarinnar og er hún í grunninn reist á ítarlegum gögnum um kostnaðaráætlun, sem áfrýjendur studdust við þegar þeir gerðu tilboð sitt, og fær að sínu leyti stuðning af kostnaðaráætlun Vegagerðarinnar. Matsgerð þessari hefur ekki verið hnekkt með yfirmati. Til þess verður einnig litið að samkvæmt fyrrnefndri skýrslu um framkvæmd verksins við gerð Héðinsfjarðarganga greiddi Vegagerðin þegar upp var staðið verktökum verulega fjárhæð umfram umsamin verklaun, meðal annars vegna jarðfræðilegra aðstæðna og tafa, sem af þeim hlutust. Samkvæmt því báru verktakarnir ekki áhættu að þessu leyti af ófyrirséðum aðstæðum við verkið. Að þessu öllu virtu verður varakrafa áfrýjenda því tekin til greina, þó þannig að dráttarvextir dæmast ekki frá fyrri tíma en þegar málið var höfðað, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001.

Stefndi verður dæmdur til að greiða áfrýjendum málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og í dómsorði greinir, en við ákvörðun hans er meðal annars litið til útlagðs kostnaðar áfrýjenda vegna matsgerðar.

Dómsorð:

Stefndi, íslenska ríkið, greiði áfrýjendum, Íslenskum aðalverktökum hf. og NCC International AS, 258.955.156 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 24. október 2007 til greiðsludags.

Stefndi greiði áfrýjendum samtals 8.000.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.