570/2016

K ehf. tók að sér framkvæmdir við sumarhús G og stjórnaði Þ byggingarframkvæmdum við það. Eftir að G hafði aflað matsgerðar meðal annars um galla á hönnun og byggingarvinnu krafði hún K ehf. og Þ um skaðabætur. Taldi K ehf. að G gæti ekki byggt kröfu sína um bætur vegna galla á matsgerð þeirri sem hún hefði aflað þar sem úrbótarétti hans hefði verið hafnað á ólögmætan hátt.Var talið að frestur K ehf. til úrbóta hefðu verið útrunninn og K ehf. því glatað þeim rétti sínum. Þá var talið að ekki væri slíkir ágallar á matsgerðinni sem gerði það að verkum að hún yrði ekki lögð til grundvallar við úrlausn málsins um galla, en að K ehf. og Þ hefðu ekki leitast við að hnekkja henni með yfirmati. Var talið að verk K ehf. hefði að hluta til verið gallað og K ehf. og Þ sem byggingarstjóra gert að greiða G skaðabætur sameiginlega.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma H-kk-nf I. J-kk-nf hæstaréttardómari og I-kvk-nf B-kvk-nf og I-kvk-nf E-kvk-nf settir hæstaréttardómarar.

Aðaláfrýjendur skutu málinu upphaflega til Hæstaréttar 14. júní 2016. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 27. júlí sama ár og áfrýjuðu þeir öðru sinni 9. ágúst 2016. Þeir krefjast aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjanda, en til vara að krafa hennar verði lækkuð. Þá krefjast þeir málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 10. október 2016. Hún krefst þess að héraðsdómur verði staðfestur að öðru leyti en því að aðaláfrýjandanum Þ-kk-þgf verði gert að greiða sér óskipt með aðaláfrýjandanum Kvistfelli fasteignum ehf. 1.754.493 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 27. nóvember 2014 til greiðsludags.

I

Eins og lýst er í hinum áfrýjaða dómi sendi aðaláfrýjandinn Þ-kk-nf gagnáfrýjanda tölvupóst 28. febrúar 2012, þar sem fram kom áætlun „í stækkun og fl“ vegna fyrirhugaðra breytinga á sumarhúsi að Kjalbraut 7 í landi Vaðness í Grímsnesi. Samkvæmt tölvupóstinum var kostnaður við verkið talinn nema samtals 10.534.000 krónum, en þar af næmi vinnuliður þess 6.272.000 krónum. Gagnáfrýjandi svaraði því erindi með tölvupósti 2. mars sama ár, þar sem þakkað var fyrir „tilboðið.“ Þá sagði eftirfarandi í tölvupóstinum: „Við höfum skoðað það og komið okkur saman um að setja í gang teikningarnar og byrja á stækkun húss og palls, pottur og bíslag kemur á eftir húsinu og pallinum. Við skoðum það þegar hitt er komið á rekspöl.“ Framkvæmdir aðaláfrýjandans Kvistfells fasteigna ehf. við sumarhúsið hófust 15. maí 2012 og lauk 13. desember sama ár. Hinn 1. júní 2012 tók aðaláfrýjandinn Þ-kk-nf að sér stjórn byggingarframkvæmda við húsið samkvæmt 3. mgr. 27. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Jafnframt staðfesti hann ábyrgð sína gagnvart húseiganda í samræmi við 27. gr. laganna.

Eftir að aðaláfrýjandinn Kvistfell fasteignir ehf. gerði gagnáfrýjanda reikning 8. mars 2013 að fjárhæð 5.684.695 krónur hlutuðust gagnáfrýjandi og þáverandi eiginmaður hennar, Á-kk-nf G-kk-nf, til um að fá tvo nafngreinda húsasmíðameistara til að meta kostnað vegna framkvæmda við sumarhúsið. Samkvæmt úttektarskýrslu þeirra 4. apríl 2013 gerðu þeir nokkrar athugasemdir við framkvæmdirnar og komust að tiltekinni niðurstöðu um kostnað við þær miðað við þær forsendur, sem lagðar voru til grundvallar í skýrslunni. Í framhaldi af því sendu gagnáfrýjandi og fyrrgreindur Á-kk-nf aðaláfrýjandanum Þ-kk-þgf bréf 17. maí 2013, þar sem greint var frá úttektargerðinni og farið fram á skýringar á því hvers vegna kostnaður við framkvæmdirnar hefði farið langt fram úr „þeirri áætlun sem þú gerðir áður en verk hófst í maí á síðastliðnu ári.“ Þá skoðaði byggingarfulltrúi uppsveita Árnessýslu og Flóahrepps byggingarframkvæmdirnar 24. apríl 2013 að tilhlutan gagnáfrýjanda og Á-kk-ef og samkvæmt bréfi hans 3. júní sama ár til þeirra gerði hann ýmsar athugasemdir við þær.

Með bréfi lögmanns aðaláfrýjandans Kvistfells fasteigna ehf. 9. júlí 2013 var gagnáfrýjandi krafin um greiðslu 5.684.695 króna ásamt dráttarvöxtum og kostnaði, samtals 6.119.153 krónur.

Hinn 30. september 2013 fór lögmaður gagnáfrýjanda fram á að dómkvaddur yrði matsmaður til að „skoða og meta vinnuframlag, hönnun og galla á verki vegna viðbyggingar og stækkunar/endurnýjunar palls“ við umrætt sumarhús. Í matsbeiðninni kom fram að í kjölfar „tilboðs“ aðaláfrýjandans Kvistfells fasteigna ehf. hafi verið ákveðið að fara í allt verkið nema það sem varðaði efni og vinnu við heitavatnspott, en kostnaður vegna þess hafi numið samtals 680.000 krónum. Verk það sem ráðast hafi átti í hafi því verið samtals að fjárhæð 9.854.000 krónur og þar af hafi vinnuliður þess numið 5.942.000 krónum.

Samkvæmt beiðninni var í fyrsta lagi óskað eftir að mat yrði lagt á hvert væri hæfilegt og sanngjarnt endurgjald, sbr. 28. gr. laga nr. 42/2000 um þjónustukaup, fyrir vinnu matsþola vegna stækkunar sumarhússins og endurbyggingar og stækkunar sólpalls við húsið miðað við „tilboð matsþola ... 2. mars 2012, eins og við var skilið í desember 2012.“

Í annan stað var óskað eftir mati á hvert væri hæfilegt og sanngjarnt endurgjald, sbr. fyrrgreint ákvæði laga nr. 42/2000, fyrir nánar tiltekin 14 aukaverk eins og skilið hafi verið við verkið í desember 2012.

Í þriðja lagi var farið fram á „athugun“ á eftirtöldum atriðum „varðandi galla á hönnun og byggingarvinnu“ matsþola:

1. Hvort hönnun verksins væri fullnægjandi og í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola.

2. Hvaða hönnunargögnum ætti eftir að skila til embættis byggingarfulltrúa uppsveita Árnessýslu og Flóahrepps.

3. Hvort frágangur á þakjárni hliðarbyggingar væri fullnægjandi og í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola.

4. Hvort undirstöður undir hliðarbyggingu væru fullnægjandi og í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola.

5. Hvort undirstöður undir stækkun og endurnýjun á palli væru fullnægjandi og í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola.

6. Hvort burðarþol palls, þar sem fyrirhugað væri að hafa heitan pott, væri fullnægjandi og í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola.

7. Hvort frágangur á palli væri fullnægjandi og í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola.

8. Hvort frágangur á parketlögn væri fullnægjandi og í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola.

9. Hvort frágangur á opi í lofti svefnherbergis við „nýja vegginn sem var endursmíðaður“ væri fullnægjandi miðað við þær kröfur sem gera mátti til matsþola.

10. Hvort frágangur á þakplötum, sem settar voru undir palla til að mynda þar regnhelt skýli, væri fullnægjandi miðað við þær kröfur sem gera mátti til matsþola.

11. Hvort frágangur rafmagnsrörs í milliveggi í útbyggingu væri fullnægjandi og í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola.

12. Hvort frágangur fjala í veggklæðningu væri fullnægjandi og í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola.

Eftir dómkvaðningu matsmanns var eftirtöldum spurningum bætt við matsbeiðni:

13. Var rétting hússins fullnægjandi og í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola?

14. Var málun á vindskeiðum fullnægjandi og í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola?

Í öllum liðum var óskað eftir að matsmaður legði mat á orsakir viðkomandi galla eða skemmda og hæfilegan kostnað vegna viðgerða, úrbóta og frágangs, bæði vegna efnis og vinnu.

Til verksins var dómkvaddur 21. október 2013 B-kk-nf G-kk-nf byggingartækni- og byggingarverkfræðingur, sem skilaði matsgerð 14. október 2014.

Matsmaður komst að þeirri niðurstöðu að hæfilegt og sanngjarnt endurgjald fyrir vinnu matsþolans Kvistfells fasteigna ehf. vegna endurbyggingar sumarhússins og sólpalls væri 5.233.000 krónur. Þá mat hann að kostnaður samkvæmt 32 liðum fyrir aukaverk væri 2.357.000 krónur.

Um galla á hönnun og byggingarvinnu komst matsmaður að eftirfarandi niðurstöðum:

1. Hönnun verksins væri alls ekki fullnægjandi og einungis væri búið að skila inn aðaluppdrætti, en ekkert kostnaðarmat fylgdi þessum lið.

2. Kostnaður við að skila inn viðeigandi hönnunargögnum næmi 300.000 krónum.

3. Fjarlægð að nöglum ofan brots væri um 10 cm, sem væri full lítil að áliti matsmanns, þar sem halli á þaki bíslags væri lítill og gæti við vissar aðstæður skapað hættu á leka niður með nöglum, auk þess sem það benti til að lengd „flasningar“ næði stutt upp fyrir naglana. Auk þess væri greinilegt að frágangur í broti, þar sem kverk mætir aðalþaki, væri ekki í lagi, þar sem opið væri niður á þakpappann fyrir neðan. Kostnaður vegna vinnu og efnis næmi samtals 54.100 krónum.

4. Undirstöður undir hliðarbyggingu væru ekki í samræmi við það sem telja mætti eðlilegt við þessar aðstæður. Í byggingarlýsingu segi að súlur skuli vera úr járnbentri steinsteypu og ofan á þær skuli koma tvöfaldur dregari úr 2 x 2“x 8“, en þess í stað séu notuð grönn rör sem standi grunnt í steypu. Væru þessar undirstöður ófullnægjandi og ekki í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola. Væru þær ekki færar um að taka við hliðarálagi þó þær gætu tekið við lóðréttu álagi. Var kostnaður vegna þessa liðar metinn samtals 25.500 krónur vegna vinnu og efnis.

5. Matsmaður taldi frágang á undirstöðum á palli öldungis ófullnægjandi og ekki í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola og vísaði til annarra liða sem fjölluðu um undirstöður, frágang og festingar. Mat hann kostnað vegna þessa samtals 309.600 krónur vegna vinnu og efnis.

6. Matsmaður vísaði til þess sem fram kæmi í liðum 4 og 5 um að undirstöður hafi ekki verið í samræmi við byggingarlýsingu, en ljóst væri að engir séruppdrættir hafi verið gerðir, sbr. grein 19.2 í byggingarreglugerð nr. 441/1998. Af framansögðu mætti ljóst vera að þessar undirstöður væru ekki í samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola, en ekki var metinn kostnaður vegna þessa liðar.

7. Í matsgerð var vísað til þess er áður greinir um að undirstöður pallsins og að frágangur væri ófullnægjandi. Varðandi festingar á dekki pallsins taldi matsmaður að hafi matsbeiðandi viljað að notaðar yrðu ryðfríar skrúfur hafi honum verið í lófa lagið að koma því á framfæri við matsþola. Var kostnaður við að rétta allan pallinn af metinn samtals 64.600 krónur fyrir vinnu og efni.

8. Matsmaður kvað hafa komið fram á matsfundi að þessi spurning hafi verið byggð á misskilningi og hún verið felld út samkvæmt samkomulagi á matsfundi.

9. Um þennan matslið sagði að hann byggðist á misskilningi og var kostnaður því ekki metinn.

10. Halli væri á þessum þakplötum frá húsi og að enda palls, sem væri um 50 mm. Frágangur á plötunum væri í samræmi við aðstæður og ekki ástæða til að setja út á frágang þeirra. Var því enginn kostnaður metinn vegna þessa liðar.

11. Í ljós hafi komið þegar draga átti í rafmagnsrör að það var stíflað. Opna þyrfti vegginn og laga rörið, sem eðlilegt væri að verktaki gerði á sinn kostnað. Var kostnaður við að koma þessu í lag metinn samtals 14.820 krónur vegna vinnu og efnis.

12. Þarna væri um að ræða einn tiltekinn stað, þar sem væru mjög áberandi dökkir kvistir, sem væru þess eðlis að fagmenn ættu ekki að „skila verki svona af sér.“ Kostnaður við að lagfæra þetta var talinn nema samtals 7.910 krónum vegna vinnu og efnis.

13. Ekki lægi annað fyrir en að húsið hafi verið rétt alveg af, en hins vegar væri frágangur undir því óviðunandi, þar sem hver fleygurinn væri ofan á öðrum og slaki á festingum niður í steyptar undirstöðusúlur, sem væru aðeins öðrum megin á þeim. Laga þyrfti allflestar festingar hússins og pallana niður á undirstöður. Var kostnaður við að lagfæra þetta metinn samtals 150.000 krónur vegna vinnu og efnis.

14. Málun á vindskeiðum væri ekki fullnægjandi og ekki samræmi við þær kröfur sem gera mátti til matsþola. Kostnaður vegna þessa liðar var metinn samtals 24.200 krónur vegna vinnu og efnis.

Samkvæmt þessu var það niðurstaða matsgerðar að heildarkostnaður við að bæta úr þeim göllum, sem matsmaður taldi vera á verkinu, væri 950.730 krónur, 259.730 krónur vegna efnis og 691.000 krónur fyrir vinnu.

Að fenginni matsgerð krafðist gagnáfrýjandi þess með bréfi 27. október 2014 að aðaláfrýjendur greiddu sér skaðabætur að fjárhæð 950.730 krónur, lögfræðikostnað að fjárhæð 1.477.198 krónur, 1.242.164 krónur í matskostnað og 15.000 krónur vegna þingfestingar matsbeiðnar, samtals 3.685.092 krónur. Þá gerði hún kröfu um endurgreiðslu að fjárhæð 134.237 krónur vegna ofgreiðslu samkvæmt matsgerð. Aðaláfrýjendur höfnuðu kröfu gagnáfrýjanda með tölvupósti 10. nóvember sama ár. Vísuðu þeir til þess að ekki hafi verið samið um fast verð eða tilboð gert, heldur hafi í upphafi verið gerð áætlun, sem ljóst væri að engan veginn hefði staðist vegna umfangs verksins og viðbótarverka. Þá væri áréttað að aðaláfrýjendur ættu skýlausan rétt til úrbóta væri um slíkt að ræða. Degi síðar ritaði lögmaður gagnáfrýjanda lögmanni aðaláfrýjenda tölvupóst, þar sem áréttað var að málinu yrði stefnt fyrir héraðsdóm, nema boð kæmu frá aðaláfrýjendum um að þeir færu fram á yfirmat. Þá sagði þar að miðað við það sem á undan væri gengið gæti gagnáfrýjandi ekki fyrir nokkurn mun hugsað sér að óska eftir að aðaláfrýjendur gerðu úrbætur á sumarhúsinu.

II

Í skýrslu sinni í héraði kvaðst gagnáfrýjandi vera eigandi sumarhúss þess, sem um ræðir í málinu og hún hafi keypt það 4. febrúar 2011, en samkvæmt skilnaðarsamkomulagi hennar og fyrrverandi eiginmanns síns sé hann eigandi að helmingi hússins. Hann hafi á hinn bóginn ekki átt að fá neina hlutdeild í kröfum hennar á hendur aðaláfrýjendum í máli þessu. Gagnáfrýjandi kvað aðaláfrýjandann Þ-kk-þf hafa fengið „teikningaskissur“ af fyrirhuguðum framkvæmdum við húsið, sem fyrrverandi eiginmaður hennar hafði gert í tölvu. Teikningar af húsinu ásamt byggingarlýsingu hafi á hinn bóginn verið unnar af nafngreindum manni og hafi fyrrnefndur aðaláfrýjandi gert upp við hann vegna þeirra. Gagnáfrýjandi kvað vinnu við húsið hafa gengið hægt og þau hjónin stöðvað framkvæmdir í desember 2012. Hún kvaðst hafa verið krafin um greiðslu ríflega 19.000.000 króna, en væri búin að greiða samtals 13.862.690 krónur. Gagnáfrýjandi kvaðst hafa fengið aðstoð frá fyrrverandi eiginmanni sínum við tæknileg mál í sambandi við framkvæmdirnar, en það hafi verið með fullri vissu hans að hún ætti sumarhúsið.

Aðaláfrýjandinn Þ-kk-nf kvað gagnáfrýjanda hafa haft samband við sig vegna hugmynda um að stækka sumarhúsið og hann hitt hana og eiginmann hennar. Hafi eiginmaðurinn komið með teikningar og í framhaldi af því hafi aðaláfrýjandinn gert áætlun um að lengja húsið fram og byggja forstofu. Hafi nafngreindur maður gert teikningar, sem gagnáfrýjandi og eiginmaður hennar hafi samþykkt. Um leið og framkvæmdir hófust hafi eiginmaðurinn beðið sig um að grafa fyrir skýli undir nýja pallinum og færa niður hraunhól og moka honum til hliðar, leggja „affalspott fyrir pottinn“ og síðan meira og meira. Hann hafi komið þarna einu sinni til tvisvar í viku og endalaust verið að bæta við það sem átti að gera. Í ljós hafi komið að húsið hafði sigið niður að framan um 6 cm og eiginmaðurinn beðið um að það yrði lagað. Þegar búið var að reisa forstofuna hafi eiginmaðurinn komið og fundist hún alltof lítil og beðið um að hún yrði stækkuð. Hún hafi verið lengd fram, en þá hafi eiginmaðurinn beðið um að veggir yrðu hækkaðir. Þeir hafi verið hækkaðir bæði að neðanverðu og ofanverðu og þá hafi þurft að breyta þakhallanum á göflunum á bíslaginu til þess að fá meiri þakhalla. Til þess að það gæti orðið hafi þurft að rjúfa þakið og þegar það hafi verið búið hafi hann beðið um að sett yrði nýtt þak á allt húsið að vestanverðu og það verið gert. Þá hafi hann meðal annars beðið um að settur yrði einn gluggi til viðbótar og hann færður fram um 70 cm og gamli glugginn yrði settur aftan á forstofuna og þá þurft að rjúfa vegginn aftur. Aðaláfrýjandinn kvaðst hafa hringt í eiginmanninn í ágúst 2012 og sagt honum að kostnaðurinn við verkið væri kominn í 16.000.000 krónur. Hann hafi aldrei gert neinar athugasemdir við verklag eða unna tíma og verklok aldrei verið rædd.

Vitnið Á-kk-nf G-kk-nf, fyrrverandi eiginmaður gagnáfrýjanda, kvaðst enga hlutdeild hafa átt í sumarhúsinu á árunum 2011, 2012 og 2013, en í maí 2014 hafi þau átt það í sameiningu samkvæmt skilnaðarsamkomulagi. Hafi það verið sameiginleg ákvörðun þeirra hjóna að fara í umræddar framkvæmdir og gagnáfrýjandi alfarið séð um greiðslur. Taldi vitnið gagnáfrýjanda eiga sumarhúsið, en væri svo að hann ætti hlutdeild í kröfunni þá væri hún „bara hér með framseld“. Hafi vitnið aldrei litið svo á að hann ætti kröfuna. Vitnið kvað verklok vegna framkvæmdanna hafa átt að vera í september 2012, en rétt væri að ýmis aukaverk hafi verið unnin. Vitnið kvaðst hafa verið tíður gestur á verkstað og hitt aðaláfrýjandann Þ-kk-þf svona tvisvar til þrisvar sinnum. Hafi framkvæmdirnar verið stöðvaðar í byrjun desember 2012. Vitnið kvað rétt að hann hafi ekki viljað að aðaláfrýjendur héldu verkinu áfram. Eftir að úttektarmenn hafi farið í gegnum verkið hafi þeir séð ýmsa ágalla og ráðlagt sér að fá nafngreindan byggingarfulltrúa til að skoða það. Hann hafi skoðað verkið á miðvikudegi fyrir sumardaginn fyrsta og skilað úttektarskýrslu sex vikum síðar. Fjórum dögum eftir að byggingarfulltrúinn kom hafi aðaláfrýjandinn Þ-kk-nf komið með vinnuflokk og farið í „lagfæringar“ á atriðum sem byggingarfulltrúinn hafi bent á að ekki væru í lagi. Þegar framkvæmdum var hætt í desember 2012 hafi það annars vegar verið vegna þess að þau hjónin ætluðu að fara að nota húsið og hins vegar í ljósi þess að búið hafi verið að greiða 13.800.000 krónur vegna verksins. Það hafi verið alveg ljóst að verkinu var þá ekki lokið og rætt hafi verið um að „við skyldum alla vega gera hlé á verkinu.“ Vitnið kvaðst ekki hafa gert formlegar athugasemdir við verkið.

Matsmaðurinn B-kk-nf G-kk-nf kvað hlutfall vinnu sinnar við að kostnaðarmeta vinnuliðinn annars vegar og galla hins vegar hafa verið um það bil 70/30. Varðandi gallana taldi matsmaður að það sem búið var að gera hafi ekki verið nógu vel gert.

III

Hvað sem leið eignarhaldi á sumarhúsi því, sem um ræðir í málinu, verður að líta svo á að Á-kk-nf G-kk-nf hafi í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi framselt gagnáfrýjanda kröfu þá, sem hún hefur uppi í málinu, og á hún þar af leiðandi ein aðild að því. Á hinn bóginn verður ráðið af gögnum málsins að Á-kk-nf hafi haft fullt umboð til að koma fram fyrir hennar hönd gagnvart aðaláfrýjendum og gera ráðstafanir vegna verksins.

Svo sem áður greinir hófust framkvæmdir við breytingar á sumarhúsinu í maí 2012 og stóðu fram í desember sama ár. Ekki var gerður formlegur verksamningur, en telja verður að slíkur samningur hafi komist á milli aðaláfrýjandans Kvistfells fasteigna ehf. og gagnáfrýjanda á grundvelli þess, sem fram kom í tölvupósti hins fyrrnefnda 28. febrúar 2012, miðað við þær forsendur sem þar voru gefnar.

Eins og rakið hefur verið tók verkið verulegum breytingum að ósk gagnáfrýjanda. Þá kom í ljós að húsið hafði sigið og skekkst og þurfti því að rétta það af. Af framburði fyrrverandi eiginmanns gagnáfrýjanda verður ráðið að hlé varð á verkframkvæmdunum í desember 2012. Þegar reikningur aðaláfrýjandans Kvistfells fasteigna ehf., að fjárhæð 5.684.695 krónur, barst gagnáfrýjanda í mars 2013 hafði hún greitt aðaláfrýjandanum 13.862.690 krónur án athugasemda, síðast í desember 2012. Samkvæmt því nam heildarkrafa aðaláfrýjandans á hendur gagnáfrýjanda 19.547.385 krónum. Viðbrögð gagnáfrýjanda vegna reikningsins voru þau að fá tvo húsasmíðameistara til að kostnaðarmeta framkvæmdir við sumarhúsið. Samkvæmt úttektarskýrslu þeirra 4. apríl 2013 gerðu þeir athugasemdir við framkvæmdirnar og komust að tiltekinni niðurstöðu um kostnað. Þá skoðaði byggingarfulltrúi framkvæmdirnar 24. sama mánaðar að tilhlutan gagnáfrýjanda og gerði hann einnig athugsemdir við verkið. Loks fór gagnáfrýjandi fram á að dómkvaddur yrði matsmaður til að meta þau atriði sem áður greinir.

Af hálfu aðaláfrýjandans Kvistfells fasteigna ehf. er á því byggt að gagnáfrýjandi hafi rift samningi sínum við sig og hann þá ekki átt annarra kosta völ en að fara frá verkinu ókláruðu. Hafi aðaláfrýjandanum því ekki gefist kostur á að ljúka verkinu eða bæta úr því sem hugsanlega átti eftir að yfirfara og laga. Geti gagnáfrýjandi þar af leiðandi ekki reist kröfu sína um bætur vegna galla á matsgerð þeirri sem hún aflaði, þar sem úrbótarétti aðaláfrýjandans hafi verið hafnað á ólögmætan hátt.

Í 16. gr. laga nr. 42/2000, sem hér eiga við, sbr. 1. mgr. 1. gr. sömu laga, segir að tilkynni neytandi um galla og bjóðist seljandi þjónustunnar til að bæta úr honum geti neytandi ekki krafist afsláttar frá verði né heldur rift samningi um kaup á þjónustunni, enda sé bætt úr galla innan sanngjarns frests án kostnaðar eða verulegs óhagræðis fyrir neytandann. Þetta gildi nema neytandi hafi sérstakar ástæður til þess að hafna að seljandi þjónustunnar taki að sér að bæta úr gallanum. Ráðið verður af tölvupóstsamskiptum aðila í apríl og maí 2013 að gagnáfrýjandi beindi kvörtun til aðaláfrýjenda vegna galla á verkinu án þess að brugðist væri við af hálfu þeirra nema að óverulegu leyti. Jafnframt er ósannað af þeirra hálfu að úrbætur hafi verið boðnar fram, en í tölvupósti lögmanns aðaláfrýjenda 10. nóvember 2014 segir það eitt að aðaláfrýjandinn Kvistfell fasteignir ehf. eigi „skýlausan rétt til úrbóta“ væri um slíkt að ræða. Er því fallist á með héraðsdómi að þá hafi frestur til úrbóta verið útrunninn og þar með hafi aðaláfrýjandinn Kvistfell fasteignir ehf. glatað rétti sínum til úrbóta.

Gagnáfrýjandi hefur ekki fært haldbær rök fyrir því að á aðaláfrýjendum hafi hvílt sú skylda að skila inn teikningum til byggingarfulltrúa, en matsmaður mat það sem „galla“ á verkinu og væri kostnaður vegna þess 300.000 krónur. Verður þessi kröfuliður því ekki tekinn til greina.

Ekki verður talið að slíkir ágallar séu á fyrrgreindri matsgerð, sem geri það að verkum að hún verði ekki lögð til grundvallar við úrlausn málsins um galla, en aðaláfrýjendur hafa ekki leitast við að hnekkja henni með yfirmati. Verður því fallist á með héraðsdómi, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, að verk aðaláfrýjandans Kvistfells fasteigna ehf. hafi verið gallað að öðru leyti en að framan greinir og að tjón gagnáfrýjanda vegna þess nemi 650.730 krónum. Samkvæmt þessu verða aðaláfrýjendur, aðaláfrýjandinn Kvistfell fasteignir ehf. á grundvelli 15. gr. laga nr. 42/2000 og aðaláfrýjandinn Þ-kk-nf sem byggingarstjóri með vísan til 7. mgr. 29. gr. laga nr. 160/2010, gert að greiða óskipt gagnáfrýjanda 650.730 krónur með vöxtum eins og krafist er.

Gagnáfrýjandi ákvað að fara fram á dómkvaðningu matsmanns eftir XII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála um öflun sönnunargagna án þess að mál hefði verið höfðað. Samkvæmt 1. mgr. 77. gr. laganna er aðila, sem hefur lögvarinna hagsmuna að gæta, heimilt að beiðast dómkvaðningar matsmanns þótt hann hafi ekki haft uppi kröfu vegna matsatriðis í dómsmáli, ef það er gert til að staðreyna kröfu eða sanna atvik að baki henni. Í máli þessu hefur gagnáfrýjandi ekki uppi kröfu á grundvelli áðurnefndrar matsgerðar til viðurkenningar á hvert hafi verið sanngjarnt endurgjald fyrir verk það, sem unnið var af hálfu aðaláfrýjandans Kvistfells fasteigna ehf., heldur krefst hún einungis skaðabóta vegna galla á verkinu.

Samkvæmt e. lið 1. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991 telst matskostnaður til málskostnaðar og hið sama gildir um málskostnað vegna öflunar matsgerðar, sbr. g. lið sömu málsgreinar. Brestur því lagaskilyrði til að dæma gagnáfrýjanda bætur vegna matskostnaðar og málskostnaðar við öflun matsgerðar.

Í ljósi úrslita málsins og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 er rétt að hver aðili beri sinn kostnað af málinu á báðum dómstigum.

Dómsorð:

Aðaláfrýjendur, Kvistfell fasteignir ehf. og Þ-kk-nf Þ-kk-nf, greiði óskipt gagnáfrýjanda, G-kvk-þgf E-kvk-þgf, 650.730 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. nóvember 2014 til greiðsludags.

Málskostnaður í héraði og fyrir Hæstarétti fellur niður.