393/2001

K, sem verið hafði í hjúskap með M í Bandaríkjunum, leitaði hjónaskilnaðar og gerðu aðilar samkomulag til bráðabirgða um forsjá dóttur þeirra, sem staðfest var fyrir dómi. Áður en skilnaðarmál aðila var til lykta leitt flutti K til Íslands með dóttur aðila í trássi við fyrrgreint samkomulag. Var þessi flutningur barnsins talinn ólögmætur í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 og var ekki á það fallist með K að undantekningarreglur 2. og 4. tl. 12. gr. sömu laga ættu við í máli þessu. Tekin var til greina krafa M um innsetningargerð hefði K ekki innan tveggja mánaða frá uppsögu dómsins farið með barnið til viðkomandi fylkis í Bandaríkjunum eða stuðlað að ferð þess þangað, en ekki var talið að orðalag 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 girti fyrir að barninu yrði skilað með öðru móti en að færa það í hendur M. Var því tekið fram að K gæti eftir atvikum dvalið í Bandaríkjunum eins og nauðsyn krefði og farið með umsjá barnsins í samræmi við bráðabirgðasamkomulag aðila þar uns lyktir fengjust í deilum aðilanna.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og I-kvk-nf B-kvk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 17. október 2001, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 22. sama mánaðar. Var sóknaraðila veitt 2. nóvember 2001 leyfi Hæstaréttar til kærunnar samkvæmt 2. mgr. 153. gr., sbr. 4. mgr. 150. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 12. september 2001, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að honum yrði heimilað að fá nafngreinda dóttur málsaðila tekna með beinni aðfarargerð úr umráðum varnaraðila og fengna sér eða umboðsmanni sínum hér á landi. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að aðfarargerðin verði heimiluð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Hún krefst einnig kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar, sem henni hefur verið veitt fyrir Hæstarétti.

I.

Samkvæmt gögnum málsins gengu aðilar þess í hjúskap 16. maí 1996 í Bandaríkjunum. Þau eiga saman eina dóttur, sem er fædd [1997] þar í landi, í [...], en þar áttu aðilarnir saman heimili. Varnaraðili leitaði hjónaskilnaðar 26. janúar 2001. Aðilarnir komu sér ekki saman um hvernig færi um forsjá dóttur þeirra, en gerðu samkomulag til bráðabirgða um það efni 6. febrúar 2001, sem staðfest var af dómstóli í [...]. Þar var meðal annars kveðið á um að hvorugur aðilinn mætti flytja heimili barnsins úr umdæmi dómstólsins án skriflegrar heimildar hins eða dómstólsins. Áður en skilnaðarmál aðilanna var til lykta leitt fyrir hinum erlenda dómi flutti varnaraðili hingað til lands með dóttur þeirra 21. maí 2001. Gerði hún þetta án samráðs við sóknaraðila eða heimildar frá dómstólnum, en tilkynnti þeim fyrrnefnda með bréfi sama dag um för þeirra mæðgna til Íslands, svo og hvert heimilisfang þeirra yrði hér á landi. Fyrir liggur að varnaraðili hefur síðan dvalist með barnið ýmist hér eða í Noregi.

Í málinu leitar sóknaraðili eins og áður greinir eftir því að fá dóttur sína afhenta sér með beinni aðfarargerð. Því til stuðnings vísar hann til ákvæða laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., svo og samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, svokallaðs Haagsamnings, en bæði Ísland og Bandaríkin hafa fullgilt hann.

II.

Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður fallist á þá niðurstöðu hans að aðilarnir hafi farið sameiginlega með forsjá dóttur sinnar þegar varnaraðili flutti hana með sér hingað til lands 21. maí 2001, varnaraðili hafi með því brotið gegn samkomulagi til bráðabirgða um forsjá barnsins, sem staðfest hafði verið fyrir dómi, og hún hafi þannig flutt það hingað til lands á ólögmætan hátt í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 3. gr. Haagsamningsins. Ber samkvæmt þessu að verða við kröfu sóknaraðila nema því aðeins að fallist verði á með varnaraðila að ákvæði 2. töluliðar eða 4. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 13. gr. og 20. gr. Haagsamningsins, standi því í vegi.

Varnaraðili heldur því fram að alvarleg hætta sé á að flutningur dóttur aðilanna til Bandaríkjanna myndi skaða hana andlega og koma henni í óbærilega stöðu, sbr. 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995. Um þetta er til þess að líta að samkvæmt 19. gr. Haagsamningsins felst ekki efnisleg úrlausn um álitamál varðandi forsjá barns í ákvörðun um að því verði skilað eftir reglum hans. Mundi því eftir sem áður standa óbreytt sú skipan á forsjá dóttur aðilanna, sem þau komu sér saman um með áðurnefndu samkomulagi 6. febrúar 2001, þótt eftir atvikum þyrfti að veita sóknaraðila umráð yfir henni til að rjúfa það ólögmæta ástand, sem varnaraðili kom á með brottnámi hennar frá Bandaríkjunum, ef varnaraðili kysi ekki sjálf að fylgja henni aftur þangað. Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi aflaði varnaraðili álitsgerðar E-kk-ef I-kk-ef M-kk-ef sálfræðings um hvort atvik málsins væru slík að áðurnefnt ákvæði 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 gætu átt við um stöðu dóttur aðilanna. Í niðurlagi álitsgerðarinnar var meðal annars svofelld ályktun: „Ekki er mögulegt að fullyrða um, á grundvelli fyrirliggjandi mats, hvort alvarleg hætta sé á því að afhending stúlkunnar til föður muni skaða hana andlega almennt.“ Varnaraðili hefur ekki á annan hátt sýnt fram á að atvik séu hér slík að átt geti við að beita umræddri undantekningarreglu í 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 13. gr. Haagsamningsins.

Engin efni eru til að fallast á með varnaraðila að skilyrði séu til að hafna kröfu sóknaraðila á þeirri forsendu að afhending dóttur þeirra til hans væri ekki í samræmi við grundvallarreglur íslensks réttar um verndun mannréttinda, sbr. 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 og 20. gr. Haagsamningsins.

Samkvæmt framangreindu verður hafnað þeim rökum, sem varnaraðili hefur fært fram gegn kröfu sóknaraðila.

III.

Af aðfararorðum Haagsamningsins er sýnt að honum er ætlað að stuðla að því að börnum, sem í skilningi hans hafa verið flutt á milli landa á ólögmætan hátt, verði skilað til þess ríkis, þar sem þau voru búsett áður en það gerðist. Verður þeirri skyldu til að skila dóttur aðilanna, sem leggja má á varnaraðila á grundvelli samningsins, þannig fullnægt með því að hún fari sjálf með dóttur sína til [...] í Bandaríkjunum eða stuðli á annan hátt að för dótturinnar þangað, þar sem varnaraðili gæti eftir atvikum dvalið eins og nauðsyn krefði og farið með umsjá dótturinnar í samræmi við skilmála bráðabirgðasamkomulags aðilanna uns niðurstaða fengist þar um forsjá hennar. Eru ekki efni til að telja orðalag 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 girða fyrir þetta og leiða til þess að stúlkunni verði ekki skilað með öðru móti en að færa hana í hendur sóknaraðila. Láti varnaraðili hins vegar ekki verða af því að skila stúlkunni til [...] í Bandaríkjunum á þennan hátt verður ekki undan því vikist að afhending hennar á grundvelli laga nr. 160/1995 og Haagsamningsins fari fram með innsetningargerð í samræmi við kröfu sóknaraðila, sbr. 1. mgr. 13. gr. laganna. Verður því tekin til greina krafa sóknaraðila um að honum sé heimilt að fá dóttur aðilanna tekna úr umráðum varnaraðila og afhenta sér með innsetningargerð, sem fara má fram til fullnustu á skyldu varnaraðila að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms, hafi varnaraðili ekki áður orðið við skyldu sinni á þann hátt, sem áður greinir.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað varnaraðila verða staðfest. Með úrskurðinum var á nánar tilgreindan hátt kveðið á um greiðslu málskostnaðar sóknaraðila úr ríkissjóði. Til slíkrar ákvörðunar stendur engin lagaheimild, enda naut sóknaraðili ekki gjafsóknar í héraði, sbr. dóma Hæstaréttar 12. desember 2000 í máli nr. 403/2000 og 12. september 2001 í máli nr. 325/2001. Samkvæmt því verður fellt niður ákvæði hins kærða úrskurðar um þetta atriði.

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Um gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Hæstarétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Sóknaraðila, M, er heimilt að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa dóms að fá [X], fædda [1997], tekna úr umráðum varnaraðila, K, og afhenta sér með beinni aðfarargerð, hafi varnaraðili ekki áður fært hana til [...] í Bandaríkjunum eftir því, sem nánar greinir í forsendum þessa dóms.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað varnaraðila eru staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar á meðal málflutningsþóknun lögmanns hennar, 150.000 krónur.