184/2012

L hf. höfðaði mál gegn N ehf. og fyrirsvarsmanni félagsins, E, til heimtu skuldar vegna viðskipta þeirra samkvæmt fimm framvirkum samningum um kaup N ehf. á hlutum í L hf. Var kröfu beint að E um hluta skuldarinnar á grundvelli yfirlýsingar hans um sjálfskuldarábyrgð. N ehf. og E báru aðallega fyrir sig að samningarnir hefðu ekki komist lögformlega á, að L gæti ekki borið þá fyrir sig vegna ákvæða III. kafla laga nr. 7/1936 um um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og að L hf. hefði einhliða og ranglega flokkað N ehf. sem fagfjárfesti og þar af leiðandi ekki veitt félaginu þær leiðbeiningar sem því hefðu ella verið veittar sem almennum fjárfesti, en til vara að krafa L hf. væri reist á röngum reikningslegum forsendum. Hæstiréttur sló því föstu að gildi einstakra samninga milli aðila hefði ekki verið háð því að þeir væru undirritaðir af þeim báðum, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 24. nóvember 2011 í máli nr. 93/2011, og að sýnt væri að L hf. hefði á fullnægjandi hátt fært efni einstakra samninga í letur og sent N ehf. til samræmis við áskilnað skilmála L hf., sem N ehf. hafði samþykkt. Á hinn bóginn taldi Hæstiréttur að eins og málið væri reifað væri slíkur vafi uppi um efni samninganna fimm að ófært væri að fella efnisdóm á málið, auk þess sem margt væri óljóst um hvernig L hf. hefði ráðstafað lánsfé N ehf. til uppgjörs á skuldum félagsins við L hf., þ. á m. vegna hinna fimm umþrættu samningum. Loks vísaði Hæstiréttur til málsástæðna N ehf. og E, er lutu að ætlaðri rangri flokkun L hf. á N ehf. sem fagfjárfestis í viðskiptum þeirra, og var á það bent að viðhlítandi afstaða yrði ekki tekin til þessara málsástæðna með því einu að vísa til dóms réttarins 24. janúar 2011 í máli nr. 638/2010, svo sem héraðsdómur hafði gert, en atvik er lytu að þessum hluta málsins væru vanreifuð af hálfu L hf. Var málinu vísað frá héraðsdómi.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir M-kk-nf S-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf, G-kk-nf C-kk-nf, I-kvk-nf B-kvk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Áfrýjendur skutu málinu til Hæstaréttar 20. mars 2012. Þeir krefjast þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að þeir verði sýknaðir af kröfum stefnda, en að því frágengnu að þær verði lækkaðar. Í öllum tilvikum krefjast þeir málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms með þeirri breytingu að áfrýjandanum NVN ehf. verði gert að greiða sér 995.522.310 krónur með þeim vöxtum, sem þar voru dæmdir. Þá krefst stefndi málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

I

Stefndi höfðaði mál þetta 30. október 2009 og krafðist þess að áfrýjandanum NVN ehf., sem þá hét Norðurver ehf., yrði gert að greiða sér 995.552.310 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af nánar tilgreindum fjárhæðum frá 29. febrúar 2008 til greiðsludags, en áfrýjandinn E-kk-nf Ö-kk-nf J-kk-nf dæmdur til að greiða 250.000.000 krónur með sömu vöxtum frá 5. desember 2009 til greiðsludags. Gegn þessu gæfi stefndi út afsal fyrir 27.332.590,60 hlutum í Landsbanka Íslands hf. Í héraðsdómsstefnu var atvikum lýst þannig að áfrýjandinn NVN ehf. hafi gert fimm framvirka samninga við stefnda 30. nóvember og 28. desember 2007 og 29. janúar 2008 um kaup þess fyrrnefnda á hlutum í stefnda, sem sagt var að hafi verið alls 25.002.098,06 að tölu, en áður hafi áfrýjandinn 17. mars 2006 samþykkt almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá stefnda. Með þessum samningum hafi stefndi skuldbundið sig til að selja hlutina og áfrýjandinn til að greiða umsamið kaupverð á gjalddaga. Af stefnunni verður ráðið að tveir samningar frá 30. nóvember 2007, nr. 7675-3 og 7840-3, hafi verið á gjalddaga 29. febrúar 2008 og hvor um kaup á 5.000.000 hlutum, en kaupverð samkvæmt þeim fyrrnefnda hafi verið 193.743.238 krónur og þeim síðarnefnda 192.415.899 krónur. Tveir samningar frá 28. desember 2007, nr. 10508-1 og 10666-1, hafi verið á gjalddaga 28. mars 2008. Sá fyrrnefndi hafi verið um kaup á 4.726.688,60 hlutum og kaupverðið 169.997.455 krónur, en sá síðarnefndi um kaup á 10.275.410 hlutum fyrir 369.559.684 krónur. Fimmti samningurinn, frá 29. janúar 2008, hafi verið nr. 7121-4 og með gjalddaga 29. apríl sama ár, en hann hafi verið um kaup á 2.055.082 hlutum fyrir 69.806.034 krónur. Áfrýjandinn NVN ehf. hafi ekki efnt þessa samninga. Áfrýjandinn E-kk-nf Ö-kk-nf hafi 18. október 2007 gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir skuldum félagsins við stefnda að fjárhæð allt að 250.000.000 krónur. Í stefnunni var málsástæðum stefnda lýst þannig að skuld áfrýjandans NVN ehf. samkvæmt samningunum væri alls 995.522.310 krónur og hafi hann skuldbundið sig til að leggja kaupverð samtals 27.057.180,60 hluta í stefnda inn á reikning þess síðarnefnda á umsömdum gjalddögum, en engin greiðsla hafi borist. Áfrýjandinn E-kk-nf Ö-kk-nf hafi gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir skuldum hins áfrýjandans við stefnda að fjárhæð 250.000.000 krónur og væri hann því krafinn um þá fjárhæð.

Við þingfestingu málsins í héraði 5. nóvember 2009 lagði stefndi fram áðurnefnda fimm samninga, almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti og yfirlýsingu áfrýjandans E-kk-ef A-kk-ef um sjálfskuldarábyrgð, auk greiðsluáskorunar frá stefnda 17. mars 2009 og tveggja yfirlýsinga allra málsaðila 11. og 14. desember 2006, þar sem kveðið var á um að áfrýjandinn NVN ehf. tæki við réttindum og skyldum áfrýjandans E-kk-ef A-kk-ef samkvæmt þremur tilgreindum gjaldmiðlaskiptasamningum við stefnda frá árunum 2005 og 2006. Áfrýjendur tóku til varna með greinargerð, sem lögð var fram á dómþingi 27. maí 2010 eftir að málinu hafði verið frestað alls í þrettán skipti. Á tímabilinu frá 21. júní 2010 var málið tekið fyrir í þinghöldum önnur sextán skipti fram að aðalmeðferð þess 2. nóvember 2011, en þá hafði héraðsdómari meðal annars hafnað kröfu áfrýjenda um frávísun málsins með úrskurði 30. mars 2011 og kröfu þeirra um að hann viki sæti með úrskurði 24. júní sama ár, sem var staðfestur með dómi Hæstaréttar 2. september 2011 í máli nr. 436/2011.

Í greinargerð fyrir héraðsdómi höfðu áfrýjendur aðallega uppi varnir á þeim grunni að samningar hafi ekki komist á um framangreind viðskipti, en þeir væru „ekki skriflegir, ekki undirritaðir og ekki með lögformlegum hætti og ekki bindandi“, svo og að „meintir samningar“ hafi verið gerðir án vitundar og samþykkis áfrýjenda. Einnig báru þeir fyrir sig að samningarnir, hafi þeir komist á, væru „ólögmætir“ með vísan til laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, en ljóst væri orðið að stefnda hafi verið „kunnar vitlausar verðskráningar þeirra bréfa sem hann seldi“. Hann hafi ekki veitt áfrýjendum nægar upplýsingar eftir ákvæðum laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, en að auki hafi hann orðið uppvís að markaðsmisnotkun og beitt blekkingum í viðskiptunum. Til vara kröfðust áfrýjendur lækkunar á kröfum stefnda á þeirri forsendu að hann krefðist ranglega greiðslu alls umsamins kaupverðs samkvæmt samningunum gegn afhendingu hlutanna, sem samningarnir tóku til og væru orðnir verðlausir, í stað þess að krefjast aðeins mismunar á umsömdu kaupverði og markaðsverði bréfanna á gjalddögum samninganna, en þess hafi stefndi krafist á fyrri stigum innheimtuaðgerða. Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi báru áfrýjendur að auki fyrir sig að stefndi hafi flokkað NVN ehf. ranglega sem fagfjárfesti og átt umdeildu viðskiptin við hann á þeirri forsendu, en þannig hafi stefndi komið sér undan því að veita upplýsingar í þeim mæli, sem honum hefði borið ef félagið hefði talist almennur fjárfestir svo sem áfrýjendur teldu það með réttu vera.

II

Vegna framangreindra varna áfrýjenda öfluðu aðilarnir fjölmargra gagna fyrir héraðsdómi, sem sneru að viðskiptum áfrýjandans NVN ehf. við stefnda áður en fyrrgreindir fimm samningar, sem stefndi reisir dómkröfur sínar á, voru gerðir, svo og atriðum, sem vörðuðu þá samninga að öðru leyti.

Eins og áður var getið samþykkti áfrýjandinn NVN ehf. 17. mars 2006 almenna skilmála stefnda fyrir markaðsviðskipti og er efni þeirra lýst í hinum áfrýjaða dómi. Skilmála þessa samþykkti áfrýjandinn aftur 10. maí sama ár, að virðist í óbreyttri mynd. Í þeim var meðal annars kveðið á um að viðskiptamaður ætti að koma á framfæri við stefnda beiðni um viðskipti hverju sinni með símbréfi eða tölvubréfi eða í símtali, sem yrði tekið upp, og skyldu allir samningar staðfestir skriflega. Stefndi ætti að senda frumrit samninga til viðskiptamanns, sem bæri að endursenda undirrituð frumrit innan sjö daga eða eftir atvikum fyrir gjalddaga ef skemur væri í hann. Einnig var mælt fyrir um að viðskiptamanni bæri að setja tryggingar þegar stofnað væri til viðskipta og legði stefndi mat á markaðsverðmæti þeirra, en færi tap viðskiptamanns yfir helming þess verðmætis væri stefnda heimilt að krefjast viðbótartrygginga. Meðal atvika, sem teldust til verulegra vanefnda, væru þau að viðskiptamaður setti ekki tryggingu eða viðbót við hana innan tilskilins frests og að stefnda bærist ekki undirritað frumrit samnings innan sjö daga frá dagsetningu hans. Yrðu skuldbindingar viðskiptamanns gjaldfelldar væri stefnda heimilt en ekki skylt að beita skuldajöfnuði „milli allra samninga sem falla undir þessa skilmála þannig að hagnaður og tap hvors aðila um sig“ yrði gert upp í einu lagi.

Sem fyrr segir liggur fyrir í málinu að áfrýjandinn NVN ehf. tók 11. og 14. desember 2006 yfir aðild að þremur framvirkum samningum um gjaldeyrisviðskipti, sem áfrýjandinn E-kk-nf Ö-kk-nf hafði gert við stefnda 30. ágúst 2005 og 6. og 16. janúar 2006, en ekkert liggur fyrir um frekari afdrif þeirra viðskipta. Að þessu frágengnu hafa ekki verið lögð fram gögn um eldri samninga milli áfrýjandans NVN ehf. og stefnda um framvirk viðskipti en frá 10. maí 2006, þar sem áfrýjandinn keypti 4.990.000 hluti í stefnda og var gjalddagi 10. ágúst sama ár. Þessi viðskipti voru síðan framlengd fimm sinnum og samningnum að endingu lokað 27. ágúst 2007, en áfrýjandinn mun þá hafa fengið útborgaðan hagnað að fjárhæð 53.257.673 krónur. Annan samning gerðu þeir um 4.200.000 hluti í stefnda 22. ágúst 2006 og voru þau viðskipti framlengd tvívegis fram til þess að samningi virðist hafa verið lokað 11. janúar 2007 og áfrýjandinn hagnast um 13.052.912 krónur. Að auki munu áfrýjandinn NVN ehf. og stefndi hafa gert framvirka samninga um kaup þess fyrrnefnda á hlutum í FL Group hf. og Glitni banka hf., sem hafi fært áfrýjandanum hagnað á lokunardegi beggja samninganna 26. febrúar 2007 að fjárhæð samtals 144.981.133 krónur. Fjóra samninga virðast þeir einnig hafa gert í mars og júní 2006 um framvirk kaup áfrýjandans á hlutum í Straumi-Burðarási Fjárfestingabanka hf., en þessum samningum mun öllum hafa verið lokað í júní 2007 og hann tapað á þeim samtals 3.365.747 krónum. Þá er þess og að geta að áfrýjandinn mun hafa keypt af stefnda 26. júlí 2007 með framvirkum samningi 50.000 hluti í Kaupþingi banka hf., sem framlengdur var einu sinni, en honum virðist hafa verið lokað á gjalddaga 29. janúar 2008 og áfrýjandinn tapað á honum 34.331.542 krónum. Öll þau viðskipti, sem að framan greinir, munu hafa verið gerð upp milli aðilanna. Að þessu frágengnu liggja ekki fyrir gögn um önnur viðskipti af þessum toga milli áfrýjandans NVN ehf. og stefnda en þau, sem stefndi reisir mál þetta á, ef frá eru talin framvirk kaup áfrýjandans á hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands. Um þau er fjallað í hæstaréttarmálinu nr. 183/2012, sem rekið hefur verið samhliða þessu máli.

Áður var getið þeirra fimm framvirku samninga um kaup áfrýjandans NVN ehf. á hlutum í stefnda, sem mál þetta snýr að. Samningurinn, sem fyrst var nefndur, var nr. 7675-3 og gerður 30. nóvember 2007, en á gjalddaga hans 29. febrúar 2008 átti stefndi að afhenda áfrýjandanum 5.000.000 hluti á genginu 38,7486 og áfrýjandinn að greiða 193.743.238 krónur. Eintakið af þessum samningi, sem stefndi hefur lagt fram í málinu, er ekki undirritað af honum, en á hinn bóginn af áfrýjandanum. Um viðskiptin, sem hér um ræðir, var upphaflega gerður samningur 26. febrúar 2007 nr. 7675-0 um jafn marga hluti í stefnda, en á gjalddaga hans átti áfrýjandinn NVN ehf. að greiða 171.591.355 krónur fyrir þá. Þessi viðskipti voru síðan framlengd með samningum nr. 7675-1 og 7675-2 þar til samningurinn, sem stefndi reisir kröfur sínar á, var að endingu gerður. Eintök af samningum nr. 7675-0 og 7675-2, sem stefndi hefur lagt fram, eru undirrituð af áfrýjandanum, en eintak af samningi nr. 7675-1 af hendi hvorugs. Áfrýjandinn hefur lagt fram í Hæstarétti eintak af samningi nr. 7675-2, sem er undirritað af hálfu beggja. Engar greiðslur virðast hafa farið milli aðilanna við framlengingar á viðskiptunum, sem hér um ræðir.

Annar samningurinn, sem málið varðar, var nr. 7840-3 og einnig gerður 30. nóvember 2007, en framlagt eintak af honum er undirritað af áfrýjandanum NVN ehf. einum. Á gjalddaga 29. febrúar 2008 átti áfrýjandinn að greiða 192.415.899 krónur fyrir 5.000.000 hluti í stefnda á genginu 38,4832. Samningurinn átti rætur að rekja til samnings nr. 7840-0, sem var gerður 1. mars 2007 um kaup á 5.000.000 hlutum, og skyldi áfrýjandinn greiða fyrir þá 170.791.479 krónur á gjalddaga 30. maí sama ár. Þessi viðskipti voru síðan framlengd með samningum nr. 7840-1 og 7840-2 uns komið var að fjórða samningnum í þessari röð, sem stefndi krefst greiðslu eftir í málinu. Eintak af samningi nr. 7840-0, sem stefndi hefur lagt fram, er undirritað af hvorugum aðilanum, en eintök af næstu samningunum tveimur eru undirrituð af áfrýjandanum einum. Áfrýjendur hafa á hinn bóginn lagt fram í Hæstarétti eintak af samningi nr. 7840-2, sem er undirritað af hálfu beggja aðila hans. Ekki er að sjá að áfrýjandinn NVN ehf. hafi nokkuð greitt til stefnda við framlengingar á þessum viðskiptum.

Þriðji samningurinn, sem stefndi byggir kröfur sínar á, var nr. 10508-1 og gerður 28. desember 2007. Stefndi lagði fram á mismunandi stigum málsins í héraði þrjú eintök af þessum samningi og er ekkert þeirra undirritað, en í þeim öllum kom meðal annars fram að áfrýjandanum NVN ehf. hafi borið að greiða stefnda 169.997.455 krónur á gjalddaga 28. mars 2008. Á tveimur eintökum af samningnum segir að stefnda hafi borið gegn þessu að afhenda áfrýjandanum á gjalddaga 4.726.668,60 hluti í stefnda á genginu 35,9654. Á þriðja eintakinu kemur á hinn bóginn fram að stefndi skyldi afhenda 4.600.000 hluti á genginu 36,956. Samningur þessi var gerður til framlengingar á viðskiptum áfrýjandans og stefnda, sem samningur nr. 10508-0 var gerður um 17. september 2007, en í honum var kveðið á um kaup þess fyrrnefnda á 4.600.000 hlutum, sem honum bæri að greiða 187.332.631 krónu fyrir á gjalddaga 18. desember sama ár. Eintak, sem stefndi lagði fram í héraði af þeim samningi, er undirritað af áfrýjandanum einum, en fyrir Hæstarétti hafa áfrýjendur lagt fram eintak af samningnum, sem er eins og hitt að öðru leyti en því að það er jafnframt undirritað af stefnda. Meðal gagna, sem stefndi lagði fram í héraði, eru tvö yfirlit um stöðu samnings nr. 10508-0, annað dagsett 18. desember 2007 og hitt degi síðar, en samkvæmt því fyrrnefnda var tap áfrýjandans vegna þessara viðskipta 21.645.231 króna og því síðarnefnda 21.496.472 krónur. Að auki lagði stefndi fram uppgjör sitt á sama samningi miðað við 28. desember 2007, en þar kom fram að skuld áfrýjandans væri 24.838.540 krónur. Á viðskiptayfirliti, sem stefndi lagði fram í héraði, var meðal annars skráð að síðastgreind fjárhæð hafi verið greidd 28. desember 2007 þegar viðskiptin voru framlengd með samningi nr. 10508-1.

Fjórði samningurinn, sem stefndi reisir kröfur sínar á, var einnig gerður 28. desember 2007 og bar auðkennið nr. 10666-1. Áður en yfir lauk hafði stefndi lagt fram í héraði fjögur eintök af þessum samningi. Ekkert þeirra er undirritað, en þeim öllum var að öðru leyti sammerkt að gjalddagi var 28. mars 2008 og hafi áfrýjandinn NVN ehf. þá átt að greiða 369.559.684 krónur. Á tveimur af þessum eintökum sagði að stefnda bæri að afhenda áfrýjandanum á gjalddaga 10.275.410 hluti í stefnda á genginu 35,9654, en á öðrum tveimur að afhenda ætti 10.000.000 hluti á genginu 36,956. Samningurinn mun hafa verið gerður til framlengingar á viðskiptum samkvæmt samningi nr. 10666-0 frá 26. september 2007 um kaup áfrýjandans NVN ehf. á 10.000.000 hlutum með gjalddaga 28. desember sama ár, en stefndi hefur lagt fram eintak af þeim samningi, sem er undirritað af hálfu áfrýjandans. Í málinu liggur fyrir uppgjör stefnda miðað við 28. desember 2007 vegna samnings nr. 10666-0, þar sem tilgreind var skuld áfrýjandans vegna viðskiptanna að fjárhæð 69.475.715 krónur, en samkvæmt viðskiptayfirliti frá stefnda virðist þessi fjárhæð hafa verið greidd honum.

Fimmti samningurinn, sem málið varðar, var nr. 7121-4, gerður 29. janúar 2008. Af þessum samningi lagði stefndi einnig fram í héraði fjögur eintök á ýmsum stigum málsins. Í þeim öllum kom fram að gjalddagi hafi verið 29. apríl 2008 og áfrýjandinn NVN ehf. þá átt að greiða stefnda 69.806.034 krónur, en ekkert eintak er undirritað. Í tveimur eintökum sagði að stefnda bæri á gjalddaga að afhenda áfrýjandanum 2.055.082 hluti í stefnda á genginu 33,9675, en í hinum tveimur 2.000.000 hluti á genginu 34,903. Samningurinn mun hafa átt rætur að rekja til viðskipta áfrýjandans NVN ehf. við stefnda samkvæmt samningi nr. 7121-0, sem var gerður 24. janúar 2007 um kaup þess fyrrnefnda á 2.000.000 hlutum. Eintak af þeim samningi, sem stefndi lagði fram í héraði, er ekki undirritað, en á hinn bóginn eru eintök frá honum af samningi nr. 7121-1, gerðum 25. apríl 2007, samningi nr. 7121-2 frá 26. júlí sama ár og samningi 29. október sama ár nr. 7121-3 öll undirrituð af hálfu áfrýjandans NVN ehf. Áfrýjendur hafa lagt fram fyrir Hæstarétti eintak af samningi nr. 7121-2, sem er undirritað af hálfu stefnda og áfrýjandans NVN ehf. og er það samhljóða eintakinu sem stefndi hefur lagt fram. Við framlengingar á viðskiptunum virðast engar greiðslur hafa farið milli áfrýjandans og stefnda, en samkvæmt yfirliti frá stefnda um stöðu samnings nr. 7121-3 á gjalddaga 29. janúar 2008 var tap áfrýjandans af honum 4.519.242 krónur.

Frá því tímabili, sem framvirku viðskiptin um hluti í stefnda voru gerð, liggur meðal annars fyrir í málinu skjal frá stefnda 15. október 2007 með fyrirsögninni „ákvörðun“, þar sem fram kom að áfrýjandinn NVN ehf. hafi óskað „eftir hækkun og framlengingu á afleiðuramma félagsins.“ Skjalið ber með sér að samþykkt hafi verið tillaga um að hækka svonefndan afleiðuramma úr 150.000.000 í 250.000.000 krónur og framlengja hann í þrjá mánuði til 14. janúar 2008 með því skilyrði að áfrýjandinn E-kk-nf Ö-kk-nf gæfi út nýja yfirlýsingu um sjálfskuldarábyrgð á skuldum hins áfrýjandans, sem yrði hækkuð á sama hátt og afleiðuramminn. Þessu til samræmis undirritaði áfrýjandinn E-kk-nf Ö-kk-nf áðurnefnda yfirlýsingu 18. október 2007 um sjálfskuldarábyrgð að fjárhæð allt að 250.000.000 krónur á skuldum áfrýjandans NVN ehf. við stefnda.

Einnig liggur fyrir í málinu dreifibréf frá stefnda 23. október 2007, sem hann kveðst hafa sent áfrýjandanum NVN ehf., en þar voru kynntar nokkrar breytingar, sem lög nr. 108/2007 höfðu í för með sér við gildistöku þeirra 1. nóvember sama ár. Í dreifibréfinu kom meðal annars fram að frá þeim tíma yrði stefnda skylt að flokka viðskiptavini sína í markaðsviðskiptum sem almenna fjárfesta, fagfjárfesta eða viðurkennda gagnaðila og var tilkynnt að hann hafi skipað viðtakanda bréfsins í flokk fagfjárfesta vegna þeirra verðbréfaviðskipta, sem stefndi annaðist fyrir hans hönd. Meðfylgjandi væri ný útgáfa af almennum skilmálum stefnda vegna markaðsviðskipta, svo og „stefna Landsbankans um framkvæmd viðskiptafyrirmæla“, en honum yrði upp frá þessu skylt að afla samþykkis viðskiptavina á stefnunni áður en fyrirmæli þeirra yrðu framkvæmd. Tekið var fram að „eftir 1. nóvember nk. er Landsbankanum óheimilt að annast verðbréfaviðskipti fyrir yðar hönd liggi samþykki ekki fyrir.“ Áfrýjandinn E-kk-nf Ö-kk-nf undirritaði vegna áfrýjandans NVN ehf. yfirlýsingu 5. desember 2007, þar sem staðfest var að hann hafi kynnt sér efni framangreinds dreifibréfs. Þar var jafnframt lýst yfir samþykki á því að stefndi hafi flokkað félagið sem fagfjárfesti, svo og á almennum skilmálum hans um verðbréfaviðskipti og stefnu um framkvæmd viðskiptafyrirmæla.

Stefndi sendi tölvubréf 10. desember 2007 til áfrýjandans E-kk-ef A-kk-ef, þar sem vísað var til framvirkra viðskipta áfrýjandans NVN ehf. samkvæmt átta samningum, sem þá hafi verið í gildi. Af þeim voru tveir um kaup á hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands og einn um hluti í Kaupþingi banka hf., en þeirra var getið hér áður. Samkvæmt bréfinu voru að öðru leyti í gildi fimm samningar um kaup á hlutum í stefnda, en þeir væru samningur nr. 7675-3 um 5.000.000 hluti, nr. 7840-3 um 5.000.000 hluti, nr. 10508-0 um 4.600.000 hluti, nr. 10666-0 um 10.000.000 hluti og nr. 7121-3 um 2.000.000 hluti. Fram kom að tap áfrýjandans NVN ehf. samkvæmt öllum samningunum átta væri orðið meira en 50% af markaðsvirði trygginga, sem stefnda hefðu verið settar, og væri þess krafist að áfrýjandinn léti í té frekari tryggingar innan sjö daga.

Í framlögðum tölvubréfum, sem gengu milli starfsmanna stefnda 19. til 21. desember 2007 í tengslum við gjalddaga samnings nr. 10508-0 við áfrýjandann NVN ehf. 18. sama mánaðar, kom meðal annars fram að sá síðarnefndi vildi „gera upp og framlengja“ og „reyndar gera upp allt tap“, en í undirbúningi væri lánveiting til hans. Áfrýjandinn NVN ehf. gerði 27. desember 2007 samning við stefnda um lán að fjárhæð 140.000.000 krónur og óskaði sá fyrrnefndi samdægurs eftir útborgun þess. Í yfirliti, sem stefndi gerði 28. desember 2007 um stöðu áðurgreindra átta samninga áfrýjandans, var greint meðal annars frá samningunum fimm um kaup á hlutum í stefnda. Teldist áfrýjandinn á því stigi hafa hagnast um samtals 12.296.190 krónur af samningum nr. 7675-3, 7840-3 og 7121-3, en tapað 14.023.540 krónum vegna samnings nr. 10508-0 og 45.970.715 krónum vegna samnings nr. 10666-0. Að teknu tilliti til samninganna þriggja um framvirk kaup á hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands og Kaupþingi banka hf. væri heildartap áfrýjandans orðið 73.662.592 krónur. Í framlögðum tölvubréfum milli starfsmanna stefnda 28. desember 2007 kom meðal annars fram að áfrýjandinn NVN ehf. fengi þann dag lán að fjárhæð 140.000.000 krónur „sem á að fara inn á samningana“ og yrði það lagt á nánar tiltekinn bankareikning. Þessu var svarað með því að samningar áfrýjandans yrðu þá framlengdir og lánsféð tekið út af reikningnum til að ganga „upp í tap samninga.“ Starfsmaðurinn, sem sendi fyrstnefndu orðsendinguna, óskaði í framhaldi af þessu eftir að „taka eitthvað smá af 140m vegna kostnaðar“, þannig að 139.600.000 krónur yrðu tiltækar á reikningnum. Í málinu liggur ekki annað fyrir um ráðstöfun þessa lánsfjár en gögn um að stefndi hafi 28. desember 2007 skuldfært reikning áfrýjandans NVN ehf. fyrir greiðslu til uppgjörs á tapi hans samkvæmt samningi nr. 10508-0, 24.838.540 krónur, og samningi nr. 10666-0, 69.475.715 krónur, eða alls 94.314.255 krónur.

Stefndi sendi tölvubréf 9. janúar 2008 til áfrýjandans E-kk-ef A-kk-ef vegna áfrýjandans NVN ehf., þar sem greint var á ný frá stöðu framvirkra samninga þess síðastnefnda um hlutabréfakaup, en sem fyrr væri einn um hluti í Kaupþingi banka hf., tveir um hluti í Hf. Eimskipafélagi Íslands og fimm um hluti í stefnda. Þessir fimm samningar væru nr. 7675-3 um 5.000.000 hluti, nr. 7840-3 um 5.000.000 hluti, nr. 10508-1 um 4.600.000 hluti, nr. 10666-1 um 10.000.000 hluti og nr. 7121-3 um 2.000.000 hluti. Með því að tap áfrýjandans af þessum samningum væri komið yfir helming af markaðsvirði trygginga frá honum var þess krafist að hann legði fram frekari tryggingar innan sjö daga. Stefndi beindi sams konar erindi til áfrýjandans NVN ehf. í tölvubréfi 7. febrúar 2008, þar sem samningum þeirra var lýst á sama hátt og að framan segir að öðru leyti en því annars vegar að þar var ekki lengur greint frá samningi um framvirk kaup á hlutum í Kaupþingi banka hf. og hins vegar að í stað samnings nr. 7121-3 var kominn samningur nr. 7121-4 og tiltekið að hann væri um kaup á 2.000.000 hlutum í stefnda. Við þessu brást áfrýjandinn E-kk-nf Ö-kk-nf samdægurs með tölvubréfi til stefnda, þar sem hann sagðist ekki sjá annað en að hann yrði „að losa um bréf á morgun.“ Þessa afstöðu ítrekaði áfrýjandinn 9. sama mánaðar í tölvubréfi og kvaðst þurfa „að losa um bréf í Landsbankanum nema önnur lausn finnist.“ Loks tók hann fram í tölvubréfi degi síðar að það væri „tvennt í stöðunni, selja alla framvirku samningana á Landsbankann, eða málið sé sett á hold með góðum kjörum frá bankanum.“

Af gögnum málsins verður ekkert séð um frekari samskipti milli aðilanna fram að því að stefndi sendi áfrýjandanum E-kk-þgf E-kk-þgf tölvubréf 26. ágúst 2008 ásamt samningum áfrýjandans NVN ehf. nr. 10508-1, 10666-1 og 7121-4, sem ættu „eftir að skila sér til okkar undirritaðir í hús“. Í framhaldi af þessu óskaði áfrýjandinn E-kk-nf Ö-kk-nf eftir því í tölvubréfi 18. september 2008 að stefndi tæki saman alla samninga, sem væru í gildi milli stefnda og áfrýjandans NVN ehf. Stefndi sendi af því tilefni yfirlit, þar sem greint var frá sjö framvirkum samningum, þar af tveimur vegna kaupa á hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands. Hinir samningarnir voru um kaup á hlutum í stefnda, nr. 7675-3 um 5.137.705 hluti, nr. 7840-3 um sama fjölda hluta, nr. 10508-1 um 4.726.689 hluti, nr. 10666-1 um 10.275.410 hluti og nr. 7121-4 um 2.055.082 hluti. Á yfirlitinu kom fram „staða samnings“ í hverju tilviki og var hún samtals 480.846.807 krónur áfrýjandanum NVN ehf. í óhag vegna síðastnefndu fimm samninganna, en 524.931.908 krónur vegna allra samninganna sjö.

Fjármálaeftirlitið neytti 7. október 2008 heimildar í 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008, til að taka yfir vald hluthafafundar í stefnda, víkja stjórn hans frá og setja yfir hann skilanefnd. Í málinu liggur fyrir ódagsett yfirlit frá stefnda vegna framvirkra viðskipta við áfrýjandann NVN ehf. á tímabilinu frá 1. janúar 2007 til 31. desember 2008. Á þessu yfirliti var meðal annars getið um fyrrnefnda samninga þeirra um kaup á hlutum í stefnda og tilgreint að samningur nr. 7675-3 hafi verið um 5.137.705 hluti, samningur nr. 7840-3 um sama fjölda hluta, samningur nr. 10508-1 um 4.726.689 hluti, samningur nr. 10666-1 um 10.275.410 hluti og samningur nr. 7121-4 um 2.055.082 hluti. Tap áfrýjandans af þessum samningum var sagt vera samtals 239.004.314 krónur. Stefndi sendi áfrýjandanum NVN ehf. tilkynningu 12. febrúar 2009 um gjaldfallnar greiðslur samkvæmt afleiðusamningum þeirra. Á yfirliti, sem fylgdi tilkynningunni, voru taldir upp samningar nr. 7675-3, 7840-3, 10508-1, 10666-1 og 7121-4, en aðeins greint frá „markaðsvirði“ þeirra, sem var sagt vera samtals 239.012.310 krónur áfrýjandanum í óhag. Að auki var þar á sama hátt getið um stöðu samninganna tveggja um framvirk kaup á hlutum í Hf. Eimskipafélagi Íslands. Í framhaldi af þessu sendi stefndi áfrýjandanum áskorun 17. mars 2009 um að greiða skuld samkvæmt sömu samningum og síðan innheimtubréf 25. júní sama ár, en í báðum tilvikum voru fjárhæðir vegna hvers samnings tilgreindar á sama hátt og í framangreindu yfirliti með tilkynningunni 12. febrúar 2009 og krafist dráttarvaxta og innheimtukostnaðar til viðbótar þeim. Fyrir liggur í málinu að fjárhæðirnar, sem komu fram í þessum þremur bréfum stefnda, hafi verið reiknaðar út á þann hátt að frá umsömdu kaupverði úr hendi áfrýjandans NVN ehf. samkvæmt framvirku samningunum hafi verið dregið markaðsverð hlutabréfanna, sem kaupin voru gerð um, miðað við gjalddaga hvers samnings. Í héraðsdómsstefnu var á hinn bóginn krafist sem áður segir greiðslu á kaupverði hlutanna í stefnda gegn afhendingu á þeim.

III

Samningarnir fimm milli áfrýjandans NVN ehf. og stefnda, sem mál þetta varðar, voru gerðir eftir 1. nóvember 2007 og lúta þeir því allir ákvæðum laga nr. 108/2007. Samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laganna ber fjármálafyrirtæki, sem tekur að sér þjónustu á sviði verðbréfaviðskipta, að gera skriflegan samning um hana við viðskiptavin. Regla þessi tekur eftir orðanna hljóðan aðeins til viðskipta við almenna fjárfesta og gildir hún því ekki um þjónustu fjármálafyrirtækis við fagfjárfesti. Stefndi skipaði sem áður segir áfrýjandann NVN ehf. í flokk fagfjárfesta samkvæmt tilkynningu 23. október 2007 og var stefnda að því gefnu óskylt að gæta þessa lagaákvæðis í viðskiptum þeirra.

Áfrýjandinn NVN ehf. samþykkti sem áður segir 17. mars og 10. maí 2006 almenna skilmála stefnda fyrir markaðsviðskipti. Jafnframt samþykkti áfrýjandinn með fyrrnefndri yfirlýsingu 5. desember 2007 meðal annars almenna skilmála stefnda um verðbréfaviðskipti og stefnu um framkvæmd viðskiptafyrirmæla. Í málinu hafa hvorki verið lagðir fram skilmálar þessir né stefna um framkvæmd viðskiptafyrirmæla og verður því að taka hér mið af skilmálunum, sem áfrýjandinn samþykkti á árinu 2006. Samkvæmt þeim átti viðskiptamaður að beina til stefnda beiðni um einstök viðskipti í símbréfi, tölvubréfi eða símtali, sem tekið yrði upp, en samningar skyldu síðan staðfestir skriflega með því að stefndi sendi frumrit þeirra til viðskiptamannsins, sem bar að endursenda þau undirrituð innan tiltekins frests. Í skilmálunum var þó einnig tekið fram að það teldist veruleg vanefnd viðskiptamanns ef stefnda bærist ekki undirritað frumrit samnings innan frestsins og væri þá stefnda heimilt að bregðast við með því að „loka samningi“. Af þessu verður að álykta að gildi einstakra samninga áfrýjandans NVN ehf. við stefnda hafi ekki verið háð því að sá fyrrnefndi undirritaði þá og enn síður þeir báðir, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 24. nóvember 2011 í máli nr. 93/2011. Á hinn bóginn leiddi af skilmálunum að stefnda bar að færa efni einstakra samninga í letur og senda áfrýjandanum. Að því leyti, sem áfrýjandinn undirritaði samninga um framvirk kaup á hlutum í stefnda, má þegar vera ljóst að sá síðarnefndi hafi fullnægt þessari skyldu. Í málinu liggur fyrir að stefndi sendi í mörgum öðrum tilvikum skriflega samninga með tölvubréfum til áfrýjandans, sem virðast ekki hafa verið endursendir með undirritun, þar á meðal fyrrnefnda samninga nr. 10508-1, 10666-1 og 7121-4. Hvorki um þessi tilvik né önnur hefur stefndi lagt fram gögn um að áfrýjandinn hafi beðið um viðskiptin í símbréfi, tölvubréfi eða símtali, svo sem áskilið var í skilmálum stefnda, og nýtur því ekki að þessu leyti við beinnar skjalfestrar sönnunar um skuldbindingar áfrýjandans.

Þó svo að ekkert liggi fyrir um að áfrýjandinn NVN ehf. hafi nokkru sinni hreyft athugasemdum við efni samninga, sem stefndi sendi honum en hann undirritaði ekki, verður að líta til þess að ekki gætir samræmis um það í gögnum, sem stefndi hefur lagt fram. Þannig er í héraðsdómsstefnu byggt á því að samningur nr. 10508-1 hafi verið um framvirk kaup á 4.726.688,60 hlutum í stefnda á genginu 35,9654 og hefur hann lagt fram tvö eintök af samningnum í því horfi, en einnig eintak af samningi með sama auðkenni um kaup á 4.600.000 hlutum á genginu 36,956. Í fyrrnefndum tölvubréfum stefnda til áfrýjandans NVN ehf. 9. janúar og 7. febrúar 2008 var tiltekið að þessir samningar væru um kaup á 4.600.000 hlutum, en í yfirlitum frá stefnda miðað við 18. september og 31. desember 2008 var í þessu sambandi rætt um 4.726.689 hluti. Í stefnu var einnig byggt á því að með samningi nr. 10666-1 hafi verið gerð framvirk kaup á 10.275.410 hlutum í stefnda á genginu 35,9654 og samrýmist það tveimur eintökum af samningnum, sem stefndi hefur lagt fram, en á öðrum tveimur eintökum, sem hann lagði einnig fram, var kveðið á um kaup á 10.000.000 hlutum á genginu 36,956. Þessum samningum var lýst á síðarnefndan hátt í tölvubréfum stefnda 9. janúar og 7. febrúar 2008, en á þann fyrrnefnda í yfirlitunum miðað við 18. september og 31. desember sama ár. Þá var lagt til grundvallar í stefnu að samningur nr. 7121-4 hafi verið um 2.055.082 hluti í stefnda, sem keyptir yrðu á genginu 33,9675, og lagði stefndi fram tvö eintök af samningnum, sem samrýmdust þessu. Þannig var samningnum jafnframt lýst í yfirlitunum 18. september og 31. desember 2008. Stefndi lagði þó einnig fram tvö eintök af samningi með sama númeri, sem voru um kaup á 2.000.000 hlutum á genginu 34,903, og var vísað til samnings með því efni í tölvubréfi hans 7. febrúar 2008. Þótt samræmi sé milli allra fyrirliggjandi eintaka af samningum nr. 7675-3 og 7840-3 og þeim sé lýst á sama veg í tölvubréfum stefnda til áfrýjandans NVN ehf. 10. desember 2007 og 9. janúar og 7. febrúar 2008, svo og í yfirliti frá stefnda 28. desember 2007, þar á meðal um að hvor þessara samninga hafi verið um kaup á 5.000.000 hlutum í stefnda, verður að gæta að því að í yfirlitum hans 18. september og 31. desember 2008 kom fram að sömu samningar væru um kaup á 5.137.705 hlutum. Að því leyti, sem getið var í þessum gögnum um fjárhæðina, sem áfrýjandinn NVN ehf. hafi átt í einstökum tilvikum að inna af hendi í kaupunum, var á hinn bóginn samræmi varðandi hvern samning um sig. Það getur þó ekki fengið því breytt að stefndi lagði grunn að málinu í héraðsdómsstefnu með lýsingu á efni þessara samninga og hefur fært fram gögn, sem samrýmast þeirri lýsingu, en einnig lagt sjálfur fram gögn, sem stangast á við hana. Á þessu gaf stefndi engar viðhlítandi skýringar við flutning málsins fyrir Hæstarétti. Þetta veldur ekki aðeins þversögnum í málatilbúnaði stefnda, heldur einnig því að efni einstakra samninga er svo á reiki að ófært er að fella efnisdóm á kröfur hans eins og málið hefur verið reifað.

Að því verður einnig að gæta að vörnum hefur verið haldið uppi í málinu á þeim grundvelli að stefndi hafi einhliða og ranglega flokkað áfrýjandann NVN ehf. sem fagfjárfesti í viðskiptum þeirra eftir að lög nr. 108/2007 tóku gildi. Þetta hafi valdið því að áfrýjandinn hafi ekki notið þeirra leiðbeininga, sem honum hefðu verið veittar sem almennum fjárfesti, og sé atvikum þannig háttað að öðru leyti að stefndi geti ekki borið fyrir sig samninga þeirra vegna ákvæða 30. gr., 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936. Málsástæður um þetta komu ekki fram í greinargerð áfrýjenda fyrir héraðsdómi, en það gerðu þær á hinn bóginn undir rekstri málsins og hafa þeir borið því við að þeim hafi verið haldið fram jafn skjótt og tilefni hafi gefist til vegna gagna, sem stefndi lagði fram. Þessum málsástæðum áfrýjenda, sem stefndi mótmælti sem of seint fram komnum, hafnaði héraðsdómur efnislega með vísan til þess að slegið hafi verið föstu í dómi Hæstaréttar 24. janúar 2011 í máli nr. 638/2010 að engin ákvæði væru í lögum nr. 108/2007 um ógildi samnings um fjármálaviðskipti á þeim grundvelli að fjármálafyrirtæki hafi ranglega flokkað viðsemjanda sinn sem fagfjárfesti. Um þetta er til þess að líta að í málinu, sem lauk með þeim dómi Hæstaréttar, hafði viðsemjandi fjármálafyrirtækis óskað eftir að sér yrði skipað í flokk fagfjárfesta eftir heimild í 24. gr., sbr. e. lið 9. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007, en komist var að þeirri niðurstöðu að brostið hafi skilyrði til að fyrirtækið yrði við því. Að auki var í dóminum vísað til þess að í lögum nr. 108/2007 væru ekki ákvæði um ógildingu samnings fjármálafyrirtækis við viðskiptamann sinn af ástæðum sem þessum og yrði því að finna stoð fyrir slíkum málalokum í ákvæðum III. kafla laga nr. 7/1936 eða ólögfestum reglum fjármunaréttar. Í máli þessu hafa áfrýjendur sem áður segir haldið því fram að fyrir hendi séu atvik, sem þeir telji geta leitt til ógildingar samninga áfrýjandans NVN ehf. við stefnda samkvæmt síðastnefndum lagaákvæðum, auk þess sem sá áfrýjandi hafi hvorki óskað eftir því að sér yrði skipað í raðir fagfjárfesta né fullnægt skilyrðum til að verða það samkvæmt einhliða ákvörðun stefnda. Í þessu ljósi verður viðhlítandi afstaða ekki tekin til þessara málsástæðna áfrýjenda með því einu að skírskota til dóms í máli nr. 638/2010 sem fordæmis. Að þeim kosti frágengnum háttar hér svo til að stefndi hefur ekki lagt fram gögn til skýringar á forsendum þess að hann hafi flokkað áfrýjandann NVN ehf. sem fagfjárfesti. Meðal vitna, sem leidd voru til skýrslugjafar fyrir héraðsdómi, voru þrír fyrrverandi starfsmenn stefnda, sem komu að viðskiptum hans við áfrýjandann NVN ehf., og kváðust þau sérstaklega aðspurð ekki geta upplýst hvernig komið hafi til að hann hafi verið flokkaður sem fagfjárfestir, en það viðfangsefni hafi átt undir regluvörð eða lögfræðisvið stefnda. Þrátt fyrir þetta aflaði stefndi ekki vættis þeirra manna, sem kynnu að geta borið um þetta af eigin raun. Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti andmælti stefndi því að skilyrði hafi skort til að telja áfrýjandann NVN ehf. til fagfjárfesta og var getum að því leitt að hann hafi verið flokkaður sem slíkur á grundvelli heimildar í 24. gr. laga nr. 108/2007. Nánari atvik, sem að þessu lúta, eru með öllu vanreifuð og er ekki rétt að fella efnisdóm á málið í því horfi, sem það nú er að þessu leyti.

Auk þess, sem að framan greinir, verður að líta til þess að áfrýjandinn NVN ehf. tók með fyrrnefndum samningi 27. desember 2007 lán hjá stefnda að fjárhæð 140.000.000 krónur. Eins og málið liggur fyrir verður ekki séð að áfrýjandinn hafi fengið nokkuð af lánsfé þessu í hendur og virðist sem stefndi hafi tekið það til sín til að standa straum af tapi áfrýjandans af framvirkum viðskiptum þeirra um hlutabréfakaup. Svo sem áður var getið verður ráðið af gögnum málsins hvernig 94.314.255 krónum muni hafa verið ráðstafað í þessu skyni. Stefndi hefur hvorki lagt fram uppgjör né önnur gögn til að varpa ljósi á hvernig farið var að öðru leyti með þetta fé, sem telja verður að hafi átt að ganga upp í ætlaðar skuldir áfrýjenda við stefnda, sem fjallað er um í máli þessu og hæstaréttarmáli nr. 183/2012.

Vegna þeirra atriða, sem nú hefur verið getið, verður ekki komist hjá því að vísa máli þessu frá héraðsdómi. Stefnda verður gert að greiða málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti, sem ákveðinn er í einu lagi handa hvorum áfrýjanda fyrir sig eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Máli þessu er vísað frá héraðsdómi.

Stefndi, Landsbanki Íslands hf., greiði áfrýjendum, NVN ehf. og E-kk-þgf E-kk-þgf J-kk-þgf, hvorum fyrir sig samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Hæstarétti.