158/2017

S ses. höfðaði mál gegn H og krafðist aðallega viðurkenningar á skaðabótaskyldu H vegna missis hagnaðar sem hlotist hafði af þeirri ákvörðun bæjarráðs H árið 2012 að falla frá forvali um hjúkrunarheimili á Völlum 7. Var S ses. annar af tveimur umsækjendum sem taldir voru uppfylla kröfur forvalsins en með úrskurði kærunefndar útboðsmála var sú ákvörðun H að telja hina umsóknina fullnægjandi felld úr gildi. Var því S ses. einn með gilda umsókn í forvalinu og í framhaldinu ákvað H að fella það niður. Í dómi Hæstaréttar var vísað til 4. mgr. 56. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup en þar hafði komið fram að þátttakendur sem valdir væru til að leggja fram tilboð vegna lokaðs útboðs ættu ekki að vera færri en fimm og að fjöldi þátttakenda skyldi ætíð vera nægilegur til að tryggja raunverulega samkeppni. Kom fram að S ses. hefði staðið einn eftir að loknu forvali og augljóst að engin samkeppni yrði við útboðið. Með vísan til þess var staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að sýkna H af aðalkröfu S ses. Þá var H einnig sýknaður af kröfum S ses. um útlagðan kostnað öðrum en málskostnaði fyrir kærunefnd útboðsmála.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf og K-kk-nf A-kk-nf og Á-kk-nf M-kk-nf dómstjóri.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 8. mars 2017. Hann krefst aðallega viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda vegna missis hagnaðar sem hlaust af þeirri ákvörðun bæjarráðs stefnda 6. september 2012, sem staðfest var af bæjarstjórn 12. sama mánaðar, að falla frá forvali um hjúkrunarheimili á Völlum 7 sem hófst með fundi starfshóps 9. febrúar 2010. Til vara krefst hann þess að stefnda verði gert að greiða sér 12.274.661 krónu en til þrautavara 2.605.000 krónur, í báðum tilvikum með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 12. september 2012 til greiðsludags, allt að frádreginni innborgun stefnda 14. nóvember 2016 að fjárhæð 350.000 krónur. Þá krefst hann í öllum tilvikum málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Stefndi krefst staðfestingar héraðsdóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi efndi stefndi í júlí 2010 til forvals um hönnun, byggingu og rekstur hjúkrunarheimilis á Völlum 7 í Hafnarfirði. Forvalið mun hafa verið auglýst á evrópska efnahagssvæðinu. Umsóknum í forvalinu átti að skila eigi síðar en 24. ágúst 2010, en sá frestur var framlengdur til 7. september sama ár. Fjórar umsóknir bárust og voru tveir umsækjendur taldir uppfylla kröfur forvalsins. Með bréfi 24. september 2010 var áfrýjanda tilkynnt að umsókn hans væri fullnægjandi. Áfrýjandi kærði þá ákvörðun stefnda til kærunefndar útboðsmála að telja hina umsóknina fullnægjandi og með úrskurði nefndarinnar 14. febrúar 2011 var sú ákvörðun felld úr gildi. Eftir stóð þá áfrýjandi einn með gilda umsókn í forvalinu. Á fundi starfshóps um hjúkrunarheimili á Völlum 6. september 2012 var ákveðið að fella niður forvalið. Þessi ákvörðun var staðfest á fundi bæjarráðs sama dag. Áfrýjanda var tilkynnt um þessa niðurstöðu með bréfi stefnda 29. október 2012.

Á tíma þeirra lögskipta sem málið tekur til fór um forval við opinber innkaup eftir 56. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Samkvæmt 4. mgr. ákvæðisins áttu þátttakendur sem valdir voru til að leggja fram tilboð vegna lokaðs útboðs ekki að vera færri en fimm. Þá sagði að fjöldi þátttakenda sem valdir voru skyldi ætíð vera nægilegur til að tryggja raunverulega samkeppni. Þegar áfrýjandi stóð einn eftir að loknu forvali er augljóst að engin samkeppni yrði við útboðið. Af þeirri ástæðu bar stefnda að falla frá forvalinu og efna ekki til úboðs á grundvelli þess. Þegar af þessari ástæðu verður staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að sýkna stefnda af aðalkröfu áfrýjanda. Með skírskotun til forsendna dómsins verður stefndi einnig sýknaður af öðrum varakröfum áfrýjanda en málskostnaði fyrir kærunefnd útboðsmála.

Með fyrrgreindum úrskurði kærunefndar útboðsmála 14. febrúar 2011 var stefnda gert að greiða áfrýjanda 350.000 krónur í kostnað við að hafa kæruna uppi fyrir nefndinni, sbr. 3. mgr. 97. gr. laga nr. 84/2007. Með bréfi 1. nóvember 2013 viðurkenndi stefndi að honum bæri að standa skil á þessari greiðslu og það gerði hann 14. nóvember 2016. Eftir almennum reglum var áfrýjanda heimilt að ráðstafa þeirri greiðslu fyrst til greiðslu dráttarvaxta af fjárhæðinni og verður þessi kröfuliður því tekinn til greina á þann veg sem greinir í dómsorði.

Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda málskostnað fyrir Hæstarétti eins og segir í dómsorði.

Dómsorð:

Stefndi, Hafnarfjarðarkaupstaður, greiði áfrýjanda, Sólvöllum ses., 350.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 12. september 2012 til greiðsludags, að frádregnum 350.000 krónum miðað við 14. nóvember 2016.

Áfrýjandi greiði stefnda 600.000 krónur í málskostnað fyrir Hæstarétti.