21/2019

F krafðist þess að felldur yrði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 27. maí 2016 þar sem staðfest var ákvörðun B um að hafna umsókn F um leyfi til að taka barn í varanlegt fóstur. Í málinu deildu aðilar um hvort B hafi verið heimilt að synja F um leyfi til að taka barn í fóstur án þess að gefa henni færi á að sækja námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur. Með dómi héraðsdóms var B sýknuð af kröfu F en í hinum áfrýjaða dómi var komist að gagnstæðri niðurstöðu. Vísaði Hæstiréttur til þess að við úrlausn málsins yrði fyrst að líta til þess að B hefði metið það svo að F fullnægði ekki þeim almennu skilyrðum sem fósturforeldrar þurfi að fullnægja samkvæmt 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 og hafi tekið ákvörðun í málinu sem var andstæð niðurstöðu hins lögbundna umsagnaraðila, fjölskylduráði Garðabæjar, án þess að boða F á fyrrgreint námskeið. Var talið að þótt umsagnir barnaverndarnefnda væru ekki bindandi fyrir B væru þau mikilvæg gögn í könnun á hæfni umsækjanda og við þær aðstæður sem uppi voru við afgreiðslu B á erindi F hefði verið kominn upp vafi um hvort hún fullnægði almennum skilyrðum 6. gr. fyrrnefndrar reglugerðar. Þá var í annan stað talið að tilhögun mats á hæfni einstaklings til þess að fullnægja kröfum sem gerðar væru til fósturforeldris samkvæmt II. kafla reglugerðar nr. 804/2004 væru ekki skýr. Í reglugerðinni væri ekki sett skilyrði fyrir því að umsækjandi sækti námskeið samkvæmt 9. gr. að fenginni jákvæðri umsögn barnaverndarnefndar en þar kæmi fram að umsækjanda bæri að sækja umrætt námskeið áður en leyfi væri veitt. Þá fengi sú niðurstaða að gefa hefði F kost á að fara á umrætt námskeið áður en ákvörðun var tekin um umsókn hennar, stuðning í handbók B. Taldi rétturinn að í tilviki F hafi borið við það mat sem fram fór að líta sérstaklega til þess markmiðs laga um fatlaða að F yrðu við úrlausn máls skapaðar sem sambærilegastar aðstæður og ófötluðum einstaklingum án þess þó að raskað yrði þeim grundvallarhagsmunum barns að það sem væri því fyrir bestu væri ávallt í fyrirrúmi. Var því talið að sú ákvörðun B að synja F um leyfi til að gerast fósturforeldri á þessu stigi málsins án þess að gefa henni áður kost á að sækja umrætt námskeið hafi verið í andstöðu við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Var því niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir Þ-kk-nf Ö-kk-nf, G-kvk-nf B-kvk-nf, H-kk-nf I. J-kk-nf, K-kk-nf A-kk-nf og Ó-kk-nf B-kk-nf Þ-kk-nf.

Áfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 6. maí 2019. Hann krefst sýknu af kröfum stefndu og að málskostnaður verði felldur niður fyrir Landsrétti og Hæstarétti.

Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Hæstarétti án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.

I

Mál þetta lýtur að kröfu stefndu um að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 27. maí 2016 þar sem staðfest var ákvörðun áfrýjanda 19. nóvember 2015 um að hafna umsókn stefndu um leyfi til að taka barn í varanlegt fóstur.

Í málinu deila aðilar um hvort áfrýjanda hafi verið heimilt að synja stefndu um leyfi til að taka barn í fóstur, án þess að gefa henni færi á að sækja námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur. Telur áfrýjandi að stefnda fullnægi ekki þeim kröfum sem gerðar eru til fósturforeldra samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar. Það fyrirkomulag sem stefnda búi við með notendastýrðri persónulegri aðstoð (NPA) feli í sér mikla óvissu um stöðugleika og öryggi tilvonandi fósturbarns sem áfrýjanda sé skylt að tryggja og að slíkri óvissu verði ekki eytt þótt stefndu gefist kostur á að sækja námskeið samkvæmt 9. og 10. gr. fyrrnefndrar reglugerðar. Stefnda byggir á því að með ákvörðun áfrýjanda hafi henni verið mismunað á grundvelli fötlunar sinnar þar sem henni hafi verið synjað um leyfi til að taka að sér fósturbarn án þess að vera gefið færi á að sitja fyrrnefnt námskeið. Telur stefnda að brotið hafi verið gegn reglum stjórnsýsluréttarins, einkum jafnræðisreglunni og rannsóknarreglunni, við afgreiðslu umsóknar hennar um að gerast fósturforeldri.

Með dómi héraðsdóms var áfrýjandi sýknaður af kröfu stefndu en í hinum áfrýjaða dómi var komist að gagnstæðri niðurstöðu.

II

Samkvæmt gögnum málsins er stefnda með meðfæddan sjúkdóm, osteogenesis imperfecta, á háu stigi sem veldur því að hún er verulega hreyfihömluð og bundin sérstökum vagni sem hún ferðast um í með hjálp aðstoðarmanns. Hún getur hvorki setið né gengið og þarf aðstoð við flesta þætti daglegs lífs. Í um 12 ár hefur stefnda notið notendastýrðrar persónulegrar aðstoðar, en sú þjónusta hefur nú verið leidd í lög, sbr. 11. gr. laga nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir. Er um að ræða aðstoð sem stjórnað er af notanda þjónustunnar með þeim hætti að hann skipuleggur aðstoðina, ákveður hvenær og hvar hún er veitt, velur aðstoðarfólk og hver annast umsýsluna á grundvelli starfsleyfis þar að lútandi, sbr. 2. gr. laganna.

Með umsókn 29. júní 2014 sótti stefnda um leyfi áfrýjanda til að taka að sér barn í varanlegt fóstur samkvæmt 66. gr., sbr. og 65. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Í samræmi við fyrrnefnd lagaákvæði, sbr. og 8. gr. reglugerðar nr. 804/2004, sem sett hefur verið með stoð í 78. gr. barnaverndarlaga, óskaði áfrýjandi með bréfi 2. júlí 2014 eftir umsögn og afstöðu fjölskylduráðs Garðabæjar til beiðninnar, en ráðið fer með verkefni barnaverndarnefndar í heimilisumdæmi stefndu. Á fundi ráðsins 13. ágúst 2015, var beiðni áfrýjanda tekin fyrir og bókun gerð. Þar var tekið fram að fjölskylduráðið hefði látið kanna hagi og aðstæður stefndu og að fyrir fundinum lægi greinargerð K-kvk-ef Ö-kvk-ef félagsráðgjafa. Ráðið hefði fengið dr. T-kk-þf S-kk-þf sálfræðing til að skila sérfræðiáliti um hvaða áhrif aðstæður stefndu við uppeldi og umönnun gætu haft á þroska barns og tengslamyndun. Að beiðni stefndu hefði fjölskylduráðið einnig aflað sérfræðiálits dr. H-kvk-ef B-kvk-ef S-kvk-ef dósents í fötlunarfræði um sama efni. Þá kom fram að fjölskylduráðið hefði fjallað um málið og bókað: „Eftir að hafa farið yfir öll gögn málsins er það mat fjölskylduráðs að F-kvk-nf H-kvk-nf geti ábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð. Menntun hennar, atvinna, starfsreynsla, búseta, fjárhags- og félagsleg staða, jákvætt viðhorf og sterkt bakland gera hana hæfa til þess að gerast fósturforeldri.“

Með bréfi 19. nóvember 2015 synjaði áfrýjandi umsókn stefndu. Í bréfinu var vísað til 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 þar sem fjallað er um almennar kröfur sem gerðar eru til fósturforeldra þannig að unnt sé að ná markmiðum fósturs og tekið fram að þær kröfur væru bæði almennar og ófrávíkjanlegar. Þá var sérstaklega tekið fram að í „þeim tilvikum þegar umsækjandi er ekki talin uppfylla þær almennu kröfur sem gerðar eru til fósturforeldra er umsækjandi ekki boðaður á námskeið til mats á frekari hæfni.“ Var það niðurstaða áfrýjanda að stefnda fullnægði ekki kröfum um líkamlegt heilbrigði samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar þar sem hún glímdi við ýmis heilsufarsvandamál auk þess sem hún þyrfti aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs. Samkvæmt læknisvottorði 31. október 2013 hafði stefnda glímt við [...]. Þá var það einnig niðurstaða áfrýjanda að stefnda fullnægði ekki þeim kröfum sem gerðar væru í 6. gr. reglugerðarinnar um að hún gæti sinnt grunnþörfum barns þar sem hún þyrfti sjálf aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs og gæti ekki veitt barni nauðsynlega líkamlega snertingu án aðstoðar. Enn fremur var það mat áfrýjanda að fjöldi aðstoðarkvenna, starfsmannavelta og vaktir starfsmanna á heimili stefndu leiddi til þess að skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar, þess efnis að fósturheimili geti veitt barni fullnægjandi öryggi og nægan stöðugleika, væri ekki fullnægt.

Stefnda kærði ákvörðun áfrýjanda til kærunefndar barnaverndarmála 17. desember 2015. Með úrskurði 27. maí 2016 staðfesti kærunefnd velferðarmála ákvörðunina, en nefndin hafði 1. janúar sama ár tekið við þeim málum sem áður höfðu verið til meðferðar hjá kærunefnd barnaverndarmála. Var það niðurstaða kærunefndarinnar að stefnda fullnægði ekki skilyrðum 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um góða almenna heilsu. Þá taldi nefndin að líta yrði til þess að samkvæmt 1. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga væri með fóstri verið að fela sérstökum fósturforeldrum umsjá barns og því væri eðli máls samkvæmt gert ráð fyrir að fósturforeldrar gætu sinnt fósturbarninu en fyrir lægi að stefnda gæti ekki sinnt barni án aðstoðar. Einnig vísaði kærunefndin til þess að hún teldi að stefnda gæti ekki sinnt því hlutverki að vera fósturforeldri enda bæri í samræmi við 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga að tryggja barni í fóstri uppeldi og umönnun innan fjölskyldu svo sem best hentaði þörfum þess og að hagsmunir barns sem sætti fósturráðstöfun barnaverndaryfirvalda yrðu hafðir í fyrirrúmi sbr. 1. mgr. 4. gr. laganna.

Að gegnum úrskurði kærunefndar velferðarmála höfðaði stefnda mál þetta 11. maí 2017 til ógildingar á honum.

III

1

Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar skal öllum þeim sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Á grundvelli þessa ákvæðis hafa verið sett í almenn lög ýmis ákvæði um málefni fatlaðra, sbr. lög nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga og lög nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir, sem leystu lög nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks af hólmi, en þau síðarnefndu giltu þegar atvik þessa máls urðu. Samkvæmt 1. gr. laganna höfðu þau að markmiði að tryggja fötluðum jafnrétti og sambærileg lífskjör á við aðra þjóðfélagsþegna og skapa þeim skilyrði til að lifa eðlilegu lífi.

Af hálfu Íslands var samningur Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks undirritaður 30. mars 2007 og fullgiltur 23. september 2016, en ákvæði hans hafa ekki verið leidd í lög hér á landi. Í 23. gr. hans kemur meðal annars fram að aðildarríkin skuli gera árangursríkar og viðeigandi ráðstafanir í því skyni að útrýma mismunun gagnvart fötluðu fólki í öllum málum sem lúta að hjónabandi, fjölskyldu, foreldrahlutverki og samböndum, á sama hátt og gildi um aðra, til þess að tryggja megi tiltekin réttindi.

2

Í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar og 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, er kveðið á um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Í 1. mgr. 3. gr. samningsins segir að það sem sé barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eða einkaaðila, dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir sem varða börn.

Í 4. gr. barnaverndarlaga koma fram þær meginreglur sem gilda í barnaverndarstarfi. Samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins skal beita þeim ráðstöfunum sem ætla má að séu barni fyrir bestu og skulu hagsmunir barna ávallt hafðir í fyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda. Í 3. mgr. 4. gr. laganna segir að barnaverndarstarf skuli stuðla að stöðugleika í uppvexti barna.

Í XII. kafla barnaverndarlaga er fjallað um ráðstöfun barna í fóstur. Nánari fyrirmæli um þetta úrræði eru eins og áður greinir í fyrrnefndri reglugerð nr. 804/2004. Samkvæmt 1. mgr. 65. gr. laganna er með fóstri átt við þegar barnaverndarnefnd felur sérstökum fósturforeldrum umsjá barns í að minnsta kosti þrjá mánuði þegar foreldrar hafa afsalað sér forsjá eða umsjá og samþykkt fósturráðstöfun, kveðinn hefur verið upp úrskurður um heimild til að fóstra barn utan heimilis þegar samþykki foreldra og barns eftir atvikum liggur ekki fyrir, foreldrar hafa verið sviptir forsjá með dómi, barn er forsjárlaust vegna andláts forsjáraðila eða barn sem komið hefur til landsins án forsjáraðila sinna er í umsjá barnaverndar eða fær alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi á Íslandi. Samkvæmt 2. mgr. 65. gr. laganna getur fóstur verið tvenns konar, varanlegt eða tímabundið. Með varanlegu fóstri er átt við að það haldist þar til forsjárskyldur falla niður að lögum.

Í 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga segir að markmið fósturs samkvæmt 1. mgr. sé að tryggja barni uppeldi og umönnun innan fjölskyldu svo sem best hentar þörfum þess. Þá skuli barni tryggður góður aðbúnaður hjá fósturforeldrum og skuli þeir sýna fósturbarni umhyggju og nærfærni og leitast við að efla andlegan og líkamlegan þroska þess.

Samkvæmt 1. mgr. 66. gr. barnaverndarlaga skulu þeir sem óska eftir að taka barn í fóstur beina umsókn sinni til áfrýjanda. Barnaverndarnefnd í heimilisumdæmi umsækjenda veitir umsögn um hæfi þeirra til að taka barn í fóstur samkvæmt nánari reglum sem fram koma í fyrrgreindri reglugerð nr. 804/2004. Í 6. gr. reglugerðarinnar koma fram þær almennu kröfur sem gerðar eru til fósturforeldra og þau verða að fullnægja í öllum atriðum. Þar segir að fósturforeldrar skuli vera í stakk búnir til þess að veita barni trygga umönnun og öryggi og til að mæta þörfum barns sem búið hefur við ótryggar aðstæður eða átt við erfiðleika að etja. Þá þurfi fósturforeldrar að vera við góða almenna heilsu, búa við stöðugleika auk fjárhagslegs og félagslegs öryggis sem stuðlað geti að jákvæðum þroskamöguleikum barns.

Í 7. gr. reglugerðar nr. 804/2004 eru fyrirmæli um gögn sem umsækjandi skal láta fylgja umsókn sinni auk þess sem kveðið er á um að áfrýjandi geti leitað frekari gagna og upplýsinga um hagi umsækjanda enda sé honum gert kunnugt um það. Samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar óskar áfrýjandi umsagnar barnaverndarnefndar í heimilisumdæmi umsækjanda áður en hann leggur endanlegt mat á hæfni til að taka barn í fóstur. Í slíkri umsögn barnaverndarnefndar skal fyrst og fremst leggja áherslu á að lýsa heimilishögum, fjölskyldusögu, umhverfi og aðstæðum væntanlegra fósturforeldra, svo sem menntun, atvinnu, fjármálum, heilsufari og áhugamálum þeirra. Við gerð umsagnar skal fara að minnsta kosti einu sinni á heimili væntanlegra fósturforeldra og að lokinni könnun skal starfsmaður skila greinargerð um hagi umsækjanda og gera tillögu um afgreiðslu málsins. Gefa skal umsækjanda kost á að koma að athugasemdum við greinargerð og tillögur og að því loknu afgreiðir barnaverndarnefnd umsögn með bókun. Þá segir að áfrýjandi gefi út nánari leiðbeiningar um þau atriði sem þarf að kanna og fram þurfa að koma í umsögn barnaverndarnefndar.

Áður en leyfi er veitt umsækjanda ber honum, sbr. 9. gr. fyrrnefndrar reglugerðar, að sækja námskeið á vegum áfrýjanda en markmið slíks námskeiðs er annars vegar að leggja mat á hæfni umsækjanda og hins vegar að veita honum nauðsynlega þjálfun og undirbúa hann undir hlutverk sitt sem fósturforeldri.

Í 1. mgr. 10. gr. reglugerðar nr. 804/2004 kemur fram að það mat sem fram fari á námskeiðinu feli í sér könnun á almennum viðhorfum, svo sem hvaða væntingar umsækjandi hefur til þess að taka barn í fóstur, reynslu umsækjanda og viðhorf til barna. Þá sé sérstök áhersla lögð á hæfni umsækjanda til að annast og ala upp barn, koma til móts við þarfir barns og taka á misfellum í þroskaferli barnsins, styðja tengsl milli barnsins og fjölskyldu þess eftir því sem við á, stuðla að því að barnið geti myndað traust, varanleg og þroskandi tengsl og samvinnu við barnaverndarnefnd, kynforeldra eftir því sem við á og aðra sem koma að umönnun barns. Námskeiði lýkur síðan, sbr. 3. mgr. 10. gr., með samantekt um mat á hæfni og árangur þjálfunar auk tillögu að afgreiðslu á umsókn væntanlegra fósturforeldra. Í 12. gr. reglugerðarinnar segir að Barnaverndarstofa gefi út leyfi til að taka barn í fóstur og í III. kafla hennar eru nánari fyrirmæli um ráðstöfun barns í fóstur.

Áfrýjandi hefur gefið út sérstaka handbók til leiðbeiningar fyrir barnaverndarnefndir og starfsfólk þeirra sem kom út í mars 2006 og var endurskoðuð á árinu 2015.

IV

Í 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 koma fram eins og áður er rakið þær meginreglur sem gilda í barnaverndarstarfi. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því sem varð að barnaverndarlögum sagði í skýringum við 4. gr. að í henni væri safnað saman nokkrum meginreglum alls barnaverndarstarfs og að reglur þessar beri að leggja til grundvallar við beitingu og túlkun laganna. Þá sagði að í 1. mgr. ákvæðisins væri sett fram sú almenna grundvallarregla að í barnaverndarstarfi skuli jafnan beita þeim ráðstöfunum sem ætla megi að séu barni fyrir bestu. Þetta sé grundvallarregla barnaréttar og vísi eins og 1. mgr. til sjálfstæðs réttar barnsins þar sem hagsmunir þess skuli skipa öndvegi. Aðrir hagsmunir, svo sem hagsmunir foreldra, verði þar af leiðandi að víkja ef þeir stangist á við hagsmuni barnsins, en reglan komi meðal annars fram í 1. tölulið 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins.

Samkvæmt því sem hér var rakið verður við mat á hæfni þeirra sem sækjast eftir því að gerast fósturforeldrar og ákvörðun um hvort leyfi skuli veita að hafa hagsmuni þess barns eða þeirra barna sem munu fara í umsjá þeirra í fyrirrúmi. Miða kröfur til umsækjenda um leyfi til að gerast fósturforeldrar að því að tryggja að þeir séu í stakk búnir til að axla ábyrgð á uppeldi barna, sem oftar en ekki hafa þurft að ganga í gegnum erfiða lífsreynslu, og veita þeim stuðning og öryggi.

Ákvörðun um hæfni umsækjenda til að fá leyfi til að gerast fósturforeldrar er háð mati áfrýjanda og verður það mat að vera reist á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum, en í því felst meðal annars að gætt sé að réttindum þeim sem fötluðum og börnum eru tryggð með lögum. Þau sjónarmið eru lögmæt sem eru almennt til þess fallin að varpa ljósi á forsendur og getu umsækjenda til að takast á hendur þá ábyrgð að gerast fósturforeldrar, en eins og rakið hefur verið koma í 6., 8. og 10. gr. reglugerðar nr. 804/2004 fram þau meginsjónarmið sem leggja ber til grundvallar við þetta mat. Niðurstaða um hæfni viðkomandi ræðst af heildarmati á þessum atriðum og eftir atvikum á öðrum málefnalegum sjónarmiðum.

Stefnda reisir kröfu sína fyrst og fremst á því að áfrýjandi hafi ekki rannsakað málið nægilega áður en hann tók ákvörðun um að synja umsókn hennar. Hafi umsókninni verið synjað á grundvelli ætlaðrar vanhæfni stefndu án þess að gefa henni áður færi á að sækja námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 og sæta því frekara mati sem þar fer fram. Samkvæmt 8. gr. reglugerðarinnar hvílir meginþungi könnunar á hæfni til að taka að sér fósturbarn á barnaverndarnefnd í heimilisumdæmi umsækjanda, enda þarf slík umsögn að liggja fyrir áður en endanlegt mat fer fram. Samkvæmt þessu ákvæði reglugerðarinnar skal í umsögn barnaverndarnefndar lagt mat á hvort umsækjandi fullnægi kröfum sem gerðar eru til fósturforeldra samkvæmt 6. gr. hennar að teknu tilliti til þeirra gagna sem fylgja skulu umsókn samkvæmt 7. gr. og þeirra gagna sem barnaverndarnefnd kallar sjálf eftir og eftir atvikum gagna frá umsækjanda.

Við úrlausn málsins er fyrst til þess að líta að áfrýjandi mat það svo að stefnda fullnægði ekki þeim almennu skilyrðum sem fósturforeldrar þurfa að fullnægja samkvæmt 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 og tók ákvörðun í málinu sem var andstæð niðurstöðu hins lögbundna umsagnaraðila án þess að boða stefndu á fyrrgreint námskeið. Þótt umsagnir barnaverndarnefnda í málum af þessu tagi séu ekki bindandi fyrir áfrýjanda eru þær mikilvæg gögn í könnun á hæfni umsækjenda. Við þær aðstæður sem uppi voru við afgreiðslu áfrýjanda á erindi stefndu var kominn upp vafi um hvort hún fullnægði almennum skilyrðum samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar til að gerast fósturforeldri.

Í annan stað er þess að gæta að tilhögun mats á hæfni einstaklings til þess að fullnægja kröfum sem gerðar eru til fósturforeldris samkvæmt II. kafla reglugerðar nr. 804/2004 er ekki skýr. Þannig eru mörk og innbyrðis samhengi þess þríþætta mats sem fram á að fara á grundvelli 6., 8. og 10. gr. reglugerðarinnar um margt óljós. Í reglugerðinni eru ekki sett skilyrði fyrir því að umsækjandi sæki námskeið samkvæmt 9. gr. að fenginni jákvæðri umsögn barnaverndarnefndar, en þar kemur fram að umsækjanda beri að sækja umrætt námskeið áður en leyfi er veitt. Þá fær sú niðurstaða að gefa hafi átt stefndu kost á að fara á umrætt námskeið, áður en ákvörðun var tekin um umsókn hennar, stuðning í grein 20.3.3 í fyrrgreindri handbók áfrýjanda. Þar kemur fram að þegar áfrýjanda hefur borist umsögn barnaverndarnefndar gefist umsækjanda kostur á að sækja námskeiðið. Loks er þess að gæta að á heimasíðu áfrýjanda á þeim tíma sem hér um ræðir, þar sem umrætt námskeið var kynnt, sagði að skilyrði til þátttöku á því væri að viðkomandi hefði samþykki barnaverndarnefndar í heimilisumdæminu sem fósturforeldri. Í tilviki stefndu bar við það mat, sem fram fór, að líta sérstaklega til þess markmiðs fyrrnefndra laga um fatlaða, sem stoð eiga í stjórnarskrá, að henni yrðu við úrlausn máls skapaðar sem sambærilegastar aðstæður og ófötluðum einstaklingum án þess þó að raska þeim grundvallarhagsmunum barns að það sem því er fyrir bestu sé ávallt í fyrirrúmi.

Samkvæmt því sem nú hefur verið rakið var sú ákvörðun áfrýjanda að synja stefndu um leyfi til að gerast fósturforeldri á þessu stigi málsins, án þess að gefa henni áður kost á að sækja umrætt námskeið, í andstöðu við rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms því staðfest.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður en um gjafsóknarkostnað stefndu hér fyrir dómi fer eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, F-kvk-ef H-kvk-ef, fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 1.500.000 krónur.