619/2016

S auglýsti eftir þátttakendum í lokuðu útboði um akstur almenningsvagna. Skiptist útboðið í fjóra verkhluta og var heimilt að gera tilboð í þá alla eða tiltekna fléttu þeirra. A ehf. var meðal þeirra sem bauð í aksturinn og myndaði tilboð félagsins í fléttu verkhluta 1 ásamt tilboði T ehf. í verkhluta 2, 3, og 4 næst hagstæðustu samsetningu tilboða, á eftir tilboðum H hf. og K ehf. Að útboðinu loknu gekk S til samninga við H hf. og K ehf. um aksturinn. Höfðaði A ehf. í kjölfarið mál á hendur S og krafðist greiðslu skaðabóta úr hendi S vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið ef tilboði hans hefði ekki verið hafnað. Hafði áður verið komist að þeirri niðurstöðu með dómi Hæstaréttar í máli nr. 485/2016 sem T ehf. höfðaði á hendur S að síðargreinda félagið hefði við umrætt útboð brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin, sbr. 1. mgr. 14. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Hefði S frá upphafi vitað að einungis örfáir vagnar H hf. uppfylltu skilyrði útboðsins og hefði S því ekki átt að gefa fyrirtækinu kost á að gera tilboð í aðra verkhluta en það hafði vagnkost fyrir. Hefði því verið saknæmt og ólögmætt að taka tilboði H hf. Talið var að orsakatengsl væru milli þeirrar saknæmu og ólögmætu háttsemi S, að gefa H hf. kost á að bjóða í verkhluta 1 og fléttu með þeim verkhluta, og þess að tilboði A ehf. hefði verið hafnað svo og að A ehf. hefði orðið fyrir fjártjóni sem væri sennileg afleiðing háttseminnar. Var því talið að A ehf. ætti rétt á greiðslu skaðabóta úr hendi S. Í málinu hafði verið aflað tveggja matsgerða og einnar yfirmatsgerðar um tjón A ehf. af þessum völdum. Myndaði yfirmatsgerðin grunninn að niðurstöðu sérfróðs héraðsdóms sem ákvað bætur til handa A ehf. að álitum. Var sú niðurstaða staðfest af Hæstarétti.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir B-kk-nf B-kk-nf og K-kk-nf A-kk-nf og I-kvk-nf E-kvk-nf héraðsdómari.

Aðaláfrýjandi skaut málinu til Hæstaréttar 8. september 2016. Hann krefst aðallega sýknu af kröfu gagnáfrýjanda, en til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Hæstarétti.

Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 9. nóvember 2016. Hann krefst þess aðallega að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 530.680.761 krónu, en til vara skaðabætur að álitum. Í báðum tilvikum krefst hann aðallega vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 18. mars 2010 til 2. október 2010 en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst gagnáfrýjandi vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 24. júní 2010 til 2. október 2010 en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til þrautavara krefst hann vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 18. mars 2010 til 4. febrúar 2012 en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Að því frágengnu krefst gagnáfrýjandi vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 24. júní 2010 til 4. febrúar 2012 en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Loks krefst hann málskostnaðar fyrir Hæstarétti.

Heiti gagnáfrýjanda hefur verið breytt úr Iceland Excursions Allrahanda ehf. í Allrahanda GL ehf.

I

Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi auglýsti aðaláfrýjandi í desember 2009 eftir þátttakendum í forvali vegna lokaðs útboðs á akstri almenningsvagna á 15 leiðum á höfuðborgarsvæðinu. Umsóknum átti að skila eigi síðar en 21. janúar 2010 en akstur átti að hefjast 22. ágúst sama ár. Fram kom í auglýsingunni að umsóknum skyldi fylgja lýsing á boðnum strætisvögnum og að hæfni umsækjenda yrði metin á grundvelli þeirra upplýsinga sem skilað væri með þeim. Framboðnir vagnar skyldu að lágmarki uppfylla þær kröfur sem fram kæmu í forvalinu. Í febrúar 2010 birti aðaláfrýjandi útboðslýsingu vegna verksins en þar kom fram að það næði til aksturs almenningsvagna á 13 leiðum á höfuðborgarsvæðinu. Var sjö fyrirtækjum boðið að taka þátt í útboðinu í samræmi við undangengið forval og var gagnáfrýjandi þar á meðal. Fram kom í útboðslýsingunni að verkinu væri skipt upp í fjóra verkhluta og að fyrirtækjum væri boðið að gera tilboð í ákveðna verkhluta eða nánar tilgreindar fléttur af verkhlutum. Var gagnáfrýjanda boðið að gera tilboð í alla verkhluta og verkfléttur. Í útboðslýsingunni var vísað til þess að í forvalinu hefðu komið fram lágmarkskröfur til strætisvagna og að bjóðendur hefðu verið metnir með tilliti til gæða vagnanna. Þá kom þar fram að bjóðendur skyldu nota þá vagna sem metnir hefðu verið í forvalinu, en óheimilt væri að nota aðra vagna nema að fengnu samþykki aðaláfrýjanda.

Á fundi með bjóðendum 10. mars 2010 voru tilboð í verkið opnuð. Kom þar fram að tilboð Hagvagna hf. í verkfléttu 1, 2 og 3 og tilboð Kynnisferða ehf. í verkhluta 4 mynduðu hagstæðustu samsetningu tilboða að fjárhæð 987.379.574 krónur. Að því frátöldu var tilboð gagnáfrýjanda í verkhluta 1 og Teits Jónssonar ehf. í verkhluta 2, 3 og 4 hagstæðasta samsetning tilboða að fjárhæð 1.137.946.604 krónur. Með bréfi 18. mars 2010 tilkynnti innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar, sem hafði umsjón með útboðinu, að aðaláfrýjandi hefði samþykkt að ganga að fyrstgreindu tilboðunum. Með bréfi innkaupaskrifstofunnar til gagnáfrýjanda 29. mars 2010 var tilkynnt að kominn væri á bindandi samningur um verkið við Hagvagna hf. og Kynnisferðir ehf. Hinn 24. júní 2010 gerði aðaláfrýjandi samkomulag við Hagvagna hf. um að síðargreinda félagið fengi afhenta tiltekna strætisvagna sem voru í eigu aðaláfrýjanda til þess að nýta við umræddan akstur gegn því að félagið afhenti aðaláfrýjanda aðra vagna í þeirra stað.

Gagnáfrýjandi byggir á því að aðaláfrýjandi hafi við útboðið brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin, sbr. 1. mgr. 14. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, með því að semja við Hagvagna hf. um aksturinn þar sem vagnar félagsins hafi ekki uppfyllt kröfur forvals- og útboðsgagna sem og með því að afhenda félaginu vagna til þess að það gæti staðið við skuldbindingar sínar eftir að samningurinn var gerður. Með dómi Hæstaréttar 1. júní 2017 í máli nr. 485/2016, máli sem Teitur Jónasson ehf. höfðaði á hendur aðaláfrýjanda, var komist að þeirri niðurstöðu að aðaláfrýjandi hefði brotið gegn framangreindri meginreglu við umrætt útboð. Var því viðurkenndur réttur Teits Jónssonar ehf. til skaðabóta úr hendi aðaláfrýjanda vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið hefði tilboði hans í verkhluta 2, 3 og 4 vegna útboðsins ekki verið hafnað.

Með matsbeiðni 29. maí 2012 óskaði gagnáfrýjandi eftir því að dómkvaddur yrði matsmaður til að meta tjón hans vegna ætlaðrar ólögmætrar háttsemi aðaláfrýjanda. Hann skilaði matsgerðinni 29. október 2012 og þar var komist að þeirri niðurstöðu að hagnaðarmissir gagnáfrýjanda hefði numið 529.956.375 krónum. Þá kom fram í matsgerðinni að gagnáfrýjandi hefði átt hagstæðasta tilboðið í verkhluta 1 að undanskildu tilboði Hagvagna hf. Í kjölfar þessa höfðaði gagnáfrýjandi mál þetta 14. desember 2012. Með matsbeiðni 14. febrúar 2014 óskaði gagnáfrýjandi að nýju eftir dómkvaðningu matsmanns og skilaði hann matsgerð sinni 23. júní 2014. Var það niðurstaða hans að hagnaðarmissir gagnáfrýjanda hefði verið að fjárhæð 534.725.942 krónur. Óskaði aðaláfrýjandi yfirmats með beiðni 24. nóvember 2014 og var henni skilað 9. mars 2015. Töldu yfirmatsmenn að missir hagnaðar gagnáfrýjanda á samningstímabilinu hefði numið 289.296.815 krónum.

Við munnlegan flutning málsins fyrir Hæstarétti var því lýst yfir af hálfu gagnáfrýjanda að fallið væri frá kröfu um skaðabætur vegna kostnaðar við þátttöku í útboðinu.

II

Með tilvitnuðum dómi í máli nr. 485/2016 var komist að þeirri niðurstöðu að aðaláfrýjandi hefði við umrætt útboð brotið gegn meginreglunni um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin, sbr. 1. mgr. 14. gr. þágildandi laga nr. 84/2007. Var jafnframt talið saknæmt og ólögmætt af hálfu aðaláfrýjanda að taka tilboði Hagvagna hf. í fléttu verkhluta 1, 2 og 3 þar sem fyrirtækið bauð ekki fram vagnkost sem fullnægði áskilnaði forvals og útboðs.

Fyrir Hæstarétti byggir aðaláfrýjandi á þeirri málsástæðu að vagnar þeir sem gagnáfrýjandi hafi boðið fram í forvalinu hafi ekki fullnægt þeim áskilnaði forvalsgagna að stærð palls fyrir barnavagna og hjólastóla skyldi ekki vera styttri en 140 cm í svokallaða lengdarstefnu í hverfisvögnum. Af þeim sökum hefði þátttakendum ekki verið mismunað við mat á skilyrðum sem lágu til grundvallar heimild til þátttöku og umræddur ágalli ekki verið látinn varða ógildi tilboðs gagnáfrýjanda. Aðaláfrýjandi vék að þessu atriði í greinargerð til héraðsdóms og þá í því samhengi að ágallar þeir sem reyndust vera á framboðnum vögnum Hagvagna hf. fælu í sér minni háttar frávik í skilningi forvalslýsingar með sama hætti og pallastærð framboðinna vagna gagnáfrýjanda. Aðilar deila um það hvort á framangreindri málsástæðu hafi verið byggt undir rekstri málsins í héraði með sama hætti og hún er nú fram sett fyrir Hæstarétti. Þess sér hvorki stað í hinum áfrýjaða dómi né var bókað um hana í þingbók. Umrædd málsástæða var því ekki grundvölluð með þeim hætti sem áskilið er samkvæmt e. lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þess utan á hún sér ekki efnislega stoð, enda sagði í bréfi innkaupaskrifstofu Reykjavíkur 2. febrúar 2010, þar sem gagnáfrýjanda var tilkynnt að hann uppfyllti kröfur til þátttöku í útboðinu, að gert væri ráð fyrir að krafa aðaláfrýjanda um stærð palla fyrir barnavagna og hjólastóla yrði uppfyllt við smíði strætisvagnanna. Að þessu leyti var því ekki slegið af þeim kröfum sem gerðar voru til gagnáfrýjanda.

Að framangreindu gættu og að virtum dómi Hæstaréttar í máli nr. 485/2016, en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, verður staðfest sú niðurstaða hans að gagnáfrýjandi eigi rétt til skaðabóta úr hendi aðaláfrýjanda vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið hefði aðaláfrýjandi ekki ákveðið að hafna tilboði hans í framangreindu útboði.

Í málinu hefur gagnáfrýjandi svo sem fyrr greinir aflað tveggja matsgerða í því skyni að færa sönnur á skaðabótakröfu sína vegna missis hagnaðar vegna framangreindrar saknæmrar og ólögmætrar háttsemi aðaláfrýjanda. Þá aflaði aðaláfrýjandi yfirmatsgerðar af sama tilefni. Er grein gerð fyrir forsendum og niðurstöðum matsgerðanna í hinum áfrýjaða dómi. Myndar yfirmatsgerðin grunninn að niðurstöðu dómsins með nokkrum frávikum, en bætur voru dæmdar að álitum. Gagnáfrýjandi gerir annars vegar við það athugasemd að yfirmatsgerð hafi upphaflega verið skilað með augljósri villu í útreikningum og í stað þess að laga þá villu hafi matsmenn breytt forsendum sínum og aðferðafræði í lokagerð matsgerðar sem eftir sem áður hafi skilað sömu tölulegu niðurstöðu. Þá gerir gagnáfrýjandi athugasemdir, bæði við þær forsendur sem yfirmatsmenn leggja til grundvallar sem og þær forsendur sem lagðar voru til grundvallar í hinum áfrýjaða dómi. Byggir gagnáfrýjandi á því að vegna þeirra ágalla beri að leggja undirmatsgerð frá 23. júní 2014 til grundvallar niðurstöðu um tjón gagnáfrýjanda vegna missis hagnaðar.

Í forsendum hins áfrýjaða dóms fyrir niðurstöðu um fjárhæð bóta til handa gagnáfrýjanda kemur meðal annars fram að líta beri á verkefnið sem heildstætt fjárfestingarverkefni. Því beri að færa fjárfestingu í vögnunum og fjármagnskostnað að fullu til gjalda á verktímabilinu og gera ráð fyrir að fjármögnunarsamningur hefði verið greiddur upp að fullu á þeim tíma. Samkvæmt þeirri aðferð hefði væntur hagnaður gagnáfrýjanda numið um 100.000.000 króna sem svaraði til um 2,7% af tekjum af verkefninu sem gæti talist eðlilegt hagnaðarhlutfall að teknu tilliti til eðlis og áhættu þess. Þessum forsendum hins fjölskipaða og sérfróða héraðsdóms hefur gagnáfrýjandi ekki hnekkt. Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur um fjárhæð skaðabóta til handa gagnáfrýjanda.

Í samræmi við fyrirmæli 1. málsliðs 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 verður aðaláfrýjandi dæmdur til þess að greiða vexti samkvæmt þeirri grein frá því að hið bótaskylda atvik átti sér stað sem var 29. mars 2010 þegar innkaupaskrifstofa Reykjavíkur tilkynnti gagnáfrýjanda bréflega að kominn væri á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs Hagvagna hf. og Kynnisferða ehf. Niðurstaða hins áfrýjaða dóms um álagningu dráttarvaxta frá 14. janúar 2013 eða mánuði eftir þingfestingu málsins verður staðfest með vísan til forsendna þar að lútandi. Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað er staðfest.

Rétt er að málskostnaður fyrir Hæstarétti falli niður.

Dómsorð:

Aðaláfrýjandi, Strætó bs., greiði gagnáfrýjanda, Allrahanda GL ehf., 100.000.000 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 29. mars 2010 til 14. janúar 2013, en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga til greiðsludags.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað skal vera óraskað.

Málskostnaður fyrir Hæstarétti fellur niður.