203/2006

M, sem búsettur er í Svíþjóð, krafðist afhendingar sonar síns og K, með beinni aðfarargerð, á grundvelli laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl.  Sonurinn A hafði farið til K í heimsókn á Íslandi en ekki snúið aftur til M að því loknu. Talið var að þar sem vilji A, sem er á fjórtánda aldursári hafi ekki staðið til þess að fara aftur til M og þar sem ástæður þær, sem A  hafði gefið fyrir því að vilja fremur dvelja hjá K en M, þóttu vera þess háttar að enginn vafi væri á að þær gætu verið ráðandi um daglega líðan hans var talið að í málinu ætti við regla 3. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995. Var kröfu M um afhendingu A með beinni aðfarargerð því hafnað.

Dómur Hæstaréttar.

Mál þetta dæma hæstaréttardómararnir G-kk-nf G-kk-nf, Á-kk-nf K-kk-nf og J-kk-nf S-kk-nf G-kk-nf.

Sóknaraðili skaut málinu til Hæstaréttar með kæru 10. apríl 2006, sem barst réttinum ásamt kærumálsgögnum 12. apríl og 5. maí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 29. mars 2006, þar sem varnaraðila var heimilað að fá nafngreindan son málsaðila, fæddan 1993, tekinn úr umráðum sóknaraðila og afhentan sér með beinni aðfarargerð. Þá var vísað frá dómi kröfu varnaraðila um greiðslu nánar tilgreinds ferðakostnaðar. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 102. gr. laga nr. 92/1991. Sóknaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu varnaraðila um aðfarargerð. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt hér fyrir réttinum.

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt hér fyrir réttinum.

Málsatvikum og málflutningi málsaðila er lýst í hinum kærða úrskurði. Fallist verður á það með héraðsdómara, að sú staða sé uppi í málinu sem lýst er í 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Þá er einnig með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar fallist á að ekki sé sannað að fyrir hendi séu atvik þau sem lýst er í 2. tl. 12. gr. sömu laga og heimila að synjað sé afhendingar barns. Úrslit málsins ráðast því af athugun á, hvort viljaafstaða drengsins, sem lýst er í hinum kærða úrskurði, standi kröfu varnaraðila í vegi, en í 3. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995 segir að heimilt sé að synja um afhendingu barns ef ... „barnið er andvígt afhendingu og hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess ...“

Sonur málsaðila er fæddur 22. janúar 1993 og er því nú á fjórtánda aldursári. Í forsendum hins kærða úrskurðar er sagt frá skýrslu sem G-kk-nf H-kk-nf B-kk-nf sálfræðingur gerði um viðtal sem hann og héraðsdómari áttu við drenginn þann 27. febrúar 2006. Í skýrslunni segir meðal annars að ekkert hafi komið fram í viðtalinu sem benti til þess að drengurinn hafi verið undirbúinn fyrir það eða fenginn til að tjá sig öðru vísi en hreinskilnislega. Fram kemur að hann hafi látið í ljósi þá viljaafstöðu sína að vilja fremur vera áfram hjá móður sinni á Íslandi en að fara aftur til föður síns til Svíþjóðar. Sér hafi lengi ekki liðið vel í Svíþjóð. Hann eigi þar erfitt heima fyrir og gangi ekki vel í skóla. Hafi hann meðal annars orðið fyrir einelti á þeim vettvangi. Honum finnist betra að vera hjá móður sinni en föður. Tækifæri sé til að hitta frændfólk á Íslandi og hafi hann viljað flytja til móður sinnar frá því hann var lítill. Á Íslandi spili hann fótbolta sem hann hafi gaman af og hafi hann eignast marga vini hér á landi. Hann hafi skýrt föður sínum og stjúpmóður frá þessari afstöðu. Hann telji þau skilja þetta en vilji þó að hann komi til baka, þrátt fyrir þessa afstöðu hans. Í skýrslunni er einnig haft eftir drengnum að faðir hans og stjúpmóðir hafi slegið hann og sparkað í hann, þannig að stundum hafi komið marblettir undan þessum höggum. Hafi hann sagt það vera í lagi að hitta föður sinn ef hann verði ekki sleginn.

Skilyrði fyrir beitingu 3. tl. 12. gr. laga nr. 160/1995 er ekki að sýnt sé fram á að velferð barns sé stefnt í hættu með því að fallast á aðfararbeiðni, heldur gerir ákvæðið ráð fyrir að viljaafstaða barnsins skipti máli án þess að nokkuð annað þurfi til að koma þegar tekin er afstaða til slíkrar beiðni. Þrátt fyrir þetta verður ákvæðið ekki skýrt þannig að barn geti sjálft tekið ákvarðanir um breytingu á dvalarstað, og þá oft í reynd forsjá, með því einu að lýsa afstöðu sinni til þess hjá hvoru foreldra sinna það vilji dvelja, þó að það teljist komið til þess þroska sem vikið er að í ákvæðinu. Verður þá að taka afstöðu til þess, hvort viljaafstaða barnsins eigi sér nægilegar málefnalegar ástæður í skýringum þess.

Þau atriði sem fram koma í skýrslu sálfræðingsins og að framan eru rakin um ástæður drengsins fyrir því að vilja fremur dvelja hjá móður sinni á Íslandi en föður sínum í Svíþjóð eru þess háttar að enginn vafi er á að þau geta verið ráðandi um daglega líðan hans. Þar að auki verður ekki hjá því litið að með því að gefa upp viljaafstöðu sína og ástæður hefur drengurinn stigið skref sem eru til þess fallin að gera endurkomu hans til föðurins erfiðari en ella verði hann knúinn til að fara til hans aftur. Er ekki vafi á að drengurinn sjálfur hlýtur að teljast hafa öðlast nægilegan þroska til að gera sér grein fyrir þessum atriðum málsins.

Með vísan til þeirra atriða sem hér hafa verið rakin verður beiðni varnaraðila um að drengurinn verði fenginn honum með beinni aðfarargerð synjað.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um frávísun, málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest.

Rétt þykir að kærumálskostnaður falli niður.

Gjafsóknarkostnaður málsaðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanna þeirra sem ákveðst samkvæmt reikningum þeirra eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Kröfu varnaraðila, M, um að fá barnið A tekið úr umráðum sóknaraðila, K, og afhent sér með beinni aðfarargerð er hafnað.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um frávísun, málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, 118.125 krónur.

Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Hæstarétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, 131.625 krónur.