E-1982/2012

Mál þetta, sem dómtekið var hinn 7. júní sl., að lokinni aðalmeðferð, var höfðað fyrir dómþinginu af J-kk-þgf S-kk-þgf S-kk-þgf, á hendur Fiskkaupum ehf., með stefnu birtri 30. maí 2012.

Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða honum 1.041.302 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001, frá 15. febrúar 2012 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda, að skaðalausu, auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun.

Dómkröfur stefnda eru þær, að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað, að mati dómsins.

II

Málavextir eru þeir, að stefnandi hóf störf og var lögskráður sem háseti á m.s. Kristrúnu RE-177, eign stefnda, 2. janúar 2011. Var hann ráðinn tímabundið á skipið, eða til loka mars 2011, en ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur. Í lok janúar 2011 fór stefnandi til læknis vegna verkja í úlnlið og framhandlegg og var honum þá gefin sterasprauta. Bar stefnandi við aðalmeðferð málsins, að honum hafi þá verið gerð grein fyrir því af lækninum að hann væri með tennisolnboga vegna álags. Kveðst stefnandi áður hafa fengið verkjatöflur hjá skipstjóra og stýrimanni vegna þessara eymsla. Samkvæmt framlögðu læknisvottorði skánaði honum við þá sprautu en fór aftur að finna fyrir verkjum og fékk hann aðra sterasprautu hjá lækni vegna verkjanna 1. apríl 2011 og var settur á bólgueyðandi verkjalyf.

Hinn 30. mars 2011 var stefnandi afskráður af skipinu. Á ráðningartímanum var stefnandi þó aldrei óvinnufær þrátt fyrir fyrrgreinda verki.

Stefnandi kveðst þá hafa farið að vinna hjá fyrirtækinu Hlaðbæ-Colas hf. og starfað þar fram til september 2011. Á þessum tíma kveðst stefnandi ekki hafa fundið fyrir verkjum.

Hinn 5. september 2011 var stefnandi aftur ráðinn á m.s. Kristrúnu RE-177 með skriflegum ráðningarsamningi og var hann lögskráður á skipið. Í niðurlagi ráðningarsamningsins lýsti stefnandi því yfir að hann væri ekki haldinn neinum þeim sjúkdómum eða meiðslum, sem hafa í för með sér líkur á fyrirsjáanlegum forföllum á ráðningartímanum.

Stefnandi kveðst hafa farið að finna aftur fyrir verkjum í úlnlið og framhandlegg í lok október 2011 og fór hann því til læknis í byrjun nóvember það ár. Fékk hann þá aftur sterasprautur hjá lækni. Hann fór aftur til læknis 1. desember 2012 og var þá orðinn jafnslæmur, samkvæmt vottorði heimilislæknis, og var hann þá sendur til bæklunarlæknis þar sem sprautumeðferðin þótti fullreynd. Í framhaldi af því var gerð aðgerð á vinstri olnboga hans hinn 12. desember 2011 og hægri olnboga 9. janúar 2012.

Stefnandi skilaði inn læknisvottorði vegna fjarvista 28. nóvember 2011 til 12. desember 2011. Þá liggur frammi læknisvottorð bæklunarlæknis, dagsett 12. desember 2011, þar sem stefnandi er sagður óvinnufær frá þeim degi og óvíst hve lengi.

Stefndi greiddi stefnanda fyrir túrana frá 24. nóvember 2011 til 16. desember 2011 eða alls fjórar veiðiferðir, en stöðvaði þá allar greiðslur til stefnanda á þeim forsendum, að stefnandi hefði leynt því við endurráðningu sína haustið 2011, að hann hefði á fyrri ráðningartíma sínum hjá stefnda verið með svokallaðan tennisolnboga.

Með bréfi, dagsettu 10. janúar 2012, gefur skipstjóri skipsins umsögn um veru stefnanda um borð í m.s. Kristínu RE-177. Kemur þar fram, að stefnandi hafi talað um verki og eymsli í höndum er líða tók á vor 2011, en hafi aldrei þurft að vera frá vinnu vegna þeirra. Þá segir í umsögninni, sem staðfest var við aðalmeðferð málsins, að stefnandi hafi verið spurður að því haustið 2011, áður en ráðningarsamningur hafi verið gerður við hann, hvernig hann væri í höndunum og hafi stefnandi svarað því, að hann hefði verið góður í höndum allan ágúst. Stefnandi hafi hins vegar ekki sagt stefnanda frá því þá eða fyrr að hann væri með svokallaðan tennisolnboga. Stefnandi hafi síðan farið að tala um það um miðjan nóvember að hann væri aftur komin með sömu verkina og hann hefði haft um vorið.

Með bréfi, dagsettu 8. mars 2012, sendi lögmaður stefnanda stefnda innheimtubréf, þar sem stefndi var krafinn um greiðslu veikindalauna tímabilið frá 17. desember 2011 til 24. janúar 2012, en þá hafi veikindarétti stefnanda lokið, samkvæmt 36. gr. sjómannalaga. Stefndi hefur hafnað greiðslu og telur að stefnandi eigi ekki rétt á greiðslu veikindalauna.

III

Stefnandi byggir kröfur sínar á því, að hann hafi verið háseti á m.s. Kristrúnu RE-177, eign stefnda. Stefnandi hafi verið óvinnufær vegna veikinda frá 23. nóvember 2011. Hafi stefndi greitt honum staðgengilslaun frá þeim tíma til og með löndun 16. desember 2011. Læknisvottorð sem staðfesti óvinnufærni stefnanda hafi verið afhent stefnda á sínum tíma ásamt fleiri læknisvottorðum um óvinnufærni hans, en hann hafi verið óvinnufær fram til febrúar 2012. Krafa stefnanda sé um þann tíma sem á vanti á fullan tveggja mánaða staðgengilslaun, þ.e. tímabilið frá 17. desember 2011 til 24. janúar 2012, en þá hafi veikindalaunarétti hans lokið. Samtals sé um að ræða fimm veiðiferðir, eða alls 893.976 krónur í hásetahlut, 4.676 krónur í fatapeninga, 43.803 krónur í fæðispeninga, auk 10,17% orlofs, eða 95.847 krónur, samtals 1.041.302 krónur, sem sé stefnufjárhæðin.

Stefnandi byggir kröfu sína á 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 og gr. 1.21 í kjarasamningi SSÍ og LÍÚ Stefnandi hafi verið í ráðningarsambandi við stefnda, en hann hafi orðið óvinnufær og fullnægi stefnandi því skilyrðum 1. mgr. 36. gr. laga nr. 35/1985, um greiðslu veikindalauna. Um þetta deili aðilar í sjálfu sér ekki. Stefndi hafi á hinn bóginn neitað greiðsluskyldu á grundvelli 4. mgr. 36. gr. laganna, eftir að hafa greitt stefnanda veikindalaun í nokkurn tíma. Hafi sú afstaða stefnda byggst á því, að stefnandi hafi við ráðningu á skipið í síðara skiptið, vísvitandi leynt stefnda því að hann væri með tennisolnboga, sem síðar hafi leitt til þess að stefnandi hafi orðið óvinnufær. Virðist stefndi líta svo á, þrátt fyrir skýrt orðalag 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga, að skipverji eigi ekki rétt á veikindalaunum verði skipverji óvinnufær af völdum sjúkdóms, sem hann hafi verið haldinn fyrir ráðningu sína á skip, og hann segi ekki frá því að eigin frumkvæði við ráðninguna, verði hann óvinnufær af völdum þess sama.

Stefnandi mótmælir því alfarið, að hann hafi vísvitandi leynt því við upphaflegu ráðningu sína um áramótin 2010/2011 eða sér í lagi endurráðningu sína haustið 2011, að hann væri haldinn svokölluðum tennisolnboga, enda hafi stefnandi talið sig vera búinn að jafna sig um sumarið, auk þess sem skipstjóri skipsins hafi vitað hvað hefði verið að hrjá stefnanda um vorið.

Kjarni ágreinings aðila sé því sá, hvort það falli undir vísvitandi launung í merkingu 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, að stefnandi hafi ekki sagt skipstjóra skipsins sérstaklega frá því við endurráðningu sína, hvað hefði verið að hrjá hann þá um vorið, en stefnandi kveðst hafa talið að hann væri orðinn góður. Með orðalaginu „vísvitandi launung“ sé átt við sviksamlega launung, þ.e. að skipverjinn leyni gegn betri vitund, sjúkdómi, sem hann viti, eða hefði sannanlega mátt vita, að leiði til forfalla fyrr eða síðar. Vísvitandi launung sé því forsenda þess, samkvæmt 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga, að veikindalaunarétturinn glatist. Það að þegja yfirhöfuð um heilsufar sitt við ráðningu sé ekki eitt og sér nóg til þess að svipta sjómann veikindalaunarétti hans, heldur verði þögnin að vera af sviksamlegum toga, þ.e. logið með þögninni. Stefnandi kveðst enga hugmynd hafa haft um að hann yrði forfallaður, hvað þá að hann hefði sérstaka ástæðu til að ætla við endurráðningu sína, að hann ætti eftir að verða óvinnufær að völdum olnbogans. Stefnandi kveðst ekki vísvitandi hafa leynt stefnda því við ráðningu sína að ætla mætti að heilsa hans myndi versna eða að möguleg aðgerð væri framundan, enda hafi hann ekki haft grun um það. Hljóti því að liggja í hlutarins eðli, að hafi maður ekki vitneskju um fyrirsjáanlega óvinnufærni, geti sá hinn sami með engu móti talist hafa leynt því ástandi vísvitandi, þ.e.a.s. með sviksamlegum hætti, sem sé skilyrði fyrir því að réttur til veikindalaga falli niður, samkvæmt 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga. Stefnandi vísar og til dóms Hæstaréttar Íslands í dómasafni réttarins frá árinu 1994 bls. 54.

Upphæð dráttarvaxta sé miðuð við 15. febrúar 2012, en samkvæmt 1. mgr. 1.12 kjarasamnings SSÍ og LÍÚ skuli uppgjör launa lokið 15 dögum eftir mánaðamót, en greiðslutímabil veikindalauna stefnanda hafi lokið 24. janúar 2012.

Um lagarök vísar stefnandi til sjómanalaga, aðallega 36. gr. og 27. gr. þeirra laga. Jafnframt vísar stefnandi til gr. 1.12 og 1.21 í kjarasamningi SSÍ og LÍÚ.

Kröfu um dráttarvexti byggir stefnandi á lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, 1. mgr. 6. gr. í III. kafla laganna.

Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

Kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun byggir stefnandi á lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1988.

IV

Stefndi byggir kröfur sínar á 4. mgr. 36. gr. laga nr. 35/1985. Stefnandi hafi vísvitandi leynt stefnda þeim sjúkdómi sínum, sem leitt hafi til óstarfshæfni stefnanda. Þá byggir stefndi á yfirlýsingu stefnanda í ráðningarsamningi um líkur á fyrirsjáanlegum forföllum.

Stefnandi hafi ráðið sig til stefnda, til þess að starfa um borð í fiskiskipti, sem frysti afla um borð. Hinn 5. september 2011, þegar stefnandi hafi undirritað ráðningarsamninginn við stefnda, hafi stefnandi vitað að læknir hefði greint hann með sjúkdóm, sem kallist „tennisolnbogi“. Þá hafi stefnandi einnig vitað, að hann hafði í tvígang verið sprautaður með lyfi vegna þessa sjúkdóms. Stefnandi hafi vísvitandi leynt skipstjórann, sem undirritað hafi ráðningarsamninginn, þessum upplýsingum. Óumdeilt sé að það hafi verið þessi sjúkdómur sem valdið hafi óstarfhæfni stefnanda í nóvember 2011.

Stefnandi hafi undirritað ráðningarsamning og lýst því yfir að sér vitanlega væri hann ekki haldinn neinum þeim sjúkdómi, sem hefði í för með sér líkur á fyrirsjáanlegum forföllum á ráðningartíma. Stefnandi hafi valið að reyna að vinna líkamlega erfiða vinnu, vegna hærri launa, þó honum hafi verið það fullljóst, eða átt að vera það ljóst, að léttari vinna en á sjó valdi síður einkennum sjúkdómsins.

Stefndi hafi greitt stefnanda veikindalaun hluta þess tíma sem stefnandi telji að stefnda beri að greiða honum veikindalaun, enda læknisvottorð til atvinnurekanda við það miðað að stefnandi yrði vinnufær 12. desember 2011. Stefndi hafi ekki enn endurkrafið stefnanda um ofgreidd laun. Mistök á skrifstofu stefnda hafi leitt til þess að laun hafi verið greidd stefnanda frá 23. nóvember 2011 til 16. desember 2011.

Til vara krefst stefndi sýknu með vísan til 1. mgr. 36. gr. laga nr. 35/1985. Samkvæmt læknisvottorði sem stefnandi hafi lagt fram, hafi stefnandi verið óvinnufær til 12. desember 2011 og hafi stefnandi fengið greidd laun til 23. desember 2011. Framlögð læknisvottorð greina frá læknisaðgerð. Ekkert bendi til þess í framlögðum gögnum að læknisaðgerð, sem stefnandi hafi sjálfur valið að gangast undir, hafi verið nauðsynleg. Stefnandi hafi verið vinnufær 12. desember 2011 þegar aðgerð varð gerð á hendi hans, sem aftur hafi leitt til óvinnufærni hans. Læknisaðgerð, sem lýst sé í framlögðu vottorði bæklunarlæknis, sé valkvæð aðgerð og hafi stefnandi valið að láta framkvæma aðgerðina, án nokkurs samráðs við stefnda. Samkvæmt læknisvottorði, sem stefnandi leggi fram, hafi hann fengið ábendingu um að aðgerðar hafi verið þörf hinn 3. nóvember 2011, þegar stefnandi hafi farið í þriðju sprautumeðferðina. Aðeins níu dögum síðar, löngu áður en árangur af þriðju sprautumeðferðinni hafi verið reyndur, hafi stefnandi svo valið að láta framkvæma á sér skurðaðgerð, sem leitt hafi til óvinnufærni hans.

Um lagarök vísar stefndi til laga um sjómenn nr. 35/1985, aðallega 36. gr. þeirra laga. Þá vísar stefndi til almennra reglna vinnuréttar og samningaréttar.

Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um málskostnað, en til vara á 3. mgr. 130. gr. þeirra laga.

V

Ágreiningur máls þessa lýtur að því hvort stefnandi eigi rétt á greiðslu veikindalauna úr hendi stefnda.

Byggir stefnandi á því að hann hafi verið óvinnufær vegna veikinda frá 23. nóvember 2011 fram til febrúar 2012 og eigi því rétt til launa samkvæmt 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 og gr. 1.21 í kjarasamningi SSÍ og LÍÚ.

Stefndi byggir sýknukröfu sína aðallega á 4. mgr. 36. gr. laga nr. 35/1985, og yfirlýsingu stefnanda í ráðningarsamningi, þar sem hann hafi lýst því yfir að sér vitanlega væri hann ekki haldinn neinum þeim sjúkdómi, sem hefði í för með sér líkur á fyrirsjáanlegum forföllum á ráðningartíma. Til vara krefst stefndi sýknu með vísan til 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, þar sem ekkert í gögnum málsins sýni fram á að læknisaðgerð sem hann hafi sjálfur valið að gangast undir hafi verið nauðsynleg.

Ákvæði 1. mgr. 36. gr. laga nr. 35/1985 taka til þess, er sjómaður verður óvinnufær vegna sjúkdóms eða meiðsla, sem hann verður fyrir, meðan á ráðningartíma stendur.

Samkvæmt 4. mgr. 36. gr. greindra laga á skipverji ekki rétt á kaupi fyrir þann tíma sem hann er óstarfhæfur vegna sjúkdóms eða meiðsla, sem hann hefur vísvitandi leynt við ráðningu sína.

Eins og að framan hefur verið lýst fór stefnandi til læknis í byrjun árs 2011 vegna bólgu og óþæginda í olnboga og samkvæmt framburði stefnanda var honum þá sagt að hann væri með svokallaðan tennisolnboga. Var stefnandi þá lögskráður á skip stefnda, en hann hafði verið ráðinn þar tímabundið frá 2. janúar 2011 fram til loka mars sama ár. Fyrir liggur samkvæmt framlögðum læknisvottorðum, að stefnandi fékk tvisvar sinnum sprautur í báða olnbogaliðina hjá heimilislækni á þeim tíma. Stefnandi hefur haldið því fram að hann hafi ekki fundið fyrir verkjum eða óþægindum frá þeim tíma og fram til loka októbermánaðar 2011 og var hann þá aftur sprautaður af heimilislækni.

Samkvæmt gögnum málsins verður ekki ráðið að stefnandi hafi haft ástæðu til að ætla er hann réð sig aftur í skipsrúm hjá stefnda haustið 2011, að hann myndi verða óvinnufær vegna tennisolnboga, sem hann hafði greinst með fyrr á því ári, enda hafði hann verið í meðferð vegna þess og kveðst ekki hafa kennt sér meins frá því um vorið 2011. Af framlögðum læknisvottorðum þeirra lækna sem stefnandi gekk til verður ekki ráðið að stefnandi hafi átt, er hann réð sig í skipsrúm hjá stefnda, að hafa grun um að hann þyrfti að fara í aðgerð vegna tennisolnboga, enda var hann einkennalaus á þeim tíma og hafði verið um nokkra hríð. Verður því ekki fallist á að stefnandi hafi vísvitandi leynt sjúkdómi sínum við ráðningu sína.

Þá kemur fram í framlögðu læknisvottorði R-kk-ef S-kk-ef bæklunarskurðlæknis, að þó svo að umrædd aðgerð sé ekki bráðaaðgerð, hafi einkenni stefnanda á þessum tíma verið það slæm að réttlætanlegt hafi verið að gera aðgerðina. Verður og ekki séð af framlögðum gögnum að stefnandi hefði áfram getað sinnt vinnu sinni þó svo beðið hefði verið með að gera umrædda aðgerð á olnbogum stefnanda, enda hafði sprautumeðferð ekki virkað. Sýna framlögð læknisvottorð að stefnandi var veikur fram í febrúar 2012.

Með vísan til framangreinds er því ekki unnt að fallast á það með stefnda að stefnandi hafi fyrirgert rétti sínum til veikindalauna, þar sem hann hafi vísvitandi leynt sjúkdómi við ráðningu sína, í skilningi 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga eða með undirskrift sinni á ráðningarsamninginn.

Stefnandi á því rétt til veikindalauna samkvæmt 1. mgr. 36. gr. laga nr. 35/1985. Með vísan til þess að fallist hefur verið á þá kröfu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda umstefnda fjárhæð, en ekki er tölulegur ágreiningur með aðilum.

Eftir þessari niðurstöðu ber að dæma stefnda til þess að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 500.000 krónur, þ.m.t. virðisaukaskattur.

H-kvk-nf Þ-kvk-nf héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, Fiskkaup ehf., greiði stefnanda, J-kk-þgf S-kk-þgf S-kk-þgf, 1.041.302 krónur, með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá 15. febrúar 2012 til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 500.000 krónur í málskostnað, þ.m.t. virðisaukaskattur.

H-kvk-nf Þ-kvk-nf