E-10888/2009

Mál þetta, sem dómtekið var 4. maí sl., var höfðað 22. september sl., af S-kk-þgf K-kk-þgf, Ægisgötu 5, Reykjavík, gegn J-kvk-þgf H-kvk-þgf, Bæjargili 108, Garðabæ, Snyrtistofunni Jónu ehf., sama stað, Vátryggingafélagi Íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík, og L-kvk-þgf B-kvk-þgf J-kvk-þgf, Hörðukór 5, Kópavogi.

Stefnandi krefst þess að stefndu, J-kvk-nf H-kvk-nf, L-kvk-nf B-kvk-nf J-kvk-nf og Snyrtistofan Jóna ehf., verði in solidum dæmd skaðabótaskyld vegna mistaka við fótaaðgerð 4. maí 2006 gagnvart stefnanda málsins. Einnig krefst stefnandi þess að viðurkennt verði með dómi að stefnandi eigi rétt á fébótagreiðslu frá Vátryggingafélagi Íslands hf. á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu vegna mistaka J-kvk-ef H-kvk-ef við fótaaðgerðina 4. maí 2006. Stefnandi krefst málskostnaðar samkvæmt málskostnaðarreikningi, auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun.

Af hálfu stefndu, J-kvk-ef, Snyrtistofunnar Jónu ehf., og Vátryggingafélags Íslands hf., er aðallega krafist að málinu verði vísað frá dómi, til vara að stefndu verði sýknuð af öllum kröfum stefnanda og til þrautavara að stefnandi verði dæmdur til að bera tjón sitt að verulegum hluta sjálfur vegna eigin sakar. Í aðal- og varakröfu er krafist málskostnaðar að mati dómsins að viðbættum 24,5% virðisaukaskatti, en í þrautavarakröfu er þess krafist að málskostnaður verði felldur niður.

Af hálfu stefndu, L-kvk-ef B-kvk-ef, er aðallega krafist að málinu verði vísað frá dómi, en til vara að hún verði sýknuð af öllum kröfum stefnanda. Til þrautavara er þess krafist að stefnandi verði dæmdur til að bera tjón sitt að verulegum hluta sjálfur. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu að mati dómsins og að teknu tilliti til virðisaukaskatts. Verði ekki fallist á aðal- eða varakröfu er þess krafist að málskostnaður verði felldur niður.

Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna

Stefnandi leitaði til stefndu, Snyrtistofunnar Jónu ehf., 4. maí 2006. Þar starfa stefndu, J-kvk-nf og L-kvk-nf B-kvk-nf, sem báðar eru löggiltir fótaaðgerðarfræðingar. Stefnda J-kvk-nf er framkvæmdastjóri snyrtistofunnar. Að sögn stefndu vinnur stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, þar sjálfstætt sem fótaaðgerðarfræðingur og fær greitt úr höndum stofunnar samkvæmt reikningi ákveðið hlutfall af allri innkomu vegna þeirra sjúklinga sem hún meðhöndlar. Ágreiningslaust er í málinu að stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, meðhöndlaði stefnanda umræddan dag.

Stefnandi vísar til þess að hann hafi óskað eftir almennri fótahreinsun hjá hinni stefndu snyrtistofu. Viðurkenningarkröfur stefnanda eru byggðar á því að hann hafi hlotið þrjú sár á fætur vegna þeirrar meðhöndlunar sem hann fékk þar. Sárin hafi verið lengi að gróa og valdið stefnanda óþægindum og ýmsum útgjöldum. Hann krefst viðurkenningar á því að stefndu beri vegna mistaka skaðabótaábyrgð á tjóninu.

Stefndu mótmæla því að hafa valdið stefnanda tjóni sem þeir beri skaðabótaábyrgð á.

Stefnandi krefst þess einnig að viðurkennt verði að hann eigi rétt á fébótagreiðslu frá stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu vegna mistaka stefndu J-kvk-ef við fótaaðgerðina. Af hálfu vátryggingafélagsins er því mótmælt að stefnandi geti átt þennan rétt á hendur félaginu og er krafist sýknu vegna aðildarskorts félagsins.

Af hálfu stefndu var þess krafist við upphaf aðalmeðferðar að málinu yrði vísað frá dómi. Stefndu telja að af 7. gr. laga um sjúklingatryggingar leiði að bótakrafa verði ekki gerð á hendur stefndu nema að því leyti sem tjónið verði ekki bætt úr sjúklingatryggingu samkvæmt þeim lögum. Frávísunarkrafan er enn fremur byggð á því að stefnandi hefði í málatilbúnaði sínum ekki gert nægilega grein fyrir tjóninu sem hann telji sig hafa orðið fyrir. Málatilbúnaðurinn sé óljós og málið vanreifað.

Af hálfu stefnanda er frávísunarkröfunni mótmælt sem of seint fram kominni. Enn fremur er af hans hálfu vísað til þess að málið uppfylli öll skilyrði til að hljóta efnislega meðferð. Synjað hafi verið að bæta stefnanda tjónið úr sjúklingatryggingu, bæði af hálfu hins stefnda vátryggingafélags og Sjúkratrygginga Íslands. Fullreynt hafi því verið að fá bætur úr sjúklingatryggingunni. Stefnandi hafi gert nægilega grein fyrir tjóninu.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi vísar til þess að hann hafi leitað eftir meðferð hjá stefndu, J-kvk-þgf og L-kvk-þgf B-kvk-þgf, en þær séu löggiltir og reyndir fótaaðgerðarfræðingar. Hann hafi óskað eftir almennri fótahreinsun, eins og hann hefði stundað í um það bil 15 ár á tveggja mánaða fresti. Hann hefði fengið þjónustu víða áður en hann kom á stofu stefndu en það hafi verið í fyrsta og eina skiptið sem hann fór þangað.

Stefnandi hafi ekki verið með þurra og sprungna húð á fótum og sveppasýkingu undir tánöglum er hann fór í fótaaðgerðina til stefndu umræddan dag. Hins vegar hafi komið sýking í fætur stefnanda eftir hana. Engar heilsufarsupplýsingar hafi verið fengnar frá stefnanda áður en meðferðin hófst, eins og lög geri ráð fyrir. Stefndu hafi verið skylt að kanna og spyrja stefnanda um líkamlegt ástand áður en meðferðin hófst, en það hafi þær ekki gert.

Stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi farið að fyrirmælum stefndu J-kvk-ef og farið með stóran öflugan járnrasp á iljar stefnanda og tekið alla húð inn að kjöti þannig að af hafi orðið þrjú sár, tvö á hægri og eitt á vinstri fæti. Sár hafi komið undir hægri hæl, annað undir vinstri stórutá og þriðja undir hægri framil, þar sem stigið er niður. Það sár hafi verið sínu lengst að gróa, en stefnandi hafi átt í erfiðleikum með það og verið undir læknishendi vegna þess allar götur frá því í maí 2006 og fram í byrjun nóvember 2008.

Samkvæmt frásögn í bréfi hjúkrunarfræðings á Heilsugæslustöð Seltjarnarness 7. júlí 2006 hafi fætur stefnanda borið glöggt merki um sykursýki, sem fagfólk hefði átt að geta greint á augabragði. Þar segi að við meðferðina hafi komið þrjú sár á fætur stefnanda. Beitt hafi verið óviðunandi vinnubrögðum sem ekki hafi verið byggð á faglegri þekkingu.

Sárin hafi frá upphafi meðferðar í maí 2006 valdið stefnanda umtalsverðum óþægindum, vanlíðan, kvölum, fyrirhöfn og kostnaði fram til október 2007, eins og segi í læknisvottorði S-kvk-ef D-kvk-ef M-kvk-ef 8. nóvember s.á., og hafi gert það áfram fram í nóvemberbyrjun 2008.

Stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., hafi verið send fyrirspurn með bréfi 27. febrúar s.á. um það hvort stefndu, J-kvk-nf, L-kvk-nf B-kvk-nf eða Snyrtistofan Jóna ehf., væru tryggð fyrir hugsanlegu líkamstjóni. Því hafi verið svarað 1. mars 2007 á þann veg að stefnda J-kvk-nf væri með gilda sjúklingatryggingu hjá félaginu, en stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, ekki.

Kröfur stefnanda í málinu væru byggðar á því að stefndu, sem séu sérfræðimenntaðar og löggiltir fótaaðgerðarfræðingar með langa starfsreynslu, hafi gert mistök í starfi sínu af gáleysi eða ásetningi og eigi sök á líkamstjóni stefnanda. Stefndu beri ábyrgð samkvæmt almennu skaðabótareglunni, en þær hafi bakað stefnanda fjárhagslegt tjón með saknæmu atferli. Þeim beri skylda til að bæta stefnanda það tjón, sem telja megi sennilega afleiðingu þessa atferlis. Stefndu hafi átt að starfa samkvæmt reglugerð nr. 184/1991 um menntun, réttindi og skyldur fótaaðgerðarfræðinga. Þær hafi brotið gegn 4. gr. reglugerðarinnar, sem mæli fyrir um að fótaaðgerðarfræðingur megi ekki án samráðs við lækni taka til meðferðar einstakling með augljós sjúkdómseinkenni. Í bréfi Heilsugæslunnar á Seltjarnarnesi 7. júlí 2006 komi fram að ætla mætti að vinnubrögðin hafi ekki verið byggð á faglegri þekkingu og að starfsemi stefndu hafi stangast á við nokkrar greinar framangreindrar reglugerðar, svo sem 4. gr., 5. gr. og 7. gr.

Í bréfi stefndu, J-kvk-ef og L-kvk-ef, 6. september 2006 viðurkenni þær mistök sín en þar segi: „Eins viljum við hitta S-kk-þf og biðja hann afsökunar á þessum miklu óþægindum sem þetta hefur valdið honum og bæta honum upp tjónið sem við höfum valdið honum.“ Síðan segi í lok bréfsins: „Enn og aftur hörmum við þessi hræðilegu mistök í starfi, .....“ og stefndu hafi lokið bréfinu þannig: „Við gerum allt sem í okkar valdi stendur til að sömu mistök komi ekki fyrir aftur.“

Stefndu beri in soldium ábyrgð á tjóni stefnanda samkvæmt almennu sakarreglunni. Óþægindin, miskann og allan kostnað megi rekja til mistaka þeirra við starf sitt sem sérfræðingar í fótaaðgerðinni á stefnanda. Tjón stefnanda sé sennileg afleiðing af hegðun þeirra og hafi hagsmunum stefnanda, sem verndaðir séu af sakarreglunni, verið raskað. Raspað hafi verið of mikið með öflugu járnraspi á iljar stefnanda þannig að of mikið skinn og húð hafi gengið af iljum hans sem verði talinn gáleysisverknaður stefndu. Stefndu hafi sýnt af sér aðgæsluleysi, handvömm, mistök, vanrækslu og yfirsjón í starfi. Orsakasamhengi hafi verið milli athafna stefndu og tjóns stefnanda, sem rakið verði til gáleysislegra vinnubragða þeirra. Þessu til stuðnings liggi fyrir játningar þeirra í málinu samkvæmt bréfi þeirra til landlæknis 6. september 2006. Nauðsynlegt hafi verið að stefna báðum fótaaðgerðarfræðingunum, þar sem þær hafi viðurkennt mistök sín í bréfinu og vegna þess að reikna megi með að J-kvk-nf hafi verið verkstjóri (hún hafi skipulagt verkefnin og gefið fyrirskipanir), en í bréfi lögmanns stefndu J-kvk-ef sé talað um starfsmann hennar og hún sé titluð framkvæmdastjóri. Auk þess hafi áhöld snyrtistofunnar, sem sé í hennar eigu, verið notuð í þessu tjónsatviki.

Stefnda, J-kvk-nf, hafi gert sér far um að koma sök á meðstefndu, L-kvk-þf B-kvk-þf, með því að segja í bréfi Vátryggingafélagsins hf. 14. september 2007 að hún (L-kvk-nf B-kvk-nf) hafi ein framkvæmt aðgerðina 4. maí 2006 og í ódagsettu bréfi Lögfræðistofu Reykjavíkur, þar sem segi að heilsutjónið megi rekja til mistaka starfsmanns hennar. Jafnframt komi fram í sama bréfi að stefnda J-kvk-nf viðurkenni að mistök hafi orðið hjá stofunni er stefnandi fékk sár á fótinn.

Stefndu, L-kvk-þgf B-kvk-þgf, hafi verið skylt að halda dagbók samkvæmt 8. gr. reglugerðar nr. 184/1991. Hún hafi þó ekki bókað í dagbók um ástand stefnanda. Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. sömu reglugerðar hafi ekki mátt taka til meðferðar einstakling með augljós sjúkdómseinkenni, svo sem sykursýki, án samráðs við lækni. Lögð hafi verið fram sjúkraskrá, en stefnandi mótmæli innihaldi hennar. Í fyrsta lagi hafi ekkert verið skráð um ástand stefnanda í sjúkraskrá þennan dag. Færsla í sjúkraskrána sé því tilbúningur og auðvelt að koma því við að færa hlutina eftirá í þann búning sem henti málstað stefndu. Í öðru lagi hafi stefnandi aldrei átt við vanda að stríða vegna sveppa í nöglum og hann hafi ekki verið á lyfjum vegna þeirra. Stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hljóti því að hafa skáldað umrædda lýsingu eftirá í sjúkraskrá. Í þriðja lagi snúist mál þetta ekki um þurra hæla stefnanda heldur fyrst og fremst um sárin á vinstri stórutá og þó sérstaklega á hægri ilinni sem hafi tekið mörg ár að gróa. Í fjórða lagi sé í sjúkraskrá liður á eyðublaði um sykursýki sem fótaaðgerðarfræðingi beri að útfylla. Það hafi stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, ekki gert. Hún sé því sek um vanrækslu og mistök í starfi. Strax við þessa vanrækslu hafi bótaskyldan vaknað. Stefnda beri sönnunarbyrði fyrir því að hún hafi ekki sýnt af sér vanrækslu sem leiddi til tjóns stefnanda.

Stefndu, J-kvk-þgf, L-kvk-þgf B-kvk-þgf og snyrtistofunni, hafi verið skylt að hafa gilda sjúklingatryggingu samkvæmt lögum nr. 111/2000. Stefnda J-kvk-nf hafi verið með vátryggingu en hvorug stefndu, L-kvk-nf B-kvk-nf né snyrtistofan sjálf. Samkvæmt 1. gr. laganna eigi þeir rétt til bóta, sem verði fyrir líkamlegu eða geðrænu tjóni af heilbrigðismanni, er starfi sjálfstætt og hafi hlotið löggildingu landlæknis til starfans. Stefndu, J-kvk-nf og L-kvk-nf B-kvk-nf, falli því undir þetta lagaákvæði. Í 2. gr. sömu laga sé tekið fram að bætur skuli greiða án tillits til þess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð, enda megi rekja tjón til þeirra atvika sem getið sé í 1. tl. til 4. tl. 2. gr. laganna. Sérstaklega eigi 1. tl., sbr. 4. tl. 2. gr. við í þessu tilviki.

Samkvæmt 9. gr. sömu laga beri allir, sem veiti heilbrigðisþjónustu utan stofnana, bótaábyrgð samkvæmt lögunum svo og þeir heilbrigðisstarfsmenn sem starfi sjálfstætt og hafi hlotið löggildingu landlæknis til starfans.

Í 10. gr. laganna sé kveðið á um að bótaskyldir aðilar samkvæmt 9. gr. skuli tryggðir með vátryggingu (sjúklingatryggingu) hjá vátryggingafélagi. Stefnda J-kvk-nf hafi verið tryggð hjá stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., en ekki stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf. Það breyti í engu skaðabótaábyrgð þeirra þótt önnur hafi vanrækt að tryggja sig með sjúklingatryggingu. Á hinn bóginn telji stefnandi nauðsynlegt að stefna Vátryggingafélagi Íslands hf. vegna skaðabótaskyldu stefndu J-kvk-ef samkvæmt fyrirmælum 12. gr. sömu laga.

Í 7. gr. laganna segi að skaðabótakrafa verði ekki gerð á hendur neinum, sem sé bótaskyldur samkvæmt reglum skaðabótaréttar, nema tjón hafi ekki fengist að fullu bætt samkvæmt 5. gr. og einungis það sem upp á vanti. Bótaskylda og tjón hafi ekki verið viðurkennt samkvæmt bréfum stefndu.

Tjónsfjárhæðir liggi ekki fyrir enn, enda hafi matsgerðar ekki verið aflað. Ekki sjái fyrir endann á þeim kostnaði, sem stefnandi muni verða fyrir vegna þessa máls. Stefnandi hafi þó á reiðum höndum reikninga og kvittanir um útlagðan kostnað fram til dagsins í dag, en hann áskilji og geymi sér rétt til að krefjast hæstu bóta sem lög leyfi. Stefnandi hafi orðið fyrir líkamlegum áverkum og miska í fótaaðgerðinni sem stefndu beri ábyrgð á in solidum. Þessir líkamlegu áverkar hafi valdið honum skertu aflahæfi (vinnugetu) samkvæmt 5. gr. skaðabótalaga, svo sem til heimilisstarfa. Hann eigi einnig rétt á þjáningabótum samkvæmt 3. gr. laganna og miskabótum samkvæmt 4. gr. þeirra. Honum sé því rík nauðsyn að fá úr því skorið hver beri skaðabótaábyrgð í málinu. Stefndu, J-kvk-nf, L-kvk-nf B-kvk-nf og snyrtistofan, beri öll sönnunarbyrði fyrir því að stefndu hafi ekki valdið stefnanda tjóni í fótaaðgerðinni.

Stefnandi byggi og á því að enda þótt svo verði talið að stefndu, J-kvk-nf, L-kvk-nf B-kvk-nf og snyrtistofan, beri ekki skaðabótaábyrgð á verkum sínum, eigi hann skýlausan rétt til fébótagreiðslu samkvæmt meginreglu 2. gr., 1. mgr. 9. gr. og 1. mgr. 10. gr. laga um sjúklingatryggingu nr. 111/2000. Stefnandi hafi sótt um bætur úr sjúklingatryggingu til Sjúkratrygginga Íslands, en því máli hafi verið vísað frá samkvæmt bréfi 4. september 2009. Stefnandi hafi því tæmt öll úrræði til að sækja bætur til Sjúkratrygginga Íslands.

Í auglýsingu stefndu, Snyrtistofunnar Jónu ehf., komi fram 15. febrúar 2007 að hinir löggiltu fótaaðgerðarfræðingar er þar starfi, séu þær J-kvk-nf H-kvk-nf og L-kvk-nf B-kvk-nf J-kvk-nf. Í yfirliti yfir starfsfólk stofunnar segi m.a. að J-kvk-nf sé snyrti-, förðunar- og fótaaðgerðarfræðingur og L-kvk-nf B-kvk-nf snyrti- og fótaaðgerðarfræðingur sem hafi starfað við fagið í 16 ár. Snyrtistofan Jóna ehf. hafi verið og sé vinnuveitandi þeirra. Snyrtistofan beri húsbóndaábyrgð á framangreindum launþegum, J-kvk-þgf og L-kvk-þgf B-kvk-þgf, sem hafi komið fram sem starfsmenn stofunnar gagnvart stefnanda. Um verkstjórn, launamál og annað skipulag á fyrirtækinu gagnvart stefndu, geti stefnandi ekki gert sér grein fyrir, enda hafi engin gögn verið lögð fram um það.

Stefnda, Snyrtistofan Jóna ehf., hafi haft fjárhagslegan ávinning af fótaaðgerðum og því megi stefnandi líta á starfsmenn og vinnuveitanda sem eina heild. Stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi framkvæmt umrædda fótaaðgerð, sem leiði sjálfstætt til skaðabótaábyrgðar stefndu, Snyrtistofunnar Jónu ehf. Allir starfsmenn stofunnar hafi verið undir boðvaldi framkvæmdastjóra, stefndu J-kvk-ef, þegar verkið var unnið þar á venjulegum vinnutíma við hefðbundnar aðstæður. Einhvers konar beiðni hafi legið fyrir frá vinnuveitanda um að vinna fótaaðgerð á stefnanda eða a.m.k. samþykki vinnuveitandans um að framkvæma verkið.

Vinnuveitandaábyrgð liggi fyrir og sönnunarbyrði um eðli samnings milli stefndu, snyrtistofunnar og L-kvk-ef B-kvk-ef, hvíli á vinnuveitanda. Snyrtistofan hafi haft boðvald, ákvarðað endurgjald, útvegað verkfæri og gert persónubundinn ráðningarsamning milli aðila enda hafi þurft sérstaka löggildingu til að mega sinna starfanum. Aðilar hljóti að hafa samið um lágmarkstímafjölda í dagvinnu eða viku til óákveðins tíma.

Þá hafi sök stefndu, J-kvk-ef og L-kvk-ef B-kvk-ef, verið viðurkennd samkvæmt bréfi þeirra 6. júní 2006. Starfsmaður/menn stefnda hafi sýnt verulegt gáleysi við starf sitt. Orsök og afleiðing sé kunn og vávæni sé fyrir hendi, þ.e. eðlilegt orsakasamhengi milli hinnar ólögmætu háttsemi og tjónsins, en gerandi hafi mátt sjá fyrir um afleiðingar og skaðsemi háttsemi sinnar. Í ódagsettu bréfi lögmanns stefndu J-kvk-ef komi fram að mistökin hafi orðið vegna starfsmanns stefndu, snyrtistofunnar, og samkvæmt sama bréfi liggi fyrir viðurkenning á því „að mistök hefðu orðið hjá stofunni“. Óhjákvæmilegt sé því að krefjast þess einnig að fyrirtækið sæti vinnuveitendaábyrgð.

Stefnandi vísi til laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu, skaðabótalaga nr. 50/1993 og culpa reglunnar, almennu sakarreglunnar, varðandi sök stefndu, J-kvk-ef og/eða L-kvk-ef B-kvk-ef. Vísað sé til 44. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga. Þá byggi stefnandi á reglunni um vinnuveitandaábyrgð vegna stefndu, Snyrtistofunnar Jónu ehf. Einnig bendi stefnandi á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um nauðsyn þess að stefnandi fái viðurkenningardóm um bótaskyldu stefndu í málinu. Um málskostnað vísi stefnandi til 129. gr. og 130. gr. sömu laga. Stefnandi geri kröfu um virðisaukaskatt til viðbótar málskostnaði, sbr. lög nr. 50/1988, enda eigi hann að vera skaðlaus af málsókninni.

Málsástæður og lagarök stefndu, J-kvk-ef, Snyrtistofunnar Jónu ehf. og Vátryggingafélags Íslands hf.

Málsatvikum er lýst þannig af hálfu stefndu að stefnandi hafi komið í fótaaðgerð til stefndu, L-kvk-ef B-kvk-ef, 4. maí 2006 í húsnæði Snyrtistofunnar Jónu ehf. að Tryggvagötu 28. Fram komi í bréfi stefndu, J-kvk-ef og L-kvk-ef B-kvk-ef, til landlæknis 6. september sama ár að stefnandi hafi þá verið með þurra og sprungna hæla og verið búinn að taka þriggja mánaða skammt af lamasil töflum vegna sveppa í nöglum. Í sjúkraskrá stefnanda hjá stefndu, Snyrtistofunni Jónu ehf., hafi stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, skrifað eftirfarandi um meðferð stefnanda: „Spyr hvort eitthvað sérstakt sé að. Hann talar um sveppi í nöglum, var búinn á lyfjum. Sprungur og tættir hælar, þurrkur.“ Stefnandi hafi hins vegar ekki upplýst að hann væri sykursýkissjúklingur.

Samkvæmt frásögn stefndu, L-kvk-ef B-kvk-ef, sem hafi framkvæmt aðgerðina, hafi hún sært aðeins meðfram nöglinni á vinstri stórutá stefnanda. Þetta hafi þó ekki verið sár sem úr blæddi. Hún hafi því ekki talið þörf á að búa um tána en borið á sótthreinsikrem og ráðlagt stefnanda að kaupa sér græðandi krem og bera á.

Í læknisvottorði 8. nóvember 2007 segi að stefnandi hafi komið á Heilsugæsluna á Seltjarnarnesi 29. maí 2006 út af fótsárum sem hann hafi hlotið í fótsnyrtingu 3 vikum áður. Í vottorðinu segi m.a. að við skoðun hafi stefnandi verið með þrjú sár á fótum. Sár framan á vinstri stórutá hafi verið um 1 cm í þvermál og nögl á vinstri stórutá líklega með sveppasýkingu. Sárskorpur og blöðrur neðan á hægra fæti, skorpa á hæl og blaðra á tábergi. Húðskyn hafi verið í lagi og púlsar þreifast um ökkla. Stefnandi hafi komið reglulega næstu mánuðina, í byrjun daglega, síðan annan hvern dag og enn síðar vikulega eða sjaldnar. Sár hafi verið meðhöndluð og hreinsuð og umbúðir settar. Sár hafi gróið hægt en í byrjun október 2006 hafi sár á vinstri stórutá loksins verið gróið, hrúður yfir. Sár undir tábergi hafi hins vegar opnast aftur. Þá hafi komið í ljós holrými undir á hægra tábergi, roði og vessi, vond lykt. Meðhöndlað með hreinsun og sýklalyfjum, tíðum sáraskiptingum í ca 2 mánuði og þannig hafi hreinsast mikið. Stefnandi hafi haldið áfram í sáraskiptingum hjá heilsugæslunni, allt frá nokkrum sinnum í viku niður í aðra hvora viku. Sár á hægra fæti hafi loksins gróið í október 2007. Þá hafi verið liðnir 18 mánuðir frá því hann kom fyrst vegna fótasára.

Með bréfi 7. júlí 2006 hafi hjúkrunarfræðingur hjá Heilsugæslustöðinni á Seltjarnarnesi sent kvörtun til Landlæknisembættisins vegna stefnanda. Í kvörtunarbréfinu sé m.a. fullyrt að þrjú sár, sem stefnandi var með á fótum er hann kom á heilsugæsluna 29. maí s.á., hafi komið er hann fór í fótaaðgerð hjá stefndu. Í bréfinu segi að stefnandi hafi farið í aðgerðina um miðjan maí og að hann hafi undanfarnar sex vikur verið í meðferð hjá heilsugæslunni út af þessum sárum.

Með bréfi Landlæknisembættisins 22. ágúst s.á. hafi stefndu, Snyrtistofunni Jónu ehf., verið tilkynnt að embættinu hefði borist kvörtun frá heilsugæslunni. Í bréfinu segi meðal annars að stefnandi hafi verið til meðferðar á heilsugæslunni vegna sárameðferðar, en hann hafi hlotið þrjú sár á fætur eftir fótaaðgerð á Fótaaðgerðar-, nudd- og snyrtistofu J-kvk-ef um miðjan maí 2006. Í lok bréfsins sé óskað eftir sjónarmiðum fagaðila hjá stefndu, Snyrtistofunni Jónu ehf. Stefndu, L-kvk-nf B-kvk-nf og J-kvk-nf, hafi síðan báðar ákveðið að svara bréfinu þó svo að stefnda J-kvk-nf hafi ekki komið að umræddri aðgerð.

Í bréfi Landlæknisembættisins til heilsugæslunnar 13. september s.á. segi meðal annars að á fótaaðgerðarstofunni starfi löggiltir og reyndir fótaaðgerðarfræðingar. Stefnandi hafi leitað eftir meðferð hjá þeim og tilgreint að hann væri með þurra og sprungna húð og sveppasýkingu í nöglum. Venja sé á fótaaðgerðarstofunni að spyrja viðskiptavini hvort eitthvað hrjái þá, en ekki hafi komið fram upplýsingar hjá stefnanda um sykursýki hans. Við meðferðina hafi komið sár á tá samkvæmt frásögn stefnanda sjálfs. Honum hafi verið ráðlagt að bera á það græðandi krem sem hann hafi ekki gert. Nokkur tími hafi liðið þar til hann leitaði sér frekari meðferðar vegna fótsársins. Í bréfum landlæknis komi fram að embættið telji að fullnægjandi gögn liggi fyrir í málinu og skýringar af hálfu stefndu fullnægjandi. Landlæknir hafi því ekki talið ástæðu til frekari aðgerða í málinu.

Með bréfi til stefndu, J-kvk-ef, Snyrtistofunnar Jónu ehf. og L-kvk-ef B-kvk-ef, 19. febrúar 2007 hafi lögmaður stefnanda farið fram á að stefndu bættu stefnanda hið meinta tjón sem fullyrt var að hann hefði orðið fyrir vegna aðgerðar sem hann hafi farið í um miðjan maí 2006.

Með bréfi 27. febrúar 2007 hafi lögmaður stefnanda farið fram á að hið stefnda vátryggingafélag upplýsti hvort stefndu væru með sjúklingatryggingu hjá félaginu. Í bréfi lögmanns stefnanda til vátryggingafélagsins 21. ágúst s.á. hafi verið farið fram á bætur vegna líkamstjóns stefnanda. Með bréfi 14. september 2007 sé kröfubréfi lögmannsins svarað þannig að stefnda J-kvk-nf sé með sjúklingatryggingu í gildi hjá stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., eins og henni beri samkvæmt lögum. Stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, sem einnig sé löggiltur fótaaðgerðarfræðingur, hafi hins vegar framkvæmt fótaaðgerðina. Hún hafi ekki verið með sjúklingatryggingu hjá stefnda. Af þeim sökum verði málið ekki skoðað frekar.

Lögmaður stefnanda hafi sent stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., kröfubréf 27. desember 2007, en með bréfi 9. janúar 2008 hafi afstaða stefnda verið ítrekuð, að ekki væru forsendur til að greiða bætur úr sjúklingatryggingu stefndu J-kvk-ef hjá félaginu.

Stefnandi byggi kröfu sína á hendur stefndu, J-kvk-þgf og Snyrtistofunni Jónu ehf., á almennu sakarreglunni, reglunni um vinnuveitandaábyrgð og á ákvæðum laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu, sérstaklega 2., sbr. 9. gr. Kröfu sína á hendur hinu stefnda vátryggingafélagi byggi stefnandi á ákvæðum laga nr. 111/2000, sbr. 44. gr. vátryggingasamningalaga nr. 30/2004. Stefndu hafni því að þeir beri skaðabótaábyrgð á hinu meinta tjóni stefnanda á grundvelli framangreindra réttarreglna eða annarra réttarreglna sem stefnandi vísi til.

Sá sem geri skaðabótakröfu þurfi að sanna að hann hafi orðið fyrir tjóni sem gildi jafnt um viðurkenningarmál sem önnur mál. Eins og málatilbúnaði stefnanda sé háttað sé þetta skilyrði ekki uppfyllt. Jafnframt verði að líta til þess að í 5. gr. laga nr. 111/2000 komi fram að aldrei geti komið til bótagreiðslna á grundvelli þeirra laga nema hið sannaða tjón, ákvarðað á grundvelli skaðabótalaga nr. 50/1993, nemi 50.000 krónum eða meira. Fullnægjandi sönnum fyrir því að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni af völdum þeirra aðgerðar sem hann fór í hjá stefndu, L-kvk-þgf B-kvk-þgf, 4. maí 2006 liggi ekki fyrir í gögnum málsins.

Ósannað sé að sárin, sem staðreynd voru af lækni 29. maí 2006, þ.e. meira en þrem vikum eftir aðgerðina, stafi frá umræddri aðgerð. Í læknisvottorði 8. nóvember 2007 segi m.a. að við skoðun hafi stefnandi verið með þrjú sár á fótum. Sár hafi verið framan á vinstri stórutá, um það bil einn cm í þvermál. Eðli og staðsetning sársins framan á stórutá 29. maí 2006 sé allt annað en þess sárs sem stefnandi hlaut með fram nöglinni á vinstri stórutá í aðgerðinni. Þá mótmæli stefndu því sem ósönnuðu að hin tvö sárin, sem nefnd eru í vottorði læknisins, geti stafað frá aðgerðinni. Meira en þrjár vikur hafi liðið frá aðgerðinni og þar til stefnandi leitaði til læknis. Orsakir sáranna séu því óljósar. Stefnandi sé sykursýkissjúklingur og honum því hættara við að fá sár þeirrar tegundar sem um ræði en ella. Því sé ósannað að sárin, sem nefnd eru í læknisvottorði og viðurkenningarkrafa stefnanda byggist á, verði rakin til aðgerðar þeirrar sem hann fór í hjá stefndu, L-kvk-þgf B-kvk-þgf, umræddan dag.

Í bréfi frá Landlækni til heilsugæslunnar 13. september 2006 komi fram að við meðferð stefnanda hafi að hans sögn komið sár á tá, og hafi honum verið ráðlagt að bera á græðandi krem, sem hann hafi ekki gert og því ekki farið að ráðum stefndu, L-kvk-ef B-kvk-ef. Þá hafi stefnandi ekki leitað til læknis fyrr en rúmlega þremur vikum eftir aðgerðina. Hefði stefnandi farið að fyrirmælum stefndu hefði þetta litla sár með fram nöglinni gróið án eftirmála. Söm hefði niðurstaðan orðið ef stefnandi hefði leitað fyrr til læknis. Þar sem ekki hafi tekist að sýna fram á neitt það tjón sem rekja megi til umræddrar aðgerðar beri að sýkna stefndu af kröfum stefnanda.

Sýkna beri stefndu J-kvk-þf þar sem ekki geti komið til þess að hún beri skaðabótaábyrgð á meintu tjóni stefnanda, hvorki á grundvelli almennu sakarreglunnar né ákvæða laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Aðgerðin hafi verið framkvæmd af stefndu, L-kvk-þgf B-kvk-þgf, á starfsstöð stefndu í Tryggvagötu. Á þeim tíma hafi stefnda J-kvk-nf verið við störf á starfsstöð stefndu í Hamraborg 10, Kópavogi. Þar sem aðgerðin var framkvæmd af stefndu, L-kvk-þgf B-kvk-þgf, og stefnda J-kvk-nf hafi hvergi komið þar nærri sé ósannað að hið meinta tjón stefnanda verði rakið til saknæmrar háttsemi stefndu J-kvk-ef. Með sömu rökum geti stefnda J-kvk-nf ekki borið ábyrgð á grundvelli laga nr. 111/2000. Jafnframt uppfylli umrædd fótaaðgerð ekki skilyrði þau sem sett séu fyrir bótarétti í 1. gr. laganna, þ.e. að tjónið verði rakið til rannsóknar eða sjúkdómsmeðferðar. Því falli hið meinta tjón, ef sannað þyki, utan gildissviðs þeirra laga og beri stefndu þegar af þeirri ástæðu ekki bótaábyrgð á grundvelli laganna. Verði ekki fallist á framangreind rök komi heldur ekki til greina að fella ábyrgð á stefndu J-kvk-þgf á grundvelli 2., sbr. 9. gr. laganna.

Ósannað sé að stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi í umrætt sinn framkvæmt aðgerðina samkvæmt fyrirmælum stefndu J-kvk-ef. Báðar séu löggiltir fótaaðgerðarfræðingar og sinni sínum viðskiptavinum óháð hvor annarri. Stefnda J-kvk-nf hafi ekki sagt stefndu, L-kvk-þgf B-kvk-þgf, hvernig hún ætti að standa að þeim aðgerðum sem hún tók að sér.

Stefnda J-kvk-nf mótmæli að hafi viðurkennt bótaábyrgð í málinu. Líta verði til forsögu og efnis bréfsins sem stefndu, J-kvk-nf og L-kvk-nf B-kvk-nf, sendu Landlækni 6. september 2006. Samkvæmt upplýsingum frá stefndu, L-kvk-þgf B-kvk-þgf, hafi hún talað við stefnanda áður en þær hafi svarað bréfi Landlæknis. Stefnandi hafi þá upplýst að umrætt sár væri að gróa. Þær hafi talið, eftir það samtal, að málið varðaði í raun aðeins sár með fram nögl á vinstri stórutá enda hafi stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, ekki kannast við að aðgerðin gæti hafa valdið sárum á öðrum stöðum. Þær hafi boðist til að bæta stefnanda tjónið. Það boð hafi hins vegar ekki falið í sér viðurkenningu á skaðabótaábyrgð heldur aðeins vilja þeirra til að koma til móts við stefnanda vegna hugsanlegra plástrakaupa og aukaferða á heilsugæsluna. Stefndu hafi talið tjón stefnanda minniháttar á þeim tíma sem bréfið til landslæknis var skrifað. Þær hafi því rekið í rogastans er þeim var gerð grein fyrir því á fundi í febrúar 2007 með stefnanda og lögmanni hans að stefnandi teldi sig hafa orðið fyrir umtalsverðu tjóni af völdum aðgerðarinnar.

Ef svo ólíklega vildi til að dómurinn teldi sannað að stefnda J-kvk-nf hafi tekið þátt í umræddri aðgerð þá sé hún starfsmaður stefndu, Snyrtistofunnar Jónu ehf., og því geti ekki komið til þess að hún beri persónulega skaðabótaábyrgð á hinu meinta tjóni stefnanda á grundvelli almennu sakarreglunnar, sbr. 19. og 23. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.

Sýknukrafa stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf., sé studd þeim rökum að ekki sé heimilt að stefna félaginu á grundvelli 44. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga, þ.e. á þeirri forsendu að stefna megi félaginu beint þar sem stefnda J-kvk-nf hafi verið með sjúklingatryggingu hjá félaginu. Ákvæðið taki aðeins til almennra ábyrgðartrygginga en ekki sjúklingatryggingar. Beri því að sýkna hið stefnda vátryggingafélag á grundvelli aðildarskorts samkvæmt 2. mgr. 16. gr. laga um meðferð einkamála. Verði ekki fallist á þetta beri að sýkna vátryggingafélagið með þeim rökum sem færð hafa verið fyrir því að stefnda J-kvk-nf geti ekki borið ábyrgð á grundvelli laga nr. 111/2000.

Sýknukrafa stefndu, Snyrtistofunnar Jónu ehf., sé studd þeim rökum að hún geti ekki borið ábyrgð á hinu meinta tjóni á grundvelli 2. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 111/2000. Hin stefnda snyrtistofa uppfylli ekki það skilyrði 1. og 9. gr. laganna að teljast heilbrigðisstofnun og því geti ekki komið til þess að ábyrgð stofunnar verði byggð á þeim lögum. Störf stefndu, L-kvk-nf B-kvk-ef og J-kvk-ef, á grundvelli löggildingar þeirra sem fótaaðgerðarfræðinga, geri snyrtistofuna ekki sjálfkrafa að heilbrigðisstofnun, enda hvíli sú skylda á þeim persónulega að vera með sjúklingatryggingu, sbr. 9. og 10. gr. laga nr. 111/2000 og 1. gr. reglugerðar nr. 763/2000. Verði ekki fallist á framangreind rök sé vísað til þess að umrædd aðgerð falli utan gildissviðs laganna. Stefnda, Snyrtistofan Jóna ehf., geti ekki borið ábyrgð á tjóninu á grundvelli laga nr. 111/2000 nema stefnandi sanni að skilyrði 2. gr. laganna séu uppfyllt en það hafi hann ekki gert.

Stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi ekki verið starfsmaður stefndu, Snyrtistofunnar Jónu ehf. Hún hafi starfað þar sem verktaki. Hún hafi fengið greitt sem samsvari 50% af útseldri vinnu sinni, síðar 60%, gegn framvísun reiknings í hverjum mánuði. Hún hafi sjálf séð um að standa skil á sköttum og skyldum af vinnu sinni, þar með talið greiðslum í lífeyrissjóð. Með þeim hluta innkomu sinnar sem útaf stóð hafi hún greitt stefndu, Snyrtistofunni Jónu ehf., fyrir aðstöðuna. Hún hafi verið algerlega sjálfstæð í störfum sínum. Stefnda, Snyrtistofan Jóna ehf., geti því ekki borið ábyrgð á meintu tjóni stefnanda á grundvelli reglunnar um vinnuveitandaábyrgð.

Verði niðurstaða dómsins sú að stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi verið starfsmaður stefndu, Snyrtistofunnar Jónu ehf., í skilningi vinnuveitandaábyrgðarreglunnar, hafni stefndu því að hið meinta tjón stefnanda verði rakið til saknæmrar háttsemi hennar. Þrátt fyrir að hún hafi spurt stefnanda út í það hvort eitthvað sérstakt hrjáði hann hafi hann aðeins upplýst um sveppi sem hann hafi verið með í nöglum. Hann hafi ekkert minnst á sykursýki þótt honum hafi mátt vera ljóst að það gæti skipt máli. Þá mótmæli stefndu því sem ósönnuðu að stefndu, L-kvk-þgf B-kvk-þgf, hafi átt að vera ljóst að stefnandi væri með sykursýki. Henni hafi aðeins verið ljóst að stefnandi var með þurra og sprungna hæla og að hann var búinn að taka lyf vegna sveppa í nöglum. Því sé ósannað að stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi sýnt af sér gáleysi við aðgerðina. Þá vísi stefndu á bug þeim ómálefnalegu aðdróttunum í stefnu að færsla í sjúkraskrá hafi verið tilbúningur einn eftir á.

Þrátt fyrir að stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi viðurkennt að við meðferðina hafi komið smásár með fram nöglinni á vinstri stórutá stefnanda hafi ekki blætt úr því. Hún hafi því ekki talið þörf á að búa um tána en borið á sótthreinsikrem og ráðlagt stefnanda að kaupa sárakrem og bera á sárið sem hefði komið í veg fyrir frekari vandkvæði fyrir stefnanda. Stefnandi hafi hins vegar ekki farið eftir þessum fyrirmælum. Jafnvel þó dómurinn telji að stefndu, L-kvk-þgf B-kvk-þgf, hafi orðið á einhver mistök hefðu þau ekki þurft að leiða til neins tjóns fyrir stefnanda hefði hann farið eftir þeim leiðbeiningum sem hann fékk.

Varakrafa stefndu sé að stefnandi verði dæmdur til að bera verulegan hluta tjóns síns sjálfur vegna eigin sakar. Vísað sé til þess sem að framan greinir, m.a. að stefnandi hafi ekki upplýst stefndu, L-kvk-þf B-kvk-þf, um að hann væri sykursýkissjúklingur, hann hafi ekki farið eftir fyrirmælum um að kaupa sárakrem og bera á sárið með fram nöglinni á vinstri stórutá og hann hafi ekki leitað til læknis fyrr en rúmlega þremur vikum eftir aðgerðina.

Hér sé um viðurkenningarmál að ræða og því ekki forsendur til þess að fjalla nánar um umfang hins meinta tjóns. Stefndu bendi hins vegar á að ef þannig færi að dómurinn teldi að stefnanda hafi tekist að sanna að hann hafi orðið fyrir bótaskyldu tjóni í umræddri aðgerð þá bendi gögn málsins ekki til annars en að tjónið felist fyrst og fremst í einhverjum útlögðum kostnaði tengdum læknisfræðilegri meðferð og eftir atvikum þjáningabótum. Hins vegar sé ekki sýnt fram á það að stefnandi hafi orðið fyrir tímabundnu atvinnutjóni eða varanlegum miska eða fjártjóni vegna afleiðinga aðgerðarinnar.

Frávísunarkrafan er studd þeim rökum að tjón stefnanda sé vanreifað. Hann hafi lagt fram kvittanir en enga samantekt á kostnaði. Stundum hafi kvittanir verið tvílagðar fram eins og fram komi á yfirlitsblaði sem lögmaður stefndu hafi útbúið. Jafnframt varði það frávísun málsins að þess hafi ekki verið gætt að verði tjónið bætt samkvæmt lögum um sjúkratryggingar sé óheimilt að krefja stefndu um bætur. Samkvæmt 7. gr. laganna verði skaðabótakrafa ekki gerð á hendur neinum þeim sem er bótaskyldur samkvæmt reglum skaðabótaréttar, nema tjón hafi ekki fengist að fullu bætt samkvæmt 5. gr. laganna og þá einungis um það sem á vanti.

Málskostnaðarkröfur stefndu, bæði í aðalkröfu og varakröfu, séu reistar á 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt byggðist á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.

Málsástæður og lagarök stefndu, L-kvk-ef B-kvk-ef

Af hálfu stefndu, L-kvk-ef B-kvk-ef, er vísað til þess að málavaxtalýsing í stefnu sé beinlínis röng á köflum. Stefnandi hafi ekki verið með óaðfinnanlega húð á fótum er hann leitaði til stefndu, eins og hann láti líta út fyrir. Fætur hans hafi verið þurrir, húðin sprungin og hælar tættir. Heilsufarsupplýsingar hafi verið fengnar hjá stefnanda áður en meðferðin hófst, eins og meðfylgjandi gögn beri með sér. Ekki eigi við nein rök að styðjast að stefndu hafi tekið af alla húð inn að kjöti með stórum öflugum járnraspi þannig að úr hafi orðið þrjú sár. Þá segi í stefnu að stefnandi hafi ekki verið með sveppasýkingu á þessum tíma þrátt fyrir að læknisvottorð sýni fram á hið gagnstæða. Stefnandi hafi jafnframt tjáð stefndu að hann hefði notað sveppalyf um nokkurra mánaða skeið. Aðdróttanir komi fram í stefnu varðandi færslur í sjúkraskrá. Samkvæmt vinnureglu stofunnar hafi stefnandi verið spurður um heilsufar og hvort einhverjir kvillar hrjáðu hann. Þessar upplýsingar hafi verið skráðar í sjúkraskrá hans. Í skránni komi m.a. fram að stefnandi hafi verið með sveppi í nöglum og búinn að vera á lyfjum vegna þess. Stefnda hafi skráð hjá sér: „sprungnir og tættir hælar, þurrkur“. Stefnandi hafi hins vegar aldrei upplýst að hann þjáðist af sykursýki.

Meðferðin sem stefnandi fékk hafi í engu verið frábrugðin öðrum meðferðum. Að henni lokinn hafi allt verið í góðu á milli stefnanda og stefndu enda ekki ástæða til að ætla annað.

Nokkrum vikum síðar hafi starfsmönnum snyrtistofunnar borist símtal frá Heilsugæslunni á Seltjarnarnesi. Aðeins hafi verið gefnar þær upplýsingar að viðskiptavinur stofunnar hefði leitað til heilsugæslunnar vegna sárs á fæti. Síðar hafi komið í ljós að stefnandi hefði verið þar í reglulegu eftirliti vegna sykursýkinnar. Í kjölfar þessa hafi hjúkrunarfræðingur sent órökstutt bréf til Landlæknis þar sem því sé haldið fram að starfsemi Snyrtistofunnar Jónu sé ekki byggð á „þeim faglega grunni sem lög og reglur gera ráð fyrir“. Þá sé fullyrt að þau sár sem stefnandi var með á fótunum, tæpum mánuði eftir að hafa heimsótt snyrtistofuna, væru til komin vegna meðferðar hjá stefndu, en engin gögn hafi verið lögð fram sem sýni það. Með bréfi Landlæknis hafi verið óskað eftir greinargerð frá snyrtistofunni vegna þessara ásakana.

Af hálfu snyrtistofunnar hafi stefnda og meðstefnda svarað og rakið forsögu þessarar kvörtunar. Í bréfinu bjóðist þær til að bæta stefnanda tjón vegna umbúðakaupa og þess kostnaðar er hlotist hafi af skoðun á heilsugæslu. Hvergi sé staðfest að stefnda bæri ábyrgð á heilsutjóni stefnanda. Með bréfi 13. september 2006 komi fram að Landlæknisembættið hefði farið yfir kvörtunarmál stefnanda og bréf stofunnar varðandi meðferð hans. Af hálfu Landlæknis hafi ekki þótt ástæða til frekari aðgerða í málinu.

Eftir að hafa fengið tilkynningu frá heilsugæslunni hafi stefnda haft símasamband við stefnanda er hún varð þess vör að hún hefði hugsanlega valdið stefnanda tjóni. Meiðslin virtust ekki hafa háð stefnanda meira en svo að hann var þá staddur erlendis. Einnig hafi komið fram í máli hans að hann hefði það ágætt, en væri með umbúðir á tánni. Ekki hafi hann minnst á önnur sár né vikið að öðrum óþægindum, en fram hafi komið að stefnandi hefði aldrei keypt kremið sem stefnda mælti með fyrir hann.

Stefnda hafi haldið að málinu væri lokið, enda ekki hægt að skilja upplýsingar stefnanda á annan hátt. Auk þess hefði Landlæknisembættið ákveðið að aðhafast ekki frekar vegna kvörtunarinnar, enda hefðu legið fyrir fullnægjandi gögn í málinu og skýringar stefndu og meðstefndu taldar fullnægjandi. Það hafi því komið líkt og þruma úr heiðskíru loft þegar stefnda frétti að lögmaður stefnanda væri farinn að krefja meðstefndu og síðar stefndu um bætur. Bótakröfu stefnanda hafi að lokum alfarið verið hafnað af hálfu stefndu í byrjun árs 2008. Öllum bótakröfum hafi einnig verið hafnað af meðstefnda VÍS.

Stefnandi byggi kröfu sína á hendur stefndu, L-kvk-þgf B-kvk-þgf, á því að hún, ásamt öðrum stefndu, hafi gert mistök í starfi sínu af gáleysi eða ásetningi og eigi sök á líkamstjóni stefnanda. Af þessum sökum beri stefndu ábyrgð samkvæmt almennu skaðabótareglunni. Stefnda hafni þessu og byggi sýknukröfuna á því að sá sem skaðabótakröfu geri þurfi að sanna að hann hafi orðið fyrir tjóni. Engar sérreglur gildi varðandi sönnun tjóns í viðurkenningarmálum. Í stefnu sé því haldið fram að stefndu beri ábyrgð sem felist í því að þær hafi bakað stefnanda fjárhagslegt tjón með saknæmu atferli og að þeim beri skylda til að bæta stefnanda það tjón, sem telja megi sennilega afleiðingu þessa atferlis. Með gögnum málsins sé þó ekki sýnt fram á að nokkurt tjón hafi orðið. Þá sé heldur ekkert fram komið um sennilega afleiðingu né orsakatengsl af fótsnyrtingu og þeim sárum sem fram komu á fótum stefnanda tæpum mánuði síðar.

Sýknukrafa stefndu byggðist einnig á því að skilyrði skaðabótaábyrgðar séu ekki uppfyllt. Til þess að um skaðabótaskyldu sé að ræða þurfi að koma til saknæm og ólögmæt háttsemi. Ekkert hafi komið fram í gögnum málsins um að stefnda hafi sýnt af sér saknæma háttsemi, heldur hafi hún þvert á móti farið eftir vinnureglum og vandað vel til verka. Í fyrsta lagi hafi stefnda spurt stefnanda hvort það væri eitthvað sérstakt sem hrjáði hann. Stefnandi hafi minnst á að hann hefði sveppi í nöglum, en ekkert tekið fram annað um heilsu sína þótt honum hafi mátt vera ljóst að upplýsingar um sykursýkina skiptu miklu máli fyrir stefndu eins og aðstæðum var háttað. Stefnandi hafi að eigin sögn farið í fótsnyrtingu um 15 ára skeið og því viti hann að slíkar upplýsingar um heilsufar þarf að gefa upp.

Stefnda mótmæli því sem ósönnuðu að henni hafi átt að vera ljóst að stefnandi væri með sykursýki. Ekkert athugavert hafi komið í ljós við skoðun á fótum stefnanda og í samtali við hann hafi hann ekki minnst á sykursýki sína heldur einungis að hann væri með sveppi á tánöglum og hefði notað lyf við því um þriggja mánaða skeið. Stefnda hafi 16 ára reynslu í faginu og sé fyllilega fær um að meta hvort varhugavert sé að taka viðskiptavini til meðferðar. Stefnda hafi aldrei á ferli sínum fengið kvörtun vegna starfa sinna, hvorki fyrir né eftir meðhöndlun á stefnanda. Fullyrðingum stefnanda um að stefnda hafi sýnt af sér saknæma háttsemi sé hafnað sem ósönnuðum.

Við meðferðina á stefnanda hafi komið fram smásár með fram nöglinni á stórutá vinstri fótar (vinstra megin/ofan við nögl) stefnanda, en slíkar rispur séu algengar í fótsnyrtingu. Sárið hafi ekki verið það mikið að úr blæddi. Engu að síður hafi stefnda borið sótthreinsikrem á tána en engin þörf hafi verið á að búa um sárið. Stefnda hafi ráðlagt stefnanda að kaupa sér græðandi krem til að bera á tána, en græðandi áburður hefði leitt til þess að sárið myndi gróa fullkomlega á 1-2 dögum. Stefnandi hafi hins vegar ekki orðið við þessum fyrirmælum stefndu. Þetta smávægilega sár geti engan veginn talist þess eðlis að stefnandi hafi hlotið varanlegan skaða af og ótækt að líta svo á að hann hafi hlotið fjártjón vegna þessa örlitla atviks.

Samkvæmt gögnum málsins virtist sem stefnandi hafi hlotið þrjú sár á il, þ.e. tvö á hægri il en eitt á vinstri. Eðli og staðsetning þess sárs sem stefnandi var með framan á stórutá 29. maí 2006 sé allt annað en það litla sár sem stefnandi hlaut með fram nöglinni á vinstri stórutá í meðferðinni. Þá bendi ekkert til þess að hin tvö sárin geti stafað frá aðgerðinni og sé þessum málatilbúnaði stefnanda mótmælt sem ósönnuðum. Tæplega mánuður hafi liðið frá því að stefnandi leitaði til snyrtistofunnar þar til hann fór til læknis og orsakir sáranna því með öllu óljósar. Stefnanda hafi því ekki tekist að sanna að sárin, sem hann hafði er hann leitaði til læknis 29. maí 2006, hafi stafað af þeirri meðferð sem hann fékk 4. maí s.á. Þá sé það alkunna að einstaklingum, sem þjáist af sykursýki, sé mun hættara við að fá slík sár eins og hér um ræði en öðru fólki. Samkvæmt framburði stefnanda sjálfs hafi komið sár á tá. Hann hefði ekki minntist á önnur óþægindi í kjölfar fótsnyrtingarinnar, hvorki í símtali við starfsmenn snyrtistofunnar né með öðrum hætti. Ekkert tjón hafi orðið af umræddri meðferð sem stefnandi hafi fengið hjá stefndu 4. maí 2006. Einungis hafi verið um lítið sár eða rispu að ræða sem gróið hefði á u.þ.b. 24-48 klukkustundum, en til að flýta fyrir skyldi stefnandi bera krem á svæðið.

Samkvæmt gögnum frá heilsugæslunni virtist gengið út frá því að stefndu hafi valdið meintu tjóni sem stefnandi telji sig hafa orðið fyrir. Þar sé því haldið fram að starfsfólki hafi átt að vera kunnugt um að stefnandi væri sykursjúkur vegna þeirra áverka sem hann hafði á fótum. Þetta sé rangt. Þegar stefnandi kom til stefndu umræddan dag hafi fætur hans í engu verið frábrugðnir fótum heilbrigðra einstaklinga, enda hefði stefnda aldrei tekið stefnanda til meðferðar ef minnsti vafi léki á hættu á tjóni. Önnur atvik hafi leitt til sára á iljum. Tæpur mánuður hafi liðið frá því að stefnandi fór í fótsnyrtinguna og þar til hann leitaði til læknis og stefnanda sé hættara en öðrum til að fá sár á fætur sökum veikinda sinna. Því sé ólíku saman að jafna; ástandi stefnanda 4. maí og ástandi hans 26. maí. Starfsmaður heilsugæslunnar geti ómögulega metið hvernig ástand fóta stefnanda var tæpum mánuði áður en hún sá þá.

Því sé hafnað að stefnda hafi brotið gegn 3. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 184/1991 um menntun, réttindi og skyldur fótaaðgerðarfræðinga, enda hafi ekki verið sýnt fram á með haldbærum gögnum að sjúkdómseinkenni stefnanda hafi verið augljós líkt og reglugerðarákvæðið áskilji. Þá sé í stefnu byggt á því að brotið hafi verið gegn fleiri ákvæðum reglugerðarinnar og vísað til 5. og 7. gr. Þó sé á engan hátt gerð grein fyrir því hvernig brotið hafi verið gegn þessum reglum né hvernig það hafi áhrif á meinta bótaskyldu stefndu. Í 9. gr. reglugerðarinnar sé lögð sú takmarkalausa skylda á landlækni að áminna hvern þann sem vanræki skyldur sínar, fari út fyrir verksvið sitt eða brjóti í bága við fyrirmæli laga eða heilbrigðisyfirvalda. Málinu hafi á sínum tíma verið vísað til landlæknis. Það hafi verið rannsakað á fullnægjandi hátt og aðilum gefinn kostur á að tala sínu máli. Landlæknir hafi ekki séð ástæðu til þess að aðhafast í málinu, enda ekkert sem benti til þess að brotið hefði verið gegn lögum, reglugerðum eða öðrum hátternisreglum fótaaðgerðarfræðinga eða annarra heilbrigðisstétta.

Í stefnu sé vísað til bréfs stefndu og meðstefndu til landlæknis og því haldið fram að þar sé bótaábyrgð viðurkennd. Þar gæti greinilega misskilnings. Stefndu hafi boðist til að bæta stefnanda tjón vegna plástra- og umbúðakaupa en fráleitt að halda því fram að stefndu hafi viðurkennt að bæta stefnanda meint tjón hans. Bréf þeirra fjalli aðeins um sárið við vinstri stórutá. Stefnandi hefði jafnframt upplýst að sárið væri að gróa.

Þá sé því haldið fram í stefnu að: „óþægindin, miskann og allan kostnað megi rekja til mistaka þeirra við starf sitt [...].“ Engin mistök hafi orðið við störf stefndu. Engin gögn hafi verið lögð fram sem sýni fram á þessi óþægindi, miska eða nokkurn kostnað vegna hinna meintu mistaka.

Umrædd meðferð falli utan gildissviðs laga um sjúklingatryggingu, en stefnanda hafi ekki tekist að sanna meint tjón sitt, sbr. áskilnað í 2. gr. laganna.

Varakrafa stefndu sé byggð á því að stefnandi eigin sjálfur sök á hinu meinta tjóni. Þar sem stefnandi hafi höfðað viðurkenningarmál, sé í stað þess að krefjast lækkunar á kröfu stefnanda gerð krafa um að ef fallist verði á bótaábyrgð í málinu verði stefnandi dæmdur til að bera verulegan hluta tjóns síns sjálfur vegna eigin sakar. Um sé að ræða stórfellt gáleysi af hans hálfu, annars vegar að upplýsa ekki um veikindi sín og hins vegar að hvorki hafi verið farið að tilmælum stefndu um að bera krem á sárið né leitað læknisaðstoðar fyrr en tæpum mánuði eftir ætlaðan tjónsatburð. Með þessu athafnaleysi hafi stefnandi sýnt gríðarlega vanrækslu og hvorki viðleitni til að koma í veg fyrir meint tjón né að takmarka það, en sú skylda hvílir á honum samkvæmt meginreglum skaðabótaréttar.

Vegna þess hvernig dómkröfum stefnanda sé háttað væru ekki forsendur til þess að fjalla um umfang hins meinta tjóns hans. Fari hins vegar svo að dómurinn telji, að stefnanda hafi tekist sönnur fyrir því að hann hafi orðið fyrir bótaskyldu tjóni vegna fótsnyrtingarinnar, þá bendi gögn málsins ekki til annars en að tjónið takmarkist við útlagðan kostnað tengdum meðferð lækna, svo sem heimsóknum á heilsugæslu og eftir atvikum þjáningabótum. Þrátt fyrir afar rúman tíma og höfðun tveggja dómsmála hafi stefnandi engan reka gert að því að sýna fram á tjónið sem hann telji sig hafa orðið fyrir. Gildi þar einu hvort um sé að ræða tímabundið atvinnutjón eða varanlegt miska- eða fjártjón vegna afleiðinga fótsnyrtingarinnar. Frávísunarkrafan sé studd sömu rökum og annarra stefndu.

Um lagarök vísist til laga um sjúklingatryggingu nr. 111/2000, sérstaklega 1. gr. og 7. gr. Einnig sé vísað til almennra meginreglna skaðabótaréttar og reglugerðar nr. 184/1991 um menntun, réttindi og skyldur fótaaðgerðarfræðinga. Krafa stefnda um málskostnað sé byggð á 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála. Krafan um að virðisaukaskattur leggist ofan á tildæmdan málskostnað sé vegna þess að stefnda sé ekki virðisaukaskattsskyld og því ber henni nauðsyn til að fá dóm fyrir virðisaukaskatti úr hendi stefnanda með vísan til laga nr. 50/1988.

Niðurstaða

Samkvæmt 7. gr. laga um sjúklingatryggingu verður skaðabótakrafa ekki gerð á hendur neinum sem er bótaskyldur samkvæmt reglum skaðabótaréttar nema tjón hafi ekki fengist að fullu bætt samkvæmt 5. gr. laganna og þá einungis um það sem á vantar. Í málinu er deilt um það hvort þessi takmörkun á bótaskyldu komi í veg fyrir að stefnandi geti fengið viðurkenningardóm á hendur stefndu um skaðabótaskyldu þeirra vegna líkamstjóns stefnanda sem hann heldur fram að hann hafi orðið fyrir á hinni stefndu fótaaðgerðarstofu. Stefndu halda því jafnframt fram að ekki hafi verið gerð nægileg grein fyrir tjóni stefnanda og því beri að vísa málinu frá dómi vegna vanreifunar. Ágreiningur um þetta kom fyrst upp við aðalmeðferð málsins þegar stefndu kröfðust þess að málinu yrði vísað frá dómi af framangreindum ástæðum. Dómurinn telur að leysa beri úr því hvort vísa eigi málinu frá dómi og að ekki skipti máli hvenær frávísunarkrafan kom fram af hálfu stefndu, enda um atriði að ræða sem gæta þarf að án kröfu.

Í 1. gr. laga um sjúklingatryggingu segir að rétt til bóta samkvæmt lögunum eigi sjúklingar, sbr. 2. gr. laga um réttindi sjúklinga, sem verði fyrir líkamlegu eða geðrænu tjóni hér á landi í tengslum við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð á sjúkrahúsi, heilsugæslustöð eða annarri heilbrigðisstofnun, í sjúkraflutningum eða hjá heilbrigðisstarfsmanni sem starfi sjálfstætt og hlotið hafi löggildingu landlæknis til starfans. Óumdeilt er í málinu að stefndu, J-kvk-nf og L-kvk-nf B-kvk-nf, hafa báðar rétt til að kalla sig fótaaðgerðarfræðinga og starfa sem slíkir enda hafa þær hlotið löggildingu til þess. Samkvæmt 1. tl. 1. gr. reglugerðar nr. 763/2000 um vátryggingu þeirra sem veita heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu eru fótaaðgerðarfræðingar taldir meðal löggiltra heilbrigðisstétta. Sjúklingur telst vera notandi heilbrigðisþjónustu, sbr. 2. gr. laga um réttindi sjúklinga. Stefnandi á samkvæmt þessu rétt til bóta vegna hins meinta líkamstjóns síns eftir lögum um sjúklingatryggingu að uppfylltum öðrum skilyrðum laganna.

Samkvæmt 9. gr. sömu laga bera allir sem veita heilbrigðisþjónustu bótaábyrgð samkvæmt lögunum, þar á meðal heilbrigðisstarfsmenn sem starfa sjálfstætt og hafa hlotið löggildingu landlæknis til starfans. Þeir sem bótaskyldir eru samkvæmt lagaákvæðinu skulu tryggðir með vátryggingu (sjúklingatryggingu) hjá vátryggingafélagi sem hefur starfsleyfi hér á landi, sbr. 1. mgr. 10. gr. laganna. Brot gegn þessu lagaákvæði varðar sektum samkvæmt 20. gr. laganna. Samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 763/2000 er þeim sem þar eru taldir og veita heilbrigðisþjónustu skylt að hafa í gildi vátryggingu (sjúklingatryggingu) hjá vátryggingafélagi, sem hefur starfsleyfi hér á landi, vegna tjóna sem bótaskyld eru samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu. Undanþegnir vátryggingarskyldu samkvæmt 10. gr. laga um sjúklingatryggingu eru heilsugæslustöðvar, sjúkrahús og aðrar heilbrigðisstofnanir sem ríkið á í heild eða að hluta, sbr. 11. gr. laganna. Kröfu um bætur samkvæmt lögunum vegna tjóns hjá öðrum en þeim sem 11. gr. tekur til skal beina til vátryggingafélags hins bótaskylda. Kröfu um bætur samkvæmt lögunum vegna tjóns hjá þeim sem hafa nýtt sér heimild til að kaupa ekki vátryggingu, sbr. 11. gr., skal beina til sjúkratryggingastofnunar, sbr. 13. gr. sömu laga.

Samkvæmt framangreindu skal kröfu um bætur samkvæmt lögunum vegna tjóns hjá öðrum en þeim sem 11. gr. tekur til beint til vátryggingafélags hins bótaskylda. Stefnandi hefur beint viðurkenningarkröfu sinni í málinu vegna hins meinta líkamstjóns síns að hinu stefnda vátryggingafélagi, þar sem stefnda J-kvk-nf hefur sjúklingatryggingu, en krafan er byggð á ákvæðum laga um sjúklingatryggingar. Samkvæmt þessu verður með úrlausn dómsins leyst úr því hvort tjón stefnanda verði bætt samkvæmt lögum um sjúklingatryggingar úr höndum hins stefnda vátryggingafélags. Kröfum stefnanda verður því ekki vísað frá dómi með tilvísun til þess að ekki liggi fyrir hvort tjónið verði á þessum grundvelli bætt samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu.

Samkvæmt 14. gr. laga um sjúklingatryggingu skal sjúkratryggingastofnun annast sjúklingatryggingu vegna þeirra sem hafa nýtt sér heimild til að kaupa ekki vátryggingu, sbr. 11. gr. Engin heimild er í lögunum fyrir því að beina megi kröfum að sjúkratryggingastofnun vegna tjóns sem verður hjá þeim sem er skylt að hafa sjúklingatryggingu samkvæmt 1. mgr. 10. gr. laganna og 1. gr. reglugerðar nr. 763/2000, en hafa ekki slíka vátryggingu í gildi. Stefnandi hefur beint kröfu um bætur úr sjúklingatryggingu vegna tjónsins að Sjúkratryggingum Íslands samkvæmt lögum um sjúklingatryggingar. Sjúkratryggingar hafa með bréfi 4. september 2009 hafnað þeirri kröfu stefnanda á grundvelli þess að lagaheimild skorti til að greiða honum bætur úr sjúklingatryggingu samkvæmt lögunum. Dómurinn telur að með þessu liggi fyrir að tjón stefnanda verði ekki bætt samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu nema að því leyti sem áður greinir, um að leyst verði úr þeim ágreiningi við úrlausn málsins gagnvart hinu stefnda vátryggingafélagi.

Með vísan til alls þessa verður kröfum stefnanda á hendur stefndu ekki vísað frá dómi vegna takmarkana samkvæmt 7. gr. laga um sjúklingatryggingar.

Frávísunarkrafa stefndu er jafnframt byggð á því að málið sé vanreifað af hálfu stefnanda þar sem ekki hafi verið gerð nægileg grein fyrir hinu meinta tjóni hans. Af hálfu stefnanda er vísað til þess að hann hafi orðið fyrir líkamstjóni, fjártjóni og miska. Stefnandi hefur enn fremur lagt fram gögn um sjúkrakostnað. Dómurinn telur að stefnandi hafi sýnt fram á með fullnægjandi hætti að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna hinnar meintu ólögmætu háttsemi sem viðurkenningarkröfur hans í málinu eru byggðar á. Samkvæmt því verður málinu ekki vísað frá dómi vegna vanreifunar.

Viðurkenningarkrafa stefnanda er byggð á því að stefndu hafi valdið honum tjóni vegna meðferðarinnar sem hann hlaut á hinni stefndu snyrtistofu. Í vottorði S-kvk-ef D-kvk-ef M-kvk-ef heimilislæknis 8. nóvember 2007 er því lýst að stefnandi hafi leitað til Heilsugæslunnar á Seltjarnarnesi 29. maí 2006 vegna fótasára eftir fótsnyrtingu þremur vikum áður. Við skoðun hafi hann verið með þrjú sár á fótum. Sár hafi verið framan á vinstri stórutá, um það bil einn cm í þvermál. Neðan á hægra fæti hafi verið sárskorpur og blöðrur, skorpa á hæl og blaðra á tábergi. Tekið er fram í vottorðinu að við fótsnyrtinguna virtist hafa verið notaður fótraspur við að raspa niður tánögl. Fyrir dóminum lýsti heimilislæknirinn því að þrjú sár hefðu verið á fótum stefnanda 29. maí 2006. Stefnandi hafi verið með sveppasýkingu í tánögl, sem virtist hafa verið röspuð niður, en sést hafi ummerki eftir rasp framan á tánni. Hin tvö sárin hafi verið á álagsblettum. Þetta samrýmdist mjög vel því að vera sár eftir fótaaðgerð sem stefnandi hefði strax sagt frá og síðan endurtekið. Ekkert hafi komið fram sem benti til annars. Í vottorði sama læknis 27. janúar sl. segir að sár framan á vinstri stórutá 29. maí 2006 hafi verið með merki eftir fótrasp. Nánar aðspurð um þetta fyrir dóminum sagði læknirinn að sést hafi för eftir fótrasp fyrir neðan tánöglina. Sárin hafi myndast vegna þess að við fótaaðgerðina hafi farið í gang ferli sem leiddi til þess að sár mynduðust. Stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hefur staðfest fyrir dóminum að hafa notað fótrasp við fótaaðgerð á stefnanda umræddan dag.

Dómurinn telur að með þessu hafi verið færð fram fullnægjandi sönnun fyrir því að sárið framan á stórutánni sé komið til af því að á hinni stefndu snyrtistofu var notað verkfæri við að raspa niður nögl stefnanda á þeirri tá. Samkvæmt 3. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 184/1991 um menntun, réttindi og skyldur fótaaðgerðarfræðinga má fótaaðgerðarfræðingur ekki, án samráðs við lækni, taka til meðferðar einstakling með augljós sjúkdómseinkenni, svo sem sýkingu í fótum, sykursýki, hjarta-, blóð- eða æðasjúkdóma. Óumdeilt er í málinu að stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, leitaði ekki upplýsinga hjá stefnanda um tiltekna sjúkdóma, sykursýki eða hjarta- og æðasjúkdóma, þrátt fyrir að gert sé ráð fyrir á eyðublaði í sjúkraskrá að slíkar upplýsingar skuli skrá þar. Þetta leiddi til þess að hún gætti þess ekki að haga fótaaðgerðinni í samræmi við ástand stefnanda.

Með vísan til þessa verður að telja að stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi valdið stefnanda tjóni, sem af þessu hlaust, og að á því beri hún skaðabótaábyrgð. Tjónið takmarkast við tímabilið 29. maí 2006 til 1. október s.á., en þá var sárið framan á stórutá vinstri fótar gróið samkvæmt læknisvottorði 8. nóvember 2007. Þótt stefnandi hafi leitað seint til læknis og ekki keypt græðandi krem, eins og stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, heldur fram að hún hafi ráðlagt honum að gera, verður þessi háttsemi stefnanda ekki talin hafa þau áhrif á tjónið, sem hann hlaut af framangreindri meðferð, að hann verði að bera hluta þess sjálfur vegna eigin sakar. Sú málsvörn stefndu, L-kvk-ef B-kvk-ef, verður því ekki tekin til greina og hefur þar með ekki áhrif á bótaskyldu hennar í málinu.

Önnur sár á fótum stefnanda, sem lýst er í gögnum málsins, geta verið til komin af ýmsum ástæðum, svo sem vegna álags á fótum. Fram hefur komið að stefnandi var með skert skyn á fótum. Við úrlausn málsins verður að líta til þess að í framlögðum gögnum kemur ekki fram með óyggjandi hætti að sár undir il eða á hæl hafi myndast vegna meðferðarinnar á hinni stefndu snyrtistofu og ekki hefur komið fram að ummerki hafi verið um að þessi sár væru þannig til komin. Þá verður heldur ekki litið þannig á að stefndu hafi viðurkennt að hafa valdið stefnanda umræddum sárum, enda kemur það ekki fram í gögnum málsins. Sárin voru lengi að gróa, sem verður að teljast eðlilegt, hafi blóðflæði verið skert. Í vottorði K-kk-ef L-kk-ef æðaskurðlæknis 23. apríl sl. kemur fram að þrengsl í slagæðum ganglima vegna æðakölkunar sé algeng hjá sjúklingum með sykursýki. Þetta geti á alvarlegri stigum leitt til sáramyndunar á fótum. Sárin hafi þá tilhneigingu til að gróa hægt eða jafnvel ekki, með yfirvofandi hættu á að grípa þurfi til aflimunar. Við komu stefnanda á stofu læknisins 23. júní 2006 hafi hann verið með grunn ósýkt sár á báðum fótum. Þar segir enn fremur að sárin ættu að geta gróið með íhaldssamri meðferð. Við seinni komu stefnanda á stofuna 29. mars 2007 höfðu sár á vinstra fæti gróið að fullu en sár undir hægra tábergi hægra megin tekið sig upp. Í læknisvottorðinu segir enn fremur að líklega skýri blóðrásatruflunin hægra megin, að hluta, að sárin greru hægar en eðlilegt megi teljast. Með vottorðinu hefur verið sýnt fram á að sárin greru seint vegna skerts blóðflæðis. Þá liggur fyrir í gögnum málsins að ekki var létt af þrýstingi á sárasvæðum, sem nauðsynlegt var að gera með sérsmíðuðum skóm, sem stefnandi fékk ekki fyrr en í janúar 2007.

Að þessu virtu og þegar litið er til þess að ekki liggja fyrir nákvæmar skýringar á því hvers vegna sárin byrjuðu að myndast undir hægri il og á hægra hæl stefnanda verður ekki dregin sú ályktun af því sem fram kemur í gögnum málsins að það hafi verið vegna fótaaðgerðarinnar hjá stefndu. Með vísan til þess verður að telja ósannað að stefndu beri ábyrgð á hinu meinta tjóni stefnanda sem af þessum sárum hlaust. Ber því að sýkna stefndu af þeim hluta viðurkenningarkröfu stefnanda.

Krafa stefnanda á hendur stefndu J-kvk-þgf er byggð á því að báðar stefndu, J-kvk-nf og L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi sýnt af sér aðgæsluleysi, handvömm, mistök, vanrækslu og yfirsjón í starfi. Orsakasamhengi hafi verið milli athafna stefndu og tjóns stefnanda sem megi rekja til gáleysislegra vinnubragða þeirra. Þeim hafi báðum verið stefnt þar sem þær hafi viðurkennt mistök sín í sameiginlegu bréfi til landlæknis og stefnandi megi ætla að stefnda J-kvk-nf hafi verið verkstjóri, hún hafi skipulagt verkefnin og gefið fyrirskipanir. Af því sem fram hefur komið í málinu verður hvorki dregin sú ályktun að stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi unnið undir verkstjórn stefndu J-kvk-ef né að sú síðarnefnda hafi haft með höndum verkstjórn eða mælt fyrir um það hvernig meðferðinni á stefnanda skyldi háttað. Af gögnum málsins verður heldur ekki ráðið að stefndu hafi viðurkennt að starfsfyrirkomulag og skipulag hafi verið með þessum hætti. Staðhæfingar stefnanda, sem á þessu eru byggðar, eru því ósannaðar. Dómurinn telur því að ekki hafi verið sýnt fram á að hið meinta tjón stefnanda verði rakið til ólögmætrar eða saknæmrar háttsemi stefndu J-kvk-ef. Ber með vísan til þess að sýkna hana af öllum kröfum stefnanda í málinu.

Krafa stefnanda á hendur stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., er að viðurkennt verði með dómi að stefnandi eigi rétt á fébótagreiðslu frá félaginu á grundvelli laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu vegna mistaka stefndu J-kvk-ef við fótaaðgerðina umræddan dag. Krafan er byggð á 12. gr. laga um sjúklingatryggingu og vísað til þess af hálfu stefnanda að hún sé vegna skaðabótaskyldu stefndu J-kvk-ef. Þar sem fyrir liggur, samkvæmt framangreindu, að ekki er um skaðabótaábyrgð að ræða af hennar hálfu ber þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda, Vátryggingafélag Íslands hf., af kröfum stefnanda í málinu.

Krafa stefnanda á hendur stefndu, Snyrtistofunni Jónu ehf., er byggð á því að stofan hafi verið vinnuveitandi þeirra sem þar störfuðu, þar á meðal stefndu, L-kvk-ef B-kvk-þf. Snyrtistofan beri því ábyrgð á verkum hennar samkvæmt reglum um húsbóndaábyrgð, en hún hafi komið fram sem starfsmaður stofunnar gagnvart stefnanda. Af hálfu stefnanda er byggt á því að þar sem stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi framkvæmt umrædda fótaaðgerð leiði það sjálfstætt til skaðabótaábyrgðar stefndu, Snyrtistofunnar Jónu ehf. Stefndu, J-kvk-nf og L-kvk-nf B-kvk-nf, hafa báðar upplýst fyrir dóminum að sú síðarnefnda hafi unnið sjálfstætt og fengið greiðslur sem verktaki fyrir þá sjúklinga sem fengu meðferð hjá henni. Þetta hafi verið samkvæmt munnlegu samkomulagi en enginn skriflegur samningur verið gerður. Stefnandi telur að munnlegt samkomulag þeirra breyti engu um rétt hans gagnvart snyrtistofunni, en hann hafi mátt ætla að stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi verið starfsmaður snyrtistofunnar.

Samkvæmt framangreindu og gögnum málsins verður að leggja til grundvallar við úrlausn þess að stefnda, L-kvk-nf B-kvk-nf, hafi verið starfsmaður stefndu, Snyrtistofunnar Jónu ehf., á umræddum tíma, enda hafa stefndu ekki lagt fram gögn í málinu sem hnekkja því. Með vísan til þess verður að fallast á þá málsástæðu stefnanda að stefnda, Snyrtistofan Jóna ehf., beri skaðabótaábyrgð á tjóni stefnanda samkvæmt reglum um húsbóndaábyrgð. Ber því að taka kröfu stefnanda á hendur hinni stefndu snyrtistofu til greina á grundvelli þess.

Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála þykir rétt að stefndu, Snyrtistofunni Jónu ehf. og L-kvk-þgf B-kvk-þgf, verði gert að greiða stefnanda, S-kk-þgf K-kk-þgf, málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 700.000 krónur, þar með talinn kostnaður vegna læknisvottorða og annar útlagður kostnaður.

Með vísan til 3. mgr. sömu lagagreinar þykir rétt að málskostnaður falli að öðru leyti niður.

Málið dæmir S-kvk-nf I-kvk-nf héraðsdómari ásamt meðdómsmönnunum B-kk-þgf T-kk-þgf B-kk-þgf húðlækni og M-kvk-þgf G-kvk-þgf fótaaðgerðarfræðingi.

D ó m s o r ð:

Viðurkennt er að stefndu, L-kvk-nf B-kvk-nf J-kvk-nf og Snyrtistofan Jóna ehf., beri skaðabótaábyrgð in solidum á tjóni stefnanda, S-kk-ef K-kk-ef, sem hlaust af því að hann fékk sár framan á vinstri stórutá, vegna mistaka við fótaaðgerð á snyrtistofunni 4. maí 2006.

Stefndu, J-kvk-nf H-kvk-nf og Vátryggingafélag Íslands hf., eru sýknuð af kröfum stefnanda í málinu.

Stefndu, Snyrtistofan Jóna ehf. og L-kvk-nf B-kvk-nf J-kvk-nf, greiði stefnanda 700.000 krónur í málskostnað.

S-kvk-nf I-kvk-nf

B-kk-nf T-kk-nf B-kk-nf

M-kvk-nf G-kvk-nf.