E-477/2022

Mál þetta, sem dómtekið var 26. október 2022, er höfðað 17. janúar 2022, af A, [...], ríkisborgara [...], gegn íslenska ríkinu.

Stefnandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar frá 29. ágúst 2019 í máli með tilvísunarnúmer 2016- 00163 um að synja stefnanda um dvalarleyfi á grundvelli hjú-skapar, sbr. 70. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga, verði dæmd ógild. Þá krefst stefnandi þess að úrskurður kærunefndar útlendingamála nr. 564/2019 í stjórnsýslumáli nr. KNU19090007 frá 27. nóvember 2019 um að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar frá 29. ágúst 2019 verði ógiltur. Jafnframt krefst stefnandi málskostnaðar samkvæmt mati réttarins að teknu tilliti til virðisaukaskatts.

Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda, auk málskostnaðar, en til vara að málskostnaður verði látinn niður falla.

I Málsatvik

Stefnandi, sem er [...] ríkisborgari, sótti 14. september 2018 um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara, sbr. 52. gr., 55. gr. og 70. gr. laga nr. 80/2016. Í gögnum málsins kemur fram að stefnandi og maki hennar, B, sem er íslenskur ríkisborgari, hafi gengið í hjónaband 31. júlí 2018 í [...]. Hafi þau vitað hvort af öðru í nokkurn tíma fyrir hjúskap þar sem eldri systir stefnanda hafi verið skólasystir makans í [...]. Í október 2017 hafi samskipti þeirra aukist eftir að maki stefnanda skildi við fyrri eiginkonu sína og þau hafið regluleg samskipti á samfélagsmiðlum, fyrst í gegnum systur stefnanda og síðar beint. Í maí 2018 hafi hann beðið um hönd hennar og hún játast honum. Maki stefnanda hafi ferðast til [...] í júlí 2018 og þau gengið í hjúskap. Hafi makinn dvalið á heimili stefnanda frá því að hann kom til [...] og þar til hann sneri til baka til Íslands síðar sama ár. Framangreint var staðfest í öllum aðalatriðum í skýrslugjöf stefnanda, maka hennar og systur fyrir dóminum.

Með bréfi Útlendingastofnunar 6. júní 2019 var stefnanda tilkynnt að nánar tiltekin atriði hefðu vakið grunsemdir stofnunarinnar um að hjúskapur stefnanda og maka hennar væri til málamynda, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016. Með bréfi lögmanns stefnanda 25. júní 2019 voru frekari skýringar veittar og gögn lögð fram af hennar hálfu.

Útlendingastofnun synjaði umsókn stefnanda um dvalarleyfi 29. ágúst 2019 með vísan til 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016. Í ákvörðuninni reifar stofnunin fyrrnefnt ákvæði laga nr. 80/2016 og lögskýringargögn með því. Vísar stofnunin því næst til þess að um-sókn stefnanda á grundvelli vistráðningar 15. janúar 2016 hefði verið synjað 11. ágúst 2017 á þeim grundvelli að raunverulegur tilgangur stefnanda með þeirri umsókn hefði ekki verið vistráðning heldur að sameinast fjölskyldu sinni og ganga í hjúskap og að líklegt hefði verið að hún myndi ekki yfirgefa landið að vistráðningu lokinni. Þá segir að í fyrrgreindri ákvörðun hefði verið vísað til þess að á árunum 2013– 2017 hefðu verið gefin út 22 dvalarleyfi vegna vistráðningar til [...] ríkisborgara. Af þeim hefðu 17 verið frá [...], heimahéraði stefnanda, og fimm frá borginni [...]sem liggi að því héraði. Af 22 leyfishöfum hefði enginn snúið til heimalands síns þegar dvalarleyfi rann út að einum undanskildum og 21 af 22 gengið í hjúskap meðan á vistráðningu hefði staðið og lagt inn dvalarleyfisumsókn á þeim grundvelli.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar er svo vísað til þess að stefnandi hefði gengið í hjúskap 31. júlí 2018, eða tæpu ári eftir að hún hefði fengið synjun á framangreindu dvalarleyfi, og benti það sterklega til þess að til hjúskaparins hefði verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis hér á landi. Þá vísaði stofnunin til þess að maki stefnanda hefði fyrst fengið útgefið dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara 1. mars 2013 og ótímabundið dvalarleyfi 17. maí 2017. Þá hefði makinn skilið að lögum við þáverandi maka sinn 5. október 2017, eða innan við fimm mánuðum eftir að hann hefði öðlast sjálfstæð réttindi hér á landi, og gengið í hjúskap með stefnanda rúmlega níu mánuðum eftir að hann skildi að lögum við fyrrverandi eiginkonu sína. Jafnframt var vísað til þess að stefnandi ætti fjölskyldu hér á landi, systir hennar og móðir byggju hér og að fram kæmi í gögnum að makinn hefði þekkt systur frá því að þau voru í [...]. Þá fjallar stofnunin um að fram kæmi í gögnum að móðir stefnanda hefði eignast 50% hlut í íbúð að [...] á móti maka stefnanda og að ætlunin væri að þau byggju öll í þeirri íbúð ásamt systur stefnanda. Jafnframt var vísað til þess að stefnandi og maki hennar hefðu ekki búið saman fyrir stofnun hjúskapar enda hefði makinn verið í hjúskap með annarri konu til 5. október 2017 og stefnandi þá verið í [...].

Útlendingastofnun vísar því næst til þess að í athugasemdum með 70. gr. í frum-varpi því er varð að lögum nr. 80/2016 komi fram leiðbeiningar um þau atriði sem stofn-uninni beri að horfa til við mat á því hvort til hjúskapar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis. Vísar stofnunin til þess í fyrsta lagi að stefnandi og maki hefðu ekki búið saman fyrir stofnun hjúskapar. Í öðru lagi veki hjúskaparstaða maka grunsemdir hvað málamyndahjúskap varðar. Í þriðja lagi hefði stefnandi sótt áður um dvalarleyfi á öðrum grundvelli, þ. e. á grundvelli vistráðningar. Í fjórða lagi hefði stefnandi gengið í hjúskap stuttu eftir að þeirri umsókn hefði verið hafnað, eða u. þ. b. ári síðar. Í fimmta lagi ætti stefnandi ættingja hér á landi og eldri systir hennar og makinn hefðu þekkst lengi. Í sjötta lagi hefði maki verið í hjúskap hér á landi og skilið að lögum stuttu eftir að hann öðlaðist sjálfstæð réttindi hér á landi. Með hliðsjón af þessu féllu stefnandi og maki hennar undir 55% af þeim atriðum sem tilgreind væru í frumvarpinu sem leiðbeinandi atriði. Mat stofnunarinnar væri því að fyrir hendi væri rökstuddur grunur um að til hjúskapar stefnanda og maka hennar hefði verið stofnað í þeim tilgangi að afla stefnanda dvalarleyfis hér á landi, enda hefði ekki verið sýnt fram á annað svo óyggjandi væri. Með vísan til framangreindra atriða var umsókn stefnanda synjað, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016.

Stefnandi kærði ákvörðun Útlendingastofnunar til kærunefndar útlendingamála 3. september 2019. Hún skilaði greinargerð vegna kærunnar 23. september 2019 og viðbótargögnum í október og nóvember 2019. Kærunefnd útlendingamála staðfesti ákvörðun Útlendingastofnunar með úrskurði 27. nóvember 2019 í máli nr. 564/2019.

Í forsendum úrskurðarins er ákvörðun Útlendingastofnunar rakin og vísað tilþessað hún hafi verið byggð á nokkrum atriðum, m. a. að stefnandi og maki hafi ekki búið saman fyrir stofnun hjúskapar, hjúskaparsögu maka stefnanda, að stefnandi ætti fjölskyldu á Íslandi og hafi auk þess áður sótt um dvalarleyfi á Íslandi, fengið synjun og gengið í hjúskap stuttu síðar. Þá er í úrskurðinum vísað til þess að stefnandi og maki hennar hafi gengið í hjónaband 31. júlí 2018 í [...] og stefnandi sótt um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með útlendingi 14. september 2018. Þá er vísað til hjúskaparsögu maka stefnanda og að hann hafi fyrst fengið útgefið dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara 1. mars 2013 og leyfið verið endurnýjað nokkrum sinnum. Hafi hann svo fengið ótímabundið dvalarleyfi 17. maí 2017 og hann og maki hans svo skilið að lögum 5. október 2017, eða tæplega fimm mánuðum eftir útgáfu ótímabundins dvalarleyfis.

Þá er rakið að kærunefndin hafi leiðbeint stefnanda 4. nóvember 2019 um að leggja fram gögn um samskipti hennar og makans og að makinn hefði 6. nóvember 2019 komið á skrifstofu kærunefndar og sýnt starfsmönnum nefndarinnar upplýsingar úr samskiptaforriti í símtæki sínu. Hafi samskiptin náð aftur til 23. október 2018 en þau hafi gengið í hjónaband 31. júlí 2018. Hafi maka stefnanda verið leiðbeint sama dag um að leggja fram frekari gögn, svo sem skjáskot úr samskiptaforriti sem sýndu fram á samskipti þeirra lengra aftur í tímann. Sama dag hafi frekari gögn borist frá lögmanni stefnanda. Af framlögðum gögnum hafi ekki verið ljóst hvort samskiptin væru milli stefnanda og maka hennar og því hafi nefndin óskað eftir frekari útskýringum 18. nóvember 2019. Í bréfi lögmanns stefnanda 21. nóvember 2019 hafi komið fram að maki stefnanda hafi á árinu 2012 stofnað Facebook- reikning með gælunafni sínu. Brotist hefði verið inn á þann reikning og því hafi hann á árinu 2018 stofnað nýjan reikning á sínu nafni sem skýrði nafnanotkun í fyrrgreindum skilaboðum.

Í úrskurði nefndarinnar kemur fram að jafnvel þótt fallist væri á þessar útskýringar væri ljóst að framlögð gögn næðu aðeins til samskipta stefnanda og maka hennar annars vegar frá október til desember 2017 og hins vegar frá maí til júní 2018. Í málinu væri þó byggt á því af hálfu stefnanda að hún og maki hennar hefðu byrjað í sambandi í október 2017 og ákveðið að gifta sig í maí 2018. Með hliðsjón af þessu væri það mat kærunefndarinnar að samskipti stefnanda og maka hennar fyrir hjúskap hefðu verið takmörkuð.

Líkt og Útlendingastofnun rekur kærunefndin þau sjónarmið sem fram koma í athugasemdum með 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016. Þá er vísað til þess að samkvæmt gögnum málsins sé ljóst að maki stefnanda hafi skilið að lögum við fyrrverandi eiginkonu sína skömmu eftir að hann hafi öðlast sjálfstæð réttindi hér á landi og gengið í hjúskap með stefnanda um níu mánuðum síðar. Af gögnum málsins yrði ekki annað ráðið en að samskipti þeirra fyrir stofnun hjúskapar hafi verið afar takmörkuð. Þá lítur nefndin jafnframt til þess að stefnandi hafi skömmu fyrir hjúskap sótt um dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar en verið synjað, auk þess sem móðir hennar og systir væru búsettar hér á landi.

Með vísan til framangreindra atvika væri það mat nefndarinnar að fyrir hendi væri rökstuddur grunur um að til hjúskaparins hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016. Þá hafi ekki verið sýnt fram á svo óyggjandi væri að til hjúskaparins hafi verið stofnað í öðrum tilgangi en að afla dvalar-leyfis. Veiti hjúskapur stefnanda og maka hennar því ekki rétt til dvalarleyfis á grundvelli fjölskyldusameiningar.

Í niðurlagi úrskurðarins segir svo að af hálfu stefnanda hafi verið gerðar athuga-semdir við þá aðferðafræði sem Útlendingastofnun hafi stuðst við við mat á því hvort rökstuddur grunur í skilningi 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga væri fyrir hendi í málinu. Vísar kærunefndin til þess að hún hafi í úrskurði sínum nr. 487/2019 frá 14. október 2019 gert athugasemdir við framangreinda aðferðafræði Útlendingastofnunar. Kærunefndin árétti hins vegar að ákvörðun Útlendingastofnunar í máli stefnanda hafiverið tekið áður en fyrrgreindur úrskurður kærunefndarinnar hafi verið birtur og hafi stofnuninni því ekki gefist kostur á að bregðast við athugasemdum nefndarinnar að þessu leyti. Þá hafi nefndin nú endurskoðað ákvörðun Útlendingastofnunar og komist að sömu niðurstöðu. Að mati kærunefndar væri ákvörðun Útlendingastofnunar ekki haldin slíkum annmarka að hana bæri að ógilda.

Stefnandi óskaði 6. janúar 2020 eftir endurupptöku málsins hjá kærunefnd útlendingamála á grundvelli nýrra gagna sem vörðuðu samskipti stefnanda og maka hennar fyrir hjúskap eða frá desember 2017 til og með maí 2018. Kærunefndin hafnaði beiðninni með úrskurði 13. mars 2020 í máli nr. 70/2020. Fram kemur í niðurstöðu nefndarinnar að þrátt fyrir umrædd gögn telji nefndin enn að samskipti stefnanda og maka hennar hafi verið takmörkuð og áréttar að það atriði væri einungis eitt af þeim efnisatriðum sem nefndin hafi byggt á í upphaflegum úrskurði sínum.

Fram kemur í stefnu að frá því að úrskurður kærunefndar hafi verið kveðinn upp í nóvember 2019 hafi stefnandi og maki hennar verið í reglulegum samskiptum. Hins vegar hafi heimsfaraldur COVID- 19 haft áhrif á ferðalög á milli landa og því hafi maki stefnanda ekki getað ferðast til [...]fyrr en sl. sumar þar sem þau hafi fagnað hjónabandi sínu ásamt öðrum fjölskyldumeðlim um eins og sjá megi af framlögðum gögnum. Nú liggi fyrir að stefnandi eigi von á barni með maka sínum og hafi hún lagt fram sónargögn þar að lútandi.

Stefnandi krefst í máli þessu ógildingar á framangreindri ákvörðun Útlendingastofnunar frá 29. ágúst 2019 og úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 27. nóvember 2019.

II

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að aðferðafræði Útlendingastofnunar, við mat á því hvort skilyrði 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 hafi verið uppfyllt, hafi skort lagastoð. Það hafi raunar verið staðfest af kærunefnd útlendingamála undir rekstri málsins. Nefndin hafi þó látið það óátalið þar sem Útlendingastofnun hefði ekki haft tækifæri til að bregðast við athugasemdum úr fyrri úrskurði nefndarinnar áður en hún hefði tekið ákvörðun í máli stefnanda. Stefnandi telur framangreint eitt og sér eiga að leiða til þess að ógilda beri ákvörðun stofnunarinnar og úrskurð kærunefndarinnar.

Í öðru lagi telur stefnandi að kærunefnd útlendingamála hafi brotið gegn jafn-ræðisreglu stjórnsýsluréttarins þar sem úrskurður hennar í máli stefnanda hafi ekki verið í samræmi við aðra úrskurði nefndarinnar eða þær reglur sem byggt hafi verið á í birtum úrskurðum kærunefndarinnar, sbr. sérstaklega úrskurð nr. 487/2019.

Í þriðja lagi telur stefnandi að efnislegir ágallar séu á ákvörðun Útlendinga-stofnunar og úrskurði kærunefndar útlendingamála. Stefnandi hafi gefið eðlilegar skýr-ingar á fyrirspurnum stjórnvalda sem hvorki Útlendingastofnun né kærunefndin hafi horft til við meðferð umsóknar hennar. Að mati stefnanda hafi engin sjálfstæð skoðun farið fram á skýringum stefnanda og þeim í raun hafnað án rökstuðnings. Horft sé fram hjá efnisatriðum sem styðji málatilbúnað stefnanda, auk þess sem Útlendingastofnun hafi brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni. Kærunefndin geti þannig ekki lagt skort á gögnum til grundvallar niðurstöðu sinni þar sem aldrei hafi verið upplýst að umrædd gögn þyrftu að vera til staðar, hvorki áður en umsókn hafi verið móttekin né eftir móttöku hennar. Það sé því hvort tveggja brot á rannsóknarreglu og leiðbeiningarskyldu stjórnvalds að leggja skort á gögnum um samskipti til grundvallar synjun umsóknar.

Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að brotið hafi verið gegn ýmsum formreglum stjórnsýsluréttarins við meðferð umsóknarinnar, fyrst hjá Útlendingastofnun og síðar hjá kærunefnd útlendingamála.

Stefnandi reisir málatilbúnað sinn nánar á því að í 1. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 sé lögfest sérheimild til að veita erlendum aðstandendum einstaklinga, sem búsettir séu á Íslandi og falli undir ákvæði greinarinnar, dvalarleyfi. Ákvæðið taki þannig sérstaklega til þeirra einstaklinga sem óski eftir að setjast hér að vegna fjölskyldusameiningar, í tilviki stefnanda til þess að geta verið með maka sínum hér á Íslandi. Með ákvæðinu séu lögfest stjórnarskrárvarin réttindi manna til friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu sem njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar segi að þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. megi með sérstakri lagaheimild takmarka á annan hátt friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu ef brýna nauðsyn beri til vegna réttinda annarra. Af því leiði að íslenskum stjórnvöldum beri að veita útlendingi dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins að uppfylltum öðrum skilyrðum 1. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016. Óumdeilt sé að stefnandi uppfyllir skilyrði ákvæðisins.

Stefnandi bendir á að allar takmarkanir á rétti manna til friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu þurfi að byggjast á skýrum lagaheimildum, málefnalegum rökum og vera beitt af meðalhófi. Samkvæmt almennum lögskýringarsjónarmiðum beri að túlka þröngt heimildir til inngripa í slík grundvallarréttindi. Af því leiði einnig að þegar stjórnvöld hyggist skerða friðhelgi einkalífs, og beita til þess valdheimildum, beri þeim að virða grundvallarreglur 70. gr. stjórnarskrárinnar um réttláta málsmeðferð. Ákvörðun um að svipta einstakling friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu sé ein mest íþyngjandi ákvörðun sem hægt sé að taka. Miklar kröfur séu því gerðar til túlkunar og beitingar lagaheimilda og málsmeðferðar stjórnvalda í slíkum málum.

Að mati stefnanda hafi ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndar útlendingamála brotið í bága við stjórnarskrárvarin réttindi stefnanda um friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Óheimilt sé að skerða þann rétt nema fyrir því sé skýr lagaheimild en auk lagaheimildarinnar þurfi brýn nauðsyn að vera fyrir hendi til þess að vernda réttindi annarra.

Í 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 sé að finna undantekningarákvæði sem feli í sér mikla skerðingu á rétti fólks til einkalífs. Í ákvæðinu segi að ef rökstuddur grunur sé um að til hjúskapar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis og ekki sé sýnt fram á annað svo að óyggjandi sé veiti það ekki rétt til dvalarleyfis. Við túlkun ákvæðisins beri að beita þröngri lögskýringu og vernda einstaklinga gegn ómálefnalegri íhlutun stjórnvalda í réttindi þeirra. Af því leiði jafnframt að stjórnvöldum beri skylda til að framkvæma eigið mat og tryggja að slíkt mat fari raunverulega fram í hverju tilviki.

Við túlkun á framangreindri undanþáguheimild beri einnig að horfa til hugtaksins „rökstuddur grunur“ sem vísi til þess að eitthvað sé stutt ástæðum eða rökum. Í því felist jafnframt að eitthvað meira þurfi til að koma en grunur eða eigið mat stjórnvalds, svo sem fyrirliggjandi gögn eða annað sem gefi tilefni til að rökstyðja slíkan fyrirliggjandi grun. Loks þurfi hinn rökstuddi grunur að beinast að stofnun hjúskaparins.

Stefnandi byggir á því að í máli stefnanda hafi Útlendingastofnun beitt ólögmætri og óréttmætri aðferðafræði við mat á því hvort skilyrði 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 hafi verið uppfyllt og að verulegir annmarkar hafi verið á beitingu stofnunarinnar á ákvæðinu. Komist hafi verið að þeirri efnislegu niðurstöðu að rökstuddur grunur væri til staðar um að til hjúskapar stefnanda og maka hennar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla henni dvalarleyfis og að ekki hafi verið sýnt fram á annað svo óyggjandi væri.

Virðist sem stofnunin hafi talið upptalningu í athugasemdum við 70. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 80/2016 tæmandi á atriðum sem leggja eigi til grundvallar við mat á því hvort rökstuddur grunur sé til staðar um að til hjúskapar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis á Íslandi. Af ákvörðun stofnunarinnar virðist mega ráða að hún líti þannig á að í frumvarpinu séu tiltekin og upptalin alls 11 atriði og það sé síðan hlutverk hennar að yfirfara umsóknir um dvalarleyfi og finna hvort eitthvert þeirra atriða eigi við eða ekki. Sé niðurstaðan sú að meiri hluti atriða sé til staðar, þ. e. sex af 11 eða 55%, eins og stofnunin taldi eiga við í tilviki stefnanda, geti hún þar með byggt á því að rökstuddur grunur sé til staðar samkvæmt 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016.

Stefnandi kveðst mótmæla þessari aðferðafræði stofnunarinnar og telur hana skorta lagastoð. Auk þess feli hún í sér verulega ágalla, svo sem þann að ekki sé gerður greinarmunur á því hvort efnisatriði sem áhrif hafi á matið tengist stofnun hjúskapar, að ekki sé um tæmandi talningu að ræða, þá fari ekkert mat fram á vægi einstakra atriða og horft sé fram hjá öðrum atriðum sem séu stefnanda í hag. Ekkert raunverulegt mat hafi því farið fram á umsókn stefnanda.

Kærunefnd útlendingamála hafi þó í raun fallist á þessa afstöðu stefnanda í úrskurði sínum en í stað þess að átelja lagatúlkun Útlendingastofnunar hafi nefndin látið hana standa. Hafi kærunefndin þar vísað til þess að ákvörðun Útlendingastofnunar í máli stefnanda hafi verið tekin áður en nefndin hafi átalið þessa aðferðafræði. Telur stefnandi að slíkur rökstuðningur, þ. e. að ólögmæt aðferðafræði haldi sér þar sem stjórnvald hafi ekki vitað á þeim tíma að hún hafi verið ólögmæt, standist ekki ákvæði laga, svo sem ákvæði stjórnsýslulaga, óskrifaðar meginreglur stjórnsýsluréttar o. fl. Þannig geti æðra stjórnvald ekki komið sér undan því að ítreka athugasemdir við málsmeðferð lægra stjórnvalds og ógilda ákvörðun á þessum grundvelli. Stefnandi kveðst telja augljóst að þessi málsmeðferð standist ekki skoðun og kröfur um málefnalega og stjórnsýslulega málsmeðferð og feli jafnframt í sér brot á lögmætis- og réttmætisreglu. Leiði þetta til þess að ógilda beri ákvörðun stofnunarinnar og úrskurð kærunefndarinnar þegar af þessari ástæðu.

Stefnandi bendir á að Útlendingastofnun hafi beitt sömu aðferðafræði í a. m. k. einu öðru máli sem einnig hafi verið vísað til kærunefndarinnar, sbr. úrskurð hennar frá 14. október 2019 í máli nr. 487/2019. Í því máli hafi kærunefndin gert alvarlegar athugasemdir við sömu aðferðafræði stofnunarinnar, ekki talið hana í samræmi við lög og ógilt ákvörðunina. Í máli stefnanda frá 27. nóvember 2019 hafi kærunefndin á hinn bóginn talið að sama aðferðafræði leiddi ekki til ógildingar á ákvörðun stofnunarinnar og að ekki væri ástæða til að gera athugasemdir við aðferðafræðina í úrskurðinum. Stefnandi kveðst árétta að í úrskurði nr. 487/2019 hafi Útlendingastofnun beitt sömu aðferðafræði og sambærileg efnisatriði hafi legið til grundvallar við mat á því hvort rökstuddur grunur samkvæmt 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 væri fyrir hendi. Hafi kærunefndinni borið að gæta jafnræðis og ógilda ákvörðun Útlendingastofnunar, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og meginreglur stjórnsýsluréttarins. Fyrir liggi að Útlendingastofnun hafi ekki framkvæmt sjálfstætt mat á umsókn stefnanda heldur synjað henni á grundvelli líkinda- og hlutfallsreiknings. Þá hafi kærunefndin með úrskurðinum viðurkennt hina ólögmætu aðferð Útlendingastofnunar í stað þess að ógilda ákvörðunina líkt og gert hefði verið í máli nr. 487/2019.

Stefnandi byggir einnig á því að efnislegir ágallar hafi verið á ákvörðun Útlendingastofnunar. Fyrsta forsenda ákvörðunar Útlendingastofnunar hafi verið sú að það vekti grunsemdir um að hjúskapur hafi verið til málamynda að stefnandi og maki hennar hafi ekki búið saman fyrir stofnun hjúskapar. Stefnandi bendir á að þessa atriðis hafi ekki verið getið í fyrirspurnarbréfi stofnunarinnar frá 6. júní 2019 og því hafi stefnandi ekki getað gætt andmælaréttar síns hvað þetta varðaði sem feli í sér sjálfstætt brot á 12. gr. laga um 80/2016 og IV. kafla laga nr. 37/1993. Stofnunin hafi því ekki getað horft til þessa efnisatriðis við matið. Þá sé horft fram hjá því að þau hafi í reynd búið saman fyrir giftingu árið 2018 í [...]og þekkst í fjölda ára fyrir giftingu. Hvergi sé áskilið í lögum hve lengi hjón þurfi að hafa búið saman fyrir giftingu svo það hafi þýðingu eða ekki þýðingu við matið, auk þess sem tekið sé fram í lögskýringargögnum með 70. gr. að mismunur geti verið á milli menningarheima hvað varði hefðir og aðdraganda hjúskapar og þekkingu hjóna hvort á öðru við upphaf hjúskapar.

Önnur forsenda Útlendingastofnunar sé byggð á því að hjúskaparsaga maka stefnanda veki grunsemdir um málamyndahjúskap, þ. e. að maki stefnanda hafi áður verið giftur og skilið að lögum stuttu eftir að hann hafi öðlast sjálfstæð réttindi hér á landi. Stefnandi kveðst vera ósammála framangreindri lagatúlkun þar sem ótímabundið dvalarleyfi veiti ekki þau sjálfstæðu réttindi sem stofnunin vísi til, sbr. m. a. 59. gr. laga nr. 80/2016. Þá vísar stefnandi til þess að engin gögn liggi fyrir í málinu frá Útlendingastofnun, eða hjá kærunefndinni, um fyrri hjúskap maka stefnanda sem gefi til kynna að hann hafi stofnað til hjúskapar með þriðja aðila til öflunar dvalarleyfis. Í gögnum málsins liggi fyrir að skilnaður maka hafi verið til kominn vegna hjúskaparbrots fyrrverandi eiginkonu og í hjónaskilnaðarbók segi að þau hafi slitið samvistum í júlí 2016, þ. e. rúmlega 15 mánuðum áður.

Þriðja forsenda Útlendingastofnunar sé byggð á því að stefnandi eigi ættingja á Íslandi. Stefnandi áréttar að í gögnum málsins sé ekkert sem sýni fram á tengsl á milli hjúskapar hennar og þeirrar staðreyndar að hún eigi móður og systur hér á landi. Þá sé einnig horft fram hjá þeirri staðreynd að stefnandi og maki hennar hafi þekkst lengi og frá því áður en makinn flutti til Íslands. Í reynd sé um efnisatriði að ræða sem hafi engin áhrif að lögum enda ljóst að slík túlkun hefði afar víðtæk áhrif enda væri þá alltaf rökstuddur grunur um málamyndahjónaband ef erlendir aðilar, sem eigi skyldmenni á Íslandi, giftast íslenskum ríkisborgara.

Fjórða forsenda Útlendingastofnunar sé sú að stefnandi hafi áður sótt um dvalar-leyfi á Íslandi. Sú umsókn hafi verið á grundvelli vistráðningar og verið synjað en ákvörðunin hafi ekki verið kærð til kærunefndar útlendingamála. Í ákvörðun Útlendingastofnunar komi fram að umsókn stefnanda um dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar hafi verið synjað án þess að raunverulegt mat hafi farið fram á umsókninni. Útlendingastofnun hafi á þessum tíma synjað öllum umsækjendum frá [...], eða tiltekinni borg, um dvalarleyfi sem aupair á grundvelli tölfræði. Slík aðferðafræði sé ólögmæt. Stofnunin hafi því ekki getað, án nokkurrar rannsóknar að þessu leyti, lagt þessa forsendu til grundvallar við mat á umsókn stefnanda í þessu máli.

Stefnandi vekur sérstaka athygli á því að í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi hvergi verið vísað til þess að skortur hafi verið á gögnum um samskipti stefnanda og maka hennar fyrir hjúskap. Verði ekki séð að það efnisatriði hafi komið til sérstakar skoðunar hjá stofnuninni. Þá sé hvergi að finna leiðbeiningar frá stofnuninni, hvorki í umsóknargögnum né á heimasíðu, þar sem umsækjendur séu upplýstir um mikilvægi þess að slík samskiptasaga sé skjalfest og vistuð, sbr. leiðbeiningarskyldu stjórnvalda.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar sé enga umfjöllun að finna um önnur atriði er varði hjúskap stefnanda og maka hennar og hvaða þýðingu þau hafi á mat stofnunarinnar. Ekkert mat sé lagt á atriði sem sýni sannarlega að um raunverulegan hjúskap sé að ræða, svo sem síðari samskipti og áframhaldandi samband, eða atriði sem styðji málatilbúnað stefnanda og tilgreind séu í frumvarpi til laga um útlendinga. Jafnframt sé engin tilraun gerð til að yfirfara fram komnar skýringar eða leiðrétta rangfærslur í fyrri ákvörðunum stofnunarinnar sem stefnandi og maki stefnanda hafi bent á. Telur stefnandi að hvort tveggja sé lágmarkskrafa til stjórnvalds sem hyggist skerða jafn mikilvæg réttindi einstaklings og friðhelgi einkalífs og rétt til heimilis og fjölskyldu. Það leiði einnig af jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar að stjórnvaldi beri að líta jafnt til þeirra sjónarmiða sem leitt geti til samþykkis beiðni og synjunar hennar.

Stefnandi byggir einnig á því að efnislegir ágallar hafi verið á ákvörðun kæru-nefndar útlendingamála. Kærunefndin hafi ekki ógilt ákvörðun Útlendingastofnunar þrátt fyrir ólögmæta aðferðafræði. Ekki dugi fyrir nefndina að vísa til þess að Útlendinga-stofnun hafi ekki „vitað“ um athugasemdir kærunefndarinnar þegar ákvörðun stofnunar-innar hafi verið tekin. Kærunefndin hefði áður komist að þeirri niðurstöðu að aðferða-fræði Útlendingastofnunar væri ólögmæt og henni hafi borið að gæta jafnræðis í sam-ræmi við jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins eins og áður sé fram komið.

Að öðru leyti byggi úrskurður nefndarinnar á ákvörðun Útlendingastofnunar og efnisatriðum hennar, en auk þess sé bætt við að „af fyrirliggjandi gögnum verði ekki annað ráðið en að samskipti stefnanda og maka stefnanda fyrir stofnun hjúskapar hafi verið takmörkuð“. Þegar hafi verið bent á ágalla á mati Útlendingastofnunar að þessu leyti. Augljóst sé að kærunefndin hafi ekki framkvæmt nokkra sérstaka skoðun á þessum efnisatriðum.

Kærunefnd útlendingamála hafi sjálf iðulega komist að þeirri niðurstöðu að það að hjón hafi ekki verið í sambúð fyrir hjúskap dugi ekki eitt og sér til að komast að þeirri niðurstöðu að til hjúskapar hafi verið stofnað til málamynda. Fleiri atriði þurfi að koma til. Hér hafi kærunefnd útlendingamála, eins og Útlendingastofnun, alfarið horft fram hjá öðrum og þýðingarmeiri atriðum er vörðuðu samskipti stefnanda og maka stefnanda sem staðfesti að um raunverulegan hjúskap hafi verið að ræða.

Í reynd sé eini munurinn á úrskurði kærunefndarinnar í máli stefnanda og sambærilegu máli nr. 487/2019 sá að í því fyrrnefnda hafi verið „of lítið“ af samskiptum á samfélagsmiðlum fyrir hjúskap en í því síðarnefnda hafi nefndin talið að „nægilegt“ magn af samskiptum á samfélagsmiðlum fyrir hjúskap hafi verið fyrir hendi.

Þetta efnisatriði, þ. e. samskipti stefnanda og maka fyrir hjúskap, hafi hvergi komið fyrir í ákvörðun Útlendingastofnunar og virðast engar athugasemdir hafa verið gerðar um þetta efnisatriði. Þvert á móti liggi fyrir að Útlendingastofnun hafi óskað eftir upplýsingum um samskipti stefnanda og maka hennar með bréfi 6. júní 2019 sem hafi verið svarað með bréfi 25. júní 2019. Verði ekki annað ráðið en að Útlendingastofnun hafi talið svör stefnanda um þetta efnisatriði og framlögð gögn fullnægjandi, enda í engu byggt á slíkum skorti á samskiptum í ákvörðun Útlendingastofnunar frá 29. ágúst 2019.

Þá liggi hvergi fyrir leiðbeiningar eða aðrar upplýsingar þar sem umsækjendur um dvalarleyfi eru hvattir til að varðveita öll samskipti við maka á samfélagsmiðlum, þ. m. t. að vista samskipti á eldri reikningum samfélagsmiðla, þar sem skortur á að framvísa slíkum gögnum, svo sem eins og þremur árum síðar, kunni að leiða til þess að umsókn um dvalarleyfi verði synjað. Telur stefnandi að hér hafi kærunefndin farið út fyrir lagaheimildir og veitt einu efnisatriði allt of mikið vægi við mat sitt, sérstaklega þegar horft sé til þeirra gagna sem lögð hafi verið fyrir kærunefndina og þeirrar staðreyndar að gögn um samskipti fyrir hjúskap hafi verið lögð fyrir Útlendingastofnun sem gerði engar athugasemdir eða taldi skorta gögn um samskipti fyrir hjúskap.

Stefnandi telur að kærunefndinni hefði borið að endurmeta framangreind efnisatriði í samræmi við eigin framkvæmd og að hún geti ekki byggt á efnisatriðum sem Útlendingastofnun byggi ekki á í ákvörðun sinni. Telur stefnandi að framangreint feli einnig í sér brot á jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 11. gr. laga nr. 37/1993.

Stefnandi leggi fram frekari gögn í málinu sem hún telji að sýni fram á samskipti hennar og makans frá því fyrir hjúskap, þ. e. frá árinu 2017 fram á mitt ár 2018, auk gagna sem séu nær í tíma.

Að mati stefnanda skorti mjög á að við meðferð og ákvarðanatöku Útlendinga-stofnunar hafi verið farið að stjórnsýslulögum, ólögfestum reglum stjórnsýsluréttarins eða gætt að meginreglunni um réttláta málsmeðferð. Þannig hafi ekki verið gætt að rannsóknarreglu 10. gr. laga nr. 37/1993 á fullnægjandi hátt við rekstur málsins, svo sem með viðtali við stefnanda eða maka stefnanda til að kanna hve vel þau þekktu til hvors annars. Þá hafi engin sjálfstæð rannsókn farið fram á hjúskaparsögu maka o. fl. Í raun virðist Útlendingastofnun ekki hafa framkvæmt sjálfstæða gagnaöflun og rannsókn, heldur endurunnið gögn er hafi tengst eldri umsóknum.

Útlendingastofnun beri að velja það úrræði sem sé vægast, ef fleiri en eitt geti náð sama markmiði, og líta til hagsmuna og réttinda þeirra sem synjunin beinist að. Telur stefnandi að stjórnvaldinu beri því að gæta hófs við beitingu íþyngjandi úrræða, sbr. 12. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Útlendingastofnun hafi þannig borið að hafa í huga að dvalarleyfi stefnanda væri ávallt tímabundið og að stofnunin gæti hæglega gripið til annarra úrræða, eftir að dvalarleyfi hefði verið veitt og eftir komu stefnanda til landsins, ef grunur væri um málamyndahjónaband.

Loks telur stefnandi að málsmeðferðartími hjá Útlendingastofnun hafi brotið gegn málshraðareglu stjórnsýsluréttarins, sbr. m. a. 9. gr. laga nr. 37/1993.

III

Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi hafnar öll sjónarmiðum stefnanda í málinu og krefst sýknu af kröfum hennar.

Stefnandi bendir á að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið ítarlega rökstudd. Þar hafi verið fjallað um efni 2. mgr. 55. gr. og 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 og þau leiðbeinandi sjónarmið sem fram komi í athugasemdum við 70. gr. í frumvarpi til laga nr. 80/2016. Rakið hafi verið að það væri skilyrði fyrir synjun dvalarleyfis að rökstuddur grunur væri fyrir hendi að um gerning til málamynda væri að ræða og að 70. gr. heimilaði synjun á veitingu leyfis ef hægt væri að sýna fram á að til hjúskapar væri stofnað í öðrum tilgangi en til samvistar, t. d. til að afla dvalarleyfis. Tekið hafi verið fram að sjónarmið varðandi beitingu 70. gr. væru leiðbeinandi en ekki tæmandi talin. Væri það háð mati hverju sinni hvaða atriði styddu rökstuddan grun um gerning til málamynda. Atriði sem ein og sér leiddu þannig ekki til þeirrar niðurstöðu að rökstuddur grunur teldist vera fyrir hendi um að til hjúskapar hafi verið stofnað til málamynda gætu því samanlögð bent sterklega til þess, líkt og hafi verið í tilviki stefnanda.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið vísað til þeirra sjónarmiða sem stofnunin setti fram í fyrirspurnarbréfi sínu 6. júní 2019, afstaða stefnanda til þeirra verið rakin og ákvörðunin því næst ítarlega rökstudd. Samantekið sé vísað til þess að stefnandi og maki hafi ekki búið saman fyrir stofnun hjúskapar, horft hafi verið til hjúskaparsögu maka og að stefnandi hefði áður sótt um dvalarleyfi á öðrum grundvelli, að hún hefði gengið í hjúskap stuttu eftir synjun um dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar, að stefnandi ætti ættingja hér á landi, en eldri systir hennar og móðir byggju hér á landi en auk þess hefðu systirin og makinn þekkst lengi. Með hliðsjón af framansögðu taldi Útlendingastofnun að stefnandi og maki hennar féllu undir 55% af þeim atriðum sem fram kæmu í athugasemdum með 70. gr. í frumvarpi því sem hafi orðið að lögum nr. 80/2016 og væri það mat stofnunarinnar að fyrir hendi væri rökstuddur grunur um að til hjúskapar stefnanda og maka hefði verið stofnað í þeim tilgangi að afla stefnanda dvalarleyfis hér á landi enda hefði ekki verið sýnt fram á annað svo óyggjandi væri. Yrði umsókn stefnanda um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með útlendingi því synjað, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016.

Í úrskurði kærunefndar útlendingamála 27. nóvember 2019 í máli nr. 564/2019 hafi málsatvik og sjónarmið stefnanda og rök Útlendingastofnunar verið ítarlega rakin. Þá sé úrskurðurinn ítarlega rökstuddur. Samantekið sé vísað þess að stefnandi og maki hafi ekki búið saman fyrir stofnun hjúskapar, horft til dvalarleyfis- og hjúskaparsögu maka, skilnaðar hans fimm mánuðum eftir að hann fékk ótímabundið dvalarleyfi hér á landi og hjónabands við stefnanda níu mánuðum síðar og að stefnandi ætti fjölskyldu hér á landi. Fram komi með skýrum hætti að stefnanda hafi verið leiðbeint um frekari gagnaframlagningu. Það hafi verið mat kærunefndar að fyrir hendi væri rökstuddur grunur um að til hjúskaparins hefði verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 og að ekki hefði verið sýnt fram á annað svo óyggjandi væri. Samkvæmt framansögðu veitti hjúskapur kæranda og maka hennar því ekki rétt til dvalarleyfis vegna fjölskyldusameiningar.

Þá hafi athugasemdir stefnanda við aðferðafræði Útlendingastofnunar verið raktar og tekin afstaða til þeirra. Kærunefndin hafi bent á að stofnunin hefði ekki haft færi á að bregðast við ábendingum nefndarinnar áður en ákvörðun hafi verið tekin í máli stefnanda. Nefndin hafi endurskoðað ákvörðun Útlendingastofnunar og komist að sömu niðurstöðu og að mati nefndarinnar hafi ákvörðun Útlendingastofnunar ekki verið haldin slíkum annmarka að hana bæri að ógilda. Þá hafi verið tekið fram að þegar 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 ætti við um mál væru ekki vægari úrræði tiltæk en synjun á umsókn um dvalarleyfi. Hafi ákvörðun Útlendingastofnunar því verið staðfest.

Stefndi kveður enga form- eða efnisannmarka vera á ákvörðun Útlendinga-stofnunar eða úrskurði kærunefndar útlendingamála. Stefndi tekur fram að ekki hafi verið þörf á því að gera bæði kröfu um að ákvörðun Útlendingastofnunar yrði dæmd ógild og að ógiltur yrði úrskurður kærunefndar.

Stefndi vísar til þess að í dómaframkvæmd hafi Mannréttindadómstóll Evrópu vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landsvæði sínu og dvöl þeirra þar. Umsækjendur um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar eða sambúðar þurfi að uppfylla þau skilyrði sem fram komi í lögum nr. 80/2016, þar á meðal grunnskilyrði dvalarleyfis, sbr. 55. gr. laganna, auk ákvæða 69. og 70. gr.

Í 1. málslið 8. mgr. 70. gr. komi fram að sé rökstuddur grunur um að til hjúskapar eða sambúðar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis, og ekki sé sýnt fram á annað svo óyggjandi sé, veiti það ekki rétt til dvalarleyfis. Í greinargerð með frumvarpi því sem hafi orðið að gildandi lögum um útlendinga séu m. a. tiltekin atriði í dæmaskyni sem geti leitt til þess að rökstuddur grunur um málamyndahjúskap verði talinn vera fyrir hendi. Kærunefndin hafi í úrskurðarframkvæmd tekið fram að upptalning á þeim atriðum er komi til skoðunar sé ekki tæmandi og gildi almennar sönnunarreglur í slíkum málum. Þannig sé stjórnvöldum ótvírætt heimilt að líta til annarra atriða en nefnd séu í áðurnefndum lögskýringargögnum enda sé slíkt mat byggt á málefnalegum sjónarmiðum. Sé því óumdeilt að lagaheimild standi því til grundvallar að synja umsókn útlendings sem sé í hjúskap með aðila sem hafi íslenskan ríkisborgararétt eða ótíma-bundið dvalarleyfi þegar rökstuddur grunur sé um að til hjúskaparins hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis og ekki hafi verið sýnt fram á annað svo óyggjandi sé. Þannig veiti hjúskapurinn einn og sér ekki rétt til dvalar á Íslandi heldur þurfi fleira að koma til, svo sem grunnskilyrði 55. gr. laga nr. 80/2016, auk ákvæðis 8. mgr. 70. gr. laganna.

Við vinnslu umsókna um dvalarleyfi á grundvelli 70. gr. geti verið fullt tilefni til þess að Útlendingastofnun taki til frekari skoðunar, í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, hvort til hjúskapar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis þegar eitthvert þeirra atriða sem talin séu upp í lögskýringargögnum með 8. mgr. 70. gr. eigi við. Telji Útlendingastofnun í kjölfarið að rökstuddur grunur sé til staðar sé sönnunarstaðan komin yfir á stefnanda, sbr. orðalagið „og ekki er sýnt fram á annað svo óyggjandi sé“. Hafi kærunefnd veitt Útlendingastofnun rúmt svigrúm til slíkra rannsókna en eðli málsins samkvæmt sæti ákvörðun í slíkum málum heildarendurskoðun hjá kæru-nefnd sem æðra stjórnvaldi.

Niðurstaða kærunefndar í máli stefnanda hafi byggst á því að rökstuddur grunur hafi verið uppi um að til hjúskapar stefnanda og maka hennar hafi verið stofnað til málamynda og stefnandi hafi ekki sýnt fram á annað svo óyggjandi væri í skilningi 8. mgr. 70. gr. laganna. Þau atriði sem komið hafi til skoðunar við það mat hafi verið ítarlega rakin í ákvörðun Útlendingastofnunar, þ. e. hjúskaparsaga maka stefnanda, að stefnandi ætti nána ættingja á Íslandi, stefnandi og maki hennar hefðu ekki búið saman fyrir stofnun hjúskapar og að stefnanda hefði verið synjað um dvalarleyfi vegna vistráðningar á þeim forsendum að raunverulegur tilgangur umsóknar hefði verið að sameinast fjölskyldu sinni hér á landi og að líklegt væri að hún myndi ekki yfirgefa landið að vistráðningu lokinni. Stefnandi hefðiekki skotið þeirri ákvörðun til kærunefndarinnar. Kærunefnd hafi jafnframt haft til skoðunar samskiptasögu stefnanda og maka.

Líkt og stefnandi vísi til í stefnu hafi kærunefnd gert athugasemd við þá aðferð Útlendingastofnunar, sbr. úrskurð kærunefndar nr. 487/2019, að beita þeirri nálgun við mat sitt í málinu að í lögskýringargögnum með ákvæði 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 væri fjallað um 11 leiðbeinandi atriði eða sjónarmið sem hafa mætti til hliðsjónar og að atvik í máli stefnanda hafi fallið undir sex þeirra, eða 55%. Hafi kærunefnd áréttað að það leiddi af skýru orðalagi athugasemda við ákvæðið að ekki væri um tæmandi talningu á atriðum að ræða, heldur einungis dæmi sem geti komið til skoðunar þegar metið sé hvort grunur sé um málamyndahjúskap. Því sé ekki hægt að byggja niðurstöðu á því hvort atvik viðkomandi máls nái ákveðnu prósentuhlutfalli og hafi þeim tilmælum verið beint til Útlendingastofnunar að gæta að rökstuðningi sambærilegra mála í framtíðinni.

Í framangreindum úrskurði, nr. 487/2019, hafi það verið mat kærunefndar, eftir efnislega skoðun á öllum gögnum málsins og endurskoðun hinnar kærðar ákvörðunar, að ekki væri fyrir hendi rökstuddur grunur í skilningi 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016. Hafi ákvörðunin því ekki verið felld úr gildi vegna málsmeðferðarannmarka heldur á efnislegum forsendum en áréttað að aðferðafræði stofnunarinnar hvað þetta varðaði væri ekki í samræmi við lög og að stofnunin skyldi í framtíðinni gæta að rökstuðningi sínum í sambærilegum málum.

Þótt Útlendingastofnun hafi þannig stuðst við sömu aðferðafræði í máli stefnanda hafi það verið mat kærunefndar, að fyrir hendi væri rökstuddur grunur um málamynda-hjúskap í skilningi 8. mgr. 70. gr. laganna. Hafi sú niðurstaða, líkt og í úrskurði nr. 487/2019, verið óháð áðurnefndri aðferðafræði Útlendingastofnunar. Aðferðafræðin geti falið í sér ákveðinn formannmarka sem þó leiði til efnislega réttrar niðurstöðu, líkt og í máli stefnanda. Að mati stefnda hafi þessi formannmarki ekki verið verulegur. Samkvæmt 6. mgr. 8. gr. laga nr. 80/2016 skuli kærunefndin meta að nýju alla þætti kærumáls og hafi nefndin í ljósi stöðu sinnar sem æðra stjórnvald ótvíræða heimild til þess að bæta úr málsmeðferðarannmörkum á lægra stjórnsýslustigi. Útlendingastofnun hafi hætt að nota áðurnefnda aðferðafræði eftir úrskurð kærunefndar í máli stefnanda og úrskurð nr. 487/2019 en Útlendingastofnun hafi tekið ákvörðun í máli stefnanda áður en úrskurður nr. 487/2019, þar sem tilmælin hafi komið fram, hafi verið kveðinn upp.

Stefndi mótmælir því að ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kæru-nefndar hafi brotið í bága við stjórnarskrárvarin réttindi stefnanda um friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Líkt og fram komi í málatilbúnaði stefnanda þá segi í 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar að þrátt fyrir heimild í 1. mgr. megi með sérstakri lagaheimild takmarka á annan hátt friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu ef brýna nauðsyn beri til vegna réttinda annarra. Löggjafinn hafi kosið að gera það og sett inn í lög um útlendinga heimild til að takmarka friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Heimildin hafi verið í lögum í fjöldamörg ár. Þá sé í leiðbeiningum Evrópusambandsins frá 2. júlí 2009 um tilskipun nr. 38/2004/ESB um frjálsa för að finna umfjöllun um hjúskap til málamynda. Íslensk stjórnvöld séu því ekki þau einu sem hafi takmarkað friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu með lagasetningu heldur sé að finna viðlíka ákvæði í gjörvallri Evrópu. Stefndi hafnar því að úrlausnir stjórnvalda hafi brotið í bága við stjórnarskrárvarin réttindi stefnanda.

Stefndi mótmælir því að Útlendingastofnun hafi brotið gegn lögmætis- og réttmætisreglu í máli stefnanda. Það sé beinlínis tekið fram í ákvörðun stofnunarinnar að ekki sé um tæmandi talningu að ræða á þeim sjónarmiðum sem horfa beri til. Þá sjáist það einnig af umfjöllun stofnunarinnar um athugasemdir með 70. gr. Stefndi hafni sjónarmiðum um að aðferðafræði Útlendingastofnunar við mat á því hvort skilyrði 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 hafi verið uppfyllt skorti lagastoð. Ákvarðanir stjórnvalda hafi ekki verið í andstöðu við stjórnarskrá eða aðrar réttarheimildir. Þá mótmælir stefndi einnig athugasemdum stefnanda við niðurstöðu og aðferð kærunefndar. Stefndi mótmælir því að stefnandi uppfylli skilyrði 1. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 og bendir áað um sé að ræða heimildarákvæði um veitingu dvalarleyfis.

Ákvæði 8. mgr. 70. gr. feli í sér matskennda heimild til synjunar á dvalarleyfi þegar rökstuddur grunur sé um að til hjúskapar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis. Ákvæðið sjálft feli ekki í sér frekari leiðbeiningar um til hvaða atriða stjórn-völd skuli líta við það mat en í lögskýringargögnum séu í dæmaskyni nefnd atriði sem geti verið grundvöllur slíks mats. Í úrskurði kærunefndar nr. 487/2019 hafi það m. a. verið niðurstaða nefndarinnar að maki kæranda í því máli hefði fært fram trúverðugar skýringar á ástæðum lögskilnaðar hennar við fyrri maka, auk þess sem gögn úr samskiptaforritum í símtæki kæranda hefði jafnframt gefið til kynna að kærandi og maki hefðu verið í reglulegum samskiptum um nokkurt skeið áður en þau gengu í hjúskap. Stefndi fellst ekki á að það mál og mál stefnanda séu svo sambærileg að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu laga nr. 37/1993. Felist meginmunur málanna í því að aðili máls í síðastnefndum úrskurði hafi fært fram trúverðugar skýringar við meðferð málsins hjá stjórnvöldum á meðan svo hafi ekki verið í máli stefnanda. Þá bendir stefndi á að hvert og eitt mál sem varði 8. mgr. 70. gr. sé svo persónubundið að nær ómögulegt sé að ein-hver tvö mál nái slíkum sambærileika að brotið sé gegn jafnræðisreglunni.

Stefndi hafnar því að kærunefnd hafi brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar og sé á því byggt að Útlendingastofnun hafi brotið gegn jafnræðisreglu sé því einnig mótmælt. Þá sé því mótmælt að kærunefnd hafi borið að ógilda ákvörðun Útlendinga-stofnunar og að úrskurð nefndarinnar hafi skort lagastoð. Stefndi byggir á því að úrskurð-ur kærunefndar hafi verið lögmætur.

Stefnandi byggir á því að þau efnisatriði sem Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála leggi til grundvallar séu ekki nægjanleg til þess að heimilt sé að beita 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 og synja umsókn stefnanda um dvalarleyfi. Stefndi mótmæl-ir þessari málsástæðu. Ekki hafi verið neinir efnislegir ágallar á ákvörðun Útlendinga -stofnunar eða úrskurði kærunefndar útlendingamála. Í ákvörðun Útlendingastofnunar sé ítarlega farið yfir þau efnisatriði sem á hafi verið byggt og það rökstutt hvernig þau horfðu við í máli stefnanda.

Hvað varði það atriði að stefnandi og maki hafi ekki búið saman fyrir stofnun hjúskapar og hjúskaparsögu maka stefnanda bendir stefndi á að stefnandi hafi 15. janúar 2016 sótt um dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar og ekki átt maka samkvæmt þeirri umsókn. Í ákvörðun Útlendingastofnunar komi fram að maki stefnanda hafi verið í hjúskap með annarri konu til 5. október 2017. Í ljósi þess að stefnandi hafi verið í [...] og maki hér á landi sé nokkuð ljóst að þau hafi ekki búið saman fyrir stofnun hjúskapar og því augljóslega óþarft, að mati stefnda, að fá fram afstöðu stefnanda hvað það varðaði. Útlendingastofnun hafi veitt stefnanda andmælarétt með bréfi 6. júní 2019. Það að stefnandi og maki hafi búið saman fyrir hjúskap árið 2018 í [...] sé að mati stefnda ótrúverðugt enda hafi maki stefnanda verið í staðgreiðsluskrá frá árinu 2013 og alla mánuði ársins 2018 og í hjúskap með annarri konu til 5. október 2017. Þá komi fram í Þjóðskrá Íslands að maki stefnanda hafi fengið íslenskan ríkisborgararétt þann 7. apríl 2021 en samkvæmt lögum þurfti hann að hafa verið búsettur hér á landi í sjö ár til að geta öðlast íslenskan ríkisborgararétt. Í 2. mgr. 8. gr. laga nr. 100/1952 um íslenskan ríkisborgararétt komi m. a. fram að skilyrði 1. mgr. 8. gr., þ. e. sjö ára reglunnar, miðist við fasta búsetu hér á landi þegar umsókn sé lögð fram og þegar ákvörðun sé tekin. Enn fremur skuli föst búseta vera samfelld og dvöl hér á landi lögleg síðustu ár áður en umsókn sé lögð fram. Að mati stefnda sé því vandséð hvernig maki stefnanda eigi að hafa búið með stefnanda í [...]. Stefndi bendir einnig á að maki stefnanda hafi lagt fram umsókn um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar með íslenskum ríkisborgara 14. nóvember 2011 en þá hafi stefnandi verið 18 ára gömul. Að öðru leyti fái þetta atriði ítarlega efnislega umfjöllun í ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurði kærunefndar.

Vegna athugasemda í stefnu um að stefnandi sé ósammála því að ótímabundið dvalarleyfi sé sjálfstæð réttindi, sbr. m. a. 59. gr. laga nr. 80/2016, vill stefndi benda á að maki stefnanda hafi fengið útgefna réttarstöðu á grundvelli 2. mgr. 8. gr. þágildandi laga nr. 96/2002 en slíka heimild sé ekki að finna í núgildandi útlendingalögum. Ekki verði því séð að unnt sé að afturkalla slíka réttarstöðu. Þá hafi Útlendingastofnun bent á að ótímabundið dvalarleyfi sé sjálfstætt að því leyti að sá sem það öðlist sé ekki lengur háður öðrum og einnig geti leyfið verið grundvöllur fjölskyldusameiningar, sbr. 1. mgr. 69. gr. laga nr. 80/2016.

Hvað varði umfjöllun í stefnu um að það hafi engin áhrif að lögum að stefnandi ætti ættingja á Íslandi bendir stefndi á að það sé beinlínis tekið fram í athugasemdum í frumvarpi sem varð að 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 að það geti þurft að líta til þess hvort viðkomandi eigi ættingja hér á landi. Stefndi ítrekar að ekki sé um tæmandi talningu að ræða og að Útlendingastofnun leggi ávallt heildstætt mat á aðstæður eftir að hafa aflað gagna á grundvelli 10. gr. laga nr. 37/1993.

Það sama eigi við um áhrif þess að stefnandi hafi áður sótt um dvalarleyfi á Íslandi en í athugasemdum í frumvarpi sem varð að 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 segi orðrétt: „Auk þessara þátta getur skipt máli hvort viðkomandi útlendingur hafi áður sótt um dvöl í landinu á öðrum grundvelli.“ Fyrir liggi að stefnandi hafi sótt um dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar 15. janúar 2016 og að synjun Útlendingastofnunar í tengslum við þá umsókn hafi ekki verið kærð til æðra setts stjórnvalds.

Hvað varði umfjöllun í stefnu um skort á gögnum um samskipti stefnanda og maka stefnanda fyrir hjúskap og að þetta atriði hafi ekki komið til sérstakrar skoðunar hjá Útlendingastofnun bendir stefndi á að stofnunin hafi sérstaklega óskað eftir gögnum varðandi samskipti stefnanda og maka í bréfi stofnunarinnar 6. júní 2019 og þá verði ekki annað séð en að lögmaður stefnanda hafi lagt fram umbeðin gögn um leið og hann lagði fram greinargerð 25. júní 2019. Stefndi vekur sérstaka athygli á lið 5.4 í umsóknarformi þar sem spurt sé hvernig og hversu oft stefnandi og maki hafi samband hvort við annað þegar þau sé aðskilin. Með hliðsjón af framangreindu hafnar stefndi því að samskiptasaga hafi ekki komið til skoðunar hjá stofnuninni.

Stefndi ítrekar að stefnanda hafi verið sent andmælabréf 6. júní 2019 og lögmaður stefnanda lagt fram greinargerð vegna umsóknarinnar hjá Útlendingastofnun 25. júní 2019. Í ákvörðun stofnunarinnar sé í þrígang vísað í greinargerð lögmannsins og vikið að þeim andmælum sem sett höfðu verið fram af hans hálfu. Því hafni stefndi því að ágallar hafi verið á ákvörðun Útlendingastofnunar og að skýringum stefnanda hafi verið hafnað án rökstuðnings. Þá fái stefndi ekki séð hvernig Útlendingastofnun hafi brotið gegn leiðbeiningarskyldu sinni enda sé sú málsástæða ekki rökstudd að neinu leyti í málatilbúnaði stefnanda.

Þá sé því einnig hafnað að skort hafi á leiðbeiningar af hálfu kærunefndarinnar eða að einhverjir efniságallar hafi verið á úrskurði nefndarinnar. Stefndi vekur athygli á því að í dvalarleyfisumsókn stefnanda frá 14. september 2018 hafi komið fram í reit 5.4: „We kept intouch each other everyday by telefone, facebook, facetime, internet.“ Þar sem kærunefnd hafi engin gögn haft undir höndum sem sneru að samskiptum þeirra hafi lögmanni stefnanda verið leiðbeint með tölvubréfi 25. október 2019 að leggja fram gögn sem varpað gætu frekara ljósi á þau. Afrit af samskiptum hafi borist kærunefndinni 29. október 2019. Kærunefnd hafi að nýju sent lögmanni stefnanda tölvuskeyti 4. nóvember 2019 þar sem m. a. hafi verið bent á að af umræddum samskiptum væri ekki alveg ljóst hvaða aðilar ættu þar í samskiptum og að óljóst væri á hvaða tímabili þau ættu sér stað. Hafi stefnanda því að nýju verið veitt tækifæri til að skila inn gögnum til stuðnings því sem haldið væri fram, þ. e. að stefnandi og maki hefðu átt í reglulegum samskiptum, svo sem á samfélagsmiðlinum Facebook, áður en þau gengu í hjúskap. Hafi það verið tillaga lögmanns stefnanda hinn sama dag að „væntanlega er heppilegast ef þau komi til ykkar til að fara í gegnum þetta með ykkur“. Hafi maki stefnanda komið á skrifstofu kæru-nefndar 6. nóvember s. á. þar sem starfsmenn kærunefndar hafi farið í gegnum spjall-glugga stefnanda við maka á Facebook. Þá hafi þeim leiðbeiningum verið beint til maka stefnanda munnlega að kærunefnd óskaði eftir gögnum yfir eldra tímabil en það sem væri í síma hans sem náði einungis til 23. október 2018, en stefnandi og maki gengu í hjúskap 31. júlí 2018. Lögmaður stefnanda hafi að nýju þann sama dag lagt fram gögn sem varpað gætu ljósi á samskipti þeirra en af þeim hafi ekki verið ljóst hvort samskiptin væru milli stefnanda og maka. Hafi kærunefnd óskað eftir útskýringum á síðastnefndu með tölvubréfi 18. nóvember 2019. Í bréfi lögmanns til kærunefndarinnar 21. nóvember 2019 hafi komið fram að maki stefnanda hefði á árinu 2012 stofnað Facebook- reikning með gælunafni sínu, brotist hefði verið inn á þann reikning og því hefði hann stofnað nýjan reikning árið 2018 á sínu nafni.

Stefndi tekur fram að kærunefndin hafi verið í talsverðum samskiptum við lög-mann stefnanda vegna málsins þar sem m. a. hafi verið óskað eftir frekari gögnum um samskipti þeirra og útskýringum á misræmi á dvalarleyfisumsókn og framlögðum gögn-um. Stefnandi geri mikið úr því í stefnu að „kærunefnd geti ekki lagt skort á gögnum til grundvallar niðurstöðu sinni þar sem aldrei var upplýst að umrædd gögn þyrftu að vera til staðar. Hvorki áður en umsóknin var móttekin [og að ekki hafi verið] gerð krafa til framvísunar þeirra í kjölfar móttöku umsóknar“. Stefndi telur ljóst að kærunefnd hafi óskað eftir gögnum sem styddu við staðhæfingar stefnanda sjálfrar um að hún og maki hennar hefðu verið í reglulegum samskiptum á samfélagsmiðlum, m. a. fyrir hjúskap þeirra. Sé að mati stefnda ekki um ósanngjarna kröfu að ræða enda grunnstilling spjall-forrita á þá vegu að eldri samskipti vistist. Þá árétti stefndi að þau atriði sem nefnd séu í lögskýringargögnum með ákvæði 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 séu nefnd í dæmaskyni og því ekki um tæmandi talningu að ræða. Stjórnvöldum sé því ótvírætt heimilt að byggja á öðrum atriðum en þar komi fram enda sé slíkt mat byggt á málefnalegum sjónarmiðum. Stefnanda hafi eins og áður sé rakið verið veitt fjöldamörg tækifæri til þess að leggja fram umbeðin gögn um samskipti þeirra á milli. Umrætt atriði hafi aðeins verið eitt af þeim atriðum sem kærunefnd hafi byggt niðurstöðu sína á en einnig leit kærunefndin til ákvarðana ástæðna Útlendingastofnunar, þ. e. hjúskaparsögu maka stefnanda og þeirrar staðreyndar að stefnandi ætti móður og systur sem búsettar eru hér á landi.

Stefndi tekur að lokum fram að ekki sé rökstutt með sérstökum hætti í stefnu hvaða aðrar formreglur stjórnsýsluréttarins stefnandi telji að hafi verið brotnar í máli hennar að frátöldum þeim atriðum sem þegar hafi verið vikið að. Þó megi ráða að stefnandi telji að málsmeðferðin fari í bága við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 12. gr. laga nr. 37/1993, og málshraðaregluna, sbr. 9. gr. sömu laga. Sé m. a. vísað til þess að „Útlendingastofnun hafi borið að hafa í huga að dvalarleyfi stefnanda er ávallt tíma-bundið og að Útlendingastofnun geti hæglega gripið til annarra úrræða, eftir að dvalar-leyfi hefur verið veitt og komu stefnanda til landsins, ef grunur um málamyndahjúskap sé að ræða“. Vegna þessarar málsástæðu tekur stefndi fram að þegar rökstuddur grunur sé til staðar í skilningi 8. mgr. 70. gr. laga um útlendinga séu engin önnur úrræði tiltæk en synjun dvalarleyfis. Rannsókn á slíkum grun snúi fyrst og fremst að stofnun hjúskaparins og þar með rannsókn málsins við meðferð fyrstu dvalarleyfisumsóknar. Stjórnvöldum yrði óhjákvæmilega gert erfitt um vik að rækta lagaskyldu sína samkvæmt ákvæðinu ef tillaga stefnanda yrði tekin upp í framkvæmd. Loks taki stefndi fram að í stjórnsýslurétti teljist tafir á meðferð máls almennt ekki til annmarka sem leiði til ógildingar á ákvörðun nema sérstök lagafyrirmæli komi til, en slík lagafyrirmæli sé ekki að finna í VIII. kafla laga um útlendinga.

Með vísan til alls framangreinds byggir stefndi á því að tekin hafi verið efnislega rétt niðurstaða í máli stefnanda. Ekkert sé fram komið í málinu sem bendi til þess að rannsókn kærunefndar eða Útlendingastofnunar hafi verið ófullnægjandi eða að máls-meðferðarreglur stjórnsýslulaga eða óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins hafi verið brotnar við meðferð málsins og ákvörðunartöku, hvorki form- né efnisreglur. Engin skilyrði séu til þess að taka kröfur stefnanda til greina.

IV

Niðurstaða

Í máli þessu krefst stefnandi ógildingar á ákvörðun Útlendingastofnunar frá 29. ágúst 2019 um að synja henni um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar, sbr. 70. gr. laga nr. 80/2016, og ógildingar á úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 27. nóvember 2019 þar sem ákvörðun Útlendingastofnunar var staðfest. Stefnandi byggir á því að bæði form-og efnisannmarkar séu á úrlausnum stjórnvalda í máli hennar sem varði ógildingu þeirra. Telur stefnandi að hún uppfylli öll skilyrði ákvæðis 70. gr. laga nr. 80/2016 og henni hafi því ranglega verið synjað um dvalarleyfi. Stefndi mótmælir að svo sé og telur enga annmarka vera á úrlausnum stjórnvalda, hvorki form- né efnisannmarka, sem valdið geti ógildingu þeirra.

Undir rekstri málsins lagði stefnandi fram gögn um sónarskoðun sem sýni fram á að hún sé barnshafandi. Fyrir dóminum bar hún að maki sinn væri faðir barnsins. Stefnandi telur ljóst að dóminum beri að horfa til framlagðra gagna við efnislega úrlausn málsins og í það minnsta styðji gögnin málatilbúnað hennar um að efnislega röng ákvörðun hafi verið tekin í máli hennar. Stefndi hefur ekki vefengt umrædd gögn fyrir dóminum en telur þau þó engu breyta um niðurstöðu málsins. Tekin hafi verið efnislega rétt niðurstaða í máli stefnanda. Þá geti dómurinn við úrlausn þessa máls ekki tekið afstöðu til síðar til kominna gagna sem breyti engu um lögmætan grundvöll ákvarðana stjórnvalda þegar þær voru teknar.

Stefndi hefur bent á að engin þörf hafi verið til að krefjast ógildingar beggja úrlausnanna og að nægilegt hefði verið að krefjast úrlausnar úrskurðar kærunefndar útlendingamála. Á þetta verður að fallast, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 25/2022, en þó kemur ekki að sök í málinu hvernig stefnandi háttar kröfugerð sinni að þessu leyti. Vegna atvika málsins, málatilbúnaðar og framsetningar stefnanda á kröfum sínum verður þó fjallað um gildi beggja úrlausna.

Í 1. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 er kveðið á um dvalarleyfi á grundvelli hjúskapar eða sambúðar. Ljóst er að hér eru lögfest mikilvæg réttindi einstaklinga til friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu sem njóta verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þá er einnig ljóst að samkvæmt 3. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar er kveðið á um að þrátt fyrir heimild 1. mgr. megi með sérstakri laga-heimild takmarka á annan hátt friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu beri til þess brýna nauðsyn vegna réttinda annarra. Það hefur löggjafinn m. a. gert með ákvæði 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 sem felur í sér undantekningu frá meginreglu 1. mgr. ákvæðisins um veitingu dvalarleyfis á grundvelli fjölskyldusameiningar. Óumdeilt er því að laga-heimild stendur því til grundvallar að synja umsókn útlendings sem er í hjúskap með aðila sem hefur íslenskan ríkisborgararétt eða ótímabundið dvalarleyfi þegar rökstuddur grunur er um að til hjúskaparins hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis og ekki hefur verið sýnt fram á annað svo óyggjandi sé, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016. Í 1. málslið 8. mgr. 70. gr. segir að sé rökstuddur grunur um að til hjúskapar eða sambúðar hafi verið stofnað í þeim tilgangi að afla dvalarleyfis og ekki sé sýnt fram á annað svo að óyggjandi sé veiti það þá ekki rétt til dvalarleyfis. Í athugasemdum við 70. gr. í frumvarpi því er varð að gildandi lögum um útlendinga segir m. a.:

Ákvæðinu er ætlað að heimila synjun á veitingu leyfis ef hægt er að sýna fram á að til hjúskapar hafi verið stofnað í öðrum tilgangi en til samvistar, t. d. að til afla dvalarleyfis. Þegar metið er hvort grunur sé á málamyndahjúskap er m. a. litið til þess hvort aðilar hafi búið saman fyrir stofnun hjúskapar, aldursmunar, hvort þau tali tungumál hvort annars, þekki til einstakra atriða eða atvika úr lífi hvort annars og hjúskaparsögu viðkomandi maka og hvort hún veki grunsemdir hvað þetta varðar. Við mat á aðstæðum sem þessum þarf þó að taka tillit til þess að mismunur getur verið á milli menningarheima hvað varðar hefðir og aðdraganda hjúskapar og þekkingu hjóna hvort á öðru við upphaf hjúskapar. Það að aðilar hafi ekki hist áður eða búið saman fyrir stofnun hjúskapar getur ekki verið eini grundvöllur þess að synja um veitingu leyfis á þessum grundvelli heldur verður fleira að koma til sem bendir til þess að um málamyndagerning sé að ræða. Auk þessara þátta getur skipt máli hvort viðkomandi útlendingur hafi áður sótt um dvöl í landinu á öðrum grundvelli, m. a. með umsókn um alþjóðlega vernd og að viðkomandi útlendingur hafi gengið í hjúskap stuttu eftir að þeirri umsókn hafi verið hafnað. Þá getur þurft að líta til þess hvort viðkomandi eigi ættingja hér á landi, maki hérlendis hafi verið giftur á Íslandi og skilið rétt eftir að maki hans eða hann sjálfur hafi öðlast sjálfstæð réttindi hér á landi, hversu oft ábyrgðaraðili hafi verið giftur hér á landi og hvort grunur er um að hann hafi fengið verulegar fjárhæðir sem gætu tengst málinu.

Ljóst er að leiðbeiningar þessar eða sjónarmið sem þarna koma fram eru ekki tæmandi talin og verður að telja að stjórnvöld geti litið til annarra atriða en þarna eru nefnd enda byggi þau á málefnalegum sjónarmiðum. Efnisleg niðurstaða stjórnvalds að þessu leyti er því háð heildarmati á aðstæðum í hverju máli.

Mál sem falla undir 8. mgr. 80. gr. laga nr. 80/2016 eru eðlilega nokkuð atviks-bundin og þar er fjallað um persónulegar aðstæður einstaklinga sem að sönnu geta verið nokkuð misjafnar á milli mála. Þó er ekki unnt að fallast á með stefnda að nánast ómögu-legt sé að einhver tvö mál geti náð slíkum sambærileika að talið verði að brotið sé gegn jafnræðisreglu þótt komið sé að efnislega mismunandi niðurstöðu í þeim. Vegna þessa tekur dómurinn fram að í jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 37/1993 felst að við úrlausn mála skulu stjórnvöld gæta samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti. Ein birtingarmynd þessarar skyldu er að þegar sambærileg tilvik koma til kasta stjórnvalda ber þeim almennt að leysa úr þeim á grundvelli sömu sjónarmiða og með sömu áherslu og gert var við úrlausn eldri mála. Þegar um slík samanburðartilvik er að ræða reynir eðlilega mest á sjálft matið, þ. e. hvaða sjónarmið skuli lögð til grundvallar og hvaða sjónarmið skuli hafa þar aukið vægi. Því verður að vera um frambærileg og málefnaleg sjónarmið að ræða sem réttlætt geta aðra niðurstöðu en sambærileg eldri mál hafa fengið. Sú skylda sem hvílir á stjórnvöldum í málum af því tagi sem hér eru til umfjöllunar að rannsaka hvert mál sjálfstætt og sú staðreynd að niðurstaðan grundvallast ávallt á heildarmati á aðstæðum í hverju máli getur ekki vikið til hliðar sjónarmiðum um jafnræði. Í ljósi þeirra mikilvægu mannréttinda sem hér eru í húfi ber að gera ríkar kröfur til málsmeðferðar stjórnvalda þegar reynir á slík réttindi. Niðurstaða stjórnvalds um að rökstuddur grunur sé um að til hjúskapar hafi verið stofnað til málamynda til að fá dvalarleyfi verður því að hvíla á traustum grunni og málsmeðferð verður að vera vönduð.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar frá 29. ágúst 2019 var komist að þeirri niðurstöðu að til hjúskapar stefnanda og maka hennar hefði verið stofnað í þeim tilgangi að afla henni dvalarleyfis og var umsókninni synjað. Í ákvörðun stofnunarinnar var vísað til fyrrgreindra athugasemda með 70. gr. og þeirra sjónarmiða sem þar koma fram um beitingu 8. mgr. ákvæðisins. Byggðist ákvörðunin á nokkrum atriðum, m. a. að stefnandi og maki hennar hefðu ekki búið saman fyrir stofnun hjúskapar, dvalarleyfissögu og hjúskaparstöðu maka og að makinn hefði skilið við þáverandi eiginkonu sína stuttu eftir að hann öðlaðist sjálfstæð réttindi hér á landi og hafið samband við stefnanda stuttu eftir lögskilnað. Þá var litið til þess að stefnandi hefði áður sótt um dvalarleyfi á öðrum grundvelli og gengið í hjúskap um það bil ári eftir að henni hefði verið synjað um dvalarleyfi á grundvelli vistráðningar. Þá var horft til þess að stefnandi ætti móður og systur hér á landi. Taldi stofnunin með vísan til framangreinds að stefnandi og maki hennar féllu undir 55% af þeim atriðum sem í frumvarpinu væru tilgreind. Var því talinn vera fyrir hendi rökstuddur grunur um að til hjúskaparins hefði verið stofnað í þeim tilgangi að afla stefnanda dvalarleyfis hér á landi enda hefði ekki verið sýnt fram á annað svo óyggjandi væri. Verður að telja að vegna beitingar stofnunarinnar á þessari aðferða-fræði hafi ákvörðunin þegar af þeirri ástæðu verið haldin augljósum annmarka.

Þá virðist sem saga maka, hvað varðar dvalarleyfi, hjúskap og skilnað, hafi við beitingu stofnunarinnar á þessari aðferðafræði fengið mikið vægi og í raun verið tví- ef ekki þrítekin í matinu sem leiddi til þess að niðurstaða hinnar hlutfallslegu aðferðar stofnunarinnar gat þegar af þeirri ástæðu heldur ekki staðist. Telur dómurinn að kæru-nefndin hefði þegar af þeirri ástæðu átt að ógilda ákvörðun stofnunarinnar þar sem rökstuðningi hennar og beitingu sjónarmiða samkvæmt 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 var augljóslega ábótavant. Dómurinn telur að þetta hafi verið enn brýnna af þeirri ástæðu að kærunefndin hafði sjálf í úrskurði sínum nr. 487/2019 átalið að framangreindri aðferðafræði væri beitt og nefndin hafi því ekki gætt jafnræðis við úrlausn mála að þessu leyti. Hafa verður hér í huga að þótt skortur á rökstuðningi sé í sjálfu sér formannmarki tengist hann þó náið efni máls. Dómurinn telur að sjónarmið kærunefndarinnar í máli stefnanda um að ákvörðun Útlendingastofnunar skyldi standa þar sem stofnuninni hefði ekki verið kunnugt um athugasemdir kærunefndarinnar í máli nr. 487/2019 fái ekki staðist. Ljóst má vera að beiting hlutfallsaðferðar við töku ákvörðunar sem byggð er á mati var jafn röng og jafn mikið í andstöðu við lög í máli stefnanda og í máli nr. 487/2019.

Í málinu liggur fyrir að Útlendingastofnun upplýsti stefnanda í bréfi sínu 6. júní 2019 um tiltekin atriði sem stofnunin taldi leiða til þess að grunsemdir væru uppi um að til hjúskapar hefði verið stofnað í því skyni að afla henni dvalarleyfis. Í fyrsta lagi óskaði stofnunin eftir upplýsingum um það á hvaða grundvelli lögskilnaður maka hefði verið veittur. Af hálfu stefnanda var lögð fram útprentun úr hjónaskilnaðarbók sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu þar sem fram kom að leyfi til lögskilnaðar maka hefði verið veitt að kröfu hans þar sem fyrrverandi eiginkona hans viðurkenndi hjúskaparbrot. Þá kom þar einnig fram að makinn og fyrrverandi eiginkona hans hefðu slitu samvistum í júlí 2016, þ. e. rúmlega 15 mánuðum áður en lögskilnaður var veittur 5. október 2017. Í öðru lagi var óskað eftir upplýsingum um hvernig búsetu stefnanda væri háttað þar sem skilja hefði mátt umsókn hennar svo að hún væri búsett ásamt móður sinni og systur í [...]. Þær upplýsingar voru veittar í bréfi lögmanns stefnanda að makinn hefði keypt fasteignina að [...] í júní 2016, hún hefði fyrst verið í útleigu en um áramótin 2016/2017 hefði hann samþykkt að systir stefnanda og móðir gætu dvalið í íbúðinni enda hefðu systirin og makinn þekkst. Á árinu 2018, eftir að stefnandi og maki hefðu ákveðið að ganga í hjónaband, hefði makinn flutt inn í íbúðina og þá hefði móðir stefnanda eignast 50% hlut í íbúðinni. Þá óskaði Útlendingastofnun eftir upplýsingum um samskipti stefnanda og maka hennar frá því að hann fékk lögskilnað frá þáverandi eiginkonu sinni 5. október 2017. Þeim gögnum var skilað með bréfi lögmanns stefnanda 25. júní 2019. Þá var í fjórða lagi óskað eftir yfirliti af bankareikningum stefnanda og maka frá þeim tíma sem maki fékk lögskilnað. Þeim gögnum mun hafa verið skilað til stofnunarinnar. Ekki verður því annað séð en að af hálfu stefnanda hafi verið brugðist við fyrirspurnum stofnunarinnar og umbeðin gögn lögð fram.

Þegar litið er til framangreinds verður, auk þeirra annmarka sem fólust í aðferða-fræði stofnunarinnar, einnig að telja það annmarka á málsmeðferð stofnunarinnar að hún byggði ákvörðun sína m. a. á því sérstaka efnisatriði að stefnandi og maki hennar hefðu ekki búið saman fyrir hjónaband án þess að óskað hefði verið eftir skýringum stefnanda eða upplýsingum þar að lútandi. Þá verður ekki betur séð en að stofnunin hafi virt skýr-ingar maka stefnanda á lögskilnaði sínum að vettugi sem stofnunin hafði þó sérstaklega óskað eftir. Saga maka hafði þó mikið vægi í ákvörðun stofnunarinnar þar sem litið var á allt í senn, dvalarleyfis- og hjúskaparsögu og lögskilnað og tímasetningar í því tilliti. Gögn sem lögð voru fram hvað þetta varðar og tímasetningar hvað varðar fyrra hjónaband, samvistarslit, lögskilnað og síðar hjúskap stefnanda og maka hennar gátu tæplega stutt grunsemdir um málamyndahjúskap án frekari gagnaöflunar eða sönnunar-færslu að þessu leyti á grundvelli 7. mgr. 8. gr. laga nr. 80/2016. Telja verður að þetta hafi einnig verið annmarki á ákvörðun stofnunarinnar.

Í úrskurði kærunefndar var komist að þeirri niðurstöðu að rökstuddur grunur væri fyrir hendi um að til hjúskapar kæranda og maka hennar hefði verið stofnað í þeim til-gangi að afla dvalarleyfis, sbr. 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016. Niðurstaðan byggði á nokkrum atriðum.

Í fyrsta lagi byggði niðurstaðan á dvalarleyfissögu, hjúskaparsögu og lögskilnaði maka líkt og ákvörðun Útlendingastofnunar. Dómurinn hefur þegar komist að þeirri niðurstöðu að afgreiðsla Útlendingastofnunar á þessu atriði hafi verið haldin annmarka og ekki verður séð að nefndin hafi bætt úr honum. Verður ekki betur séð en að nefndin hafi, líkt og Útlendingastofnun, litið fram hjá skýringum maka á lögskilnaði, þeirri staðreynd að samvistum maka og fyrrverandi eiginkonu lauk í júlí 2016 þótt lögskilnaður hafi ekki orðið fyrr en 5. október 2017 og að makinn gekk í það hjónaband í ágúst 2011. Er þetta því einnig annmarki á úrskurði nefndarinnar. Dómurinn tekur fram að í framkvæmd kærunefndar útlendingamála hefur við túlkun á 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 verið áréttað að orðalag ákvæðisins beri með sér að einkum verði að líta til stofnunar hjúskapar eða sambúðar. Þannig þurfi hinn rökstuddi grunur, sem vísað er til í ákvæðinu, að beinast að stofnun hjúskaparins og orsakasamhengi að vera milli tiltekins atriðis, sem lagt er til grundvallar niðurstöðu, eins og t. d. hjúskaparsaga og skilnaður maka, eins og ráða má af úrskurðum nefndarinnar í málum nr. 83/2019 og 315/2019. Þannig verður að sýna fram á að slíkt orsakasamhengi sé fyrir hendi svo þetta tiltekna atriði geti haft áhrif á mat stjórnvaldsins eða að af því verði dregnar mjög víðtækar ályktanir hvað varðar hjúskap til málamynda. Dómurinn telur að þessi þáttur í úrskurði kærunefndarinnar í máli stefnanda hafi ekki verið í samræmi við þetta og að á skorti að orsakasamhengi væri fyrir hendi hvað hann varðar og stofnun hjúskapar stefnanda og maka hennar.

Í öðru lagi byggði nefndin á umsókn stefnanda um dvalarleyfi á öðrum grundvelli innan við ári áður en hún gekk í hjúskap með maka sínum líkt og ákvörðun Útlendinga-stofnunar. Í þriðja lagi leit nefndin til fjölskyldutengsla stefnanda hér á landi þar sem móðir hennar og systir eru búsettar hér á landi líkt og Útlendingastofnun hafði gert. Dómurinn telur að hvað þessi atriði varðar hafi heldur ekki verið sýnt fram á orsaka-samhengi í áðurnefndum skilningi við stofnun hjúskaparins.

Í fjórða lagi byggði kærunefndin á því að samskipti stefnanda og maka hefðu verið takmörkuð fyrir hjúskap. Ekki hafði verið byggt sérstaklega á þessu atriði í ákvörðun Útlendingastofnunar þótt óskað hefði verið eftir upplýsingum um samskiptagögn á tilteknu tímabili og líta verður svo á að stofnunin hafi í það minnsta ekki talið að þetta atriði ætti að hafa sérstakt vægi við ákvarðanatöku í málinu.

Stefndi hefur á það bent að kærunefnd geti, sem æðra stjórnvald, bætt úr þeim annmörkum sem á málsmeðferð lægra stjórnvalds kunni að vera, sbr. 6. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016. Við meðferð málsins hjá kærunefnd liggur fyrir að stefnanda var í tvígang gefinn kostur á að leggja fram frekari gögn um samskipti sín og makans. Dómurinn vekur athygli á því að við málsmeðferð Útlendingastofnunar var sérstaklega óskað eftir gögnum um samskipti þeirra eftir lögskilnað maka í október 2017. Þau gögn voru lögð fram. Kærunefndin óskaði eftir frekari gögnum um samskipti, sbr. tölvupósta starfsmanns nefndarinnar 25. október, 4. nóvember og 18. nóvember 2019. Samkvæmt gögnum málsins virðist kærunefndin við úrlausn málsins hafa haft gögn um samskipti þeirra frá október til desember 2017 og maí til júní 2018 en ekki gögn á tímabilinu desember 2017 til maí 2018. Nefndin taldi framlögð gögn ekki benda til þess að samskiptin hefðu verið mjög mikil. Dómurinn vekur hér athygli á þeim sjónarmiðum sem fram koma í dómi Landsréttar í máli nr. 149/2020 um sönnunarkröfur í málum á grundvelli laga nr. 80/2016 og áhrifum þess að skortur sé á skriflegum sönnunargögnum. Dómurinn telur ljóst af úrskurði nefndarinnar að samskiptasaga stefnanda og maka hennar hafði mikla þýðingu við úrlausn málsins. Verður að líta svo á að þrátt fyrir framangreindar leiðbeiningar hafi þær ekki leitt til framlagningar þeirra gagna sem eðlilegt var að lægju fyrir, þ. e. alveg frá skilnaði maka í október 2017 og fram til þess að stefnandi og maki hennar gengu í hjónaband 31. júlí 2018. Virðast því leiðbeiningar stjórnvaldsins að þessu leyti ekki hafa verið nægilega skýrar hvað varðar afmörkun þess tímabils sem nefndin var að horfa til. Þá verður að telja að munnleg samskipti starfsmanna nefndarinnar við maka stefnanda hafi ekki falið í sér fullnægjandi leiðbeiningar að þessu leyti. Verður að telja þetta annmarka á málsmeðferð nefndarinnar þar sem ljóst má vera að þetta atriði hafði töluvert vægi í niðurstöðu nefndarinnar. Það var ekki fyrr en lögmaður stefnanda óskaði eftir endurupptöku málsins sem þessi gögn komu fram með skýrari hætti. Nefndin synjaði beiðninni með úrskurði 13. mars 2020. Sá úrskurður er ekki hér til efnislegrar umfjöllunar og getur dómurinn því ekki tekið afstöðu til þeirrar niðurstöðu hér.

Þrátt fyrir að samskipti stefnanda og maka hennar fyrir hjúskap hafi aðeins verið hluti af heildarmati nefndarinnar í máli stefnanda telur dómurinn ljóst af framlögðum gögnum og málsmeðferð nefndarinnar að þetta atriði hafi haft mikið vægi við úrlausn nefndarinnar án þess að sá þáttur lægi fyrir með nægilega skýrum hætti við máls-meðferðina. Þá verður einnig að telja að saga maka, bæði dvalarleyfi saga, hjúskaparsaga og skilnaður, hafi haft mikið vægi við úrlausn nefndarinnar án þess að litið væri til þeirra skýringa og gagna sem lögð höfðu verið fram sem höfðu áhrif á niðurstöðu málsins. Verður því að telja að nefndin hafi að þessu leyti ekki risið undir rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. laga nr. 37/1993. Báðir þessir þættir leiða að mati dómsins til þeirrar niðurstöðu að mat nefndarinnar á aðstæðum í máli stefnanda hafi verið ófullnægjandi og að úrskurður nefndarinnar hafi þar af leiðandi verið haldinn annmörkum.

Þá verður almennt að átelja að nefndin hafi ekki talið ástæðu til þess að beita heimild 7. mgr. 8. gr. laga nr. 80/2016 og fá stefnanda, eða aðra þá er taldir yrðu geta varpað frekara ljósi á atvik máls eða veitt upplýsingar, fyrir nefndina. Dómurinn áréttar að í lögskýringargögnum með þessu ákvæði er sérstaklega tekið fram að heimildin geti einmitt átt við í málum þar sem grunur er um málamyndahjónabönd.

Samkvæmt öllu framansögðu er það niðurstaða dómsins að efnislegir annmarkar hafi verið á bæði ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurði kærunefndar útlendinga-mála. Þannig litu bæði stjórnvöld fram hjá útskýringum stefnanda og gögnum sem lögð voru fram. Þá var rannsóknarskyldu 10. gr. laga nr. 37/1993 ekki nægilega gætt og á skorti að nægilega skýrar og afmarkaðar leiðbeiningar væru veittar, sbr. 7. gr. laganna. Þá var ótæk sú niðurstaða kærunefndar að fella ekki hina kærðu ákvörðun þegar úr gildi þar sem rökstuðningi stofnunarinnar var stórlega ábótavant. Sjónarmið nefndarinnar þar að lútandi halda ekki að mati dómsins. Verður að telja að í þessum efnum hafi kæru-nefndin farið á svig við það inntak jafnræðisreglunnar að sambærileg tilvik fái sambæri-lega meðferð. Auk þess verður að telja að beiting nefndarinnar á sjónarmiðum við mat á því hvort rökstuddur grunur samkvæmt 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 væri fyrir hendiog sem voru látin ráða úrslitum í máli stefnanda hafi verið með öðrum hætti í máli nr. 487/2019 og það hafi sjálfstætt falið í sér að farið var á skjön við jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 37/1993. Verður að taka undir sjónarmið stefnanda hvað þetta varðar. Dómurinn áréttar hér að þótt efnislegt heildarmat fari fram í hverju máli víki það ekki til hliðar þeirri skyldu stjórnvalds að gæta samræmis og jafnræðis við meðferð sambærilegra mála.

Stjórnvöld komust að þeirri niðurstöðu að rökstuddur grunur væri fyrir hendi um að til hjúskapar stefnanda og maka hennar hefði verið stofnað til að afla henni dvalarleyfis. Þeir ágallar sem voru á málsmeðferð stjórnvalda leiddu til þess að ekki var gætt að rétti stefnanda til að sýna fram á annað svo óyggjandi væri eins og sönnunarreglur 8. mgr. 70. gr. laga nr. 80/2016 áskilja.

Vegna þeirra nýju gagna sem stefnandi hefur lagt fyrir dóminn, sem leiða í ljós að stefnandi eigi nú von á barni með maka sínum, auk frekari gagna um samskipti milli stefnanda og maka hennar, tekur dómurinn fram að hafa beri til leiðsagnar þau sjónarmið sem fram koma í áðurnefndum dómi Landsréttar í máli nr. 149/2020 hvað varðar áhrif nýrra gagna sem ekki lágu fyrir við úrlausn viðkomandi stjórnvalds. En jafnvel þótt fallist væri á þau sjónarmið stefnda að ekki sé unnt að líta til framangreindra gagna við úrlausn máls þessa nú, þar sem þau hafi ekki legið fyrir hjá stjórnvöldum við töku hinna umþrættu ákvarðana, tekur dómurinn fram að gögnin styðji óneitanlega við málatilbúnað stefnanda og framangreinda niðurstöðu um að hinar umþrættu ákvarðanir hafi byggt á ófullnægjandi grunni sem hafi leitttil þess að ekki fórfram rétt mat á aðstæðum stefnanda og maka hennar.

Dómurinn fellst samkvæmt öllu framansögðu á kröfu stefnanda um að fella úr gildi úrskurð kærunefndar útlendingamála og vegna framsetningar kröfu stefnanda verður einnig felld úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar, eins og nánar greinir í dómsorði.

Í samræmi við úrslit málsins, og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, verður stefnda gert að greiða stefnanda 1.850.000 krónur.

Af hálfu stefnanda flutti málið J-kk-nf T-kk-nf S-kk-nf lögmaður og af hálfu stefnda Ó-kk-nf T-kk-nf lögmaður.

H-kvk-nf G-kvk-nf kveður upp dóm þennan. Fyrir uppkvaðningu var gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, en hvorki dómari né lögmenn, fyrir hönd aðila, töldu þörf á endurflutningi málsins.

Dómsorð:

Úrskurður kærunefndar útlendingamála í máli nr. 564/2019 frá 27. nóvember 2019 er felldur úr gildi. Ákvörðun Útlendingastofnunar frá 29. ágúst 2019 með tilvísunarnúmer 2016- 00163 er felld úr gildi.

Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, [...], 1.850.000 krónur í málskostnað.

H-kvk-nf G-kvk-nf

Staðfest rétt endurrit:

Héraðsdómi Reykjavíkur 15.12.2022