E-2697/2010

Mál þetta, sem dómtekið var 13. apríl sl., er höfðað 6. apríl 2010.

Stefnandi er G-kk-nf Á-kk-nf A-kk-nf, Bólstað, Garðabæ.

Stefndi er Vörður tryggingar hf., Borgartúni 25, Reykjavík.

Dómkröfur

Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega að stefndi greiði stefnanda 43.104.933 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum, af 16.429.579 krónum frá 12. janúar 2007 til 18. september 2008, en af 43.104.933 krónum frá þeim degi til 3. júlí 2009, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum stefnda og greiðslum frá þriðja aðila, alls 14.282.913 krónur sem greiddust þannig:

110.394 krónur hinn 1. apríl 2007

183.990 krónur hinn 1. maí 2007

183.990 krónur hinn 1. júní 2007

183.990 krónur hinn 1. júlí 2007

183.990 krónur hinn 1. ágúst 2007

183.990 krónur hinn 1. september 2007

183.990 krónur hinn 1. október 2007

183.990 krónur hinn 1. apríl 2008

183.990 krónur hinn 1. maí 2008

345.398 krónur hinn 1. júní 2008

382.583 krónur hinn1. júní 2008

103.065 krónur hinn 1. júlí 2008

102.996 krónur hinn 1. júlí 2008

39.890 krónur hinn 1. júlí 2008

25.853 krónur hinn 1. júlí 2008

90.676 krónur hinn 1. ágúst 2008

6.928 krónur hinn 1. ágúst 2008

28.633 krónur hinn 1. ágúst 2008

26.083 krónur hinn 1. ágúst 2008

90.676 krónur hinn 1. september 2008

6.993 krónur hinn 1. september 2008

28.903 krónur hinn 1. september 2008

26.329 krónur hinn 1. september 2008

627.000 krónur hinn 18. september 2008

1.569.000 krónur hinn 18. september 2008

248.000 krónur hinn18. september 2008

8.951.593 krónur hinn 21. september 2009

Til vara krefst stefnandi þess að stefndi greiði stefnanda 39.518.681 krónu með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum, af 15.330.171 krónu frá 12. janúar 2007 til 18. september 2008, en af 39.518.681 krónu frá þeim degi til 3. júlí 2009, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum innborgunum stefnda og greiðslum frá þriðja aðila, alls 14.282.913 krónur, sjá sundurliðun í aðalkröfu stefnanda.

Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefndu in solidum, ásamt 25,5% virðisaukaskatti, samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi.

Dómkröfur stefnda eru þær að sýknað verði af öllum kröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar.

Málavextir

Málavextir eru þeir að stefnandi, sem er sjálfstætt starfandi múrarameistari, var verktaki fyrir Byggingarfélagið Smára við nýbyggingu að Langholtsvegi 25 í Reykjavík. Byggingarfélagið Smári sá um framkvæmdirnar og hafði sett upp vinnupalla. Í desember 2006 var hann við störf innanhúss í húsinu og notaði vinnupalla utan á húsinu til að flytja verkfæri á milli íbúða. Var vinnupallurinn þá í mjög góðu ástandi, u.þ.b. 120 cm breiður og með góðu handriði. Þann 12. janúar 2007 kom hann aftur til vinnu í húsið og þurfti að flytja verkfæri á milli íbúða. Þá vissi stefnandi ekki að vinnupallinum hafði verið breytt í millitíðinni. Grafið hafði verið fyrir skolpi með fram pallinum og hafði hann sigið og gengið inn á svalirnar öðrum megin. Um var að ræða 80 cm langt bil á milli vinnupallsins og hinna svalanna, en 50 cm breið dokaplata hafði verið lögð yfir bilið. Byggingarfélagið hafði rétt pallinn af en ekki sett handrið á vinnupallinn við svalirnar þrátt fyrir bilið milli pallsins og svalanna. Stefnandi kveðst ekki hafa haft vitneskju um þennan vanbúnað á verkstað og uggði ekki að sér þegar hann dró tóma 200 lítra vatnstunnu í vesturátt eftir pallinum milli svalanna. Hann kveðst hafa horft eftir pallinum endilöngum og ekki tekið eftir bilinu á milli pallsins og svalanna og því stigið út af pallinum við dokaplötuna og fallið niður um 3,17 metra. Hafi hann lent á vinstri hlið líkamans á grófum jarðvegi og grjóti. Lögregla og Vinnueftirlit ríkisins voru kölluð á vettvang og var stefnandi fluttur með sjúkrabíl á slysadeild Landsspítala Háskólasjúkrahúss. Sjónarvottar að slysinu voru Á-kk-nf Ó-kk-nf og M-kk-nf K-kk-nf, eigandi Byggingarfélagsins Smára.

Stefnandi slasaðist mjög alvarlega við fallið, en skömmu eftir komu á slysadeild var fengin tölvusneiðmynd af brjóst- og kviðarholi og hrygg. Þar kom í ljós fjöldi brota, m.a. á mörkum rifja og bringubeins, 2.-4. rifs hægra megin, rifbrot á a.m.k. 6 rifjum aftarlega vinstra megin, auk brota á fjórum hryggjartindum vinstra megin neðarlega í brjóstbaki. Þar að auki greindist brot í vinstra herðablaði, vægt lungnamar í vinstra lunga og talsverður vökvi í báðum fleiðruholum. Vökvinn stafaði af blæðingu inn í brjóstholið, sennilega frá rifbrotum. Þar að auki sást í vinstra brjóstholi nokkurra cm stórt loftbrjóst og loft út í húð sömu megin. Enn fremur kom síðar í ljós að þindin hafði rifnað og þurfti stefnandi að gangast undir skurðaðgerð vegna þess. Þá slitnaði stór brjóstvöðvi frá brjóstkassanum og að öllum líkindum fékk stefnandi taugaáverka á hægri handlegg. Að auki hefur stefnandi ekki fullan mátt í þremur fingrum hægri handar og braut út úr beini í hægra hné. Af þessum sökum dvaldist stefnandi í 18 daga á sjúkrahúsinu og þá á hjarta- og lungnadeild. Einnig fór hann í aðgerð vegna þindaráverkans.

Vegna afleiðinga slyssins var þess farið á leit við M-kk-þf P-kk-þf A-kk-þf lækni og S-kk-þf B. H-kk-þf hrl., að þeir mætu afleiðingar þess. Í matsgerð þeirra, dags. 8. maí 2009, komust matsmenn að þeirri niðurstöðu að tímabil þjáninga og óvinnufærni hefði verið frá 12. janúar 2007 til 18. september 2008. Þar af var stefnandi rúmliggjandi í 51 dag. Stöðugleikatímapunktur var talinn vera þann 18. september 2008. Varanlegur miski var talinn 45% og varanleg örorka 50%.

Hinn 3. júní 2009 sendi lögmaður stefnanda kröfubréf til stefnda þar sem gerðar voru bótakröfur vegna afleiðinga slyssins á grundvelli matsgerðarinnar. Heildarfjárhæð þeirra bóta sem krafist var nam 32.794.576 krónum. Í bréfinu var miðað við meðaltekjur iðnlærðra byggingarsmiða árið fyrir slys, þ.e. árið 2006. Kveður stefnandi það hafa verið gert vegna þess að stefnandi hafi starfað sjálfstætt sem múrari og gefi tekjur hans samkvæmt skattframtölum ekki rétta mynd af raunverulegum tekjum eða framtíðartekjum hans.

Hinn 21. september 2009 fór fram uppgjör bóta við stefnda á grundvelli niðurstöðu áðurnefndrar matsgerðar. Heildarbætur samkvæmt uppgjörinu námu 8.951.593 krónum. Stefnandi gat ekki fallist á uppgjörið og gerði því sundurliðaða fyrirvara um alla kröfuliði og frekari bótakröfur. Meðal annars var gerður fyrirvari um frekari kröfur vegna tímabundins tekjutjóns og tekjuviðmiðun á tímabilinu. Þá var gerður fyrirvari um tekjuviðmiðun við útreikning bóta fyrir varanlega örorku. Að auki var gerður fyrirvari sökum frádráttar vegna ætlaðs 1/3 hluta eigin sakar stefnanda.

Stefnandi kveðst ekki sætta sig við bótauppgjör stefnda og höfðar því mál til greiðslu fullra bóta vegna þess líkamstjóns sem hann varð fyrir.

Málsástæður stefnanda og lagarök

Stefnandi hafnar þeirri afstöðu stefnda við bótauppgjör, að stefnandi beri sjálfur sök á slysi sínu, að einum þriðja hluta. Sé því ekki fallist á frádrátt frá bótum á grundvelli eigin sakar. Stefnandi hafnar því að hann beri sjálfur sök á slysinu, enda telji hann að aðbúnaði á vinnustað hans hafi verið verulega áfátt. Af gögnum málsins sé ljóst að kröfum laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum, varðandi fullnægjandi öryggisráðstafanir á vinnustöðum, hafi ekki verið fullnægt á verkstað og hafi aðstæður því verið óforsvaranlegar.

Samkvæmt 13. gr. laga nr. 46/1980 skal atvinnurekandi tryggja að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta á vinnustað. Í 37. gr. sömu laga, sbr. einnig 42. gr., segi að vinnu skuli haga og framkvæma þannig að gætt sé fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta. Fylgja skal viðurkenndum stöðlum, ákvæðum laga og reglugerða, svo og fyrirmælum Vinnueftirlits ríkisins, að því er varðar aðbúnað, hollustuhætti og öryggi. Þessi ákvæði laganna hljóti að eiga við um skyldur aðalverktaka á byggingarvinnustað til að tryggja góðan aðbúnað fyrir starfsmenn og undirverktaka. Hafi Byggingarfélaginu Smára því borið skylda til að ganga úr skugga um að aðstæður á verkstað væru ekki hættulegri en nauðsyn bar til.

Ljóst sé að byggingarfélagið hafi ekki sinnt þeirri skyldu sinni að viðhalda vinnupöllum, sem félagið hafði reist, með fullnægjandi hætti þannig að öryggi þeirra starfsmanna og verktaka sem áttu leið þar um væri tryggt.

Í því samhengi bendi stefnandi á 8. gr. reglna um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á byggingarvinnustöðum og við aðra tímabundna mannvirkjagerð nr. 547/1996 þar sem eftirfarandi komi fram:

„Við framkvæmd verks skal atvinnurekandi/verktaki sjá til þess að skipulag á byggingarvinnustað sé fullnægjandi, einkum að því er varðar:

d. eftirlit og viðhald, áður en búnaður og tæki eru tekin í notkun og reglulegt eftirlit meðan þau eru í notkun.“

Aðalverktaka á byggingarsvæðinu hafi borið að sjá til þess að vinnupallar væru skoðaðir fyrir notkun til þess að athuga hvort aðbúnaður þeirra samrúmdist skilyrðum laga og reglna. Sé slík skylda augljós í því tilviki þegar viðkomandi verktaki hefur reist pallana upp á sitt eindæmi.

Ennfremur vísar stefnandi til gr. 16.1 í B. hluta IV. viðauka:

„16.1. Vinnupallar skulu hannaðir, byggðir, notaðir og þeim viðhaldið þannig að tryggt sé að þeir falli ekki niður eða verði fyrir fallandi hlutum.

16.2. Vinnupallar, gangbrýr og stigar fyrir vinnupalla skulu þannig hannaðir, byggðir, notaðir og þeim viðhaldið, að fólk falli ekki af þeim né verði fyrir fallandi hlutum.

16.3. Vinnupallar skulu skoðaðir af einstaklingum sem hafa til þess þekkingu:

a. áður en þeir eru teknir í notkun;

b. með reglulegu millibili eftir það;

c. eftir að þeim hefur verið breytt, hafi þeir ekki verið notaðir um tíma, hafi slæmt veður geisað eða jarðskjálftar riðið yfir eða aðrar aðstæður orðið sem gætu hafa haft áhrif á styrk þeirra eða stöðugleika.

16.4. Færanlegir vinnupallar skulu festir svo þeir geti ekki hreyfst af sjálfsdáðum.

16.5. Að öðru leyti skal fara eftir gildandi reglum um röraverkpalla, hengiverkpalla og verkpalla byggða úr timbri.“

Þessum ákvæðum hafi augljóslega ekki verið fullnægt í tilviki stefnanda og hafi það verið á ábyrgð aðalverktaka hans að fylgja því eftir að viðhaft væri fullnægjandi eftirlit með ástandi pallanna og öryggi þeirra.

Jafnframt bendir stefnandi á 20.-21. gr. og 33. gr. sömu reglna:

„20.1. Sérhver gangur eða brú skal vera að minnsta kosti 600 mm breið og vera með þéttu og traustu fjalagólfi. Ef gangur eða brú er notuð til flutninga á efni skal breiddin vera að minnsta kosti 800 mm.

20.2. Allir gangar og brýr, sem eru í meira en 2 m hæð yfir jörðu eða öðrum fleti skulu vera með handriði beggja megin, sem uppfyllir kröfur sem gerðar eru um handrið.

„21.1. Á vinnuflötum, verkpöllum, tröppum, göngubrúm o.s.frv., skal vera handrið, ef hæðin er meiri en 2 m frá jörð eða öðrum fleti og skal handrið vera alls staðar þar sem hætta getur verið á að menn falli niður. Að jafnaði skal:

a. handrið hafa handlista sem sé í 1 m hæð frá gólfi og vera úr efni sem sé að minnsta kosti 50 mm x 125 mm, einn hnélista 500 mm frá gólfi, að minnsta kosti 25 mm x 100 mm og að minnsta kosti 150 mm háan fótlista sem sé örugglega festur á uppistöðustoðir verkpalls eða sérstakar handriðsstoðir með ekki meira en 3 m millibili.“

„33.2. Öll göt í gólfum og vinnupöllum, sem hætta getur verið á að menn falli niður um skulu vera umgirt handriði sem uppfyllir þær kröfur sem gerðar eru til handriða, eða hleri settur yfir gatið. Ef gati er lokað með hlera skal hann annað hvort negldur fastur eða á hann negldir okar, sem skorða hann fastan.

33.3. Ekki má loka götum í gólfum eða vinnupöllum með lausum borðum, plönkum, plötum, hurðum eða öðru líku.

33.7. Þegar unnið er á verkpöllum í meira en 2 m hæð frá jörðu skal verkpallurinn vera með þéttklæddu gólfi og handriði. Við opnar hliðar á húsum skal setja sams konar handrið, þó nægir hindrun með einni langslá, ef ekki er verið að vinna við vegg hússins.“

Augsýnilegt sé að byggingarfélagið hafi ekki virt ákvæði reglnanna, enda hafi dokaplatan sem lá frá vinnupalli og yfir á svalirnar einungis verið 50 cm á breidd og án allra handriða og fallvarna. Hafi því raunverulega verið um algera slysagildru að ræða fyrir þá sem gengu um vinnupallinn.

Að sögn verkstjóra á vettvangi hafði verið handrið yfir svæðinu þar sem dokaplatan lá á milli vinnupallsins og svalagólfsins, en vegna framkvæmda hafði það verið tekið niður og til stóð að setja það upp aftur. Það hafi hins vegar verið vanrækt, með þeim afleiðingum að af hlaust alvarlegt líkamstjón.

Í skýrslu tæknideildar lögreglu sé að finna ljósmynd sem tekin sé eftir vinnupallinum endilöngum, þ.e. frá sjónarhóli stefnanda, er hann hugðist ganga eftir pallinum. Á ljósmyndinni sé ekki unnt að koma auga á umrætt gat eða bil milli vinnupallsins og svalanna. Sjáist bilið raunar ekki almennilega fyrr en komið er nálægt því, einkum í ljósi þess að vinnupallurinn var allur þakinn snjó. Stefnandi hafi því ekki getað séð af hinum svölunum að brú var á enda vinnupalls og handrið skorti þar. Hann hafi mátt treysta því að aðbúnaður væri sá sami og tveimur vikum áður. Sú krafa verði ekki gerð til hans að hann gangi vinnupallinn á enda og meti hvort hann teljist öruggur. Af umræddri ljósmynd hafi ekki mátt greina að mjó brú væri á enda vinnupalls og að handrið vantaði. Stefnandi hafi því ekki mátt ætla annað en að vinnupallur væri í lagi líkt og hann var áður. Einnig sé það sök Byggingarfélagsins Smára ehf. að hafa ekki vakið athygli stefnanda á vanbúnum vinnupalli, ekki síst þar sem starfsmönnum félagsins hafi mátt vera ljóst að stefnandi treysti því að vinnupallurinn væri í óbreyttu ástandi.

Í umsögn Vinnueftirlits ríkisins komi fram að aðstæður á slysstað hafi verið slæmar og að orsakir slyssins megi rekja til ófullnægjandi fallvarna. Fyrirmæli um úrbætur hafi lotið að því að settar yrðu fallvarnir við svalir og vinnupall þar sem þær vantaði og tenging milli svala og vinnupalls yrði breikkuð og styrkt.

Ekki sé fallist á þá afstöðu stefnda að stefnanda hefði, í ljósi reynslu sinnar sem múrarameistara, átt að vera ljóst að um vanbúnað á vinnupallinum var að ræða, Sú skylda aðalverktaka og verkstjóra hans, að sinna eftirliti með öryggi og aðbúnaði á vinnustað, falli ekki niður eða minnki þótt um reynda starfsmenn sé að ræða, sbr. 21. og 23. gr. laga nr. 46/1980. Beri verkstjóri skyldu að lögum til að tryggja viðunandi öryggi á vinnustað. Hafi það því verið hlutverk Byggingarfélagsins Smára að sjá til þess að öryggi á verkstað væri viðunandi, enda hafi starfsmenn fyrirtækisins reist pallana. Byggingarfélagið beri því eitt ábyrgð á ástandi pallanna.

Í desember 2006 hafi stefnandi starfað við múrverk innanhúss í umræddri byggingu en starfsmenn Byggingarfélagsins Smára sinntu vinnu utanhúss og settu því upp vinnupalla við húsið. Stefnandi hafi ekkert haft með uppsetningu pallanna að gera. Stefnandi hafi ekki haft ástæðu til að ætla að aðstæður væru aðrar og verri á vinnupallinum en verið höfðu hálfum mánuði áður. Það sé alfarið á ábyrgð Byggingarfélagsins Smára að hafa tekið handrið niður og að hafa ekki komið vinnupallinum í löglegt horf.

Þá beri einnig að átelja vanrækslu byggingarstjóra á verkstað á því að sjá til þess að samhæfðar væru ráðstafanir til að koma í veg fyrir slys eða óhollustu, sbr. 1. mgr. 36. gr. laga nr. 46/1980. Í 2. mgr. ákvæðisins komi einnig fram að ákvæðið rýri ekki að neinu leyti skyldur einstakra framkvæmdaaðila sem atvinnurekenda samkvæmt lögunum. Standi ábyrgð Byggingarfélagsins Smára því óhögguð þrátt fyrir mögulega vanrækslu byggingarstjóra á skyldum sínum.

Í málinu sé viðurkennt af stefnda að Byggingarfélagið Smári ehf. hafi vanrækt skyldur sínar á verkstað og viðurkennt að félagið beri fébótaábyrgð á tjóni stefnanda af þeim sökum. Á því sé hins vegar byggt af hálfu stefnda að stefnandi eigi sjálfur sök á tjóninu að hluta. Stefnandi hafni því alfarið að hann eigi nokkra sök á slysinu, eins og fyrr greini.

Stefnandi telji einnig nauðsynlegt að leggja áherslu á að niðurstaða um hlutfall meðábyrgðar tjónþola hljóti alltaf að vera háð framgöngu tjónvalds. Hér megi nefna til hliðsjónar Hrd. 2003, bls. 2198 og Hrd. 2000, bls. 3305 þar sem sök vinnuveitanda hafi verið svo yfirgnæfandi í samanburði við aðgæsluleysi það sem tjónþoli (starfsmaður) kynni að hafa sýnt að ekki þótti ástæða til að leggja hluta sakar á hann. Að mati stefnanda eigi það sama við í hans tilviki, enda sé sök Byggingarfélagsins Smára yfirgnæfandi í samanburði við ætlað aðgæsluleysi stefnanda.

Með hliðsjón af öllu framangreindu og þeirri staðreynd að brotið hafi verið gegn skráðum hátternisreglum sem á starfssviðinu gilda, telji stefnandi að Byggingarfélagið Smári hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi. Á grundvelli hinnar ólögfestu meginreglu íslensks skaðabótaréttar um vinnuveitandaábyrgð telji stefnandi að um sé að ræða bótaskylda háttsemi að fullu og því eigi hann rétt á greiðslu fullra bóta úr ábyrgðartryggingu hjá stefnda.

Stefnandi krefjist þess að við ákvörðun bóta fyrir tímabundið atvinnutjón, sbr. 2. gr. skbl., og varanlega örorku verði tekið mið af meðaltekjum iðnlærðra byggingarsmiða.

Um ákvörðun bóta fyrir varanlega örorku sé rétt að taka fram að stefnandi sé sjálfstætt starfandi múrarameistari. Reiknað endurgjald hans samkvæmt skattframtölum þrjú síðustu almanaksár fyrir slysið gefi ekki rétta mynd af raunverulegum tekjum hans og þar með framtíðartekjum. Stafi það meðal annars af því að á árunum 2003-2005 hafi hann verið að gera upp gamalt hús sem hann keypti og hafi því einungis unnið um 50-60% utan heimilis. Hafi hann kosið að vinna sjálfur við framkvæmdirnar í stað þess að kaupa vinnu annarra iðnaðarmanna. Þess vegna sé ljóst að stefnandi hafi verið í vinnu þrátt fyrir að vinna utan heimilis hafi einungis numið u.þ.b. hálfu starfi. Í apríl 2006 hafi vinnu hans við húsið hins vegar verið lokið og hafi hann þá hafið störf að fullu sem sjálfstæður múrarameistari. Í janúar 2007 hafi hann orðið fyrir slysinu og hafi lítið sem ekkert unnið eftir það. Af þessum sökum telji stefnandi ótækt að taka mið af launum hans síðustu þrjú almanaksár fyrir slysið, enda hafi hann eingöngu þegið laun eða endurgjald fyrir vinnu sem hann vann utan heimilis þótt hann hafi jafnframt unnið í sínu eigin húsnæði sem iðnaðarmaður.

Fyrir liggi að ekki sé unnt að spá með fullkominni nákvæmni hverjar hefðu verið tekjur stefnanda hefði hann ekki orðið fyrir líkamstjóni. Hljóti það þó að vera markmið bótareglna um bætur fyrir varanlega örorku að bæta tjónþola það tap á atvinnutekjum sem hann muni að líkindum verða fyrir í framtíðinni vegna afleiðinga líkamstjónsins. Að sama skapi hljóti sú viðmiðun að þurfa að vera með sem raunhæfustum hætti, þ.e. að tekið sé mið af raunverulegum starfsvettvangi tjónþola og tekjum sem teljast næst því að verða framtíðartekjur. Í tilviki stefnanda sé ljóst að meðaltekjur iðnlærðra byggingarsmiða séu betri mælikvarði á framtíðartekjur hans heldur en tekjur hans samkvæmt skattframtölum, enda sé stefnandi lærður múrarameistari og hugðist starfa á þeim vettvangi í framtíðinni, auk þess sem hann hafði starfað sem iðnaðarmaður í sínu eigin húsnæði á árunum 2003-2005.

Hafa verði í huga að í tilviki stefnanda sé ljóst að ekki sé unnt að miða við 1. mgr. 7. gr. skbl., heldur sé um að ræða annan mælikvarða sem gefi betri mynd af framtíðartekjum hans, sbr. 2. mgr. 7. gr. Beri enn fremur að líta til athugasemda með frumvarpi því er varð að skaðabótalögum nr. 50/1993, en þar segi m.a. að þegar óvenjulegar aðstæður séu fyrir hendi skuli fjárhæð árslauna metin sérstaklega. Þá hafi ákvæði skaðabótalaga um bætur fyrir varanlega örorku það að markmiði að tryggja tjónþola fullar bætur fyrir framtíðartekjumissi.

Með hliðsjón af framangreindu telji stefnandi að framangreint launaviðmið sé það eina sem geti gefið rétta mynd af þeim tekjum sem hann komi til með að verða af vegna afleiðinga slyssins til framtíðar og því beri að styðjast við 2. mgr. 7. gr. skbl., en skilyrði lagaákvæðisins hafi verið rýmkuð verulega með lögum nr. 37/1999. Í sérstökum athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 37/1999 segi jafnframt:

„Þá er gerð tillaga um að 2. mgr. 7. gr. verði rýmkuð þannig að mati verði beitt í þeim tilvikum þegar viðmiðun við síðustu þrjú tekjuár fyrir slys þykir af einhverjum ástæðum ekki réttmæt.“

Beri því að ákvarða stefnanda bætur fyrir tímabundna og varanlega örorku í samræmi við meðaltekjur iðnlærðra byggingarsmiða, sbr. launatöflur Hagstofu Íslands.

Dómkröfur stefnanda byggi á áðurgreindri matsgerð og sundurliðist þannig:

Aðalkrafa

1. Bætur skv. 2. gr. 11.793.654 kr.

472.000 x 21 x 1,08 x 1,1017

Frádráttur:

Dagpen. stéttarfél. 2007 -1.214.334 kr.

Dagpen. stéttarfél. 2008 -367.980 kr. Endurhæfingarlífeyrir TR 2008 -284.417 kr.

Greiðsla frá lífeyrissj. 60% -1.020.588 kr.

Greiðsla frá stefnda, sbr. uppgjör -595.150 kr.

2. Bætur skv. 3. gr. 956.950 kr.

51 x 2.700 = 137.700

565 x 1.450 = 819.250

Frádráttur vegna innborgunar stefnda -637.998 kr.

3. Bætur skv. 4. gr. 3.678.975 kr.

45% af 8.175.500 kr.

Frádráttur vegna innborgunar stefnda -2.452.772 kr.

4. Bætur skv. 5.-7. gr. skbl. 26.675.354 kr.

472.000 x 12 x 1.08 / 295,4 x 352,2 =7.293.330

7.293.330 x 7,315 x 50%

Frádráttur v. eingr. verðm. lífeyrisgreiðslna -627.000 kr.

Frádráttur v. eingreiðslu SÍ -1.569.000 kr.

Frádráttur v. eingr. verðm. TR greiðslna -248.000 kr.

Frádráttur vegna innborgunar stefnda -5.265.673 kr.

Samtals 28.822.021 kr.

Varakrafa

1. Bætur skv. 2. gr. 10.694.246 kr.

472.000 x 21 x 1,08 x 1,1017

Frádráttur:

Dagpen. stéttarfél. 2007 -1.214.334 kr.

Dagpen. stéttarfél. 2008 -367.980 kr. Endurhæfingarlífeyrir TR 2008 -284.417 kr.

Greiðsla frá lífeyrissj. 60% -1.020.588 kr.

Greiðsla frá stefnda, sbr. uppgjör -595.150 kr.

2. Bætur skv. 3. gr. 956.950 kr.

51 x 2.700 = 137.700

565 x 1.450 = 819.250

Frádráttur vegna innborgunar stefnda -637.998 kr.

3. Bætur skv. 4. gr. 3.678.975 kr.

45% af 8.175.500 kr.

Frádráttur vegna innborgunar stefnda -2.452.772 kr.

4. Bætur skv. 5.-7. gr. skbl. 24.188.510 kr.

428.000 x 12 x 1.08 / 295,4 x 352,2 =6.613.400

6.613.400 x 7,315 x 50%

Frádráttur v. eingr. verðm. lífeyrisgreiðslna -627.000 kr.

Frádráttur v. eingreiðslu SÍ -1.569.000 kr.

Frádráttur v. eingr. verðm. TR greiðslna -248.000 kr.

Frádráttur vegna innborgunar stefnda -5.265.673 kr.

Samtals 25.235.769 kr.

Tímabundið atvinnutjón

Kröfugerð stefnanda varðandi tímabil tímabundins atvinnutjóns, sbr. 2. gr. skbl., tekur mið af matsgerð M-kk-ef P-kk-ef A-kk-ef læknis og S-kk-ef B. H-kk-ef hrl., dags. 8. maí 2009, um afleiðingar slyssins. Tekið sé mið af skaðabótalögum nr. 50/1993 eins og þau voru á slysdeginum. Samkvæmt matsgerðinni hafi stefnandi verið óvinnufær frá slysdegi, 12. janúar 2007, til 18. september 2008.

Við útreikning á tímabundnu atvinnutjóni telur stefnandi rétt að miða aðallega við meðaltekjur iðnlærðra byggingarsmiða árið 2006, eða árið fyrir slys.Vísað sé til framangreindra útreikninga varðandi þá kröfu. Stefndi hafi hins vegar reiknað bætur vegna tímabundins atvinnutjóns út frá launum stefnanda árið 2006, en áætlaðar mánaðartekjur hafi numið 180.000 krónum. Þá séu þær greiðslur miðaðar við 1/3 eigin sök stefnanda.

Loks séu dregnar frá þessari kröfu greiðslur sem stefnandi hafi fengið á þeim tíma sem hann var óvinnufær. Gerð sé grein fyrir þeim greiðslum á dskj. nr. 38 sem sé sundurliðun á endanlegri kröfugerð stefnanda. Tekið sé fram að 60% greiðslna til stefnanda frá lífeyrissjóðum á þessu tímabili séu dregnar frá.

Þjáningabætur

Kröfugerð stefnanda vegna þjáningartímabils, sbr. 3. gr. skbl., taki jafnframt mið af áðurnefndri matsgerð, en dagafjöldi hafi verið leiðréttur í samræmi við matsgerð og uppgjör stefnda. Í skilningi skaðabótalaga sé því um veikindi að ræða í 616 daga, þar af rúmliggjandi í 51 dag. Fjárhæðir taki mið af uppgjöri.

Varanlegur miski

Kröfugerð stefnanda um bætur fyrir varanlegan miska taki mið af áðurnefndu mati. Séu bætur vegna varanlegs miska reiknaðar út eins og í uppgjöri.

Varanleg örorka

Krafa um bætur fyrir varanlega örorku grundvallist einnig á matsgerðinni og 5.-7. gr. skbl. Miðist kröfugerð stefnanda við 2. mgr. 7. gr. og sé aðallega byggt á að reikna beri bætur í samræmi við meðaltekjur byggingarsmiða árið 2006 samkvæmt launatöflu Hagstofunnar.

Frádráttur frá bótum vegna varanlegrar örorku

Við frádrátt frá bótum vegna varanlegrar örorku hafi verið tekið tillit til framlagðs útreiknings V-kk-ef Á-kk-ef tryggingastærðfræðings. Þá séu innborganir stefnda dregnar frá.

Sundurliðun varakröfu

Vísað sé til sundurliðunar aðalkröfu varðandi allt annað en launaviðmið vegna bóta fyrir tímabundið atvinnutjón og varanlega örorku. Í varakröfu stefnanda sé tekið mið af meðaltekjum iðnaðarmanna.

Kröfur stefnanda styðjist við skaðabótalög nr. 50/1993, með síðari breytingum og almennar ólögfestar reglur íslensks réttar um skaðabætur, þ.á m. sakarregluna og regluna um vinnuveitendaábyrgð. Einnig vísar stefnandi kröfum sínum til stuðnings til laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. þeirra. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili samkvæmt lögum nr. 50/1988 og beri því nauðsyn til að tekið verði tillit til skattsins við ákvörðun málskostnaðar.

Málsástæður stefnda og lagarök

Í greinargerð stefnda kemur fram að óumdeilt sé að aðstæðum á vinnustað að Langholtsvegi 125 hafi verið áfátt er stefnandi slasaðist. Vinnupallur sá sem hann notaði til að flytja 200 lítra vatnstunnu eftir hafi verið ófullnægjandi hvað varðar fallvarnir næst svölum sem stefnandi virðist hafa verið á leiðinni upp á, auk þess sem 80 cm bil milli vinnupallsins og svalanna var brúað með dokaplötu sem var mjórri en vinnupallurinn og svalirnar.

Að mati stefnda, sem og úrskurðarnefndar í Vátryggingarmálum hafi stefnandi hins vegar ekki sýnt fullnægjandi aðgát í greint sinn sem hafi einnig stuðlað að því að slysið átti sér stað, þó að meginorsökin hafi verið vanbúnaður pallsins. Af gögnum málsins sé óljóst um nákvæmt verklag stefnanda, hvernig hann bar sig að við að flytja tunnuna. Í sumum gögnum málsins sé rætt um að stefnandi hafi dregið tunnuna, til dæmis í stefnu málsins, en af því megi helst merkja að stefnandi hafi gengið aftur á bak á vinnupallinum án þess að gæta nægjanlega að því hvar hann steig. Í umsögn Vinnueftirlitsins sé einnig rætt um að stefnandi hafi verið að draga tunnuna, en raunar í vitlausa átt, af svölunum. Í lögregluskýrslu sé hins vegar greint frá því að stefnandi hafi verið að ganga eftir vinnupallinum og velt tunnunni með sér, sem þá þýði að stefnandi hafi gegnið samhliða tunnunni, ef hann hefur velt henni uppréttri, en annar máti hafi ekki verið tækur án þess að vatnið í henni, 10 lítrar, helltist úr. Þessi frásögn eigi sér samsvörun í lýsingu stefnanda sjálfs í skriflegri aðilaskýrslu hans þar sem rætt sé um að rúlla tunnunni „á lögginni“. Ef leggja megi þetta verklag til grundvallar blasi við að stefnandi hafi gengið yst á vinnupallinum og haft tunnuna á milli sín og hússins, með bakið frá húsinu, sbr. dskj. nr. 3. Þá hafi aðstæður verið erfiðar á vinnupallinum vegna snjós er þakti vinnupallinn. Ef stefnandi hefði hins vegar litið eftir vinnupallinum í þá átt sem hann hugðist ganga hefði blasað við honum að handriði var ekki til að dreifa næst svölunum og að dokaplatan væri mjórri en vinnupallurinn. Sú einfalda athöfn að líta fram fyrir sig hefði að líkindum komið í veg fyrir þetta slys. Vanbúnaður vinnupallsins blasi við á ljósmyndum í lögregluskýrslu. Auk þess sem það ætti ekki að vera umdeilt að ekkert handrið var á svölunum sjálfum þannig að stefnanda mátti vera ljóst að leið hans lá inn á svalir án nokkurra fallvarna. Hvort tveggja hefði átt að knýja á um sérstaka varúð, sérstaklega af hendi svo reynds manns í mannvirkjagerð eins og stefnanda.

Er slysið átti sér stað hafði stefnandi starfað sem múrari í 35 ár þar af lengstum sjálfstætt eða í félagi við aðra eins og grein sé gerð fyrir í matsgerð. Samkvæmt skattframtölum vegna tekna áranna 2004, 2005 og 2006 hafi stefnandi haft mjög óverulegan arð af vinnu sinni annan en þann sem reiknað endurgjald endurspegli.

Að mati stefnda sýnist einboðið að stefnandi beri að hluta til ábyrgð á slysi sínu. Að sama skapi sýnist einboðið að við uppgjör á bótum til stefnanda standi engin rök til annars en að leggja tekjur hans sjálfs til grundvallar.

Í stefnu sé gerð mjög ítarleg grein fyrir sakargrundvelli ábyrgðar vátryggingartaka stefnda. Ábyrgð hafi legið fyrir frá öndverðu hvað þennan aðila snertir. Að sama skapi telji stefndi blasa við að stefnandi geti ekki, í ljósi aldurs og fyrri starfsreynslu, vikið sér undan reglu skaðabótaréttarins um eigin sök og þá í þeim mæli sem úrskurðanefnd í vátryggingarmálum skar úr um, 1/3. Sú ábyrgð blasi við; stefnandi, eldri en tvævetra með 35 ára starfsreynslu, sé á ferð um snævihulinn vinnupall utandyra; með 200 lítra járntunnu í farteskinu og á leið þar sem engum fallvörnum sé til að dreifa, sem blasi við ef skimað sé áleiðis þangað sem för er heitið, ekki bara á þeim 80 cm þar sem dokaplatan var heldur einnig á svölunum sjálfum þar sem engum fallvörnum hafi heldur verið til að dreifa. Í ljósi starfsreynslu stefnanda og þess að skortur á handriði blasti við, hafi engri slíkri upplýsingaskyldu verið til að dreifa hjá byggjandanum, Byggingarfélaginu Smára ehf., er leysi stefnanda undan ábyrgð á eigin framgöngu að honum hafi ekki verið bent sérstaklega á þennan fallvarnaskort.

Að sakarskiptingunni frágenginni, beri einnig að hafna aukinni fjárkröfu stefnanda, umfram það sem þegar hafi verið greitt, þar sem hún eigi ekki við rök eða lög að styðjast. Meginregla 1. mgr. 7. gr. laga nr. 50/1993 kveði á um að árslaun til ákvörðunar bóta samkvæmt 6. gr. laganna skuli teljast vera meðalatvinnutekjur tjónþola að meðtöldu framlagi atvinnurekanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag er tjón varð. Þetta sé meginreglan sem lögð sé til grundvallar nema veigamiklar ástæður leysi undantekningarákvæði 2. mgr. 7. gr. úr læðingi. Engum slíkum rökum hafi verið hreyft hér. Staðhæft sé í stefnu, án gagna og án fullnægjandi upplýsinga, að stefnandi hafi verið að gera upp hús öll viðmiðunarárin og því ekki verið í launaðri vinnu utan heimilis nema sem nam 50-60%. Engin nánari grein sé gerð fyrir þessu að öðru leyti en því að greina frá því að þessu verki hafi lokið í apríl 2006 og að stefnandi hafi þá hafið störf að fullu. Óhjákvæmilegt sé að vekja athygli á því að þessi frásögn endurspeglist ekki í samaburði tekna áranna 2005 og 2006, sbr. skattframtöl þeirra tekjuára. Framtaldar tekjur séu þær sömu bæði árin 2.160.000 krónur.

Sé raunin sú að tekjur stefnanda hafi verið 40-50% hærri þau ár en á viðmiðunarárunum, sem leggja beri til grundvallar samkvæmt meginreglu 1. mgr. 7. gr., séu komnar forsendur til að leggja sérstakt mat á hvort svo óvenjulegar aðstæður séu fyrir hendi að ætla megi að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola. Á meðan slík gögn liggi ekki fyrir sé engri sönnun til að dreifa sem styrki þann málatilbúnað stefnanda að tekjur hans sjálfs síðustu þrjú árin fyrir slys séu ekki brúklegur mælikvarði. Hann, sem haldi hinu óvanalega fram, beri að sjálfsögðu sönnunarbyrðina fyrir staðhæfingu sinni.

Lánist stefnanda, allt að einu, þrátt fyrir ofangreint, að færa sönnur á að hann hafi verið tæpur hálfdrættingur í öflun tekna á viðmiðunarárunum 2004, 2005 og 2006, sé á því byggt að miklu nærtækara væri að miða við að tekjur þeirra ára nemi 50 til 60% af venjulegum tekjum stefnanda, frekar en að grípa til almenns viðmiðs annarrar starfstéttar en þeirrar sem stefnandi tilheyri. Vart sé umdeilt að stefnandi sé ekki „byggingarsmiður“ – það starfsheiti hafi númerið 7123 hjá Hagstofunni en starfsheitið „múrari“ sé nr. 7133. Mætti með sama hætti eins byggja á launum byggingarverkfræðinga eða byggingartæknifræðinga, en þær starfstéttir komi að nýbyggingum eins og múrarar og smiðir.

Loks sé því sérstaklega mótmælt að stefnanda sé unnt að leggja til grundvallar kröfugerð sinni viðmiðunarlaun annarrar starfsstéttar og reikna svo ofan í kaupið orlofsprósentu ofan á slík viðmiðunarlaun líkt og gert sé í stefnu. Að mati stefnda eigi það ekki við rök eða lög að styðjast.

Að mati stefnda séu engar forsendur til að leggja aðrar og hærri tekjur til grundvallar en þær sem grundvölluðu útreikning í uppgjöri aðila, sem jafnframt leiði til sýknu.

Dráttarvaxtakröfu stefnanda er mótmælt. Stefnandi hafi enn engar upplýsingar lagt fram sem skjóti stoðum undir þann málatilbúnað hans að framtaldar tekjur hans samkvæmt skattframtölum geri nokkuð annað en að sýna glöggt hverjar tekjur hans hafa verið í raun. Stefnandi hafi einungis nefnt til vinnu við eldra húsnæði sem hafi haldið honum að miklu leyti utan vinnumarkaðarins á viðmiðunarárunum, engin önnur óvænt tíðindi virðist hafa borið að á þessum tíma og engum upplýsingum hafi verið komið á framfæri, eða gögn lögð fram, sem styðji þessa staðhæfingu. Við svo búið verði ekki á því byggt að stefnandi geti átt lögvarða kröfu til vanskilavaxta. Engum slíkum vanskilum sé til að dreifa enda hugtaksskilyrðum 9. gr. laga nr. 58/2001 ekki fullnægt.

Á því er byggt að þegar tekið hafi verið tillit til réttmætrar sakarskiptingar, réttmætra athugasemda við framsetningu dómkröfu stefnanda hvað viðmiðunarlaun snertir sem og hugað að tjóntakmörkun í formi greiðslna frá öðrum aðilum muni ekkert standa eftir ógreitt til stefnanda og því blasi sýkna við.

Stefndi vísar til áðurgreindra lagaraka er varðar sýknukröfu. Krafa um málskostnað styðst við 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafist er álags á málskostnað er nemi virðisaukaskatti. Stefndi reki ekki virðisaukaskattskylda starfsemi og beri því nauðsyn til að fá dæmt álag er þeim skatti nemur úr hendi stefnanda.

Niðurstaða

Hinn 26. september 2009 greiddi stefndi, Vörður tryggingar hf., stefnanda bætur, að fjárhæð 6.505.224 krónur, vegna slyss er stefnandi varð fyrir við vinnu sína hinn 12. janúar 2007. Við uppgjör var á því byggt að stefnandi bæri 1/3 sakar. Stefnandi tók við bótunum með fyrirvara um alla kröfuliði uppgjörsins. Í máli þessu krefur stefnandi stefndu um frekari bætur vegna slyssins. Ágreiningur lýtur að eigin sök stefnanda í slysinu og deilt er um viðmiðunartekjur. Deilt er um frekari fjárkröfur stefnanda vegna tímabundinnar örorku og vegna varanlegrar örorku. Ekki er um tölulegan ágreining að ræða en deilt er um þær forsendur sem byggt er á af hálfu stefnanda. Ágreiningur er ekki um kröfu stefnanda um bætur vegna varanlegs miska og þjáningabætur.

Eins og áður er lýst var stefnandi sjálfstætt starfandi múrarameistari. Um það leyti sem slysið varð vann hann sem verktaki fyrir Byggingarfélagið Smára við nýbyggingu að Langholtsvegi 25 í Reykjavík. Sá hann um múrhúðun innanhúss. Byggingarfélagið Smári sá um framkvæmdirnar og hafði sett upp vinnupalla.

Stefnandi kom fyrir dóm til skýrslugjafar. Hann lýsti aðdraganda slyssins á þann veg að hann hefði tekið sér frí frá vinnu 20. desember 2006 en komið til starfa að nýju 12. janúar 2007 og farið að vinna á efri hæð hússins. Um ellefuleytið hafi hann ætlað að færa sig yfir í aðra íbúð, hinum megin í húsinu, og hugðist færa verkfæri sín yfir eftir vinnupallinum, eins og hann hafði gert þegar hann var við störf í desember. Kvað hann vinnupallinn þá hafa verið í góðu lagi. Þennan umrædda dag hafi verið snjór yfir öllu og þegar hann hafi litið yfir vinnupallinn hafi hann virst nákvæmlega eins og hann hafði verið, en þá hafði vinnupallurinn náð alveg að svalagólfinu hinum megin. Hann hafi enga ástæðu haft til að ætla annað en að allt væri eins.

Stefnandi kvaðst hafa tekið tunnu á svölunum og tekið hana á lögginni, þ.e. hann hefði hallað henni og tekið hana eins og stýri og rúllað henni yfir á næstu svalir. Hann kvaðst hafa gengið við hliðina á tunnunni og snúið baki að fallvörninni þar sem op hafi verið milli pallsins og húsveggjarins. Þess vegna hafi hann snúið þannig. Bar stefnandi að hann hefði horft á tunnuna og í kringum sig þannig að hann færi ekki út af. Þegar hann hafi verið að fara upp á svalirnar hafi hann stigið í rifu sem var þar á milli og fallið þar niður á milli. Enginn hafi varað hann við því að aðstæður væru breyttar. Honum hafi síðar verið tjáð að í millitíðinni hefði verið grafið fyrir skolpi með fram pallinum og hann sigið og dregist frá svalagólfinu þarna sem gatið myndaðist en verktakinn hafi verið búinn að tjakka hann upp í sömu hæð aftur. Maður hafi gengið á eftir honum og gripið tunnuna þegar hann féll.

Óumdeilt er að vinnupallurinn var vanbúinn er slysið varð og hefur stefndi viðurkennt bótaskyldu sína, eins og fram er komið. Stefndi byggir hins vegar á því að stefnandi hafi ekki sýnt næga aðgæslu í umrætt sinn og beri því sjálfur hluta sakar. Er í því sambandi vísað til starfsreynslu stefnanda sem hefur starfað við múrverk í 30-40 ár.

Við skýrslutöku vísaði stefnandi til ljósmyndar nr. 5 í lögregluskýrslu, dags. 15. janúar 2007, sem hann kvað gefa skýra mynd af því sjónarhorni sem hann hafði þegar hann leit yfir pallinn. Kvað hann nýfallinn snjó hafa verið yfir pallinum og hafi honum virst pallurinn vera eins og hann hafði verið í desembermánuði.

Í skýrslu Vinnueftirlits ríkisins, dags. 12. janúar 2007, segir um aðstæður á slysstað að þær hafi verið fremur slæmar. Engar fallvarnir hafi verið við svalir eða tengibrú. Tengibrúin hafi verið „dokaborð“. Telur Vinnueftirlitið að orsakar slyssins sé einkum vera að rekja til ófullnægjandi fallvarna.

Fyrir liggur að enginn varaði stefnanda við því að pallurinn væri í ófullnægjandi ástandi. Telja verður að stefnandi hafi ekki mátt reikna með því að pallurinn væri svo vanbúinn sem hann var, einkum í ljósi þess að aðstæður að þessu leyti voru góðar tveimur vikum áður. Hefur ekki verið sýnt fram á annað en að verklag stefnanda við að flytja umrædda tunnu hafi verið eðlilegt.

Þótt fallast megi á að stefnandi hafi ekki sýnt fulla aðgæslu með því að kanna ekki ástand pallsins nánar áður en hann lagði af stað með tunnuna þykir, eins og atvikum háttar, aðgæsluleysi hans svo lítilvægt í samanburði við það hvað pallurinn var vanbúinn og hættulegur að ekki þykja efni til þess að leggja sök á stefnanda vegna slyssins. Telst stefndi því bera fulla sök á slysinu 12. janúar 2007 með því að hafa ekki tryggt að aðstæður á vinnustað væru fullnægjandi.

Samkvæmt 2. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 skal ákveða bætur fyrir atvinnutjón fyrir tímann frá því að tjón varð þangað til tjónþoli getur hafið vinnu að nýju eða þar til heilsufar hans er orðið stöðugt. Samkvæmt matsgerð telst tímabil tímabundins atvinnutjóns vera frá 12. janúar 2007 til 18. september 2008. Matsmenn telja hins vegar að líta verði svo á að eftir 15. maí 2008 komi óvinnufærni stefnanda að hálfu leyti til vegna hjartasjúkdóms og meðferðar við honum.

Í kröfugerð sinni um bætur vegna tímabundins atvinnutjóns telur stefnandi tímabil óvinnufærni vera 21 mánuð. Í ljósi framangreindrar niðurstöðu matsmanna þykir rétt að miða við að tímabil óvinnufærni hafi varað í 18 mánuði.

Við útreikning á tímabundnu atvinnutjóni sínu miðar stefnandi við meðaltekjur iðnlærðra byggingarsmiða árið 2006. Við ákvörðun bóta vegna tímabundins atvinnutjóns ber hins vegar að miða við rauntjón. Verður því litið til þeirra tekna sem stefnandi hafði síðustu 12 mánuði fyrir slys, eins og þær birtast í skattframtali 2007 vegna tekna ársins 2006. Samkvæmt því námu meðaltekjur stefnanda 180.000 krónum á mánuði. Verða stefnanda því dæmdar 3.240.000 krónur í bætur vegna tímabundinnar örorku. Til frádráttar þeirri fjárhæð koma þær greiðslur er stefnandi reifar í kröfugerð sinni samtals 3.482.469 krónur. Samkvæmt því hefur stefnandi fengið tjón sitt vegna tímabundinnar örorku bætt að fullu.

Ekki er ágreiningur um fjárhæð þjáningabóta og miskabóta. Þar sem stefndi telur stefnanda bera sök á slysinu að 1/3 hluta voru honum einungis greiddar 637.998 krónur í þjáningabætur. Þar sem ekki er fallist á að stefndi eigi sjálfur sök á slysinu ber stefnda að greiða stefnanda til viðbótar 318.952 krónur. Stefnandi hefur þegar greitt stefnanda 2.452.772 krónur vegna varanlegrar örorku og ber því að greiða stefnanda mismun kröfunnar og þess er greitt var, eða 1.226.203 krónur.

Krafa stefnanda um bætur fyrir varanlega örorku er byggð á framlagðri matsgerð og 5.-7. gr. skaðabótalaga. Matsmenn meta varanlega örorku 50%. Kröfugerð stefnanda miðast við 2. mgr. 7. gr. og er aðallega byggt á því að reikna beri bætur í samræmi við meðaltekjur byggingarsmiða árið 2006.

Stefnandi telur að í tilviki sínu sé ljóst að meðaltekjur iðnlærðra byggingarsmiða séu betri mælikvarði á framtíðartekjur hans heldur en tekjur hans samkvæmt skattframtölum, enda sé stefnandi lærður múrarameistari og hugðist starfa á þeim vettvangi í framtíðinni, auk þess sem hann hafði starfað sem iðnaðarmaður í sínu eigin húsnæði á árunum 2004-2006. Í tilviki stefnanda sé ljóst að ekki sé unnt að miða við 1. mgr. 7. gr. skbl, heldur sé um að ræða annan mælikvarða sem gefi betri mynd af framtíðartekjum hans, sbr. 2. mgr. 7. gr. Beri enn fremur að líta til athugasemda með frumvarpi því er varð að skaðabótalögum nr. 50/1993, en þar segi m.a. að þegar óvenjulegar aðstæður séu fyrir hendi, skuli fjárhæð árslauna metin sérstaklega. Þá hafi ákvæði skaðabótalaga um bætur fyrir varanlega örorku það að markmiði að tryggja tjónþola fullar bætur fyrir framtíðartekjumissi.

Með hliðsjón af framangreindu telji stefnandi að framangreint launaviðmið sé það eina sem geti gefið rétta mynd af þeim tekjum sem hann komi til með að verða af vegna afleiðinga slyssins til framtíðar og því beri að styðjast við 2. mgr. 7. gr. skbl.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga skulu árslaun til ákvörðunar bóta teljast vera meðalatvinnutekjur tjónþola að meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag er tjón varð, leiðrétt samkvæmt launavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðast við. Í 2. mgr. 7. gr. segir að árslaun skulu þó metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla má að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola.

Stefnandi bar fyrir dómi að hann hefði starfað sem múrari sl. 30-40 ár. Frá 1978 hefði hann starfað sjálfstætt. Árin fyrir slysið, einkum árin 2004 til 2006, kvaðst hann hafa verið að endurbyggja hús sitt og hafi ekki verið í fullri vinnu. Hann hafi átt eftir að gera mikið í húsinu, sem hann hafði keypt töluvert áður, og taldi sig þurfa að klára það. Hann kvaðst hafa haft mikið að gera árin á undan þannig að hann hefði tekið þá ákvörðun að koma húsinu í betra horf. Hann hafi nýtt mest sína eigin kunnáttu og talið sig spara peninga með því að gera sem mest sjálfur. Í apríl 2006 hafi verkinu að mestu verið lokið og í maí hafi hann farið að taka að sér fleiri verkefni og hafi haft mikið að gera. Verkefnastaðan hafi verið mjög góð. Tekjur síðustu 3 mánuði fyrir slys hafi verið 600 til 700 þúsund á mánuði.

Eins og rakið hefur verið hefur stefnandi starfað sem múrari sl. 30 til 40 ár. Hefur hann á þeim árum starfað við ýmis verkefni og tekjur hans verið mismunandi, sbr. framburð hans fyrir dómi um tekjur hans fyrir slys og framlögð skattframtöl áranna 2005 til 2008. Fyrir liggur að stefnandi kaus að nýta vinnugetu sína að miklu leyti við að ljúka við eigið hús árin 2004 til 2006. Er ekki fallist á að það feli í sér að um óvenjulegar aðstæður hafi verið að ræða við tekjuöflun hans í skilningi 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Við ákvörðun bóta vegna varanlegrar örorku verður því byggt á 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og verður litið til meðalatvinnutekna hans síðustu þrjú ár fyrir slysið eins og þær eru samkvæmt skattframtölum enda hefur stefnandi ekki sýnt fram á með öðrum gögnum að tekjur hans hafi verið hærri en tilgreint er í skattframtölum.

Stefnandi hefur ekki lagt fram útreikning er byggist á tekjum stefnanda samkvæmt skattframtölum þrjú síðustu ár fyrir slys. Við ákvörðun bótafjárhæðar verður því litið til framlagðs fullnaðaruppgjörs er stefnandi samþykkti með fyrirvara, að teknu tilliti til þess að stefnandi telst enga sök bera á slysinu. Samkvæmt uppgjörinu teljast uppreiknaðar tekjur stefnanda nema 10.857.116 krónum. Að frádregnum þeim frádráttarliðum er stefnandi tilgreinir í kröfugerð sinni, er nema 7.709.673 krónum, telst óbætt tjón stefnda vegna varanlegrar örorku nema 3.147.443 krónum.

Samkvæmt framansögðu telst óbætt tjón stefnanda vegna slyssins 12. janúar 2007 nema 4.692.598 krónum og verður stefnanda tildæmd sú fjárhæð.

Vextir dæmast þannig að af 1.545.155 krónum dæmast 4,5% vextir samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 12. janúar til 2007 til 18. september 2008, en af 4.692.598 krónum frá þeim degi til 3. júlí 2009, en frá þeim degi dæmast dráttarvextir samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 4.692.598 krónum til greiðsludags.

Eftir þessari niðurstöðu ber stefnda að greiða stefnanda málskostnað sem ákveðst 750.000 krónur.

K-kvk-nf J-kvk-nf héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð

Stefndi, Vörður tryggingar hf., greiði stefnanda, G-kk-þgf Á-kk-þgf A-kk-þgf, 4.692.598 krónur með 4,5% vöxum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga af 1.545.155 krónum frá 12. janúar 2007 til 18. september 2008, en af 4.692.598 krónum frá þeim degi til 3. júlí 2009 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 4.692.598 krónum frá þeim degi til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 750.000 krónur í málskostnað.

K-kvk-nf J-kvk-nf