E-6117/2010

Mál þetta, sem dómtekið var 9. maí síðastliðinn, var höfðað 8. október 2010 af Flugfélagi Vestmannaeyja ehf., Hrauntúni 57, Vestmannaeyjum, gegn íslenska ríkinu, Sölvhólsgötu 7, Reykjavík.

Dómkröfur stefnanda eru að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið á tímabilinu 15. október 2006 til 1. nóvember 2007 hefði ekki komið til þeirrar ákvörðunar samgönguráðuneytisins að fela Vegagerðinni 11. október 2006 að semja við Flugfélag Íslands ehf. um ríkisstyrkt áætlunarflug á flugleiðinni milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja. Að auki krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu samkvæmt málskostnaðarreikningi.

Af hálfu stefnda er krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins.

Í þinghaldi 23. febrúar sl. kom fram að bú stefnanda hafði verið tekið til gjaldþrotaskipta 9. sama mánaðar. Staðfesting á heimild skiptastjóra til að reka málið áfram fyrir dóminum var lögð fram í þinghaldinu og hefur þrotabúið tekið við sóknaraðild í málinu.

Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna

Í stefnu er vísað til þess að stefnandi sé flugfélag, staðsett í Vestmannaeyjum. Félagið hafi upphaflega verið stofnað árið 1982 sem Leiguflug Vals Andersen en árið 1994 hafi nafni þess verið breytt í Flugfélag Vestmannaeyja ehf. Stefnandi hafi einkum gert út á áætlunar- og leiguflug á milli Vestmannaeyja og Bakkaflugvallar sem hafi verið aðalflugleið félagsins. Stefnandi hefði komið sér upp góðri aðstöðu á Vestmannaeyjaflugvelli og Bakkaflugvelli. Stefnandi hafi jafnframt flogið leiguflug á milli Vestmannaeyja og Reykjavíkur og á milli Vestmannaeyja og Selfoss, auk þess að hafa sinnt sjúkraflugi á milli lands og Eyja með hléum í 28 ár.

Þegar Flugfélag Íslands hætt að fljúga til Vestmannaeyja í október árið 2001 hafi hafist samkeppni á milli stefnanda og Íslandsflugs hf. (síðar Landsflug hf.) um flug til Vestmannaeyja. Stefnandi hafi haft betur í þessari samkeppni og hafi viðskiptavinum félagsins fjölgað jafnt og þétt á kostnað Íslandsflugs hf. sem hafi selt áætlunar- og leiguflugferðir á milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja.

Á árunum 2000-2005 hafi farþegum stefnanda fjölgað að meðaltali um 11,16% á ári. Gerð hafi verið viðskiptaáætlun í ársbyrjun 2006 sem gengið hafi út á að kaupa 37 sæta Dash 8-106 flugvél og gera hana út á milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja. Viðskiptaáætlunin hafi skilað jákvæðri niðurstöðu fyrir félagið, þrátt fyrir að í henni væri gert ráð fyrir að Landsflug hf. (áður Íslandsflug hf.) myndi starfa áfram í samkeppni við stefnanda.

Landsflug hf. hætti að fljúga á milli Vestmannaeyja og Reykjavíkur 25. september 2006. Stefnandi vísar til þess að hann hafi boðið samgönguráðuneytinu að sjá um áætlunarflug milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja án nokkurra ríkisstyrkja. Tillögum hans hafi ekki verið svarað af hálfu ráðuneytisins. Skömmu síðar hafi samgönguráðherra ákveðið að fela Vegagerðinni að semja beint við Flugfélag Íslands ehf. um ríkisstyrkt flug á þessari leið. Gengið hafi verið frá samningnum 11. október s.á. og hafi flug hafist samkvæmt honum 15. október.

Stefnandi telur að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna ríkisstyrksins sem stefnda hafi greitt Flugfélagi Íslands vegna flugsins til Vestmannaeyja. Af hálfu stefnda er vísað til þess að löglega hafi verið staðið að því að tryggja áfram flug milli Vestmannaeyja og Reykjavíkur. Þá er því einnig mótmælt af hálfu stefnda að stefnandi hafi orðið fyrir nokkru tjóni sem rakið verði til háttsemi starfsmanna stefnda.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Af hálfu stefnanda er vísað til þess að í samningnum um flugið til Vestmannaeyja við Flugfélag Íslands hafi falist ólögmætur ríkisstyrkur sem augljóslega hafi haft skaðleg áhrif á samkeppni í skilningi samkeppnislaga nr. 44/2005 sem hafi valdið stefnanda miklu fjárhagslegu tjóni.

Stefndi beri skaðabótaábyrgð á því tjóni sem starfsmenn samgönguráðuneytisins og Vegagerðarinnar hafi valdið stefnanda með saknæmum hætti með því að veita samkeppnisaðila hans ólögmætan ríkisstyrk sem hafi raskað samkeppni á markaðnum með flug til og frá Vestmannaeyjum. Tjón stefnanda felist í missi hagnaðar á því tímabili sem hinn ólögmæti ríkisstyrkur var veittur og sé tjónið sennileg afleiðing ólögmætrar hegðunar starfsmanna ráðuneytisins og Vegagerðarinnar. Þeim sem tóku ákvörðun um að veita ríkisstyrkinn hafi mátt vera ljóst að með því væru þeir að baka stefnda skaðabótaskyldu vegna fjártjóns þeirra á markaði sem ríkisstyrkurinn hafi skaðað. Stefnandi vísi einnig til almennra reglna skaðbóta- og fjármunaréttar um bætur fyrir fjártjón og að stefnandi eigi kröfu til að verða jafnsettur fjárhagslega og hefði ekki komið til ákvörðunar stefnda. Af framangreindu megi sjá að öll skilyrði hinnar almennu skaðabótareglu um sök, ólögmæti, tjón og sennilega afleiðingu blasi við og beri því stefndi ótvíræða ábyrgð á fjártjóni stefnanda.

Með málssókn þessari neyti stefnandi heimildar 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 til að leita dóms um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda vegna missis hagnaðar á tilteknu tímabili. Verði fallist á kröfu stefnanda megi búast við að reynt verði að ná samkomulagi um greiðslu bóta. Að öðrum kosti verði óskað eftir mati dómkvaddra manna á ætluðum hagnaði stefnanda á tímabilinu sem um ræði. Öll skilyrði framangreinds lagaákvæðis séu uppfyllt en stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að fá viðurkenningardóm um skaðabótaskyldu stefnda.

Máli þessu sé beint að íslenska ríkinu þar sem samningurinn hafi verið undirritaður af Vegagerð ríkisins í umboði samgönguráðherra sem hafi staðfest samninginn með undirritun sinni. Þótt Vegagerðin sé aðili samningsins og skuldbundin til þess að greiða samkvæmt honum sé stefndi réttur aðili málsins. Það sé byggt á því að samgönguráðherra fari með yfirstjórn vegamála og skipi vegamálastjóra. Auk þess sé málið rekið til viðurkenningar á skyldu til peningagreiðslu og því eðlilegt að málið sé höfðað gegn þeim sem þurfi að greiða skaðabætur verði fallist á bótaskyldu. Stefnandi vísi til fræðikenninga um að valkvætt sé hvort stofnun ríkis eða ríkið sjálft eigi aðild í málum sem þessum.

Stefnandi vísi til fundar með skrifstofustjóra í samgönguráðuneytinu vegna þess ástands sem upp var komið í samgöngum á milli Vestmannaeyja og höfuðborgarsvæðisins. Þar hafi stefnandi boðist til þess að sjá um áætlunarflug á milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja án nokkurra ríkisstyrkja. Kynnt hafi verið áform stefnanda um að kaupa stærri flugvél til þess að nýta á flugleiðinni til Vestmannaeyja en fyrst um sinn hafi stefnandi ætlað að leigja flugvél erlendis frá með áhöfn. Stefnandi hefði getað fengið ásættanlega flugvél leigða hingað til lands með 2-3 vikna fyrirvara en fram að þeim tíma hefði stefnandi getað notað sinn eigin flugvélakost sem hafi á þeim tíma verið fimm flugvélar.

Tillögum stefnanda hafi ekki verið svarað af hálfu ráðuneytisins. Skömmu síðar hafi verið ákveðið að semja beint við Flugfélag Íslands ehf. Samningurinn hafi ekki verið gerður á grundvelli formlegs útboðs, heldur hafi samgönguráðuneytið rætt beint við Flugfélag Íslands, Landsflug hf. og Flugfélagið Erni ehf. Ekkert samband hafi verið haft við stefnanda í tengslum við þessar aðgerðir hins opinbera, þrátt fyrir að hann hafi á þessum tíma flutt flesta farþega í flugi til Vestmannaeyja. Eftir að Flugfélag Íslands hafi hafið flug til Vestmannaeyja á grundvelli ríkisstyrksins hafi verulega dregið saman í rekstri stefnanda og farþegum fækkað töluvert á milli ára. Á árinu 2007 hafi stefnandi flutt 24.407 farþega en árið eftir aðeins 21.914. Stefnandi hafi strax gert sér grein fyrir því við veitingu styrksins að samkeppnisstaða hans myndi versna til muna. Af þeim sökum hafi hann verið knúinn til að segja upp öllum flugmönnum félagsins í nóvember 2006. Hluti af þeim hafi þó verið endurráðinn.

Stefnandi hafi óskað eftir afriti af hinum umdeilda samningi með bréfi 15. desember 2006 og jafnframt lýsingu Vegagerðarinnar á verkefninu sem lægi til grundvallar samningnum. Aðgangur hafi verið veittur að samningnum 22. desember s.á. en ekki að verklýsingu.

Með bréfi 29. desember 2006 hafi stefnandi krafið Vegagerðina um greiðslu skaðabóta vegna málsins. Samgönguráðuneytið hafi talið að ekki hefði stofnast til bótaskyldu eins og fram komi í bréfi ráðuneytisins til Ríkislögmanns 27. mars 2007. Ríkislögmaður hefði tekið undir álit ráðuneytisins og hafnað bótaskyldu með bréfi 10. apríl s.á. Með erindi 10. september s.á. hafi stefnandi kvartað til Samkeppniseftirlitsins vegna framangreinds ríkisstyrks til Flugfélags Íslands ehf.

Vorið 2007 hafi verið kynnt útboð á flugleiðinni milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja. Stefnandi hafi ekki haft möguleika á því að taka þátt í útboðinu, enda hafi eigið fé félagsins verið orðið neikvætt eftir hallarekstur á yfirstandandi ári eins og fram komi í ársreikning félagsins fyrir árið 2006. Hallareksturinn megi að miklu leyti rekja til ákvörðunar stefnda um að semja við Flugfélag Íslands hf. um ríkisstyrkt flug til Vestmannaeyja í samkeppni við stefnanda. Aðeins eitt tilboð hafi borist í útboðinu sem hafi verið frá Flugfélagi Íslands ehf. Í kjölfarið hafi verið samið við félagið um ríkisstyrkt flug á flugleiðinni í samræmi við skilmála útboðsins.

Skammtímasamningurinn hafi verið til a.m.k. 10 mánaða. Með honum hafi stefndi tekið á sig skyldu til að styrkja Flugfélag Íslands til að fljúga 13 ferðir í viku hverri, tvær ferðir á dag, alla daga nema laugardaga, en þá hafi verið eitt flug á dag. Sé miðað við að samningsfjárhæðin sé 58.153.760 krónur hafi stefndi greitt um 104 þúsund krónur með hverri ferð sem Flugfélag Íslands flaug til Vestmannaeyja. Greiðslur samkvæmt samningnum hafi farið fram mánaðarlega eftir á. Samningurinn hafi síðar verið framlengdur til 1. nóvember 2007. Heildartími hans hafi því verið u.þ.b. 12½ mánuður og megi því leiða líkur að því að heildarstyrkurinn hafi verið u.þ.b. 73.500.000 krónur fyrir allan samningstímann. Í útreikningnum sé ekki tekið tillit til þess að einhverjar ferðir kynnu að hafa fallið niður sökum veðurs eða annarra ytri aðstæðna en greitt hafi verið fyrir þær ferðir þannig að Flugfélag Íslands fékk greitt 70% af þeirri fjárhæð sem félagið hefði fengið fyrir ferðina hefði verið unnt að fljúga.

Samkeppniseftirlitið hafi gefið út álit í málinu 8. apríl 2008 nr. 2/2008. Í niðurstöðukafla þess segi m.a.: „Samkvæmt 1. mgr. 8. gr. samkeppnislaga beinir Samkeppniseftirlitið þeim tilmælum til samgönguráðherra að hafa hliðsjón af framangreindum sjónarmiðum og beita sér fyrir því að gæta jafnræðis milli flugfélaga við veitingu ríkisstyrkja til flugsamgangna í þeim tilgangi að greiða fyrir mögulegri samkeppni á viðkomandi mörkuðum.“

Í kjölfar niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins hafi lögmaður stefnanda sent Ríkislögmanni bréf 3. maí 2008 þar sem stefndi hafi verið krafinn um skaðabætur vegna tjóns sem stefnandi hefði orðið fyrir vegna ríkisstyrksins. Með bréfi Ríkislögmanns 8. maí s.á. hafi bótakröfu stefnanda verið hafnað og því hafi verið nauðsynlegt að höfða málið.

Um ríkisstyrkjareglur vísi stefnandi til 61. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993. Þar komi fram meginreglan um það að hvers kyns ríkisstyrkir, sem séu til þess fallnir að raska samkeppni, séu ólögmætir. Samkvæmt 49. gr. samningsins teljist aðstoð aðeins samrýmanleg samningnum bæti hún úr þörf fyrir samræmingu á sviði flutninga eða í henni felist endurgjald fyrir að rækja tilteknar skyldur sem falli undir opinbera þjónustu. Í slíkum tilvikum skuli hins vegar fara fram útboð í samræmi við reglur EES-samstarfsins, sbr. EB reglugerð ráðsins nr. 2408/92 um aðgang bandalagsflugfélaga að flugleiðum innan bandalagsins, sbr. lög nr. 2/1993. Ríkisstyrkurinn hafi verið veittur án þess að þessara reglna hafi verið gætt.

Samkvæmt 1. gr. bókunar 3 við samning um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóla, sbr. auglýsingu í C-deild Stjórnartíðinda nr. 32/1993, beri að tilkynna allar slíkar styrkveitingar fyrir fram til Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA), en það hafi ekki verið gert. Greiðslur samkvæmt hinum umþrætta samningi hafi farið fram mánaðarlega eftir á. Samkvæmt framangreindum EES-reglum skuli alls ekki inna neinar greiðslur af hendi fyrr en ESA hafi lokið mati sínu á styrkveitingu.

Við mat á því hvort ríkisaðstoð hafi valdið röskun á samkeppni beri að skilgreina markaðinn fyrir þær vörur eða þjónustu sem um sé að ræða og meta áhrif styrksins á markaðinn. Markaðshugtakið sé skilgreint í 5. tl. 4. gr. samkeppnislaga en þar segi að markaður sé sölusvæði vöru og staðgengdarvöru og/eða sölusvæði þjónustu og staðgengdarþjónustu. Staðgengdarvara og staðgengdarþjónusta sé vara eða þjónusta sem að fullu eða verulegu leyti geti komið í stað annarrar.

Hagfræðileg rök leiði til þess að líta verði á viðkomandi markað frá tveimur sjónarhornum, þ.e. annars vegar þjónustumarkaðinn og hins vegar landfræðilega markaðinn. Með þjónustumarkaði sé átt við markað fyrir alla þjónustu sem neytendur líti á sem staðgönguþjónustu vegna eiginleika sinna, verðs og áformaðrar notkunar. Til landfræðilegs markaðar teljist það svæði þar sem hlutaðeigandi fyrirtæki eru viðriðin framboð og eftirspurn eftir viðkomandi þjónustu, þar sem samkeppnisskilyrðin eru nægilega lík og unnt er að greina þau frá nærliggjandi svæðum. Markaðsskilgreiningar geti ekki verið nákvæmar og þær séu aðeins notaðar til viðmiðunar. Viðkomandi markaði megi annars vegar skilgreina út frá staðgengd í eftirspurn og hins vegar staðgengd í framboði. Í samkeppnisrétti sé viðtekin venja að skilgreina markaðinn frá eftirspurnarhlið hans.

Í þessu máli sé ljóst að þjónustumarkaðurinn sé fólksflutningar með flugi til og frá Vestmannaeyjum. Flugfarþegum hafi staðið til boða tveir kostir í reglulegu áætlunarflugi til Vestmannaeyja. Líta verði svo á að staðganga sé á milli flugs með stefnanda annars vegar og Flugfélagi Íslands hins vegar, með tilliti til eiginleika þjónustunnar, verðs og áformaðrar notkunar. Flug með stefnanda geti að fullu eða verulegu leyti komið í stað flugs með Flugfélagi Íslands og öfugt.

Landfræðilegi markaðurinn sé allt Ísland. Eftirspurn eftir flugi til Vestmannaeyja komi frá viðskiptavinum alls staðar að á landinu. Flug til Vestmannaeyja frá Reykjavík og Bakka sé á sama landfræðilega markaði, enda hafi framboð á flugi til Vestmannaeyja frá Reykjavík mikil áhrif á flug til Vestmannaeyja frá Bakka og öfugt. Þetta sjáist af farþegatölum fyrir áætlunar- og leiguflug á milli lands og eyja á árunum 1994-2009. Tölurnar sýni með óyggjandi hætti hvernig farþegafjöldi í flugi milli Vestmannaeyja og Reykjavíkur annars vegar og Vestmannaeyja og Bakka hins vegar fylgist að. Aukin fjöldi farþega í flugi til Vestmannaeyja frá Bakka hafi í för með sér fækkun á farþegum sem fari frá Reykjavík. Í þessu felist sterk vísbending um að flugleiðirnar tvær séu á sama landfræðilega markaði.

Með svokölluðu SNIP-prófi (e. significant non-transitory increase in price) sé hægt að meta hvort tiltekin þjónusta tilheyri sama markaði. Þá sé reynt að meta hver viðbrögð viðskiptavina við lítilli en varanlegri verðhækkun á þjónustu verði. Svara verði því hvort verðhækkun á þjónustu A um 5-10% myndi leiða til þess að viðskiptavinir færu í það miklum mæli að kaupa þjónustu B að verðhækkun á A yrði óarðbær vegna sölutaps. Ef það er talið gerast tilheyri vörur A og B sama markaðnum en annars ekki. Hið sama eigi við ef lækkun á verði á þjónustu A um sömu hlutfallstölu leiði til sölutaps á þjónustu B.

Þegar Landsflug hf. hafi hætt flugi á flugleiðinni frá Reykjavík til Vestmannaeyja í september árið 2006 hafi almennt flugfargjald fyrir aðra leiðina verið 8.100 krónur að meðtöldum sköttum. Í samningi milli stefnda og Flugfélags Íslands hf. segi að hámarksverð flugfargjalds á sömu flugleið sé 8.110 krónur (miðað við verð í október 2006) að meðtöldum sköttum. Fargjöld á flugleiðinni hafi lækkað talsvert eftir að ríkisstyrkurinn var veittur og á samningstímanum hafi algengt fargjald verið 6.500 til 7.500 krónur að meðtöldum sköttum fyrir flug aðra leiðina. Á sama tíma hafi almennt flugfargjald frá Bakka til Vestmannaeyja verið 3.500 krónur. Fljótlega eftir lækkun flugfargjalds á leiðinni hafi farið að bera á fjölgun flugfarþega milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja á kostnað flugs frá Bakka. Flugfarþegar sem ferðuðust frá Bakka á tímabilinu 1. nóvember 2005 til 31. október 2006 hafi verið 29.694 en næstu 12 mánuði þar á eftir, eða á meðan umþrættur samningur var í gildi, hafi farþegar aðeins verið 24.253 sem svari til 18,3% fækkunar farþega. Fækkun flugfarþega frá Bakka á framangreindu tímabili megi að öllu leyti rekja til lækkunar flugfargjalda á flugleiðinni milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja.

Í ljósi þessa verði að líta svo á að flug til Vestmannaeyja frá Bakka annars vegar og frá Reykjavík hins vegar sé á sama markaði. Þar af leiðandi sé auðvelt að færa rök fyrir því að ríkisstyrkur til eins aðila á markaðnum sé líklegur til að fela í sér röskun á samkeppni, til tjóns fyrir aðra aðila á markaðnum.

Stefnandi færi eftirfarandi rök fyrir því að ríkisstyrkurinn sé ólögmætur. Með ákvæði a-liðar 1. mgr. 4. gr. reglugerðar EB nr. 2408/92, sem tekin hafi verið upp í EES-samninginn 27. júlí 1999, sé aðildarríki heimilt, að höfðu samráði við hlutaðeigandi aðildarríki, eftir að hafa tilkynnt það ESA og þeim flugfélögum sem stundi flugrekstur á leiðinni, að kveða á um skyldu um opinbera þjónustu í áætlunarflugi til flugvallar sem þjóni jaðar- eða þróunarhéraði á yfirráðasvæði sínu eða á flugleið til héraðsflugvallar með lítilli umferð á yfirráðasvæði sínu. Skilyrðið fyrir því, að ríki sé heimilt að kveða á um skyldu um opinbera þjónustu í áætlunarflugi, sé að flugleiðin sé talin vera lífsnauðsynleg fyrir efnahagsþróun í héraðinu þar sem flugvöllurinn liggi, að svo miklu leyti sem nauðsynlegt þyki til að tryggja fullnægjandi flugþjónustu í samræmi við reglur um samfellda þjónustu, reglubundið sætaframboð og verð og að þessum kröfum myndi ekki verða fullnægt af hálfu flugfélaga ef þau tækju einungis mið af eigin viðskiptahagsmunum.

Í b-lið sama reglugerðarákvæðis segi enn fremur að í þessu skyni þurfi að meta hvort áætlunarflug sé fullnægjandi með tilliti til hagsmuna almennings, þess hvort nota megi annars konar flutningamáta, einkum á eyjasvæðum, og hvort sá flutningamáti fullnægi flutningaþörfinni, fargjalda og kjara sem notendum standi til boða, og með tilliti til samanlagðra áhrifa af starfsemi allra flugfélaganna sem stundi eða hyggist stunda flugrekstur á viðkomandi leið.

Í c-lið sama reglugerðarákvæðis segi að ef ekki sé hægt að tryggja viðunandi og samfellda þjónustu með öðrum flutningamáta sé hlutaðeigandi aðildarríki heimilt að láta skylduna um opinbera þjónustu ná til þess að flugfélag, er hyggst fljúga á leiðinni, ábyrgist að halda uppi flugi á þeirri leið um tiltekinn tíma, sem nánar verði ákveðinn síðar, í samræmi við aðra þætti skyldunnar um opinbera þjónustu.

Í d-lið sama reglugerðarákvæðis segi að ef ekkert flugfélag hafi hafið eða sé um það bil að hefja áætlunarflug á leið, í samræmi við skylduna um opinbera þjónustu á þeirri leið, sé aðildarríkinu heimilt að takmarka aðgang að leiðinni við aðeins eitt flugfélag. Réttur til að stunda slíkan rekstur sé veittur eftir almennt útboð á EES-svæðinu öllu.

Samningurinn um ríkisstyrk, sem stefndi hafi gert við Flugfélag Íslands, hafi ekki verið gerður í samræmi við ákvæði fyrrgreindrar reglugerðar. Stefndi hafi ekki sýnt fram á að mat á þeim atriðum sem nefnd eru í a-d liðum hafi farið fram. Stefnandi hafi staðið fyrir reglulegu áætlunarflugi til Vestmanneyja um árabil og aukið farþegafjölda sinn ár frá ári þegar umþrættur ríkisstyrkur var veittur. Á árunum 2000-2005 hafi verið 11,16% meðaltalsfjölgun á farþegum á ári hjá stefnanda. Á þeim tíma sem ríkisstyrkurinn var veittur hafi stefnandi flogið með flesta farþega milli lands og eyja. Markaðshlutdeild stefnda á flugleiðinni hafi verið 58% á árinu 2005. Stefnandi hefði áformað að kaupa stærri vél fyrir flugið og hefði þar með auðveldlega getað mætt allri flutningsþörf á flugleiðinni. Þá hafi stefnandi einnig haft í hyggju að hefja áætlunarflug frá Reykjavík og verið tilbúinn að sinna flugleiðinni án nokkurra ríkisstyrkja. Þessi áform hefðu verið kynnt fyrir ráðuneytisstjóra samgönguráðuneytisins. Þá hefði stefnandi í lengri tíma stundað leiguflug milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja. Augljóst sé að ekki hafi verið um markaðsbrest að ræða í þessu tilviki. Í markaðsbresti felist að enginn aðili á frjálsum markaði sé tilbúinn að bjóða upp á þjónustu sem falli undir hugtakið opinber þjónusta. Ekki geti verið um markaðsbrest að ræða þegar aðrir flugrekendur hafi flogið á tiltekinn áfangastað eða sýnt flugleiðinni áhuga. Þetta sé grundvallaratriði við mat á lögmæti ríkisstyrksins, þar sem mun minni hætta sé á röskun á samkeppni ef engir keppinautar eru á flugleiðinni sem njóti ríkisstyrks.

Grundvallarforsenda fyrir því að ríkisstyrkir geti verið heimilir sé að styrkurinn miði eingöngu að því að greiða raunverulegt tap á flugleið. Engar upplýsingar um raunverulegt eða áætlað rekstrartap Flugfélags Íslands á flugleiðinni liggi samningnum til grundvallar svo kunnugt sé. Í málinu liggi ekki fyrir á hvaða grundvelli umrædd styrkfjárhæð sé reist. Samkvæmt 5. gr. samningsins hafi Flugfélag Íslands ehf. einnig fengið greitt fyrir ferðir sem voru á áætlun en voru ekki farnar sökum veðurs eða annarra ytri aðstæðna.

Ríkisstyrkurinn, sem stefndi hafi veitt Flugfélagi Íslands ehf., hafi því verið ólögmætur, enda hafi ekki verið um markaðsbrest að ræða. Þá hafi framkvæmd stefnda við samningsgerðina ekki verið í samræmi við meginreglur um opinber innkaup, t.d. um hagkvæmni í rekstri, jafnræði bjóðenda og að opinber innkaup stuðli að virkri samkeppni. Í ljósi þessa hafi stefnda borið að gefa stefnanda kost á að hljóta styrkinn, sérstaklega þar sem stefnandi hafi átt beinna hagsmuna að gæta sem flutt hafi flesta flugfarþega til Vestmannaeyja. Auk þessa hafi meginreglur samkeppnisréttar um ríkisstyrki verið virtar að vettugi, m.a. meginreglan um að haga skuli styrkveitingum þannig að þær hafi sem minnsta röskun á samkeppni í för með sér.

Stefndi hafi borið fyrir sig að stefnandi hefði ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar væru til umrædds flugs, svo sem varðandi stærð, flugvélakost og þjónustu. Það réttlætti hins vegar ekki að útiloka stefnanda með öllu frá því lokaða ferli sem hafi verið viðhaft. Stefnandi hefði lýst yfir áhuga á að bjóða upp á áætlunarflug á flugleiðinni og kynnt fyrir stefnda áform sín um að kaupa flugvél sem hefði uppfyllt kröfur stefnda. Tiltölulega auðvelt hefði verið fyrir stefnanda að fá leigða flugvél sem uppfyllti kröfur stefnda. Þau rök réttlæti ekki að útiloka stefnanda fyrir fram í ferlinu af þeirri einu ástæðu að hann ætti ekki tiltekna gerð af flugvél.

Í ljósi alls framangreinds hafi stefnda borið að gefa stefnanda kost á að gera tilboð í hið ríkisstyrkta flug ásamt þeim sem leitað var til eða að öðrum kosti bjóða það út í samræmi við reglugerð EES-samstarfsins nr. 2408/92.

Tjóninu lýsi stefnanda þannig: Á árinu 2005 hafi stefnandi verið með um 58% markaðshlutdeild á markaði fyrir flug til Vestmannaeyja, en það ár hafi hann flogið alls 28.970 farþegum milli lands og Eyja. Á árunum 2000-2005 hafi stefnandi flogið með alls 143.944 farþega til Eyja. Meðaltalsaukning farþega sem flugu með stefnanda á árunum 2000-2005 hafi verið u.þ.b. 11,16% á ári.

Flugfélag Íslands hf. hafi hafið ríkisstyrkt flug á grundvelli hins meinta ólögmæta samnings við stefnda 15. október 2006. Á tímabilinu nóvember 2005 til október 2006 hafi stefnandi flutt alls 29.694 farþega milli lands og Eyja. Miðað við 11,16% meðaltalsaukningu farþega á árunum 2000-2005 hafi stefnandi getað gert ráð fyrir að flytja um 33.008 farþega milli lands og Eyja á tímabilinu nóvember 2006 til október 2007. Raunin hafi hins vegar orðið sú að einungis 24.263 farþegar hafi flogið með stefnanda á þessu tímabili en það sé um 18,29% fækkun flugfarþega miðað við síðustu 12 mánuði þar á undan. Fækkun þessa megi að öllu leyti rekja til ríkisstyrks flugs Flugfélags Íslands á grundvelli samnings við stefnda. Stefnandi hafi orðið af 8.745 farþegum vegna hins ólögmæta ríkisstyrks. Almennt flugfargjald stefnanda á þessum tíma hafi verið 3.500 krónur og hafi stefnandi því orðið af tekjum að fjárhæð 30.607.500 krónur. Verði fallist á bótaskyldu stefnda muni stefnandi reyna að ná samningum við stefnda eða fela dómkvöddum matsmanni að meta þann hagnað sem hann hafi orðið af með missi framangreindra tekna.

Stefnandi geti ekki unað því að ólögmætar styrkveitingar stefnda til samkeppnisaðila hans kippi fótunum undan rekstri sem tekið hafi tæpa þrjá áratugi að byggja upp. Styrkir, líkir þeim sem stefnandi hafi veitt Flugfélagi Íslands, séu til þess fallnir að skaða vel rekin fyrirtæki. Auk þess gangi þeir gegn megintilgangi samkeppnislaga nr. 44/2005 og reglum EES-samstarfsins, sbr. lög nr. 2/1993 um bann við ríkisstyrkjum.

Stefnandi hafi augljóslega orðið fyrir umtalsverðu tjóni vegna aðgerða samgönguyfirvalda og þeirrar röskunar á samkeppni sem af þeim hafi leitt. Stefnandi fari því fram á að bótaskylda stefnda verði viðurkennd með dómi á grundvelli 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála. Stefnandi vísi einnig til almennra reglna skaðbóta-, fjármuna-, samkeppnis- og útboðsréttar og til EB reglugerðar nr. 2408/92, sbr. lög nr. 2/1993. Varðandi kröfu um málskostnað vísi stefnandi til XXI. kafla laga um meðferð einkamála og um varnarþing til 3. mgr. 33. gr. sömu laga.

Málsásæður og lagarök stefnda

Af hálfu stefnda er vísað til þess að deila málsaðila sé sprottin af samningi sem Vegagerðin hafi gert við Flugfélag Íslands 11. október 2006 um flug milli Vestmannaeyja og Reykjavíkur. Ástæða þess hafi verið sú að flugfélagið Landsflug hafi hætt flugi á þeirri leið.

Samgönguráðuneytinu hafi borist tilkynning 20. september s.á. frá stjórn Landsflugs ehf., sem sinnt hafi áætlunarflugi milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja, um að félagið hygðist hætta að fljúga þessa leið. Félagið hefði orðið fyrir tekjumissi vegna minni sætanýtingar auk annarra ástæðna. Félagið hafi því tilkynnt breytingar á starfsemi sinni en það hefði ákveðið að hætta þjónustu á þessari leið að frátöldu sjúkraflugi frá og með 25. september s.á.

Stefndi hafi því í samvinnu við Vegagerðina leitað úrræða til að mæta þessu ástandi þar sem ekki yrði við unað að flug milli Reykjavíkur og Eyja legðist af. Á fundi ríkisstjórnarinnar hafi strax daginn eftir verið samþykkt að beina því til Vegagerðarinnar að hefja þegar undirbúning að útboði í samræmi við reglur EES og að kalla eftir viðræðum við flugrekstaraðila til að taka flugið að sér tímabundið með fjárhagslegum stuðningi þangað til samið yrði um það á grundvelli útboðs. Fordæmi væri fyrir því að brúa bil með þessum hætti, svo sem gert hefði verið um flug til Hornafjarðar.

Undirbúningur að útboði hafi hafist, sem fyrirsjáanlega myndi taka allnokkurn tíma, en jafnframt hafi Vegagerðin leitað leiða til að tryggja áframhaldandi flug til Vestmannaeyja á meðan á útboðsferlinu stæði. Tryggja þyrfti viðunandi þjónustu, bæði varðandi ferðartíðni og hvers konar flugvélar kæmu til greina, en lágmarkskrafa hafi verið að þær væru a.m.k. 15 sæta og með hverfihreyflum.

Rætt hafi verið við þá flugrekstraraðila sem vitað var að hefðu yfir að ráða flugvélum sem uppfylltu a.m.k. þessi skilyrði, Flugfélag Íslands, Landsflug og Flugfélagið Erni. Strax hafi komið í ljós að hið síðastnefnda gæfi ekki kost á sér í verkefnið. Ekki hafi verið haft samband við stefnanda þar sem félagið hafi ekki haft yfir að ráða flugvélakosti sem uppfyllti skilyrði um sætafjölda með svo skömmum fyrirvara því að ganga yrði til samninga til að brúa þetta bil án tafar. Stefnandi hafi ekki hnekkt þessu mati miðað við aðstæður sem þarna voru.

Ákveðið hefði verið að ganga til samninga við Flugfélag Íslands og hafi samningur verið undirritaður 11. október 2006 til tíu mánaða með möguleika á framlengingu. Samið hafi verið um kostnað fyrir hverja ferð. Miðað hafi verið við heildarfjárhæð, 58.153.760 krónur, eins og fram komi í bréfi ráðuneytisins 27. mars 2007. Með þessum samningi hafi verið tryggt að flug héldi áfram áfallalaust milli Reykjavíkur og Eyja, en á engan hátt hafi verið horfið frá því að bjóða verkið út til lengri tíma.

Af hálfu stefnanda sé því haldið fram að ekki lægju fyrir upplýsingar til grundvallar fjárhæð styrksins sem samningurinn kveði á um. Ráðuneytið hafi í bréfum sínum bent á að fjárhæð styrks fyrir hverja ferð miðist við tilboð sem sett hafi verið fram af hálfu FÍ í flugleiðina. Tilboðið miði við tvær ferðir á dag alla daga nema laugardaga en þá sé eitt flug og hafi greiðslur verið miðaðar við þetta.

Stefnandi hafi kvartað til Samkeppniseftirlits vegna samningsins og liggi álit stofnunarinnar fyrir. Fram komi í kæru stefnanda að félagið taldi á sér brotið með því að ekki hafi verið leitað til þess um áætlunarflugið á grundvelli ríkisstyrks. Málatilbúnaður stefnanda nú virtist byggjast á því eða að félagið telji sig hafa getað tekið verkefnið að sér án styrkja. Enn fremur virtist á því byggt að samningurinn hafi valdið stefnanda tjóni gagnvart flugrekstri þess milli Bakka og Eyja. Röksemdir og kæruatriði stefnanda hafi byggst á nokkuð ólíkum grundvelli og sé reifun málsins ekki ljós að þessu leyti.

Stefndi mótmæli því að hafa bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart stefnanda. Hvorki sé um saknæmar né ólögmætar athafnir að ræða. Þá hafi stefnandi á engan hátt sýnt fram á tjón almennt eða tjón sem geti verið afleiðing af þeim samningi sem gerður var við Flugfélag Íslands um tímabundið áætlunarflug milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja. Skilyrði um orsakatengsl séu því ekki uppfyllt. Stefndi mótmæli því sérstaklega að um ólögmætan ríkisstyrk hafi verið að ræða eða brot gegn samkeppnislögum.

Heimilt hafi verið að veita ríkisstyrki til áætlunarflugs eins og gert var. Það styðjist meðal annars við álit Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) frá 24. maí 2002 í hliðstæðu máli. Álitið hafi ekki gefið starfsmönnum stefnda tilefni til að efast um réttmæti eða lögmæti þess að semja við Flugfélag Íslands um þá bráðabirgðaráðstöfun sem hafi verið nauðsynleg.

Þannig hafi háttað til að eini flugrekstraraðilinn, sem sinnt hafi áætlunarflugi til Vestamannaeyja, hafi hætt því fyrirvaralítið og enginn hafi gert sig líklegan til að taka við. Þar með hafi málsmeðferðarreglur reglugerðar EBE nr. 2408/92 ekki getað átt við. Stefndi telji að ekki hafi verið brotið gegn 61. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið.

Stefndi mótmæli einnig málsástæðum stefnanda byggðum á 49. gr. samningsins, sem heimili slíka aðstoð í ákveðnum tilvikum, að undangengu útboði samkvæmt reglum 2408/92. Í 49. gr. sé aðeins kveðið á um heimild til aðstoðar en ekki með hvaða hætti. Í 47. gr. segi að ákvæði 49.–52. gr. gildi um flutninga á járnbrautum, vegum og skipgengum vatnaleiðum en hvorki sé talað um flug né siglingar. Ljóst sé af áliti ESA að forsendur hefðu ekki verið fyrir framkvæmd útboðs við þessar aðstæður og verði lögmæti samningsins gagnvart reglum EES-réttar því ekki dregið í efa. Augljóst sé einnig að hvort sem samningurinn var tilkynntur ESA eða ekki skapist ekki bótaskylda gagnvart stefnanda.

Stefndi mótmæli því að um ólögmætan gerning hafi verið að ræða þegar samið var tímabundið við Flugfélag Íslands um áætlunarflugið. Stefndi hafi hlutast til um útboð á grundvelli reglna EES-réttar, en ráðstöfun sú sem um sé deilt varði aðeins tímabundið ástand og þann vanda sem hafi skapast fyrirvaralaust. Samningurinn við Flugfélag Íslands hafi verið gerður í þeim tilgangi að halda uppi áætlunarflugi milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja á meðan útboðsferlið vegna flugsins væri í gangi. Af eðli máls leiði að ókleift hefði verið að hrinda af stað útboði ásamt málsmeðferð og tíma til þess eins að tryggja áætlunarflug um takmarkaðan tíma.

Heimilt hafi verið gagnvart reglum EES-réttar að gera tímabundinn samning um þetta áætlunarflug. Í áliti sínu 24. maí 2002 hafi Eftirlitsstofnun EFTA (ESA) komist að þeirri niðurstöðu að gerð skammtímasamnings um áætlunarflug milli Hornafjarðar og Reykjavíkur hefði ekki brotið gegn reglum EES. Þar segi meðal annars að tími til málsmeðferðar samkvæmt reglum nr. 2408/92 hafi verið of stuttur á sama tíma og tyggja þurfti í tæka tíð flugþjónustu á leiðinni. Ef málsmeðferðarreglum hefði þurft að fylgja hefði það getað komið í veg fyrir umrædda þjónustu.

Það tilvik sem hér um ræði sé í öllum meginatriðum sambærilegt. Í áliti ESA komi fram að heimilt sé að veita ríkisstyrki til áætlunarflugs í ákveðnum tilvikum, einmitt eins og ástatt hafi verið með flug til Eyja. Samkvæmt þessu fordæmi sé það heimilt þegar svo hátti til að eini flugrekstraraðilinn, sem sinni áætlunarflugi, hætti því fyrirvaralítið og enginn geri sig líklegan til að taka við. Þá sé ljóst að ekki sé hægt að koma við í tæka tíð þeirri málsmeðferð sem reglugerð 2408/92 geri almennt ráð fyrir. Lögmætt og málefnalegt sjónarmið hafi því verið að stuðla að því að íbúar á svæðinu yrðu ekki sviptir nauðsynlegri flugþjónustu. Samningurinn hafi því verið í fullu samræmi við efnisákvæði reglugerðarinnar.

Réttilega hafi verið metið að áætlunarflug milli Reykjavíkur og Eyja skipti íbúa miklu máli, enda hafi aðrar samgönguleiðir aðeins verið siglingar sem taki mun lengri tíma. Íbúar Vestmannaeyja hafi ætíð lagt mikla áherslu á greiðar samgöngur og áætlunarflug með flugvélakosti og sætafjölda tryggi það best. Áður en Landsflug hætti fluginu hefðu ráðuneytinu borist margvísleg tilmæli um úrbætur, meðal annars sætaframboð með fjölgun ferða og stærri flugvélum.

Stjórnvöld hafi skyldum að gegna gagnvart öllum íbúum landsins hvað samgöngumál varði. Samgöngur við höfuðborg landsins væru að sjálfsögðu mikilvægar. Stjórnvöldum hafi skilyrðislaust borið skylda til að sjá til þess að slíkt flug legðist ekki niður um lengri eða skemmri tíma á meðan á útboðsferlinu stæði. Þetta leiði af almennu hlutverki ráðuneytisins, ákvæðum vegalaga og laga um samgönguáætlun. ESA taki undir slík sjónarmið í framangreindu áliti sínu og fallist á að stjórnvöldum sé heimilt að styrkja flug tímabundið þegar þannig standi á sem í þessu tilviki, án þess að um ólögmætt atferli stjórnvalda sé að ræða.

Samkvæmt þessu sé skammtímasamningurinn, sem gerður var við FÍ um Vestmannaeyjaflugið, í samræmi við skuldbindingar Íslands á grundvelli 61. gr. EES-samningsins er varði ríkisstyrki. Heimilt hafi verið að víkja frá reglugerðinni til að bregðast við fyrirvaralítilli stöðvun áætlunarflugs. Þessu megi líkja við eins konar neyðarrétt stjórnvalda. Ekki hafi verið brotið gegn 61. gr. EES-samningsins. Þá hafi ekki verið um að ræða samkeppnismarkað eða ráðstöfun sem hafi verið til þess fallin að raska samkeppni og rúmist innan þeirra heimilda fyrir ríkisstyrki sem ákvæðið mæli fyrir um. Ef um var að ræða ólögmæta ríkisaðstoð séu réttarlegar afleiðingar þess ekki bótaréttur heldur fremur að stjórnvöldum bæri þá að endurkrefja styrkinn.

Stefndi hafni því að leita hefði átt til stefnanda um flugið milli Reykjavíkur og Eyja. Gerðar hafi verið ákveðnar kröfur um þær flugvélar sem skyldu notaðar í þessu flugi. Lýsing á flugvélakosti stefnanda hafi legið fyrir. Þar komi fram að vélar hans væru annars vegar fyrir fimm farþega og hins vegar 8-9 farþega. Af því sem fram hafi komið megi ráða að stefnandi hafi álitið að hann gæti hafið flugið í byrjun nóvember 2006 eða um það bil einum og hálfum mánuði eftir að Landsflug hætti áætlunarfluginu. Mat stefnda hafi verið að ekki væri hægt að bíða það lengi með aðgerðir og óásættanlegt að Vestmannaeyingar yrðu án áætlunarflugs til Reykjavíkur allan þennan tíma. Stefndi mótmæli því einnig að þessi áform stefnanda hefðu getað staðist. Almennt sé gert ráð fyrir a.m.k. þremur mánuðum til að undirbúa að taka við nýrri flugleið, hafi aðili ekki þegar yfir heppilegum flugvélakosti að ráða, enda hljóti þjálfun flugmanns og annar undirbúningur að taka allnokkurn tíma. Stefnandi hafi því ekki verið í stakk búinn til að bjóða áætlunarflug milli Reykjavíkur og Eyja á þessum tíma og því eðlilegt að ekki hafi verið haft samband við félagið með formlegum hætti um bráðabirgðaflugið. Hugmyndir og áform stefnanda um að kaupa flugvél hafi enga þýðingu fyrir málið enda hafi þau komið til löngu áður en samið var um áætlunarflugið milli Reykjavíkur og Eyja. Þar sem fyrirvarinn var stuttur hafi verið brýnt að leita til félaga sem gætu tekið reksturinn að sér þá þegar.

Stefndi mótmæli því að stefnandi hafi verið eða sé í samkeppni við þá flugleið sem samið var um. Ekki sé um sambærilegar flugleiðir að ræða. Miða verði við að aðeins sé um samkeppni að ræða ef flugleiðirnar séu þær sömu en svo sé ekki. Flug milli Bakka og Eyja tengist Reykjavík þannig að tæplega tveggja tíma akstur sé óhjákvæmilegur auk þess sem bifreið verði að vera tiltæk. Um ólíkar leiðir sé því að ræða sem þjóni mismunandi þörfum. Aðrir óvissuþættir, eins og ófærð, geri það að verkum að ekki geti talist um samkeppni á leiðunum að ræða. Óraunhæft sé því að um staðgöngu geti verið að ræða þannig að flug til og frá Bakka geti komið í stað áætlunarflugs til og frá höfuðborginni. Því hafi ekki verið um samkeppni að ræða eða sama markað á grundvelli 5. tl. 4. gr. samkeppnislaga. Stefnandi hafi þar að auki ekki sýnt fram á að hann hafi raunverulega verið í samkeppni við áætlunarflugið. Útlistunum stefnanda um annað, þ.e. að um samkeppnismarkað sé að ræða, sé mótmælt en fullyrðingar hans séu ekki studdar gögnum.

Í málinu liggi fyrir álit Samkeppniseftirlitsins 8. apríl 2008 vegna kæru stefnanda. Hvergi komi þar fram að ráðstöfun stefnda eða samningur við Flugfélag Íslands hafi verið brot gegn samkeppnislögum. Samkeppniseftirlitið hafi tekið málið fyrir á grundvelli c-liðar 1. mgr. 8. gr. samkeppnislaga. Í álitinu komi fram að leiða megi að því líkur að flug milli Reykjavíkur og Vestamannaeyja annars vegar og milli Bakka og Vestmannaeyja hins vegar „sé ekki á sama markaði í skilningi samkeppnislaga“. Hvergi í álitinu sé lagt til grundvallar að um sé að ræða sama markað eða að þessi tvenns konar starfsemi sé í samkeppni heldur sé aðeins nefnt að ákveðin skörun geti verið á milli þessara markaða. Í niðurlagi álitsins hafi því aðeins verið beint til stefnda að hafa hliðsjón af þeim atriðum sem þar kæmu fram í framtíðinni við veitingu ríkisstyrkja og að fram fari útboð. Hvergi sé því hreyft að ríkisstyrkur við þær aðstæður sem uppi voru hafi verið ólögmætur. Stefndi hafi hlutast til um útboð þrátt fyrir hina tímabundnu ráðstöfun. Stefndi mótmæli því að brotið hafi verið gegn ákvæðum samkeppnislaga.

Aðstæður hafi verið þær að enginn annar flugrekstraraðili en Landsflug hafi haldið uppi áætlunarflugi milli Reykjavíkur og Eyja og enginn sýnt því áhuga. Illmögulegt hafi verið að halda úti áætlunarflugi í viðskiptalegum tilgangi. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hefði haft bolmagn til að reka áætlunarflug á þessum tíma. Ákvörðun Landsflugs sýni einnig hversu ólíklegt sé að flugfélag hefði getað sinnt fluginu á viðskiptalegum forsendum án styrkja.

Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að stefndi hafi valdið honum tjóni. Ekkert orsakasamband sé því á milli athafna stefnda og ætlaðs tjóns. Rekstur stefnanda hafi ekki verið í formi áætlunarflugs og félagið hafi ekki haft flugvélakost til að ráðast í verkefnið. Engin samkeppni hafi verið á milli starfsemi stefnanda og þessa áætlunarflugs milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja. Því hafi ekki verið um sömu starfsemi að ræða, annars vegar um flug milli Bakka og Eyja og hins vegar um áætlunarflug milli Reykjavíkur og Eyja.

Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hefði getað tekið að sér áætlunarflug milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja. Af gögnum málsins virtist ljóst að tap var á flugrekstri stefnanda árin 2005 og 2006. Ef lagt yrði til grundvallar að stefnandi hafi átt í samkeppni við Landsflug hafi það verið milli tveggja ólíkra leiða og flugrekstrar sem ekki sé unnt að leggja að jöfnu. Eina breytingin sem hafi orðið með því að samið var við Flugfélag Íslands sé þá sú að annar samkeppnisaðili hafi komið í stað þess sem fyrir var. Ekki hefði komið fram að ríkisstyrkur hefði haft bein áhrif til lækkunar flugfargjalda. Engin breyting hafi þá í reynd orðið á rekstri eða samkeppnisaðstöðu stefnanda út frá þeim rekstri sem hann hafði með höndum. Af þessu leiði að athafnir stefnda geti ekki hafa valdið nokkru gagnvart rekstri stefnanda almennt eða um afkomu félagsins út frá starfsemi þess og rekstrarforsendum.

Stefndi vísi til þess að annað hvort hafi samkvæmt röksemdum stefnanda borið að gera sambærilegan samning við hann, með þeim ríkisstyrkjum sem hann gagnrýni nú, eða að stefnandi hefði tekið að sér áætlunarflugið án þeirra. Í fyrra tilvikinu standist ekki að ríkisstyrkurinn hafi verið ólögmætur þar sem þá sé ekki hægt að líta þannig á að hann hefði verið lögmætur í hendi stefnanda. Slík þversögn í málatilbúnaði stefnanda standist ekki. Málatilbúnaðurinn hafi á fyrri stigum, meðal annars í kæru til samkeppniseftirlitsins, verið byggður á því að brotið hefði verið gegn félaginu með því að ekki var samið við það á grundvelli ríkisstyrks.

Að lögum sé ekki til að dreifa skyldu til samningsgerðar við stefnanda og hann hafi því ekki átt lögvarða kröfu til þess að við hann yrði samið. Stefnandi hafi heldur ekki sannað eða gert líklegt að tilboði hans á grundvelli útboðs hefði verið tekið. Stefnandi hafi ekki verið meðal bjóðenda þegar útboðið fór fram. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að útboðsferli um þetta tímabundna flug hefði verið raunhæft á grundvelli reglugerðarinnar margnefndu eða að félagið hefði getað gert tilboð á grundvelli þess sem hefði verið hagkvæmast og því tekið. Sama sé að segja um aðrar reglur varðandi opinber útboð en stefnandi hafi ekki rökstutt þær málsástæður nánar. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hafa haft bolmagn til að taka áætlunarflugið að sér og hafi ekki boðið í það þegar til kom á árinu 2007. Hann hafi engar kvartanir sett fram á þeim tíma sem útboðið gekk um garð og tilboð voru opnuð.

Síðari kosturinn sé sá að stefnandi hefði rekið áætlunarflugið á eigin forsendum án styrks. Hann hafi þó á engan hátt sýnt fram á að hafa haft bolmagn eða tækjakost til þess á umræddum tíma. Aðeins stærri flugfélög, sem hafi haft flugvélar til verksins, hafi verið reiðubúin að taka flugið að sér á grundvelli styrkja. Eitt þeirra sem rætt hafi verið við hafi ekki verið reiðubúið. Þetta, ásamt þeirri staðreynd að Landsflug hafi gefist upp á rekstrinum, sýni að mjög ólíklegt sé að stefnandi, sem hvorki hafði reynslu af áætlunarflugi milli Reykjavíkur og Eyja né flugvélakost, hefði rekið það með hagnaði. Langtum meiri líkur séu á að frekara tap hefði orðið á rekstri stefnanda ef félagið hefði farið í áætlunarflugið við þær aðstæður sem uppi voru. Gera verði ríkar sönnunarkröfur til stefnanda um ætlað tjón. Útboðið hafi farið fram vorið eftir að samningurinn var gerður og hafi stefnandi ekki verið meðal bjóðenda. Það sýni ótvírætt að stefnandi hafi ekki talið sig þess umkominn að taka umrætt áætlunarflug að sér. Bótakrafa á þeim grundvelli og með hagnaðarmissi sem forsendu standist því ekki.

Stefndi mótmæli tjóni sem ósönnuðu. Krafa stefnanda sé engum haldbærum gögnum studd. Stefnandi hafi ekki sannað tengsl milli afkomu sinnar og flugs Flugfélags Íslands milli Reykjavíkur og Eyja. Engin haldbær sönnunargögn liggi þar til grundvallar, aðeins fullyrðingar af hálfu stefnanda. Alls kyns önnur atriði geti haft þýðingu á flugfargjöld almennt og ýmsar sveiflur á því frá einum tíma til annars. Þá sé hvergi fyrir að fara haldbærri sönnun þess að umrætt flug hafi sérstaklega leitt til fækkunar farþega með stefnanda til og frá Bakka. Breytingar á rekstrarafkomu geti átt sér alls kyns skýringar sem hvergi séu metnar í málatilbúnaði stefnanda. Óraunhæft sé að miða við sambærilega aukningu farþega eða óljósar framtíðarvæntingar eins og stefnandi geri. Fækkun farþega hjá stefnanda sé í reynd ekki svo mikil eins og henni sé lýst í stefnu og með öllu ósannað að það hafi stafað af áætlunarfluginu umdeilda eða ríkisstyrk til þess.

Stefnandi haldi því fram að tjón hans sé umtalsvert vegna aðgerða samgönguyfirvalda og sé það að rekja til lækkunar fargjalda á flugleiðinni og verulegri fækkun farþega á flugleið félagsins. Þá fækkun sé einungis að rekja til hins ríkisstyrkta áætlunarflugs og hafi það valdið miklu tjóni og röskun á samkeppni. Hvergi sé þó komin fram sönnun þess að flugfargjöld hjá Flugfélagi Íslands hafi lækkað eða að ríkisstyrkur hafi leitt til lækkunar þeirra, enda hefði það ekki verið tilgangur ríkisstyrksins. Tilgangurinn hafi verið sá að halda uppi áætlunarfluginu á þeim grundvelli að einhver gæti eða vildi sinna því. Hann sé augljóslega ekki veittur í þeim tilgangi að félagið geti lækkað fargjöld. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á tengsl ríkisstyrksins við hugsanlegar sveiflur í flugfargjöldum. Stefndi hafni því alfarið að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna þess samnings sem gerður var við Flugfélag Íslands. Engin gögn hafi verið lögð fram um slíkt en fyrir fullyrðingum sínum beri stefnandi sönnunarbyrði.

Þar sem um lögmætan samning hafi verið að ræða um tímabundið áætlunarflug, hann hafi ekki verið andstæður reglum um ríkisstyrki eða ákvæðum samkeppnislaga, auk þess sem stefnandi hafi ekki sýnt fram á tjón, beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Stefnandi hafi heldur ekki sýnt fram á orsakatengsl. Þótt stefnandi geri kröfu um viðurkenningu á skaðabótaskyldu sé óhjákvæmilegt að hann sanni ætlað tjón sem kröfugerðin geri ráð fyrir og að hann sýni fram á önnur skilyrði bótareglna. Langur tími sé liðinn og tímabilið afmarkað. Engin rök standi til þess að heimila stefnanda að doka við með sönnun tjóns og orsakatengsla. Þar sem málatilbúnaður stefnanda sé ekki studdur haldbærum gögnum beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í málinu.

Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísist til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Niðurstaða

Krafa stefnanda um að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr höndum stefnda er reist á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna missis hagnaðar á tímabilinu 15. október 2006 til 1. nóvember 2007. Tjónið sé til komið vegna hins meinta ólögmæta ríkisstyrks sem veittur var Flugfélagi Íslands ehf. með samkomulagi um áætlunarflug á flugleiðinni milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja á tímabilinu. Af hálfu stefnanda er vísað til þess að í stað þess að farþegum stefnanda fjölgaði, í samræmi við meðaltalsaukningu farþega á árunum 2000 til 2005, hafi þeim fækkað um 18,29% á tímabilinu nóvember 2006 til október 2007. Stefnandi fullyrðir að hann hafi orðið af 8.745 farþegum vegna hins ólögmæta ríkisstyrks og þar með misst hagnað eins og hann lýsir.

Ákvörðun um að veita ríkisstyrk haustið 2006 vegna áætlunarflugsins milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja kom til af því að ella yrði hætta á að áætlunarflug milli þessara staða félli niður. Þegar samið var við Flugfélag Íslands ehf. um ríkisstyrkt áætlunarflug á þessari flugleið voru forsendur því breyttar frá því sem áður var en áætlunarflugi hafði fram að þeim tíma verið sinnt af að minnsta kosti einu flugfélagi. Eins og fram hefur komið var flug stefnanda milli Bakka og Vestmannaeyja en hann hafði ekki haft áætlunarferðir milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja.

Í áliti Samkeppniseftirlitsins nr. 2/2008 er rakið að leiða megi líkur að því að flug milli Vestmannaeyja og Bakka annars vegar og milli Vestmannaeyja og Reykjavíkur hins vegar sé ekki á sama markaði í skilningi samkeppnislaga þótt líta verði til þess að ákveðin skörun geti verið á milli þessara markaða. Í álitinu er talið að stefnandi hafi átt hagsmuna að gæta vegna flugs til og frá Vestmannaeyjum. Mat Samkeppniseftirlitsins sé að Vegagerðinni hefði borið í umboði samgönguráðuneytisins að gefa stefnanda tækifæri til að gera tilboð í hið ríkisstyrkta flug ásamt þeim sem leitað var til eða að öðrum kosti að bjóða það út í samræmi við reglur EES-samstarfsins nr. 2408/92. Með vinnubrögðum ráðuneytisins í málinu hafi verið unnið gegn mögulegri innkomu nýs aðila í flugi milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja.

Þegar litið er til þess sem fram hefur komið um að nauðsynlegt hafi þótt að halda uppi flugsamgöngum með áætlunarferðum á milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja, sem aðeins yrði gert með því að semja við flugrekstraraðila um ríkisstyrkt áætlunarflug, verður ekki fallist á rök stefnanda þess efnis að samningurinn við Flugfélag Íslands ehf. um tímabundið ríkisstyrkt áætlunarflug hafi leitt til skaðabótaskyldu af hálfu stefnda gagnvart stefnanda á þann hátt sem stefnandi heldur fram. Jafnvel þótt fallist yrði á að ekki hafi verið gætt jafnræðis milli flugfélaga þegar ríkisstyrkurinn var veittur, eins og fram kemur í áliti Samkeppniseftirlitsins nr. 2/2008, hefur ekki verið sýnt fram á af hálfu stefnanda að sú háttsemi hafi leitt til lækkunar flugfargjalda, röskunar á samkeppni eða fækkunar farþega stefnanda á tímabilinu sem um ræðir og þar með tjónsins sem stefnandi lýsir. Í áliti Samkeppniseftirlitsins er vísað til þess að gæta beri jafnræðis við veitingu ríkisstyrkja til flugsamgangna í þeim tilgangi að greiða fyrir mögulegri samkeppni á viðkomandi mörkuðum. Þar eru hins vegar engar ályktanir dregnar um að samkeppni hefði verið raskað með umræddum ríkisstyrk eða að stefnandi hafi orðið fyrir missi hagnaðar vegna hans. Stefnandi hefur heldur ekki fært viðhlítandi rök gegn því sem fram kemur í áliti Samkeppniseftirlitsins að leiða megi líkur að því að flug milli Vestmannaeyja og Bakka annars vegar og Vestmannaeyja og Reykjavíkur hins vegar séu ekki á sama markaði í skilningi samkeppnislaga. Þá koma ekki fram í gögnum málsins fullnægjandi röksemdir fyrir því að flugfargjöld hafi verið greidd niður með ríkisstyrknum. Þótt stefnandi byggi á því að hann hafi verið reiðubúinn að hefja áætlunarflug milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja hefur hann ekki gegn mótmælum stefnda sýnt fram á að hann hefði í tæka tíð getað uppfyllt skilyrðin sem sett voru fyrir því að samningur yrði gerður við hann um flugið.

Með vísan til alls þessa verður ekki talið að færðar hafi verið fullnægjandi sannanir fyrir því af hálfu stefnanda að orsakasamband sé á milli ætlaðs missis hagnaðar hans og þess að gerður var af hálfu stefnda tímabundinn samningur um ríkisstyrkt áætlunarflug milli Reykjavíkur og Vestmannaeyja við Flugfélag Íslands ehf.

Samkvæmt þessu verður ekki fallist á að hið meinta tjón stefnanda verði rakið til þess að reglum um jafnræði hafi ekki verið fylgt þegar samið var við Flugfélag Íslands ehf. um hið ríkisstyrkta áætlunarflug. Þá hefur heldur ekki verið sýnt fram á af hálfu stefnanda að meint tjón hans verði rakið til þess að hið ríkisstyrkta flug var ekki boðið út í samræmi við reglur EES-samstarfsins nr. 2408/92 eða að það verði rakið til brota á öðrum reglum sem vísað er til af hálfu stefnanda. Skilyrði skaðabótaskyldu, sem stefnandi krefst að viðurkennd verði, eru þar með ekki fyrir hendi. Ber með vísan til þess að sýkna stefnda af kröfu stefnanda í málinu.

Með vísan til þess að stefnanda var ekki veitt tækifæri til að gera tilboð í hið ríkisstyrka flug á sama hátt og öðrum og til 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála þykir rétt að málskostnaður falli niður.

Málið dæmir S-kvk-nf I-kvk-nf héraðsdómari.

D ó m s o r ð:

Stefnda, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnanda, Þrotabús Flugfélags Vestmannaeyja ehf., í máli þessu.

Málskostnaður fellur niður.

S-kvk-nf I-kvk-nf.