E-8327/2007

Mál þetta, sem dómtekið var 16. maí sl., var höfðað 12. nóvember 2007 af A, gegn B.

Stefnandi krefst þess að honum verði með dómi falin forsjá dóttur málsaðila, D, til 18 ára aldurs hennar. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefndu samkvæmt málskostnaðarreikningi eins og málið væri ekki gjafsóknarmál en stefnanda var veitt gjafsókn 19. október 2007.

Af hálfu stefndu er krafist sýknu af öllu kröfum stefnanda í málinu. Jafnframt er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins.

Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna

Málsaðilar hófu sambúð á árinu 1991 og eignuðust tvö börn á sambúðartímanum, dótturina D, og yngri son. Þau slitu samvistum árið 1999. Samkomulag var um að stefnda færi með forsjá barnanna eftir sambúðarslitin. Hún bjó með börnin í X frá árinu 2000. Í gögnum málsins kemur fram að barnaverndarnefnd X bárust ítrekað ábendingar og tilkynningar vegna aðbúnaðar barnanna frá árinu 2005. Börnin voru tekin úr umsjá stefndu 24. mars 2006 og kyrrsett á heimili stefnanda, sem bjó í Y, með ákvörðun samkvæmt 31. gr. barnaverndarlaga. Barnaverndarnefnd staðfesti kyrrsetninguna 4. apríl s.á. og var ákveðið að börnin skyldu vera hjá stefnanda í allt að tvo mánuði. Höfðað var mál af hálfu barnaverndarnefndarinnar á hendur stefndu í júní s.á. fyrir Héraðsdómi Z, þar sem þess var krafist að stefnda yrði svipt forsjá barnanna. Með dómi 17. apríl 2007 var stefnda sýknuð af kröfum nefndarinnar.

Stefnda flutti til H[-lands] á árinu 2006 en stúlkan var áfram hjá föður sínum. Stefnda kom til Íslands sumarið 2007 og gerði ráð fyrir því að dóttirin myndi flytja með henni til H er hún sneri aftur þangað. Mæðgurnar dvöldu saman um tveggja vikna skeið hjá vinafólki í Y, E og F, en dóttir þeirra og dóttir málsaðila eru bestu vinkonur. Þegar kom að því að stefnda færi til H neitaði dóttir málsaðila að fara með henni. Ágreiningslaust er í málinu að hún hefur ekki viljað flytja til H til stefndu. Fram hefur komið að hún vilji fara í heimsókn til móður sinnar en hún treysti því ekki að móðir hennar leyfi henni þá að koma aftur til Íslands. Stúlkan hefur búið hjá þeim E og F frá júní 2007 og býr þar enn.

Málið höfðaði stefnandi 12. nóvember sl., eins og áður er komið fram. Með beiðni til dómsins 30. nóvember sl. var þess krafist af hans hálfu að dómari tæki ákvörðun með úrskurði um að ekki mætti fara með stúlkuna úr landi á meðan forsjármálið væri rekið. Með beiðni stefnanda sama dag var þess krafist að stefnanda yrði ákvörðuð til bráðabirgða forsjá stúlkunnar á meðan forsjármálið væri rekið. Í þinghaldi 11. janúar sl. voru málsaðilar sammála um að fella niður bráðabirgðaforsjármálið. Af hálfu stefndu var fallist á kröfu um farbann í sama þinghaldi þar til niðurstaða lægi fyrir í forsjármálinu.

Dómari ræddi einslega við stúlkuna undir rekstri málsins um hagi hennar og afstöðu til forsjárdeilunnar samkvæmt 1. til 3. mgr. 43. gr. barnalaga nr. 76/2003. Í viðtalinu, sem fór fram 10. apríl sl., kom fram að vilji stúlkunnar og afstaða er eindregin og skýr. Hún vilji búa þar sem hún býr núna og að faðir hennar fari með forsjá hennar. Lögmönnum málsaðila var kynnt þetta í þinghaldi 17. apríl sl.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi byggir kröfu sína um að honum verði falin forsjá dótturinnar á því að það sé henni fyrir bestu, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Stefnandi telji sig fyllilega bæran til að hafa forsjá dótturinnar með höndum. Hann hafi þá persónulegu eiginleika sem til þess þurfi, umfram stefndu. Hann hafi glímt við áfengisvanda en nú haldið bindindi um nokkurt skeið. Þessi vandi dragi ekki úr forsjárhæfni hans, enda hafi barnaverndaryfirvöld áður valið að kyrrsetja börn hans og stefndu hjá honum. Stefnandi setji hagsmuni dótturinnar í forgang umfram stefndu. Hann sé mun betur til þess fallinn að taka skynsamlegar ákvarðanir um hennar málefni, með samstarfi við barnaverndaryfirvöld, ef svo beri undir. Taka beri tillit til vilja dótturinnar, svo sem aldur hennar og þroski gefi tilefni til.

......

Afstaða dótturinnar sjálfrar, sem sé fimmtán ára, sé mjög skýr. Hún vilji ekki flytja til stefndu. Í ljósi aldurs stúlkunnar beri að taka tillit til vilja hennar hvað forsjá og búsetu varði. Nauðsynlegt og brýnt sé að taka tillit til óska stúlkunnar og virða eindregna afstöðu hennar að vilja lúta forsjá stefnanda en alls ekki flytja til stefndu. Stúlkan hafi af því mikla hagsmuni að högum hennar verði ekki raskað á svo veigamikinn hátt sem stefnda hafi ráðgert með því að þvinga hana til að flytja til annars lands. Stúlkan sé á viðkvæmum unglingsaldri og ekkert kalli á að aðstæðum hennar verði breytt á þann hátt sem stefnda hafi í hyggju að gera. Slík röskun myndi valda stúlkunni miklu og óþörfu álagi og henni myndi reynast mjög erfitt að aðlagast hinum nýju aðstæðum.

......

Fram að kyrrsetningu hjá stefnanda 24. mars 2006 hefðu bæði börnin um langt skeið dvalist hjá stefnanda hverja helgi að frumkvæði hans. Í aðdraganda kyrrsetningar hafi komið greinilega fram hve stefnda var lítt næm fyrir aðstæðum dótturinnar og líðan. Af hálfu skólans hefðu komið fram miklar áhyggjur og upplýsingar borist þaðan um að stúlkunni hrakaði námslega, mætingar hefðu versnað og henni liði illa. Þrátt fyrir augljós merki um mikinn vanda dótturinnar hafi stefnda engan vilja sýnt til samstarfs við barnaverndaryfirvöld og ekkert gert til bóta. Stefnandi hafi ekki nokkurt tilefni til að ætla að aðstæður dótturinnar hjá stefndu hefðu batnað frá því sem áður var. Þvert á móti stæðu allar líkur til að aðstæður hennar yrðu óviðunandi hjá stefndu. Stúlkunni hafi farnast mun betur eftir að hún fór úr umsjá stefndu og henni hafi smátt og smátt tekist að byggja upp sterkari sjálfsmynd. Þeim góða árangri sem náðst hafi í þessu tilliti yrði alfarið kastað fyrir róða með flutningi dótturinnar til stefndu. Mjög brýnt sé að skapa dótturinni öryggi í öllum aðstæðum, útrýma áhyggjum hennar af framtíðinni og yfirvofandi flutningi til H og veita henni frið til að halda áfram að þroskast og dafna, við tilhlýðilegar aðstæður.

Málið hafi verið höfðað á heimilisvarnarþingi stúlkunnar samkvæmt heimild í 1. mgr. 37. gr. barnalaga nr. 76/2003 en lögheimili hennar sé í Reykjavík. Krafa um málskostnað byggi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun byggi á lögum nr. 60/1988.

Málsástæður og lagarök stefndu

Af hálfu stefndu er vísað til þess að stefnandi hafi höfðað mál árið 2003 á hendur stefndu til breytingar á forsjá barna þeirra. Höfuðástæða stefnanda fyrir málshöfðuninni hafi verið sú að stefnandi hafi verið ósáttur með samband stefndu við I og hafi stefnandi gert athugasemdir við uppeldishætti hans. Í framburði stefnanda fyrir rétti hafi komið fram að stefnda væri góð og umhyggjusöm móðir barnanna. Fjölmargir sérfræðingar hafi komið að þessu dómsmáli og í fjölskipuðum dómi hafi setið sérfróðir meðdómsmenn. Dómsmálinu hafi lokið þannig að málsaðilar hafi gert með sér dómsátt 30. september 2003, en samkvæmt henni fari stefnda áfram ein með forsjá barnanna. Stefnandi hafi fallið frá málsókninni en fengið meiri umgengni. Stefnda hafi talið að málinu væri þar með lokið.

......

Jafnframt hafi því verið haldið fram af hálfu nefndarinnar að athugasemdir hefðu borist frá skólum barnanna um að börnin væru óhrein og ekki með nesti. Athugasemdirnar hafi borist í marsmánuði 2006 eða löngu eftir að starfsmenn nefndarinnar hafi hafið afskipti af stefndu. Barnaverndarnefnd hafi leitað eftir athugasemdum frá skólunum til þess að hafa einhver gögn til þess að styrkja stöðu sína gagnvart stefndu í fyrirhuguðu kyrrsetningarmáli á hendur henni. Engum öðrum tilkynningum eða aðfinnslum hafi verið til að dreifa af hálfu barnaverndarnefndarinnar. Þar sem stefnda hafi afdráttarlaust neitað að verða við kröfu félagsráðgjafans hafi nefndin ákveðið að kyrrsetja börnin hjá föður samkvæmt tillögu félagsráðgjafans í tvo mánuði. Engin rannsókn hafi farið fram á andlegu ástandi eða högum barnanna á meðan þau voru kyrrsett hjá föður og engin rannsókn til þess að kanna aðstæður og persónulega hagi föður. Engu að síður hafi barnaverndarnefndin ákveðið að höfða forsjársviptingarmál á hendur stefndu, þar sem því hafi verið haldið fram að umönnun barnanna hafi verið ábótavant, sbr. a-lið 1. gr. 29. gr. barnaverndarlaga, án þess að fyrir lægju áreiðanleg sönnunargögn.

Mál þetta hafi verið þingfest í júnímánuði og dómur kveðinn upp 17. apríl 2007 af héraðsdómara og sálfræðingunum V-kvk-þgf M-kvk-þgf og Þ-kk-þgf M-kk-þgf þar sem stefnda hafi verið sýknuð af öllu kröfum barnaverndarnefndarinnar. Stúlkan hafi mætt í réttinn og greint frá því, að henni hafi alltaf liðið vel hjá móður sinni.......

Framangreindum sýknudómi Héraðsdóms Z hafi ekki verið áfrýjað til Hæstaréttar. Stefnda hafi þess vegna talið að málinu væri þar með lokið og hún fengi loksins frið til þess að endursameina fjölskylduna. Þau atriði sem stefnandi byggi kröfur sínar í þessu máli á hafi öll verið rækilega könnuð í tveimur dómsmálum án þess að óvilhallir sérfræðingar og sérfróðir úrskurðaraðilar hafi séð ástæðu til þess að fjarlægja börnin af heimili stefndu og ráðstafa þeim í hendur föður eða annarra aðila. Stefnda hafi komið til Íslands 17. júlí 2007 til þess að sækja dóttur sína en stúlkan hafði þá verið send til vinafólks stefnanda. Stefnandi haldi því fram í beiðni um bráðabirgðaforsjá 30. nóvember s.á. að stefnda hafi bæði hafnað því að dóttirin flyttist til hans á ný og umgengist hann á heimili hans. Dóttirin hafi því verið búsett hjá vinafólki í Y, allt frá því að stefnda fór til H sl. sumar. Í málavaxtalýsingu stefnanda sé því ranglega haldið fram, að stefnda hafi ráðstafað stúlkunni til þessa fólks. Um sé að ræða vinafólk stefnanda en ekki stefndu og hafi hann séð til þess að barnið væri „búsett“ í heimildarleysi hjá þessu fólki. Þegar stefnda hafi reynt að ná barninu til sín hafi stefnandi lýst því yfir að barnið færi ekki með móður sinni og hafi stefnda því orðið frá að hverfa. Haft hafi verið samband við barnaverndarstarfsmenn í Y svo og starfsmenn barnaverndarnefndar X en án árangurs. Barnaverndarkerfið hafi neitað að bera ábyrgð á illskiljanlegum afskiptum sínum af einkalífi stefndu.

Það sem næst hafi gerst í þessu máli hafi verið að stefnandi hafi höfðað fyrirvaralaust mál á hendur stefndu með stefnu 13. desember 2007, þar sem þess sé krafist að stefnanda verði með dómi falin forsjá D. Ekkert samband hafi verið haft við stefndu, hvorki munnlega né skriflega, um fyrrnefnda kröfu. Jafnframt hafi stefnandi lagt fram beiðni um úrskurð um bráðabirgðaforsjá. Greinargerð hafi verið skilað í því máli 9. janúar sl. Í þinghaldi 11. janúar hafi málsaðilar verið sammála um að fella niður bráðabirgðaforsjármálið.

Stefnandi hafi gengist undir dómsátt 30. september 2003 og hafi málsaðilar samþykkt að stefnda færi ein með forsjá stúlkunnar. Ef stefnandi geti ekki sætt sig við þá réttarstöðu, sem hann hafi sjálfur átt þátt í að skapa, hefði verið eðlilegra fyrir hann að reyna að fá sáttinni hnekkt með dómi í stað þess að höfða nýtt forsjárbreytingarmál enda hafi staða stefndu ekki versnað frá árinu 2003.

Stefnandi geri þá dómkröfu að honum verði dæmd forsjá stúlkunnar og að hann fari einn framvegis með forsjá hennar samkvæmt 2. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003, þar sem það sé dótturinni fyrir bestu. Stefnandi sé ekki bær til þess að hafa forsjá barnsins með höndum. Að sögn stefndu eigi stefnandi við alvarlegan áfengisvanda að stríða. Hann hafi margoft gengist undir áfengismeðferð, ...en haldi áfram áfengisneyslunni þrátt fyrir ítrekaðar áfengismeðferðir. Í stefnu sé því haldið fram að sá vandi dragi ekki úr forsjárhæfni hans, þar sem barnaverndaryfirvöld hafi kyrrsett börnin hjá honum. Framganga barnaverndarnefndar sé óskiljanleg að þessu leyti. Nefndin hafi vanrækt að kanna forsjárhæfni mannsins. Reglur barnaverndaryfirvalda um vistun barna hafi verið þverbrotnar af hálfu starfsmanna barnaverndarnefndar X. Stefnandi hafi lagt fram „vistunarsamning“ frá 12. júní 2007, sem hafi verið útbúinn og undirritaður af starfsmönnum barnaverndarnefndarinnar. Stefnda hafi aldrei séð þetta skjal fyrr en það var lagt fram í málinu, en starfsmennirnir væru í skjalinu sagðir vistunaraðilar. Skjalið hafi aldrei verið lagt fyrir barnaverndarnefnd X né heldur Barnaverndarstofu. Skjalið sé útgefið án heimildar en atferli þessara félagsráðgjafa sé í góðu samræmi við þær lögleysur sem þessir aðilar hafi sýnt af sér gagnvart stefndu.

Stefnandi fullyrði einnig að hann geti boðið stúlkunni góðar aðstæður og öruggt umhverfi þar sem hann búi......

Sá sem fari með forsjá barns hafi ákveðnar forsjárskyldur samkvæmt 1.-5. mgr. 28. gr. barnalaga. Samkvæmt gögnum stefnanda ætli hann ekki að rækja foreldraskyldur sínar að þessu leyti og annast daglega umönnun barnsins. Hann hafi falið vinafólki sínu að annast uppeldið en ætli sjálfur að vera formlegur forsjáraðili. Enga heimild sé að finna í íslenskum lögum, sem leyfi slíkt framsal á barni, þar sem forsjárlaust foreldri ráðstafi heimildarlaust barni til þriðja aðila. Stefnandi hafi með þessum hætti lýst því yfir og viðurkennt fyrir sjálfum sér og öðrum að hann sé ófær um að gegna hlutverki sínu sem foreldri og rækja skyldur sínar sem forsjáraðili.

Málsástæður stefnanda séu þær að stúlkunni líði illa og að hún óski eftir því að faðir hennar fari með forsjá hennar, þar sem stefnda ráði ekki við ábyrgðina sem fylgi foreldrahlutverkinu. Eins og áður hafi verið bent á hafi þessi atriði verið könnuð þegar réttarkrafa barnaverndarnefndar X hafi verið til meðferðar og úrlausnar í Héraðsdómi Z. Dómurinn hafi komst að þeirri niðurstöðu að varhugavert væri að líta svo á að fullnægt væri skilyrðum fyrir forsjársviptingu samkvæmt a-lið 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga en sönnunarbyrði þar um hvíli á stefnanda.

Þessi dómur hafi fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greini, þar til hið gagnstæða hafi verið sannað, sbr. 4. mgr. 116 gr. laga um meðferð einkamála. Stefnandi hafi ekki lagt fram nein sönnunargögn sem sanni að stefnda ráði ekki við ábyrgðina sem fylgi því að vera foreldri. Stefnda hafi farið með forsjá stúlkunnar frá fæðingu hennar. Stefnandi hafi ranglega haldið því fram að stefnda hafi reynt að þvinga stúlkuna og flytja hana með valdi til H. Stefnda hafi þvert á móti reynt að leysa málið á friðsamlegan hátt og virt þarfir og hagsmuni barnsins. Hún hafi verið mjög treg til þess að beita opinberu valdi til þess að yfirbuga mótþróa og ólögmæt afskipti stefnanda og vinafólks hans sem hafi svipt stefndu umsjá yfir barninu og virt að vettugi niðurstöður dómstóla.

Niðurstaða

Samkvæmt 4. mgr. 28. gr. barnalaga felur forsjá barns í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetu þess. Í 6. mgr. sömu lagagreinar segir að foreldrum beri að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefi tilefni til. Segir þar enn fremur að afstaða barnsins skuli fá aukið vægi eftir því sem barnið eldist og þroskist. Stúlkan sem hér um ræðir verður 16 ára síðar á þessu ári.

Eins og mál þetta liggur fyrir virðist ástæða forsjárdeilunnar einkum vera sú að stúlkan lét þá afstöðu skýrlega í ljós að hún vildi ekki flytja með móður sinni til H sumarið 2007. Móðirin, sem fer með forsjá stúlkunnar, hafði þá ákveðið að stúlkan skyldi búa hjá henni. Í stað þess að stúlkan færi til H með móður sinni varð úr að hún fékk að búa hjá fjölskyldu vinkonu sinnar í Y og hefur hún búið þar síðan. Faðir hennar býr þar í nágrenninu en móðir stúlkunnar samþykkti ekki að hún byggi hjá honum. Sú afstaða móðurinnar er óbreytt í dag. Verður því að líta svo á að stefnandi hafi höfðaði málið gegn stefndu til að tryggja að stúlkan yrði ekki flutt úr landi samkvæmt ákvörðun stefndu en gegn vilja stúlkunnar. Stúlkan hefur tjáð sig afdráttarlaust í samtali við dómara samkvæmt 1. og 2. mgr. 43. gr. barnalaga nr. 76/2003 um að hún vilji búa áfram þar sem hún býr núna og að faðir hennar fari með forsjá hennar. Vilji hennar og afstaða var eindregin og skýr. Ekkert annað hefur komið fram í málinu en að stúlkunni vegni vel og að henni líði vel við þær aðstæður sem hún býr nú við. Ekkert bendir til að stefnandi geti ekki farið með forsjá hennar.

Stefnandi hefur heimild til að fá úrlausn dómsins um forsjá barnsins samkvæmt 34. gr. barnalaga. Engu breytir í því sambandi þótt málsaðilar hafi leyst úr forsjárdeilu á árinu 2003 með dómsátt.

Þegar leyst er úr forsjármáli er það gert í samræmi við það sem barni er fyrir bestu, eins og fram kemur í 2. mgr. 34. gr. barnalaga. Enn fremur verður að líta til þess sem segir í 12. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. auglýsingu nr. 18/1992, að aðildarríki skuli tryggja barni, sem myndað getur eigin skoðanir, rétt til að láta þær frjálslega í ljós í öllum málum sem það varða og skuli tekið réttmætt tillit til skoðana þess í samræmi við aldur barnsins og þroska. Stefnandi hefur lýst því yfir að hann muni virða vilja stúlkunnar varðandi það hvar hún kjósi að búa eftir því sem aðstæður leyfi. Samkvæmt 3. mgr. 34. gr. barnalaga geta foreldrar falið öðrum forsjá barns síns. Í lagaákvæðinu segir að það geti þeir gert með samningi, enda mæli barnaverndarnefnd með þeirri skipan. Ef forsjá barns er í höndum annars foreldrisins skal leita umsagnar hins foreldrisins. Þegar virt er allt það sem fram hefur komið í málinu verður ekki séð að það stríði á nokkurn hátt gegn hagsmunum stúlkunnar að hún fái að búa áfram þar sem hún býr og að faðir hennar fari með forsjá hennar.

Að öllu þessu virtu verður að telja stúlkunni fyrir bestu að stefnandi fari með forsjá hennar. Ber því að verða við kröfu hans í málinu og fela honum forsjá stúlkunnar.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, samtals 509.530 krónur, þar með talin þóknun lögmanns hans, Á-kvk-ef K-kvk-ef hdl., sem þykir hæfilega ákveðin 500.000 krónur án virðisaukaskatts.

Dóminn kvað upp S-kvk-nf I-kvk-nf héraðsdómari.

D ó m s o r ð:

Stefnandi, A, skal fara með forsjá dóttur málsaðila, D, til 18 ára aldurs hennar.

Málskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, samtals 509.530 krónur, þar með talin þóknun lögmanns hans, Á-kvk-ef K-kvk-ef hdl., 500.000 krónur.

S-kvk-nf I-kvk-nf.