E-11139/2009

Mál þetta, sem dómtekið var 7. september síðastliðinn, var höfðað 6. október 2009, af Mílu ehf., Stórhöfða 22-30, Reykjavík, gegn íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda gagnvart stefnanda vegna afturköllunar Póst- og fjarskiptastofnunar á tíðniréttindum stefnanda með ákvörðun nr. 10/2008. Jafnframt er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda að mati dómsins.

Af hálfu stefnda er krafist sýknu af kröfum stefnanda og að honum verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins.

Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna

Með ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar nr. 10/2008 voru afturkölluð tíðniréttindi fyrir fastasambönd stefnanda, merkt nr. 6, 8, 15, 23 og 32 á yfirliti í viðauka við ákvörðunina. Jafnframt skyldi notkun fastasambanda á þessum tíðnisviðum hætt eigi síðar en 1. desember 2008. Þá var ákveðið að notkun tíðna fyrir fastasambönd sem merkt voru nr. 7 og 9 samkvæmt viðaukanum skyldi hætt sex mánuðum frá því að stefnanda bærist tilkynning um það frá Póst- og fjarskiptastofnun.

Stefnandi kærði þessa ákvörðun til Úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála sem kvað upp úrskurð 30. desember 2008. Með úrskurðinum var hin kærða ákvörðun felld úr gildi.

Stefnandi hefur höfðað málið til viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda vegna ólögmætrar ákvörðunar Póst- og fjarskiptastofnunar. Af hálfu stefnda er bótaskyldu mótmælt og talið að skilyrði fyrir henni séu ekki fyrir hendi. Stefnandi eigi engan bótarétt vegna breytinga og/eða afturköllunar á tíðniheimildum stefnanda og því beri að hafna viðurkenningarkröfu stefnanda um skaðabótaskyldu stefnda.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Af hálfu stefnanda er vísað til þess að umrædd stjórnvaldsákvörðun hafi verið íþyngjandi í garð stefnanda þar sem hún hafi leitt af sér veruleg fjárútlát fyrir hann. Þrátt fyrir að stefnandi fengi réttindi til annarra tíðnisviða í staðinn fyrir þau sem Póst- og fjarskiptastofnun afturkallaði hafi stefnandi engu að síður þurft að grípa til verulega kostnaðarsamra breytinga á tæknibúnaði í því skyni að bregðast við stjórnvaldsákvörðuninni og efna þær skyldur sem á honum hvíldu samkvæmt henni. Stefnandi hafi kært ákvörðunina til Úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála 6. júní 2008. Úrskurðarnefndin hafi kveðið upp úrskurð í málinu 30. desember 2008. Nefndin hafi fallist á sjónarmið stefnanda um að lagastoð hafi skort til afturköllunar tíðniréttinda stefnanda. Mat nefndarinnar hafi verið að 12. gr. fjarskiptalaga nr. 81/2003 fæli ekki í sér fullnægjandi lagaheimild til afturköllunarinnar. Hin kærða ákvörðun hafi því verið felld úr gildi.

Stefnandi hafi orðið fyrir verulegu fjártjóni vegna aðgerða sem leitt hafi af stjórnvaldsákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar. Stefnandi hafi sent Póst- og fjarskiptastofnun bréf 10. júní 2009 og krafist skaðabóta vegna þess kostnaðar sem hann hefði orðið fyrir vegna hinnar ólögmætu ákvörðunar, bæði í formi vinnu og vegna kaupa á efni. Kröfunni hafi ekki verið sinnt.

Þar sem stjórnvaldsákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar um afturköllun tíðniréttinda stefnanda hafi verið ólögmæt samkvæmt úrskurðinum, sé stefndi skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda í samræmi við almennar reglur skaðabótaréttar. Viðurkenningarkröfu um bótaskyldu sé beint að stefnda í samræmi við venjur um aðild til varnar í skaðabótamálum er varði háttsemi starfsmanna ríkisins og stofnana þess.

Sú regla sé almennt viðurkennd að þegar aðili hafi verið beittur rangindum af hálfu ríkisins, eða einstökum stofnunum þess, þ.á m. starfsmönnum, og slíkt valdi hlutaðeigandi tjóni geti hann krafist skaðabóta. Þannig sé ástatt hér, enda hafi hin ólögmæta stjórnvaldsákvörðun, sem falið hafi í sér ranga lagatúlkun og framkvæmd laga, haft í för með sér bein fjárútlát fyrir stefnanda, þ.e. í formi efnis og vinnu, við að framfylgja henni. Ólögmætisskilyrði skaðabótaréttar sé eðli máls samkvæmt uppfyllt, enda hafi því verið slegið föstu í úrskurði æðra setts stjórnvalds, sem eigi hafi verið hnekkt, að ákvörðunina skorti lagastoð.

Saknæmisskilyrði skaðabótaréttar sé sýnilega uppfyllt. Af dómaframkvæmd og þróun skaðabótaréttar verði afdráttarlaust ráðið að hafi stjórnvald, hér Póst- og fjarskiptastofnun, ekki farið að lögum í starfsemi sinni og með því bakað aðila tjón, jafngildi það saknæmri háttsemi. Það leiði til skaðabótaskyldu stefnda. Háttsemi Póst- og fjarskiptastofnunar, eða starfsmanna hennar, sé saknæm þegar af þeirri ástæðu að þeim hafi mátt vera það ljóst að stofnunina skorti heimild til afturköllunar tíðniréttinda stefnanda, meðal annars vegna ítarlegra ábendinga stefnanda og í samræmi við almennar reglur, þ.m.t. kröfu um skýrleika lagastoðar þegar stjórnvöld taki íþyngjandi ákvörðun, eins og hér hafi verið gert. Allt að einu hafi Póst- og fjarskiptastofnun ákveðið að leggja þær kvaðir á stefnanda með stjórnvaldsákvörðuninni.

Af dómaframkvæmd verði ráðið að skaðabótaábyrgð stefnda sé sérstaklega ströng þegar brotið er gegn stjórnarskrárvörðum réttindum borgaranna án lagaheimildar. Tíðniréttindi stefnanda njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar, svo sem bent sé á í úrskurðinum. Um hafi verið að ræða sérstök atvinnuréttindi stefnanda sem úthlutað hafi verið af hinu opinbera á lögbundnum grundvelli. Hin stranga skaðabótaábyrgð felist í því að almennt teljist skilyrðin um saknæmi og ólögmæti uppfyllt þegar af þeirri ástæðu að hið opinbera hafi brotið gegn stjórnarskrárvörðum réttindum.

Niðurstaða um skaðabótaskyldu stefnda verði ekki aðeins reist á sakargrundvelli, heldur geti stefndi jafnframt borið skaðabótaábyrgð á hlutlægum grunni.

Skilyrði skaðabótaréttar um orsakatengsl sé fullnægt. Stefnandi hafi gagngert orðið fyrir kostnaði, í formi vinnu og vegna kaupa á efni, sem sé eingöngu til kominn vegna þeirra kvaða og skyldna sem leitt hafi af hinni ólögmætu stjórnvaldsákvörðun. Að öðrum kosti hefði stefnandi ekki orðið fyrir þessum fjárútlátum. Skilyrði skaðabótaréttar um sennilega afleiðingu sé jafnframt fullnægt.

Stefnandi krefjist viðurkenningar á skyldu stefnda til greiðslu skaðabóta, sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þrátt fyrir að stefnandi fengi réttindi til annarra tíðnisviða í staðinn sé ljóst að tjón hafi orðið, enda hafi hin ólögmæta ákvörðun leitt til kostnaðarsamra breytinga á tæknibúnaði sem stefnandi hafi gagngert gripið til í samræmi við þær skyldur sem stofnunin hefði lagt á hann. Tjónið sé einkum vegna vinnu tengdri uppsetningu búnaðarins, þ.e.a.s. stefnandi hafi þurft að skipta út tækjabúnaði og loftnetum til þess að unnt væri að halda uppi þjónustu áfram og sambandi á þeim fastasamböndum sem afturköllun tíðniréttinda stefnanda laut að. Einnig hafi stefnandi orðið fyrir efniskostnaði, eins og fram komi í bráðabirgðayfirliti sem stefnandi hafi tekið saman. Sönnun á nákvæmri tölulegri fjárhæð sé talsverðum vandkvæðum bundin og í eðli sínu kostnaðarsöm, meðal annars vegna mats á þeim virðisauka sem geti fylgt nýjum búnaði stefnanda. Vegna ágreinings um bótaskyldu fari stefnandi þess á leit að fá fyrst skorið úr um skaðabótaskyldu stefnda.

Um lagarök vísi stefnandi einkum til almennra skaðabótareglna, þ.m.t. reglunnar um skaðabótaábyrgð stefnda vegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmanna sinna. Jafnframt sé vísað til laga nr. 81/2003 um fjarskipti og meginreglna stjórnsýsluréttar. Þá sé vísað til 72. gr. stjórnarskrárinnar.

Málsástæður og lagarök stefnda

Af hálfu stefnda er vísað til þess að hér verði að líta til löggjafar um úthlutun tíðniréttinda, bæði fastasambanda og þeirra möguleika sem fjarskiptafyrirtæki þurfi að hafa vegna þriðju kynslóðar farsíma.

Á alþjóða tíðniráðstefnunni WRC (World Radio Conference) árið 1992 hafi verið ákveðið að ýmis tíðnisvið, sem fram að þeim tíma höfðu verið mikið notuð fyrir fastasambönd, skyldu í framtíðinni vera til ráðstöfunar fyrir ýmis ný fjarskiptakerfi. Í framhaldi af þessari stefnumörkun WRC hafi verið hafist handa á vegum CEPT (fr. La Conférence Européenne des Postes et Télécommunications) við að gefa út ákvarðanir til aðlögunar og samræmingar innan Evrópu. Nú sé gildandi ákvörðun (ECC/DEC/(06)01) um samræmda notkun á 1900-1980 MHz, 2010-2025 MHz og 2110-2170 MHz-tíðnisviðunum fyrir UMTS-þjónustu (þriðju kynslóð farsíma).

Framangreind stefnumörkun af hálfu WRC og CEPT hafi verið lögfest hér á landi með lögum nr. 8/2005 um þriðju kynslóð farsíma. Í 2. mgr. 1. gr. laganna væru tíðnisviðin 1900–1980 MHz, 2010–2025 MHz og 2110–2170 MHz skilgreind fyrir UMTS-þjónustu og gildissvið laganna afmarkað við þau. Þessi tíðnisvið hefðu verið til notkunar hér á landi fyrir fastasambönd yfir örbylgju. Flest samböndin hafi verið frá þeim tíma þegar fjarskiptastarfsemi var rekin samkvæmt einkaleyfi hins opinbera, þ.e. fyrir árið 1992, en þá hafi orðið breyting á ráðstöfun tíðnisviðanna. Því sé ekki um eiginlega úthlutun á réttindum að ræða. Þessi réttindi séu nú í umráðum stefnanda, eftir uppskiptingu Símans, en árið 2005 hafi það fyrirtæki verið selt úr ríkiseigu ásamt grunnnetinu.

Lög um þriðju kynslóð farsíma hafi tekið gildi í febrúar árið 2005. Í athugasemdum með frumvarpi, sem varð að þeim lögum, komi fram að Póst- og fjarskiptastofnun hefði þá þegar tilkynnt leyfishöfum að þeir mættu vænta þess að þurfa að flytja þessi sambönd yfir á önnur tíðnisvið, sbr. bréf 3. mars 1999. Með lögunum hafi verið settar reglur um hvernig staðið skyldi að úthlutun tíðniréttinda fyrir þriðju kynslóð farsíma.

Í ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnun nr. 10/2008 sé útskýrt að stofnunin hafi efnt til útboðs árið 2006 eftir að markaðsaðilar hefðu sýnt áhuga á umræddum tíðnisviðum. Símanum hf. hafi verið tilkynnt með bréfi 7. febrúar 2007 að fyrirhugað væri að afturkalla öll tíðniréttindi fyrirtækisins fyrir fastasambönd á umræddum tíðnisviðum og skyldi sú afturköllun koma til framkvæmda 1. september s.á. í samræmi við sex mánaða aðlögunartíma sem fyrirtækinu yrði veittur. Í svari Símans hf. 22. febrúar s.á. hafi ekki verið gerðar aðrar efnislegar athugasemdir við fyrirhugaða afturköllun en um framkvæmd hennar og sé hún þessi:

Síminn gerir á þessu stigi þá athugasemd, að óþarft er að fyrirhuguð afturköllun komi öll til framkvæmda þann 1. september nk. eins og ráðgert er í bréfi PFS. Þess í stað er lagt til að afturköllunin gerist í áföngum, þannig að einungis verði afturkallaðar tíðniheimildir á svæðum þar sem sannanleg truflunarhætta er til staðar og uppbygging þriðju kynslóðar kerfis er fyrirhuguð innan þriggja mánaða frá afturköllun.

Til að gæta meðalhófs hafi Póst- og fjarskiptastofnun fallist á beiðni Símans hf. og einungis afturkallað þær tíðniheimildir sem nauðsyn krafði að svo stöddu, sbr. ákvörðun nr. 7/2007. Ekki hafi komið til neinna skaðabóta vegna afturköllunarinnar.

Af ofangreindu leiði að stefnandi og forveri hans hafi haft fjölmörg tækifæri til að koma að athugasemdum vegna breytinganna. Fyrirtækið hafi auk þess haft drjúgan tíma til að undirbúa nauðsynlegar breytingar vegna laga um þriðju kynslóð farsíma.

Lögin kveði á um að úthluta skuli umræddum tíðnisviðum samkvæmt útboði. Umsókn hafi borist frá Nova um úthlutun á tíðniheimild fyrir UMTS-þjónustu. Efnt hafi verið til útboðs í samræmi við lögin og hafi fyrirtækinu, ásamt Símanum og Vodafone, verið úthlutað tíðniheimild 30. mars 2007.

Í ljósi þess að ekki sé hægt að starfrækja UMTS-þjónustu og fastasambönd samhliða á sama tíðnisviði vegna hættu á fjarskiptatruflunum hafi Póst- og fjarskiptastofnun hafið vinnu við að rýma umrædd tíðnisvið til notkunar fyrir UMTS-þjónustu. Í fyrstu hafi það tekist ágreiningslaust, t.d. hafi verið afturkallaður talsverður fjöldi fastasambanda með ákvörðun nr. 7/2007 án þess að gerður væri um það efnislegur ágreiningur af hálfu Símans. Í forsendum ákvörðunar nr. 10/2008 hafi verið gert ráð fyrir því að stefnanda yrði úthlutað tíðnisvið fyrir fastasambönd á öðrum stað í tíðnirófinu í samráði við fyrirtækið. Stefnandi hafi tekið niður fastasamböndin í samræmi við ákvörðunina og hafi í flestum tilvikum sett upp ný fastasambönd á öðrum stöðum í tíðnirófinu. Stefnandi hafi breytt sendum sínum í sjö tilvikum.

Í lögunum segi að þriðju kynslóð farsíma skuli úthlutað þeim tíðnisviðum sem þar sé mælt fyrir um. Póst- og fjarskiptastofnun hafi það hlutverk að skipuleggja tíðnirófið og úthluta tíðniréttindum. Það skuli gert í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar, sbr. 14. gr. fjarskiptalaga. Póst- og fjarskiptastofnun hafi borið skylda til að sjá til þess að unnt væri að nýta tíðnisviðin til samræmis við alþjóðasamþykktir, sbr. 14. gr. fjarskiptalaga, sbr. og lög nr. 8/2005. Því hafi skilyrði 12. gr. fjarskiptalaga verið talin uppfyllt sem heimili Póst- og fjarskiptastofnun að breyta tíðniréttindum. Stofnunin hafi talið rétt að túlka lögin þannig að afturkalla skyldi þessi tíðniréttindi. Til frekari stuðnings aðgerðum sínum hafi meðal annars verið vísað til þess að lengi hefði legið fyrir að hætta þyrfti notkun fastasambanda á umræddum tíðnisviðum, sbr. bréf stofnunarinnar til Símans 3. mars 1999.

Afmörkun á tíðniréttindum (fastasamböndum) í eignarréttarlegum skilningi sé óljós og vandasöm, sbr. umfjöllun í skýrslu auðlindanefndar frá 29. september 2000. Hins vegar væri heimilt samkvæmt 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar að setja lög um almennar takmarkanir á eignarrétti. Þegar slíkar takmarkanir væru byggðar á lögum og tækju til allra eigna af tilteknu tagi, auk þess að vera byggðar á almennum og málefnalegum forsendum, væru þær leyfilegar án þess að bætur þyrftu að koma fyrir. Lög nr. 8/2005 um breytt afnot á umræddum tíðnisviðum hafi falið í sér slíka almenna takmörkun sem náð hafi til allra sem þar hafi farið með umráð tíðniréttinda. Vegna smæðar Íslands hafi aðeins nokkur fyrirtæki átt þar réttindi, þ.e. Síminn, Flugfjarskipti ehf. og Fjarski ehf. Engu að síður væru lögin í eðli sínu almenn og þar sé hvergi getið um eignarnámsbætur, þrátt fyrir að lögskýringargögn bæru með sér að afturkalla þyrfti réttindi vegna fastasambanda.

Í úrskurði Úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála sé farið yfir mismunandi lögskýringarleiðir, svo sem sögulegan bakgrunn 12. gr. fjarskiptalaga, samræmisskýringu og markmiðsskýringu ákvæðisins. Mat úrskurðarnefndarinnar hafi verið að þessar lögskýringarleiðir styddu að miklu leyti málatilbúnað Póst- og fjarskiptastofnunar. Hins vegar hefði nefndin horft til þess að ekki væri mælt fyrir um það berum orðum í 12. gr. fjarskiptalaga að heimilt væri að afturkalla tíðniréttindi. Því mætti ekki skýra hana svo að hún heimilaði svo stórfellda skerðingu á réttindum borgaranna, eins og gert hafi verið með afturköllun áður veittrar tíðniheimildar. Ef Póst- og fjarskiptastofnun verði að hafa slíka heimild til þess að geta sinnt hlutverki sínu sé það lagasetningarvaldsins að bæta úr þeirri vanheimild, ekki nefndarinnar.

Úrskurðarnefndin virtist ekki gera athugasemdir við þá túlkun Póst- og fjarskiptastofnunar, að stofnuninni hefði verið rétt og skylt að kveða á um breytingu á tíðnisviðum í samræmi við lögin um þriðju kynslóð farsíma. Nefndin hafi vísað frá varakröfu hennar á þeim grundvelli að þar sem ekki hefðu fylgt upplýsingar um hvar ætti að staðsetja fastasamböndin að nýju væri nefndinni ekki kleift að fjalla um kröfuna. Í forsendum úrskurðarins sé þó tekið fram að nefndin gerði „ekki athugasemd við þá túlkun PFS á 12. gr. að hún feli í sér rétt til slíkrar breytingar en telur þær upplýsingar sem fram komi í greinargerð ekki nægja til þess að nefndinni sé unnt að taka frumákvörðun um úthlutun tíðnisviðs. Telur nefndin PFS þá stofnun sem best sé í stakk búin að ákvarða nýtingu tíðnisviða og óheppilegt að æðra sett stjórnvald taki sjálfstæða ákvörðun um það og útiloki þar með málskotsrétt aðila.“ Svo virtist sem mistök hafi orðið af hálfu nefndarinnar. Varakrafan hafi falið í sér að fá viðurkenningu á því að stofnunin hefði heimild til þess að breyta tíðniréttindum með þeim hætti að færa þau úr stað innan tíðnirófsins. Með varakröfunni hafi ekki staðið til að fá úrskurðarnefndina til að taka afstöðu til nýrrar staðsetningar fastasambandanna, hvorki af hálfu Póst- og fjarskiptastofnunar né gagnaðilans í málinu, enda hefði verið gert ráð fyrir því að fundin yrði ný staðsetning fyrir fastasamböndin í samráði við stefnanda, þegar fyrir lægi afstaða nefndarinnar til þess hvort 12. gr. fjarskiptalaga hefði að geyma fullnægjandi heimild til slíkra breytinga. Hins vegar virtist nefndin fallast á að stofnunin hefði heimild til að breyta tíðniréttindum með því að færa þau úr stað innan tíðnirófsins.

Eftir standi því að stefnandi hafi í reynd brugðist við ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar í samræmi við varakröfu stofnunarinnar og breytt sendum sínum. Stefnanda hafi verið ljóst að til þess myndi óhjákvæmilega koma vegna þessarar lagasetningar. Meðal annars af þessum ástæðum hafi Póst- og fjarskiptastofnun ekki talið nauðsynlegt að skjóta úrskurði nefndarinnar til dómstóla, en lagaheimildir til þess séu þröngar.

Þrátt fyrir niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar séu engin skilyrði fyrir því að viðurkenna skaðabótaskyldu stefnda. Enginn bótaréttur sé til staðar vegna breytinga og/eða afturköllunar á tíðniheimildum stefnanda og því beri að hafna viðurkenningarkröfu um skaðabótaskyldu stefnda.

Þá byggi stefndi á því að þótt til bótaréttar kunni að hafa stofnast hafi stefnandi fyrirgert honum vegna tómlætis. Stefnandi hafi haft fjölmörg tækifæri til að koma að athugasemdum þess efnis áður en kom til endanlegrar afturköllunar umræddra tíðniheimilda.

Póst- og fjarskiptastofnun hafi haft skýlausa heimild og hafi raunar verið skylt að kveða á um breytingu á tíðnisviðum fyrir stefnanda, enda kveði lög nr. 8/2005 beinlínis á um að þessi tíðnisvið séu frátekin handa þriðju kynslóð farsíma. Stefndi hafni því alfarið að ákvörðun stofnunarinnar hafi verið ólögmæt og skort lagastoð. Fyrir stefnda hafi verið óhjákvæmilegt að bregðast við þessari lagasetningu fyrr en seinna með því að færa fastasamböndin annað. Af þessu leiði að skilyrði fébótareglna um orsakasamband og sennilega afleiðingu séu ekki fyrir hendi. Við mat á því hvort bótaskylda hefði stofnast sé óhjákvæmilegt að taka sjálfstætt til skoðunar skilyrði hennar, meðal annars um lögmæti og saknæmi, burtséð frá niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar. Rétturinn sé á engan hátt bundinn af þeirri niðurstöðu.

Stefndi mótmæli einnig framlögðum bótaútreikningum stefnanda. Búnaðurinn sem um ræði hafi verið kominn til ára sinna og þurfi því að taka tillit til afskrifta við útreikninginn. Óhjákvæmilegt hefði verið að breyta umræddum sendum. Þar sé um að ræða kostnað, og eftir atvikum fjárfestingu, sem hljóti að hafa verið komið að, og sé ekki í reynd afleiðing af ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar. Stefndi mótmæli að hafa valdið stefnanda tjóni og útreikningi stefnanda á skaðabótum. Þar sem hætt hafi verið að úthluta tíðnum fyrir fastasambönd á þessu tíðnisviði árið 1992 sé ljóst að umræddir sendar hafi a.m.k. verið orðnir 16 ára gamlir þegar ákvörðunin var tekin í maí 2008. Afskriftartími fastaörbylgjusambanda sé fimm ár. Því sé ljóst að búnaðurinn hafi löngu verið orðinn verðlaus og útskipting á honum þáttur í eðlilegu viðhaldi fyrirtækisins á fjarskiptaneti sínu. Nauðsynleg endurnýjun hefði aldrei komið til öðruvísi en þannig að stefnandi hefði þurft að þoka með þessi sambönd af þeirri tíðni sem lögin ætluðu þriðju kynslóð farsíma. Ætluðu tjóni sé því mótmælt sem ósönnuðu.

Engin skilyrði séu til að dæma skaðabætur á hlutlægum grundvelli. Engri bótareglu sé fyrir að fara á grundvelli laga sem að þessu lúti. Því hljóti aðeins að koma til skoðunar hvort uppfyllt séu skilyrði almennra skaðabótareglna um saknæma og ólögmæta háttsemi, að viðbættum öðrum skilyrðum, þ.á m. um sönnun tjóns, orsakatengsl og sennilega afleiðingu.

Stefndi mótmæli því að saknæmri og bótaskyldri háttsemi hafi verið til að dreifa. Líkt og eigi við um flestar auðlindir, svo sem auðlindir í jörðu eða á hafsbotni, gildi ákveðnar reglur um auðlindir í lofti, þar með taldar tíðnir eða rafsegulbylgjur til fjarskipta. Í lögum nr. 69/2003 um Póst- og fjarskiptastofnun sé hlutverk stofnunarinnar skilgreint. Henni sé falið það hlutverk í lögum að ýta undir hagnýta notkun tíðna og númera og viðhafa skilvirka stjórn á notkun þessara gæða, sbr. c- lið 2. tl. 1. mgr. 3. gr. laganna. Vald stofnunarinnar feli í sér heimildir til að taka ákvarðanir um hagnýtingu tíðnirófsins er geti haft víðtæk áhrif á þróun fjarskiptamarkaðarins, en samkvæmt 3. tl. áðurnefnds ákvæðis hvíli á stofnuninni ákveðnar frumkvæðisskyldur í þeim efnum, meðal annars þær að vinna gegn hindrunum í vegi framboðs á fjarskiptanetum, sbr. a-lið, og hvetja til uppsetningar á þeim, sbr. b-lið. Þá beri stofnuninni ávallt að hafa að leiðarljósi í störfum sínum að virk samkeppni ríki á fjarskiptamarkaði, sbr. 2. tl. fyrrnefnds ákvæðis svo og 2. mgr. 1. gr. laga um fjarskipti nr. 81/2003. Nánar sé fjallað um hlutverk og skyldur Póst- og fjarskiptastofnunar varðandi skipulag og hagnýtingu tíðnirófsins í 14. gr. fjarskiptalaga.

Til þess að geta rækt hlutverk sitt hafi löggjafinn tryggt stofnuninni svigrúm til að breyta skilyrðum tíðniréttinda og afturkalla þau ef nauðsyn krefji. Samkvæmt 12. gr. fjarskiptalaga hafi Póst- og fjarskiptastofnun heimild til að gera breytingar á réttindum sem hún hafi úthlutað. Í athugasemdum með þeirri grein í frumvarpinu, sem varð að fjarskiptalögum nr. 81/2003, komi fram að nauðsynlegt þyki að hægt sé að breyta skilyrðum sem fylgi úthlutuðum réttindum þegar svo beri undir og réttmætar ástæður séu fyrir hendi, svo sem vegna breytinga á skipulagi tíðnirófsins. Ákvæðið hafi almennt verið túlkað með hliðsjón af skyldum stofnunarinnar, þ.á m. vegna alþjóðlegra samþykkta varðandi skipulag og nýtingu tíðnirófsins. Einnig sé heimilt að setja skilyrði um notkun tíðna, en í d-lið 1. mgr. 10. gr. fjarskiptalaga sé sérstaklega tekið fram að gildistími tíðniréttinda skuli vera með fyrirvara um breytingar á tíðniplani. Þessi skilningur komi skýrt fram ef litið er til laga nr. 8/2005 um þriðju kynslóð farsíma. Með lögunum hafi verið kveðið á um að tíðnisviðin 1900–1980 MHz, 2010–2025 MHz og 2110–2170 MHz skyldu úthlutuð fyrir þriðju kynslóð farsíma. Í athugasemdum með frumvarpi til þeirra laga komi fram að löggjafinn hafi verið meðvitaður um að grípa þyrfti til ákveðinna aðgerða vegna þessa, en þar segi:

Á þeim tíðnisviðum sem verða tekin frá fyrir þriðju kynslóð farsíma hér á landi eru nokkur fastaörbylgjusambönd í notkun. Í gildi eru um 20 leyfi í tíðnisviðinu 1900–1980 MHz og rúmlega 30 í sviðinu 2110–2170 MHz auk þriggja leyfa í sviðinu 2010–2025 MHz. Póst- og fjarskiptastofnun hefur tilkynnt leyfishöfum að þeir megi vænta þess að þurfa að flytja þessi sambönd yfir í önnur tíðnisvið.

Af þessu megi ráða að við setningu laganna um þriðju kynslóð farsíma hafi löggjafinn álitið að stofnunin hefði lagaheimildir til að sinna sínum lögbundnu verkefnum og gæti gripið til viðeigandi ráðstafana til að tryggja að umrædd tíðnisvið yrðu laus til ráðstöfunar fyrir umrædda tegund fjarskiptaþjónustu, með vísan til 12. og 14. gr. fjarskiptalaga nr. 81/2003.

Athafnir Póst- og fjarskiptastofnunar hafi því verið í samræmi við vilja og ætlan löggjafans er stofnunin gaf út ákvörðun nr. 10/2008, bæði hvað varði lög um þriðju kynslóð farsíma og alþjóðlegar skuldbindingar varðandi tíðniskipulag. Af eðli rafsegulbylgna leiði að ekki sé hægt að blanda saman mismunandi útsendingartækni á ákveðnu tíðnisviði ef forðast eigi skaðlegar truflanir. Þess vegna sé það jafnan skilyrði að úthlutaðar tíðnir séu aðeins notaðar í ákveðnum tilgangi sem skilgreindur sé fyrir fram fyrir hvert tíðnisvið. Því hafi verið nauðsynlegt í samræmi við alþjóðlegar skuldbindingar að „hreinsa“ tíðnisviðið. Háttsemi stofnunarinnar geti með engu móti talist saknæm og ólögmæt.

Meta verði sjálfstætt hvort Póst- og fjarskiptastofnun hafi tekið ólögmæta ákvörðun og hvort aðstaða stefnanda og viðbrögð, sem og ætlað tjón, sé afleiðing af ólögmætri og saknæmri háttsemi. Stefndi mótmæli því eindregið að þessi skilyrði bótareglna séu uppfyllt. Í stefnu sé enginn rökstuðningur fyrir því að Póst- og fjarskiptastofnun hafi brotið gegn málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttarins eða að forsendur að baki ákvörðuninni uppfylli saknæmisskilyrði. Ákvörðunin hafi verið byggð á lögum og sjónarmið að baki henni séu málefnaleg. Þótt úrskurðarnefndin hafi ekki talið afturköllun byggða á nægri lagastoð, verði að líta til þess að stofnuninni hafi verið skylt að mæla fyrir um að fastasambönd stefnanda yrðu færð á annað tíðnisvið. Málið hafi í raun snúist um breytingar á tíðni.

Lögin feli í sér almenna skerðingu á notkun tíðniréttinda. Rafsegulbylgjur í andrúmslofti geti ekki verið andlag atvinnuréttinda sem njóti verndar 72. gr. eða 75. gr. stjórnarskrárinnar, en á því byggi úrskurðurinn. Hann sé byggður á röngum forsendum. Þrátt fyrir að honum hafi ekki verið skotið til dómstóla geti dómurinn tekið afstöðu til þess hvort tilkall stefnanda til tíðniréttinda njóti verndar að viðlögðum bótarétti. Bótaréttur stefnanda verði ekki leiddur beint af úrskurði nefndarinnar. Dómurinn verði að taka afstöðu til þess hvort skilyrði bótaskyldu séu uppfyllt, en úrskurðurinn snúist ekki um bótaskyldu.

Þótt komist yrði að þeirri niðurstöðu að tíðniréttindi njóti verndar stjórnarskrár, sem atvinnuréttindi eða óbein eignarréttindi, feli setning laga um þriðju kynslóð farsíma í sér almenna skerðingu sem þola verði bótalaust. Í forsendum sínum viðurkenni nefndin heimild Póst- og fjarskiptastofnunar til að færa umrædd tíðniréttindi stefnanda úr stað í tíðnirófinu. Sé heimildin á annað borð til staðar geti annmarki á lagatæknilegu atriði í kröfugerð stofnunarinnar fyrir úrskurðarnefnd ekki verið grundvöllur skaðabóta til handa stefnanda. Þótt nýtingar- og umráðaréttur yfir rafsegulbylgjum gæti talist til takmarkaðra eða óbeinna eignarréttinda geti hann tekið breytingum, eða verið afnumin bótalaust, á grundvelli almennra skerðinga, svo sem með lögum sem hafi í för með sér breytingar á tíðniskipulagi. Í þessu tilviki hafi ekki verið um að ræða takmörkun á réttindum eða bótaskylt tjón þar sem ávallt hafi legið fyrir að stefnandi gat sóst eftir að fá úthlutaðri tíðniheimild á nærliggjandi tíðnisviði í stað hinna eldri sem hafi verið í andstöðu við lög nr. 8/2005. Því hafi ekki verið um að ræða takmörkun á afnotarétti stefnanda, heldur breytingu á afnotaréttinum. Skaðabótaábyrgð stefnda verði því ekki sérstaklega ströng á þeim grundvelli.

Með setningu laga um þriðju kynslóð farsíma hafi löggjafinn breytt forsendum fyrir notkun tíðnisviðsins. Það hafi haft í för með sér almenna skerðingu á nýtingar- og umráðrétti yfir tíðnum sem ekki hafi lengur samrýmst hinu nýja hlutverki tíðnisviðsins. Þetta hafi tekið til allra tíðniréttinda sem fyrir voru á umræddu tíðnisviði. Slíkar almennar skerðingar á óbeinum eignarréttindum verði aðilar að þola bótalaust. Af frumvarpi til áðurnefndra laga megi ráða að löggjafanum hafi verið það fyllilega ljóst að önnur tíðniréttindi væru til staðar á tíðnisviðinu sem þyrftu að víkja. Áréttað hafi verið að ákvæði fjarskiptalaga um afturköllun tíðniréttinda ættu við varðandi lög nr. 8/2005 um þriðju kynslóð farsíma. Hvergi í lögunum eða í athugasemdum við þau sé gefið í skyn að bætur þyrftu að koma fyrir varðandi slíkar aðgerðir, enda væru þær þá óframkvæmanlegar án þess að mælt væri sérstaklega fyrir um heimild til eignarnáms og þá með vísan til laga nr. 11/1973 um framkvæmd eignarnáms. Af þessu megi draga þá ályktun að löggjafinn hafi álitið að heimildir Póst- og fjarskiptastofnunar til þess að afturkalla tíðniréttindin bótalaust væru fullnægjandi.

Póst- og fjarskiptastofnun hafi verið heimilt, og raunar skylt, að breyta tíðniréttindum á grundvelli 12. gr. fjarskiptalaga, þ.m.t. að færa tíðniréttindi úr stað í tíðnirófinu. Á þeim tíma sem úrskurðurinn féll, þ.e. 30. desember 2008, hafi stofnunin í samráði við stefnanda þegar verið búin að finna nýja staðsetningu í tíðnirófinu fyrir þau fastasambönd sem fyrirtækið þurfti að fjarlægja samkvæmt ákvörðun nr. 10/2008. Þar sem ákvörðun um nýja staðsetningu sambandanna hafi farið fram í sátt við stefnanda hafi framkvæmdin verið í samræmi við efnislegar heimildir stofnunarinnar, sbr. forsendur úrskurðarnefndarinnar. Í framkvæmd hafi stofnunin ekki farið fram úr valdheimildum sínum þrátt fyrir að ákvörðun hennar hafi verið ógilt fyrir úrskurðarnefnd á grundvelli rökstuðnings um aðalkröfuna.

Þeir hugsanlegu formannmarkar á ákvörðun stofnunarinnar, sem nefndin hafi metið að þar væru, þ.e. að velja þá leið að afturkalla tíðniréttindin með það fyrir augum að endurúthluta tíðnum fyrir fastasamböndin á öðrum stað í tíðnirófinu, geti ekki orðið grundvöllur að bótaábyrgð. Málsástæðum stefnanda sé ekki gerð fullnægjandi skil til þess að unnt sé að fallast á kröfur um bótaskyldu. Stefnandi byggi á því að ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar hafi verið ólögmæt. Í úrskurðinum sé fallist á sjónarmið Póst- og fjarskiptastofnunar varðandi varakröfu, þótt kröfunni hafi verið vísað frá vegna vanreifunar. Þegar úrskurðurinn féll hafði stefnandi þegar fengið ný tíðnisvið í stað þeirra eldri. Eðli málsins samkvæmt verði að skilja úrskurðinn þannig að næg lagastoð hafi verið fyrir þess konar breytingum. Ekki sé á neinn hátt gert ráð fyrir skaðabótum vegna slíkra breytinga samkvæmt lögunum.

Stefnandi hafi haft nægan tíma til þess að takmarka tjón sitt. Búnaður stefnanda hafi verið gamall. Jafnframt verði að líta til þess að stefnandi hafi fengið úthlutaðri tíðniheimild á nærliggjandi tíðnisviði og því allsendis ekki ljóst að skipta þyrfti út hinum gamla búnaði.

Þá standi tómlæti kröfum stefnanda í vegi. Aðdragandi ákvörðunar nr. 10/2008 hafi verið langur og fyrirtækið hafi haft mjög rúman tíma til þess að undirbúa fyrirtækið vegna yfirvofandi breytinga. Umræddar breytingar hafi fyrst legið fyrir árið 1992 í kjölfar alþjóðatíðniráðstefnu WRC, þar sem ákveðið hafi verið að ýmis tíðnisvið skyldu í framtíðinni vera til ráðstöfunar fyrir ýmis ný fjarskiptakerfi. Forvera fyrirtækisins hafi verið tilkynnt um yfirvofandi breytingar 3. mars 1999 þar sem boðuð hafi verið afturköllun á tíðniréttindum fyrir tiltekin fastasambönd þar sem fram komi að vegna alþjóðlegra skuldbindinga myndi Póst- og fjarskiptastofnun tilkynna með sex mánaða fyrirvara hvenær hætta yrði notkun tiltekinna tíðnisviða fyrir fastasambönd. Stefnandi hafi því ekki getað haft réttmætar eða lögvarðar væntingar til umræddra tíðna um alla framtíð. Tíðnir séu í eðli sínu takmörkuð auðlind og með lögum hafi Póst- og fjarskiptastofnun verið falið að stjórna þeirri auðlind og úthluta afnotaheimildum að tíðnum tímabundið, m.a. til að tryggja jafnræði og jafnan aðgang að auðlindinni og að tryggja að framþróun nýrrar tækni gæti átt sér stað, til að mynda með því að rýma tíðnisvið fyrir nýrri tækni, líkt og hér eigi við.

Meirihluti þeirra fastasambanda sem fyrir voru á tíðnisviðum, sem skilgreind eru fyrir þriðju kynslóð farsíma samkvæmt lögum nr. 8/2005, hafi verið afturkallaður. Efnislega hafi ekki verið gerðar athugasemdir við þá aðgerð af hálfu handhafa tíðniréttindanna, þ.e. Símans, forvera stefnanda. Hins vegar hafi verið farið fram á það með vísun til sjónarmiða um meðalhóf að ekki yrðu afturkölluð fastasambönd á umræddum tíðnisviðum fyrr en þau yrðu sannanlega tekin í notkun. Stofnunin hafi fallist á það að afturkalla eingöngu þau fastasambönd sem á þeim tíma hafi legið á fyrirsjáanlegum uppbyggingarsvæðum tíðnirétthafa þriðju kynslóðar farsíma. Önnur tíðniréttindi, þ.m.t. þau sem hér um ræði, skyldu vera, eins og fram komi í forsendum ákvörðunarinnar, uppsegjanleg með sex mánaða fyrirvara. Þessi ákvörðun hafi ekki verið kærð af hálfu Símans og hafi hún þar af leiðandi bindandi réttaráhrif varðandi öll lögskipti með umrædd tíðniréttindi. Þegar Símanum hafi síðan verið skipt upp síðar á árinu 2007 hafi umræddar heimildir verið fluttar yfir til stefnanda. Það hafi verið gert með sérstöku samþykki stefnda, sbr. bréf 28. september 2007, en þar sé tekið fram að stefnandi hafi, ásamt réttindunum, yfirtekið allar skyldur sem hvíli á tíðniréttindunum. Stefnandi sé bundinn af fyrri ákvörðun nr. 7/2007, sem standi óhögguð, og geti ekki borið fyrir sig bótarétt vegna niðurstöðu úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála í úrskurði nr. 10/2008.

Verði ekki fallist á fyrrgreindar málsástæður byggi stefndi á því að stefnandi hafi, á grundvelli almennra reglna, sbr. og 29. gr. stjórnsýslulaga, getað farið fram á að kæran frestaði réttaráhrifum ákvörðunar Póst- og fjarskiptastofnunar. Stefnanda hefði átt að nýta sér tiltæk úrræði á stjórnsýslustigi. Á grundvelli meginreglna fébótaréttar hafi stefnanda verið skylt að leita allra leiða til að takmarka ætlað tjón sitt. Nýta verði öll úrræði á stjórnsýslustigi áður en á bótaskyldu geti reynt. Það hafi ekki verið gert og því beri að hafna kröfum stefnanda.

Niðurstaða

Verkefni Póst- og fjarskiptastofnunar eru talin í 3. gr. laga nr. 69/2003 um Póst- og fjarskiptastofnun. Þar segir að stofnunin annist meðal annars framkvæmd laga um fjarskipti. Samkvæmt þeim lögum hafa fjarskiptafyrirtæki almenna heimild til reksturs fjarskiptaneta og fjarskiptaþjónustu, sbr. 1. mgr. 4. gr., en Póst- og fjarskiptastofnun heldur skrá yfir öll fjarskiptafyrirtæki sem hafa tilkynnt að þau muni starfa á grundvelli almennrar heimildar, sbr. 3. mgr. 4. gr.

Úthlutun réttinda til að nota tíðnir og númer til fjarskiptafyrirtækja er í höndum Póst- og fjarskiptastofnunar samkvæmt 7. gr. laga um fjarskipti. Stofnunin getur sett skilyrði um notkun tíðna og númera samkvæmt 10. gr. sömu laga. Í b-lið 1. mgr. lagagreinarinnar er talið til slíkra skilyrða að notkun tíðna sé skilvirk og í g-lið að tekið sé mið af kvöðum samkvæmt alþjóðlegum samþykktum um notkun tíðna. Þá segir í 14. gr. sömu laga að Póst- og fjarskiptastofnun skuli í samræmi við alþjóðlegar samþykktir þar að lútandi stuðla að sem hagkvæmastri nýtingu tíðnirófsins og að skaðlegar truflanir á viðtöku þráðlausra merkja verði sem minnstar. Stofnunin skuli skipuleggja notkun mismunandi hluta tíðnirófsins, skrá skipulagið, semja tíðniplan í samræmi við skipulagið og veita upplýsingar um tíðniplanið eftir þörfum. Í 12. gr. er fjallað um breytingar á réttindum. Þar segir að þegar sérstaklega standi á, svo sem vegna breytinga á löggjöf, sé Póst- og fjarskiptastofnun í undantekningartilvikum heimilt að breyta skilyrðum í almennum heimildum og skilyrðum fyrir úthlutun réttinda. Póst- og fjarskiptastofnun úthlutar þannig réttindum til notkunar á tíðnum í samræmi við lagareglur og eftir því sem aðstæður leyfa.

Eins og hér að framan er lýst kom ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar, um afturköllun á tíðniréttindum fyrir fastasambönd stefnanda, til af því að tekin var ákvörðun á alþjóða tíðniráðstefnu WRC (World Radio Conference) 1992 um að ýmis tíðnisvið, sem fram að þeim tíma höfðu verið notuð fyrir fastasambönd, skyldu í framtíðinni verða til ráðstöfunar fyrir ýmis ný fjarskiptasambönd. Í kjölfarið voru gefnar út ákvarðanir á vegum CEPT (fr. La Conférence Européenne des Postes et Télécommunications). Ákveðið var að tíðnisviðin 1900-1980 MHz, 2010-2005 MHz og 2110-2170 skyldu notuð fyrir UMTS-þjónustu. Þessi hluti tíðnisviða skyldi vera laus til ráðstöfunar 1. janúar 2002 en að öðru leyti eftir þörfum 1. janúar 2005. Þessi tíðnisvið voru með lögum nr. 8/2005 skilgreind fyrir þriðju kynslóð farsíma, sbr. 1. gr. laganna. Efnt var til útboðs af hálfu Póst- og fjarskiptastofnunar í lok árs 2006. Þar með voru ekki lengur skilyrði til að nota þessi tíðnisvið fyrir fastasambönd, eins og gert hafði verið.

Í málinu er deilt um það hvort framangreind afturköllun á tíðnisamböndum stefnanda frá 9. maí 2008 hafi verið lögmæt. Með úrskurði Úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála 30. desember s.á. var sú ákvörðun felld úr gildi með vísan til þess að 12. gr. fjarskiptalaga veitti ekki næga heimild til þess að afturkalla með öllu áður veitt tíðniréttindi. Enn fremur kemur þar fram að lagaheimildin verði að vera skýr þegar um slíka skerðingu á atvinnuréttindum sé að ræða. Þegar ákvörðunin var felld úr gildi hafði hún þegar leitt til þess kostnaðar sem stefnandi varð fyrir vegna breytinga á úthlutun á tíðnisviði.

Tjónið telur stefnandi til komið vegna kostnaðarsamra breytinga á tæknibúnaði sem hann hafi þurft að grípa til þegar hin ólögmæta ákvörðun var tekin. Stefnandi getur einungis fengið viðurkenningu á skaðabótakröfu sinni vegna hinnar meintu ólögmætu ákvörðunar að hann sýni fram á að tjón hans verði rakið til hennar og einnig að uppfylltum öðrum skilyrðum fyrir því að til bótaskyldu hafi stofnast af hálfu stefnda.

Þegar atvik málsins eru virt, eins og þau hafa verið rakin hér að framan, verður að telja að til þess hefði ávallt komið að hreinsa þyrfti hin umræddu tíðnisvið af ástæðum sem þegar hefur verið lýst og verða að teljast réttmætar. Hér verður að líta svo á að það hafi verið gert með lögum nr. 8/2005 um þriðju kynslóð farsíma, en í 2. mgr. 1. gr. segir að lögin taki til úthlutunar tíðna til starfrækslu farsímaneta á tíðnisviðum 1900-1980 MHz, 2010-2005 MHz og 2110-2170. Af þessu leiddi að ekki var lengur unnt að nota þau tíðnisvið fyrir fastasambönd, eins og verið hafði, en þau þurfti að rýma vegna þriðju kynslóðar farsíma. Lagasetningin leiddi því til þess að grípa þurfti til breytinga á tækjabúnaði þeirra sem höfðu átt réttindi á þessum tíðnisviðum fyrir fastasambönd. Við þessar aðstæður verður að líta þannig á að þarna hafi verið um eðlilegan kostnað að ræða sem fylgir óhjákvæmilegum breytingum og tæknilegri þróun sem stefndi getur ekki borið skaðabótaábyrgð á gagnvart þeim sem þar áttu hlut að máli.

Með vísan til þessa og annars sem liggur fyrir í málinu verður ekki talið að nægileg tengsl séu á milli þess að úrskurðarnefndin taldi hina umdeildu ákvörðun skorta lagastoð og kostnaðar stefnanda. Þar með er ekki fallist á að stefnandi hafi sýnt fram á að kostnaðurinn sé til kominn vegna þess að hin umdeilda ákvörðun, um að afturkalla tíðniréttindi fyrir ákveðin fastasambönd stefnanda, hafi verið ólögmæt. Verður af þessum sökum að hafna því að hin meinta ólögmæta ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar hafi leitt til tjóns fyrir stefnanda sem varði stefnda skaðabótaskyldu að lögum. Með vísan til þess ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í málinu.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Málið dæmir S-kvk-nf I-kvk-nf héraðsdómari.

D ó m s o r ð:

Stefnda, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnanda, Mílu ehf., í máli þessu.

Málskostnaður fellur niður.

S-kvk-nf I-kvk-nf