E-2186/2013

Mál þetta sem dómtekið var 29. janúar sl., er höfðað með stefnu birtri 29. maí 2013, af VB Landbúnaði ehf., Krókhálsi 5F, Reykjavík, á hendur Reykjavíkurborg, Ráðhúsi Reykjavíkur.

Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða honum 3.768.450 krónur, með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 8. júní 2012 til 4. ágúst 2012 en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Að auki krefst stefnandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefndu gagnvart stefnanda vegna missis á hagnaði sem stefnandi hefði notið ef ekki hefði komið til ákvörðunar stefndu hinn 8. júní 2012 að taka tilboði Vélfangs ehf. í útboði nr. 12760 (Dráttarvélar og fylgibúnaður). Þá krefst stefnandi þess að stefndu verði gert að greiða stefnanda málskostnað.

Stefndi krefst sýknu og greiðslu málskostnaðar.

I.

Í mars 2012 birti innkaupaskrifstofa stefndu útboðslýsingu vegna útboðs nr. 12760 „Dráttarvélar og fylgibúnaður“. Óskað var eftir tilboðum í sjö dráttarvélar ásamt snjótönnum, sanddreifurum, sláttuvögnum og snjóblásurum. Samkvæmt skilmálum útboðsins skyldi búnaðurinn allur vera nýr og ónotaður. Um var að ræða opið útboð sem auglýst var á EES svæðinu. Útboðinu var skipt í þrjá hluta. Fyrsti hluti laut að dráttarvélum. Hluti tvö laut að vetrarbúnaði en þar var átt við snjótennur, sanddreifara og snjóblásara. Hluti þrjú laut að sumarbúnaði, en með því var átt við sláttuvagna. Hverjum hluta var skipt í þrjú magnstig, A, B og C en samkvæmt útboðslýsingu var ástæða þess sú að kæmi til að fjármagn sem kaupandi ætlaði til kaupanna dygði ekki fyrir öllum þeim dráttarvélum og tækjum sem þörf var fyrir yrði notast við magnstigin til þess að velja hagstæðustu innkaup miðað við þá fjármuni sem til staðar voru. Miðað var við að einungis yrði tekið við tilboðum frá einum bjóðanda í alla hluta. Þá þurftu bjóðendur að leggja fram sérstakt tilboð fyrir hverja valda samsetningu ef þeir byðu mismunandi búnað og dráttarvélar. Þátttakendur í útboðinu fengu sendan viðauka 1 við útboðsgögnin með bréfi 10. apríl 2012 og viðauka 2 með bréfi 17. apríl 2012. Í báðum viðaukum var að finna svör við fyrirspurnum sem innkaupaskrifstofu stefndu höfðu borist vegna útboðsins. Þátttakendur í útboðinu fengu 18. apríl 2012 senda viðauka nr. 3 og 4. Í hinum fyrrnefnda var tilkynnt um frestun á opnun tilboða til 30. apríl 2012 kl. 10.00 og í viðauka 4 kom fram að fyrirspurnarfrestur væri framlengdur til 21. apríl 2012 og svarfrestur framlengdur til 24. apríl. Í viðauka 5 frá 24. apríl 2012 var fyrirspurnum þátttakenda svarað. Á opnunardegi tilboða höfðu stefndu borist fjögur tilboð frá fjórum bjóðendum, þ.á m. stefnanda, sem voru opnuð á opnunarfundi 30. apríl 2012 kl. 10. Með bréfi 8. júní 2012 var stefnanda kynnt að ákvörðun hafi verið tekin á fundi innkauparáðs stefndu sama dag að gengið yrði til samninga við Vélfang ehf.

Stefnandi mótmælti fyrirhugaðri samningsgerð stefnanda með tölvupósti 11. júní 2012 og tilkynnti að niðurstaða útboðsins yrði kærð til kærunefndar útboðsmála á þeim grundvelli að tilboð stefnanda væri lægst. Stefnandi fór fram á rökstuðning fyrir þeirri ákvörðun stefnda að hafna tilboði stefnanda í útboðinu og taka tilboði Vélfangs ehf. Stefnanda barst 18. júní 2012 rökstuðningur þar sem segir að í tilboði stefnanda hafi ekki verið sýnt fram á að boðnar vélar væru með búnaði sem vinni gegn þvingun á milli fram og afturdrifs þegar vélinni væri beygt á ferð með læstum drifum í fjórhjóladrifi. Mat á tilboði stefnanda hafi því farið þannig fram að verðtilboð stefnanda var óbreytt í hluta 1. Þá kom einnig fram að tilboð stefnanda í hluta 2 hefði verið metið ógilt þar sem snjóblásarinn hefði verið of breiður og þannig ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingar. Að auki kom fram að við val á tilboðum hafi verið tekið hagkvæmasta tilboði eins og útboðsskilmálar gerðu ráð fyrir en tilboð væntanlegs samningshafa hafi verið metið m.a. með hliðsjón af því að þau tæki sem hann byði í hluta 1 uppfylltu skilyrði þess að verðtilboðið yrði metið með margfeldi af stuðlinum 0,85. Væntanlegur samningsaðili hafi því boðið lægra verð en stefnandi. Þá var bent á að þar sem stefnandi hafi verið með ógilt tilboð í hluta 2 myndi hann ekki uppfylla þær kröfur sem gerðar voru skv. ákvæði 1.2.3. í útboðsskilmálum sem kváðu um að einungis yrði tekið tilboði frá einum bjóðanda í alla hluta. Að lokum kom fram að stefnandi hafi verið með mun hærra verðtilboð í hluta 3 en það tilboð sem valið var. Með bréfi 22. júní 2012 tilkynnti stefnda bjóðendum um endanlegt samþykki tilboða. Stefnandi lagði fram kæru til kærunefndar útboðsmála 4. júlí 2012 þar sem gerðar voru kröfur um að gerð samnings við Vélfang ehf. yrði stöðvuð þar til niðurstaða kærunefndar lægi fyrir í málinu og ennfremur að kærunefnd ógilti ákvörðun stefndu um að samþykkja tilboð Vélfangs ehf. og að stefndu yrði gert skylt að auglýsa og bjóða verkið út að nýju.

Kærunefnd útboðsmála tók ákvörðun um stöðvunarkröfu stefnanda 28. september 2012. Í ákvörðun kærunefndarinnar kemur fram, að ekki sé unnt að stöðva samningsgerð þar sem endanlegur samningur í samræmi við 76. gr. laga nr. 84/2007 hefði verið kominn á þegar stöðvunar var krafist. Hvað önnur atriði kröfugerðar stefnanda varðar kvað kærunefnd upp úrskurð í málinu 5. nóvember 2012. Kærunefndin hafnaði kröfum stefnanda um ógildingu á þeirri ákvörðun stefndu, að samþykkja tilboð Vélfangs ehf. og að stefndu yrði gert skylt að auglýsa og bjóða verkið út að nýju að viðlögðum dagsektum. Var sú niðurstaða byggð á því að tilboð Vélfangs ehf. hafi verið endanlega samþykkt þegar kæran var lögð fram og að kominn hefði verið á bindandi samningur í samræmi við 76. gr. laga nr. 84/2007. Kærunefnd komst aftur á móti að þeirri niðurstöðu að stefnda hefði brotið gegn lögum nr. 84/2007 við val á tilboði Vélfangs ehf. Þá taldi kærunefndin stefndu vera skaðabótaskylda gagnvart stefnanda vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði nr. 12760. Ennfremur að stefndu bæri að greiða stefnanda 400.000 kr. í málskostnað. Með bréfi 4. janúar 2013 tilkynnti stefnda að hún væri ósammála efnislegri niðurstöðu úrskurðar kærunefndar í málinu. Þá lýsti stefnda þeirri skoðun sinni að úrskurður kærunefndarinnar væri einungis bindandi að því er varðar greiðslu málskostnaðar að fjárhæð 400.000 krónur, sem stefnda hefur greitt til stefnanda.

II.

Stefnandi byggir á því að stefndi hafi með þeirri háttsemi sinni, að taka tilboði Vélfangs ehf. í útboði nr. 12760, og þar með hafnað tilboði stefnanda, brotið gegn lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup og meginreglum útboðsréttar. Stefndi beri af þeim sökum skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda, bæði vegna kostnaðar stefnanda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði sem og vegna missis hagnaðar. Stefnandi byggir á því að ákvörðun stefnda um að taka tilboði Vélfangs ehf. hafi verið ólögmæt og að stefndi hafi brotið í bága við lög nr. 84/2007, um opinber innkaup og meginreglur útboðsréttar. Byggi stefnandi í fyrsta lagi á því að útboðsgögn hafi verið óskýr, í öðru lagi á því að stefnandi hafi uppfyllt allar hæfiskröfur í útboðslýsingu og að boðnar vélar stefnanda hafi fallið undir lýsingu í matslíkani, í þriðja lagi á því að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað og loks í fjórða lagi á því að forsendur fyrir vali tilboðs hafi ekki verið staðreynd með framlagningu gagna eða öðrum hlutlægum hætti.

Stefndi hafi upplýst að tilboð stefnanda í útboðinu hafi verið metið ógilt þar sem snjóblásari stefnanda hafi verið of breiður og hann því ekki uppfyllt kröfur útboðslýsingarinnar. Í kafla 2.2.3 í útboðslýsingu hafi m.a. komið fram að „Snjóblásararnir skulu hafa sem næst 140 cm. vinnslubreidd“. Stefnandi bendi á að ekki hafi verið á nokkurn hátt leitast við að afmarka hversu mikil frávik frá 140 cm. vinnslubreidd myndu leiða til þess að tækin teldust ekki uppfylla kröfur og myndu valda ógildingu tilboðs. Stefnandi hafi talið sig því uppfylla tækniforskriftir útboðslýsingar á allan hátt með því að bjóða fram snjóblásara með 150 cm. vinnslubreidd, sem verði að telja mjög nálægt 140 cm. og teljist til að vera „sem næst“ þeirri breidd. Engu að síður hafi tilboð stefnanda í hluta 2 verið metið ógilt með vísan til þess að snjóblásarinn hafi ekki uppfyllt kröfur í útboðslýsingu. Þá hafi komið fram í athugasemdum stefnda til kærunefndar útboðsmála að tilgangur orðalags ákvæðisins hafi verið að leyfa örlitlar skekkjur en skekkja í tilboði kæranda hafi þótt of mikil. Stefnandi telji útboðsgögn stefnda að þessu leyti hafa verið verulega óskýr, enda afstaða stefnda til tilboðs stefnanda borið með sér að stefnandi hafi ekki getað sett fram tilboð sitt með nokkurri vissu um hvað fælist í óskýrum skilyrðum um vinnslubreidd snjóblásaranna. Ákvæði útboðslýsingar stefnda hafi því brotið í bága við ákvæði 38. gr. laga nr. 84/2007. Stefndi hljóti að bera hallan af óskýrum útboðsgögnum. Í málinu liggi fyrir úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 5. nóvember 2012 þar sem komist sé að þeirri afdráttarlausu niðurstöðu að orðalag kafla 2.2.3 hafi verið svo óljóst að 10 cm. munur hafi ekki verið nægilega mikill til þess að stefnda hafi verið heimilt að meta tilboð stefnanda ógilt. Hafi stefndi því brotið gegn lögum nr. 84/2007 með því að meta tilboð kæranda ógilt. Í úrskurðinum hafi verið kveðið á um skaðabótaskyldu stefnda, en stefndi hafi lýst sig efnislega ósammála þeirri niðurstöðu. Stefnandi byggi á því að úrskurðurinn sé bindandi fyrir stefnda og standi að því er varði ólögmæti ákvarðana stefnda um að meta tilboð stefnanda í hluta 2 ógilt, nema dómur falli um ógildingu úrskurðarins. Þegar af þeirri ástæðu að tilboð stefnanda í hluta 2 hafi verið metið ógilt, hafi verið útséð um að stefndi myndi ekki ganga til samninga við stefnanda þar sem gerð hafi verið grein fyrir því í útboðslýsingu að einungis yrði gerður samningur við einn bjóðanda. Hið óskýra orðalag ákvæðis kafla 2.2.3 hafi því komið í veg fyrir að stefnandi yrði valinn til samningsgerðarinnar. Með vísan til 72. gr. laga nr. 84/2007 hafi stefnda borið að velja tilboð stefnanda sem var rúmum 19.000.000 króna hagstæðara en tilboð Vélfangs ehf.

Stefnandi telji að boðnar vélar stefnanda hafi uppfyllt skilyrði útboðslýsingar og verið með búnaði sem tilgreindur hafi verið í matslíkani. Hafi stefnandi óskað eftir rökstuðningi fyrir þeirri ákvörðun stefnda um að ganga til samninga við Vélfang ehf. Þau atriði sem nefnd hafi verið í rökstuðningnum hafi lotið að því að búnaður stefnanda hafi ekki uppfyllt það atriði í matslíkani til að verðtilboð hans í hluta 1 yrði margfaldað með stuðlinum 0,85, tilboð stefnanda í hluta 2 verið ógilt og að tilboð í hluta 3 verið hærra en tilboð Vélfangs ehf. Stefnandi hafi gengið út frá því að um tæmandi talningu væri að ræða af hálfu stefnda. Í athugasemdum stefnda til kærunefndar útboðsmála, frá 10. júlí 2012, hafi stefndi aftur á móti fyrst getið um „aðrar hæfiskröfur sem kærandi uppfyllti ekki“ að mati stefnda. Fram komi í kafla 1.2.3 er lúti að vali á samningsaðila að við mat á tilboðum í hluta 1 yrði notast við matslíkan. Þannig yrði verðtilboði bjóðanda í hluta 1 margfaldað með 0,85 ef boðnar dráttarvélar væru búnar búnaði sem ynnu gegn þvingun á milli fram og afturdrifs þegar dráttarvélinni sé beygt á ferð með læstum drifum í fjórhjóladrifi. Vélar sem ekki væru búnar ofangreindum búnaði yrðu hins vegar margfaldaðar með einum heilum. Að mati stefnanda hafi stefndi metið framboðnar dráttarvélar stefnanda ranglega svo að þær væru ekki boðnar búnaði sem fram hafi komið í matslíkani. Stefndi hafi margfaldað tilboð stefnanda í hluta 1 með einum heilum en ekki 0,85. Stefnandi bendi á að hið rétta sé að framboðnar dráttarvélar hans séu með 100% læstu framdrifi eins og farið sé fram á í útboðslýsingu. Til útskýringar þá sé það svo þegar dráttarvél beygi með 100% læstu framdrifi myndist alltaf þvingun á milli framhjóla og afturhjóla þegar keyrt sé á þurru malbiki. Framboðnar dráttarvélar stefnanda vinni gegn þessari þvingun með því að láta tvo diska gefa eftir og dragi þannig úr þvinguninni á milli framhjólanna. Stefnandi telji að slíkir eiginleikar séu að öllu leyti sambærilegir þeim tæknilegu eiginleikum sem settir séu fram í matslíkani. Stefnda hafi því borið að meta tilboðsverð stefnanda með sama hætti og tilboðsverð Vélfangs ehf. en rétt aðferðafræði stefnda við mat á tilboðum bjóðenda hefði leitt til þess að tilboð stefnanda hefði verið mun lægra en Vélfangs ehf. Í 75. gr. laga nr. 84/2007 séu gerðar ríkar kröfur til tilkynningar kaupanda til fyrirtækja, sem ekki sé samið við. Samkvæmt 2. mgr. 75. gr. laganna geti fyrirtæki óskað eftir að kaupandi rökstyðji ákvörðun sína með tilliti til tilboðs viðkomandi fyrirtækis og beri að upplýsa bjóðanda um ástæður þess að tilboði hans hafi verið hafnað. Stefnandi hafi óskað eftir slíkum rökstuðningi, sem stefndi hafi svarað. Í bréfi stefnda sé ákvörðun stefnda rökstudd með vísan til tiltekinna afmarkaðra sjónarmiða, sem getið sé hér að framan. Stefnandi hafni síðar fram komnum röksemdum stefnda, sem of seint fram komnum, en jafnframt með vísan til þess að stefnandi hafi uppfyllt hæfiskröfur útboðslýsingar stefnda að öllu leyti.

Stefnandi bendi á að megintilgangur laga nr. 84/2007 sé að tryggja jafnræði bjóðenda við opinber innkaup og að stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni. Þá segi í 11. gr. laganna að við opinber innkaup skuli kaupandi gæta jafnræðis bjóðenda. Stefnandi byggi á að stefndi hafi ranglega margfaldað tilboðsverð Vélfangs ehf. með 0,85 þar sem vélar fyrirtækisins hafi ekki uppfyllt kröfur samkvæmt matslíkani. Líkt og fram komi að ofan þá myndist ávallt þvingun á milli framhjóla og afturhjóla þegar keyrt sé á þurru malbiki, þegar dráttarvél beygi með 100% læstu framdrifi. Fram komi í hluta 2.1.5 í tilboði Vélfangs ehf. að drif séu „100% læst að framan og aftan með rafstýringu. Þeir séu með sjálfvirknimöguleika sem aftengir driflás og/eða framdrif við 15-20 kmh þegar beygt er yfir 15-20 gráður“ . Stefnandi telji að þessi lýsing standist ekki skilyrði útboðslýsingar um að vélin skuli „vinna gegn þvingun milli fram- og afturdrifs þegar dráttarvélinni er beygt á ferð með læstum drifum í fjórhjóladrifi“. Af þessu fáist ráðið að dráttarvélar Vélfangs ehf. losi vélina úr framdrifinu við tilteknar aðstæður og uppfylli því ekki skilyrði þess að vinna gegn þvingun þegar dráttarvélum sé beygt á ferð læst í fjórhjóladrifi. Vélarnar séu einfaldlega teknar úr fjórhjóladrifi þegar þvingun myndast af því að ekki sé til staðar búnaður sem vinni gegn þvinguninni. Stefnandi bendi á að með því að meta framboðnar dráttarvélar Vélfangs svo að þær hafi uppfyllt kröfur í matslíkani, en ekki dráttarvélar stefnanda, hafi stefndi raskað jafnræði bjóðenda. Stefnandi telji að framboðnar dráttarvélar Vélfangs hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar til að vera metnar með stuðlinum 0,85 og hefði með réttu átt að meta tilboð samningshafa með stuðlinum 1. Hefði það leitt til þess að stefnandi hefði verið með hagkvæmustu tilboðsfléttuna sem stefnda hefði borið að taka, sbr. 72. gr. laga nr. 84/2007, enda tilboð stefnanda í hluta 2 ranglega metið ógilt af hálfu stefnda.

Stefnandi bendi á að í forsendum fyrir vali á tilboði megi ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verði á grundvelli gagna sem bjóðendur leggi fram eða með öðrum hlutlægum hætti, sbr. 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007. Stefnandi hafi lagt fram gögn er sýni fram á að framboðnar dráttarvélar fullnægi umræddum forsendum í matslíkani útboðslýsingar. Stefnandi telji það hins vegar mega ráða af tilboðsgögnum Vélfangs ehf. að framboðnar dráttarvélar félagins hafi ekki haft umræddan búnað sem fram komi í matslíkani, en engu að síður hafi stefndi litið svo á að tilboðsverð stefnda skyldi margfaldað með stuðlinum 0,85. Telji stefnandi því að forsendur fyrir vali á tilboði stefnda hafi grundvallast á geðþótta stefnda og mati hans á framboðnum búnaði, frekar en staðreyndum sem fram hafi komið í tilboðsgögnum bjóðenda. Telji stefnandi það ganga í berhögg við 2. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007. Verði ekki á það fallist að matslíkan feli í sér forsendur fyrir vali tilboðs telji stefnandi að í matslíkani felist tækniforskrift. Stefnandi bendi á samkvæmt 2. mgr. 40. gr. laga nr. 84/2007 að tækniforskriftir skuli veita bjóðendum jöfn tækifæri og megi ekki leiða til ómálefnalegra hindrana í samkeppni. Komist dómurinn að þeirri niðurstöðu, gegn væntingum stefnanda að dráttarvélar hans hafi ekki fullnægt kröfum stefnda, þá sé byggt á því að umrædd tækniforskrift eigi aðeins við um fáar gerðir dráttarvéla og feli hún því í sér hindrun á samkeppni. Þannig sé um að ræða ómálefnalega hindrun á samkeppni og hafi stefndi í engu sýnt fram á nauðsyn þess að boðin tæki hefðu umrædda tæknilega eiginleika eða forsendur þess að verðtilboð í slík tæki yrðu metin til 15% lægra verðs en önnur tæki sem ekki séu búin sömu eiginleikum. Með vísan til þessa telji stefnandi að stefnda hafi verið óheimilt að kveða á um umrædda tækniforskrift í útboðslýsingu, sbr. 40. gr. laga nr. 84/2007.

Stefnandi telji að stefndi hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007 og meginreglum útboðsréttar við framkvæmd og í kjölfar útboðs nr. 12760 með þeim afleiðingum að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni. Beri stefnda að greiða stefnanda skaðabætur, í fyrsta lagi vegna kostnaðar af gerð tilboðs og þátttöku í útboðinu og í öðru lagi vegna missis hagnaðar. Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 sé kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hafi í för með sér fyrir fyrirtæki. Þar segi jafnframt að fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Stefnandi byggi á því að skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 séu uppfyllt í þessu máli, þ.e. annars vegar að stefndi hafi gerst brotleg gegn lögunum og hins vegar að stefnandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn og að möguleiki hans hafi skerst við brotið. Stefnandi bendi á að hann hafi átt hagstæðustu tilboðsfléttuna í umræddu útboði og skilað inn gildu tilboði í hluta 2. Ef ekki hefði komið til þess að tilboð Vélfangs ehf. var margfaldað með stuðlinum 0,85 og tilboð stefnanda í hluta 2 hefði ekki ranglega verið metið ógilt, hefði stefnda borið að taka tilboði stefnanda í útboðinu, sbr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Stefnandi hafi því átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af stefnda hefði ekki komið til brota stefnda á lögum um opinber innkaup. Síðara skilyrði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 sé því jafnframt fullnægt og beri stefndi því skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda fyrir gerð tilboðs og þátttöku í útboði nr. 12760. Stefnandi geri grein fyrir tjóni sínu þannig að krafist sé 626.000 króna vegna lesturs og yfirferð útboðsgagna. Þá sé krafist 1.316.800 króna vegna samskipta við birgja og funda vegna þeirra, 208.600 króna vegna tíma sem farið hafi í að svara fyrirspurnum stefnda, 923.800 króna vegna vinnu við að leita tilboða, 638.250 króna vegna tíma sem farið hafi í gagnaöflun vegna hæfisskilyrða og loks 55.000 króna sem sé útlagður kostnaður. Samtals nemi þessi fjárhæð 3.768.450 krónum.

Til frekari stuðnings kröfum sínum vísi stefnandi m.a. til úrskurðar kærunefndar útboðsmála frá 5. nóvember 2012 þar sem kærunefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að ógilding stefnda á tilboði stefnanda í hluta 2 hafi verið ólögmæt. Þar sem kærunefnd hafi ekki tekið afstöðu til viðurkenningar á rétti til efndabóta sé stefnanda nauðsynlegt að fá dóm um þá kröfu. Krafa um viðurkenningu á bótarétti vegna tapaðs hagnaðar af ákvörðun stefnda byggi á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Verði fallist á þessa kröfu stefnanda megi búast við að leitast verði við að ná samkomulagi um greiðslu bóta. Annars verði hugsanlega óskað eftir mati dómkvaddra matsmanna á ætluðum hagnaði af verkinu. Krafa stefnanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda vegna missis hagnaðar byggi á almennum reglum, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Sé byggt á almennum reglum um skaðabætur innan samninga. Stefnandi vísi um nánari skilyrði efndabóta til almennra reglna skaðabóta- og fjármunaréttar um bætur fyrir fjártjón sem feli það í sér að stefnandi eigi kröfu til þess að verða jafnsettur fjárhagslega og ef stefndi hefði ekki brotið gegn rétti stefnanda. Stefnandi byggi á því að hann hafi átt hagstæðasta heildartilboðið í útboði nr. 12760 og telji ljóst að réttarbrot stefnda hafi haft úrslitaþýðingu í útboðinu, enda ljóst að ef ekki hefði komið til saknæmra réttarbrota stefnda þá hefði stefnda borið að ganga til samninga við stefnanda, sbr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Stefnandi hafi sýnt fram á að við félagið hefði verið samið ef réttarbrot stefnda hefði ekki komið til. Þar sem stefnandi hafi misst af samningi við stefnda sökum ólögmætrar háttsemi stefnda, sé ljóst að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirrar háttsemi. Það sé sennileg afleiðing af slíkri ólögmætri háttsemi stefnda að þeir bjóðendur sem gengið hafi verið framhjá með ólögmætum hætti yrðu fyrir fjárhagslegu tjóni. Með vísan til framangreinds verði að meta ákvörðun stefnda til sakar og líta svo á að stefndi beri skaðabótaábyrgð á því tjóni stefnanda sem rakið verði til ákvörðunar hans. Stefnandi bendi á að krafa og greiðsla skaðabóta vegna kostnaðar við gerð tilboðs og þátttöku í útboði komi ekki í veg fyrir að tjónvaldi verði jafnframt gert að greiða tjónþola skaðabætur vegna missis hagnaðar.

Stefnandi byggir kröfur sínar á lögum um opinber innkaup nr. 84/2007, meginreglum útboðsréttar, almennum reglum um skaðabætur innan samninga, ellegar á almennu skaðabótareglunni. Að auki byggir stefnandi viðurkenningarkröfu sína á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um vexti og dráttarvexti byggir á lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 129.gr. sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991.

III.

Sýknukrafa stefnda er fyrst og fremst byggð á þeirri staðreynd að stefndi hafi farið með öllu að lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 við umrætt innkaupaferli, bæði að því er varði kröfur útboðsskilmála og töku tilboðs Vélfangs ehf. Í öðru lagi sé sýknukrafa stefnda byggð á þeirri staðreynd að stefnandi hafi ekki uppfyllt hæfisskilyrði útboðsskilmála auk þess sem þau tæki sem hann hafi boðið hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsskilmála og því hefði stefnda ekki verið heimilt að taka tilboði stefnanda í útboðinu. Þá sé á því byggt að stefnandi hafi ekki átt raunhæfan möguleika á að hljóta samning í umræddu útboði og því séu skilyrði til ákvörðunar skaðabóta eða viðurkenningar á skaðabótaskyldu ekki fyrir hendi. Sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda. Stefndi mótmæli öllum málsástæðum stefnanda sem röngum og ósönnuðum. Stefndi byggi á því að útboðsskilmálar hafi verið fyrirsjáanlegir, málefnalegir, stuðlað að virkri samkeppni og almennt verið í samræmi við kröfur laga um opinber innkaup og meginreglur útboðsréttar. Að stefndi hafi réttilega tekið fjárhagslega hagkvæmasta gilda tilboði í umþrættu útboði og hafi samningur við Vélfang ehf. komist á með löglegum hætti. Að tilboð það sem valið hafi verið í útboðsferlinu hafi uppfyllt kröfur útboðsskilmála og því verið rétt að taka því. Kröfur þær sem bjóðendur í umræddu útboði hefðu þurft að uppfylla, til að teljast hæfir til að geta verið með gilt tilboð í skilningi 71. gr. laga nr. 84/2007, hafi annars vegar skipst í lágmarkskröfur um fjárhagslegt hæfi í grein 1.1.12, sbr. 49. gr. laga nr. 84/2007, og hins vegar í lágmarkskröfur um tæknilegt hæfi í grein 1.2.2, sbr. 50. laganna. Gögn þau sem áskilið hafi verið að bjóðandi léti stefnda í té til sönnunar á hæfi sínu hafi verið áskilin í grein 1.1.8 og 1.1.12 í útboðsgögnum, sbr. 1. mgr. 49. gr. og 1. mgr. 50. gr. laga nr. 84/2007. Hafi Vélfang ehf. uppfyllt allar framangreindar kröfur og verið með gilt tilboð en í máli þessu sé ekki deilt um mat stefnda á hæfi þess fyrirtækis. Stefndi hafni fullyrðingum stefnanda um að framboðnar dráttarvélar Vélfangs ehf. hafi ekki uppfyllt kröfur í skilmálum útboðsins. Þá sé því mótmælt sem röngu og ósönnuðu að mat á framboðnum tækjum Vélfangs ehf. hafi ekki farið fram á grundvelli þeirra gagna sem bjóðandinn hafi lagt fram með tilboði sínu. Framlagt samanburðarskjal sýni að þau tæki sem Vélfang ehf. hafi boðið stefnda í útboðinu hafi uppfyllt allar þær kröfur sem gerðar hafi verið í skilmálum útboðsins. Þá hafni stefndi alfarið þeirri fullyrðingu stefnanda að í matslíkani útboðsins hafi falist tækniforskrift sem brjóti gegn ákvæðum 2. mgr. 40. gr. laga nr. 84/2007. Hafi matslíkanið verið byggt upp á þeirri forsendu að hagkvæmasta tilboði yrði tekið og það metið sem kostur, ef boðnar dráttarvélar væru með tilgreindum eiginleikum, en það leiddi til þess að tilboðsverð í hluta 1 skyldi margfalda með stuðlinum 0.85. Nánar tiltekið hafi forsenda margföldunar tilboðsverðs í hluta 1 verið að boðin dráttarvél væri „búin búnaði sem vinnur gegn þvingun á milli fram og afturdrifs þegar dráttarvélinni er beygt á ferð með læstum drifum í fjórhjóladrifi“. Telji stefndi verulega hagkvæmni felast í umræddum eiginleika enda leiði hann til hagkvæmari reksturs dráttarvélarinnar, minnki líkur á skemmdum á tækinu og auki öryggi starfsmanna en slíkar forsendur sé heimilt að leggja til grundvallar við mat á fjárhagslega hagkvæmasta til boði, sbr. 1. mgr. 45. gr. laga nr. 84/2007. Sé með öllu hafnað að með umræddu matslíkani sé jafnræði bjóðenda á einhvern hátt raskað enda hafi virk samkeppni verið án nokkurs vafa fyrir hendi þar sem þeir, sem vildu bjóða vélar, sem ekki voru búnar umræddum búnaði, hafi getið séð fyrir hvernig tilboð þeirra yrði metið og brugðist við því þegar þeir hafi reiknað tilboðsverð sitt. Bendi stefndi á að matslíkanið geti aldrei talist vera samkeppnishindrandi þar sem umræddur kostur sé settur inn sem matsþáttur en ekki sem ófrávíkjanlegt skilyrði. Þá fari fjarri að orðalag matslíkansins geri kröfu um einhverja sérstaka tegund búnaðar. Bent sé á að stefnandi hafi enginn haldbær rök fært fyrir því á hvaða hátt umrætt matslíkan hafi haft samkeppnishamlandi áhrif. Í viðauka 1 með útboðsskilmálum, sé í svari við fyrirspurn nr. 19 að finna nánari skýringar og röksemdir fyrir því fjárhagslega hagræði sem umræddur búnaður hefði í för með sér fyrir stefnda. Þá telji stefndi rétt að halda því til haga að gögn málsins sýni að vélakostur Vélfangs ehf. hafi verið búinn slíkum búnaði en jafnframt að stefnandi hafi ekki boðið tæki sem hefðu umrædda eiginleika. Stefndi telji ljóst af skýru orðalagi útboðsskilmála að í öllum lágmarkskröfum til tækjanna hafi falist nógu mikið svigrúm til að virk samkeppni væri fyrir hendi. Skilmálar útboðsins hafi einnig falið í sér allar nauðsynlegar upplýsingar til að bjóðendum hafi verið unnt að gera tilboð, sbr. áskilnað 38. gr. laga nr. 84/2007. Þannig hafi kröfur snúist annað hvort um tiltekið hámark eða lágmark eða tilgreint svigrúm. Telji stefndi að svigrúm í lágmarkskröfum útboðsskilmála hafi verið það rúmt að fleiri tegundir en boðnar tegundir tækja hafi átt möguleika á að koma til greina við val á tilboði í útboðinu enda séu framleiðendur dráttarvéla og fylgibúnaðar með þeim fjölmargir í heiminum í dag. Byggi stefndi á því að við gerð útboðsskilmála sé hann ekki skuldbundinn til að taka tillit til allra tegunda allra framleiðanda umræddra tækja heldur verði hann að byggja kröfur sínar með málefnalegum hætti á þeim þörfum sem tækjunum sé ætlað að sinna.

Vakin sé athygli á að stefndi hafi í útboðsskilmálum gert málefnalegar kröfur til boðinna tækja í samræmi við eðli þeirra verkefna sem þeim hafi verið ætlað að leysa af hendi. Þannig komi t.d. fram í inngangi í kafla 2 í útboðsskilmálum að boðnar dráttarvélar þurfi að geta komist í gegnum undirgöng með lofthæð 250 cm og liggi það í hlutarins eðli að við verstu aðstæður að vetri til sé eðlilegt að gera kröfu um að hæsti punktur tækisins sé ekki hærri en 240 cm. Þá sé krafa í grein 2.1.5, um aflúrtak að framan, forsenda þess að fylgibúnaðurinn þurfi ekki hver og einn að vera vökvadrifinn. Auk þess megi benda á að krafa um að snjóblásari hafi ekki lengri vinnslubreidd en því sem næst 140 cm grundvallast á þeim aðstæðum sem sannarlega séu fyrir hendi á göngustígum að vetri en sjá megi nokkur dæmi um þrengingar á göngustígum en um langar vegalendir sé að fara á stuttum tíma. Bent sé á að stefndi hafi, sem opinber kaupandi, töluvert svigrúm til að ákveða hvaða lágmarkskröfur verði gerðar til bjóðanda í samkeppni um að hljóta samning á hans vegum. Leggi stefndi áherslu á að jafnræði bjóðenda hafi í engu verið raskað með hæfiskröfum stefnda í útboðsskilmálum og að í hvívetna hafi verið gætt að jafnræði og gagnsæi við umrætt innkaupaferli, sbr. áskilnað 14. gr. laga nr. 84/2007. Stefndi telji að með hliðsjón af gögnum málsins að sýnt hafi verið fram á að bjóðandinn Vélfang ehf. hafi verið hæfur og tilboð hans hafi verið í samræmi við kröfur útboðsskilmála. Stefndi hafi tekið hagkvæmasta gilda tilboðið í skilningi 71., 72. og 45. gr. laga nr. 84/2007. Hafi stefndi því ekki brotið gegn lögum nr. 84/2007 í umþrættu innkaupaferli.

Stefndi byggi sýknukröfu sína ennfremur á því að stefnandi hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsskilmála um fjárhagslegt hæfi bjóðenda til að hljóta samning á grundvelli útboðsins en óheimilt sé að taka tilboði bjóðanda sem ekki uppfylli slíkar kröfur skv. 71. gr. laga nr. 84/2007. Sé málsástæða þessi byggð á því að innsend gögn með tilboði stefnanda hafi borið með sér nægar upplýsingar til að sýna fram á að stefnandi hafi ekki uppfyllt hæfiskröfu greinar 1.1.12 um jákvætt eigið fé. Vísi því stefndi fullyrðingum stefnanda um að hann hefði haft raunhæfan möguleika á hljóta samning á grundvelli útboðsins á bug sem röngum og ósönnuðum. Til nánari útskýringar þá sé í útboðsskilmálum, grein 1.1.12, gerð skýr krafa um að með tilboðum skuli bjóðendur skila m.a. inn: „Síðastgerðum endurskoðuðum ársreikningi með áritun löggilts endurskoðanda eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um að bjóðandi hafi jákvæða eiginfjárstöðu.“ Í lok þeirrar greinar sé gerð sú lágmarkskrafa um að bjóðandi geti sýnt fram á jákvæða eiginfjárstöðu með framangreindum hætti en að öðrum kosti væri óheimilt að gera við hann samning. Stefnandi hafi skilað í þessum tilgangi inn með tilboði sínu síðastgerðum ársreikningi ársins 2010 sem hafi ekki verið endurskoðaður af löggiltum endurskoðanda. Jafnframt hafi hann skilað inn staðfestingu endurskoðanda, sem feli ekki í sér yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um að bjóðandinn hafi jákvæða eiginfjárstöðu á þeim tíma sem staðfestingin sé dagsett. Áréttað sé að fjárhagslegar hæfiskröfur þurfi að vera uppfylltar á opnunardegi tilboða og beri tilvitnuð gögn það með sér að ekki hafi verið sýnt fram á jákvæða eiginfjárstöðu á þeim tímapunkti. Stefnandi hafi því ekki lagt fram nein þau gögn með tilboði sínu sem hafi sýnt fram á að hann hafi uppfyllt framangreindar hæfiskröfur. Sé því enginn vafi á að stefnandi hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfur útboðsskilmála um fjárhagslegt hæfi. Þegar af þeirri ástæðu skorti stefnanda sönnun fyrir þeirri málsástæðu sinni að hann hafi átt raunhæfan möguleika á að hljóta umræddan samning og beri því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda.

Stefndi byggi sýknukröfu sína ennfremur á að tilboð stefnanda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsskilmála. Stefnandi hafi boðið frávik í öllum hlutum útboðsins en frávikstilboð hafi verið óheimil í útboðinu. Þau tæki sem stefnandi hafi boðið stefnda í tilboði sínu hafi því ekki verið í samræmi við kröfur útboðsskilmála og ekki hafi verið heimilt að taka slíku tilboði þar sem það myndi brjóta gegn meginreglum útboðsréttar um gegnsæi innkaupaferla og jafnræði bjóðenda. Verði auk þess ekki litið framhjá þeim skýru skilmálum um að einungis yrði samið við einn bjóðanda um alla hlutanna, sbr. grein 1.2.3. Tæki þau sem stefnandi hafi boðið stefnda í tilboði sínu hafi ekki uppfyllt þær kröfur sem gerðar hafi verið til þeirra í skilmálum útboðsins. Þannig hafi boðin dráttarvél verið of há, þ.e. 241,5 cm, þegar hámarkið hafi verið 240 cm, sbr. grein 2.1.1 í útboðsskilmálum. Minnsti hraði boðinnar dráttarvélar hafi verið 0,5 km/klst þegar minnsti hraði hafi ekki mátt fara yfir 0,25 km/klst, sbr. grein 2.1.4 í útboðsskilmálum. Aflúrtak að framan hafi skort en gerð hafi verið krafa um að allar boðnar dráttarvélar væru búnar 540 sn/mín aflúrtaki að framan, sbr. grein 2.1.5 í útboðsskilmálum. Þá hafi verið boðin dráttarvél stefnanda ekki verið búin stjórnstöng fyrir allt að 3 aðgerðum í einu eins og gerð hafi verið krafa um í grein 2.1.6 í útboðsskilmálum. Jafnframt hafi vinnslubreidd boðinna snjóblásara verið 150 cm þegar gerð hafi verið krafa um að vinnslubreidd snjóblásara skyldi vera sem næst 140 cm að breidd, sbr. grein 2.2.3 í útboðsskilmálum. Auk þess hafi boðinn sláttuvagn ekki uppfyllt kröfur um stærð en þannig hafi rúmtak boðins sláttuvagns verið 3 rúmmetrar þegar gerð hafi verið lágmarkskrafa um 3,5 rúmmetra, sbr. grein 2.3.1 í útboðsskilmálum. Ljóst sé að framanrituðu að í tilboði stefnanda hafi falist frávik frá lágmarkskröfum í öllum hlutum útboðsins. Skýrt komi fram í grein 1.1.7 í skilmálum útboðsins að frávikstilboð séu ekki heimil. Á fyrirspurnartíma innkaupaferilsins hafi komið fram fyrirspurn um skekkjumörk frá kröfum í útboðsskilmálum og af því tilefni hafi eftirfarandi ákvæði verið bætt inn í skilmála útboðsins með viðauka 1, sbr. svar við fyrirspurn nr. 7. Stefndi telji að í ljósi þeirra ítarlegu fyrirspurna sem hafi borist í innkaupaferlinu, sbr. viðauka útboðsgagna og þeirra svara sem þar hafi birst telur stefndi að stefnanda hafi verið í lófa lagið að spyrjast fyrir um þau atriði sem augljóslega hafi ekki uppfyllt skýrar kröfur til boðinna tækja. Telji stefndi að stefnanda hafi mátt vera ljóst við lestur útboðsskilmála að þau tæki sem hann hygðist bjóða myndu ekki uppfylla kröfur þær sem gerðar hafi verið að skilyrði og að hann hafi því mátt vita að stefndi hefði ekki heimild til að taka tilboði hans þar sem tækin hafi ekki verið í samræmi við lágmarkskröfur útboðsskilmála. Áréttað sé að gert hafi verið að skilyrði í skilmálum útboðsins að einungis yrði samið við einn bjóðanda um kaup á öllum boðnum tækjum, sbr. grein 1.2.3 í útboðsskilmálum. Það þýði að einungis eitt frávik í einum hluta útboðsins mynda leiða til þess að bjóðandinn gæti ekki komið til greina við val á tilboði.

Stefndi byggi sýknukröfu sína á að með gögnum málsins hafi verið sýnt fram á lögfulla sönnun þess að útboðsskilmálar hafi verið í samræmi við ákvæði laga og að Vélfang ehf. hafi verið með hagkvæmasta gilda tilboðið í skilningi laga nr. 84/2007 og því hafi verið lögmætt af hálfu stefnda að taka tilboði hans sbr. 71., 72. og 45. gr. laga nr. 84/2007. Þar með bresti skilyrði þess að skaðabótaskylda geti verið fyrir hendi á grundvelli 1. eða 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Beri því að sýkna stefnda af dómkröfum stefnanda. Stefnandi hafi ekki með neinum haldbærum rökum eða gögnum sýnt fram á að hann hafi uppfyllt hæfisskilyrði útboðsskilmála eða að tilboði hans hafi verið heimilt að taka og þar með hafi hann ekki sýnt fram á að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að tilboðum hans hefði verið tekið. Varðandi sönnunarkröfur um kröfu stefnanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda vegna meint missis hagnaðar stefnanda beri stefnandi sjálfur sönnunarbyrðina fyrir því að tilboð hans hafi verið gilt, hagkvæmast og að stefndi hefði ekki hafnað öllum tilboðum. Þá hafi stefnandi heldur ekki sýnt fram á líkur þess að hann hafi orðið fyrir tjóni. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að við hann hefði verið samið ef tilboði Vélfangs ehf. hefði ekki verið tekið og ekki sýnt fram á hvernig endanleg niðurstaða útboðsins hafi orðið honum til tjóns. Beri stefnandi sönnunarbyrðina fyrir dómkröfum sínum og hallan af þeim sönnunarskorti sem uppi sé í málinu.

Stefndi mótmæli fullyrðingum stefnanda í stefnu um að meðferð kæru fyrir kærunefnd útboðsmála hafi getað á einhvern hátt takmarkað þær efnislegu varnir sem stefndi hafi getað haft uppi í dómsmáli vegna útboðsins. Byggi stefndi á því að honum sé að öllu leyti heimilt að bera við öllum þeim málsástæðum sem stefna og framlögð gögn gefi tilefni til. Hafi stefndi lýsti sig ósammála niðurstöðu úrskurðar nefndarinnar. Telji stefndi að kærunefnd útboðsmála hafi ekki gætt að rannsóknarskyldu sinni í úrskurði um kæru á útboðsferli því sem hér sé deilt um. Kærunefnd útboðsmála sé ekki dómstóll heldur stjórnsýslunefnd sem beri að sinna rannsóknarskyldu sinni við meðferð stjórnsýslumála. Nefndin hafi því ekki verið bundin af málsforræðisreglu þeirri sem dómstólar séu bundnir af, heldur hafi henni borið að taka allt málið til skoðunar. Það hafi nefndin ekki gert, heldur talið sig bæra til að gefa álit á skaðabótaskyldu stefnda án þess að hafa kannað hvort stefnandi hefði yfirleitt getað komið til álita sem samningsaðili. Ef stefnandi uppfylli ekki gerðar lágmarkskröfur útboðsskilmála, teljist tilboð hans ekki gilt og hann komi því ekki til álita, sem samningsaðili. Stefndi árétti að enginn skylda hvíli á honum sem opinberum kaupanda að ljúka við að meta alla þætti tilboðs í innkaupaferli þegar ljóst sé orðið að tilboðið uppfylli ekki einhvern skilmála útboðsins á þann hátt að sá annmarki leiði til þess að óheimilt yrði að taka tilboðinu. Þá mótmæli stefndi sérstaklega útreikningi kröfu stefnanda, fjölda tíma, fjárhæð tímavinnu og upphafsdegi dráttarvaxta. Með öllu sé hafnað að skilyrði bótaskyldu í skilningi 101. gr. laga nr. 84/2007 séu fyrir hendi. Stefndi telji að sýnt hafi verið fram á að stefnandi hafi ekki átt raunhæfan möguleika á að hljóta umræddan samning þar sem tilboð hans hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsskilmála. Þá séu engin haldbær gögn lögð fram af hálfu stefnanda um hið gríðarlega umfang hins meinta tjóns vegna kostnaðar af gerð tilboðs og þátttöku stefnanda í útboðinu. Af framlögðum dómskjölum sé ljóst að um sé að ræða útboðsgögn af einfaldari gerð og ekki verði séð að viðaukar við útboðsgögn hafi krafist mikillar yfirsetu. Þá liggi fyrir að stefnandi sé fyrirtæki sem sérhæfi sig í sölu á dráttarvélum, m.a. John Deere dráttarvélum þeim sem hann hafi boðið stefnda þrátt fyrir að augljóst væri að tækin uppfylltu ekki kröfur útboðsgagna. Skorti með öllu röksemdir fyrir upphæðum í kröfuliðum stefnanda en fráleitt verði að teljast að stefnandi hafi þurft sem svarar til 30 daga vinnu starfsmanns til að gera umrætt tilboð. Þá sé sérstaklega mótmælt þeim kröfuliðum sem geti eðli málsins samkvæmt ekki flokkast undir kostnað við gerð tilboðsins.

Málskostnaðarkrafa stefnda byggir á 130. gr., sbr. 129. gr., laga nr. 91/1991. Stefndi byggir málatilbúnað sinn lögum nr. 84/2007, einkum 14., 38., 40., 45., 49., 50., 53., 71., 72. , 101. og 103. gr., almennum reglum skaðabótaréttar og viðteknum venjum útboðsréttar og lögum nr. 91/1991, einkum 2. mgr. 25. gr., 129. og 130. gr.

IV.

Stefndi réðist í mars 2012 í útboð á dráttarvélum og fylgibúnaði og hafði Innkaupastofa Reykjavíkurborgar umsjón með útboðinu. Samkvæmt ákvæði 1.1.6 í útboðslýsingu skyldu tilboð skiptast í þrjá hluta og bjóðandi bjóða í alla hlutana. Samkvæmt ákvæði 1.1.7 skyldu frávikstilboð vera óheimil. Samkvæmt ákvæði 1.1.12 skyldu bjóðendur skila inn með boðum tilgreindum fjárhagsupplýsingum um bjóðendur. Í kafla útboðslýsingar um almenna skilmála var tekið fram að kaupandi myndi taka hagkvæmustu fléttu boða, samanber matslíkan eða hafna öllum boðum. Einungis yrði tekið boðum frá einum bjóðanda í alla hluta. Varðandi mat á boðum í dráttarvélar yrði notast við matslíkan þar sem verð yrði margfaldað með stuðlinum 0,85 í þeim tilvikum er dráttarvél væri búin búnaði sem ynni gegn þvingun á milli fram og afturdrifs þegar dráttarvélinni væri beygt á ferð með læstum drifum í fjórhjóladrifi. Vélar sem ekki væru búnar þeim búnaði yrðu margfaldaðar með stuðlinum 1. Að því er verklýsingu varðaði var meðal annars tekið fram í útboðslýsingu að hæð á dráttarvélum yrði ekki meiri en 240 cm í hæsta punkt á húsi. Í ákvæði 2.1.5 var kveðið á um að aflúrtak af aftan væri 540/540E/1000 sn/mín og að framan 540 sn/mín og ætti hvorutveggja við um allar dráttarvélarnar. Að því er sanddreifara varðaði var í ákvæði 2.2.2 meðal annars mælt fyrir um að sanddreifarar skyldu hafa tvo svonefnda forbrjóta. Að því er snjóblásara varðaði var í ákvæði 2.2.3 meðal annars mælt fyrir um að snjóblásarar skyldu hafa sem næst 140 cm vinnslubreidd. Í ákvæði 2.3.1 var mælt fyrir um sláttuvagna og meðal annars tekið fram að sláttuvagnar skyldu geta borið 3,5 rúmmetra af heyi að lágmarki.

Stefnandi byggir mál sitt á því að ólögmætt hafi verið af hálfu stefnda að taka boði Vélfangs ehf. í dráttarvélarnar og fylgibúnaðinn. Er á byggt því í fyrsta lagi að útboðsgögn hafi verið óskýr og vísað til þess að í útboðslýsingu hafi komið fram að snjóblásarar skyldu hafa sem næst 140 cm vinnslubreidd. Ekki hafi verið leitast við að afmarka frávik frá því. Hafi stefnandi boðið snjóblásara með vinnslubreidd 150 cm sem hafi verið innan fráviksmarka. Að mati dómsins felur útboðslýsing af þessum toga ekki í sér óskýra útboðslýsingu þegar litið er til þess að í tilgreindum öðrum tilvikum gerði útboðið kröfu um mælieiningar án frávika. Mátti bjóðandi því ganga út frá því að hæfilegt frávik yrði heimilað. Telur dómurinn snjóblásara með 150 cm vinnslubreidd hafa verið innan eðlilegra fráviksmarka. Var stefnda ekki heimilt að hafna boði stefnda einungis út frá þeirri forsendu.

Í annan stað byggir stefnandi á því að boðnar dráttarvélar stefnanda hafi uppfyllt skilyrði útboðslýsingar og verið með búnaði sem tilgreindur hafi verið í matslíkani. Lýtur þessi málsástæða stefnanda að því að stefndi hafi ranglega metið dráttarvélar stefnanda þannig að þær væru ekki búnar búnaði sem ynni gegn þvingun í fjórhjóladrifi. Að því er þessa málsástæðu stefnanda varðar er til þess að líta að samkvæmt almennum skilmála í útboðslýsingu undir ákvæði 1.2.3 er tekið fram að til að verð fyrir dráttarvél verði margfaldað með stuðlinum 0,85 skuli dráttarvélin vera búin búnaði sem vinnur gegn þvingun á milli fram og afturdrifs þegar dráttarvélinni er beygt á ferð með læstum drifum í fjórhjóladrifi. Stefnandi hefur lýst búnaði þeirra dráttarvéla er hann bauð þannig að dráttarvélarnar ynnu gegn þvingun með því að til staðar væru tveir diskar sem gæfu eftir og drægju úr þvingun á milli framhjóla. Með því væri brugðist við því að þegar dráttarvél beygði með 100% læstu framdrifi myndaðist ávallt þvingun á milli framhjóla og afturhjóla þegar ekið væri á þurru malbiki. Þ-kk-nf Ó-kk-nf B-kk-nf þjónustustjóri stefnanda lýsti þessum búnaði fyrir dóminum. Dómurinn hefur metið tæknilýsingu á dráttarvél sem stefnandi bauð með hliðsjón af framburði Þ-kk-ef Ó-kk-ef B-kk-ef og telur hana fullnægja því skilyrði sem fram kemur í ákvæði 1.2.3 að vinna gegn þvingun á milli framdrifs og afturdrifs þegar dráttarvél er beygt á ferð með læstum drifum í fjórhjóladrifi. Samkvæmt því var stefnda rétt að margfalda verð dráttarvéla stefnanda með stuðlinum 0,85.

Í þriðja lagi byggir stefnandi á því að jafnræði bjóðenda hafi verið raskað. Er í því efni vísað til þess að boði stefnanda og Vélfangs ehf. hafi verið mismunað þar sem sambærilega hafi verið á komið með læsingu á milli framdrifs og afturdrifs, sem áður hefur verið vikið að. Dómurinn hefur áður komist að þeirri niðurstöðu að stefnda hafi borið að margfalda verð dráttarvéla stefnanda með stuðlinum 0,85 og því eins á komið með stefnanda og Vélfangi ehf. að þessu leyti. Átti því ekki að vera um mismunun að ræða að því leyti til.

Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að forsendur stefnda fyrir vali á boði hafi ekki verið staðreyndar með gögnum framlögðum af bjóðanda eða með öðrum hlutlægum hætti. Er vísað til þess að stefnandi hafi lagt fram gögn sem sýni fram á að fram boðnar dráttarvélar stefnanda fullnægi forsendum í matslíkani uppboðslýsingar. Stefnandi telji að ráða megi af tilboðsgögnum Vélfangs ehf. að framboðnar dráttarvélar félagsins hafi ekki haft umræddan búnað sem fram komi í matslíkani, en engu að síður hafi stefndi litið svo á að boðsverð Vélfangs ehf. skyldi margfaldað með stuðlinum 0,85. Forsendur stefnda hafi í raun grundvallast á geðþótta stefndu og mati hans á framboðnum búnaði. Verði ekki á það fallist telji stefnandi matslíkanið fela í sér tækniforskrift, sem sé óheimilt. Í tæknilýsingu er fylgdu boði Vélfangs ehf. og frammi liggur í dóminum kemur fram hvernig dráttarvélar Vélfangs ehf. vinna gegn þvingun á milli fram og afturdrifs þegar vélunum er beygt á ferð með læstum drifum í fjórhjóladrifi. Að mati dómsins fullnægir lýsing sú sem þar kemur fram einnig matslíkani til að miðað verði við stuðulinn 0,85. Þegar við það er miðað og í ljósi þess að dómurinn hefur áður slegið föstu að rétt hafi verið að miða við stuðulinn 0,85 að því er dráttarvélar stefnanda varðar telur dómurinn að stefndi hafi getað sannreynt forsendur að baki matslíkani með þeim gögnum er boðum tilboðsgjafa fylgdu. Felst ekki í þeirri lýsingu er miðað var við í matslíkani sú tæknilega sérstaða að í felist tækniforskrift í skilningi laga nr. 84/2007.

Stefnandi fór þess á leit við stefnda 11. júní 2012 að hann rökstyddi höfnun á boði stefnanda. Barst rökstuðningur stefnanda 18. júní 2012. Er í rökstuðningi vísað til þess að dráttarvélar stefnanda fullnægðu ekki skilyrðum til að stuðst verði við stuðul 0,85 í matslíkani vegna spennu á milli fram og afturdrifs, auk þess sem snjóblásari hafi verið of breiður. Er stefnandi lagði fram kæru til kærunefndar útboðsmála 4. júlí 2012 rökstuddi stefndi með fleiri rökum en áður val á boðum og ástæður þess að ekki hafi verið gengið að tilboði stefnanda. Hér fyrir dóminum hefur stefndi til viðbótar stutt ákvörðun sína fleiri rökum en fram komu við rekstur málsins fyrir kærunefnd útboðsmála. Lög nr. 84/2007 mæla fyrir um skyldur opinberra aðila sem standa fyrir útboðum og réttarstöðu bjóðenda við þær aðstæður. Samkvæmt 1. gr. laganna er tilgangur þeirra að tryggja jafnræði fyrirtækja við opinber innkaup, stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri með virkri samkeppni og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera á vörum, verkum og þjónustu. Sá sem telur rétti sínum hallað getur leitað réttar síns fyrir sérstakri kærunefnd útboðsmála, sem starfar á grundvelli laganna. Lögin takmarka hins vegar ekki rétt þeirra sem að boðum koma til að leita réttar síns fyrir almennum dómstólum. Stefnandi rekur mál þetta sem skaðabótamál og byggir á almennum reglum skaðabótaréttar innan samninga, ellegar á almennu skaðabótareglunni. Samningssamband hafði ekki komist á milli stefnanda og stefnda vegna útboðsins og grundvöllur skaðabótamáls stefnanda því almennar skaðabótareglur utan samninga. Stefnandi rökstyður skaðabótakröfu sína út frá sjónarmiðum um missi hagnaðar af því að ekki var gengið til samninga við stefnanda. Við þær aðstæður og á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttar, er óhjákvæmilegt annað en að leysa úr málsástæðum stefnda á þeim grundvelli að boð stefnanda hafi ekki fullnægt þeim kröfum sem gerðar voru í útboðinu.

Stefndi hefur meðal annars rökstutt höfnun á boði stefnanda varðandi dráttarvélarnar út frá hæð vélanna, en þær hafi verið of háar. Samkvæmt verklýsingu máttu vélarnar ekki vera hærri en 240 cm í hæsta punkt á húsi. Samkvæmt framlögðum gögnum um dráttarvélar stefnanda voru þær 241,5 cm. Í verklýsingu er hæð rökstudd með því að vélarnar skuli getað farið um undirgöng með lofthæð 250 cm. Við þessar aðstæður er um óverulegt frávik að ræða varðandi dráttarvélar stefnanda, sem telja verður falla innan viðmiðunarmarka. Samkvæmt því voru dráttarvélarnar ekki of háar. Í annan stað byggir stefndi á því að dráttarvélarnar fullnægi ekki áskilnaði í útboði um svokallaðan minnsta hraða. Hann hafi átt að vera 0.25. Dráttarvélar stefnanda fullnægja ekki þessum kröfum samkvæmt tæknilýsingu vélar og hafði stefnandi ekki, fyrir höfðun þessa máls, gert grein fyrir því að því yrði breytt. Í þriðja lagi kemur fram í verklýsingu að dráttarvélarnar skuli vera með aflúrtaki að framan, knúið vélarafli. Stefnandi hefur í boði sínu gert grein fyrir því að unnt sé að breyta vélunum til að fullnægja þessum kröfum og verður að skilja röksemdirnar þannig að kostnaður við það sé innifalinn í boðsverði. Fullnægja dráttarvélarnar þessum kröfum. Í fjórða lagi gerir útboð ráð fyrir stjórnstöng í stýrishúsi á dráttarvél fyrir allt að 3 aðgerðir í einu. Samkvæmt tæknilýsingu á dráttarvélum stefnanda voru vélarnar ekki búnar slíkri stjórnstöng og fullnægja því ekki þessum kröfum. Í fimmta lagi gerir útboðslýsing kröfu um að sanddreifarar skuli hafa tvo forbrjóta. Hefur það atriði verið rökstutt með því að sandur til sanddreifingar sé geymdur utandyra á vetrum og frjósi hann í köggla. Máli skipti að hafa tvo forbrjóta í sanddreifurunum til að vinna á kögglunum. Telja verður þennan áskilnað réttmætan og styðst hann við gild rök. Sanddreifarar þeir sem stefnandi bauð voru einungis búnir einum forbrjót. Fullnægja þeir því ekki kröfum samkvæmt útboðslýsingu. Í sjötta lagi gerir útboðslýsing kröfu um að sláttuvagnar skuli geta borið 3,5 rúmmetra af heyi að lágmarki. Vagnar þeir er tilgreindir voru í boði stefnanda taka samkvæmt tæknilýsingu 3 rúmmetra af heyi. Áskilnað um rúmmetra styður stefndi við þau rök að ekki þurfi að tæma vagnana eins oft. Slíkur áskilnaður er eðlilegur og réttmætur. Fullnægðu sláttuvagnar stefnanda ekki þessum kröfum.

Að síðustu er til þess að líta að útboðið gerði kröfu um að tilteknum fjárhagsupplýsingum yrði skilað af hálfu bjóðenda um þá sjálfa. Þannig var meðal annars gerð krafa um afhendingu síðastgerða endurskoðaða ársreiknings með áritun löggilts endurskoðanda eða yfirlýsingu löggilts endurskoðanda um að bjóðandi hefði jákvæða eiginfjárstöðu. Stefnandi skilaði inn ársreikningi fyrir VB Landbúnað ehf. fyrir árið 2010. Er ársreikningurinn áritaður af löggiltum endurskoðanda og tekið fram að reikningurinn hafi ekki verið endurskoðaður og grundvöllur hans því ekki sannreyndur. Þá lagði stefnandi fram yfirlýsingu löggilts endurskoðanda þar sem fram kemur að endurskoðandinn hafi aðstoðað stefnanda við ársreikningsgerð árin 2009 og 2010. Félagið hafi verið rekið með hagnaði þau ár og eigið fé þess jákvætt. Hvorki ársreikningur sá er stefandi skilaði inn með tilboði sínu á opnunardegi tilboða 30. apríl 2012 né yfirlýsing hins löggilta endurskoðanda fullnægði þeim áskilnaði sem gerð var krafa um í útboðslýsingu. Var þar sérstaklega tekið fram að óheimilt væri að ganga til samninga við bjóðanda sem ekki hefði fullnægt áskilnaði um fjárhagsupplýsingar.

Boð stefnanda í dráttarvélar og fylgibúnað í útboði stefnda í mars 2012 fullnægði ekki kröfum útboðslýsingar varðandi fjögur tilgreind atriði hér að framan, auk þess sem stefnandi uppfyllti ekki áskildar kröfur um afhendingu gagna varðandi fjárhagsupplýsingar. Er í öllum tilvikum um að ræða atriði sem máli skipta við mat á boðum og eitt þeirra óundanþægt. Eins og áður greinir byggir stefnandi skaðabótakröfu sína á sjómarmiðum um missi hagnaðar út frá því að ekki hafi verið gengið til samninga við hann. Þar sem dráttarvélar og fylgibúnaður stefnandi fullnægði ekki framangreindum kröfum, og stefnanda mátti vera það ljóst, gat stefnandi ekki haft réttmætar væntingar til þess að boði hans yrði tekið í umræddar vélar og tæki. Verður tjón á grundvelli sjónarmiða um missi hagnaðar ekki rakið til þeirrar háttsemi stefnda að ganga ekki til samninga við stefnanda. Til þess er að líta að stefnandi hefur þegar fengið bættan kostnað sinn af því að reka mál um þetta efni fyrir kærunefnd útboðsmála. Verður stefndi samkvæmt þessu sýknaður af öllum kröfum stefnanda í málinu.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Mál þetta flutti af hálfu stefnanda Ó-kvk-nf H-kvk-nf G-kvk-nf héraðsdómslögmaður en af hálfu stefnda E-kvk-nf K-kvk-nf G-kvk-nf héraðsdómslögmaður.

Dóm þennan kveður upp S-kk-nf S-kk-nf héraðsdómari ásamt M-kk-þgf Þ-kk-þgf J-kk-þgf prófessor í vélaverkfræði og Þ-kk-þgf J-kk-þgf vélfræðingi.

Dómsorð:

Stefndi, Reykjavíkurborg, er sýkn af kröfum stefnanda, VB Landbúnaðar ehf.

Málskostnaður fellur niður.

S-kk-nf S-kk-nf

M-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf

Þ-kk-nf J-kk-nf