E-1852/2021

I.

Mál þetta var þingfest 30. mars 2021 en tekið til dóms 19. nóvember sl. að lokinni aðalmeðferð. Stefnandi í málinu er A [..] í Reykjavík, en stefndu Sjúkratryggingar Íslands, Selásbraut 44 í Reykjavík, og íslenska ríkið.

Stefnandi krefst þess að stefndu verði gert að greiða henni óskipt 1.200.000 kr. með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 11. júní 2020 til greiðsludags, auk málskostnaðar að mati dómsins. Stefndu krefjast sýknu af dómkröfum stefnanda. Um málskostnað krefjast stefndu aðallega þess að stefnanda verði gert að greiða málskostnað að mati dómsins en til vara að málskostnaður verði látinn niður falla.

II.

Með umsókn, dags. 28. janúar 2020, sótti H-kk-nf Þ-kk-nf, bæklunarlæknir á Klíníkinni Ármúla, fyrir hönd stefnanda, um samþykki stefndu Sjúkratrygginga Íslands við því að stefnandi sækti sér læknismeðferð erlendis á grundvelli 20. gr. reglugerðar nr. 442/2012, sbr. 20. gr. reglugerðar EB nr. 883/2004, vegna liðskiptaaðgerðar á vinstra hné.

Í umsókninni óskaði læknirinn jafnframt eftir samþykki stefndu fyrir greiðsluþátttöku í meðferð á stefnanda sem fara myndi fram á starfsstöð læknisins hjá Klíníkinni Ármúla hér á landi. Í umsókninni kom meðal annars fram, að stefnandi hefði langa sögu um álagsverki frá hné en einkenni hefðu versnað síðustu mánuði. Fram kom að stefnandi hefði verið hjá lækni þremur árum áður þar sem sambærileg aðgerð hefði m. a. komið til tals.

Með bréfi stefnda Sjúkratrygginga Íslands, dags. 26. febrúar 2020, var fallist á beiðni stefnanda um að henni væri heimilt að leita sér læknismeðferðar innan Evrópska efnahagssvæðisins. Ósk stefnanda um samþykki við því að aðgerðin færi fram á starfsstofu læknis hennar hjá Klíníkinni Ármúla var hins vegar hafnað, enda væri ekkifyrir hendi samningur um greiðsluþátttöku ríkisins í þeirri meðferð, sbr. IV. kafla laga nr. 112/2008, um sjúkratryggingar.

Með bréfi lögmanns stefnanda til stefnda Sjúkratrygginga Íslands, dags. 18. mars 2020, var gerð sú krafa að stefndi greiddi kostnað vegna liðskiptameðferðar á hné hérlendis þar sem hún kæmist ekki í aðgerðina erlendis og stefnda bæri að tryggja skaðleysi stefnanda vegna aðgerðarinnar. Var jafnfram lýst þeirri afstöðu í bréfinu að synjun stefnda við greiðsluþátttöku stæðist ekki ákvæði laga nr. 112/2008 þar sem lögunum væri ætlað að tryggja skaðleysi sjúklinga vegna læknismeðferðar, hvort heldur væri erlendis eða hér á landi.

Með auglýsingu heilbrigðisráðuneytisins nr. 245/2020, frá 23. mars 2020, voru vegna heimsfaraldurs Covid- 19 gefin út þau fyrirmæli að fresta skyldi öllum valkvæðum skurðaðgerðum og öðrum ífarandi aðgerðum um óákveðinn tíma. Fyrirmæli þessi voru svo felld niður frá og með 4. maí 2020, sbr. auglýsingu heilbrigðisráðuneytisins nr. 363/2020, frá 21. apríl 2020.

Með bréfi lögmanns stefnanda, dags. 11. júní 2020, var upplýst að stefnandi hefði gengist undir liðskiptaaðgerð hjá bæklunarskurðlækni á Klíníkinni Ármúla þann 11. maí 2020. Bréfinu fylgdi kvittun Klíníkurinnar fyrir liðskiptaaðgerð á hné að fjárhæð 1.200.000 kr. og kvittun fyrir millifærslu á sömu fjárhæð þann sama dag.

Í bréfinu er þess krafist að stefndu greiði umræddan kostnað þar sem stofnunin hafi, með bréfi sínu frá 26. febrúar 2020, samþykkt að greiða meðferðarkostnað vegna liðskiptaaðgerðarinnar. Þá er því haldið fram að fyrirvari sem stefndu settu fyrir greiðslu hafi leitt til þess að stefnandi hafi ekki komist í þá aðgerð sem stefndu höfðu samþykkt. Vegna þessa sé stefnandi ekki bundin af umræddum fyrirvara. Þá sé lögmæti fyrirvarans dregið í efa, hann mismuni einkaaðilum innan Evrópska efnahagssvæðisins við framkvæmd sambærilegra aðgerða. Afstaða stefndu brjóti í bága við jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar.

Framangreindu bréfi var svarað með bréfi stefndu, dags. 28. júní 2020. Þar var ítrekuð sú afstaða Sjúkratrygginga Íslands að samkvæmt ákvæðum laga nr. 112/2008 væri stofnuninni ekki heimilt að taka þátt í sjúkrakostnaði vegna liðskiptaaðgerðar stefnanda hjá Klíníkinni Ármúla þar sem ekki væri fyrir hendi samningur á milli Klíníkurinnar og stofnunarinnar. Þá gæti stofnunin ekki tekið til skoðunar umsóknir um greiðsluþátttöku í aðgerðum á grundvelli 20. gr. reglugerðar EB nr. 883/2004 ef aðgerðin ætti að fara fram á Íslandi.

III.

Málsástæður stefnanda

Stefnandi telur það leiða af 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, félagsmálasáttmála Evrópu, sem og 12. gr. alþjóðasamnings um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi að stefnda, íslenska ríkinu, beri að veita sjúkratryggðum þá læknismeðferð sem þeim sé nauðsynleg til að njóta eins góðrar heilsu og mögulegt er. Þannig eigi sjúkratryggður ekki að líða fyrir það að þurfa að bíða í óásættanlega tíma eftir t. d. tímabærri liðskiptaaðgerð.

Stefnandi vísar í þessu sambandi til þess að embætti landlæknis hafi sett fram viðmiðunartíma er varðar ásættanlega bið eftir heilbrigðisþjónustu. Viðmiðunarmörk landlæknis séu ferns konar, þ. e. að sjúkratryggðir aðilar skuli fá samband við heilsugæslustöð samdægurs, viðtal við heilsugæslulækni innan fimm daga, skoðun hjá sérfræðingi innan 30 daga og læknismeðferð hjá sérfræðingi innan 90 daga frá greiningu. Í öllum tilvikum sé átt við þann tíma sem líður frá því að sjúkratryggður aðili hefur haft samband við heilbrigðisþjónustu út af einkennum eða frá því að þörf fyrir viðkomandi þjónustu er greind. Af þessu megi ætla að fái sjúkratryggður aðili ekki læknismeðferð innan 90 daga frá greiningu stofni st réttur hans til að leita sér heilbrigðisþjónustunnar í öðru landi innan EES- svæðisins eftir að sá tími er liðinn.

Þrátt fyrir að embætti landlæknis hafi sett fram þau viðmið að hámarksbiðtími eftir liðskiptaaðgerð hér á landi sé þrír mánuðir sé staðan sú að að miðgildi biðtíma eftir liðskiptaaðgerð á hné árið 2020 var 43 vikur á Landspítalanum, 24 vikur á sjúkrahúsinu á Akureyri og 32 vikur hjá Heilbrigðisstofnun Vesturlands. Telur stefnandi að biðtími stefnanda eftir aðgerð sé óásættanlegur og uppfylli ekki þá skyldu sem feli st í 76. gr. stjórnarskrárinnar, auk þess sem stefndi Sjúkratryggingar Íslands hafi sjálfur viðurkennt það. Biðtími eftir liðskiptaaðgerð hjá Klíníkinni Ármúla sé hins vegar í kringum þrjár vikur. Þar sem ekki liggi fyrir samningur milli SÍ og Klíníkurinnar um greiðsluþátttöku eigi sjúkratryggðir einstaklingar sem leita þangað í aðgerð ekki kost á að fá sjúkrakostnað endurgreiddan frá stefnda SÍ því að tryggingin nái ekki til þeirra. Sjúkratryggðir aðilar hér á landi eigi hins vegar rétt á því að sækja sér nauðsynlega læknisþjónustu til annars aðildarríkis EES- samningsins.

Stefnandi vísar til þess að tilskipun Evrópuráðsins og þingsins um heilbrigðisþjónustu yfir landamæri nr. 2011/24 (hér eftir landamæratilskipunin), sbr. reglugerð nr. 484/2016, hafi leitt til þess að 23. gr. a var með breytingalögum nr. 13/2016 bætt inn í lög nr. 112/2008 um sjúkratryggingar. Samkvæmt 1. mgr. 23. gr. a skuli sjúkratryggingar endurgreiða sjúkratryggðum aðilum kostnað af heilbrigðisþjónustu erlendis eins og um heilbrigðisþjónustu innanlands væri að ræða, enda sé þjónustan samsvarandi þeirri sem sjúkratryggingar taki þátt í að greiða hér á landi. Ekki sé gerð krafa um að veitendur heilbrigðisþjónustu séu ríkisreknir samkvæmt greininni. Þannig geti einstaklingur sem nýtir sér heimild landamæratilskipunarinnar leitað bæði til ríkis- og einkarekinna heilbrigðisstofnana og fengið endurgreiðslu á sjúkrakostnaði sem falli til erlendis.

Lagaákvæði hér á landi leyfi hins vegar ekki greiðsluþátttöku fyrir þjónustu einkarekinna heilbrigðisstofnana nema fyrir hendi sé samningur milli stofnananna og SÍ í krafti laga nr. 112/2008, um sjúkratryggingar. Þannig eigi sjúkratryggður aðili meiri rétt til gerviliðaaðgerðar í öðru EES- ríki, samkvæmt Evrópureglum, en til sömu þjónustu hér á landi samkvæmt innlendum lögum. Réttur erlendra ríkisborgara virðist þannig betur tryggður hér á landi en réttur stefnanda. Erlendir ríkisborgarar sem koma hingað til lands í liðskiptaaðgerð geta á grundvelli landamæratilskipunarinnar því leitað bæði til ríkisrekinna heilbrigðisstofnana og til Klíníkurinnar Ármúla og fengið kostnaðinn endurgreiddan upp að því marki sem samsvarandi aðgerð kostar í heimaríkinu. Leiti íslenskur ríkisborgari hins vegar til Klíníkurinnar verði hann að borga fullt verð án greiðsluþátttöku SÍ.

Stefnandi telur þessa framkvæmd valda öfugri mismunun og brjóta freklega gegn jafnræðisreglu 65. gr. stjórnarskrárinnar og 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, auk þess sem framkvæmdin brjóti á þeim grunnréttindum sem felast í stjórnarskrá og um leið þeim skyldum sem lagðar eru á íslenska ríkið til að tryggja stefnanda nauðsynlega læknisþjónustu án greiðsluþátttöku hennar. Stefn andi vísar einnig til 2. mgr. 1. gr. laga nr. 74/1997, um réttindi sjúklinga, en þar sé sérstaklega tekið fram að óheimilt sé að mismuna sjúklingum á grundvelli nánar tilgreindra sjónarmiða. Jafnræðisreglan tengist þannig 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar um jafnan rétt til aðstoðar vegna sjúkleika. Ekki verði séð að nein málefnaleg sjónarmið réttlæti þennan mismun á rétti stefnanda og annarra sjúkratryggðra innan EES- ríkja. Stefnandi uppfylli öll þau skilyrði sem sjúkr atrygg ingars etji til þess að eiga rétt á endurgreiðslu kostnaðar vegna aðgerðar í öðru EES- ríki, og hafi í raun fengið það staðfest.

Stefnandi telur erfitt sjá eðlilegt samræmi milli þess markmiðs sem mismununin stefnir að og þeirra aðferða sem eru notaðar til að ná fram markmiðinu. Þær aðferðir sem notaðar séu til að ná fram markmiðinu, það er að hafa stjórn á skipulagi og fjárveitingum heilbrigðiskerfisins, leiði í raun til þess að ríkið verði fyrir auknum kostnaði vegna sjúkratryggðra aðila sem leiti til annars EES- ríkis eftir aðgerð. Aðgerðin erlendis sé stundum framkvæmd af sama bæklunarskurðlækni og starfar á Klíníkinni, en sjúkratryggðir aðilar hafi svo fengið synjun við því að fara í sömu aðgerð hjá sama lækni á Klíníkinni, jafnvel þó sú aðgerð sé ódýrari. Kostnaðurinn sem hljótist af því að senda sjúkratryggðan aðila til útlanda í aðgerð nemi a. m. k. 1.700.000 kr. en sambærileg aðgerð hjá Klíníkinni kosti um 1.200.000 kr. Þá sé liðskiptaaðgerð hjá opinberum heilbrigðisstofnunum dýrari en á Klíníkinni Ármúla.

Synjun við umsókn stefnanda sé rökstudd með vísan til þess að ekki liggi fyrir samningur um greiðsluþátttöku vegna þjónustu sérfræðilækna á Klíníkinni Ármúla, sbr. 1. mgr. 19. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar, þó svo að Klíníkin uppfylli allar þær kröfur sem SÍ gerir til heilbrigðisstofnana innan EES- svæðisins, ásamt því að uppfylla skilyrði laga nr. 40/2007. Í ljósi þessa standi sjúkratryggðum aðilum sem þurfa að gangast undir liðskiptaaðgerð tvennt til boða: Annars vegar að bíða á biðlista eftir aðgerð hjá opinberum heilbrigðisstofnunum, sem feli í sér óásættanlega bið eða þá sækja sér aðgerð erlendis á grundvelli Evrópureglna. Hins vegar geti þeir leitað til einkarekinna heilbrigðisstofnana og þannig keypt sig fram fyrir biðlista, án greiðsluþátttöku SÍ. Í þessu feli st ójöfnuður, þar sem efnahagur manna ráði því hvort síðari kosturinn er raunverulegur möguleiki, en lögin hafi einmitt verið sett til að eyða slíkum órétti.

Stefnandi vísar til þess að SÍ hafi með bréfi sínu, dags. 26. febrúar 2020, samþykkt að greiða meðferðarkostnað stefnanda vegna liðskiptaaðgerðar á vinstra hné erlendis, svo og ferða- og uppihaldskostnað. Fyrirvarinn sem fólst í samþykkinu um að aðgerðin yrði erlendis hefði gert það að verkum að stefnandi hefði ekki komist í þá aðgerð hér á landi sem samþykki stofnunarinnar laut að. Vegna veirufaraldurs sem geisar um heiminn bauðst stefnanda ekki að fara til útlanda í liðskiptaaðgerð, þar sem meðferðaraðilar erlendis neituðu að taka við sjúklingum frá Íslandi. Heilbrigðisyfirvöld flestra ríkja standi nú fyrir víðtækum aðgerðum til að hefta útbreiðslu veirunnar og hjúkra sýktum.

Stefnandi gerir þá kröfu að stefndu greiði meðferðarkostnað hennar hérlendis vegna liðskiptaaðgerðarinnar sem hún gekkst undir 11. maí 2020. Vegna breyttra aðstæðna, og þess að ekki liggi fyrir hvenær meðferðaraðilar erlendis muni taka við sjúklingum frá Íslandi beri SÍ að tryggja skaðleysi stefnanda vegna aðgerðarinnar, enda almennur ómöguleiki að framkvæma aðgerð erlendis. Almennur ómöguleiki valdi því að það sé ekki á færi neins að efna þá skyldu sem um ræði og samþykki stefnda SÍ laut að. Gildi sú regla að skuldari verði t. d. ekki dæmdur til þess að efna skuldbindingar samkvæmt samningi ef honum er alls ekki kleift að gera það.

Þó svo að almennur ómöguleiki standi í vegi fyrir efndum í samræmi við meginefni samnings leiði það ekki fortakslaust til þess að samningur sé ógildur, heldur þurfi að fara fram hagsmunamat. Líta verði til þess hvort byrði SÍ aukistmjög verulega í samanburði við hagsmuni stefnanda af því að fá umrædda greiðsluaðstoð vegna liðskipta-aðgerðarinnar hjá Klíníkinni Ármúla. Um séað ræða almennan ómöguleika sem olli því að stefnandi átti ekki kost á því að fara til útlanda í aðgerð og búast hafi mátt við að ástand yrði langvinnt. Fyrir liggur að SÍ höfðu samþykkt umsókn stefnanda um greiðsluþátttöku vegna meðferðar erlendis. Kostnaður sá sem hlýst af því að senda sjúkratryggðan aðila í liðskiptaaðgerð erlendis nemur a. m. k. 1.700.000 kr. en samsvarandi aðgerð hjá Klíníkinni kostar 1.200.000 kr. Þá þurfi SÍ heldur ekki að greiða ferðakostnað og dagpeninga vegna uppihaldskostnaðar sjúkratryggðs aðila ásamt því að greiða kostnað vegna fylgdarmanns. Með því að leita til Klíníkurinnar hafi stefnandi betur tryggt hagsmuni stefndu með því að takmarka tjón sitt og um leið lækka þann kostnað sem hefði fallið á stefndu.

Af framangreindu megi ráða að framkvæmd stefndu feli í sér ólögmæta mismunun. Mismununin veldur því að ekki er tryggður réttur allra til að sækja sér nauðsynlega læknisþjónustu án óásættanlegrar tafar, án tillits til efnahags og stöðu að öðru leyti. Með hliðsjón af því telur stefnandi ákvörðun SÍ um synjun um greiðsluþátttöku ekki standast 65. gr. stjórnarskrárinnar enda liggi ekki fyrir neinar málefnalegar eða hlutlægar ástæður að baki mismununinni. Því sé ákvörðun stefndu ólögmæt og beri því að fallast á dómkröfu stefnanda um endurgreiðslu sjúkrakostnaðar.

Stefnandi vísar í þessu sambandi til þess að löggjafinn hafi lagt það fyrir framkvæmdavaldið að veita sjúklingum og sjúkratryggðum aðilum hér á landi fullkomnustu heilbrigðisþjónustu byggða á bestu þekkingu sem völ er á hverju sinni. Í 1. mgr. 38. gr. laganr. 112/2008 megi finna undantekningu frá þeirri meginreglu að í öllum tilvikum þurfi að liggja fyrir samningur við SÍ svo að stofnist réttur til greiðsluþátttöku. Samkvæmt því ákvæði sé í sérstökum tilfellum heimilt tímabundið að endurgreiða sjúkratryggðum aðila útlagðan kostnað vegna heilbrigðisþjónustu þó svo að engir samningar séu fyrir hendi.

Ráðherra setur reglugerð um nánari framkvæmd greinarinnar, sbr. 2. mgr. 38. gr. laganna. Ráðherra hefur þegar sett reglugerð sem mælir fyrir um endurgreiðslu kostnaðar vegna sjálfstætt starfandi sérfræðilækna sem starfa án samnings við SÍ, sbr. reglugerð nr. 1255/2018. Sú reglugerð var sett til að viðhalda óbreyttu ástandi eftir að rammasamningar SÍ við sjálfstætt starfandi sérfræðilækna runnu út árið 2018. Sjúkratryggingar Íslands hafi þegar gefið út gjaldskrá fyrir þjónustu sérfræðilækna sem ekki hefur verið samið við. Við athugun á gjaldskránni megi sjá að ekkert sé kveðið á um gerviliðaaðgerðir eða liðskiptaaðgerðir. Það sé vegna þess að gjaldskráin og reglugerðin voru settar til að tryggja áfram sömu greiðsluþátttöku sjúkratrygginga og rammasamningurinn hafði áður gert. Í þeim samningi hafi ekkert verið um greiðsluþátttöku vegna gerviliðaaðgerða. Af framangreindu megi því ráða að nýting heimildar 38. gr. laga nr. 112/2008 um sjúkratryggingar sé háð því að ráðherra hafi þegar sett reglugerð sem mæli fyrir um það tilvik sem fyrir hendi er hverju sinni.

Stefnandi telur ljóst að framkvæmdarvaldinu hafi verið veittar of víðtækar heimildir til þess að meta hverjir eigi rétt á greiðsluþátttöku SÍ, vegna þjónustu sérfræðilækna sem SÍ hefur ekki samið við, án þess að afmarkað sé með fullnægjandi hætti í lögum hvaða viðmið skuli gilda við það mat. Slíkt fari gegn lögmætisreglunni og því fylgi ólögmætt framsal löggjafarvalds. Af þeirri ástæðu sé ákvörðun stefnda, SÍ, ólögmæt þar sem ráðherra hafi skort vald til að takmarka rétt sjúkratryggðra aðila með þeim hætti sem hann gerði. Með því hafi ráðherra ekki einungs skort valdheimildir til að kveða á um til hvaða aðgerða sjúkratryggingar tækju heldur hafi ráðherrann, hafi heimildir staðið til þess konar reglugerðarsetningar, farið út fyrir heimildir sínar með því að mismuna með ólögmætum hætti réttindum þeirra sem ella væru sjúkratryggðir eftir því hvaða aðgerð þyrfti að framkvæma, sem þó væri nauðsynleg og hlotið hefði náð fyrir augum SÍ.

Stefnandi byggir jafnframt á því að við töku íþyngjandi stjórnvaldsákvarðana beri stjórnvaldi að rannsaka svo sem kostur er öll þau atriði sem máli geti skipt, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Stjórnvaldi sé jafnframt óheimilt að afnema eða takmarka verulega mat á atvikum máls með því að setja fyrirfram fastákveðin viðmið eða vinnureglur sem útiloki í reynd að tekið sé tillit til gildandi lagareglna og sjónarmiða, sbr. meginreglu stjórnsýslulaga um skyldubundið mat stjórnvalda. Leiði það til þess að ákvörðun stefnda SÍ sé ógild og því beri að fallast á dómkröfuna.

Málsástæður stefnda

Stefndu mótmæli öllum málsástæðum stefnanda sem röngum og órökstuddum. Í því skyni að tryggja stjórnarskrárbundinn rétt einstaklinga til aðstoðar, sbr. 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, hafi ýmis lög verið innleidd og megi hér nefna lög nr. 40/2007, um heilbrigðisþjónustu, lög nr. 112/2008, um sjúkratryggingar, og lög nr. 74/1997, um réttindi sjúklinga, en í 1. gr. þeirra laga segir að markmið þeirra sé að tryggja sjúklingum tiltekin réttindi í samræmi við almenn mannréttindi og mannhelgi og að styrkja stöðu þeirra gagnvart heilbrigðisþjónustunni.

Stefnandi vísi til þess að meðal markmiða laga nr. 40/2007 sé að tryggja landsmönnum kost á fullkomnustu heilbrigðisþjónustu sem á hverjum tíma eru tök á að veita. Stefndu byggja á því að markmiðsákvæðum þessum sé ekki ætlað að tryggja einstaklingum sjálfstæðan rétt til heilbrigðisþjónustu af tilteknu tagi heldur séu þau fyrst og fremst markmiðslýsing sem líta beri til við framkvæmd laga um heilbrigðisþjónustu og til fyllingar við skýringu einstakra ákvæða laganna og annarra laga sem veiti beinan rétt til heilbrigðisþjónustu samkvæmt efni sínu. Möguleikar heilbrigðisyfirvalda til að vinna að þessum markmiðum séu ávallt að stórum hluta háðir fjárveitingum til málaflokksins samkvæmt ákvörðunum löggjafans í fjárlögum hverju sinni. Það verði því ekki hjá því komist að heilbrigðisyfirvöld, þ. m. t. ráðherra, skilgreini hvaða þjónusta skuli veitt og hvar hún skuli veitt. Það að bið sé eftir þjónustu á einum stað leiði ekki sjálfkrafa til þess að sjúklingur eigi rétt á að fá hana annars staðar á kostnað ríkisins Stefndu vísa til þess að með 3. gr. laga nr. 40/2007 sé ráðherra heilbrigðismála sérstaklega falið að fara með yfirstjórn heilbrigðismála. Í því felistm. a. að ráherra skuli marka heilbrigðismálum stefnu. Í því skyni að framfylgja þeirri stefnu sé ráðherra heimilt að grípa til þeirra ráðstafana sem hann telur nauðsynlegar, m. a. hvað varðar skipulag þjónustunnar, forgangsröðun verkefna innan hennar, hagkvæmni þjónustunnar og ekki síst aðgengi að henni. Þá uppfylli stefndi ríkið skyldur sínar til að tryggja aðgang að aðstoð vegna sjúkleika með því að reka á eigin vegum ýmsar stofnanir á sviði heilbrigðismála, svo sem sjúkrahús, heilsugæslustöðvar og aðrar heilbrigðisstofnanir. Með aðra þjónustu sé leitað til þeirra sem veita heilbrigðisþjónustu og eru sjálfstætt starfandi um að þeir semji við ríkisvaldið um aðgengi einstaklinganna að þjónustu þeirra. Samkvæmt 28. gr. laga nr. 40/2007 sé ráðherra heilbrigðismála sérstaklega falið umboð ríkisvaldsins til að semja um heilbrigðisþjónustu svo og greiðsluþátttöku ríkisins vegna hennar, en þess jafnframt getið að sérstakri stofnun, sjúkratryggingastofnun, sé falið að annast samningagerðina. Það sé því ljóst, að allt forræði á skipulagningu og stefnumörkun í heilbrigðismálum séá forræði ráherra, í umboði ríkisvaldsins.

Með lögum nr. 112/2008 hafi verið ákveðið að koma á fót sérstakri stofnun sem sjá skyldi um sjúkratryggingar almannatrygginga, sem áður höfðu fallið beint undir Tryggingastofnun ríkisins. Samkvæmt 2. gr. þeirra laga marki ráðherra stefnu innan ramma laganna, laga um heilbrigðisþjónustu og annarra laga. Í ákvæðinu sé kveðið á um heimild ráðherra til að grípa til nauðsynlegra ráðstafana til að framfylgja þeirri stefnu, m. a. hvað varðar skipulag heilbrigðisþjónustu, forgangsröðun verkefna innan hennar, hagkvæmni, gæði og öryggi þjónustunnar og aðgengi að henni.

Þá sé í lögunum áréttað að stefndi Sjúkratryggingar Íslands annist framkvæmd sjúkratrygginga og semji um og greiði endurgjald fyrir heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögunum, í samræmi við stefnumörkun ráðherra á hverjum tíma, og að samningar um heilbrigðisþjónustu skuli gerðir í samræmi við stefnumörkun um skipulag heilbrigðis-þjónustu, forgangsröðun verkefna innan hennar, hagkvæmni og gæði þjónustunnar og aðgengi að henni, sbr. 5. og 2. gr. laganna.

Af hálfu stefnda er bent á að aðili sem hyggst hefja sjálfstæðan rekstur heilbrigðis-þjónustu þar sem gert er ráð fyrir að ríkið greiði kostnað sjúklings að hluta eða öllu leyti skuli hafa gert samning við sjúkratryggingastofnunina áður en hann hefur rekstur, nema fyrir liggi einhliða ákvörðun ráðherra um greiðsluþátttöku á grundvelli sérstakrar heimildar í öðrum lögum ̧sbr. 5. mgr. 40. gr., en ákvæðið sé samhljóða 7. mgr. 26. gr. laga nr. 40/2007.

Í ljósi þessa hafi stefnda Sjúkratryggingum Íslands því ekki bara verið rétt heldur lagalega skylt að synja um samþykki á greiðsluþátttöku í aðgerð stefnanda sem fram-kvæma hafi átt af aðila sem hvorki sé rekinn af hinu opinbera né með samning við ríkið um að framkvæma slíkar aðgerðir. Öllum málatilbúnaði stefnanda um að það fyrir-komulag heilbrigðisþjónustunnar, eins og það er í rakið í stefnu, mismuni sjúklingum eftir sjúkdómum, búsetu eða efnahag sé mótmælt og hafnað sem röngum.

Stefndi veki athygli á því að í samræmi við heimild sína til ákvörðunar og forgangsröðunar verkefna hafi ráðherra markað þá stefnu varðandi liðskiptaaðgerðir að þær skuli gerðar á sjúkrahúsum. Sé þar einkum horft til öryggis og gæða þjónustunnar, sem séu lögmæt og málefnaleg sjónarmið við mótun stefnu og ákvarðanatöku um greiðsluþátttöku ríkisins í læknismeðferðum. Aðgerðir þessar hafi verið framkvæmdar á Landspítala, Sjúkrahúsinu á Akureyri og á Heilbrigðisstofnun Vesturlands á Akranesi.

Stefndi telji að jafnvel þó að slík ákvörðun kunni á tilteknum tíma, vegna ófyrirséðra aðstæðna, að leiða til þess að bið eftir tiltekinni aðgerð verði umfram þau almennu viðmið sem Landlæknir hafi sett fram sem æskileg þegar kemur að bið sjúklinga eftir aðgerð réttlæti það á engan hátt að sjúklingar, eins og stefnandi, fari fram fyrir aðra sjúklinga með því að leita til lækna sem ekki hafi verið samið við um greiðsluþátttöku. Öllum málatilbúnaði stefnanda þess efnis að hún eigi ótakmarkaðan og óskoraðan rétt til að leita sér lækninga hjá hverjum sem er er mótmælt sem röngum. Slík niðurstaða myndi enda leiða til þess að sjúklingarnir sjálfir mörkuðu stefnu ríkisins í heilbrigðismálum og stýrðu útgjöldum vegna hennar. Ekkert í lögum eða lögskýringargögnum styðji slíka niðurstöðu.

Málatilbúnaði stefnanda þess efnis að gjaldskrá stefnda SÍ og reglugerð ráðherra um framkvæmd þeirrar gjaldskrár sé andstæð lögum ermótmælt sem röngum. Eins og fram er komið er það meginregla varðandi sjúkratryggingar að samningar skuli vera fyrir hendi ef ákveðið er að ríkið greiði fyrir þjónustu sem veitt er utan sjúkrastofnana. Í sérstökum tilfellum, tímabundið, sé þó heimilt að endurgreiða sjúkratryggðum útlagðan kostnað vegna heilbrigðisþjónustu á grundvelli gjaldskrár sem sjúkratryggingastofnunin gefur út. Í slíkum tilfellum setji ráðherra reglugerð um nánari framkvæmd greinarinnar, m. a. um tímalengd heimildarinnar og skilyrði fyrir endurgreiðslu, sbr. 38. gr. laganna.

Fram til 1. janúar 2019 hafi verið í gildi samningar milli SÍ og sérgreinalækna en frá þeim tíma hafi verið í gildi gjaldskrá, sett á grundvelli 38. gr. laganna. Þegar samningar voru í gildi við sérgreinalækna var ekki samið um liðskiptaaðgerðir. Gjaldskrá SÍ sé byggð á fyrri samningum og taki endurgreiðslan þannig að mestu til sömu verka og áður. Við setningu bæði gjaldskrár stefnda SÍ og reglugerðar ráðherra hafi jafnframt verið byggt á áðurnefndri stefnumörkun ráðherra um að þessar aðgerðir skyldu einungis gerðar innan sjúkrahúsa.

Stefndu mótmæla því einnig að stefndi Sjúkratryggingar Íslands hafi brotið gegn jafnræði, en stefnandi vísi m. a. til stjórnarskrárinnar, til laga um heilbrigðisþjónustu og laga um réttindi sjúklinga. Greiðsluþátttaka stefndu sé háð lagaskilyrðum um að sérgreinalæknir hafi annaðhvort gert samning við sjúkratryggingastofnun um viðkomandi læknisverk eða að kveðið sé á um slíka greiðsluþátttöku í gjaldskrá, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna. Ljóst sé að sömu skilyrði eigi við um alla sjúklinga í sömu stöðu og stefnandi. Þannig fái allir sem sækja um greiðsluþátttöku vegna liðskiptaaðgerða, hjá sjálfstætt starfandi sérgreinalækni utan sjúkrahúss og án samnings, sömu afgreiðslu hjá stefnda Sjúkratryggingum Að því er varðar málatilbúnað stefnanda sem byggist á EES- samningnum, reglugerð Evrópuráðsins og - þingsins nr. 883/2004, um samræmingu á almannatryggingarkerfum innan EES, svo og tilskipun EB nr. 24/2011, um rétt til að sækja sér læknisaðstoð yfir landamæri, telja stefndu að töluverðs misskilnings gæti hjá stefnanda varðandi þessar tvær gerðir.

Þannig virðist stefnandi í þessum þætti málatilbúnaðar síns byggja á því, í fyrsta lagi, að þar sem reglugerð EB nr. 883/2004 veiti sjúklingum rétt til að leita sér lækninga í öðrum ríkjum EES eigi sami réttur að vera til að leita sér lækninga hjá einkaaðila á Íslandi. Í öðru lagi þá hafi stefnda í ljósi aðstæðna í þjóðfélaginu á þessum tíma borið sérstök skylda til að beita ákvæði reglugerðarinnar sjúklingum í hag. Verði þessum málatilbúnaði hafnað virðist stefnandi byggja á því að það sé á ábyrgð löggjafans að hafa ranglega innleitt ákvæði reglugerðar EB nr. 883/2004, sbr. ákvæði 1. mgr. 23. gr. a í lögum nr. 112/2008. Þá mismuni löggjafinn ríkjum EES „með því að heimila læknisverk í öðru EES ríki en ekki á Íslandi“ og sú mismunun hafi valdið stefnanda tjóni.

Stefndu telja að verulegs misskilnings gæti hjá stefnanda varðandi skyldur ríkisins á grundvelli alþjóðasamninga annars vegar og heimildir Evrópusambandsins hins vegar til að mæla fyrir um með hvað hætti heilbrigðisþjónustu skuli fyrir komið í aðildarríkjum sambandsins eða á hinu evrópska efnahagssvæði. Stefndi bendir á aðhlutverk ríkisins sé að sjá til þess að íbúar landsins hafi aðgang að heilbrigðisþjónustu, sem að öllu eða verulegu leyti er kostuð af ríkinu. Heilbrigðisþjónusta falli undir þjónustu í almannaþágu sem ekki séaf efnahagslegum toga (e. non- economic service of general interest) og það sé grundvallarregla bæði í sáttmála Evrópusambandsins og EES- samningnum að ekkert í þeim sáttmálum svipti einstök aðildarríki sjálfsákvörðunarrétti sínum um það með hvaða hætti það skipuleggur og framkvæmir málefni á sviði velferðar- eða heilbrigðismála. Réttur einstaklings til heilbrigðisþjónustu í heimaríki sínu verði því aldrei reistur á fyrirmælum Evrópusambandsins, hvorki á ákvæðum reglugerðar EB nr. 883/2004 né tilskipun 24/2011. Evrópusambandið geti hins vegar séð til þess, m. a. með framangreindum gerðum, að sjúklingar innan sambandsins og EES njóti að öllu leyti hliðstæðra réttinda innan annarra aðildarríkja sambandsins og þeir njóta í heimaríki.

Eins og fyrr segir fjalli reglugerð Evrópuþingsins og - ráðsins nr. 883/2004, sbr. reglugerð nr. 442/2012, um samræmingu á almannatryggingakerfum innan EES. Í 20. gr. reglugerðarinnar er fjallað um rétt einstaklinga til að fara til annars aðildarríkis EES og fá þar viðeigandi læknismeðferð. Heimild til slíks skuli veitt ef umrædd meðferð er hluti af þeirri aðstoð sem kveðið er á um í löggjöf aðildarríkisins þar sem viðkomandi sé búsettur og hann á ekki kost á slíkri meðferð innan tímamarka sem megi réttlæta læknisfræðilega, ef mið er tekið af núverandi heilsufarsástandi hans og líklegri framvindu sjúkdómsins.

Stefndu geti enga n veginn fallist á þann málatilbúnað stefnanda að eðlisrök leiði til þess að sama ætti að gilda um sambærilega meðferð á Íslandi. Reglugerð nr. 883/2004 tryggi rétt sjúklinga til að leita til annarra aðildarríkja EES og sé þannig ætlað að tryggja frjálsa för fólks til að sækja sér þjónustu á milli landa í samræmi við markmið EES-samningsins. Reglugerðin geti hins vegar aldrei leitt sjálfkrafa til þess að einstök ríki þurfi að breyta innra skipulagi sínu þegar ekki er um að ræða þjónustu veitta yfir landamæri, enda sé henni ekki ætlað að hafa slík áhrif í landsrétti einstakra EES- ríkja.

Eins og fyrir liggur í máli þessu samþykkti stefndi Sjúkratryggingar Íslands beiðni stefnanda um greiðsluþátttöku á grundvelli 20. gr. framagreindrar reglugerðar EB nr. 883/2004 með þeim skilmálum sem þar koma fram. Í samþykki stefnda feli st hins vegar hvorki loforð um að stefnandi geti sótt sér læknismeðferð í öðru EES- ríki né trygging fyrir því að slík meðferð verði veitt.

Stefndu telja hið sama eiga við um tilskipun EB nr. 24/2011 sem varðar rétt einstaklinga til að leita sér lækninga yfir landamæri og innleidd var með reglugerð nr. 484/2016, en efni tilskipunarinnar var leitt í lög með ákvæði 23. gr. a í lögum nr. 112/2008, sbr. lög nr.13/2016. Hvorki tilskipunin né ákvæði 23. gr. a eigi við um tilfelli stefnanda þar sem það ákvæði varði rétt til endurgreiðslu á þjónustu sem sjúkratryggðir sækja sér yfir landamæri. Í þeim tilvikum sé endurgreiðslan bundin við það hvað sambærileg aðgerð kostar hér á landi. Þar sem ekki hafi verið sótt þjónusta yfir landamæri komi þetta ákvæði ekki til skoðunar. Þá hafi stefnandi ekki sótt um greiðsluþátttöku á grundvelli þessa ákvæðis.

Að öllu þessu virtu telja stefndu að stefnandi eigi engar kröfur á hendur þeim. Það liggi fyrir að stefnanda var sérstaklega synjað um greiðsluþátttöku í aðgerð sem til stóð að framkvæma á Klíníkinni Ármúla á þeim grundvelli að ekki væri samningur við það fyrirtæki eða lækna sem þar starfa. Stefnandi hafi því að fullu verið upplýst um það, þegar hún undirgekkst aðgerðina þann 11. maí 2020, að samþykki stefndu fyrir greiðsluþátttöku í aðgerðinni lægi ekki fyrir og hefði verið synjað. Hún undirgekkst þar af leiðandi aðgerðina alfarið á eigin ábyrgð í vitneskju um það að hún yrði ekki endurgreidd. Því beri að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda.

IV. Niðurstaða

Krafa stefnanda í máli þessu lýtur að því að stefndu verði sameiginlega gert að greiða henni útlagðan kostnað vegna liðskiptaaðgerðar sem hún gekkst undir á læknastofunni Klíníkinni.

Af málatilbúnaði stefnanda er það helst að skilja að hún eigi á grundvelli 65. gr. stjórnarskrárinnar sem og 76. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 tilkall til þess að stefndu kosti aðgerð hennar hérlendis. Til stuðnings þessari kröfu vísar stefnandi jafnframt til þess að hún hefði á grundvelli 20. gr. reglugerðar nr. 883/2004 átt rétt til þess að stefndu greiddu kostnað af sams konar aðgerð erlendis, en heimsfaraldur Covid- 19 hafi gert henni ómögulegt að nýta sér þann rétt. Í því sambandi telur stefnandi það ekki samræma st jafnræðisreglu að íslenska ríkið standi straum af kostnaði við liðskiptaaðgerð í EES- ríki á grundvelli reglna EES- samningsins en ekki hérlendis.

Stefndu hafa hins vegar vísað til þess að ekki sé í lögum heimild til þess að samþykkja þátttöku í greiðslu fyrir slíka aðgerð, enda sé Sjúkratryggingum Íslands einungis heimilt að greiða kostnað fyrir heilbrigðisþjónustu sem kveðið er á um í lögum nr. 112/2008, um sjúkratryggingar.

Samkvæmt 76. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 14. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, skal öllum sem þess þurfa tryggður í lögum réttur til aðstoðar, meðal annars vegna sjúkleika. Í athugasemd við þetta ákvæði í frumvarpi til stjórnskipunarlaga var vakin athygli á því að í ákvæðinu væri „gengið út frá að nánari reglur um félagslega aðstoð af þessum meiði verði settar með lögum, en með ákvæðinu er markaður sá rammi að til þurfi að vera reglur sem tryggja þessa aðstoð“. Síðan segir að benda megi á að í félagssáttmála Evrópu og alþjóðasamningi um efnahagsleg, félagsleg og menningarleg réttindi séu ýmsar reglur af sama toga og hér um ræðir. Er sérstök athygli vakin á 12. og 13. gr. félagsmálasáttmálans og 11. og 12. gr. alþjóðasamningsins (Alþt. 1994, A- deild, bls. 2109– 2110.)

Með framangreindu ákvæði 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar er sú frumskylda lögð á ríkið að Alþingi taki afstöðu í formi löggjafar til þess hvaða rétt menn skuli eiga til aðstoðar af hálfu hins opinbera, ríkis og sveitarfélaga vegna sjúkleika. Ber Alþingi þáað sjá til þess að fyrir hendi séu almennar, aðgengilegar og skýrar reglur um inntak þeirrar aðstoðar sem einstaklingar eiga rétt á vegna sjúkleika og annarra atriða sem þar eru tilgreind, hvort sem sú aðstoð er í formi þjónustu og umönnunar eða fjárframlaga.

Í ákvæðum laga nr. 112/2008 er útfærsla á þeirri aðstoð sem stefnda er skylt að mæla fyrir um í lögum í samræmi við 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar. Á meðal markmiða laganna er að tryggja sjúkratryggðum aðstoð til verndar heilbrigði og jafnan aðgang að heilbrigðisþjónustu óháð efnahag, svo sem nánar er kveðið á um í lögunum og í samræmi við lög um heilbrigðisþjónustu, lög um réttindi sjúklinga og önnur lög eftir því sem við á, sbr. 1. mgr. 1. gr. laganna. Það er einnig almennt markmið laga á sviði heilbrigðis-þjónustu að sjúklingar eigi rétt á fullkomnustu heilbrigðisþjónustu sem á hverjum tíma er völ á að veita og að sjúklingur eigi rétt á þjónustu sem miðast við ástand hans og horfur á hverjum tíma og bestu þekkingu sem völ er á, sbr. 1. mgr. og 2. mgr. 3. gr. laga nr. 74/1997, um réttindi sjúklinga, og 1. gr. laga nr. 40/2007, um heilbrigðisþjónustu.

Samkvæmt 9. gr. laga nr. 112/2008 taka sjúkratryggingar til heilbrigðisþjónustu og annarrar aðstoðar sem ákveðið hefur verið með lögunum, reglugerðum settum samkvæmt þeim eða samningum að veita á kostnað ríkisins eða með greiðsluþátttöku þess. Þá taka sjúkratryggingar jafnframt til bóta samkvæmt lögunum sem greiddar eru í peningum en auk þess eiga sjúkratryggðir einstaklingar rétt til aðstoðar svo sem nánar er mælt fyrir um í lögunum.

Í 19. gr. laganna er kveðið á um að greiðsluþátttaka sjúkratrygginga taki til nauðsynlegra rannsókna og meðferðar hjá sérgreinalæknum sem samið hafi verið um, sbr. IV. kafla laganna. Í síðastnefnda kaflanum er fjallað nánar um samninga af þessum toga en þar er í 39. gr. laga laganna mælt fyrir um að stefndi annist samningsgerð um veitingu heilbrigðisþjónustu og aðstoðar samkvæmt lögunum, lögum um heilbrigðisþjónustu og öðrum lögum, og um endurgjald ríkisins vegna hennar.

Samkvæmt 40. gr. skuli samningarnir gerðir í samræmi við stefnumörkun en ráðherra marki stefnu innan ramma laganna, laga um heilbrigðisþjónustu og annarra laga um skipulag heilbrigðisþjónustu, forgangsröðun verkefna innan hennar, hagkvæmni og gæði þjónustunnar og aðgengi að henni.

Ágreiningslaust er að liðskiptaaðgerðir á hné eru ekki á meðal þeirra aðgerða sem stefndi Sjúkratryggingar Íslands hefur gert samninga um við sérgreinalækna að þeir sinni. Af þeim samningum sem gerðir hafa verið við sérgreinalækna verður þannig ráðið að það sé opinber stefnumörkun stjórnvalda að liðskiptaaðgerðir á hné verði gerðar á sjúkrahúsum en ekki hjá sérgreinalæknum sem starfi samkvæmt samningi við sjúkratryggingastofnun.

Ef samningar um heilbrigðisþjónustu eru ekki fyrir hendi er Sjúkratryggingum að vísu heimilt í sérstökum tilfellum tímabundið að endurgreiða sjúkratryggðum útlagðan kostnað vegna heilbrigðisþjónustu á grundvelli gjaldskrár sem sjúkratryggingastofnunin gefur út, sbr. 1. mgr. 38. gr. laganna. Útgáfa slíkrar gjaldskrár er þó bundin því skilyrði að hún falli undir reglugerð sem ráðherra hefur sett um framkvæmd ákvæðisins á grundvelli 2. mgr. 38. gr. en óumdeilt er að þegar atvik málsins áttu sér stað voru engin gjaldskrárákvæði í gildi um sem tóku til endurgreiðslu á aðgerð af því tagi sem stefnandi gekkst undir hér á landi.

Í samræmi við það sem að framan er rakið verður ekki um villst að stefnandi getur ekki átt tilkall til þess að stefndu greiði henni kostnað af liðskiptaaðgerð hjá Klíníkinni Ármúla á grundvelli laga nr. 112/2008 eða þeirra stjórnavaldsfyrirmæla sem sett hafa verið með stoð í lögunum. Ljóst er að greiðsluþátttaka stefnda í slíkri aðgerð er háð því að um hana sé fjallað í samningum sem gerðir eru samkvæmt heimildum laganna en fyrir liggur að slíkir samningar eru ekki fyrir hendi. Ekki verður séð að núgildandi ákvæði laga nr. 112/2008 veiti stefnda of víðtækar heimildir til þess að gera slíka samninga og feli þannig í sér of víðtækt framsal löggjafarvalds, enda er í 40. gr. laga nr. 112/2008 fjallað um öll meginatriði sem hafa verður hliðsjón af við gerð samninganna. Þá telur dómurinn ekki unnt að leiða slíkan rétt með sjálfstæðum hætti af 76. gr. stjórnarskrárinnar.

Dómurinn fær ekki heldur séð hvaða þýðingu málsástæður stefnanda um rannsóknarskyldu stjórnvalda, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, eða meginreglu stjórnsýslulaga um skyldubundið mat stjórnvalda geta haft fyrir úrlausn málsins. Þannig telur dómurinn hvorki unnt að ráða af gögnum málsins né málatilbúnaði stefnanda að öðru leyti að stefndu hafi látið undir höfuð leggjast að afla upplýsinga sem gátu haft þýðingu fyrir það hvernig umsókn stefnanda var afgreidd. Fyrir liggur að umsókn stefnanda um að stefndi tæki þátt í að greiða kostnað hennar var hafnað á þeim forsendum að lög og stjórnvaldsfyrirmæli stæðu ekki til þess að greiða liðskiptaaðgerðir sem framkvæmdar væru innanlands.

Auk þess er ekki hægt að sjá að í máli þessu hafi reynt á lagareglu um að mat á umsókn væri undirorpið sérstöku og einstaklingsbundnu mati á aðstæðum hennar. Er því ekki að hægt að fallast á þá málsástæðu stefnanda að brotið hafi verið gegn reglu um skyldubundið mat stjórnvalda með því að afnema eða takmarka verulega mat á atvikum máls. Eftir stendur hins vegar að leysa úr því hvort málsástæður sem byggjast á afleiddum réttarheimildum EES- samningsins skjóti stoðum undir kröfu stefnanda í þessu máli.

2.

Í 23. gr. a í lögum nr. 112/2008 er fjallað um endurgreiðslur vegna læknismeðferðar erlendis sem unnt er að veita hér á landi. Samkvæmt 1. mgr. 28. gr. a endurgreiða sjúkratryggingar kostnað af heilbrigðisþjónustu sem sjúkratryggður ákveður að sækja sér í öðru EES- ríki, enda sé þjónustan samsvarandi þeirri þjónustu sem sjúkratryggingar taka þátt í að greiða hér á landi. Samkvæmt 2. mgr. 23. gr. a er þó meðal annars heimilt að synja um endurgreiðslu kostnaðar samkvæmt 1. mgr. ef hægt er að veita heilbrigðisþjónustuna hér á landi innan tímamarka sem má réttlæta læknisfræðilega þegar tekið er mið af heilsufarsástandi sjúklings og líklegri framvindu sjúkdóms.

Ákvæði 23. gr. a var leitt í lög með lögum nr. 13/2016 um breytingu á lögum um sjúkratryggingar nr. 112/2008 og lyfjalögum nr. 93/1994, með síðari breytingum. Af athugasemdum þess frumvarps er ljóst að megintilgangur þess var að innleiða tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2011/24/ESB frá 9. mars 2011 um réttindi sjúklinga varðandi heilbrigðisþjónustu yfir landamæri.

Tilskipun 2011/2014/ESB var sett í því skyni að auðvelda sjúkratryggðum úr EES-ríkjum að sækja þjónustu til annarra EES- ríkja, t. d. vegna biðlista, á grundvelli reglugerðar Evrópusambandsins (EB) nr. 883/2004 frá 29. apríl 2004 um samræmingu almannatryggingakerfa sem þegar hafði verið innleidd hérlendis með reglugerð nr. 442/2012, um gildistöku reglugerða Evrópusambandsins um almannatryggingar. Tilskipunin var tekinn upp í 10. viðauka EES- samningsins með ákvörðun sameiginlegu EES- nefndarinnar nr. 153/2014 frá 9. júlí 2014.

Þegar leyst er úr því hvort tilskipun ákvæði 20. gr. reglugerðar nr. 883/2004, eins og ákvæðið verður skýrt með hliðsjón af ákvæðum tilskipunar nr. 2011/2014/ESB, er ekki unnt að horfa framhjá 4. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar. Í því ákvæði er með skýrum hætti mælt fyrir um að tilskipunin skuli ekki hafa áhrif á lög og reglur í aðildarríkjunum um skipulagningu og fjármögnun heilbrigðisþjónustu sem ekki varðar heilbrigðisþjónustu yfir landamæri. Sér í lagi skuli ekkert í tilskipuninni skylda aðildarríki til þess að endurgreiða kostnað við heilbrigðisþjónustu sem aðilar veita, sem hafa staðfestu á yfirráðasvæði þess, ef þeir tilheyra ekki almannatryggingakerfi eða heilbrigðiskerfi þess aðildarríkis.

Framangreint ákvæði 4. mgr. 1. gr. tilskipunarinnar tekur að mati dómsins af öll tví-mæli um það að reglum EES- réttarins sem innleiddar voru með ákvæðum laga nr. 13/2016 var engan veginn ætlað að skjóta stoðum undir kröfur af sams konar tagi og stefnandi hefur uppi í þessu máli.

Dómurinn fær heldur ekki séð að ákvæði 20. gr. reglugerðar nr. 883/2004 veiti ein og sér stoð fyrir kröfu stefnanda í þessu máli. Verður þá að hafa í huga að reglugerðin var tekin upp í EES- samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES- nefndarinnar nr. 76/2011 1. júlí 2011, sem vísað er til í lið 1 í VI. viðauka EES- samningsins og ætlað auka áhrif 29. gr. EES- samningsins. Þar segir að samningsaðilar skuli á sviði almannatrygginga í samræmi við VI. viðauka EES- samningsins einkum tryggja launþegum og sjálfstætt starfandi einstaklingum og þeim sem þeir framfæra að lögð verði saman öll tímabil sem taka ber til greina samkvæmt lögum hinna ýmsu landa til að öðlast og viðhalda bótarétti, svo og reikna fjárhæð bóta, sbr. a-lið ákvæðisins, og að bætur séu greiddar fólki sem er búsett á yfirráðasvæðum samningsaðila, sbr. b-lið 1. mgr. 29. gr.

Samkvæmt dómaframkvæmd EFTA- dómstólsins, sem dómurinn telur rétt að leggja til grundvallar við skýringu á reglum EES- samningsins, ber að túlka ákvæði reglugerðar nr. 883/2004 í samræmi við það markmið 29. gr. EES- samningsins að greiða sem mest fyrir frjálsri för fólks yfir landamæri, sbr. dóm EFTA- dómstólsins í máli nr. E - 8/2020 (N), 46. mgr., og þá dóma sem þar er vitnað til. Ákvæði 20. gr. reglugerðarinnar verður þar með ekki að réttu lagi túlkað þannig að það veiti stefnanda rétt til endurgreiðslu kostnaðar af þjónustu sem stefnandi sækir innanlands og án þess að hún nýti sér réttindi sín til frjálsrar farar samkvæmt EES- samningnum.

Að því er varðar þá málsástæðu stefnanda að þeim sem sækja þjónustu innanlands sé mismunað gagnvart þeim sems ækja þjónustu til annarra ríkja þá verður að horfa til þess að þessi aðstaða er í reynd afleiðing af því hvernig gildissvið EES- samningsins er afmarkað. Í þeirri afmörkun felst meðal annars að ekki verða lagðar skyldur á aðildarríki samningsins sem einungis varða innanlandsmálefni en ekki samskipti þeirra við önnur ríki sem aðild eiga að samningum.

Í ljósi þess að reglur EES- samningsins eru samkvæmt þessu takmarkaðar við þau tilvik þegar einstaklingar leita sér læknismeðferðar erlendis getur dómurinn ekki fallist á það með stefnanda að jafnræðisregla 65. gr. stjórnarskrárinnar veiti henni rétt til þess að stefndu endur greiði henni kostnað af liðskiptaaðgerð. Greiðsluþátttaka í læknisaðgerðum er bæði á grundvelli laga nr. 112/2008 sem og reglna EES- samningsins bundin við ákveðnar aðstæður. Jafnræðisregla stjórnarskrárinnar getur að mati dómsins ekki skuldbundið ríkið til að rýmka þá þátttöku þannig að hún taki til aðgerða sem falla utan ramma núgildandi reglna.

Dómurinn telur heldur ekki efni til að taka undir málsástæður stefnanda sem byggjast sjónarmiðum um ómöguleika í tengslum við efndir samnings. Ekki er unnt að líta svo á að með samþykki stefnda Sjúkratrygginga Íslands, dags. 26. febrúar 2020, við því að stefnandi leitaði sér læknismeðferðar innan Evrópska efnahagssvæðisins væri kominn á samningur milli aðila um greiðslu kostnaðar. Þvert á móti var þar um að ræða stjórnvaldsákvörðun sem tekin var á grundvelli gildandi laga og reglna sem ekki veita stefnda heimild til að samþykkja greiðslu kostnaðar af liðskiptaaðgerð sem gerð er innanlands.

Með hliðsjón af því sem að framan er rakið eru stefndu sýknaðir af kröfu stefnanda í máli þessu. Eins og atvikum málsins er háttað þykir rétt að málskostnaður falli niður, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. K-kk-nf B-kk-nf B-kk-nf héraðsdómari kveður upp þennan dóm.

Dómsorð:

Stefndu, Sjúkratryggingar Íslands og íslenska ríkið, eru sýknaðir af kröfu stefnanda, A.

Málskostnaður fellur niður.

K-kk-nf B-kk-nf B-kk-nf

--------------------- --------------------- ----------------------

Rétt endurrit staðfestir:

Héraðsdómi Reykjavíkur, 17. desember 2021