A-15/2007

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 12. þ.m., er til komið vegna aðfararbeiðni Akureyrarbæjar, kt. 000000-0000, Geislagötu 9, Akureyri, hér eftir nefndur gerðarbeiðandi, sem með kröfu dags. 4. september 2007 og þingfestri 10. s.m., krefst þess að gerðarþola, þrotabú A. Eðvarðsdóttur ehf., kt. 000000-0000, Kjalarsíðu 1, 603 Akureyri, verði gert að þola að andlag búsins, þ.e. húsnæði verslunarinnar Síðu, Kjalarsíðu 1, þ.e. verslunarhús, fnr. 214-8249, 74 m2 byggt árið 1985 og vörugeymsla fnr. 214-8249, 25 m2 byggt árið 1989, skuli borið út með beinni aðfarargerð, af lóð gerðarbeiðanda.

Séu eignir þessar lóðarréttindalausar og með útrunnið bráðabirgðastöðuleyfi. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins, auk þess sem fjárnám verði heimilað hjá gerðarþola fyrir kostnaði af væntanlegri gerð.

Í varakröfu gerðarbeiðanda við flutning málsins er þess krafist að ef talið yrði að mati dómsins, að fyrir hendi sé ótímabundinn lóðarsamningur, þá hafi gerðarbeiðandi réttilega sagt honum upp með tilkynningu þess efnis til gerðarþola, fyrst með bréfi dagsettu 21. ágúst 2006 og ítrekað með bréfi dagsettu 16. mars 2007 og með gildu deiliskipulagi að svæðinu geti gerðarbeiðandi því krafist útburðar hinna leyfislausu húsa af hinni lóðarréttindalausu lóð, skv. 1. mgr. 78. gr. aðfararlaga nr. 90, 1989.

Gerðarþoli, þrotabú A. Eðvarðsdóttur ehf. mótmælir nýjum málsástæðum og varakröfu gerðarbeiðanda, sem of seint fram komunum við flutning málsins.

Þá er þess krafist að kröfu meðalgönguaðila, gerðarþola, þ.e.a.s. Glitnis banka h.f. og Brauðgerð Kr. Jónssonar og Co. ehf. verði vísað frá dómi vegna skorts á lögvörðum hagsmunum. Þá er sú krafa gerð að málskot til Hæstaréttar fresti ekki aðfarargerð þessari.

Gerðarþoli, Þrotabú A. Eðvarðsdóttur ehf., gerir þær kröfur að kröfum gerðarbeiðanda verði hafnað. Fallist dómurinn á kröfur gerðarbeiðanda er þess krafist að kveðið verði á um í úrskurði dómsins að málskot fresti framkvæmd hans þar til dómur Hæstaréttar liggi fyrir. Þá er þess krafist að gerðarbeiðandi greiði gerðarþola málskostnað að mati dómsins auk virðisaukaskatts.

Krafa gerðarþola Glitnis banka h.f., kt. 000000-0000, Kirkjusandi 2, Reykjavík, og Brauðgerðar Kr. Jónssonar og Co. ehf., kt. 000000-0000, Hrísalundi 3, Akureyri, sem gerðust meðalgöngumenn með tilkynningu til dómsins 28. f.m., er sú að kröfum gerðarbeiðanda verði hafnað og verði krafa gerðarbeiðanda tekin til greina er þess krafist að málskot til Hæstaréttar fresti framkvæmd aðfarargerðar. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi gerðarbeiðanda.

Gerðarbeiðandi rekur málavexti svo, að þann 30. janúar 1986 hafi gerðarbeiðandi gefið út yfirlýsingu þess efnis að leyfð væri bygging verslunarhúsnæðis á lóð við Kjalarsíðu 1 Akureyri með stöðuleyfi til 5 ára. Engar yfirlýsingar hafi verið þess efnis að gerðarbeiðandi skuldbindi sig til að kaupa upp eignir þáverandi eiganda þegar stöðuleyfið rynni út. Árið 1988 hafi húsið fengið stöðuleyfi til ársloka 1994. Árið 1989 hafi verið samþykkt bráðabirgðaleyfi fyrir viðbyggingu til ársins 1994. Þann 26. ágúst 1988 hafi bráðabirgðastöðuleyfi verið framlengt til 5 ára, þ.e. til ársins 2004 (sic)

Gerðarþoli hafi keypt verslunina árið 2001 þar sem getið hafi verið um bráðabirgðastöðuleyfið frá 30. janúar 1986. Þann 27. júlí 2006 hafi gerðarbeiðandi samþykkt deiliskipulagstillögu á svæði sem afmarkast af Bugðusíðu í austri, lóð leikskólans Síðusels í vestri og Kjalarsíðu í norðri. Hafi deiliskipulagstillagan falið í sér að heimilt yrði að reisa stúdentagarða á lóðinni. Gerðarþola hafi verið sent bréf þar sem áform þessi voru kynnt 21. ágúst 2006 ásamt yfirlýsingu um stöðuleyfi dags. 30. janúar 1998, bókun bæjarráðs dags. 27. júlí 2006 og deiliskipulags vegna lóðarinnar Kjalarsíðu 1. Tillaga að endurskoðaðri deiliskipulagstillögu hafi verið auglýst skv. 25. gr. skipulags- og byggingalaga nr. 73, 1997 þann 8. nóvember 2006 með athugasemdafresti til 20. desember s.á. Engin athugasemd hafi borist frá gerðarþola.

Þann 9. janúar 2007 hafi bæjarstjórn samþykkt deiliskipulagið og auglýst það í Stjórnartíðindum 19. febrúar s.á. Geri deiliskipulagið ráð fyrir að heimilt sé að reisa tvær byggingar, þ.e. stúdentagarða að hámarki fjórar hæðir á lóðinni. Þá væri heimilt að hafa verslun á neðstu hæð annars hússins. Gerðarþola hafi verið sent bréf 16. mars 2007 þar sem honum hafi verið tilkynnt framangreind staða og þar sem fyrir lægi gilt deiliskipulag á svæðinu og að lóð yrði úthlutað fyrir stúdentagarða yrði hús verslunarinnar að víkja þar sem einungis væri um stöðuleyfi til bráðabirgða að ræða. Hafi gerðarþoli verið boðaður til fundar við bæjarlögmann og skipulags- og byggingafulltrúa, þar sem hann hafi fengið tækifæri til að koma að sjónarmiðum sínum. Á fundi með gerðarþola 30. mars 2007 hafi hann ekki hreyft andmælum við niðurrifi eða flutningi með vísan til bráðabirgðastöðuleyfisins. Hafi gerðarþola verið bent á að hafa samband við lóðarhafa til að fá upplýsingar um hugsanlega verslun í rými nýs húss á lóðinni og til að fá upplýsingar um hve lengi hann gæti verið á lóðinni. Hugsanlega væri hægt að leyfa honum að vera áfram einhverjar vikur þó svo að byggingaframkvæmdir væru byrjaðar. Hafi honum verið kynnt að byggingaframkvæmdir myndu hefjast í byrjun júní 2007. Í byrjun júní 2007 hafi verið árangurslaust reynt að ná í gerðarþola og um miðjan mánuðinn var rætt við hann í símtali um samkomulag, sem hann var sáttur við og byggðist á hugmyndum hans um að fá að vera með verslunina fram yfir verslunarmannahelgi. Samkomulagið hafi verið samþykkt af byggingaverktakanum, en gerðarþoli hafi ætlað að koma í 29. viku og undirrita samkomulagið, en ekkert hafi orðið af efndum. Samkvæmt samkomulaginu hafi húsnæði verslunarinnar Síðu verið heimilt að standa á lóðinni til 11. ágúst 2007, en þann dag skyldi gerðarþoli sjá til þess að húsin yrðu fjarlægð af lóðinni. Af hálfu byggingaverktakans var staðið við samkomulagið, en þegar leið fram yfir þann tíma sem gerðarþoli átti að fjarlægja húsin þá hafi honum verið sent bréf 14. ágúst s.l. þar sem honum var kynnt að hann yrði að fjarlægja húsin strax. Hafi honum verið gefinn nýr frestur til að fjarlægja húsin fyrir 24. ágúst s.l. Að öðrum kosti myndi gerðarbeiðandi fjarlægja húsin á kostnað gerðarþola. Þá hafi gerðarþola verið enn á ný gefinn kostur á að koma að andmælum. 15. ágúst s.l. hafi verið rætt símleiðis við gerðarþola og hann boðaður á fund með fjármálastjóra, bæjarlögmanni og skipulags- og byggingafulltrúa. Á fundi þessum hafi verið farið yfir stöðu málsins. Hafi gerðarþoli upplýst að hann væri farinn að flytja vörur úr húsnæðinu. Gerðarþola hafi á þessu stigi verið kynnt að gerðarbeiðandi væri tilbúinn að fjarlægja/flytja og/eða rífa húsin á kostnað gerðarbeiðanda. Er undirrita átti samkomulag þess efnis hafi gerðarþoli neitað að skrifa undir.

Þann 21. ágúst s.l. hafi borist fyrsta bréf frá lögmanni gerðarþola, Ó-kk-þgf S-kk-þgf hrl., þar sem farið var fram á bætur vegna niðurrifs húsanna. Hafi lögmanninum verið tilkynnt með tölvubréfi 24. s.m. að afstaða gerðarbeiðanda væri sú að ekki væri um að ræða skyldu til að bæta tjón vegna flutnings og/eða niðurrifs hússins vegna deiliskipulagsins svo og að réttur gerðarþola til að láta eignirnar standa væri niður fallinn. Þann 31. s.m. hafi lögmaður gerðarþola gert gerðarbeiðanda tilboð um að gerðarbeiðandi greiddi fjárhæð sem næmi áhvílandi veðskuldum kr. 8.977.899. Hafi gerðarbeiðandi hafnað þessu sama dag, en hafi ítrekað boð sitt að fjarlægja og/eða rífa húsin á kostnað gerðarbeiðanda, en það boð hafi miðast við að húsin yrðu rifin án bóta. Sama dag hafi lögmaður gerðarþola hafnað boði gerðarbeiðanda, en áður hafði veðhöfum gerðarþola verið gert viðvart um fyrirhugað niðurrif þ.e. 24. s.m. Að fenginni þessari afstöðu gerðarþola hafi mál þetta verið höfðað.

Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda eru þær, að með bókun bæjarstjórnar 30. janúar 1986 hafi verið heimilað að byggja verslunarhúsnæði á horni Kjalarsíðu og Bugðusíðu við Kjalarsíðu 1 með stöðuleyfi til 5 ára. Ástæða þess hafi verið sú að samkvæmt deiliskipulagstillögu þess tíma, skv. skipulagslögum nr. 19, 1964, hafi verið gert ráð fyrir stóru verslunarhúsnæði á lóðinni. Því hafi aðeins verið veitt tímabundið stöðuleyfi til 5 ára. Þar sem dróst að fylgja skipulaginu eftir hafi stöðuleyfi þetta verið framlengt til bráðabirgða, síðast til ársins 2003. Eigandi húsanna mátti þó vita að húsin þyrfti að fjarlægja þegar nýtt deiliskipulag liti dagsins ljós. Hafi því gerðarbeiðanda verið heimilt að beina því til gerðarþola að fjarlægja húsin af lóðinni.

Hafi gerðarbeiðandi þegar hafist handa við að leita samkomulags við gerðarþola um að fjarlægja húsin svo og hafi hann margoft fengið rétt til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri án þess að nýta sér það. Það hafi fyrst verið með bréfi lögmanns hans 21. ágúst s.l., sem því hafi verið hreyft að greiða ætti bætur fyrir niðurrif og eftir samskipti aðila hafi það legið ljóst fyrir 30. ágúst s.l. að gerðarbeiðandi þyrfti að krefjast útburðar gerðarþola af lóðinni, þrátt fyrir að gerðarþoli hafi bæði í orði og verki samþykkt að húsin yrðu fjarlægð. Þannig hafi gerðarþoli þegar tæmt húsin og búið þau undir niðurrif. Fullyrðir gerðarbeiðandi að eigendum húsanna hafi alla tíð verið ljóst að húsin yrðu að víkja þegar skipulag krefðist þess og að gerðarbeiðandi hafi með leyfisveitingu fyrir byggingu þeirra á sínum tíma undanþegið sig bótaskyldu vegna rýmingar á lóðinni. Húsin hafi aldrei haft full lóðarréttindi og gerðarbeiðandi hafi aldrei heimilað veðsetningu þeirra.

Upphaflegi eigandi húsanna hafi ákveðið á sínum tíma að byggja húsin þrátt fyrir að ljóst væri að þau væru byggð til bráðabirgða, enda hafi bráðabirgðaleyfi þetta verið framlengt í nokkur skipti. Þá hefði seljendum borið að upplýsa nýja kaupendur, þ.e.a.s. gerðarþola, um skilyrði þau sem gerðarbeiðandi setti fyrir byggingu húsanna árin 1986 og 1989. Telji gerðarþoli að hann hafi ekki verið upplýstur um réttarstöðu sína þá sé það mál sem varði fyrri eiganda en ekki gerðarbeiðanda.

Hér að framan sé rakið að gerðarþoli hvorki stóð við samkomulag þess efnis að fjarlægja húsin né hafi orðið við áskorun um að gerðarbeiðandi fjarlægði þau á sinn kostnað. Telur gerðarbeiðandi að öll skilyrði 78. gr. aðfararlaga nr. 90, 1989 til útburðar framangreindra húsa af lóð gerðarbeiðanda séu uppfyllt. Húsin séu með útrunnið bráðabirgðastöðuleyfi, standi á landi gerðarbeiðanda og komi í veg fyrir að gildandi deiliskipulag svæðisins komi til framkvæmda og telur gerðarbeiðandi að hann hafi gert allt það sem í hans valdi standi til að fá gerðarþola til að rýma svæðið án árangurs. Engum þinglýstum lóðarsamningi sé til að dreifa fyrir Kjalarsíðu 1 og því séu húsin án lóðarréttinda. Bráðabirgðastöðuleyfi þeirra sé útrunnið og með gildu deiliskipulagi að svæðinu geti gerðarbeiðandi því krafist útburðar hinna leyfislausu húsa af hinni leiguréttindalausu lóð skv. 1. mgr. 78. gr. aðfararlaga.

Gerðarþoli þrotabú A.Eðvarðsdóttur ehf. rekur málsatvik svo að með kaupsamningi dags. 20. desember 2001 hafi gerðarþoli keypt fasteignina Kjalarsíðu 1, Akureyri, sem er verslunarhúsnæði, 74 m² að stærð, fastanúmer 214-8249 og vörugeymsla 25 m², fastanúmer 214-8250, ásamt öllu því sem eigninni fylgdi og fylgja bæri. Svo og hafi hann fest kaup á innréttingum, búnaði og tækjum í fasteigninni svo og lager. Umsamið kaupverð hafi verið 14.300.000 og var hluti kaupverðs greiddur með yfirtöku áhvílandi veðskulda fasteignarinnar. Hafi gerðarþoli kynnt sér fyrirliggjandi gögn varðandi fasteignina, þ.á.m. yfirlýsingu dags. 30. janúar 1986. Í margnefndri yfirlýsingu sé annars vegar lýst ákvörðun bæjarstjórnar að leigja upphaflegum rétthafa lóðina við Kjalarsíðu 1 ótímabundið og hins vegar ákvörðun bæjarstjórnar að heimila byggingu húsa á lóðinni. Hafi gerðarþoli talið sig vera að kaupa greinda fasteign, þ.e.a.s. hús ásamt lóðarréttindum auk rekstrar.

Af hálfu gerðarþola er mótmælt málsatvikalýsingu gerðarbeiðanda. Ekkert samkomulag hafi tekist við gerðarþola um brottflutning hússins eins og gerðarbeiðandi haldi fram. Gerðarþola hafi verið gerð grein fyrir kröfu gerðarbeiðanda um brottflutning hússins, en hann hafi verið ósáttur við þá kröfu og ekki getað samþykkt hana. Í framhaldi kröfugerðar beiðanda, 14. ágúst s.l., um brottflutning og lokun fyrir rafmagn og hita, hafi hann leitað sér lögmannsaðstoðar. Af hálfu gerðarbeiðanda var síðan hafnað sáttatillögu gerðarþola um að leysa málið.

Málsástæður og lagarök gerðarþola.

Ágreiningur í máli þessu snúist um heimild gerðarbeiðanda til að krefjast útburðar á eignum gerðarþola af lóðinni Kjalarsíðu 1 hér í bæ. Er krafa gerðarbeiðanda á því byggð að byggingar á lóðinni séu lóðarréttindalausar eða með öðrum orðum að enginn leigusamningur sé í gildi, þar sem bygging þeirra hafi verið heimiluð á grundvelli svokallaðs tímabundins stöðuleyfis og að samkomulag hafi tekist við gerðarþola um brottflutning húsanna. Krafa gerðarþola um að kröfu gerðarbeiðanda verði synjað er á því byggð, að réttur gerðarbeiðanda til útburðar á eignum gerðarþola á lóðinni við Kjalarsíðu 1, Akureyri, sé ekki nógu ljós og ótvíræður og þar með séu ekki uppfyllt skilyrði 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90, 1989. Þá sé a.m.k. uppi slíkur vafi um réttmæti umráðakröfu gerðarbeiðanda að henni beri að hafna skv. lokaákvæði 83. gr. sömu laga. Gerðarþoli leiði rétt sinn til lóðarinnar að Kjalarsíðu 1 frá yfirlýsingu bæjarstjóra Akureyrar, dags. 30. janúar 1986, sbr. dskj. nr. 2. Í skjali þessu sé annars vegar skýrt frá leigu lóðarinnar og hins vegar leyfi til byggingar húss á lóðinni, en þar segi m.a. svo:

„Þann 18. september 1984 samþykkti bæjarstjórn Akureyrar eftir tillögu bygginganefndar frá 4. september 1984 að leigja J-kk-þgf B-kk-þgf, nafnnr. 5115-5947, lóð undir verslunarhús við Kjalarsíðu 1.

Hin leigða lóð er að stærð ca. 2.200 m² og er hlut af sameiginlegri óskiptri verslunar- og þjónustulóð við Kjalarsíðu 1.

Athygli lóðarhafa er vakin á því að til greina getur komið að setja kvaðir um sameiginlegar aðkomuleiðir og bílastæði fyrir báðar lóðirnar á umræddum stað. Leigutaki skuldbindur sig til að hlíta þeim kvöðum, sem kunna að vera settar á lóðina.

Þann 2. október samþykkti bæjarstjórn eftir tillögu bygginganefndar þann 26. september 1984 að leyfa lóðarhafa að byggja verslunarhús á lóðinni. Húsið hefur stöðuleyfi til bráðabirgða í fimm ár.

Yfirlýsingu þessa má þinglýsa sem leiguheimild til handa J-kk-þgf B-kk-þgf, nafnnr. 5117-5947, fyrir hluta lóðarinnar nr. 1 við Kjalarsíðu uns endanlegur lóðarsamningur verður gefinn út.“

Samkvæmt þessu hafi J-kk-þgf B-kk-þgf verið leigður hlut af lóðinni Kjalarsíðu 1 þann 18. september 1984. Hafi ætlunin verið að gera síðar endanlegan lóðarsamning þar sem hugsanlega yrði mælt fyrir um kvaðir um sameiginlegar aðkomuleiðir, bílastæði, þar sem um sameiginlega óskipta verslunarlóð væri að ræða. Lóðin sem leigð var, var 2.200 m² og leiguheimild var þinglýst honum til handa með yfirlýsingu þessari, en enginn annar lóðarsamningur gerður. Af þessu megi ráða að leiguheimildin sé ótímabundin, enda ekki annað tekið fram. Í yfirlýsingunni sé einnig minnst á leyfi J-kk-ef til að byggja verslunarhús á lóðinni. Það leyfi hafi verið veitt eftir að ákveðið var að leigja honum lóðina eða 2. október 1984. Segi í yfirlýsingunni að húsið hafi „stöðuleyfi til bráðabirgða“ í 5 ár. Þetta sé hins vegar sjálfstæð ákvörðun og óháð fyrri ákvörðun bæjarstjórnar um leigu lóðarinnar. Tilvísun til hins 5 ára stöðuleyfis taki einungis til hússins en ekki til leigusamningsins um lóðina. Samningurinn sé því ótímabundinn að því er taki til lóðarleigunnar. Í samræmi við það hafi fasteignin verið veðsett án athugasemda í fasteignabók embættis sýslumannsins á Akureyri og hafi eignin gengið kaupum og sölum án athugasemda. Af þessu leiði að lóðarleigusamningur gerðarþola fyrir Kjalarsíðu 1 sé í fullu gildi og fasteignir gerðarþola á lóðinni séu ekki án lóðarréttinda eins og gerðarbeiðandi haldi fram. Gerðarbeiðandi hafi því ekki heimild til að krefjast umráða yfir lóðinni með þeim hætti sem gert er, án fullra bóta. Þá geti gerðarbeiðandi ekki byggt á svonefndu bráðabirgðastöðuleyfi verslunarhús á lóðinni óháð réttindum gerðarþola til lóðarinnar. Eins og áður er rakið byggja lóðarréttindi húsa gerðarþola á margnefndum lóðarleigusamningi, sem er ótímabundinn og um sé að ræða fasteign í skilningi eignarréttar. Fasteignarhugtakið hafi verið skilgreint sem afmarkaður hluti af yfirborði jarðar ásamt þeim verðmætum, lífrænum og ólífrænum, sem varanlega eru við landið skeytt. Varanleg viðskeyting feli ekki aðeins í sér hvernig verðmætin eru fest við landið heldur taki einnig til þeirra heimilda sem tengja verðmætin við landið. Fræðilega séð sé því ekki um fasteign að ræða ef hús hafi ekki varanleg lóðarréttindi. Mannvirki án varanlegra lóðarréttinda séu ekki fasteignir heldur lausafé. Af hálfu gerðarþola og þeirra sem hann leiði rétt sinn frá, veðhafa, gerðarbeiðanda, svo og sýslumanns, hafi verið litið svo á að ótímabundin lóðarréttindi fylgi eigninni og að um fasteign sé að ræða í skilningi eignarréttar. Einnig byggir gerðarþoli á því að engin lagaheimild sé að baki veitingu svonefnds tímabundins stöðuleyfis í skipulags- og byggingalögum. Sú ákvörðun bæjarstjórnar þann 2. október 1984 að veita tímabundið stöðuleyfi fyrir byggingu hússins á lóðinni og síðari endurnýjun á stöðuleyfinu, síðast 26. ágúst 1998, hafi heldur enga þýðingu að lögum. Sveitarfélög heyri til staðbundinna stjórnvalda og sem slík lúta þau almennum reglum stjórnsýsluréttar og stjórnsýslulögum nr. 37, 1993. Sveitarfélög séu því bundin við lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins í þeim skilningi að lagaheimild þurfi til athafna sveitarfélaga eða stofnana þeirra. Ákvörðun um veitingu tímabundins stöðuleyfis eigi sér ekki stoð í lögum og geti gerðarbeiðandi því ekki byggt neinn rétt á slíkri ákvörðun. Burtséð frá heimild gerðarbeiðanda til veitingar tímabundins stöðuleyfis þá geti það eitt ekki breytt réttarstöðu gerðarþola sem fasteignareiganda eða veitt gerðarbeiðanda heimild til hinna umdeildu aðgerðar sinnar þar sem um ótímabundinn leigusamning um lóðina sé að ræða og heimiluð hafi verið bygging eignarinnar á lóðinni á sínum tíma af hálfu gerðarbeiðanda svo og sá rekstur er þar fór fram. Bent er á að byggingarnar standi á steyptum grunni og sé varanlega skeytt við lóðina. Þar með hafi eigandi fasteignarinnar haft réttmætar ástæður til að vænta þess að fasteign hans nyti a.m.k. sömu réttinda til lóðarinnar og heimilda til að standa á lóðinni eins og aðrar eignir í sveitarfélaginu. Réttaröryggissjónarmið mæla einnig gegn afstöðu gerðarbeiðanda sbr. og ákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar. Einnig virðist gerðarbeiðandi byggja rétt sinn á því að gerðarþoli hafi samþykkt kröfu um niðurrif húsanna. Þessu hafnar gerðarþoli alfarið, enda hafi gerðarbeiðandi ekki lagt fram nein gögn til stuðnings þessari fullyrðingu sinni. Nægi að vísa til þess að gerðarþoli hafi ekki undirritað meint samkomulag um niðurrif fasteignarinnar eins og gerðarbeiðandi vísi til. Þá mótmælir gerðarþoli sérstaklega tilraunum gerðarbeiðanda til að hafa áhrif á veðhafa fasteignar gerðarþola, sbr. það sem áður er fram komið, þar sem ekki hafi verið gefnar réttar upplýsingar um réttindi gerðarþola til lóðarinnar og réttarstöðu hans sem fasteignareiganda.

Til lagaraka vísar gerðarþoli til 78. gr. laga nr. 90, 1989, 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33, 1944, sbr. stjórnskipunarlög nr. 97, 1995, svo og 1. mgr. 1. gr. samningsviðauka 1 í mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62, 1994. Einnig er vísað til grundvallarreglna eignarréttar svo og lögmætisreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 1. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37, 1993. Varðandi málskostnaðarkröfu er vísað til XXI. kafla laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, sbr. 84. gr. laga nr. 90, 1989.

Gerðarþolar, Glitnir banki h.f. og Brauðgerð Kr. Jónssonar og Co. ehf., sem gerðust meðalgöngumenn málsins með vísan til 28. gr. aðfararlaga nr. 90, 1989, krefjast þess að öllum kröfum gerðarbeiðanda verði hafnað. Þeir rekja málsatvik svo að árið 1996 hafi varnaraðili, B-kvk-nf K-x-x Jónssonar og Co. ehf. keypt fasteignina Kjalarsíðu 1, Akureyri, og tekið lán hjá Iðnlánasjóði, alls að fjárhæð kr. 4.000.000, sem tryggt var með veði í fasteigninni. Árið 1998 hafi S-kk-nf E-kk-nf, kt. 000000-0000, keypt fasteignina og þá yfirtekið ofangreint lán. Þá hafi hann gefið út 3 skuldabréf, upphaflega samtals að fjárhæð kr. 7.086.764 og hafi fasteignin verið sett að veði til tryggingar greiðslu. Brauðgerðin hafi selt Íslandsbanka h.f. nú Glitni banka h.f. veðskuldabréf þessi, sem S-kk-nf E-kk-nf gaf út, en þau hafi verið 2 að fjárhæð kr. 2.500.000 og 1 að fjárhæð kr. 2.086.764 og hafi Brauðgerðin gengist í sjálfskuldarábyrgð fyrir greiðslu þeirra. Skjóldal ehf., kt. 000000-0000, hafi síðan eignast fasteignina og yfirtekið öll lán S-kk-ef. Með kaupsamningi dags. 20. desember 2001 hafi gerðarþoli keypt fasteignina og yfirtekið áhvílandi lán skv. skuldabréfunum, er S-kk-nf E-kk-nf gaf út. Samkvæmt kaupsamningnum skyldi kaupandi einnig yfirtaka lán skv. veðskuldabréfinu til Iðnlánasjóðs, útg. 13.03.1996, en frá því hafi ekki verið gengið þannig að Skjóldal ehf. er enn skuldari þess. Glitnir banki h.f. sé nú kröfuhafi allra ofangreindra veðskuldabréfa og Brauðgerðin í sjálfskuldarábyrgð fyrir greiðslu veðskuldabréfanna útgefinna 31. júlí 1998.

Málsástæður meðalgöngumanna, gerðarþola.

Gerðarþolar vekja athygli á því, að á veðbandayfirliti fasteignarinnar Kjalarsíðu 1 á dskj. nr. 26 séu tveir eigendur tilgreindir, annars vegar upphaflegur gerðarþoli, skv. kaupsamningi dags. 20.12.2001 og Skjóldal ehf. skv. afsali útgefnu 10.10.2001. Þar sem gerðarþoli njóti aðeins skilyrtrar eignarheimildar hljóti að vera nauðsynlegt að beina máli þessu gegn honum svo og afsalshafa, Skjóldal ehf. Þar sem það hafi ekki verið gert virðist því ekki hjá því komist að vísa málinu frá dómi ex officio, með vísan til 18. gr. laga nr. 91, 1991, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90, 1989.

Gerðarbeiðandi bendir á að Skjóldal ehf. hafi verið úrskurðað gjaldþrota 26.02.2004 og verið afskráð 01.10.2004 þannig að vísa beri máli meðalgöngumanna frá dómi vegna skorts á lögvörðum hagsmunum, sbr. 1. tl. 16. gr. laga nr. 91, 1991. Sé þessi aðili ekki lengur til. Og varðandi hagsmunaskortinn er vísað til 1. mgr. 25. gr. sömu laga. Þessu mótmæla meðalgöngumenn og benda á að Brauðgerðin sé upphaflegur skuldari á skuldabréfinu til Iðnlánasjóðs, útg. 13.03.1996 og hafi gengist í sjálfskuldarábyrgð á skilmálabreytingum þeim sem urðu á þeim þremur skuldabréfum sem S-kk-nf E-kk-nf gaf upphaflega út 31. júlí 1998, nú allra í eigu Glitnis banka h.f., með veði í eigninni. Hafi því báðir meðalgönguaðilar brýna og lögvarða hagsmuni í máli þessu og sé frávísunarkrafan eingöngu hártogun og út í hött.

Er Brauðgerðin keypti fasteignina Kjalarsíðu 1 hafi verið byggt á upplýsingum þinglýsingarvottorðs. Samkvæmt því hafi svohljóðandi yfirlýsingu verið þinglýst árið 1986: „Lóðarsamningi ekki þinglýst, stöðuleyfi fyrir húsi til 5 ára. Kvaðir viðkomandi lóðar ekki ákveðnar. Stærð lóðar er 2.200 m².“ Hafi kaupandi kynnt sér yfirlýsingu þessa, sem gefin hafi verið af sóknaraðila þann 30. janúar 1986. Þar hafi komið fram að J-kk-nf B-kk-nf hafi fengið lóðina á leigu frá 18. september 1984 og bæjarstjórn samþykkt 2. október s.á. að leyfa lóðarhafa að byggja verslunarhús á lóðinni, sem stöðuleyfi hefði til bráðabirgða í 5 ár. Samkvæmt yfirlýsingu þessari var þannig um að ræða tvo sjálfstæða gerninga, óháða hvorn öðrum, sem gerðir voru með hálfs mánaðar millibili. Annars vegar var J-kk-þgf B-kk-þgf leigð lóðin, en engra tímamarka getið, en hins vegar var veitt leyfi til byggingar verslunarhúss á lóðinni með stöðuleyfi til bráðabirgða í 5 ár. Krafa gerðarbeiðanda um að húsið verði fjarlægt af lóðinni hvíli í ríkum mæli á tímabundnu stöðuleyfi þess. Í raun snúist krafa gerðarbeiðanda þó um að hann fái full og óskoruð umráð lóðarinnar. Til að unnt sé að verða við kröfunni verði því að liggja fyrir að réttindi gerðarbeiðanda til lóðarinnar séu ekki takmörkuð af réttindum annarra og að réttur gerðarbeiðanda til lóðarinnar sé ótvíræður. Sé því grundvallaratriði í máli þessu hvort umræddur lóðarleigusamningur sé í gildi og gerðarþolar eigi réttindi og lögfylgjur skv. efni hans.

Samkvæmt gögnum málsins verði ekki önnur niðurstaða dregin en sú að gildi lóðarleigusamningsins og réttindi gerðarþola skv. honum séu óháð stöðuleyfi húsa þeirra sem á lóðinni standa. Þar sem lóðarleigunni sé ekki markaður tilgreindur tími verði að telja að leiguheimildin sé ótímabundin. Nýr lóðarsamningur hafi ekki verið gerður þó það hafi verið fyrirhugað og hljóti því samningur þessi, sem er ótímabundinn, enn að vera í gildi. Margumrædd fasteign hafi gengið kaupum og sölum og verið veðsett og hafi öllum þessum gerningum verið þinglýst án nokkurra athugasemda. Sé því ljóst að af hálfu sýslumannsins á Akureyri og þeirra sem til réttinda hafa talið í fasteigninni hafi verið litið svo á að um ótímabundin leiguréttindi hafi verið að ræða. Í þeirri trú hafi meðalgöngumenn, átt í viðskiptum með fasteignina, keypt hana og selt, veðsett hana, tekið í henni veð og gengist í ábyrgð fyrir veðskuldum. Samkvæmt þessu telja þeir ljóst að lóðarleigusamningurinn sé í fullu gildi. Réttur gerðarbeiðanda til umráða lóðarinnar sé því ekki ljós og ótvíræður eins og áskilið sé í 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90, 1989 um aðför og beri því að hafna kröfum gerðarbeiðanda. Í það minnsta leiki slíkur vafi á því að gerðarbeiðandi eigi þann rétt sem krafa hans byggi á að varhugavert sé að gerðin nái fram að ganga, sbr. 3. mgr. 83. gr. sömu laga.

Til lagaraka er vísað til 1. mgr. 78. gr., 3. mgr. 83. gr. og 3. mgr. 84. gr. aðfararlaga nr. 90, 1989, og málskostnaðarkrafan er byggð á ákvæðum 129. og 130. gr. laga nr. 91, 1991, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90, 1989.

Álit dómsins.

Í yfirlýsingu bæjarstjórans á Akureyri 30. janúar 1986 kemur fram að samþykkt var í bæjarstjórn Akureyrar 18. september 1984 að leigja J-kk-þgf B-kk-þgf lóð undir verslunarhús að Kjalarsíðu 1, ca. 2.200 m² að stærð. Var þetta hluti af stærri og óskiptri þjónustulóð Kjalarsíðu 1. Tekið er fram að yfirlýsingu þessari megi þinglýsa sem leiguheimild til handa J-kk-þgf fyrir þessum hluta lóðarinnar þar til endanlegur lóðarsamningur verði gefinn út.

Jafnframt var honum þann 2. október s.á. veitt leyfi til að byggja verslunarhús á lóðinni, sem hefði stöðuleyfi til bráðabirgða í 5 ár. Er byggingaleyfi þetta veitt án nánari skýringar á því hvað í þessu tímabundna stöðuleyfi felst og er það sérstaklega athyglisvert með tilliti til þess að enginn fyrirvari er um lengd lóðarleigusamningsins.

Á fundi byggingarnefndar 10. febrúar 1988 var samþykkt erindi K-kvk-ef J-kvk-ef þar sem hún sækir um framlengingu á stöðuleyfi fyrir verslunarhúsið á lóðinni um 5 ár og samþykkir bygginganefnd stöðuleyfi til ársloka 1994. Þann 7. júní 1989 er samþykkt í bygginganefnd erindi K-kvk-ef J-kvk-ef frá 26. maí s.á. þar sem hún sækir um leyfi til að byggja við verslunina í Kjalarsíðu 1. Er það „samþykkt á bráðabirgðaleyfi til ársloka 1994“. Síðan er stöðuleyfi þetta framlengt eins og áður er rakið.

Fallast verður á það með gerðarþolum að í gildi hafi verið í raun tveir löggerningar, annars vegar ígildi gilds lóðarleigusamnings, sbr. margnefnda yfirlýsingu bæjarstjórans á Akureyri 30. janúar 1986 þar sem J-kk-þgf B-kk-þgf er leigð lóð að stærð 2.200 m² og beinlínis tekið fram að yfirlýsingunni megi þinglýsa sem leiguheimild til handa J-kk-þgf fyrir þessum hluta lóðarinnar og hins vegar byggingarleyfi á lóðinni er gilt hafi til bráðabirgða til 5 ára í senn án nánari ákvæða m.a. um uppsögn eða fyrirvara um rýmingu húseigna þeirra sem á lóðinni voru reist.

Tekið er undir þá kröfu gerðarþola, þrotabús A. Eðvarðsdóttur ehf. að varakrafa gerðarbeiðanda sé of seint fram komin og er hún því ekki tekin til greina.

Samkvæmt 1. mgr. 78. gr. aðfararlaga nr. 90, 1989 er það skilyrði að réttindi gerðarbeiðanda séu ótvíræð. Er réttarregla þessi áréttuð enn frekar í 3. mgr. 83. gr. sömu laga, sem kveður á um það að jafnaði skuli aðfararbeiðni hafnað ef varhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga á grundvelli þeirra sönnunargagna sem heimilt er að afla samkvæmt þeirri grein. Í ákvæði þessu kemur fram svonefnd skýrleikakenning þar sem gerð er sú krafa að réttur gerðarbeiðanda sé ótvíræður.

Eins og hér að framan er rakið telur dómurinn að gerðarbeiðandi hafi ekki sannað rétt sinn til þess að svipta gerðarþola lóðarréttindum sínum eða húseignum eins og hann hafi í höndum til þess lögheimildir sem séu ígildi dóms né heldur samþykki gerðarþola og er því öllum kröfum hans hafnað.

Gerðarbeiðandi greiði gerðarþolum málskostnað ásamt virðisaukaskatti eins og í úrskurðarorði greinir.

Úrskurð þennan kveður upp Á-kk-nf P-kk-nf Á-kk-nf, dómstjóri.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð :

Hafnað er kröfu gerðarbeiðanda, Akureyrarbæjar um að húseignir gerðarþola, Þrotabús A. Eðvarðsdóttur ehf., verði bornar út með beinni aðfarargerð af lóðinni Kjalarsíðu 1, Akureyri, en húseignir þessar eru verslunarhúsnæði 74 m² fastanr. 214-8249 og vörugeymsla 25 m² fastanr. 214-8250.

Gerðarbeiðandi greiði gerðarþola, þrotabúi A. Eðvarðsdóttur ehf., málskostnað kr. 400.000.

Dómkröfur meðalgönguaðila, gerðarþola Glitnis banka h.f. og B-kvk-ef K-x-x Jónssonar og Co. ehf., eru teknar til greina að fullu og skal gerðarbeiðandi greiða hvorum gerðarþola kr. 100.000 í málskostnað.

Á-kk-nf P-kk-nf Á-kk-nf.