E-487/2005

Mál þetta, sem dómtekið var 3. október s.l., er höfðað með stefnu birtri 13. september 2005.

Stefnandi er fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins.

Stefndu eru Á-kvk-nf K-kvk-nf, H-kvk-nf K-kvk-nf og Þ-kk-nf K-kk-nf vegna Hjörleifshöfða, Mýrdalshreppur vegna Höfðabrekkuafréttar, A-kk-nf P-kk-nf, K-kk-nf P-kk-nf, P-kk-nf A-kk-nf, H-kvk-nf A-kvk-nf og B-kvk-nf A-kvk-nf vegna Kerlingardalsafréttar, R-x-x W-kk-nf L-x-x vegna Litlu- og Stóru Heiðar, Ó-kk-nf Þ-kk-nf G-kk-nf, B-kvk-nf K-kvk-nf P-kvk-nf og G-kvk-nf S-kvk-nf vegna Fjóss innan Dalajarða, M-kvk-nf Ó-kvk-nf V-kk-ef, S-kvk-nf V. Á-kvk-nf og V-kvk-nf S-kvk-nf vegna Breiðahlíðar innan Dalajarða, Db. R-kk-ef F. J-kk-ef og Á-kk-nf J-kk-nf vegna Stóra Dals innan Dalajarða, S-kvk-nf H-kvk-nf vegna Neðra Dals innan Dalajarða, S-kk-nf S-kk-nf, P-kk-nf L-kk-nf og E-kvk-nf G-kvk-nf V-kvk-nf vegna Kaldrananess innan Dalajarða.

Dómkröfur stefnanda eru í fyrsta lagi að úrskurður óbyggðanefndar í málinu nr. 6/2003 frá 10. desember 2004 um mörk þjóðlendu og eignarlanda ofangreindra jarða og afrétta verði felldur úr gildi. Í öðru lagi er þess krafist að eftirfarandi lína verði viðurkennd sem mörk þjóðlendu og eignarlands ofangreindra jarða í Fljótshverfi:

Fyrsti punktur í kröfulínu um þjóðlendumörk í Mýrdalshreppi er sami punktur og lokapunktur í Álftaveri og nefnist A. Frá punkti A er dregin lína eftir hreppamörkum til suðurs og í punkt B, frá þeim punkti er dregin lína fyrir sunnan Hafursey og í punkt þar sem Afréttisá rennur í Múlakvísl (punktur C). Frá punkti C liggur kröfulínan upp eftir Afréttisá að Raufargilsmynni (punktur D), þaðan beina línu neðst í Koltungur (punktur E), frá þeim punkti í punkt F, sem er hæsti toppur á Skjólkambi 523 m, þaðan í punkt G, sem er hæsti punktur Moldhálsa fyrir sunnan Gæsavatn, frá punkti G beina sjónhendingu í punkt H, sem er hæsti punktur norðvestur á Dalaheiði fyrir norðan Sauðafell, þaðan beina stefnu niður Hafursárgljúfur meðfram og niður með Stórhöfða og í punkt I, sem er í skurðlínu kröfulínu ríkisins við Stórhöfða.

Þess er krafist að land norðan markalínunnar ákvarðist þjóðlenda, en sunnan eignarlönd viðkomandi jarða.

Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins.

Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnenda og málskostnaðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál, en stefndu fengu gjafsókn í máli þessu með leyfi dóms- og kirkjumálaráðuneytis dagsettu 15. desember 2005.

Stefndu höfðuðu gagnsök í máli þessu á hendur íslenska ríkinu með stefnu birtri 4. nóvember 2005 og gera þær kröfur að úrskurður nefndarinnar um mörk ofangreindra jarða gagnvart jökulbrún verði felldur úr gildi, þess efnis að fastsetja merkin við jökulbrún eins og hún var við gildistöku þjóðlendulaga. Þess er krafist að merki jarðanna til norðurs gagnvart þjóðlendu á Mýrdalsjökli verði ákveðin jökulbrún eins og hún er á hverjum tíma.

Þá krefjast gagnstefnendur þess að úrskurðinum verði hrundið og breytt á þá leið að málskostnaðarákvörðun óbyggðanefndar í málinu verði felld úr gildi og málskostnaður þeirra ákveðinn 2.516.394 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti í stað 1.369.500 króna með virðisaukaskatti og að gagnstefndi verði dæmdur til að greiða gagnstefnendum sameiginlega mismuninn, 1.146.894 krónur með virðisaukaskatti, auk dráttarvaxta skv. III. kafla vaxtalaga frá 10. desember 2004 til greiðsludags. Að öðru leyti er krafist staðfestingar úrskurðarins.

Í gagnsök er gerð sams konar málskostnaðarkrafa og í aðalsök.

Dómkröfur stefnda í gagnsök eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum gagnstefnenda og þess óskað að aðalsök og gagnsök verði sameinuð. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins.

Málavextir.

Með bréfi dagettu 12. október 2000 var fjármálaráðherra tilkynnt með vísan til 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 að óbyggðanefnd hefði á fundi ákveðið að taka til meðferðar sem svæði 3 landsvæðið vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar. Þetta svæði afmarkaðist til austurs af austurmörkum jarðarinnar Núpsstaðar í Fljótshverfi og að sunnan afmarkaðist svæðið af hafinu, til norðurs í samræmi við tillögu starfshóps um stjórnsýslumörk á miðhálendinu frá 1996, en á Vatnajökli við línu þá sem samvinnunefnd um svæðisskipulag miðhálendis Íslands hefur notað við vinnu sína. Til vesturs náði kröfusvæðið að kröfusvæði 1, Árnessýslu. Fjármálaráðherra var veittur frestur til að lýsa kröfum sínum um þjóðlendur á svæðinu og eftir að kröfulýsingum hafði verið skilað var landeigendum og öðrum rétthöfum veittur frestur til að skila inn kröfugerðum. Stefndu í máli þessu sendu inn kröfur til óbyggðanefndar um höfnun þjóðlendukrafna ríkisins og gerðu kröfu um beinan eignarrétt að öllu landi jarða sinna í Mýrdalshreppi. Stefndu tóku þátt í málarekstri fyrir óbyggðanefnd, en sérstakt mál var rekið um þjóðlendur á þessu svæði sem mál nr. 6/2003. Mál það sem hér er til úrlausnar, varðar Dala- og Heiðarjarðir, Kerlingardal I-II, Höfðabrekkutorfu og Hjörleifshöfða. Komst nefndin að þeirri niðurstöðu í úrskurði upp kveðnum 10. desember 2004 að ekki hafi verið sýnt fram á það af hálfu stefnanda að land innan tilgreindra landamerkja jarðanna væri þjóðlenda og benti rannsókn nefndarinnar til þess að um eignarland væri að ræða, án þess þó að tekin væri afstaða til þess hver færi með þau eignarréttindi eða hver séu mörk milli eignarlanda, sbr. 7. gr. laga nr. 58/1998. Komst nefndin því að þeirri niðurstöðu að lönd þessara jarða eins og þeim var nánar lýst, að jökuljaðri eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, teldust ekki til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. sömu laga.

Í úrskurði óbyggðanefndar er greint frá elstu ritheimildum um landnám á hinu umdeilda svæði og síðan rakin í stórum dráttum saga afmörkunar, ráðstafana að eignarrétti og nýtingar á svæðinu frá öndverðu til uppkvaðningar úrskurðar. Kemst nefndin að þeirri niðurstöðu að af lýsingu Landnámabókar verði dregin sú ályktun að land hafi verið numið milli Jökulsár á Sólheimasandi og Múlakvíslar en um efri mörk landnámsins sé ekki getið. Þegar tekið sé mið af staðháttum við túlkun landnámslýsinga Landnámabókar sé ekki útilokað að land í Mýrdal hafi verið numið frá sjávarmáli að þáverandi jökulbrún, að minnsta kosti. Óvissa um aðferðir við landnám sé þó of mikil til þess að hægt sé að fullyrða um stærð landnáma á þeim grundvelli.

Dalajarðir.

Í úrskurðinum er Dalajörðum svo lýst að Stórhöfði, Krókjarðir og Brekknajarðir liggi að þeim til vesturs, og Heiðajarðir, Suður- og Norður-Hvammur, Giljur og Skammidalur til austurs. Til suðurs liggi svo Brekknajarðir og Skagnes og til norðurs Mýrdalsjökull. Landsvæðið, sem um ræðir, sé nokkuð gróið heiðarlendi og fjalllendi að mestu með nokkuð af djúpum giljum. Land mæti jökli við Gvendarfell í um 950 m hæð yfir sjávarmáli. Vesturgil liggi frá norðri til suðurs frá Mýrdalsjökli vestan við Gvendarfell. Vesturgil renni saman við Norðurgil við Gæsaá um 3,5 km sunnan jökuls. Dalaheiði liggi frá Daltjörn norður yfir Krók upp að Moldhálsum í rúmlega 500 m hæð yfir sjávarmáli. Um 1 km norðan við Moldhálsa er Gæsavatn í rúmlega 460 m hæð yfir sjávarmáli. Sunnan við Daltjörn í um 214 m hæð yfir sjávarmáli liggi Lágaheiði sem afmarkist af Kömbum að vestan og sunnan megin. Austan megin afmarkist Lágaheiðin af Deildarárgili. Flatlendi Dalajarðanna sé takmarkað en það sé einna helst vestan undir Kömbunum og á Ósengi sem sé flæðiengi sem og mýrarslægjur við Dyrhólaós. Frá bæjarstæðum Dalajarða til jökuls séu um 9 km í beinni loftlínu.

Einu lýsinguna á landamerkjum Dalajarða mun að finna í landamerkjabréfi torfunnar, dags. 2. júní 1883 og þingl. 30. júní 1890. Þar er merkjum torfunnar til vesturs, austurs og suðurs lýst en norðurmörkum ekki lýst sérstaklega.

Vesturmörkum Dalajarða gagnvart Stórhöfða er í landamerkjabréfinu lýst þannig að úr Hálsgili ráði Hafursá marki inn að Innri-einstíg svo liggi markið til jökuls eftir gilinu vestan við Gvendarfell. Bréfið er ekki sérstaklega samþykkt vegna Stórhöfða. Austurmörkum gagnvart Dalajörðum er lýst með svipuðum hætti í landamerkjabréfi fyrir Stórhöfða, dags. 1. júlí 1922 og þingl. 17. júlí 1924, þó sú lýsing sé nokkuð ónákvæmari. Bréfið er ekki sérstaklega samþykkt vegna Dalajarða. Eldri heimildir um merki Stórhöfða liggja ekki fyrir.

Austurmörkum Dalajarða gagnvart Heiðarjörðum er í landamerkjabréfinu lýst norðan úr Mosakambi suður í Skiftingaháls og þaðan í norðurhorn Gæsatinda. Bréfið er áritað vegna Heiðarjarða. Í landamerkjabréfi Heiðarjarða, dags. 20. maí 1921 og þingl. 16. júlí 1926, er merkjum lýst úr Mosakambi í Skiftingahálsa, svo eftir þeim og fremst úr Skiftingahálsum sjónhending í Norðurgilshöfuð, svo í eystra hornið á Gæsatindum. Landamerkjabréfunum ber því ekki fyllilega saman. Sátt virðist hins vegar vera um lýsinguna í landamerkjabréfi Heiðarjarða og miða eigendur Dalajarða kröfulýsingu sína í þessu máli við hana. Landamerkjabréf Heiðarjarða er áritað vegna Dalajarða.

Hvað norðurmörk Dalajarða gagnvart Mýrdalsjökli varðar telur óbyggðanefnd að skýr lýsing landamerkja í jökul að vestanverðu og lýsing í Mosakamb sem staðsettur er í jaðri jökulsins að austanverðu í landamerkjabréfi torfunnar bendi til þess að litið hafi verið svo á að merki hennar næðu að jökli. Segir í úrskurðinum að þessu til stuðnings megi jafnframt vísa til þess að mörkum gagnvart jökli sé ekki lýst að öðru leyti. Jökullinn hafi afmarkað það land sem máli skipti með svo augljósum hætti að ekki hafi verið talið þurfa umfjöllunar við.

Í úrskurði nefndarinnar segir síðan svo orðrétt: „Ekki eru heimildir um annað en að Dalajarðir hafi verið byggðar og nýttar eftir búskaparháttum og aðstæðum á hverjum tíma. Innan þeirra marka sem tilgreind eru 1883, svo sem þeim er nánar lýst hér framar og að því marki sem land hefur komið undan jökli síðan hafa eigendur jarðarinnar farið með umráð og hagnýtingu og gert ráðstafanir með löggerningum á sama hátt og gildir um eignarland almennt. Fjalllendi undan jökli hefur ekki verið þar undanskilið, enda þótt nýting þar hafi verið takmörkuð.

Ekki verður annað séð en að þetta eignarhald hafi verið án ágreinings eða athugasemda. Engar heimildir eru um að land innan marka torfunnar hafi mismunandi eignarréttarlega stöðu og verða staðhættir, gróðurfar eða nýtingarmöguleikar ekki taldir hafa úrslitaáhrif í því sambandi. Þá verður fyrirkomulag smölunar ekki talið hafa eignarréttarlega þýðingu.

Sá jökuljaðar, sem fyrirsvarsmenn Dalajarða gætu hafa horft til þegar þeir lýstu merkjum í jökul 1883, hefur gengið til baka. Land, sem þá var hulið jökli, er því jökullaust nú. Sá jökuljaðar, sem líkur eru á að landnám hafi miðast við, hefur hins vegar síðar gengið fram. Land, sem nú er hulið jökli, hefur því verið jökullaust á þeim tíma. Engin leið er að ákvarða með nokkurri vissu hvaða landsvæði hafa horfið undir jökul frá landnámi.

Þá hefur óbyggðanefnd komist að þeirri niðurstöðu að þegar merki jarðar eru miðuð við jaðar jökuls og þeim því ekki lýst nema að takmörkuðu leyti í landamerkjabréfi beri að miða við stöðu jökuljaðarsins við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll. Um réttarstöðu þess jökulsvæðis ofan Dalajarða sem til meðferðar er í máli þessu vísast til kafla 6.13.

Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á það af hálfu íslenska ríkisins að land innan tilgreindra landamerkja Dalajarða sé þjóðlenda. Rannsókn óbyggðanefndar leiðir einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé um eignarland að ræða án þess þó að tekin sé afstaða til þess hver fari með þau eignarréttindi eða hver séu mörk milli eignarlanda, sbr. 7. gr. laga nr. 58/1998.

Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að land Dalajarða, svo sem því er að framan lýst, að jökuljaðri eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, teljist ekki til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr., laga nr. 58/1998.“

Heiðarjarðir.

Í úrskurðinum er Heiðarjörðum svo lýst að Dalajarðir, Hvammsjarðir og Götur liggi að þeim til vesturs og Kerlingadalur til austurs. Til suðurs liggi Reynishverfi og til norðurs Mýrdalsjökull. Landsvæðið sem um ræðir sé bratt og nokkuð gróið heiðarlendi og fjalllendi að mestu með bratta kamba og djúp gil. Heiðargil liggi norðaustan og austan Heiðarjarða og um það renni Heiðargilsá. Frá norðri til suðurs renni Heiðargil saman við Skjólkamb (523 m) sem sé brattur kambur sem liggi um 1 km frá austur mörkum jarðarinnar og rúmlega 2 km norðan Heiðarvatns. Norðurgilsshaus (732 m) sé hæsti tindur svæðisins og liggi hann um 1 km sunnan Mosakambs í Mýrdalsjökli. Land mæti jökli við Mosakamb í um 545 m hæð yfir sjávarmáli. Flatlendi Heiðarjarðanna sé takmarkað og sé það einna helst sunnan Skjólkambs og Sofnadalahöfuðs norðan við Heiðarvatn, á Heiðardal sem og á Kerlingardalsflötum. Frá bæjarstæðum Heiðarjarðanna til jökuls séu um 7 km í beinni loftlínu.

Einu lýsinguna á landamerkjum Heiðarjarða mun að finna í landamerkjabréfi torfunnar, dags. 20. maí 1921 og þingl. 16. júlí 1926. Þar er merkjum torfunnar til vesturs, austurs og suðurs lýst en norðurmörkum ekki lýst sérstaklega.

Vesturmörkum Heiðarjarða gagnvart Dalajörðum er í landamerkjabréfinu lýst norðan úr Mosakambi í Skiftingahálsa, svo eftir þeim og fremst úr Skiftingahálsum sjónhending í Norðurgilshöfuð, svo í eystra hornið á Gæsatindum. Bréfið er áritað vegna Dalajarða. Í landamerkjabréfi Dalajarða, dags. 2. júní 1883 og þingl. 30. júní 1890, er merkjum að þessu leyti lýst úr Mosakambi suður í Skiftingaháls og þaðan í norðurhorn Gæsatinda. Bréfið er áritað vegna Heiðarjarða. Landamerkjabréfunum ber því ekki fyllilega saman. Sátt virðist hins vegar vera um lýsinguna í landamerkjabréfi Heiðarjarða og miða eigendur Dalajarða kröfulýsingu sína í þessu máli við hana.

Austurmörkum Heiðarjarða gagnvart Kerlingardal er í landamerkjabréfinu lýst þannig að þau liggi eftir Kerlingardalsá að Koltungnarana og síðan eftir Heiðargilsá í jökul. Bréfið er samþykkt vegna Kerlingardals. Í landamerkjabréfi Kerlingardals, dags. 28. júní 1890 og þingl. 30. júní 1890, er vesturmerkjum gagnvart Heiðarjörðum lýst þannig að Heiðargilsá ráði frá jökli fram í Byrnustein. Bréfið er ekki samþykkt sérstaklega vegna Heiðarjarða. Í landamerkjabréfi Heiðarjarða virðist miðað við að Heiðargilsá breyti um nafn við Koltungnarana og heiti eftir það Kerlingardalsá en í landamerkjabréfi Kerlingardals við það að hún heiti Heiðargilsá allt til sjávar. Um sambærilega lýsingu er því að ræða þrátt fyrir mismunandi orðalag. Eldri heimildir um merki Kerlingardals að þessu leyti liggja ekki fyrir.

Vesturmörk Heiðarjarða gagnvart Hvammsjörðum og Götum og suðurmörk gagnvart Reynishverfi liggja utan við kröfusvæði íslenska ríkisins. Landamerkjabréf Heiðarjarða er samþykkt fyrir Götur og Reynishverfi. Rannsókn óbyggðanefndar leiddi til þeirrar niðurstöðu að þessi merki þörfnuðust ekki nánari athugunar.

Hvað norðurmörk Heiðarjarða gagnvart Mýrdalsjökli varðar taldi óbyggðanefnd að skýr lýsing landamerkja í Mosakamb sem staðsettur er í jaðri jökulsins að vestanverðu og í jökul að austanverðu í landamerkjabréfi torfunnar bendi til þess að litið hafi verið svo á að merki hennar næðu að jökli. Þessu til stuðnings var jafnframt vísað til þess að mörkum gagnvart jökli sé ekki lýst að öðru leyti. Jökullinn hafi afmarkað það land, sem máli skipti, með svo augljósum hætti að ekki hafi verið talið þurfa umfjöllunar við.

Í úrskurði nefndarinnar segir síðan svo orðrétt: „Ekki eru heimildir um annað en að Heiðarjarðir hafi verið byggðar og nýttar eftir búskaparháttum og aðstæðum á hverjum tíma. Innan þeirra marka sem tilgreind eru 1921, svo sem þeim er nánar lýst hér framar og að því marki sem land hefur komið undan jökli síðan hafa eigendur jarðarinnar farið með umráð og hagnýtingu og gert ráðstafanir með löggerningum á sama hátt og gildir um eignarland almennt. Fjalllendi undan jökli hefur ekki verið þar undanskilið enda þótt nýting þar hafi verið takmörkuð.

Ekki verður annað séð en að þetta eignarhald hafi verið án ágreinings eða athugasemda. Engar heimildir eru um að land innan marka torfunnar hafi mismunandi eignarréttarlega stöðu og verða staðhættir, gróðurfar eða nýtingarmöguleikar ekki taldir hafa úrslitaáhrif í því sambandi. Þá verður fyrirkomulag smölunar ekki talið hafa eignarréttarlega þýðingu.

Sá jökuljaðar, sem fyrirsvarsmenn Heiðarjarða gætu hafa horft til þegar þeir lýstu merkjum í jökul 1883, hefur gengið til baka. Land sem þá var hulið jökli er því jökullaust nú. Sá jökuljaðar, sem líkur eru á að landnám hafi miðast við, hefur hins vegar síðar gengið fram. Land, sem nú er hulið jökli, hefur því verið jökullaust á þeim tíma. Engin leið er að ákvarða með nokkurri vissu hvaða landsvæði hafa horfið undir jökul frá landnámi.

Þá hefur óbyggðanefnd komist að þeirri niðurstöðu að þegar merki jarðar eru miðuð við jaðar jökuls og þeim því ekki lýst nema að takmörkuðu leyti í landamerkjabréfi beri að miða við stöðu jökuljaðarsins við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll. Um réttarstöðu þess jökulsvæðis ofan Heiðarjarða sem til meðferðar er í máli þessu vísast til kafla 6.13.

Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á það af hálfu íslenska ríkisins að land innan tilgreindra landamerkja Heiðarjarða sé þjóðlenda. Rannsókn óbyggðanefndar leiðir einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé um eignarland að ræða án þess þó að tekin sé afstaða til þess hver fari með þau eignarréttindi eða hver séu mörk milli eignarlanda, sbr. 7. gr. laga nr. 58/1998.

Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að land Heiðarjarða, svo sem því er að framan lýst, að jökuljaðri eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, teljist ekki til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr., laga nr. 58/1998.“

Kerlingardalur.

Í úrskurðinum er Kerlingardal svo lýst að Heiðarjarðir, Reynishverfi og Fagridalur liggi að honum til vesturs og Höfðabrekka til suðurs og austurs. Til norðurs liggi Mýrdalsjökull. Landsvæðið, sem um ræðir, sé bratt heiðarlendi og fjalllendi að mestu með nokkuð af djúpum giljum. Land mæti jökli í um 930 m hæð yfir sjávarmáli skammt austan Sandárhöfuðs. Nyrst sé landsvæði sem kallist Kerlingadalsafréttur og liggi í um 500-700 m hæð yfir sjávarmáli. Landsvæðið afmarkist af Mýrdalsjökli í norðri, Sandá í suðri, Heiðargili í vestri og Raufargili í austri. Á Kerlingardalsafréttinum liggi Kambsheiði suðaustan undan jökuljaðrinum og liggi Kambsgil í henni vestanverðri og Raufargil í henni austanverðri. Innst og vestast á Kambsheiðinni sé hnúkurinn Jökulshöfuð í 889 m hæð yfir sjávarmáli. Vestan Kambsgils liggi Svínatungur sunnarlega á Kerlingardalsafréttinum og liggi Vesturgil að þeim vestanverðum. Upp af Svínatungum séu brúnir sem kallist Skorubrýr. Vestan Svínatungna séu Koltungur sem teygji sig suður að mótum Sandár og Heiðargilsár um 5,5 km norðan við bæjarstæði Kerlingardals. Heiðargil liggi að Kerlingadal vestanverðum og renni Heiðargilsá eftir því til sjávar. Sunnan Kerlingardalsafréttar í 200-300 m hæð yfir sjávarmáli renni Sundá til suðvesturs og sameinist hún Heiðargilsá sunnan undir Koltungum. Sunnan Sundár séu snarbrött Hnitbjörgin (382 m) og liggi brattur fjallgarðurinn til suðurs í Kamb (300 m). Suðaustan Kambs í 200-300 m hæð yfir sjávarmáli sé Kerlingadalsheiði. Flatlendi Kerlingardals sé takmarkað og sé það að mestu á suðurhluta jarðarinnar við Núpamýri og Selvegarlæk. Frá bæjarstæði Kerlingadals til jökuls séu 12-13 km í beinni loftlínu.

Einu heildstæðu lýsinguna á landamerkjum Kerlingardals mun að finna í landamerkjabréfi jarðarinnar, dags. 28. júní 1890 og þingl. 30. júní 1890. Þá liggur fyrir lýsing á mörkum Kerlingardals og Höfðabrekku, dags. 28. febrúar 1627. Í framangreindum heimildum er að finna lýsingar á merkjum jarðarinnar til vesturs, austurs og suðurs en norðurmörkum er hvergi lýst sérstaklega.

Vesturmörkum Kerlingardals gagnvart Heiðarjörðum er í landamerkjabréfinu lýst þannig að Heiðargilsá ráði frá jökli fram í Byrnustein. Bréfið er ekki samþykkt sérstaklega vegna Heiðarjarða. Í landamerkjabréfi Heiðarjarða, dags. 20. maí 1921 og þingl. 16. júlí 1926, er austurmerkjum gagnvart Kerlingardal lýst þannig að þau liggi eftir Kerlingardalsá að Koltungnarana og síðan eftir Heiðargilsá í jökul. Bréfið er samþykkt vegna Kerlingardals. Í landamerkjabréfi Heiðarjarða virðist miðað við að Heiðargilsá breyti um nafn við Koltungnarana og heiti eftir það Kerlingardalsá en í landamerkjabréfi Kerlingardals við það að hún heiti Heiðargilsá allt til sjávar. Um sambærilega lýsingu er því að ræða þrátt fyrir mismunandi orðalag. Eldri heimildir um merki Heiðarjarða að þessu leyti liggja ekki fyrir.

Austurmörkum Kerlingardals gagnvart Höfðabrekku er fyrst lýst í opnu bréfi, dags. 28. febrúar 1627, afrituðu 1. júní 1689, þingl. 13. maí 1704 og varðveittu í bók sem var löggilt 1834. Þar er merkjum lýst úr Binnisteini sjónhendingu upp á Hábrúnir og svo sjónhendingu með Hábrúnum í Merkigarð, og svo norður eftir þeim garði sjónhendingu í Merkigil og svo norður í afrétt. Í landamerkjabréfi Kerlingardals er merkjum að þessu leyti lýst þannig að úr Byrnusteini ráði sjónhending eftir hábrúnum fyrir framan Kerlingardal, svo í Merkigarð, svo ráði hann, svo úr honum í Merkigil, svo úr norðurbotni þess beint í Raufargilslækinn, svo ráði hann í jökul. Bréfið er samþykkt vegna Höfðabrekku. Merkjum er lýst með sama hætti í landamerkjabréfi Höfðabrekku, dags. 6. febrúar 1887 og þingl. 30. júní 1890, sem jafnframt er samþykkt vegna Kerlingardals.

Hvað norðurmörk Kerlingardals gagnvart Mýrdalsjökli varðar taldi óbyggðanefnd að skýr lýsing landamerkja í jökul bæði að vestan- og austanverðu í landamerkjabréfi jarðarinnar bendi til þess að litið hafi verið svo á að merki hennar næðu að jökli. Ekki þótti hafa úrslitaþýðingu í þessu sambandi að merkjum sé lýst skemur í eldri heimild um merki á milli Kerlingardals og Höfðabrekku. Þar sé merkjum lýst á því svæði sem máli var talið skipta en glögg skil í náttúrunni að öðru leyti látin ráða. Þessu til stuðnings vísaði nefndin jafnframt til þess að mörkum gagnvart jökli sé ekki lýst að öðru leyti. Jökullinn hafi afmarkað það land sem máli skipti með svo augljósum hætti að ekki hafi verið talið þurfa umfjöllunar við.

Í úrskurðinum segir síðan svo orðrétt: „Ekki eru heimildir um annað en að jörðin Kerlingardalur hafi verið byggð og nýtt eftir búskaparháttum og aðstæðum á hverjum tíma. Innan þeirra marka sem tilgreind eru 1890, svo sem þeim er nánar lýst hér framar og að því marki sem land hefur komið undan jökli síðan hafa eigendur jarðarinnar farið með umráð og hagnýtingu og gert ráðstafanir með löggerningum á sama hátt og gildir um eignarland almennt. Fjalllendi undan jökli hefur ekki verið þar undanskilið enda þótt nýting þar hafi verið takmörkuð. Þá telur óbyggðanefnd örnefnið „Kerlingardalsafréttur“ fremur vísa til notkunar viðkomandi landsvæðis en eignarréttarlegrar stöðu þess.

Ekki verður annað séð en að eignarhald Kerlingardals innan framangreindra merkja hafi verið án ágreinings eða athugasemda. Engar heimildir eru um að land innan marka jarðarinnar hafi mismunandi eignarréttarlega stöðu og verða staðhættir, gróðurfar eða nýtingarmöguleikar ekki taldir hafa úrslitaáhrif í því sambandi. Þá verður fyrirkomulag smölunar ekki talið hafa eignarréttarlega þýðingu.

Sá jökuljaðar, sem fyrirsvarsmenn Kerlingardals gætu hafa horft til þegar þeir lýstu merkjum í jökul 1890, hefur gengið til baka. Land, sem þá var hulið jökli, er því jökullaust nú. Sá jökuljaðar, sem líkur eru á að landnám hafi miðast við, hefur hins vegar síðar gengið fram. Land, sem nú er hulið jökli, hefur því verið jökullaust á þeim tíma. Engin leið er að ákvarða með nokkurri vissu hvaða landsvæði hafa horfið undir jökul frá landnámi.

Þá hefur óbyggðanefnd komist að þeirri niðurstöðu að þegar merki jarðar eru miðuð við jaðar jökuls og þeim því ekki lýst nema að takmörkuðu leyti í landamerkjabréfi beri að miða við stöðu jökuljaðarsins við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll. Um réttarstöðu þess jökulsvæðis ofan Kerlingardals, sem til meðferðar er í máli þessu, vísast til kafla 6.13.

Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á það af hálfu íslenska ríkisins að land innan tilgreindra landamerkja Kerlingardals sé þjóðlenda. Rannsókn óbyggðanefndar leiðir einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé um eignarland að ræða án þess þó að tekin sé afstaða til þess hver fari með þau eignarréttindi eða hver séu mörk milli eignarlanda, sbr. 7. gr. laga nr. 58/1998.

Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að land Kerlingardals, svo sem því er að framan lýst, að jökuljaðri eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, teljist ekki til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr., laga nr. 58/1998.“

Höfðabrekka.

Í úrskurðinum er Höfðabrekku svo lýst að Kerlingardalur liggi að henni til vesturs og Hjörleifshöfði til austurs. Til suðurs liggi hafið og til norðurs Mýrdalsjökull. Landsvæðið, sem um ræði, sé fjalllent heiðarlendi. Nokkuð sé um flatlendi, einkum þó austan Remundargilsár og niður við sjó. Land mæti jökli í 523 m hæð yfir sjávarmáli í Rjúpnafelli og í um 800 m hæð yfir sjávarmáli við Jökulshöfuð. Remundargilsá renni frá jökli á norðaustanverðu svæðinu og sameinist Múlakvísl við Sandvatn rúmlega 4 km suður af Höfðabrekkujökli. Höfðabrekkuafréttur nefnist landsvæði sem liggi sunnan undir Höfðabrekkujökli í um 200-400 m hæð yfir sjávarmáli og afmarkist af Höfðabrekkujökli í norðri, Raufargili í vestri, Remundargilsá í austri og Afréttisá í suðri. Austast á Höfðabrekkuafrétti sé tangi sem kallist Vatnsrásahöfuð (482 m) og sunnan hans sé annar tangi sem kallist Remundargilshöfuð (402 m). Suðaustan Remundargilshöfuðs sé tanginn Hellir og á honum standi Hvolhöfuð (336 m). Sunnan undir Remundargilshöfði og Hvolhöfði sé flatt sandlendi á milli Múlakvíslar og Remundargilsár. Vestan framantalinna tanga sé Þakgil en um það renni Múlakvísl sem renni saman við Afréttisá sunnan undir Hvolhöfði. Vestan Þakgils er Miðtungugil sem rennur suður saman við Stakkárgil. Syðst á landsvæðinu á milli Þakgils og Miðtungugils er Þakgilshöfuð í 303 m hæð yfir sjávarmáli. Land norðan Þakgilshöfuðs sé frekar hallalítið. Vestan Miðtungugils og Stakkárgils liggi Mælifellsdalur þar sem Mælifellið liggi nyrst í 642 m hæð yfir sjávarmáli og syðst sé Barð í um 350 m hæð yfir sjávarmáli. Vondhöfuð liggi vestan í Stakkárgili í 483 m hæð yfir sjávarmáli. Afréttisá renni fyrst til suðurs en beygji til suðausturs sunnan við Barð um 5 km sunnan jökuls. Sunnan Afréttisár taki við hallalítil Höfðabrekkuheiði ásamt Glámshvammi. Syðst á Höfðabrekkuheiði sé Össuhæð með fjallið Bríkarhöfuð í 265 m hæð yfir sjávarmáli. Árnar Remundargilsá og Múlakvísl skeri landsvæði Höfðabrekku frá norðri til suðurs og sé marflatur Mýrdalssandurinn austan þeirra og nái hann frá jökli til sjávar. Suðaustur undir Sandvatni sé höfði sem heiti Léreftshöfuð og á honum sé Selfjall (225 m). Frá sjó að jökli við Rjúpnafell séu um 18 km í beinni loftlínu.

Einu heildstæðu lýsinguna á landamerkjum Höfðabrekku mun að finna í landamerkjabréfi jarðarinnar, dags. 28. júní 1890 og þingl. 30. júní 1890. Þá liggur fyrir lýsing á mörkum Höfðabrekku og Kerlingardals, dags. 28. febrúar 1627. Enn fremur liggur fyrir landamerkjabréf Höfðabrekku, dags. 10. apríl 1954 og þingl. 24. maí s.á. Það landamerkjabréf er gert eftir að þáverandi eigandi Höfðabrekku seldi Hvammshreppi svonefndan Höfðabrekkuafrétt og hluta af öðru heiðarlandi jarðarinnar. Í því er ytri merkjum jarðarinnar einungis lýst að takmörkuðu leyti. Í framangreindum heimildum er að finna lýsingar á merkjum jarðarinnar til vesturs og austurs en hvorki suður- né norðurmörkum er lýst sérstaklega.

Vesturmörkum Höfðabrekku gagnvart Kerlingardal er fyrst lýst í opnu bréfi, dags. 28. febrúar 1627, afrituðu 1. júní 1689, þingl. 13. maí 1704 og varðveittu í bók sem var löggilt 1834. Þar er merkjum lýst úr Binnisteini sjónhendingu upp á Hábrúnir og svo sjónhendingu með Hábrúnum í Merkigarð, og svo norður eftir þeim garði sjónhendingu í Merkigil og svo norður í afrétt. Í landamerkjabréfi Höfðabrekku er merkjum að þessu leyti lýst þannig að úr Byrnusteini ráði sjónhending eftir hábrúnunum fyrir sunnan Kerlingardal, svo í Merkigarð, svo ráði hann, enn úr norðurenda hans liggi mörkin beint í Merkigil, svo ráði það, svo úr norðurbotni þess beint í Raufargilslækinn að framan, svo ráði hann norður í jökul. Bréfið er samþykkt vegna Kerlingardals. Merkjum er lýst með sama hætti í landamerkjabréfi Kerlingardals, dags. 28. júní 1890 og þingl. 30. júní 1890, sem jafnframt er samþykkt vegna Höfðabrekku.

Austurmörkum Höfðabrekku gagnvart Hjörleifshöfða er fyrst lýst í landamerkjabréfi Höfðabrekku þannig að úr fjörumarki liggi landmarkið beina línu neðst í Mosaland vestan í Hafursey, svo beint í jökul. Bréfið er samþykkt vegna Hjörleifshöfða. Engin lýsing á landamerkjum Hjörleifshöfða að þessu leyti liggur fyrir.

Vesturmörk Höfðabrekku gagnvart Kerlingardal og austurmörk gagnvart Hjörleifshöfða liggja að hluta til utan við kröfusvæði íslenska ríkisins. Landamerkjabréf Höfðabrekku er bæði samþykkt vegna Kerlingardals og Hjörleifshöfða auk þess sem landamerkjabréf Kerlingardals er samþykkt vegna Höfðabrekku. Rannsókn óbyggðanefndar leiddi því til þeirrar niðurstöðu að þessi merki þörfnuðust ekki nánari athugunar.

Hvað norðurmörk Höfðabrekku gagnvart Mýrdalsjökli varðar taldi óbyggðanefnd að skýr lýsing landamerkja í jökul bæði að vestan- og austanverðu í landamerkjabréfi jarðarinnar bentu til þess að litið hafi verið svo á að merki hennar næðu að jökli. Með hliðsjón af nálægð jökuls og legu annarra jarða á svæðinu þótti ekki hafa úrslitaþýðingu í þessu sambandi að merkjum sé lýst skemur í eldri heimild um merki á milli Kerlingardals og Höfðabrekku. Þar er merkjum lýst á því svæði sem máli var talið skipta en glögg skil í náttúrunni að öðru leyti látin ráða. Þessu til stuðnings vísaði nefndin jafnframt til þess að mörkum gagnvart jökli er ekki lýst að öðru leyti. Á sama hátt og hafið til suðurs hafi jökullinn afmarkað það land, sem máli skipti, með svo augljósum hætti að ekki hafi verið talið þurfa umfjöllunar við.

Í úrskurðinum segir síðan svo orðrétt: „Ekki eru heimildir um annað en að jörðin Höfðabrekka hafi verið byggð og nýtt eftir búskaparháttum og aðstæðum á hverjum tíma. Innan þeirra marka sem tilgreind eru 1887, svo sem þeim er nánar lýst hér framar og að því marki sem land hefur komið undan jökli síðan hafa eigendur jarðarinnar farið með umráð og hagnýtingu og gert ráðstafanir með löggerningum á sama hátt og gildir um eignarland almennt. Fjalllendi undan jökli hefur ekki verið þar undanskilið enda þótt nýting þar hafi verið takmörkuð. Þá telur óbyggðanefnd örnefnið „Höfðabrekkuafréttur“ fremur vísa til notkunar viðkomandi landsvæðis en eignarréttarlegrar stöðu þess.

Ekki verður annað séð en að eignarhald Höfðabrekku innan framangreindra merkja hafi verið án ágreinings eða athugasemda. Engar heimildir eru um að land innan marka jarðarinnar hafi mismunandi eignarréttarlega stöðu og verða staðhættir, gróðurfar eða nýtingarmöguleikar ekki taldir hafa úrslitaáhrif í því sambandi. Þá verður fyrirkomulag smölunar ekki talið hafa eignarréttarlega þýðingu. Sá jökuljaðar, sem fyrirsvarsmenn Höfðabrekku gætu hafa horft til þegar þeir lýstu merkjum í jökul 1887, hefur gengið til baka. Land, sem þá var hulið jökli, er því jökullaust nú.

Sá jökuljaðar, sem líkur eru á að landnám hafi miðast við, hefur hins vegar síðar gengið fram. Land, sem nú er hulið jökli, hefur því verið jökullaust á þeim tíma. Engin leið er að ákvarða með nokkurri vissu hvaða landsvæði hafa horfið undir jökul frá landnámi.

Þá hefur óbyggðanefnd komist að þeirri niðurstöðu að þegar merki jarðar eru miðuð við jaðar jökuls og þeim því ekki lýst nema að takmörkuðu leyti í landamerkjabréfi beri að miða við stöðu jökuljaðarsins við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll. Um réttarstöðu þess jökulsvæðis ofan Höfðabrekku, sem til meðferðar er í máli þessu, vísast til kafla 6.13.

Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á það af hálfu íslenska ríkisins að land innan tilgreindra landamerkja Höfðabrekku sé þjóðlenda. Rannsókn óbyggðanefndar leiðir einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé um eignarland að ræða án þess þó að tekin sé afstaða til þess hver fari með þau eignarréttindi eða hver séu mörk milli eignarlanda, sbr. 7. gr. laga nr. 58/1998.

Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að land Höfðabrekku, svo sem því er að framan lýst, að jökuljaðri eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, teljist ekki til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr., laga nr. 58/1998.“

Hjörleifshöfði.

Í úrskurðinum er Hjörleifshöfða svo lýst að Höfðabrekka liggi að honum til vesturs og Holt/Herjólfsstaðir, Hraunbær og Bólhraun í fyrrum Álftavershreppi (nú Skaftárhreppi) til austurs. Til suðurs liggi hafið og til norðurs Mýrdalsjökull. Landsvæðið sem um ræðir sé gróðurlítið, flatlent og sendið undirlendi. Tvö nokkuð gróin móbergsfjöll standi upp úr sandinum. Nyrst á landsvæðinu sé jökullón sem komi undan Höfðabrekkujökli. Þar fyrir sunnan liggi móbergsfjallið Hafursey. Hafursey skiptist í tvennt um Klofgil og sé Skálarfjall (582 m) hæsti tindur Hafurseyjar að vestan en Kistufell (513 m) sé hæsti tindur Hafurseyjar að austan. Rúmlega 2 km inn í landið frá sjó og um 8 km sunnan Hafurseyjar liggi Hjörleifshöfði (221 m) sem sé einnig móbergsfjall. Lítið sé um vatnafar á þessu svæði en þó sé þar Blautakvísl sem renni úr áðurnefndu jökullóni til sjávar. Land mæti jökli á Moldheiði í um 300 m hæð yfir sjávarmáli. Frá sjó til jökuls við Moldheiði séu um 18 km í beinni loftlínu.

Heimildir um landamerki Hjörleifshöfða munu fáar. Þannig liggur engin sjálfstæð lýsing á vesturmerkjum jarðarinnar fyrir og einungis ein lýsing á austurmerkjum hennar, þ.e. sátt á milli Hjörleifshöfða og jarðanna Herjólfsstaða, Holts, Hraunbæjar og Bólhrauns í Álftaveri sem jafnframt eru mörk Mýrdals- og Skaftárhrepps, dags. 13. júlí 2000.

Sem að framan greinir liggur engin sjálfstæð lýsing á vesturmörkum Hjörleifshöfða gagnvart Höfðabrekku fyrir. Í landamerkjabréfi Höfðabrekku, dags. 6. febrúar 1887 og þingl. 30. júní 1890, er austurmörkum lýst þannig að úr fjörumarki liggi landmarkið beina línu neðst í Mosaland vestan í Hafursey, svo beint í jökul. Ekki er sérstaklega tekið fram að um lýsingu á merkjum gagnvart Hjörleifshöfða sé að ræða en bréfið er hins vegar samþykkt vegna Hjörleifshöfða. Eldri heimildir um merki Höfðabrekku að þessu leyti liggja ekki fyrir.

Í framangreindri sátt um mörk Hjörleifshöfða og aðliggjandi jarða í Álftaveri er umræddum mörkum lýst úr fjörumörkum beina línu upp að Blautukvíslarbotnum austan Hafurseyjar og þaðan beina línu í Kötlukoll, klettahöfða í Höfðabrekkujökli, rétt austan við Kötlugjá. Eru þetta jafnframt mörk Mýrdalshrepps og Skaftárhrepps. Eldri heimildir um merki Hjörleifshöfða að þessu leyti liggja ekki fyrir.

Fjörumörk Hjörleifshöfða gagnvart Höfðabrekku annars vegar og Dynskógafjöru hins vegar liggja utan við kröfusvæði íslenska ríkisins. Hinum fyrrnefndu er lýst í landamerkjabréfi Höfðabrekku sem samþykkt er vegna Hjörleifshöfða og hinum síðarnefndu í lýsingu á fjörumörkum milli Hjörleifshöfða og Kerlingardals en sá hluti Dynskógafjöru, sem hér um ræðir, tilheyrir Kerlingadal, dags. 22. júní 1890 og þingl. 30. júní 1890, sem samþykkt er vegna Kerlingardals. Rannsókn óbyggðanefndar leiddi því til þeirrar niðurstöðu að þessi merki þörfnuðust ekki nánari athugunar.

Heildstætt landamerkjabréf sem byggist á framangreindum heimildum var undirritað fyrir Hjörleifshöfða þann 7. apríl 2004. Það er samþykkt vegna Höfðabrekku, Reynisbrekku, Mýrdalshrepps, Skaftárhrepps, Kerlingardals vegna Dynskógafjöru og landbúnaðarráðuneytisins vegna ríkisjarðanna í fyrrum Álftavershreppi.

Hvorki var gert landamerkjabréf fyrir Hjörleifshöfða í kjölfar þess að landamerkjalög taka gildi 1882 né síðar. Þá liggja engar eldri heimildir um merki jarðarinnar fyrir. Í þessu sambandi taldi óbyggðanefnd að líta yrði til ágangs náttúrunnar á þessu landsvæði. Líklegt megi telja að jörðin Hjörleifshöfði hafi í öndverðu afmarkast af Múlakvísl að vestan og Blautukvísl að austan og um glögg skil af náttúrunnar hendi hafi því verið að ræða. Farvegir þessara vatnsfalla sem og landslag á þessu svæði almennt hafi í aldanna rás tekið umtalsverðum breytingum, einkum í kjölfar Kötluhlaupa, og umfjöllun um merki jarða á aurum Múlakvíslar og Blautukvíslar því vafalaust þótt tilgangslítil enda um lítt nýtanlegt landsvæði að ræða. Þetta endurspeglist í fátæklegum heimildum um landamerki á þessu svæði. Fyrirliggjandi heimildir um Hjörleifshöfða fjalli þannig nánast eingöngu um það land sem máli var talið skipta, þ.e. höfðann sjálfan, Hafursey og fjörumörk jarðarinnar. Þetta breyti því þó ekki að um jörð sé að ræða og svo hafi verið frá fornu fari. Enn fremur taldi óbyggðanefnd að líta verði til þess að jörðin afmarkist af hreppamörkum að austanverðu sem þar til sáttin var gerð árið 2000 lágu um Blautukvísl. Einnig af þeim sökum kann að hafa þótt óþarft að fjalla um merki jarðarinnar að þessu leyti.

Ljóst sé að það torveldi verulega afmörkun Hjörleifshöfða að ekki skuli vera til heildstæð lýsing á merkjum jarðarinnar frá fyrri tíð og veiti fátækleg og brotakennd gögn einungis takmarkaða vísbendingu í þeim efnum. Þrátt fyrir það sé óumdeilt, sbr. kröfugerð ríkisins í þessu máli, að Hjörleifshöfða fylgi umtalsvert landsvæði. Í þessu sambandi taldi óbyggðanefnd að líta verði til þess að kröfugerð landeigenda byggist á einu haldbæru gögnunum sem fyrir liggja.

Í úrskurði nefndarinnar segir síðan svo orðrétt: „Ekki eru heimildir um annað en að jörðin Hjörleifshöfði hafi verið byggð og nýtt eftir búskaparháttum og aðstæðum á hverjum tíma. Innan marka jarðarinnar svo sem þeim er nánar lýst hér framar og að því marki sem land hefur komið undan jökli síðan þeim var lýst hafa eigendur jarðarinnar farið með umráð og hagnýtingu og gert ráðstafanir með löggerningum á sama hátt og gildir um eignarland almennt. Fjalllendi undan jökli og Mýrdalssandur hafa ekki verið þar undanskilið enda þótt nýting þar hafi verið takmörkuð.

Ýmsar heimildir greina frá réttindum jarðarinnar innan eigin merkja, nánar tiltekið í Hafursey og í fjörunni. Þannig er í úttektum á jörðum Þykkvabæjarklausturs frá 1769 og 1779 greint frá því að Hjörleifshöfða tilheyri Hafursey. Þar sé gott beitiland og skógur. Í úttektinni frá 1779 segir einnig að jörðinni fylgi góð strandréttindi. Þá er í lýsingu Þ-kk-ef B-kk-ef á klausturjörðum í Vestur-Skaftafellssýslu frá 1773 greint frá því að Hjörleifshöfða tilheyri selstaða í Hafursey hvar séu góðir hagar og skógur. Sambærilegar tilgreiningar er svo að finna í jarðamati frá 1849 og fasteignamati frá 1916 auk þess sem í þeim heimildum er tekið fram að jörðinni fylgi fjara.

Þegar litið er heildstætt á framangreindar heimildir og tilgreining á umræddum réttindum skoðuð í samhengi við aðra umfjöllun í hverri heimild fyrir sig verður þetta atriði ekki talið leiða til þess að viðkomandi landsvæði séu einungis undirorpin óbeinum eignarrétti. Í öllum tilvikum er um að ræða lýsingar á kostum jarðarinnar almennt og tilgreiningu á nýtanlegu landsvæði og hlunnindum. Óbyggðanefnd telur því fremur líkur til þess að um verðmætustu réttindi jarðarinnar hafi verið að ræða og því þótt rétt að árétta þau sérstaklega.

Í Ferðabók S-kk-ef P-kk-ef frá því í lok 18. aldar er greint frá munnmælum um byggð í Nautadölum milli Hafurseyjar og jökulsins sem lagst hafi í eyði í fyrstu Kötlugosum. Frekari heimildir um þetta atriði liggja ekki fyrir. Nautadalir eru samkvæmt framangreindu innan merkja Hjörleifshöfða. Óbyggðanefnd telur óljósar sögusagnir af þessu tagi hvorki hafa þýðingu um eignarréttarlega stöðu viðkomandi landsvæðis né geta leitt til þeirrar niðurstöðu að viðkomandi landsvæði sé eða hafi ekki verið hluti af landi jarðarinnar. Ekkert er um tilvist þessarar byggðar vitað. Þá kann allt eins að hafa verið um hjáleigur frá Hjörleifshöfða að ræða eða land þessara jarða lagst til Hjörleifshöfða með eðlilegum hætti. Um þetta verður hins vegar ekkert fullyrt.

Ekki verður annað séð en að eignarhald Hjörleifshöfða innan framangreindra merkja hafi verið án ágreinings eða athugasemda. Engar heimildir eru um að land innan marka jarðarinnar hafi mismunandi eignarréttarlega stöðu og verða staðhættir, gróðurfar eða nýtingarmöguleikar ekki taldir hafa úrslitaáhrif í því sambandi. Þá verður fyrirkomulag smölunar ekki talið hafa eignarréttarlega þýðingu.

Sá jökuljaðar, sem fyrirsvarsmenn Hjörleifshöfða gætu hafa horft til þegar þeir árituðu lýsingu á merkjum Höfðabrekku gagnvart Hjörleifshöfða í jökul 1887, hefur gengið til baka. Land, sem þá var hulið jökli, er því jökullaust nú. Sá jökuljaðar, sem líkur eru á að landnám hafi miðast við, hefur hins vegar síðar gengið fram. Land, sem nú er hulið jökli, hefur því verið jökullaust á þeim tíma. Engin leið er að ákvarða með nokkurri vissu hvaða landsvæði hafa horfið undir jökul frá landnámi.

Þá hefur óbyggðanefnd komist að þeirri niðurstöðu að þegar merki jarðar eru miðuð við jaðar jökuls og þeim því ekki lýst nema að takmörkuðu leyti í landamerkjabréfi beri að miða við stöðu jökuljaðarsins við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, sbr. 22. gr. þjóðll. Um réttarstöðu þess jökulsvæðis ofan Hjörleifshöfða, sem til meðferðar er í máli þessu, vísast til kafla 6.13.

Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á það af hálfu íslenska ríkisins að land innan tilgreindra landamerkja Hjörleifshöfða sé þjóðlenda. Rannsókn óbyggðanefndar leiðir einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé um eignarland að ræða, án þess þó að tekin sé afstaða til þess hver fari með þau eignarréttindi eða hver séu mörk milli eignarlanda, sbr. 7. gr. laga nr. 58/1998.

Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að land Hjörleifshöfða, svo sem því er að framan lýst, að jökuljaðri eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998, teljist ekki til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr., laga nr. 58/1998.“

Stefnandi undi ekki þessum niðurstöðum óbyggðanefndar og krefst því ógildingar úrskurðarins að því er hið umdeilda landsvæði varðar og að nánar tilgreind lína verði viðurkennd sem mörk þjóðlendu og eignarlanda ofanrgreindra jarða í Mýrdal.

Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 4/2003 sem kveðinn var upp 10. desember 2004, var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, svo sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 18. gr. laga nr. 58/1998. og er málshöfðun þessi því í samræmi við ákvæði 19. gr. sömu laga.

Málsástæður og lagarök stefnanda.

Stefnandi byggir á því að mörk eignarlanda á kröfusvæðinu séu þau sömu og landnámsmörk. Utan þjóðlendulínu séu eignarlönd sem numin hafi verið til eignar, en innan þjóðlendu sé þjóðlenda, sem aðliggjandi jarðir hafi í einhverjum mæli haft afnot af. Sé landnám grundvöllur frumstofnunar eignarréttar að landi hérlendis og eini gjörningurinn sem leitt hafi af sér beinan eignarrétt, sem í íslenskri lögfræði sé nefndur ýmsum nöfnum, eins og grunneignarréttur, eignarland, fullkomið eignarland, einkaeign og land undirorpið einstaklingseignarrétti.

Jafnhliða náminu byggir stefnandi á því að óbeinn eignarréttur yfir landi hafi verið viðurkenndur, svo sem beitarréttur. Byggt sé á því í þjóðlendumálum að einstakir jarðeigendur hafi tekið land utan eignarlanda til beitarafnota, en varla að jökulrönd, þar sem stór svæði næst henni séu alla jafna ógrónar urðir og torfærur. Hafi jöklar aldrei talist til eiginlegra almenninga, þar sem almenningar var orð sem notað var yfir sameiginlegt nytjaland. Hafi jöklarnir flokkast með öræfum og eftir lögtöku þjóðlendulaga verði að gera kröfu til þess að þeir séu þjóðlenda.

Erfitt sé að gefa sér að hálendi eða fjöll hafi verið numin, þar sem skráðar landnámsreglur beri með sér að slíkt hafi verið vandkvæðum bundið og enginn tilgangur með því þar sem nám hafi einungis þurft undir bújarðir. Hafi Hæstiréttur gert ríkari sönnunarkröfur um beinan eignarrétt að slíku landi en öðru landi á mörkum byggðar. Hafi verið litið til atriða eins og staðhátta, víðáttu og gróðurfars. Skipti þessi atriði auk nýtingar mestu þegar lýst sé kröfum fyrir óbyggðanefnd. Meginmáli skipti að landeigandi verði að sanna eignarheimildir sínar. Þá megi leiða þá reglu af dómum Hæstaréttar að tengsl verði að vera á milli eldri og yngri landsréttar. Því séu eldri heimildir eins og vísitasíur bornar saman við nýrri landamerkjabréf. Verði nýrri heimildir um merki að víkja fyrir eldri eða upprunalegum heimildum.

Stefnandi byggir á því að grundvöllur beins eignarréttar að landi sé námið sjálft og telur hann að kröfulínan sé sem næst landnámsmörkum. Hafi Hæstiréttur byggt á að óljósar heimildir um nám styðji frekar að land hafi ekki verið numið. Hafi þá verið í öllum tilvikum um að ræða land til fjalla eða heiða fjarri heimalöndum, en þó innan landamerkjalýsingar. Dómurinn um Nýjabæjarfjall nefni ekki Landnámu, en þar sé vikið til hliðar eignarafsölum og landamerkjabréfum, þar sem óvissa hafi verið um fullkomna eignartöku að fornu og nýju af þeirri einföldu ástæðu að ágreiningssvæðið hafi verið öræfi fjarri byggð. Styðji þetta fullyrðingu stefnanda um að umrætt svæði hafi ekki verið numið til jökla.

Stefnandi telur að af dómafordæmum og úrskurðum óbyggðanefndar megi ráða að land skiptist í eignarland og þjóðlendur og sé óumdeilt meðal lögfræðinga að ekki hafi þurft nám til að geta haft afnotarétt einan að landi eins og verið hafi um rétt til afrétta og almenninga. Hafi verið reglur um þennan afnotarétt utan landnáma í Grágás og Jónsbók. Úr því ekki hafi þurft nám til beitarafnota séu hverfandi líkur á því að land ofan byggðar, sem einungis hafi verið nýtt til sumarbeitar, hafi verið numið og byggir stefnandi á því að afréttarlönd séu að meginstefnu til utan eignarlanda. Stefnandi vísar til þess hvernig efstu jarðir á svæðinu lýsa merkjum í átt til jökulsins og telur þá lýsingu, landshætti og tilhögun smölunar styðja kröfugerð sína.

Stefnandi byggir á því að ekki njóti við landamerkjabréfs að því er Hjörleifshöfða varðar og engar lýsingar á landamerkjum séu til en eigendur jarðarinnar virðist telja að þeim tilheyri land sem aðrir eigi ekki og þannig sé Hjörleifshöfðaland milli landamerkjalýsingar Höfðabrekku í vestri og hreppamarka í austri. Stefnandi byggir á því að þar sem landnám Ö-kk-ef í vestri liggi að landnámi E-kk-ef eða S-kk-ef, eigi við hin sömu mörk og sé þá ekki numið norður fyrir upptök Múlakvíslar og þar af leiðandi sé Hafursey utan landnáms. Ef austurmörk landnáms Ö-kk-ef séu við Eyjará eða Blautukvísl fái þessi landnámsmörk frekari stuðning í því að upptök Blautukvíslar séu óljós á sandinum.

Stefnandi vísar til þess að B-kk-nf S-kk-nf fjalli um Hafursey og segi það fjall sem skagi út frá Mýrdalsjökli fram á Mýrdalssand, það tilheyri Hjörleifshöfða og sé beitiland eða afrétt þaðan. Lýsi hann því að snemma á útmánuðum hafi nokkrir bændur í Mið-Mýrdal rekið fé sitt þangað þegar spart hafi verið um hey og hafi þetta þótt gefast vel.

Stefnandi telur sönnunarbyrðina um það að land innan tilgreindra landamerkja jarðanna sé þjóðlenda ekki verða lagða á sig þar sem íslenska ríkið hafi engin eignarskjöl að þjóðlendum fyrr en eftir úrskurði óbyggðanefndar. Þjóðlendur séu það land sem út af standi þegar mörk eignarlanda hafi verið skilgreind og þau verði aldrei skilgreind nema með lögfullri sönnun. Stefnanda virðist sem óbyggðanefnd telji beinan eignarrétt geta komið til greina ef minnsti vafi leiki á hvort skilgreina beri land sem þjóðlendu eða ekki. Hafi stefndu engar sannanir lagt fram fyrir nefndinni um nýtingu lands utan þjóðlendukröfu stefnanda, en þess hafi verið þörf þar sem um sé að ræða gróðurlaus háfjöll og öræfi, en Hæstiréttur hafi hingað til hafnað því að öræfi og háfjöll geti verið undirorpin beinum eignarrétti.

Stefnandi kveður óbyggðanefnd byggja nám á svæðinu og þar með beinan eignarrétt á líkum þótt vitað sé að nám hafi einungis þurft til að brjóta land undir bújörð, en nám hafi ekki þurft til takmarkaðra nota. Virðist stefnanda nefndin leggja meira vægi í óljós landamerkjabréf og nálægð jökuls en eldri heimildir um merki, heimildir um yfirstjórn sveitarfélags á fjallskilum og víki þessu öllu til hliðar m.a. með tilvísun til þess að eigendur hafi um langa hríð haft réttmætar ástæður til að vænta þess að merkjum sé rétt lýst í landamerkjabréfum. Stefnandi telur þetta enga stoð eiga í gildandi réttarreglum.

Stefnandi fellst ekki á þá niðurstöðu óbyggðanefndar að miða merki jarða við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998. Verði mörk eignarlands gagnvart þjóðlendu alltaf að liggja á sama stað í ákveðinni fjarlægð frá jökli sökum þess að við jökulbrún sé land komið í mikla hæð og allt gróðurlaust á stóru svæði næst jökli vegna hreyfingar hans.

Stefnandi byggir málskostnaðarkröfu sína á XXI. kafla laga nr 91/1991.

Málsástæður og lagarök stefndu.

Stefndu byggja á því að umræddar jarðir séu háðar eignarrétti þeirra samkvæmt framlögðum veðbókarvottorðum og landamerkjabréfum og njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Er á því byggt að þinglýstur eigandi sé réttur eigandi fasteignar þar til annað sannast.

Stefndu byggja á því að sá sem haldi fram beinum eignarrétti verði að færa sönnur á eignarrétt sinn. Þeir telja sig hafa sannað eignarrétt sinn með framlagningu heimildarskjala og landamerkjabréfa fyrir jörðum sínum. Eldri heimildir mæli þeim ekki í mót og hafi stefnandi því sönnunarbyrðina fyrir því að landamerki jarðarinnar séu röng.

Stefndu byggja á því að við setningu landamerkjalaganna 1882 og 1919 hafi löggjafinn ætlast til þess að framkvæmdavaldið hefði frumkvæði að því að gengið yrði frá landamerkjum jarða, þau skráð og leyst úr ágreiningi um þau. Hafi landamerkjalögin frá 1882 ekki kveðið á um það hvaða land eða hver landgæði fylgi jörðum eða öðrum fasteignum, enda ekkert verið um það deilt þar sem sú skoðun hafi virst óumdeild á þeim tíma að landeigandi ætti fullkominn eignarrétt lands og landsgæða innan landamerkja jarðar sinnar. Virðist ljóst að allt frá tíma G-kk-ef og fram á þennan dag hafi landeigandi átt beit og annan jarðargróður á jörð sinni. Hann hafi stjórnað því sjálfur hvenær, hversu lengi og hversu miklu fé þar væri beitt. Á sama tíma hafi að meginreglu verið kveðið á um einkarétt jarðeiganda til veiðar fugla, fiska og annarra nytjadýra á jörð sinni. Hafi í sumum tilvikum verið tekið fram að rétt landamerki jarðar hverrar skyldu ráða veiði á landi. Þá nefna stefndu þá meginreglu vatnalaga að vatnsréttindi fylgi landareign hverri og eigi sú regla rætur að rekja til ákvæða Grágásar og Jónsbókar.

Hafi landamerkjalýsingar þær sem gerðar hafi verið í kjölfar landamerkjalaganna frá 1882 víða verið byggðar á eldri heimildum, svo sem lögfestum máldögum og eldri landamerkjabréfum. Svo hafi einnig verið í Mýrdal og þessum lýsingum verið gefið aukið vægi með þinglýsingu og eftirlitsskyldu valdsmanna sem stefndu telja að leiði til þess að til verði fullkomnar heimildir um landamerkin og þannig eignarréttur þinglýstra eigenda. Stefndu halda því fram að landamerkjabréf þeirra séu lögleg í alla staði og fari ekki gegn eldri eignarheimildum og séu ekki í ósamræmi við landnámslýsingar svo langt sem þær ná. Þá bendi gróðurfar og nýting lands í Mýrdal allt norður að jökli, ekki til annars en landið sé allt beinum eignarrétti háð.

Stefndu vísa einnig til hefðarreglna og venjuréttar máli sínu til stuðnings og telja þær reglur leiða til þess að allt land í Mýrdal tilheyri jörðunum sem það land hafi nýtt öldum saman. Hafi hluti af þessu landi verið í opinberri eigu og hafi landeigendur, í sumum tilfellum, keypt það af ríkinu.

Stefndu telja að flest bendi til þess að hið umdeilda landsvæði hafi allt verið numið í öndverðu og telji fræðimenn að mjög víða hafi land verið numið allt til jökla. Hafi stefnandi sönnunarbyrðina um hið gagnstæða. Þegar landnámslýsingar séu skoðaðar sé ekkert sem bendi til annars en að landið hafi allt verið numið milli fjalls og fjöru. Sé landið nú allt innan landamerkja jarða og hafi svo verið samkvæmt elstu heimildum. Sé útilokað að fullyrða um rétta afmörkun og órofa yfirfærslu eignarréttinda allt frá landnámi til dagsins í dag og verði að telja eðlilegt að stefnandi beri hallann af þeim vafa sem fyrir hendi kunni að vera um hvort landnámið nái til jökuls.

Stefndu telja að staðhættir, víðátta og gróðurfar ráði ekki úrslitum þegar eignarréttur á svæðinu sé metinn, en samkvæmt skýrslu I-kk-ef Þ-kk-ef, náttúrufræðings, sé ljóst að svæðið hafi verið mun grónara við landmám og talið að það hafi verið vel gróið upp í 600-700 m hæð. Sé kröfulína stefnanda engum rökum studd og enginn munur sé á gróðurfari ofan eða neðan kröfulínu.

Stefndu leggja þá merkingu í orðið afréttur að um sé að ræða beitiland jarðar og geti slík lönd, sem í eðli sínu flokkast sem afréttarlönd í víðustu merkingu, verið eignarlönd að mati fræðimanna.

Stefndu benda á að hluta lands Höfðabrekku hafi Mýrdalshreppur keypt á síðustu öld og lagt til afréttar. Hafi slíkt land, sem áður hafi verið hluti af jörð, verið metið eignarland í íslenskri dómaframkvæmd.

Stefndu byggja á því að enginn reki fé á annars land í Mýrdal nema með leyfi landeigenda en innan torfu hafi menn hins vegar haft upprekstrarrétt á grundvelli sameignar eða samnings. Eitt af því sem bendi til fullkomins eignarréttar lands innan landamerkja sé að á það hafi ekki verið gerð fullkomin fjallskil af hálfu fjallskilastjórnar, enda um einkaland að ræða sem landeigendur smali sjálfir. Þá hafi landeigendur séð sjálfir um réttir á svæðinu en ekki fjallskilastjórn eins og skylt sé að gera með afrétti, sbr. lög nr. 6/1986. Þá benda stefndu á að í heimaland sleppi menn fé sínu að vori og smali svo til rúnings og ekki síður ám að hausti eftir að lömb hafi verið tekin undan. Í almenningsafrétti reki menn fé í byrjun sumars og óheimilt sé að fara með fé í afrétt til haustbeitar. Í ljósi þess hvernig fjallskilum sé háttað á jörðum stefndu sé ljóst að krafa stefnanda verði ekki byggð á því hvernig farið hafi um fjallskil á jörðunum.

Þá benda stefndu á að litið hafi verið svo á að önnur starfsemi á landsvæðinu hafi verið háð leyfi landeigenda og hafi enginn gert athugasemdir við það. Hafi eigendur Höfðabrekku og Hjörleifshöfða hafið undirbúning að stórfelldri nýtingu vikurnáma á jörðunum.

Stefndu telja ljóst að kröfugerð stefnanda sé ekki í samræmi við þann tilgang þjóðlendulaganna að svipta ekki landeigendur eign sinni, en tilgangur laganna hafi fyrst og fremst verið sá að gera íslenska ríkið þinglýstan eiganda þeirra landsvæða sem enginn hafi skjöl fyrir að hann eigi, en svo hátti til um hluta afrétta og jökla á miðhálendi Íslands. Eigi óbyggðanefnd að finna út hver þessi eigendalausu svæði séu, en þau sé ekki að finna í Mýrdal. Samkvæmt þjóðlendulögum séu þjóðlendur utan eignarlanda, en eignarland sé skilgreint sem landssvæði, sem háð sé einkaeignarrétti þannig að eigandinn fari með öll venjuleg eignarráð þess. Stefndu halda því fram að svo sé með allt land sem þeir hafi þinglýsta eignarheimild fyrir. Fari landeigendur einir með öll venjuleg eignarráð innan þinglýstra landamerkja og hafi stefndu því haft réttmætar væntingar til þess að beinn eignarréttur þeirra að jörðum þeirra, sem virtur hafi verið um aldir, verði ekki af þeim tekinn bótalaust og án lagaheimildar.

Stefndu vísa um lagarök til meginreglna eignarréttar, stjórnarskrárinnar, sérstaklega 72. gr. og 65. gr., meginreglna stjórnsýsluréttar um málsmeðferð, þjóðlendulaga nr. 58/1998, landamerkjalaga nr. 41/1919, laga nr. 94/1976, laga nr. 6/1986, hefðarlaga nr. 46/1905, laga um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994 og sérstaklega 2. og 6.gr. og 1. gr. samningsviðauka nr. 1.

Stefndu vísa um málskostnað til XXI. kafla laga nr. 91/1991, sbr. 130. og 131. gr. laganna og 19. gr. þjóðlendulaga og vísa til gjafsóknarleyfis dóms- og kirkjumálaráðuneytis frá 15. desember s.l.

Málsástæður og lagarök gagnstefnenda.

Gangstefnendur byggja á því ganga megi út frá því að land hafi almennt verið numið í Mýrdal frá sjávarmáli svo langt til fjalls sem beitiland hafi náð. Telja stefnendur ljóst að sú regla hafi löngum verið viðurkennd í Mýrdal að mörk jarða til jökuls miðuðust við jökulbrún eins og hún væri á hverjum tíma. Hafi þannig verið litið svo á að sambærileg regla gilti um mörk jarða til jökuls og til sjávar, þ.e. að land gæti aukist eða minnkað eftir ágangi jökuls.

Gagnstefnendur mótmæla því að umrædd afmörkun hafi valdið ágreiningi á svæðinu, sé óskýr eða óhaganleg með einhverjum hætti. Beri að leggja til grundvallar að landeigendur í Mýrdal hafi almennt haft réttmæta ástæðu til að ætla að þeir ættu land allt að jökulbrún, eins og hún var á hverjum tíma, þegar landamerki þeirra afmörkuðust af jökli. Hafi niðurstaða óbyggðanefndar ekki stoð í heimildum um landnám í Mýrdal, sögu einstakra jarða eða almennum eða staðbundnum réttarreglum um fasteignir og endimörk þeirra. Skerði þessi skýring réttmætar væntingar gagnstefnenda um endimörk eignarlands án þess að slíkri skýringu verði fundin stoð í ákvæðum laganna eða lögskýringargögnum. Þá komi slík skýring ekki til greina með hliðsjón af ákvæðum stjórnarskrárinnar og mannréttindasáttmála Evrópu um vernd eignarréttarins.

Gagnstefnendur byggja á því að með hliðsjón af þeim tilgangi þjóðlendulaga að svipta landeigendur ekki eignarheimildum sem þeir hafi aflað og notið athugasemdalaust um aldalangt skeið, verði óhjákvæmilega að líta til réttmætra væntinga landeigenda um afmörkun lands að jökulbrún. Fái þessar væntingar stoð í athugasemdalausri venju um mörk jarða á svæðinu og sýnist sú venja fela í sér sanngjarna og haganlega réttarreglu um þetta atriði. Þá samrýmist venjan þeim rökum sem réttarreglur um endimörk sjávarjarða til hafsins hvíli á.

Að því er málskostnaðarkröfuna varðar er á því byggt að þjóðlendulögin geri ráð fyrir að gagnaðilar ríkisins verði skaðlausir af málarekstri sínum fyrir óbyggðanefnd. Fyrir liggi málskostnaðarreikningur lögmanns gagnstefnenda vegna vinnu við meðferð málsins fyrir nefndinni, byggður á tímaskýrslu sem ekki hafi verið hnekkt. Bent er á að gagnstefnendur hafi sameinast um lögmann til að halda kostnaði niðri, svo sem lögin geri ráð fyrir. Sé sú ákvörðun nefndarinnar að úrskurða gagnstefnendum ekki málskostnað að skaðlausu að engu leyti rökstudd. Málskostnaðarkröfunni hafi ekki verið mótmælt af gagnstefnda við meðferð málsins hjá nefndinni. Telja gagnstefnendur að í ljósi ofangreinds og með hliðsjón af tilgangi málskostnaðarákvæðis þjóðlendulaga verði að taka skaðleysiskröfu gagnstefnenda um málskostnað fyrir óbyggðanefnd til greina.

Málsástæður og lagarök gagnstefnda.

Gagnstefndi byggir sýknukröfu sína í gagnsök á sömu málsástæðum og í stefnu í aðalsök og vísar til þeirra um nánari útskýringu og rökstuðning.

Niðurstaða.

Með lögum nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi 1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna og skera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna. Með bréfi dagsettu 12. október 2000 tilkynnti nefndin fjármálaráðherra að tekin yrðu til meðferðar nánar tilgreind landsvæði í Vestur-Skaftafellssýslu og Rangárvallasýslu, þ.e.a.s. vestan sveitarfélagsins Hornafjarðar og austan Þjórsár, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laganna, en þetta svæði var hið þriðja sem til meðferðar kom hjá nefndinni. Að fengnum kröfulýsingum fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins gerðu stefndu í máli þessu þá kröfu fyrir nefndinni að hafnað yrði öllum kröfum fjármálaráðherra að því er varðaði þjóðlendur í löndum ofangreindra jarða og jafnframt að viðurkenndur yrði beinn eignarréttur þeirra að nánar tilgreindu landi jarðanna. Mál, sem varðaði svæði í Mýrdalshreppi, var rekið sem mál nr. 6/2003 hjá nefndinni og var úrskurður kveðinn upp 10. desember 2004. Komst nefndin að þeirri niðurstöðu að lönd jarða stefndu, eins og þeim var nánar lýst, teldust ekki til þjóðlendna í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laganna. Við afmörkun landsvæðisins gagnvart jökli var miðað við jökuljaðarinn eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998.

Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar í málinu nr. 6/2003 var birtur í Lögbirtingablaðinu 15. mars 2005, og er mál þetta því höfðað innan lögmælts málshöfðunarfrests, sbr. 19. gr. þjóðlendulaga.

Samkvæmt framansögðu hefur óbyggðanefnd komist að þeirri niðurstöðu að land umræddra jarða sé ekki þjóðlenda. Stefnandi krefst þess að þessi úrskurður óbyggðanefndar um mörk þjóðlendu og eignarlanda ofangreindra jarða verði felldur úr gildi og jafnframt er þess krafist að nánar tiltekin lína verði viðurkennd sem mörk þjóðlendu og eignarlands ofangreindra jarða í Mýrdalshreppi. Af hálfu stefndu er krafist staðfestingar á úrskurði óbyggðanefndar. Í gagnsök er deilt um afmörkun landsvæðisins gagnvart jökli og málskostnaðarákvörðun nefndarinnar. Dómarinn fór á vettvang ásamt lögmönnum aðila og kynnti sér aðstæður.

Í 1. gr. þjóðlendulaga er eignarland þannig skilgreint að um sé að ræða landsvæði sem háð sé eignarrétti þannig að eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segi til um á hverjum tíma. Þá er þjóðlenda þannig skilgreind að um sé að ræða landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingar eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Afréttur er skilgreindur sem landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé. Eins og að framan er rakið skal hlutverk óbyggðanefndar vera m.a. að skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur, sbr. b-lið 7. gr. laganna og jafnframt að úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. c-lið 7. gr. laganna.

Í Landnámu er greint frá landnámsmönnum í Mýrdal. H-kk-nf H-kk-nf tók land við Hjörleifshöfða og L-kk-nf hinn gamli nam land milli Hafursár að austan og Fúlalækjar að vestan. R-kk-nf nam land milli Hafursár og Kerlingarár og S-kk-nf k-kk-nf Ö-kk-nf milli Grímsár og Kerlingarár. Fyrir austan Grímsá er Ö-kk-nf E-kk-nf sagður hafa numið land og þá er E-kk-nf Þ-kk-nf sagður hafa búið í Fagradal í landnámi R-kk-ef.

Í dómi Hæstaréttar 21. október 2004 í máli nr. 48/2004, tók rétturinn almenna afstöðu til mats á gildi landamerkjabréfa og því hvert væri inntak eignarréttar á svæði, sem í þeim væri lýst. Var þar sagt að almennt skipti máli hvort um væri að ræða jörð eða annað landsvæði, en þekkt væri að landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir, heldur einnig til dæmis afrétti, sem ekki tengist sérstaklega tiltekinni jörð. Var þar sagt að landamerkjabréf fyrir jörð fæli almennt í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland væri að ræða þótt jafnframt yrði að meta gildi hvers bréfs sérstaklega. Þá var talið að það yki almennt gildi landamerkjabréfs væri það áritað um samþykki eigenda aðliggjandi jarða. Hins vegar yrði ekki litið fram hjá þeirri staðreynd að fyrir gildistöku laga nr. 58/1998 var engum til að dreifa sem gat sem handhafi beins eignarréttar gert samninga um mörk þess lands sem nú kallast þjóðlenda. Jafnframt var sagt að þess yrði að gæta að með því að gera landamerkjabréf gátu menn ekki einhliða aukið við land sitt eða annan rétt umfram það. Verði til þess að líta hvort til séu eldri heimildir sem fallið geti að lýsingu í landamerkjabréfi, enda stangist sú lýsing heldur ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands.

Í greinargerð með þjóðlendulögunum er að því vikið að með afrétti sé almennt átt við tiltekið, afmarkað landsvæði, en skiptar skoðanir séu um hvort einungis geti verið um beitarrétt eða annan afnotarétt að ræða, þ.e. hvort slíkt landsvæði geti ýmist verið undirorpið beinum eða óbeinum eignarrétti. Samkvæmt athugasemdum við 1. gr. laganna er hugtakið afréttur skilgreint út frá beitarnotum fyrir búfé og ráðast mörk afréttar þannig af því landsvæði sem sannanlega hafi verið nýtt til sumarbeitar fyrir búpening.

Þær heimildir sem fyrir liggja um landamerki jarða stefndu að undanskildum Hjörleifshöfða eiga það sammerkt að þar er skýrt lýst landamerkjum í jökul að vestan- og austanverðum mörkum jarðanna. Í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar kemur fram að vísindamenn hafi slegið því föstu að jöklar landsins séu stærri nú en á landnámstíma, en lega jökla á þeim tíma verði ekki ákvörðuð með nokkurri vissu. Hins vegar sé töluvert vitað um stöðu jökuls við lok nítjándu aldar og byrjun þeirrar tuttugustu, þegar sett höfðu verið landamerkjalög og ætla megi að flest landamerkjabréf hafi verið gerð. Hafi jöklar þá verið stærstir á sögulegum tíma en síðan hafi þeir almennt hopað, þó ekki alla leið til stöðu sinnar um landnám. Telur nefndin að við gildistöku þjóðlendulaga hafi jökuljaðarinn legið á milli upphaflegra landnámsmarka og stöðu við gerð flestra landamerkjabréfa um aldamótin 1900, almennt séð þó nær hinni síðarnefndu. Fallast ber á þá niðurstöðu nefndarinnar í máli þessu að jökullinn hafi afmarkað það land sem máli skipti með svo augljósum hætti að ekki hafi verið talið þurfa umfjöllunar við. Þá verður fallist á þá niðurstöðu nefndarinnar, að því er norðurmörk Hjörleifshöfða gagnvart Mýrdalsjökli varðar, að skýr lýsing austurmerkja Höfðabrekku í jökul í landamerkjabréfi jarðarinnar og lýsing sjónhendingarlínu í Kötluhöfuð inni á jökli í framangreindri sátt bendi til þess að svo hafi verið litið á að merki Hjörleifshöfða næðu að jökli. Þá verður ekki litið fram hjá þeim heimildum sem fyrir liggja og benda til þess að Hafursey, sem er innan kröfulínu stefnanda, hafi tilheyrt Hjörleifshöfða. Þykir því ekki ástæða til að gera greinarmun á merkjum Hjörleifshöfða að þessu leyti og annarra jarða stefndu í máli þessu.

Í athugasemdum, sem fylgdu frumvarpi að lögum nr. 58/1998, var tekið fram að ekki verði að lögum settar sérstakar sönnunarreglur eða lagaskilyrði fyrir því að land teljist eignarland í merkingu laganna, heldur ráðist það af almennum sönnunarreglum og réttarheimildum sem færðar eru fram í einstöku tilviki. Gildir sú regla því sem endranær að sá sem telur til eignarréttinda yfir landi verður að færa fram heimildir fyrir eignartilkalli sínu sé það dregið í efa.

Stefndu í máli þessu hafa byggt eignartilkall sitt á heimildarskjölum sem fram að þessu hafa ekki verið vefengd og þá verður ekki annað séð en að þeir hafi nýtt hið umdeilda landsvæði í samræmi við þá búskaparhætti sem tíðkast hér á landi. Þá hafa ráðstafanir stefndu á svæðinu með löggerningum ekki sætt athugasemdum af hálfu stjórnvalda eða annarra sem talið hafa rétt á sér brotinn. Ekki verður talið að svæðið sé svo frábrugðið viðurkenndu eignarlandi stefndu að því er gróðurfar eða nýtingarmöguleika varðar að leiði til annarrar eignarréttarlegrar stöðu þess. Stefnandi krefst þess að tiltekin lína verði viðurkennd sem mörk þjóðlendu og eignarlands ofangreindra jarða stefndu án þess að leggja fram gögn sem styðja þessa eignarréttarkröfu og sýna með óyggjandi hætti að landið skuli teljast til þjóðlendu. Sönnunarbyrðin að þessu leyti hvílir á stefnanda og þar sem honum hefur að mati dómsins ekki tekist að sanna að land innan tilgreindra landamerkja jarða stefndu sé þjóðlenda verða stefndu sýknaðir af kröfum stefnanda.

Í gagnsök er tekist á um mörk eignarlands gagnstefnenda gagnvart jökli. Samkvæmt a-lið 7. gr. þjóðlendulaga er óbyggðanefnd falið að kanna og skera úr um hvaða land telst til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda. Í lögunum er ekki vikið að því hver skuli vera mörk eignarlanda eða afrétta gagnvart jökli í þjóðlendu, en samkvæmt 8. mgr. 3. gr. laganna er kveðið á um að frá og með gildistöku laganna sé ekki unnt að öðlast eignarréttindi innan þjóðlendna fyrir nám eða hefð. Þá er ljóst að óbyggðanefnd hefur þegar kveðið upp úrskurði, sem ekki hefur verið skotið til dómstóla, þar sem mörk eignarlanda og þjóðlendu á jökli eru miðuð við jökulröndina 1. júlí 1998. Sú niðurstaða að mörkin geti verið breytileg eftir stöðu jökuls á hverjum tíma er að mati dómsins óeðlileg í ljósi þess markmiðs og tilgangs þjóðlendulaga að skilgreina í eitt skipti fyrir öll eignarlönd, þjóðlendu og afrétti og mörk milli þeirra. Þá gæti slík niðurstaða leitt til verulegrar réttaróvissu, t.d. að því er nýtingu slíkra svæða varðar. Þegar allt framanritað er virt, dómafordæmi Hæstaréttar Íslands í sambærilegum málum og þar sem þessi ákvörðun nefndarinnar þykir samrýmast ofangreindu markmiði og tilgangi þjóðlendulaganna og ekki brjóta í bága við 72. gr. stjórnarskrárinnar, verður ekki við henni hróflað.

Í gagnsök er þess einnig krafist að málskostnaðarákvörðun óbyggðanefndar verði hnekkt og málskostnaður gagnstefnenda verði ákvarðaður 2.516.394 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti í stað 1.369.500 króna með virðisaukaskatti að viðbættum dráttarvöxtum og gagnstefndi þannig dæmdur til greiðslu á 1.146.894 krónum. Er krafa gagnstefnenda að þessu leyti á því byggð að þeir skuli samkvæmt þjóðlendulögum vera skaðlausir af málarekstri fyrir nefndinni.

Í úrskurði nefndarinnar kemur fram að í samræmi við 2. mgr. 17. gr. þjóðlendulaga hafi hún lagt mat á það hvað telja megi nauðsynlegan kostnað vegna hagsmunagæslu fyrir nefndinni í máli þessu. Við matið hafi nefndin m.a. litið til þess hvort aðilar, sem svipaðra hagsmuna áttu að gæta, hafi sameinast um aðstoð lögmanns og annarra sérfræðinga, enda rekist hagsmunir ekki á. Þá segir að við mat á fjárhæð kostnaðar hafi nefndin enn fremur litið til þess hvað telja megi sanngjarnt og eðlilegt endurgjald fyrir hagsmunagæsluna. Var þóknun lögmanns gagnstefnenda ákveðin 1.100.000 krónur, eða 1.369.500 krónur með virðisaukaskatti.

Ljóst er af framangreindum lagaákvæðum að óbyggðanefnd leggur mat á fjárhæð þess kostnaðar sem hlotist hefur af málarekstri gagnstefnenda fyrir nefndinni og ber henni við það mat að líta til þess hvað telja megi eðlilegt og sanngjarnt endurgjald fyrir hagsmunagæsluna. Hefur lögmaður gagnstefnenda lagt fram í máli þessu yfirlit yfir þá vinnu sem hann innti af höndum í þágu þeirra. Telja verður að nefndarmenn séu í bestri aðstöðu til þess að meta vinnuframlag þeirra sem málsaðilar fá sér til aðstoðar við málareksturinn. Að mati dómsins hefur ekkert fram komið í málinu sem gefur tilefni til að hrófla við því mati og verður gagnstefndi því sýknaður af þessari kröfu gagnstefnenda.

Málskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Ó-kk-ef B-kk-ef, hrl., 1.300.000 krónur.

H-kk-nf O. A-kk-nf, dómstjóri, kvað upp dóminn. Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir lögbundinn frest vegna mikilla embættisanna dómarans, en lögmenn aðila töldu endurflutning óþarfan.

DÓMSORÐ:

Úrskurður óbyggðanefndar í máli nr. 6/2003 frá 10. desember 2004 að því er varðar eignarland á landsvæði því sem nefnt er Mýrdalshreppur er staðfestur og viðurkennt að lönd Dalajarða, Heiðarjarða, Kerlingardals, Höfðabrekku og Hjörleifshöfða innan þar tilgreindra marka séu ekki þjóðlenda.

Staðfest er sú ákvörðun óbyggðanefndar að þar sem fylgt sé jökuljaðri beri að miða við stöðu jökuls eins og hann var við gildistöku þjóðlendulaga 1. júlí 1998.

Gagnstefndi er sýknaður af kröfu gagnstefnenda um breytingu á málskostnaðarákvörðun óbyggðanefndar.

Málskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns þeirra, Ó-kk-ef B-kk-ef, hrl., 1.300.000 krónur.

H-kk-nf O. A-kk-nf.