E-10836/2009

I.

Mál þetta var höfðað 29. september 2009 og dómtekið 26. ágúst 2010.

Stefnendur eru C, […], og B, […], fyrir hönd ósjálfráða dóttur þeirra, A, […], og B persónulega. Stefndi er íslenska ríkið og fyrir þess hönd er heilbrigðisráðherra stefnt.

Dómkröfur stefnenda eru eftirfarandi:

1) Að stefndi greiði stefnandanum A bætur að fjárhæð 9.397.807 krónur með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 22. mars 2010 til greiðsludags auk málskostnaðar að skaðlausu að viðbættum virðisaukaskatti.

2) Að stefndi greiði stefnandanum B bætur að fjárhæð 3.993.049 krónur ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 22. mars 2010 til greiðsludags auk málskostnaðar að skaðlausu að viðbættum virðisaukaskatti.

Stefndi krefst aðallega sýknu af kröfum stefnenda en til vara lækkunar á kröfum þeirra og að málskostnaður falli þá niður.

II.

Málsatvik

Málsatvik eru þau að stefnandi B eignaðist stefnanda A á kvennadeild Landspítala háskólasjúkrahúsi 31. maí 1997. Samkvæmt gögnum málsins lauk útvíkkun kl. 7:45. Fæðingin gekk hægt og kl. 10:30 ákvað fæðingarlæknir að leggja sogklukku á höfuð barnsins. Í kjölfarið fór að gæta sóttleysis hjá móðurinni og fæðingin gekk erfiðlega. Eftir að höfuðið var komið fram festist vinstri öxl barnsins undir náraboga móðurinnar (axlarklemma). Var móðirin þá klippt „í gegnum perineal vefina og að rectum“, eins og lýst er í sjúkraskýrslu fæðingarlæknis, farið fram fyrir aftari öxlina og þrýstingur lagður á fremri öxlina. Við það fæddist barnið kl. 10:45.

Við skoðun eftir fæðinguna kom í ljós alvarlegur áverki á tauganeti eða taugaflækju á vinstri öxl (plexus bracialis) stefnanda A og enn fremur lömum á augnloki yfir vinstra auga (Horne's syndrome). Hún var flutt á vökudeild en útskrifaðist þaðan til móður sinnar á sængurkvennagang u.þ.b. tveimur sólarhringum eftir fæðinguna. Mæðgurnar fóru síðan heim 7. júní 1997.

Stefnda A gekkst undir aðgerð hjá T-kk-þgf A. C-x-x taugaskurðlækni, á sjúkrahúsi í Lundúnum 15. október 1997 út af þeim áverkum sem hlutust af axlarklemmunni. Við aðgerðina kom í ljós að ein taugarót, C8, var alveg rifin frá. Í aðgerðinni var þessi rót tengd við rót C7 auk þess sem gert var við „efri hluta plexus (upper trunk)“ með flutningum á taugum úr handlegg. Hinn 15. september 1999 gekkst hún aftur undir aðgerð hjá C-x-x á Landspítalanum til að laga snúningshreyfingu í vinstri öxl og veikleika í réttivöðvum fingra vinstri handar. Stefnandi A gekkst undir þriðju aðgerðina hjá sama lækni 19. október 2001. Þar var snúningur á handlegg frá líkamanum lagaður með því að taka upphandleggsbein í sundur, snúa því í 60˚ og festa með plötu. Á sama tíma var leitast við að bæta réttigetu fingra með aðgerð á framhandlegg. Í fjórðu aðgerðinni 29. október 2003 var augnlok vinstra megin lagað af augnlækni en það hafði lafað óeðlilega og augnrifan verið óeðlilega lítil. Hinn 11. nóvember 2005 fór A í aðgerð hjá C-x-x og G-kk-þgf G-kk-þgf lækni þar sem byrjað var að losa olnbogakreppu með því að losa vöðva í upphandlegg og við olnboga. Því næst var gerð aðgerð á framhandlegg þar sem bein var tekið í sundur og snúið í 60˚ þannig að framhandleggur væri í réttri stöðu auk þess sem vöðvi var saumaður og strekktur og sin tengd við annan beygivöðva. Í gögnum málsins kemur fram að stefnandi A hafi enn fremur farið í handaraðgerð árið 2007. Ekki liggja fyrir nánari upplýsingar um hana.

Í málinu hafa verið lögð fram gögn sem sýna að stefnandi A hefur frá fæðingu verið hjá sjúkraþjálfara, nær daglega fyrsta eina og hálfa árið utan sumarleyfistíma og um helgar, en upp frá því einu sinni til tvisvar í viku.

Að beiðni lögmanns stefnenda fór A í örorkumat hjá A-kk-þgf Þ-kk-þgf Ó-kk-þgf lækni. Í áliti hans frá 19. nóvember 2007 segir að við skoðun komi fram að vinstri handleggur sé allur rýrari og styttri en sá hægri, minnkuð tilfinning sé í öllum vinstri handlegg og kraftar og eigin hreyfing handleggjarins séu lítil. Hún geti fært vinstri upphandlegg fram á við um 30˚ og út á við um 20˚. Hún geti beygt olnboga lítillega en vinstri úlnlið geti hún nánast ekki hreyft. Þá sé lítil hreyfing í fingrum. Vinstri olnbogi sé í beygjustöðu og vinstri úlnliður í beygjustöðu og hlutlausri snúningsstöðu. Þá sé áberandi og lýtandi ör vinstra megin á hálsi og ör á vinstri öxl og við olnboga og tvö ör á framhandlegg sem ná að og yfir olnboga. Augnrifa vinstra megin sé örlítið minni en hægra auga og vinstra augað virki aðeins minna. Sjáaldur vinstra auga sé aðeins minna en hægra megin en svari eðlilega ljósi. Vinstra augnlok sé örlítið signara en það hægra og nokkra millimetra vanti upp á að efra augnlok kæmi að sjáaldri.

Við skoðun hjá lækninum lýsti stefnandi A áhrifum skertrar hreyfigetu á sitt daglega líf. Þar kemur fram að hún geti notað fingur vinstri handar til að halda við hluti en gripið sé ekki kröftugt. Hún geti haldið á símtóli með vinstri hendi en ekki slegið á lyklaborð. Hún eigi erfitt með að reima skó en geti þó klætt sig, borðað og sinnt daglegum þörfum en beiti þá mest hægri hendi. Vinstri höndina geti hún notað sem hjálparhönd. Þannig geti hún gripið bolta og haldið við hluti á móti hægri hendi. Hún geti hins vegar lítið notað höndina sjálfa, geti alls ekki gripið um meðallétta hluti eða lyft þeim upp. Hún geti haldið með vinstri hendi um gaffal en skeri mat með þeirri hægri. Yfirleitt skeri móðir hennar þó matinn í bita fyrir hana. Hún taki gaffal upp með hægri hendi og matist þannig. Hins vegar geti hún ekki haldið um glas og fært það upp að munni með vinstri hendi. Í leikfimi geti hún tekið þátt í sumum þrautum en eigi erfitt með að synda, sérstaklega bringusund. Hún hafi lært á trompet og hafi spilað í lúðrasveit í fjögur ár. Hún geti ekki haldið á trompetinu með vinstri hendi en noti hana sem stuðning.

Í álitsgerðinni er komist að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið að vænta frekari bata stefnanda A eftir 31. desember 1999 og þjáningatími reiknist að þeim degi frá fæðingu. Af þeim tíma hafi hún verið rúmliggjandi í skilningi skaðabótalaga frá fæðingu til 2. júní 1997, í einn mánuð frá 15. október 1997 og frá 15. til 21. september 1999. Varanlegur miski og hefðbundin læknisfræðileg örorka var metinn 50% og þess getið að tekið væri mið af miskatöflu örorkunefndar og miðað við verulega lömun á armflækju vinstri handleggjar og áhrifa á vinstra augnlok. Þá var varanleg örorka hennar metin 50%.

Samkvæmt gögnum málsins var stefnandi B illa rifin og klippt eftir fæðinguna og fór í aðgerð strax að henni lokinni. Í fæðingarlýsingu kvennadeildar Landspítalans kemur fram að hún hafi hlotið IV. stigs spangartætingu og grunur leiki á „disproportio feto-pelvina“. Í stefnu kemur fram að hún hafi verið rúmliggjandi í tvo mánuði eftir fæðinguna. Að beiðni lögmanns stefnenda fór B í örorkumat hjá A-kk-þgf Þ-kk-þgf Ó-kk-þgf lækni. Í mati hans 3. júní 2009 kemur fram að við fæðinguna hafi B hlotið fjórða stigs spangartætingu, rof á innri og ytri hringvöðva endaþarms og tognun á taug (N. P-e-x). Sjálf meti hún það svo að hún hefði fyrst getað farið að vinna einu og hálfu til tveimur árum eftir fæðinguna ef annað hefði ekki komið til. Hún hafi byrjað í hlutastarfi árið 2000 en telji sig ekki geta sinnt ýmsum verkum sem starfinu fylgi sökum óþæginda. Hún fái stundum verki í móðurlíf og krampakenndan verk í endaþarm. Komi þeir einu sinni til fjórum sinnum í mánuði og leiði til þess að hún sé oft frá vinnu í einn til sjö daga í senn. Í örorkumatinu kemur fram að taugin hafi náð sér aftur að mestu leyti. Tognunin sé þó talin valda verk í endaþarmi og verk ásamt aukinni spennu í vöðvum grindar. Hún hafi hindraða losun hægða auk þess sem óþæginda gæti frá grindarlíffærum við langar stöður eða setur. Þá komi fram óþægindi við samlíf.

Í matinu var varanlegur miski og hefðbundin læknisfræðileg örorka stefnanda B metin 20%. Kemur fram í matinu að þar hafi verið stuðst við bandarískar, danskar og þýskar matsbækur þar sem áverki af þessum toga væri ekki getið í íslenskum miskatöflum. Þá voru færð ítarleg rök fyrir því að varanleg örorka hennar skyldi metin 20%. Tímabundið atvinnutjón hennar var metið í 12 mánuði og gengið út frá því að þjáningatíminn væri sá sami. Þá var talið að eftir 30. nóvember 1998 hafi ekki verið að vænta frekari bata.

Að beiðni stefnenda voru tveir matsmenn, V-kk-nf K-x-x A-kk-nf og B-kk-nf Ó. S-kk-nf, fæðingar- og kvensjúkdómalæknar, dómkvaddir 18. apríl 2008 til að gefa álit á nánar tilgreindum atriðum er lutu að skoðun á meðgöngu, undirbúningi fæðingarinnar, fæðingunni sjálfri og skráningu upplýsinga. Í mati þeirra frá 24. ágúst 2008 kemur fram að stefnandi B hafi verið lögð inn á kvennadeild Landspítalans 4. maí 1997 þegar hún var gengin 34 vikur og 5 daga vegna hugsanlegrar fyrirburafæðingar. Er það mat hinna dómkvöddu matsmanna að þá hefði verið skynsamlegt að gera „þyngdar/stærðarmat á fóstrinu, þar sem hún hafði þyngst óeðlilega mikið, legvaxtarrit var komið upp fyrir meðaltal“ . Hafi hún sjálf óskað eftir því þar sem hún hafi óttast að ganga með stórt barn og að fæðingin yrði erfið. Í matinu segir enn fremur að við síðustu mæðraskoðun 27. maí 1997 hafi komið fram að hún hafi þá verið búin að þyngjast um 23 kg „frá fyrstu komu og legvaxtarrit hafi sýnt legbolshæð við efstu normalmörk“ . Telja hinir dómkvöddu matsmenn að við þessa mæðraskoðun hefði „verið æskilegt að kalla til sérfræðing til að leggja mat á þessa miklu þyngdaraukningu og legbolshæð m.t.t. áhættu við fæðingu um leggöng. Ekki síst þar sem konan er lágvaxin og var mjög áhyggjufull út af ástandinu“ .

Um fæðinguna segir í mati hinna dómkvöddu matsmanna að maður „reki strax augun í misræmið milli hraða útvíkkunar og hversu treglega kollurinn“ hafi gengið niður fyrir miðja grind. Enn fremur er vísað til þess hversu lengi stefnandi B var látin rembast áður en gripið var í taumana með aðgerð. Hafi þessi tregi framgangur kollsins og langi árangurslausi rembingur leitt til sóttleysis sem að mati hinna dómkvöddu matsmanna virðist hafa verið meginástæða axlarklemmunnar og þess tjóns sem móðir og barn urðu fyrir í framhaldinu. Telja matsmennirnir að rétt hefði verið að gera keisaraskurð þar sem stefnandi B hafði verið búin að rembast lengi og kollurinn ekki gengið niður fyrir miðja grind. Kemur fram í álitinu að sennilega hefði mátt koma í veg fyrir skaða á hálstaugafléttu barnsins með keisaraskurði. Þá hefði keisaraskurður að sjálfsögðu komið í veg fyrir að klippa hefði þurft grindarbotnsvöðva til að ná barninu út.

Hinn 30. september 2008 sendi lögmaður stefnenda ríkislögmanni bréf þar sem krafist var bóta úr hendi ríkisins fyrir stefnanda A. Lögmaðurinn ritaði ríkislögmanni á ný bréf 31. ágúst 2009 þar sem boðað var að mál yrði höfðað til greiðslu skaðabóta til beggja stefnenda og farið fram á að íslenska ríkið félli frá því að bera fyrir sig fyrningu bótakrafna. Það var samþykkt af hálfu ríkisins.

Stefnendur höfðuðu mál þetta 29. september 2009 þar sem þess var krafist að stefndi greiddi stefnandanum A aðallega 28.391.178 krónur í skaðabætur en til vara 22.849.866 krónur ásamt dráttarvöxtum og málskostnaði. Þá var þess krafist að stefndi greiddi stefnandanum B aðallega 10.545.356 krónur en til vara 8.308.774 krónur ásamt dráttarvöxtum og málskostnaði.

Áður en stefndi lagði fram greinargerð í málinu komust aðilar að samkomulagi 19. mars 2010 um greiðslu skaðabóta til stefnenda. Þar féllst stefndi á að greiða stefnanda A samtals 17.719.937 krónur og stefnanda B samtals 5.982.294 krónur í skaðabætur. Byggðist útreikningur bótanna á forsendum fyrirliggjandi örorkumata. Bæturnar voru sundurliðaðar með eftirfarandi hætti í samkomulaginu:

Bætur til A:

Bætur til B:

Að auki er í samkomulaginu kveðið á um að stefndi greiði 878.067 krónur í lögmannskostnað auk 25,5% virðisaukaskatts.

Eins og fram kemur í samkomulaginu eru þar tilgreindir liðir greiddir upp að fullu en ekki er um innborgun á heildarkröfu að ræða. Þá segir þar að aðilar séu sammála um að eftir þetta uppgjör sé ágreiningurinn sem eftir standi í dómsmálinu þríþættur: „a) hvort stefnendur eigi rétt á 2% vöxtum frá tjónsdegi til 29.9.2005 og b) hvort stefnendur eigi rétt til 50% álags á miskabætur eins og krafist er í stefnu og c) um fjárhæð málskostnaðar.“ Lögmaður stefnenda tók við greiðslum með þeim fyrirvara að hann teldi að ekki væri um fullnaðargreiðslu að ræða og því myndi dómsmálinu verða haldið áfram en ágreiningsefnin takmörkuð með þeim hætti sem hér er lýst.

Greiðslur samkvæmt þessu samkomulagi voru inntar af hendi 19. mars 2010.

III.

Málsástæður og lagarök stefnenda

Endanleg kröfugerð stefnenda er í fyrsta lagi á því reist að á grundvelli heimildar í 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 til að leggja álag á miskabætur eigi þær báðar rétt til hærri miska- og örorkubóta en stefndi hefur greitt. Í öðru lagi byggist kröfugerð stefnenda á því að stefnda beri, með vísan til 16. gr. skaðabótalaga, að greiða 2% vexti frá því tjón varð. Vextir frá því fyrir 29. september 2005 séu því ófyrndir. Í þriðja lagi er á því byggt af hálfu stefnenda að lögmannsþóknunin samkvæmt samkomulaginu frá 19. mars 2010 bæti ekki að fullu fyrir lögmannskostnað þeirra.

Stefnendur telja að aðstæður í máli þessu séu sérstakar og að skilyrði 4. gr. skaðabótalaga til greiðslu álags sé því fullnægt. Eigi það við um báða stefnendur. Varðandi stefnanda A er vísað til þess að þrátt fyrir alvarlegar afleiðingar þeirra mistaka sem urðu við fæðinguna séu bætur til hennar samkvæmt skaðabótalögum lágar samanborið við fullorðinn einstakling sem er metinn til jafnhárrar örorku og miska. Lögin séu ósanngjörn gagnvart börnum sem verði fyrir skaðabótaskyldu tjóni. Þá benda stefnendur á að frá fæðingu hafi hún gengist undir fjölmarga uppskurði og þurft á mikilli sjúkraþjálfun að halda sem muni halda áfram um ókomna tíð. Æska hennar hafi verið mörkuð af þeirri fötlun sem hún hlaut við fæðinguna. Hún skerði með beinum hætti atvinnumöguleika hennar í framtíðinni, möguleika til iðkunar tómstunda og íþrótta og hamli henni í daglegu lífi. Þá sé fötlunin augljós og lýtandi sem sé erfitt fyrir sjálfsmyndina, einkum nú þegar unglingsárin fara í hönd, auk þess sem hún sé til þess fallin að skerða möguleika hennar á vinnumarkaði sökum fordóma.

Miðað við 50% álag á miskabætur til stefnanda A telja stefnendur að þær hafi átt að nema 5.595.065 krónum en ekki 3.730.043 eins og gengið er út frá í samkomulaginu. Stefnendur telja að þessi hækkun miskabóta leiði einnig til hækkunar bóta fyrir varanlega örorku þar sem þær séu ákvarðaðar eftir miskastigi sem tilteknir hundraðshlutar af bótum fyrir varanlegan miska, sbr. 8. gr. skaðabótalaga eins og þau voru þegar tjónið varð. Í tilviki A eigi bætur fyrir varanlega örorku því að vera 200% af miskabótum eða 11.190.130 krónur en ekki 7.460.086 krónur.

Varðandi álagskröfu stefnanda B er vísað til þess að fæðingin hafi verið sérlega erfið og hún verið rúmliggjandi í tvo mánuði á eftir. Á því tímabili hafi hún ekkert getað annast barnið. Hún fái enn sársaukafulla krampa og sé óstarfhæf þegar þeir standa yfir. Allt þetta hafi valdið henni sálrænu tjóni sem 20% miski fái ekki bætt.

Miðað við 50% álag á miskabætur til hennar eigi hún að fá 2.491.407 krónur fyrir varanlegan miska en ekki 1.660.938 krónur. Þá leiði hækkun miskabóta til hækkunar bóta fyrir varanlega örorku, sbr. 8. gr. skaðabótalaga eins og þau voru fyrir gildistöku laga nr. 37/1999. Bætur til hennar fyrir varanlega örorku eigi því að vera 3.487.971 króna en ekki 2.325.314 krónur.

Krafa stefnenda um hærri vexti er á því reist að vextir, sem eru eldri en frá 29. september 2005, séu ófyrndir. Í því sambandi vísa stefnendur til 16. gr. skaðabótalaga, eins og ákvæðið hljóðaði er stefnendur urðu fyrir tjóni, en þar komi fram að bætur fyrir þjáningar, varanlegan miska og örorku beri vexti frá því þegar tjón varð. Telja stefnendur að hér sé um sérreglu að ræða um greiðslu vaxta út af þessum tilteknu bótum sem beri að beita skilyrðislaust óháð almennum reglum um fyrningu. Í þessu sambandi vísa stefnendur til athugasemda sem fylgdu frumvarpi til skaðabótalaga. Óeðlilegt sé að tjónvaldur hagnist á því að mál dragist á langinn en oft taki langan tíma að leiða bótamál til lykta. Telja þau að vangreiddir vextir til stefnanda A nemi samkvæmt þessu 3.802.741 krónu og til stefnanda B 1.999.923 krónum.

Að lokum telja stefnendur að lögmannsþóknun sem stefndi hafi greitt samkvæmt samkomulaginu samrýmist ekki lögmannskostnaði þeirra. Til að fá tjón sitt að fullu bætt þurfi að taka mið af tímagjaldi og framlagðri tímaskrá lögmanns þeirra. Samkvæmt því nemi þóknunin 1.951.080 krónum en við þá fjárhæð þurfi að bæta 25,5% virðisaukaskatti, 497.525 krónum, og þingfestingargjaldi, 3.900 krónum.

Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi reisir aðalkröfu sína um sýknu á því að allar kröfur stefnenda séu að fullu gerðar upp með samkomulagi aðila og að stefnendur eigi engar frekari kröfur á stefnda.

Ekki séu skilyrði til að dæma álag á miskabætur eins og krafist er fyrir báða stefnendur í málinu. Telur stefndi að heimild skaðabótalaga í þá veru sé undantekningarheimild sem beri að skýra þröngt. Dómaframkvæmd bendi til þess að henni sé aðeins beitt þegar miski fer að nálgast 100 stig og tjónþoli verður fyrir fjölþættu og alvarlegu líkamstjóni og þurfi á mikilli aðstoð að halda við venjulegar athafnir daglegs lífs. Um þetta atriði vísar stefndi einkum til hæstaréttardóma frá 15. mars 2001 í máli nr. 395/2000, frá 22. maí 2003 í máli nr. 463/2002, frá 22. maí 2003 í máli nr. 447/2002 og frá 18. október 2007 í máli nr. 619/2006. Með hliðsjón af þessari dómaframkvæmd eigi álagsheimildin ekki við í þessu máli.

Þá er á því byggt af hálfu stefnda að allir vextir frá tjónsdegi til dagsins fjórum árum fyrir birtingu stefnu, þ.e. 29. september 2005, séu fyrndir með vísan til 2. tölul. 3. gr. laga nr. 14/1905, um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda. Engin atvik hafi valdið rofi á fyrningu vaxta og samþykki af hálfu stefnda um að bera ekki fyrir sig fyrningu bótakröfu náði ekki til vaxta.

Að lokum telur stefndi ekki skilyrði til að dæma hærri lögmannsþóknun en stefndi hefur þegar greitt með framangreindu samkomulagi. Hafi ákvörðun þóknunarinnar tekið mið af 5. gr. í gjaldskrá lögmannstofunnar þar sem fjallað er um innheimtuþóknun.

Um varakröfu stefnda er vísað til sömu sjónarmiða og um aðalkröfu. Við málflutning taldi stefndi að þó að fallist yrði á að greiða álag á miskabætur sé ekki unnt að líta svo á að það leiði til hækkunar á bótum fyrir varanlega örorku. Verði talið að stefndi hafi vangreitt einhvern hinna þriggja liða sem ágreiningur stendur um telur hann að þeir eigi að sæta lækkun. Engin skilyrði séu til að dæma 50% álag á miska í málinu og er varakrafan m.a. á því reist að hún eigi að lækka verulega. Verði niðurstaða dómsins að einhverju leyti frábrugðin samkomulagi aðila krefst stefndi þess að allar greiðslur samkvæmt því dragist frá stefnukröfu.

IV.

Niðurstaða

Stefnendur höfðuðu mál þetta 29. september 2009 og kröfðust nánar tilgreindra skaðabóta fyrir það tjón sem þær urðu fyrir við fæðingu stefnanda A 31. maí 1997. Eftir að málið var höfðað komust aðilar að samkomulagi utan réttar um að stefndi skyldi greiða stefnanda A 17.719.937 krónur og stefnanda B 5.982.294 krónur í skaðabætur og vexti svo og 878.067 krónur í lögmannskostnað auk 25,5% virðisaukaskatts. Verður að ganga út frá því að með samkomulagi þessu hafi stefndi fallist á að stefnendur eigi rétt til skaðabóta samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993 eins og þau voru þegar þær urðu fyrir því tjóni sem hér um ræðir auk málskostnaðar í samræmi við 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

Í 16. gr. skaðabótalaga, eins og þau voru þegar stefnendur urðu fyrir tjóni, kom fram að bætur fyrir þjáningar, varanlegan miska og örorku bæru vexti frá því tjón varð og skyldu þeir nema 2% á ári. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til skaðabótalaga var ekki vikið sérstaklega að þýðingu þessa ákvæðis gagnvart almennum reglum um fyrningu. Meðal annars með hliðsjón af dómi Hæstaréttar frá 10. apríl 2008 í máli nr. 370/2007 verður ekki litið svo á að 16. gr. skaðabótalaga feli í sér sérreglu um fyrningu vaxta er gangi framar lögum nr. 14/1905, um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, sem ber að leggja til grundvallar í máli þessu. Vextir fyrnast á fjórum árum samkvæmt 2. tölul. 3. gr. laga nr. 14/1905 og var fyrningu slitið með málshöfðun 29. september 2009. Verður því að fallast á með stefnda að vextir frá því fyrir 29. september 2005 séu fyrndir.

Ágreiningur aðila lýtur einnig að því hvort rétt sé að leggja álag á miskabætur til stefnenda í samræmi við heimild í 4. gr. skaðabótalaga um varanlegan miska. Þegar tjónið varð sagði í 1. mgr. 4. gr. laganna að þegar miski væri metinn alger (100 stig) skyldu bætur vera 4.000.000 króna og að við lægra miskastig skyldi fjárhæðin lækka í réttu hlutfalli. Í 5. málsl. 1. mgr. ákvæðisins kom þó fram að þegar sérstaklega stæði á væri heimilt að ákveða hærri bætur, þó ekki meiri en 6.000.000 króna. Þessu ákvæði var breytt með 3. gr. laga nr. 37/1999 en samkvæmt 15. gr. þeirra laga ber að leggja ákvæðið eins og það var fyrir þá breytingu til grundvallar í málinu.

Með hliðsjón af dómi Hæstaréttar frá 15. mars 2001 í máli nr. 395/2000 ber að líta svo á að hækkunarheimildin, eins og hún var í skaðabótalögum á þeim tíma sem hér um ræðir, sé ekki bundin við algeran miska heldur megi einnig beita henni þegar miskastig er lægra. Ákvæðið heimilar hækkun miskabóta þegar sérstaklega stendur á og ber að líta svo á að það eigi einkum við þegar ákvörðun miska á grundvelli læknisfræðilegra sjónarmiða ná ekki að bæta að fullu þann miska sem tjónþoli hefur orðið fyrir t.d. sökum þess að hann er háður öðrum um aðstoð við helstu athafnir daglegs lífs.

Miski stefnanda B hefur verið metinn til 20 stiga. Miðað við þær upplýsingar sem liggja fyrir í málinu verður ekki talið að bætur í samræmi við þetta mat bæti ekki miska hennar að fullu. Ekki eru því efni til að fallast á hækkun miskabóta til hennar með vísan til 5. tölul. 1. mgr. 4. gr. skaðabótalaga. Málsástæða hennar um að hækkun miskabóta leiði til hækkunar á bótum fyrir varanlega örorku kemur því ekki til skoðunar.

Eins og fram hefur komið hefur miski stefnanda A verið metinn til 50 stiga og hafa henni verið greiddar 3.730.043 krónur í miskabætur. Byggist matið á læknisfræðilegum forsendum þar sem tekið hefur verið tillit til lömunar á vinstri handlegg og áhrifa á vinstra augnlok svo og til þeirra erfiðleika sem þessir þættir valda í lífi stefnanda A, sbr. 1. málsl. 1. mgr. 4. gr. skaðabótalaga.

Í málinu liggur fyrir að stefnandi A hefur farið í fjölmargar aðgerðir út af afleiðingum axlarklemmunnar. Þá bera gögn málsins með sér að frá fæðingu hefur hún þurft á mikilli sjúkraþjálfun að halda og mun hún áfram þurfa að sækja reglubundið til sjúkraþjálfara til að koma í veg fyrir stirðnun. Þá sefur hún með spelku á hverri nóttu svo handleggurinn stirðni ekki upp. Samkvæmt gögnum málsins og framburði foreldra hennar fyrir dómi er ljóst að fötlun hennar hamlar henni töluvert í daglegu lífi og dregur úr möguleikum hennar til iðkunar tómstunda og íþrótta. Þá er upplýst að hún þurfi á meiri aðstoð að halda við ýmsar athafnir daglegs lífs en jafnaldrar hennar eins og við að reima skó og skera matinn sinn. Fötlun hennar er augljós auk þess sem hún ber áberandi ör eftir þær aðgerðir sem hún hefur gengist undir. Verður almennt að ætla að það hafi dýpri og neikvæðari áhrif á sjálfsmynd barna og unglinga en þeirra sem verða fyrir hliðstæðu tjóni síðar á lífsleiðinni. Þegar á allt framangreint er litið verður talið að sérstaklega standi á í máli þessu þannig að rétt sé að hækka miskabætur til stefnanda A um 400.000 krónur með vísan til 5. málsl. 1. mgr. 4. gr. skaðabótalaga, nr. 50/1993.

Á þeim tíma sem stefnendur urðu fyrir tjóni bar að ákvarða bætur fyrir varanlega örorku á grundvelli miskastigs samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga, sbr. 1. mgr. 8. gr. laganna. Áttu bæturnar nánar tiltekið að vera ákveðnar „sem hundraðshluti af bótum fyrir varanlegan miska eftir reglum 1.-4. málsl. 1. mgr. 4. gr.“ og fór uppgjör á varanlegri örorku stefnanda A fram á þessum grundvelli. Þar sem hér er ekki vísað til 5. málsl. 1. mgr. 4. gr. laganna, heldur aðeins til málsliðanna þar á undan, verður að draga þá ályktun að hækkun á miskabótum eigi ekki að leiða til hækkunar varanlegrar örorku.

Krafa stefnenda um 2% vexti er hluti af fjárkröfu þeirra sem er sundurliðuð í gögnum málsins. Stefnandi A ber fyrir sig að hún eigi rétt til vaxta frá tjónsdegi 31. maí 1997 til 30. október 2008. Vextir sem stefndi hefur greitt fyrir tímabilið 29. september 2005 til 30. október 2008 eru hluti þeirrar fjárhæðar sem koma til frádráttar á heildarkröfu stefnanda A. Verður að líta svo á að stefnandi A beri fyrir sig að 2% ársvextir skuli leggjast við kröfu hennar um hækkun bóta til 30. október 2008 óháð því hvort fallist verði á málsástæðu hennar um að vextir frá því fyrir 29. september 2005 séu ófyrndir. Fyrir tímabilið frá 29. september 2005 til 30. október 2008 nema 2% vextir af 400.000 krónum samtals 25.214 krónum. Í ljósi framangreindra niðurstaðna um hækkun miskabóta til stefnanda A og fyrningu vaxta, svo og með vísan til 16. gr. skaðabótalaga, ber stefnda því að greiða henni 425.214 krónur til viðbótar við það sem henni hefur þegar verið greitt í skaðabætur og vexti. Dráttarvaxta er krafist frá 22. mars 2010 til greiðsludags. Ekki er ágreiningur um þá kröfu og ber að fallast á hana eins og í dómsorði greinir.

Með samkomulagi aðila 19. mars 2010 var fallist á verulegan hluta af kröfum beggja stefnenda auk þess sem í máli þessu er að hluta fallist á kröfur stefnanda A. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ber stefnda að greiða þeim málskostnað. Í samkomulaginu var fallist á að greiða stefnendum lögmannskostnað að fjárhæð 878.067 krónur auk 25,5% virðisaukaskatts og útlagðs kostnaðar í tengslum við öflun sönnunargagna sem nam samtals 985.015 krónum. Greiðsla lögmannskostnaðar var ekki sundurliðuð milli stefnenda heldur ákveðin í einu lagi. Í málinu hefur lögmaður stefnenda lagt fram yfirlit yfir vinnu sína í málinu en af því má ráða að málið hafi verið umfangsmikið m.a. sökum þess að tjónþolar eru tveir. Með hliðsjón af þessu er fallist á að stefnendur eigi rétt á hærri málskostnaði. Sú hækkun ákveðst 350.000 krónur til hvorrar um sig.

Af hálfu stefnenda flutti málið P-kk-nf A-kk-nf P-kk-nf hrl.

Af hálfu stefnda flutti málið Ó-kk-nf T-kk-nf hrl.

Dóminn kveður upp Á-kk-nf H-kk-nf héraðsdómari.

Dómsorð

Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, A, 425.214 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá 22. mars 2010 til greiðsludags.

Stefndi er sýkn af kröfum stefnanda, B, nema að því er varðar málskostnað.

Stefndi greiði stefnendum, A og B, hvorri um sig 350.000 krónur í málskostnað.