E-194/2013

Mál þetta, sem tekið var til dóms að lokinni aðalmeðferð þann 5. desember 2016, er höfðað með stefnu birtri 14. júní 2013.

Stefnandi er Hópferðamiðstöðin ehf., Hesthálsi 10, Reykjavík. Fyrirsvarsmaður stefnanda er stjórnarformaður félagsins, S-kk-nf L-kk-nf S-kk-nf, Mel, Sauðárkróki.

Stefndi er Samtök sunnlenskra sveitarfélaga, Austurvegi 56, Selfossi. Fyrirsvarsmaður stefnda er formaður samtakanna, G-kk-nf Þ-kk-nf, Ártanga, Selfossi.

Endanlegar dómkröfur stefnanda eru svofelldar:

Stefnandi gerir aðallega þá kröfu að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð kr. 291.104.285, ásamt vöxtum skv. 3. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. janúar 2012 til 23. ágúst 2012 og með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Til vara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð kr. 343.562.556, ásamt vöxtum skv. 3. gr. laga nr. 38/2001 frá 1. janúar 2012 til 25. maí 2016 og með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins eða samkvæmt fram lögðum málskostnaðarreikningi.

Stefndi krefst þess að varakröfu stefnanda verði vísað frá dómi og kom sú krafa fram við munnlegan málflutning, en í þinghaldi þegar varakrafa stefnanda kom fram með endanlegum dómkröfum var varakröfunni mótmælt. Þá krefst stefndi sýknu af öllum kröfum stefnanda, að frávísunarkröfunni frágenginni. Þá krefst stefndi málskostnaðar auk virðisaukaskatts á málflutningsþóknun.

Málið var endurupptekið skv. 104. gr. laga nr. 91/1991 og dómtekið á ný þann 26. janúar 2017.

Fyrir uppkvaðningu dóms var gætt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.

Við aðalmeðferð gáfu skýrslur S-kk-nf G-kk-nf, löggiltur endurskoðandi og dómkvaddur matsmaður, H-kk-nf R-kk-nf J-kk-nf, byggingatæknifræðingur hjá VSÓ ráðgjöf, ráðgjafa stefnda í innkaupum og A-kk-nf S-kk-nf, byggingarverkfræðingur hjá VSÓ ráðgjöf, ráðgjafa stefnda í innkaupum.

Málavextir

Í júlí 2011 gerðu stefndi og Vegagerðin með sér samning um almenningssamgöngur. Með samningnum tók stefndi að sér að sjá um að skipuleggja og tryggja almenningssamgöngur í samræmi við þarfir með því að halda uppi reglubundnum fólksflutningum á milli starfssvæðis síns og höfuðborgarsvæðisins. Skyldi samningurinn gilda frá 1. janúar 2012 til 31. desember 2018 og framlengjast um 2 ár í senn væri honum ekki sagt upp með 9 mánaða fyrirvara. Skyldi Vegagerðin greiða stefnda kr. 80.000.000 árlega vegna þessa og stefndi hafa einkaleyfi skv. samningnum.

Í september 2011 auglýsti stefndi útboðið almenningssamgöngur fyrir SASS og Akraneskaupstað, útboðsgögn nr. 12695. Útboðið tók til aksturs í almenningsvagnakerfi á Suður-, Suðaustur- og Vesturlandi árin 2012-2018. Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar annaðist útboðið og sá um framkvæmd þess f.h. stefnda og var VSÍ Ráðgjöf ehf., ráðgjafi stefnda í framkvæmd útboðsins. Samkvæmt útboðsgögnum skiptist verkið í þrjá verkhluta, tvo á Suður- og Suðausturlandi og einn á milli Akraness og Mosfellsbæjar. Hins vegar var fallið frá verkhluta 3 á milli Akraness og Mosfellsbæjar á útboðstíma og laut útboðið því einungis að verkhlutum 1 og 2. Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar annaðist um útboðið fyrir hönd stefnda á vettvangi byggðasamlagsins Strætó bs. Skyldu bjóðendur gera tilboð í verkhluta eða fléttur af verkhlutum.

Útboðið var þannig að unnt var að gera tilboð í hvorn verkhluta um sig, þ.e. verkhluta 1 eða 2, eða báða saman. Samkvæmt tilboðsblaði var gert ráð fyrir að gefið yrði upp heildarverð sem samanstæði af einingarverði þriggja tilboðsliða, þ.e. verði tengdu vagnstjóra, öðrum breytilegum kostnaði og vögnum. Samkvæmt útboðsgögnum skyldi tilboðum skilað inn eigi síðar en 24. október 2011. Kostnaðaráætlun stefnda vegna verksins nam kr. 105.000.000.

Mánudaginn 24. október 2011, kl. 14.00, var haldin opnunarfundur vegna útboðsins, að Borgartúni 12-14. Voru þar opnuð tilboð að viðstöddum bjóðendum. Alls bárust fimmtán tilboð frá sjö aðilum, ýmist í einstaka verkhluta og/eða sameiginlega í verkhlutana báða, sem eftir stóðu eftir að þriðji hluti hafði verið felldur niður. Lægsta tilboðið í útboðinu, sem stafaði frá félaginu Bílum og fólki ehf. og var gert í verkhluta 1 og 2 saman, nam kr. 119.835.203. Hæsta tilboðið sem barst var frá félaginu Kynnisferðum ehf., en það var gert í verkhluta 1 og 2 í sitthvoru lagi og nam samtals kr. 226.077.763. Stefnandi gerði tilboð í verkhluta 1 og 2 saman og nam það kr. 162.697.220, eða 155% af kostnaðaráætlun.

Daginn eftir opnun tilboða, eða þann 25. október 2011, sendi forsvarsmaður Bíla og Fólks ehf., tölvupóst til innkaupaskrifstofu þar sem tilkynnt var að mistök höfðu átt sér stað í tilboðsgerð félagsins. Þá sendi lögmaður Bíla og fólks ehf. jafnframt Innkaupaskrifstofu Reykjavíkur tölvupóst, dags. 27. október 2011, þar sem tilkynnt var að mistök hefðu átt sér stað við gerð tilboðs félagsins. Voru þar ítrekuð þau sjónarmið að tilboð félagsins í verkhluta 1 og 2 saman hefði verið ógilt og að félagið teldi sig ekki geta staðið við hið ranga tilboð og að það félli frá því. Vísaði félagið m.a. til 73. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 máli sínu til stuðnings.

Í kjölfar þessa var haldinn fundur þar sem Bílum og fólki ehf. var gefinn kostur á að styðja fullyrðingar sínar um ógildi tilboðsins rökum og gögnum. Kveður stefndi að félagið hafi hvorki gefið viðhlítandi skýringar né lagt fram gögn þar um. Stefndi fór einnig fram á það við ráðgjafa sinn í útboðinu, VSÓ Ráðgjöf ehf., að hann legði mat sitt á gildi lægsta tilboðs Bíla og fólks ehf. Í minnisblaði sem VSÓ Ráðgjöf ehf. lét stefnda í té af þessu tilefni, kom fram að það væri mat VSÓ Ráðgjafar ehf. að lægsta tilboð Ríla og fólks ehf. gæti hvorki talist of lágt né væri það ógilt af öðrum orsökum og var það því metið gilt.

Þann 4. nóvember 2011 sendi Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar tilkynningu um að samþykkt hefði verið að taka tilboði Bíla og Fólks ehf. Þá var send tilkynning um endanlega töku tilboðs þann 14. nóvember 2011.

Stefnandi kveðst hafa fengið veður af því að Bílar og Fólk ehf. hefðu gert mistök í tilboðsgerð sinni og að þeir teldu tilboð sitt ógilt. Mun því forsvarsmaður stefnanda hafa sent Innkaupaskrifstofu Reykjavíkur tölvupósta 1. og 7. desember 2011. Var því svarað 10. desember 2011, með tölvupósti lögmanns stefnda sem hafði verið falið að svara erindinu, en þar kom fram að samið hefði verið við Hópbíla ehf. um verkið og að sá samningur væri að fjárhæð kr. 127.000.000 og hefði verið gerður samkvæmt heimildum um samningskaup í lögum nr. 84/2007. Kemur fram í gögnum málsins að gengið hafi verið til samningskaupanna á grundvelli heimilda í c lið 1. mgr. 33. gr. laga nr. 85/2007, eftir að samningi við Bíla og fólk ehf. hafi verið rift vegna vanefnda þess félags.

Bílar og fólk ehf. kærði lyktir útboðsins til kærunefndar útboðsmála en hafði þar engan framgang. Stefnandi þessa máls leitaði líka til kærunefndarinnar og með úrskurði 5. mars 2012 komst nefndin að þeirri niðurstöðu að stefndi væri skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda.

Varð úr þessu dómsmál milli stefnda og Bíla og fólks ehf., þar sem hvor stefndi hinum og voru báðir sýknaðir af kröfum hins í dómi Héraðsdóms Suðurlands, uppkveðnum 5. júlí 2013, en málskostnaður látinn falla niður bæði í aðalsök og gagnsök. Báðir aðilar dómsmálsins áfrýjuðu héraðsdóminum, sem var staðfestur í Hæstarétti Íslands í máli réttarins nr. 639/2013, þann 20. mars 2014 og var málskostnaður fyrir Hæstarétti jafnframt felldur niður.

Í framangreindum dómi Hæstaréttar kom fram að Bílum og fólki ehf. hefði ekki tekist að sýna fram á að lægsta tilboð félagsins í útboðinu hafi vegna misritunar eða annarra mistaka orðið annars efnis en til var ætlast og að það væri því óskuldbindandi fyrir félagið samkvæmt 1. mgr. 32. gr. laga nr. 7/1936. Þá kom jafnframt fram að Bílar og fólk ehf. hefði ekki sýnt fram á að tilboð félagsins hafi verið óeðlilega lágt í skilningi 73. gr. laga nr. 84/2007 og óskuldbindandi fyrir félagið af þeirri ástæðu. Væri því tilboðið gilt og skuldbindandi fyrir félagið. Með þeirri tilkynningu sem Innkaupaskrifstofa Reykjavíkurborgar sendi 14. nóvember 2011 um að tilboðið væri endanlega samþykkt hafi komist á bindandi samningur. Hafi því stefnda í þessu máli verið rétt og heimilt að rifta samningnum. Jafnframt er því slegið föstu í dóminum að ekki hafi verið uppi neyðarástand í skilningi c. liðar 1. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007 og því hafi stefnda í þessu máli verið óheimilt að ganga til samningskaupa við Hópbíla ehf. eins og hann gerði. Svo segir í dómi Hæstaréttar: „Þar sem öll útboðsgögn voru til átti aðaláfrýjandi þess kost að efna með tiltölulega skömmum fyrirvara til hraðútboðs samkvæmt 60. gr. laga nr. 84/2007, enda fullnægt því skilyrði ákvæðisins að fyrir hendi væru aðstæður sem honum varð ekki um kennt. Þótt val á þeirri leið hefði að líkindum leitt til þess að akstur samkvæmt nýju útboði hefði ekki getað hafist 2. janúar 2012, eins og til stóð, og aðaláfrýjandi því þurft að semja tímabundið við annan um þann akstur, eru líkur til að aðaláfrýjandi hefði með þeim hætti getað takmarkað tjón sitt frekar en reyndin varð. Þar sem aðaláfrýjandi valdi á hinn bóginn leið sem honum var ekki fær samkvæmt lögum nr. 84/2007 verður hann að taka afleiðingum þess og bera sjálfur það tjón sem af kann að hafa hlotist.“

Stefndi hefur með bréfum hafnað bæði kröfu stefnanda um bætur vegna missis hagnaðar, kr. 179.880.540, sem og viðurkenningu á bótaskyldu.

Undir rekstri þessa dómsmáls aflaði stefnandi matsgerðar dómkvadds matsmanns, S-kk-ef Á. G-kk-ef, löggilts endurskoðanda. Var matsmanni gert að meta „[f]ramlegð sem matsbeiðandi hefði mátt vænta, ef hann hefði orðið samningshafi þess samnings sem matsþola hefði borið að gera við hann í kjölfar þátttöku hans í útboði því sem fjallað er um í héraðsdómsmálinu nr. E-194/2013.

Framlegð sem matsbeiðandi hefði mátt vænta ef hann hefði orðið samningshafi þess samnings sem matsþoli gerði við Hópbíla hf.

Kostnað matsbeiðanda af þátttöku í útboði matsþola vegna almenningssamgangna fyrir matsbeiðanda og Akraneskaupstað.“

Málsástæður og lagarök stefnanda

Um aðild stefnda vísar stefnandi til þess að stefndi, Samtök sunnlenskra sveitarfélaga, sé samtök sveitarfélaga á tilteknu svæði sem öll sveitarfélög Suðurkjördæmis eigi rétt til aðildar að. Stefndi lúti sjálfstæðri stjórn og sé bær til að fara með réttindi og skyldur. Njóti því stefndi aðildarhæfis og sé stjórnarformaður samtakanna fyrirsvarsmaður þeirra.

Um skaðabætur vísar stefnandi til þess útboðið hafi verið opið útboð, skv. 2. gr. laga um opinber innkaup, nr. 84/2007. Hafi það verið auglýst á evrópska efnahagssvæðinu, enda fyrirséð að væntanlegur þjónustusamningur yrði yfir þeim viðmiðunarfjárhæðum í 3. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010. Lögin um opinber innkaup gildi um innkaup sveitarfélaga og samtaka þeirra, sbr. 1. mgr. 3. gr. sömu laga og beri að lúta reglum II. þáttar laganna, sbr. 1. mgr. 79. gr. sömu laga.

Stefnandi byggir á því að stefnda hafi ekki verið heimilt að ganga til samningskaupa, sem hafi leitt af sér fyrirliggjandi samning stefnda og Hópbíla hf. Með þessu hafi stefndi með saknæmum hætti brotið gegn lögvörðum hagsmunum stefnanda og hafi með því bakað sér bótaskyldu gagnvart honum.

Samningskaup að undangenginni útboðsauglýsingu

Stefnandi kveður að heimild til samningskaupa að undangenginni útboðsauglýsingu byggi á þröngum undantekningum sem settar séu fram í 32. gr. laga um opinber innkaup. Séu slík viðskipti einungis heimil ef ekkert lögmætt tilboð hefur borist í undanfarandi útboði, eða öll tilboð eru óaðgengileg, eða ef öllum bjóðendum eða þátttakendum er vísað frá á grundvelli VII. kafla laganna. Ófrávíkjanlegt skilyrði fyrir slíkum samningskaupum sé að upphaflegum skilmálum útboðsins hafi ekki verið breytt í verulegum atriðum. Kveður stefnandi að ekkert þessara tilvika eigi við í málinu. Í fyrsta lagi bendir stefnandi á að 7 aðilar hafi gert tilboð í útboði stefnda og ekkert bendi til þess að nokkurt tilboð hafi verið ólögmætt, ef litið sé framhjá tilboði Bíla og fólks hf. í 1. og 2. verklið útboðsins.

Í annan stað kveður stefnandi að ekki verði séð að öll tilboð sem fram komu í útboðsferlinu hafi verið óaðgengileg. Í greinargerð með lögunum sé vísað til ummæla um efnislega óbreytta reglu í 19. gr. áðurgildandi laga um opinber innkaup, nr. 94/2001. Þar segi að óaðgengileg tilboð séu tilboð sem berist eftir að tilboðsfresti ljúki eða um sé að ræða tilboð sem séu óeðlilega há eða lág. Eina tilboðið sem gæti talist óaðgengilegt sé því tilboð Bíla og fólks ehf. í 1. og 2. verklið útboðsins. Í því samhengi vísar stefnandi til þess að tilboðsfjárhæð stefnanda hafi verið 36% hærri en kostnaðaráætlun, en 16% undir meðaltali fjárhæða tilboða í verkliði 1 og 2, sé tekið mið af tilboði aðila í báða verkliði saman, eða samanlögðu tilboði í 1. og 2. verklið, hafi þeir ekki gert tilboð sameiginlega í verklið 1 og 2. Þannig verði ekki séð að tilboð stefnanda hafi verið óaðgengilegt í skilningi laganna.

Þá vísar stefnandi til þess að stefndi hafi ekki upplýst um að nokkrum þátttakanda hafi verið vísað frá tilboðsgerð vegna skorts á hæfi í samræmi við VII. kafla laganna.

Stefnandi byggir á því að samkvæmt a. - c. liðum 2. mgr. 32. gr. laga um opinber innkaup séu samningskaup að undangenginni opinberri auglýsingu einnig heimil í eftirfarandi tilvikum: Þegar ómögulegt sé að áætla heildarkostnað fyrir fram vegna eðlis verks, þjónustu eða vöru eða áhættu samfara innkaupum sem geri áætlun kostnaðar ómögulega. Þegar um sé að ræða þjónustu, einkum þjónustu á sviði hugverka eða rannsókna og þróunar, að svo miklu leyti sem ekki sé unnt að skilgreina kröfur til hins keypta með það mikilli nákvæmni að mögulegt sé að gera upp á milli tilboða samkvæmt þeim reglum sem gilda í almennu eða lokuðu útboði. Þegar um sé að ræða verk sem eingöngu séu unnin vegna rannsókna, tilrauna eða þróunar og ekki í ágóðaskyni eða til þess að mæta kostnaði vegna rannsókna og þróunarverkefna.

Fyrir liggi að akstur hafi átt sér stað á þeim leiðum sem boðnar hafi verið út og þá sé kostnaður við hvern ekinn kílómetra almennt þekktur. Þá hafi stefndi sjálfur gert kostnaðaráætlun um verkið, og því sé ljóst að a. liður 2. mgr. 32. gr. eigi ekki við.

Ekkert hafi verið því til fyrirstöðu að skilgreina kröfur til hins keypta, enda hafi það þegar verið gert í útboðsgögnum, því eigi b liður sömu málsgreinar ekki við.

Að endingu kveður stefnandi ljóst að c. liður málsgreinarinnar eigi ekki við, enda hafi engum þátttakanda verið vísað frá í útboðsferlinu.

Stefnandi kveður óhjákvæmilegt að benda á, að hafi stefndi hafið samningskaupaferli á grundvelli 1. eða 2. mgr. 32. gr. laganna hafi honum borið að hefja samningskaupaviðræður við þátttakendur í útboðinu, sbr. 3. mgr. sömu greinar.

Ennfremur sé ljóst að nokkrar breytingar eigi sér stað á forsendum verksins áður en samningur sé undirritaður við Hópbíla hf., en í viðauka við samninginn sé í nokkrum liðum fjallað um frávik frá efni samningsskilmála.

Kveður stefnandi með öllu ljóst að samningskaup stefnda geti ekki grundvallast á 32. gr. laga um opinber innkaup.

Samningskaup án undangenginnar útboðsauglýsingar

Stefnandi byggir á því að í 33. gr. laga um opinber innkaup sé fjallað um samningskaup án undangenginnar útboðslýsingar, en skv. a - c liðum 1. mgr. ákvæðisins segi að samningskaup séu heimil í eftirtöldum tilvikum: a) Þegar engin gild tilboð eða engar tilkynningar um þátttöku berast vegna almenns eða lokaðs útboðs, enda sé í endanlegum samningi ekki vikið í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna. b) Þegar aðeins eitt fyrirtæki kemur til greina af tæknilegum eða listrænum ástæðum eða sökum þess að um lögverndaðan einkarétt er að ræða. c) Þegar innkaup eru algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands sem stafar af ófyrirsjáanlegum atburðum og ekki er unnt að standa við fresti í almennu útboði, lokuðu útboði eða samningskaupum skv. 32. gr. laganna.

Kveður stefnandi óþarft að fjalla um liði a og b í téðu ákvæði, enda sé fullljóst að þeir eigi ekki við í máli þessu. Stefndi hafi hins vegar haldið því fram fyrir kærunefnd útboðsmála að samningskaup hans hafi verið gerð með vísan til neyðarréttarsjónarmiða c liðar 33. gr. laganna.

Stefnandi kveður að samkvæmt ákvæðinu séu samningskaup án opinberrar birtingar útboðsauglýsingar heimil ef innkaup eru algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands sem stafar af ófyrirsjáanlegum atburðum og ekki er unnt að standa við fresti í almennu útboði, lokuðu útboði eða samningskaupum. Þær aðstæður sem vísað er til sem aðkallandi neyðarástands megi ekki undir neinum kringumstæðum vera á ábyrgð kaupanda.

Stefnandi kveður að stefndi hafi hvergi gert fullnægjandi grein fyrir því með hvaða hætti neyðarréttarsjónarmið hafi réttlætt þau samningskaup sem stefndi hafi gert við Hópbíla hf.

Þá verði ekki hjá því komist að benda á að sú aðkallandi neyð, sem upp hafi verið komin, hafi fyrst og fremst verið á ábyrgð stefnda sjálfs og geti ekki talist hafa verið ófyrirséður atburður. Allt frá 27. október 2011, þegar umsjónaraðila útboðsins hafi verið sendur tölvupóstur þess efnis að tilboð Bíla og fólks ehf. væri ógilt, hafi stefnda mátt vera það ljóst að ekki væri grundvöllur fyrir viðskiptum hans og Bíla og fólks ehf. Það hafi komið fram í téðum pósti að bjóðandi myndi aldrei geta staðið við tilboð sitt. Stefnda hafi því verið kunnugt um annmarka á tilboðinu löngu áður en skuldbindandi samningur hafi komist á að hans mati, í samræmi við ákvæði 76. gr. laga um opinber innkaup og hafi verið í lófa lagið að forða þeirri stöðu sem óhjákvæmilegt hafi verið að kæmi upp þegar ljóst væri að Bílar og fólk ehf. gætu ekki efnt hið ógilda tilboð.

Stefnandi kveður að af orðatúlkun ákvæðis c-liðar 1. mgr. 33. gr. laganna sé ljóst, að ekki sé unnt að réttlæta samningskaup með vísan til þess, eins og sér, að það sé aðkallandi neyðarástand. Ákvæðið geri ráð fyrir því að innkaupin sem slík, þurfi jafnframt að vera nauðsynleg. M.ö.o. samningskaup sem framkvæmd séu með vísan til neyðarréttarsjónarmiða megi ekki ganga lengra en algera nauðsyn beri til.

Af því megi ráða að jafnvel þó að út frá því væri gengið að neyðarréttarsjónarmið væru uppi, gæti sá samningur sem stefndi hafi staðið að við Hópbíla hf., í mesta lagið tekið til þess tímabils sem það tæki að framkvæma lögmætt útboð að nýju. Ekki verði séð að með nokkru móti geti það talist algerlega nauðsynleg innkaup að stefndi semdi við Hópbíla hf. um akstur á leiðunum til 30. desember 2018. Í besta falli gæti stefndi réttlætt samningskaup sem tækju til einhverra vikna eða mánaða, enda hefði ekki þurft mikinn tíma til að endurtaka útboð sem var ný yfirstaðið.

Stefnandi telur ósannað að skilyrði hafi verið fyrir samningskaupum með vísan til neyðarréttarsjónarmiða. Þvert á móti telur stefnandi sig hafa sýnt fram á að staðreyndir málsins gefi til kynna að svo hafi ekki verið. Enginn ófyrirséður atburður hafi gerst sem valdi því að nauðsynlegt hafi verið að ganga til samnings um akstur til 7 ára á þeim leiðum sem samningurinn taki til.

Stefnandi kveður það vera undir stefnda komið að sýna fram á það með óyggjandi hætti að honum hafi verið heimilt að víkja frá skýrum meginreglum laga um opinber innkaup. Undantekningar frá meginreglu beri að skýra þröngt. Allan vafa um hvort skilyrðum fyrir beitingu undantekninga frá téðri meginreglu beri að túlka stjórnvaldi í óhag.

Stefnandi byggir á því að stefndi hafi með ólögmætum og saknæmum hætti brotið gegn lögvörðum réttindum stefnanda og sé skaðabótaskyldur gagnvart honum vegna þessa. Stefnandi telur í fyrsta lagi að ákvörðun stefnda að taka tilboði lægstbjóðanda Bíla og fólks ehf. sem fyrirtækið hafi áður tilkynnt að væri ógilt hafi verið ólögmæt sýndarákvörðun og tekin til þess að koma á samningi samkvæmt 19. gr. laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993. Ákvörðun um að rifta síðan samningi við lægstbjóðanda, án undangenginna viðræðna, hljóti að hafa verið tekin áður eða samtímis og tilboðið hafi verið samþykkt.

Stefnandi kveður að af 74. gr. laga um opinber innkaup megi þó ráða að tilboðum annarra bjóðenda hafi ekki verið hafnað fyrr en að búið hafi verið að ganga til samninga við aðila um hið útboðna verk, en það hafi aldrei verið gert í því verki sem hér um ræði. Tilkynning um töku tilboðs valdi því ekki að öðrum tilboðum sé hafnað, né tilkynning um endanlega töku tilboðs, enda hafi ekki verið gengið til samninga um verkið á þeim tíma.

Stefnandi kveður að næst lægsta tilboð stefnanda hafi verið í gildi og óhafnað þann 27. október, þegar stefnanda hafi verið tilkynnt að Bílar og fólk ehf. myndi ekki standa við tilboð sitt. Athafnir stefnda, nánar tiltekið að ganga til samningskaupa við Hópbíla hf., hafi því verið ólögmætar. Þegar hafi legi fyrir að tilboð lægstbjóðanda væri ógilt hafi stefnda borið að semja við stefnanda þessa máls, sem hafi átt næstlægsta tilboð í verkið.

Stefnandi vísar til samanburðar á tilboði sínu annars vegar og tilboði Hópbíla hf. hins vegar, sem fram komi í úttekt endurskoðunarfyrirtækisins Grant Thornton ehf. Þar megi ráða að meðalverð í aksturstíma skv. tilboði stefnanda hafi verið kr. 13.038, en meðalverð Hópbíla í sömu aksturstíma hafi verið kr. 15.066, eða umtalsvert hærra sé tekið mið af því að heildaraksturstímar hafi verið 12.479 á ári.

Með vísan til þess að samningur stefnda og Hópbíla hf. byggi fyrst og fremst á útboðsgögnum, enda um sömu akstursleiðir að ræða, sbr. gr. 1. í samningi Hópbíla og stefnda, sé ljóst að stefnandi sé sá eini sem sýnt geti fram á að hann hefði orðið handhafi samnings, ef innkaup hefðu verið framkvæmd með réttu og í samræmi við áskilnað laga. Þessu til stuðnings vísar stefnandi til þess að við meðferð kærumáls Bíla og Fólks ehf. gegn stefnda fyrir kærunefnd útboðsmála sé eftirfarandi haft eftir stefnda:

“Þá verður ekki framhjá því litið að kærandi [Bílar og Fólk ehf.] hefur í raun enga hagsmuni af því að krefjast ógildingar á ofangreindum samningi [við Hópbíla hf.]. Kærandi gerði sjálfur út um möguleika sína á frekari samningsgerð við [stefnda]. Breytir engu hvort um nýtt útboð, samningskaup eða annars konar innkaupaferli hefði verið um að ræða, kærandi hefði ávallt verið metinn óhæfur af varnaraðila sökum fyrri framgöngu sinnar á grundvelli d. liðar 2. mgr. 47. gr. laga nr. 84, 2007, [...].”

Telur stefndi [sic.] fullljóst að aðeins einn bjóðandi, þ.e. stefnandi, hafi átt raunhæfan kost á að verða hafi samnings um akstur á þeim leiðum sem útboð nr. 12695 tekur til. Sá samningur sem stefndi hafi gengið til, skorti með öllu lagastoð og gerð hans skýrt brot á innkaupareglum þeim sem kveðið sé á um í lögum um opinber innkaup, sbr. 2. mgr. 101. gr. téðra laga.

Stefndi hafi því, með saknæmum og bótaskyldum hætti, brotið gegn lögvörðum réttindum stefnanda, og beri stefndi þannig skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda. Byggir stefnandi aðallega á því að þegar í ljós hafi komið að lægstbjóðandi, Bílar og Fólk ehf. hefði ekki í hyggju að efna tilboð sitt, hafi stefnda borið að leita til annarra bjóðenda. Stefnandi kveðst deila þeirri skoðun stefnda að Bílar og Fólk ehf. hefðu fyrirgert rétti sínum til frekari þátttöku í ferlinu með vanefnd sinni á gerðum samningi. Sé því lýst í andmælum stefnda í máli Bíla og fólks ehf. gegn stefnda, dags. 9. desember 2011, að forsvarsmönnum stefnda hafi orðið það ljóst við samskipti við forsvarsmenn félagsins að þeir hygðust ekki efna samninginn. Þar með hafi stefnda borið að ganga til samninga við stefnanda á grundvelli tilboðs hans.

Stefnandi byggir á því að hann eigi því rétt á skaðabótum úr hendi stefnda, sem taki mið af þeim hagnaði sem hefði komið af þeim samningi sem með réttu hefði átt að stofnast milli stefnanda og stefnda, enda sé stefnandi sá eini sem geti sýnt fram á að hafa átt raunhæfan kost á að vera handhafi þess samnings. Í stefnu vísar stefnandi til framangreindrar matsskýrslu Grant Thornton og forsendna um kröfufjárhæð. Þar komi fram að áætluð framlegð stefnanda af samningi milli stefnda og Hópbíla hf. sé kr. 291.104.285, m.v. sjö ára samningstíma. Kveðst stefnandi eiga rétt á skaðabótum sem þeirri fjárhæð nemi, vegna missis hagnaðar af verkinu.

Verði ekki á það fallist að stefnandi eigi rétt til missis hagnaðar af því verki sem gengið hafi verið til samninga um við Hópbíla hf., byggir stefnandi á því að hann eigi rétt á skaðabótum sem nemi þeim hagnaðarmissi sem stefnandi hafi orðið af þegar ekki hafi verið gengið að tilboði hans í útboðsferlinu. Vísar stefnandi til framangreindrar skýrslu Grant THornton ehf. hvað þá fjárhæð varðar, en þar komi fram að missir áætlaðrar framlegðar af verki stefnanda skv. tilboði hans sé kr. 260.116.238, m.v. sjö ára samning.

Verði ekki fallist á nein ofangreind sjónarmið um greiðslu bóta vegna missis hagnaðar, byggir stefnandi á því að hann eigi rétt til skaðabóta að álitum, skv. mati dómsins. Í því samhengi bendir stefnandi á að kærunefnd útboðsmála, sem sé sérfræðinganefnd á þessu sviði, hafi komist að þeirri niðurstöðu að stefndi sé skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda. Við ákvörðun bóta að álitum beri að taka mið af þeim fjárhæðum sem um sé fjallað í dómsmáli þessu og sé þá dómsins að ákveða hver sé hæfileg framlegð stefnanda af þeim samningi sem hann hafi farið á mis við.

Til þrautavara byggir stefnandi á því að hann eigi rétt á skaðabótum vegna þess kostnaðar sem hlotist hafi af þátttöku hans í útboði stefnda nr. 12695.

Stefnandi kveðst krefjast vaxta af „fyrri kröfu sinni“ frá 1. janúar 2012, en þá hafi samningur stefnda við Hópbíla tekið gildi, en dráttarvaxta frá 23. ágúst 2012 til greiðsludags, en þá hafi verið liðinn mánuður frá því að stefnandi hafi krafið stefnda um greiðslu skaðabótanna, sbr. 3. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001.

Um lagarök vísar stefnandi til 4. gr. 33. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, til laga um opinber innkaup nr. 84/2007, sér í lagi 101. gr. laganna, sem og meginreglna skaðabótaréttar og laga um framkvæmd útboða, nr. 65/1993.

Kröfu um dráttarvexti byggir stefnandi á 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001.

Málskostnaðarkrafa stefnanda byggir á 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991.

Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi byggir mál sitt á tölusettum málsástæðum og verður þeirri skipan haldið hér.

1. Tilboði stefnanda hafi verið hafnað:

Stefndi kveður að útboði stefnda nr. 12695 hafi lokið með því að stefndi hafi tekið lægsta tilboði Bíla og fólks ehf. Tíu dögum eftir að tilkynnt hafi verið um þá ákvörðun stefnda, hafi verið send önnur tilkynning til allra bjóðenda um endanlegt val á tilboðinu, allt til samræmis við ákvæði 76. gr. laga nr. 84/2007. Þar með hafi tilboðið endanlega verið samþykkt og þá komist á bindandi samningur um verkið á grundvelli þess og útboðsgagna, sbr. 2. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007.

Stefndi tekur fram að hann hafi ekki haft val um hvort hann tæki tilboði Bíla og fólks ehf. eða ekki. Þar sem tilboð félagsins hafi verið lægsta gilda tilboðið sem borist hafi í útboðinu og þar með það hagkvæmasta, hafi stefnda að lögum verið skylt að taka því, sbr. 71., sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Sá samningur sem hafi komist á milli stefnda og Bíla og fólks ehf. í kjölfarið, hafi það svo haft í för með sér að öðrum tilboðum sem borist höfðu í útboðinu, þ.á m. tilboði stefnanda, hafi verið hafnað, sbr. 1. mgr. 74. gr. laga nr. 84/2007. Kveðst stefndi mótmæla röngum skilningi stefnanda hvað þetta varðar. Stefndi byggir á því að stefnandi geti engan rétt unnið á grundvelli tilboðs sem stefndi hafi hafnað talsvert áður en samningur hans við Hópbíla hf. hafi komið til. Þar sem allur málatilbúnaður stefnanda byggi á því að stefndi hafi ekki hafnað tilboði hans, þá verði þegar að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.

Stefndi mótmælir því einnig sérstaklega sem haldið sé fram í stefnu að ákvörðun stefnda um að taka lægsta tilboðinu sem hafi borist í útboðinu, hafi verið ólögmæt sýndarákvörðun sem hafi verið tekin til þess að koma á samningi samkvæmt 19. gr. laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993. Sé horft framhjá óútskýrðri tilvísun stefnanda til greindra laga, þá hafi stefnda verið að skylt samkvæmt ákvæðum laga nr. 84/2007, að taka tilboðinu. Hafi það verið staðfest með dómi Héraðsdóms Suðurlands í máli nr. E-2/2013 að tilboð Bíla og fólks ehf. hafi verið gilt.

Þá kveður stefndi það beinlínis rangt sem haldið sé fram af hálfu stefnanda að stefndi hafi tekið ákvörðun um að rifta samningi sínum við Bíla og fólk ehf., án undangenginna viðræðna, áður eða samtímis því að tilboð félagsins hafi verið samþykkt. Hið rétta sé að viðamiklar og ítarlegar viðræður hafi farið fram á milli stefnda og Bíla og fólks ehf. áður en stefndi hafi gripið til þess örþrifaráðs að rifta samningnum. Vekur stefndi í þessu sambandi sérstaka athygli á því að í stefnu byggi stefnandi bæði á því að samningur hafi komist á milli stefnda og Bíla og fólks ehf. og að enginn samningur hafi komist á milli aðilanna. Kveður stefndi að málatilbúnaður stefnanda að sé þessu leyti illskiljanlegur. Það breyti hins vegar ekki því að samningur hafi komist á milli aðilanna, eins og staðfest hafi verið í áðurnefndum dómi Héraðsdóms Suðurlands í máli nr. E-2/2013 og þann samning hafi Bílar og fólk ehf. vanefnt með ólögmætum hætti.

2. Samningskaup stefnda hafi verið lögmæt:

Stefndi lýsir því að eftir að stefndi hafi rift samningi sínum við Bíla og fólk ehf. hafi stefndi verið samningslaus um þá þjónustu sem hann hafi verið skuldbundinn til að bjóða uppá frá 1. janúar 2012. Riftunartilkynning hafi verið afhent 28. nóvember 2011 og því einungis einn mánuður verið til stefnu. Áréttar stefndi að umrædd þjónusta lúti að almenningssamgöngum milli alls Suður- og Suðausturlands og höfuðborgarsvæðisins. Með samningi við Vegagerðina hafi stefndi tekið að sér að sjá um að skipuleggja og tryggja almenningssamgöngur á nefndu svæði. Hér hafi verið um almannahagsmuni að ræða og stefndi hafi ekki með nokkru móti getað vikist undan því að bjóða upp á almenningssamgöngur milli nefndra svæða.

Eftir riftun samnings stefnda og Bíla og fólks ehf. hafi stefndi, ásamt sérfræðingum VSÓ Ráðgjafar, farið yfir öll þau úrræði sem stefnda hafi staðið til boða samkvæmt ákvæðum laga nr. 84/2007. Leggur stefndi áherslu á að skammur tími hafi verið til stefnu, eða aðeins um mánuður og auk þess um að ræða jólamánuðinn, og af því hafi svigrúm stefnda markast. Vísar stefndi til umfjöllunar í andmælum stefnda til kærunefndar útboðsmála vegna kæru Bíla og fólks ehf. Þá vísar stefndi jafnframt til minnisblaðs H-kk-ef R-x-x J-kk-ef, sem m.a. hafi annast um ráðgjöf til stefnda vegna útboðsins á vegum VSÓ Ráðgjafar. Stefndi kveðst hins vegar leggja áherslu á eftirfarandi:

a. Aðrar leiðir hafi ekki verið færar:

Stefndi kveðst hafa látið fara fram ítarlega könnun á þeim möguleikum sem hafi staðið honum til boða í kjölfar útboðs nr. 12695 áður en hann hafi gengið til samningskaupa við Hópbíla hf.

Í fyrsta lagi kveður stefndi að ekki hafi verið unnt að framlengja gildandi samninga um almenningssamgöngur á svæðinu. Á þessum tíma hafi annars vegar verið í gildi samningur sveitarfélaganna Árborgar og Hveragerðis við SBA-Norðurleið um akstur á milli Selfoss og Reykjavíkur og hins vegar nokkrir samningar á milli Bíla og fólks ehf. og Vegagerðarinnar um akstur á Suður- og Suðausturlandi á grundvelli sérleyfa.

Eftir vanefndir Bíla og fólks ehf. á samningi hans og stefnda hafi verið ljóst að stefndi gæti ekki óskað eftir framlengingu á sérleyfissamningum félagsins og sé þá horft framhjá að stefndi hafi ekki verið aðili að þeim samningum og því ekki á hans valdi að semja um framlengingu þeirra. Þá hafi fljótlega komið í ljós að SBA-Norðurleið hf. hafi ekki haft áhuga á að taka tímabundið að sér aðrar almenningssamgöngur á svæðinu á gildandi einingarverðum og stefndi hafi ekki getað fallist á þau einingarverð sem félagið hafi viljað leggja til grundvallar. Framlenging gildandi samninga hafi því ekki komið til greina.

Kveður stefndi nauðsynlegt að árétta í þessu sambandi að stefndi sé samtök opinberra aðila og þá sem nú með takmarkaðar fjárheimildir. Hafi stefndi því ekki getað óskað eftir framlengingu á samningum fyrir hvaða verð sem er og verði sú krafa ekki gerð til hans. Hér verði jafnframt að horfa til þess að það hafi ekki aðeins verið of há einingarverð sem hafi hamlað því að stefndi framlengdi gildandi samning við SBA-Norðurleið hf., heldur hafi einnig verið ljóst að félagið hafi ekki haft yfir að ráða nægjanlega stórum rekstrarvagni til að sinna þjónustunni.

Í öðru lagi kveðst stefndi einnig hafa skoðað það að láta fara fram nýtt útboð eftir að hann hafi neyðst til að rifta samningi sínum við stefnanda[sic.]. Það hafi hins vegar verið talið mjög óhagstætt að hefja nýtt útboðsferli strax í kjölfar útboðs nr. 12695. Þá hafi einnig verið ljóst að útilokað yrði að láta nýtt útboð fara fram innan þess tíma sem hafi verið til stefnu, en áætlað hafi verið að heildarlengd undirbúnings- og útboðstíma yrði að lágmarki um 5 mánuðir. Hins vegar hafi einnig verið talið að í ljósi niðurstöðu fyrri útboðs hefði þurft að endurskoða forsendur útboðsgagna með tilheyrandi viðbótartíma. Þá hafi líka verið ljóst að umtalsverður kostnaður myndi hljótast af því að fara í nýtt útboðsferli.

Stefndi vekur á því sérstaka athygli að mati stefnda og sérfræðilegra ráðgjafa hans að þessu leyti, hafi ekki verið hnekkt, hvorki af hálfu stefnanda né kærunefnd útboðsmála. Það sé í verkahring stefnanda að sanna það að unnt hefði verið að láta nýtt útboð fara fram innan þess tíma sem hafi verið til stefnu, enda beri hann alltaf sönnunarbyrðina fyrir því að stefndi hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007. Bendir stefndi sérstaklega á í því sambandi að jafnvel þótt staðan væri sú að fara ætti eftir ákvæðum laga nr. 84/2007 hvað þetta varðar, sem þó sé ekki, hefði engan veginn nægt að vísa eingöngu til 60. gr. laga nr. 84/2007 um hraðútboð, enda veiti sú lagagrein aðeins heimild til að víkja frá þeim frestum laganna er greini í 58. og 59. gr. þeirra. Stefndi hefði hins vegar alltaf þurft að veita hæfilegan frest til þess að bjóðendur gætu undirbúið tilboð, sbr. 57. gr. laga nr. 84/2007, sem og a.m.k. 7 daga frest til að skila tilboðunum inn, sbr. nefnda 60. gr. Þá hefði 10 daga samþykkisfresturinn samkvæmt ákvæði 1. mgr. 76. gr. laganna alltaf staðið óhaggaður. Hér sé svo ekki talinn með allur sá tími sem hefði óhjákvæmilega fallið til vegna undirbúnings og frágangs útboðsgagna, yfirferð tilboða o.s.frv.

Hér hafi hins vegar verið um að ræða svokallað EES-útboð, þ.e. útboð á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 78. gr. laga nr. 84/2007. Framhjá þessu hafi Kærunefnd útboðsmála horft í áðurnefndum úrskurði sínum og Héraðsdómur Suðurlands raunar líka, er hann hafi komist að þeirri niðurstöðu í máli nr. E-2/2013 að unnt hefði verið að láta nýtt útboð fara fram á þeim tíma sem hafi verið til stefnu.

Stefndi bendir á að samkvæmt 1. mgr. 79. gr. laga nr. 84/2007 beri að fylgja ákvæðum 35. – 43. gr. útboðstilskipunar nr. 2004/18/EB, eins og hún hafi þá verið, við EES-útboð, þótt farið skuli að reglum 2. þáttar laganna að öðru leyti. Í ákvæði 2. mgr. 38. gr. tilskipunarinnar sé tekið fram að þegar um almennt útboð er að ræða skuli tilboðsfrestur vera að lágmarki 52 dagar. Heimilt sé að stytta þann frest niður í allt að 22 daga, séu skilyrði til þess á annað borð til staðar, sbr. 4. mgr. nefndrar 38. gr. Áréttar stefndi í þessu sambandi að hér sé aðeins um að ræða tímalengd þess frests sem þarf til að leggja fram tilboð. Sé hér í engu gert ráð fyrir áðurnefndum samþykkisfresti laga nr. 84/2007 eða þeim tíma sem óhjákvæmilega hefði þurft til undirbúnings og eftirvinnslu útboðsins. Vísar stefndi að öðru leyti til mats VSÓ Ráðgjafar.

Kveður stefndi ljóst að ef stefndi hefði látið fara fram nýtt útboð á þeim tíma sem hafi verið til stefnu, hefði hann gerst brotlegur við ákvæði áðurnefndrar tilskipunar, sbr. ákvæði 101. gr. laga nr. 84/2007 og þar með hugsanlega bakað sér skaðabótaskyldu. Hafi einfaldlega verið óraunhæft og útilokað lögum samkvæmt, að stefndi hefði getað undirbúið nýtt útboð á þeim rétt rúma mánuði sem þá hafi verið til stefnu. Verði og að hafa í huga í því sambandi að um hafi verið að ræða jólamánuðinn með tilheyrandi lögbundnum frídögum, sem hafi takmarkað tímaramma stefnda enn frekar.

Í þriðja lagi kveðst stefndi einnig hafa látið fara fram mat á því hvort unnt væri að ganga til samningskaupa á grundvelli 32. gr. laga nr. 84/2007. Hafi verið ljóst að skilyrði 1. mgr. greinarinnar væru uppfyllt, enda hafi öll önnur tilboð sem hafi borist í útboðinu, að því lægsta frátöldu, verið of há og þar með óaðgengileg í skilningi greinarinnar. Varlega áætlað hefði það hins vegar tekið um 4 mánuði að viðhafa samningskaup á grundvelli greinarinnar, en þann tíma hafi stefndi ekki haft.

Stefndi vísar einnig í þessum efnum til áðurnefndrar 38. gr. laga útboðstilskipunarinnar og til fyrri umfjöllunar þar um að breyttu breytanda. Samkvæmt a. lið 3. mgr. greinarinnar skuli skilafrestur þátttökutilkynninga við samningskaup vera að lágmarki 37 dagar. Þó sé heimilt að stytta þann frest í 15 daga, en til þess verði öll skilyrði að vera uppfyllt. Jafnvel þótt miðað væri við þennan lágmarksfrest tilskipunarinnar, ætti enn eftir að taka tillit til 10 daga samþykkisfrests og alls þess tíma sem til hefði fallið vegna undirbúnings og eftirvinnslu samningskaupanna, sem og þess tíma sem hefði óhjákvæmilega þurft til samningaviðræðnanna sjálfra. Að teknu tilliti til þess sé ljóst að stefndi hefði aldrei getað gengið til samningskaupa á grundvelli 32. gr. laga nr. 84/2007 á þeim tíma sem þá hafi verið til stefnu.

b. Skilyrði samningskaupa samkvæmt 33. gr. laga nr. 84/2007 uppfyllt:

Stefndi kveður að þar sem aðrir kostir hafi ekki verið, hafi stefndi ákveðið að ganga til samningskaupa á grundvelli c. liðar 1. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007. Stefndi kveður að ákvæðið geri ráð fyrir að heimilt sé að ganga til samningskaupa án opinberrar birtingar útboðsauglýsingar, ef innkaup eru algerlega nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands sem stafar af ófyrirsjáanlegum atburðum og ekki er unnt að standa við fresti í almennu útboði, lokuðu útboði eða samningskaupum samkvæmt 32. gr. sömu laga. Áskilið sé að þær aðstæður sem vísað er til sem neyðarástands séu ekki undir neinum kringumstæðum á ábyrgð kaupanda. Byggir stefndi á því að skilyrði greinarinnar hafi verið að fullu uppfyllt.

Í fyrsta lagi hafi samningskaup stefnda verið nauðsynleg vegna aðkallandi neyðarástands. Stefndi hafi skuldbundið sig til að sjá um almenningssamgöngur á starfssvæði sínu og eftir að hafa rift samningi sínum við Bíla og fólk ehf. vegna vanefnda félagsins, hafi stefndi staðið eftir samningslaus um þjónustuna. Hafi augljóslega verið um neyðarástand að ræða sem réttlætti samningskaup á grundvelli c. liðar 1. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007. Í því sambandi áréttar stefndi að um hafi verið að ræða skipulagðar almenningssamgöngur á öllu Suður- og Suðausturlandi sem umtalsverður fjöldi almennings nýti sér á hverjum degi. Hér hafi ekki verið um hefðbundinn rútubílaakstur að ræða. Í öðru lagi hafi umrætt neyðarástand stafað af ófyrirsjáanlegum atburðum, enda hafi stefndi ekki getað séð fyrir að Bílar og fólk ehf. myndi vanefna samning sinn við stefnda. Í þriðja lagi hefði aldrei verið unnt að standa við fresti í útboði eða samningskaupum samkvæmt 32. gr. laga nr. 84/2007. Í fjórða lagi hafi hið aðkallandi neyðarástand ekki verið á ábyrgð stefnda heldur Bíla og fólks ehf., sem hafi vanefnt samning sinn við stefnda með ólögmætum hætti.

Stefndi kveðst upphaflega hafa leitað til tveggja fyrirtækja í því skyni að ganga til samningskaupa á framangreindum grundvelli, annars vegar SBA-Norðurleiðar og hins vegar Hagvagna hf., móðurfélags Hópbíla hf. Ekki hafi reynst unnt að ná samningum við fyrrnefnda félagið en Hagvagnar hf., í gegnum Hópbíla hf., hafi treyst sér til að ganga til samninga við stefnda á verði sem nálgaðist fjárheimildir hans. Á þeim grundvelli hafi stefndi og Hópbílar hf. gert með sér samning um verkið og hafi fjárhæð hans numið rétt rúmlega 127 milljónum króna.

Sé því ljóst að samningskaup stefnda á grundvelli c-liðar 1. mgr. 33. gr. laga nr. 84/2007 hafi verið fullkomlega lögmæt. Að teknu tilliti til umfjöllunar þar um í stefnu sé hins vegar einnig rétt að benda á að þar sem að skilyrði samningskaupanna hafi verið uppfyllt, skipti tímalengd samningsins sem gerður hafi verið á grundvelli þeirra engu máli. Sé enda ekkert sem komi í veg fyrir það, hvorki í nefndu ákvæði 33. gr. laga nr. 84/2007, né öðrum ákvæðum laganna, að gerður sé samningur til lengri tíma, séu skilyrði ákvæðisins uppfyllt.

3. Frumskilyrði skaðabóta að brotið hafi verið gegn lögum nr. 84/2007:

Stefndi bendir á að það sé skilyrði skaðabóta samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 að sýnt sé fram á brot gegn ákvæðum laganna. Sé staðan og sú sama ef byggt sé á almennum reglum, sbr. 2. mgr. ákvæðisins, þ.e. sýna þurfi fram á sök til þess að eiga rétt á bótum. Eins og rakið hafi verið hafi stefndi hins vegar í engu brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007, né öðrum lögum ef því er að skipta. Þá hafi stefndi ekki sýnt af sér saknæma háttsemi að öðru leyti. Annað sé ósannað. Breyti álit kærunefndar útboðsmála engu þar um. Þá hafi stefnandi í engu sýnt fram á að önnur skilyrði skaðabótaábyrgðar eins og sennileg afleiðing og orsakatengsl séu uppfyllt.

Þar sem stefndi hafi ekki brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007 eða sýnt af sér saknæma háttsemi að öðru leyti, geti ekki komið til skaðabótaábyrgðar hans. Jafnvel þótt stefnandi gæti sýnt fram á saknæma háttsemi stefnda, ætti hann enn eftir að sýna fram á að við hann hefði verið samið og að hann hafi orðið fyrir fjárhagstjóni af þessum sökum. Það hafi honum hins vegar ekki heldur lánast.

4. Álit kærunefndar útboðsmála:

Stefndi vísar til þess að í úrskurði sínum í áðurnefndu kærumáli, hafi nefndin komist að þeirri niðurstöðu að kærði hefði bakað sér skaðabótaskyldu gagnvart stefnanda vegna þátttöku hans í útboði nr. 12695, sbr. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007. Sá úrskurður nefndarinnar sé hins vegar haldinn stórkostlegum annmörkum og geti af þeim sökum engu skipt í þessu sambandi. Í upphafi sé hins vegar rétt að benda á að álit kærunefndar útboðsmála samkvæmt greindum lögum, lúti í öllum tilvikum aðeins að vangildisbótum en ekki efndabótum. Kærunefnd útboðsmála láti m.ö.o. aðeins í ljós álit sitt á því hvort gera eigi bjóðanda eins settan og hann hefði aldrei lagt fram tilboð, ekki á því hvort gera eigi bjóðanda eins settan og hann hefði fengið einhvern tiltekinn samning, þ.e. vegna missis hagnaðar. Þetta ráðist beinlínis af ákvæði 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, þar sem fram komi að bótafjárhæð samkvæmt ákvæðinu skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði.

Samkvæmt þessu, og með vísan til þess sem nánar verði rakið í lið 5 hér að neðan, sé ljóst að stefnandi geti aldrei átt rétt á bótum vegna missis hagnaðar. Gæti stefnandi þannig í mesta lagi átt rétt á bótum vegna þess kostnaðar sem hann hafi orðið fyrir við að leggja fram tilboð sitt og taka þátt í útboðinu. Til þess geti hins vegar ekki komið enda þyrfti stefnandi samt sem áður að sýna fram á að stefndi hefði brotið gegn ákvæðum laga nr. 84/2007, en það hafi hann ekki gert. Þá samrýmist það ekki málatilbúnaði stefnanda að dæma honum bætur á þessum grundvelli.

Þá er jafnframt á það bent af hálfu stefnda að úrskurður kærunefndar útboðsmála sé haldinn stórkostlegum ágöllum. Virðist þannig annars vegar út frá því gengið í úrskurðinum að stefnanda hafi mátt vera það ljóst þegar við fyrstu tilkynningu Bíla og fólks ehf. að ekki yrði staðið við gerðan samning af þeirra hálfu. Hafi nú verið staðfest með dómi að tilboð félagsins hafi verið gilt og stefnda þar með bæði rétt og skylt að taka því. Hafi stefndi að sjálfsögðu mátt búast við því að staðið yrði við samning sem gerður hafi verið á grundvelli fullkomlega lögmæts tilboðs. Kveður stefndi að úrskurður nefndarinnar byggi því á röngum forsendum hvað þetta varðar.

Þá kveður stefndi að því sé ranglega haldið fram í úrskurðinum að stefnandi hafi átt næst lægsta tilboðið sem hafi borist í útboðinu. Eins og áður segi hafi það verið félagið Bílar og fólk ehf. sem hafi átt næst lægsta tilboðið sem hafi borist í útboðinu. Þetta sé stórfelldur annmarki á úrskurðinum. Það breyti þó engu um það að tilboði stefnanda hefði aldrei verið tekið.

Stefndi byggir á því að ofangreindir ágallar á úrskurði kærunefndar útboðsmála leiði til þess að hann sé að vettugi virðandi og geti engu máli skipt við úrlausn máls þessa.

5. Tilboði stefnanda hefði aldrei verið tekið.

Stefndi bendir jafnframt á, að hvað sem öðru líður, þá sé ljóst að tilboði stefnanda hefði aldrei verið tekið sökum þess hve hátt það hafi verið. Tilboð stefnanda hafi numið samtals kr. 162.697.220. Samkvæmt því hafi tilboð stefnanda verið um 55% hærra en kostnaðaráætlun stefnda. Vekur stefndi sérstaka athygli á að því sé ranglega haldið fram í stefnu að tilboð stefnanda hafi verið 36% hærra en kostnaðaráætlun. Þá sé því einnig ranglega haldið fram að tilboð stefnanda hafi verið það næstlægsta sem hafi borist í útboðinu. Næst lægsta tilboðið sem hafi borist hafi verið tilboð Bíla og fólks ehf. sem hafi numið samtals kr. 143.419.229. Kveðst stefndi mótmæla rangfærslum í málatilbúnaði stefnanda.

Hvað sem því líður verði að hafa í huga í þessu sambandi að stefndi sé samtök opinberra aðila sem rekin sé fyrir almannafé. Sé stefnda af þeim sökum markaður ákveðinn rammi í fjárútlátum. Kostnaðaráætlun hans að fjárhæð kr. 105.000.000 hafi markað línurnar í þeim efnum í útboði nr. 12695. Ef ekki hefði verið fyrir lægsta tilboð Bíla og fólks ehf. sé því ljóst að öllum tilboðum í útboðinu hefði verið hafnað, enda öll of há miðað við kostnaðaráætlun stefnda. Sé þá horft framhjá þeirri staðreynd að öðrum tilboðum en því lægsta hafi verið hafnað.

Til að árétta þetta kveðst stefndi benda á að samkvæmt 1. mgr. 32. gr. laga nr. 84/2007 sé heimilt að ganga til samningskaupa að undangenginni útboðsauglýsingu ef öll tilboð eru óaðgengileg. Óaðgengileg tilboð í skilningi greinarinnar séu t.d. þau tilboð sem eru óeðlilega há, svo sem fram komi í athugasemdum við 19. gr. þágildandi laga um opinber innkaup nr. 94/2001, sbr. 32. gr. laga nr. 84/2007. Af úrskurðum kærunefndar útboðsmála verði ráðið að unnt sé að líta á tilboð sem eru yfir 30% af kostnaðaráætlun sem of há og þar með óaðgengileg. Þar sem tilboð stefnanda hafi verið um 55% hærra en kostnaðaráætlun stefnda, hafi það verið óaðgengilegt og stefnda þar með rétt að hafna því, sem hann hafi og gert með því að taka lægsta tilboðinu sem hafi borist í útboðinu. Kveður stefndi að fjárhæð lægsta tilboðsins sem hafi borist í útboðinu, sem stefndi ítrekar að hafi verið metið gilt af Héraðsdómi Suðurlands, sýni að tilboð stefnanda hafi án nokkurs vafa verið alltof hátt til þess að koma til greina.

Þá kveður stefndi að þar sem tilboði stefnanda hefði aldrei verið tekið sökum þess hve hátt það hafi verið, geti stefnandi ekki krafist þess að sér verði bættur meintur hagnaðarmissir sinn af verkinu, enda hafi stefnandi aldrei getað orðið fyrir missi hagnaðar af verki sem hann hefði aldrei fengið. Þetta kveður stefndi að leiði eitt og sér til sýknu stefnda.

6. Krafa stefnanda sé vanreifuð og tjón hans ósannað:

Stefndi bendir að lokum á það í greinargerð sinni, að hvað sem öðru líður, þá geti stefnandi engan rétt unnið á grundvelli kröfugerðar sinnar. Stefndi vísar til þess að stefnandi byggi kröfugerð sína á svokallaðri „matsskýrslu“ endurskoðunarfyrirtækisins Grant Thornton. Af skýrslunni verði hins vegar ráðið að stefnufjárhæð taki mið af tilboði stefnanda, að teknu tilliti til meintra frávika frá útboðsgögnum sem gerð hafi verið í samningi stefnda við Hópbíla hf. Þá reifi stefnandi einnig aðra fjárhæð sem hann kveði nema þeim hagnaði sem hann hafi misst af við að ekki hafi verið gengið að tilboði hans. Stefnandi geri hins vegar litla sem enga grein fyrir kröfugerð sinni í stefnu og sé hún raunar með öllu vanreifuð. Kveðst stefndi mótmæla henni með öllu.

Kveður stefndi að ekki verði heldur annað séð en að skýrsluhöfundur gefi sér ýmsar forsendur sem standist ekki skoðun. Virðist þannig t.d. gert ráð fyrir að leiðir í pöntunarþjónustu séu alltaf eknar, sem þó sé ekki. Þá sé í engu gerð grein fyrir fjármagnskostnaði vegna afskrifta af bifreiðum, en þar sé um umtalsverðan kostnað að ræða.

Þá kveður stefndi að ekki verði framhjá því litið að umræddrar „matsskýrslu“ hafi stefnandi aflað einhliða og án nokkurs samráðs við stefnda, en stefndi hafni henni alfarið. Þetta valdi ónýti skýrslunnar sem sönnunargagns og gegn andmælum stefnda verði ekkert tillit tekið til hennar við úrlausn málsins. Þar sem kröfugerð stefnanda byggi eingöngu á umræddri „matsskýrslu“, komi ekkert annað til greina en að sýkna stefnda af kröfum stefnanda enda sé meint tjón hans algerlega ósannað.

Þá kveðst stefndi benda á að jafnvel þótt horft væri framhjá þessu, þá verði ekki annað séð en að stefnandi komist að þeirri niðurstöðu að meint frávik frá útboðsgögnum í samningi stefnda við Hópbíla, hafi numið rúmum 9 milljónum króna. Bendir stefndi í því sambandi á að samningur hans og Hópbíla hf. hafi hljóðað uppá rétt um 127 milljónir króna. Sé tekið mið af útreikningum stefnanda sjálfs, sem þó sé mótmælt, væri þá niðurstaðan sú að Hópbílar hf. séu að sinna verkinu fyrir kr. 136 milljónir króna á ársgrundvelli.

Stefndi kveður að útreikningar stefnanda sjálfs sýni þannig án nokkurs vafa að tilboð hans hafi verið alltof hátt til þess að koma nokkurn tíma til greina. Sé óútskýrt hvernig stefnandi geti talið sig hafa átt raunhæfan kost á að verða handhafi þess samnings sem stefnandi hafi gert við Hópbíla hf. þegar stefnandi hafi boðið tæpar 163 milljónir í verk sem verið sé að sinna, samkvæmt eigin útreikningum stefnanda, fyrir 136 milljónir. Kveður stefndi að krafa stefnanda um bætur vegna missis hagnaðar falli þá þegar um sjálfa sig. Áréttar stefndi í því sambandi að tilboði stefnanda hafi verið hafnað af stefnda og geti stefnandi því ekki lagt tilboðið til grundvallar kröfugerð sinni.

Þá kveður stefndi í öllu falli ljóst að krafa um tæpar 300 milljónir króna í bætur vegna tapaðs hagnaðar á verki þar sem kostnaðaráætlun hafi numið kr. 105 milljónum á ársgrundvelli til 7 ára, sé óraunhæf. Jafnvel þótt horft væri framhjá öllu öðru þá hljóti 300 milljóna hagnaður af verki uppá samtals 735 milljónir að teljast ansi vel í lagt. Þá sé hér um að ræða verulega hærri upphæð heldur en stefnandi hafi fyrst gert kröfu um. Kveður stefndi að stefnandi virðist óviss um fjárhæð kröfu sinnar.

Þá kveður stefndi að stefnandi hafi í engu gert grein fyrir hvort, og þá með hvaða hætti, hann hafi takmarkað meint tjón sitt. Gera verði ráð fyrir að stefnandi hafi getað tekið að sér önnur og fleiri verk í stað þess verks sem stefndi hafi boðið út og með því getað skapað sér tekjur. Þrátt fyrir það geri stefnandi enga tilraun til þess að draga þann hagnað frá meintri kröfu sinni á hendur stefnda. Hvíli þó sú sjálfsagða skylda á stefnanda samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttarins að takmarka tjón sitt.

Kveður stefndi að kröfugerð stefnanda sé vanreifuð. Ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni, en ekki sé unnt að slaka á þeirri almennu reglu að tjónþola sé gert að sanna meint tjón sitt. Þrautavarakröfu stefnanda sé einnig hafnað með vísan til fyrri röksemda. Þá sé vaxta- og dráttarvaxtakröfu stefnanda mótmælt.

Um lagarök vísar stefndi til almennra meginreglna íslensks samninga- og kröfuréttar, sem og almennra meginreglna fjármunaréttarins. Þá vísar stefnandi til almennra meginreglna íslensks skaðabótaréttar, sem og til almennra meginreglna íslensks verktaka- og útboðsréttar. Stefndi vísar ennfremur til ákvæða laga um opinber innkaup nr. 84/2007, einkum 1., 14., 32., 33. 47., 64., 71.-76., 100. og 101. gr., sem og til eldri laga nr. 94/2001 um sama efni, einkum 19. gr. Þá vísar stefndi til tilskipunar Evrópuráðsins nr. 2004/18/EB, einkum 38. gr. tilskipunarinnar. Þá vísar stefndi til laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 og til laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafa stefnda um málskostnað styðst við XXI. kafla síðastnefndra, en um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun vísar stefndi til laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988.

Forsendur og niðurstaða

Stefndi hefur mótmælt varakröfu stefnanda, sem ekki var tilgreind í stefnu og var fyrst sett fram með bókun í þinghaldi 25. maí 2016 þegar matsgerð var jafnframt lögð fram.

Í 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991 segir að kröfu, sem kemur ekki fram í stefnu, skuli vísa frá dómi nema stefndi hafi samþykkt að hún kæmist að án þess. Fyrir liggur að stefndi hefur ekki samþykkt að krafan komist að í málinu og mótmælti kröfunni þegar við framlagningu hennar. Er af þessum sökum óhjákvæmilegt að vísa varakröfu stefanda frá dómi, en varakrafan er sýnu hærri en aðalkrafan og rúmast því ekki innan hennar.

Stefnandi byggir mál sitt á því að framangreint tilboð Bíla og fólks ehf. hafi verið ógilt og strax og það hafi komið í ljós hafi stefnda borið að ganga til samninga við sig um verkið, en jafnframt byggir stefnandi mál sitt á því að stefnda hafi ekki verið heimilt að ganga til samningskaupa við Hópbíla hf. eins og að framan greinir.

Með dómi Hæstaréttar í ofangreindu máli nr. 639/2013 er því slegið föstu að boð Bíla og fólks ehf. hafi verið gilt og að bindandi samningur hafi komist á milli stefnda og Bíla og fólks ehf. á grundvelli þess þann 14. nóvember 2011. Samkvæmt 1. mgr. 74. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 verður að telja að á því tímamarki hafi tilboði stefnanda verið hafnað. Verður því ekki fallist á að boð Bíla og fólks ehf. hafi verið ógilt. Í umræddum dómi Hæstaréttar er því jafnframt slegið föstu og verður byggt á því við úrlausn þessa máls, að stefnda hafi verið ófær sú leið sem hann fór, þ.e. að honum hafi ekki verið heimilt að ganga til samningskaupa við Hópbíla hf. Þvert á móti er á því byggt í dómi Hæstaréttar að stefnda hafi borið að fara þá leið sem líklegust hafi verið til að hafa minnst tjón í för með sér og að það hafi verið að efna til hraðútboðs skv. 60. gr. laga nr. 84/2007. Gat stefndi því ekki heldur gengið til samningskaupa við stefnanda, enda búið að hafna boði stefnanda eins og áður segir.

Samkvæmt framansögðu er ljóst að boð Bíla og fólks ehf. var gilt og að á grundvelli þess komst á bindandi samningur milli þess félags og stefnda. Það fól jafnframt í sér að um leið var hafnað boði stefnanda í verkið. Jafnframt liggur fyrir samkvæmt dómi Hæstaréttar í málinu nr. 639/2013 að stefnda var rétt að efna til hraðútboðs skv. 60. gr. laga nr. 84/2007. Ekki liggur neitt fyrir um það hverjir hefðu þá mögulega boðið í verkið, en vel má vera að aðrir bjóðendur í hinu fyrra útboði hefðu tekið þátt í hraðútboðinu og hefur stefnandi hvorki fært á það sönnur, né sýnt fram á yfirgnæfandi líkur á, að hann hefði þá átt lægsta boð og að gengið hefði verið að boði hans.

Eru því ekki efni til að taka til greina aðalkröfu stefnanda eins og hún er fram sett. Af sömu ástæðum eru ekki heldur efni til að taka til greina kröfu stefnanda um að honum verði dæmdar lægri bætur, eða bætur að álitum eins og hann fer fram á í meginmáli stefnu þó ekki séu gerðar sérstakar kröfur um það í dómkröfukafla stefnunnar. Þá eru ekki efni til að dæma stefnanda bætur fyrir kostnað vegna þátttöku hans í útboðinu.

Samkvæmt framansögðu verður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda í málinu.

Rétt er að stefnandi greiði stefnda kr. 3.911.952 í málskostnað.

S-kk-nf G. G-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

DÓMSORÐ:

Frá dómi er vísað varakröfu stefnanda, Hópferðamiðstöðvarinnar ehf.

Stefndi, Samtök sunnlenskra sveitarfélaga, skal vera sýkn af öllum kröfum stefnanda.

Stefnandi greiði stefnda kr. 3.911.952 í málskostnað.

S-kk-nf G. G-kk-nf