K-5/2009

Með bréfi dags. 16. október 2009, krefst sóknaraðili, Byko hf., Skemmuvegi 2, Kópavogi, þess að sú ákvörðun Sýslumannsins í Reykjavík þann 5. október 2009, í kyrrsetningarmálinu nr. K-47/2009, að hafna beiðni um kyrrsetningu, verði felld úr gildi og Sýslumanninum í Reykjavík verði gert að kyrrsetja svo mikið af eignum gerðarþola að nægi til tryggingar fullnustu kröfum gerðarbeiðanda samkvæmt kyrrsetningarbeiðni dags. 17. ágúst 2009. Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðili verði dæmdur til að greiða sóknaraðila málskostnað að mati réttarins.

Varnaraðili, S-kk-nf Ö-kk-nf S-kk-nf, Básabryggju 35, Reykjavík, krefst þess að staðfest verði ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík 5. október 2009 í kyrrsetningarmálinu nr. K-47/2009, að hafna beiðni sóknaraðila, Byko hf., um kyrrsetningu í eignum varnaraðila. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar auk virðisaukaskatts að mati dómsins.

Málið var þingfest 6. nóvember 2009 og tekið til úrskurðar 2. desember 2009.

I.

Með beiðni dags. þann 17. ágúst 2009, fór sóknaraðili þess á leit við Sýslumanninn í Reykjavík, að hann kyrrsetti fyrir sóknaraðila svo mikið af eignum varnaraðila að nægi til tryggingar fullnustu eftirfarandi kröfum, sem sundurliðuðust þannig:

Krafa: Höfuðstóll kröfu:

Skaðabótakrafa vegna fjársvika kr. 19.081.311

Innheimtukostnaður kr. 693.020

Kyrrsetningargjald í ríkissjóð kr. 19.081

Samtals: kr. 19.793.412

auk áfallandi dráttarvaxta skv. 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001, sem og alls kostnaðar við gerðina og eftirfarandi staðfestingarmáls.

Kyrrsetningarbeiðnin var tekin fyrir hjá sýslumanni þann 24. september 2009. Lögmaður gerðarþola mætti fyrir hans hönd og lagði fram mótmæli við beiðninni af hans hálfu. Samkvæmt ákvörðun sýslumanns var gerðarbeiðanda þá gert að greiða 600.000 krónur í tryggingu, og gerðinni með samkomulagi aðila, frestað til 5. október 2009. Þann 28. september 2009 var áðurnefnd trygging greidd af hálfu gerðarbeiðanda.

Að því er fram kemur í kröfubréfi sóknaraðila er krafa sú sem beiðni hans um kyrrsetningu byggir á, skaðabótakrafa vegna þess tjóns sem sóknaraðili hefur orðið fyrir vegna ólögmætrar og saknæmrar háttsemi varnaraðila í starfi sínu sem yfirmaður lagnadeildar Byko (sóknaraðila). Í kyrrsetningarbeiðni sóknaraðila, sem liggur frammi í málinu, er gerð nánari grein fyrir kröfunni, og þeim forsendum og gögnum sem hún byggist á, en í málinu hefur komið fram að sóknaraðili hefur kært varnaraðila til lögreglu fyrir háttsemi sem kunni að fara gegn XXVI. kafla almennra hegningarlaga, sbr. XIV. kafla sömu laga. Varnaraðili telur kröfu sóknaraðila á misskilningi byggða og að ekki séu fyrir hendi skilyrði til kyrrsetningar.

Við fyrirtöku kyrrsetningarbeiðninnar þann 5. október 2009, var aðilum kynnt sú niðurstaða sýslumanns að gerðarbeiðandi hefði ekki fært sönnur á né gert sennilegt að hann eigi þá kröfu á hendur gerðarþola sem getið er í kyrrsetningarbeiðninni, og því væri ekki unnt að fallast á kröfu hans um kyrrsetningu. Bókað var af hálfu sóknaraðila að hann mótmælti þessari afstöðu sýslumanns og myndi bera ákvörðun hans undir héraðsdóm, með vísan til 33. gr. laga um kyrrsetningu, nr. 31/1990.

II.

Sóknaraðili byggir kröfur sínar á því að eins og framlögð gögn sýni liggi fyrir að varnaraðili, í starfi sínu sem yfirmaður lagnadeildar sóknaraðila, hafi sjálfur og á eigin vegum gefið út reikninga fyrir bónus (e. comission) til nokkurra af erlendum birgðasölum sóknaraðila, og látið greiða inn á sinn persónulega bankareikning. Varnaraðili, sem starfsmaður sóknaraðila, hafi enga heimild haft til að semja sjálfur um umboðslaun til handa sér. Auk þess liggi fyrir, að mati sóknaraðila, að í blekkingarskyni hafi reikningarnir í flestum tilvikum verið gefnir út af Rammis Ltd., Iceland, Rammis, Skemmuvegur 2, 200 Kópavogur, Iceland (heimilisfang sóknaraðila, Byko hf.) eða Rammis Ltd., Iceland, Básbryggju 35, 110 Reykjavík, en varnaraðili býr sjálfur að Básbryggju 35. Reikningarnir eigi það flestir sammerkt að síðustu tölustafir IBAN númers þess sem gefið er upp, sé 0311775889 sem sé kennitala gerðarþola. IBAN númer sé reikningsnúmer viðtakanda. Númerið sé gefið út af viðskiptabanka og sé samansett af landskóða, bankanúmeri, höfuðbók, reikningsnúmeri, kennitölu og tveggja stafa tölu.

Hafi varnaraðili gefið birgðasölum þær skýringar að um dótturfyrirtæki sóknaraðila væri að ræða, fyrirtæki sem stofnað hefði verið sérstaklega í tengslum við greiðslu bónusa. Einhverjir reikningar hafi einnig verið gefnir út af Kerti ehf., kt. 680906-1140, Básbryggju 35, 110 Reykjavík en varnaraðili sé framkvæmdastjóri og prókúruhafi félagsins, og reikningar greiddir inn á reikning í eigu þess félags.

Ekkert fyrirtæki sé skráð í hlutafélagaskrá með nafninu Rammis ehf. Í þessu sambandi sé nauðsynlegt að geta þess, að aðaleigandi Byko, J-kk-nf H-kk-nf G-kk-nf, eigi félag sem heitir Ramis ehf., til heimilis að Grensásvegi 22, Reykjavík. Það félag hafi m.a. annast umsýslu og umboðsstörf fyrir Byko hf. Ætla verði að varnaraðili hafi notað nafnið R-x-x að þessu leyti í blekkingarskyni. Ljóst sé að þeir birgðasalar sem hafi fengið reikninga og greitt, hafi talið sig vera að greiða dótturfélagi sóknaraðila enda varnaraðili gefið þær skýringar. Í þessu sambandi vísar sóknaraðili til þeirra gagna er lögð voru fram með kyrrsetningarbeiðni hans, þ.e. fylgigögn með kæru til ríkislögreglustjóra.

Samtals 11 reikningar sem nánar eru tilgreindir í kröfubréfi sóknaraðila til dómsins, útgefnir af erlendum birgðasölum, allir útgefnir á árinu 2008, samtals að fjárhæð 19.081.311, séu grundvöllur kröfu sóknaraðila.

Sóknaraðili telur ljóst að nefndir fjármunir hefðu átt að greiðast til hans en ekki varnaraðila, sem hafi með kerfisbundnum blekkingum fengið erlendu birgðasalana til að greiða inn á reikninga sem þeir töldu vera eign dótturfélags sóknaraðila, persónulegan bankareikning varnaraðila og inn á reikning einkahlutafélag hans. Framlögð gögn sýni þetta glögglega.

Mótmæli gerðarþola lúti að því, að því er komi fram í gögnum málsins, að krafa sóknaraðila sé á misskilningi byggð, um sé að ræða umboðslaun sem gerðarþoli hafi þegið en ekki bónusar. Þessi umboðslaun til handa gerðarþola hafi í engu skaðað hagsmuni gerðarbeiðanda, og ekki haft áhrif á ársbónusa sem gerðarbeiðandi hafi fengið frá viðkomandi birgðasölum. Ekkert hafi verið ólögmætt af hálfu gerðarþola við það að þiggja slíka bónusa en slíkt geti „orkað tvímælis“ og „verið brottrekstrarsök“.

Sóknaraðili mótmælir öllum mótmælum varnaraðila sem órökstuddum og ósönnuðum. Varnaraðili, sem starfsmaður sóknaraðila, hafi engar heimildir haft til að semja sérstaklega um bónusa sér til handa. Það fari gegn almennum vinnuréttarreglum að starfsmaður taki þóknun fyrir störf sem þeir inna af hendi fyrir vinnuveitanda, umfram það sem leiðir að vinnusamningi þeirra á milli, nema sérstaklega hafi verið samið um slíkt, enda sé það að jafnaði vinnuveitandi sem greiðir starfsmanni laun en ekki viðskiptavinir vinnuveitandans. Hefði svo verið hefði varnaraðili ekki þurft að beita blekkingum til að fá umrædda reikninga greidda til sín persónulega. Því sé ljóst að andmæli varnaraðila við kröfunni séu eftirá tilbúin og að engu hafandi.

Sóknaraðili telur ljóst með vísan til alls framangreinds, auk framlagðra gagna, að varnaraðili hafi beitt birgðasala sóknaraðila blekkingum, og þeir greitt hina útgefnu reikninga í þeirri trú að um væri að ræða greiðslur til sóknaraðila en ekki til varnaraðila persónulega. Auk þess hafi þetta leitt til þess að verð til sóknaraðila hafi orðið hærra vegna bónusgreiðslnanna til varnaraðila, og hafi þannig einnig valdið sóknaraðila fjárhagslegu tjóni, sem ekki hafi verið frekar staðreynt að svo stöddu.

Með vísan til þess sem að framan greinir telur sóknaraðili að skilyrði 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. séu uppfyllt. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laganna, sé það ekki skilyrði kyrrsetningar, að gerðarbeiðandi leiði sönnur að réttmæti kröfu sinnar, en synja skuli um kyrrsetningu ef ætla verði af fyrirliggjandi gögnum að gerðarbeiðandi eigi ekki þau réttindi sem hann hyggst tryggja

Sóknaraðili telur líklegt og reyndar mjög sennilegt að eignastaða varnaraðila muni fara versnandi. Hann sé kominn í vanskil nú þegar og kröfur sóknaraðila á hendur honum nemi háum fjárhæðum. Eina þekkta eign gerðarþola og sem vitað sé um nú, sé fasteignin Básbryggja 35, Reykjavík. Með vísan til framangreindrar háttsemi varnaraðila megi telja líklegt að hann freisti þess að ráðstafa eignum sínum, skráðum eða óskráðum, þannig að möguleikar sóknaraðila til fullnustu kröfunnar verði minni en ef fallist yrði á beiðni þessa. Þá verði að mati sóknaraðila ennfremur að líta til þess að varnaraðili hafi að öllum líkindum gerst sekur um refsiverða háttsemi, eins og lýst sé að framan og um sé að ræða brot á ákvæðum XXIV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum, sbr. XIV. kafla sömu laga. Telja verði að við slíkar aðstæður sé enn frekari ástæða til að gefa sóknaraðila færi á að tryggja kröfu sína.

Sóknaraðili vísar til laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl., einkum 5. gr. laganna. Þá er vísað til 33. og 35. gr. laganna og ákvæða 86. – 91. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Vísað er til 21. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála varðandi kröfu um málskostnað.

III.

Varnaraðili tekur fram í greinargerð sinni að í starfi hans hjá sóknaraðila hafi verið um tvenns konar bónusa að ræða frá birgðasölum, annars vegna bónus ef sala sóknaraðila fór yfir ákveðna fyrirframgefna tölu, svokallaður bónus frá birgðasala, sem hafi yfirleitt greiðst stuttu eftir áramót beint inná reikning til sóknaraðila. Hins vegar svokölluð „umboðslaun“ eða á ensku „commission“ sem hafi tengst því að varnaraðili hafi verið umboðsmaður birgðasalans á Íslandi og jafnvel víðar, sem sé allt annað en hinn venjulegi bónus vegna sölu. Tekið er fram að varnaraðili hafi alltaf séð um að senda fjármáladeild sóknaraðila upplýsingar um sölutölur og samningsprósentu varðandi sölu- og/eða veltubónusa.

Sóknaraðili sé sjálfur umboðsaðili birgja á Íslandi og þiggi fyrir það umboðslaun (commission) frá birgðasölum og sé þau umboðslaun greidd í gegnum félag í eigu aðaleiganda sóknaraðila er heitir Ramis ehf. Það hafi upphaflega verið að frumkvæði erlendra birgja sem varnaraðila var boðið að vera umboðsmaður á Íslandi og víðar, þ.e. að sjá til þess að vara þeirra væri seld hér á landi sem birgjunum hafi fundist vera betri trygging en að láta sóknaraðila vera umboðsmann sinn. Hafi varnaraðila verið boðin umboðslaun vegna frábærrar sölu og þjónustu við birgja og það síðan þróast þannig að nokkrir birgjar vildu fá varnaraðila sem umboðsmann sinn á Íslandi og víðar og greitt honum umboðslaun. Hafi samkomulagið um umboðslaunin ýmist verið munnlegur samning eða með tölvupóstsamskiptum og í einu eða tveimur tilvikum verið um skriflegan umboðslaunasamning að ræða sem sóknaraðili hafi lagt fram í málinu.

Varnaraðili hafi alltaf gætt þess að verð sóknaraðila á þeim vörum er lutu að deild hans væru samkeppnishæf þrátt fyrir umboðslaun sín en deild varnaraðila sem heiti lagnadeild hafi verið með þeim söluhæstu hjá sóknaraðila og aldrei gengið eins vel og árin 2006-2008 þegar varnaraðili hafi stjórnað henni. Ef verðin hafi ekki verið samkeppnishæf hafi varnaraðili ekki tekið umboðslaun. Sé því allt tal um tjón sóknaraðila úr lausu lofti gripið.

Vel megi vera að greiðsla umboðslaunanna til varnaraðila án aðkomu sóknaraðila hafi verið ámælisverð, en því sé hafnað að háttsemi varnaraðila hafi verið ólögmæt eða saknæm. Sóknaraðili hafi ekki getað skýrt það út eða sannað að um ólögmæta og saknæma háttsemi hafi verið að ræða hjá varnaraðila. Sóknaraðili hafi ekki lagt fram nein gögn því til stuðnings. Að halda því fram að um ólögmæta og saknæma háttsemi varnaraðila hafi verið að ræða, án þess að vísa til neinna gagna um rétt sóknaraðila m.a. til ráðningarsamnings aðila veiki verulega sönnunarstöðu sóknaraðila varðandi hið meinta ólögmæta og saknæma atferli varnaraðila.

Sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á að hann eigi lögvarða skaðabótakröfu á hendur varnaraðila. Skaðabótakrafa sóknaraðila byggist á því að sóknaraðili telji sig hafa orðið af umboðslaunum sem birgjar hafi greitt varnaraðila samkvæmt samkomulagi við varnaraðila. Hafi sóknaraðili lagt fram reikninga frá varnaraðila og félagi tengt honum og greiðslukvittanir til stuðnings kröfu sinni. Sé erfitt að átta sig á því af hverju sóknaraðili telji sig eiga rétt á því að fá umboðslaunin frá viðkomandi birgjum án þess að fyrir sé samkomulag milli birgja og sóknaraðila um slíkt. Ekkert réttarsamband sé því milli sóknaraðila og þeirra birgja sem greiddu varnaraðila umboðslaun og því heldur ekkert kröfusamband um fjárhagslega kröfu sóknaraðila á hendur þeim birgjum sem greiddu varnaraðila umboðslaun. Eigi því skaðabótakrafa sóknaraðila ekki rétt á sér þar sem hún fullnægi ekki einu sinni meginreglum kröfuréttar.

Sóknaraðili hafi kært varnaraðila til Ríkislögreglustjóra vegna meintrar ólöglegrar háttsemi en varnaraðili hafi ekki verið kallaður til skýrslutöku hjá Ríkislögreglustjóra og langt frá því útséð að um refsiverða háttsemi hafi verið að ræða hjá varnaraðila.

Þá hafi sóknaraðili við útreikninga skaðabótakröfu sinnar ekki tekið til greina þær launakröfur sem varnaraðili hafi krafið sóknaraðila um eins og bréf varnaraðila til sóknaraðila frá 20. apríl 2009 um kostnaðarspörun t.d. varðandi laun og bónusa varnaraðila fyrir frábæra sölu árin 2007 og 2008.

Þegar lögð sé fram skaðabótakrafa eins og sóknaraðili hefur gert á hendur varnaraðila sé það ein af meginreglum skaðabótaréttarins að sanna verði tjón, annað hvort með óyggjandi gögnum, óyggjandi hætti og/eða með matsgerð. Enginn sönnun liggi fyrir og sé því skaðabótakrafa sóknaraðila fráleit. Beri að hafna því að sóknaraðili eigi lögvarða kröfu á hendur varnaraðila.

Með vísan til framangreinds um að sóknaraðili eigi ekki lögvarða skaðabótakröfu á hendur varnaraðila telur hann skilyrði 1. mgr. 5. gr. laga nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl, ekki uppfyllt til að kyrrsetning geti farið fram.

Kyrrsetning sé neyðaraðgerð og beri einungis að láta kyrrsetningu fara fram þegar brýna nauðsyn beri til vegna hagsmuna kröfueiganda. Sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á að sennilegt megi telja, að ef kyrrsetning fari ekki fram, þá muni draga mjög úr líkindum til að fullnusta kröfu takist eða fullnusta verði örðugari. Þá hafi sönnur um raunhæfa nauðsyn kyrrsetningargerðar t.d. með því að verið sé að selja eignina ekki verið lagðar fram. Varnaraðili sé búinn að vera í nýrri vinnu frá febrúar 2009 og sé því ekki atvinnulaus. Fráleitt sé að kyrrsetning muni breyta einhverju um þekktar eignir varnaraðila og að réttur sóknaraðila sé tryggari fyrir vikið eins og staðan er hjá varnaraðila í dag.

Að lokum er þess að geta af hálfu varnaraðila að tilgangslítið sé fyrir sóknaraðila að kyrrsetja eign varnaraðila fyrir skaðabótakröfu að fjárhæð kr. 19.793.412 eins og framlagt veðbandsyfirlit greini um veðsetningarstöðu eignarinnar og erfitt að átta sig á tilgangi þessa máls hér fyrir dómnum nema til þess eins að fá árangurlausa kyrrsetningu sem sé grundvöllur gjaldþrotaskipta skv. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 og því engin þörf á kyrrsetningu til að tryggja sér veðstöðu á eign. Sé því ekki raunhæf nauðsyn til þess að kyrrsetning fari fram vegna hagsmuna sóknaraðila.

Varnaraðili vísar til 5. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Jafnframt til meginreglna kröfuréttar um lögvarðar kröfur sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Þá er vísað til 21. kafla laga um meðferð einkamála, varðandi kröfu um málskostnað, sértaklega 1. mgr. 130. gr. laganna.

IV.

Um kyrrsetningu gilda lög nr. 31/1990 um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Þar koma fram í 5. gr. skilyrði fyrir því að kyrrsetning megi fara fram og eru þar talin skilyrði bæði er varðar kröfu þá sem tryggja á með kyrrsetningu og einnig skilyrði er lúta að því hvort minni líkur séu til að fullnusta kröfu takist ef beðið er þess að gera megi aðför fyrir henni.

Það er í fyrsta lagi skilyrði kyrrsetningar að krafa sé lögvarin. Krafan sem er grunnur að því máli sem hér er til úrlausnar byggist á því að fyrrum starfsmaður, varnaraðili, hafi bakað sér skaðabótaábyrgð gagnvart fyrrum vinnuveitanda, sóknaraðila, með ólögmætri háttsemi. Fram er komið í málinu að sóknaraðili hefur kært varnaraðila til lögreglu og haldið fram broti hans gegn ákvæðum XXIV. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og hefur sóknaraðili lagt fram í málinu ýmis gögn máli sínu til stuðnings. Ekki verður séð að neitt það hafi komið fram í málinu sem bendir til annars en að um lögvarða kröfu sé að ræða, þó að vissulega sé hún óútkljáð, bæði að því er varðar refsiþáttinn og skaðabótakröfuna.

Í 2. mgr. 5. gr. nefndra laga er sérstaklega tekið fram að það sé ekki skilyrði kyrrsetningar að gerðarbeiðandi leiði sönnur að réttmæti kröfu sinnar, en hins vegar skuli synja um gerðina ef ætla megi af fyrirliggjandi gögnum að hann eigi ekki réttindi þau sem hann vill tryggja með kyrrsetningunni. Eins og áður segir er krafan sem hér um ræðir óútkljáð, en ekki verður annað séð af gögnum málsins en að sóknaraðili hafi leitt nokkrar líkur að því að hann eigi lögvarða kröfu, að minnsta kosti verður ekki séð að meiri líkur séu til þess að hann eigi ekki kröfuna en minni. Að öðru leyti þykir ekki þurfa að fjalla um kröfuna og málatilbúnað aðila er hana varðar í þessu máli.

Annað skilyrði kyrrsetningar er að líklegt sé að fullnusta kröfu takist ekki eða verði örðugri ef kyrrsetning fer ekki fram. Fram er komið í málinu að varnaraðili eigi ekki miklar eignir og er raunar byggt á því af hans hálfu að engu skipti hvort kyrrsetning fari fram eða ekki þar sem varnaraðili eigi ekki eignir sem duga myndu til tryggingar skuldinni hvort eð er, fasteign hans sé mikið veðsett og því lítill tilgangur með kyrrsetningargerðinni. Almennt verður að líta svo á að menn í þeirri stöðu sem varnaraðili sjálfur hefur upplýst að hann sé í varðandi fjármál sín, eigi á hættu að staða þeirra geti versnað og ekki síður ef þeir eiga yfir höfði sér háa skaðabótakröfu, vegna meintrar ólögmætrar háttsemi, eins og hér á við. Þá verður það ekki talin vörn gegn kröfu um kyrrsetningu að eignir séu litlar og dugi ekki fyrir kröfunni sem höfð er uppi, enda verður að líta svo á að kröfuhafar eigi rétt á, að viðeigandi skilyrðum uppfylltum, að beita öllum þeim fullnustugerðum sem heimilar eru, þ.á.m. gjaldþrotaskiptum sem gætu byggst á árangurslausri kyrrsetningu, með öllum þeim úrræðum er slíkum aðgerðum fylgja.

Það verður því niðurstaða málsins að ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík frá 5. október 2009 um að hafna beiðni sóknaraðila um kyrrsetningu eigna varnaraðila verður felld úr gildi. Með vísan til 1. mgr. 33. gr. laga nr. 90/1991 eru ekki efni til þess í þessu máli að taka afstöðu til kröfu sóknaraðila um að lagt verði fyrir sýslumann að kyrrsetja svo mikið af eignum varnaraðila að nægi til tryggingar fullnustu kröfu sóknaraðila, en telja verður eðlilegt að í ljósi þessarar niðurstöðu málsins verði kyrrsetningarbeiðni sóknaraðila tekin fyrir á ný hjá sýslumanni.

Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.

A-kvk-nf M. K-kvk-nf, settur héraðsdómari, kveður upp úrskurðinn.

Ú r s k u r ð a r o r ð :

Felld er úr gildi sú ákvörðun sýslumannsins í Reykjavík frá 5. október 2009, að hafna beiðni sóknaraðila, Byko hf. um kyrrsetningu í eignum varnaraðila, S-kk-ef A-kk-ef S-kk-ef.

Málskostnaður fellur niður.

A-kvk-nf M. K-kvk-nf