E-3185/2012

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 14. ágúst sl. um það hvort dómkvaddir skyldu matsmenn samkvæmt framlagðri matsbeiðni, var höfðað 26. september 2012 af Glitni hf., Sóltúni 26 í Reykjavík gegn Lífeyrissjóði verslunarmanna, Kringlunni 7 í Reykjavík.

Stefnandi gerir þá kröfu í málinu að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skuld að fjárhæð 18.844.772.500 kr. ásamt nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Þá krefst stefnandi málskostnaðar. Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar. Þá krefst stefndi málskostnaðar.

Í þinghaldi 26. júní sl. var af hálfu stefnda lögð fram beiðni um dómkvaðningu matsmanna, sem stefnandi hefur mótmælt. Lögmenn aðila fluttu málið um ágreiningsefnið 14. ágúst sl. og var það í kjölfarið tekið til úrskurðar.

Stefndi, sem er sóknaraðili í þessum þætti málsins, krefst þess að dómkvaðning fari fram samkvæmt hinni framlögðu matsbeiðni. Stefnandi, sem er varnaraðili í þessum þætti málsins, krefst þess að matsbeiðninni og kröfu sóknaraðila verði synjað. Þá krefst hann málskostnaðar í þessum þætti málsins.

Helstu málsatvik og málsástæður aðila

Í málinu krefur varnaraðili sóknaraðila um greiðslu vegna 72 óuppgerðra afleiðusamninga milli sóknaraðila og Glitnis banka hf., nú varnaraðili Glitnir hf., sem voru með lokadag í október, nóvember og desember 2008. Til stuðnings kröfum sínum vísar varnaraðili meðal annars til almennra reglna samninga- og kröfuréttar um efndir fjárskuldbindinga. Sóknaraðili byggir á því að umræddir samningar hafi fallið niður þann 7. október 2008, en þá tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar í varnaraðila, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd á grundvelli 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Hafi samningarnir ekki fallið niður við umrædda yfirtöku telur sóknaraðili að víkja beri þeim til hliðar í heild sinni, m.a. vegna síðar tilkominna upplýsinga, þ. á m. frá varnaraðila sjálfum, um skipulagða markaðsmisnotkun hans í þágu einstakra eigenda sinna og óheiðarlega og sviksamlega háttsemi við gerð þeirra samninga sem um sé deilt. Þá liggi fyrir ítarleg gögn sem styðji að stórfelld markaðsmisnotkun varnaraðila hafi leitt af sér markaðsbrest á gjaldeyrismarkaði á árinu 2008, sem valdi því að einstakir samningar teljist ógildir eða óskuldbindandi með skírskotun til ógildingarreglna samningaréttarins og meginreglna samninga- og kröfuréttar, þ.m.t. um forsendubrest. Með samningana skuli því fara eins og að þeir hafi aldrei verið gerðir, eða þeir að öðrum kosti gerðir upp miðað við annað gengi en skráð stofngengi, upphafsgengi og/eða lokagengi. Sóknaraðili byggir jafnframt m.a. á því að verði ekki fallist á ógildingu samninganna frá upphafi, eigi sóknaraðili skaðabótakröfu á hendur varnaraðila, enda hafi varnaraðili með háttsemi sinni valdið sóknaraðila tjóni, sem skuldajafna beri að fullu við dómkröfu varnaraðila.

Matsbeiðnin og málsástæður og lagarök aðila í þessum þætti málsins

Í matsbeiðni sóknaraðila, sem hér er um deilt, er þess farið á leit „að dómkvaddir verði tveir sérfróðir og óvilhallir mats- og skoðunarmenn til þess að skoða og leggja mat á nánar tiltekna þætti í rekstri Glitnis banka hf. á árunum 2007 og 2008, allt eins og nánar greinir í matsbeiðni þessari“. Um lagaheimild fyrir dómkvaðningunni er vísað til IX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 4. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki.

Í 1. kafla matsbeiðninnar, sem ber yfirskriftina „Málsatvik og tilgangur hins umbeðna mats“, er helstu málsástæðum sóknaraðila í málinu lýst. Þar segir síðan að upplýsingar um markaðsmisnotkun varnaraðila komi m.a. fram í skýrslu rannsóknarnefndar Alþingis, kæru Fjármálaeftirlitsins til sérstaks saksóknara vegna svokallaðs Stím-máls, skýrslu franska rannsóknarfyrirtækisins Cofysis sem unnin hafi verið fyrir sérstakan saksóknara, stefnu varnaraðila fyrir héraðsdómi New York-ríkis á hendur fyrrum eigendum og stjórnendum bankans, stefnu varnaraðila á hendur endurskoðunarfyrirtækinu PriceWaterhouseCoopers, og fleiri gögnum. Um þetta sé ekki deilt enda sé á þessu byggt af hálfu varnaraðila sjálfs í fyrrnefndum dómsmálum og því beri að leggja þessar óumdeildu staðreyndir til grundvallar við úrlausn málsins. Í kaflanum eru síðan rakin atriði úr umræddum gögnum til stuðnings fullyrðingum sóknaraðila um markaðsmisnotkun varnaraðila á hlutabréfamarkaði, í útlánastarfsemi og á gjaldeyrismarkaði. Í niðurlagi kaflans segir eftirfarandi, en með matsbeiðanda er þar vísað til sóknaraðila og með matsþola er vísað til varnaraðila:

„Samandregið telur matsbeiðandi að markaðsmisnotkun matsþola birtast í eftirfarandi (ekki tæmandi talning):

Hlutabréfamarkaður:

a. Bankinn heldur hlutabréfaverði uppi með röngum og villandi upplýsingum.

b. Reglur um hámarkseign í eigin bréfum brotin.

c. Völdum aðilum lánað fyrir hlutabréfum með veð í bréfunum sjálfum.

d. CAD hlutföll stórlega ofmetin.

Útlánastarfsemi:

a. Eigendur og tengdir aðilar fengu óeðlilegan aðgang að lánsfé.

b. Reglur um stórar áhættuskuldbindingar brotnar.

c. Eigendur og tengdir aðilar fá lán til að greiða veðköll hjá erlendum bönkum.

d. Bankinn misnotaði gjaldeyrismarkað til að ná í laust fé.

e. Lausafjárskýrslur rangar.

Gjaldeyrismarkaður:

a. Matsþoli misnotaði gjaldeyrismarkaðinn til að byggja upp jákvæðan gjaldeyrisjöfnuð.

b. Eigendur matsþola nutu forgangs á gjaldeyrismarkaði.“

Yfirskrift 2. kafla matsbeiðninnar er „Það sem meta skal“. Þar segir að til þess að átta sig á því hvaða áhrif þeir atburðir sem að framan sé lýst kunni að hafa á uppgjör aðila vegna hinna umþrættu gjaldeyrissamninga, telji sóknaraðili nauðsynlegt að afla álits sérfróðra, hæfra og óvilhallra matsmanna til þess að leggja mat á og láta í té skriflegt og rökstutt álit á eftirfarandi:

„1. Telja matsmenn að teknu tilliti til þeirra upplýsinga sem fram koma af hálfu matsþola í NY-stefnunni (dskj. nr. 173), PwC-stefnunni (dskj nr. 175) og stefnu matsþola í svokölluðu Stím-máli (dskj. nr. 178) og lýst er m.a. hér að framan, að matsþoli hafi uppfyllt skilyrði til að hafa starfsleyfi sem viðskiptabanki, lánafyrirtæki og/eða verðbréfafyrirtæki í skilningi 1. mgr. 4. gr. laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002, hinn 31. desember 2007?

2. Telja matsmenn, hafi upplýsingar um stöðu matsþola og háttsemi matsþola verið opinberar, þ.e. að þessar upplýsingar hefðu legið fyrir, að bankinn hefði verið yfirtekinn fyrr en gert var?

3. Ef svarið við tl. 2 er já, hvenær matsmenn telja líklegt að bankinn hefði verið yfirtekinn?

4. Hverjar telja matsmenn að hefðu verið afleiðingar þess fyrir íslensku krónuna ef framangreindar upplýsingar/háttsemi hefði legið fyrir í lok árs 2007 eða upphafi árs 2008?

a. Hefðu þær flýtt fyrir falli krónunnar að áliti matsmanna?

b. Telja matsmenn sig geta svarað því hver hefði verið líkleg gengisvísitala íslensku krónunnar 21. nóvember 2007, 15. janúar 2008, 15. febrúar 2008, 15. mars 2008, 15. apríl 2008, 15. maí 2008 og 15. júní 2008 ef framangreindar upplýsingar hefðu verið opinberar?

c. Ef matsmenn treysta sér ekki til að svara b-lið, um hver hefði verið líkleg gengisvísitala krónunnar á þeim dögum er þar greinir, telja matsmenn líklegt eða jafnvel fullvíst að gengisvísitalan hefði verið hærri (og þar með gengi krónunnar lægra) en hún var skráð á tímabilinu 21. nóvember 2007 til 15. júní 2008?

5. Telja matsmenn að matsþoli hafi meðvitað leitað inn á gjaldeyrismarkaðinn í byrjun árs 2008 til að afla sér gjaldeyris þegar aðrar fjármögnunarleiðir lokuðust, en samtímis haldið áfram að lána til eigenda og tengdra aðila?

6. Telja matsmenn að matsþoli hafi notað framvirka samninga á árinu 2008, m.a. við lífeyrissjóðina og þ.á m. matsbeiðanda, til að mynda gjaldeyriseignir í jöfnuði sínum, og til þess að ná hagnaði af óumflýjanlegu falli krónunnar?“

Varnaraðili byggir kröfu sína, um að kröfu sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanna verði synjað, á því að matsbeiðnin uppfylli ekki skilyrði IX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Varnaraðili mótmælir 1. kafla matsbeiðninnar í heild sinni, enda sé þar ekki að finna hlutlæga umfjöllun um efni máls heldur málsástæður af hálfu sóknaraðila, sem sumar hverjar komi ekki fram í greinargerð hans til héraðsdóms. Varnaraðili mótmælir því sérstaklega að um sé að ræða óumdeildar staðreyndir og kveður sóknaraðila hafa farið langt út fyrir lagaheimildir í 1. kafla matsbeiðninnar. Varnaraðili gerir síðan athugasemdir við hverja spurningu, sem sett er fram í 2. kafla matsbeiðninnar.

Að því er varðar spurningu nr. 1 vísar varnaraðili til þess að með henni séu matsmenn ekki beðnir um að meta sjálfstætt hvort skilyrði fjármálafyrirtækis til að hafa starfsleyfi hafi verið til staðar hjá varnaraðila á ákveðnu tímabili heldur séu lagðar fyrir matsmenn ákveðnar forsendur, sem byggist á málavöxtum og málsástæðum matsþola í öðrum dómsmálum. Samkvæmt 5. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991 beri matsmönnum að vinna mat sitt eftir bestu vitund og í því felist að þeim beri að leggja sjálfstætt mat á matsspurningar án fyrirframgefinna forsendna. Samkvæmt spurningunni eigi matsmenn að byggja niðurstöðu sína eingöngu á þremur dómskjölum og slíkt uppfylli ekki kröfur IX. kafla laga nr. 91/1991. Þá sé það að skoða þrjú dómskjöl og meta á grundvelli þeirra hvort skilyrði til starfsleyfis samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 161/2002 séu uppfyllt, skýrt form lögspurningar sem matsmönnum sé ekki heimilt að svara, sbr. 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991. Þá vísar varnaraðili til þess að Fjármálaeftirlitið hafi þegar metið að matsþoli hafi uppfyllt skilyrði til að hafa starfsleyfi sem fjármálafyrirtæki. Mælt sé fyrir um afturköllun starfsleyfis í 9. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sem veiti sérfróðu stjórnvaldi svigrúm til túlkunar innan marka laga og almennra reglna stjórnsýsluréttar. Í málinu geti dómstólar ekki metið hvort mat Fjármálaeftirlitsins hafi verið rétt eða rangt og matsmenn hafi ekki víðtækari heimild að því leyti en dómstólar sjálfir.

Að því er varðar spurningu nr. 2 vísar varnaraðili til þess að þar séu matsmönnum einnig gefnar forsendur án þess að óskað sé eftir sjálfstæðri skoðun þeirra á matsefninu. Að auki virðist sem matsmenn eigi að meta hvort heimild, sem ekki hafi fengist fyrr en með lögum nr. 125/2008, hefði verið nýtt ef hún hefði verið til staðar fyrir október 2008. Það segi sig sjálft að slík spurning hafi ekkert með ágreining aðila að gera, auk þess sem lagaheimildir veittar Fjármálaeftirlitinu í október 2008 hafi ekki verið tækar til notkunar fyrr en eftir að þær voru lögfestar. Þá sé það ekki hlutverk matsmanna að spá fyrir um hvað Fjármálaeftirlitið hefði mögulega gert fyrir fimm árum ef ákveðnar upplýsingar, sem ekki hafi verið sýnt fram á með dómi að séu réttar, hefðu verið til staðar. Vegna spurningar nr. 3 vísar varnaraðili til sömu athugasemda og við spurningar nr. 1 og 2. Ómögulegt sé fyrir matsmenn að svara spurningunni, auk þess sem það sé ekki hlutverk þeirra að meta líklega tímasetningu mögulegra aðgerða stjórnvalda á grundvelli lagaheimilda sem ekki hafi verið til staðar. Að auki muni matsmenn ekki hafa aðgang að sömu upplýsingum og Fjármálaeftirlitið og Seðlabanki Íslands hafi haft og geti ómögulega lagt sanngjarnt og eðlilegt mat á efnið eingöngu á grundvelli þeirra forsendna sem sóknaraðili gefi þeim.

Að því er varðar spurningu nr. 4, sem greinist samkvæmt framangreindu í nokkra liði, vísar varnaraðili til þess að með spurningunni séu áðurnefndar forsendur enn lagðar fyrir matsmenn. Sóknaraðili sé í raun að biðja matsmenn um að setja sig í spor spákaupmanna, án þess að taka tillit til þess að ef forsendur matsspurninganna hefðu verið raunverulegar, hefðu viðbrögð væntanlega átt sér stað hjá markaðsaðilum, sem áhrif hefðu haft á gengi íslensku krónunnar. Spurningin hafi því engin áhrif á ágreining aðila auk þess sem matsmenn geti ómögulega spáð fyrir um hvernig markaðurinn hefði hegðað sér ef ákveðnar aðstæður hefðu verið uppi. Viðskipti með íslensku krónuna hafi verið frjáls á umræddum tíma og ómögulegt sé fyrir matsmenn að ætla hvað allur sá fjöldi aðila sem áttu viðskipti með krónuna, á grundvelli sinna eigin forsendna, hefði mögulega gert ef aðstæður í íslensku efnahagslífi hefðu verið aðrar en þær voru. Þar að auki sé sóknaraðili að biðja matsmenn að meta orsakatengsl vegna ósannaðrar skaðabótakröfu sóknaraðila á hendur varnaraðila. Það sé ekki hlutverk matsmanna heldur dómstóla og í raun sé ómögulegt að svara umræddum spurningum þannig að svör væru nothæf í dómsmáli. Þá séu matsmenn spurðir að því í b-lið spurningarinnar hvort þeir telji sig geta svarað því hver líkleg gengisvísitala hefði verið á ákveðnum dögum, en hins vegar séu þeir ekki beðnir um að svara því hver hún hefði líklega verið, komist þeir að þeirri niðurstöðu að þeir telji sig geta það. Spurningin sé því marklaus.

Að því er varðar spurningar nr. 5 og 6 vísar varnaraðili til þess að með þeim fari sóknaraðili fram á að matsmenn meti ásetning varnaraðila fyrir rúmum fimm árum. Það sé ekki hlutverk matsmanna að meta hugarástand lögaðila eins og það kunni að hafa verið á tilteknum tíma í fortíðinni, auk þess sem það sé ekki hlutverk þeirra að kanna ásetning varnaraðila í ákveðnum viðskiptum. Telji sóknaraðili nauðsynlegt að umræddar upplýsingar komi fram beri að afla þeirra í vitnaskýrslum fyrir héraðsdómi. Auk þess hafi það ekki áhrif á úrlausn málsins hvar varnaraðili hafi aflað gjaldeyris til afborgunar á lánum sínum, hvaða lán hann framlengdi eða hverjum hann kaus að lána fjármuni. Samkvæmt framangreindu telur varnaraðili að engin spurninganna í matsbeiðninni standist skilyrði IX. kafla laga nr. 91/1991 og því sé óhjákvæmilegt að hafna því að matsmenn verði dómkvaddir.

Sóknaraðili mótmælir framangreindum sjónarmiðum varnaraðila og vísar til þess að aðilum sé heimilt að afla matsgerða, líkt og annarra sönnunargagna, og leggja þær fram í máli til að styðja málstað sinn, sbr. 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Af dómum Hæstaréttar verði ráðið að jafnan beri að fallast á beiðni aðila um dómkvaðningu matsmanna nema í þeim tilvikum þar sem talið verði að það atriði sem meta eigi sé bersýnilega tilgangslaust í skilningi 3. mgr. 46. gr. laganna eða að matsatriði falli undir það sem dómari leggi sjálfur mat á í skilningi 2. mgr. 60. gr. laganna. Hvorugt eigi við um spurningarnar í matsbeiðninni. Af dómaframkvæmd Hæstaréttar verði ráðið að matsbeiðni verði ekki hafnað þó að þau atriði sem meta skuli falli að einhverju leyti undir 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991, enda sé dómari á engan hátt bundinn af niðurstöðu matsmanna. Spurningar sóknaraðila lúti annars vegar að skoðun og mati á því hvaða áhrif markaðsmisnotkun varnaraðila kunni að hafa haft á gengi íslensku krónunnar og hins vegar að skoðun og mati á því hvort varnaraðili hafi notað framvirka samninga á árinu 2008 í því skyni að byggja upp gjaldeyrisjöfnuð, til þess að hagnast á óumflýjanlegu falli krónunnar. Úr þessum spurningum leysi dómari ekki á grundvelli 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991. Þá tengist einstakar spurningar í matsbeiðninni málsástæðum sóknaraðila í málinu og verði því ekki taldar bersýnilega tilgangslausar í skilningi 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Sóknaraðili vísar jafnframt til þess að varnaraðili hafi hafnað þeirri áskorun um gagnaframlagningu, sem fram kemur í greinargerð sóknaraðila til héraðsdóms, sbr. dskj. nr. 193, en það geri hina framlögðu matsbeiðni brýna.

Niðurstaða

Í málinu krefur varnaraðili sóknaraðila um greiðslu vegna afleiðusamninga en sóknaraðili byggir á því að samningarnir hafi fallið niður þann 7. október 2008. Þá byggir sóknaraðili á því að hafi samningarnir ekki fallið úr gildi beri að víkja þeim til hliðar í heild sinni eða gera þá upp miðað við annað gengi, auk þess sem hann byggir m.a. á því að hann eigi skaðabótakröfu á hendur varnaraðila. Sá ágreiningur sem hér er til úrlausnar lýtur að því hvort dómkvaddir skuli matsmenn til að framkvæma mat eftir framlagðri matsbeiðni sóknaraðila. Sóknaraðili krefst þess að umrædd dómkvaðning fari fram en varnaraðili mótmælir matsbeiðninni og krefst þess að kröfu sóknaraðila verði synjað.

Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála á aðili máls rétt á því að afla og leggja fram í einkamáli þau sönnunargögn sem hann telur málstað sínum til framdráttar og er að meginreglu hvorki á valdi gagnaðila né dómstóla að takmarka þann rétt umfram það sem leiðir af ákvæðum laga nr. 91/1991. Ber dómara þannig almennt að verða við beiðni um dómkvaðningu matsmanna samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991 nema að skilyrði 2. málsl. 1. mgr. 61. gr. laganna séu ekki fyrir hendi, leitað sé mats um atriði, sem dómari telur bersýnilegt að skipti ekki máli, sbr. 3. mgr. 46. gr. laganna, eða að beiðnin beinist að atriði, sem ekki heyrir undir matsmann að fjalla um, sbr. 2. mgr. 60. gr. laganna. Um þessi atriði vísast m.a. til dóma Hæstaréttar 3. maí 2007 í máli nr. 209/2007, 15. nóvember 2007 í máli nr. 566/2007 og 8. desember 2011 í máli nr. 619/2011. Samkvæmt þessu og eins og málið liggur fyrir kemur hér einkum til skoðunar hvort þær spurningar sem um ræðir í framlagðri matsbeiðni varði atriði sem telja verði bersýnilegt að skipti ekki máli, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991, eða eigi undir 2. mgr. 60. gr. laganna.

Um fyrrnefnda atriðið segir í 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 að ef dómari telur bersýnilegt að atriði, sem aðili vill sanna, skipti ekki máli eða að gagn sé tilgangslaust til sönnunar geti hann meinað aðila um sönnunarfærslu. Tilgangur matsgerða samkvæmt IX. kafla laganna er að fá álit utanaðkomandi sérfróðra manna á því hvað sé staðreynd í ákveðnu tilviki og af 3. mgr. 46. gr., sem og almennum takmörkunum á því hvers konar atriði þarfnist sönnunar í einkamáli, leiðir að þau atriði sem aðili leitast við að fá staðreynd með matsgerð verða að geta haft þýðingu fyrir úrlausn málsins, sbr. m.a. dóma Hæstaréttar 27. ágúst 2012 í máli nr. 465/2012 og 13. nóvember 2012 í málum nr. 662/2012 og 663/2012. Málsaðilum er samkvæmt þessu ekki heimilt að fá dómkvadda matsmenn samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991 til að svara spurningum sem hvorki varða staðreyndir í því dómsmáli sem um ræðir né verða á annan hátt taldar hafa þýðingu fyrir úrlausn þess. Þá leiðir af sjálfu sér að þær matsspurningar sem beint er til matsmanna verða að lúta að sérfræðilegum atriðum sem unnt er að ætlast til að þeim sé fært að svara. Um það má einnig benda á ákvæði 3. málsl. 5. mgr. 61. gr. laganna um að matsmanni beri að semja rökstudda matsgerð.

Um síðarnefnda atriðið segir í 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991 að dómari leggi sjálfur mat á atriði sem krefjist almennrar þekkingar og menntunar eða lagaþekkingar. Af 1. málsl. 1. mgr. 61. gr. laganna leiðir að matsmenn verða ekki dómkvaddir til að svara spurningum um slík atriði, en þar kemur fram að dómari kveðji einn eða tvo matsmenn til að framkvæma mat, ef ekki verður farið svo að sem segir í 2. mgr. 60. gr. Í þessu felst m.a. að ekki er fært að fara fram á mat sem mun fjalla um túlkun á lagareglum, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar 15. september 1994 í máli nr. 327/1994, sem birtur er í dómasafni þess árs á bls. 1634, heldur er skilyrði að leggja eigi mat á önnur sérfræðileg álitaefni en lögfræðileg, sbr. dóm Hæstaréttar 13. janúar 2012 í máli nr. 697/2011. Af dómaframkvæmd Hæstaréttar má þó ráða að matsbeiðni geti náð fram að ganga þó að hún snerti að einhverju leyti lagaleg atriði, sbr. m.a. dóm Hæstaréttar 30. ágúst 2012 í máli nr. 487/2012, svo fremi sem önnur sérfræðileg álitaefni en lögfræðileg eru þar í forgrunni. Í framangreindum ákvæðum og almennum reglum um hlutverk dómara annars vegar og dómkvaddra matsmanna hins vegar felst einnig að það kemur í hlut dómara í einkamálum að leggja mat á huglæga afstöðu málsaðila, ef á reynir. Matsgerðar dómkvaddra matsmanna á grundvelli IX. kafla laga nr. 91/1991 verður þannig t.a.m. ekki aflað um það hvort málsaðili hafi sýnt af sér ásetning, hvort hann hafi verið í góðri trú eða hvaða hvatir hafi á annan hátt legið til grundvallar háttsemi hans, heldur kemur slíkt mat í hlut dómara að undangenginni aðalmeðferð, eftir atvikum með aðkomu sérfróðra meðdómsmanna.

Efni framlagðrar matsbeiðni sóknaraðila er rakið að framan. Með spurningu nr. 1 hyggst sóknaraðili leita álits dómkvaddra matsmanna á því hvort varnaraðili hafi, að teknu tilliti til nánar tilgreindra upplýsinga, uppfyllt skilyrði til að hafa starfsleyfi sem viðskiptabanki, lánafyrirtæki og/eða verðbréfafyrirtæki í skilningi 1. mgr. 4. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki hinn 31. desember 2007. Í II. kafla umræddra laga er fjallað um starfsleyfi fjármálafyrirtækja, sem Fjármálaeftirlitið veitir að nánar tilteknum skilyrðum uppfylltum og getur síðan afturkallað ef skilyrði 9. gr. laganna eru fyrir hendi. Að mati dómsins verður að hafna umræddri spurningu þegar af þeirri ástæðu að hún hverfist um lögfræðileg atriði, sbr. 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991 og það sem áður greinir um það ákvæði. Í því sambandi athugast að umrædd spurning snertir ekki aðeins öðrum þræði lögfræðileg atriði, en að öðru leyti önnur sérfræðileg atriði, heldur felur hún í sér að spurt er með beinum hætti um það hvort nánar tiltekin skilyrði laga nr. 161/2002 hafi verið uppfyllt.

Með spurningum nr. 2 og 3 hyggst sóknaraðili leita álits dómkvaddra matsmanna á því hvort varnaraðili hefði „verið yfirtekinn fyrr en gert var“, ef nánar tilteknar upplýsingar hefðu legið fyrir, og ef svo er, hvenær líklegt sé að varnaraðili hefði verið yfirtekinn. Af málsatvikalýsingu í matsbeiðni og því sem lögmaður sóknaraðila lýsti við málflutning er ljóst að með hugtakinu yfirtaka vísar sóknaraðili til aðgerða Fjármálaeftirlitsins þann 7. október 2008 á grundvelli 5. gr. laga nr. 125/2008. Aðgerðir stofnunarinnar á grundvelli laga nr. 125/2008 gátu eðli málsins samkvæmt ekki átt sér stað fyrr en eftir setningu þeirra laga, en lögin voru samþykkt á Alþingi 6. október 2008 og tóku gildi 7. október 2008. Samkvæmt þessu fela framangreindar spurningar í reynd í sér að óskað er álits dómkvaddra matsmanna á því hvort þær upplýsingar sem sóknaraðili vísar til hefðu leitt til þess, ef þær hefðu legið fyrir, að Alþingi hefði gripið fyrr til lagasetningar í umrædda veru og Fjármálaeftirlitið tekið varnaraðila yfir á grundvelli hennar, og ef svo er þá hvenær. Verður hvorki séð að spurningarnar lúti að sérfræðilegum atriðum, sem unnt er að ætlast til að dómkvöddum matsmönnum sé fært að svara, né að þær geti haft nokkra þýðingu við úrlausn málsins. Verður því að hafna spurningunum, sbr. það sem áður er rakið í umfjöllun um 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991.

Með spurningu nr. 4, sem er í nokkrum liðum, hyggst sóknaraðili leita álits dómkvaddra matsmanna á því hverjar hefðu verið afleiðingar þess fyrir íslensku krónuna ef nánar tilgreindar upplýsingar hefðu legið fyrir í lok árs 2007 eða í upphafi árs 2008. Spurningarnar lúta að öðrum sérfræðilegum álitaefnum en lögfræðilegum og tengjast málsástæðum sóknaraðila er lúta að því hvaða gengi beri að miða uppgjör hinna umdeildu samninga við. Ekki verður fallist á mótmæli varnaraðila þess efnis að spurningin í b-lið sé marklaus, þar sem matsmenn séu ekki beðnir um að svara því hver líkleg gengisvísitala hefði verið á tilgreindum dögum, enda er ljóst af spurningu nr. 4 í heild, sbr. einkum upphaf c-liðar hennar, að ætlast er til þess að matsmenn veiti álit um líklega gengisvísitölu á hinum tilgreindu dögum, telji þeir sig geta það. Þá geta mótmæli varnaraðila þess efnis að 1. kafli matsbeiðninnar hafi ekki að geyma hlutlæga umfjöllun um efni máls, ekki leitt til þess að spurningunni verði hafnað, né heldur þau mótmæli varnaraðila að með spurningunni séu matsmönnum gefnar tilteknar og umdeildar forsendur. Í því sambandi athugast að dómkvaddir matsmenn hafa, að því leyti sem dómkvaðning leiðir ekki til annars, frjálsar hendur um það hvaða sjónarmið þeir leggja til grundvallar og eftir atvikum hvaða gagna þeir afla sér til afnota við matið, en matsþoli á þess kost á matsfundi að koma að athugasemdum sínum og ábendingum um framkvæmd mats, sbr. 2. mgr. 62. gr. laganna. Þá er ljóst að sóknaraðili yrði að bera halla af því ef sönnunargildi matsgerðarinnar verður rýrara en ella vegna þess að þar er lögð til grundvallar forsenda sóknaraðila, sem reynist ekki eiga við rök að styðjast. Telja verður að spurningin fullnægi þeim kröfum sem gerðar eru í 1. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991 og því verður ekki slegið föstu að útilokað sé fyrir dómkvadda menn að taka saman matsgerð um hana. Þá verður ekki á þessu stigi fallist á að öflun matsgerðar um spurninguna sé bersýnilega tilgangslaus. Með vísan til þeirrar meginreglu sem felst í 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991, og áður var getið, verður sóknaraðila því ekki meinað að afla matsgerðar um spurningu nr. 4, enda ber hann sjálfur kostnað af matsgerðinni og áhættu af því hvort hún komi honum að notum, en um framangreind atriði vísast til dóma Hæstaréttar 8. desember 2011 í máli nr. 619/2011, 30. ágúst 2012 í máli nr. 487/2012 og 14. desember 2012 í máli nr. 684/2012.

Með spurningu nr. 5 hyggst sóknaraðili leita álits dómkvaddra matsmanna á því hvort varnaraðili hafi meðvitað leitað inn á gjaldeyrismarkaðinn í byrjun árs 2008 til að afla sér gjaldeyris þegar aðrar fjármögnunarleiðir lokuðust en samtímis haldið áfram að lána eigendum og tengdum aðilum. Þá lýtur spurning nr. 6 að því hvort varnaraðili hafi notað framvirka samninga á árinu 2008, þ. á m. við sóknaraðila, „til að mynda gjaldeyriseignir í jöfnuði sínum, og til þess að ná hagnaði af óumflýjanlegu falli krónunnar“. Við málflutning lýsti lögmaður sóknaraðila því að umræddar matsspurningar kæmu til vegna c-liðar kafla F í málsástæðukafla greinargerðar sóknaraðila til héraðsdóms. Umræddur kafli greinargerðarinnar ber yfirskriftina „Misnotkun á gjaldeyrismarkaði“ og hluta hans er að finna í matsbeiðninni sjálfri. Þannig segir eftirfarandi í matsbeiðninni: „Matsþoli telur að stjórnendur, eigendur og tengdir aðilar bankans hafi búið yfir innherjaupplýsingum um vonlausa stöðu bankans og nýtt sér þær á kostnað viðskiptavina, þ.m.t. matsbeiðanda. Hér er um að ræða upplýsingar um að fjármagnsmarkaðir hafi lokast fyrir endurfjármögnun erlendra lána, lánalínur dregist saman og lokast, og áhlaup gerð á erlend innlán. Þrátt fyrir þessa vitneskju var því haldið fram að lausafjárstaðan væri sterk. Telur matsbeiðandi augljóst að matsþoli hafi misnotað aðstöðu sína til að lengja eigið líf, hygla tilteknum stórum eigendum og tengdum aðilum, bæði hvað varðar aðgengi að lausafé til að fjármagna veðköll hjá erlendum fjármálastofnunum og til að ná fram skjótfengnum gróða með falli krónunnar. Matsþoli hafi þannig villt um fyrir viðskiptavinum með það að markmiði að viðhalda framvirkum stöðum og þar með fegra gjaldeyrisjöfnuðinn. Vakin er á því sérstök athygli að bankinn leggur mikið á sig til þess að auka viðskipti við matsþola í lok árs 2007 og í upphafi árs 2008, en margt bendir til þess að bankinn hafi, þrátt fyrir erlendan lausafjárskort, beint völdum viðskiptavinum, þ.m.t. matsþola, inn í framvirka gjaldeyrissamninga og fengið þannig mótaðila, annars vegar fyrir eigin gjaldeyrisjöfnuð og hins vegar fyrir eigendur og tengda aðila.“ Við málflutning var m.a. tekið fram af hálfu lögmanns sóknaraðila, að spurningar sóknaraðila lytu að skoðun og mati á því hvort varnaraðili hefði notað framvirka samninga á árinu 2008 í því skyni að byggja upp gjaldeyrisjöfnuð, til þess að hagnast á óumflýjanlegu falli krónunnar. Samkvæmt framansögðu lúta umræddar spurningar að því hvort varnaraðili hafi viðhaft tiltekna háttsemi í tilteknu skyni og er ætlað að vera til stuðnings því sem sóknaraðili byggir á, líkt og hér hefur verið rakið, um misnotkun varnaraðila á gjaldeyrismarkaði. Eins og umræddum spurningum og matsbeiðninni er háttað verður að telja að þær lúti í grundvallaratriðum að huglægri afstöðu varnaraðila fremur en að sérfræðilegum staðreyndum um stöðu og viðskipti varnaraðila. Með vísan til þess sem áður er rakið um hlutverk dómara annars vegar og sérfróðra matsmanna hins vegar að því er varðar mat á huglægri afstöðu málsaðila, sbr. m.a. 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991, verður ekki talið að sóknaraðila sé heimilt að fá dómkvadda matsmenn til að svara umræddum spurningum. Sjónarmið sóknaraðila um að matsbeiðnin sé brýn, þar sem varnaraðili hafi ekki orðið við áskorun sóknaraðila um gagnaframlagningu, geta engu breytt að þessu leyti. Í því sambandi athugast að um réttarstöðuna þegar aðili verður ekki við áskorun um framlagningu skjala gilda ákvæði í X. kafla laga nr. 91/1991, sbr. 68. gr., en slík aðstaða getur ekki leitt til þess að sóknaraðili fái dómkvadda matsmenn til að svara spurningum sem ella bæri að hafna samkvæmt IX. kafla. Samkvæmt þessu verður matsspurningum nr. 5 og 6 hafnað.

Samkvæmt öllu framansögðu verður fallist á að umbeðin dómkvaðning matsmanna fari fram en þó þannig að matsspurningar nr. 1, 2, 3, 5 og 6 verða ekki lagðar fyrir matsmenn, heldur eingöngu matsspurning nr. 4. Rétt þykir að ákvörðun um málskostnað bíði endanlegrar niðurstöðu í málinu.

Af hálfu sóknaraðila flutti H-kk-nf B-kk-nf hrl. þennan þátt málsins en af hálfu varnaraðila Á-kvk-nf B-kvk-nf hdl.

Úrskurð þennan kveður upp E-kk-nf J-kk-nf, settur héraðsdómari.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

Umbeðin dómkvaðning matsmanna skal fara fram en þó þannig að matsspurningar nr. 1, 2, 3, 5 og 6 verða ekki lagðar fyrir matsmenn, heldur eingöngu matsspurning nr. 4.

Ákvörðun málskostnaðar bíður endanlegrar niðurstöðu í málinu.

E-kk-nf J-kk-nf