E-3172/2017

Mál þetta, sem dómtekið var 16. janúar 2019, höfðaði A [...], hinn 10. október 2017, á hendur íslenska ríkinu, til greiðslu skaðabóta.

Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 10.268.753 krónur, með 4,5% vöxtum af 2.638.025 krónum frá 28. janúar 2010 til 1. nóvember 2010, en þá af 10.268.753 krónum frá þeim degi til 28. febrúar 2017, en þá með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags, að frádregnum innborgunum Sjúkratrygginga Íslands þann 13. apríl 2012 að fjárhæð 6.496.142 krónur og þann 19. janúar 2017 að fjárhæð 2.318.087 krónur. Þá krefst stefnandi málskostnaðar, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Stefndi krefst sýknu af dómkröfum stefnanda og málskostnaðar.

I

Málsatvik

Stefnandi gekkst undir ófrjósemisaðgerð með kviðspeglun á [...] 28. janúar 2010. Hún var útskrifuð og send heim samdægurs, en leitaði aftur á sjúkrahúsið og var lögð inn um kvöldið til eftirlits vegna mikilla verkja. Daginn eftir vaknaði grunur um að gat hefði komið á görn hennar. Var hún þá flutt á Landspítala Háskólasjúkrahús (LSH) og gekkst þar seint sama kvöld undir aðgerð þar sem staðfest var að 3–4 mm gat væri á smágirni. Samkvæmt aðgerðarlýsingu skurðlæknis var gatið talið hafa myndast af völdum beitts verkfæris við ófrjósemisaðgerðina.

Stuttu eftir síðari aðgerðina fékk stefnandi blóðrek (blóðtappa) í lungu og varð samfall á lungum hennar. Var brugðist við þessu með blóðþynningarmeðferð. Þá þurfti hún á sýklalyfjameðferð að halda nokkrum dögum síðar vegna sýkingar í skurðsári. Enn fremur kveðst stefnandi hafa fundið fyrir hjartsláttartruflunum eftir atburði þessa, en stefndi tekur fram að allar niðurstöður hjartarannsókna hafi verið eðlilegar.

Stefnandi kveðst hafa fengið endurteknar lungnasýkingar eftir aðgerðirnar og þurft á sýklalyfjakúrum og „pústi“ að halda. Árið 2011 hafi hún undirgengist aðgerð þar sem ör á kviðvegg var strekkt og lagað og árið 2015 hafi aðgerðin verið endurtekin vegna þrálátra sýkinga. Í kjölfar veikindanna hafi hún búið við mikinn kvíða og þurft meðferð vegna þess. Auk sálrænna afleiðinga kveðst stefnandi búa við útbreidda verki, þ.e. í kvið, baki, hnjám og höndum, auk þess sem gigtarlæknir hafi greint hana með vefjagigt.

Samkvæmt vottorði skurðlæknis LSH var stefnandi metin vinnufær frá 1. nóvember 2010. Í stefnu kemur aftur á móti fram að stefnandi hafi undanfarin ár [...].

Stefnandi leitaði árið 2016 álits örorkunefndar samkvæmt 10. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Lá álit nefndarinnar fyrir 2. nóvember það ár og mat nefndin varanlegan miska stefnanda 20 stig og varanlega örorku hennar 15%.

Samkvæmt ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands (SÍ) frá 12. apríl 2012 fékk stefnandi 13. sama mánaðar greiddar bætur úr sjúklingatryggingu á grundvelli 4. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Taldi SÍ varanlegan miska stefnanda 10 stig og varanlega örorku hennar 10%. Í kjölfar þess að álitsgerð örorkunefndar lá fyrir 2016 féllst SÍ, 19. janúar 2017, á að hækka bætur stefnanda fyrir varanlega örorku. SÍ tók hins vegar ekki afstöðu til þess hvort hækka ætti bætur vegna miska eða þjáninga til samræmis við álit örorkunefndar, þar sem hámarksbótafjárhæð var þegar náð með hækkun bóta fyrir varanlega örorku.

Með bréfi til ríkislögmanns, dags. 31. janúar 2017, krafðist stefnandi þess að stefndi greiddi henni 1.454.524 krónur, auk vaxta og kostnaðar, á þeim grundvelli að saknæm mistök hefðu átt sér stað við ófrjósemisaðgerðina 28. janúar 2010. Því hafnaði ríkislögmaður með vísan til þess að áverki á görn væri vel þekktur fylgikvilli ófrjósemisaðgerðar. Í kjölfarið var mál þetta höfðað.

Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi aðilaskýrslu, en auk þess gaf skýrslu sem vitni [...] læknir.

II

Málsástæður stefnanda

Stefnandi byggir á því að stefndi beri skaðabótaábyrgð á mistökum [...] læknis í ófrjósemisaðgerðinni 28. janúar 2010. Læknirinn hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi er honum urðu á þau mistök að gera gat á smágirni í kvið stefnanda við ófrjósemisaðgerðina. Beri íslenska ríkið skaðabótaábyrgð á mistökum starfsmanna sinna á grundvelli meginreglna skaðabótaréttar um sök og vinnuveitendaábyrgð.

Með matsgerðum sem liggi fyrir í málinu sé annars vegar staðfest að stefnandi hafi orðið fyrir fjárhagslegu og ófjárhagslegu tjóni vegna umræddra mistaka og hinsvegar að orsakatengsl séu á milli tjónsins og hinnar saknæmu háttsemi.

Af þessum sökum beri stefnda að greiða stefnanda bætur að því leyti sem krafa hennar sé umfram þá hámarksfjárhæð sem mælt er fyrir um í 2. mgr. 5. gr. laga um sjúklingatryggingu nr. 111/2000.

Að mati stefnanda séu öll skilyrði sakarreglunnar uppfyllt og við blasi að stefndi beri ábyrgð mistökum [...] læknis á grundvelli meginreglna skaðabótaréttarins um sök og vinnuveitendaábyrgð.

Í stefnu er dómkrafa stefnanda sundurliðuð með svofelldum hætti.

1. Bætur skv. 3. gr. skaðabótalaga (skbl.).:

269 x (700 x (8658/3282)) = 496.740 527.605 kr.

9 x (1.300 x (8658/3282)) = 30.865

2. Bætur skv. 4. gr. skbl.:

4.000.000 x (8658/3282) x 20% 2.110.420 kr.

3. Bætur skv. 5.–7. gr. skbl.:

(Sjá útreikning í fyrri ákvörðun SÍ)

2007: (3.975.580 x 12,796 x 15%) 7.630.728 kr.

SAMTALS: 10.268.753 kr.

4. Frádráttarliðir:

Greiðsla SÍ þann 13. apríl 2012: -6.496.142 kr.

Greiðsla SÍ þann 19. janúar 2017: -2.318.087 kr.

ALLS: 1.454.524 kr.

Kröfugerð stefnanda miðist við álitsgerð Örorkunefndar, dags. 2. nóvember 2016, um afleiðingar hins bótaskylda atviks. Sé tekið mið af skaðabótalögum nr. 50/1993 eins og þau voru á slysdegi.

Krafa um þjáningabætur byggist á 3. gr. skaðabótalaga. Séu þjáningabæturnar reiknaðar með hliðsjón af matsgerðinni. Samkvæmt því reiknist þjáningabætur í alls 278 daga, þar af níu daga rúmliggjandi. Séu fjárhæðir síðan uppfærðar miðað við lánskjaravísitölu í nóvember 2016, sbr. 15. gr. laganna.

Krafa um bætur vegna varanlegs miska byggist á 4. gr. skaðabótalaganna og áliti örorkunefndar um 20 stiga varanlegan miska. Fjárhæð bótanna taki mið af 4.000.000 króna grunnfjárhæð, uppfærðri miðað við lánskjaravísitölu í nóvember 2016, sbr. 15. gr. laganna.

Krafa um bætur vegna varanlegrar örorku taki einnig mið af framangreindri álitsgerð og 5.–7. gr. skaðabótalaga. Hafi varanleg örorka verið talin hæfilega metin 15% og miðist kröfugerð stefnanda við þá niðurstöðu. Við útreikning bóta sé tekið mið af aldursstuðlinum 12,796 samkvæmt skaðabótalögum, en á stöðugleikapunkti hafi stefnandi verið 30 ára og 28 daga gömul.

Við útreikning bóta vegna varanlegrar örorku sé tekið mið af 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, enda hafi verið fyrir hendi óvenjulegar aðstæður í tilviki stefnanda í skilningi ákvæðisins. Hún hafi verið atvinnulaus og í fæðingarorlofi á árunum 2008 og 2009 og sé því miðað við uppreiknuð árslaun hennar árið 2007, er hún starfaði í fullu starfi hjá [...]. Ekki hafi ríkt ágreiningur milli stefnanda og Sjúkratrygginga Íslands um þetta árslaunaviðmið. Árslaun hafi síðan verið uppfærð miðað við 8% framlag vinnuveitanda í lífeyrissjóð og launavísitölu á stöðugleikatímapunkti (382,4).

Krafist sé 4,5% vaxta skv. 16. gr. skaðabótalaga vegna þjáningabóta og bóta vegna varanlegs miska frá þeim degi er mistök áttu sér stað þann 28. janúar 2010 fram að stöðugleikapunkti þann 1. nóvember 2010. En frá þeim degi er einnig krafist bóta vegna varanlegrar örorku, skv. 16. gr. skaðabótalaga, fram til 28. febrúar 2017 (mánuði eftir að kröfubréf var sent), en dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af þeirri fjárhæð frá þeim degi til greiðsludags, að frádregnum innborgunum Sjúkratrygginga Íslands 13. apríl 2012 og 19. janúar 2017.

III

Málsástæður stefnda

Stefndi mótmælir öllum málatilbúnaði stefnanda sem órökstuddum og ósönnuðum og kveður kröfu sína um sýknu byggjast á því að ósannað sé að tjón stefnanda sé að rekja til saknæmrar háttsemi starfsmanna stefnda.

Stefnandi beri sönnunarbyrðina fyrir því að öllum bótaskilyrðum þeirra bótareglna sem hún styður kröfu sína við sé fullnægt. Skorti á eitthvert þeirra beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda.

Stefnandi, sem bótakrefjandi, beri sönnunarbyrði fyrir því að tjón hennar sé að rekja til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmanna stefnda. Ekkert þeirra sönnunargagna sem stefnandi hafi lagt fram feli í sér staðfestingu þess að tjón hennar sé að rekja til ásetnings eða gáleysis starfsmanna stefnda.

Áverki á görn sé algengur fylgikvilli við aðgerð af því tagi sem stefnandi gekkst undir 28. janúar 2010 og gerist í ákveðnum fjölda tilvika, án þess að mistökum verði kennt um. Margar ritrýndar greinar um læknisfræði séu til um það efni.

Á aðgerðardegi, 28. janúar 2010, hafi svohljóðandi færsla verið færð í sjúkraskrá stefnanda: „Lítill skurður undir nafla og farið inn með loftnál og kviður fylltur af 3L koldioxið. Farið inn með trochar og laparoscop þar í gegn. Fæst góð yfirsýn yfir kviðarhol. Hjálparskurður í hæ.fossa og þar er farið inn með trochar og brennslutöng. Byrja að brenna hæ.eggjaleiðara í tvígang og er hann klipptur í sundur og sama aðgerð gerð vi.megin. Engin merki um neitt óeðlilegt að sjá í kringum genitalia interna.“

Samkvæmt þessari lýsingu hafi aðgerðin gengið eðlilega. Engin mistök hafi orðið. Beri því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Af hálfu stefnanda hafi engu verið hreyft er feli í sér lýsingu á saknæmum mistökum, hvað þá að fyrir liggi sönnun um slík mistök.

Álitsgerð örorkunefndar feli ekki í sér neina sönnun á ætlaðri saknæmri hegðun starfsmanna stefnda. Þar sé einungis lagt mat á afleiðingar tjóns stefnanda.

Ákvörðun Sjúkratrygginga Íslands frá 12. apríl 2012 um greiðslu bóta til stefnanda sé ekki heldur byggð á því að tjón stefnanda sé að rekja til sakar starfsmanna stefnda. Bótaskylda hafi verið viðurkennd og bætur greiddar þar sem bótaskylda lá fyrir á grundvelli lögbundinnar bótareglu, sbr. 4. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Í lagaákvæðinu sé tekið fram að bætur skuli greiða án tillits til þess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins.

Sú málsástæða stefnanda að starfsmaður stefnda hafi gert mistök við framkvæmd ófrjósemisaðgerðarinnar og sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi sé því bæði órökstudd og ósönnuð. Beri því að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda.

Stefndi geti ekki látið hjá líða að gera athugasemd við framsetningu dómkröfu stefnanda, en hún hafi í för með sér að vextir verði mun hærri en bæði rök og lög standi til. Sú reikningsaðferð sem stefnandi beiti fái að mati stefnda hvorki samræmst lögum um vexti og verðtryggingu né skaðabótalögum.

IV

Niðurstaða

Eins og fram er komið vaknaði grunur um gat á görn stefnanda í kjölfar ófrjósemisaðgerðar sem gerð var á henni með kviðspeglunartækni 28. janúar 2010 á [...]. Gekkst hún af þeim sökum undir aðgerð að nýju á Landspítala háskólasjúkrahúsi (LSH) um einum og hálfum sólarhring eftir ófrjósemisaðgerðina. Við þá aðgerð var staðfest að gat hafði komið á smágirni stefnanda. Er óumdeilt að þetta gat hafi komið við ófrjósemisaðgerðina, líklegast af völdum beitts verkfæris, þótt óupplýst sé nákvæmlega hvernig það atvikaðist. Deilt er um það í málinu hvort þessi áverki hafi hlotist af saknæmri háttsemi skurðlæknis. Ágreiningslaust er að stefnandi varð fyrir tjóni vegna þessa atburðar, og að það tjón sé réttilega metið henni til miska og örorku í álitsgerð örorkunefndar, dags. 2. nóvember 2016.

Í framburði [...] læknis fyrir dómi kom fram að aðgerðin á stefnanda hefði verið „hefðbundin“ og að hann hefði áður framkvæmt fjölda sambærilegra aðgerða. Við upphaf aðgerðarinnar hafi loftnál (Verres nál) verið sett inn í kviðarholið og það þanið út með þremur lítrum af koldíoxíði. Þá hafi slíður með hvössum oddi (trochar) verið sett inn, því næst kviðsjá í gegnum „trochar“ og kviðarhol verið skoðað. Gerður hafi verið annar skurður fyrir verkfæri, þ.e. brennslutöng (bipolar töng) sem brennt sé með á eggjaleiðara og þeir síðan klipptir í sundur. Eftir að áhöldum hafi verið komið fyrir hafi sjúklingi verið „steypt“ svo garnirnar færu upp í kviðarholið og frá aðgerðarsvæðinu. Taldi vitnið líklegast að smágirnið hefði „lent“ fyrir oddhvössu slíðrinu („trochar“), þegar því var rennt inn í kviðarholið við upphaf aðgerðarinnar, þrátt fyrir gerðar varúðarráðstafanir. Kvaðst hann ekki geta svarað því hvers vegna það hefði gerst en lítið þyrfti til, t.d. aðeins það að sjúklingur hóstaði á meðan verið væri að koma áhöldunum fyrir. Kvaðst hann ekki hafa lent í slíku áður í sambærilegri aðgerð, en þó einu sinni lent í því að áverki kæmi á stórristil, en þá hefði blæðing uppgötvast meðan á aðgerð stóð og áverkanum verið lokað, án eftirmála. Í tilviki stefnanda hefði ekki orðið vart við neina blæðingu, og áverkinn á smágirninu því ekki uppgötvast meðan á aðgerð stóð.

Í stefnu er byggt á þeirri meginmálsástæðu að það að stinga gat á görn stefnanda við aðgerð á innri kynfærum hennar hljóti að teljast saknæm mistök.

Í málflutningsræðu við aðalmeðferð byggði stefnandi auk þess á því að tjón hennar væri jafnframt að rekja til mistaka við læknismeðferð hennar í kjölfar ófrjósemisaðgerðarinnar. Þessa er ekki getið sem málsástæðu í stefnu. Verður slík málsástæða heldur ekki leidd af málsatvikalýsingu í stefnu, svo sem þeirri lýsingu sem vísað var til við munnlegan málflutning, að stefnandi hafi verið „inniliggjandi í einn og hálfan sólarhring“ áður en hún var tekin til aðgerðar að nýju. Gegn mótmælum stefnda telst sú málsástæða of seint fram komin, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kemur hún því ekki til frekari umfjöllunar.

Við aðalmeðferð byggði stefnandi jafnframt á því að í málum af því tagi sem hér um ræðir, svokölluðum læknamistakamálum, hafi skapast regla um öfuga sönnunarbyrði. Það nægi því tjónþola að sanna að tjón hafi orðið til þess að sönnunarbyrði hvíli á ætluðum tjónvaldi um að tjón verði ekki rakið til sakar hans. Var þessari staðhæfingu mótmælt sem of seint fram kominni málsástæðu, auk þess sem réttmæti hennar var mótmælt efnislega.

Fallast verður á það með stefnda að síðbúin tilvísun stefnanda til reglu um öfuga sönnunarbyrði um sök, svokallaðrar sakarlíkindareglu, feli ekki einvörðungu í sér beitingu lagareglu, heldur nýja málsástæðu sem raskar grundvelli málsins. Gegn mótmælum stefnda telst sú málsástæða of seint fram komin og kemur hún ekki til frekari umfjöllunar.

Í samræmi við almennar reglur skaðabótaréttar, og að teknu tilliti til sjónarmiða um stranga ábyrgð sérfræðinga á sviði læknavísinda, verður því við það miðað að það hvíli í upphafi á stefnanda að færa fram sönnun fyrir því að tjóni hennar hafi verið valdið með saknæmri háttsemi.

Stefnandi hefur ekki nýtt sér heimild IX. kafla laga nr. 91/1991 til að afla sérfræðilegrar matsgerðar með dómkvaðningu matsmanna, til stuðnings þeirri staðhæfingu að saknæm mistök hafi átt sér stað við ófrjósemisaðgerðina. Við rekstur málsins lýsti lögmaður stefnanda því yfir að matsgerðar yrði ekki aflað og að mótmælt væri þeirri staðhæfingu í greinargerð stefnda að engin sönnun um sök fælist í fyrirliggjandi álitsgerð örorkunefndar, dags. 2. nóvember 2016.

Enga stoð er að finna fyrir staðhæfingu stefnanda um saknæma háttsemi við ófrjósemisaðgerðina í nefndri álitsgerð örorkunefndar, sem aflað var samkvæmt 10. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum. Samkvæmt nefndu lagaákvæði er það enda ekki hlutverk örorkunefndar að leggja mat á orsök eða orsakir tjónsatburðar og hvort um saknæma háttsemi sé að ræða, heldur einungis að veita sérfræðilegt álit um örorku- og/eða miskastig tjónþola, eða þá læknisfræðilegu þætti skv. 2. og 3. gr. laganna sem meta þarf til þess að uppgjör bóta geti farið fram samkvæmt lögunum.

Í ákvörðunum Sjúkratrygginga Íslands um greiðslu bóta úr sjúklingatryggingu til stefnanda, sem vísað var til við munnlegan málflutning, er heldur enga stoð að finna fyrir staðhæfingu stefnanda um saknæma háttsemi. Skal enda greiða bætur úr sjúklingatryggingu án tillits til þess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttar, sbr. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Önnur gögn málsins, þótt nokkur séu að vöxtum, þ.m.t. aðgerðarlýsing skurðlæknis á LSH frá 30. janúar 2010 og skráningar í sjúkraskrá stefnanda, fela heldur ekki í sér neina sönnun þess að áverkinn á smágirni stefnanda hafi hlotist af saknæmri háttsemi við ófrjósemisaðgerðina.

Skurðaðgerðum, hvort heldur sem er opnum skurðaðgerðum eða aðgerðum framkvæmdum með kviðspeglunartækni, fylgir ávallt einhver áhætta. Mátti stefnanda vera það ljóst, og er raunar ekki á öðru byggt.

Samkvæmt viðurkenndum fræðigreinum, sem báðir aðilar lögðu fyrir dóminn í formi hliðsjónarrita við aðalmeðferð, er áverki á görn þekktur fylgikvilli aðgerða af því tagi sem um ræðir; að vísu sjaldgæfur og alvarlegur fylgikvilli, en eigi að síður þekktur. Miðað við gögn málsins og vitnisburð [...] læknis fyrir dómi er ekkert fram komið sem bent getur til annars en að þær aðferðir sem viðhafðar voru við ófrjósemisaðgerðina hafi samræmst viðurkenndri framkvæmd við slíkar aðgerðir og að viðhlítandi varúðarráðstafana hafi verið gætt.

Samkvæmt öllu framanrituðu hefur stefnandi ekki sýnt fram á að neitt saknæmt hafi átt sér stað við ófrjósemisaðgerðina sem hún gekkst undir 28. janúar 2010. Þar sem stefnandi hefur ekki risið undir þeirri sönnunarbyrði sem á henni hvílir um að tjóni hennar hafi verið valdið með saknæmri háttsemi starfsmanna heilbrigðiskerfisins er óhjákvæmilegt að sýkna stefnda af öllum dómkröfum stefnanda í máli þessu.

Samkvæmt 127. gr. laga nr. 91/1991 greiðist allur gjafsóknarkostnaður úr ríkissjóði, þ.m.t. gjafsóknarþóknun lögmanns stefnanda, G-kvk-ef B-kvk-ef, sem telst hæfilega ákveðinn eins og í dómsorði greinir. Er fjárhæð þóknunarinnar ákveðin með hliðsjón af tímayfirliti lögmannsins og án tillits til virðisaukaskatts, samkvæmt dómvenju.

Eins og atvikum er háttað þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður.

H-kvk-nf B-kvk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan, ásamt S-kvk-þgf G-kvk-þgf héraðsdómara og K-kvk-þgf J-kvk-þgf kvensjúkdómalækni.

Dómsorð:

Stefndi, íslenska ríkið, er sýknað af öllum dómkröfum stefnanda, A, í máli þessu.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. gjafsóknarþóknun lögmanns hennar, G-kvk-ef B-kvk-ef, 720.000 krónur.

Málskostnaður milli aðila fellur niður.

H-kvk-nf B-kvk-nf

S-kvk-nf G-kvk-nf

K-kvk-nf J-kvk-nf