E-403/2004

Mál þetta, sem dómtekið var þann 2. júní sl., höfðaði Ístak hf., kt. 000000-0000, Engjateigi 7, Reykjavík, hér fyrir dómi með stefnu útgefinni og birtri þann 21. júní 2004, á hendur Húsavíkurhöfn, kt. 000000-0000, Ketilsbraut 9, Húsavík og til vara Húsavíkurbæ, kt. 000000-0000, Ketilsbraut 9, Húsavík, vegna Húsavíkurhafnar.

Þann 9. september 2004 var gagnsakarmál Húsavíkurhafnar á hendur Ístaki hf. þingfest og sameinað málinu, sbr. 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Í aðalsök kröfðust stefndu frávísunar aðalkröfunnar og var málið flutt um þá kröfu þann 15. desember 2005. Þann 11. janúar 2006 var kröfum aðalstefnanda í aðalsök vísað frá dómi og er því aðeins upphafleg gagnsök hér til umfjöllunar.

Í gagnsök gerir gagnstefnandi Húsavíkurhöfn þær kröfur að gagnstefnda Ístak hf. greiði gagnstefnanda kr. 61.357.681 með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af kr. 796.853,- frá 29. október 2002 til 30. október 2002 en af kr. 1.593.706,- frá þeim degi til 31. október 2002 en af kr. 2.390.559,- frá þeim degi til 1. nóvember 2002 en af kr. 3.187.412,- frá þeim degi til 2. nóvember 2002 en af kr. 3.984.265,- frá þeim degi til 3. nóvember 2002 en af kr. 4.781.118,- frá þeim degi til 4. nóvember 2002 en af kr. 5.557.971,- frá þeim degi til 5. nóvember 2002 en af kr. 6.374.824,- frá þeim degi til 6. nóvember 2002 en af kr. 7.171.677,- frá þeim degi til 7. nóvember 2002 en af kr. 7.968.530,- frá þeim degi til 8. nóvember 2002 en af kr. 8.765.383,- frá þeim degi til 9. nóvember 2002 en af kr. 9.562.236,- frá þeim degi til 10. nóvember 2002 en af kr. 10.359.089,- frá þeim degi til 11. nóvember 2002 en af kr. 11.155.942,- frá þeim degi til 12. nóvember 2002 en af kr. 11.952.795,- frá þeim degi til 13. nóvember 2002 en af kr. 12.749.648,- frá þeim degi til 14. nóvember 2002 en af kr. 13.546.501,- frá þeim degi til 15. nóvember 2002 en af kr. 14.343.354,- frá þeim degi til 16. nóvember 2002 en af kr. 15.140.207,- frá þeim degi til 17. nóvember 2002 en af kr. 15.937.060,- frá þeim degi til 18. nóvember 2002 en af kr. 16.733.913,- frá þeim degi til 19. nóvember 2002 en af kr. 17.530.766,- frá þeim degi til 20. nóvember 2002 en af kr. 18.327.619,- frá þeim degi til 21. nóvember 2002 en af kr. 19.124.472,- frá þeim degi til 22. nóvember 2002 en af kr. 19.921.325,- frá þeim degi til 23. nóvember 2002 en af kr. 20.718.178,- frá þeim degi til 24. nóvember 2002 en af kr. 21.515.031,- frá þeim degi til 25. nóvember 2002 en af kr. 22.311.884,- frá þeim degi til 26. nóvember 2002 en af kr. 23.108.737,- frá þeim degi til 27. nóvember 2002 en af kr. 23.905.590,- frá þeim degi til 28. nóvember 2002 en af kr. 24.702.443,- frá þeim degi til 29. nóvember 2002 en af kr. 25.499.296,- frá þeim degi til 30. nóvember 2002 en af kr. 26.296.149,- frá þeim degi til 1. desember 2002 en af kr. 27.093.002,- frá þeim degi til 2. desember 2002 en af kr. 27.889.855,- frá þeim degi til 3. desember 2002 en af kr. 28.686.708,- frá þeim degi til 4. desember 2002 en af kr. 29.483.561,- frá þeim degi til 5. desember 2002 en af kr. 30.280.414,- frá þeim degi til 6. desember 2002 en af kr. 31.077.267,- frá þeim degi til 7. desember 2002 en af kr. 31.874.120,- frá þeim degi til 8. desember 2002 en af kr. 32.670.973,- frá þeim degi til 9. desember 2002 en af kr. 33.467.826,- frá þeim degi til 10. desember 2002 en af kr. 34.264.679,- frá þeim degi til 11. desember 2002 en af kr. 35.061.532,- frá þeim degi til 12. desember 2002 en af kr. 35.858.385,- frá þeim degi til 13. desember 2002 en af kr. 36.655.238,- frá þeim degi til 14. desember 2002 en af kr. 37.452.091,- frá þeim degi til 15. desember 2002 en af kr. 38.248.944,- frá þeim degi til 16. desember 2002 en af kr. 39.045.797,- frá þeim degi til 17. desember 2002 en af kr. 39.842.650,- frá þeim degi til 18. desember 2002 en af kr. 40.639.503,- frá þeim degi til 19. desember 2002 en af kr. 41.436.356,- frá þeim degi til 20. desember 2002 en af kr. 42.233.209,- frá þeim degi til 21. desember 2002 en af kr. 43.030.062,- frá þeim degi til 22. desember 2002 en af kr. 43.826.915,- frá þeim degi til 23. desember 2002 en af kr. 44.623.768,- frá þeim degi til 24. desember 2002 en af kr. 45.420.621,- frá þeim degi til 25. desember 2002 en af kr. 46.217.474,- frá þeim degi til 26. desember 2002 en af kr. 47.014.327,- frá þeim degi til 27. desember 2002 en af kr. 47.811.180,- frá þeim degi til 28. desember 2002 en af kr. 48.608.033,- frá þeim degi til 29. desember 2002 en af kr. 49.404.886,- frá þeim degi til 30. desember en af kr. 50.201.739,- frá þeim degi til 31. desember 2002 en af kr. 50.998.592,- frá þeim degi til 1. janúar 2003 en af kr. 51.795.445,- frá þeim degi til 2. janúar 2003 en af kr. 52.592.298,- frá þeim degi til 3. janúar 2003 en af kr. 53.389.151,- frá þeim degi til 4. janúar 2003 en af kr. 54.186.004,- frá þeim degi til 5. janúar 2003 en af kr. 54.982.857,- frá þeim degi til 6. janúar 2003 en af kr. 55.779.710,- frá þeim degi til 7. janúar 2003 en af kr. 56.576.563,- frá þeim degi til 8. janúar 2003 en af kr. 57.373.416,- frá þeim degi til 9. janúar 2003 en af kr. 58.170.269,- frá þeim degi til 10. janúar 2003 en af kr. 58.967.122,- frá þeim degi til 11. janúar 2003 en af kr. 59.763.975,- frá þeim degi til 12. janúar 2003 en af kr. 60.560.828,- frá þeim degi til 13. janúar 2003 en af kr. 61.357.681,- frá þeim degi til greiðsludags.

Til vara gerir gagnstefnandi þær kröfur að gagnstefnda greiði gagnstefnanda kr. 40.639.503,- með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 af kr. 796.853,- frá 29. október 2002 til 30. október 2002 en af kr. 1.593.706,- frá þeim degi til 31. október 2002 en af kr. 2.390.559,- frá þeim degi til 1. nóvember 2002 en af kr. 3.187.412,- frá þeim degi til 2. nóvember 2002 en af kr. 3.984.265,- frá þeim degi til 3. nóvember 2002 en af kr. 4.781.118,- frá þeim degi til 4. nóvember 2002 en af kr. 5.557.971,- frá þeim degi til 5. nóvember 2002 en af kr. 6.374.824,- frá þeim degi til 6. nóvember 2002 en af kr. 7.171.677,- frá þeim degi til 7. nóvember 2002 en af kr. 7.968.530,- frá þeim degi til 8. nóvember 2002 en af kr. 8.765.383,- frá þeim degi til 9. nóvember 2002 en af kr. 9.562.236,- frá þeim degi til 10. nóvember 2002 en af kr. 10.359.089,- frá þeim degi til 11. nóvember 2002 en af kr. 11.155.942,- frá þeim degi til 12. nóvember 2002 en af kr. 11.952.795,- frá þeim degi til 13. nóvember 2002 en af kr. 12.749.648,- frá þeim degi til 14. nóvember 2002 en af kr. 13.546.501,- frá þeim degi til 15. nóvember 2002 en af kr. 14.343.354,- frá þeim degi til 16. nóvember 2002 en af kr. 15.140.207,- frá þeim degi til 17. nóvember 2002 en af kr. 15.937.060,- frá þeim degi til 18. nóvember 2002 en af kr. 16.733.913,- frá þeim degi til 19. nóvember 2002 en af kr. 17.530.766,- frá þeim degi til 20. nóvember 2002 en af kr. 18.327.619,- frá þeim degi til 21. nóvember 2002 en af kr. 19.124.472,- frá þeim degi til 22. nóvember 2002 en af kr. 19.921.325,- frá þeim degi til 23. nóvember 2002 en af kr. 20.718.178,- frá þeim degi til 24. nóvember 2002 en af kr. 21.515.031,- frá þeim degi til 25. nóvember 2002 en af kr. 22.311.884,- frá þeim degi til 26. nóvember 2002 en af kr. 23.108.737,- frá þeim degi til 27. nóvember 2002 en af kr. 23.905.590,- frá þeim degi til 28. nóvember 2002 en af kr. 24.702.443,- frá þeim degi til 29. nóvember 2002 en af kr. 25.499.296,- frá þeim degi til 30. nóvember 2002 en af kr. 26.296.149,- frá þeim degi til 1. desember 2002 en af kr. 27.093.002,- frá þeim degi til 2. desember 2002 en af kr. 27.889.855,- frá þeim degi til 3. desember 2002 en af kr. 28.686.708,- frá þeim degi til 4. desember 2002 en af kr. 29.483.561,- frá þeim degi til 5. desember 2002 en af kr. 30.280.414,- frá þeim degi til 6. desember 2002 en af kr. 31.077.267,- frá þeim degi til 7. desember 2002 en af kr. 31.874.120,- frá þeim degi til 8. desember 2002 en af kr. 32.670.973,- frá þeim degi til 9. desember 2002 en af kr. 33.467.826,- frá þeim degi til 10. desember 2002 en af kr. 34.264.679,- frá þeim degi til 11. desember 2002 en af kr. 35.061.532,- frá þeim degi til 12. desember 2002 en af kr. 35.858.385,- frá þeim degi til 13. desember 2002 en af kr. 36.655.238,- frá þeim degi til 14. desember 2002 en af kr. 37.452.091,- frá þeim degi til 15. desember 2002 en af kr. 38.248.944,- frá þeim degi til 16. desember 2002 en af kr. 39.045.797,- frá þeim degi til 17. desember 2002 en af kr. 39.842.650,- frá þeim degi til 18. desember 2002 en af kr. 40.639.503,- frá þeim degi til greiðsludags.

Í báðum tilvikum krefst gagnstefnandi þess að gagnstefnda verði gert að greiða gagnstefnanda málskostnað að skaðlausu auk virðisaukaskatts á málskostnað.

Gagnstefnda Ístak hf. krefst aðallega sýknu af öllum kröfum gagnstefnanda Húsavíkurhöfn. Til vara krefst gagnstefnda þess að kröfur gagnstefnanda verði lækkaðar og að dráttarvextir verði ekki dæmdir fyrr en frá dómsuppsögu.

Í báðum tilvikum krefst gagnstefnda þess að gagnstefnandi verði dæmdur til að greiða gagnstefnda málskostnað að mati dómsins í samræmi við hagsmuni málsins, vinnu málflytjanda og annan kostnað af málinu samkvæmt málskostnaðaryfirliti.

I.

Gagnstefnandi lýsir málsatvikum svo að í febrúar 2001 hafi Hafnarsjóður Húsavíkur (nú Húsavíkurhöfn) óskað eftir tilboðum í gerð brimvarnargarðs við höfnina á Húsavík. Útboðið hafi verið almennt og auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Tilboð hafi verið opnuð 20. mars 2004 (á að vera 2001) en sex tilboð hafi borist í verkið. Tilboð gagnstefnda Ístaks hf. hafi verið hið lægsta og því verið tekið. Aðilar hafi svo gert með sér verksamning þann 23. apríl 2004 (hefur misritast í gagnstefnu, var 23. apríl 2001). Samningsupphæð samkvæmt tilboði hafi verið kr. 398.426.658,- með virðisaukaskatti. Tilboðið hafi verið á föstu verðlagi og skyldu engar verðbætur greiddar, sbr. 4. gr. samningsins. Samkvæmt 5. gr. samningsins skyldi greitt fyrir verkið eftir framvindu þess.

Í 7. gr. samningsins hafi verið sérstakt ákvæði um dagsektir og þar komið fram að verkinu skyldi lokið eigi síðar en 30. september 2002. Verktaki skyldi greiða verkkaupa dagsektir í samræmi við gr. 24.5.1. í ÍST 30 með sérskilmálum Flugmálastjórnar, Siglingastofnunar og Vegagerðarinnar. Þessir skilmálar hafi gilt um verkið samkvæmt grein 1.3 útboðslýsingarinnar og b-lið 3. gr. verksamningsins. Umsamin fjárhæð dagsektanna hafi verið 796.853,- fyrir hvern almanaksdag.

Á verkfundi nr. 21, þann 30. júlí 2002, tveimur mánuðum fyrir áætluð verklok hafi gagnstefnda óskað eftir framlengingu á verktíma. Bókað hafi verið að Siglingastofnun og Hafnarstjóri myndu skoða það. Á verkfundi nr. 22, þann 13. ágúst 2002 hafi verið bókað að framleiðsla og flutningur á grjóti úr Hlíðarhorni væri um fjórum vikum á eftir áætlun og bygging krónu væri um 4 vikum á eftir áætlun. Ný verkáætlun væri væntanleg síðar í vikunni. Á verkfundi nr. 23, þann 27. ágúst 2002 hafi komið fram að gagnstefnda hefði ekki gengið frá verkáætlun en myndi leggja hana fram á næsta fundi. Verkáætlun hafi þó ekki verið lögð fram á verkfundi nr. 24, þann 10. september 2002 en bókað að gagnstefnda hygðist leggja slíka áætlun fram eftir tvo daga. Á verkfundi nr. 25, þann 24. september 2002 hafi gagnstefnda loks lagt fram nýja verkáætlun, dags. 20. september 2002 ásamt bókun til skýringar á töfunum. Gagnstefnandi hafi bókað að á því stigi málsins sæi hann ekki ástæðu til að samþykkja önnur verklok en áður hafi verið búið að fara fram á, þ.e. fjögurra vikna frest frá áætluðum verklokum 30. september 2002. Lokaúttekt hafi svo verið gerð á verkinu þann 14. janúar 2003, sbr. verkfund nr. 32, þann 14. janúar 2003.

Kveðst gagnstefnandi byggja kröfur sínar á því að skiladráttur hafi orðið á umsömdu verki af hálfu gagnstefnda. Það veiti gagnstefnanda rétt til dagsekta á grundvelli 7. gr. verksamnings aðila. Í honum hafi verið tilgreint að verklok skyldu verið 30. september 2002 en með bókun á verkfundi nr. 25 hafi gagnstefnandi samþykkt að veita gagnstefnda fjögurra vikna skilafrest. Gagnstefnandi hafi ekki samþykkt frekari frest og ekkert liggi fyrir sem réttlætt geti aukafrest. Umsaminn skiladagur hafi því verið 28. október 2002. Gagnstefnda hafi skilað verkinu 14. janúar 2003, en þann dag hafi lokaúttekt verið gerð og skil miðist við þann dag, sbr. ákvæði 28.6. í ÍST 30 með tilgreindum sérskilmálum. Því beri gagnstefnda að greiða gagnstefnanda dagsektir frá 29. október 2002 til 13. janúar 2003.

Samkvæmt áðurnefndri 7. gr. verksamningsins skyldi gagnstefnda greiða gagnstefnanda dagssektir í samræmi við grein 24.5.1. í ÍST 30 með sérskilmálum, fyrir hvern almanaksdag sem dróst að skila verkinu. Í því ákvæði skilmálanna segi að tafabætur skuli áætlaðar miðað við hugsanlegt tjón sem verkkaupi verður fyrir ef verktaki skilar ekki verki sínu á réttum tíma. Tafabætur reiknist fyrir hvern almanaksdag sem dregst að afhenda umsamið verk. Ef ákvæði séu í verksamningi um tafabætur þurfi verkkaupi ekki að sanna tjón sitt. Umsamin fjárhæð dagsekta samkvæmt 7. gr. verksamnings aðila hafi verið kr. 796.853,- fyrir hvern almanaksdag sem dróst að skila verkinu, samtals 61.357.681,- fyrir þá 77 daga sem dróst að skila umræddu verki.

Dráttarvextir reiknist af hverri greiðslu dagsekta dag hvern frá því að skil áttu að vera þar til lokaúttekt fór fram. Þannig reiknist dráttarvextir af kr. 796.853,- fyrst frá 29. október 2002 og svo daglega af hverri dagsektargreiðslu til 13. janúar 2003 og loks af allri fjárhæðinni til greiðsludags.

Um lagarök vísar gagnstefnandi til meginreglna samninga- og kröfuréttar um skuldbindingargildi samninga og heimilda til að krefjast dagsekta við skiladrátt verks samkvæmt verksamningi. Vísar gagnstefnandi til ÍST 30 með sérskilmálum Flugmálastjórnar, Siglingastofnunar og Vegagerðarinnar.

Um dráttarvaxtakröfu vísar gagnstefnandi til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og um málskostnaðarkröfu til 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

II.

Gagnstefnda byggir á að við undirritun verksamnings aðila, þann 23. apríl 2001, hafi aðilar sérstaklega rætt skiladag verksins. Samkvæmt 7. gr. samningsins skyldi verktaki greiða verkkaupa dagsektir í samræmi við gr. 24.5.1. í ÍST með sérskilmálum, þ.e. kr. 796.853 fyrir hvern almanaksdag sem drægist að skila verkinu fram yfir 30. september 2002. Þá hafi gagnstefnandi tekið skýrt fram að í raun væri miðað við að garðurinn yrði vetrarklár þann 30. september 2002.

Ýmislegt hafi orðið til þess að verkið tafðist. Fyrst beri að nefna magnaukningu í verkinu almennt. Magn samkvæmt útboðsgögnum hafi verið 275.100 m³ en hafi í reynd verið 295.596 m³ en þá sé ekki talið með aukið magn vegna útfærslu á yfirborði, sem gagnstefnandi hafi greitt bætur fyrir í mars 2004. Almenna magnaukningu hafi einnig leitt af því að fyllt hafi verið í plan við landfestar aðalgarðs en það hafi ekki verið hluti samnings aðila. Í öðru lagi hafi bæst við viðbótarverk; frárennslislögn sem þveraði vinnusvæðið við garðinn og sjálfan garðinn. í þriðja lagi hafi magn raðaðs grjóts aukist vegna breytinga á kröfum.

Um mánaðarmótin ágúst/september 2002 hafi bygging garðsins staðið þannig að allir ytri fláar voru uppbyggðir upp að broti fláa og bermu að undanskildum kaflanum stöð 250 til stöð 285, en þar hafi flái verið kominn upp í kóta 2 m, en brot fláa og bermu sé þar í kóta 5,6 m, í samræmi við útboðslýsingu. Helgina 30. ágúst til 1. september 2002 hafi gengið slæmt veður yfir Húsavík og heimamenn haft á orði eftir veðrið að mikil bót hafi verið að garðinum, hann hefði varið höfnina mikið. Þann 2. september 2002 hafi framangreint svæði verið styrkt með 3. flokks grjóti. Auk þess hafi 1. og 2. flokkur þá verið kominn í haus garðsins og grjót í 1. flokki komið í bermu að öðru leyti en því að 3 metra vantaði innan á bermu milli stöðvar 285 og stöðvar 400. Þann 13. desember 2002 hafi gagnstefnda óskað eftir að lokaúttekt verksins færi fram þann 18. desember 2002. Úttektarmaður hafi þá ekki komist á verkstað og samþykkt hafi verið af hálfu beggja aðila að telja 18. desember 2002 lokadag verksins, óháð úttektardegi.

Gagnstefnandi hafi, hvorki á verktíma, við úttekt né síðar, gert fyrirvara eða kröfu um dagsektagreiðslur. Það hafi ekki verið fyrr en í svarbréfi, dags. 16. júní 2003, við kröfu gagnstefnda vegna magnaukningar, sem gagnstefnandi benti á að hann hafi ekki nýtt sér rétt til dagsekta, án þess þó að þar væri gerð krafa um greiðslu dagsekta. Hafi slík krafa ekki verið sett fram fyrr en með höfðun þess máls sem hér er til umfjöllunar.

Þann 24. október 2003 hafi verið gerður lokareikningur vegna verksins. Gagnstefnandi hafi greitt hann án frádráttar, fyrirvara eða athugasemda. Í bréfi, dags. 10. desember 2003, hafi gagnstefnda sett fram kröfu um framlengingu verktíma um 4,3 mánuði eða til 10. febrúar 2003, tæpum tveimur mánuðum eftir raunverulegan lokadag verksins.

Í janúar og febrúar 2004 hafi gagnstefnda átt fundi með Siglingastofnun, að frumkvæði Siglingastofnunar, þar sem þess var freistað að leysa ágreining aðila. Þar hafi komið fram að fulltrúi Siglingastofnunar hefði ekki umboð til að semja um ágreiningsefni það sem á reyndi í upprunalegri aðalsök málsins, sem var vísað frá þann 11. janúar sl., en að hann vildi ræða önnur ágreiningsmál aðila vegna verksins. Þann 9. febrúar 2004 hafi orðið samkomulag milli aðila um öll önnur ágreiningsatriði en í upprunalegri aðalsök málsins. Gagnstefnda hafi þá talið að engar aðrar kröfur væru fyrir hendi af hálfu aðila málsins.

Um miðjan mars 2004 hafi aðilar undirritað formlegt samkomulag „um uppgjör á brimvarnargarði á Böku“ og þar hafi komið fram að gagnstefnandi samþykkti að greiða gagnstefnda kr. 19.500.000 vegna kröfu gagnstefnda „um leiðréttingu samningsverðs vegna grjótröðunar“ og að um endanlegt uppgjör væri að ræða á viðkomandi kröfu og að gagnstefnda félli frá öllum kröfum í verkinu að undanskilinni kröfu undir þeirri er mál í aðalsök varðaði. Gagnstefnda hafi litið svo á að fyrir lægi að gagnstefnandi myndi ekki gera kröfu um dagsektir á hendur gagnstefnda og gagnstefnandi hafi engan fyrirvara gert við þetta tækifæri.

Gagnstefnda kveðst í fyrsta lagi byggja sýknukröfu á að gagnstefnandi hafi fyrir löngu misst dagsektakröfu sína fyrir tómlætissakir, hafi hún á annað borð einhvern tímann verið til, enda hafi gagnstefnandi fyrst haft hana uppi með höfðun gagnasakar, þann 23. júlí 2004. Með bréfi 16. júní 2003, um 6 mánuðum eftir að verki lauk endanlega hafi gagnstefnandi bent á að hann hefði ekki nýtt rétt sinn til dagsekta en gerði enga kröfu þar um, engan áskilnað eða fyrirvara. Gagnstefnandi hafi því sýnt af sér tómlæti um dagsektakröfu sína til 23. júlí 2004.

Grein 24.5.4. í ÍST 30 mæli svo fyrir að verkkaupi geti dregið gjaldfallnar dagsektir af síðari greiðslum til verktaka. Gagnstefnandi hafi ekki beitt þessu ákvæði og ekki hafi verið dregið af við greiðslu lokareiknings, né þegar uppgjör samkvæmt sátt fór fram. Enginn fyrirvari hafi verið gerður um dagsektir við greiðslu reikninga, í verkfundagerðum, við uppgjör eða önnur tækifæri. Gagnstefnandi hefði í síðasta lagi átt að gera fyrirvara um kröfu um dagsektir við úttekt, að viðlögðum tómlætisáhrifum.

Gagnstefnda kveðst í öðru lagi reisa sýknukröfu á því að samkomulag það sem gert hafi verið 9. febrúar 2004, og fært hafi verið í formlegan búningi í mars 2004, hafi einnig tekið til hvers konar krafna gagnstefnanda, ef einhverjar voru. Gagnstefndi hefði annars ekki gengið að samkomulaginu, eins og gagnstefnanda hafi verið eða mátt vera ljóst. Gagnstefna máls þessa sé því brigð á samkomulagi aðila. Hefði gagnstefnandi sett dagsektakröfu fram á fyrri stigum hefði gagnstefnda sett fram kröfur um bætur vegna tafa á verkinu og gert reka að formlegri viðurkenningu gagnstefnanda á kröfu um tímaframlengingu. Gagnstefnda hafi sett fram kröfu um tímaframlengingu þann 10. desember 2003, en gagnstefnandi ekki brugðist við henni. Athafnaleysi gagnstefnanda vegna þeirrar kröfu, svo sem við samningaviðræður aðila í ársbyrjun 2004, hafi gagnstefnda mátt túlka sem viðurkenningu sjónarmiða sinna um tímaframlengingu og að engin dagsektakrafa væri fyrir hendi.

Í þriðja lagi kveðst gagnstefnda byggja kröfu um sýknu á því að gagnstefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni. Greiðsla tafabóta sé háð því að hann sanni tjón sitt og sé þá bundinn við fjárhæð þess tjóns sem hann sannar. Gagnstefnda mótmæli því sem röngu, sem fram kemur í gagnstefnu málsins, að séu ákvæði í samningi um tafabætur þurfi verkkaupi ekki að sanna tjón sitt. Dómvenja, bæði almennra dómstóla og gerðardóma, standi til þess að sanna beri tjón, þar með talið fjárhæð þess, þegar dagsekta er krafist. Þar sem gagnstefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni beri þegar af þeirra ástæðu að sýkna gagnstefnda. Þá gildi ekki óbreytt ákvæði 24.5.1 í ÍST 30, heldur sérákvæði í ÍST 30 með sérskilmálum, en ólíkt hinu fyrra sé ekki kveðið á um það í sérskilmálum að ekki beri að sanna tjón ef kveðið sé á um tafabætur í verksamningi.

Garðurinn hafi verið vetrarklár og gert það gagn sem honum hafi verið ætlað þegar fyrir 30. september 2002 og hafi verið fullvarinn 28. október 2002. Á verktíma hafi aldrei verið minnst á að dagsektaákvæðum yrði beitt, enda þótt verkstaða 30. september 2002, sbr. framangreint, leiði til þess að ekki væri ástæða til beitingu dagsektaákvæðis. Þannig hafi það sýnt sig í fyrrnefndu óveðri 30. ágúst til 1. september 2002 að garðurinn hafi þá þegar komið að fullu gagni. Þá megi vera ljóst, af framlögðum gögnum um úttekt á grjótvörn að garðurinn hafi verið fullvarinn 28. október 2002.

Þar sem ekkert tjón hafi orðið og garður vetrarklár fyrir upphaflega áætluð verklok, sem og vegna annarra atvika málsins, byggi gagnstefnda sýknukröfu sína í fjórða lagi á 36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936. Bæði sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að bera dagsektaákvæði fyrir sig eins og atvik málsins séu.

Í fimmta lagi byggir gagnstefnda sýknukröfu á grein 24.5.2. í ÍST 30 með sérskilmálum. Þótt gagnstefnda legði fram verkáætlun eins og útboðsskilmálar gerðu ráð fyrir hafi engin eiginleg áfangaskil verið í verkinu samkvæmt samningi. Hins vegar hafi verkið verið tekið út jafnóðum og sjá megi af gögnum um úttekt á grjótvörn, hvað hafði verið tekið út af röðuðu grjóti 28. október 2002, 30. nóvember 2002 og 18. desember 2002, en röðun grjóts sé síðasti verkþáttur til að ljúka hverjum áfanga. Þegar vegna þessa geti dagsektaákvæði samnings aðila ekki átt við, enda segi í grein 24.5.2. í ÍST 30 að ef ekki hefur verið samið sérstaklega um áfangaskil og hluti verks er tekinn út sérstaklega og tekinn í notkun skuli endurskoða ákvæði um dagsektir. Af þessu ákvæði leiði að endurskoða skuli ákvæði um dagsektir og niðurstaðan hljóti að verða sú að þær eigi ekki við eins og atvikum er háttað.

Í sjötta lagi kveðst gagnstefnda byggja á því að tafir þær sem urðu á verkinu hafi réttlætt framlengingu á skilum verksins, sem leiði til þeirrar niðurstöðu að hann skuli sýkn af kröfu um dagsektir, sbr. fyrrnefnda 36. gr. laga nr. 7/1937 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Þær tafir sem á verkinu urðu felist í eftirfarandi þremur atriðum sem allar hafi réttlætt framlengingu á skilum verksins:

Almenn magnaukning:

Grjót í garðinum hafi aukist úr 275.100 m³, samkvæmt útboðsgögnum, í 295.596 m³, þ.e. aukning um 7,5%. Aukningin stafi m.a. af breytingu á staðsetningu þvergarðs. Á verkfundi 30. júlí 2002 hafi verið bóka að vegna „aukaverka s.s. útrásar, flutnings og aukningu á þvergarði í sniðu A, ásamt auknu dýpi, óski verktaki eftir framlengingu á verktíma... Siglingastofnun og Hafnarstjóri munu skoða þetta.“ Auk þessa hafi verið fyllt í plan við landfestar garðsins 5.000 m³ þannig að aukning vegna þessara tveggja þátta hafi verið 9,3%. Verktími fyrir upphaflegt magn hafi verið frá 23. apríl 2001 til 30. september 2002 eða 17 mánuðir. Beint hlutfall í aukningu magns gefi 1,6 mánaðar tímaframlengingu og gagnstefnda telji sig hafa átt rétt á framlengdum skilafresti verksins um þann tíma.

Frárennslislögn:

Frárennslislögn hafi verið lögð á verktímanum á ská í gegnum garðinn í stöð 100 og grafin niður í landfyllingu við garðinn. Landfylling þessi hafi verið bæði lagersvæði fyrir grjót og aðkomuleið að garðinum, þannig að það hefti umferð og grjótflutninga. Nýta hafi þurft tæki, er unnu við garðinn, bæði við gröft skurða, lagningu lagna og fyllingu í skurði. Einnig hafi þurft að fjarlægja grjótvörn, þar sem lögnin fór í gegnum garðinn. Gagnstefnda telji að vegna þessa hafi það átt rétt á framlengingu verktíma um 1,5 mánuð.

Magnaukning vegna færslu á yfirborði:

Magnaukning vegna breytingar á staðsetningu yfirborðs garðsins hafi verið um 4.500 m³, auk umframmagns í kjarna sem hafi orðið til vegna sprengingar. Beint hlutfall aukningar ætti að gefa 0,3 mánaðar framlengingu á skilafresti verks. Taka beri hins vegar tillit til þess að um sé að ræða aukningu vegna tímafrekasta hluta verksins. Auk þess hafi orðið tafir vegna útvegunar tækja til að hefja að nýja framleiðslu á stóru grjóti. Því sé ekki óeðlilegt að fjórfalda þetta beina hlutfall og gagnstefnda telji því rétt að framlenging skilafrests hafi átt að vera 1,2 mánuðir vegna þessa. Gagnstefnandi hafi í raun viðurkennt ofangreint með gerð samkomulags um uppgjör um verkið en með því hafi færsla yfirborðs verið bætt gagnstefnda með kr. 19.500.000. Rétt sé að taka fram að magnaukning þessi hefði ekki komið til umræðu milli aðila þegar gagnstefnandi hafi boðið 4 vikur í tímaframlengingu. Einnig skuli tekið fram að gagnstefnda hafi aldrei samþykkt þá tímaframlengingu.

Í sjöunda lagi kveðst gagnstefnda byggja sýknukröfu á því að hafa ekki sýnt af sér saknæma hegðun, sem sé skilyrði þess að dagsektir verði dæmdar. Gagnstefnda hafi að öllu leyti hagað sér eins og góður og gegn verktaki, lagt sig fram um að ljúka verkinu og tafir séu á ábyrgð gagnstefnanda.

Gagnstefnda kveðst byggja varakröfu sína á því að fjárhæð tjóns gagnstefnanda sé ósönnuð og það eigi að leiða til stórkostlegrar lækkunar krafna gagnstefnanda. Einnig eigi aðrar málsástæður, sem raktar séu til stuðnings aðalkröfu, við um varakröfu. Sérstaklega skuli áréttað að orðið hafi magnaukning og verkbreyting sem veitt hafi gagnstefnda rétt á tímaframlengingu samkvæmt 36. gr. laga nr. 7/1936, þetta leiði a.m.k. til stórkostlegrar lækkunar dagsekta. Þá hafi eiginlegur lokadagur verksins verið 18. desember 2002 en ekki 14. janúar 2003. Samkvæmt grein 28.1.1. í ÍST 30 með sérskilmálum geti dagsektir því ekki reiknast eftir 18. desember 2002.

Varakrafa gagnstefnda lýtur einnig að því að dráttarvextir verði einungis reiknaðir frá dómsuppsögu, enda hafi gagnstefnandi ekki áður sýnt fram á tjón sitt þannig að bindi gagnstefnda. Verði ekki fallist á þá kröfu er upphafsdegi dráttarvaxta í gagnstefnu mótmælt sem röngum, enda hafi engar eiginlegar kröfur verið gerðar á hendur gagnstefnda um greiðslu dagsekta fyrr en með höfðun gagnsakar, 23. júlí 2004. Upphafsdagur dráttarvaxta geti í fyrsta lagi miðast við þingfestingu gagnsakar 9. september 2004.

Gagnstefnda kveðst aðallega byggja mál sitt 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og meginreglum samningaréttar, skaðabótaréttar, kröfuréttar og verktakaréttar. Vegna dráttarvaxta er vísað til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sérstaklega ákvæði 2. málsliðar 9. gr. laganna. Til stuðnings kröfu um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV.

Fyrir dómi gaf R-kk-nf R-kk-nf, bæjarstjóri á Húsavík, aðilaskýrslu. Þá gáfu skýrslu vitnin B-kk-nf B-kk-nf tæknifræðingur og H-kk-nf H-kk-nf byggingaverkfræðingur.

Við aðalmeðferð málsins fóru dómendur á vettvang á Húsavík.

V.

Aðilar málsins gerðu með sér verksamning þann 23. apríl 2001 í kjölfar almenns útboðs um byggingu brimvarnargarðs í Húsavíkurhöfn. Var samningsupphæðin kr. 398.426.658 samkvæmt tilboði að virðisaukaskatti meðtöldum, sbr. 4. gr. samningsins. Samkvæmt 5. gr. samningsins skyldi greitt fyrir verkið samkvæmt ákvæðum útboðsgagna eftir framvindu þess. Reikningar skyldu lagðir fram hjá eftirlitsmanni til samþykktar annan hvern þriðjudag og greiddir eigi síðar en tveimur vikum eftir samþykki eftirlitsmanns. Samkvæmt 7. gr. samningsins skyldi verkinu skilað eigi síðar en 30. september 2002 og verktaki skyldi greiða verkkaupa dagsektir í samræmi við grein 24.5.1. í ÍST 30 með sérskilmálum, þ.e. kr. 796.853 fyrir hvern almanaksdag sem drægist að skila verkinu.

Í málinu liggja fyrir nokkrar fundargerðir af verkfundum aðila, þ.e. af verkfundi nr. 9 þann 4. desember 2001, verkfundum nr. 21-25 frá 30. júlí 2002 til 24. september 2002 og verkfundum nr. 32 og 33 frá 14. janúar 2003 og 17. nóvember 2003.

Í fundargerð verkfundar 24. september 2002 kemur fram að gagnstefnda lagði þá fram nýja verkáætlun sem gerði ráð fyrir að vinnu við verkið yrði ekki lokið fyrr en 20. desember 2002. Lét gagnstefnandi þá bóka að hann sæi ekki ástæðu til að samþykkja önnur verklok en áður hafði verið farið fram á, þ.e. 4 vikna frest frá áætluðum skiladegi 30. september 2002.

Í fundargerð verkfundar þann 14. janúar 2003 segir að gagnstefnda hafi lokið vinnu við brimvarnargarðinn þann 18. desember 2002 en lokaúttekt hafi farið fram þann 14. janúar 2003. Gerði gagnstefnandi þar engar athugasemdir varðandi tafir á verkinu.

Í málinu liggja fyrir tveir reikningar, útgefnir af gagnstefnda þann 24. október 2003 á hendur Hafnarsjóði Húsavíkur. Kemur þar fram að um sé að ræða lokauppgjör vegna framkvæmda við garð og lokareikning vegna magnuppgjörs vegna framkvæmda við garð. Voru reikningarnir greiddir af Húsavíkurbæ þann 21. nóvember 2003 án athugasemda.

Verkfundur var einnig haldinn þann 17. nóvember 2003, eftir að gagnstefnandi hafði fengið lokareikninga vegna verksins. Er þar ítrekað í fundargerð að verktaki hafi lokið vinnu við brimvarnargarðinn 18. desember 2002. Þá segir þar undir liðnum „eldri óafgreiddar kröfur“: „Fram kemur í bréfi verkkaupa 16. júní 2003 að hann hefur ekki nýtt sér rétt sinn til að krefjast dagsekta. Verktaki bendir á að verkkaupi hefur haft full not af garðinum frá 30. september 2002.“ Undir lið 9, „úttektir og samningslok“ segir í fundargerðinni að gagnstefnandi líti þannig á að verkinu sé lokið og fullnaðargreiðsla hafi farið fram. Bókað er að gagnstefnda geri við þetta athugasemd og vísi til krafna sinna sem á reyndi í aðalsök máls þessa.

Að auki liggur fyrir í málinu „samkomulag um uppgjör á brimvarnargarði á Böku“. Samkomulagið er ekki dagsett en stimplað um móttöku í bréfasafn Siglingastofnunar Íslands þann 17. mars 2004. Þar samþykkti gagnstefnandi að greiða gagnstefnda kr. 19.500.000 vegna kröfu gagnstefnda um „leiðréttingu samningsverðs vegna grjótröðunar“. Sagði í samkomulaginu að um væri að ræða endanlegt uppgjör á viðkomandi kröfu og að gagnstefnda félli frá öllum kröfum í verkinu að undanskilinni kröfu þeirri sem deilt var um í upphaflegri aðalsök máls þessa. Gaf gagnstefnda út reikning á Hafnarsjóð Húsavíkur þann 18. mars 2004 samkvæmt samkomulaginu og var hann greiddur af Húsavíkurbæ þann 2. apríl 2004 án athugasemda.

Af öllu framansögðu verður ekki séð að gagnstefnandi hafi skýrlega sett fram kröfu um tafabætur fyrr en með gagnstefnu, sem var útgefin og móttekin af hálfu gagnstefnda þann 23. júlí 2004 og þingfest þann 9. september 2004. Þegar gagnstefnan var móttekin af hálfu gagnstefnda voru liðnir 19 mánuðir frá verklokum, sem telja verður að hafi verið þann 18. desember 2002, og 8 mánuðir frá því að gagnstefnandi greiddi lokareikninga vegna verksins athugasemdalaust. Þó er tekið fram í grein 24.5.4. í ÍST 30 með sérskilmálum Flugmálastjórnar, Siglingastofnunar og Vegagerðarinnar, sem giltu um samning aðila málsins að verkkaupi geti dregið gjaldfallnar tafabætur af síðari greiðslum til verktaka. Þá setti gagnstefnandi enn ekki fram kröfu um tafabætur í samningaviðræðum um kröfur gagnstefnda sem lauk með greiðslu bóta til gagnstefnda þann 2. apríl 2004. Verður því fallist á með gagnstefnda að gagnstefnandi hafi þannig með tómlæti fyrirgert rétti sínum til að heimta tafabætur vegna tafa á umræddu verki og er gagnstefnda því sýknað af kröfum gagnstefnanda.

Við ákvörðun málskostnaðar verður litið til málsins alls, aðal- og gagnsakar, og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þykir rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af málinu.

Gætt var ákvæða 115. gr. laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála áður en dómur var uppkveðinn í máli þessu.

Dóminn kveða upp Ó-kk-nf Ó-kk-nf héraðsdómari sem dómsformaður og byggingaverkfræðingarnir A-kk-nf Ö-kk-nf B-kk-nf og J-kk-nf K-kk-nf.

D Ó M S O R Ð :

Gagnstefnda, Ístak hf., er sýknað af kröfum gagnstefnanda, Húsavíkurhafnar.

Málskostnaður er felldur niður.

Ó-kk-nf Ó-kk-nf

A-kk-nf Ö-kk-nf B-kk-nf

J-kk-nf K-kk-nf