E-7096/2020

Mál þetta var höfðað 19. október 2020. Stefnandi er A og stefndi er Vátryggingafélag Íslands hf., Ármúla 3, Reykjavík. Varastefndi er Sjóvá- Almennar tryggingar hf., Kringlan 5, Reykjavík.

Stefnandi gerir þær dómkröfur aðallega að stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., verði dæmdur til að greiða henni 2.717.221 krónu, með vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 20. október 2016 til 12. desember 2018, og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags.

Til vara gerir stefnandi þær dómkröfur að varastefndi, Sjóvá- Almennar tryggingar hf., verði dæmdur til að greiða henni 2.717.221 krónu, með vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 20. október 2016 til 12. desember 2018, og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags.

Í báðum tilvikum krefst stefnandi málskostnaðar, bæði úr hendi stefnda og varastefnda.

Stefndi Vátryggingafélag Íslands hf. krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara lækkunar á dómkröfum stefnanda. Stefndi gerir ekki málskostnaðarkröfu í málinu.

Varastefndi Sjóvá- Almennar tryggingar hf. krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar en til vara lækkunar á dómkröfum stefnanda og að málskostnaður verði látinn falla niður.

Málsatvik

Stefnandi viðbeinsbrotnaði í slysi 11. maí 2014 og hlaut fleiri áverka er hún féll fram úr koju. V iðbeinsbrotiðgreri ekki þannig að gera þurfti aðgerð til að festa viðbeinið á sinn stað að nýju. D bæklunarskurðlæknir gerði aðgerðina [...] 23. júní 2015 en Esvæfingalæknir annaðist deyfingu og svæfingu stefnanda.

Aðgerðin sem slík tókst vel en við hana fór eitthvað úrskeiðis er laut að vinstri efri taugaflækju (lat. plexus brachialis) stefnanda en um þá flækju fara allar skyn- og afltaugar vinstri handleggs. Fyrst eftir aðgerðina var stefnandi með algera lömun í vöðvum neðan axlar og ýmiss konar skyntruflanir en með tíð og tíma gengu einkenni hennar til baka en þó ekki alveg. Sérfræðingur í heila- og taugaskurðlækningum sem rannsakaði stefnanda eftir aðgerðina, taldi að taugaflækjan hefði orðið fyrir togi, þrýstingi, bólgu, blóðflæði truflun, truflun af deyfingu eða þessu öllu blönduðu saman á einhvern hátt.

D var tryggður á aðgerðardegi vegna sjúklingatryggingar hjá varastefnda, Sjóvá-

Almennum tryggingum hf., í samræmi við lagaskyldu samkvæmt 10. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. E var á hinn bóginn tryggður vegna sjúklingatryggingar hjá stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf.

Af hálfu stefnanda var óskað dómkvaðningar tveggja matsmanna 13. apríl 2018 og voru taugalæknir og lögmaður fengnir til verksins. Þeim var falið meðal annars að leggja mat á nánar tilgreind atriði vegna læknismeðferðar stefnanda. Þess var óskað að þeir tækju afstöðu til þess hvort orsakatengsl væru milli líkamstjóns stefnanda og læknismeðferðarinnar, hver væri líklegasta orsök líkamstjónsins, hvort komast hefði mátt hjá líkamstjóni ef rannsókn eða meðferð hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið, hvort komast hefði mátt hjá líkamstjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða meðferðartækni, hvort líkamstjón stefnanda væri fylgikvilli aðgerðarinnar, hvort orsakatengsl væru milli líkamstjónsins og einhverra þeirra atvika sem talin eru í 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu, hvort þeir læknar sem komu að læknismeðferðinni hefðu gert mistök og ef svo væri í hverju þau hefðu verið fólgin og loks hvort og þá hvernig og með hversu miklum líkindum rekja mætti orsök líkamstjónsins til tiltekinna mistaka læknanna. Þess var óskað að matsmenn greindu svo sem kostur væri milli afleiðinga læknisverka bæklunarlæknisins og svæfingalæknisins. Ef matsmenn kæmust að þeirri niðurstöðu að rekja mætti heilsubrest stefnanda til læknismeðferðarinnar var þess óskað að afleiðingarnar yrðu metnar í samræmi við ákvæði skaðabótalaga nr. 50/1993, hvenær heilsufar stefnanda hefði orðið stöðugt, hver tímabundin óvinnufærni hennar hefði verið og þjáningabætur í því samhengi, og óskað var mats á varanlegum miska og varanlegri örorku.

Dómkvaddir matsmenn tilkynntu áður en efnt var til matsfundar að þeir teldu sig ekki bæra til að svara tveimur matsspurningum er lutu annars vegar að því hvort þeir læknar sem komu að læknismeðferðinni hefðu gert mistök og ef svo væri í hverju þau hefðu verið fólgin og hins vegar hvort og þá hvernig og með hversu miklum líkindum rekja mætti orsök líkamstjónsins til tiltekinna mistaka læknanna. Var því beint til stefnanda hvort óskað væri eftir að fella þessar matsspurningar niður eða afturkalla matsbeiðni. Þess var getið að matsmenn teldu sig þess umkomna að leysa úr öðrum matsspurningum er lytu að tjónsatvikum með hliðsjón af sjúklingatryggingar lögum á grundvelli fyrirliggjandi gagna og annarra upplýsinga sem unnt yrðiað afla. Stefnandi afturkallaði tilvitnaðar spurninga rog var í kjölfarið efnt til matsfundar. Til fundarins mætti stefnandi en ekki var mætt af hálfu stefnda eða varastefnda. Engar athugasemdir voru gerðar af hálfu stefnda eða varastefnda við framkvæmd matsstarfa eða hæfni matsmanna.

Matsmenn komust að þeirri niðurstöðu í matsgerð sinni að orsakasamband væri milli einkenna stefnanda og læknismeðferðarinnar en spurningu um hvort komast hefði mátt hjá líkamstjóni stefnanda með því að beita annarri aðferð eða tækni svöruðu þeir á þá lund að deyfingar- og skurðaðgerðir á axlarsvæði væru ekki á þeirra sérfræðisviði en þeim væri ekki kunnugt um aðra meðferðaraðferð eða tækni sem eðlilegra hefði verið aðbeita. Þeir töldu líkamstjón stefnanda vera fátíðan fylgikvilla aðgerðar enekki væri ljóst hver orsök þess fylgikvilla væri. Töldu matsmenn að áhrif deyfingarefnis gætu komið til greina en einnig að tog eða þrýstingur hefði komið á armflækjuna í aðgerðinni. Töldu matsmenn meiri líkur á að einkennin mætti rekja til skurðaðgerðarinnar þótt ekki væri hægt að útiloka áhrif deyfingarinnar. Þeir töldu að læknismeðferðin hefði verið í samræmi við viðurkenndar aðferðir. Matsmenn mátu það svo að fella ætti líkamstjón stefnanda undir 4. tölulið 2. gr. laga um sjúklingatryggingu þar sem um mjög óalgengan fylgikvilla væri að ræða og því ósanngjarnt að stefnandi þyldi tjón sitt bótalaust.

Í samræmi við ósk þar að lútandi mátu matsmenn að álitum að meiri líkur væru á að tjón stefnanda væri að rekja til aðgerðarinnar, sem næmi tveimur þriðju hlutum tjónsins, en þriðjungs líkur væru á því að fylgikvillann mætti rekja til deyfingarmeðferðarinnar. Samkvæmt matsgerð var skiptingin ákveðin með hliðsjón af fræðilegri umfjöllun um fylgikvilla eins og þessa og áréttað sérstaklega að ekki væri ljóst hver væri grunnorsök fylgikvillanna sem fylgt hefðu í kjölfar deyfingarinnar og aðgerðarinnar. Því gæti greining milli læknismeðferða aldrei orðið annað en matskennd. Í kjölfar þessa var tjón stefnanda metið með hliðsjón af ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993, að teknu tilliti til eðlilegra áhrifa aðgerðarinnar sem slíkrar á tímabundna óvinnufærni og tímabil þjáningabóta auk þess sem varanlegur miski og varanleg örorka voru metin.

Að fenginni niðurstöðu dómkvaddra matsmanna skaut stefnandi málinu til úrskurðarnefndar í vátryggingamálum vegna synjunar stefnda og varastefnda á greiðsluskyldu úr sjúklingatryggingum hvors læknis um sig.

Úrskurðarnefndin byggði niðurstöðu sína á því að ekki væri beinlínis deilt um bótaskyldu heldur hvort og hvernig ábyrgð skyldi skipt milli læknanna tveggja. Í því ljósi var fallist á að tjón stefnanda væri meira en svo að sanngjarnt væri að hún þyldi það bótalaust. Hvað skiptinguna milli læknanna áhrærði sló úrskurðarnefndin því föstu að leggja mætti niðurstöðu dómkvöddu matsmannanna til grundvallar, að þriðjung tjóns stefnanda mætti rekja til deyfingarmeðferðarinnar og tvo þriðju tjónsins til skurðaðgerðarinnar enda væri ekki horft til skaðabótaskyldu í tilvikum sem þessum þar sem einungis væri krafist bóta á grundvelli sjúklingatryggingar laga. Úrskurðarnefndin leysti ekki úr því hvort um saknæmi væri að ræða vegna ákvæðis 7. gr. sjúklingatryggingar lagaþar sem kveðið væri á um að skaðabótakrafa yrði ekki gerð nema fyrir lægi að tjónið hefði ekki fengist bætt að fullu úr sjúklingatryggingu.

Er niðurstaða úrskurðarnefndarinnar lá fyrir greiddi varastefndi, Sjóvá- Almennar tryggingar hf., bætur sem námu tveimur þriðju hlutum tjóns stefnanda í samræmi við framangreindar heimildir. Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., hafnaði á hinn bóginn bótaskyldu og byggði á því að ekki væri sýnt fram á orsaka samband milli læknismeðferðar svæfingalæknisins og einkenna stefnanda.

Vegna þessarar afstöðu stefnda hefur stefnandi efnt til málshöfðunar þessarar til að fá tjón sitt að fullu bætt, annaðhvort úr hendi stefnda eða úr hendi varastefnda.

Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslu sem vitni E, F og G.

Málsástæður stefnanda

Stefnandi byggir málsókn sína á hendur aðalstefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., á sérstakri vísan til þess að í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu sé sú krafa gerð til sönnunar orsakatengsla að nægjanlegt sé að tjón megi að öllum líkindum rekja til þeirra tilvika sem tilgreind eru í 1.- 4. tölulið 2. gr. Slakað sé þannig á sönnun á orsakatengslum tjónþola í vil enda séu sönnunarvandamál meiri vegna starfa lækna en endranær sökum læknisfræðilegra álitaefna sem upp kunna að koma við meðferð slíkra mála.

Á því er byggt af hálfu stefnanda að einkenni sem hún búi við í vinstri handlegg séu sjaldgæfur fylgikvilli læknismeðferðarinnar sem hún undirgekkst, það er aðgerðar og deyfingar, sem hún eigi ekki að þurfa að þola bótalaust. Því sé líkamstjón hennar bótaskylt úr vátryggingum læknanna sem önnuðust meðferð hennar, sbr. 4. tölulið 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Fullsannað sé að tjón hennar sé greiðsluskylt á þessum grundvelli með vísan til fyrirliggjandi matsgerðar dómkvaddra matsmanna sem hafi fellt tjón hennar undir tilvitnað lagaákvæði. Þeir hafi komist að þeirri niðurstöðu að læknismeðferð læknanna tveggja hafi verið samverkandi þættir í tjóninu, þótt líkur séu á að aðgerðin sem slík hafi valdið meiri skaða, sem þeir meti að álitum að nemi tveimur þriðju hlutum tjóns hennar en einn þriðji hluti tjónsins sé vegna deyfingar.

Þá liggi fyrir álit sérfræðings í heila- og taugaskurðlækningum sem hafi talið tjón stefnanda á taugaflækju mögulega eiga sér þrjár orsakir. Ein þessara orsaka yrði rakin beint til deyfingarinnar og orsök tjóns stefnanda hafi falist í samspili milli deyfingar og aðgerðar. D eyfingarefni hafi komist inn í taugaslíður eða um óvenjuleg taugaviðbrögð hafi veriðað ræða af áreitinu sem aðgerð og deyfing hafi valdið. Truflun af deyfingu hafi verið meðal þess sem læknirinn taldi upp sem mögulega orsök þeirrar lömunar sem stefnandi hafi orðið fyrir fyrst eftir læknismeðferðina.

Dómkvaddir matsmenn hafi einnig komist svipað að orði og hafi metið það svo að álitum að þriðjung skaðans mætti rekja til deyfingarmeðferðarinnar. Þessari niðurstöðu matsmannanna hafi ekki verið hnekkt með yfirmati eða öðrum haldbærum gögnum. Þá séu engir þeir ágallar á matsgerðinni að rök standi til að líta fram hjá henni. Úrskurðarnefnd í vátryggingamálum hafi einnig lagt matsgerðina til grundvallarniðurstöðu sinni.

Því beri að taka dómkröfu stefnanda til greina sem nemi óbættum þriðjungi af metnu tjóni hennar.

Gagnvart varastefnda byggir stefnandi á því að ef stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., verður sýknaður feli sú niðurstaða þar með í sér að tjón stefnanda verði alfarið fellt á varastefnda, Sjóvá- Almennar tryggingar hf., þar sem það verði rakið að öllu leyti til læknismeðferðar D, enda engum öðrum mögulegum orsökum en læknismeðferð hans til að dreifa verði aðalstefndi sýknaður.

Málsókn á hendur varastefnda byggist á öllum sömu málsástæðum og áður voru raktar gagnvart aðalstefnda. Á því er byggt að varastefndi hafi byggt málatilbúnað sinn í raun á því að tjón stefnanda sé að rekja til læknisaðgerðarinnar, og það sé greiðsluskylt á grundvelli 4. töluliðar 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Viðurkenning á umfangi tjónsins liggi einnig fyrir þar sem matsgerð dómkvaddra matsmanna hafi verið lögð til grundvallar uppgjöri á tveimur þriðju hlutum bóta.

Dómkrafa stefnanda er byggð á niðurstöðu mats dómkvaddra matsmanna og þeim útreikningum sem lágu uppgjöri gagnvart varastefnda til grundvallar vegna greiðslu bóta er námu tveimur þriðju hlutum tjóns stefnanda. Þannig er krafist þriðjungs umkrafinna bóta vegna tímabundins tjóns, 257.713 króna, þriðjungs þjáningabóta, 195.180 króna, þriðjungs varanlegs miska, 702.430 króna, og þriðjungs af bótum vegna varanlegrar örorku, 1.561.898 króna. Samtals mynda þessar fjárhæðir dómkröfu málsins, 2.717.221 krónu.

Málsástæður stefnda, Vátryggingafélags Íslands hf.

Tekið er fram af hálfu stefnda að ekki sé gerður ágreiningur um að stefnandi eigi rétt til greiðslu á dómkröfu sinni sem ekki er gerður tölulegur ágreiningur um. Ágreiningur sé einvörðungu um hvort það sem ógreitt er skuli bætt af stefnda eða varastefnda og þá, ef talið verður að stefnda beri að bæta tjón stefnanda, hvort honum beri að bæta það sem nemi þriðjungi tjóns hennar eða lægra hlutfall eins og varakrafa stefnda taki mið af.

Af hálfu stefnda sé áréttað að við framkvæmd aðgerðarinnar sem stefnandi undirgekkst hafi verksvið hvors læknis verið skýrt afmarkað við sérsvið hvors þeirra um sig. Svæfingalæknir hafi annast deyfingu og svæfingu en bæklunarskurðlæknir skurðaðgerðina sem slíka.

Þá sé rakið að í vottorði sérfræðings í heila- og taugaskurðlækningum hafi taugarit sem tekið var þremur vikum eftir aðgerðina sýnt einkenni sem bentu eindregið til þess að skaðinn hefði orðið fjarri deyfingarstað. Deyfing hafi verið gerð nálægt hálshrygg en afl taugabreyting í vöðvum vinstri handleggs og tvíhöfða upphandleggs, sem ekki hafi átt sér stað í smávöðvum í öxl (ofan nibbu vöðva eða neðannibbuvöða lat. musculus supraspinatus eða musculus infraspinatus), útiloki í raun að deyfingin hafi verið orsök lömunar sem stefnandi varðfyrir. Dómkvaddir matsmenn hafi ekki útskýrt hvernig framhjá þessu mætti líta og hvernig þeir hafi komist að þeirri niðurstöðu að einhverjar líkur séu á að tjón stefnan da eigi rætur að rekja til deyfingarinnar sem slíkrar.

Áréttað séað dómkvaddir matsmenn hafi komist að þeirri niðurstöðu að meiri líkur séu á að einkenni stefnanda megi rekja til aðgerðarinnar. Í því felist að líklegasta orsökin sé skurðaðgerðin en með hliðsjón af lögum um sjúklingatryggingu þá skipti engu við úrlausn málsins þótt matsmennirnir hafi talið það fræðilega mögulegt að deyfing hefði haft þessi áhrif. Það sem liggi fyrir sé að greina hver sé að öllum líkindum orsök tjónsins í skilningi 2. gr. laga um sjúklingatryggingu.

Matsmönnum hafi ekki verið ætlað að skipta sök auk þess sem sakarskipting þeirra byggi stekki á vægi samverkandi orsaka heldur á líkum. Þannig séu þriðjungs líkur á að tjónið sé afleiðing deyfingarinnar en ekki að deyfingin hafi valdið þriðjungi tjónsins. Þessar líkur séu svo heimfærðar upp á reglur skaðabótaréttarins um skiptingu sakar en heimfærsla sem þessi sé röng. Sök beri að skipta eftir vægi samverkandi orsaka í atburðarás en ekki eftir líkum á því að hver og ein orsök hafi verið sú sem tjóni olli. Sönnun þurfi að liggja fyrir um hverja og eina orsök svo unnt sé að skipta sök milli samverkandi orsaka. Slík sönnun liggi ekki fyrir hvað deyfinguna varði.

Þrátt fyrir að með matsgerð dómkvaddra matsmanna sé sannað að líklegasta orsök tjóns stefnanda sé skurðaðgerðin hafi varastefndi neitað að greiða óbætt tjón stefnanda með vísan til óumbeðinnar sakar skiptingar matsmanna. Því hafi stefnandi þurft að efna til þessarar málsóknar og stefnda að sama skapi verið nauðugur sá kostur að taka til varna.

Í ljósi framangreinds, að skurðaðgerðin sé líklegasta orsök tjóns stefnanda, sé skilyrðum 2. gr. laga um sjúklingatryggingu ekki fullnægt hvað meðferð svæfingalæknisins varðar, að tjón megi að öllum líkindum rekja til læknismeðferðar hans. Sönnun um slíkt liggi ekki fyrir hvað deyfinguna snerti. Þá hafi það ekki heldur verið rökstutt að deyfingin sé ein samverkandi orsaka tjónsins.

Áréttað sé að dómkvaddir matsmenn taki það sérstaklega fram að þeir séu ekki sérfræðingar í svæfingalækningum eða deyfingum og það veiki sönnunargildi matsgerðarinnar hvað þetta varðar. Þannig liggi ekki fyrir neinar fræðilegar forsendur sem þeir hafi til að komast að þeirri niðurstöðu að þriðjung tjónsins megi rekja til deyfingarinnar. Matsmenn fjalli ekkert um möguleikann á að tjónið sé afleiðing deyfingarinnar.

Að mati stefnda sé útilokað samkvæmt fyrirliggjandi gögnum að einkenni stefnanda séu afleiðing þess að deyfiefni hafi verið sprautað beint í taug eða taugaenda og það séu einungis fræðilegar líkur á að deyfingin hafi haft slík neikvæð áhrif á allar þær taugar sem deyfingunni hafi ekki verið ætlað að deyfa en engin áhrif á þær taugar sem henni var beint að.

Langlíklegasta orsök einkenna stefnanda sé tog og þrýstingur sem beitt hafi verið í aðgerðinni er legan á broti viðbeins stefnanda hefði verið leiðrétt. Þá sé mögulegt að örvefur hafi verið kominn í taugaflækjuna og hreinsun hans valdið tjóninu.

Staðsetning skaðans miðað við staðsetningu deyfingar bendi einnig eindregið til þess að deyfing hafi ekki átt þátt í að valda einkennum stefnanda. Deyfing hafi verið lögð á einum stað á milli taugaróta við vöðva sem séu hliðlægt á hálsi (lat. musculus scalenus). Hafi deyfingin þar haft ófyrirséðar afleiðingar hefði það einungis haft áhrif á taugar sem liggja við deyfingarstaðinn. Taugarætur þeirra vöðva í handlegg stefnanda sem hafi skaðast tengist taugaflækjunni utan hliðlægu vöðvanna. Þá er staðsetning skaðans einnig fjær (distalt) upptökum ofanherðablaðstaugarinnar (lat. nervus suprascapular) en deyfingin var lögð nær (prox imal). Í þessu sambandi er bent á að sá hluti taugaflækjunnar sem er í námunda við aðgerðarsvæðið er fjær upptökum taugarinnar (distalt) þannig að skaðinn og dreifing hans sýnist samrýmast því að að hafa orðið við aðgerð en ekki við deyfingu. Loks byggir stefndi á því að engin merki um verki hafi komið fram við framkvæmd deyfingarinnar en slíkt væri helsta merki þess að deyfingarefnum væri sprautað innan tauga eða taugaróta. Þá beri að líta til þess að tiltölulega lítið magn deyfiefnis hafi verið notað og því séu hverfandi líkur á að það hafi valdið einkennum stefnanda.

Með vísan til alls þessa séu allar líkur á að einkenni stefnanda stafi af skurðaðgerðinni sem slíkri og skilyrðum 2. gr. laga um sjúklingatryggingar sé fullnægt hvað aðgerðina varði. Öðru máli gegni um deyfinguna og því beri að fella bótaábyrgð vegna tjónsins á vátryggjanda bæklunarlæknisins, varastefnda.

Varakrafa stefnda er byggð á því að ef einhverja ábyrgð ber að fella á stefnd a eigi það einungis við um mun lægra hlutfall en sem nemi þriðjungi tjóns stefnanda með vísan til framangreindra raka.

Málsástæður varastefnda

Af hálfu varastefnda er á því byggt að leggja beri niðurstöðu dómkvaddra matsmanna til grundvallar varðandi skiptingu bótaréttar úr sjúklingatryggingum læknanna sem að meðferð stefnanda komu. Í því ljósi og með vísan til niðurstöðu úrskurðarnefndar í vátryggingamálum hafi varastefndi þegar greitt þær bætur sem stefnanda beri úr sjúklingatryggingu D.

Jafnframt sé á því byggt að þar sem ekki sé unnt að upplýsa um þátt hvors hluta læknismeðferðarinnar um sig hefði verið rétt að meta líkindin að álitum og skipta bótaábyrgð til samræmis. Nægilegar sannanir séu komnar fram fyrir bótaskyldu svæfingalæknisins. Vísar varastefndi til þess að við mat á því hvort nauðsynlegt orsakasamband liggi fyrir milli tjóns og meðferðar sjúklings sé nægilegt að sýnt sé fram á að tjón hefði að öllum líkindum hlotist af viðkomandi læknismeðferð. Ekki sé á hinn bóginn hægt að fullyrða að tjón stefnanda sé að líkindum að rekja til meðferðar annars læknisins.

Þá er lögð áhersla á að fram hafi komið í framburði matsmanna fyrir dómi að um samverknað hafi verið að ræða en þar sem vandi sé að greina þátt hvor sum sig hafi skipting þeirra á milli verið byggð álíkum. Aðkoma hvors um sig við aðgerðina hafi verið svo nátengd og hlutverk þeirra og ábyrgð skarast þannig að rétt sé að bótagreiðslum úr sjúklingatryggingum þeirra sé skipt. Byggt sé á því af hálfu varastefnda að réttast hefði verið að skipta ábyrgðinni jafnt en varastefndi hafi ákveðið að leggja niðurstöðu matsmanna til grundvallar og því greitt bætur í samræmi við það. Því beri stefndi greiðsluskyldu vegna þess hluta tjónsins sem ógreiddur er.

Varastefndi byggir á því að stefndi hafi ekki hnekkt matsgerð dómkvaddra matsmanna og allar líkur séu á því að deyfingin hafi verið samverkandi þáttur í tjóni stefnanda. Bótaábyrgð sé þannig fyrirliggjandi vegna deyfingarinnar þar sem skilyrðum 2. gr. laga um sjúklingatryggingu sé fullnægt. Stefndi beri sönnunarbyrði fyrir hinu gagnstæða. Ekki sé ver ið að skipta sök í hefðbundnum skilningi, eins og stefndi virðist leggja til grundvallar, heldur sé markmið laga um sjúklingatryggingu einmitt að tryggja sjúklingum bætur þótt ekki sé um sök að ræða. Varastefndi geri í raun málatilbúnað stefnanda á hendur stefnda að sínum enda samþykkur ályktunum og sönnunarfærslu stefnanda.

Loks er á því byggt að verði ekki fallist á að stefnda beri að bæta þriðjung tjóns stefnanda liggi engu að síður fyrir að bótaskylda hafi stofnast úr tryggingu svæfingalæknisins að hluta og því verði greiðsluskylda vegna alls tjónsins ekki lögð á varastefnda.

Niðurstaða

Óumdeilt er með aðilum þessa dómsmáls að stefnandi hafi orðið fyrir bóta skyldu tjóni við aðgerð sem gerð var 23. júní 2015, sbr. 4. tölulið 2. gr. laga nr. 111/2000. Henni beri af þeim sökum bætur fyrir tjón sitt. Deila málsaðila snýst í raun um deilu stefnda og varast efnda um það hvor þeirra eigi að greiða þann þriðjung bóta sem óbættur eren ekki er deilt um bótarétt stefnanda. Með vísan til þessarar aðstöðu féll stefndi frá málskostnaðarkröfu á hendur stefnanda.

Varastefndi telur, eins og stefnandi, að leggja beri niðurstöðu dómkvaddra matsmanna til grundvallar en því er stefndi ósammála þar sem hann telur nálgun matsmannanna vera ranga í mati á skiptingu ábyrgðar milli aðal- og varastefndu.

Í matsbeiðni stefnanda var matsmönnum falið að svara átta spurningum er lutu að tjónsatburðinum sem slíkum auk hefðbundinna matsspurninga um afleiðingar tjónsins í samræmi við ákvæði skaðabótalaga, svo sem um tímabundið tjón, tímabil þjáninga, miska og varanlega örorku. Þannig var innt eftir orsakatengslum milli líkamstjónsins og læknismeðferðarinnar sem stefnandi undirgekkst 23. júní 2015 og einnig hvort orsakatengsl væru milli líkamstjóns hennar og einhverra þeirra atvika sem nefnd eru í 2. gr. laga um sjúklingatryggingu. Eins og áður er rakið féll stefnandi frá tveimur spurningum er lutu að ábyrgð læknanna með tilliti til framkvæmdar læknismeðferðarinnar vegna athugasemda matsmanna um að slík álitamál væru utan sérfræðiþekkingar þeirra.

Matsmenn komust að þeirri niðurstöðu að orsakatengslum væri til að dreifa og að rétt væri að fella líkamstjón stefnanda undir 4. tölulið 2. gr. laganna. Matsmenn slógu því þannig föstu að bætur bæri að greiða þar sem tjón stefnanda væri að öllum líkindum að rekja til sjaldgæfs fylgikvilla læknismeðferðar sem væri meiri en svo að sanngjarnt væriað stefnandi þyldi bótalaust.

Í samræmi við tilmæli stefnanda sem sett voru fram í matsbeiðni greindu matsmenn á milli afleiðinga læknismeðferðar D bæklunarskurðlæknis, sem nýtur vátryggingarverndar varastefnda, og E svæfingalæknis, sem nýtur vátryggingarverndar stefnda. Tekið var fram í niðurstöðu þeirra að ekki væri ljóst hver væri grunnorsök þeirra fylgikvilla sem orðið hefði vart í kjölfar deyfingarinnar og aðgerðarinnar sem stefnandi undirgekkst. Greining þar á milli gæti því aldrei orðið annað en matskennd. Á grundvelli fyrirliggjandi gagna og í ljósi fræðilegrar umfjöllunar um fylgikvilla slíkra aðgerða komust matsmenn að þeirri niðurstöðu að meiri líkur væru á að einkennin mætti rekja til skurðaðgerðarinnar en minni líkur á að þau mætti rekja til deyfingarmeðferðarinnar. Í því ljósi töldu matsmenn rétt að meta að álitum að þriðjung skaðans væri að rekja til deyfingarmeðferðarinnar og tvo þriðju til skurðaðgerðarinnar. Í niðurstöðu matsmanna fólst ekki sakarskipting í þeim skilningi að verk hvors læknis væru metin með tilliti til saknæmis heldur var mat lagt á skiptingu tjóns stefnanda milli þeirra verka í samræmi við dómaframkvæmd í sambærilegum málum, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 17/2016, frá 1. desember 2016.

Matsmenn komu báðir fyrir dóm og staðfestu niðurstöður matsgerðarinnar. Glögmaður greindi frá því að matsmenn hefðu í raun ekki talið unnt að slá því föstu hvort bæði aðgerðin sem slík og deyfingarmeðferðin hefðu valdið tjóni stefnanda eða annaðhvort aðgerðin eða deyfingin. Matsmenn hefðu verið beðnir að leggja mat á það og hefðu þeir metið skiptinguna að álitum vegna þessara tormerkja á að greina þar á milli.

F taugalæknir bar um að stefnandi hefði orðið fyrir áverka á tauga flækju og hlotið af því varanlegt mein. Um hefði verið að ræða samverkandi þætti við skurðaðgerðina og deyfinguna sem hefðu valdið tjóninu án þess að unnt væri að segja nákvæmlega til um þátt hvors um sig. Fyrir hefðu legið upplýsingar um staðfesta taugaáverka á ofanherðablaðstaug (lat. nervus suprascapularis) sem sé nærri hálsi, þar sem deyfing var lögð, sem ítaugi ofan nibbu vöðva (lat. musculus supraspinatus) og neðannibbuvöðva (lat. musculus infraspinat us). Þ eir vöðvar hefðu verið máttlausir við skoðun heila- og taugaskurðlæknis sem skoðaði stefnanda í fyrsta sinn sex dögum eftir aðgerðina. Það h efðiekki komið fram skemmd á taugunum í rannsókn með vöðvarita sem fram fór síðar, en skoðun læknisins hefði staðfest truflun á starfsemi þeirra. Taugin hefði orðið fyrir áverka, leiðnitruflun, án þess þó að hafa orðið fyrir varanlegri skemmd. A rmflækjan sem hefði orðið fyrir varanlegum skaða sé mjög líffærafræðilega flókinn vefur þar sem taugar komi úr mörgum taugahnútum, leggist saman, greinist aftur og leggist síðan saman aftur. Þetta sé þannig ein allsherjar flækja og það geti því verið mismunandi skemmdir á mismunandi stöðum. Á þessum grunni og með vísan til þess möguleika að taugaflækjan hefði orðið fyrir togi í aðgerðinni bar matsmaðurinn um að það hefðu verið samverkandi þættir sem hefðu valdið því að farið hefði eins illa fyrir stefnanda og raun ber vitni.

Þessi framburður matsmannsins er í samræmi við vottorð heila- og taugaskurðlæknisins sem skoðaði stefnanda, eins og áður gat. Sá læknir mat það svo, við skoðun sex dögum eftir aðgerð, að ofannibbuvöðvi stefnanda hefði einn fimmta af þeim krafti sem hann ætti að hafa og kraftur neðannibbuvöðva væri þrír fimmtu af eðlilegum styrk.

Í þessu samhengi verður að halda því til haga að matsmenn tóku það fram að grunnorsök fylgikvilla læknismeðferðarinnar sem stefnandi undirgekkst væri ekki þekkt. Þá tóku þeir einnig sérstaklega fram að þeir væru ekki sérfæðingar í svæfingalækningum og bæklunarskurðlækningum og báðust af þeim sökum undan því að svara tveimur matsspurningum sem mest lutu að þeim sérfræðigreinum og settu sams konar fyrirvara við svar við einni matsspurningunni. Þá er til þess að líta að einkenni um lamanir í svonefndum ofannibbu- og neðannibbuvöðum, sem mögulega áttu rót að rekja til deyfingarinnar og fjallað var um í framburði fyrir dómi, komu einungis fram viðskoðun heila- og taugaskurðlæknis sex dögum eftir aðgerð, en sú skoðun var erfiðleikum háð sökum þess skamma tíma sem liðinn var frá aðgerðinni, sem hamlaði ítarlegri skoðun. Þær lamanir var ekki að finna þegar taugaleiðinga- og vöðvar afrits rannsóknir voru gerðar þremur vikum síðar, sem ermun áreiðanlegri rannsóknaraðferð.

Niðurstaða matsgerðarinnar er, með hliðsjón af framanrituðu, ekki hafin yfir gagnrýni. Á hitt er hins vegar að líta að stefndi stóð að vali á matsmönnum, með öðrum málsaðilum, sem væntanlega merkir að stefndi hafi verið sátturvið hæfni matsmanna til að framkvæma matið. Ennfremur er til þess að líta að sérfræðiþekking læknisfræðilega menntaðs matsmanns lýtur að taugasjúkdómum en tjón stefnanda lýtur einmitt að taugaskaða. Þá liggur fyrir að stefndi hefur ekki freistað þess að hnekkja niðurstöðu matsgerðar dómkvaddra matsmanna með öflun yfirmats á grundvelli 64. gr. laga um meðferð einkamála eða með öflun annarra gagna. Samantekt hins tryggða svæfingalæknis, sem lögð var framfyrir dóminn, er ekki til þess fallin ein og sér að kasta slíkri rýrð á matsgerðina að á henni verði ekki byggt. Matsgerð dómkvaddra matsmanna er í eðli sínu verulega sterkt sönnunargagn um þau atriði sem hún nær til ef gætt hefur verið réttra aðferða og hún er ekki sýnilega reist á röngum forsendum, eins og ítrekað hefur verið slegið föstu af dómstólum, samanber til dæmis dóm Hæstaréttar í máli nr. 7 89/2017 frá 17. maí 2018.

Í ljósi framangreinds og þar sem stefndi hefur ekki lagt fram nein haldbær gögn sem hnekkja mati dómkvaddra matsmanna hefur stefnandi með fyrirliggjandi matsgerð fært fram fullnægjandi sönnun þess að orsakasambandi sé til að dreifa milli deyfingarmeðferðar, sem hún undirgekkst í tengslum við skurðaðgerð 23. júní 2015, og þess tjóns sem hún varð fyrir. Stefnanda nægir í þessum efnum að sýna fram á að líklegra sé að tjónið stafi af þeirri meðferð en öðrum orsökum, samanber til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 388/2012 frá 21. febrúar 2013.

Stefndi hefur byggt málsvörn sína öðrum þræði á því að sökum þess að matsmenn hafi metið hlut deyfingarinnar sem þriðjung sé ekki fullnægt því skilyrði 2. gr. laga um sjúklingatryggingu að tjónið hafi að „öllum líkindum“ orðið vegna deyfingarinnar þar sem þriðjungur sé minnihluti líkinda.

Á málsvörn þessa verður ekki fallist. T il þess verður að horfa að matsmenn taka það sérstaklega fram að ekki sé ljóst hver sé orsök líkamstjóns stefnanda og aðgreining á milli aðgerðar og deyfingar geti einungis orðið matskennd. Báðir lögðu þeir síðan áherslu á það fyrir dómi að þeir teldu að um samverkandi þætti væri að ræða sem vandi væri að greina á milli en þeir hefðu gert það í samræmi við matsbeiðni allt að einu. Líta ber einnig til athugasemda með frumvarpi því sem varð að lögum um sjúklingatryggingu. Þar er tekið fram að lögunum sé ætlað að taka til tjóns sem könnun á málsatvikum leiði í ljósað sé líklegra að stafi af rannsókn eða meðferð en öðrum orsökum. Dómstólar hafa á þessum grundvelli leyst úr skiptingu milli tveggja aðskilinna orsaka. Má í þeim efnum vísa til áðurnefnds dóms Hæstaréttar í máli nr. 17/2016. Í þeim dómi var komist aðþeirri niðurstöðu, á grundvelli mats dómkvaddra matsmanna, að aðili sem einungis bar ábyrgð á fjórðungi tjóns væri bótaskyldur þar eð meiri líkur en minni væru á því að ófullnægjandi meðferð þess aðila hefði leitt til þess að heilsufarslegar afleiðingar urðu meiri en ella fyrir viðkomandi tjónþola. Það að annar aðili bætti meirihluta tjóns leysti hinn aðilann ekki undan greiðsluskyldu. Í tilvitnuðu dómsmáli var ábyrgðinni á tjóninu jafnframt skipt að álitum.

Þar sem dómkvaddir matsmenn hafa metið að tjón stefnanda megi að þriðjungi rekja til deyfingarmeðferðar svæfingalæknis 23. júní 2015 og engir þeir formgallar eru á matsgerð þeirra sem leiða eigi til þess að fram hjá henni beri að líta né haldbærum gögnum til að dreifa er leiði til annarrar niðurstöðu verður niðurstaða matsgerðarinnar lögð til grundvallar og krafa stefnanda á hendur stefnda tekin til greina. Stefndi verður því dæmdur til að greiða dómkröfu stefnanda en ekki er tölulegur ágreiningur milli aðila.

Stefndi verður dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað eins og í dómsorði greinir en þá hefur verið tekið tillit til ógreidds útlagðs kostnaðar stefnanda vegna öflunar matsgerðar dómkvaddra matsmanna og annarrar gagnaöflunar. Ekki eru efni til að fallast á framlagða kröfu um málflutnings þóknun þar sem tímafjöldi sem bókaður er í tímaskýrslu lögmanns stefnanda við stefnugerð er nokkuð úr hófi og verður því ekki alfarið á skýrslunni byggt. Með vísan til þess sem að framan greinir verður varastefndi sýknaður af kröfu stefnanda og málskostnaður að því er hann varðar felldur niður.

Af hálfu stefnanda flutti S-kk-nf G-kk-nf lögmaður málið en af hálfu stefnda flutti H-kk-nf Ö-kk-nf S-kk-nf lögmaður málið og K-kvk-nf E-kvk-nf lögmaður fyrir hönd varastefnda.

B-kk-nf L. B-kk-nf héraðsdómari og dómsformaður kveður upp þennan dóm ásamt I-kvk-þgf Þ-kvk-þgf dómstjóra og A-kk-þgf P-kk-þgf S-kk-þgf taugalækni.

Dómsorð:

Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., greiði A 2.717.221 krónu, með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 20. október 2016 til 12. desember 2018, og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Stefndi greiði stefnanda 2.400.000 krónur í málskostnað.

Varastefndi, Sjóvá- Almennar tryggingar hf., er sýkn af kröfu stefnanda. Málskostnaður þeirra á milli fellur niður.

B-kk-nf L. B-kk-nf

I-kvk-nf b-kvk-nf Þ-kvk-nf

A-kk-nf P-kk-nf S-kk-nf