E-6117/2007

Mál þetta, sem dómtekið var hinn 12. júní sl., að loknum munnlegum málflutningi, var höfðað fyrir dómþinginu af Vegmerkingu ehf., Eirhöfða 14, Reykjavík, á hendur íslenska ríkinu, með stefnu áritaðri um birtingu 13. september 2007.

Dómkröfur stefnanda eru þær, að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar, sem hann hefði notið hefði ekki komið til ákvörðunar Vegagerðarinnar 17. maí 2006 um að hafna tilboði stefnanda í útboðinu „YFIRBORÐSMERKINGAR Á SUÐVESTURSVÆÐI OG HRINGVEGI (1) AÐ SELFOSSI 2006 – 2008.“ þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað.

Dómkröfur stefnda eru þær, að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda. Auk málskostnaðar úr hendi stefnanda.

II

Í mars 2006 bauð Vegagerðin út yfirborðsmerkingar akbrauta með sprautuplasti og mössun á Suðvestursvæði og Hringvegi að Selfossi, það er formerkingar og skiptimerkingar akreinalína, sprautuplöstun akreina- og markalína og mössun sérmerkinga og akreina- og marklína á bundið vegyfirborð árin 2006-2008. Verkið var boðið út til þriggja ára með möguleika á framlengingu verksamnings um tvö ár til viðbótar. Útboðsgögn voru eftirfarandi:

1. hefti, útboðslýsing

a) Tilkynning um útboð

b) Útboðslýsing

c) Fylgiskjöl

2. hefti, tilboðsform.

d) Tilboðsskrá

e) Tilboðseyðublað

Samkvæmt útboðsgögnum skyldu að auki gilda um útboðið eftirtalin rit, sem verða skyldu hluti samnings um verkið.

Handbók um yfirborðsmerkingar, útg. í júní 2004.

http:www.vegagerdin.is/vefur2.nsf/pages/yfirbordsmerkingar.html

Alverk'95, almenn verklýsing fyrir vega- og brúargerð, útgefin í janúar 1995.

ÍST 30:2003, almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir.

Merkingar vinnusvæða, 4. útgáfa apríl 2004, útgefin af Vegagerðinni, Reykjavíkurborg og Lögreglunni.

Tilboðum í verkið bar að skila fyrir kl. 14.00 þriðjudaginn 11. apríl 2006. Þann sama dag voru tilboð í verkið opnuð. Eftirtalin tilboð bárust í verkið:

Tilboð Vegamála ehf. kr. 156.141.700

Tilboð Vegmerkingar ehf. kr. 154.104.800

Tilboð Monstro ehf. kr. 141.990.000

Kostnaðaráætlun Vegagerðarinnar við verkið nam 146.141.110 krónum. Í kjölfar tilboða leitaði Vegagerðin til lægstbjóðanda, Monstro ehf., og óskaði eftir gögnum frá þeim aðila um fjárhagslega og tæknilega getu til að vinna verkið. Í tilboði Monstro ehf. kom fram að fyrirtækið ætti ekki tækjakost til verksins en skuldbatt sig til þess að útvega fullkominn búnað ef til verksamnings kæmi. Í lok apríl 2006 tilkynnti Monstro ehf. Vegagerðinni að félagið hefði í hyggju að vinna verkið í samstarfi við sænskan aðila, EKC Sverige AB, og að hinn sænski aðili myndi leggja til vélakost og mannskap til að framkvæma verkið. Í kjölfar þeirra upplýsinga krafði Vegagerðin EKC Sverige AB um gögn um fjárhagsstöðu þess aðila og krafði jafnframt sænska fyrirtækið um verktryggingu. Samkvæmt upplýsingum Vegagerðarinnar tilkynnti sænska fyrirtækið um þátttöku sína í verkinu hinn 4. maí 2006 og kveður Vegagerðin sænska fyrirtækið hafa sent Vegagerðinni umbeðna verktryggingu hinn 18. maí 2006. Hinn 17. maí 2006, eða degi áður en verktrygging barst frá sænska fyrirtækinu, var undirritaður verksamningur milli Vegagerðarinnar og Monstro ehf. um verkið. Með þeirri ákvörðun að semja við Monstro ehf. um verkið hafnaði Vegagerðin tilboði stefnanda í það, sbr. 1. mgr. 52. gr. laga nr. 94/2001, en stefnandi telur þá ákvörðun Vegagerðarinnar hafa verið ólögmæta, enda hafi stefnandi átt lægsta og hagstæðasta boð í verkið, sem fullnægt hafi skilmálum útboðsins.

Hinn 16. maí 2006 fékk stefnandi upplýsingar um að Vegagerðin hefði í hyggju að semja við Monstro ehf. um verkið og þann sama dag kærði stefnandi til kærunefndar útboðsmála þá áætlun Vegagerðarinnar og krafðist m.a. stöðvunar samningsgerðarinnar. Þá krafðist stefnandi þess að kærunefnd útboðsmála léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu Vegagerðarinnar vegna ákvörðunarinnar um að semja við Mosntro ehf. um verkið.

Hinn 16. ágúst 2006 kvað kærunefnd útboðsmála upp úrskurð í málinu og féllst á að Vegagerðin hefði með því að semja við Monstro ehf. brotið gegn útboðsskilmálum og lögum nr. 94/2001. Var það álit kærunefndarinnar að Vegagerðin væri skaðabótaskyld gagnvart stefnanda vegna kostnaðar við að undirbúa og taka þátt í útboðinu.

III

Stefnandi byggir á því, að Vegagerðin hafi brotið gróflega gegn lögum nr. 94/2001, m.a. 26. gr., 31. gr., og 50. gr. laganna, stjórnsýslulögum nr. 37/1993, m.a. 10. gr., 11. gr., og 12. gr. laganna, ákvæðum ÍST 30 og útboðsskilmálum með því að semja við Monstro ehf. um verkið „YFIRBORÐSMERKINGAR Á SUÐVESTURSVÆÐI OG HRINGVEGI (1) AÐ SELFOSSI 2006 – 2008.” Stefnandi leggur á það áherslu, að hann hafi átt lægsta og hagstæðasta boð í verkið, sem fullnægt hafi skilmálum útboðsins og því hafi Vegagerðinni borið að semja við stefnanda um framkvæmd verksins. Sú ákvörðun Vegagerðarinnar að hafna tilboði hans hafi verið ólögmætt og af þeim sökum hafi stefnandi orðið fyrir tjóni sem felist í missi hagnaðar af verkinu. Stefnandi telur stefnda bera ábyrgð á því tjóni hans og krefst þess í málinu að viðurkennd verði bótaskylda stefnda gagnvart honum.

Stefnandi kveðst leggja áherslu á að Monstro ehf. hafi ekki fullnægt skilyrðum sem sett hafi verið í útboðsskilmála og því beri Vegagerðinni að hafna tilboði þess aðila. Í grein 1.8 í útboðslýsingu sé skýrt mælt fyrir um hvaða skilyrði tilboðsgjafi þurfi að uppfylla svo hann komi til álita við val á verktaka. Grein 1.8. í útboðslýsingu hljóði svo: „Til að koma til álita sem verktaki sé gerð sú krafa að bjóðandi hafi áður unnið a.m.k. eitt sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila á síðastliðnum fimm árum. Með sambærilegu verki sé átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamningsins hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í þetta verk. Einnig er gerð sú krafa að ársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk síðastliðin 3 ár.“

Monstro ehf. hafi ekki fullnægt þeim kröfum sem gerðar séu til verktaka í grein 1.8 í útboðslýsingu.

Ársvelta Monstro ehf. síðustu 3 ár hafi verið langt frá því að ná því lágmarki útboðsskilmála að vera 50% af tilboðsfjárhæð. Samkvæmt ársreikningum Monstro ehf. 2004 og 2005 hafi ársvelta félagsins síðustu þrjú ár fyrir opnun tilboða verið eftirfarandi:

Ársvelta 2003, 13.681.000 króna, eða um 9,6% af tilboði Monstro ehf. í verkið.

Ársvelta 2004, 16.416.648 krónur, eða um 11,5% af tilboði Monstro ehf. í verkið.

Ársvelta 2005, 19.784.936 krónur, eða um 14% af tilboði Monstro ehf. í verkið.

Ársvelta Monstro ehf. síðustu 3 ár hafi því verið á bilinu 9,6-14 % af tilboðsfjárhæð, en ekki 50%, sem krafa hafi verið um í útboðsskilmálum. Stefnanda sé ókunnugt um ársveltu sænska fyrirtækisins, en velta þess aðila skipti ekki máli, enda hafi Vegagerðinni verið óheimilt að líta til veltu eða starfa aðila, sem ekki hafi boðið í verkið, við mat á því hvort Monstro ehf. teldist uppfylla skilyrði útboðsins.

Þá sé óumdeilt að Monstro ehf. hafi ekki áður unnið sambærilegt verk fyrir Vegagerðina eða annan aðila á síðustu fimm árum, þ.e. á árunum 2001 – 2006. Monstro ehf. hafi á þeim tíma ekki unnið sambærilegt verk fyrir neinn aðila, þar sem upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 50% af tilboði Monstro ehf. í verkið.

Vegagerðinni hafi borið að hafna tilboði Monstro ehf. í verkið þar sem félagið hafi ekki uppfyllt nein þau skilyrði sem sett hafi verið í grein 1.8 í útboðslýsingu. Stefnandi kveðst leggja á það áherslu að samkvæmt grein 7.4.1 (sérskilmálar ÍST 30, bls. Ú -10 í útboðsgögnum.) hafi verkkaupi skuldbundið sig, við val á verktaka, að taka mið af fyrri verkum hans og fjárhagsstöðu og að skilyrði væri m.a. að verktaki hefði unnið sambærilegt verk fyrir verkkaupann eða annan aðila. Verkkaupi hafi þverbrotið þetta sérákvæði ÍST 30 með því að semja við Monstro ehf. um verkið.

Stefnandi kveður, að í tilboði Monstro ehf. hafi ekki verið tekið fram að Monstro ehf. hefði í hyggju að semja við sænska fyrirtækið EKC AB um samstarf við framkvæmd verksins. Með bréfi framkvæmdastjóra Monstro ehf. hinn 28. apríl 2006, löngu eftir að tilboð hefðu verið opnuð, hafi Monstro ehf. tilkynnt að félagið myndi vinna verkið í samstarfi við sænskan aðila, ef Vegagerðin samþykkti. Monstro ehf. hafi því breytt tilboði sínu í verkið eftir að tilboð hafi verið opnuð og boðist til að vinna það í samstarfi við hinn erlenda aðila. Þær breytingar á tilboðinu hafi verið óheimilar samkvæmt lögum nr. 94/2001 og grein 9.6.2 í ÍST 30. Stefnandi telur að Vegagerðinni hafi verið óheimilt að taka tillit til fyrrgreindra breytinga á tilboði Monstro ehf. í verkið og því hafi Vegagerðinni verið óheimilt að byggja ákvörðun sína um að semja við Monstro ehf. á tilkynningu um að hinn erlendi aðili yrði til samstarfs við framkvæmd verksins. Stefnandi leggi áherslu á að Monstro ehf. hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðslýsingar við opnun tilboða og hafi félagið ekki löglega getað uppfyllt skilyrðin eftir á með því að semja þá við annan aðila um framkvæmd verksins. Stefnandi telur að í raun hafi Vegagerðin samið við hinn sænska aðila um framkvæmd verksins, aðila sem ekki hafi boðið í verkið. Að minnsta kosti sé ljóst að mati stefnanda, að ákvörðun um gerð samnings við Monstro ehf. byggi alfarið á upplýsingum um hinn erlenda aðila, sem ekki hafi verið nefndur á nafn í tilboði Monstro ehf. og ekki hafi boðið í verkið. Stefnandi telur að með því að byggja ákvörðun um samning við Monstro ehf. á upplýsingum um hinn erlenda aðila hafi Vegagerðin m.a. brotið gróflega gegn meginreglu um jafnræði bjóðenda enda hafi öðrum bjóðendum ekki verið gefið færi á að endurbæta tilboð sín eftir opnun þeirra. Þá hafi sú ákvörðun byggst á ómálefnalegum sjónarmiðum. Stefnandi kveðst leggja áherslu á, að í tilboði Monstro ehf. í verkið sé ekki að finna skrá um undirverktaka, eins og áskilið sé í f lið greinar 6.2 í ÍST 30. Þá bendir stefnandi á, að ekki liggi fyrir að hinn sænski aðili sé undirverktaki Monstro ehf. við verkið. Þá telur stefnandi að líta verði á sænska fyrirtækið, sem ekki hafi gert boð í verkið, sem aðalverktaka og viðsemjanda Vegagerðarinnar, enda sé ljóst að ákvörðun Vegagerðarinnar um verksamning byggi alfarið á tækjakosti, mannskap og fjárhagsstöðu sænska fyrirtækisins.

Í tilboði Monstro ehf. í verkið komi fram að félagið eigi ekki tækjakost til að vinna verkið, en skuldbindi sig til að útvega fullkomin tæki til að vinna það ef til kemur. Stefnandi telur að Vegagerðinni hafi borið skylda til að hafna boði Monstro ehf. þegar af þeirri ástæði að fyrir hafi legið að félagið hafi ekki haft yfir að ráða tækjum til að framkvæma verkið. Stefnandi vísi því til stuðnings til 31. gr. laga nr. 94/2001. Samkvæmt útboðslýsingu hafi verktaka borið að hefja verkið eigi síðar en í þriðju viku maímánaðar 2006, en Monstro ehf. hafi verið það ómögulegt, m.a. sökum þess að félagið eigi engin tæki til að vinna verkið. Hafi Vegagerðinni mátt vera það ljóst þegar við opnun tilboða. Monstro ehf. hafi ekki hafið verkið fyrr en í júní 2006 eða nokkru síðar en verk skyldi hafið.

Lög nr. 94/2001, ÍST 30 og útboðsskilmálar hafi ekki heimilað Monstro ehf. að „uppfylla“ skilmála útboðsins á síðari stigum með því að semja við annan aðila um framkvæmd verksins.

Stefnandi hafi uppfyllt skilyrði útboðsins og hafi Vegagerðinni því borið að semja við hann um verkið. Stefnandi hafi haft tiltæk tæki og mannskap til að vinna verkið. Stefnandi hafi á árinu 2005 m.a. unnið fyrir Vegagerðina við sérmerkingar á Suðvestursvæði og fengið lof fyrir. Stefnandi hafi uppfyllt öll skilyrði útboðsins, svo sem um veltu, hann hafi áður unnið sambærileg verk o.fl., enda hafi Vegagerðin ekki byggt á því að hann uppfyllti ekki skilyrðin.

Stefnandi krefst viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda. Vegagerðinni hafi borið að taka boði hans í verkið og gera við hann verksamning. Vegagerðin hafi brotið gegn þeim hagsmunum stefnanda með því að gera samning við Monstro ehf., en sá aðili hafi ekki uppfyllt skilyrði útboðsins. Með því að semja ekki við stefnanda um verkið hafi stefnandi orðið af hagnaði og beri stefnda að bæta stefnanda það tjón hans og gera hann eins settan fjárhagslega og ef tilboði hans hefði verið tekið. Öll skilyrði skaðabótaábyrgðar stefnda séu fyrir hendi, enda sé tjón stefnanda að rekja til saknæmrar og ólögmætrar ákvörðunar verkkaupans um að semja ekki við stefnanda um verkið. Þá séu öll skilyrði skaðabótareglna um huglæga afstöðu, orsakatengsl og sennilega afstöðu fyrir hendi.

Stefnandi byggir kröfu sína um viðurkenningu á bótaskyldu á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991, en verði fallist á kröfu stefnanda í málinu megi vænta þess að leitast verði við að ná samkomulagi um greiðslu bóta og eftir atvikum óskað mats dómkvaddra matsmanna á tjóni stefnanda.

Stefnandi leggur fram áætlaðan hagnaðarmissi sinn, 22.168.340 krónur. Verktakar áætli ætíð einhvern hagnað af verkum sínum og geri áætlun stefnanda ráð fyrir liðlega 14% arði af verkinu. Tilboð stefnanda í verkið hafi verið hærra en nam kostnaðaráætlun verkkaupa, en við blasir að í kostnaðaráætlun verkkaupa hafi verið gengið út frá því að væntanlegur verktaki hefði einhvern hagnað af framkvæmd verksins. Stefnandi hafi því leitt líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, sem 84. gr. laga nr. 94/2001 geti tekið til.

IV

Stefndi byggir kröfu sína um sýknu á því að skylt hafi verið að taka hagkvæmasta tilboði í umræddu útboði. Hagkvæmast teljist það tilboð, sem annað hvort sé lægst að fjárhæð eða uppfylli best þarfir verkkaupa samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðslýsingu. Vísar stefndi til 1. mgr. 50. gr. þágildandi laga um opinber útboð nr. 94/2001, sbr. nú 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Með því að taka tilboði lægstbjóðanda, Monstro ehf., í umræddu útboði, hafi stefndi í einu og öllu farið að ákvæðum laga um opinber innkaup.

Stefndi byggir og á því, að samanburður tilboða í umræddu útboði hafi eingöngu verið á grundvelli verðs og því hafi borið að taka því tilboði sem lægst hafi verið að fjárhæð. Monstro ehf. hafi óumdeilanlega átt lægsta og hagkvæmasta tilboð í verkið en stefnandi ekki. Stefndi byggir á því að óheimilt hafi verið að ganga fram hjá tilboði lægstbjóðanda í verkið nema ótvírætt hefði legið fyrir að lægstbjóðandi uppfyllti ekki lágmarkskröfur um tæknilega og fjárhagslega getu til að standa við skuldbindingar sínar samkvæmt tilboði. Allan vafa þar að lútandi hafi átt að skýra lægstbjóðanda í hag.

Stefndi byggir einnig á því að lægstbjóðandi í útboðinu hafi sýnt fram á að hann uppfyllti kröfur 1. mgr. 30. gr. og 31. gr. laga nr. 94/2001 er snúi að tæknilegri og fjárhagslegri getu bjóðanda til að standa við skuldbindingar sínar. Ekki hafi verið heimilt að hafna tilboði lægstbjóðanda á þeim forsendum að þær kröfur væru ekki uppfylltar. Enn fremur byggir stefndi á því, að heimilt hafi verið, og raunar skylt í ljósi fyrirliggjandi upplýsinga, að afla nánari upplýsinga lægstbjóðanda hvað þetta varði. Skýrar vísbendingar hafi legið fyrir um að lægstbjóðandi gæti með atbeina samstarfsaðila síns, efnt skuldbindingar sínar samkvæmt tilboði og því eðlilegt að stefndi leitaði frekari upplýsinga þar að lútandi. Lægstbjóðanda hafi verið heimilt að byggja á fjárhagslegri og tæknilegri getu samstarfsaðila síns enda alþekkt og heimilt að vinna verk á grundvelli útboðs í samstarfi við annan aðila.

Stefndi telur einnig að úrskurður kærunefndar útboðsmála sé haldinn bæði efnis- og formgöllum sem geri að verkum að stefnandi geti ekki byggt rétt á honum á hendur stefnda. Sú niðurstaða nefndarinnar, að stefndi hafi breytt grundvallarþáttum tilboðs og þar með brotið gegn skyldu til að virða jafnvægi bjóðenda, sé röng að mati stefnda. Rökstuðningur nefndarinnar fyrir þessari niðurstöðu sé að mati stefnda ófullnægjandi. Ekki sé t.d. fjallað þar um hvernig túlka bæri viðeigandi ákvæði laga um opinber innkaup, sem m.a. hafi verið vitnað til í málinu og augljóslega hafi haft þýðingu við úrlausn málsins. Í ljósi þess að meginhlutverk nefndarinnar sé að fjalla um ætluð brot á lögum um opinber innkaup hljóti að teljast lykilatriði að niðurstöður nefndarinnar byggi fyrst og fremst á eðlilegri túlkun viðeigandi laga. Auk þess telur stefndi úrskurð nefndarinnar ófullnægjandi þar sem ekki liggi skýrlega fyrir í úrskurðinum hvort nefndin hafi lagt til grundvallar réttar forsendur hvað snerti kröfur til bjóðenda.

Stefndi byggir á því, að Monstro ehf. hafi uppfyllt skilmála við IST 30, grein 7.4, sbr. sérskilmála greinar 2.2.2 í útboðslýsingu. Þar kemur fram að við val á verktaka skuli tekið mið af fyrri verkum og fjárhagsstöðu. Enn fremur sé gerð sú krafa að bjóðandi sé hvorki í vanskilum með opinber gjöld né lífeyrissjóðsiðgjöld. Einnig sé þar sjálfstætt ákvæði um að bjóðandi hafi unnið sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila án þess að nánar sé tilgreint umfang verksins. Fram komi í gögnum málsins, að Monstro ehf. hafi uppfyllt öll þessi skilyrði.

Í öðru lagi sé á því byggt að Monstro ehf. hafi í tilboði sínu tekið fram og upplýst að fyrirtækið skuldbindi sig með tilboði sínu til að útvega fullkominn tækjabúnað til verksins. Það hafi Monstro ehf. staðið við með því að tryggja skuldbindandi aðkomu samstarfsaðila síns, sænska fyrirtækisins EKC, að verkinu. Það hafi Monstro ehf. einnig gert með framlagningu viljayfirlýsingar og verktryggingar í nafni EKC.

EKC sé stórt fyrirtæki á sviði vegmerkinga, með starfsemi víða um Evrópu. Með því að leggja fram gögn um aðkomu EKC að verkinu hafi lægstbjóðandi í útboðinu sýnt fram á að geta með ótvíræðum gætti staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt tilboði. Þegar svo hátti til að lægstbjóðandi hafi sýnt fram á að hann geti staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt tilboði sé kaupanda óheimilt að hafna tilboði hans á þeim grundvelli að lægstbjóðanda skorti fjárhagslega eða tæknilega getu til að standa við tilboðið.

Stefndi mótmælir því að ólögmætt hafi verið að heimila aðkomu samstarfsaðila að umræddu verki og með því að leyfa það hafi stefndi breytt grundvallarþáttum tilboðs og þannig raskað jafnræði bjóðenda. Það eitt að kalla eftir upplýsingum um fjárhagslega getu samstarfsaðila geti ekki talist breyting á grundvallarþáttum tilboðs. Breyting á grundvallarþáttum tilboðs hljóti að varða atriði sem þýðingu hafi við samanburð tilboða. Óumdeilt sé að samið hafi verið við lægstbjóðanda og engar breytingar hafi verið gerðar á efnisþáttum tilboðs lægstbjóðanda, aðeins kallað eftir gögnum um samstarfsaðila og aðkoma hans heimiluð.

Stefndi bendir á að það eina sem kunni að hafa skort á tilboð lægstbjóðanda hafi verið að hann hafi ekki nafngreint samstarfsaðila sinn strax í tilboðinu. Þess í stað hafi hann gert það með bréfi, dagsettu 28. apríl 2007, þegar hann hafi gert grein fyrir fjárhagslegri og tæknilegri getu til að standa við tilboðið. Að mati stefnda sé þetta ekki formgalli, þar sem beinlínis hafi verið gert ráð fyrir því í útboðslýsingu, sbr. gr. 2.2.2, að verkkaupi myndi afla slíkra upplýsinga eftir opnun tilboða. Teljist þetta formgalli engu að síður sé þó ljóst að hann sé án vafa minniháttar og því óeðlileg niðurstaða að svipta lægstbjóðanda rétti til verks, á grundvelli minniháttar formgalla, sem hann hafi unnið til með því að hafa betur í samkeppni við aðra bjóðendur. Stefndi hafnar því eindregið að með því að semja við lægstbjóðanda hafi hann raskað jafnræði bjóðenda. Þvert á móti hafi sá aðili fengið verkið, sem hafi haft betur í málefnalegri samkeppni án þess að haggað væri á nokkurn hátt við niðurstöðu útboðsins.

Stefndi bendir á, að hugsanlega hafi kærunefnd útboðsmála ekki kynnt sér mál þetta sem skyldi. Þannig virðist hafa farið fram hjá nefndinni að villa hafi verið í útboðslýsingu hvað varði kröfur til bjóðenda, sem leiðrétt hafi verið innan tilskilins frests. Þessi leiðrétting komi ótvírætt fram í þeim gögnum málsins sem legið hafi fyrir kærunefnd. Þrátt fyrir þetta sjáist þess ekki stað í úrskurðinum enda sé í niðurstöðukafla úrskurðarins vísað til skilmála sem hafi verið leiðréttir áður en tilboð hafi verið opnuð. Þetta geti verið vísbending um að úrskurður nefndarinnar hafi verið byggður á röngum forsendum hvað snerti kröfur til bjóðenda.

Stefnandi haldi því fram, að stefnda hafi verið óheimilt að kalla eftir gögnum um fjárhagslega og tæknilega getu EKC. Stefnandi virðist álíta að þegar í ljós hafi komið að Monstro ehf. ætlaði að vinna verkið með tilstyrk samstarfsaðila síns og útvega þannig fullkominn tækjabúnað til verksins, eins og hann hafi boðað í tilboði sínu, hefði stefnda borið að virða það að vettugi og ganga fram hjá tilboði lægstbjóðanda í verkið án þess að kynna sér nánar hvort lægstbjóðandi gæti staðið við skuldbindingar sínar samkvæmt tilboði. Meginrök stefnanda fyrir þessu virðist vera þau að með því að gefa lægstbjóðanda kost á að leggja fram gögn um þetta hafi stefndi brotið gegn jafnræðisreglu laga um opinber innkaup. Þessum skilningi hafni stefndi. Enn síður telji stefndi tækan þann skilning kærunefndar útboðsmála að með þessu hafi stefndi heimilað lægstbjóðanda að breyta grundvallarþáttum tilboðs síns og þannig raskað jafnræði bjóðenda. Lægstbjóðandi hafi, í tilboði sínu, boðað að hann myndi útvega nauðsynlegan tækjabúnað annars staðar frá. Þar með hafi frá byrjun legið fyrir upplýsingar í tilboði lægstbjóðanda um þetta atriði. Þegar af þeirri ástæðu sé ekki um að ræða breytingu á grundvallarþætti tilboðs. Heimilt hafi verið að kalla eftir frekari upplýsingum um þetta frá lægstbjóðanda.

Þá hafi beinlínis verið gert ráð fyrir því í útboðslýsingu, sbr. grein 2.2.2, að verkkaupi myndi óska eftir nauðsynlegum upplýsingum um bjóðendur eftir að tilboð hefðu verið opnuð. Til þeirra upplýsinga teljist allar nauðsynlegar upplýsingar um fjárhagslega og tæknilega getu bjóðenda til að standa við skuldbindingar sínar samkvæmt tilboði. Upplýsingar sem stefndi hafi heimilað lægstbjóðanda að leggja fram hafi eingöngu varðað fjárhagslega og tæknilega getu lægstbjóðanda til að geta staðið við tilboð sitt en ekki efnisþætti tilboðs. Samanburður tilboða hafi einungis verið fjárhagslegur, þ.e. á grundvelli verðs, en ekki varðað fjárhagslega eða tæknilega getu bjóðenda.

Meginregla útboðs- og verktakaréttar sé að gera skýran greinarmun á upplýsingum um bjóðanda og hvernig hann hyggist vinna verkið, þ.m.t. upplýsingum um undirverktaka, annars vegar og hins vegar atriði er varði efnisþætti tilboðs, sem snerti samanburð á tilboðum. Í fyrra tilvikinu gildi að heimild verkkaupa til að kalla eftir upplýsingum um bjóðendur eftir opnun tilboða, þ.m.t. upplýsingum um undirverktaka og samstarfsaðila, sé almennt fyrir hendi. Í seinna tilvikinu séu mjög strangar skorður settar við heimild til breytinga á tilboði og takmarkist þær nánast alfarið við leiðréttingu á augljósum ritvillum og sambærilegum atriðum. Stefndi hafi ekki heimilað breytingar á efnisþáttum tilboðs lægstbjóðanda. Lægstbjóðanda hafi ekki verið gefinn kostur á að breyta tilboði og þannig hafa áhrif á samanburð tilboða. Tilboðið hafi einfaldlega verið lægst og þar með hagstæðast. Upplýsingar sem lægstbjóðandi hafi fengið að leggja fram eftir opnun tilboða hafi eingöngu lotið að tæknilegri og fjárhagslegri getu til að inna af hendi skuldbindingar samkvæmt tilboði.

Stefndi vísar til 32. gr. þágildandi laga um opinber innkaup, nr. 94/2001, en samkvæmt því ákvæði sé verkkaupa hvenær sem er, á hvaða stigi sem er, heimilt að kalla eftir gögnum og upplýsingum um fjárhagslega og tæknilega getu bjóðenda. Þetta ákvæði eigi tvímælalaust einnig við um getu undirverktaka og samstarfsaðila að verki og hafi verið skilið með þeim hætti í framkvæmd. Þarna komi skýrt fram sú rúma heimild sem kaupandi hafi samkvæmt lögum til að kalla eftir gögnum um fjárhagslega og tæknilega getu bjóðenda. Stefndi telur að á grundvelli þessa ákvæðis hafi ótvírætt verið heimilt eftir opnun tilboða að kalla eftir gögnum sem sönnuðu getu lægstbjóðanda til að standa við tilboð sitt. Enga umfjöllun sé að finna um þetta mikilvæga atriði í úrskurði kærunefndar.

Stefndi bendir og á, að samkvæmt 2. mgr. 49. gr. og 2. mgr. 50. gr. núgildandi laga um opinber innkaup nr. 84/2007, sem séu lögfesting á ákvæðum 47. gr. og 48. gr. tilskipunar 2004/18/EC, um opinber innkaup, sé kveðið á um heimild bjóðanda til að vísa til fjárhagslegra og tæknilegrar getu annarra aðila, án tillits til lagalegra tengsla milli þeirra og bjóðanda, til að sýna fram á getu til að efna skuldbindingar samkvæmt tilboði. Stefndi byggir á því að beita eigi meginsjónarmiðum sem þarna komi fram við túlkun ákvæða þágildandi laga. Ofangreind ákvæði eigi rætur að rekja til dómaframkvæmdar Evrópudómstólsins. Skylt hafi verið að horfa til þeirrar réttarþróunar sem orðið hafi með dómum dómstólsins, sbr. ítrekuð fordæmi kærunefndar þar að lútandi. Einnig megi benda á 2. mgr. 46. gr. núgildandi laga nr. 84/2007 í þessu samhengi þar sem augljóslega sé stefnt að því að tryggja rúma heimild til samstarfs og samvinnu milli fyrirtækja við gerð tilboða. Enga umfjöllun sé heldur að finna um þetta í úrskurði kærunefndar, en tilefni hefði verið til þess við meðferð málsins.

Stefndi byggir einnig á því að verði talið að lægstbjóðandi í verkinu hafi ekki uppfyllt að öllu leyti ákvæði 1.8 í útboðslýsingu um fjárhagsstöðu og fyrri verk verði að horfa til þeirrar augljósu staðreyndar að ekki sé alveg fullt samræmi á milli ákvæða 2.2.2 og 1.8 í útboðslýsingu hvað snerti kröfur til bjóðenda. Eins og áður sagði virðist kærunefnd ekki hafa kannað rækilega hvaða kröfur hafi verið gerðar til bjóðenda samkvæmt útboðslýsingu því umfjöllun um þetta atriði sé ekki að finna í úrskurði. Stefndi byggir á því að kærunefnd útboðsmála hafi í úrskurðum sínum ítrekað byggt á því að ef um misræmi eða óskýrleika sé að ræða í útboðslýsingu beri að túlka það lægstbjóðanda í hag og ekki sé heimilt að vísa lægstbjóðanda frá útboði í slíkum tilvikum. Leiði það með öðru af kröfunni um gagnsæi í opinberum innkaupum. Það hafi því, hvernig sem á málið sé litið, verið eðlileg niðurstaða að semja við lægstbjóðanda þegar fyrir hafi legið staðfesting á að hann gæti uppfyllt skuldbindingar sínar samkvæmt tilboðinu. Útboðslýsing hafi ekki verið nægilega ótvíræð til að unnt hafi verið að hafna tilboði lægstbjóðanda á grundvelli þess að ekki væru uppfyllt skilyrði greinar 1.8.

Stefndi byggir loks á því, að niðurstaða kærunefndar útboðsmála fari gegn markmiðum laga um opinber innkaup og samkeppnislaga um að stuðla beri að aukinni samkeppni og opnun markaða á hinu Evrópska efnahagssvæði sem og auka hagkvæmni í útboðum hjá hinu opinbera. Með því að útiloka lægstbjóðanda, sem átt hafi hagstæðasta tilboðið, frá útboðinu, þrátt fyrir að fyrir lægi að hann gæti staðið við skuldbindingar samkvæmt tilboði, hefði verið farið gegn þessum markmiðum.

Stefndi byggir einnig á því að verði fallist á það með stefnanda að brotið hafi verið gegn lögum með því að semja við lægstbjóðanda sé engan veginn ljóst að stefnandi hefði að frágengnum lægstbjóðanda fengið umrætt verk. Tilboð stefnanda hafi verið 105,4% af kostnaðaráætlun verksins, eða 5,4% yfir kostnaðaráætlun og því hafi verið heimilt að hafna því sem og þriðja tilboðinu, sem verið hafi enn hærra. Alls sé því óvíst, og raunar ósennilegt, að samið hefði verið við stefnanda hefði verið fallið frá því að semja við lægstbjóðanda, Monstro ehf.

Stefndi bendir á, að heimilt hafi verið, á grundvelli 13. og 14. gr. laga nr. 65/1993, um framkvæmd útboða að hafna öllum tilboðum. Þá heimild sé einnig að finna í 52. gr. og 53. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001, sem gilt hafi um útboðið. Í grein 9.2 í IST 30, sem verið hafi hluti af útboðsgögnum í umræddu útboði sé að finna skýra heimild fyrir kaupanda að hafna öllum tilboðum. Í dómi Hæstaréttar frá 17. nóvember 2005 í máli ÍAV gegn Vegagerðinni hafi rétturinn túlkað sambærilega heimild með þeim hætti að málefnalegar og rökstuddar ástæður þurfi til að kaupanda sé heimilt að neyta heimildar til að hafna öllum tilboðum.

Stefndi telur það tvímælalaust málefnalegar og rökstuddar ástæður fyrir höfnun allra tilboða, að öll önnur tilboð sem til álita hefðu komið hafi verið yfir kostnaðaráætlun. Slík tilboð kunni að vera óviðunandi fyrir verkkaupa, en ráð sé fyrir því gert í lögum um opinber innkaup að kaupandi geti hafnað tilboðum sem teljist óviðunandi, t.d. of há.

Stefndi telur, samkvæmt framansögðu, að ekki sé hægt að fullyrða að stefnendur hefðu fengið verkið að lægstbjóðanda frágengnum. Mögulegt hefði verið að bjóða verkið út að nýju síðar eða t.d. grípa til samningskaupa á grundvelli 1. mgr. 19. gr. þágildandi laga um opinber innkaup nr. 94/2001. Stefnandi geti því ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna meintrar ólögmætrar höfnunar tilboðs hans þar sem útilokað sé að fullyrða að með ákvörðun sinni um að semja við lægstbjóðanda hafi stefndi haft af honum ávinning af því að vinna verkið.

Kostnaðaráætlun og áætlaðar tekjur, sem stefnandi leggi fram til sönnunar um meint tjón, telur stefndi mikla einföldun og órökstudda með öllu. Sé henni því með öllu mótmælt.

V

Eins og fram er komið byggir stefnandi kröfur sínar á því, að höfnun Vegagerðar ríkisins á tilboði stefnanda í „VEGMERKINGAR Á SUÐVESTURSVÆÐI OG HRINGVEGI (1) AÐ SELFOSSI 2006 - 2008“, hafi verið ólögmæt. Hafi stefnandi átt lægsta og hagstæðasta boð, sem fullnægði skilyrðum í þetta útboð Vegagerðarinnar og því hafi Vegagerðinni verið skylt að semja við hann. Þar sem það hafi ekki verið gert hafi hann orðið fyrir tjóni sem felist í missi hagnaðar af verkinu og á því tjóni beri stefndi ábyrgð.

Fyrir liggur að Vegagerðin ákvað að ganga til samninga við Monstro ehf., en það félag átti lægsta tilboð í verkið en stefnandi það næstlægsta.

Stefnandi kærði framangreinda ákvörðun Vegagerðarinnar til kærunefndar útboðsmála og byggði á þeim sömu málsástæðum og hann gerir í máli þessu, þ.e. að Monstro ehf. hafi ekki uppfyllt skilyrði í lið 1.8 í útboðslýsingu og það væri í andstöðu við ákvæði ÍST 30, einkum 9. kafla, að Vegagerðin gengi til samninga við fyrirtækið Monstro ehf. um framkvæmd verksins sem og að óheimilt hefði verið, samkvæmt c-lið 31. gr. laga nr. 94/2001, að tilnefna eftir opnun tilboða undirverktaka til að inna af hendi samningsskyldur, sem viðurkennt sé að fyrirtækið gæti ekki uppfyllt.

Í málatilbúnaði Vegagerðarinnar kemur fram að ástæða þess að tilboði stefnanda hafi verið hafnað sé sú að fyrirtækið Monstro ehf. hafi verið lægstbjóðandi í verkið og því hafi Vegagerðin kallað eftir gögnum frá fyrirtækinu um fjárhagslega og tæknilega getu þess. Með bréfi, dagsettu 28. apríl 2006, hafi Monstro ehf. sent umbeðnar upplýsingar og tilkynnt að fyrirtækið myndi vinna verkið í samstarfi við sænska vegmerkingarfyrirtækið EKC Sverige AB, fengist til þess samþykki verkkaupa. Vegagerðin hafi því kallað eftir gögnum um fjárhagsstöðu sænska fyrirtækisins, þ.e. ársreikninga síðustu tveggja ára. Sænska fyrirtækið hafi lagt fram yfirlýsingu um þátttöku í verkinu hinn 4. maí 2006 og hafi Vegagerðin kallað eftir sjálfstæðri verktryggingu, sem borist hafi 18. maí 2006. Monstro ehf. hafi unnið fjöldamörg verk á sviði yfirborðsmerkinga á síðastliðnum þremur árum. Ljóst sé að fyrirtækið uppfylli ekki eitt og sér kröfur liðar 1.8 í útboðslýsingu um meðaltal veltu síðastliðinna þriggja ára. Hins vegar hafi sænska fyrirtækið haft um 20% markaðshlutdeild á þessu sviði í Svíðþjóð. Monstro ehf. hafi og upplýst að það skuldbindi sig til að útvega fullkominn tækjabúnað til verksins. Tilboð Monstro ehf. í samstarfi við EKC Sverige AB hafi því uppfyllt kröfur útboðslýsingar um tæknilega og fjárhagslega getu. Einnig hafi Monstro ehf. uppfyllt skilmála IST 30, grein 7.4., sbr. sérskilmála greinar 2.2.2 í útboðslýsingu. Hafi Vegagerðinni því verið skylt að taka tilboði lægstbjóðanda. Mótmælir stefndi því að óheimilt hafi verið að heimila aðkomu samstarfsaðila að umræddu verki og með því að leyfa það hafi verið raskað jafnræði bjóðenda. Það hafi verið minniháttar formgalli á tilboði Monstro ehf. að nafngreina ekki samstarfsaðila í tilboði. Samkvæmt 32. gr. þágildandi laga um opinber innkaup, nr. 94/2001, sé verkkaupa hvenær sem er heimilt að kalla eftir gögnum og upplýsingum um fjárhagslega og tæknilega getu bjóðenda. Hafi Vegagerðinni á grundvelli þessa verið heimilt að kalla eftir gögnum sem sönnuðu getu lægstbjóðanda til að standa við tilboð sitt. Einnig benti stefndi á að samkvæmt núgildandi lögum um opinber innkaup, nr. 84/2007 sé tryggð rúm heimild til samstarfs og samvinnu milli fyrirtækja við gerð tilboða.

Samkvæmt 30. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, er verkkaupa í opinberum innkaupum heimilt að setja almennt lágmarksskilyrði um fjárhagslegt hæfi bjóðenda. Þá skal, samkvæmt 31. gr. laga nr. 94/2001, tæknileg geta bjóðanda vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart kaupanda. Uppfylli bjóðandi ekki kröfur útboðslýsingar um fjárhagslegt hæfi ber verkkaupa að hafna tilboði hans.

Í útboðsgögnum kemur fram í grein 1.8., eins og hún var leiðrétt af verkkaupa, hvaða kröfur voru gerðar til bjóðenda varðandi fjárhagsstöðu. Segir þar um val á verkkaupa: „Til að koma til álita sem verktaki er gerð sú krafa að bjóðandi hafi áður unnið a.m.k. eitt sambærilegt verk fyrir verkkaupa eða annan aðila á síðastliðnum fimm árum. Með sambærilegu verki er átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamnings hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í þetta verk. Einnig er gerð sú krafa að ársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk síðastliðin 3 ár.“

Óumdeilt er að fyrirtækið Monstro ehf. uppfyllti ekki þær kröfur sem gerðar voru til bjóðenda, en stefndi hefur borið því við að verkið yrði unnið í samstarfi við sænskt félag og með því hafi verið uppfyllt skilyrði útboðsins um fjárhagsstöðu bjóðanda.

Fyrir liggur að Monstro ehf. greindi ekki frá því í tilboði sínu í verkið, að það hygðist vinna það í samstarfi við hið sænska félag. Þar var heldur ekki getið um undirverktaka, eins og bar að gera samkvæmt grein 6.2. í ÍST 30. Tilboð Monstro ehf. var gert í nafni þess fyrirtækis og það var ekki fyrr en rúmum tveimur vikum eftir opnun tilboða, sem tilkynnt var um samstarf við sænska fyrirtækið. Ekki verður fallist á það með stefnda að þar sem tilboð Monstro ehf. hafi verið lægst hafi það veitt honum heimild til þess að gefa fyrirtækinu frest á að uppfylla skilmála útboðsins eftir opnun tilboða. Í tilboði Monstro ehf. var ekki getið um samstarfsaðila. Er því ekki fallist á það með stefnda, að það að heimila hinu sænska fyrirtæki að koma að tilboðinu svo löngu eftir opnun tilboða hafi verið formgalli og fyrirtækið þar með einungis veitt nánari upplýsingar um fjárhagslega og tæknilega getu. Verður því fallist á það með stefnanda að með því að fá til verksins hið erlenda fyrirtæki hafi Monstro ehf. breytt grundvallaratriðum í tilboði sínu og þar með raskað samkeppni og jafnræði bjóðenda, sbr. 1. gr. og 11. gr. laga nr. 94/2001. Með því að Monstro ehf. uppfyllti ekki skilmála útboðsins við opnun þeirra gat það fyrirtæki ekki breytt því síðar. Var Vegagerðinni því ekki heimilt að ganga til samninga við Monstro ehf. og skiptir þá ekki máli hvort fyrirtækið hafi uppfyllt önnur skilyrði útboðsins eða hvort hið sænska fyrirtæki hafi uppfyllt skilyrði þess, enda það fyrirtæki hvorki bjóðandi í útboðinu né undirverktaki Monstro ehf. Braut ákvörðun Vegagerðarinnar því gegn ákvæðum laga nr. 94/2001, en núgildandi lög um opinber innkaup nr. 84/2007 koma ekki til skoðunar um lögskipti aðila, þar sem þau höfðu ekki tekið gildi er atvik urðu.

Með málssókn þessari neytir stefnandi heimildar 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 til að leita dóms um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda, en þar segir að hafi sóknaraðili lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands geti hann leitað viðurkenningardóms um kröfur sínar í þeim efnum. Gildir þetta án tillits til þess hvort honum væri þess í stað unnt að leita dóms sem mætti fullnægja með aðför.

Stefnandi átti næstlægsta tilboðið í umrætt verk, en tilboð hans var rúmum 5% yfir kostnaðaráætlun í verkið. Er ómótmælt af stefnda, að stefnandi hafa sýnt fram á það að tilboð hans hafi fullnægt þeim kröfum sem fram komu í útboðsgögnum um tæknilega og fjárhagslega burði til að sinna þeim verkefnum sem hann bauð í og fólust í útboðsgögnum. Var stefnandi þannig með hagstæðasta tilboðið. Stefndi hefur borið því við að honum hafi verið heimilt, með vísan til 13. og 14. gr. laga nr. 65/1993, um framkvæmd útboða, að hafna öllum tilboðum, sbr. og heimild í 52. gr. og 53. gr. laga um opinber innkaup nr. 94/2001, sem giltu um útboðið. Heimild fyrir kaupanda til að hafna tilboðum hafi verið í grein 9.2 í ÍST 30. Stefndi hefur hins vegar ekki á neinn hátt sýnt fram á það, að sú hefði orðið raunin, og fjárhæð tilboðs stefnanda leiðir ekki ein og sér til þess að líkur séu á að svo hefði orðið. Verður og ekki talið að stefndi geti með því að bera fyrir sig heimild sína til að hafna öllum tilboðum firrt sig bótaskyldu, en sönnunarbyrði um að svo hefði verið gert hvílir á stefnda. Þá sönnunarbyrði hefur stefndi ekki axlað. Af því sem nú hefur verið rakið þykir stefnandi hafa sýnt fram á það að hann eigi rétt á skaðabótum vegna fyrrgreindrar ákvörðunar Vegagerðarinnar.

Stefnandi hefur lagt fram einhliða útreikning sinn um áætlaðan hagnaðarmissi vegna umrædds útboðs og hefur útreikningur þessi af þeim sökum takmarkað sönnunargildi. Hins vegar liggur fyrir að tilboð stefnanda í umrætt verk er hærra en nam kostnaðaráætlun verkkaupa en gera má ráð fyrir að í henni hafi verið gengið út frá því að væntanlegur verktaki hefði einhvern hagnað af framkvæmd verksins. Með því þykir stefnandi hafa leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni og er því fullnægt skilyrðum fyrir skaðabótaskyldu stefnda samkvæmt 2. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001, en með því er þá aðeins leyst úr um lögmæti aðgerða Vegagerðarinnar án þess að nokkru sé slegið föstu um í hvaða mæli þær aðgerðir hafi leitt til tjóns fyrir stefnanda. Að þessu virtu verður því fallist á kröfu stefnanda um viðurkenningu á skaðabótaskyldu stefnda vegna missis hagnaðar sem hann kynni að hafa notið ef ekki hefði komið til ákvarðana Vegagerðarinnar að hafna tilboði hans.

Eftir þessari niðurstöðu ber að dæma stefnda til þess að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 650.000 krónur. Málskostnaður ákveðst án virðisaukaskatts.

H-kvk-nf Þ-kvk-nf héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð :

Viðurkenndur er réttur stefnanda, Vegmerkingar ehf., til skaðabóta úr hendi stefnda, íslenska ríkisins, vegna missis hagnaðar, sem stefnandi hefði notið hefði ekki komið til ákvörðunar Vegagerðarinnar 17. maí 2006 um að hafna tilboði stefnanda í útboðinu „YFIRBORÐSMERKINGAR Á SUÐVESTURSVÆÐI OG HRINGVEGI (1) AÐ SELFOSSI 2006 – 2008.“

Stefndi greiði stefnanda 650.000 krónur í málskostnað.

H-kvk-nf Þ-kvk-nf