E-5264/2005

Mál þetta, sem dómtekið var 20. apríl sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Kaupþing Banka hf., Borgartúni 19, Reykjavík, á hendur Nýsköpunarsjóði atvinnulífsins, Borgartúni 35, Reykjavík, f.h. Tryggingadeildar útflutnings, með stefnu áritaðri um birtingu 6. september 2005.

Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til greiðslu 40.000.000 kr. auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001, frá 5. desember 2004 til greiðsludags. Jafnframt er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu að mati dómsins, auk virðisaukaskatts.

Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að hann verði sýknaður af öllum dómkröfum stefnanda. Til vara er þess krafist að stefnukröfur verði lækkaðar verulega. Í báðum tilvikum er gerð krafa um málskostnað að skaðlausu úr hendi stefnanda samkvæmt mati dómsins að meðtöldum virðisaukaskattti. Til vara er þess krafist að hvor aðili um sig beri sinn kostnað af máli þessu.

Málsatvik

Stefnandi í máli þessu er viðskiptabanki, sem hefur með höndum þá starfsemi sem lýst er í 1. tl. 1. mgr. 4. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 1.- 6. tl. 1. mgr. 3. gr. s.l.

Stefndi er sjálfstæð stofnun í eigu ríkisins, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 61/1997, sem hefur það hlutverk að lögum að stuðla að uppbyggingu og vexti íslensks atvinnulífs með því að taka þátt í fjárfestingarverkefnum á sviði nýsköpunar og styðja við þróunar- og kynningarverkefni sbr. 2. gr. s.l. Við sjóðinn er, samkvæmt II. kafla laganna, rekin sérstök deild, Tryggingardeild útflutnings, sem hefur það hlutverk að veita tryggingar og ábyrgðir til þess að efla útflutning á íslenskum vörum og þjónustu, auka íslenskar fjárfestingar erlendis, þátttöku í verklegum framkvæmdum erlendis og þátttöku í stærri verklegum framkvæmdum hérlendis, sbr. 2. mgr. 11. gr. laganna. Þetta hlutverk skal deildin, m.a. rækja með því að taka að sér að ábyrgjast eða tryggja ábyrgðir vegna samnings á milli útflytjanda og kaupanda sem gerður hefur verið vegna íslensks útflutnings á vöru eða þjónustu.

Þann 8. mars 2003 gerði skipasmíðastöðin Ósey hf. í Hafnarfirði samning við færeyskt fyrirtæki, K/F Stjörnan, þar sem skipasmíðastöðin tók að sér að smíða 36,5 metra langt fiskiskip fyrir hinn færeyska kaupanda. Skyldi smíðaverðið vera Dkr. 26.150.000 og skyldi skipið afhendast kaupanda þann 24. maí 2004 í umsömdu ástandi.

Búnaðarbanki Íslands hf., nú stefnandi eftir sameiningu við Kaupþing banka hf., sem á þessum tíma var viðskiptabanki Óseyjar hf., tók að sér að veita fyrirtækinu nauðsynlega fjármögnun vegna smíðinnar. Að ósk Óseyjar hf. gaf stefnandi út þann 20. mars 2003 s.k. “Performance Guarantee” þ.e. efndaábyrgð no. 0322-8884 til handa K/F Stjörnan hf. vegna skipasmíðasamningsins. Samkvæmt þeirri ábyrgð myndi bankinn greiða K/F Stjörnan 40.000.000 kr. að framkominni kröfu félagsins þar sem byggt væri á því að Ósey hf. hefði vanefnt nánar tilgreinda skyldu sína samkvæmt skipasmíðasamningnum. Telur stefnandi að tilgangur ábyrgðarinnar hafi verið að ábyrgjast réttar efndir Óseyjar hf. á umræddum skipasmíðasamningi.

Í tengslum við veitingu þessarar ábyrgðar óskaði stefnandi eftir því við Tryggingadeild Útflutnings (TRÚ) að deildin veitti bankanum s.k. gagnábyrgð vegna ábyrgðar nr. 0322-8884. Varð deildin við þeirri ósk og veitti hina umbeðnu ábyrgð þann 20. mars 2003. Í 3. gr. ábyrgðarskírteinis þess sem deildin gaf út í umrætt sinn segir um umfang gagnábyrgðarinnar:

Með útgáfu skírteinis þessa ábyrgist TRÚ gagnvart Búnaðarbanka Íslands hf. tjón sem Búnaðarbanki Íslands hf. verður fyrir ef gengið yrði að ofangreindri bankaábyrgð, sem bankinn hefur gengist í fyrir Ósey hf. gagnvart K/F Stjörnan, í samræmi við ábyrgðaryfirlýsingu Búnaðarbanka Íslands hf., dags. 20. mars 2003 og í samræmi við samning Óseyjar hf. og K/F Stjörnan. Gagnábyrgðin er veitt í samræmi við ábyrgðarskírteini þetta og Almenna skilmála Trú vegna gagnábyrgða í tengslum við útflutning, frá janúar 2003.

Gagnábyrgð TRÚ tekur til 100% - hundraðprósenta- af þeirri áhættu, sem Búnaðarbanki Íslands hf. gefur gengist undir sbr. 2. gr. hér að framan. Hámarksfjárhæð gagnábyrgðar TRÚ er ISK 40.000.000.

Skilyrði fyrir gagnábyrgð þessari er að ábyrgðarveitandi, Búnaðarbanki Íslands hf. hafi þurft að greiða í samræmi við bankaábyrgð sína og á grundvelli hennar, sbr. ábyrgðaryfirlýsingu Búnaðarbanka Íslands hf., dags. 20. mars 2003.

Í 4. gr. Almennra skilmála Trú vegna gagnábyrgða segir ennfremur um umfang gagnábyrgðarinnar:

Gagnábyrgðin nær yfir tjón ábyrgðarveitanda sem stafar af því að samningsaðili (gagnaðili) útflytjanda hagnýtir sér ábyrgð sem ábyrgðarveitandi hefur gengist í vegna þess að útflytjandi stendur ekki við skuldbindingar sínar sem ábyrgðin tekur til, hvort sem er sökum mistaka eða vanrækslu, eða af öðrum ástæðum.

Fjármögnun sú sem stefnandi veitti Ósey hf. til verkefnisins fólst í því að stefnandi veitti félaginu lán að fjárhæð 170.000.000 kr. sem tryggt var með tryggingarbréfum í skipsskrokknum. Sú lánveiting var einnig tryggð með bakábyrgð TRÚ á þann veg að deildin tók að sér ábyrgð á greiðslu skuldbindingar Óseyjar hf. stæði félagið ekki skil á skuldbindingunni gagnvart stefnanda. Var stefnandi, undir þessum kringumstæðum, skuldbundinn til að láta selja hinn veðsetta skipsskrokk á nauðungarsölu og kaupa hann við þá sölu. Skyldi stefnandi því næst reyna að selja þriðja manni skipsskrokkinn í samráði við stefnda. Tækist sú sala hins vegar ekki innan eins árs frá því stefnandi keypti skipið við nauðungarsölu, skyldi stefndi greiða stefnanda ábyrgðarfjárhæðina, 170.000.000 kr., og fá skipsskrokkinn framseldan.

Smíði sjálfs skipsskrokksins fór þannig fram, að Ósey hf. lét smíða hann á eigin reikning í skipasmíðastöð í Varsjá í Póllandi, en flutti skrokkinn síðan til Íslands þar sem lokafrágangur hans átti að fara fram í skipasmíðastöð Óseyjar hf.

Er umsaminn skiladagur smíðinnar, 24. maí 2004, nálgaðist varð ljóst að skipið var hvergi nærri tilbúið til afhendingar og að mikið vantaði upp á að það uppfyllti þær kröfur sem gerðar voru til smíðinnar. Með samkomulagi milli Óseyjar hf. og K/F Stjörnan var afhendingu skipsins frestað til 15. ágúst 2004.

Er komið var fram í júlímánuð 2004, varð stefnanda ljóst, að ennþá vantaði mikið upp á að afhending skipsins um miðjan ágústmánuð næðist. Í kjölfarið fékk stefnandi A-kk-þf T-kk-þf skipatæknifræðing til að gera úttekt á stöðu skipasmíðinnar. Stöðumat hans lá fyrir 29. júlí 2004. Niðurstaða hans var sú að unnt yrði að ljúka skipasmíðinni í lok september 2004 að því gefnu að vel yrði haldið á málum.

Smíði skipsins miðaði lítið áfram í júlí- og ágústmánuðum 2004, og virðist hafa verið um að kenna afar tilviljanakenndum framgangi á smíðinni og skort á skipulagi vinnuþátta og innkaupa. Í lok ágústmánaðar hafði smíðinni lítið miðað áfram og var framvinda verksins langt undir væntingum. Hafði þá einnig komið í ljós að hönnun skipsins var verulega ábótavant, sérstaklega hvað varðaði stöðugleika, auk þess sem á daginn kom að eftir var að skilgreina ýmsa verkþætti, sem og að bjóða þá út eða finna verktaka til að annast framkvæmd þeirra.

Hinn 12. ágúst 2004 var undirrituð yfirlýsing („declaration“) milli Óseyjar hf., og kaupanda skipsins, K/F Stjörnan, en stefnandi ritar einnig undir skjalið, auk framkvæmdastjóra Rekstrarfélagsins Viðja ehf. Yfirlýsing þessi fól í sér samkomulag milli aðila um það að A-kk-nf T-kk-nf skipatæknifræðingur, sem starfað hafði fyrir Rekstrarfélagið Viðjar ehf., skyldi taka yfir stjórn á smíðum skipsins samkvæmt skipasmíðasamningi aðila.

Hinn 12. ágúst 2004 sendi stefnandi tilkynningu til stefnda, þar sem fram kom að komið gæti til þess að umrædd gagnábyrgð félli á stefnanda og stefnda samkvæmt ábyrgðarskírteini. Óskaði stefnandi eftir því að stefndi tæki afstöðu til þess hvort stefnanda væri heimilt, samkvæmt skilmálum gagnábyrgðarinnar, að grípa til aðgerða til þess að takmarka tjón sitt, enda taldi stefnandi hagsmunum sínum best borgið með því að honum yrðu heimilaðar slíkar aðgerðir. Bent var á að staða mála milli stefnanda og Óseyjar hf. væri þannig að stefnandi fjármagnaði byggingu skipsins (efndir samningsins) að mestu eða öllu leyti vegna ógreiðslufærni félagsins.

Stefndi gerði engar athugasemdir við það að stefnandi gripi til þeirra ráðstafana sem hann teldi nauðsynlegar til að fyrirbyggja tjón af þessum sökum, en var hins vegar ekki reiðubúinn til að greiða út ábyrgðarfjárhæðina, 40.000.000 kr.

Með símbréfi stefnanda til stefnda 10. september 2004 var óskað eftir framlengingu á gagnábyrgð stefnda samhliða framlengingu ábyrgðar stefnanda, sbr. beiðni af hálfu K/F Stjörnan í þá veru. Óskað var eftir því að stefndi féllist á framlengingu miðað við að 20. október s.á. yrði afhendingardagur skipsins. Í svari stefnda kemur fram að gagnábyrgð hans verði framlengd um 90 daga ef afhending skipsins hafi ekki farið fram þann 20. október 2004 og kaupandi hafi óskað eftir framlengingu hennar.

Í bréfi framkvæmdastjóra Óseyjar hf. til stefnanda, dags. 29. september 2004, er lýst yfir slæmri fjárhagsstöðu félagsins og tilkynnt að félagið myndi ekki geta staðið við að ljúka smíði skipsins sökum fjárhagsstöðu þess. Var óskað eftir viðræðum við stefnanda um það hvernig unnt væri að afstýra því að hinn færeyski kaupandi rifti smíðasamningnum.

Hinn 8. október 2004 barst stefnanda símbréf frá lögmanni hins færeyska kaupanda, þar sem rakin var sú skoðun hans, að fjárhag Óseyjar hf. væri nú svo komið að ljóst væri að félaginu væri ókleift að ljúka skipasmíðinni og að því væri um fyrirsjáanlega vanefnd á skipasmíðasamningnum að ræða. Vísaði hann jafnframt til þess að félagið hefði ekki getað afhent skipið á endurskoðuðum afhendingardegi þess, þann 15. ágúst 2004, og að því væri um vanefnd á skyldum félagsins á skipasmíðasamningnum að ræða. Á grundvelli þess krafðist hann greiðslu ábyrgðarfjárhæðarinnar samkvæmt ábyrgð nr. 0322-8884 og þess að ábyrgðarfjárhæðinni yrði ráðstafað til að uppfylla samningsskyldur Óseyjar hf. samkvæmt skipasmíðasamningnum.

Þann 12. okt. 2004 var gerður kaupsamningur milli Óseyjar hf. og dótturfyrirtækis stefnanda, Rekstrarfélagsins Viðja ehf., um kaup þess síðarnefnda á skipsskrokknum og framsal Óseyjar hf. á öllum rétti sínum samkvæmt skipasmíðasamningnum við K/F Stjörnan til Rekstrarfélagsins Viðja ehf. Kaupandi tók að sér að ljúka smíði skipsskrokksins í samræmi við smíðalýsingu og smíðakröfur í skipasmíðasamningi milli Óseyjar hf. og K/F Stjörnan í Færeyjum. Tekið var fram í kaupsamningi þessum að lúkning skipsskrokksins skyldi vera alfarið á kostnað kaupanda og smíðinni skyldi lokið eigi síðar en 15. nóvember 2004.

Þennan sama dag ritaði stefnandi bréf til K/F Stjörnan og lýsti því yfir gagnvart fyrirtækinu að stefnandi ábyrgðist að Rekstrarfélagið Viðjar ehf. virti allar samningsskyldur Óseyjar hf. samkvæmt skipasmíðasamningnum og að afhending skipsins muni eiga sér stað eigi síðar en 15. nóvember 2004 gegn því að kaupandi beiti hvorki riftunarákvæðum né krefðist dagsekta samkvæmt skipasmíðasamningnum.

Hinn 13. október 2004 tilkynnti stefnandi stefnda um hina fram komnu greiðslukröfu, sem og það álit bankans að honum væri skylt að greiða út ábyrgðarfjárhæðina enda væru fram komnar þær kringumstæður sem framkalla ættu greiðslu undir ábyrgðinni. Var stefndi jafnframt krafinn um greiðslu á gagnábyrgðinni. Fram kemur í bréfinu að stefnandi hafi með nýrri ábyrgð veitt tryggingu fyrir því að smíði skipsins yrði lokið fyrir 15. nóvember 2004.

Í kjölfar þessa réðst Rekstrarfélagið Viðjar ehf. í það að ljúka skipasmíðinni með miklum tilkostnaði, aðkeyptri vinnu til viðbótar við starfsfólk Óseyjar hf. og tókst að afhenda skipið til hins færeyska kaupanda þann 18. nóvember 2004.

Hinn 19. október 2004 greiddi stefnandi hinum færeyska kaupanda ábyrgðarfjárhæðina, 40.000.000 kr., með tékka og staðfesti fulltrúi hins færeyska kaupanda móttöku greiðslunnar. Hinn færeyski kaupandi mun síðar hafa greitt Rekstrarfélaginu Viðjum ehf. fjárhæð sem svaraði til hinnar greiddu ábyrgðarfjárhæðar.

Stefndi svaraði bréfi stefnanda frá 13. október 2004 með bréfi, dags. 20. október s.m., þar sem fram kom að stefndi liti ekki á bréf stefnanda sem réttmæta kröfu um greiðslu gagnábyrgðarfjárhæðar, auk þess sem skilyrði fyrir slíkri kröfu væru ekki uppfyllt. Óskað var eftir því að stefnandi gerði nánari grein fyrir kröfu sinni. Hinn 3. nóvember 2004 svaraði lögmaður stefnanda stefnda með bréfi og ítrekaði kröfu sína um greiðslu. Af hálfu stefnda var stefnanda ritað bréf 7. mars 2005, þar sem greiðslukröfu stefnanda var hafnað.

Hinn 8. mars 2005 óskaði Ósey hf. eftir heimild Héraðsdóms Reykjaness til greiðslustöðvunar og var sú heimild veitt þann 9. mars 2005. Er til endurnýjunar greiðslustöðvunarinnar kom þann 5. apríl 2005 var slíkri framlengingu hafnað á þeim grundvelli, að hag félagsins væri svo komið að gefa bæri það upp til gjaldþrotaskipta. Var bú félagsins tekið til gjaldþrotaskipta þann 28. apríl 2005.

Með því að stefndi hefur neitað að greiða stefnanda gagnábyrgðina hefur stefnandi höfðað mál þetta á hendur stefnda.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Dómkröfur stefnanda í málinu eru byggðar á þeirri meginreglu íslensks samninga- og kröfuréttar að samninga beri að efna. Er í því sambandi á því byggt að stefnandi hafi þann 20. mars 2003 gefið út s.k. „performance“ ábyrgð til færeysks fyrirtækis, K/F Stjörnan, þar sem bankinn hafi ábyrgst það að Ósey hf. í Hafnarfirði efndi réttilega skipasmíðasamning sem félögin tvö höfðu gert með sér. Hafi ábyrgðin numið 40.000.000 kr. og hafi einu efnislegu skilyrðin fyrir greiðsluskyldu stefnanda verið þau að Ósey hf. hefði vanefnt samninginn og að hinn færeyski kaupandi skilgreindi það í hverju vanefndin fælist. Síðar þann sama dag hafi stefndi veitt stefnanda n.k. bakábyrgð [nefnd gagnábyrgð] gegn því að ábyrgjast honum greiðslu þess tjóns sem hann yrði fyrir ef hinn færeyski kaupandi gengi að fyrrgreindu ábyrgðinni. Hafi engin sérstök skilyrði verið sett fyrir þeirri bakábyrgð, önnur en þau að stefnandi hefði þurft að greiða undir frumábyrgðinni, þannig að samræmi hafi verið um það undir hvaða kringumstæðum krefjast mætti greiðslu samkvæmt bakábyrgðinni. Greiðsla stefnanda á ábyrgðarfjárhæðinni og eftirfarandi krafa um greiðslu stefnda undir ábyrgðinni hafi þannig verið eina forsenda þess að gagnábyrgð stefnda yrði virk.

Þann 8. október 2004, hafi hinn færeyski kaupandi gengið að „performance“ ábyrgðinni og borið fyrir sig þegar orðinn drátt Óseyjar hf. á afhendingu skipsins, sem og það að fjárhagsstöðu Óseyjar hf. væri svo komið að félaginu væri fyrirsjáanlega ókleift að efna smíðasamninginn með því að ljúka smíði skipsins og afhenda það í samræmi við ákvæði hans.

Í kjölfar þess að hinn færeyski kaupandi lagði fram kröfu sína um greiðslu undir efndaábyrgðinni hóf stefnandi að kanna það með formlegum hætti hvernig unnt væri að ljúka smíðaverkefninu og hvað lúkning verksins myndi kosta. Við þá könnun hafi komið í ljós að fjárhagsstaða Óeyjar hf. hafi verið með þeim hætti að ákvæði greinar IV 1 (d) í skipasmíðasamningum hafi í reynd heimilað hinum færeyska kaupanda tafarlausa riftun samningsins. Samkvæmt ákvæði nr. 5.3 í lánssamningi þeim sem gerður var milli Óseyjar hf. og stefnanda um fjármögnun smíðinnar hafi stefnandi verið skuldbundinn gagnvart stefnda til að krefjast nauðungarsölu á skipsskrokknum í því ástandi sem hann var í, ef til slíkrar riftunar á skipasmíðasamningum kæmi og kaupa hann við þá sölu. Þessi staðreynd hafi valdið því að stefnandi taldi afar óæskilegt að slík riftun á smíðasamningnum ætti sér stað. Hafi það verið mat stefnanda með hagsmuni stefnanda og stefnda í huga að ekki væri annað verjandi en freista þess að ljúka smíði skipsins og afhenda það til hins færeyska kaupanda. Hafi einnig skipt verulegu máli í þessu sambandi að með kröfu hins færeyska kaupanda um greiðslu undir ábyrgðinni, sem stefnandi var knúinn til að verða við, hafi smíðastig skipsins verið fært nær lúkningu þess og því enn ríkari ástæða en ella að ljúka smíðinni. Af þessum sökum hafi stefnandi afráðið að fá skipsskrokkinn framseldan frá Ósey hf. í því skyni að ljúka smíði hans og afhenda skipið fullbúið til hins færeyska kaupanda og efna þannig smíðasamninginn fyrir hönd Óseyjar hf. Var gengið frá samningi þar að lútandi þann 12. október 2004 milli dótturfyrirtækis stefnanda, Rekstrarfélagsins Viðja ehf. og Óseyjar hf. Af hálfu stefnanda er sérstaklega tekið fram að í samningi aðila hafi ekki falist aðilaskipti að skipasmíðasamningum, heldur aðeins það að Rekstrarfélagið Viðjar ehf. tók að sér gagnvart Ósey hf. að efna skyldur þess félags gagnvart hinum færeyska kaupanda.

Í kjölfar þess að samningur þessi var gerður hafi verið gengið frá óformlegu samkomulagi við hinn færeyska kaupanda um það að hann myndi fallast á að skipið yrði afhent honum þann 15. nóvember 2004 gegn því að hann myndi ekki beita riftunarákvæðum skipasmíðasamningsins fram að þeim tíma eða krefjast dagsekta samkvæmt honum.

Stefnandi hefur mótmælt sérstaklega sem röngum, órökstuddum og ósönnuðum þeim staðhæfingum af hálfu stefnda að fyrir hendi hafi verið samkomulag milli hins færeyska kaupanda og stefnanda um lúkningu á smíði skipsins, áður en krafan um greiðslu undir efndaábyrgðinni var sett fram.

Hafi stefnandi, á grundvelli framkominnar kröfu og í samræmi við ábyrgðina, greitt hinum færeyska kaupanda ábyrgðarfjárhæðina þann 19. október 2004, en áður, þann 13. s.m., hafði stefnandi tilkynnt stefnda formlega um hina fram komnu kröfu kaupandans, sem og um kröfu sína undir gagnábyrgð stefnda vegna þess og með því fullnægt skilyrðum 6. og 8. gr. almennra skilmála stefnda varðandi gagnábyrgðir.

Er sérstaklega á því byggt í þessu sambandi að skilyrðum fyrir greiðslu, samkvæmt ábyrgð stefnanda gagnvart hinum færeyska kaupanda, hafi verið fullnægt, enda hafi með yfirlýsingu framkvæmdastjóra Óseyjar hf. frá 29. september 2004, verið staðfest að smíði skipsins væri ekki lokið og að afhending þess hefði þegar tafist fram yfir umsaminn afhendingartíma þess, auk þess sem fjárhag félagsins væri þannig komið að því væri ókleift að ljúka smíðaverkefninu, en sú yfirlýsing endurspeglaðist í því ástandi sem uppi var í smíði skipsins. Er sérstaklega á það bent að réttmæti þessara fullyrðinga hafi verið staðfest í ársbyrjun 2005 með ósk félagsins um greiðslustöðvun og synjun héraðsdóms um slíka stöðvun sem og eftirfarandi gjaldþroti félagsins.

Telur stefnandi að með því að hinn færeyski kaupandi gekk að s.k. „performance“ ábyrgð stefnanda þá hafi hann orðið fyrir tjóni í skilningi 3. gr. ábyrgðarskírteinis stefnda. Því beri stefnda, á grundvelli ábyrgðar hans, að greiða stefnanda þær 40 milljónir króna sem stefndi ábyrgðist stefnanda greiðslu á, ef kringumstæður af þessum toga kæmu upp.

Kröfum í máli þessu sé beint að Nýsköpunarsjóði Atvinnulífsins f.h. Tryggingadeildar Útflutnings, enda teljist Tryggingadeild Útflutnings vera deild innan sjóðsins, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 61/1997, þó svo hún lúti sérstakri stjórn, sbr. 4. mgr. 11. gr. sömu laga, enda hafi deildin ekki eigin kennitölu og nýtti kennitölu Nýsköpunarsjóðs við gerð þeirrar ábyrgðaryfirlýsingar sem um sé deilt í málinu og lítur stefnandi svo á að deildin sem slík hafi af þessum sökum ekki aðildarhæfi í eigin nafni.

Upphafstími dráttarvaxta í málinu sé miðaður við 5. desember 2004, þ.e. tímamark er liðnir voru 45 dagar frá því að stefnandi setti fram kröfu um greiðslu undir gagnábyrgð stefnda og lagði fram öll nauðsynleg gögn til stuðnings þeirri kröfu, sbr. gr. 8.2 í almennum skilmálum stefnda um gagnábyrgðir.

Krafa stefnanda um málskostnað er studd við ákvæði XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Um varnarþing er vísað til 10. gr. skilmála stefnda um gagnábyrgðir, þar sem segir að mál er varði gagnábyrgð samkvæmt skilmálunum skuli rekið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, sbr. 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991.

Dómkröfur stefnanda í málinu eru byggðar á þeirri meginreglu íslensks samninga- og kröfuréttar að samninga skuli efna. Um málsmeðferð, kröfu stefnanda um málskostnað og varnarþing er vísað til ákvæða laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Krafa um dráttarvexti byggir á ákvæðum III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Aðild stefnda byggir á ákvæðum laga nr. 61/1997.

Málsástæður og lagarök stefnda

Af hálfu stefnda er því hafnað að skilyrði fyrir greiðsluskyldu samkvæmt gagnábyrgðinni hafi verið uppfyllt. Málsástæður stefnda eru eftirfarandi.

Grundvöllur fyrir gagnábyrgð ekki lengur fyrir hendi.

Af hálfu stefnda er á það bent að gagnábyrgð sú sem stefndi veitti stefnanda, sem og frumábyrgð stefnanda, hafi byggst á efndum Óseyjar hf. á skipasmíðasamningnum við K/F Stjörnan. Gagnábyrgðin hafi verið veitt stefnanda til þess að ábyrgjast tjón sem stefnandi yrði fyrir í samræmi við ábyrgðaryfirlýsingu sína. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki getað átt tilkall til greiðslu úr hendi stefnda samkvæmt gagnábyrgðinni þegar krafa þar að lútandi kom fram, enda hafi þá verið brostinn grundvöllur fyrir gagnábyrgðarveitingunni, sbr. hér á eftir. Atvik málsins staðfesti að stefnandi og dótturfélag þess, Rekstrarfélagið Viðjar ehf., höfðu áður en krafa um greiðslu ábyrgðar kom fram, tekið yfir verkframkvæmdir samkvæmt skipasmíðasamningnum við K/F Stjörnan, en ekki upplýst stefnda um þá yfirtöku. Af því leiðir að stefnandi og dótturfélag þess hafi í raun verið orðnir verktakar samkvæmt skipasmíðasamningnum í stað Óseyjar hf. og þar með einnig orðnir „útflytjandi“ samkvæmt gagnábyrgð stefnda og almennum skilmálum um gagnábyrgðir í stað Óseyjar hf. Grundvöllur „Performance guarantee“ um að Ósey hf., sem verktakinn, vanefndi skipasmíðasamninginn, hafi því augljóslega verið brostinn, enda hafði verkið verið yfirtekið af stefnanda og dótturfélaginu og Ósey hf. hafi ekki lengur haft yfirráð yfir verkinu. „Ábyrgðarveitandi“ og „útflytjandi“, samkvæmt gagnábyrgðinni og almennum skilmálum um gagnábyrgðir, hafi eftir umrædda breytingu í raun orðið einn og sami aðilinn, þ.e. stefnandi, en grundvöllur fyrir veitingu gagnábyrgðar gat að sjálfsögðu ekki verið sá að ábyrgðarveitandi stæði í ábyrgðum fyrir sjálfan sig og gæti síðar gert tilkall til gagnábyrgðar vegna sinna eigin vanefnda sem „útflytjanda“. Forsendur gagnábyrgðar, sem byggði á „Performance guarantee“ voru því af sömu sökum ekki lengur fyrir hendi. Um yfirtöku stefnanda og dótturfélagsins á verkinu vísast nánar til þess sem hér á eftir segir.

Samkvæmt upplýsingum stefnda muni Ósey hf. hafa undirritað framsalsgerning (assignment) að beiðni stefnanda, sem H-kk-nf E-kk-nf, starfsmaður stefnanda, sendi af hálfu stefnanda til Óseyjar hf. í tölvuskeyti þann 26. júlí 2004. Hafi gerningurinn kveðið á um að Ósey hf. framseldi til stefnanda öll réttindi og tilkall Óseyjar hf. í eina af þremur greiðslum (greiðsla b) samkvæmt skipasmíðasamningi Óseyjar hf. og K/F Stjörnan. Framsalið skyldi vera óafturkræft og mætti stefnandi einn gera breytingar á framsalsgerningnum. Stefndi hafi ekki verið upplýstur um þennan gerning.

Dótturfélag stefnanda, Rekstrarfélagið Viðjar ehf., mun hafa yfirtekið skipasmíðaverkið, fyrir milligöngu og að tilstuðlan stefnanda, í byrjun ágústmánaðar 2004. En af þeirra hálfu var Ósey hf. tilkynnt á fundi þann 3. ágúst 2004 um yfirtökuna og að stefnandi og Rekstrarfélagið Viðjar ehf. myndu ljúka verkinu, en Ósey hf. væri ætlað að koma áfram að framkvæmd verksins sem hver annar verktaki, sbr. framangreint. Var einnig tilkynnt um yfirtökuna á fundi sem haldinn var með verktökum, lykilbirgjum og starfsmönnum Óseyjar hf. þann 9. ágúst s.á. í starfsstöðvum Óseyjar hf.. Þar var einnig greint frá því að stefnandi og Rekstrarfélagið Viðjar ehf. kæmu í framhaldinu til með að ábyrgjast greiðslur á vinnu og aðföngum. Í kjölfarið á þessu, hafi að frumkvæði stefnanda, verið undirrituð yfirlýsing („declaration“) milli Óseyjar hf., og kaupanda skipsins, K/F Stjörnan, dags. 12. ágúst 2004, en stefnandi ritar einnig undir skjalið, auk framkvæmdastjóra dótturfyrirtækis stefnanda, Rekstrarfélagsins Viðja ehf. Skyldi aðili á vegum stefnanda og dótturfélagsins, Rekstarfélagsins Viðja ehf., A-kk-nf T-kk-nf, taka yfir stjórn á smíðum skipsins samkvæmt skipasmíðasamningi aðila. Hann skyldi hafa umsjón með allri vinnu sem Ósey hf. ætti eftir að ljúka við samkvæmt skipasmíðasamningnum, m.a. gefa fyrirmæli og stjórna vinnu við verkið og hafa fullt og ótakmarkað umboð til að ráðast í framkvæmdir sem hann teldi nauðsynlegar og æskilegar í því skyni að halda verkinu gangandi. Jafnframt skyldi A-kk-nf hafa aðgang að starfsstöð Óseyjar hf., tölvum fyrirtækisins og upplýsingakerfum, en ef hann teldi nauðsyn á skyldi honum útveguð vinnuaðstaða í starfsstöð Óseyjar hf. Í samkomulaginu hafi verið mælt fyrir um opnun reiknings Óseyjar hf., sem umræddur aðili á vegum Rekstrarfélagsins Viðja ehf. skyldi einn hafa prókúru að og hafa umboð til þess að inna af hendi greiðslur af reikningum vegna framkvæmdanna við skipið að fengnu samþykki stefnanda. Stefnda mun ekki hafa verið tilkynnt um þetta samkomulag.

Upplýsingar stefnda hermi að í kjölfar yfirtökunnar á smíði skipsins hafi ýmsir verktakar og birgjar Óseyjar hf., að ósk Rekstrarfélagsins Viðja ehf., farið að gera reikninga á Rekstrarfélagið Viðja ehf. vegna vinnu og sölu búnaðar í umrætt skip, eins og framlagðir reikningar beri með sér. Muni þeir reikningar hafa verið greiddir af Rekstrarfélaginu Viðjum ehf. Meðal þess sem hér um ræðir séu reikningar sem gefnir hafi verið út á Rekstrarfélagið Viðja ehf. í kjölfar skriflegra beiðna A-kk-ef T-kk-ef f.h. Óseyjar hf. á viðkomandi efni eða búnaði.

Yfirlýsing Óseyjar hf. þann 29. september 2004 sé samin og undirrituð að tilstuðlan stefnanda sjálfs, sbr. nánari umfjöllun þar um hér á eftir, en stefnandi hafi verið fjármögnunaraðili skipasmíðinnar og stærsti lánardrottinn Óseyjar hf. Fari því fjarri að um sjálfstæða og óháða yfirlýsingu Óseyjar hf. hafi verið að ræða, líkt og ráða megi af málatilbúnaði stefnanda.

Þann 12. okt. 2004 sé að frumkvæði stefnanda gerður kaupsamningur milli Óseyjar hf. og dótturfélags stefnanda, Rekstrarfélagsins Viðja ehf., um kaup þess síðarnefnda á skipsskrokknum. Stefndi telur, út frá orðalagi samningsins og atvikum málsins, að með samningnum hafi Rekstarfélagið Viðjar ehf. verið formlega að yfirtaka skipasmíðasamninginn milli Óseyjar hf. og K/F Stjörnan sem áður hafði verið yfirtekinn í reynd. Megi einnig um það vísa til yfirlýsingar A-kk-ef T-kk-ef, skipatæknifræðings, á bls. 4 í greinargerð hans um nýsmíði skipsins, dags. 30. jan. 2005, þar sem hann staðhæfir að stefnandi hafi um miðjan októbermánuð yfirtekið skipið og smíðaverkefnið „að fullu leyti“.

Það athugist að stefnandi og umrætt dótturfélag þess, Rekstrarfélagið Viðjar ehf., verði hér lögð að jöfnu, enda hluti af samstæðu stefnanda, sbr. 2. gr. hlutafélagalaga nr. 2/1995. Þannig eigi stefnandi meirihluta, ef ekki alla hluti, í Rekstrarfélaginu Viðjum ehf. og meirihluta stjórnar þess félags skipa fulltrúar stefnanda, sbr. framlagða útprentun úr hlutafélagaskrá um Rekstrarfélagið Viðjar ehf. Ekki verði því litið öðruvísi á en að stefnandi hafi sjálfur yfirtekið verkið, sbr. framangreint.

Af hálfu stefnda er á því byggt, að umrædd yfirtaka verksins af hálfu stefnanda eða Rekstrarfélagsins Viðja ehf. hafi verið samþykkt af kaupanda skipsins, áður en hann krafðist greiðslu samkvæmt „Performance guarantee“, en í kröfu sinni feli hann stefnanda að ráðstafa ábyrgðarfjárhæðinni til þess að ljúka verkinu, e. „My client has therefore instructed me to demand that payment of the guaranteed sum ... and that [stefnandi] invests the guraranteed sum in completing the ship, thus honuring Ósey hf's obligations under the shipbuilding contract“. Sé því ljóst að krafan hafi verið til málamynda og ekki í samræmi við rétt kaupanda samkvæmt skipasmíðasamningnum, en um þetta hafi stefnanda mátt vera fullljóst.

Skilyrði fyrir greiðslu gagnábyrgðar ekki fyrir hendi.

Stefndi byggir á því að önnur skilyrði fyrir greiðsluskyldu samkvæmt gagnábyrgðinni hafi ekki verið fyrir hendi, enda hafi ekki verið sýnt fram á að Ósey hf. hafi verið ókleift að standa við skuldbindingar sínar samkvæmt skipasmíðasamningi Óseyjar hf. og K/F Stjörnan. Nægileg ástæða hafi því ekki verið fyrir því að greiðsla samkvæmt frumábyrgð færi fram, sbr. nánar hér á eftir.

Stefndi mótmælir því sem haldið sé fram í stefnu að engin sérstök skilyrði hafi verið sett fyrir gagnábyrgðinni önnur en þau að stefnandi hefði þurft að greiða undir frumábyrgðinni. Í gr. 4.1 í almennu skilmálunum sem giltu um gagnábyrgðir segi að „[g]agnábyrgðin nái yfir tjón ábyrgðarveitanda [innsk. þ.e. stefnandi] sem stafar af því að samningsaðili (gagnaðili) útflytjanda [innsk. þ.e. K/F Stjörnan] hagnýtir sér ábyrgð sem ábyrgðarveitandi hefur gengist í vegna þess að útflytjandi [innsk. þ.e. Ósey hf.] stendur ekki við skuldbindingar sínar sem ábyrgðin tekur til, hvort sem er sökum mistaka eða vanrækslu, eða af öðrum ástæðum“. Grundvöllur fyrir greiðslu gagnábyrgðar er því sá að útflytjandinn, þ.e. Ósey hf. í þessu tilviki, hafi ekki getað staðið við skuldbindingar sínar sem ábyrgðin tók til. Sé þetta til samræmis við ákvæði 3. mgr. 3. gr. ábyrgðarskírteinis gagnábyrgðar, sbr. skilyrði ábyrgðar stefnanda.

Stefndi andmælir því að bréf sem undirritað var af Ósey hf. og dags. 29. september 2004 hafi verið nægileg ástæða fyrir því að greiðslur á grundvelli frumábyrgðar og þar með gagnábyrgðar færu fram.

Komið hafi í ljós að bréfið stafi frá stefnanda, sem hafi samið texta þess og sent Ósey hf. hann til undirritunar. H-kk-nf E-kk-nf, starfsmaður stefnanda, hafi sent bréfið í tölvuskeyti til framkvæmdastjóra Óseyjar hf. þann 30. september 2004. Stefnandi, sem var fjármögnunaraðili skipasmíðinnar og langstærsti lánardrottinn Óseyjar hf., hafi því haft frumkvæði að því að Ósey hf. lýsti því yfir gagnvart kaupanda skipanna, K/F Stjörnan, að félagið myndi fyrirsjáanlega ekki geta staðið við umræddan skipasmíðasamning. Ljóst sé að stefnandi hafði sem lánardrottinn Óseyjar hf. yfirburðastöðu gagnvart félaginu um framhald skipasmíðinnar. Mun stefnandi hafa lagt að Ósey hf. að undirrita bréfið í þeim tilgangi að leggja það fyrir stjórn stefnanda í því skyni að ná í gegn að kaupsamningur yrði gerður um skipið. Hafi Ósey hf. farið að þessum tilmælum stefnanda. Hins vegar muni ekki hafa komið til tals milli stefnanda og Óseyjar hf. að yfirlýsingin yrði notuð í öðrum tilgangi en þessum.

Annað í bréfinu sé beinlínis í mótsögn við framvindu skipasmíðinnar. Þegar bréfið sé samið, í lok septembermánaðar, hafi áætlaður afhendingartími skipsins, samkvæmt því sem fram komi í bréfinu, verið lok októbermánaðar eða byrjun nóvembermánaðar „miðað við eðlilegan framgang þeirra verkefna sem eftir eru“, eins og orðrétt segi í bréfinu. Afhendingardegi skipsins hafði þann 15. ágúst verið frestað fram til umrædds tíma, en einsýnt sé, þar sem að stefnandi semji sjálfur fyrrnefnt bréf, að samkomulag hafi legið fyrir um að afhendingardagur gæti orðið síðar en í byrjun nóvember, ef ekki yrði um „eðlilegan framgang verkefna að ræða“. Þá hafði stefnandi sjálfur þann 10. sept. 2004, einungis hálfum mánuði áður en hann semji umrætt bréf, samþykkt framlengingu ábyrgðar sinnar. Sé því ljóst að texti bréfsins frá 29. september sé í mikilli mótsögn við atvik málsins og verði því að ætla að Ósey hf. hafi síður en svo verið ókleift að ljúka við smíði skipsins.

Engin gögn hafi legið fyrir um meinta fjárhagsstöðu Óseyjar hf., sem greiðsla ábyrgða byggðist á, og hafi slík gögn ekki verið lögð fram af hálfu stefnanda þrátt fyrir að á þetta hafi verið bent í bréfum stefnda til stefnanda. Hljóti stefnandi að bera hallann af þeim upplýsingaskorti.

Af hálfu stefnda er bent á að krafa um greiðslu ábyrgðar gat ekki byggst á því að kaupandi skipanna, K/F Stjörnan, hefði um það leyti er krafist var greiðslu ábyrgða átt rétt samkvæmt skipasmíðasamningi til þess að rifta þeim samningi. Riftunarheimild var ekki til staðar samkvæmt skipasmíðasamningnum, sbr. 1. tl. IV. gr. samningsins, en til slíks réttar gat ekki stofnast fyrr en að liðnum 180 dögum frá afhendingardegi. Engin stoð hafi því verið í þeim rökstuðningi stefnanda fyrir greiðslu ábyrgðarfjárhæðarinnar og kröfu um greiðslu gagnábyrgðar, að „örstutt“ væri í að K/F Stjörnan gæti rift samningnum, sbr. bréf frá 13. október 2004 eða að riftunarheimild hafi verið til staðar eins og fram komi í texta yfirlýsingar sem stefnandi samdi og sendi Ósey hf. til undirritunar. Vakin sé athygli á því að í bréfi lögmanna K/F Stjörnan, þann 8. október 2004, sé talað um að skipasmíðin sé á „late stages“. Líkt og gögn málsins beri vott um, hafi verið stutt í lok verkframkvæmda á þessum tíma. Út frá því, sem og að verkið hafi verið klárað um miðjan nóvembermánuð, verði því að telja fráleitt að þegar krafan kom fram hafi verið fyrirsjáanlegt að verkframkvæmdir myndu dragast meira en 180 daga fram yfir umsaminn afhendingardag, sem samkvæmt gögnum málsins hafi verið um mánaðamótin október/nóvember eða síðar samkvæmt „eðlilegum gangi“ verkframkvæmda.

Þá verði ekki talið að fjárhagsleg staða Óseyjar hf. og horfur um framtíð verkframkvæmda hafi ekki með neinum hætti verið ótryggar eða stefnt í voða, eða að nein rök væru fyrir því að til greiðslu ábyrgða kæmi, þegar af þeirri ástæðu að stefnandi og dótturfélag þess, Rekstrarfélagið Viðjar ehf., höfðu tekið yfir skipasmíðina í byrjun ágústmánaðar 2004 eða a.m.k. þá gerst slíkur þátttakandi í verkframkvæmdum að óljóst var hvort félagið eða Ósey hf. væri framkvæmdaaðili verksins. Hafði Rekstarfélagið Viðjar ehf. lagt fjármagn í verkframkvæmdir, a.m.k. með þeim hætti að félagið stóð straum af greiðslu aðkeypts búnaðar og þjónustu í skipið. Vísast nánar um þetta til röksemda hér að framan.

Stefndi byggir einnig á því að það skilyrði fyrir greiðslu ábyrgðar, og þar með gagnábyrgðar, að Ósey hf. hefði vanefnt skyldur sínar samkvæmt skipasmíðasamningi Óseyjar hf. og K/F Stjörnan hafi ekki verið fyrir hendi er krafa K/F Stjörnan um greiðslu ábyrgðarinnar var sett fram þann 8. október 2004. Eins og fram komi í bréfi Óseyjar hf., dags. 29. sept. 2004, og bréfi stefnanda 13. október s.á., hafi verið stefnt að því að afhenda skipið um mánaðamótin október/nóvember 2004. Líkt og að framan greini sé því ljóst að K/F Stjörnan hafði samþykkt þann afhendingartíma. Í bréfi lögmanna K/F Stjörnan, sbr. bréf 8. okt. 2004, um greiðslu samkvæmt ábyrgðinni sé eðli vanefnda rakið til þess að Ósey hf. hafi ekki afhent skipið á umsömdum afhendingardegi, 15. ágúst 2004, en hins vegar ekki minnst á samþykkta frestun afhendingardags fram í byrjun nóvember. Í bréfi stefnanda 13. okt. 2004 sé því hins vegar haldið fram að í téðu bréfi lögmannsstofu K/F Stjörnan segi að Ósey hf. „muni því ekki geta afhent skipið um mánaðamótin október/nóvember eins og stefnt hafi verið að“. Við nánari skoðun á bréfi lögmannsstofunnar komi tilvitnaðar tímasetningar afhendingar hvergi fram.

Stefndi bendir á að þegar yfirlýsing Óseyjar hf. kom fram, um mánaðamótin september/október, hafi enn verið langt í umsaminn afhendingardag skipsins og að gildistími frumábyrgðar og gagnábyrgðar rynni út. Gefi hvort tveggja ótvíræðar vísbendingar um að Ósey hf. hafi enn notið fjármögnunar af hálfu stefnanda í verkið og því hafi ekki verið grundvöllur til greiðslu samkvæmt ábyrgðum.

Af gögnum málsins virðist mega ráða að þegar fyrir lá að ekki tækist að afhenda skipið hinn 15. ágúst 2004, hafi afhendingardegi verið frestað fram til loka októbermánaðar eða byrjun nóvembermánaðar „miðað við eðlilegan framgang þeirra verkefna sem eftir eru“, sbr. bréf Óseyjar hf. til stefnanda 29. sept. 2004, en það athugist að texti þess bréfs sé saminn af stefnanda sjálfum. Þegar yfirlýsing Óseyjar hf. sé gefin út, sé því a.m.k. einn mánuður í afhendingardag. Setningin um „eðlilegan framgang“ verkefna verði hins vegar vart skilin öðruvísi en að ef ekki yrði um slíkt að ræða, væri samkomulag um það milli aðila og kaupanda að afhenda mætti skipið síðar, t.d. síðar í nóvembermánuði, en skipið mun hafa verið afhent kaupanda þann 15. nóvember 2004. Af þessu verði með engu móti séð að sérstök hætta hafi verið á því, þegar yfirlýsing Óseyjar hf. komi fram, að ekki tækist að afhenda skipið innan umsaminna tímamarka.

Það gefi einnig sterkar vísbendingar um að stefnandi og K/F Stjörnan hafi ekki talið hættu á því að skipasmíðasamningurinn yrði vanefndur að einungis hálfum mánuði áður en stefnandi semji yfirlýsingu Óseyjar hf., þ.e. þann 10. sept. 2004, hafi K/F Stjörnan óskað eftir framlengingu ábyrgðar stefnanda og stefnandi virðist fallast þegar á þá bón, auk þess að óska strax í kjölfarið eftir framlengingu gagnábyrgðar. Það athugist einnig að samkvæmt svari stefnda skyldi gagnábyrgðin framlengd um 90 daga ef afhending skipsins hafi ekki farið fram þann 20. okt. 2004 og kaupandi hefði óskað eftir framlengingu hennar.

Þá byggir stefnandi á því að framvinda skipasmíðinnar hafi að því er virðist verið í alla staði eðlileg og miðað vel áfram fram að því tímabili þegar yfirlýsing Óseyjar hf. kom fram. Vísast um þetta til framlagðrar lýsingar á verkframvindu frá degi til dags, innfærðri í verkbókhald af starfsmönnum Óseyjar hf.

Stefndi byggir á því að yfirlýsing stefnanda til K/F Stjörnan þann 12. okt. 2004, um að stefnandi ábyrgist að Rekstarfélagið Viðjar ehf. muni ljúka smíði skipsins, sýni fram á að verkframkvæmdir hafi enn notið fjárstuðnings stefnanda. Umrædd ábyrgðaryfirlýsing hefði ekki verið sett fram ef óljóst hefði verið um framhald verksins. Stuðningur stefnanda hafi eftir sem áður verið til staðar.

Þrátt fyrir fullyrðingar stefnanda um annað, þá virðist ekki hafa staðið á honum að halda áfram fjármögnun skipasmíðinnar um sama leyti og hann hélt því fram að frekari fjármögnun væri ekki til staðar. Þann 15. október 2004 hafi stefnandi sent tölvuskeyti til stefnda sem vart verði skilið öðruvísi en að stefnandi sé að tilkynna Ósey hf. að þann sama dag muni verða sett inn ný yfirdráttarheimild á tékkareikning félagsins hjá stefnanda, að fjárhæð 143,5 millj. kr. Verði að ætla út frá þessu að Ósey hf. hafi enn notið fjármögnunar af hendi stefnanda til verksins, sem sé í algjörri andstöðu við þær tilkynningar og upplýsingar sem stefnda voru veittar.

Málamyndagerningur. Gagnábyrgð ekki bindandi.

Stefndi reisir kröfur sínar einnig á því að þeim tilkynningum sem fram séu komnar í málinu hafi eingöngu verið ætlað að virkja gagnábyrgð stefnda gagnvart stefnanda og því verið til málamynda. Slíkt leysi stefnda undan gagnábyrgð sinni. Þá byggir stefndi einnig á því að stefnandi hafi án skriflegrar heimildar stefnda breytt ábyrgð sinni og gert ráðstafanir og stuðlað að samkomulagi um að ábyrgð yrði breytt og haft áhrif á gildi ábyrgðarinnar, sem leiði til þess að gagnábyrgðin sé ekki bindandi fyrir stefnda, með vísan til ákvæða 5.2 og 5.6 í almennum skilmálum um gagnábyrgðir.

Til stuðnings því að samkomulag hafi verið milli stefnanda og kaupanda skipsins um endanlega afhendingu þess, þegar umræddar yfirlýsingar voru gefnar, vísar stefndi sérstaklega til bréfs lögmanns K/F Stjörnan til stefnanda þann 8. okt. 2004, þar sem þess sé óskað að „Kaupthing Bunadarbanki HF invests the guaranteed sum in completing the ship, thus honouring Ósey's obligations under the shipbuilding contract“. Af þessum fyrirmælum verði ekki annað ráðið, en að þegar hafi legið fyrir einhvers konar samkomulag milli K/F Stjörnan og stefnanda um lok verksins, enda ljóst að K/F Stjörnan hefði ekki falið stefnanda ráðstöfun ábyrgðarfjárhæðarinnar nema að framvinda skipasmíðinnar lægi ljós fyrir.

Aðrar upplýsingar stefnda herma einnig að slíkt samkomulag hafi verið fyrir hendi milli stefnanda og kaupanda skipsins og hafi af hálfu þeirra aðila verið ámálgað við fulltrúa þeirrar fjármálastofnunar sem fjármagnaði systurskip B13 að þeir tækju þátt í slíkum málamyndagerningi, en því muni hafa verið hafnað af hálfu fjármálastofnunarinnar. Þá sé á það bent að ekki hafi komið til þess að kaupandi skipanna gerði kröfu um sambærilega „performance guarantee“ vegna systurskipsins, en þróun smíði þess skips var um margt hliðstæð, m.a. varðandi afhendingartíma o.fl.

Af hálfu stefnda sé til viðbótar byggt á öðrum atvikum og sjónarmiðum sem að mati stefnda bendi ótvírætt til þess að stefnandi hafi haft aðra og mun meiri aðkomu að framvindu skipasmíðinnar en hann hafi haldið fram gagnvart stefnda. Að mati stefnda styðji það staðhæfingar um að einhvers konar samkomulag hafi verið til staðar við kaupanda skipsins og að stefnandi hafi brotið gegn fyrrnefndum ákvæðum skilmálanna um breytingar á ábyrgð sinni. Vísast um þetta til þess sem segir að framan, m.a. er varðar framsalsgerning milli Óseyjar hf. og stefnanda, yfirtöku stefnanda og dótturfélags á skipasmíðinni, útgáfu reikninga til dótturfélags stefnanda, yfirlýsingu Óseyjar hf. sem stefnandi hafi samið, kaupsamning og framsal á réttindum samkvæmt skipasmíðasamningi o.fl.

Auk framangreinds bendir stefndi á að nýjar upplýsingar sem af hans hálfu hafi verið lagðar fram um atvik og aðkomu stefnanda að verkframkvæmdum leiði í ljós að stefnandi hafi all verulega vanrækt að veita nægjanlegar og réttar upplýsingar um málsatvik, bæði fyrir og við málshöfðun. Allt að einu hljóti þetta að leiða til þess að stefnandi beri hallann af þeim upplýsingaskorti.

Ráðstafanir ekki gerðar til þess að koma í veg fyrir eða takmarka tjón.

Með hliðsjón af þeim reglum sem um gagnábyrgðina giltu megi ljóst vera að stefnanda bar sem ábyrgðarveitanda að gæta hagsmuna stefnda í hvívetna og virða almennar trúnaðarskyldur gagnvart stefnda sem veitanda gagnábyrgðar, en stefndi heldur því fram að stefnandi hafi ekki virt þær skyldur. Telur stefndi einnig að stefnandi hafi ekki gripið til ráðstafana til þess að koma í veg fyrir eða takmarka að tjón yrði, sem brjóti í bága við grein 9.1 í almennum skilmálum um gagnábyrgðir. Leysi þetta stefnda því undan skyldum samkvæmt gagnábyrgðinni. Um brot stefnanda gagnvart grein 9.1 í skilmálunum vísast til þess er að framan segir. Þá sé einnig af hálfu stefnda vísað til þess að stefnandi hafi ekki tilkynnt stefnda eða ráðfært sig strax við stefnda um leið og yfirlýsing Óseyjar hf., dags. 29. sept. 2004, kom fram, en í bréfinu sé m.a. fjallað um mögulega beitingu vanefndaúrræða af hálfu kaupanda skipsins. Stefnandi hafi ekki tilkynnt stefnda um bréfið fyrr en um hálfum mánuði síðar, eftir að kröfubréf lögmanns kaupanda um greiðslu ábyrgðar hafði komið fram, en greinilegt sé af því bréfi að kaupandinn hafði fengið upplýsingar frá stefnanda um yfirlýsingu Óseyjar hf. Liggi því fyrir að stefnandi hafi með þessu farið á svig við ákvæði 9.1 í skilmálunum um að takmarka eða koma í veg fyrir tjón.

Um skuldajöfnun.

Komi til þess að dómurinn telji greiðsluskyldu stefnda gagnvart stefnanda vera fyrir hendi samkvæmt gagnábyrgðinni, byggir stefndi sýknukröfu sína til vara á því að hann eigi þá kröfu á hendur stefnanda til skuldajöfnunar, sem nemi sömu fjárhæð og sú greiðsla sem stefnandi eigi rétt á úr hendi stefnda. Krafa þessi sé byggð á ákvæði 9.4 í almennum skilmálum um gagnábyrgðir, þ.e. að stefndi eigi gagnkröfu á ábyrgðarveitanda (stefnanda) á grundvelli sviksamlegrar háttsemi stefnanda, vanrækslu hans eða af því að hann hafi látið hjá líða að gera það sem honum bar samkvæmt skilmálum þessum eða ábyrgðarskírteininu. Um nánari rökstuðning fyrir því að ákvæði þetta eigi við vísar stefndi til framangreindra málsástæðna um háttsemi stefnanda og brot hans gagnvart skilmálum gagnábyrgðar og telur að háttsemi stefnanda hafi verið miðuð að því að virkja gagnábyrgð stefnda.

Varakrafa um lækkun stefnukrafna.

Í varakröfu krefst stefndi þess að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Reisir stefndi þá kröfu á því að út frá öllum atvikum málsins og háttsemi stefnanda, sérstaklega þeim er varða meintar vanefndir stefnanda á skyldum sínum sem ábyrgðarveitanda, sbr. framanrakið, lúti öll efnis- og sanngirnisrök að því að lækka beri að álitum þá fjárhæð sem stefnda beri að greiða stefnanda vegna gagnábyrgðarinnar.

Um dráttarvaxtakröfu stefnanda.

Stefndi mótmælir dráttarvaxtakröfu stefnanda. Fái krafan ekki stoð í almennum skilmálum um gagnábyrgðir, líkt og stefnandi haldi fram. Eina heimild til greiðslu dráttarvaxta samkvæmt gr. 8.2 í skilmálunum, sem stefnandi vísi til, varði heimild stefnda til þess ef greidd sé út hærri fjárhæð en stefnda reynist skylt að greiða, en ákvæðið veiti ábyrgðarveitanda hins vegar enga heimild til þess að krefjast vaxta. Líta verði þess í stað til ákvæðis 2. mgr. gr. 7.1 í skilmálunum, sem fjalli um útreikning á tjóni, þar sem segir að með tjóni skuli ekki telja þann kostnað sem ábyrgðarveitandi verði fyrir við að sýna fram á að TRÚ sé greiðsluskylt né heldur vaxtakostnað sem kunni að hafa fallið á ábyrgðarveitanda, þ.e. stefnanda, eftir að gengið sé að ábyrgðinni. Telur stefndi að með vísan til þessa ákvæðis eigi stefnandi ekki heimtingu á að vextir leggist ofan á tildæmda fjárhæð.

Til vara, ef talið verði að stefnandi eigi rétt til greiðslu vaxta á grundvelli gr. 8.2 í skilmálunum, krefst stefndi þess að hann verði ekki dæmdur til þess að greiða samkvæmt hærra vaxtaviðmiði en almennum vöxtum, sbr. ákvæði II. kafla laga nr. 38/2001, og að upphafsmark vaxta verði miðað við uppkvaðningardag dóms í málinu. Telur stefndi að sanngirnisrök lúti að því að miða ekki við 45 daga viðmið skv. gr. 8.2 í almennum skilmálum, enda sýni atvik og gögn málsins fram á að ekki hafi verið ljóst hvort stefnandi hafi átt ótvíræðan rétt til greiðslu samkvæmt gagnábyrgðinni, sbr. framangreint. Telji dómurinn hins vegar að stefnda beri að greiða dráttarvexti, gerir stefndi þá kröfu að upphafsmark þeirra verði miðað við dómsuppsögu, með vísan til III. kafla laga nr. 38/2001.

Um málskostnaðarkröfu stefnanda.

Með vísan einnig til 2. mgr. gr. 7.1 í almennum skilmálum um gagnábyrgðir, byggir stefndi á því að hafna beri kröfu stefnanda um málskostnað. Undir umrædda skilmála hafi stefnandi gengist sem ábyrgðarveitandi og geti því ekki talið með í tjóni sínu þann kostnað sem hann verði fyrir við að sýna fram á að stefndi sé greiðsluskyldur, sbr. skýrt orðalag ákvæðisins. Geti stefnandi því ekki átt heimtingu á bótum vegna útlagðs kostnaðar vegna dómsmáls þessa, þ.m.t. málskostnaði.

Að öðru leyti mótmælir stefndi öllum sjónarmiðum og málsástæðum stefnanda, svo sem þeim er lýst í stefnu málsins.

Auk framangreindra lagatilvísana vísar stefndi til almennra reglna samninga- og kröfuréttar.

Krafa um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991, aðallega 129. og 130. gr. Krafa um virðisaukaskatt af málskostnaði byggir á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt, en stefndi sé ekki virðisaukaskattskyldur og til að tryggja skaðleysi sitt sé honum nauðsynlegt að fá skattinn dæmdan úr hendi stefnanda.

Niðurstaða

Svo sem fram er komið tók skipasmíðastöðin Ósey hf. í Hafnarfirði að sér að smíða fiskiskip fyrir færeyskt fyrirtæki, K/F Stjörnan, samkvæmt skipasmíðasamningi 8. mars 2003. Búnaðarbanki Íslands hf., nú stefnandi, tók að sér að veita fyrirtækinu nauðsynlega fjármögnun vegna smíðinnar. Að ósk Óseyjar hf. gaf stefnandi út þann 20. mars 2003 s.k. „Performance Guarantee“ þ.e. efndaábyrgð nr. 0322-8884 til handa K/F Stjörnan hf. vegna skipasmíðasamningsins og í samræmi við ákvæði hans. Samkvæmt þeirri ábyrgð myndi bankinn greiða K/F Stjörnan 40.000.000 kr. að framkominni kröfu félagsins þar sem byggt væri á því að Ósey hf. hefði vanefnt skyldu sína samkvæmt skipasmíðasamningnum, eins og í ábyrgðinni segir:

„1. That Ósey hf. is in breach of its obligation under the underlying Shipbuilding Contract and

2. The respect in which Ósey hf. is in breach.“

Í tengslum við veitingu þessarar ábyrgðar óskaði stefnandi eftir því við Tryggingadeild Útflutnings að deildin veitti bankanum s.k. gagnábyrgð vegna ábyrgðar bankans. Varð deildin við þeirri ósk og veitti hina umbeðnu ábyrgð þann 20. mars 2003. Í 3. gr. ábyrgðarskírteinis er kveðið á um umfang gagnábyrgðarinnar, eins og fyrr er rakið.

Samkvæmt skipasmíðasamningi skyldi skipið afhent 24. maí 2004 í umsömdu ástandi, en miklar tafir urðu á framkvæmd verksins og varð samkomulag um það að fresta afhendingu til 15. ágúst 2004.

Í júlímánuði 2004 varð ljóst að mikið vantaði upp á að afhending skipsins um miðjan ágústmánuð næðist. A-kk-nf T-kk-nf, skipatæknifræðingur, sem gerði úttekt á stöðu skipasmíðinnar, taldi að unnt yrði að ljúka skipasmíðinni í lok september 2004 að því gefnu að vel yrði haldið á málum.

Hinn 12. ágúst 2004 sendi stefnandi tilkynningu til stefnda, þar sem fram kom að komið gæti til þess að umrædd gagnábyrgð félli á stefnanda og stefnda samkvæmt ábyrgðarskírteini. Bent var á að staða mála milli stefnanda og Óseyjar hf. væri þannig að stefnandi fjármagnaði byggingu skipsins (efndir samningsins) að mestu eða öllu leyti vegna ógreiðslufærni félagsins. Óskaði stefnandi eftir því að stefndi tæki afstöðu til þess hvort stefnanda væri heimilt samkvæmt skilmálum gagnábyrgðarinnar að grípa til aðgerða til þess að takmarka tjón sitt. Stefnandi vakti athygli á því að þótt ekki hefði verið sett fram formleg krafa um greiðslu samkvæmt ábyrgðinni (um efndir samningsins) myndi slík krafa, að mati stefnanda, koma til ef/þegar stefnandi hætti greiðslum til áframhaldandi byggingar á skipinu, enda væri Ósey hf. að öllu óbreyttu ómögulegt að fjármagna áframhaldandi byggingu á skipinu.

Stefndi gerði engar athugasemdir við það að stefnandi gripi til þeirra ráðstafana sem hann teldi nauðsynlegar til að fyrirbyggja tjón af þessum sökum.

Sama dag og framangreind tilkynning var send var undirrituð yfirlýsing („declaration“) milli Óseyjar hf. og kaupanda skipsins, K/F Stjörnan, en stefnandi ritar einnig undir skjalið, auk framkvæmdastjóra Rekstrarfélagsins Viðja ehf. Yfirlýsing þessi fól í sér samkomulag milli aðila um það að A-kk-nf T-kk-nf, skipatæknifræðingur, sem starfað hafði fyrir Rekstrarfélagið Viðjar ehf., skyldi taka yfir stjórn á smíðum skipsins samkvæmt skipasmíðasamningi aðila.

Í bréfi framkvæmdastjóra Óseyjar hf. til stefnanda, dags. 29. september 2004, er lýst yfir slæmri fjárhagsstöðu félagsins og tilkynnt að félagið myndi ekki geta staðið við að ljúka smíði skipsins sökum fjárhagsstöðu þess. Var óskað eftir viðræðum við stefnanda um það hvernig unnt væri að afstýra því að hinn færeyski kaupandi rifti smíðasamningnum.

Hinn 8. október 2004 barst stefnanda símbréf frá lögmanni hins færeyska kaupanda, þar sem rakin var sú skoðun hans, að fjárhag Óseyjar hf. væri nú svo komið að ljóst væri að félaginu væri ókleift að ljúka skipasmíðinni og því væri um fyrirsjáanlega vanefnd á skipasmíðasamningnum að ræða. Vísaði hann jafnframt til þess að félagið hefði ekki getað afhent skipið á endurskoðuðum afhendingardegi þess, þann 15. ágúst 2004, og því væri um vanefnd á skyldum félagsins á skipasmíðasamningnum að ræða. Krafðist hann, á grundvelli þess, greiðslu ábyrgðarfjárhæðarinnar samkvæmt ábyrgð nr. 0322-8884 og þess að ábyrgðarfjárhæðinni yrði ráðstafað til að uppfylla samningsskyldur Óseyjar hf. samkvæmt skipasmíðasamningnum. Í bréfinu segir svo m.a.: „My client has therefore instructed me to demand that payment of the guaranteed sum under the guarantee takes place, and that [stefnandi] invests the guraranteed sum in completing the ship, thus honuring Ósey hf's obligations under the shipbuilding contract. ...“

Með vísan til ákvæða ábyrgðarskírteinis efndaábyrgðar stefnanda er vanefndum Óseyjar hf. þannig lýst: „With reference to the provisions of the guarantee my client therefore asserts, firstly, that Ósey hf. is now in full breach of the shipbuilding contract which forms the basis of the guarantee and, secondly, that the nature of the breach is that Ósey hf. was unable to deliver the ship on its agreed revised delivery date, August 15th 2004, and will forseeably be unable to complete and deliver the ship to my client in accordance with the contract, unless the bank honours its obligation under the guarantee.“

Hinn 13. október 2004 tilkynnti stefnandi stefnda um hina fram komnu greiðslukröfu, sem og það álit bankans að krafa hins færeyska kaupanda um greiðslu undir ábyrgðinni væri réttmæt. Skilyrði greiðslu undir ábyrgðinni sé einungis það að Ósey hf. hafi vanefnt umræddan skipasmíðasamning, en fyrir liggi að Ósey hf. muni vanefna höfuðskyldu sína samkvæmt samningnum, þ.e. að afhenda kaupanda skipið í umsömdu ástandi. Var jafnframt á það bent að í ljósi fjárhagsstöðu Óseyjar hf. og vegna þegar orðins afhendingardráttar á skipinu væri örstutt í það að kaupandi gæti rift skipasmíðasamningnum. Fram kemur í bréfinu að stefnandi hafi með nýrri ábyrgð veitt tryggingu fyrir því að smíði skipsins yrði lokið fyrir 15. nóvember 2004.

Hinn 19. október 2004 greiddi stefnandi hinum færeyska kaupanda ábyrgðarfjárhæðina, 40.000.000 kr., með tékka og staðfesti fulltrúi hins færeyska kaupanda móttöku greiðslunnar. Hinn færeyski kaupandi mun síðar hafa greitt Rekstrarfélaginu Viðjum ehf. fjárhæð sem svaraði til hinnar greiddu ábyrgðarfjárhæðar.

Stefndi svaraði bréfi stefnanda frá 13. október 2004 með bréfi, dags. 20. október s.m., þar sem fram kom að stefndi liti ekki á bréf stefnanda sem réttmæta kröfu um greiðslu gagnábyrgðarfjárhæðar, auk þess sem skilyrði fyrir slíkri kröfu væru ekki uppfyllt.

Ekki er fallist á þær málsástæður stefnda að raunveruleg aðilaskipti hafi orðið að skipasmíðasamningum með yfirtöku Rekstrarfélagsins Viðja ehf. á skipasmíðinni og kaupum á skipsskrokknum. Með þeim aðgerðum var verið að stuðla að efndum á samningsskyldum Óseyjar hf. gagnvart hinum færeyska kaupanda enda miklir hagsmunir við það bundnir að staðið yrði við samninginn. Í fyrrgreindri yfirlýsingu („declaration“) milli Óseyjar hf., og kaupanda skipsins, K/F Stjörnan, frá 12. ágúst 2004 er tekið fram í niðurlagi hennar að hún breyti í engu réttindum og skyldum aðila samkvæmt skipasmíðasamningnum og verði á engan hátt túlkuð sem breyting á honum. Með kaupum á skipsskrokknum tók Rekstrarfélagið Viðjar ehf. að sér að ljúka smíði skipsskrokksins í samræmi við smíðalýsingu og smíðakröfur í skipasmíðasamningi milli Óseyjar hf. og K/F Stjörnan í Færeyjum. Þær málsástæður stefnda, sem lúta að því að stefnandi og dótturfélag þess, Rekstrarfélagið Viðjar ehf., hafi eftir yfirtöku verkframkvæmdanna öðlast samningsstöðu Óseyjar hf., samkvæmt skipasmíðasamningum og þar með orðið „útflytjandi“ samkvæmt gagnábyrgð stefnda og jafnframt „ábyrgðarveitandi“ á einni og sömu hendi standast því ekki. Þá er til þess að líta að Rekstrarfélagið Viðjar ehf. er sjálfstætt hlutafélag sem ekki verður lagt að jöfnu við stefnanda, eins og stefndi heldur fram. Þá eru með öllu ósannaðar þær fullyrðingar stefnda að yfirtaka verksins af hálfu Rekstrarfélagsins Viðja ehf. hafi verið samþykkt af kaupanda skipsins áður en hann krafðist greiðslu samkvæmt efndaábyrgðinni. Krafa um sýknu verður ekki á því reist að grundvöllur fyrir gagnábyrgð hafi ekki lengur verið fyrir hendi er hennar var krafist.

Þá kemur til athugunar hvort skilyrði fyrir greiðsluskyldu samkvæmt gagnábyrgðinni hafi verið til staðar þegar stefnandi innti ábyrgðargreiðslu sína af hendi 19. október 2004. Þegar kaupandi setti fram kröfu sína á hendur stefnanda um greiðslu ábyrgðar hinn 8. október 2004 lá fyrir samkvæmt fyrrgreindu bréfi framkvæmdastjóra Óseyjar hf. til stefnanda, dags. 29. september 2004, að Ósey hf. myndi ekki geta staðið við að ljúka smíði skipsins sökum slæmrar fjárhagsstöðu félagsins. Þá lá jafnframt fyrir að verkið var langt á eftir áætlun. Framkvæmdalán voru uppurin og framhald verksins var bundið við áframhaldandi fjármögnun stefnanda. Af gögnum máls verður ekki annað ráðið, en fjárhagsleg staða Óseyjar hf. hafi verið í samræmi við það sem lýst er í greindu bréfi frá 29. september 2004 og að félagið myndi fyrirsjáanlega ekki geta staðið við skipasmíðasamninginn. Hefur stefndi ekki sýnt fram á að efni bréfsins sé í mótsögn við staðreyndir málsins. Þá eru með öllu ósannaðar þær fullyrðingar stefnda að tilgangurinn með bréfi Óseyjar hf. til stefnanda, dags. 29. september 2004, og bréfi lögmanns K/F Stjörnan til stefnanda, dags. 8. október 2004, hafi eingöngu verið sá að virkja gagnábyrgð stefnda gagnvart stefnanda og því verið til málamynda. Sömuleiðis er ósannað að á þeim tíma hafi legið fyrir einhvers konar samkomulag milli kaupanda skipsins og stefnanda um lok verksins. Er þeim málsástæðum stefnda hafnað. Þá verður ekki séð að stefnandi hafi með ráðstöfunum sínum haft þau áhrif á gildi ábyrgðarinnar, sem leiða eiga til þess að gagnábyrgðin sé ekki bindandi fyrir stefnda, sbr. ákvæði 5.2 og 5.6 í almennum skilmálum um gagnábyrgðir. Þá er því einnig hafnað að stefnandi hafi brotið gegn grein 9.1 í almennum skilmálum um gagnábyrgðir með því að grípa ekki til ráðstafana til þess að koma í veg fyrir eða takmarka að tjón yrði. Ráðstafanir stefnanda voru til þess gerðar að koma á efndum og takmarka tjón. Í bréfi stefnanda til K/F Stjörnan, dags. 12. október 2004, var því lýst yfir að stefnandi ábyrgist að Rekstarfélagið Viðjar ehf. muni ljúka smíði skipsins í samræmi við skipasmíðasamninginn og afhenda það ekki síðar en 15. nóvember 2004 gegn því að kaupandi beiti hvorki riftunarákvæðum né krefjist dagsekta samkvæmt skipasmíðasamningnum. Með því samkomulagi við kaupanda skipsins var ljóst að hann myndi ekki krefjast riftunar á skipasmíðasamningi á þeim grundvelli að Ósey hf. væri fyrirsjáanlega ófær um að efna smíðasamninginn eða bera fyrir sig vanefnd vegna dráttar á afhendingu skipsins. Þá liggur fyrir að fjárhæð efndaábyrgðar var nýtt til framkvæmda við smíði skipsins. Að þessu virtu eru ekki fullnægjandi rök fyrir framangreindum málsástæðum stefnda og er þeim hafnað. Aðrar málsástæður, sem stefndi reifar í greinargerð sinni til stuðnings því að skilyrði greiðslu gagnábyrgðar séu ekki fyrir hendi, eru og haldlausar.

Þegar hinn færeyski kaupandi krafðist greiðslu samkvæmt efndaábyrgðinni lá fyrir, samkvæmt framansögðu, að Ósey hf. hafði ekki staðið við skyldur sínar samkvæmt skipasmíðasamningi aðila. Er þeim vanefndum réttilega lýst í símbréfi lögmanns kaupanda 8. október 2004. Var því fullnægt skilyrðum til greiðslu samkvæmt ábyrgðinni. Er því fallist á það með stefnanda að honum hafi verið skylt að greiða ábyrgðarfjárhæðina að framkominni kröfu hins færeyska kaupanda. Skiptir þá ekki máli hvort réttur kaupanda til þess að rifta skipasmíðasamningnum samkvæmt 1. tl. IV. gr. skipasmíðasamningsins var þá þegar fyrir hendi eða ekki.

Í 3. gr. ábyrgðarskírteinis vegna gagnábyrgðar stefnda segir að skilyrði fyrir gagnábyrgðinni sé að ábyrgðarveitandi, þ.e. stefnandi, hafi þurft að greiða í samræmi við bankaábyrgð sína og á grundvelli hennar. Samkvæmt almennum skilmálum stefnda fyrir gagnábyrgðum segir að gagnábyrgð ábyrgist tjón útgefandans (bankans) sem verður ef erlendi kaupandinn krefst þess að ábyrgðin verði virk, hvort sem það er af óréttmætum ástæðum eða vegna þess að íslenski seljandinn hefur ekki uppfyllt sinn hluta samningsins. Með vísan til þessa og skilamála gagnábyrgðar að öðru leyti er fallist á að stefnda bera að greiða stefnanda 40.000.000 kr., eins og krafist er.

Til vara byggir stefndi sýknukröfu sína á því að hann eigi gagnkröfu á hendur stefnanda til skuldajafnaðar á grundvelli ákvæðis 9.4 í almennum skilmálum um gagnábyrgðir. Þar segir að ábyrgðarveitanda sé skylt að bæta fjártjón, sem hlotist hefur af sviksamlegri háttsemi hans, vanrækslu eða af því að hann hefur látið hjá líða að gera það sem honum bar samkvæmt skilmálum þessum eða ábyrgðarskírteininu. Með vísan til þess sem fyrr greinir um niðurstöðu málsins eru engin rök fyrir þessari gagnkröfu stefnda og er henni hafnað.

Þá eru engin efni til þess að fallast á varakröfu stefnda um lækkun og er þeirri kröfu hafnað.

Eftir atvikum og með hliðsjón af reglum 7.1 og 8.2 í almennum skilmálum um gagnábyrgðir skal dómkrafa stefnanda bera dráttarvexti frá dómsuppsögudegi til greiðsludags, eins og í dómsorði greinir.

Þá þykir rétt að málskostnaður falli niður.

E-kk-nf Ó-kk-nf héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð :

Stefndi, Nýsköpunarsjóður atvinnulífsins, greiði stefnanda, Kaupþingi Banka hf., 40.000.000 kr. auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001, frá 30. apríl 2007 til greiðsludags.

Málskostnaður fellur niður.

E-kk-nf Ó-kk-nf