A-32/2006

Gerðarbeiðandi er F-kvk-nf S-kvk-nf, kt. 000000-0000, Reykjabyggð 10, 270 Mosfellsbæ, en gerðarþolar eru M-x-x L-kvk-nf B-kvk-nf W-kvk-nf, kt. 000000-0000, og Ó-kk-nf Þ-kk-nf Þ-kk-nf, kt. 000000-0000, Tindum, 801 Selfossi.

Gerðarbeiðandi krefst þess að hundurinn J-x-x C-x-x, ættbókarnúmer IS08314/04, fæddur 3. apríl 2004, hundur af gerðinni Leonberger, rauður að lit með svarta grímu, verði tekinn með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola og fenginn gerðarbeiðanda. Þá krefst gerðarbeiðandi málskostnaðar að mati dómsins auk virðisaukaskatts af málskostnaði.

Gerðarþolar krefjast þess að hafnað verði kröfu gerðarbeiðanda um að hundurinn J-x-x C-x-x verði tekinn með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola og fenginn gerðarbeiðanda til umráða. Þá krefjast gerðarþolar málskostnaðar úr hendi gerðarbeiðanda samkvæmt mati dómsins.

Krafa gerðarbeiðanda og gögn bárust dóminum 11. október 2006. Boðað var til fyrirtöku þann 2. nóvember s.á. en málinu þá frestað til 14. nóvember til framlagningar greinargerðar og gagna gerðarþola. Aðalmeðferð fór fram 15. desember 2006 og var málið þá tekið til úrskurðar.

Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna

Fyrir liggur í málinu afrit af kaupsamningi, dagsettum 1. júlí 2004, um hund. Ekki kemur fram í kaupsamningnum nafn né tegund hundsins en litur er sagður brúnn/svartur, og hundurinn er rakki fæddur 3. maí 2004. Þá kemur fram að hundurinn hafi verið bólusettur og örmerktur. Seljandi er O-kk-nf D-kk-nf G-kk-nf, kt. 000000-0000, Dofraborgum 17, Reykjavík. Ekkert kemur fram um kaupanda hundsins en afhending er sögð vera 1. júlí 2004 og kaupverð hundsins 250.000 krónur greitt með peningum við undirskrift kaupsamningsins. Þá koma fram í stöðluðum texta á framsíðu samningsins valmöguleikar um skilarétt kaupanda. Í fyrsta lagi vegna ofnæmis og í öðru lagi vegna annarra ástæðna. Eru í þeim texta möguleikar á að setja kross í „já“ eða „nei“ og er hakað við „nei“ í báðum tilvikum. Þá er staðlaður texti: „Aðrir skilmálar (sbr. meðfylgjandi):“ Er þar handritað: „Kaupandi er búinn að kynna sér galla tegundarinnar. Pörun í samráði við ræktanda. Hundur kemur til baka til ræktanda ef eigandi getur ekki haft hann lengur undantekningalaust! Endurgj.laust.“ Kaupsamningurinn er hvorki undirritaður af kaupanda né seljanda. Ágreiningslaust er í málinu að kaupin áttu sér stað á milli seljanda og gerðarbeiðanda samkvæmt kaupsamningi þessum og full greiðsla fór fram. Þann 22. maí 2005 auglýsti gerðarbeiðandi umræddan hund til sölu í Fréttablaðinu og tilgreindi ástæðuna vera ofnæmi. Þann 10. september 2005 var hundurinn aftur auglýstur til sölu og þá var ástæða sölunnar einnig sögð vera vegna ofnæmis. Ekki er ágreiningur um að þar hafi ofangreindur hundur verið auglýstur. Þann 11. september 2005 undirritaði S-kvk-nf E-kvk-nf G-kvk-nf, kt. 000000-0000, Aðallandi 8, Reykjavík, yfirlýsingu þess efnis að hún skuldaði gerðarbeiðanda 130.000 krónur vegna kaupa á hundi hennar J-x-x C-x-x sem sé hundur af Leonbergerkyni. Í málinu liggur fyrir bréf dagsett 31. október 2006 þar sem S-kvk-nf E-kvk-nf G-kvk-nf segir að gerðarbeiðandi hafi varað hana við því að O-kk-nf gæti komið og tekið hundinn þegar hundurinn var afhentur henni 11. september 2005. Segir í bréfinu að hún hafi þá hringt í O-kk-þf og upplýst hann um það hvar hundurinn væri niðurkominn. Í framhaldi hefði O-kk-nf komið og tekið hundinn. Í greinargerð gerðarþola kemur fram að hundurinn sé búinn að vera í vörslu gerðarþola frá 25. október 2005. Þá liggur fyrir í málinu afrit af yfirlýsingu, dagsettri 5. apríl 2006 og undirritaðri af O-kk-þgf D-kk-þgf G-kk-þgf, þar sem hann fól M-x-x W-x-x til heimilis að Tindum, 801 Selfossi, vörslur og umönnun á hundinum „J-kk-þgf S-kk-þgf“ sem sé í O-kk-ef eign. Í yfirlýsingunni segir. „Reykjavík 05. 04. 2006. Ég undirritaður O-kk-nf D-kk-nf G-kk-nf kt. 0210705059 fel M-x-x W-x-x kt: 000000-0000 til heimilis að Tindar, 801 Selfoss vörslu og umönnun á hundinum J-kk-nf S-kk-nf sem er í minni eign. Í vörslu hennar er einnig afrit af bréfi frá lögreglustjóranum í Reykjavík þar sem vísað er á bug eignarkröfu F-kvk-ef S-kvk-ef sem braut kaupsamning við mig með þeim afleiðingum að hundurinn S-kk-nf er mín eign. Til Staðfestingar samningsbrotinu hjá F-x-x er einnig afrit af kaupmála þeim er F-kvk-nf gerir við S-kvk-þf E-kvk-þf G-kvk-þf. Þetta mál hefur þegar farið í gegn um feril kærumála hjá Lögreglustjóranum í Reykjavík sem lyktaði með staðfestingu á eignarhaldi mínu á Hundinum. Virðingarfyllst, O-kk-nf D-kk-nf G-kk-nf.“

Í málinu liggur einnig fyrir bréf lögreglustjórans í Reykjavík, dagsett 16. janúar 2006, til gerðarbeiðanda, gerðarþola og S-kvk-ef E-kvk-ef G-kvk-ef um að kæra sem lögð var fram hjá embættinu þann 16. nóvember 2005 á hendur O-kk-þgf D-kk-þgf og S-kvk-þgf E-kvk-þgf fyrir ætlað auðgunarbrot hafi verið felld niður þar sem ekki hafi verið um refsiverða háttsemi að ræða með töku á hundinum og að ágreiningur aðila sé því á sviði einkaréttar.

Þann 29. mars 2006 árituðu gerðarbeiðandi og S-kvk-nf E-kvk-nf G-kvk-nf á skuldaviðurkenningu S-kvk-ef frá 11. september 2005 samkomulag um að kaupin á hundinum J-x-x C-x-x og mál í héraðsdómi félli niður án kostnaðar milli þeirra. Ekki liggur fyrir að greiðslur hafi átt sér stað vegna þessarar sölu.

Þá liggur fyrir í málinu afrit af spjallrás á veraldarvefnum frá 28. mars 2006 þar sem gerðarbeiðandi segist vera að leita að hundinum og viti ekki hvar hann sé niðurkominn.

Ágreiningur málsaðila snýst um það hvort gerðarbeiðandi sé eigandi samkvæmt kaupsamningi aðila eða ekki þar sem gerðarbeiðandi braut þau skilyrði sem hún gekkst undir við kaupin á hundinum. Gerðarbeiðandi telur að áhöld um það hvort það viðbótarskilyrði sem sett var í samninginn eigi að leysa fyrir dómstólum í einkamáli og eigi ekki að hafa áhrif á eignarrétt hennar. Það sé ekki fyrr en niðurstaða hafi fengist um þann ágreining sem eignarrétturinn geti hugsanlega færst yfir á ræktanda hundsins verði niðurstaða í slíku máli gerðarbeiðanda í óhag. Gerðarþolar telja að þeir hafi fengið hundinn frá löglegum eiganda og því geti gerðarbeiðandi ekki fengið hundinn með beinni aðfarargerð. Auk þess hafi hundurinn verið hjá þeim í marga mánuði og verði að taka tillit til þess að hundurinn hafi á þeim tíma myndað við þau tilfinningatengsl sem sé óvarlegt að rjúfa og raska þannig ró og heilbrigði hundsins.

Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda

Gerðarbeiðandi byggir kröfu sína í fyrsta lagi á því að hann sé eigandi J-kk-ef C-x-x og byggir á kaupsamningi um hann frá 1. júlí 2004 enda hafi verið greitt fyrir hundinn að fullu. Þegar gerðarbeiðandi varð þunguð var hundinum komið fyrir hjá þriðja aðila þar sem gerðarbeiðandi gat ekki tekið ofnæmislyf en í ljós hefði komið eftir að hún varð þunguð að hún hefði ofnæmi fyrir hundum. Þangað hefði hundurinn verið sóttur af O-kk-þgf D-kk-þgf G-kk-þgf og hann komið hundinum fyrir hjá gerðarþolum án samráðs eða samþykkis gerðarbeiðanda. Gerðarbeiðandi sagðist ekki hafa komist að því fyrr en mörgum mánuðum eftir að O-kk-nf tók hundinn hvar hundurinn var niðurkominn en hann hefði meðal annars haft uppi eftirgrennslan um hundinn á spjallrásum á veraldarvefnum. Hefði lögmaður gerðarþola síðan hafnað afhendingu hundsins þegar í ljós kom hvar hundurinn var niðurkominn. Gerðarbeiðandi byggir í öðru lagi á því að þrátt fyrir að einhver afarskilyrði í kaupsamningi hafi verið brotin þá breyti það engu um augljósa eignarheimild gerðarbeiðanda auk þess sem gerðarbeiðandi sé skráður eigandi hundsins hjá Hundaræktarfélagi Íslands. Því skipti engu hvort síðar komi í ljós að kaupin skuli ganga til baka, þau hafi ekki gert það og því geti gerðarþolar ekki byggt rétt sinn á samningi við ræktanda hundsins.

Um lagarök vísar gerðarbeiðandi til 78. gr. laga um aðför, nr. 90/1989. Þá vitnar gerðarbeiðandi til dóma Hæstaréttar í málum nr. 447/2001 og 33/2004.

Málsástæður og lagarök gerðarþola

Gerðarþoli byggir rétt sinn á því að þegar gerðarbeiðandi lét hundinn frá sér til S-kvk-ef E-kvk-ef G-kvk-ef þá hefði hann brotið gegn kaupsamningnum um hundinn og eignarrétturinn því færst aftur til ræktandans. Gerðarþolar segja að þau hafi ágæta aðstöðu þar sem þau búi að Tindum, hundurinn sé stór og þarfnist allnokkurrar umsjónar. Gerðarþolar hefðu gert samkomulag við O-kk-þf D-kk-þf um að þau myndu geyma hundinn og að O-kk-nf myndi síðan afsala hundinum til þeirra þegar og ef mögulegt væri. Hefði O-kk-nf sagt þeim að hundurinn væri skráður eign gerðarbeiðanda hjá Hundaræktarfélagi Íslands og ekki væri hægt að breyta því þar sem gerðarbeiðandi myndi ekki ljá atbeina sinn að þeirri breytingu. Gerðarþolar byggja á því að þau séu réttir vörslumenn hundsins samkvæmt heimild frá ræktandanum O-kk-þgf D-kk-þgf. Sú staðreynd að hundurinn sé skráður á nafn gerðarbeiðanda hjá Hundaræktarfélagi Íslands breyti engu um það að gerðarbeiðandi hafi brotið samninginn við ræktandann og að ræktandinn hafi tekið við umsjón hans á nýjan leik í samræmi við samning aðilja þar um. Gerðarþolar byggja á því að salan á hundinum til S-kvk-ef E-kvk-ef án samþykkis ræktandans og án nokkurs samráðs við hann hafi verið skýrt brot á því ákvæði samningsins sem sé í langflestum samningum sem ræktendur geri um ráðstöfun á hundum og sett séu til verndar tegundinni og einstaklingum innan hennar, þ.e. að ráðstöfunin þurfi að vera í samráði við ræktandann. Segja gerðarþolar að þó svo að umrædd skilyrði í kaupsamningi milli seljanda og kaupanda kunni að vera ósanngjörn og gerðarbeiðandi eigi einhverja fjárkröfu á seljanda þá komi það ekki í veg fyrir að unnt sé að beita ákvæðinu um að hundurinn fari aftur til ræktandans ef kaupandinn getur ekki haft hundinn. Það ákvæði sé beinlínis sett til verndar dýrinu sjálfu og nauðsynlegt þegar verið er að rækta einstakar tegundir. Vísa gerðarþolar til þess að gerðarbeiðandi hafi undirritað kaupsamning við O-kk-þf D-kk-þf G-kk-þf sem innihaldi eftirfarandi ákvæði: „Hundur kemur til baka til ræktanda ef eigandi getur ekki haft hann lengur. Undantekningalaust og án endurgjalds.“ Með þessari undirritun hefði gerðarbeiðandi gert ákvæði þetta bindandi gagnvart sér. Þegar upp hefði komið að gerðarbeiðandi gat ekki haft hundinn lengur hefði hann, í stað þess að skila honum til ræktandans, reynt að selja hann þriðja manni. Gerðarþolar segja hundinn hafa verið hjá þeim frá 25. október 2005 en hundinn hefðu þau fengið afhentan í góðri trú um rétt ræktandans og verið upplýst um það. Gerðarþolar segja að við mat á því hvort það skipti máli hvernig skráningu hundsins sé háttað hjá Hundaræktarfélagi Íslands verði að líta til þess að skráning á eigendaskiptum þar séu ómöguleg án tilverknaðar gerðarbeiðanda. Vegna samningsbrotsins hafi eignarrétturinn flust aftur frá gerðarbeiðanda til ræktandans og sé fráleitt að heimila beina aðfarargerð en til að fá úr því skorið hver sé réttur eigandi hundsins sem krafist sé afhendingar á þurfi að eiga sér stað umfangsmeiri sönnunarfærsla en heimilt sé að beita í málum sem rekin séu samkvæmt 12. kafla aðfararlaga, sbr. 83. gr. laganna. Gerðarþoli byggir einnig á því að ekki séu uppfyllt skilyrði 78. gr. aðfararlaga fyrir innsetningu sbr. 83. gr. sömu laga.

Um lagarök vísar gerðarþoli til laga nr. 15/1994 um dýravernd, einkum II. Kafla, og samningalaga nr. 7/1936, einkum II. kafla. Kröfuna um málskostnað styðja gerðarþolar við 130. gr. laga nr. 91/1991.

Forsendur og niðurstaða.

Af gögnum málsins liggur fyrir að gerðarbeiðandi keypti hundinn J-x-x C-x-x, ættbókarnúmer IS08314/04, þann 1. júlí 2004 og greiddi fyrir hann 250.000 krónur. Er það óumdeilt þrátt fyrir að kaupsamningur milli aðila um kaupin sé óundirritaður. Þá liggur fyrir að í maí 2005 og september 2005 auglýsti gerðarbeiðandi sama hund til sölu í Fréttablaðinu og kom fram í auglýsingunni að verið væri að selja hundinn vegna ofnæmis. Í greinargerð gerðarbeiðanda kom fram að þegar gerðarbeiðandi varð þunguð gat hún ekki tekið ofnæmislyf og varð því að láta hundinn frá sér. S-kvk-nf E-kvk-nf G-kvk-nf keypti hundinn 11. september 2005 og fékk þá þær upplýsingar frá gerðarbeiðanda að hún mætti búast við því að ræktandi hundsins, O-kk-nf D-kk-nf G-kk-nf, hefði samband og krefðist þess að fá hundinn afhentan. S-kvk-nf ákvað hins vegar að hafa samband við O-kk-þf D-kk-þf af fyrra bragði og afhenti honum hundinn í beinu framhaldi af því. Ekkert liggur fyrir í málinu á hvaða forsendum O-kk-nf D-kk-nf kom að því að taka hundinn aftur til sín frá S-kvk-þgf E-kvk-þgf G-kvk-þgf nema bréf frá S-kvk-þgf sem lagt var fram í málinu um atburðarásina frá hennar sjónarhorni. Ekkert liggur fyrir í málinu um að gerðarbeiðandi hafi samþykkt þá ráðstöfun. Þá liggur ekkert fyrir í málinu um það hvort gerðarbeiðandi fékk upplýsingar frá O-kk-þgf D-kk-þgf eða ekki um það hvert hann lét hundinn í fóstur, eða hvort hann hefði yfirleitt látið hundinn frá sér, nema endurrit af spjallrás Netsins þar sem kemur fram að gerðarbeiðandi er að leita að hundinum. Þá kemur fram á spjallrásinni að gerðarbeiðandi sé tilbúinn að taka ofnæmislyf til að geta haldið hundinum. Ekki liggur heldur fyrir í málinu að kaupsamningnum á milli gerðarbeiðanda og seljanda hundsins, O-kk-ef D-kk-ef, hafi verið rift af hálfu seljanda hundsins. Ekki er heldur fyrir að fara eignarréttarfyrirvara af hálfu seljanda sem hann byggir rétt sinn til hundsins á.

Í kaupsamningnum er áskilnaður um möguleika á að skila hundinum ef kaupandi fær ofnæmi. Við þeim möguleika er hakað í „nei“, og má af því draga þá ályktun að kaupandi beri alla ábyrgð á því, fái hann ofnæmi fyrir hundum, hvernig hann leysi slíkt vandamál. Á bakhlið kaupsamningsins er ákvæði sem vísað er til ef kaupanda er heimilt að skila hundi vegna ofnæmis og segir þar að kaupanda sé heimilt, í allt að þrjá mánuði frá afhendingu, að skila seljanda hundinum ef það kemur í ljós að kaupanda er ómögulegt að halda hundinn vegna ofnæmis síns eða annarra heimilismanna. Ofnæmið þurfi að vera hægt að staðfesta með læknisvottorði. Sé hundinum skilað innan tveggja vikna frá afhendingu, endurgreiðist 80% af kaupverði. Eigi skilin sér stað meira en 14 dögum en minna en þremur mánuðum frá afhendingardegi, endurgreiðist 60% af kaupverði. Seljandi kaus hins vegar að þrengja skilyrðin til kaupandi fengi að skila hundinum vegna ofnæmis og gerði kaupanda það ekki mögulegt. Ljóst er og ágreiningslaust, að gerðarbeiðandi lét hundinn frá sér vegna ofnæmis sem hún fékk eftir að hún varð þunguð. Var það rúmlega tíu mánuðum eftir að kaupin áttu sér stað. Samkvæmt stöðluðu formi kaupsamningsins og því ákvæði sem vitnað var í hefði sá skilaréttur verið fallinn niður ef aðilar hefðu kosið að nýta sér hann. Þar sem seljandi, sem virðist hafa sett viðbótarskilyrðin í samninginn einhliða, hafnar þeim möguleika kaupanda að skila hundinum ef kaupandi fær ofnæmi, verður að telja honum það í óhag þrátt fyrir viðbótarákvæði í samningnum, þar sem hægt er að bæta við öðrum skilyrðum en þegar eru tilgreind, um að hundurinn komi til baka til ræktanda ef eigandi getur ekki haft hann lengur, undantekningarlaust. Verður að meta seljanda hundsins það í óhag að svo komnu að það viðbótarskilyrði er óljóst, sé það túlkað með hliðsjón af því ákvæði að mega ekki skila hundinum vegna ofnæmis kaupanda.

Þar sem viðbótarskilyrði seljanda í kaupsamningi er óljóst með hliðsjón af öðrum ákvæðum samningsins eins og segir að ofan, því að kaupsamningnum var ekki rift, hvorki af hálfu kaupanda né seljanda, og þess að ekkert liggur fyrir í málinu um að eignarréttur yfir hundinum hafi færst yfir á seljanda aftur verður ekki önnur ályktun dregin en sú að eignarrétturinn sé enn hjá gerðarbeiðanda og ekki verður annað séð en að samningurinn á milli seljanda og kaupanda hundsins sé enn í gildi. Gerðarþolar geta ekki haft ríkari rétt en seljandi hundsins hafði þegar hann tók hundinn til sín, enda höfðu þeir fengið allar upplýsingar frá O-kk-þgf D-kk-þgf um aðild gerðarbeiðanda að málinu og hvers vegna verið væri að koma hundinum fyrir hjá þeim. Verður því að telja að kröfunni sé réttilega beint að gerðarþolum þar sem þeir halda hundinn að beiðni seljanda hans sem ekki hefur sýnt fram á að eignarrétturinn hafi færst yfir til hans né að um samningsrof hafi verið að ræða sem heimilaði honum töku á hundinum einhliða. Þá er óumdeilt að hundurinn er skráður eign gerðarbeiðanda hjá Hundaræktarfélagi Íslands og verður þeirri skráningu ekki breytt nema með aðkomu gerðarbeiðanda.

Í greinargerð með 78. gr. laga um aðför nr. 90/1989 segir að það sé skilyrði beinnar aðfarargerðar að krafa gerðarbeiðanda sé svo skýr eða ljós, að um skýlaus réttindi sé að ræða eða að réttmæti kröfu gerðarbeiðanda sé það ljóst, að öldungis megi jafna til að dómur hafi gengið um hana. Er það mat dómsins að gerðarbeiðandi hafi uppfyllt þau skilyrði sem krafa er gerð um, sbr. 83. gr. laganna, og sýnt fram á skýlausan eignarrétt sinn. Ágreiningur aðila um efndir kaupsamningsins rúmum tíu mánuðum eftir að kaupin og afhending hundsins átti sér stað, hefur því ekki áhrif á niðurstöðu í máli þessu.

Samkvæmt framansögðu ber að fallast á þá kröfu gerðarbeiðanda að hundurinn J-x-x C-x-x með ættbókarnúmer IS08314/04 verði tekinn úr umráðum gerðarþola og afhentur gerðarbeiðanda með beinni aðfarargerð. Eftir þessum úrslitum ber að dæma gerðarþola til greiðslu málskostnaðar sem þykir hæfilega ákveðinn 131.471 krónu og er þá tekið tillit til virðisaukaskatts.

Á-kvk-nf G-kvk-nf héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan.

Ú r s k u r ð a r o r ð :

Gerðarbeiðandi, F-kvk-nf S-kvk-nf, má taka hundinn J-x-x C-x-x, ættbókarnúmer IS08314/04, úr umráðum gerðarþola, M-x-x L-x-x B-kvk-ef W-kk-ef og Ó-kk-ef Þ-kk-ef Þ-kk-ef, með beinni aðfarargerð.

Gerðarþolar, M-x-x L-kvk-nf B-kvk-nf W-kvk-nf og Ó-kk-nf Þ-kk-nf Þ-kk-nf, greiði gerðarbeiðanda, F-kvk-þgf S-kvk-þgf, 131.471 krónu í málskostnað að meðtöldum virðisaukaskatti.

Á-kvk-nf G-kvk-nf.