E-3200/2019

Dómur

Mál þetta var höfðað 11. júní 2019 og dómtekið 8. september sl.

Stefnandi er Hringiðan ehf. /Vortex Inc., Skúlagötu 19, Reykjavík.

Stefnt er Símanum hf., Ármúla 25, 108 Reykjavík.

Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega að stefnda verði gert að greiða stefnanda bætur að fjárhæð 898.976.400 krónur, auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. mars 2013 til 25. nóvember 2018 en með dráttarvöxtum frá 25. nóvember 2018 af 898.976.400 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er þess krafist að að stefnda verði gert að greiða stefnanda 235.500.000 krónur, auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. mars 2013 til 25. nóvember 2018 en með dráttarvöxtum frá 25. nóvember 2018 af 235.500.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til þrautavara er þess krafist að stefndi greiði stefnanda 141.300.000 krónur auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. mars 2013 til 25. nóvember 2018 en með dráttarvöxtum frá 25. nóvember 2018 af 141.300.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til þrautaþrautavara að stefndi greiði stefnanda 32.200.000 krónur, auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. mars 2013 til 25. nóvember 2018 en með dráttarvöxtum frá 25. nóvember 2018 af 32.200.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags.

Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar úr hendi stefnda.

Á fyrri stigum hafði stefndi uppi frávísunarkröfu, en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði héraðsdóms 16. apríl 2020.

I.

Stefnandi er fjarskiptafyrirtæki og mun hafa starfrækt internetþjónustu í rúmlega tvo áratugi. Fram kemur í stefnu að markaðssvæði félagsins hafi einkum verið á höfuðborgarsvæðinu og Vesturlandi. Þá hefur komið fram að stefnandi eigi aðild að Inter, samtökum aðila er veita internetþjónustu, en samtök þessi höfðu samkvæmt skjölum málins fyrirsvar að hluta til fyrir stefnanda fyrir kröfur og samskipti við Samkeppniseftirlitið meðan á rannsókn á máli stefnda stóð.

Aðild stefnda er skýrð með vísan til þess að rekstur hins stefnda félags sé á sömu kennitölu og Skipti voru áður með, en nafninu mun hafa verið breytt árið 2016. Til einföldunar er síðastgreindum heitum almennt sleppt þar sem unnt er að komast hjá því og látið nægja að vísa til stefnda í því samhengi.

Stefndi, sem þá hét Landssími Íslands hf., keypti Íslenska sjónvarpsfélagið hf. árið 2004 og tilkynnti samkeppnisyfirvöldum um kaupin 11. nóvember sama ár. Með ákvörðun nr. 10/2005 samþykkti Samkeppnisstofnun kaupin að nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum.

Í 5., 7., 8., 9. og 16. gr. ákvörðunarinnar segir orðrétt:

5. Landssíma Íslands hf. er óheimilt að gera það að skilyrði fyrir kaupum á þjónustu sem fyrirtækið veitir að einhver þjónusta Íslenska sjónvarpsfélagsins hf. skuli fylgja með í kaupunum. Jafnframt er Landssíma Íslands hf. óheimilt að tvinna saman í sölu þjónustu fyrirtækisins og þjónustu Íslenska sjónvarpsfélagsins hf. gegn verði eða viðskiptakjörum sem jafna má til slíks skilyrðis 7. Landssími Íslands hf. skal veita öðrum en Íslenska sjónvarpsfélaginu hf. aðgang að dreifikerfum sínum fyrir sjónvarp og útvarp. Í þeim tilgangi skal Landssími Íslands hf. útbúa gjaldskrá þar sem fram kemur verð fyrir aðganginn. Skal Landssími Íslands hf. birta gjaldskrána opinberlega og á aðgengilegan hátt eigi síðar en 1. september 2005. Gjaldskrá þessi skal vera málefnaleg og hlutlæg og gilda jafnt í viðskiptum Landssíma Íslands hf. við Íslenska sjónvarpsfélagið hf. og í viðskiptum Landssíma Íslands hf. við aðra aðila.

8. Landssími Íslands hf. skal heimila Internetþjónustum að áframselja ADSL tengingar fyrirtækisins gegn sama verði og viðskiptakjörum og Internetþjónusta Landssíma Íslands hf. nýtur þannig að jafnræðis sé gætt milli Internetþjónustu Landssíma Íslands hf. og annarra Internetþjónustuveitna.

9. Landssími Íslands hf. skal gæta þess að ADSL endabúnaður (mótald/beinir) sem ADSL þjónusta Símans afhendir með sjónvarpsþjónustu sé samhæfður Internetþjónustu allra þeirra Internetþjónustuveitna sem uppfylla málefnaleg skilyrði til að veita þjónustu yfir ADSL kerfi Landssíma Íslands hf. Þetta fyrirkomulag skal endurskoðað þegar ADSL endabúnaður fyrir sjónvarp hefur almennt verið staðlaður og í síðasta lagi 31. desember 2006.

16. Brot á skilyrðum samkvæmt ákvörðun þessari varða viðurlögum samkvæmt XIII. kafla samkeppnislaga.

Samkvæmt gögnum málsins fékk Samkeppniseftirlitið 25. júní 2007 ábendingu um að stefndi gætti ekki jafnræðis í magnafsláttum ADSLtenginga til fyrirtækja og sendi stefnda erindi þess efnis þann 29. júní 2007 þar sem óskað var eftir afstöðu stefnda til erindisins. Hafði Samkeppniseftirlitið til hliðsjónar sjónarmið sem Inter hafði sett fram þar. Við nánari skoðun Samkeppniseftirlitsins var ákveðið að útvíkka rannsóknarefnið til að kanna hvort stefndi hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 vegna undirverðlagningar, sértækra aðgerða, samtvinnun og gerð einkakaupasamninga. Var stefnda sent erindi þess efnis þann 10. september 2007.

Þann 23. desember 2008 var stefnda sent andmælaskjal þar sem honum var veittur frestur til 30. janúar 2009 til að koma athugasemdum að. Eftir að Samkeppniseftirlitinu bárust athugasemdir Símans var gefið út nýtt andmælaskjal þann 23. febrúar 2012.

Samkeppniseftirlitið framkvæmdi einnig rannsókn á brotum stefnda á 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og ákvörðun nr. 10/2005 en í tilefni af þeirri rannsókn gaf Samkeppniseftirlitið út nýtt andmælaskjal þann 30. apríl 2012. Var umrædd rannsókn m.a. vegna erindis stefnanda.

Í greinargerð stefnda er því lýst að stefndi hafi óskað eftir því að „hefja viðræður um heildarsátt við Samkeppniseftirlitið“ í því skyni „að ljúka öllum útistandandi ágreiningsmálum við Samkeppniseftirlitið“. Þessi ósk hafi verið sett fram af hálfu stefnda með bréfi sem sent var 27. september 2012. Undir rekstri málsins hefur stefndi lagt áherslu á að það hafi verið „ófrávíkjanlegt skilyrði“ af stefnda hálfu að í sáttinni fælist ekki viðurkenning á því að stefndi hefði brotið gegn samkeppnislögum eða ákvörðunum eftirlitsins. Málin hafi ekki verið rannsökuð eftir að stefndi skilaði andmælum sínum heldur verið felld niður með tilvitnaðri ákvörðun þegar þau voru ekki fullrannsökuð. Sáttaumleitunum á þessum grunni lauk með sátt samkvæmt ákvörðun nr. 6/2013 26. mars 2013 þar sem stefndi féllst á að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 300 milljónir króna.

Í framhaldi af síðastnefndri ákvörðun mun, af hálfu stefnanda, hafa verið óskað eftir viðræðum við stefnda.

Á fundum sem munu hafa verið haldnir um málið á fyrri hluta árs 2015 mun stefndi alfarið hafa hafnað bótaskyldu. Var þá ákveðið að óska eftir dómkvaðningu matsmanna til að meta það tjón sem hvert og eitt félag hefði orðið fyrir í tengslum við þau atvik sem fyrr greinir. Þar af leiðandi hafi verið talið rétt að fella niður fyrri matsbeiðni og leggja fram nýja beiðni með réttri kennitölu. Á grundvelli þeirrar beiðni voru þeir H-kk-nf S-kk-nf og J-kk-nf A. B-kk-ef dómkvaddir sem matsmenn. Tóku þeir til starfa í ágúst 2016 en matsgerð lá fyrir í desember 2017. Á grundvelli matsgerðarinnar gerði stefnandi kröfu á stefnda um greiðslu skaðabóta auk lögmannsþóknunar og matskostnaðar. Stefndi hafnaði kröfunni. Meðan á matsferlinu stóð höfðaði stefnandi viðurkenningarmál, nánar tiltekið 24. mars 2017, til þess að rjúfa hugsanlega fyrningu. Á grundvelli matsgerðarinnar gerði stefnandi bótakröfu á stefnda, en eftir að stefndi hafnaði henni var áðurnefnt viðurkenningarmál fellt niður og höfðað mál það sem hér er komið til úrlausnar héraðsdóms.

Við aðalmeðferð málsins kom G-kk-nf K-kk-nf U-kk-nf, fyrirsvarsmaður stefnanda, fyrir dóm og gaf skýrslu. Við sama tækifæri gáfu vitnaskýrslur þeir H-kk-nf S-kk-nf og J-kk-nf A. B-kk-ef, sem dómkvaddir voru til að vinna matsgerð þá sem kröfugerð stefnanda skírskotar til. Vikið verður að framburði þeirra eftir því sem tilefni þykir til.

II.

Stefnandi telur ljóst af ákvörðun nr. 6/2013 að stefndi og starfsmenn hans hafi brotið gegn 5. og 8. tl. ákvörðunar nr. 10/2005 og jafnframt sé um að ræða brot gegn ákvæðum samkeppnislaga nr. 44/2005, einkum 11. gr. um bann við misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Um hafi verið að ræða vísvitandi brot á skilyrðum sem Samkeppniseftirlitið hafði sett til varnar samkeppni á fjarskiptamarkaði og varð ekkert lát á ólögmætum samkeppnisbrotum stefnda fyrr en með þeirri sátt sem fólst í Ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 6/2013 en með henni hafi lokið því ólögmæta ástandi sem olli stefnanda tjóni vegna brota á 5. tl. ákvörðunar nr. 10/2005.

Stefnandi telur auk þess að skaðabótaábyrgð stefnda gagnvart stefnanda sé frábrugðin öðrum málum sem lokið var að því leyti að stefndi bauð stefnanda ekki aðgang að XDSL eða ADSLtengingum fyrr en sumarið 2007 þrátt fyrir að stefnandi hafi leitað samninga þar um frá árinu 2005. Þar sé um að ræða skýlaust brot á 8. tl. ákvörðunar nr. 10/2005 og því ástandi hafi ekki lokið fyrr en í júlí 2007. Þegar stefnanda hafi loks verið boðinn samningur hafi það einnig verið brot á sama tölulið þar sem um mun lægri afslátt hafi verið að ræða. Varði þetta einnig við 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005.

Stefnandi telur að háttsemi stefnda, og starfsmanna hans, sé augljóslega saknæm og gildi einu hvort þar hafi verið um ásetning eða gáleysi að ræða. Stefndi hafi mátt vita að umrædd háttsemi hans hefði falið í sér brot á 5. tl. og 8. tl. ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 10/2005 sem og 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Þá fari saknæmismat í skaðabótarétti þannig fram að háttsemi tjónvalds sé borin saman við fyrirmæli í skráðum reglum á hlutlægan hátt, sé þess kostur. Stefndi hafi brotið gegn skýrum fyrirmælum samkeppnisyfirvalda og þrátt fyrir að ekki liggi fyrir niðurstaða dómstóla vegna brota samkvæmt umræddri sátt í ákvörðun nr. 6/2013, þá liggi fyrir dómur Hæstaréttar í máli nr. 218/2012 þar sem fallist hafi verið á að stefndi hefði brotið gegn ákvæðum 5. tl. ákvörðunar nr. 10/2005.

Stefnandi telur ljóst að bein orsakatengsl séu milli hegðunar stefnda og þess tjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir, en því til sönnunar sé m.a. matsgerð dómkvaddra matsmanna. Þá sé tjón stefnanda sennileg afleiðing af háttsemi stefnda, enda hafi markmið aðgerða stefnda verið að hefta rekstur stefnanda og samkeppnishæfni. Markaðshlutdeild stefnda hafi aukist verulega frá því að brot hófust en stefnandi hafi ekki haft tök á því að komast inn á markað með ADSL eða XDSLtengingar og markaðshlutdeild hans því minnkað. Markaðshlutdeild stefnanda hafi svo aftur styrkst eftir að sátt var gerð, sbr. ákvörðun nr. 6/2013 en það sýni svo ekki verði um villst þær afleiðingar sem brot stefnda höfðu enda hafi þær mátt vera stefnda og starfsmönnum hans ljósar.

Stefnandi gerir kröfu á grundvelli matsgerðar H-kk-ef S-kk-ef og J-kk-ef A. B-kk-ef sem stefnandi fékk sem dómkvadda matsmenn til að meta það tjón sem stefnandi varð fyrir vegna ólögmætrar háttsemi stefnda. Í matsgerðinni er byggt á þremur sviðsmyndum og eru aðalkrafa, varakrafa og þrautavarakrafa byggðar á þeim fjárhæðum sem matsmenn telja að leiða megi sterkum líkum að sé tjón stefnanda. Í matsgerðinni er sviðsmynd 2 talin af matsmönnum vera líklegust til þess að meta tjón stefnanda en stefnandi telur hins vegar að forsendur fyrir sviðsmynd 3 séu vel rökstuddar og eigi við um tjón stefnanda.

Samkvæmt sviðsmynd 1 geri matsmenn ekki ráð fyrir að aðgerðir stefnda hafi haft áhrif á stefnanda. Fjárhæðin sé því aðeins til viðmiðunar fyrir neðri mörk tjónsins og sé þá miðað við tapaðan afslátt vegna yfirverðlagningar stefnda á DSLtengingum sem matsmenn telja vera 32.200.000 krónur. Ljóst megi vera að matsmenn telji þetta ekki líklega niðurstöðu og komi hún aðeins til skoðunar ef sviðsmyndir 2 og 3 koma ekki til álita.

Samkvæmt sviðsmynd 2 sé gert ráð fyrir að stefnandi hefði haldið 2.1% markaðshlutdeild ef ekki hefði komið til samkeppnisbrota stefnda. Þetta telja matsmenn líklegustu niðurstöðuna og reikna út að tjón stefnanda vegna hennar sé um 141.300.000 krónur, þar af 32.200.000 krónur vegna tapaðs afsláttar, og er það stefnufjárhæð samkvæmt þrautavarakröfu, auk vaxta af skaðabótakröfum frá því að stefndi lét af háttsemi sinni með sátt þann 26. mars 2013 og með dráttarvöxtum frá því að mánuður var liðinn frá kröfu á stefnda á grundvelli matsgerðarinnar.

Samkvæmt sviðsmynd 3 er gert ráð fyrir að markaðshlutdeild stefnanda hefði aukist úr 2.1% árið 2005 í 4.2% árið 2013. Þessi sviðsmynd sé í samræmi við þróun markaða í Noregi og Danmörku og telja matsmenn líkur til þess að þróun hefði orðið með þessum hætti hefði ekki komið til samkeppnisbrota stefnda. Miðað við þessar forsendur er varakrafa stefnanda 235.500.000 krónur, þar af 32.200.000 krónur vegna tapaðs afsláttar, auk vaxta af skaðabótakröfum frá því að stefndi lét af háttsemi sinni með sátt þann 26. mars 2013 og með dráttarvöxtum frá því að mánuður var liðinn frá kröfu á stefnda á grundvelli matsgerðarinnar.

Aðalkröfu sína um bætur byggir stefnandi á því að matsmenn hafi ekki gert ráð fyrir línugjaldi og routerleigu við útreikning á tjóni stefnanda miðað við ofangreindar forsendur. Samtals séu tekjur af línugjaldi um 1280 krónur þegar dregin hefur verið frá kostnaður vegna leigu á línu sem og annar kostnaður en að auki sé ekki gert ráð fyrir routerleigu sem sé um 790 krónur eða samanlagt 2070 krónur. Er því gerð krafa um að þessar fjárhæðir verði margfaldaðar með fjölda tapaðra tenginga á hverju ári, samkvæmt sviðsmyndum 1 og 2, á töflu 11 í matsgerð. Stefnandi margfaldar heildarfjölda tapaðra tenginga á hverju ári með fjölda mánaða í einu ári, auk 2070 kr., samtals 353.283.040 krónur. Vegna sviðsmyndar 3 væri því um að ræða sömu reikningsaðferð sem gerir alls 663.476.640 krónur. Leggist síðari fjárhæðin við á tjónsfjárhæð vegna sviðsmyndar 3 samkvæmt matsgerð er aðalkrafan 898.976.400 krónur.

Stefnandi vísar til matsgerðar um nánari sundurliðun og ítarlegri rökstuðning.

Fyrir liggi í ákvörðun nr. 6/2013 að markaðssvæðið sé landið allt og er það í samræmi við niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins í þeim þremur andmælaskjölum sem tengjast málinu og telja matsmenn ekki ástæðu til að afmarka markaðssvæði stefnanda sérstaklega.

Stefnandi byggir á því að stefndi hafi verið með markaðsráðandi stöðu á fjarskiptamarkaði á þeim tíma er brotin áttu sér stað og á því byggi niðurstaða Samkeppniseftirlitsins um brot gegn ákvörðun nr. 10/2005 og 11. gr. samkeppnislaga. Einnig hafi það verið niðurstaða ákvörðunar 10/2005 að Síminn væri í markaðsráðandi stöðu á fjarskiptamarkaði auk þess sem á því sé byggt í ákvörðun nr. 6/2013.

Stefnandi byggir á því að stefndi hafi brotið ákvæði 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og ákvæði ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins nr. 10/2005. Með brotum sínum hafi stefndi bakað sér bótaábyrgð gagnvart stefnanda sem hafi orðið fyrir tjóni vegna aðgerða stefnda en í 11. gr. samkeppnislaga sé lagt bann við misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Því sé misnotkun Símans á markaðsráðandi stöðu sinni ólögmæt og þar af leiðandi skaðabótaskyld enda hafi hún veikt samkeppnisstöðu stefnanda verulega.

Um sé að ræða í fyrsta lagi brot vegna magnafslátta til fyrirtækja á ADSLtengingum. Stefnandi hafi ekki notið sömu kjara og önnur fyrirtæki sem hafi verið í andstöðu við áðurnefnda ákvörðun nr. 10/2005, einkum 8. tl. Í ljósi markaðsráðandi stöðu stefnda hafi verið um að ræða brot á 11. gr. samkeppnislaga. Bótaábyrgð stefnda byggi einnig á almennum reglum skaðabótaréttar þar sem aðgerðir og háttsemi stefnda hafi verið ólögmæt og það hafi verið staðfest af Samkeppniseftirlitinu að stefnandi, sem og önnur smærri fjarskiptafyrirtæki, hafi orðið fyrir verulegu tjóni vegna þess Í öðru lagi sé um að ræða brot vegna samtvinnunar á sölu ADSLtenginga og sjónvarpsþjónustu. Staðfest hafi verið í rannsókn Samkeppniseftirlitsins að stefndi hafi með ólögmætum hætti samtvinnað sölu á sjónvarpsþjónustu og ADSLtengingum sem brotið hafi í bága við ákvæði ákvörðunar nr. 10/2005, sbr. 5. gr. Hafi samkeppnishindrandi aðgerðir stefnda leitt til minnkandi markaðshlutdeildar stefnanda með tilheyrandi hagnaðartapi.

Stefnandi vísar til þess að með ákvörðun nr. 6/2013 hafi verið gerð sátt milli Samkeppniseftirlitsins og stefnda um umtalsverðar breytingar á starfsemi Skipta, Símans og Mílu þar sem starfsemi Mílu var aðskilin frá rekstri Símans. Jafnframt hafi stefndi fallist á að greiða 300 milljónir króna í sekt vegna málsins. Um hafi verið að ræða sjö mál sem lokið var með sáttinni, en tvö þeirra snúi beint að stefnanda.

Annars vegar hafi verið um að ræða rannsókn á misnotkun Símans hf. á markaðsráðandi stöðu á fjarskiptamarkaði, sbr. andmælaskjal 23. febrúar 2012 og hins vegar rannsókn á brotum Símans á 11. gr. samkeppnislaga og ákvörðun nr. 10/2005, sbr. andmælaskjal 30. apríl 2012.

Stefnandi hafi átt aðild að fyrra málinu í gegnum Inter og einnig í eigin nafni enda kemur skýrt fram í gögnum Samkeppniseftirlitsins að brotin hafi beinst gegn stefnanda meðal annarra.

Í báðum málum hafi það verið frumniðurstaða Samkeppniseftirlitsins að stefndi hafi gerst brotlegur við 11. gr. samkeppnislaga og ekki verði ályktað af ákvörðun nr. 6/2013 að sú niðurstaða hafi breyst jafnvel þótt stefndi hafi ekki viðurkennt sök með beinum hætti. Verði því að telja sannað að stefndi hafi gerst brotlegur við samkeppnislög í skjóli markaðsráðandi stöðu sinnar og valdið stefnanda tjóni sem stefnandi hafi sýnt fram á með matsgerð dómkvaddra matsmanna og kröfur hans byggja á.

Jafnframt telur stefnandi að tjóni hafi ekki verið varanlega afstýrt með gerð sáttar milli stefnda og Samkeppniseftirlitsins, heldur hafi áhrif þess varað áfram, eins og fram komi í matsgerð. Stefnandi telur að áhrifin hafi varað lengur en matsmenn telja, en leggur undir dóminn hvort dæma mætti eftir álitum til meira tjóns en hér er greint.

Stefnandi byggir á því að stefndi og starfsmenn hans hafi vísvitandi brotið gegn ákvæðum samkeppnislaga og 5. tl. og 8. tl. ákvörðunar nr. 10/2005 og hafi brotin haft bein áhrif á afkomu stefnanda, annars vegar vegna minnkandi markaðshlutdeildar, og hins vegar vegna tapaðs afsláttar. Vísar stefnandi til matsgerðar vegna sundurliðunar á tjóni en aðgerðir stefnda hafi haft bein áhrif á rekstrargrundvöll stefnanda.

Í andmælaskjali dagsettu 23. febrúar 2012 hafi Samkeppniseftirlitið komist að þeirri frumniðurstöðu að Síminn hefði misnotað markaðsráðandi stöðu sína með ýmsum aðgerðum, m.a. með því að hafa beitt keppinauta sína verðþrýstingi á markaði fyrir ADSLtengingar og Internetþjónustu og með því að hafa gert einkakaupasamninga við kaupendur fjarskiptaþjónustu.

Að auki er vísað til samantektar í lok andmælaskjalsins en ekki verður annað sé en að með sátt þeirri sem er grundvöllur að ákvörðun nr. 6/2013 hafi stefndi í raun fallist á forsendur andmælaskjalsins.

Ekki verði séð af ákvörðun nr. 6/2013 að afstaða Samkeppniseftirlitsins hafi breyst þegar sáttin var gerð heldur er þvert á móti vísað til andmælaskjalsins, og þeirrar rannsóknar sem var grundvöllur þess, sem er eitt af þeim málum sem lokið er með ákvörðuninni. Sé það staðfesting á því að umrædd brot hafi átt sér stað og leggi skaðabótaábyrgð á herðar stefnda.

Samkeppniseftirlitið hafi birt Skiptum og Símanum andmælaskjal í þessu máli 30. apríl 2012, þar sem fram kom það frummat að Síminn hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og farið gegn skilyrðum í ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 10/2005.

Stefnandi byggir á því að með ákvörðun nr. 6/2013 hafi rannsókn Samkeppniseftirlitsins, vegna þeirra brota sem beindust beint að stefnanda, verið lokið með fullnægjandi hætti, og því verði sú rannsókn lögð til grundvallar sem sönnun fyrir brotum stefnda, þ.m.t. andmælaskjöl þau sem byggt er á í máli þessu.

Í 9. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda, segir að „krafa um skaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á því“. Ekki verði litið öðruvísi á en að stefnandi hafi fyrst fengið endanlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ber ábyrgð á því þann 26. mars 2013 en þann dag lá ákvörðun nr. 6/2013 fyrir. Það sé því ekki fyrr en á þeim degi sem rannsókn Samkeppniseftirlitsins lauk.

Að auki hafi hluti brotanna staðið yfir fyrir árið 2008 þegar fyrning skaðabótakrafna var stytt úr 10 árum í 4 ár og fyrnist þau brot því ekki fyrr en eftir 10 ár og verði að líta til þess ef ekki verður fallist á að upphaf fyrningarfrest hafi verið þann 26. mars 2013.

Með málshöfðun stefnanda á hendur stefnda í mars 2017 til viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda hafi verið rofin fyrning kröfunnar. Þegar fyrir lá matsgerð og afstaða stefnda til krafna á grundvelli hennar hafi stefnandi fellt niður viðurkenningarmálið svo hægt væri að höfða skaðabótamál með þeim fjárhæðum sem þar er að finna. Málið hafi verið fellt niður með úrskurði þann 13. desember 2018 og hófst þá nýr sex mánaða fyrningarfrestur, sbr. 14. gr. laga nr. 150/2007.

Að auki vísar stefnandi til 16. gr., sbr. 21. gr. laga nr. 150/2007 en samkvæmt þeim greinum slíti kröfuhafi fyrningu með því að leggja mál fyrir stjórnvald til úrskurðar. Ekki verði annað sé en að með því að leggja ágreininginn um samtvinnun þjónustuþátta og yfirverðlagningu stefnda fyrir Samkeppniseftirlitið, með aðild sinni að Inter, hafi stefnandi rofið fyrningu og nýr fyrningarfrestur hafi ekki byrjað að líða fyrr en með ákvörðun nr. 6/2013.

III.

Stefndi telur kröfur stefnanda vera fyrndar. Í stefnu komi fram að krafa um skaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á því, sbr. 9. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda.

Hvorki í ákvæðinu sjálfu né greinargerð er fylgdi með lögum nr. 150/2007 sé fjallað um það að tjónþoli hafi fengið endanlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ber ábyrgð á því. Þá vísar stefndi einnig til þess að ekkert í lögum krefjist þess að stefnandi bíði með kröfu um skaðabætur á meðan á rekstri máls fyrir samkeppnisyfirvöldum stendur.

Stefnandi hafi fengið vitneskju um ætluð brot stefnda á árinu 2004 og byggir stefndi á því að miða verði við að fyrningarfrestur hafi byrjað að líða á þeim tíma. Bréfaskriftir og ábendingar stefnanda frá árinu 2004 til ársins 2007 gefi til kynna að stefnandi hafi talið á sér brotið á þeim tíma. Rétt hefði því verið af stefnanda að gæta að réttindum sínum strax á þeim tíma en þar sem það hafi ekki verið gert sé ljóst að kröfur stefnanda séu fyrndar. Stefnandi byggi málatilbúnað sinn öðrum þræði á andmælaskjölum frá árinu 2012, en í reynd hafi stefnandi þegar fengið allar sömu upplýsingarnar talsvert fyrr enda hafi andmælaskjal í sama máli verið ritað árið 2008. Samkeppniseftirlitið hafi tilkynnt um að það hefði ákveðið að skipta umræddu máli í tvennt þegar árið 2009. Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 9/2011 komi fram á bls. 6 að stefnandi hafi ítrekað verið upplýstur um framgang málsins hjá Samkeppniseftirlitinu. Sá úrskurður hafi verið kveðinn upp 4. nóvember 2011. Stofnunin hafi ekki aflað nýrra gagna eftir ritun andmælaskjalsins árið 2008 þótt það hefði ritað nýtt andmælaskjal í febrúar 2012. Kröfur stefnanda verði því að teljast löngu fyrndar því hann hafi engan reka gert að því að aðhafast þegar nauðsynlegar upplýsingar lágu fyrir til að hann gæti leitað réttar síns.

Stefnandi byggir einnig á því að Samkeppniseftirlitið hafi komist að þeirri niðurstöðu í ákvörðun nr. 41/2009 að brotið hafi verið gegn 5. tl. ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 10/2005 sem birt var 18. desember 2009. Með vísan til 9. gr. tilvitnaðra fyrningalaga byggir stefndi á því að krafa stefnanda hafi verið fyrnd er fjögur ár voru liðin frá þeim tíma í síðasta lagi. Stefndi byggir á því að brotum skv. ákvörðun nr. 41/2009 hafi lokið árið 2006.

Verði ekki fallist á framangreint telur stefndi að miða beri fyrningu við útgáfu reglna um skilyrt aðgangskerfi fyrir notendabúnað fyrir stafrænt sjónvarp nr. 570/2006, sem gefnar voru út 23. júní 2006. Samkvæmt 2. mgr. 3. gr. reglnanna á sjónvarpsstöð sem dreifir ólæstri dagskrá rétt á því að dagskráin og tengdir gagnastraumar fari óhindruð um aðgangskassa án endurgjalds.

Stefndi byggir á því að stefnanda hafi verið það ljóst í síðasta lagi 1. mars 2013 að til stæði að gera sátt við stefnda af hálfu Samkeppniseftirlitsins. Fyrir þann tíma hafi stefnandi lýst því yfir í umsögn sinni til Samkeppniseftirlitsins að hann teldi sig hafa orðið fyrir tjóni vegna háttsemi stefnanda. Hafi það komið fram í umsögn Inter 20. febrúar 2013 og umsögn Hringiðunnar, dags. 26. febrúar 2013. Ef ekki verður fallist á það með stefnda að fyrningarfrestur hafi átt að byrja að líða á árinu 2004 er stefnandi kvartaði til Samkeppniseftirlitsins, á árinu 2008 er stefnandi fékk sent fyrsta andmælaskjal í málinu eða á árinu 2012 er stefndi fékk send þau andmælaskjöl til umsagnar sem hann byggir málatilbúnað sinn helst á, byggir stefndi á því að fyrningarfrestur hafi byrjað að líða í síðasta lagi 26. febrúar 2013 er stefnandi lýsti því yfir að hann teldi sig hafa orðið fyrir tjóni af völdum háttsemi stefnda.

Þá bendir stefndi á að líta beri til þess að beiting bannreglna samkeppnislaga er ekki háð því að fyrir liggi niðurstaða á stjórnsýslustigi sem staðreynir brot. Stefnanda hefði því verið í lófa lagið að koma fram með kröfu sína á þeim tíma er hann taldi brotið gegn sér. Það hafi hann ekki gert fyrr en fyrningarfrestur var liðinn og verði að bera hallann af því að kröfur séu fyrndar.

Stefndi byggir sýknukröfu sína jafnframt á því að krafa stefnanda sé niður fallin sökum tómlætis.

Verði ekki fallist á sýknu stefnda vegna fyrningar eða tómlætis byggir stefndi á því að það sé ósannað að hann hafi brotið gegn stefnanda. Byggir stefndi jafnframt á því að sönnun þess að skilyrði fyrir bótaskyldu á grundvelli sakarreglunnar eða reglunnar um vinnuveitendaábyrgð sé ekki uppfyllt. Stefnanda hafi ekki tekist að sýna fram á að um saknæma háttsemi hafi verið að ræða, að orsakatengsl séu á milli háttseminnar og hins meinta tjóns stefnanda og hvað þá að mögulegt tjón sé sennileg afleiðing af háttsemi stefnda.

Stefnandi beri sönnunarbyrðina fyrir því að háttsemi stefnda hafi verið ólögmæt. Í stefnu sé ekki að finna neina sjálfstæða sönnunarfærslu að hálfu stefnanda.

Ekki liggi fyrir að saknæm og ólögmæt háttsemi stefnda hafi leitt til tjóns stefnanda eða að það tjón sé sennileg afleiðing slíkrar háttsemi. Eðli máls samkvæmt sé ekkert fjallað um skaðabótaskyldu í úrlausnum samkeppnisyfirvalda og þaðan af síður um orsakatengsl og sennilega afleiðingu í skilningi skaðabótaréttar.

Telur stefndi að með því að Samkeppniseftirlitið hafi fallist á að gera sátt við stefnda þar sem ekki var tekin afstaða til þess hvort brotið hafi verið gegn samkeppnislögum, felist í því viðurkenning á því að stefndi hafi haft mikið til síns máls í þeim athugasemdum sem gerðar voru við andmælaskjölin án þess að því sé sérstaklega lýst af hálfu eftirlitsins að hve miklu leyti það á við.

Stefndi andmælir því að hafa mismunað internetþjónustu stefnda og internetþjónustuveitum sem áframseldu ADSLtengingar stefnda. Í athugasemdum stefnda við andmælaskjalið frá febrúar 2009 hafi því verið hafnað að stefndi hefði brotið gegn 5. og 8. tl. ákvörðunar 10/2005 og 11. gr. samkeppnislaga. Stefndi hafi fært fyrir því fjölmargar röksemdir og gert kröfu um ítarlegri rannsókn Samkeppniseftirlitsins, enda hafi rannsóknin verið óviðunandi.

Varðandi meint brot gegn 8. tl. ákvörðunar nr. 10/2005 sem fjallað var um í andmælaskjalinu var um að ræða háttsemi sem Samkeppniseftirlitið staðfesti með ákvörðun 1/2005 að væri lögmæt háttsemi. Sú ákvörðun var tekin 22. september 2005 en ákvörðun nr. 10/2005 var tekin 11. mars sama ár. Samkvæmt stjórnsýsluvenjum (lex priori) sé það nýrri ákvörðunin sem gildi og því ljóst að háttsemi stefnda sem um er fjallað í andmælaskjalinu telst ekki ólögmæt.

Í umfjöllun ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins nr. 6/2013 þar sem fjallað er um andmælaskjalið sé ekkert fjallað um meint brot stefnda á 5. og 8. tl. ákvörðunar 10/2005. Þar komi aðeins fram að í nýútgefnu andmælaskjali hafi Samkeppniseftirlitið komist að þeirri frumniðurstöðu að stefndi hafi misnotað markaðsráðandi stöðu sína með ýmsum aðgerðum. Jafnframt að stefndi hafi mótmælt því að hafa brotið samkeppnislög og sett fram margvísleg sjónarmið þar að lútandi. Brot gegn 5. og 8. tl. ákvörðunar 10/2005 séu ekki brot gegn 11. gr. samkeppnislaga. Ákvörðun nr. 6/2013 fjalli því ekkert um að 5. og 8. tl. tilvísaðrar ákvörðunar hafi verið brotnir í umfjöllun um málið.

Af hálfu stefnda er á það bent að stefnandi hafi aldrei óskað eftir sjónvarpsefni frá stefnda til dreifingar á sínum kerfum. Stefnandi hafi enda ekki byggt upp sitt eigið ADSLkerfi, hvað þá sjónvarpsdreifikerfi. Sjónvarpsefni Íslenska sjónvarpsfélagsins hafi aukinheldur verið aðgengilegt á helsta starfssvæði stefnanda, þ.e. á höfuðborgarsvæðinu. Stefnandi hafi keypt aðgang að ADSLþjónustu stefnda. Allir viðskiptavinir stefnanda hafi því fengið aðgang að sjónvarpsefni sem dreift var yfir sjónvarpskerfi stefnda. Ekki hafi verið um að ræða neina mismunun á aðstöðu stefnanda og stefnda og því geti háttsemi stefnda ekki hafa verið til þess fallin að raska samkeppnishagsmunum stefnanda. Byggir stefndi á því að hann hafi því ekki brotið gegn 5. tl. margnefndrar ákvörðunar. Í öllu falli sé ósannað að möguleg brot hafi átt sér stað gagnvart stefnanda auk þess sem ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni af völdum stefnda eða að önnur skilyrði almennu skaðabótareglunnar séu uppfyllt.

Auk framangreinds hafi ályktun Samkeppniseftirlitsins í andmælaskjali byggt á þeirri röngu forsendu að myndlyklar og annar endabúnaður stefnda væru eign Íslenska sjónvarpsfélagsins/Skjásins sem á sínum tíma var rekið í sérstöku félagi. Af þeim sökum geti það ekki talist samtvinnun þegar endabúnaður og dreifikerfið sjálft er á hendi sama aðila.

Stefndi andmælir því að hafa með úthringingum valdið stefnanda tjóni og telur fullyrðingar stefnanda í þá veru ósannaðar með öllu.

Við mat á því hvort brotið hafi verið 11. gr. samkeppnislaga um bann við misnotkun á markaðsráðandi stöðu sé það grundvallaratriði að skilgreina hver þjónustu/vörumarkaður málsins sé, auk landfræðilegs markaðar. Einungis með þeim hætti sé hægt að meta samkeppnisaðstæður á markaði og þá hvort eitt eða fleiri fyrirtæki geti talist í markaðsráðandi stöðu. Stefnandi telji stefnda hafa verið í markaðsráðandi stöðu á fjarskiptamarkaði. Fjarskiptamarkaður sé ekki til sem sérstakur markaður í samkeppnisrétti heldur sé það hugtak notað sem samheiti fyrir fyrirtæki sem veita fjarskiptaþjónustu eða eins konar yfirheiti yfir fjölmarga undirmarkaði í fjarskiptum. Af þessum ástæðum sé útilokað að unnt sé að meta hvort stefndi hafi brotið gegn samkeppnislögum því skilgreining á því um hvaða markað sé að ræða liggi ekki fyrir í málinu. Ekkert liggi fyrir um hvort um sé að ræða markað fyrir internettengingar eða internetþjónustu, hvort markaðurinn sé skilgreindur sem þjónusta við fyrirtæki eða einstaklinga o.s.frv. Málatilbúnaður stefnanda sé haldinn ágöllum að því er þetta varðar.

Að áliti stefnda er ekki unnt að líta á stefnanda sem keppinaut í mörgum af þeim tilvikum sem fjallað er um í skjölum málsins. Málsmeðferð Samkeppniseftirlitsins hafi tekið til mála sem lutu að miklu leyti að samkeppni á tilteknum undirmörkuðum fjarskipta í þjónustu við fyrirtæki. Þau fyrirtæki sem um ræðir hafi ekki litið á stefnanda sem raunhæfan valkost sem þjónustuveitanda.

Í umfjöllun um skilgreiningu markaða hafi það m.a. tekið til skoðunar hvort rétt væri að breyta markaðsskilgreiningum á mörkuðum fyrir internettengingar þannig að ekki væri skilið á milli fyrirtækja og einstaklinga. Umfjöllun um slíkt á rannsóknarstigi máls vegi þó lítið á móti endanlegum ákvörðunum sem samkeppnisyfirvöld höfðu tekið á árunum 2004 og 2005 og gert framangreinda aðgreiningu á milli einstaklinga og fyrirtækja.

Niðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2013 hefur að áliti stefnda enga þýðingu þar sem áfrýjunarnefndin var ekki með til umfjöllunar hvort samkeppnislög hefðu verið brotin.

Gögn málsins sýni að frá árinu 2004, þ.e. um það leyti sem hin meintu brot eigi að hafa hafist, til ársloka 2018 hafi markaðshlutdeild stefnda legið niður á við. Á þeim tíma hafi ný fyrirtæki komið inn á markaðinn og haslað sér völl með nokkurra ára millibili. Staðreyndir málsins sýni að næg tækifæri hafi verið til vaxtar fyrir stefnanda á þeim markaði sem um ræðir. Stefnandi hafi engar skýringar gefið eða lagt fram gögn sem sýna fram á að staða hans hafi verið verri en annarra keppinauta. Byggir stefndi á því, með vísan til framangreindrar umfjöllunar, að ósannað sé að orsakatengsl séu á milli hegðunar stefnda og hins meinta tjóns stefnanda. Það sama á við um sennilega afleiðingu. Það að stefnanda hafi ekki tekist að vaxa á markaðinum líkt og öðrum aðilum sem komu inn á markaðinn sé ekki sennileg afleiðing af háttsemi stefnda.

IV.

Svo sem fyrr greinir má rekja rætur þessa máls aftur til ábendingar sem Samkeppniseftirlitinu barst 25. júní 2007 um ætlað ójafnræði gagnvart fyrirtækjum í magnafsláttum vegna ADSLtenginga. Stefnda var formlega tilkynnt með bréfi 29. júní 2007 að Samkeppniseftirlitið hygðist taka ábendingu þessa til rannsóknar. Fyrir liggur að Samkeppniseftirlitið sendi stefnda andmælaskjal 23. desember 2008 þar sem komist var að þeirri frumniðurstöðu að stefndi hefði með háttsemi sinni brotið gegn m.a. 11. gr. samkeppnislaga.

Um grundvöll bótakrafna sinna vísar stefnandi meðal annars til áðurgreindrar ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins 26. mars 2013 sem grundvallaðist á sátt stofnunarinnar og fyrirtækjasamstæðu stefnda. Í tilvísaðri sátt kemur fram að hún sé gerð með vísan til 17. gr. f í samkeppnislögum, en þar kemur fram að „hafi fyrirtæki eða samtök fyrirtækja gerst brotleg við ákvæði laga þessara eða ákvarðanir Samkeppniseftirlitsins á grundvelli þeirra er Samkeppniseftirlitinu heimilt, með samþykki málsaðila, að ljúka málinu með sátt“. Í ákvörðuninni kemur fram að stefndi hafi óskað eftir því að hafnar yrðu formlegar viðræður um gerð heildarsáttar um lyktir allra ólokinna mála sem beindust gegn stefnda. Í umfjöllun um „háttsemi Skipta og viðurlög“ segir m.a. að í „sáttinni viðurkenna Skipti ekki brot en eru hins vegar reiðubúin, í því skyni að skapa varnaðaráhrif og stuðla að eflingu samkeppni, að greiða sekt og grípa til þeirra ráðstafana sem Samkeppniseftirlitið telur nauðsynlegar“. Í beinu framhaldi er því svo lýst að Samkeppniseftirlitið telji ljóst af beitingu 17. gr. f í samkeppnislögum [...] að Síminn hafi í umræddum málum misnotað markaðsráðandi stöðu sína. Því sé „nauðsynlegt að Skipti greiði sekt og grípi til viðamikilla ráðstafana til að efla samkeppni og vinna gegn frekari brotum. Þar sem Skipti eru reiðubúin til þess er hins vegar ekki nauðsynlegt að taka endanlega afstöðu til umfangs brota sem fjallað var um í andmælaskjölum eða efnis þeirra að öðru leyti.“

A

Líkt og áður er lýst var téð sátt gerð að undangenginni viðamikilli rannsókn samkeppnisyfirvalda og verður hún ekki skilin á annan hátt en þann að stefndi hafi með henni gengist við því í reynd að hafa í starfsemi sinni brotið gegn tilgreindum ákvæðum samkeppnislaga. Með sáttinni skuldbatt stefndi sig m.a. til þess að yfirfara alla gildandi viðskiptasamninga sína við fyrirtæki til þess að tryggja að í þeim væri ekki að finna ákvæði sem með óeðlilegum hætti takmörkuðu möguleika keppinauta til að efla stöðu í sölu á fjarskiptaþjónustu til fyrirtækja. Í samræmi við þetta er í 20. gr. sáttarinnar kveðið á um að stefndi skuli tryggja að í samningum um sölu á fjarskiptaþjónustu til almennra fyrirtækja sé ekki að finna einkakaupaákvæði eða tryggðarkjör.

Með hliðsjón af öllu því sem að framan greinir verður fallist á það með stefnanda að stefndi hafi sýnt af sér ólögmæta og saknæma háttsemi með þeim aðgerðum sem urðu tilefni sáttarinnar. Jafnframt hafi stefnda mátt vera ljóst að téð háttsemi var til þess fallin að valda stefnanda tjóni. Að þessu virtu verður jafnframt talið að brot stefnanda standi í slíkum tengslum við neikvæðar breytingar á rekstrarumhverfi stefnanda að síðarnefnda félagið geti átt rétt á skaðabótum vegna hagnaðarmissis að því skilyrði uppfylltu að stefnandi hafi sýnt fram á slíkt tjón.

B

Framlögð matsgerð H-kk-ef S-kk-ef og J-kk-ef A. B-kk-ef, sem stefnandi byggir á skaðabótakröfu sinni til stuðnings, er reist á samanburðaraðferðafræði sem ber saman aðra markaði sem svipar til þess markaðar sem hér um ræðir. Í því samhengi hafi matsmenn leitað samanburðar á þeim markaði og/eða tímabili sem um ræðir við aðra samanburðarhæfa markaði og/eða önnur tímabil á sama markaði. Samanburðurinn sé notaður til að setja upp hugsanlegar sviðsmyndir af þróun markaðarins, ef ekki hefði komið til samkeppnisbrota. Mat á tjóni vegna brota felist svo í samanburði á þeim sviðsmyndum við raunverulega þróun markaðarins. Val á þessari aðferð er í matsgerð rökstudd með því að matsmenn telji hana eiga best við í því tilviki sem hér um ræðir og hafi kosið að nota hana við mat á tjóni vegna aðgerða stefnda. Við mat héraðsdóms á vægi matsgerðarinnar og þeirrar aðferðar matsmanna verður ekki fram hjá því litið að Hæstiréttur Íslands hefur lagt sambærilega aðferð og hér er lýst til grundvallar við mat á umfangi tjóns, sbr. t.d. dóm réttarins 18. október 2018 í máli 249/2017. Umrædd matsgerð er ítarleg og hefur stefndi með sönnunarfærslu sinni undir rekstri málsins ekki leitt að því líkur að téð aðferð matsmanna sé reist á röngum grundvelli.

Meðal þeirra ályktana sem dregnar eru í matsgerðinni er að matsmenn telja ekki unnt að sundurgreina fjárhagslegt tjón stefnanda vegna brota stefnda á 5. gr. og 7. gr. ákvörðunar nr. 10/2005 annars vegar og 8. gr. og 9. gr. ákvörðunarinnar hins vegar, nema að því marki sem brot á 8. og 9. gr. leiddu til of hás verðs í viðskiptum málsaðila með xDSLtengingar. Báðar aðgerðirnar hafi hugsanlega haft áhrif á markaðshlutdeild matsbeiðanda á markaði fyrir internetþjónustu yfir xDSLtengingar til lækkunar og hvorki sé unnt að leggja nákvæmt mat á áhrif aðgerðanna á hlutdeild stefnanda né sundurgreina áhrif aðgerðanna á hlutdeildina. Matsmenn sundurgreina því matið annars vegar í tapaðan afslátt og hins vegar í tapaðan hagnað vegna minni markaðshlutdeildar. Í niðurstöðum matsgerðar kemur fram að matsmenn telji að fjárhagslegt tjón stefnanda vegna aðgerða stefnda á markaði fyrir xDSLtengingar á árunum 20002013 hafi verið á bilinu 32,2 til 235,5 milljónir króna á verðlagi ársins 2015. Þar af nemi tjón vegna tapaðs afsláttar 32,2 milljónum króna og 0203,3 milljónir króna vegna tapaðrar markaðshlutdeildar. Innan þessa bils telja matsmenn að fjárhagslegt tjón stefnanda hafi numið 141,3 milljónum króna á verðlagi ársins 2015, en tjón vegna tapaðs afsláttar hafi numið 32,2 milljónum króna og tjón vegna tapaðrar markaðshlutdeildar 109,1 milljónum króna.

C

Í andmælaskjali Samkeppniseftirlitsins 23. febrúar 2012 kemur fram að Samkeppniseftirlitinu hafi þegar í aprílmánuði 2004 borist ábending frá Inter, samtökum Internetþjónustuaðila, sem óumdeilt er að stefnandi hefur átt aðild að. Var því þar haldið fram að stefndi hefði brotið gegn 10. og 11. gr. samkeppnislaga. Fram kemur í skjalinu að stefndi hafi mótmælt því að um brot hafi verið að ræða og að áðurnefnd samtök hafi ekki sent umsögn um það svar þrátt fyrir að hafa verið gefinn kostur á slíku. Annað erindi hafi borist Samkeppniseftirlitinu í apríl 2005 þar sem kvartað var yfir tilboðum frá stefnda og því haldið fram að í þeim fælist ólögmæt samtvinnun á Internetþjónustu og símaþjónustu. Þessari kvörtun hafi sömuleiðis verið mótmælt af hálfu stefnda án þess að frekari sjónarmið bærust frá Inter. Af þessu megi álykta að stefnandi hafi þegar á árinu 2004 haft vitneskju um háttsemi stefnda sem fæli mögulega í sér brot gagnvart stefnanda og sé ætluð krafa stefnanda þar af leiðandi niður fallin sökum fyrningar.

Andspænis vörnum stefnda hefur stefnandi byggt á því að krafa félagsins sé ófyrnd, þar sem miða beri upphaf fyrningarfrests, eins og hér stendur á, við dagsetningu ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins 26. mars 2013.

Samkvæmt ákvæði 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda gilda þau einungis um þær kröfur sem stofnast hafa eftir gildistöku laganna 1. janúar 2008. Við úrlausn um hvenær krafa stefnanda stofnaðist verður ekki litið fram hjá því sem greinir í andmælaskjali Samkeppniseftirlitsins 23. febrúar 2012, að brot stefnda gegn 11. gr. samkeppnislaga, 54. gr. EESsamningsins og ákvörðun Samkeppnisráðs nr. 10/2005 hafi varað frá febrúarmánuði 2000 til ársloka 2007. Þar kemur einnig fram það álit Samkeppniseftirlitsins að brotin hafi snert mikilvæg svið viðskipta, umfang brotanna verið mikið, brotin verið ítrekuð og geti talist „mjög alvarleg“. Með því að stefndi hefur ekki hnekkt framangreindum ályktunum verður lagt til grundvallar að brotin hafi öll átt sér stað fyrir 1. janúar 2008, þ.e. fyrir gildistöku laga nr. 150/2007, og gildir þá einu þótt á því sé byggt að fjárhagslegar afleiðingar brotanna hafi að verulegu leyti ekki komið fram fyrr en síðar. Samkvæmt almennum reglum ber þar af leiðandi að miða við að um fyrningarfrest kröfunnar og upphaf fyrningar gildi lög nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda.

Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 14/1905 gilti um kröfu stefnanda hinn almenni 10 ára fyrningarfrestur laganna, en af 1. málslið 1. mgr. 5. gr. laganna leiðir að telja ber fyrningarfrest frá þeim degi er krafan var gjaldkræf. Samkvæmt dómaframkvæmd í tíð laga nr. laga nr. 14/1905 gilti sú meginregla skaðabótakafna sem talin var gjaldkræf í þessum skilningi þegar við tjónsatburð. Engu að síður var einnig viðurkennt að miða mætti við síðara tímamark ef tjón varð í raun síðar eða þegar umfang þess varð einungis ljóst við síðara tímamark. Varð þá að miða við það tímamark þegar tjónþoli fékk vitneskju um kröfu sína, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar 22. apríl 2015 í máli nr. 578/2014 og til hliðsjónar núgildandi ákvæði 1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007.

Mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda var höfðað 24. mars 2017, en það mál féll niður með úrskurði 13. desember 2018. Mál þetta var höfðað 11. júní 2019 eða innan sex mánaða frá því fyrrgreinda málið var fellt niður. Með vísan til 1. mgr. 11. gr. laga nr. 14/1905 ber því að leggja til grundvallar að téður 10 ára fyrningarfrestur hafi verið rofinn í mars 2017.

Svo sem fyrr greinir komust dómkvaddir matsmenn að þeirri niðurstöðu að brot stefnda hafi bakað stefnda tjón allt fram til ársins 2013. Þegar litið er til þessarar niðurstöðu, svo og allra atvika málsins að öðru leyti, telur dómurinn ekkert komið fram sem bendi til þess að í mars 2007 hafi stefnandi mátt afla nauðsynlegra gagna um brot stefnanda eða umfang tjóns síns þannig að hann hafi á því tímamarki getað haft uppi kröfu gegn stefnda vegna þess hluta tjóns síns sem þá hafði fallið til.

D

Samkvæmt framanrituðu, og að gögnum málsins virtum, er það niðurstaða dómsins að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirra aðgerða stefnda sem hér um ræðir, en hafna ber kröfum stefnanda er vísa til línugjalds og svonefndrar „routerleigu“ enda lúta síðastnefndir tveir kröfuliðir að búnaði sem var í eigu stefnda en ekki stefnanda.

Þrátt fyrir að brot stefnda hafi átt sér stað á árunum 20052013 telur dómurinn ljóst að tjónið hafi verið mest í upphafi vegna afláttarkjara sem stefnandi naut ekki hjá stefnda og gat stefnandi því ekki boðið viðskiptavinum sínum upp á samkeppnishæf kjör, en afleiðing af slíkum aðgerðum getur varað í töluverðan tíma. Samkvæmt gögnum málsins var stefnandi með 2,1% markaðshlutdeild á árinu 2004, en sú markaðshlutdeild var komin í 1% á árinu 2006.

Á þessum grunni þykir rétt að miða við að beint tjón stefnanda hafi numið 25.886.000 krónum vegna tapaðrar markaðshlutdeildar á árunum 2005 til 2007 en afleidd afleiðing þess á árunum 2008 til 2015 dæmd að álitum 41.624.000 krónur. Samtals vegna tapaðrar markaðshlutdeildar 67.510.000 krónur.

Hvað viðvíkur kröfum stefnanda vegna tapaðs afsláttar hefur dómurinn horft til slíks taps stefnanda á árunum 2005 til 2007, en ekki 2008 þar sem sá hluti er fyrndur. Tapaður afsláttur telst samkvæmt því nema 29.540.000 krónum og er sú fjárhæð ákvörðuð með hliðsjón af því sem greinir í matsgerð.

Eftir þessum úrslitum málsins, og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, verður stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar verður ekki fram hjá því litið að stefnandi hefur á fyrri stigum, nánar tiltekið í marsmánuði 2017, höfðað mál gegn stefnda til viðurkenningar á skaðabótaskyldu síðarnefnda félagsins vegna sömu atvika og til úrlausnar eru í máli því sem hér er til úrlausnar. Fyrra málið var fellt niður þegar matsgerð lá fyrir og var stefnanda gert að standa straum af málskostnaði stefnda í því máli, sbr. úrskurð Héraðsdómar Reykjavíkur 13. desember 2018. Samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi stefnanda var stór hluti vinnu lögmanns félagsins skráður fyrir síðastnefnda dagsetningu en hefur þó ljóslega nýst stefnanda að einhverju leyti við höfðun málsins sem hér er til úrlausnar. Að þessu virtu og að teknu tilliti til umfangs málsins að öðru leyti verður stefnda gert að greiða stefnanda 6.400.000 krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið tekið tillit til kostnaðar stefnanda við öflun matsgerðar. Jafnframt hefur dómurinn litið til þess að samhliða þessu máli voru rekin tvö önnur samkynja mál gegn stefnda.

Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr.

91/1991 vegna embættisanna dómsformanns. Dómendur og aðilar töldu ekki efni til þess að málið yrði flutt að nýju.

Mál þetta dæma A-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf héraðsdómari , sem dómsformaður, S-kk-nf M-kk-nf héraðsdómari og A-kk-nf M-kk-nf J-kk-nf, löggiltur endurskoðandi.

Dómsorð:

Stefndi, Síminn hf., greiði stefnanda 97.050.000 krónur með dráttarvöxtum af þeirri fjárhæð frá 25. nóvember 2018 til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 6.400.000 krónur í málskostnað.

A-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf

S-kk-nf M-kk-nf

A-kk-nf M-kk-nf J-kk-nf

---------- ---------- --------

Rétt endurrit staðfestir:

Héraðsdómur Reykjavíkur 28. október 2020  stefnanda gert að standa straum af málskostnaði stefnda í því máli, sbr. úrskurð Héraðsdómar Reykjavíkur 13. desember 2018. Samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi stefnanda var stór hluti vinnu lögmanns félagsins skráður fyrir síðastnefnda dagsetningu en hefur þó ljóslega nýst stefnanda að einhverju leyti við höfðun málsins sem hér er til úrlausnar. Að þessu virtu og að teknu tilliti til umfangs málsins að öðru leyti verður stefnda gert að greiða stefnanda 6.400.000 krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið tekið tillit til kostnaðar stefnanda við öflun matsgerðar. Jafnframt hefur dómurinn litið til þess að samhliða þessu máli voru rekin tvö önnur samkynja mál gegn stefnda.

Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr.

91/1991 vegna embættisanna dómsformanns. Dómendur og aðilar töldu ekki efni til þess að málið yrði flutt að nýju.

Mál þetta dæma A-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf héraðsdómari , sem dómsformaður, S-kk-nf M-kk-nf héraðsdómari og A-kk-nf M-kk-nf J-kk-nf, löggiltur endurskoðandi.

Stefndi, Síminn hf., greiði stefnanda 97.050.000 krónur með dráttarvöxtum af þeirri fjárhæð frá 25. nóvember 2018 til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 6.400.000 krónur í málskostnað.

A-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf

S-kk-nf M-kk-nf

A-kk-nf M-kk-nf J-kk-nf

---------- ---------- --------

Rétt endurrit staðfestir:

Héraðsdómur Reykjavíkur 28. október 2020