E-4743/2009

Mál þetta, sem dómtekið var hinn 19. janúar sl., að lokinni aðalmeðferð, var endurupptekið og flutt að nýju hinn 29. mars. sl. og dómtekið þann dag.

Málið var höfðað af stefnanda B-kvk-þgf G-kvk-þgf, Goðaborgum 10, Reykjavík, á hendur stefndu, Ístak hf., Engjateigi 7, Reykjavík og Sjóvá- Almennum tryggingum hf., Kringlunni 5, Reykjavík, til réttargæslu, með stefnu áritaðri um birtingu hinn 24. mars 2009.

Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi verði dæmdur til þess að greiða stefnanda 3.954.737 krónur, með 4.5% ársvöxtum frá 30. september 2007 til 8. janúar 2009, en með dráttarvöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001, frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda, að skaðlausu, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Dómkröfur stefnda eru þær aðallega, að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað. Til vara krefst stefndi þess, að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og að málskostnaður verði felldur niður.

Réttargæslustefndi gerir ekki sjálfstæðar kröfur í þessu máli, en styður málatilbúnað og kröfur stefnda.

II

Málavextir eru þeir, að stefnandi varð fyrir slysi á athafnasvæði stefnda, Ístaks hf., við Leifsstöð. Brotnaði stefnandi á vinstra hné við slysið. Réttargæslustefndi féllst á bótaskyldu í málinu fyrir hönd stefnda, úr ábyrgðartryggingu atvinnurekstrar, og stóðu aðilar saman að matsbeiðni til að meta afleiðingar slyssins. Samkvæmt matsgerð G-kk-ef B-kk-ef læknis og B-kk-ef G. M-kk-ef hdl., dagsettri 3. desember 2008, mátu matsmenn stefnanda þjáningabætur í þrjá mánuði, varanlegan miska 15 stig og varanlega örorku 20%. Við uppgjör málsins hafnaði réttargæslu-stefndi því að greiða stefnanda bætur vegna varanlegrar örorku. Gerði lögmaður stefnanda upp miska- og þjáningabætur við réttargæslustefnda hinn 17. desember 2008, með fyrirvara vegna bóta fyrir varanlega örorku.

Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi skýrslu. Kvað hún heilsu sína hafa verið mjög góða þegar hún var í vinnu sem frístundaleiðbeinandi er slysið varð og hafi hún ætlað að auka við sig vinnu með tímanum. Samkvæmt læknisráði hafi hún mætt til vinnu eftir slysið, en orðið að hætta eftir einn dag. Hún kvaðst í vor hafa ráðið sig til starfa á hestabúi með bændagistingu. Hún hafi starfað þar yfir helgi en orðið að hætta, þar sem vinnan hafi verið of erfið fyrir hnén. Hún kvað framtíðaráform sín vera að fara aftur að vinna, rólega vinnu. Hún kvaðst hafa verið greind með mjög alvarlegt þunglyndi og hafa fengið húðkrabbamein, sem þó hafi ekki áhrif á vinnugetu hennar. Hún hafi verið metin öryrki frá árinu 1990. Frá þeim tíma og fram að slysi hafi hún oft verið í vinnu, en þurft að hætta vegna þunglyndis og einnig hafi hún ekki getað unnið er hún hafi greinst með krabbamein og þurft að fara í tvær erfiðar lyfjameðferðir, þá fyrri árið 1994 og þá síðari árið 2001, sex mánuði í senn. Þá hafi hún eignast barn árið 2000. Hún kvaðst aðspurð hafa unnið lítið vegna þunglyndis og oft í stuttan tíma í einu, eða einn til tvo mánuði, allt frá árinu 1990. Hún kvaðst hafa unnið við afgreiðslustörf á árinu 2003 í u.þ.b. tvo mánuði, en hætt störfum vegna þunglyndis. Árið 2001 hafi hún unnið í u.þ.b. fjóra og hálfan mánuð, en hætt, þar sem líkamlegt ástand hennar hafi ekki verið nógu gott og hún hafi þá verið með ungt barn og orðið að hætta. Árið 1999 hafi hún unnið hjá Samkaupum í búsáhaldadeild í u.þ.b. tvo mánuði, en hætt vegna þunglyndis. Árið 1998 hafi hún unnið í fullu starfi hjá Varnarliðinu í Keflavík, en mjög stutt eða u.þ.b. hálfan mánuð en einnig hafi hún unnið í u.þ.b. 4 mánuði hjá Kaupfélagi Suðurnesja í búsáhaldadeild. Hún hafi verið þar í fullu starfi. Hún kvaðst ekki vita hver vinnugeta sín væri í dag, eftir slysið, en hún kvaðst ekki vera í góðu líkamlegu ástandi vegna afleiðinga þess. Hún kvaðst ekki búast við því að eiga eftir að vinna fullan vinnudag vegna afleiðinga slyssins. Hún kvaðst hafa brotnað á vinstra hné í slysinu og stuttu síðar farið í liðþófaaðgerð á hnénu. Áður hafi verið gerð sams konar aðgerð á hægra hné hennar, sem sé verra en það vinstra. Hún kvaðst vera reglulega í sprautum hjá lækni, þar sem hún sé með slit í báðum hnjám, sérstaklega öðru hnénu. Stefnandi taldi sig hafa náð tökum á þunglyndinu með aðstoð geðlækna og lyfja.

B-kk-nf G-kk-nf M-kk-nf, lögfræðingur, gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Staðfesti hann matsgerð sína frá desember 2008. Hann kvað matsmenn hafa verið hugsi yfir því hver varanleg örorka stefnanda væri eftir slysið vegna atvinnusögu hennar. Hins vegar hafi verið sýnt fram á það með gögnum að stefnandi hefði verið í launaðri vinnu á slysdegi og hafi slysið leitt til varanlegs líkamstjóns hennar, sem hefði áhrif á vinnugetu hennar og tekjuöflunarhæfi í framtíðinni ef hún hefði verið áfram í vinnu. Hefðu þeir metið það svo að meiri líkur en minni væru til þess að hún hefði getað unnið ef slysið hefði ekki komið til, sem leitt hafi til þess að þeir hafi metið henni örorku, samkvæmt 5. gr. skaðabótalaga. Í matinu séu talin upp þau gögn sem legið hafi fyrir við matið, sem m.a. hafi verið skattframtöl frá árinu 2004 til ársins 2008. Hafi þetta verið þær upplýsingar sem matsmenn hafi haft um starfsferil hennar sem og viðtal við stefnanda, en matsmenn hafi ekki aflað gagna sjálfir. Fyrir hafi legið að stefnandi var með metna örorku hjá Tryggingastofnun, en ekki hafi verið aflað staðfestingar um fyrri örorkumöt hennar. Einnig hafi legið fyrir staðfesting á greiðslum til stefnanda vegna örorku. Gögn um sjúkrasögu fyrir slysið hafi komið fram í læknisvottorðum og ekki hafi verið aflað annarra gagna. Kvað hann aðspurður ekki hafa verið aflað staðfestingar á því hvort stefnandi hefði valdið starfinu sem hún hafi verið í, er slysið varð, og lýsing stefnanda hafi verið látin nægja. Kvað hann sögu hennar hafi verið þá, að hún hafi verið að reyna fyrir sér á vinnumarkaði eftir langvarandi veikindi, samkvæmt hennar framburði. Stefnandi hafi brotið hnéð í slysinu og hafi hún reynt að fara í vinnu einum og hálfum mánuði síðar, en ekki ráðið við það. Matsmenn hafi talið að það væri vegna slyssins sem hún hafi ekki valdið vinnunni. Í matsgerð komi fram að síðar hafi komið fram liðþófaáverki á vinstra hné. Kvað matsmaður, aðspurður, hins vegar brotaáverkann mynda miskamatið en höfð hafi verið hliðsjón af því að líkur séu fyrir því að stefnandi þrói snemmbærar slitbreytingar í hné, sem gerist fyrr vegna slyssins, og auki það á líkamstjónið, sem hún þurfi að búa við til frambúðar. Varanlega örorkan taki mið af því hversu líkamstjónið sé mikið.

G-kk-nf B-kk-nf, læknir, gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Staðfesti hann matsgerð sína, dagsetta 3. desember 2008. Rök fyrir mati á varanlegri örorku sagði hann vera þau að stefnandi hefði verið takmarkað á vinnumarkaði fyrir slysið vegna veikinda, en hafi verið byrjuð að vinna skömmu fyrir atburð. Hafi hún því sýnt fram á vinnugetu. Eftir atburð hafi hún verið talin óvinnufær af heimilislækni. Hann kvað áverka stefnanda vera þess eðlis að hann geti valdið frekari slitbreytingum í hné þannig að fyrr eða síðar geti komið til gerviliðsaðgerða á hnénu. Þetta ásamt fyrri veikleika stefnanda og skerðingar hennar á starfsorku af öðrum orsökum hafi matsmenn talið skerða möguleika hennar til að afla tekna í framtíðinni. Stefnandi hafi unnið hjá ÍTR skömmu fyrir þetta slys, en hafi verið óvinnufær áður og hafi hún verið metin með örorku hjá Tryggingastofnun, sem sé almenn sjúkraörorka samkvæmt staðli. Hafi skattframtöl sýnt fram á það að hún hafi fengið greiddar bætur. Hann kvað að ekki hefði verið aflað gagna um fyrri sjúkrasögu stefnanda, annarra en þeirra sem liggi fyrir í málinu. Ekki hafi verið aflað upplýsinga um hvort stefnandi hafi valdið starfinu sem hún var í, en komið hafi fram í gögnum málsins að hún var að vinna. Hann kvað eðli áverka stefnanda geta valdið því að stefnandi myndi ekki valda starfinu sem hún var í. Stefnandi hafi mætt aftur til vinnu eftir slysið, en gefist upp. Hún hafi mætt til starfa aftur á því tímabili sem metið hafi verið að væri tímabundið atvinnutjón. Hins vegar kvað matsmaður, að eftir að stöðugleikatíma var náð hafi stefnandi ekki átt meiri möguleika á að sinna þessari vinnu sem hún var í vegna eðli áverkans. Hann kvað liðþófaáverka í vinstra hné ekki vera rakinn til slyssins, ekkert orsakasamhengi sé þar á milli og sé áverkinn hugsanlega af öðrum ástæðum. Þá kvað hann að við matið hefði ekki verið litið til kvartana stefnanda um versnandi andlega líðan eða versnandi verkja í baki.

III

Stefnandi byggir kröfur sínar á því, að hún eigi ótvírætt rétt til bóta vegna varanlegrar örorku sem metin hefur verið 20% af matsmönnum sem báðir málsaðilar hafi samþykkt. Hafi fyrirliggjandi matsgerð ekki verið hnekkt af hálfu stefnda. Að mati stefnanda geti stefndi ekki að hluta til fallist á niðurstöðu matsmanna og að hluta hafnað þeim. Stefnda hafi þá borið að hafna niðurstöðum matsgerðarinnar og fara fram á yfirmat eða dómkvaðningu matsmanna. Enginn fyrirvari hafi verið gerður af hálfu stefnda við uppgjör málsins um að stefndi áskildi sér rétt til þess að fara fram á nýtt mat. Að mati stefnanda sé stefndi því bundinn við niðurstöður matsgerðarinnar.

Stefnandi hafnar alfarið þeim sjónarmiðum réttargæslustefnda sem komi fram í tölvupósti, dagsettum 17. desember 2008, þ.e. að tjónþoli eigi ekki rétt til bóta vegna varanlegrar örorku í ljósi stöðu hennar fyrir slysið. Þegar slysið hafi orðið hafi staða stefnanda verið sú, að hún hafi unnið sem frístundaleiðbeinandi hjá ÍTR í 23,5% starfshlutfalli mánuðinn fyrir slysið. Áður en stefnandi hafi hafið störf hjá ÍTR hafi hún lengi verið óvinnufær, vegna andlegra vandamála, svo og krabbameins og metin til 75% örorku hjá Tryggingastofnun ríkisins, en hafi náð starfsorku aftur og hafið störf í hlutastarfi á slysdegi. Hafi stefnandi ætlað sér að fikra sig smám saman upp í fullt starfshlutfall hefði hún ekki lent í slysinu. Það hafi ekkert verið á slysdegi sem bent hafi til annars en að stefnandi hefði haldið áfram þeirri vinnu sem hún hafi sinnt hefði hún ekki lent í slysinu. Í matsgerð matsmanna segi m.a.: „Hún hafði hafið störf í hlutastarfi sem frístundaleiðbeinandi ÍTR fyrir slysið og því ljóst að hún hafi verið í launuðu starfi á slysdegi.“ Áfram segi í matsgerð: „Matsmenn telja ljóst að afleiðingar slyssins hafi haft áhrif á vinnuþátttöku hennar þegar til framtíðar sé litið og að ef hún hefði ekki lent í slysi því sem hér sé fjallað um sé allt eins líklegt að hún væri enn í því starfi sem hún hafi verið ráðin til, a.m.k. í sama starfshlutfalli.“ Stefnandi hafi því orðið fyrir sannanlegu fjártjóni vegna afleiðinga slyssins, þar sem matsmenn hafi staðfest að geta hennar til þess að afla launatekna með eigin vinnu hafi beinlínis skerst vegna slyssins. Því mati hafi ekki verið hnekkt af hálfu stefnda. Það liggi fyrir að stefnandi hafi verið vinnufær þegar slysið varð. Því sjónarmiði stefnda að svo skammur tími sem stefnandi hafi unnið fyrir slysið beri ekki sérstaklega með sér að hún hafi haft vinnugetu til launaðra starfa til framtíðar litið, sé alfarið hafnað. Lengd starfstíma stefnanda fyrir slysið skipti ekki máli, hún hafi verið vinnufær þegar tjónið varð og ekkert annað sem bendi til þess að hún hafi haft vinnugetu til framtíðar litið. Tjónið sem stefnandi hafi orðið fyrir hafi haft áhrif á getu hennar til að afla tekna. Hafi stefnandi því orðið fyrir fjárhagstjóni sem teljist bótaskylt samkvæmt skaðabótalögum. Þá hafi stefnandi reynt fyrir sér í sama starfi eftir slysið, en orðið frá að hverfa vegna afleiðinga þess.

Stefnandi kveður útreikning kröfu sinnar vegna varanlegrar örorku miðast við lágmarkslaun, sbr. 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, sem á útreikningsdegi, hinn 8. desember 2008, hafi numið, uppfærð með vísitölu og að viðbættu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs, 2.066.000 krónur, margfaldað með stuðli, sbr. 6. gr. laga nr. 50/1993, margfaldað með örorkustiginu 20. Stefnufjárhæðin sé því þannig fundin út: 2.066.000 x 9,57100 x 20%, eða samtals 3.954.737 krónur.

Um lagarök vísar stefnandi til skaðabótalaga nr. 50/1933, einkum 1. gr. og 5.- 8. gr. Kröfu um vexti byggir stefnandi á 16. gr. laga nr. 50/1993.

Kröfu um dráttarvexti byggir stefnandi á lögum nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.

Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, aðallega 130. gr.

Kröfu um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun byggir stefnandi á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt.

IV

Stefndi byggir kröfu sína á því aðallega, að stefnandi eigi ekki rétt á bótum fyrir varanlega örorku. Stefnandi hafi ekki sannað að hún hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni. Ósannað sé að stefnandi hafi í raun verið vinnufær á slysdegi og því sé ósannað að hún hafi orðið fyrir framtíðartekjutapi.

Grunnreglur skaðabótaréttarins um varanlega örorku sé að finna í 5. gr. skaðabótalaga og kveði hún á um að bæta skuli tjónþola varanlega skerðingu á getu hans til að afla vinnutekna. Mat á varanlegri örorku sé einstaklingsbundið. Tilgangurinn með bótum fyrir varanlega örorku sé að bæta það tjón sem tjónþoli raunverulega verði fyrir vegna varanlegrar skerðingar á getu hans til að afla tekna. Varanlegar skerðingar sem orsakist af hinu bótaskylda atviki og því líkamstjóni sem það hafi haft í för með sér.

Stefnandi hafi verið metin til örorku hjá Tryggingastofnun ríkisins frá árinu 1990 og til hæstu örorku hjá Tryggingastofnun frá 1. ágúst 1993 eða undanfarin 16 ár. Stefnandi hafi einnig verið metin sem 100% öryrki hjá Lífeyrissjóði Verzlunarmanna frá 1993. Samkvæmt framlögðum skattframtölum fyrir tekjuárin 2004-2007 hafi stefnandi engar launatekjur haft þau ár. Hún hafi hins vegar notið fullra örorkubóta frá almannatryggingakerfinu og greiðslna frá Lífeyrissjóði Verzlunarmanna. Stefnandi hafi því ekki getu til vinnu á almennum vinnumarkaði, a.m.k. síðustu 17 ár fyrir slysið, og breyti engu þar um þótt stefnandi hafi reynt fyrir sér í starfi sem frístundaleiðbeinandi hjá Reykjavíkurborg í 23,5% starfshlutfalli í tæpan mánuð fyrir slysið. Svo skammur tími í hlutastarfi feli ekki í sér sönnun þess að stefnandi hafi haft vinnugetu til launaðra starfa til framtíðar. Í ljósi heilsufarssögu stefnanda séu yfirgnæfandi líkur á hinu gagnstæða. Engin gögn hafi verið lögð fram um að stefnandi hafi valdið starfinu þennan tæpa mánuð sem hún gegndi því. Þá hafi stefnandi aðeins mætt einu sinni til vinnu eftir slysið, það hafi verið hinn 12. nóvember 2003 í 3 klukkustundir. Ekki verði heldur séð að stefnandi hafi reynt að afla tekna með því að reyna fyrir sér í öðru starfi.

Stefndi mótmælir fullyrðingu stefnanda í stefnu að stefnda sé ekki heimilt að fallast á niðurstöðu matsmanns að hluta og hafna þeim að öðru leyti. Aðilar hafi verið sammála um að leita eftir mati en það þýði ekki að þeir hafi samþykkt að hlíta því mati. Aðilar málsins hafi verið að reyna að semja um bætur og hafi haft fullt frelsi til að ákveða að hve miklu leyti stuðst yrði við fyrirliggjandi matsgerð. Stefndi sé ekki bundinn af niðurstöðu matsgerðarinnar frekar en dómstóllinn.

Matsmenn taki ekkert tillit til þeirrar staðreyndar að stefnandi hafi verið óvinnufær með öllu í fjölda ára fyrir slysið. Verði niðurstaða þeirra hvað varanlega örorku varði því ekki lögð til grundvallar sem sönnun þess að stefnandi hafi orðið fyrir framtíðartekjutjóni.

Einnig mótmælir stefndi þeirri fullyrðingu stefnanda að stefndi hafi glatað rétti sínum til að fara fram á nýtt mat þar sem hann hafi ekki gert fyrirvara við fullnaðar-uppgjör málsins. Uppgjör það sem stefndi hafi samþykkt hafi ekki tekið til varanlegrar örorku og því engin þörf á fyrirvara af hans hálfu. Aftur á móti hafi verið nauðsynlegt fyrir lögmann stefnanda að gera slíkan fyrirvara um varanlega örorku, sem hann hafi og gert og höfðað mál þetta í kjölfarið. Varakröfu sína byggir stefndi á því að niðurstöðu matsmanna um að stefnandi hafi hlotið 20% varanlega örorku af völdum slyssins sé röng. Matsmenn hafi ekkert tillit tekið til þeirrar starfsorku-skerðingar sem stefnandi hafi búið við fyrir slysið. Á slysdegi hafi stefnandi verið í 23,5% starfi, sem hún hafi gegnt í tæpan mánuð. Þetta hlutastarf stefnanda sem frístundaleiðbeinandi hjá Reykjavíkurborg í september 2007 sé eina launaða starfið sem vitað sé til að stefnandi hafi unnið síðustu 19 árin og hæsta starfshlutfallið.

Mótmælir stefndi því sem ósönnuðu og ólíklegu sem fram komi í stefnu að stefnandi hafi ætlað að fikra sig smám saman upp í fullt starfshlutfall hefði hún ekki lent í slysinu. Þegar litið sé til þess að stefnandi sé með hæstu örorku hjá Tryggingastofnun og metin sem 100% öryrki hjá lífeyrissjóði og hafi verið það svo árum skipti þá verði að telja það mjög ólíklegt að stefnandi hafi getað unnið fullt starf. Þá beri að hafa í huga að tilgangurinn með skaðabótum sé að tjónþoli verði eins settur fjárhagslega og ef tjónið hefði ekki orðið, þ.e. eins og fyrir tjónsatburðinn. Einnig beri að líta til þess að ef stefnandi hefði aukið starfshlutfall sitt og aflað hærri tekna hefði komið til skerðingar á örorkustyrk hvoru tveggja frá Tryggingastofnun og lífeyrissjóði. Markmiðið með skaðabótum sé að bæta tjón tjónþola en jafnframt að tjónþoli eigi ekki að auðgast á hinu bótaskylda atviki.

Þrátt fyrir að stefnandi hafi einungis verið í 23,5% starfshlutfalli á þeim tíma sem slysið hafi orðið og alls ekki verið fyrirsjáanlegt að það starfshlutfall hennar myndi aukast, krefjist stefnandi þess að fá bætur eins og hún hafi verið í 100% vinnu. Einstaklingar sem kjósi tímabundið að vera í hlutastarfi á almennum vinnumarkaði og sinna heimilisstörfum að hluta séu á grundvelli 3. mgr. 1. gr. skaðabótalaga metnir eins og þeir hafi verið í fullu starfi. Stefnandi hafi aftur á móti ekki verið á vinnumarkaði í 19 ár fyrir utan þessa 23,5% vinnu í september 2007. Geta hennar til starfa utan heimilis hafi því að hámarki verið 23,5% þegar tjónið varð. Geta til starfa innan heimilis, þ.e. til almennra heimilisverka, verði ekki metin þar sem 3. mgr. 1. gr. skaðabótalaga feli ekki í sér heimild fyrir sjálfstæðum mælikvarða fyrir skerta getu til heimilisstarfa óháð því hvernig færi um getu til starfa utan heimilis.

Þess sé einnig krafist ef dómurinn taki tillit til þess að stefnandi þiggi eftir sem áður örorkubætur og bæri að lækka bæturnar með hliðsjón af því, sbr. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga, enda eigi stefnandi ekki að vera betur sett eftir hið bótaskylda atvik heldur eins sett. Reikna þurfi lífeyri sem stefnandi þiggi, hvoru tveggja frá lífeyrissjóði og almannatryggingum, til eingreiðsluverðmætis og draga frá bótum.

Þá mótmælir stefndi útreikningi varanlegrar örorku og að bæta beri við 6% framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs þar sem lágmarkslaunaviðmið 7. gr. skaðabótalaga hafi að geyma brúttótekjur.

Stefndi mótmælir sérstaklega upphafsdegi dráttarvaxta.

V

Ágreiningur í málinu lýtur að því hvort stefnda beri að greiða stefnanda bætur vegna varanlegrar örorku og einnig að því hve háar þær bætur skuli vera.

Í máli þessu krefur stefnandi stefnda, Ístak hf., um greiðslu bóta vegna varanlegrar örorku vegna slyss sem hún varð fyrir hinn 30. september 2007. Aðila greinir ekki á um að stefndi beri bótaábyrgð á umræddu tjóni stefnanda vegna slyssins og komu aðilar sér saman um að fá mat G-kk-ef B-kk-ef læknis og B-kk-ef G. M-kk-ef hdl. á örorku stefnanda vegna þess. Á grundvelli matsins greiddi réttargæslustefndi svo stefnanda bætur vegna tímabundins atvinnutjóns hennar, þjáninga og varanlegs miska. Hins vegar hafnaði stefndi greiðslu bóta vegna metinnar varanlegrar 20% örorku stefnanda. Tók stefnandi við bótunum með fyrirvara vegna varanlegrar örorku.

Stefnandi byggir á því, að stefndi sé bundinn af niðurstöðu fyrrgreindrar matsgerðar.

Stefndi byggir kröfu sína á því að ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni, þar sem ósannað sé að hún hafi verið vinnufær á slysdegi.

Eins og áður greinir byggir stefnandi á því að hann eigi kröfu á hendur stefnda. Til sönnunar þeirri kröfu hefur stefnandi fært fram fyrrgreinda matsgerð. Stefndi hefur hafnað sönnunargildi matsgerðarinnar og hafnað greiðsluskyldu.

Ólíkt því sem gildir um mat á varanlegum miska samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga er mat á því hvort líkamstjón valdi varanlegri skerðingu á getu til þess að afla vinnutekna algerlega einstaklingsbundið samkvæmt 2. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Við mat á varanlegri örorku er úrlausnarefnið hvort og þá hvaða afleiðingar líkamstjónið hefur haft á tekjumöguleika tjónþolans sem um ræðir í framtíðinni, þ.e. hvort um sé að ræða varanlega skerðingu á getu tjónþola til að afla launatekna vegna líkamstjónsins og þá hve mikil hún sé. Sú spá, sem hér um ræðir, snýr annars vegar að því að áætla, hver orðið hefði framvinda í lífi tjónþolans, ef líkamstjónið hefði ekki orðið, og hins vegar ályktun um hvernig líklegt sé að framtíð hans verði eftir að hann varð fyrir líkamstjóninu. Við slíkt mat ber almennt að taka hæfilegt tillit til félagslegrar stöðu tjónþolans, aldurs hans, og atvinnu- og tekjusögu, andlegs og líkamlegs atgervis, menntunar, heilsufars, eðlis líkamstjónsins og hinna varanlegu áhrifa þess, auk þess er iðulega metið hvaða kostir standi til boða varðandi það að halda fyrra starfi sínu eða finna sér nýtt starf við hæfi.

Samkvæmt skattframtölum stefnanda og framburði hennar fyrir dómi hefur hún undanfarin 20 ár ekki stundað launaða atvinnu nema að litlu leyti og þá stuttan tíma í einu. Liggur og fyrir að stefnandi hefur átt við þunglyndi að stríða um langan tíma, sem hún kveðst nú hafa náð tökum á. Jafnframt liggur fyrir að stefnandi hefur verið metin öryrki hjá Tryggingastofnun ríkisins frá árinu 1990 og metin þar til hæstu örorku frá árinu 1993 og einnig frá sama tíma var hún metin með 100% örorku hjá Lífeyrissjóði Verslunarmanna.

Í framlögðu mati sem málsaðilar stóðu saman að að afla er gerð grein fyrir því á hverju matsmenn byggðu mat sitt.

Í rökstuðningi matsmanna varðandi varanlega örorku segir svo: „Við mat á varanlegri örorku í skilningi skaðabótalaga, ber að meta hver sé hin varanlega skerðing á getu tjónþola til þess að afla atvinnutekna vegna afleiðinga slyssins. Við þetta mat ber fyrst að líta til þeirrar líkamlegu og andlegu færnisskerðingar sem viðkomandi getur hafa hlotið í kjölfar slyssins og síðan til þeirra kosta sem tjónþoli er talinn hafa getað haft til þess að afla sér tekna með vinnu sem sanngjarnt er að ætlast til að hann starfi við. Eðlilegt er að framkvæma matið þannig að bera saman tvær ætlaðar atburðarásir, þ.e. annars vegar þá atburðarás sem ætla má að hefði orðið í atvinnuþátttöku tjónþola ef hann hefði ekki lent í slysi því sem til skoðunar er og hins vegar þá atburðarás sem orðin er og ætla má að verði í framtíðinni í atvinnuþátttöku tjónþola að teknu tilliti til þeirrar staðreyndar að hann varð fyrir því líkamstjóni sem er til mats og skoðunar. Þó verður að gera þá kröfu til tjónþola að hann takmarki tjón sitt, einkum með því að endurhæfast eins og kostur er og taka þeim starfsmöguleikum sem með sanngirni má ætlast til af honum, jafnvel með flutningi á búsetu.

Við mat á varanlegri örorku leggja matsmenn til grundvallar að fyrir slys það sem hér er fjallað um hafði ofanrituð verið óvinnufær í lengri tíma aðallega vegna andlegs vanda. Hún hafði hafið störf í hlutastarfi sem frístundaleiðbeinandi ÍTR fyrir slysið og því ljóst að hún var í launuðu starfi á slysdegi. Eftir slysið varð hún óvinnufær og hefur ekki treyst sér til vinnu á almennum vinnumarkaði eftir það. Hún hefur verið á örorkubótum hjá Tryggingastofnun ríkisins frá árinu 1990. Matsmenn telja ljóst að afleiðingar slyssins hafi haft áhrif á vinnuþátttöku hennar þegar til framtíðar er litið og að ef hún hefði ekki lent í slysi því sem hér er fjallað um er allt eins líklegt að hún væri enn í því starfi sem hún var ráðin til að minnsta kosti í sama starfshlutfalli. Vegna afleiðinga slyssins býr hún við líkamlega færnisskerðingu sem veldur henni skerðingu á álagsgetu og úthaldsþoli til allra almennra starfa og þar með til þeirra starfa sem hún starfaði við og telst starfsval hennar einnig mjög takmarkað miðað við fyrri sögu hennar og afleiðingar slyssins sem hér er fjallað um.

Að öllum gögnum virtum og að teknu tilliti til aldurs ofanritaðrar, eðli áverka, menntunar, starfsreynslu og að teknu tilliti til tjónstakmörkunarskyldu og sanngirniskröfu telja matsmenn að ofanrituð verði fyrir skerðingu á getu til að afla tekna þegar eingöngu er litið til afleiðinga slyssins þann 30.09.2007. Varanleg örorka telst hæfilega metin 20%.“

Samkvæmt 44. gr. laga nr. 91/1991 er sönnunarmat frjálst, en í 1. mgr. segir að dómari skeri úr því hverju sinni eftir mati á þeim gögnum, sem hafa komið fram í máli, hvort staðhæfing um umdeild atvik teljist sönnuð, enda bindi fyrirmæli laga hann ekki sérstaklega um mat í þessum efnum.

Við mat á sönnunargildi framlagðs örorkumats verður ekki fram hjá því litið að matsmenn unnu verk sitt að tilhlutan allra málsaðila. Þótt stefndi mótmæli sönnunargildi matsins hefur hann ekki leitað eftir dómkvaðningu matsmanna til þess að hnekkja því sönnunargagni sem hann átti hlut í að afla og greiddi á grundvelli þess bætur til stefnanda. Þó svo að fallist verði á það með stefnda að hann hafi ekki með því að fallast á niðurstöðu matsgerðarinnar, að hluta, skuldbundið sig til að hlíta matsgerðinni að öllu leyti, hefur hann ekki með matsgerð eða á annan hátt reynt að hnekkja því mati sem hann aflaði ásamt stefnanda til sönnunar umdeildu tjóni og liggur frammi í málinu.

Ljóst er samkvæmt framlagðri matsgerð og framburði matsmanna, að við matið var litið til fyrri sjúkrasögu stefnanda sem og atvinnusögu hennar. Með því að ekki liggur annað fyrir en að framlögð matsgerð sé rökstudd og málefnaleg og stefndi hefur ekki hnekkt eða lagt fram nein þau gögn sem hnekkja niðurstöðu matsgerðarinnar eða gera þau rök sem hún er byggð á ótrúverðug, svo sem með mati dómkvaddra matsmanna, þykir mega leggja matsgerðina til grundvallar tjóni stefnanda.

Stefnandi hefur sundurliðað kröfu sína í stefnu í samræmi við skaðabótalög og miðar útreikninginn við lágmarkslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. laga nr. 93/1991, sbr. 8. gr. sömu laga. Með vísan til framanritaðs verða því kröfur hennar teknar til greina, eins og þær eru fram settar, en ekkert liggur fyrir í málinu um að stefnandi hafi fengið einhverjar þær greiðslur, sem koma skuli til frádráttar bótum. Þá verður fallist á vaxtakröfu stefnanda og dráttarvaxtakröfu hennar, eins og hún er fram sett, enda í samræmi við 16. gr. skaðabótalaga og 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.

Eftir þessari niðurstöðu ber að dæma stefnda til þess að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 500.000 krónur, og rennur í ríkissjóð. Við ákvörðun málskostnaðar hefur ekki verið litið til virðisaukaskattsskyldu stefnanda.

Stefnandi fékk gjafsókn með bréfi dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dagsettu 12. febrúar 2009. Er gjafsóknin takmörkuð við réttargjöld og þóknun lögmanns.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, H-kvk-ef E. H-kvk-ef hrl., 500.000 krónur. Við ákvörðun gjafsóknarkostnaðar hefur ekki verið litið til virðisaukaskattsskyldu stefnanda eða útlagðs kostnaðar.

H-kvk-nf Þ-kvk-nf héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð :

Stefndi, Ístak hf., greiði stefnanda, B-kvk-þgf G-kvk-þgf, 3.954.737 krónur, með 4.5% ársvöxtum frá 30. september 2007 til 8. janúar 2009, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim degi til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 500.000 krónur í málskostnað, sem rennur í ríkissjóð.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutnings-þóknun lögmanns hennar, H-kvk-ef E. H-kvk-ef hrl. 500.000 krónur.

H-kvk-nf Þ-kvk-nf