E-9557/2008

Mál þetta, sem dómtekið var 16. september sl., var höfðað 21. október 2008 af Samskipum hf., Kjalarvogi 7-15, Reykjavík, gegn íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík.

Stefnandi krefst aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 2.000.000 króna, (án vsk.), ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 17. apríl 2008 til greiðsludags. Til vara er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda sömu fjárhæð ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 14. ágúst 2008 til greiðsludags. Í báðum tilvikum er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins með hliðsjón af málskostnaðaryfirliti.

Af hálfu stefnda er krafist sýknu af kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða stefnda málskostnað samkvæmt mati dómsins.

Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna

Ríkiskaup efndi til lokaðs útboðs fyrir hönd Siglingastofnunar Íslands í að eiga, fjármagna, hanna og smíða ferju og annast rekstur og starfsemi til ferjusiglinga milli Landeyjahafnar og Vestmannaeyja til 15 ára samkvæmt útboðslýsingu nr. 14396. Þátttakendur voru valdir með forvali og var stefnanda ásamt þremur öðrum boðið að gera tilboð.

Tvö tilboð bárust, annað frá Vinnslustöðinni hf. og Vestmannaeyjabæ sameiginlega og hitt frá stefnanda. Við opnun tilboða 17. apríl 2008 var talið að tilboð stefnanda uppfyllti ekki lágmarkskröfur útboðsgagna. Það var því talið ógilt og ekki skoðað frekar, eins og fram kemur í fundargerð. Vegna þessa var stefnanda ekki greidd þóknun fyrir tilboðsgerð en í útboðsskilmálum kemur fram að verkkaupi greiði 2.000.000 króna fyrir gerð tilboðs sem teljist fullnægjandi samkvæmt því sem nánar kemur fram í ákvæðinu um þóknun.

Í málinu er deilt um það hvort réttmætt hafi verið af hálfu Ríkiskaupa að ógilda tilboð stefnanda sem leiddi til að þóknun fyrir tilboðsgerð var ekki greidd. Af hálfu stefnanda er því haldið fram að synjun á greiðslunni sé í ósamræmi við skilmála útboðsins. Frávikin sem ógilding tilboðsins var byggð á hefði aðeins átt að leiða til lægri stigagjafar við efnislegt mat tilboða en ekki ógildingar. Þá sé engin heimild fyrir því í ákvæðinu um þóknun fyrir tilboðsgerð að synja stefnanda um greiðslu. Þessu er mótmælt af hálfu stefnda sem heldur því fram að þar sem tilboð stefnanda hafi ekki verið í samræmi við útboðið hafi stefnandi aldrei skilað gildu tilboði.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Af hálfu stefnanda er vísað til þess að ákvörðun Ríkiskaupa 17. apríl 2008 um að ógilda tilboð stefnanda hafi komið stefnanda verulega á óvart. Samdægurs hafi verið óskað eftir rökstuðningi og allur réttur áskilinn. Rökstuðningur hafi borist fjórum dögum síðar, 21. apríl s.á., en þar komi fram:

,,Meðal þess sem krafist er að breidd skips skuli vera 15-17 metrar og hámarksdjúprista við fulla lestun verði ekki meira en 3,3 metrar. Breidd skips sem Samskip bauð var 18 metrar og skipið ristir 3,5 metra miðað við fulllestun. Hvorugt uppfyllir ákvæði útboðsgagna.“

Þá hafi því verið haldið fram að boðið skip væri ekki með „nægilega öfluga bógskrúfu til að geta snúið skipinu á móti vindhraða sem er allt að 25 m/sek“. Loks hafi verið gerð athugasemd við að boðið skip hafi ekki verið „búið stýri með hælbolta til þess að koma í veg fyrir skemmdir á stýri“. Talið var að tilboðið uppfyllti því hvorki kröfur 2.4.2 gr., um bógskrúfu, né 2.4.1. gr. um stýrisbúnað. Frávikin hefðu leitt til ógildingar tilboðsins.

Stefnandi telji rökstuðninginn ekki fullnægjandi og hafi verið óskað eftir ítarlegri rökstuðningi með bréfi 3. júní 2008. Svar hafi borist með bréfi 18. júní s.á. og hafi rökstuðningur verið sá að skýrt hefði komið fram í fyrri rökstuðningi að samkvæmt útboðsgögnum hafi þess verið krafist að hámarksdjúprista skyldi ekki vera meiri en 3,3 m og breidd 15-17 m. Hvorugt þessara atriða hafi verið uppfyllt með tilboði stefnanda. Ríkiskaup hafi metið tilboðið ógilt á þeim forsendum að það stæðist ekki lágmarkskröfur, sbr. gr. 2.1.1 í útboðslýsingu. Um verulegt ósamræmi sé að ræða ef lágmarkskröfur væru ekki uppfylltar.

Stefnandi hafi ekki sætt sig við rökstuðning Ríkiskaupa og hafi því sent embætti Ríkislögmanns kröfubréf 14. júlí s.á. og ítrekunarbréf 3. september s.á. Bréfunum hafi ekki verið svarað og því hafi verið nauðsynlegt að höfða málið. Þar sem bæði Ríkiskaup og Siglingastofnun séu ríkisstofnanir og málið varði greiðslu fjárkröfu sé málið höfðað gegn fjármálaráðherra f.h. íslenska ríkisins.

Athugasemdir stefnanda lúti fyrst og fremst að því að honum hafi ekki verið greidd þóknun fyrir þátttöku í útboðinu vegna ógildingar á tilboði hans. Kostnaður við tilboðsgerð í útboði af þessari stærð sé langt umfram tilboðsþóknun. Sú niðurstaða að tilboðsþóknun fáist ekki greidd upp í kostnað sé bæði ósanngjörn og í ósamræmi við skilmála útboðsins en tap stefnanda af því að hafa þegið boð stefnda um þátttöku í útboðinu sé verulegt.

Heimild Ríkiskaupa til ógildingar tilboða, án greiðslu tilboðsþóknunar, sé undantekningarheimild sem skýra beri þröngt. Frávikin, sem nefnd séu í rökstuðningsbréfunum, varði einungis lægri stigagjöf við efnislegt mat tilboða, en ekki ógildingu. Þá sé ekki heimild í 1.1.12. gr. útboðsgagna til að synja um greiðslu tilboðsþóknunar í þessu tilviki.

Samkvæmt 1.1.12. gr. í útboðsgögnunum hafi verkkaupa verið skylt að greiða 2.000.000 króna (án vsk.) fyrir gerð tilboða sem teldust fullnægjandi samkvæmt gr. 1.1.9 en sú grein fjalli um nauðsynleg fylgigögn með tilboði. Samkvæmt ákvæðum hennar hafi Ríkiskaup áskilið sér rétt til að kalla eftir frekari gögnum frá bjóðendum, ef þau hefði vantað. Þá hafi einnig verið áskilinn réttur til að „vísa tilboðum frá“ ef bjóðendur skiluðu ekki umbeðnum gögnum.

Ógilding tilboðsins hafi ekki verið rökstudd með því að fylgigögn hefði skort með tilboðinu, sbr. orðalag rökstuðningsbréfs: „Ríkiskaup mátu tilboðið ógilt á þeim forsendum það stæðist ekki lágmarkskröfur sbr. gr. 2.1.1 í útboðslýsingu.“ Því sé ljóst að engin heimild hafi verið samkvæmt 1.1.12. gr. til að synja um greiðslu tilboðsþóknunar. Þegar af þessari ástæðu hafi Ríkiskaupum borið að greiða stefnanda þóknunina.

Tilboð stefnanda hafi verið í samræmi við útboðsgögn. Tilboðið hafi verið ógilt vegna fráviks frá „lágmarkskröfum“ 2.1.1. gr. Í þeirri grein sé „yfirlit“ yfir kröfur til boðinnar ferju. Þar komi eftirfarandi m.a. fram:

• „Breidd skips skal vera á milli 15-17 metrar.“

• „Hámarksdjúprista við fulla lestun verði ekki meiri en 3,3 metrar.“

• „Bógskrúfa að framan.“

Ekki sé fjallað um styrkleika bógskrúfu eða hælbolta á stýrisbúnaði í 2.1.1. gr. Tekið sé fram að ef tilboðsgjafi vilji bjóða „eitthvað annað“ en það sem komi fram í lýsingunni væri honum það heimilt ef hann gæti sýnt fram á að það væri sambærilegt.

Stefnandi byggi á því að tilboð hans hafi verið í samræmi við kröfur 2.1.1. gr. og útboðsgögn. Rökstuðningur stjórnvaldsins fyrir ógildingu standist ekki.

Í fyrsta lagi haldi Ríkiskaup því fram í fyrra rökstuðningsbréfi að styrkleiki bógskrúfu væri ekki nægilegur og hælbolta hefði vantað á stýrisbúnað boðinnar ferju. Í tilboði stefnanda komi fram að boðin væri ferja samkvæmt „meðfylgjandi lýsingu Outline Specification Damen Ro-Ro Passenger Ferry 7517“. Ferjan væri „hönnuð út frá þeim upplýsingum sem fram koma í útboðsgögnum“. Að öðru leyti sé vísað í meðfylgjandi teikningar og smíðalýsingu af ferjunni.

Umfjöllun um bógskrúfu og stýrisbúnað sé í tilboðinu og nánar í smíðalýsingu („one bowthruster of 500 KW is installed“). Að því leyti sem ekki var fjallað um bógskrúfu og stýrisbúnað í tilboði hafi stefnandi vísað í kröfur útboðsgagna. Hefði stjórnvaldið talið þessa umfjöllun óljósa eða rökstuðning skorta í tilboði stefnanda, hefði verið rétt að gefa honum kost á að skýra mál sitt og koma að frekari gögnum áður en fyrirvaralaus ákvörðun um ógildingu var tekin, sbr. rannsóknar-, andmæla- og meðalhófsreglur íslensks stjórnsýsluréttar. Ákvæði 1.2.3. gr. útboðsgagna sé um val á samningsaðila og hvað leiði til lægri stigagjafar. Hvorki sé fjallað um hælbolta á stýrisbúnaði né styrkleika bógskrúfu í 2.1.1. gr. Um sé að ræða smáatriði sem auðveldlega hefði verið hægt að lagfæra eða semja um á seinni stigum. Lítið vægi þessara atriða megi t.d. sjá í því að þeirra sé ekki getið í 2.1.1. gr. um yfirlit yfir kröfur til ferju. Því geti ekki verið um ógildingarástæðu að ræða.

Í öðru lagi hafi tilboðið verið ógilt vegna ósamræmis við kröfur útboðsgagna um hámarksdjúpristu ferjunnar. Sú ferja sem boðin var hafi verið með 3,5 m djúpristu við fulllestun. Í útboðsgögnum hafi verið lögð sérstök áhersla á sjóhæfni skipsins og þægindi fyrir farþega með tilliti til veltings. Á kynningarfundi vegna útboðsins hafi komið skýrt fram að bjóðendum væri frjálst að víkja að einhverju leyti frá kröfum útboðsgagna ef þeir teldu slíkt vera til bóta, enda yrði lagt heildstætt mat á gæði hönnunar með einkunnargjöf matsnefndar. Stefnandi telji að heimilt hafi verið að bjóða allt að 3,7 m djúpristu samkvæmt 4.2. gr. útboðsgagna: „Ef djúprista fulllestaðrar ferju er meiri en 3,7 metrar skal verktaki útvega aðra ferju sem er með djúpristu 3,3 metrar ella áskilur verkkaupi sér rétt til að rifta samningi....“ „Ef í ljós kemur að skipið uppfyllir ekki uppgefnar kröfur samkvæmt tilboði verktaka og kafla 2 útboðsgagna þá áskilur verkkaupi sér rétt til að draga frá samningsbundnum greiðslum í hlutfalli við frávikið...“ Af þessu sé ljóst að ferja með 3,5 metra djúpristu hafi verið innan marka ákvæða 4.2. gr. Frávik hafi einungis getað varðað lækkun á greiðslum til tilboðsgjafa en ekki ógildingu. Af orðalagi ákvæðisins sé ljóst að gert var ráð fyrir því að til samnings gæti stofnast um ferju með meira en 3,7 m djúpristu, þar sem gerður var áskilnaður um „riftun“ samnings en ekki geti komið til riftunar nema til samnings hafi stofnast. Stefndi verði að bera allan halla af ósamræmi milli greina 2.1.1. og 4.2. Stefnandi hafi útskýrt í tilboði hvers vegna boðin var ferja með 3,5 metra djúpristu, sbr. sérfræðilegt mat DAMEN, stöðugleiki, sjóhæfni o.s.frv. Í 2.1.1. gr. útboðsgagna sé sérstaklega tekið fram að ef bjóðandi vilji bjóða eitthvað annað en þar kom fram væri honum það heimilt ef um sambærilegt boð væri að ræða. Með hliðsjón af framansögðu hafi ekki verið um ógildingarástæðu að ræða.

Í þriðja lagi hafi Ríkiskaup byggt ógildingu á því að boðin ferja hafi ekki verið af áskilinni breidd, þ.e. 15-17 m. Stefnandi hafi boðið ferju sem var 18 m að breidd. Frávikið hafi því verið smávægilegt og innan heimilda 2.1.4. gr. útboðsgagna um stærð ferju: „Breidd skips ræðst af núverandi akstursbrúm. Uppgefnar stærðir um flutningsferju eru lágmarksstærðir. Ef ferja getur flutt meira þá fær viðkomandi fleiri stig samanber kaflann um val á samningsaðila.“ Smávægileg frávik í stærð, sem auki flutningsgetu, hafi ekki einungis verið heimiluð, heldur hafi þau beinlínis leitt til hærri stigagjafar við efnislegt mat samkvæmt kaflanum um val á samningsaðila. Í öllu falli sé ljóst að taka hafi átt mið af breiddarfrávikum við efnislegt mat, þ.e. í stigagjöf. Því hafi ekki verið um ógildingarástæðu að ræða.

Leyfð hafi verið frávik frá kröfum 2.1.1. gr. útboðsgagna um lengd ferju. Hið sama hljóti því að gilda um frávik frá breidd. Í svari Ríkiskaupa 15. febrúar 2008 við fyrirspurn Vinnslustöðvarinnar og Vestmannaeyjabæjar um röksemdir fyrir lengd ferjunnar komi fram að ferja sem sé mikið lengri en 70 m sé ekki talin heppileg vegna skipshreyfinga og hafnaraðstöðu. Ferja sem sé styttri en 60 m sé ekki talin heppileg út frá rekstrarlegum forsendum og þá sé átt við kröfu um að siglingatími milli Bakkafjöru og Eyja verði 30 mínútur. Bjóðendum sé heimilt að bjóða sem frávikstilboð aðra lengd á skipi. Hafa beri að leiðarljósi við túlkun samningsákvæða þá reglu útboðsréttar að niðurstaðan verði sanngjörn í garð allra aðila. Þá sé byggt á meginreglu útboðsréttar um að bæði sé skylt að gæta jafnræðis og velja úr tilboðum samkvæmt fyrirframgefnum hlutlægum sjónarmiðum. Enn fremur vísi stefnandi til meginreglu útboðsréttar um að túlka beri einstakar greinar í útboðsgögnum til samræmis við útboðsgögn í heild sinni. Með hliðsjón af framansögðu skorti málefnaleg rök fyrir því að heimilt hafi verið að bjóða ferju sem var ,,ekki mikið lengri en 70 metrar“, en ekki ferju sem var einum metra breiðari en 17 m. Á þessu stigi hönnunar hefði verið hægt að aðlaga breiddina að kröfu Ríkiskaupa.

Byggt sé á því að tilboðið hafi ekki verið í „verulegu ósamræmi“ við útboðsgögn. Verulegt ósamræmi sé talið vera fyrir hendi þegar jafnræði bjóðenda skerðist við að tilboð verði metið gilt. Tilboð stefnanda geti aldrei talist vera í slíku ósamræmi við útboðsgögn að það hefði skert jafnræði bjóðenda væri tilboðið metið gilt. Tilboðið hafi t.d. verið fyllilega samanburðarhæft við tilboð Vestmannaeyjabæjar og Vinnslustöðvarinnar sem metið var gilt.

Ósamræmi tilboðs stefnanda við útboðsgögn geti í mesta lagi talist minniháttar. Samkvæmt rökstuðningi Ríkiskaupa hafi öll meint frávik frá útboðsgögnunum varðað „gerð“ ferju. Sá þáttur hafi einungis verið metin til 25 stiga af 100 mögulegum í einkunnargjöf samkvæmt 1.2.3. gr. útboðsgagna. Aðrir þættir í einkunnargjöf hafi verið tilboðsverð (50 stig), þjónusta (13 stig) og afhendingartími (12 stig). Ekki hafi verið gerð athugasemd við þá þætti í rökstuðningsbréfum Ríkiskaupa.

Í svari Ríkiskaupa 15. febrúar 2008 við fyrirspurn um vægi þátta við stigagjöf segi að við mat á 25 stiga hlutanum yrði lögð til grundvallar „lýsing á ferju og teikningar“. Þau atriði sem kæmu „helst“ til skoðunar væru: „Djúprista, skrokkur, skipulag, flutningsgeta, þ.e. fólksbíla og farþega, efnisval, björgunarbúnaður, vélbúnaður, stigabúnaður, orkuþörf, útblástur CO2, mat á siglingarhraða, viðhaldsþörf, stöðugleiki, mat á skipshreyfingum og skipasmíðastöð.“ Síðan segi að ákveðið hafi verið að veita þeim sem gefi ferjunni einkunn frjálsræði um vægi hvers þátta en þó þannig að hver þáttur mætti ekki vega þyngra en 15% af heildareinkunnargjöfinni. Þeir þættir tilboðsins sem hafi verið í ósamræmi við útboðsgögn að mati Ríkiskaupa hafi þannig aðeins varðað óskilgreindan hluta af 25 stiga (fjórðungs) þætti einkunnargjafar. Einkunnargjafi hefði t.d. getað valið að líta fram hjá breiddarfráviki ferjunnar, enda hafi verið um frjálst mat að ræða. Ósamræmi er varðar svo lítinn hluta geti aldrei talist verulegt.

Þá sé vísað til skyldu Ríkiskaupa til að leggja málefnalegt mat á gæði hvers tilboðs, sbr. álit kærunefndar útboðsmála frá 24. nóvember nr. 9/1999. Þar hafi niðurstaðan verið sú að tilboð um 140 hestafla vél væri ekki í verulegu ósamræmi við útboðsgögn, þrátt fyrir að útboðsgögn mæltu fyrir um að vél þyrfti að vera á bilinu 115 – 136 hestöfl. Stefnandi telji ljóst af fyrri rökstuðningi Ríkiskaupa frá 21. apríl 2008 að ekkert raunverulegt mat hafi farið fram á því hvort meint frávik hefðu áhrif á jafnræði bjóðenda.

Ógilding tilboðsins sé í raun óskiljanleg þar sem þau atriði sem Ríkiskaup byggðu ógildingu á eigi einungis að hafa áhrif á stigagjöf samkvæmt útboðsgögnum, en varði ekki ógildingu án greiðslu þóknunar. Kjarni málsins sé sá að stefnandi geti vel sætt sig við að tilboði hans sé ekki tekið eftir efnislegt mat, en að hann fái enga greiðslu fyrir þátttöku í tilboðinu telji hann í senn ósanngjarna og ólögmæta niðurstöðu. Eftir ógildingu tilboðs stefnanda hafi Siglingastofnun haft beint samband við undirverktaka stefnanda í útboðinu, Damen Shipyards Group, og óskað eftir þjónustu félagsins við sama verk og útboðið laut að.

Stefnandi vísi til meginreglna útboðs- og stjórnsýsluréttar. Allan vafa um túlkun og beitingu reglna útboðsgagna og laga beri að skýra stefnda í óhag. Aðal- og varakröfur stefnanda séu um greiðslu tilboðsþóknunar án virðisaukaskatts samkvæmt 1.1.12. gr. útboðsgagna. Krafa um dráttarvexti í aðalkröfu styðjist við ákvæði 5. gr. laga nr. 38/2001 og 1.1.9. gr. útboðsgagna. Gerð sé krafa um dráttarvexti frá ógildingardegi tilboðs, sem sé jafnframt gjalddagi tilboðsþóknunar. Í varakröfu sé miðað við annan upphafsdag dráttarvaxta, þ.e. 1 mánuð eftir dagsetningu kröfubréfs samkvæmt 3. mgr. 5. gr. laganna. Um málskostnaðarkröfu vísi stefnandi til 130. gr. laga nr. 91/1991.

Málsástæður og lagarök stefnda

Sýknukrafa stefnda er studd þeim rökum að stefnandi hafi aldrei skilað gildu tilboði. Það hafi verið vegna þess að skipið, sem boðið var af hálfu stefnanda, hafi í veigamiklum atriðum ekki verið í samræmi við útboðslýsingu. Í henni komi fram skilmálar útboðsins. Í grein 1.1.12. komi fram að verkkaupi greiði 2.000.000 króna, án virðisaukaskatts, fyrir gerð tilboða sem teljist vera fullnægjandi samkvæmt grein 1.1.9 í útboðsskilmálunum. Segi enn fremur að greiðslan verði innt af hendi eftir að mat á tilboðum liggi fyrir.

Í grein 1.1.9. sé rækilega lýst hvaða gögn skuli fylgja tilboði og hvernig það skuli vera úr garði gert svo að það verði metið gilt. Þar komi m.a. fram að bjóðandi skuli gera skilmerkilega grein fyrir þeirri lausn sem hann bjóði sem og tæknilegri lýsingu á eiginleikum hennar og hvernig hún uppfylli þær kröfur sem settar eru fram í þarfalýsingu. Ef bjóðandi geri fyrirvara um einhvern þátt þarfalýsingarinnar skuli það koma fram í tilboðinu. Í tilboði sínu geri stefnandi ekki grein fyrir því hvernig það uppfyllti þær kröfur sem gerðar voru um afl bógskrúfu, sbr. grein 2.4.2 í útboðsgögnum. Hann geri heldur ekki grein fyrir því hvers vegna hann uppfylli ekki þær kröfur sem gerðar voru til stýrisbúnaðar, þ.e. að stýri sé ekki með hælbolta eins og gert var að skilyrði í útboðsgögnum, sbr. grein nr. 2.4.1. Þetta atriði skipti verulegu máli til að hindra skemmdir ef skipið tekur niðri.

Í tilboðinu hafi stefnandi ekki gert grein fyrir undirverktökum, fjármögnunaraðilum eða hvernig staðið yrði að innra eftirliti, en þetta hafi allt verið áskilið í grein 1.1.9. í útboðsskilmálum.

Tilboð stefnanda hafi auk þess verið ógilt af þeim sökum að það uppfyllti ekki lágmarkskröfur, sbr. grein 2.1.1. Þar komi það fram að breidd skipsins skyldi vera á bilinu 15-17 m og hámarksdjúprista við fulla lestun skyldi vera 3,3 m. Skipið sem stefnandi bauð hafi verið 18 m að breidd og risti 3,5 m við fulla lestun. Þá hafi tilboðið verið ógilt af þeim sökum að stefnandi gerði ekki grein fyrir því hvers vegna hann bauð skip sem risti of djúpt og hvers vegna hann bauð skip sem var of breitt miðað við útboðslýsingu.

Stefnandi virtist byggja á því að tilboð hans hafi verið gilt sem frávikstilboð en því hafni stefndi. Í grein 1.1.7. í útboðsskilmálum sé fjallað um frávikstilboð en bjóðendur geti gert frávikstilboð samhliða aðaltilboði. Þá skuli bjóða í verkið á þann hátt sem útboðsskilmálar áskilji, en samhliða því sé heimilt að gera frávikstilboð. Ef frávikstilboð sé gert skuli þess getið á tilboðsblaði og greinilega merkt að um frávik sé að ræða. Skýr og greinargóð lýsing skuli fylgja á því í hvaða atriðum sé vikið frá tæknilegri lýsingu útboðsgagna, enda fullnægi slíkt boð lágmarkskröfum útboðsgagna til eiginleika þess sem óskað sé eftir. Stefnandi hafi aðeins lagt fram eitt tilboð en ekki frávikstilboð samhliða aðaltilboði. Tilboð stefnanda verði ekki talið frávikstilboð og reglur um frávikstilboð eigi því ekki við um það.

Í 12. gr. laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993 komi fram að frávikstilboð séu heimil nema annað sé sérstaklega tekið fram. Tilboði sem sé í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála skuli ekki tekið. Í 71. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007 komi jafnframt fram að við ákvörðun kaupanda skuli eingöngu litið til gildra tilboða, þ.m.t. gildra frávikstilboða. Í rökstuðningi Ríkiskaupa fyrir ógildingu tilboðs stefnanda komi m.a. fram að tilboð stefnanda uppfyllti ekki allar kröfur, þ.e. um breidd, djúpristu, hælbolta í stýri og gögn og upplýsingar, m.a. um bógskrúfu. Tilboð stefnanda hafi því verið ógilt þar sem það hafi ekki veitt þær upplýsingar sem krafist var og ekki heldur þær kröfur sem gerðar voru um hið boðna skip.

Stefnanda hafi verið ljóst frá upphafi að gerð var krafa um að djúprista skipsins yrði ekki umfram 3,3 m og í útboðsgögnum hafi sérstaklega verið gerð grein fyrir þessari kröfu og ástæðum að baki hennar, m.t.t. sjólags og aðstæðna við Bakkafjöru, sbr. gr. 2.1.4. og 4.2. í útboðsskilmálum. Þetta hafi auk þess verið áréttað sérstaklega á útboðstímanum. Í tilboði stefnanda sé þetta virt að vettugi og vitnað til þess að sérfræðingar telji að með kröfu um 3,3 m djúpristu sé fórnað meiri hagsmunum fyrir minni og því bjóði hann skip sem risti 3,5 m.

Af stefnu megi ráða að stefnandi túlki ákvæði um févíti á þann veg að þau heimili honum að bjóða skip með djúpristu umfram hinar skýlausu kröfur útboðsskilmálanna um 3,3 m. Stefndi mótmæli þessu en þetta sé ekki rétt. Févítin sem lögð eru á séu til að tryggja að loforð um að 3,3 m djúpristu verði örugglega efnt, en sé ekki ætlað að veita bjóðendum möguleika á að efna samninginn með skipi sem risti of djúpt gegn greiðslu févíta. Þau veiti ekki heimildir til að gera tilboð sem víki frá útboðsskilmálunum. Févítin ættu að tryggja að farið verði að ákvæðum útboðsgagna en einnig ættu þau að koma á móti hugsanlegu tjóni sem kaupandi verði fyrir ef seljandi efni ekki skyldur sínar. Þeim sé almennt ætlað að hvetja samningsaðila til að standa við skuldbindingar sínar og að skapa varnaðaráhrif. Ekki sé óþekkt að skip risti dýpra en hönnun þeirra geri ráð fyrir, en þetta hafi m.a. gerst með farþegaferjur hérlendis. Févítisheimildinni sé ætlað að vera hvetjandi til þess að svo verði ekki. Af þessu megi ekki draga þá ályktun að unnt sé að bjóða skip sem risti dýpra en útboðsgögn geri ráð fyrir, en í þessu efni breyti engu að ákveðin vanefndaúrræði séu bundin við að djúpristan verði meiri en 3,7 m. Það leiði ekki til þess að bjóðandi geti gert gilt tilboð með djúpristu allt að 3,7 m. Með þessu sé ekki heimilað að gera tilboð með djúpristu umfram 3,3 m. Tilboð sem er að þessu leyti í ósamræmi og andstöðu við skíra útboðsskilmála, af því að bjóðandi telji það henta kaupanda betur, teljist ógilt. Með því að bjóða fram skip sem risti 3,5 m í stað 3,3 m að hámarki sé verið að gera tilboð með fyrirsjáanlegri vanefnd, en það sé ekki heimilt. Ástæða þess að í umræddu útboði voru ákvæði um févíti var hversu mikilvægt það var að skipið risti alls ekki dýpra en 3,3 m, en þessu var sérstaklega lýst bæði í útboðsgögnum og í svörum við fyrirspurnum. Þetta hafi verið sérstaklega mikilvægt vegna aðstæðna en utan við fyrirhugaða Bakkafjöruhöfn sé sandrif og dýpi þar mjög lítið. Væri djúprista skipsins meiri en 3,3 m sé hætta á því að frátafir ferjunnar yrðu meiri en ella og það leiddi svo aftur til lægra þjónustustigs. Mikilvægi þessa skilyrðis hefði ekki getað farið fram hjá stefnanda, en þetta hafi jafnframt verið ítrekað á fundum.

Í tilboði stefnanda komi fram það álit hans að sjaldnast væri mesta flutningsgeta nýtt og skipið myndi því sjaldnast rista dýpra en 3,3 m. Stefnandi hafi ekki lagt fram útreikninga þessu til stuðnings, eins og honum hefði þó verið rétt að gera. Stefndi telji þetta hins vegar rangt en væri umrætt skip meira en hálflestað, þ.e. meira en 250 tonn, þá myndi það rista dýpra en 3,3 m.

Þá sé það ekki hlutverk þess sem geri tilboð að ákveða fyrir kaupandann hvað honum henti og fara á þann hátt fram hjá skilmálum útboðsins. Kaupandinn ákveði hvað honum henti og hverjar þarfir hans eru, en bjóðandi hljóti að taka mið af því og haga tilboðsgerð sinni í samræmi við það. Þó að ákveðin gerð skips hafi hentað stefnanda betur þá geti hann ekki ákveðið fyrir kaupanda hvað henti honum betur eða þörfum verkefnisins. Kaupandi verði ekki á þann hátt þvingaður til kaupa að bjóðandi, eða seljandi, ákveði gegn útboðsskilmálum hvað henti kaupandanum betur en það sem áskilið er í útboðsskilmálunum. Kaupandinn ákveði og skilgreini þarfirnar en ekki bjóðandi.

Í gr. 1.2.3. í útboðslýsingu komi fram hvenær gert sé ráð fyrir að skipið hefji siglingar. Í tilboði stefnanda komi hins vegar fram að afhendingartími skipsins sé háður tvenns konar fyrirvörum, þ.e. annars vegar því hvenær gengið er frá samningi og hins vegar þróun á verkefnastöðu og framleiðsluáætlun hjá Damen Shipyards Group. Þetta telji stefndi vera í algeru ósamræmi við útboðsgögn og hefði leitt til þess að stefnandi hefði í raun verið nánast óbundinn af útboðsskilmálum um það hvenær skipið myndi hefja siglingar.

Stefndi meti frávik á breidd verulegt. Ekki sé í verkahring stefnanda að meta hvað teljist vera verulegt frávik, en það hljóti að vera háð mati verkkaupans. Auk þess skipti sá metri sem muni sköpum í málinu. Með breiðara skipi þyrfti að hafa breiðari rennu í Landeyjahöfn og með tilheyrandi rekstrarkostnaði vegna árlegra dýpkana, auk þess sem þyrfti að leggja út í stofnkostnað í Vestmannaeyjum, yfir 100 milljónir króna, vegna landgöngubrúar og að auka dýpkunarsvæði bæði í Vestmannaeyjum og Bakkafjöru. Ábending stefnanda um að hægt hefði verið að „aðlaga breiddina ef gerð væri krafa um það af hálfu Ríkiskaupa“, sé marklaus en stefnandi hafi enga grein gert fyrir þessu við gerð síns tilboðs þó að hann haldi þessu fram núna.

Í útboðsskilmálum komi fram í grein 2.4.2. að skipið skuli búið nægilega öflugri bógskrúfu til að geta snúið skipinu á móti vindhraða allt að 25m/sek. þvert á hlið. Þetta skilyrði sé alls ekki uppfyllt, en samkvæmt útreikningum ráðgjafa Siglingastofnunar sé alls ekki um að ræða nægilega afkastamikla bógskrúfu. Fullyrðingar stefnanda um að þetta atriði sé léttvægt, þar sem afl bógskrúfunnar sé ekki tilgreint í grein 2.1.1. í útboðsskilmálunum, væru rangar. Þvert á móti séu þetta mjög mikilvægt atriði vegna stjórnhæfni skipsins og öryggis, en skert afl bógskrúfu dragi úr þessum þáttum. Sú staðreynd að þessa er ekki sérstaklega getið í grein 2.1.1. hafi ekkert með þetta að gera, en fjölmargt sé ekki tiltekið í þeirri grein sem þó skipti augljóslega máli, svo sem atriði sem snerti tryggingar, rekstur, ábyrgðir o.fl.

Í grein 2.2.2. í útboðsskilmálum komi fram að í skipinu skuli vera klefar fyrir samtals 22 farþega, nánar tilgreint hve margir í hverjum klefa. Í tilboði stefnanda komi aðeins fram að klefar séu 7 og taki alls 20 farþega. Skipið mæti því ekki kröfum útboðsins að þessu leyti, en engin grein sé gerð fyrir því hvers vegna hið framboðna skip mætir ekki þessum kröfum.

Í stefnu og tilboði stefnanda sé því haldið fram að framboðin ferja sé hönnuð fyrir aðstæður á Bakkafjöru og út frá þeim upplýsingum sem fram komi í útboðsgögnum. Þessu mótmæli stefndi sem ósönnuðu en fyrir liggi að D-x-x S-x-x hafi hannað ferjuna löngu áður en til þessa útboðs kom. Virtist hún því hafa verið hönnuð án tillits til útboðsgagnanna.

Tilboð stefnanda uppfylli þannig á marga lund ekki þær kröfur sem gerðar hafi verið í útboðsgögnunum, eins og raunar sé viðurkennt í stefnu. Stefnandi hafi samt ekki gert grein fyrir þessu í tilboði sínu og því hvernig hin framboðna ferja væri samt sem áður sambærileg við það sem kröfur væru gerðar um. Ekki hafi heldur verið uppfylltar kröfur útboðsins um gerð frávikstilboðs og því ekki um annað að ræða en að meta tilboð stefnanda ógilt í skilningi greinar 1.1.12., sbr. gr. 1.1.9. í útboðsskilmálunum. Það leiddi svo til þess að ekki væri greidd þóknun fyrir gerð tilboðs.

Stefnandi vísi til þess að rannsóknar-, andmæla- og meðalhófsreglur hafi allar verið á sér brotnar við meðferð málsins. Þessu sé mótmælt sem röngu og ósönnuðu. Það hefði gengið gegn jafnræði bjóðenda að gefa stefnanda sérstök færi á að auka við rökstuðning og laga tilboðið þangað til það væri gilt og jafnframt það hagstæðasta. Stefnandi hafi haft jafnan aðgang að útboðsgögnum og aðrir og jafnframt haft fullan aðgang til að gera fyrirspurnir á útboðstímanum, eins og hann gerði. Ljóst hafi verið að tilboð stefnanda uppfyllti ekki þær kröfur sem gerðar voru til tilboðsins og hafi verið þýðingarlaust að framkvæma sérstaka könnun á því eða leita eftir afstöðu stefnanda til þess áður en tilboð hans yrði lýst ógilt.

Stefnandi hafi vísað til þess að rökstuðningi fyrir ákvörðun, um að boð stefnanda hafi verið ógilt, hafi verið áfátt. Stefndi mótmæli þessu sem röngu. Í rökstuðningi Ríkiskaupa 21. apríl 2008 komi fram fullnægjandi rökstuðningur að mati stefnda, en sama sé að segja um bréf Ríkiskaupa frá 18. júní 2008. Í báðum þessum svörum séu færð fram fullnægjandi rök fyrir því að boð stefnanda hafi verið ógilt, en röksemdirnar byggi á viðeigandi gögnum, tilvísunum í útboðsgögn og tilboð stefnanda. Rökstuðningurinn sé jafnframt málefnalegur.

Stefndi vísi til jafnræðisreglu en það hefði gengið gegn rétti annarra bjóðenda að meta tilboð stefnanda gilt, þegar það var í ósamræmi við útboðsskilmála, meðan aðrir bjóðendur héldu sig innan þessara sömu skilmála. Þá hefðu verið gerðar mismunandi kröfur til bjóðenda en slíkt sé óheimilt. Til stuðnings kröfu um málskostnað vísi stefndi til XXI. kafla laga nr. 91/1991.

Niðurstaða

Ástæður þess að talið var af hálfu stefnda að tilboð stefnanda væri ógilt eru í aðalatriðum fjórar og eru þær raktar hér að framan. Þar er meðal annars vísað til þess að breidd ferjunnar skyldi vera 15 til 17 m samkvæmt útboðslýsingu. Breidd skipsins, sem tilboð stefnanda fjallaði um, var 18 m. Einnig er af hálfu stefnda vísað til þess að djúprista fulllestaðs skips skyldi samkvæmt útboðslýsingu ekki vera meiri en 3,3 m. Djúprista skipsins, sem stefnandi bauð, var 3,5 m fulllestað.

Af hálfu stefnanda er því haldið fram að þessi frávik, ásamt öðrum frávikum, sem vikið verður að síðar, hefðu ekki átt að leiða til ógildingar tilboðsins. Í skýrslu vitnisins S-kk-ef Á-kk-ef G-kk-ef, starfsmanns Siglingastofnunar og verkefnisstjóra verkefnisins um ferjusiglingar milli Landeyjahafnar á Bakkafjöru og Vestmannaeyja, er aðstæðum við Bakkafjöru og dýpi á sandrifi lýst. Í framburði hans fyrir dóminum kom fram að þar sem ferjuhöfnin er staðsett geti ölduhæð verið mikil. Dýpið á sandrifinu sé að jafnaði tveir til fjórir metrar. Dýpið sé meira þar sem myndast hefur svokallað hlið á sandrifinu, fimm til átta metrar, þar sem verið sé að byggja höfnina. Þessar lýsingar vitnisins eru í samræmi við lýsingu á Bakkafjöruhöfn í útboðslýsingu. Þá lýsti vitnið því að vegna ölduhæðar og dýpis á rifinu sé ekki hægt annað en að takmarka djúpristu skipsins um það bil eða ekki meiri en við 3,3 m. Verði djúpristan meiri verði frátafir mjög miklar. Með þeirri djúpristu sem gert sé ráð fyrir í útboðinu verði frátafir mun minni. Þetta sé mjög mikilvægt atriði til þess að þjónusta íbúa Vestmannaeyja. Höfnin sé með tveimur görðum en opið hafi verið hannað miðað við 16 m breiða ferju. Breiddin á hafnarmynninu samkvæmt viðurkenndum stöðlum þurfi að vera sex sinnum breidd ferjunnar. Ef vikið verði frá þessari viðmiðun varðandi breidd skipsins aukist slysahætta verulega. Þetta hafi verið reiknað út og byggðist á rannsóknum. Í útboðinu hafi þó verið leyfð frávik en breiddin hafi mátt vera 15 til 17 m. Breiðara hafnarmynni leiddi auk þess til viðbótar kostnaðar vegna dýpkana og einnig yrði aldan, sem kæmi inn í höfnina, hærri, þ.e. eftir því sem hafnarmynnið verði breiðara. Vitnið lýsti einnig hve mikilvægt væri að vera með nægilega öfluga bógskrúfu en mikill vindstrekkingur væri þarna og enginn dráttarbátur til aðstoðar. Hælbolta væri ætlað að draga úr hættu á að skemmdir verði á stýri. Breiddin og djúpristan á skipinu væru þó mikilvægari og grundvallaratriði í þessu útboði.

Samkvæmt framangreindu veldur notkun breiðari ferju með meiri djúpristu en gert var ráð fyrir í útboðinu því að kostnaður verður meiri við hafnargerð og hreinsun á sandburði. Enn fremur myndi það leiða til þess að fella þyrfti niður mun fleiri ferðir en ella milli lands og Eyja. Dómurinn lítur svo á að taka verði tillit til þessara aðstæðna þegar metið er hvort frávik í tilboði stefnanda voru veruleg. Aðstæðum á Bakkafjöru hefur verið lýst og eru þær þannig að afleiðingar af því að farið er út fyrir það sem gert er ráð fyrir í útboðinu varðandi breidd skipsins og djúpristu verða að teljast verulegar. Af þessu leiðir að reglur, sem stefnandi vísar til um frjálst mat á því hvort frávikin teljist veruleg, eiga ekki við í þessu tilfelli. Að öllu virtu verða frávikin að teljast veruleg og ef átt hefði að breyta hönnun skipsins þannig að breidd yrði 17 m og djúprista 3,3 m hefði nánast verið um nýja hönnun að ræða.

Þegar litið er til þessa verður ekki fallist á þær röksemdir stefnanda að frávikin, sem voru í tilboði stefnanda, hefðu ekki átt að leiða til ógildingar. Í útboðslýsingu eru settar fram kröfur um gerð ferjunnar. Þar kemur meðal annars fram að breidd hennar skuli vera á milli 15 til 17 m og hámarksdjúprista við fulla lestun ekki meiri en 3,3 m. Í útboðsgögnum eða svörum við fyrirspurnum stefnanda kemur hvergi fram að frá þessum kröfum hafi mátt víkja í aðaltilboði þótt það kunni að hafa verið heimilt ef gert var frávikstilboð auk aðaltilboðs. Tilboð stefnanda var hins vegar ekki frávikstilboð í þeim skilningi enda ekki sett fram með aðaltilboði. Þá verður enn fremur að telja ósannað gegn andmælum stefnda að fram hafi komið á fundum eða á annan hátt að heimilt væri að víkja frá þessum kröfum í útboðinu um breidd og djúpristu ferjunnar.

Stefnandi hefur jafnframt vísað til þess að gert hafi verið ráð fyrir því að skipið risti allt að 3,7 m samkvæmt tilgreindu ákvæði í útboðsskilmálum. Þarna er um að ræða ákvæði í kafla þar sem fjallað er um greiðslur. Þar segir meðal annars að ef í ljós komi að djúprista fulllestaðrar ferju sé meiri en 3,3 m muni greiðslur dragast frá sem nemi 0,05% af samningsfjárhæð fyrir hvern cm umfram 3,3 m. Þetta skuli dragast frá greiðsluliðnum „ferja, stofnkostnaður og fastur rekstarkostnaður“. Af hálfu stefnda hefur komið fram að þetta ákvæði ætti einungis við ef í ljós kæmi þegar ferjan væri komin í notkun að djúprista hennar væri meiri en áskilið var í útboðinu. Með vísan til þess að djúpristan skipti verulegu máli og ekki voru forsendur til að víkja frá kröfum um hana verður að telja að ákvæðið, sem vísað er til af hálfu stefnanda, geti ekki haft áhrif við mat á því hvort víkja hafi mátt frá kröfu í útboðinu um 3,3 m djúpristu. Engu að síður er umræddur skilningur stefnda á ákvæðinu um frávik, allt að 3,7 m, ekki settur fram með skýrum hætti í útboðsskilmálum, þ.e. að frávikið ætti aðeins við um tilbúið skip. Er óhjákvæmilegt að líta til þess við ákvörðun málskostnaðar.

Telja verður að fram hafi komið fullnægjandi sönnun fyrir því að bógskrúfa var ekki nægilega öflug og hælbolta vantaði samkvæmt tilboði stefnanda.

Stýri skipsins skyldu útbúin hælboltum þar sem neðsti hluti stýrisblaða sé 100 mm ofan við neðsta hluta hæla sem tengjast bol skipsins. Hér er um búnað að ræða sem dregur úr hættu á skemmdum á stýrum ef kjölur skipsins lendir á sandrifi, en í tilboði stefnanda var gert ráð fyrir stýri án stýrishæla og hælbolta.

Bógskrúfa skipsins skyldi samkvæmt útboðslýsingu vera nægilega öflug til að geta snúið skipinu við verstu aðstæður á móti vindálagi 25 m/sek. þvert á skipið. Stefnandi bauð bógskrúfu, sem var 500 kW, sem talin er af hálfu stefnda ekki uppfylla kröfur útboðslýsingar. Af hálfu stefnanda hafa hvorki verið færð rök fyrir því né lögð fram gögn um að bógskrúfan, sem gert var ráð fyrir í tilboði hans, uppfylli lýsingu útboðsins, þ.e. að hún sé nægilega öflug.

Tilboð stefnanda var að þessu leyti ekki í samræmi við útboðið. Er ekki fallist á að sýnt hafi verið fram á af hálfu stefnanda að þessi atriði í gerð ferjunnar séu smávægileg og að þau hefði því mátt lagfæra eða semja um á síðari stigum. Samkvæmt 7. gr. laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993 er óheimilt að opna tilboð sem berast eftir að liðinn er sá frestur sem settur var til að skila tilboðum. Hefði stefnanda verið gefinn kostur á að skila inn nýju tilboði, sem var í samræmi við útboðið, hefði það jafngilt því að hann væri að skila tilboði eftir að frestur var liðinn.

Samkvæmt framangreindu var tilboð stefnanda í ósamræmi við útboðið, eins og lýst hefur verið, og fullnægði ekki kröfum í útboðslýsingu í atriðum sem skiptu verulegu máli. Tilboð stefnanda var heldur ekki sambærilegt við það sem óskað var eftir enda ekki um sambærilegt skip að ræða. Því verður ekki fallist á þau rök stefnanda að ósamræmið hafi aðeins varðað lítinn hluta tilboðsins og því ekki getað talist verulegt eða að það hefði aðeins átt að leiða til lægri stigagjafar en ekki ógildingar á tilboðinu.

Að fenginni framangreindri niðurstöðu verður að álykta að Ríkiskaupum hafi verið rétt að líta svo á að tilboð stefnanda fullnægði ekki þeim skilyrðum sem þurftu að vera fyrir hendi til þess að það teldist gilt tilboð um smíði á ferju sem lýst er í útboðinu. Reglur stjórnsýslulaga, sem vísað er til af hálfu stefnanda, breyta engu um þá niðurstöðu. Af þessu leiðir að ekki kemur til álita að stefnanda verði greidd þóknun fyrir tilboðið. Þykir engu breyta í því sambandi þótt kveðið sé á um greiðslu þóknunar fyrir gerð tilboðs í gr. 1.1.12. í útboðslýsingu að því tilskildu að fullnægjandi gögn fylgi tilboðinu, en leggja verður til grundvallar við úrlausn málsins að forsenda fyrir greiðslu þóknunar samkvæmt ákvæðinu sé að fullgilt tilboð hafi komið fram.

Kröfu stefnanda um greiðslu þóknunar verður að hafna, með vísan til framangreindrar úrlausnar, og ber að sýkna stefnda af henni.

Rétt þykir, með vísan til þess sem fram hefur komið í málinu og 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála, að málskostnaður falli niður.

Málið dæmir S-kvk-nf I-kvk-nf héraðsdómari ásamt meðdómsmönnunum Á-kk-þgf Á-kk-þgf vélfræðingi og J-kk-þgf B. H-kk-þgf skipaverkfræðingi.

D ó m s o r ð

Stefnda, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnanda, Samskipa hf., í máli þessu.

Málskostnaður fellur niður.

S-kvk-nf I-kvk-nf

Á-kk-nf Á-kk-nf

J-kk-nf H-kk-nf