S-271/2019

Dómur:

Mál þetta var þingfest 4. febrúar 2020 og dómtekið 28. sama mánaðar að loknum munnlegum málflutningi. Málið höfðaði Héraðssaksóknari með ákæru 11. apríl 2019 á hendur ákærða, X, kt. [...], pólskum ríkisborgara, til heimilis þar í landi, fyrir kynferðisbrot með því að hafa laugardagskvöldið 25. febrúar 2017 í bifreið við [...] í [...] kysst Y, fædda [...], sem þá var 14 ára, tungukossi og káfað á brjósti hennar innanklæða. Er háttsemin í ákæru talin varða við 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með síðari breytingum og þess krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.

Af hálfu Y er þess krafist að ákærði verði dæmdur til greiðslu 700.000 króna miskabóta með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. mars 2017 til 23. september 2018, en frá þeim degi með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga til greiðsludags.

Ákærði krefst sýknu af kröfum ákæruvalds, en komi til sakfellingar verði ákærða ekki gerð refsing eða hann dæmdur til vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefst hann þess aðallega að framlagðri bótakröfu verði vísað frá dómi og til vara að hann verði sýknaður af kröfunni, en að því frágengnu verði bætur stórlega lækkaðar.

I.

Laugardagskvöldið 25. febrúar 2017 voru Y og 15 ára pólsk vinkona hennar, A, að passa heima hjá A í Reykjanesbæ. Þær höfðu áfengi um hönd og varð Y að eigin sögn „full“. Þegar líða tók að miðnætti hafði A símasamband við 17 ára pólskan kærasta sinn, B, sem þá var á leið heim frá Reykjavík ásamt 21 árs gömlum frænda sínum, ákærða í málinu, en þeir bjuggu í [...]. A bað B að koma við hjá henni og bjóða A og vinkonu hennar á rúntinn. Þar settust þær í aftursæti bifreiðarinnar, en ákærði sat í farþegasæti við hlið B. Rúnturinn bar þau niður á [...] og lagði B bifreiðinni í námunda við veitingastaðinn [...]. Þar stigu þau öll út að sögn ákærða. Er þau settust inn í bifreiðina að nýju tók A sæti ákærða og hann settist í sætið fyrir aftan B. Við hlið hans sat Y, fyrir aftan A. Í framhaldi hvöttu A og B ákærða og Y til að kysstast og færði A sætisbak sitt niður til að þrengja að vinkonu sinni í aftursætinu. Fór svo að Y færði sig yfir í miðjusæti og síðan kysstust hún og ákærði tungukossi. Ákærða og Y greinir á um hvort ákærði hafi í þeim atlotum farið með vinstri hönd sína inn fyrir brjóstahaldara hennar og káfað á hægra brjósti. Eftir atvikið héldu þau áfram að rúnta um stund uns frændurnir óku stúlkunum heim til A. Var þá komið fram yfir miðnætti.

Fyrir liggur að A tók upp 6 sekúndna myndskeið á farsíma er sýnir atlot ákærða og Y í aftursæti bifreiðarinnar og sendi upptökuna til Y. Fyrir tilviljun sá stjúpfaðir hennar C myndskeiðið í spjaldtölvu, ræddi um það við Y og A og fékk fram að ákærði hefði kysst Y tungukossi í bifreiðinni og káfað á brjósti hennar. Í kjölfarið kærðu C og móðir stúlkunnar málið til lögreglu 2. mars 2017. Í upplýsingaskýrslu lögreglu segir að á myndskeiðinu megi sjá ákærða og Y kyssast, hann með hægri hönd aftan við háls stúlkunnar og fari vinstri hönd hans greinilega á hægra brjóst hennar innanklæða.

II.

Ákærði var yfirheyrður af lögreglu 13. mars 2017. Hann kvaðst aldrei hafa séð Y fyrr en hún settist inn í bifreið B. Eftir sætaskiptin við [...] hafi A og B þrýst mjög á hann og Y að kyssast, sagt að Y vildi kyssa hann, sem hún vildi að sögn ákærða og því hafi þau kysst hvort annað löngum tungukossi. Áður en til þess kom hafi ákærði verið búinn að segja ítrekað nei og kvaðst ekki hafa viljað kyssa stúlkuna. Hann þvertók fyrir að hafa káfað á brjósti hennar. Þegar ákærði og B hafi svo verið á leið heim eftir rúntinn hafi B sagt að Y væri 14 ára, en fyrir þann tíma hafi ákærði haldið að hún væri álíka gömul og A eða 15 ára.

Y gaf skýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 20. mars 2017. Hún sagði hin þrjú hafa talað pólsku sín á milli meðan á bílferðinni stóð og hún ekki átt nein orðaskipti við ákærða. Eftir sætaskiptin við [...] hafi B og A eggjað hana til að kyssa ákærða, hún ekki viljað það, A þá fært sæti sitt niður svo Y neyddist til að færa sig nær ákærða og A og B haldið áfram að pína hana til að kyssa hann. Ákærði hafi í framhaldi tekið þéttingsfast utan um hana, hún frosið, hann kysst hana tungukossi í nokkrar sekúndur og farið með vinstri hönd inn fyrir brjóstahaldara og káfað á hægra brjósti hennar. Hún kvaðst halda að ákærði hafi vitað hve gömul hún væri, en sagði honum það ekki sjálf, enda töluðu þau ekki við hvort annað meðan á bílferðinni stóð.

A gaf skýrslu hjá lögreglu 29. mars 2017. Hún bar að meðan á rúntinum stóð hafi B sagt ákærða að fara í sleik við Y og hvatt hann áfram til þess. Á meðan hafi A verið upptekin í símanum, en þegar hún leit í aftursæti bifreiðarinnar hafi ákærði og Y verið í sleik og hann farið með vinstri hönd á brjóst hennar og káfað á henni innanklæða. A kvað ákærða hafa vitað um aldur Y áður en þau kysstust og sagði að um viku fyrir þetta atvik hafi þau þrjú verið að skutla Y heim og ákærði þá spurt B hve gömul hún væri.

B gaf skýrslu hjá lögreglu sama dag. Hann bar að eftir sætaskiptin við [...] hafi hann og A eggjað ákærða og Y til að kyssast, hvorugt þeirra þorað það og ákærði verið því mótfallinn. A hafi svo spurt Y hvort hún vildi ekki kyssa ákærða og hún sagt að hún vildi það ekki af því að hann vildi það ekki. B og A hafi engu að síður haldið áfram að eggja þau til að kyssast og þau í framhaldi gert það. B kvaðst ekkert hafa spáð í hvar hendur þeirra voru á meðan. Eftir kossinn hafi ákærði og Y hagað sér eins og ekkert hefði í skorist. Aðspurður hvort ákærði hafi vitað um aldur Y sagði B að þegar A hringdi og tilkynnti að hún og vinkona hennar ætluðu með á rúntinn hafi ákærði spurt hver vinkonan væri, B svarað því og sagt að hún væri fædd á sama ári og A eða [...].

III.

Fyrir liggur tölvupóstur verjanda ákærða til lögreglu 20. nóvember 2017 þar sem segir að ákærði sé farinn til Póllands, sestur þar á skólabekk og ekki vitað hvort hann snúi aftur. Með bréfi lögreglu 10. september 2018 var málið sent Héraðssaksóknara til meðferðar og gaf hann út ákæru 11. apríl 2019. Ákæra og fyrirkall voru send til birtingar fyrir ákærða í Póllandi og tókst ákærubirting 27. desember sl.

IV.

Fyrir dómi neitaði ákærði sök. Hann kvað B og A hafa byrjað að þrýsta á hann og Y að kyssast áður en B lagði bifreiðinni við [...] en ákærði ekki viljað það. Eftir sætaskiptin hafi þau haldið stíft áfram að eggja ákærða til að kyssa stúlkuna, A lagt sætisbak sitt niður og þannig þröngvað stúlkunni yfir í miðjusæti. B og A hafi síðan byrjað að kyssast og sagt ákærða og stúlkunni að fylgja dæmi þeirra. Y hafi þá fært sig nær ákærða í aftursætinu, beygt sig yfir til hans og þannig átt frumkvæði að því að þau kysstust löngum tungukossi. Á meðan hafi ákærði haldið um hár hennar með hægri hendi og látið vinstri hönd hvíla á læri sínu. Hann þvertók fyrir að hafa káfað á brjósti hennar.

Ákærði kvaðst ekki hafa vitað um aldur Y þegar atvikið átti sér stað. Hann hafði aldrei séð hana áður, vissi það eitt þegar rúnturinn hófst að hún væri vinkona A og áleit að Y væri á svipuðum aldri og hún. Ákærði bætti því við að stúlkan hefði litið út fyrir að vera 16 ára. Hann kvaðst ekki hafa greint að hún væri miður sín eftir kossinn, heldur þvert á móti virst glöð og í mjög góðu skapi og hafi hún eftir atvikið stigið dans fyrir utan bifreiðina við [...] og öskrað út um glugga þegar rúntinum var fram haldið. Þegar þau komu heim til A í lok ferðar hafi B stungið sér inn með stúlkunum og ákærði ekið áleiðis heim. Skömmu síðar hafi B haft samband og beðið ákærða að sækja hann. Eftir að B settist inn í bifreiðina hafi hann sagt ákærða að Y væri 14 ára. Ákærði kvað rangt sem fram kæmi í lögregluskýrslu B að hann hefði sagt ákærða áður en rúnturinn hófst að Y væri fædd á sama ári og A eða [...]. Ákærði hafi fyrst frétt um aldur A eftir atvikið og á þeim grunni hafi hann nefnt þau aldursmörk við yfirheyrslu hjá lögreglu. Ákærði kvaðst aldrei hafa viljað kyssa Y, liðið illa vegna þeirrar pressu sem sett var á hann og því látið tilleiðast að kyssa stúlkuna. Eftir að hann svo frétti að hún væri 14 ára hafi honum liðið enn verr. Ákærði sagði málið hafa haft hryllilegar afleiðingar á líf hans; hann hugsað um fátt annað og átt lengi erfitt með svefn. Hafi engu breytt þótt hann færi aftur heim til Póllands og því hafi hann komið aftur hingað til fá loksins málalyktir.

B bar fyrir dómi að eftir að hann lagði bifreiðinni fyrir utan [...] hafi hann og A þáverandi kærasta hans hvatt ákærða og Y til að kyssast en þau ekki viljað það. Hugmyndin að því að láta þau kyssast hafi vaknað þegar Y sagði að ákærði væri sætur, B og A þá sagt henni að kyssa hann, en hún sagst ekki þora það því ákærði vildi ekki kyssa hana. A hafi þá lagt sætisbak sitt niður til að leiða ákærða og Y saman í kossi, B og A eggjað þau áfram, B hallað sér yfir til A og byrjað að kyssa hana, þannig viljað gefa hinum meira næði, Y þá fært sig nær ákærða og þau byrjað að kyssast í aftursætinu. B kvaðst ekki hafa fylgst með því hvar hendur ákærða voru á meðan. Eftir atvikið hafi Y bæði dansað fyrir utan bifreiðina og stungið höfðinu út um glugga eftir að rúnturinn hófst að nýju og A tekið hvort tveggja upp á mynd. B kvaðst ekki vita til þess að ákærði og Y hafi hist fyrir þetta kvöld. Hann kvaðst aldrei hafa sagt ákærða hve gömul stúlkan væri, aðeins sagt að hún væri á svipuðum aldri og A. Hann myndi ekki hvenær hann sagði þetta, en það hafi ekki verið meðan á rúntinum stóð. Borinn var undir B sá framburður hans hjá lögreglu að hann hafi sagt ákærða áður en rúnturinn hófst að Y væri fædd á sama ári og A eða [...]. B kvaðst sjálfur hafa vitað þetta en ekki hafa greint ákærða frá því.

Hann sagði báðar stúlkurnar hafa litið út fyrir að vera eldri en 15 ára og Y virst jafnvel eldri en A vegna líkamsbyggingar.

A bar fyrir dómi að hún hafi þekkt Y frá því þær voru saman í grunnskóla og þær verið „bestu vinkonur“ frá í 6. bekk. Þær væru vinkonur enn í dag þótt þær töluðu ekki jafn mikið saman og áður. A kvaðst muna það eitt eftir atburðum 25. febrúar 2017 að þau hafi farið fjögur saman á rúntinn, að hún hafi setið í framsætinu allan tímann og að hún hafi tekið upp myndskeiðið af ákærða og Y að kyssast. Á þeim tímapunkti hafi A vitað að Y væri fædd í nóvember [...] og því 14 ára. Hún kvaðst ekki muna hvort ákærði og Y hafi kysst hvort annað tungukossi og ekki muna tildrög þess að þau kysstust. Þá kvaðst hún ekki muna hvar hendur ákærða voru meðan á kossinum stóð. Hún kvaðst heldur ekki muna eftir að hafa lagt sætisbak sitt niður áður en til kossins kom en rengdi ekki frásögn annarra um sama atriði. Nánar aðspurð um myndupptökuna kvaðst A ekki halda að hún hafi þysjað inn á upptökutækinu til að sýna eitthvað eitt umfram annað og hafi hún á þeim tíma ekki séð ákærða káfa á brjósti Y. Þær upplýsingar hafi hún fyrst fengið eftir á frá Y og kvaðst minna að talað hafi verið um að ákærði hefði káfað á brjósti hennar. A kvaðst ekki minnast þess að ákærði og Y hafi hist fyrir 25. febrúar 2017 og kvaðst halda að þau hafi þá verið að hittast í fyrsta sinn. Hún sagðist ekki vita hvort ákærða hafi á þeim tímapunkti verið kunnugt um aldur Y, kvaðst halda að honum hafi verið kunnugt um fæðingarár hennar sjálfrar (A) og byggði það álit á því að B hafi á þessum tíma verið kærasti hennar og frændi ákærða og að þeir hafi rætt aldur hennar sín á milli. Hún samsinnti því að hér væri alfarið um ágiskun að ræða. Aðspurð kvaðst A ekki muna eftir að hafa gefið skýrslu hjá lögreglu. Í framhaldi var borin undir A frásögn hennar hjá lögreglu og kvaðst hún ekki muna eftir að hafa sagst hafa séð ákærða káfa á brjóstum Y innanklæða, en myndi að C stjúpfaðir Y hafi rætt þetta atriði við hana eftir á. A kvaðst þó ekki rengja frásögn sína hjá lögreglu og samsinnti því að hún hafi á þeim tímapunkti munað betur eftir atvikum. Sama gilti um hvaða upplýsingar ákærði hafi haft um aldur Y, en þó minntist A þess ekki að vinkona hennar og ákærði hafi hist um viku fyrir hinn kærða atburð.

C bar fyrir dómi að hann hafi fyrst frétt af málinu mánudaginn eftir atburði þegar hann sá fyrir tilviljun upptöku af atlotum á spjaldtölvu fjölskyldunnar. Hann hafi spurt Y út í myndskeiðið og hún þrætt fyrir að vera kvenmaðurinn á myndinni. A hafi svo komið heim til þeirra og sagt að þetta væri Y. C hafi þá spurt hvenær myndskeiðið var tekið upp og hversu gamall karlmaðurnn væri. Í framhaldi hafi stúlkurnar viðurkennt neyslu áfengis umrætt kvöld, að þær hefðu farið á rúntinn með B og ákærða, að ákærði hafi kysst Y og gengið of langt að sögn C með því að leggja hönd á brjóst hennar.

D sálfræðingur hafði Y til viðtalsmeðferðar frá nóvember 2017 til september 2018, meðal annars í tengslum við þetta mál. Liggur fyrir um þetta skýrsla D, sem hún staðfesti fyrir dómi. D kvað annað mál hafa verið í gangi á sama tíma og það einnig valdið Y vanlíðan. Sökum þessa treysti D sér ekki til að leggja mat á hvort málið hafi valdið hvaða afleiðingum fyrir stúlkuna og væri ómögulegt að greina þar á milli. Henni hafi byrjað að líða illa um ári fyrir atvikið með ákærða og svo hafi það mál lagst ofan á hitt og gert líðan hennar verri. Þegar meðferð lauk hafi Y verið farið að líða mun betur.

V.

Í 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 segir að hver sá sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við barn yngra en 15 ára skuli sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Þó megi lækka refsingu eða láta hana niður falla ef gerandi og þolandi eru á svipuðum aldri og þroskastigi. Samkvæmt 2. mgr. 202. gr. varðar önnur kynferðisleg áreitni en sú sem greinir í 1. mgr. fangelsi allt að 6 árum.

Ákærða er gefið að sök kynferðisbrot samkvæmt 2. mgr. 202. gr. með því að hafa kysst Y tungukossi og káfað á brjósti hennar innanklæða þá er hún var 14 ára.

Samkvæmt 18. gr. hegningarlaganna er það almennt skilyrði fyrir refsinæmi verknaðar samkvæmt lögunum að hann sé unnin af ásetningi og skal ekki refsa fyrir gáleysisbrot nema sérstök heimild sé til þess. Í 204. gr. segir að hafi brot samkvæmt 2. mgr. 202. gr. verið framið í gáleysi um aldur þolanda skuli beita geranda vægari refsingu að tiltölu, sem þó megi aldrei fara niður fyrir lágmark fangelsis, sem er 30 dagar samkvæmt 34. gr. laganna. Var málið flutt með hliðsjón af því að lýst háttsemi ákærða samkvæmt ákæru kunni eftir atvikum að varða refsingu samkvæmt nefndri 204. gr.

Samkvæmt 108. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála hvílir sönnunarbyrði um sekt ákærða og atvik sem telja má honum í óhag á ákæruvaldinu og verður hann því aðeins sakfelldur að nægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, teljist fram komin um hvert það atriði er varðar sekt, sbr. 1. mgr. 109. gr. Þannig þarf ákæruvaldið í máli þessu ekki aðeins að sanna að ákærði hafi kysst Y tungukossi og káfað á brjósti hennar heldur einnig sýna fram á, svo hafið sé yfir skynsamlegan vafa, að ákærði hafi á verknaðarstundu vitað eða mátt vita að Y væri yngri en 15 ára.

VI.

Af hálfu ákæruvaldsins er á því byggt að fyrir liggi játning ákærða á því að hafa kysst Y tungukossi í bifreiðinni, sem samrýmist framburði stúlkunnar, vitnanna B og A og hinu framlagða 6 sekúndna myndskeiði. Þá sé sannað með framburði stúlkunnar, vætti A hjá lögreglu og nefndu myndskeiði að ákærði hafi við sama tækifæri káfað á brjósti stúlkunnar innanklæða og samrýmist sú niðurstaða dómsvætti C stjúpföður stúlkunnar. Ákærði sé því uppvís að kynferðislegri áreitni í skilningi 202. gr. almennra hegningarlaga og breyti engu í því sambandi þótt Y hafi eftir atvikum haft frumkvæði að atlotunum og/eða samþykkt þau fyrir sitt leyti, enda aðeins 14 ára á verknaðarstundu. Ákærði hafi hjá lögreglu sagst halda að stúlkan væri álíka gömul og A eða 15 ára og samrýmist sú frásögn vætti B hjá lögreglu um að hann hafi fyrir atvikið sagt ákærða að stúlkan væri fædd á sama ári og A eða [...]. Breyttan framburð frændanna fyrir dómi beri að virða að vettugi. Þar sem ákærði hafi þannig vitað að Y væri fædd [...] hafi eðli máls samkvæmt verið mun líklegra en hitt að hún væri enn 14 ára í lok febrúar 2017. Í þeirri stöðu hafi ákærða borið að ganga úr skugga um aldur stúlkunnar áður en hann stofnaði til kynferðislegs samneytis við hana, svo sem dómaframkvæmd síðustu ára beri með sér. Hafi tilefni til þessa verið enn ríkara en ella í ljósi þess að ákærði og Y þekktust ekkert og að hún var ölvuð. Teljist ekki sannaður ásetningur ákærða til að brjóta gegn stúlkunni beri í það minnsta að líta svo á að hann hafi framið brotið af gáleysi um aldur hennar og heimfæra þá háttsemi til refsingar samkvæmt 204. gr. almennra hegningarlaga.

Af hálfu ákærða er á því byggt að hann hafi hvorki vitað né mátt vita um aldur Y þegar þau kysstust tungukossi í bifreiðinni. Hann hafi verið að sjá hana í fyrsta skipti þetta febrúarkvöld og aðeins getað lagt mat á aldur hennar í myrkvuðum bíl. Stúlkan hafi verið fullorðinsleg í útliti, svo sem myndskeiðin þrjú sem A tók upp um kvöldið beri með sér. Hún hafi og verið drukkin og farið með þeim á rúntinn eftir þann tíma sem börnum yngri en 16 ára er bannað að vera á almannafæri. Ákærði hafi því ekki mátt ætla að stúlkan væri 14 ára. Þá hafi ákærði heldur ekki mátt vita um aldur A, svo sem hún hafi meira og minna staðfest fyrir dómi og samrýmist sá framburður dómsvætti B. Tilvísanir ákæruvalds til framburðar sömu vitna hjá lögreglu hafi ekkert sönnunargildi, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og breyti þar engu leiðandi spurningar ákæruvaldsins um hvort vitnin hafi ekki munað betur eftir atvikum við skýrslugjöf hjá lögreglu. Þá liggi ekkert fyrir því til sönnunar að ákærði hafi káfað á brjósti Y og standi þar orð gegn orði. Óskýr myndupptaka af kossi þeirra breyti engu þar um og mótmælir ákærði þeirri ályktun ákæruvalds að samkvæmt myndskeiðinu komi hreyfing á bol stúlkunnar, að hönd hennar lyftist og að ákærði hafi valdið þessum hreyfingum. Beri því að sýkna ákærða af nefndu ákæruatriði. Eftir standi kossinn, sem falli ekki undir verknaðarlýsingu 202. gr. almennra hegningarlaga og sé ákærða því refsilaus, óháð því þótt hann hefði vitað eða mátt vita um réttan aldur stúlkunnar.

VII.

Ákærði hefur staðfastlega neitað að hafa káfað á brjósti Y umrætt sinn, svo sem stúlkan bar um fyrir dómi 20. mars 2017. Þykir þau bæði trúverðug í þeim framburði sínum. Fyrir liggur að þau kysstust tungukossi í aftursæti myrkvaðrar bifreiðar og að A vinkona hennar tók upp 6 sekúndna myndskeið af atlotum þeirra. Fyrir dómi kvaðst A ekki hafa séð ákærða káfa á brjósti Y og samrýmist sú frásögn trúverðugum dómsframburði B frænda hans. Dómurinn hefur skoðað umrætt myndskeið og fær ekki séð með einhverri vissu að ákærði sjáist þar fara með hönd sína á brjóst stúlkunnar. Að þessu gættu stendur orð gegn orði um greint sakaratriði. Gegn eindreginni neitun ákærða breytir engu við sönnunarmat þótt stúlkan hafi sagt foreldrum sínum og A eftir á að ákærði hafi káfað á brjósti hennar, svo sem A bar um með trúverðugum hætti fyrir dómi. Að því gættu og með hliðsjón af 1. mgr. 111. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála verður sakfelling ekki studd þeirri frásögn A hjá lögreglu að ákærði hafi káfað á brjósti Y, enda styðja önnur gögn ekki þann framburð í verulegum atriðum. Að öllu virtu þykir ekki fram komin lögfull sönnun þess að ákærði hafi káfað á brjósti Y í bifreiðinni og ber því að sýkna hann af þeim sakargiftum, sbr. 108. gr. laganna um meðferð sakamála.

Eftir stendur hvort tungukossinn, sem sannaður er með játningu ákærða og öðrum gögnum málsins, varði hann refsingu samkvæmt 2. mgr. 202. gr. eða 204. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum. Hugtakið kynferðisleg áreitni er ekki skilgreint í téðum lagagreinum. Í 1. mgr. 99. gr. laganna, sbr. 8. gr. laga nr. 61/2007, segir að í hugtakinu felist meðal annars strokur, þukl og káf á kynfærum eða brjóstum annars einstaklings innan og utan klæða. Þá kemur fram í athugasemdum með 8. gr. frumvarpsins er varð að lögum nr. 61/2007 sú útskýring löggjafans að kynferðisleg áreitni geti einnig falist í hvers kyns snertingu á líkama annars einstaklings sem sé andstæð góðum siðum og samskiptaháttum. Ber að leggja þessa skilgreiningu 1. mgr. 199. gr. til grundvallar í þeim málum sem varða kynferðislega áreitni gagnvart þolendum yngri en 15 ára. Hæstiréttur Íslands hefur í það minnsta tvívegis slegið föstu að tungukoss teljist kynferðisleg áreitni í skilningi 1. mgr. 199. gr., sbr. dómar í málum nr. 531/2012 og 65/2015. Að því gættu og með vísan til annars sem að ofan er rakið telur dómurinn að sú háttsemi ákærða að kyssa Y tungukossi teljist hlutrænt séð kynferðisleg áreitni samkvæmt 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Vegna aldursmunar ákærða og stúlkunnar breytir engu vilji þeirra í þessu sambandi.

Kemur þá til skoðunar hvort uppfyllt séu huglæg skilyrði 2. mgr. 202 eða 204. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 18. gr., til að refsa skuli ákærða fyrir tungukossinn.

Í málinu liggur fyrir að B og A lögðu hart að ákærða og Y að kyssast og að A lagði í því skyni sætisbak sitt niður til að þröngva stúlkunni nær ákærða í aftursætinu. Að þessu gættu og með hliðsjón af framburði ákærða og Y má slá því föstu að þau hefðu aldrei kysst hvort annað ef ekki hefði komið til þessa þrýstings frá B og A. Ber að virða framferði ákærða meðal annars í þessu ljósi. Leggja ber til grundvallar þann framburð ákærða að hann hafi greint sinn verið að sjá og hitta Y í fyrsta skipti. Fær sú ályktun stoð í dómsframburði stúlkunnar, B og A, sem dómurinn metur trúverðugan um þetta atriði. Ákærði hefur staðhæft fyrir dómi að hann hafi á verknaðarstundu hvorki vitað um aldur Y né heldur að A vinkona hennar væri 15 ára eða fædd árið [...]. Þótt hér sé um örlítið breyttan framburð að ræða frá því sem segir í lögregluskýrslu ákærða þykir hann hafa gefið trúverðuga skýringu á þeirri breytingu og fær dómsframburðurinn stoð í í dómsframburði B frænda hans og dómsframburði Y og A. Ber að leggja þennan framburð ákærða og vitnanna til grundvallar, sbr. 1. mgr. 111. gr. laganna um meðferð sakamála. Er þannig ósannað, gegn eindreginni neitun ákærða, að hann hafi vitað um aldur Y og/eða að hún væri fædd [...] þá er hann kyssti hana umrætt sinn. Verður honum því ekki gerð refsing á grundvelli 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga.

Fyrir liggur sá framburður ákærða að hann hafi haldið að Y væri á svipuðum aldri og A og Y litið út fyrir að vera 16 ára. Í málinu nýtur ekki sérfræðilegra gagna um andlegan og líkamlegan þroska stúlkunnar í febrúar 2017 og þykir því verða að hafa hliðsjón af mati ákærða, sem stutt er dómsframburði B. Útlit stúlkunnar á þeim þremur myndskeiðum sem áður er getið og A tók upp í bílferðinni geta samrýmst aldursmati ákærða. Eins og áður segir sá ákærði stúlkuna í fyrsta skipti þetta kvöld þegar hún settist ölvuð inn í myrkvaða bifreið B. Er óumdeilt að þau töluðust ekkert við í bifreiðinni og sýndu hvort öðru engan áhuga áður en þau kysstust fyrir áeggjan B og A. Miðað við þessar kringumstæður, sem þykja óvenjulegar að mati dómsins, er ekki fallist á með ákæruvaldinu að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi mátt gera sér grein fyrir að Y væri yngri en 15 ára og verður það ekki metið ákærða til gáleysis samkvæmt 204. gr. almennra hegningarlaga að hafa ekki gengið úr skugga um aldur stúlkunnar áður en til kossins kom. Ber því að sýkna hann af kröfum ákæruvaldsins í málinu.

Samkvæmt greindum málsúrslitum ber að vísa miskabótakröfu Y frá dómi, sbr. 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008.

Þá ber samkvæmt 2. mgr. 235. gr. sömu laga að leggja allan sakarkostnað á ríkissjóð, þar með talinn aksturskostnað og lögmannsþóknun Á-kvk-ef B-kvk-ef E-kvk-ef réttargæslumanns Y hjá lögreglu og fyrir dómi og aksturskostnað og málsvarnarlaun J-kk-ef A-kk-ef K-kk-ef verjanda ákærða á rannsóknar og dómstigi. Er aksturskostnaður réttargæslumanns 34.104 krónur og aksturskostnaður verjanda 38.976 krónur. Með hliðsjón af eðli og umfangi máls og að teknu tilliti til framlagðra tímaskýrslna þykir þóknun réttargæslumanns hæfilega ákveðin 459.000 krónur og málsvarnarlaun verjanda 674.000 krónur, að viðbættum virðisaukaskatti.

J-kk-nf J-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

DÓMSORÐ:

Ákærði, X, er sýkn sakar.

Miskabótakröfu Y er vísað frá dómi.

Sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talinn 34.104 króna aksturskostnaður og 459.000 króna þóknun Á-kvk-ef B-kvk-ef E-kvk-ef réttargæslumanns Y og 38.976 króna aksturskostnaður og 674.000 króna málsvarnarlaun J-kk-ef A-kk-ef K-kk-ef verjanda ákærða.

J-kk-nf J-kk-nf gr. almennra hegningarlaga að hafa ekki gengið úr skugga um aldur stúlkunnar áður en til kossins kom. Ber því að sýkna hann af kröfum ákæruvaldsins í málinu.

Samkvæmt greindum málsúrslitum ber að vísa miskabótakröfu Y frá dómi, sbr. 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008.

Þá ber samkvæmt 2. mgr. 235. gr. sömu laga að leggja allan sakarkostnað á ríkissjóð, þar með talinn aksturskostnað og lögmannsþóknun Á-kvk-ef B-kvk-ef E-kvk-ef réttargæslumanns Y hjá lögreglu og fyrir dómi og aksturskostnað og málsvarnarlaun J-kk-ef A-kk-ef K-kk-ef verjanda ákærða á rannsóknar og dómstigi. Er aksturskostnaður réttargæslumanns 34.104 krónur og aksturskostnaður verjanda 38.976 krónur. Með hliðsjón af eðli og umfangi máls og að teknu tilliti til framlagðra tímaskýrslna þykir þóknun réttargæslumanns hæfilega ákveðin 459.000 krónur og málsvarnarlaun verjanda 674.000 krónur, að viðbættum virðisaukaskatti.

J-kk-nf J-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

DÓMSORÐ:

Ákærði, X, er sýkn sakar.

Miskabótakröfu Y er vísað frá dómi.

Sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talinn 34.104 króna aksturskostnaður og 459.000 króna þóknun Á-kvk-ef B-kvk-ef E-kvk-ef réttargæslumanns Y og 38.976 króna aksturskostnaður og 674.000 króna málsvarnarlaun J-kk-ef A-kk-ef K-kk-ef verjanda ákærða.

J-kk-nf J-kk-nf