S-498/2014

Mál þetta, sem dómtekið var 3. desember sl. er höfðað með ákæru ríkissaksóknara, útgefinni 30. september 2014, á hendur W-x-x K-x-x, kennitala 000000-0000, Grófinni 8, Reykjanesbæ, fyrir brot gegn blygðunarsemi og brot gegn barnaverndarlögum, með því að hafa föstudaginn 1. ágúst 2014 í Sundmiðstöðinni, [...], sært blygðunarsemi A sem þá var 8 ára, er hann tók út getnaðarlim sinn og strauk hann og synti í sundlauginni með getnaðarlim sinn fyrir utan sundskýluna.

Telst brotið varða við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.

Af hálfu B, kennitala 000000-0000, fyrir hönd ólögráða dóttur hennar A, kennitala 000000-0000, er þess krafist að ákærða verði gert að greiða miskabætur að fjárhæð 1.000.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 1. ágúst 2014, en síðan dráttarvaxta samkvæmt 9. gr. sömu laga að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. Þá er krafist að ákærði verði dæmdur til að greiða málskostnað vegna réttargæslumanns að mati dómara eða samkvæmt síðar framlögðum reikningi, auk virðisaukaskatts á málskostnað.

Ákærði krefst aðallega sýknu, en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá er þess krafist aðallega að bótakröfu verði vísað frá dómi, en til vara lækkunar á henni. Loks er gerð krafa um að allur sakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda.

I

Upphaf málsins má rekja til þess að lögreglunni á Suðurnesjum barst tilkynning þann 1. ágúst sl. frá starfsmönnum [...] í Sundmiðstöðinni í [...] um mann sem hafi verið að bera sig í lauginni fyrir framan börn. Fylgdi tilkynningunni að tvær stúlkur hafi séð getnaðarlim mannsins en ekki hafi verið ljóst hvort um óhapp hafi verið að ræða.

Fram kom í skýrslutöku af brotaþola að hún hafi séð typpi á manni sem hafi verið ofan í lauginni. Þá kvaðst vitni hafa séð mann sem hafi horft mikið á brotaþola og dóttur sína og fengið við það óþægindatilfinningu. Hafi maðurinn ekki synt fram og til baka, heldur svamlað í kringum stelpurnar.

Í málinu liggja fyrir upptökur úr Sundmiðstöðinni í [...]. Á upptökunum má sjá mann bera sig og strjúka getnaðarlim sinn í dýpri enda sundlaugarinnar þar sem börn voru að leik.

Ákærði var handtekinn degi síðar er hann kom aftur í sundlaugina og var hann yfirheyrður tvisvar af lögreglu. Ákærði neitaði sök hjá lögreglu en bar að maðurinn á upptökunum væri hann. Hafi hann verið í of víðri sundskýlu og verið gæti að getnaðarlimur hafi verið sýnilegur í smá stund en hann hafi sett hann aftur ofan í sundbuxurnar. Hann neitaði því að hafa strokið getnaðarlim sinn utan sundskýlunnar en hafi fært hann til í sundskýlunni. Ákærði bar að hann væri með blöðruhálskyrtil í ólagi og þyrfti stundum að laga liminn eða snerta hann og réði ekki við þá hreyfingu. Ákærði sagðist hafa fylgst með stelpunum þar sem þær hafi kunnað svo vel að synda en hann ekki. Hann hafi horft á þær hoppa út í laugina, enda væri gaman að fylgjast með ungu fólki synda og kafa svona vel, en hann hafi ekki elt þær eða snert. Ákærði sagðist hafa séð aðra stúlkuna fara til móður sinnar og benda á hann. Hafi hann vitað að eitthvað var að gerast en þar sem hann tali ekki íslensku hafi hann ekki reynt að spyrja hvað hafi komið fyrir.

Teknar voru skýrslur af stúlkunum tveimur sem voru átta og níu ára í Barnahúsi og liggja skýrslurnar fyrir í málinu.

II

Við þingfestingu málsins neitaði ákærði sök. Í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins kvaðst hann hafa farið með vinkonu sinni í sundlaugina umræddan dag. Sagðist hann hafa fengið nýrnastein og ætti hann gögn um það. Hafi honum vegna þess verið ráðlagt að fara í sund, en eftirstöðvar af steininum hafi komið út þremur dögum fyrir þessa atburði og hafi hann því enn verið aumur í getnaðarlimnum.

Beðinn um að lýsa samskiptum sínum við stúlkurnar ofan í sundlauginni sagðist ákærði hafa séð tvær stúlkur að leik þegar hann hafi ætlað að fara að synda. Hafi önnur þeirra verið á gúmmíleikfangi og hafi dottið af því á hann. Aðspurður hvort hann hafi verið að fylgjast með stúlkunum sagðist ákærði hafa verið að horfa á þær þar sem þær hafi oft áður verið í sundlauginni og synt mjög fallega. Hafi þær verið að hoppa út í laugina sem þær hefðu ekki átt að gera en þar sem hann talaði ekki íslensku hafi hann ekki getað rætt við þær. Hafi hann verið mjög nálægt þeim, enda hafi þær synt í kringum hann og undir maga hans. Hann hafi hins vegar ekki snert þær.

Þegar framlagðar myndir úr gögnum málsins, sem sýna mann í sundlaug með getnaðarliminn upp úr sundskýlunni voru bornar undir ákærða, kvaðst ákærði ekki geta staðfest að hann væri á myndunum, enda sæist ekki í andlit og hann sæi ekki getnaðarlim á myndunum. Vildi ákærði vita hvaða ljósmyndari hefði tekið myndirnar. Sýndar fleiri myndir af sama manni sagðist ákærði ekki vera eins feitur og maðurinn á myndinni. Spurður hvort hann kannaðist ekki við að vera maðurinn á myndunum kvaðst hann ekki vera 100% viss, gögnin sönnuðu ekkert. Þegar fleiri myndir af manni með getnaðarliminn upp úr sundskýlunni voru bornar undir ákærða, bar ákærði að það gæti kannski verið hann. Ef ljósmyndarinn sem tók þessar myndir segði að þetta væri hann, „þá já það er ég“. Spurður hvort hann muni eftir því að hafa tekið getnaðarliminn upp úr sundskýlunni sagðist ákærði hafa verið að synda og hafa fengið verki og haldið í smá stund í typpið en síðan haldið áfram að synda, en hafi það gerst, hafi það verið óvart. Spurður hvort hann hafi tekið typpið sjálfur úr sundskýlunni taldi hann svo ekki vera þó hann hafi snert getnaðarliminn vegna verkja. Spurður hvort hann hafi strokið á sér getnaðarliminn fyrir framan stúlkurnar bar ákærði að svo hefði ekki verið en hann hafi snert hann í gegnum sundbuxur sínar og ekki verið að fróa sér í sundlauginni. Það hafi ekki verið ætlun hans að sýna stúlkunum getnaðarliminn, þá hafi það bara verið tilviljun að einhver stúlka hafi séð þetta en ekki einhver annar. Þá gæti þetta verið misskilningur hjá stúlkunni.

Ákærði var spurður hvort hann hafi ekki allan þann tíma sem getnaðarlimur hans hafi verið upp úr sundskýlunni tekið eftir því. Í svari ákærða kom fram að hann hafi ekki séð það; „Hann sé á þessum aldri og þurfi ekki að sjá núna, það er eins gott að ég veit hvar ég er“. Spurður hvort hann áttaði sig á því hversu lengi getnaðarlimur hans hafi verið upp úr sundskýlunni sagðist hann hafa synt 2 x 15 metra og verið gæti að það hafi verið í eina mínútu sem getnaðarlimurinn var úti. Beðinn um að skýra hvernig þetta gæti hafa gerst taldi ákærði að sundbuxur hans hafi orðið of víðar út af heita vatninu og þannig hafi getnaðarlimurinn dottið út. Hann hafi ekki fundið mikið fyrir limnum vegna verkja.

C, kom fyrir dóminn og bar að hafa farið í sund með eiginkonu sinni, D, dóttur sinni E og vinkonu hennar, A, brotaþola þessa máls. Hafi eiginkona hans kallað á hann og sagt honum að líklega hafi maður verið að bera sig við stúlkurnar og hafi maðurinn verið farinn uppúr. Hafi hann því farið inn í klefa í þeim tilgangi að leggja andlit mannsins á minnið. Hafi maðurinn ekki litið upp þó hann hafi horft á hann heldur drifið sig út. Í framhaldi af þessu hafi eiginkona hans sagt honum frá því að maðurinn hafi verið að þvælast í kringum stúlkurnar og hafi sennilega berað sig fyrir þeim og hafi stúlkurnar lýst hreyfingum eins og maðurinn hafi lyft sundskýlunni hratt upp og niður og verið að „mása“. Á einhverjum tímapunkti hafi hann teygt sig í E með útrétta hönd og hafi E lýst því sem svo að hann hafi kitlað hana eða strokist í hana.

D, kom fyrir dóminn og bar að hafa farið í sund með eiginmanni sínum, C og dóttur þeirra E og vinkonu hennar, A, brotaþola þessa máls. Hafi hún sjálf setið í heitum potti en stúlkurnar farið í djúpu laugina að leika sér. Hafi hún þá tekið eftir manni sem hafi ekki verið að synda heldur „svamla“ og hafi maðurinn fylgst vel með stúlkunum. Það hafi kviknað á einhverjum viðvörunarbjöllum hjá henni og hafi hún staðið uppi allt þar til maðurinn hafi tekið eftir því að það var verið að fylgjast með. Hafi maðurinn verið vinalegur við stúlkurnar og brosað til þeirra og ýtt til þeirra sundkút. Hafi hún sjálf farið út í laug að synda og þá séð stúlkurnar við bakkann og hafi verið áhyggjusvipur á þeim. Hún hafi því kallað til þeirra hvort ekki væri allt í lagi en A hafi hrist höfuðið alvarleg í framan. Hafi hún spurt þær hvað væri að og hafi þær þá sagt að maðurinn hafi verið að sína á sér typpið. Í því hafi maðurinn synt fram hjá þeim og farið uppúr með hraði. A hafi sagt að þær hafi verið að kafa og hafi hún séð typpið og hafi maðurinn gert hreyfingu með þeim hætti að hann hristi hendurnar í kringum klofið. Báðar hafi þær sagt henni að maðurinn hafi andað mjög furðulega. Hafi hún í framhaldi af þessu sagt eiginmanni sínum frá atburðum.

F og G, starfsmenn [...] í Sundmiðstöð [...] komu fyrir dóminn. Staðfestu þeir að upptökur frá umræddum degi hafi verið skoðaðar og að kallað hafi verið á lögreglu vegna málsins.

III

Í 209. gr. almennra hegningarlaga segir að hver sem með lostugu athæfi særir blygðunarsemi manna eða er til opinbers hneykslis skuli sæta fangelsi allt að 4 árum, en fangelsi allt að 6 mánuðum eða sektum ef brot er smávægilegt.

Ákærði hefur fyrir dómi eftir að hafa horft á myndskeiðið í dóminum, viðurkennt að upptaka sú, sem tekin var í sundlauginni umræddan dag og sýnir mann með getnaðarliminn sinn uppúr sundskýlu, sé af honum.

Í skýrslu lögreglu bar ákærði að blöðruhálskyrtill hans væri í ólagi og því þyrfti hann stundum að laga liminn eða snerta hann og ráði ekki við þá hreyfingu. Fyrir dómi kom ekkert fram um blöðruhálskyrtilinn en ákærði bar því við að vegna nýrnasteins hafi hann haft verki í getnaðarlimnum og því ekki áttað sig á aðstæðum. Um hvorugt atriðið liggja fyrir nein gögn.

Við skoðun á mynddiski sem liggur fyrir í málinu má sjá ákærða koma í mynd kl.12:08:00 þar sem hann syndir baksund með getnaðarliminn í uppréttri stöðu upp úr sundskýlunni og stoppar við bakka sundlaugarinnar. Þar tekur hann í getnaðarliminn og strýkur hann, fyrst með hægri hendi en síðan þeirri vinstri. Honum mátti því vera ljóst á þeirri stundu að getnaðarlimur hans var upp úr sundskýlunni. Á sömu stundu er stúlka einnig upp við bakkann á næstu braut við ákærða. Ekki er ljóst hvort um sé að ræða brotaþola eða hvort hún varð þá vör við athafnir ákærða. Ákærði heldur síðan áfram baksundi með getnaðarliminn upp úr sundskýlunni og fer út úr mynd kl.12:09:15. Ákærði kemur aftur í mynd kl.12:14:38 og er þá að eiga eitthvað við getnaðarliminn ofan í sundskýlu sinni. Af upptökunni má sjá stúlkurnar ofan í lauginni kl.12:15 og ákærða að fara uppúr rúmlega mínútu síðar.

Ákærði bar sjálfur að sundskýla hans hafi verið of víð og hafi það valdið því að getnaðarlimur fór út fyrir sundskýluna. Af upptöku má sjá að sundskýla ákærða er ekki víð heldur liggur þétt að honum við læri og rass. Getnaðarlimur hans fer ekki út fyrir skálm sundskýlunnar heldur upp fyrir streng hennar sem á áberandi hátt er tekinn niður að framanverðu.

Frásögn ákærða samkvæmt framangreindu er á allan hátt ótrúverðug og sérstaklega um það atriði að honum hafi ekki verið það ljóst að getnaðarlimur hans var uppúr sundskýlunni.

Sú háttsemi ákærða að synda um í almenningslaug ásamt öðru fólki, með getnaðarlim sinn í uppréttri stöðu upp úr sundskýlunni með þeim hætti sem lýst var að framan, um lengri tíma, telst hlutlægt séð að mati dómsins vera lostugt athæfi sem er til þess er fallið að særa blygðunarsemi þeirra sem það sjá.

Ákærða hlaut að vera ljóst að getnaðarlimur hans var uppúr sundskýlunni og mátti vera það fullljóst að verulegar líkur væru á því að aðrir sundlaugagestir yrðu varir við háttsemi hans en honum virðist hafi legið í léttu rúmi hvort einhver sæi til hans og hver það yrði, enda bar hann sjálfur að það hafi verið tilviljun að stúlkan hafi séð til hans en ekki einhver annar.

Í skýrslutöku af brotaþola kom fram að hún hafi séð getnaðarlim ákærða einu sinni og að getnaðarlimur hans hafi staðið upp úr sundskýlunni. Frásögn hennar fær stoð í framlögðu sönnunargagni og í framburði vitna sem komu fyrir dóminn. Framburður brotaþola er því trúverðugur. Þá telst sannað að athæfi ákærða hafi sært blygðunarsemi brotaþola. Brotaþoli gaf vitninu D það skýrt til kynna þegar þær voru í lauginni að eitthvað væri að. Einnig kom fram í skýrslu brotaþola í Barnahúsi að athæfið hafi síðar haft andleg áhrif á hana, en fram kom að henni hafi fundist þetta hræðilegt, hún hafi ekki getað sofnað og ekki getað hætt að hugsa um þetta.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er það mat dómsins að sannað sé, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, að ákærði hafi í umrætt sinn sært blygðunarsemi A með lostugu athæfi, með því að taka getnaðarlim sinn úr sundskýlunni og synda þannig um í Sundmiðstöðinni í [...] að henni ásjáandi. Varðar þessi háttsemi ákærða við 209. gr. almennra hegningarlaga og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Hins vegar verður ekki talið sannað að ákærði hafi sært blygðunarsemi brotaþola með því að strjúka getnaðarlim sinn, enda hefur brotaþoli ekki borið um að hafa séð ákærða gera það.

IV

Ákærði er fæddur í september árið 1948. Hann hefur ekki áður sætt refsingu. Horft verður til 1. tl. 70. gr. almennra hegningaralaga til refsiþyngingar en brotið beindist gegn ungu barni. Er refsing hans ákveðin fangelsi í 4 mánuði. Þykir eftir atvikum og einkanlega í ljósi sakaferils hans mega ákveða að fullnustu refsingarinnar skuli frestað og hún falla niður að liðnum þremur árum frá uppkvaðningu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955.

V

Með þeirri háttsemi sem ákærði er sakfelldur fyrir hefur hann bakað sér skyldu til að greiða brotaþola miskabætur, sbr. b. lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Að því er varðar kröfu brotaþola um greiðslu bóta úr hendi ákærða verður að gæta að því að ekki liggja fyrir nein gögn um afleiðingar brotsins gagnvart henni. Þetta breytir því á hinn bóginn ekki að verknaður af því tagi sem hér um ræðir er ótvírætt til þess fallinn að hafa áhrif á andlega heilsu þess sem fyrir honum verður. Að þessu virtu og atvikum máls að öðru leyti eru bætur til brotaþola ákveðnar 200.000 krónur. Um vexti fer svo sem í dómsorði greinir.

Með vísan til 1. mgr. 218. gr. laga um meðferð sakamála verður ákærði dæmdur til að greiða málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns og þóknun réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Annan sakarkostnað leiddi ekki af meðferð málsins.

B-kk-nf H-kk-nf, Á-kvk-nf G-kvk-nf og R-kvk-nf B-kvk-nf héraðsdómarar dæma mál þetta.

D ó m s o r ð:

Ákærði, W-x-x K-x-x, sæti fangelsi í 4 mánuði, en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún niður falla að liðnum þremur árum frá uppkvaðningu dóms þessa, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955.

Ákærði greiði B, f. h. A, 200.000 krónur í miskabætur ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. ágúst 2014 til 13. nóvember 2014, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, E-kk-ef H-kk-ef B-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 652.650 krónur og þóknun réttargæslumanns brotaþola, K-kvk-ef G-kvk-ef héraðsdómslögmanns, 188.250 krónur.

B-kk-nf H-kk-nf

Á-kvk-nf G-kvk-nf

R-kvk-nf B-kvk-nf