E-2381/2011

I.

Mál þetta, sem var dómtekið 21. janúar sl., er höfðað 3. júní 2011 af HOB vínum ehf., Ásbúð 9 í Garðabæ, gegn Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, Stuðlahálsi 2 í Reykjavík.

Dómkröfur stefnanda eru eftirfarandi:

„1) Að ógilt verði með dómi ákvörðun stefnda, Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, frá 31. maí 2010 um að synja stefnanda um reynslusölu á drykkjunum Tempt Cider 2 - Apple, Tempt 7 - Elderflower & blueberry taste og Tempt 9 - Strawberry & lime taste.

2) Að stefndi greiði stefnanda 1.605.830 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí 2011 til greiðsludags, vegna fjártjóns sem hann hefur orðið fyrir vegna hinnar ólögmætu synjunar stefnda um að setja í reynslusölu drykkina Tempt Cider 2 - Apple, Tempt 7 - Elderflower & blueberry taste og Tempte 9 - Strawberry & lime taste á tímabilinu frá byrjun júní 2010 til loka mars 2011.

3) Að ógilt verði með dómi ákvörðun stefnda um að gera þá kröfu til stefnanda að hann merki vörurnar: Don Simon Sangria í 1,5 lítra plastflöskum og 3 lítra fernum, Sangría Siesta í 1,5 lítra fernum, Don Simon Blanco de Verano í 1,5 lítra plastflöskum, Don Simon Tinto de Verano í 1,5 lítra plastflöskum, Caribbean Kick í 275 ml. flöskum og Diabolo Ice í 275 ml. flöskum, með orðunum „áfengur drykkur“, þ.e. með öðrum merkingum en fram koma á upprunalegum umbúðum varanna.

4) Að stefndi greiði stefnanda kr. 519.016 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí 2011 til grieðsludags, vegna kostnaðar sem stefnandi hefur orðið fyrir vegna kröfu stefnda um að stefnandi merki vörurnar Don Simon Sangria í 1,5 lítra plastflöskum og 3 lítra fernum, Sangría Siesta í 1,5 lítra fernum, Don Simon Blanco de Verano í 1,5 lítra plastflöskum, Don Simon Tinto de Verano í 1,5 lítra plastflöskum, Caribbean Kick í 275 ml. flöskum og Diabolo Ice í 275 ml. flöskum með orðunum „áfengur drykkur“ frá febrúar 2019 til 1. maí 2011.“

Til vara gerir stefnandi eftirfarandi kröfur:

„1) Að ógilt verði með dómi ákvörðun stefnda, Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, frá 31. maí 2010 um að synja stefnanda um reynslusölu á drykkjunum Tempt Cider 2 - Apple, Tempt 7 - Elderflower & blueberry taste og Tempt 9 - Strawberry & lime taste.

2) Að stefndi greiði stefnanda 774.463 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí 2011 til greiðsludags, vegna fjártjóns sem hann hefur orðið fyrir vegna hinnar ólögmætu synjunar stefnda um að setja í reynslusölu drykkina Tempt Cider 2 - Apple, Tempt 7 - Elderflower & blueberry taste og Tempte 9 - Strawberry & lime taste á tímabilinu frá byrjun júní 2010 til loka mars 2011.

3) Að ógilt verði með dómi ákvörðun stefnda um að gera þá kröfu til stefnanda að hann merki vörurnar: Don Simon Sangria í 1,5 lítra plastflöskum og 3 lítra fernum, Sangría Siesta í 1,5 lítra fernum, Don Simon Blanco de Verano í 1,5 lítra plastflöskum, Don Simon Tinto de Verano í 1,5 lítra plastflöskum, Caribbean Kick í 275 ml. flöskum og Diabolo Ice í 275 ml. flöskum, með orðunum „áfengur drykkur“, þ.e. með öðrum merkingum en fram koma á upprunalegum umbúðum varanna.

4) Að stefndi greiði stefnanda kr. 518.047 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí 2011 til greiðsludags, vegna kostnaðar sem stefnandi hefur orðið fyrir vegna kröfu stefnda um að stefnandi merki vörurnar Don Simon Sangria í 1,5 lítra plastflöskum og 3 lítra fernum, Sangría Siesta í 1,5 lítra fernum, Don Simon Blanco de Verano í 1,5 lítra plastflöskum, Don Simon Tinto de Verano í 1,5 lítra plastflöskum, Caribbean Kick í 275 ml. flöskum og Diabolo Ice í 275 ml. flöskum með orðunum "áfengur drykkur" frá febrúar 2019 til 1. maí 2011.“

Stefnandi gerir enn fremur kröfu um málskostnað.

Stefndi krefst sýknu auk málskostnaðar.

Með dómi Hæstaréttar Íslands 24. janúar 2012 var fallist á beiðni stefnanda um að leita álits EFTA-dómstólsins um nánar tilgreindar spurningar er lutu að sakarefni málsins. Dómur EFTA-dómstólsins féll 11. desember 2012 og verður nánar vikið að honum síðar. Að fenginni niðurstöðu EFTA-dómstólsins lagði stefnandi fram beiðni um dómkvaðningu matsmanns. Í þinghaldi 24. janúar 2013 var B-kk-nf L-kk-nf, löggiltur endurskoðandi, dómkvaddur til að framkvæma hið umbeðna mat. Matsgerð hans var lögð fram 29. ágúst 2013. Aðalmeðferð málsins var ákveðin 11. desember 2013, en var frestað til 21. janúar 2014 vegna veikinda lögmanns.

II.

Þegar atvik málsins urðu var stefndi fyrirtæki í eigu ríkisins sem heyrði undir fjármálaráðherra, eins og sagði í reglugerð nr. 883/2005 um Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins. Reglugerð þessi hafði verið sett með stoð í þágildandi lögum nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak. Lög þessi hafa nú vikið fyrir nýjum lögum nr. 86/2011 um sama efni. Í 1. mgr. 4. gr. þeirra laga er stefndi, Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins eða ÁTVR, skilgreind sem stofnun sem sinnir smásölu áfengis og heildsölu tóbaks undir stjórn ráðherra. Þá ber að geta þess að samkvæmt 10. gr. áfengislaga nr. 75/1998 hefur stefndi einkaleyfi til smásölu áfengis.

Stefnandi er fyrirtæki sem flytur meðal annars inn áfenga drykki frá ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins. Til að koma slíkri vöru á smásölumarkað hér á landi verður stefnandi, vegna einkaleyfis stefnda, að semja við hann um viðskipti með þessar vörur. Eftir því sem fram kemur í greinargerð stefnda hefur stefnandi verið í slíkum viðskiptum við stefnda í mörg ár, en hann kveður 6% af því vörusafni sem sé til sölu í verslunum stefnda koma frá stefnanda.

Eins og rakið er í stefnu mun stefnandi hafa óskað eftir því í mars 2010 að stefndi tæki þrjá cider-drykki í reynslusölu. Mun stefnandi hafa skilað sýnishornum og gögnum um svonefnda vöruvottun í tengslum við beiðnirnar. Þetta voru drykkirnir Tempt 2, Tempt 7 og Tempt 9, sem fyrsta og önnur dómkrafa stefnanda lýtur að. Allir þessir drykkir eru framleiddir í Danmörku af drykkjarvöruframleiðandanum Royal Unibrew. Með tölvuskeyti 31. maí 2010 var því hafnað af stefnda að taka fyrrgreinda drykki til sölu í verslunum stefnda. Það var gert með vísan til greinar 5.10 í vöruvalsreglum stefnda nr. 631/2009. Þar eru ákveðnar kröfur gerðar til texta og myndmáls á umbúðum áfengis sem fer í sölu í verslunum stefnda, eins og nánar verður vikið að síðar.

Af gögnum málsins verður enn fremur ráðið að um líkt leyti hafi stefnandi leitað upplýsinga um afstöðu stefnda til reynslusölu á vörutegundum sem í tölvuskeytum stefnanda eru nefndar Sangría Siesta í 1,5 lítra fernum og Tinto de Verano í 1,5 lítra plastflösku. Í tölvuskeyti frá stefnda 20. maí 2010 kemur fram að „skráningu og vöruvottun“ á Sangría Siesta væri ekki lokið. Þó lægi fyrir að sala á þessari vöru yrði einungis heimiluð í fernu með „aukinni merkingu“. Þar væri átt við límmiða sem tæki skýrt fram að um áfengan drykk væri að ræða. Um þessa kröfu var vísað til greinar 5.10 í fyrrgreindum vöruvalsreglum. Í tölvuskeytinu var að finna mynd sem sýndi dæmi um slíka merkingu. Í tölvuskeyti frá stefnda 31. maí 2010 segir enn fremur um vöruna Tinto de Verano að hún verði ekki tekin í sölu þar sem bæta þurfi „núverandi merkingar miðað við sýnishornið“.

Stefnandi mun hafa falið lögmanni sínum að eiga frekari samskipti við stefnda um framangreind atriði. Í bréfi lögmanns stefnanda 21. júní 2010 til stefnda var vísað til umsókna stefnanda um sölu á framangreindum cider-drykkjum, sem og um sölu á drykkjunum Sangria Siesta, Castillo de Gredos (í fernum) og rauðvíninu Tinto de Verano. Kom þar réttilega fram að stefndi hefði hafnað því að taka cider-drykkina í reynslusölu vegna útlits umbúðanna. Hins vegar hefði stefndi samþykkt að taka hina drykkina í reynslusölu gegn því að þeir yrðu merktir sérstaklega sem áfengir drykkir. Þar var þeirri afstöðu stefnda lýst að óheimilt hefði verið að krefjast sérstakra merkinga á umræddum vörum og að synjun á sölu cider-drykkjanna væri ólögmæt. Því til stuðnings var vísað til banns í 11. gr. EES-samningsins við ráðstöfunum sem hefðu samsvarandi áhrif og magntakmarkanir. Í bréfinu var tekið fram að í tölvuskeyti 31. maí 2010 hefði verið óskað upplýsinga um hvort stefndi hefði aflað lögfræðiálita í tengslum við umsóknir stefnda. Hefði erindið verið ítrekað 4. og 8. júní, en engin svör borist. Því næst var í bréfinu skorað á stefnda að falla frá afstöðu sinni, ella myndi stefndi höfða mál og krefjast skaðabóta úr hendi stefnda.

Lögmaður stefnda svaraði framangreindu bréfi 30. júní 2010. Þar var staðfest að aflað hefði verið álitsgerðar í aðdraganda ákvörðunarinnar um að hafna sölu á cider-drykkjunum. Yrði hún send lögmanni stefnda „við fyrsta hentugleika“. Þá var því jafnframt haldið fram að stefndi hefði „fullar heimildir að lögum til þess að hafna“ því að taka vöru í sölu ef merkingu hennar væri áfátt eða hætta væri á ruglingi við óáfenga drykki. Stefndi hafi hins vegar eftir atvikum fallist á að taka slíka vöru til sölu „að kröfu birgis“ ef bætt hefði verið úr merkingu hennar, t.d. með sérstökum límmiða. Þó var tekið fram að stefndi gerði aldrei sjálft kröfu um límmiða eða annað sem gæti bætt úr því sem áfátt væri. Enn fremur var því hafnað að ákvarðanir stefnda stönguðust á við EES-samninginn enda væri vöruvali stefnda ávallt hagað þannig að ákvarðanir væru teknar á „málefnalegum grunni og tækju jafnt til erlendra sem innlendra birgja“.

Í málinu liggur fyrir álitsgerð, dags. 19. maí 2010, þar sem fjallað er um fyrrgreinda cider-drykki. Þar eru færð rök fyrir því að rétt sé að hafna því að taka þessa drykki til sölu í verslunum stefnda þar sem texti og myndmál á umbúðum drykkjanna stangaðist á við grein 5.10 í vöruvalsreglum stefnda. Fram kemur í álitsgerðinni að drykkirnir séu allir í stílhreinum og fagurlega skreyttum 33 cl áldósum. Þar er myndefni dósanna lýst og gerð grein fyrir þeim texta sem þar er finna auk efnis á heimasíðu framleiðanda drykkjanna, en til hennar er vísað á umbúðunum. Því næst er vikið að grein 5.10 í vöruvalsreglunum, þar sem fram kemur að umbúðir og áletranir megi einungis innihalda skilaboð sem tengjast vörunni, gerð hennar eða eiginleikum og að stefndi taki ekki við vöru innihaldi texti eða myndmál á umbúðum hennar m.a. „gildishlaðnar eða ómálefnalegar upplýsingar eða gefa til kynna að áfengi auki líkamlega, andlega, félagslega eða kynferðislega getu“ eða brjóti „í bága við almennt velsæmi m.a. með skírskotun til ofbeldis, trúarbragða, kláms, ólöglegra fíkniefna, stjórnmálaskoðana, mismununar refsiverðrar háttsemi o.s.frv.“. Í álitsgerðinni er komist að þeirri niðurstöðu að skreytingu dósanna „sé augljóslega ætlað að gera vöruna spennandi og ögrandi á nautnalegan hátt“ og blasi kynferðisleg skírskotun við. Talið er að þessi undirtónn, hlaðinn slíkum gildum, samrýmist engan veginn áfengisstefnu íslenskra stjórnvalda, eins og henni er lýst í álitsgerðinni. Þá væru „léttúðugar myndir með nautnalegum, jafnvel lostafullum undirtón“ svo sannarlega á mörkum hins almenna velsæmis. Þegar auglýst heimasíða framleiðanda væri jafnframt skoðuð blasti enn fremur við að í raun væri um „eina stóra ímyndarherferð að ræða“. Fram kemur í álitsgerðinni að ekki hafi verið fallist á að slík samtvinnun ímyndar og áfengis félli að vöruvalsstefnu stefnda og gilti þá einu hvort reynt hefði verið að „höfða til orku, hreysti eða skemmtilegheita eða einhverra annarra ímyndarspursmála sem hafa nákvæmlega ekkert með vöruna að gera“. Síðan er áréttað að um áfengi gildi á Íslandi „önnur lögmál en um aðra neysluvöru“ og að taka þurfi mið af áfengisstefnu íslenskra stjórnvalda og hvernig hún hefði verið túlkuð „með hófsemi, varúð og íhaldssemi að leiðarljósi“. Að lokum er bent á að ef fallist yrði á að taka umrædda vöru til sölu væri vandséð hvar draga ætti markalínuna næst. Niðurstaða álitsgerðarinnar varð því sú að auðvelt væri að hafna því með lagarökum að taka vöruna í reynslusölu og var lagt til að það yrði gert. Það var og gert með fyrrgreindu tölvuskeyti 31. maí 2010.

Í bréfi lögmanns stefnanda 11. október 2010 er vísað til tölvuskeytis stefnda 8. sama mánaðar, sem ekki hefur verið lagt fram í málinu. Í bréfinu kemur fram að stefndi hafi gert kröfu um að vörurnar Don Simon Sangria, Carabbean Kick og Diabolo Ice yrðu merktar á áberandi hátt með orðunum „áfengur drykkur“. Óskaði lögmaðurinn eftir því að upplýst yrði á hvaða lagagrundvelli væri farið fram á þessar merkingar. Þá var því haldið fram að slík krafa félli undir bannákvæði 11. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið og að stefnandi myndi krefja stefnda um endurgreiðslu þessa aukakostnaðar.

Af hálfu stefnda var svarað með bréfi 20. október 2010, þar sem því er haldið fram að stefndi hafi fulla heimild að lögum til þess að hafna vöru í sölu ef umbúðum er áfátt að því er varðar merkingar eða vegna ruglingshættu við óáfenga drykki.

Stefnandi höfðaði mál gegn stefnda 10. september 2010 þar sem hann krafðist viðurkenningar á því að óheimilt hefði verið að synja honum um reynslusölu á fyrrgreindum cider-drykkjum ásamt því að viðurkennd yrði skaðabótaskylda stefnda vegna fjártjóns sem stefnandi hefði orðið fyrir vegna synjunarinnar. Þá krafðist stefnandi viðurkenningar á því að stefnda væri óheimilt að gera þá kröfu til stefnanda að hann merkti nánar tilteknar vörur með öðrum merkingum en fram kæmu á upprunalegum umbúðum varanna. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 10. mars 2011 var málinu vísað frá dómi. Frávísun málsins var staðfest með dómi Hæstaréttar Íslands frá 11. apríl 2011 í máli nr. 187/2011.

Eins og fyrr er rakið var ágreiningsefnið lagt að nýju fyrir dómstóla með máli því sem hér er til umfjöllunar, en það var höfðað 3. júní 2011. Að svo komnu máli er rétt að gera grein fyrir helstu málsástæðum stefnanda og stefnda eins og þeirra er getið í stefnu og greinargerð. Að því loknu verður nánar vikið að atvikum sem urðu undir rekstri málsins fyrir dómi.

III.

1. Málsástæður og lagarök stefnanda

Af stefnu verður ráðið að stefnandi reisi kröfur sínar er beinast að ákvörðun um að hafna því að taka framangreinda cider-drykki frá danska framleiðandanum Royal Unibrew til reynslusölu á því að ákvörðunin sé haldin verulegum annmörkum sem valdi því að fallast beri á ógildingu hennar.

Stefnandi færir í fyrsta lagi þau rök fyrir þeirri afstöðu að stefndi hafi ekki gætt andmælaréttar stjórnsýsluréttar og gr. 5.2 í vöruvalsreglum stefnda. Þá hafi stefnandi ekki fengið lögfræðiálitið sem ákvörðunin var reist á fyrr en einum og hálfum mánuði eftir að það hafði verið samið.

Í öðru lagi vísar stefnandi til þess að ákvörðunin samrýmist ekki gr. 5.10 í vöruvalsreglunum. Þar komi fram að umbúðir og áletranir megi einungis innihalda skilaboð er tengjast vörunni, gerð hennar og eiginleikum. Þær megi aftur á móti ekki „innihalda gildishlaðnar eða ómálefnalegar upplýsingar eða gefa til kynna að áfengi auki líkamlega, andlega, félagslega eða kynferðislega getu“. Stefnandi telur að ekkert af þessu eigi við um umbúðir cider-drykkjanna sem séu skreyttar með teikningum sem almennt megi flokka undir smekklega og hefðbundna hönnun.

Í þriðja lagi telur stefnandi að stjórnarskrárvarið tjáningarfrelsi stefnanda og framleiðanda drykkjanna standi því í vegi að stefndi hindri sölu drykkjanna hér á landi. Þá séu reglur stjórnsýsluréttar um lögmæti, málefnaleg sjónarmið og jafnræði fyrir borð bornar af hálfu stefnda, en stefnandi telur að synjunin hafi falið í sér grófa og ólögmæta valdníðslu.

Í fjórða lagi vísar stefnandi til þess að drykkirnir séu framleiddir í Danmörku og að þeir falli undir II. hluta EES-samningsins um frjálsa vöruflutninga, sbr. lög nr. 2/1993. Stefnandi byggir á því að synjun stefnda feli í sér ólögmæta viðskiptahindrun samkvæmt 11. gr., sbr. 13. gr. EES-samningsins. Telur stefnandi að fyrir liggi fjöldi dómafordæma Evrópudómstólsins þar sem kröfur einstakra ríkja um sérstaka kynningu, lögun eða merkingu á umbúðum vöru feli í sér tæknilega viðskiptahindrun, þ.e. ráðstöfun sem sé samsvarandi magntakmörkunum, sem bannaðar séu samkvæmt 11. gr. EES-samningsins. Í stefnu vísar stefnandi til nokkurra úrlausna Evrópudómstólsins þessu til stuðnings. Þá telur stefnandi að skilyrði 13. gr. EES-samningsins fyrir því að víkja frá banni 11. gr. samningsins séu ekki fyrir hendi.

Sömu málsástæður liggja til grundvallar skaðabótakröfu stefnanda í annarri dómkröfu stefnanda. Á því er byggt að stefnandi hafi orðið fyrir margvíslegu fjártjóni í rekstri sínum vegna hinna ólögmætu synjana stefnda. Felist tjónið aðallega í tapi á hagnaði af því að geta ekki selt vöruna hér á landi. Til grundvallar kröfunni liggi útreikningur löggilts endurskoðanda á fjártjóni vegna hagnaðarmissis á tímabilinu frá júní 2010 til marsloka 2011. Á því sé byggt að stefndi sé skaðabótaskyldur vegna þess fjártjóns sem hann hafi orðið fyrir vegna þess að stefndi hafi á ólögmætan og saknæman hátt synjað stefnanda um sölu á drykkjunum. Um bótaskylduna vísar stefnandi til almennu skaðabótareglunnar og sérstakrar skaðabótareglu vegna brota á EES-samningnum sem leiða megi af dómafordæmum Evrópudómstólsins, EFTA-dómstólsins og Hæstaréttar Íslands.

Stefnandi gerir nánari grein fyrir útreikningi kröfunnar í stefnu. Þar kemur fram að þar sé reiknuð út áætluð, töpuð framlegð stefnanda á tíu mánaða tímabili frá júní 2010 til marsloka 2011. Stuðst sé við upplýsingar úr bókhaldi stefnanda, upplýsingar um markaðshlutdeild vörunnar og samkeppnisvöru í Danmörku o.fl. Helstu forsendur útreikningsins eru eftirfarandi samkvæmt stefnu:

· Miðað er við sölutölur frá stefnda á cider drykkjum á fyrrgreindu tímabili. Reiknað var út meðaltal vegna þessara mánaða og við það miðað að slíkur meðalmánuður væri lýsandi fyrir sölu á þessum vörum. Þannig útreiknuð nam salan 4,6 milljónum króna á mánuði.

· Innkaupsverð stefnda (söluverð heildverslana) var reiknað út með því að lækka söluverð um 25,5% virðisaukaskatt og 18% álagningu stefnda. Þannig útreiknað nam innkaupsverð ríflega 3,1 milljón króna á mánuði.

· Við útreikning á væntri álagningu stefnda var miðað við raunverulegt innkaupsverð og kostnað félagsins af innflutningi þessarar vöru. Þegar tekið hafði verið tillit til áfengisgjalds og skilagjalds á áldósum nam kostnaðarverð á einingu samtals 145,56 krónum. Söluverð tók mið af söluverði helsta keppinautar T-x-x C-e-x, Somersby Cider. Þegar tekið hafði verið tillit til þess að áfengismagn Sombersby er 0,2% hærra en Tempt Cider nam söluverð heildsala til ÁTVR því sem næst 247 krónum. Af því leiðir að álagning af hverri einingu (dós) nam 101,44 krónum sem sé 69,7% álagning á kostnaðarverð eða 41,1% framlegð af söluverði.

· Markaðshlutdeild Tempt Cider í Danmörku nam 12,5% á fyrstu mánuðum ársins 2011 samkvæmt opinberum upplýsingum (AC Nielsen report). Þar sem markaðir þessir eru um margt líkir var við það miðað í útreikningum að Tempt Cider myndi hafa náð sömu markaðshlutdeild á Íslandi. Miðað við framangreindar forsendur um sölu nam útreiknað söluverð stefnda um 391.000 krónum á mánuði án virðisaukaskatts og var álagning þeirra 160.000 krónur á mánuði.

Stefnandi kveður sömu málsástæður eiga að sínu leyti við þriðju og fjórðu dómkröfur sínar og vísar til þeirra til stuðnings þeim kröfum að breyttu breytanda. Hvað þær varðar sérstaklega tekur stefnandi þó fram að um sé að ræða matvöru, þ.e. drykk, sem stefndi hafi enga heimild til að gera kröfu um að verði merkt umfram það sem matvæla- eða heilbrigðisyfirvöld geri kröfu um. Engin lög eða stjórnsýslureglur heimili stefnda að leggja þær auknu byrðar á seljendur umræddra drykkja sem felst í kröfunni um auknar merkingar umfram það sem finna megi á umbúðunum. Til samanburðar þá séu seldar hér á landi nokkrar tegundir af óáfengu og áfengu öli í umbúðum sem séu nánast alveg eins. ÁTVR hafi ekki gert sambærilega kröfu til þeirra aðila sem framleiða og selja þá vöru og því sé jafnræðisregla stjórnsýsluréttarins brotin á stefnanda að auki.

Um þriðju dómkröfu vísar stefnandi sérstaklega til dóms Evrópudómstólsins í máli nr. 27/80 F-x-x. Til stuðnings fjórðu dómkröfu kveðst stefnandi leggja fram upplýsingar um þann kostnað sem stefnandi hafi orðið fyrir vegna hinnar ólögmætu kröfu stefnda um merkingarnar „áfengur drykkur“ á umræddar vörur. Kostnaðarupplýsingarnar stafi frá því fyrirtæki sem hafi séð um merkingarnar og taki til tímabilsins frá febrúar 2010 til aprílloka 2011. Um sé að ræða beinan útlagðan kostnað stefnanda sem hlotist hafi af hinni ólögmætu kröfu stefnda.

Stefnandi tekur fram að hann áskilji sér rétt til þess að framhaldsstefna eða gera frekari fjárkröfur í öðru dómsmáli.

Í lok stefnunnar víkur stefnandi almennt að vöruvalsreglum stefnda nr. 631/2009. Heldur stefnandi því fram að reglurnar séu í raun „hugarsmíð starfsmanna stofnunarinnar“ sem geti ekki verið æðri fyrrgreindum réttarheimildum. Ákvæði 8. til 15. gr. reglugerðar nr. 883/2005 um innkaup og sölu áfengis og tóbaks og vöruval áfengis segi allt sem segja þurfi um lögmæti háttsemi stefnda. Einu kröfurnar sem þar séu gerðar til útlits umbúða, lögun þeirra og stærðar séu í 9. gr. reglugerðarinnar. Þar sé einungis kveðið á um heimild til að kveða á um hámarksstærð og lágmarksstærð sölutegunda í einstökum vöruflokkum. Þá telur stefnandi að við túlkun á viðeigandi laga- og stjórnsýslufyrirmælum verði einnig að hafa í huga að um sé að tefla mikilsverð eignar- og atvinnuréttindi stefnanda, en þau séu varin af 72. gr. og 75. gr. stjórnarskrárinnar. Þá vísar stefnandi til grundvallarreglna stjórnsýsluréttarins, sbr. m.a. stjórnsýslulög nr. 37/1993, einkum um jafnræði, andmælarétt og meðalhóf. Stefnandi vísar einnig til ákvæða mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, einkum 6. gr. og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 um friðhelgi eignarréttarins.

2. Málsástæður og lagarök stefnda

Í greinargerð stefnda er á því byggt að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda. Til stuðnings þeirri kröfu er í stuttu máli byggt á eftirfarandi málsástæðum í greinargerðinni:

Stefndi bendir í fyrstu á að ákvarðanir hans í þessu máli hafi langt í frá verið einstakar eða tilviljanakenndar. Þær hafi þvert á móti verið liður í ábyrgri framkvæmd fyrirtækisins á áfengisstefnu þeirri sem stjórnvöld hafi markað. Stefndi leiki þar lykilhlutverk. Um þetta hlutverk stefnda vísar hann m.a. til markmiðsákvæðis 1. gr. áfengislaga nr. 75/1998, en þar komi fram að tilgangur laganna sé að vinna gegn misnotkun áfengis. Ný lög hafi nú verið sett um verslun með áfengi og tóbak, lög nr. 86/2011, en með þeim hafi fyrri lög nr. 63/1969 um sama efni verið numin úr gildi. Með stoð í eldri lögunum hafi fjármálaráðherra sett reglugerð nr. 883/2005 um ÁTVR þar sem kveðið sé nánar á um verkefni og hlutverk stefnda, sbr. nú reglugerð nr. 756/2011. Stefndi vitnar í þessu sambandi til fleiri reglugerða sem settar hafi verið á þessu sviði og bendir m.a. á að fjármálaráðherra hafi nú staðfest reglugerð nr. 755/2011 um vöruval og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja, sem leysi af hólmi innkaupa- og vöruvalsreglur nr. 631/2009 um sama efni. Telur stefndi að framangreindar réttarreglur eigi það sameiginlegt að setja skorður í áfengismálum hér á landi með því að takmarka meðferð og sölu áfengis með ákvæðum um leyfisveitingar fyrir þá aðila sem höndla með áfengi og mörg fleiri atriði. Þessar reglur séu liður í aðhaldssamri stefnu stjórnvalda í áfengismálum.

Stefndi byggir á því að meginstoð þessarar áfengisstefnu felist í því að takmarka aðgengi að áfengi, banna auglýsingar á því og hefta markaðssetningu þess að öðru leyti. Lykilatriði í áfengisstefnu stjórnvalda hafi verið að stefndi hafi einkasöluleyfi á áfengi í smásölu, sbr. 10. gr. áfengislaga og 5. gr. laga nr. 69/1963, sbr. nú 7. gr. laga nr. 86/2011. Með einkasöluleyfinu sé tryggt að stjórnvöld geti haft eftirlit og stjórn á sölu áfengis í smásölu og þannig tryggt að áfengisstefnan sé virt í framkvæmd. Í því felist m.a. að ÁTVR velji þær vörur sem fari í sölu. Allar þessar lögbundnu takmarkanir styðjast að mati stefnda við augljós lýðheilsu- og heilbrigðissjónarmið. Kveður hann fjölmargar rannsóknir sýna að með auknu aðgengi almennings að áfengi aukist áfengisneysla og að það leiði til heilsufars- og samfélagsvandamála sem aftur leiði til aukins kostnaðar fyrir samfélagið í heild. Þessu til frekari stuðnings vísar stefndi til heilbrigðisáætlunar íslenskra stjórnvalda sem hafi verið samþykkt á Alþingi 20. maí 2001, þar sem áhersla sé lögð á það að draga úr neyslu áfengis sérstaklega hjá fólki undir lögaldri. Þá hafi stefndi tekið þátt í auglýsingaherferðum sem miði að framangreindum markmiðum. Stefndi vísar enn fremur til þess að Alþjóðaheilbrigðisstofnunin (WHO) hafi lagt til ýmsar aðgerðir sem miði að því að vernda börn og unglinga gegn kynningu og auglýsingu á áfengi.

Stefndi tekur fram að áfengisframleiðendur hafi í auknum mæli beint markaðssókn sinni að börnum og unglingum með ýmsum aðferðum. Þeir geri sér grein fyrir því að umbúðir, litir, neysluaðferðir, framsetning, kynning og markaðssetning vöru skipti miklu máli og oft meira máli en drykkurinn sjálfur. Markaðssetningin miði meðal annars að því að gera vöruna spennandi í augum ungs fólks og tengja vöruna við ákveðinn lífsstíl sem gerður sé eftirsóknarverður með markaðsherferðum. Með það í huga hafi forgangsröðuninni verið hagað þannig að fyrst og fremst eigi að takmarka aðgengi barna og unglinga að áfengi, hafa verðlag hátt, þar sem þessir aldurshópar hafa minna fé á milli handanna en aðrir, og að hefta eða banna auglýsingar og markaðssetningu áfengis. Kveður stefndi rannsóknir sýna að markaðssetning áfengis gagnvart yngstu aldurshópunum auki sölu.

Stefndi byggir á því að allar þessar hömlur eða takmarkanir á aðgengi fólks að áfengi styðjist við málefnaleg rök sem reist séu á lýðheilsu- og heilbrigðissjónarmiðum og séu í samræmi við áfengisstefnu stjórnvalda sem fylgt hafi verið um langt skeið. Af því leiði að stefndi hafi, sem hluti af því kerfi, ákveðnum skyldum að gegna. Stefnda sé þannig ekki ætlað að ýta undir neyslu áfengis hér á landi með neinum hætti og sé ekki rekið með hagnaðarsjónarmið að leiðarljósi. Stefnda sé þvert á móti ætluð þátttaka í ábyrgri og aðhaldssamri áfengisstefnu stjórnvalda. Því telur stefndi að við skýringu á einstökum framkvæmdaþáttum sem séu í hans höndum verði ávallt að horfa heildstætt til gildandi lagaumhverfis og áfengisstefnunnar í heild. Það séu þau málefnalegu sjónarmið sem stefnda beri m.a. að líta til við vöruval í áfengisútsölur fyrirtækisins. Í því ljósi hafi stefndi hafnað vörum sem miða að markaðssókn gagnvart ungu fólki og/eða hafi ómálefnalegar skírskotanir eða boðskap.

Varðandi einstakar málsástæður stefnanda, sem stefndi telur að ekki sé lýst í stefnu með nægjanlega skýrum hætti, hefur hann eftirfarandi athugasemdir við í greinargerð:

Í fyrsta lagi tekur stefndi fram að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið sé fyrst og fremst ætlað að tryggja að erlendir og innlendir aðilar sitji við sama borð á þeim sviðum sem samningurinn tekur til. Því geti aðildarríkin útfært efnisreglur á samningssviðunum eins og þau kjósi að öðrum skilyrðum uppfylltum, svo fremi sem jafnræðis sé gætt milli innlendra og erlendra birgja. Hvorki liggi fyrir að regluverkið né framkvæmdin hygli innlendum aðilum á kostnað erlendra. Telur stefndi að Íslandi sé því heimilt að setja þær efnisreglur sem þurfa þyki til þess að framfylgja hinni opinberu áfengisstefnu stjórnvalda, þ.m.t. að standa gegn því að boðnar séu fram í verslunum stefnda áfengisumbúðir sem hafi að geyma önnur skilaboð en beinlínis varði vöruna, sbr. grein 5.10 í vöruvalsreglunum nr. 631/2009.

Í öðru lagi telur stefndi að 14. gr. laga nr. 63/1969 veiti grein 5.10 í vöruvalsreglunum fullnægjandi lagastoð fyrir, sem og 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005. Þá telur stefndi að lög nr. 93/1995 um matvæli, sbr. t.d. 4. gr. reglugerðar um merkingu matvæla nr. 503/2005, en einnig 6. og 24. gr. reglugerðarinnar, veiti fullnægjandi lagastoð fyrir kröfu um vörumerkingar. Stefndi vísar einnig til 5. mgr. 5. gr. áfengislaga nr. 75/1998, sbr. t.d. 8. gr. reglugerðar nr. 828/2005 um framleiðslu, innflutning og heildsölu áfengis í atvinnuskyni. Loks vísar stefndi til laga nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak, reglugerðar nr. 883/2005 um Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins og vöruvalsreglna nr. 631/2009, einkum til greinar 5.5, sbr. nú 21. gr. reglugerðar nr. 755/2011.

Í þriðja lagi vísar stefndi því á bug að ekki hafi verið gætt meðalhófs og jafnræðis í málinu, enda liggi ekkert fyrir um annað. Þá hafi málefnalegar ástæður legið að baki synjun stefnda. Það hafi lengi verið viðurkennt, m.a. með vísan til þeirra heilbrigðis- og velsæmissjónarmiða sem rakin hafa verið, að stefndi hafi, með sama hætti og aðrar áfengiseinkasölur á Norðurlöndum, getað takmarkað það áfengi, vöruflokka og vörumerki sem boðin séu til sölu. Beiting þeirra heimilda, eða öllu heldur framkvæmd þeirrar stefnu, hafi þó ávallt verið háð því að gætt væri málefnalegra sjónarmiða, þ.e. að haldbær rök lægju að baki og að gætt væri jafnræðis milli birgja. Stefndi hafi t.a.m. neitað að taka til sölu vöru með þeim rökum að ekki þætti samræmast virðingu við trúarbrögð og almennt velsæmi að gera það. Stefndi áréttar sérstaklega að synjunin á cider-drykkjunum hafi byggst á hinni kynferðislegu skírskotun og þá ekki síður á því að um væri að ræða skilaboð á þeim sem hefðu ekkert með sjálfa vöruna að gera. Hafi stefndi þráfaldlega hafnað því að taka slíka vöru í sölu. Skilaboð á vöruumbúðum um einhvern hressileika samfara neyslu viðkomandi drykkja hafi t.d. orðið þess valdandi að vöru hafi verið synjað. Stefndi telur enga þá efnisannmarka á stjórnsýsluákvörðununum er valdið geti ógildingu þeirra af þeim ástæðum. Þá telur stefndi heldur ekki vera neina formannmarka á ákvörðununum. Þær séu því ekki ógildanlegar af þeim sökum. Hins vegar hafi stefnandi lagt málin í hendur lögmanns sama dag og ákvarðanirnar hafi verið teknar. Í framhaldinu hafi hann neytt andmælaréttar en síðan kosið að stefna málinu fyrir dóm er svar stefnda hafði borist við andmælum hans.

Í fjórða lagi mótmælir stefndi því að stefnandi eigi nokkur lögvarin eignarréttindi í máli þessu sem njóti verndar 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þá mótmælir hann því að stefndi hafi brotið gegn tjáningarfrelsi stefnanda samkvæmt 73. gr. stjórnarskrárinnar. Sú spurning hljóti að vera áleitin hvernig geti verið um brot á tjáningarfrelsi að ræða ef „tjáningin“ hafi engin verið. Að minnsta kosti sjái stefndi ekki hvers eðlis sú tjáning hafi verið. Stefndi vísar enn fremur til þess að skerða megi atvinnufrelsi ef nægileg lagastoð og rök séu fyrir hendi. Að jafnaði hafi almannaheill og velsæmi þótt nægur rökstuðningur ásamt því að gætt sé að meginreglum stjórnsýslu og stjórnskipunar hins íslenska réttarkerfis. Ekkert liggi fyrir í málinu um að atvinnufrelsi hafi verið brotið og sé það raunar fráleit málsástæða að mati stefnda að það sé brot á atvinnufrelsi að áfengisheildsala geti ekki hömlulaust selt hvaðeina af áfengistoga sem henni detti í hug, enda séu takmarkanirnar málefnalegar og standist kröfur að öðru leyti. Þá telur stefndi óljóst hvernig mannréttindasáttmáli Evrópu sé hugsaður sem réttarheimild.

Varðandi einstakar kröfur telur stefndi að sýkna beri af fyrstu kröfunni, enda hafi synjunin verið lögmæt og hún byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Þá hafi ekki verið brotið gegn reglum EES-samningsins við synjunina og fylgt hafi verið viðeigandi málsmeðferðarreglum.

Stefndi kveður bótakröfuna samkvæmt annarri dómkröfu stefnanda vera afleidda kröfu og því falli hún um leið og fyrsta dómkrafan. Henni sé þó sérstaklega mótmælt þar sem bótaskilyrði séu ekki fyrir hendi. Þá sé meintu tjóni einnig mótmælt sem bæði ósönnuðu og ólíklegu.

Stefndi telur að fullkomlega skýrar lagaheimildir hafi legið til grundvallar þeim ákvörðunum sem þriðja dómkrafa stefnanda lúti að. Hann tekur jafnframt fram að hann hafi aldrei lagt fyrir stefnanda að merkja áfengisumbúðir sem ekki hafi fullnægt lagakröfum. Hið rétta sé að stefndi hafi góðfúslega fallist á að úr vanköntum yrði bætt með límmiðum. Þar sé um ívilnandi aðgerð að ræða. Þá hafi engir formgallar verið á þessum ákvörðunum. Því beri að sýkna stefnda af þessari kröfu.

Stefndi bendir á að fjórða dómkrafa stefnanda sé afleidd krafa og því falli hún um leið og þriðja krafan. Bótakröfunni sé enn fremur sérstaklega mótmælt þar sem bótaskilyrði séu ekki fyrir hendi. Þá sé hinu ætlaða tjóni einnig mótmælt sem bæði ósönnuðu og ólíklegu. Jafnframt bendir stefndi á að í stefnu viðurkenni stefnandi að hann hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni af þessum sökum þar sem tilgreindur kostnaður „eykur þ.a.l. kostnað vörunnar til neytenda“.

IV.

Eins og vikið hefur verið að fór stefnandi fram á það við meðferð málsins að dómurinn leitaði álits EFTA-dómstólsins í málinu. Með úrskurði 21. desember 2011 féllst dómurinn á það. Úrskurðurinn var borinn undir Hæstarétt Íslands. Með dómi réttarins 24. janúar 2012 í máli nr. 37/2012 var á það fallist að rétt væri að leggja eftirfarandi spurningar fyrir EFTA-dómstólinn:

1. Fer það í bága við 11. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið ef ríkisfyrirtæki, sem hefur einkarétt til smásölu áfengis í samningsríki, er heimilt á grundvelli laga eða stjórnvaldsfyrirmæla að synja að taka í sölu áfengi, sem er löglega framleitt og markaðssett í öðru samningsríki, á þeirri forsendu að umbúðir og áletranir vörunnar feli í sér gildishlaðnar eða ómálefnalegar upplýsingar eða gefi til kynna að áfengi auki líkamlega, andlega, félagslega eða kynferðislega getu, en skírskoti ekki einungis til vörunnar, gerðar hennar eða eiginleika?

2. Fer það í bága við 11. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið ef samningsríki setur í lög eða stjórnvaldsfyrirmæli reglur er leiða til þess, að á umbúðum áfengra drykkja skuli greinilega koma fram að um áfengi sé að ræða, og að ríkiseinkasala geti synjað að taka slíka vöru til sölu ef umbúðir vörunnar fullnægja ekki þeim kröfum?

3. Skiptir máli þegar fyrstu og annarri spurningu að framan er svarað, hvort lögin eða stjórnvaldsfyrirmælin ná jafnt til innlendra og erlendra vörutegunda?

4. Ef talið er að fyrirkomulag á borð við það sem lýst er í fyrstu og/eða annarri spurningu feli í sér magntakmörkun eða ráðstöfun sem hafi sambærileg áhrif í skilningi 11. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, þá er óskað svara við því hvort slíkt fyrirkomulag geti engu að síður talist réttlætanlegt með vísan til 13. gr. samningsins.

5. Ef fyrirkomulag eins og það, sem greinir í fyrstu og annarri spurningu og byggir á laga- eða stjórnvaldsfyrirmælum, er talið fara í bága við 11. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið, er óskað svara við því hvort EFTA-dómstóllinn telji að fullnægt sé skilyrðum fyrir skaðabótaskyldu vegna brota á EES-samningnum að því marki sem EFTA-dómstóllinn leggur mat á það atriði.

Dómur EFTA-dómstólsins var kveðinn upp 11. desember 2012. Í niðurstöðukafla dómsins er fjallað saman um fyrstu, þriðju og fjórðu spurningu. Kýs dómstóllinn að túlka sakarefni málsins, sem hér er til meðferðar, á þann veg að synjun stefnda hafi einungis byggst á 4. málslið greinar 5.10 í vöruvalsreglum stefnda, sem vísi til texta eða myndmáls sem brjóti í bága við almennt velsæmi, en ekki 3. málslið greinarinnar, sem taki til gildishlaðinna eða ómálefnalegra upplýsinga eða upplýsinga sem gefi til kynna að áfengi auki líkamlega, andlega eða félagslega getu. Þá kýs EFTA-dómstóllinn að umorða spurningarnar þannig að spurt sé hvort „grein 5.10 í vöruvalsreglunum, sem heimilar ÁTVR að synja að taka áfenga drykki, sem eru löglega framleiddir og markaðssettir í öðru EES-ríki, í sölu, á þeirri forsendu að umbúðir og áletranir vörunnar feli í sér gildishlaðnar eða ómálefnalegar upplýsingar samrýmist EES-rétti, og hvort það skipti máli að lögin eða stjórnvaldsfyrirmælin nái jafnt til innlendra og erlendra vörutegunda“. Því næst er í dóminum leitast við að svara framangreindum atriðum með hliðsjón af 18. gr. tilskipunar nr. 2000/13, sem talið var að ættu við um merkingar á umræddum cider-drykkjum. EFTA-dómstóllinn gefur síðan eftirfarandi svar við framangreindri spurningu sinni, eftir ítarlegan rökstuðning, sem ekki er ástæða til að rekja hér: „Ákvæði 18. gr. tilskipunar Evrópuþingsins nr. 2000/13/EB frá 20. mars 2000, um samræmingu laga aðildarríkjanna um merkingu, kynningu og auglýsingu matvæla, útilokar reglu á borð við grein 5.10 í vöruvalsreglunum sem veitir ÁTVR heimild til að synja að taka í sölu áfenga drykki sem eru löglega framleiddir og markaðssettir í öðru EES-ríki á grundvelli þess að merkingar varanna innihaldi gildishlaðnar eða ómálefnalegar upplýsingar. / Ekki skiptir máli hvort slíkt ákvæði nái jafnt til innlendra og erlendra vörutegunda.“

EFTA-dómstóllinn kýs enn fremur að fjalla um aðra, þriðju og fjórðu spurningu saman og umorðar þær þannig að spurt sé „hvort 8. gr. reglugerðar 828/2005, sem heimilar ÁTVR að synja að taka í sölu áfenga drykki sem eru löglega framleiddir og markaðssettir í öðru EES-ríki, nema með því skilyrði að innflutningsaðili merki umbúðir þeirra með límmiða þar sem fram koma orðin „áfengur drykkur“, samrýmist EES-rétti og hvort máli skipti að lögin eða stjórnvaldsfyrirmælin nái jafnt til innlendra og erlendra vörutegunda“. Dómstóllinn leitar síðan svara við þessari spurningu sinni að því er virðist á grundvelli fyrirmæla fyrrgreindrar tilskipunar nr. 2000/13. Kemst EFTA-dómstóllinn að þeirri niðurstöðu að óþarfi sé að svara þriðju spurningu samhliða annarri spurningu og veitir síðan eftirfarandi svar við annarri og fjórðu spurningu: „Innlent ákvæði, líkt og 8. gr. reglugerðar 828/2005 um framleiðslu, innflutning og heildsölu áfengis í atvinnuskyni, sem gerir kröfu umfram þá að upplýst sé um raunverulegan alkóhólstyrkleika miðað við magn á umbúðum áfengra drykkja sem innihalda meira en 1,2% alkóhól miðað við rúmmál, að einnig komi þar fram að innihald þeirra sé áfengt, getur ekki talist gild takmörkun að EES-rétti og getur ekki lagt skyldur á herðar einstaklingum og rekstraraðilum, ef það hefur verið lögtekið án þess að málsmeðferð þeirri sem mælt er fyrir um í 19. gr. tilskipunar 2000/13/EB hafi verið fylgt.“

Í dómi EFTA-dómstólsins er veitt eftirfarandi svar við fimmtu spurningunni: „Einstaklingar og rekstraraðilar sem hafa orðið fyrir tjóni vegna rangrar beitingar tilskipunar 2000/13/EB geta vísað til reglna um frjálsa vöruflutninga til að ríkið verði dæmt skaðabótaskylt vegna brots á EES-rétti. / Tjón sem verður vegna innlendrar ráðstöfunar, eins og þeirrar sem lýst er í fyrstu spurningunni, leiðir til skaðabótaábyrgðar ríkisins ef landsdómstóllinn kemst að þeirri niðurstöðu að beiting innlendra laga eða stjórnvaldsfyrirmæla teljist nægilega alvarlegt brot á EES-rétti og að beint orsakasamband sé á milli vanrækslu ríkisins á skyldum sínum og þess tjóns sem tjónþoli varð fyrir. / Brot á EES-rétti er nægilega alvarlegt þegar innlend ráðstöfun eins og sú sem lýst er í annarri spurningunni veldur tjóni, ef innlendu lagaákvæðin eða stjórnvaldsfyrirmælin geta ekki talist gild vegna vanrækslu á tilkynningarskyldu í samræmi við 19. gr. tilskipunar 2000/13/EB. Slíkt brot felur í sér skaðabótaábyrgð ríkisins ef landsdómstóllinn kemst að þeirri niðurstöðu að beint orsakasamband sé á milli vanrækslu ríkisins á skyldum sínum og þess tjóns sem tjónþoli varð fyrir.“

V.

Í þinghaldi í málinu 4. janúar 2013 fór stefnandi fram á að matsmaður yrði dómkvaddur til þess að leggja mat á eftirfarandi atriði:

1) Hvert sé fjártjón matsbeiðanda vegna hinnar ólögmætu synjunar matsþola um að setja í reynslusölu drykkina Tempt Cider 2 – Apple, Tempt 7 – Elderflower & blueberry taste og Tempt 9 – Strawberry & lime taste á tímabilinu frá byrjun júní 2010 til loka mars 2011.

2) Hver hafi verið kostnaður matsbeiðanda vegna kröfu matsþola um að matsbeiðandi merkti vörurnar Don Simon Sangria Siesta í 1,5 lítra plastflöskum og 3 lítra fernum, Sangría Siesta í 1,5 lítra fernum, Don Simon Blanco de Verano í 1,5 lítra plastflöskum, Don Simon Tinto de Verano í 1,5 lítra plastflöskum, Caribbean Kick í 275 ml. flöskum og Diabolo Ice í 275 ml. flöskum sérstaklega með orðunum „áfengur drykkur“ frá febrúar 2010 til 1. maí 2011.

Í þinghaldi 28. sama mánaðar var B-kk-nf L-kk-nf, löggiltur endurskoðandi, dómkvaddur til að semja matsgerð um framangreind atriði. Matsgerð hans var lögð fram í þinghaldi 29. ágúst 2013. Þar er komist að þeirri niðurstöðu að fjártjón stefnanda vegna synjunar stefnda á að taka umrædda cider-drykki í reynslusölu frá byrjun júní 2010 til loka mars 2011 hefði samtals numið 774.463 krónum. Þetta fjártjón hefði skipst þannig að 720.812 króna tjón hafi hlotist af hagnaðarmissi stefnanda en 53.651 krónu tjón af kostnaði við endursendingu á vörum til framleiðandans í Danmörku. Þá er annarri matsspurningunni svarað þannig að kostnaður matsbeiðanda vegna merkinga á hinum tilgreindu vörum hafi numið samtals 518.407 krónum.

Fyrir aðalmeðferð málsins 21. janúar sl. lagði stefnandi fram nýja kröfugerð í málinu. Aðalkrafa samkvæmt henni er óbreytt frá stefnu og tekur mið af fyrri útreikningi KPMG. Varakrafan, sem ekki var gerði í stefnu, byggist hins vegar á framangreindri matsgerð hins dómkvadda matsmanns.

VI.

Eftir að fyrrgreindur dómur EFTA-dómstólsins féll tilkynnti stefndi stefnanda með bréfi 11. janúar 2013 að ákveðið hefði verið að gefa stefnanda kost á að „endurvekja“ umsóknir hans um sölu fyrrgreindra cider-drykkja. Fram kemur í bréfinu að ákvarðanirnar hefðu á sínum tíma verið teknar í trausti þess að þær réttarheimildir, sem þær byggðust á, væru gildar og að stefnda bæri að fara eftir þeim við vöruvalsákvarðanir sínar. Í málinu liggur fyrir að umsókn stefnanda um reynslusölu á drykkjunum Tempt 7 og Tempt 9 hafi verið „endurvakin“ og samþykkt 16. janúar 2013. Vörurnar munu hafa verið í reynslusölu frá 1. febrúar sama ár. Þá munu þær hafa flust í svokallaðan kjarnaflokk 1. apríl sama ár. Varðandi drykkinn Tempt 2 mun stefnandi ekki hafa sótt að nýju um að hann færi í reynslusölu þar sem framleiðandi hans hafi hætt að framleiða drykkinn í dósum.

Í dómskjali, sem stefndi lagði fram fyrir aðalmeðferð málsins 21. janúar sl., er enn fremur lýst afdrifum flestra þeirra drykkjartegunda, sem fjallað er um í þriðju og fjórðu dómkröfu stefnanda, í verslunum stefnda. Þar kemur fram að sölu á Don Simon Sangria í 1,5 lítra plastflöskum, sem þá hafi verið í kjarnaflokki, hafi verið hætt 3. september 2012 þar sem varan hafi ekki borist frá birgi innan 60 daga frá pöntun hennar. Þá hafi borist tilkynning 2. október 2011 frá stefnanda um að hann væri hættur sölu á vörunni Don Simon Sangria í 3 lítra fernum. Sölu á vörutegundinni Don Simon Blanco de Verano í 1,5 lítra plastflöskum var einnig hætt 14. apríl 2011 þar sem varan hafði ekki borist innan 60 daga frá pöntun, en hún hafði þá verið í reynslusölu frá 1. október 2010. Þá var sölu á vörunni Don Simon Tinto de Verano hætt 13. apríl 2011 af sömu ástæðu, en hún hafði einnig verið í reynslusölu frá 1. október 2010. Sölu á drykknum Caribbean Kick í 275 ml flöskum var einnig hætt 5. júní 2012 þar sem varan hafði ekki borist innan 60 daga frá pöntun. Af sömu ástæðu var hætt að selja drykkina Diabolo Ice í 275 ml flöskum 5. og 6. júní 2012, en um var að ræða þrjár undirtegundir (lime, lemon og blue). Þessar síðasttöldu vörutegundir höfðu þá verið í kjarnasölu frá 1. maí (lemon) og 1. júní 2011 (lime og blue).

Ofangreindum upplýsingum, sem fram koma á framangreindu skjali, hefur ekki verið mótmælt efnislega af hálfu stefnanda. Því er ágreiningslaust að sölu þessara vörutegunda hafði verið hætt er dómur EFTA-dómstólsins féll í desember 2012. Í þessum gögnum er ekki vikið að sölu á vörunni Sangria Siesta í 1,5 lítra fernum, en hún er meðal þeirra vörutegunda sem þriðja og fjórða dómkrafa stefnanda lýtur að. Þess í stað er þar gerð grein fyrir sölu á vörunni Don Simon Sangria í 1 lítra fernum, en ekki verður séð að kröfugerð stefnanda tengist henni. Með matsgerð dómkvadds matsmanns fylgir listi frá Eimskip sem annaðist merkingu á umræddum vörutegundum fyrir stefnanda. Þar er síðast getið um merkingu á vörutegundinni Sangria Siesta í 1,5 lítra fernum 19. desember 2011. Allt bendir því til þess að sölu á þeirri vörutegund hafi einnig verið hætt snemma á árinu 2012.

VII.

Við aðalmeðferð málsins lýsti stefndi því yfir að ekki væri gerður ágreiningur um niðurstöðu álits EFTA-dómstólsins. Þá væri á það fallist af hans hálfu að grein 5.10 í vöruvalsreglum stefnda hefði ekki haft lagastoð. Jafnframt lýsti stefndi því yfir að engar athugasemdir væru gerðar við tölulega niðurstöðu matsgerðar dómkvadds matsmanns.

Við aðalmeðferð málsins skýrði stefndi málsvörn sína með þeim hætti að af niðurstöðu EFTA-dómstólsins megi ráða að íslenska ríkinu hafi borið að virða 18. og 19. gr. tilskipunar nr. 2000/13/EB um samræmingu laga aðildarríkjanna um merkingu, kynningu og auglýsingu matvæla. Grein 5.10 í vöruvalsreglum stefnda verði að telja andstæða 18. gr. tilskipunarinnar. Þá hafi borið að gæta að 19. gr. hennar við setningu 8. gr. reglugerðar nr. 828/2005 með tilkynningu til ESA, sem ekki hafi verið gert. Jafnframt sé viðurkennt að grein 5.10 hafi ekki haft viðhlítandi lagastoð, sbr. dóm Héraðsdóms Reykjavíkur 17. maí 2013 í máli nr. E-823/2011. Stefnda verði hins vegar ekki um það kennt, enda hvíli ekki skylda á stjórnvöldum að ganga úr skugga um að reglur, sem þeim er ætlað að fylgja, samrýmist stjórnarskrá, almennum lögum eða EES-samningnum.

Í því efni tekur stefndi fram að honum beri að fara eftir þágildandi reglum við ákvörðunartöku sína um sölu áfengis, þar með talið vöruvalsreglunum nr. 631/2009. Þær hafi verið staðfestar og undirritaðar af fjármálaráðherra 3. júlí 2009 og birtar í Stjórnartíðindum 17. júlí sama ár sem reglur nr. 631/2009 í samræmi við 8. gr. þágildandi reglugerðar nr. 883/2005 um Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins. Þar hafi í grein 5.4 verið mælt fyrir um ábyrgð birgja á innihaldi vöru, merkingum og myndmáli. Enn fremur hafi komið fram í grein 5.5 hvaða upplýsingar skyldu koma fram á umbúðum. Þá hafi verið gerðar ákveðnar kröfur til texta og myndmáls á umbúðum í grein 5.10.

Stefnda hafi einnig borið að taka mið af reglugerð nr. 503/2005 um merkingu matvæla. Þar hafi í 5. gr. verið kveðið á um að merking megi ekki vera villandi fyrir kaupanda vörunnar, eins og þar er gerð nánari grein fyrir. Þá hafi í 24. gr. reglugerðarinnar verið mælt fyrir um að merkja beri alkóhólstyrk drykkjarvara sem innihaldi yfir 1,2% af vínanda miðað við rúmmál. Þar segi að alkóhólstyrkleiki skuli ákvarðaður við 20°C og „gefinn upp með einum aukastaf hið mesta og þannig að fram komi „% miðað við rúmmál““. Síðan segi orðrétt í greininni: „Á undan getur staðið orðið „alkóhól“ eða styttingin „alk.““.

Stefnda hafi einnig borið að fylgja 8. gr. reglugerðar nr. 828/2005 um framleiðslu, innflutning og heildsölu áfengis í atvinnuskyni. Þar komi fram að leyfishafi skuli sjá til þess að umbúðir um það áfengi, sem framleitt sé hér á landi eða er flutt inn til landsins, beri með sér að um áfengi sé að ræða. Skuli þar með skýrum hætti greina hvert áfengisinnihald vörunnar sé.

Stefndi mótmælir sem fyrr því að hann hafi brotið gegn reglum stjórnsýsluréttar við töku ákvarðananna. Bendir stefndi sérstaklega á að hann hafi fylgt grein 5.2 í vöruvalsreglum nr. 631/2009 þar sem fram komi að sé umsókn birgis eða fylgigögnum ábótavant eða ef umsókn er hafnað, skuli honum gerð grein fyrir ágöllum og gefinn kostur á úrbótum og andmælum. Afgreiðslu umsókna stefnanda um reynslusölu umræddra drykkja hafi verið hafnað og stefnanda gefið færi á úrbótum og andmælum í samræmi við ákvæðið. Lögmaður stefnanda hafi gert athugasemdir en því næst hafi hann höfðað mál gegn stefnda. Þá vísaði stefndi til þess við aðalmeðferð málsins að minnisblað lögmanns stefnda frá 19. maí 2010 hafi verið vinnuskjal fyrir stefnda sem hann hafi stuðst við þegar reynslusölu á cider-drykkjunum var hafnað.

Stefndi byggir enn fremur á því að ákvarðanir hans hafi verið reistar á heimildum sem veiti honum svokallað frjálst mat. Einungis komi til álita hvort formreglur hafi verið brotnar. Niðurstöður stefnda hafi verið reistar á fullkomlega málefnalegum sjónarmiðum á grundvelli þeirra réttarheimilda sem hafi átt við og hafi þá verið taldar í gildi. Þá hafi þær verið rökstuddar með viðhlítandi hætti og meðalhófs gætt, enda hafi stefnanda meðal annars verið gefið færi á að bæta úr annmörkum umbúðanna með litlum miðum sem límdir hafi verið á þær. Þá mótmælir stefndi því að jafnræðis hafi ekki verið gætt, en stefnandi hafi ekki tilgreint dæmi þar sem stefndi hafi samþykkt að hafa vörur í hliðstæðum umbúðum til sölu í verslunum sínum. Þá hafnar stefndi því að hafa brotið gegn tjáningarfrelsisákvæði stjórnarskrárinnar eða öðrum ákvæðum hennar.

Með hliðsjón af framangreindu hafnar stefndi því að hann eigi að bera bótaábyrgð gagnvart stefnanda. Ekki hafi verið sýnt fram á saknæma háttsemi stefnda sem hafi einfaldlega fylgt þeim reglum sem hafi átt við og talið hafi verið að samrýmdust EES-samningnum og væru reistar á viðhlítandi lagaheimildum. Í þessu efni leggur stefndi áherslu á að ekki sé hægt að samsama stefnda íslenska ríkinu, en ríkissjóður sé ekki aðili að málinu. Þá geti stefndi, sem ríkisstofnun, ekki borið bótaábyrgð samkvæmt sérstökum skaðabótareglum EES-réttar.

Varðandi fjórðu dómkröfu stefnanda áréttar stefndi að í stefnu komi fram að kostnaði við sérmerkingu á umræddum vörum sé velt út í verðið á þeim. Þetta sé bindandi málflutningsyfirlýsing sem leiði til þess að álykta verði að neytendur, en ekki stefnandi, hafi borið þennan kostnað. Stefnandi geti því ekki krafist skaðabóta á þeim grundvelli.

Í málflutningi stefnda var því jafnframt hreyft að stefnandi hefði ekki lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins, auk þess sem það væri vanreifað af hans hálfu.

Stefnandi mótmælti framangreindum röksemdum stefnda fyrir sýknukröfunni og áréttaði fyrri málsástæður sínar við aðalmeðferð málsins.

VIII.

1. Um málatilbúnað stefnanda, kröfugerð hans og varnir stefnda

Í máli þessu gerir stefnandi í aðal- og varakröfu tvær ógildingarkröfur vegna mismunandi ákvarðana stefnda í viðskiptum sínum við hann og tvær skaðabótakröfur sem leiða af þeim ákvörðunum. Krafa um ógildingu á þeirri ákvörðun að hafna að taka drykkina Tempt 2, Tempt 7 og Tempt 9 og skaðabótakrafa vegna kröfu stefnda um að nánar tilgreindar vörutegundir yrðu merktar sérstaklega eru ekki samkynja og eiga ekki rætur að rekja til sama atviks, aðstöðu eða löggernings. Stefndi krafðist hins vegar ekki frávísunar á einstökum kröfum stefnanda og getur dómari ekki af sjálfsdáðum vísað þeim frá dómi á þeim grundvelli að skilyrðum 1. mgr. 27. gr. sé ekki fullnægt, sbr. 2. málsl. ákvæðisins.

Með kröfu um ógildingu synjunar á reynslusölu Tempt drykkjanna leitar stefnandi eftir staðfestingu dómstóla á því að taka beri umsókn um reynslusölu þeirra til skoðunar að nýju þar sem annmarkar hafi verið á fyrri úrlausn stefnda. Fyrir liggur að stefnanda var gefinn kostur á að sækja aftur um reynslusölu á Tempt drykkjunum eftir að niðurstaða EFTA-dómstólsins lá fyrir. Reynslusala á drykkjunum Tempt 7 og Tempt 9 var umsvifalaust samþykkt 16. janúar 2013 og reynslusala á þeim hófst í verslunum stefnda frá 1. febrúar sama ár. Stefnandi óskaði ekki eftir því að drykkurinn Tempt 2 færi í reynslusölu hjá stefnda af ástæðum er tengjast breytingu á umbúðum drykkjarins. Stefnandi hefur samkvæmt framansögðu ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá leyst úr ógildingarkröfunni sem að þessum drykkjum lýtur. Því ber að vísa þeirri kröfu af sjálfsdáðum frá dómi.

Þriðja dómkrafa stefnanda er um ógildingu á þeirri kröfu stefnda að merkja þurfi sérstaklega nánar tilgreindar drykkjarvörur með orðunum „áfengur drykkur“. Kröfugerðin er óljós að því leyti að ekki er þar getið hvenær stefndi eigi að hafa hafnað því að taka umræddar vörutegundir til sölu nema að þær væru merktar á framangreindan hátt. Þá nýtur ekki við nema takmarkaðra gagna um viðskipti stefnda og stefnanda með þessar vörutegundir og samskipti aðila um þær. Ekki virðist þó um það deilt að stefndi hafi gert kröfu um sérstaka merkingu umræddra vörutegunda meðan þær voru í sölu í verslunum stefnda. Eins og rakið er í kafla VI liggur einnig fyrir að engin af þessum vörutegundum er lengur til sölu hjá stefnda. Ekki verður séð að það megi rekja til skilyrðis stefnda um að vörurnar yrðu merktar sérstaklega. Ganga verður út frá því að ógildingarkrafa stefnanda miði að því að stefndi hafi umrædda drykki í sölu í verslunum sínum án þess að merkja þurfi þær á þennan hátt. Þar sem viðskipti virðast hafa hætt með allar umræddar vörutegundir fær dómurinn ekki séð að stefnandi hafi lengur lögvarða hagsmuni af úrlausn þessarar ógildingarkröfu. Því verður henni einnig vísað af sjálfsdáðum frá dómi.

Eftir stendur aðalkrafa stefnanda um greiðslu skaðabóta úr hendi stefnda, annars vegar að fjárhæð 1.605.830 krónur og hins vegar að fjárhæð 519.016 krónur, samtals 2.124.846 krónur, með dráttarvöxtum frá 31. maí 2011 til greiðsludags, og varakrafa, annars vegar að fjárhæð 774.463 krónur og hins vegar að fjárhæð 518.047 krónur, samtals 1.292.510 krónur, með sömu dráttarvöxtum og í aðalkröfu. Sá annmarki er á framsetningu þessara dómkrafna af hálfu stefnanda að þar er vísað sérstaklega til atvika og málsástæðna fyrir því að fallast beri á fjárkröfurnar, sem er óþarfi og gerir kröfugerðina óskýra. Það leiðir þó ekki til þess að vísa beri þeim frá dómi.

Ágreiningur málsins lýtur samkvæmt framansögðu að því hvort stefndi hafi bakað sér skaðabótaskyldu annars vegar með því að hafna því að taka Tempt drykkina til reynslusölu í verslunum sínum og hins vegar með því að neita að taka þær vörutegundir sem fram koma í þriðju og fjórðu dómkröfu stefnanda til sölu nema að þær yrðu merktar sérstaklega þannig að greinilegt væri að um áfengi væri að ræða. Stefnandi byggir á því að þessar ákvarðanir stefnda hafi verið ólögmætar og að þær hafi valdið sér tjóni. Stefndi mótmælir því ekki að ákvarðanirnar hafi verið reistar á ófullnægjandi lagagrundvelli, en hafnar því að bera skaðabótaábyrgð af þeim sökum. Telur hann sig ekki bera ábyrgð á annmörkum á þeim reglum sem honum hafi verið gert að framfylgja.

Í grunninn byggja framangreindar varnir stefnda á því að sýkna beri hann á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991. Þessari málsástæðu var ekki hreyft með skýrum hætti í greinargerð stefnda. Stefnandi mótmælir henni þó ekki sem of seint fram kominni og verður því að líta svo á að hann geri ekki athugasemd við að litið verði til hennar. Þá er til þess að líta að dómur EFTA-dómstólsins 11. desember 2012 og dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 17. maí 2013 virðist hafa breytt afstöðu stefnda til sakarefnisins í máli þessu með afgerandi hætti. Má líta svo á að stefndi hafi fyrst haft fullt tilefni til að bera við aðildarskorti eftir fyrrgreindan dóm EFTA-dómstólsins. Með hliðsjón af framangreindu telur dómurinn rétt að líta til þessara varna stefnda, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991.

Þess ber jafnframt að geta að stefnandi reisti málshöfðun sína ekki á þeirri málsástæðu að ákvarðanir stefnda og þær reglur sem þær voru reistar á stönguðust á við takmarkanir og skilyrði sem fram kæmu í tilskipun nr. 2000/13/EB um samræmingu laga aðildarríkjanna um merkingu, kynningu og auglýsingu matvæla. Niðurstaða EFTA-dómstólsins er aftur á móti á því reist, eins og rakið hefur verið. Stefndi hefur sem fyrr greinir fallist á að lagagrundvöllur ákvarðana hans hafi farið gegn umræddri tilskipun, en ekki haldið því fram að stefnanda sé óheimilt að bera þessu við á grundvelli 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991. Misræmi milli málatilbúnaðar stefnanda og dóms EFTA-dómstólsins veldur af þessum ástæðum stefnanda ekki réttarspjöllum.

2. Reglur um verslun með áfengi

Eins og að nokkru leyti er rakið í greinargerð stefnda hefur löggjafinn látið sig sérstaklega varða framleiðslu, sölu og neyslu áfengis, sbr. einkum áfengislög nr. 75/1998. Þessi afskipti ríkisvaldsins helgast af því að áfengi er ekki hefðbundin neysluvara, enda er áfengi vímugjafi og er það alkunna að óhófleg neysla þess getur haft skaðleg áhrif á neytandann og umhverfi hans. Í samræmi við framangreint segir í 1. gr. áfengislaga að tilgangur laganna sé að vinna gegn misnotkun áfengis, en áfengi er þar skilgreint sem hver sá neysluhæfur vökvi sem í er að rúmmáli meira en 2,25% af hreinum vínanda. Í áfengislögum eru síðan fyrirmæli um framleiðslu, innflutning og sölu áfengis auk þess sem þar eru reglur um meðferð þess og neyslu. Nánari fyrirmæli eru síðan í reglugerð nr. 828/2005 um framleiðslu, innflutning og heildsölu áfengis í atvinnuskyni, sem sett er með stoð í 5. mgr. 5. gr. áfengislaga.

Samkvæmt 10. gr. áfengislaga hefur Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins (ÁTVR) einkaleyfi til smásölu áfengis. Til að koma söluvöru sinni á smásölumarkað verður stefnandi því að semja við ÁTVR um viðskipti með hana. Eins og stefndi heldur fram er þessari skipan á smásölu áfengis ætlað að þjóna því lögbundna markmiði að vinna gegn misnotkun áfengis, sbr. 1. gr. áfengislaga. Hún setur hins vegar allri markaðssetningu á vörum stefnanda verulegar skorður, enda engum öðrum seljanda en ÁTVR til að dreifa á smásölumarkaði með áfengi utan vínveitingastaða. Af þessu leiðir að stefnandi hefur skerta samningsstöðu gagnvart ÁTVR og verður í raun að hlíta einhliða skilmálum einkasölunnar vilji hann koma vöru sinni á markað. Þá ber að líta til þess að verkefni ÁTVR eru bundin í lög, sbr. nú lög nr. 86/2011 um verslun með áfengi og tóbak og áður lög nr. 63/1969 um sama efni, en þau voru í gildi er atvik málsins urðu. Þá hafa verið sett stjórnvaldsfyrirmæli með stoð í lögunum. Af þessum sökum verður að líta svo á að í samskiptum ríkiseinkasölunnar við innflytjendur og birgja, eins og stefnanda, gildi hliðstæðar reglur og þegar stjórnvöld beita stjórnsýsluvaldi. Á það við þótt gerður sé sérstakur samningur um vörukaup ÁTVR við birgja.

Í 2. gr. laga nr. 63/1969, sbr. 2. gr. laga nr. 95/1995 og 2. gr. laga nr. 24/2004, sagði að ÁTVR annaðist innflutning og innkaup á vínanda, áfengi og tóbaki samkvæmt lögunum og dreifingu þessara vara undir yfirstjórn fjármálaráðherra. Í niðurlagi ákvæðisins sagði að þess skyldi gætt „að jafnræði gildi gagnvart öllum áfengis- og tóbaksbirgjum“. Þá var fjármálaráðherra falið í 3. gr. laganna að ákveða útsöluverð á þessum vörum á hverjum tíma. Nánari fyrirmæli voru síðan í 8. gr. laganna um álagningu áfengis. Í 5. gr. laganna, sbr. 2. gr. laga nr. 51/1986 og 5. gr. laga nr. 95/1995, sbr. enn fremur 1. gr. laga nr. 149/2008, sagði að ÁTVR seldi áfengi innanlands, sbr. 10. gr. áfengislaga, en að um endursölu áfengis hjá vínveitingahúsum færi eftir ákvæðum sérlaga. Þá sagði í 7. gr. sömu laga, sbr. 1. gr. laga nr. 98/1998, að ÁTVR bæri að tryggja „að þjónusta við viðskiptavini sé vönduð, sem og upplýsingar sem gefnar eru viðskiptavinum um þá vöru sem á boðstólum er, allt eftir því sem samrýmist lögum þessum, áfengislögum og öðrum lagafyrirmælum“. Í 14. gr. laganna var mælt fyrir um að ráðherra gæti kveðið „nánar á um framkvæmd laga þessara með reglugerð“.

Er atvik málsins áttu sér stað var í gildi reglugerð nr. 883/2005 um Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins (ÁTVR), en hún var sett af ráðherra með stoð í fyrrgreindri 14. gr. laga nr. 63/1969. Í 2. gr. reglugerðarinnar voru verkefni stefnda, ÁTVR, talin upp, en meðal þeirra eru innkaup, birgðahald og dreifing á áfengi til vínbúða og rekstur vínbúða. Í 3. gr. reglugerðarinnar sagði síðan eftirfarandi: „ÁTVR skal sinna verkefnum sem versluninni eru falin í 2. gr. í samræmi við lög nr. 63/1969, um verslun með áfengi og tóbak, með síðari breytingum, áfengislög nr. 75/1998, með síðari breytingum og reglugerð þessa. Starfsemi ÁTVR skal miða við að hún sé sem hagkvæmust og afli tekna, sem nægi til að greiða rekstrarkostnað og skila arði sem telst hæfilegur, m.a. með tilliti til þeirra eigna sem bundnar eru í rekstri hennar.“

Fjallað var um vöruval stefnda í 8. til 15. gr. þessarar sömu reglugerðar. Ákvæði 8. gr. hennar var svohljóðandi: „Ákvarðanir um innkaup áfengis skulu byggjast á reglum um vöruval sbr. 9. gr. sem ÁTVR setur. Reglurnar skulu annars vegar miða að því að tryggja vöruúrval með hliðsjón af eftirspurn kaupenda og hins vegar að því að tryggja framleiðendum og birgjum áfengis möguleika á að koma vörum í sölu í vínbúðum. Reglurnar skulu hljóta staðfestingu ráðherra og birtar í Stjórnartíðindum.“ Í 9. gr. sömu reglugerðar var mælt fyrir um að í vöruvalsreglum stefnda skyldi sölutegundum áfengis skipt í fjóra söluflokka: kjarna, reynsluflokk, mánaðarflokk og sérflokk. Í 10. til 15. gr. var nánar vikið að flokkun þessari, pöntunarþjónustu ÁTVR sem og skráningu ÁTVR á framlegð allra sölutegunda, auk þess sem fjallað var um reglulega endurskoðun vöruvalsreglnanna.

Reglur stefnda um vöruval og sölu áfengis og skilmálar í viðskiptum við birgja, voru sett af stefnda á grundvelli fyrrgreindrar 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005. Reglurnar voru undirritaðar af forstjóra stefnda 2. júlí 2009 og staðfestar af fjármálaráðherra 3. sama mánaðar. Reglurnar voru birtar í Stjórnartíðindum 17. júlí 2009 sem reglur nr. 631/2009. Þar kemur í fyrstu fram að hlutverk reglnanna sé að ákveða og skýra vöruval stefnda út frá vöruvalsstefnu sem sé reist á stefnu ÁTVR, ákvæðum laga um verslun ríkisins með áfengi og tóbak, áfengislögum, reglugerð um Áfengis og tóbaksverslun ríkisins og heilbrigðisáætlun Alþingis. Í 1. gr. reglnanna er vöruvalsstefnu ÁTVR lýst með eftirfarandi hætti: „ÁTVR stefnir að fjölbreytni og gæðum í vöruúrvali og ákveður vöruúrval vínbúða með hliðsjón af eftirspurn og væntingum viðskiptavina. ÁTVR gætir jafnræðis gagnvart áfengisbirgjum við val á vöru og ákvörðun um sölu og dreifingu og stuðlar með vöruvali að ábyrgri áfengisneyslu og ábyrgri umgengni við áfengi.“ Nánar er vikið að stefnumiðum stefnda um samfélagslega ábyrgð í grein 1.1 í reglum þessum. Fram kemur að undir þann þátt falli að forðast sölu á vöru sem ætla megi að ýti sérstaklega undir neyslu yngri aldurshópa sem og á vöru sem ætla megi að brjóti í bága við almennt velsæmi. Í vöruvalsreglunum er í greinum 5.4 til 5.12 fjallað um kröfur til vöru og umbúða sem og vörubreytingar. Þar segir eftirfarandi í grein 5.10:

„Texti og myndmál: Umbúðir og áletranir mega einungis innihalda skilaboð er tengjast vörunni, gerð hennar eða eiginleikum. ÁTVR tekur ekki við vörum ef texti eða myndmál á umbúðum vörunnar:

gefa til kynna lægri áfengiskaupaaldur en lög kveða á um eða sem geta höfðað til barna og unglinga, m.a. með myndskreytingum og slagorðum,

hvetja til áfengisneyslu eða tengjast aðstæðum þar sem neysla áfengis tíðkast ekki eða getur verið hættuleg,

innihalda gildishlaðnar eða ómálefnalegar upplýsingar eða gefa til kynna að áfengi auki líkamlega, andlega, félagslega eða kynferðislega getu,

brjóta í bága við almennt velsæmi m.a. með skírskotun til ofbeldis, trúarbragða, kláms ólöglegra fíkniefna, stjórnmálaskoðana, mismununar, refsiverðrar háttsemi o.s.frv.,

fela í sér happdrætti eða tilboð eða geta talist söluhvetjandi að öðru leyti.“

Eins og áður segir tóku ný lög um verslun með áfengi og tóbak, nr. 86/2011, gildi 30. júní 2011. Þar var lögfest sérstök heimild fyrir stefnda til að hafna því að taka vörur til sölu í verslunum stefnda sem innihalda gildishlaðnar eða ómálefnalegar upplýsingar eða gefa til kynna að áfengi auki líkamlega, andlega, félagslega eða kynferðislega getu, særa blygðunarkennd eða brjóta á annan hátt í bága við almennt velsæmi, m.a. með skírskotun til ofbeldis, trúar, ólöglegra fíkniefna, stjórnmálaskoðana, mismununar og refsiverðrar háttsemi. Þess ber jafnframt að geta að þar voru enn fremur lögfest nýmæli um markmið laganna. Þannig segir í 2. gr. laganna að með þeim sé ætlunin að skilgreina umgjörð um smásölu áfengis og heildsölu tóbaks „sem byggist á bættri lýðheilsu og samfélagslegri ábyrgð“. Þá kemur þar fram að með þeim sé stefnt að því „að takmarka og stýra aðgengi að áfengi og tóbaki og draga þannig úr skaðlegum áhrifum áfengis- og tóbaksneyslu“ sem og að „vernda ungt fólk gegn neyslu áfengis og tóbaks og takmarka framboð á óæskilegum vörum“.

Eldri lög nr. 63/1969 og stjórnvaldsfyrirmæli sett með stoð í þeim verða lögð til grundvallar við mat á skaðabótaábyrgð stefnda vegna tíma sem var liðinn er nýju lögin tóku gildi.

3. Veldur synjun á reynslusölu Tempt drykkjanna bótaskyldu stefnda?

Er atvik málsins urðu var stefndi ríkisfyrirtæki í B-hluta ríkisreiknings, sbr. 2. mgr. 3. gr. laga nr. 88/1997 um fjárreiður ríkissjóðs, en undir það falla ríkisfyrirtæki er starfa á markaði og standa að öllu eða verulegu leyti undir kostnaði við starfsemi sína með tekjum af sölu á vöru eða þjónustu til almennings og fyrirtækja, hvort sem er í samkeppni eða í skjóli einkaréttar, enda séu þau hvorki sameignar- né hlutafélög. Ágreiningslaust er að stefndi nýtur aðildarhæfis samkvæmt 1. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 og getur bakað sér skaðabótaskyldu meðal annars á grundvelli saknæmrar framkvæmdar á þeim verkefnum sem hann hefur með höndum.

Synjun stefnda á að taka Tempt drykkina í reynslusölu var reist á því að umbúðir þeirra frá framleiðanda stönguðust á við fyrrgreinda grein 5.10 í þágildandi vöruvalsreglum stefnda nr. 631/2009. Samkvæmt álitsgerð, dags. 19. maí 2010, sem unnin var í tengslum við umsókn stefnanda um reynslusölu drykkjanna, sem og greinargerð stefnda fyrir dómi, var synjunin einkum reist á því að ögrandi og léttúðugt myndmál þeirra og vísun til heimasíðu framleiðandans, þar sem leitast væri við að gera drykkinn spennandi, gengi lengra en samrýmdist ákvæðinu. Þar er einkum vísað til þess sem fram kemur í greininni að umbúðir og áletranir áfengis megi einungis innihalda skilaboð sem tengjast vörunni, gerð hennar og eiginleika og að texti eða myndmál umbúðanna megi ekki innihalda gildishlaðnar eða ómálefnalegar upplýsingar. Enn fremur þótti kynferðisleg skírskotun myndefnisins vera á mörkum almenns velsæmis, en í grein 5.10 er lagt bann við því að umbúðirnar brjóti í bága við almennt velsæmi. Ekki er því rétt sem segir í dómi EFTA-dómstólsins að synjunin hafi alfarið verið reist á því að myndefni umbúðanna færi gegn þeim lið í grein 5.10 er lýtur að almennu velsæmi.

Á það er fallist af hálfu stefnda að fyrirmæli greinar 5.10 í vöruvalsreglunum hafi ekki haft viðhlítandi lagastoð á þeim tíma sem hér skiptir máli. Þá fellst hann á að fyrirmælin hafi farið gegn 18. gr. tilskipunar nr. 2000/13/EB, sbr. niðurstöðu EFTA-dómstólsins.

Samkvæmt 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005 fól ráðherra stefnda að setja reglur um vöruval. Verður að leggja til grundvallar að stefnda hafi borið að sjá til þess að fyrirmæli vöruvalsreglnanna rúmuðust innan þeirra heimilda sem lög og reglugerð ráðherra settu og færu ekki í bága við EES-samninginn. Leysir það stefnda ekki undan þeirri skyldu þó að fjármálaráðherra hafi staðfest reglurnar. Setning vöruvalsreglnanna var því á forræði og ábyrgð stefnda þannig að leggja ber yfirlýsingu hans til grundvallar um að grein 5.10 í þeim hafi ekki samrýmst EES-samningnum og skort viðhlítandi lagastoð. Verður að virða það stefnda til sakar að hafa ekki gætt að því við setningu reglnanna að grein 5.10 hefði næga lagstoð. Verður hann því að bera skaðabótaábyrgð á því tjóni sem leiddi af framkvæmd hinna ólögmætu fyrirmæla vöruvalsreglnanna.

Tjón stefnanda af synjun stefnda á því að taka Tempt drykkina í sölu felst einkum í missi hagnaðar af sölu drykkjanna á því tímabili sem dómkröfur stefnanda taka til, eða frá byrjun júní 2010 til loka mars 2011. Í málinu liggja fyrir tveir útreikningar á þessu fjártjóni stefnanda, útreikningur KPMG frá 5. maí 2011 og matsgerð dómkvadds matsmanns.

Aðalkrafa stefnanda er reist á útreikningi KPMG. Þar er komist að þeirri niðurstöðu að hagnaður af hverri seldri einingu af Tempt drykkjum hefði numið 101,44 krónum, en þá er miðað við að ætlað söluverð heildsala til stefnda nemi 247 krónum. Eins og nánar er rökstutt í útreikningnum er síðan komist að þeirri niðurstöðu að hlutdeild stefnanda í heildarinnkaupsverði stefnda á cider-drykkjum hafi átt að nema 391.010 krónum á mánuði og að hagnaður stefnda á mánuði hefði orðið 160.583 krónur.

Varakrafa stefnanda er reist á matsgerð dómkvadds matsmanns. Hann kemst að þeirri niðurstöðu að hagnaður stefnanda af hverri seldri einingu hafi átt að nema 39,38 krónum og að hann hefði selt 18.304 einingar á tímabilinu. Hagnaður af hverri einingu er þá fundinn út annars vegar með því að leggja til grundvallar söluverð stefnanda til stefnda eftir að sala hófst á Tempt drykkjum í verslunum stefnda, 161,98 krónur á hverja einingu, og hins vegar er á því byggt að kostnaðarverð stefnda á drykkjunum á sama tíma hafi numið 142,6 krónum á einingu. Skýringin á því að matsgerðin gefur lægri niðurstöðu en útreikningur KPMG liggur í þessum forsendum.

Matsgerðin byggir að þessu leyti ekki á áætlun heldur á verðlagningu vörunnar og raunkostnaði eftir að viðskipti hófust með hana. Þá er hún unnin í samræmi við IX. kafla laga nr. 91/1991, þar sem báðir aðilar hafa haft tækifæri til að koma athugasemdum sínum á framfæri. Af þeim sökum er matsgerðin áreiðanlegri en fyrrgreindur útreikningur KPMG. Tölulegar forsendur matsgerðarinnar sæta ekki andmælum stefnda. Á það meðal annars við um áætlun um 15% meðaltalsmarkaðshlutdeild Tempt drykkjanna hér á landi, og þar með fjölda seldra eininga á því tímabili sem til skoðunar er, sem og um kostnað stefnanda af því að flytja birgðir af vörunni aftur út til Danmerkur. Ber því að leggja niðurstöðu matsgerðarinnar til grundvallar við mat á fjártjóni stefnanda.

Samkvæmt framangreindu ber að fallast á varakröfu stefnanda um greiðslu skaðabóta vegna synjunar á reynslusölu Tempt drykkjanna. Samtals nema skaðabætur þessar 774.463 krónum.

4. Veldur krafa um sérmerkingar bótaskyldu stefnda?

Í tölvuskeyti stefnda frá 20. maí 2010 kemur fram að sala á vörunni Sangría Siesta í 1,5 lítra fernum yrði einungis heimiluð með „aukinni merkingu“ og um það vísað til greinar 5.10 í vöruvalsreglunum. Ákvæðið er rakið í kafla VII.2. Þar er ekki gerð krafa um að ráða verði af umbúðum vörunnar að um áfengi sé að ræða. Í grein 5.4 segir aftur á móti að birgir ábyrgist að innihald vöru, merkingar, myndmál og umbúðir samræmist reglum upprunalands og íslenskum lögum svo sem lögum nr. 93/1995 um matvæli og reglugerðum settum samkvæmt þeim.

Í 15. gr. fyrrgreindra laga um matvæli kemur fram að matvælaumbúðir skuli merktar með nafni og heimilisfangi framleiðanda matvælanna eða dreifanda þeirra. Þá skuli heiti vörunnar koma þar fram ásamt upplýsingum um innihald, geymsluskilyrði, geymsluþol og nettóþyngd eða lagarmál. Ráðherra er síðan veitt heimild til að setja nánari ákvæði um umbúðamerkingar með reglugerð. Tilgangur reglna af þessu tagi hlýtur að vera að kaupandi matvæla og neytandi þeirra geti áttað sig á eðli vörunnar og einkennum. Ekki er ágreiningur um að á umbúðum drykkjanna hafi verið upplýsingar um þau atriði sem mælt er fyrir um í 15. gr. laga nr. 93/1995.

Með stoð í framangreindri lagaheimild hefur ráðherra sett reglugerð um merkingar matvæla sem er númer 503/2005. Þar segir í 5. gr. að merking skuli vera greinileg og læsileg. Þá má merking ekki vera blekkjandi fyrir kaupanda eða móttakanda, einkum að því er varðar eðli matvælanna, auðkenni, eiginleika, tegund, samsetningu, þyngd, geymsluþol, uppruna, aðferð við gerð eða framleiðslu. Í 6. gr. reglugerðarinnar eru talin upp atriði sem skylt er að setja á neytendaumbúðir. Í 10. tölul. greinarinnar segir að skylt sé að geta þess á drykkjarvörum hver sé styrkur vínanda miðað við rúmmál, innihaldi þær meira en 1,2% af vínanda miðað við rúmmál, og um það vísað til 24. gr. sömu reglugerðar. Þar segir að merkja skuli alkóhólstyrk drykkjarvara sem innihalda yfir 1,2% af vínanda miðað við rúmmál. Skuli alkóhólstyrkleiki ákvarðaður við 20°C og gefinn upp með einum aukastaf þannig að fram komi „% miðað við rúmmál“. Síðan segir orðrétt: „Á undan getur staðið orðið „alkóhól“ eða styttingin „alk.““.

Eins og ráða má af 33. gr. reglugerðarinnar er hún sett með stoð í lögum um matvæli í því skyni að innleiða ýmsar tilskipanir Evrópusambandsins, þar á meðal tilskipun nr. 87/250/EBE um upplýsingar um alkóhólstyrk miðað við rúmmál í merkingu á áfengum drykkjarvörum til sölu til neytenda og tilskipun nr. 2000/13/EB um samræmingu laga aðildarríkjanna um merkingu, kynningu og auglýsingu matvæla. Ákvæði 24. gr. reglugerðarinnar á sér fyrirmynd í 2. mgr. 2. gr. fyrrnefndu tilskipunarinnar nr. 87/250/EBE.

Til viðbótar framangreindum reglum, sem rætur eiga í tilskipunum Evrópusambandsins, segir í 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 828/2005 um framleiðslu, innflutning og heildsölu áfengis í atvinnuskyni að handhafi leyfis til framleiðslu eða innflutnings og heildsölu áfengis eigi að sjá til þess að umbúðir um það áfengi sem framleitt er hér á landi, eða flutt er inn, beri með sér að um áfengi sé að ræða. Eins og rakið hefur verið er ákvæði þetta sett af ráðherra með stoð í 5. mgr. 5. gr. áfengislaga nr. 75/1998.

Í dómi EFTA-dómstólsins frá 12. desember 2012 er staðhæft að ákvörðun stefnda um sérmerkingar hinna tilgreindu vörutegunda hafi byggst á fyrrgreindu ákvæði 1. mgr. 8. gr. reglugerðar nr. 828/2005. Virðist sú ályktun nærtæk enda er ekki annars staðar kveðið á um það í lögum eða stjórnvaldsfyrirmælum að áfengisumbúðir eigi að bera það með sér að þær innihaldi áfengi að því frátöldu að gera verður þar grein fyrir alkóhólstyrk miðað við rúmmál á þann hátt sem greinir í 10. tölul. 6. gr. og 24. gr. reglugerðar 503/2005 um matvæli. Í dómi EFTA-dómstólsins er síðan talið að gögn málsins gefi til kynna að umræddar vörur hafi uppfyllt skilyrði 10. tölul. 1. mgr. 3. gr. tilskipunar nr. 2000/13/EB þar sem þess er krafist að fram komi á umbúðum drykkjarvara með meira en 1,2% alkóhól miðað við rúmmál hver sé raunverulegur alkóhólstyrkleiki þeirra miðað við magn. Ekki er í dóminum vikið að 2. mgr. 2. gr. fyrrnefndrar tilskipunar nr. 87/250/EBE í þessu sambandi. Þar er aftur á móti vísað til 2. mgr. 4. gr. tilskipunar nr. 2000/13/EB og talið að krafa um sérmerkingar samkvæmt 8. gr. reglugerðar nr. 828/2005 feli í sér kröfu um viðbótarupplýsingar við þær sem taldar séu upp í 3. gr. tilskipunarinnar. Af 2. mgr. 4. gr. tilskipunarinnar leiði að slíkar kröfur aðildarríkis séu aðeins heimilar að undangenginni málsmeðferð samkvæmt 19. gr. tilskipunarinnar. Þar sé mælt fyrir um að EFTA-ríki verði að tilkynna ESA og hinum aðildarríkjunum um fyrirhugaðar ráðstafanir og færa fram rök sem réttlæta þær. Er tilskilið að ESA fallist á slíka ráðstöfun svo þær taki gildi. Þá geti aðildarríki aðeins gripið til þess konar ráðstöfunar þremur mánuðum eftir slíka tilkynningu. Þar sem ekki hafi verið farið að þessu geti krafa, eins og sú sem komi fram í 8. gr. reglugerðar nr. 828/2005, ekki talist gild takmörkun að EES-rétti og ekki lagt skyldur á herðar einstaklingum og rekstraraðilum.

Meðal markmiða EES-samningsins, sem lögfestur var hér á landi með lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, var að greiða fyrir frjálsum flutningum á vöru milli aðildarríkjanna, sbr. 1. kafla II. hluta samningsins. Meðal annars í því skyni hefur Evrópusambandið sett ýmsar tilskipanir og reglugerðir, sem miða að samræmingu reglna um vörur, þar á meðal um matvæli, er teknar hafa verið upp í EES-samninginn og íslenska ríkið er skuldbundið til að innleiða í íslenska löggjöf. Til þess að sú samræming takist verður meðal annars að leitast við að tryggja samræmda túlkun og beitingu þeirrar löggjafar sem leiðir af EES-samningnum. Meðal annars í því skyni hafa EFTA-ríkin komið á fót EFTA-dómstólnum á grundvelli samnings milli þeirra um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, sem var undirritaður 2. maí 1992 og tók gildi 1. janúar 1994. Geta dómstólar EFTA-ríkjanna leitað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins um álitaefni tengd skýringu á reglum EES-samningsins. EFTA-dómstólnum er ætlað að taka tillit til úrlausna Evrópudómstólsins um túlkun reglna Evrópusambandsins, sbr. nánar 1. og 2. mgr. 3. gr. fyrrgreinds samnings, en efni 1. mgr. 3. gr. samningsins var einnig tekið upp í 6. gr. meginmáls EES-samningsins.

Í þessu ljósi telur dómurinn að taka verði tilhlýðilegt tillit til fyrrgreinds dóms EFTA-dómstólsins um fyrirmæli EES-samningsins um sérmerkingar á áfengi. Þá dregur stefndi ekki í efa að niðurstaða dóms EFTA-dómstólsins sé rétt að þessu leyti. Því telur dómurinn að leggja beri til grundvallar að óheimilt hafi verið í ljósi fyrirmæla EES-samningsins að leggja þá skyldu á innflytjendur áfengis frá aðildarríkjum EES-samningsins að sjá til þess að umbúðir þeirra beri með sér að um áfengi sé að ræða, sbr. 8. gr. reglugerðar nr. 828/2005, nema að undangenginni tilkynningu til ESA og til annarra aðildarríkja EES-samningsins og með samþykki ESA.

Stefndi var með hinum umdeildu ákvörðunum, sem vísað er til í þriðju og fjórðu dómkröfu stefnanda, að sjá til þess að kröfum 8. gr. fyrrgreindrar reglugerðar væri framfylgt. Út frá almennum reglum stjórnsýsluréttar ber að fallast á með stefnda að honum hafi verið heimilt að gæta að því að drykkjarvörur, sem hann tæki til sölumeðferðar, uppfylltu kröfur í reglugerð, sem miða að því að forðast hættu á ruglingi við óáfenga drykki. Stefndi ber hins vegar ekki ábyrgð á því að fylgt sé fyrirmælum EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, eða stjórnlögum við setningu reglugerðar eða að ekki sé hugað nægilega að því að hún eigi sér viðhlítandi lagastoð. Þegar af þeirri ástæðu verður stefnda ekki gert að greiða stefnanda skaðabætur á þeim grundvelli.

Stefndi reisti ályktun sína um þær umbúðir sem fjallað er um í þriðju og fjórðu dómkröfu á sjónrænu mati á sýnishornum vörutegundanna. Samkvæmt framburði starfsmanns stefnda fyrir dómi var talið að umbúðir þeirra bæru ekki nægilega með sér að um áfengi væri að ræða. Fór hann yfir hverja og eina vörutegund og hafði sýnishorn með sér við skýrslutökuna, sem síðan voru afhent dómara til skoðunar. Þar voru sýnishorn allra þessara vörutegunda nema Don Simon Sangria í 3 lítra fernum.

Alkunna er að umbúðir áfengis hafa almennt tiltekin sérkenni með tilliti til stærðar, efnis umbúða og lögunar sem greina þær t.d. frá ávaxtasöfum og gosdrykkjum. Umbúðir Don Simon Sangria í 1,5 lítra plastflöskum, Sangría Siesta í 1,5 lítra fernum, Don Simon Blanco de Verano í 1,5 lítra plastflöskum og Don Simon Tinto de Verano í 1,5 lítra plastflöskum víkja frá þessum sérkennum þegar litið er til framangreindra atriða. Verður að ætla að sama eigi við um umbúðir Don Simon Sangria í 3 lítra fernum. Dómurinn telur ekki efni til að álykta að það mat stefnda, að umbúðirnar beri ekki nægilega með sér að um áfengi sé að ræða, með þeim afleiðingum að hætta sé á því að neytendur ruglist á þessum drykkjum og óáfengum ávaxtasöfum eða gosdrykkjum, sé óforsvaranlegt. Í ljósi 8. gr. reglugerðar nr. 828/2005 var stefnda því í sjálfu sér rétt að krefjast úrbóta að þessu leyti af stefnanda. Ekki hefur verið sýnt fram á að stefndi hefði komist að annarri niðurstöðu hefði stefnanda verið gefið sérstakt færi á því að tjá sig um þessa ályktun stefnda áður en úrbóta var krafist eða ef málsmeðferð hefði verið hagað með öðrum hætti. Af þeim sökum liggur ekki fyrir að ætluð brot á málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttar hafi valdið stefnanda því tjóni sem hann krefur stefnda um að hann bæti sér.

Annað gildir um drykkina Caribbean Kick og Diabolo Ice, sem báðir eru í 275 ml. glerflöskum frá framleiðanda. Algengt er að áfengir drykkir séu í þess háttar flöskum. Þá kemur fram á umbúðunum að drykkirnir séu „4% vol“ og á öðrum þeirra segir „Rum flavor refresher“. Myndefni og áletranir á umbúðunum eru ekki frábrugðnar umbúðum hliðstæðra áfengisdrykkja. Að mati dómsins hefur stefndi ekki fært fyrir því viðhlítandi rök að umbúðirnar beri ekki nægilega með sér að um áfengi sé að ræða. Því liggur ekki fyrir að efni hafi verið til að krefjast úrbóta á umbúðum þessara drykkja á grundvelli 8. gr. reglugerðar nr. 828/2005.

Í greinargerð stefnda er að auki vísað sérstaklega til reglugerðar nr. 503/2005 um merkingu matvæla, einkum 24. gr. hennar, um lagastoð þeirrar kröfu að merkja umræddar vörur sérstaklega. Gerð er grein fyrir ákvæðinu fyrr í þessum kafla. Við aðalmeðferð málsins benti stefndi sérstaklega á að á umbúðum ýmissa þeirra vörutegunda sem vísað sé til í þriðju og fjórðu dómkröfu sé ekki skráð „alkóhól“ eða styttingin „alk.“. Þannig uppfylli umbúðirnar ekki kröfur 24. gr. reglugerðar nr. 503/2005 um merkingu matvæla. Það eigi meðal annars við um Caribbean Kick og Diabolo Ice.

Dómurinn telur að orðalag 24. gr. reglugerðar nr. 503/2005 gefi ekki tilefni til þeirrar túlkunar sem stefndi leggur í greinina. Þar er mælt fyrir um skyldu til að gefa upp prósentu alkóhólstyrks miðað við rúmmál en til leiðbeiningar segir að á undan geti staðið „alkóhól“ eða styttingin „alk.“. Ekki er því skylt að letra „alkóhól“ eða styttinguna „alk.“ á umbúðirnar. Kemur þetta ef til vill skýrar fram í tilskipun nr. 87/250/EBE, sem er fyrirmynd ákvæðisins, en þar segir að eftir tölugildi sem sýni alkóhólstyrkleika „skal standa „% miðað við rúmmál“ og á undan því getur staðið orðið „alkóhól“ eða styttingin „alk.““ Í enskri útgáfu tilskipunarinnar er þetta orðað þannig: „It shall be followed by the symbol ʻ% vol.ʼ and may be preceded by the word ʻalcoholʼ or the abbrevation ʻalc.ʼ.“

Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður stefnda ekki gert að bæta stefnanda tjón sem hlaust af því að krafist var úrbóta á merkingum vörutegundanna Don Simon Sangria í 1,5 lítra plastflöskum og 3 lítra fernum, Sangría Siesta í 1,5 lítra fernum, Don Simon Blanco de Verano í 1,5 lítra plastflöskum og Don Simon Tinto de Verano í 1,5 lítra plastflöskum. Sú krafa átti sér viðhlítandi stoð í stjórnvaldsfyrirmælum, sem stefnda var rétt að fylgja en setti ekki sjálfur. Ber stefndi ekki sök á tjóni sem kann að hafa hlotist af því að þau fyrirmæli fela ekki í sér gilda takmörkun að EES-rétti samkvæmt niðurstöðu EFTA-dómstólsins. Aftur á móti telur dómurinn að krafa stefnda um úrbætur á merkingum drykkjanna Caribbean Kick og Diabolo Ice eigi sér hvorki stoð í 8. gr. reglugerðar nr. 828/2005 né í 24. gr. reglugerðar nr. 503/2005. Þá verður ekki séð að sú krafa eigi sér viðhlítandi grundvöll í öðrum fyrirmælum laga eða stjórnvaldsfyrirmælum. Að því leyti eru uppfyllt skilyrði almennu skaðabótareglunnar um sök af hálfu stefnda.

Til að stefnandi eigi rétt á skaðabótum þarf hann að sýna fram á að saknæm háttsemi stefnda hafi valdið honum tjóni. Hann byggir á því að hann hafi orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi þurft að bera kostnað við að prenta og setja sérsaka límmiða á umbúðir þessara vörutegunda. Stefnandi hefur lagt fram upplýsingar um þennan kostnað. Í niðurstöðu dómkvadds matsmanns er staðfest að þessi kostnaður stefnanda hafi samtals numið 518.407 krónum á umræddu tímabili vegna allra þeirra drykkja sem vísað er til í þriðju og fjórðu dómkröfu. Matsmaðurinn var einungis spurður um þennan kostnað en ekki um fjártjón stefnanda sem af þessu hlaust.

Þær vörur, sem límmiðarnir voru festir á, fóru til sölu í verslunum stefnda. Átti stefnandi þess kost að velta framangreindum kostnaði út í verðlag drykkjanna. Ummæli í stefnu, þar sem segir að kostnaður við hina sérstöku merkingu nemi allt að 20 krónum á hverja einingu „og eykur þ.a.l. kostnað vörunnar til neytenda“ gefur vísbendingu um að það hafi verið gert, að minnsta kosti að einhverju marki. Matsgerð hins dómkvadda matsmanns svarar því ekki hvort stefnandi hafi orðið fyrir fjártjóni vegna kröfu stefnda um sérmerkingu drykkjanna þó að viðbótarkostnaður hafi fallið til af þeim sökum. Þannig liggur ekki fyrir að stefnandi hafi orðið af hagnaði af sölu drykkjanna vegna kröfu stefnda um úrbætur á merkingu þeirra. Stefnandi hefur samkvæmt framansögðu ekki fært sönnur á að krafa stefnda um úrbætur á merkingu drykkjanna hafi valdið honum tjóni sem nemur kostnaði hans af merkingu þeirra eins og krafist er. Því ber að sýkna stefnda af þeirri kröfu.

5. Niðurstöður, málskostnaður o.fl.

Það er niðurstaða dómsins að vísa beri fyrstu og þriðju dómkröfum frá dómi af sjálfsdáðum, en þær eru samhljóða í aðal- og varakröfum stefnanda. Fallist er á að stefnda beri að greiða stefnanda 774.463 krónur í skaðabætur, sem er í samræmi við varakröfu stefnanda hvað þann lið varðar. Dráttarvaxtakröfu stefnanda er ekki mótmælt og verður af þeim sökum á hana fallist eins og í dómsorði greinir. Stefndi er hins vegar sýknaður af dómkröfum stefnanda að öðru leyti.

Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af rekstri málsins.

Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Dómari og aðilar töldu ekki þörf á því að málið yrði flutt að nýju.

Af hálfu stefnanda fluttu málið S-kk-nf G-kk-nf Þ-kk-nf hæstaréttarlögmaður og S-kvk-nf I-kvk-nf G-kvk-nf héraðsdómslögmaður.

Af hálfu stefnda flutti málið S-kk-nf B-kk-nf hæstaréttarlögmaður.

Á-kk-nf H-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð :

Fyrstu og þriðju dómkröfum stefnanda, HOB-vína ehf., er vísað frá dómi.

Stefndi, Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, greiði stefnanda 774.463 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. maí 2011 til greiðsludags.

Stefndi er sýkn af öðrum kröfum stefnanda.

Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Á-kk-nf H-kk-nf (sign.)