E-5467/2019

Ú R S K U R Ð U R

Héraðsdóms Reykjavíkur, þriðjudaginn 31. mars 2020, í máli nr. E5476/2019:

Sýn hf.

(R-kk-nf P-kk-nf lögmaður) gegn

Símanum hf.,

(H-kvk-nf H-kvk-nf lögmaður)

Íslandspósti ohf. og

(A-kk-nf A-kk-nf lögmaður)

Ríkiskaupum

(D-kvk-nf S-kvk-nf lögmaður)

Þetta mál, sem var tekið til úrskurðar 11. mars 2020 um þá kröfu að því verði vísað frá dómi, höfðar Sýn hf., kt. 4709051740, Suðurlandsbraut 8, Reykjavík, með stefnu birtri 25. ágúst 2019, á hendur Símanum hf., kt. 4602070880, Ármúla 25, Reykjavík, Íslandspósti ohf., kt. 7012966139, Stórhöfða 29, Reykjavík, og Ríkiskaupum, kt. 6601694749, Borgartúni 7c, Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að ógiltur verði úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 28. mars 2019 í máli nr. 14/2018, aðallega sá hluti þar sem felld var úr gildi sú ákvörðun Ríkiskaupa fyrir hönd Íslandspósts ohf. að ógilda útboðsferli nr. 20375 „Síma og fjarskiptaþjónusta fyrir Íslandspóst“ og halda hraðútboð um sama samning og, til vara krefst hann þess að ógiltur verði sá hluti þar sem hafnað var kröfu Ríkiskaupa fyrir hönd Íslandspósts ehf. um að heimilt væri í útboðsferli nr. 20375 að ganga að tilboði stefnanda að fjárhæð 24.802.848 krónur.

Stefnandi krefst jafnframt málskostnaðar að skaðlausu óskipt úr hendi stefndu.

Stefndi, Síminn hf., krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi en til vara sýknu af öllum kröfum stefnanda, og málskostnaðar að skaðlausu úr hendi hans.

Stefndi, Íslandspóstur ohf., krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi en til vara sýknu af kröfum stefnanda. Hann krefst að auki málskostnaðar úr hendi stefnanda að skaðlausu.

Stefndi, Ríkiskaup, krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar.

Vegna frávísunarkröfu Símans og Íslandspósts krefst stefnandi, Sýn hf., þess að henni verði hafnað, svo og að stefndu Síminn og Íslandspóstur verði dæmdir óskipt til þess að greiða stefnanda málskostnað vegna þessa þáttar málsins.

Stefndi, Ríkiskaup, tekur undir kröfu Símans og Íslandspósts um frávísun. 2

Málsatvik

Í þessum þætti málsins deila málsaðilar um það hvort stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að bera undir dómstóla úrskurð kærunefndar útboðsmála, dags. 28. mars 2019, í máli nr. 14/2018.

Hlutverk málsaðila skipast þannig að samningur Íslandspósts ohf. við Sýn hf., sem seldi félaginu síma og fjarskiptaþjónustu, var að renna út og fyrirtækið þurfti því að gera nýjan samning um þá þjónustu. Þar eð Íslandspóstur er opinbert hlutafélag bar skv. clið 2. mgr. 3. gr. og 9. gr. laga nr. 120/2016 að bjóða þjónustuna út, þ.e.a.s. gefa fleiri en einu fyrirtæki kost á að gera tilboð í þjónustuna. Með stoð í sömu lögum sá stofnunin Ríkiskaup um það útboð og innkaupaferli. Síminn og Sýn eru fyrirtæki sem gerðu tilboð í þennan þjónustusamning fyrir Íslandspóst.

Um miðjan júní 2018 auglýstu Ríkiskaup útboð nr. 20735 og óskuðu eftir tilboðum í síma og fjarskiptaþjónustu fyrir starfsemi Íslandspósts ohf. Útboðinu var skipt í fjóra flokka; farsímaþjónustu, talsímaþjónustu, internetþjónustu og gagnatengingar. Bjóðendur skyldu gera tilboð í alla flokka útboðsins til þess að tilboð teldist gilt. Markmið útboðsins var að lækka fjarskiptakostnað stefnda Íslandspósts ohf. og auka þjónustu á sviði síma og fjarskipta hjá honum og dótturfyrirtækjum hans. Gert var ráð fyrir að samningur við nýjan aðila tæki gildi í september 2018 að öllu óbreyttu.

Þetta var almennt útboð í skilningi 34. gr. laga nr. 120/2016, og var auglýst á Evrópska efnahagssvæðinu. Samningstíminn var þrjú ár með framlengingarheimild um eitt ár allt að þrisvar sinnum, sbr. m.a. gr. 1.4 og gr. 6 í útboðslýsingu. Til útboðsgagna heyrðu útboðslýsing, viðaukar, tilboðshefti, sem og fyrirspurnir, svör og breytingar á tilboðstíma, eftir því sem við ætti, sbr. gr. 1.6 í útboðslýsingu.

Samkvæmt gr. 3 í útboðslýsingu yrði fjárhagslega hagstæðasta tilboðið valið á grundvelli besta hlutfalls verðs og gæða. Í tilboðshefti höfðu Ríkiskaup skilgreint svokallaða verðkörfu þar sem þjónustu var skipt í áðurnefnda fjóra flokka og meginþættir innan hvers flokks metnir. Tekið var fram að atriði í tilboðsskrá sem ekki væru með fjöldatölum væru ekki innifalin í verðkörfu, en óskað var eftir upplýsingum um verð og/eða fastan afslátt í þá liði. Vægi verðþáttar var 80% fyrir heildarverðkörfu, en gæðaþáttar 20%. Það var ekki heimilt að gera frávikstilboð.

Í gr. 5.3 í útboðslýsingu var tekið fram að væri ósamræmi eða reiknivillur í tilboði væri Ríkiskaupum heimilt að miða við það einingarverð sem kæmi fram á tilboðsblöðum væri villa augljós og leiðrétting raskaði ekki jafnræði bjóðenda. Samkvæmt gr. 5.6 myndi Ríkiskaup/kaupandi samþykkja hagstæðasta gilda tilboð samkvæmt valforsendum útboðsskilmála.

Í gr. 6 í útboðslýsingu voru ákvæði um tilboðsgerð og samskipti á tilboðstíma. Þar var meðal annars áréttað að tilboð skyldu sett fram samkvæmt tilboðsblöðum í til3 boðshefti, og jafnframt að væri ósamræmi eða reiknivillur í tilboði bjóðanda væri heimilt að miða við það einingarverð sem fram kæmi á tilboðsblöðum, væri villa augljós og leiðrétting raskaði ekki jafnræði bjóðenda.

Ágreiningur þessa máls varðar þann flokk útboðsins er laut að internetþjónustu og gagnatengingu (IPtengingar á starfsstöð). Vegna þessa þáttar málsins er ekki talin þörf á að lýsa því hvernig tilboð bjóðenda skyldu úr garði gerð.

Eins og áður segir buðu einungis tvö fyrirtæki í þjónustuna, stefnandi Sýn og stefndi Síminn. Tilboð voru opnuð 14. ágúst 2018 og upphæð heildartilboðs verðkörfu bjóðenda var lesin upp. Tilboð Sýnar hf. nam þá 8.026.848 kr. en tilboð Símans var 31.681.944 kr. Við opnun tilboða gerði fulltrúi Símans á fundinum þá athugasemd „að í flipa 2c, v IP tenginga, væri líklega skekkja í formúlu þannig að tiltekinn lið vanti inn í samtölu“. Villa var reiknireglu (formúlu) í töflureikniskjalinu (excelskjalinu) í þessum lið, þannig að margföldun sótti mánaðafjölda í auðan reit, í stað þess að sækja hana í þann reit þar sem mánaðafjöldinn kom fram. Fulltrúi stefnanda Sýnar á fundinum gerði ekki athugasemdir við upplesin tilboð. Þessi villa leiddi til þess að samtalsverð fyrir flokkinn „IP tenging á starfsstöð“ var ekki talið með í samtölu flipa 2c og þar með ekki í heildarverðkörfu bjóðenda.

Ríkiskaup tilkynnti bjóðendum 16. ágúst 2018 að leiðrétt fundargerð opnunarfundar myndi birtast á vef stofnunarinnar innan skamms. Í leiðréttri fundargerð kom fram að við yfirferð tilboða hefði komið í ljós villa í reiknireglu í tilboðshefti, þess eðlis að kostnaður bjóðenda við 61 x IP tengingu á starfsstöð var ekki talinn með í verðkörfu bjóðenda. Þetta hefði verið leiðrétt og leiðrétt samtala verðkörfu væri því þannig að heildarverðkarfa stefnda Símans hf. væri 51.489.864 kr. og stefnanda 124.387.848 kr. Leiðréttingin var gerð með heimild í kafla 5.3 í útboðslýsingu og með vísan til 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016. Í tilkynningunni var áréttað að fundargerðin hefði einungis verið leiðrétt, en ekki hefði enn verið farið yfir tilboðin sem bárust. Greint var frá því að kostnaðaráætlun hefði verið 82.000.000 kr., þar af hefði áætlun vegna gagnatenginga verið 60.000.000 kr. Leiðrétt tilboð stefnda Símans nam því 63% af kostnaðaráætlun, en leiðrétt tilboð stefnanda Sýnar var 52% hærra en kostnaðaráætlun.

Fjórum dögum síðar, 22. ágúst 2018, tilkynntu Ríkiskaup að tilboð stefnda Símans hf. í útboðinu hefði verið valið, á grundvelli leiðréttra útreikninga á tilboðum, enda hefði tilboðið verið metið hagstæðast. Stefnandi Sýn hafði samband við Ríkiskaup samdægurs og taldi að stofnunin hefði gert mistök við útreikning á heildarverðkörfu stefnanda eftir að fyrrgreind reikniregla tilboðsheftis hafði verið leiðrétt. Stefnandi taldi að rétt fjárhæð tilboðs hans væri 24.802.848 kr., ekki 124.387.848 kr. Ástæða þessarar skekkju í útreikningi væri sú að við nýjan útreikning væri ótakmarkað gagnamagn (reitur D10) margfaldað með fjölda tenginga (61) þrátt fyrir að 4 skýrt kæmi fram í athugasemdum stefnanda í flipa 2c á tilboðsblaðinu að gagnamagn VDSLtenginga væri mælt í gegnum miðju fyrirtækisins (reitur H10). Rétt væri að miða við eitt mánaðargjald en ekki ætti að margfalda verð fyrir ótakmarkað gagnamagn með 61. Ætlun Sýnar var að bjóða verð í IPtengingar sem var reiknað sem 61 starfstöð, margfaldað með 6.000 kr. og 36 mánuðum, sem gerðu 13.176.000 kr., og fyrir gagnamagn 100.000 kr. margfaldað með 36 mánuðum, sem gerðu 3.600.000 kr. Samtalan væri 16.776.000 kr.

Starfsmenn Ríkiskaupa ígrunduðu málið. Stofnunin tilkynnti bjóðendum 29. ágúst 2018 að komið hefði í ljós að leiðrétting á villu í reiknireglu og þar með á tilboðsverðum í leiðréttri fundargerð 16. ágúst 2018 raskaði jafnræði bjóðenda. Framsetning stefnanda Sýnar á tilboði hefði verið gerð með tilliti til þess að margfeldi vantaði í reitinn og eftir leiðréttingu væri tilboð stefnanda langt frá þeirri niðurstöðu sem fyrirtækið hefði lagt upp með. Því væri ljóst að villan í tilboðsheftinu og leiðrétting á henni hefði haft bein áhrif á niðurstöðutölur útboðsins, sem hefði þau áhrif að tilboðin væru ekki samanburðarhæf. Tilboðsblaðið hefði því ekki verið í samræmi við 48. gr. laga nr. 120/2016. Af þessum sökum væri nauðsynlegt að endurtaka útboðið. Bjóðendur voru hvattir til að taka þátt í hraðútboði sem yrði auglýst innan örfárra daga.

Síminn óskaði eftir rökstuðningi fyrir því að tilboðsheftið hefði raskað jafnræði aðila og svöruðu Ríkiskaup því með tölvuskeytum 30. og 31. ágúst 2018. Í svörunum kom meðal annars fram að bjóðendur hefðu brugðist við villu í tilboðshefti á ólíkan hátt. Eftir að fundargerð opnunarfundar hefði verið leiðrétt hefði Sýn hf. tjáð Ríkiskaupum að fyrirtækið hefði talið sig mega gera ráð fyrir að tilboðsblað héldist óbreytt og að tölurnar í reitunum myndu ekki margfaldast. Í svörum Ríkiskaupa sagði einnig að miðað við skýringar Sýnar hf. eftir opnun hefði það tilboð átt að vera lægst. Ríkiskaup hefði þó ekki talið unnt að taka tilboði Sýnar hf. þar eð athugasemd í tilboðsblaði fyrirtækisins hefði ekki verið nægilega augljós og óheimilt væri að taka mið af skýringum fyrirtækisins eftir opnun tilboða.

Stefndi Síminn hf. kærði 3. september 2018 til kærunefndar útboðsmála þá ákvörðun Ríkiskaupa að ógilda útboðsferli nr. 20735 og ákveða að halda hraðútboð. Stefnandi mótmælti kröfu Símans og taldi Ríkiskaup hafa gert mistök þegar reiknireglan var leiðrétt eftir opnun tilboða. Í greinargerðum sínum til kærunefndarinnar tóku Íslandspóstur og Ríkiskaup undir með stefnanda og töldu að útboðið hefði mistekist vegna villu í útboðsgögnum. Þeir kröfðust þess einnig að fá að ganga að hagstæðasta tilboðinu, sem væri tilboð Sýnar.

Með ákvörðun 24. október 2018 stöðvaði nefndin fyrirhugað innkaupaferli samkvæmt 1. mgr. 110. gr. laga nr. 120/2016, með vísan til þess að verulegar líkur hefðu verið leiddar að því að með þeim ákvörðunum að stöðva útboðsferlið og hefja nýtt innkaupaferli hefði Ríkiskaup brotið gegn lögunum. 5

Fimm mánuðum síðar, með úrskurði 28. mars 2019, felldi kærunefndin úr gildi þá ákvörðun Ríkiskaupa að ógilda útboðsferlið og halda hraðútboð. Auk þess hafnaði nefndin þeirri kröfu stefnanda Sýnar að heimilt væri að ganga að tilboði þess fyrirtækis að fjárhæð 24.802.848 kr. Kærunefndin taldi tilboð stefnanda, með útskýringum og breytingum, ógilt.

Í rökstuðningi nefndarinnar sagði:

Að mati nefndarinnar mátti bjóðendum vera ljóst að umræddur liður ætti að vera hluti af verðkörfu enda var þar getið um áætlaðan fjölda eininga, þ.e. fjöldatölu í skilningi greinar 3.1.1 í útboðsgögnum. Var þannig um einfalda leiðréttingu á reikniformúlu að ræða og byggðust útreikningar á þeim verðum sem bjóðendur höfðu sjálfir tilgreint á tilboðsblaðinu. Verður ekki séð að umrædd villa í tilboðshefti hafi verið til þess fallin að hafa áhrif á framsetningu tilboðs Sýnar hf. eða að leiðrétting [stefnda Ríkiskaupa] hafi leitt til þess að tilboð yrðu ósamanburðarhæf.

Það er ljóst af málatilbúnaði Sýnar hf. að tilboð fyrirtækisins, meðal annars eins og það var útskýrt eftir opnun tilboða, var ekki sett fram í samræmi við útboðsgögn. Fyrirtækið ætlaði sér að stilla upp tilboði sínu upp með öðrum hætti en útboðsgögn gerðu ráð fyrir og hafði í samræmi við það ritað athugasemd á tilboðsblað sitt. Fyrirtækið útskýrði eftir opnun tilboða að athugasemdin hefði vísað til þess að beita ætti annarri forsendu við útreikning tilboðsins en gert var ráð fyrir í útboðsgögnum. Taldi [stefndi Ríkiskaup] sjálfur að óheimilt væri að breyta eða leiðrétta tilboð fyrirtækisins að teknu tilliti til þessarar athugasemdar. Að teknu tilliti til meginreglna opinberra innkaupa, þar með talið um jafnræði bjóðenda, var [stefnda Ríkiskaupum] rétt að horfa framhjá þessari athugasemd og þeirri breytingu á tilboði fyrirtækisins sem af henni leiddi.

Þá sagði nefndin að stefnda Ríkiskaupum hefði verið rétt að leiðrétta tilboð með þeim hætti sem kom fram í leiðréttri opnunarfundargerð. Þar eð tilboð stefnanda, með útskýringu og breytingu, hefði verið ógilt gæti ekki komið til skoðunar hvort Ríkiskaupum væri heimilt að taka tilboði fyrirtækisins að fjárhæð 24.802.848 kr. Stefndi Íslandspóstur ohf. ákvað að una niðurstöðu kærunefndar útboðsmála og gekk til samninga við stefnda Símann hf. um þjónustuna. Rétt tæpum sex mánuðum eftir uppkvaðningu úrskurðar kærunefndarinnar höfðaði stefnandi þetta mál, 25. september 2019. Tveimur vikum eftir málshöfðun 8. október var ritað undir formlegan samning milli Símans og Íslandspósts, á grundvelli tilboðs þess fyrirtækis, eins og það hafði verið leiðrétt.

Málsástæður og lagarök stefnda Símans fyrir frávísun Kröfu sína um frávísun byggir stefndi Síminn í fyrsta lagi á því að stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af því að fá niðurstöðu um dómkröfur sínar, enda hafi Íslandspóstur þegar samið við stefnda Símann um þjónustuna. Ógilding úrskurðar 6 kærunefndar útboðsmála muni því hvorki hafa þær afleiðingar að haldið verði hraðútboð um innkaupin né þær afleiðingar að gengið verði að tilboði stefnanda að fjárhæð 24.802.848 kr. Því beri að vísa málinu frá dómi.

Í annað stað byggir stefndi kröfu sína um frávísun á því að þar eð stefnandi hagi kröfugerð sinni á þann hátt sem hann geri sé hann í raun að krefjast þess að dómurinn breyti ákvörðun kærunefndar útboðsmála, sem sé í andstöðu við valdmörk dómstóla við endurskoðun á stjórnvaldsákvörðun.

Úrskurður kærunefndar sé tvískiptur. Með honum hafi annars vegar verið ógilt sú ákvörðun stefnda Ríkiskaupa að ógilda upphaflegt tilboðsferli og halda hraðútboð. Með úrskurðinum hafi hins vegar verið hafnað þeirri kröfu stefnanda, Sýnar, að stefnda Ríkiskaupum væri heimilt að ganga að tilboði stefnanda að fjárhæð 24.802.848 kr., enda sé það ógilt.

Í aðalkröfu sinni krefjist stefnandi þess að fyrri þáttur úrskurðar kærunefndar útboðsmála sé ógiltur með dómi og í varakröfu sinni að seinni þátturinn sé ógiltur. Með því að ákvörðunin sé einungis ógilt að hluta, en fengi að öðru leyti að standa, myndi dómurinn taka bindandi afstöðu til þess hver ákvörðun kærunefndarinnar hefði átt að vera og kveða endanlega úr um lyktir réttarsambands málsaðila og viðkomandi stjórnvalda. Með því væri dómurinn að veita stefnanda rétt sem löggjafinn hafi falið stefnda Ríkiskaupum og kærunefnd útboðsmála að fjalla um í hverju tilviki.

Í þriðja lagi telur stefndi Síminn varakröfu stefnanda ekki dómtæka, þar eð kærunefnd útboðsmála hafi ekki það úrræði að mæla fyrir að um að heimilt sé að ganga að tilteknu tilboði.

Málsástæður og lagarök stefnda Íslandspósts fyrir frávísun Til stuðnings frávísunarkröfu byggir Íslandspóstur á því að stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af úrlausn dómkrafna sinna, hvort sem er aðal eða varakröfu. Í því sambandi vísar stefndi til þess að 8. október 2019 hafi Íslandspóstur ohf. og Síminn hf. gengið til samnings á grundvelli tilboðs stefnda Símans hf. í umræddu útboði, eins og það var eftir þá leiðréttingu sem greint er frá í lýsingu málsatvika. Enda hafi það leitt af úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 14/2018 að tilkynning stefnda Ríkiskaupa um val á tilboði stefnda Símans hf. í útboðinu stóð. Því geti ekki komið til þess að útboðsferlið verði ógilt eða að haldið verði hraðútboð, eins og stefnandi ráðgeri með aðalkröfu sinni. Hann hafi þar með ekki lögvarða hagsmuni af henni. Eins geti Ríkiskaup ekki gengið að tilboði stefnanda að fjárhæð 24.802.848 kr., eins og stefnandi ráðgeri í varakröfu sinni. Hann hafi því ekki heldur lögvarða hagsmuni af henni.

7

Málsástæður og lagarök stefnanda Sýnar gegn því að málinu verði vísað frá dómi Stefnandi telur sig hafa lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um kröfur sínar eins og þær hafa verið settar fram.

Í fyrsta lagi sé tekið fram í 112. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup að málsaðila sem eigi lögvarinna hagsmuna að gæta sé heimilt að höfða mál til ógildingar á úrskurði kærunefndar innan sex mánaða frá því að hann fékk vitneskju um úrskurðinn. Samkvæmt 24. gr. laga nr. 91/1991 eigi menn rétt á því að bera undir dómstóla hvert það sakarefni sem lög og landsréttur ná til. Til þess að víkja frá þeirri meginreglu þurfi veigamikil rök. Þar fyrir utan taki 60. gr. stjórnarskrárinnar af skarið um það að dómarar skeri úr öllum ágreiningi um embættistakmörk yfirvalda. Enn fremur sé réttur hans til þess að bera ákvarðanir stjórnvalda undir dómstóla varinn af 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. málslið 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Réttur aðila máls til þess að bera undir dómstóla ákvarðanir stjórnvalda sem beinast að honum verði ekki af honum tekinn.

Stefnandi byggir jafnframt á því að efnisleg niðurstaða málsins skipti hann máli að lögum enda hafi hann átt raunhæfa möguleika á því að tilboð hans yrði valið. Falli dómur stefnanda í vil kunni samningi stefndu Símans og Íslandspósts að verða rift. Ekki sé útilokað að riftunarheimildir séu í samningnum vegna þess að hann hafi verið gerður eftir að málið var höfðað. Dómur stefnanda í vil geti einnig leitt til þess að stefnandi eigi rétt á skaðabótum. Stefnandi áréttar að það hafi verið vandasamt að orða stefnukröfuna þar eð stefndu höfðu ekki enn gert samninginn þegar málið var höfðað.

Stefnandi byggir enn fremur á því að stefndu Íslandspóstur og Síminn geti ekki svipt stefnanda stjórnarskrárvörðum rétti til þess að bera mál undir dómstóla með því að gera með sér einkaréttarlegan samning. Hvað þá þegar dómsmál hafi verið höfðað um þá stjórnvaldsákvörðun sem leggi grunn að samningi þeirra. Sá gerningur þeirra sé í brýnni andstöðu við réttindi stefnanda, svo og í andstöðu við ákvæði laga um opinber innkaup.

Stefnandi vísar til þess að í aðalkröfunni sé ætlað að ná því fram að ákvörðun Ríkiskaupa haldi gildi sínu og farið verði aftur í útboð eins og boðað var með tilkynningu 29. ágúst 2018. Hafni dómurinn aðalkröfunni verði útboðið talið gilt. Í þeirri stöðu þurfi Ríkiskaup og Íslandspóstur að velja milli tilboða þeirra aðila sem buðu í þjónustuna, Sýnar og Símans. Mikilvægt sé að fá afstöðu dómstóla til þess hvoru tilboðinu Ríkiskaupum hefði borið að taka. Krafan sé sett fram á þennan hátt vegna þess að allir aðilar málsins, að Símanum frátöldum, hafi upphaflega haldið því fram fyrir kærunefndinni að stórkostleg mistök hefðu verið gerð í útboðinu sem hefðu afgerandi 8 áhrif á niðurstöðu þess. Að mati stefnanda sé ekki unnt að vísa varakröfunni frá fyrr en aðalkrafan hafi fengið efnismeðferð.

Stefnandi áréttar kröfu um málskostnað óskipt úr hendi stefndu Símans og Íslandspósts. Við ákvörðun hans verði að hafa í huga að samningur þeirra í milli hafi verið gerður eftir að málið var höfðað.

Niðurstaða

Í þessum þætti málsins þarf dómurinn að svara því hvort stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að fá dóm um kröfur sínar. Stefndu vísa til þess að stefnandi sé með dómkröfum sínum að reyna að fá því framgengt að útboðsferlið verði endurvakið. Þeirri kröfu geti hann ekki náð fram þar eð samningur hafi þegar komist á með stefndu Símanum og Íslandspósti. Það hafi gerst um leið og Ríkiskaup, fyrir hönd Íslandspósts, hafi tekið tilboði Símans eftir að úrskurður kærunefndar útboðsmála lá fyrir 28. mars 2019.

Stefnandi byggir hins vegar á því að stefndu geti ekki kippt fótunum undan rétti hans samkvæmt 112. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup með því að gera samning sín á milli eftir að hann höfðaði málið.

Þegar Ríkiskaup auglýstu útboðið keypti Íslandspóstur þá þjónustu, sem leita átti tilboða í, af Sýn. Samkvæmt útboðsgögnum var sá samningur að renna út og ráðgert var að samningur við nýjan veitanda þessarar þjónustu tæki gildi í september 2018.

Í úrskurði kærunefndar útboðsmála nr. 14/2018 var felld úr gildi sú ákvörðun stefnda Ríkiskaupa, fyrir hönd stefnda Íslandspósts, að ógilda útboðsferli nr. 20375 og halda hraðútboð um sama samning. Úrskurðarnefndin hafnaði jafnframt þeirri varakröfu stefnda Íslandspósts og stefnda Ríkiskaupa að fá að ganga að tilboði stefnanda í þjónustuna, að fjárhæð 24.802.848 kr.

Í greinargerð stefnda Ríkiskaupa segir að í framhaldi af þessari niðurstöðu hafi Íslandspóstur tilkynnt stefnanda Sýn að samningi við hann væri sagt upp og hafi í kjölfarið gert samning við stefnda Símann í samræmi við niðurstöðu úrskurðar kærunefndar útboðsmála. Í málinu eru ekki gögn um þessa tilkynningu Íslandspósts til stefnanda. Ekki eru heldur gögn um það þegar Ríkiskaup tóku tilboði Símans fyrir hönd Íslandspósts. Hins vegar hefur stefnandi ekki andmælt því að Íslandspóstur hafi sagt samningnum við hann upp í kjölfar úrskurðar kærunefndarinnar. Auk þess hefur Íslandspóstur fengið þjónustuna frá þeim degi þegar samningurinn við Sýn rann út samkvæmt uppsagnarbréfinu. Þar eð ekki buðu aðrir í þjónustuna en stefnandi og Síminn þykir mega ganga út frá því að Síminn hafi veitt Íslandspósti þessa þjónustu frá þeim degi. Þar með tóku Ríkiskaup tilboði Símans og var þá þegar kominn á bindandi samningur á grundvelli útboðsgagna og tilboðs bjóðanda. Því gildir einu hvort ritað 9 var undir samninginn eftir að stefna þessa máls var gefin út.

Stefnandi lýsir yfir því að markmið hans með því að fá aðalkröfuna samþykkta sé að ná því fram að óhögguð standi sú ákvörðun Ríkiskaupa að ógilda útboð nr. 20735 og halda þess í stað hraðútboð. Verði hins vegar ekki fallist á aðalkröfuna teljist útboðið gilt. Markmið stefnanda með varakröfunni sé því að endurlífga réttarstöðuna eins og hún var áður en Ríkiskaup, fyrir hönd Íslandspósts, tóku tilboði Símans þannig að Ríkiskaupum gefist enn færi á að velja milli tilboða stefnanda og Símans.

Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hafi komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í 119. gr. laganna er hins vegar mælt fyrir um það að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum kann að hafa í för með sér fyrir fyrirtæki, sanni það að það hafi átt raunhæfa möguleika á því að tilboði þess yrði tekið og möguleikarnir hafi skerst við brotið.

Dómurinn telur að lesa verði ákvæði 112. gr. laganna með hliðsjón af þessum ákvæðum. Úrskurður kærunefndar útboðsmála verður ekki ógiltur í því skyni að koma aftur af stað útboðsferli sem er lokið. Hann verður ekki heldur ógiltur til þess eins að stefnandi geti að fengnum dómi um ógildinguna metið hvort hann geri nokkuð með þann dóm og þá hvað.

Þar eð lög heimila ekki að stefnandi geti náð fram þeirri réttarstöðu sem hann vill ná fram með málshöfðuninni hefur hann ekki lögvarinna hagsmuna að gæta af málaferlunum. Því verður að vísa málinu frá dómi.

Að teknu tilliti til atvika málsins og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að hver málsaðila um sig beri sinn kostnað af málinu.

I-kvk-nf L-kvk-nf héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Vísað er frá dómi þeirri kröfu stefnanda, Sýnar hf., að ógiltur verði úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 28. mars 2019 í máli nr. 14/2018.

Málskostnaður milli málsaðila fellur niður.

I-kvk-nf L-kvk-nf 9 var undir samninginn eftir að stefna þessa máls var gefin út.

Stefnandi lýsir yfir því að markmið hans með því að fá aðalkröfuna samþykkta sé að ná því fram að óhögguð standi sú ákvörðun Ríkiskaupa að ógilda útboð nr. 20735 og halda þess í stað hraðútboð. Verði hins vegar ekki fallist á aðalkröfuna teljist útboðið gilt. Markmið stefnanda með varakröfunni sé því að endurlífga réttarstöðuna eins og hún var áður en Ríkiskaup, fyrir hönd Íslandspósts, tóku tilboði Símans þannig að Ríkiskaupum gefist enn færi á að velja milli tilboða stefnanda og Símans.

Í 1. mgr. 114. gr. laga nr. 120/2016 segir að eftir að bindandi samningur samkvæmt lögunum hafi komist á verði hann ekki felldur úr gildi eða honum breytt þótt ákvörðun kaupanda um framkvæmd útboðs eða gerð samnings hafi verið ólögmæt. Í 119. gr. laganna er hins vegar mælt fyrir um það að kaupandi sé skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum kann að hafa í för með sér fyrir fyrirtæki, sanni það að það hafi átt raunhæfa möguleika á því að tilboði þess yrði tekið og möguleikarnir hafi skerst við brotið.

Dómurinn telur að lesa verði ákvæði 112. gr. laganna með hliðsjón af þessum ákvæðum. Úrskurður kærunefndar útboðsmála verður ekki ógiltur í því skyni að koma aftur af stað útboðsferli sem er lokið. Hann verður ekki heldur ógiltur til þess eins að stefnandi geti að fengnum dómi um ógildinguna metið hvort hann geri nokkuð með þann dóm og þá hvað.

Þar eð lög heimila ekki að stefnandi geti náð fram þeirri réttarstöðu sem hann vill ná fram með málshöfðuninni hefur hann ekki lögvarinna hagsmuna að gæta af málaferlunum. Því verður að vísa málinu frá dómi.

Að teknu tilliti til atvika málsins og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að hver málsaðila um sig beri sinn kostnað af málinu.

I-kvk-nf L-kvk-nf héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Vísað er frá dómi þeirri kröfu stefnanda, Sýnar hf., að ógiltur verði úrskurður kærunefndar útboðsmála frá 28. mars 2019 í máli nr. 14/2018.

Málskostnaður milli málsaðila fellur niður.

I-kvk-nf L-kvk-nf