E-2272/2021

Mál þetta var höfðað 27. apríl 2021 og tekið til dóms 30. ágúst 2022. Stefnandi er Frumherji hf., Þarabakka 3, Reykjavík, og stefndi er Veitur ohf., Bæjarhálsi 1, Reykjavík.

Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi greiði stefnanda 28.125.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. júlí 2020 til greiðsludags.

Krafist er málskostnaðar úr hendi stefnda.

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi.

Málsatvik

Stefndi efndi til útboðs með auglýsingu sem birtist 19. desember 2017 er laut að mælaskiptum á 24.659 rennslismælum, bæði vegna hitaveitu og kaldavatnsveitu, hjá viðskipta vinum stefnda á höfuðborgarsvæðinu, í Hveragerði og Borgarbyggð ogá Hellu, Hvolsvelli og Akranesi. Hlutverk verktaka átti að vera að taka niður núverandi mælitæki ogsetja upp ný í þeirra stað. Stefndi hugðist leggja til mælana ásamt nánar tilgreindum aukahlutum. Verkið átti að vinna á þremur árum og var skilgreint í útboðslýsingu hversu marga mæla ætti að skipta um á hverju svæði á hverju þessara þriggja ára. Fyrirvari var settur við að breytingar gætu orðið á fjölda mæla, stærð þeirraog staðsetningu sem gæti numið allt að 10% af fjölda mæla, án þess að það hefði áhrif á einingarverð. Tilgreint var að fyrir 15. desember 2018 yrði að vera búið að skipta um 6.512 mæla, fyrir 15. desember 2019 7.146 mæla og fyrir 15. desember 2020 11.000 mæla. Stefndi áskildi sér rétt til að stöðva framgang verksins tímabundið ef fyrirsjáanlegt væri að skortur yrði á mælum til að vinna verkið. Boðin einingaverð átt u að haldast óbreytt árið 2018 en taka svo hlutfallslegum breytingum í janúar 2019 og 2020 í samræmi við breytingar á byggingar vísitölu.

Stefnandi og stefndi undirrituðu samning 27. janúar 2018 umað stefnandi tæki að sér að skipta um 24.659 mæla í samræmi við útboð stefnda frá 19. desember 2017. Verkinu var skipt í þrjá áfanga í samræmi við útboðslýsinguna og áttu þeir að fara framá árunum 2018, 2019 og 2020 þannig að stærstan hluta verksins átti að vinna á síðasta árinu. Samið var um að leggja tilboð stefnanda til grundvallar greiðslum sem síðan yrðu inntar af hendi í samræmi við áfangaskiptingu verksins. Tekið var fram að samningsupphæðin væri breytileg þannig að greitt væri í samræmi við raunverulegar magntölur og einingaverð í tilboði stefnanda. Samningsverðið var að þessari forsendu fram settri ákveðið 160.164.600 krónur, þar af 71.836.300 krónur vegna síðasta ársins, 2020. Einingaverð átti að hækka eða lækka hlutfallslega í janúar 2019 og janúar 2020 vegna breytinga á verðlagi í samræmi við byggingarvísitölu. Sérstakur fyrirvari var gerður í samningnum um að stefnandi skyldi sem þjónustuveitandi gera ráð fyrir því að allt að 10% breyting gæti orðið á fjölda mæla af hverri stærð og staðsetningu þeirra, án þess að það hefði áhrif á einingaverð. Þá var tekið fram í 8. gr. í þjónustusamningi aðila undir fyrirsögninni Stöðvun verks/tafir vegna mælaskorts að kæmi til tafa af þeimsökum myndu þær lengja verktímann samkvæmt samningnum. Samningstíminn var tiltekinn þrjú ár og að mögulegt væri að framlengja hann um eitt ár en slíkt væri háð samþykki beggja samningsaðila. Niðurstaða um framlengingu þyrfti að liggja fyrir í síðasta lagi sex mánuðum fyrir lok upphaflegs samningstíma. Tekið var fram að verkefnið ætti að vinna í samræmi við ÍST- 30 staðalinn.

Stefnandi réð sem undirverktaka fyrirtækið Todda pípara ehf., sem kallað er Toddi ehf. í gögnum málsins, til að vinna stóran hluta verksins í verktöku samkvæmt samningi á milli þeirra sem dagsettur er 1. maí 2018. Sá samningur var gerður án aðkomu stefnda.

Þar var samið um að fyrirtækið tæki að sér að skipta um 4.000 mæla árið 2018, 3.700 árið 2019 og 7.500 árið 2020. Samið var um að Toddi ehf. tæki að sér að útvega löggiltan pípulagningameistara sem yrði faglega ábyrgur fyrir öllum mælaskiptum samkvæmt samningi stefnanda og stefnda. Kveðið var á um greiðslufyrirkomulag með sambærilegum hætti og í samningi stefnanda og stefnda.

Á verkfundi sem haldinn var 12. desember 2019 kynnti stefndi að ákveðið hefði verið að fresta öllum mælaskiptum miðað við 15. desember 2019. Vísað var í þeim efnum til 8. gr. samnings aðila þar sem kveðið var á um heimild til frestunar vegna mælaskorts, eins og áður er rakið. Bókað var í fundargerð að stefndi hygðist snjallvæða veitukerfi sitt og því yrði öllum mælum skipt út fyrir snjallmæla en til stæði að bjóða út kaup á slíkum mælum í ársbyrjun 2020 og hefja skipulega upp setningu þeirra snemma árs 2021. Til að lágmarka hættu á að þeir mælar sem væri verið að skipta um myndu ekki nýtast hefði stefndi ákveðið að bíða með frekari mælakaup þar til niðurstaða lægi fyrir vegna þessa boðaða útboðs.

Stefnandi gerði strax athugasemd um að sú ástæða sem stefndi bæri við varðandi stöðvun mælaskipta ætti sér ekki stoð í samningi aðila og kom því sjónarmiði á framfæri að sú hugmynd að hefja framkvæmdir að nýju að útboði loknu vegna kaupa á snjallmælum merkti í raun riftun samningsins. Þá var einnig viðruð sú hugmynd að nýtt yrði heimild til frestunar um eitt ár og að því loknu myndi stefnandi hefjast handa við að koma snjallmælum fyrir í stað eldri mæla auk þess sem boðið var að stefnandi mynda setja upp 800 mæla á Suðurlandi á árinu 2020. Þessar hugmyndir leiddu ekki til lausnar á deilu aðila.

Frekari þreifingar milli aðila til lausnar á málinu leiddu ekki til árangurs. Stefnandi gerði í því ljósi samkomulag við Todda ehf. 1. maí 2020. Í því fólst að stefnandi viðurkenndi fyrir sitt leyti að Toddi ehf. hefði orðið fyrir tjóni vegna riftunar stefnda á þjónustusamningi stefnanda og stefnda sem stefnandi bæri ábyrgð á gagnvart Todda ehf. Í samkomulaginu var kveðið á um að tjón þess fyrirtækis næmi mismun fjárhæðar reikninga félagsins á hendur stefnanda og fjárhæðar þeirra reikninga sem félagið þyrfti að greiða undirverktökum sínum vegna vinnu við mælaskiptin að frádregnum umsýslu-og stjórnunarkostnaði sem ekki reyndi á þar sem frekari verk yrðu ekki unnin. Samið var um að stefnandi greiddi Todda ehf. 6.841.387 krónur en stefnandi setti eftirfarandi fyrirvara við greiðsluskyldu sína:

Fjárhæð samkvæmt gr. 2.1 hér að framan, kemur þó því aðeins til greiðslu að Frumherji fái viðurkennda í skaðabótauppgjöri sínu við Veitur framangreinda fjárhæð vegna Todda og greidda til sín. Ef Frumherji fær viðurkennda skaðabótaskyldu að hluta vegna tjóns Todda ehf. þá greiðist sú hlutdeild til Todda ehf. en fellur að öðru leyti niður. Ef Frumherji fær ekki viðurkenningu fyrir dómi á skaðabótakröfu T-kk-ef gagnvart sér í uppgjörinu við Veitur, þá fellur niður greiðsluskylda samkvæmt samkomulagi þessu.

Stefnandi fékk endurskoðunarfyrirtækið Deloitte ehf. til að reikna út hvert væri tap fyrirtækisins og Todda ehf. vegna glataðrar framlegðar og kynnti í kjölfarið bótakröfu fyrir stefnda 7. maí 2020, samtals að fjárhæð 31.585.117 krónur.

Stefndi féllst ekki á kröfu stefnanda og höfðaði hann því dómsmál þetta til heimtu fjárhæðarinnar.

Stefndi hefur haldið uppi vörnum og aðallega krafist sýknu en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar, meðal annars á þeim grunni að fjárkrafa stefnanda sé ósönnuð og studd ófullnægjandi gögnum.

Undir rekstri málsins hefur stefnandi aflað matsgerðar dómkvadds matsmanns um tjón hans og Todda ehf. vegna tapaðrar framlegðar. Í matsgerð sem gefin var út 19. janúar 2022 var komist að þeirri niðurstöðu að töpuð framlegð stefnanda næmi 21.284.000 krónum og tap Todda ehf. næmi 6.841.000 krónum. Fjárhæð tapaðrar framlegðar næmi þannig samtals 28.125.000 krónum. Stefnandi breytti kröfugerð sinni að fenginni þessari niðurstöðu til samræmis.

Málsástæður stefnanda

Stefnandi telur að stefnda hafi verið óheimilt að rifta þjónustusamningi aðila við þær aðstæður sem gert hafi verið. Riftunin hafi verið ólögmæt og stefnda hafi verið það ljóst. Mælaskortur sem stefndi kynnti fyrst sem grundvöll ákvörðunar um frestun framkvæmda hafi einvörðungu verið tilkominn vegna þess að stefndi hætti að panta mæla inn á lager sinn. Síðan hafi komið í ljós að stefndi væri hættur við að framfylgja þjónustusamningnum við stefnanda því að ráðagerðir væru um nýtt útboð vegna snjallmæla væðingar. Sú ákvörðun hafi í reynd falið í sér riftun á þjónustusamningnum við stefnanda, án þess að riftun hefði nokkru sinni verið nefnd af hálfu stefnda.

Hegðun stefnda séí andstöðu við útboðsskilmála og efnisatriði þjónustusamningsins sem og ákvæði og skilmála íslensks staðals ÍST- 30. Áréttað hafi verið við málflutning að ekki hefði verið samið um áætlað magn rennslismæla í samningi aðila heldur tiltekið magn, einvörðungu hefði verið heimild samkvæmt samningnum til að breyta fjölda mæla af hverri stærðog staðsetningu þeirra.

Engar málefnalegar ástæður hafi verið færðar fram til að réttlæta riftun stefnda. Hann hafi einfaldlega skipt um skoðun frá því að hann fór í útboðið í desember 2017, og því kosið að standa ekki við þjónustusamninginn við stefnanda. Slíkt sé honum í sjálfvald sett, en hann verði þá að borga þeim skaðabætur sem halla bera af ákvörðuninni. Stefnda beri þannig að greiða stefnanda, og undirverktaka hans, bætur svo stefnandi verði eins settur og ef hin ólögmæta riftun hefði ekki átt sér stað, efndabætur innan samninga.

Einfalt sé að sýna fram á framlegðartap sem stefnandi byggir dómkröfu sína á um skaðabætur úr hendi stefnda. Framlegðartapið sé mismunur á umsömdu verði fyrir þjónustu stefnanda við stefnda og samningsfjárhæðum vegna vinnu undirverktaka sem unnu að verkinu á vegum stefnanda, að frátöldum stjórnunarkostnaði stefnanda. Tap stefnanda sjálfs af þessum sökum hafi verið metið af hálfu dómkvadds matsmanns 21.284.000 krónur. Þá nemi skaðabætur sem stefnandi hafi skuldbundið sig til að greiða Todda ehf., undirverktaka sínum, 6.841.000 krónur vegna tapaðrar framlegðar hans af verkinu, metnar á sambærilegan hátt og tjón stefnanda, að frádregnum stjórnunarkostnaði,. Samtals nemi krafa stefnanda því 28.125.000 krónum.

Sýknukrafa stefnda vegna þess að ekki hafi verið um riftun að ræða eigi ekki við rök að styðjast. Riftun sé ekki háð formskilyrðum og þurfi ekki heldur að vera skrifleg. Vísa megi um það til orða í samskiptum aðila í aðdraganda málaferla auk þess sem um hafi verið að ræða riftun í reynd sem fólst í því að stefndi hætti að efna samning aðila og afþakkaði frekari vinnuaf hálfu stefnanda.

Stefnandi telur að stefnda sé ekki tækt að byggja á því að hægt sé að lækka kröfu stefnanda með vísan til 2. gr. þjónustusamnings aðila. Ákvæðið eigi ekki við í þessu tilviki. Þ að fjalli einfaldlega um að stefnda sé tækt að færa til mæla á milli flokka og staðsetningar, en ekki fækka mæl umsem þjónustusamningurinn taki til.

Loks liggi fyrir dómafordæmi sem skjóti stoðum undir það að ekki beri að lækka kröfu stefnanda vegna skyldu að kröfurétti til að takmarka tjón enda liggi fyrir að engu sambærilegu verkefni við mælaskipti hafi verið til að dreifa.

Málsástæður stefnda

Af hálfu stefnda er rakið að í ýmsum ákvæðum útboðs- og samningsskilmála hafi verið áréttað að um áætlaðan fjölda mæla væri að ræða sem myndi endanlega ráðast af aðstæðum. Til að mynda komi fram í skilgreiningu á samningsverkinu í grein 1.1.2 að um áætlaðan fjölda sé að ræða og að verktaki skuli gera ráð fyrir að mælaskipti muni skiptast með ákveðnum hætti á milli höfuðborgarsvæðisins, Hveragerðis, Akraness og Borgarbyggðar. Þá komi það grundvallaratriði fram í niðurlagi greinarinnar að allt að 10% breytingar á fjölda mæla af hverri stærð og staðsetningu þeirra kunni að verða án þess að það hafi áhrif á einingaverð. Í samningnum sé einnig að finna í 3. gr. ákvæði um endurgjald fyrir þjónustu verktaka. Þar komi fram að samningsfjárhæðin sé breytileg og verði á hverjum tíma í samræmi við raunverulegar magntölur og einingaverð í tilboði þjónustusala. Tekið var fram að samningsverðið myndi stefndi inna af hendi í samræmi við greiðslur, magntölur og reikningsskil í þjónustusamningi og samningsgögnum.

Staðallinn ÍST- 30 sé einnig hluti samnings málsaðila en þar komi meðal annars fram í 9. tölulið a-liðar greinar 2.2.1 að útboðslýsing skuli greina hvort niðurstöðutala tilboðs telji st bindandi eða einungis tilgreint einingaverð. Um samninga þar sem magntölur í tilboðsskrá eru áætlaðar gildi síðan ákvæði gr. 5.15 í ÍST- 30 þar sem fjallað sé um þá aðstöðu að magntölur í tilboðsskrá séu áætlaðar og geti breyst. Í verktakarétti sé það viðurkennt að þegar svo hátti til varði það ekki bótaskyldu þótt sveifla verði í einingafjölda frá þeim fjölda sem ráð var fyrir gert í samningi. Í þeim tilvikum skuli greiða samkvæmt einingaverði fyrir það magn sem aðilar mæla sameiginlega eða finna út frá uppdráttum. Einnig er byggt á því af hálfu stefnda að í ákvæði 6.2.8 í ÍST- 30 sé áskilið að krafa verktaka sem byggð er á þeim grunni að samningi hafi verið rift, eins og stefnandi byggir á, verði að koma fram eigi síðar en fjórum vikum eftir riftun. Ráða megi af stefnumálsins að stefnandi telji að ólögmæt riftun hafi átt sér stað í janúarmánuði 2020. Stefnandi hafi áskilið sér rétt til skaðabóta með bréfi 3. mars 2020. K rafa um bætur hafi þó ekki komið fram fyrr en 7. maí 2020, nokkuð löngu eftir að fjögurra vikna frestinum hafi verið lokið.

Stefndi andmælir þeirri málsástæðu að hann hafi rift þjónustusamningnum við stefnanda, það hafi hann hvorki gert í orði né verki. Það hafi ekki falið í sér riftun að fresta mælaskiptum samkvæmt samningnum og ákveða síðar aðóska eftir breytingum á samningnum með því að nýta ekki til fulls þann fjölda mælaskipta sem stefnandi sem verktaki hafi verið skyldugur til að sinna. Stefndi hafi gert upp við stefnanda í samræmi við veitta þjónustu samkvæmt samningnum.

Bótakröfur á þeim grunni sem stefnandi krefjist eigi ekki rétt á sér. Til þess sé að líta að tilboð stefnanda og verksamningur aðila séu byggð á einingaverði. Verkgjaldið miði stvið þann fjölda mælaskipta sem fram fari á grundvelli einingaverðsins, það sé kjarni samningssambandsins. Stefndi verði ekki þvingaður á grundvelli samningsins til að óska eftir mælaskiptum sem hann hefur ekki þörf fyrir og sú staðreynd að ekki hafi verið beðið um jafnmargar skiptingar á mælum og heimild var til merki hvorki vanefnd né riftun samnings, eins og stefnandi haldi fram.

Í verktakarétti sé ekki fyrir að fara reglu um að greiða skuli bætur, eða líta á það sem vanefnd, þegar raunmagn í samningi sem miðast við einingaverð reynist annað en áætlun gerði ráð fyrir. Að mati stefnda sé ekki hægt að finna neina stoð fyrir bótakröfu á þeim grunni að samningi hafi verið rift að hluta ef magntölur til uppgjörs eru lægri en áætlanir í tilboðsskrá gáfu til kynna. Að auki hafi skýrir fyrirvarar verið um þetta í útboðsgögnum og verksamningi. Samningurinn hafi verið um einingaverð og uppgjör byggst á unnu magni. Það sé viðurkennt í verktakarétti að við aðstæður sem þessar geti verkkaupi sér að meinalausu minnkað umsamið magn ef málefnalega r ástæður liggja þeirri breytingu til grundvallar. Reifað var í málflutningi að ákvæði sé að finnaí dönskum staðli er kveði á um að breyting um allt að 20% magns geti farið fram með slíkum hætti og horfa megi til þess þegar mat er lagt á slíka breytingu að íslenskum rétti, en hérlendis sé framkvæmdin ekki bundin við tiltekið prósentuhlutfall lengur. Áhersla sé lögð á það í þessu sambandi að stefndi hafði málefnalegar ástæður fyrir því að óska ekki eftir skiptum á öllum þeim mælum sem heimilt var á grundvelli samningsins við stefnanda. Þær á stæður lutu að því að auka skilvirkni og spara orku auk þess að vera í þágu viðskiptavina stefnda með breytingu í snjallmæla þannig að áætlunarreikningar heyrðu sögunni til og raunnotkun yrði mæld jafnóðum.

Þá er krafa um sýknu einnig byggð á því að tjón stefnanda sé ósannað og byggt á ófullnægjandi gögnum. Ekki er gerð athugasemd við fyrirliggjandi matsgerð dómkvadds matsmanns. Hins vegar eru gerðar athugasemdir við þann hluta kröfugerðar sem lýtur að kröfu undirverktaka stefnanda, Todda ehf. Í samningi aðila sé hvergi minnst á undirverktaka en í bótakröfu stefnanda sé tekið mið af ætluðu framlegðartapi Todda ehf. Ekki verði séð hvernig það samrýmist reglum réttarfars og kröfuréttar að hafa uppi kröfu fyrir annan aðila, án þess að fá kröfuna framselda.

Þá skorti alveg skilyrði bótagrundvallar þar sem hvorugur aðili, stefnandi eða stefndi, hafi rift samningi aðila. Að auki hvíli skylda á stefnanda til að takmarka tjón sitt sem hann hafi í engu sinnt. Ekkert liggi heldur fyrir um það hvort og þá á hvern hátt Toddi ehf. hafi takmarkað tjón sitt með því að slíta samningum við undirverktaka sína eða snúa sér að öðrum verkefnum en mælaskiptum í undirverktöku. Skorað sé á stefnanda að leggja fram gögn um slíka tjónstakmörkun en ítrekað er að þetta er atriði sem stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir.

Að síðustu bendir stefndi á að krafa stefnanda kom, eins og að framan er rakið, of seint fram í skilningi ákvæða 6.2.8 í Í ST- 30 og beri einnig að sýkna stefnda af þeirri ástæðu.

Niðurstaða

Samningur aðila snerist umað stefnandi tæki að sér að skipta um sölumæla fyrir heitt og kalt vatn á veitusvæði stefnda. Skipta átti um 24.659 mæla og verkið skyldi unnið í þremur áföngum á árunum 2018, 2019 og 2020. Þar af átti að skipta um 11.001 mæli á síðasta árinuað því er fram kemur í matsgerð dómkvadds matsmanns sem stefnandi hefur ekki gertefnislegarathugasemdirvið. Þannig átti að vinna 44% af heildarverkinu á þessu síðasta ári.

Að mati dómsins verður við túlkun á samningi aðila að horfa til þess að þrátt fyrir að kveðið sé á um að þjónustu samkvæmt samningnum eigi að vinna í samræmi við íslenskan staðal ÍST- 30 og báðir aðilar vísi til ákvæða staðalsins í málatilbúnaði sínum hefur í raun hvorugur aðilanna fylgt ákvæðum staðalsins út í hörgul. Eðli máls samkvæmt verða því ekki dregnar jafn afdráttarlausar ályktanir af einstökum ákvæðum staðalsins eins og ella væri.

Í samningi aðila var ákvæði í 8. gr. er laut einungis að stöðvun verksins vegna mælaskorts en ekki af öðrum orsökum. Þótt stefndi hafi í fyrstu borið slíkum skorti við er hann stöðvaði framkvæmd samnings aðila í desember 2019 liggur fyrir í málinu að slíkur skortur var ekki ástæðan heldur hafði stefnda einfaldlega snúist hugur um að skipta um mæla í samræmi við þjónustusamning aðila. Stefnda hugnaðist ekki lengur að skipt yrði um mælana í þessu horfi eftir að hafa borist úttekt á hagkvæmni þess að koma fyrir svokölluðum snjallmælum í stað þessarar eldri gerðar af rennslismælum, að því er fram kom við málflutning. Úttekt þessi liggur ekki fyrir í málinu en mun hafa borist stefnda á fyrri hluta árs 2019 og það síðan leitt til þessarar ákvörðunar sem kynnt var stefnanda í desember sama ár, í fyrstu undir formerkjum stöðvunar framkvæmda vegna mælaskorts.

Dómkrafa stefnanda erum efndabætur þar sem samningi aðila hafi verið rift. Í málinu liggur engin riftunaryfirlýsing fyrir af hálfu aðila, hvorugur hefur beint slíkri yfirlýsingu til gagnaðila síns. Á hinn bóginn verður ekki fram hjá því litið að stefndi sleit í raun samningssambandi aðila þegar hann tilkynnti stefnanda framangreint, stöðvun vegna skorts á mælum sem síðar var upplýst að helgaðist af breyttum áætlunum stefnda. Í stað þess að setja upp samskonar mæla sem væru að úreldast hvað löggildingu snerti myndi stefndi hefja innleiðingu snjallmæla. Stefndi hefði fengið svigrúm til að hefja þá innleiðingu þannig að fresta mætti útskiptingu mæla sem væru að úreldast um eitt ár á meðan efnt væri til útboðs til kaupa á slíkum mælum og útboðs til uppsetningar þeirra svo hrinda mætti þeirri breytingu úr vör.

Við blasir að vegna þessarar frestunar af hálfu stefnda var í reynd ekkert svigrúm til frekari efnda samnings stefnda við stefnanda um mælaskipti, en fram kom við málflutning af hálfu stefnda að hannhefði metið það svo að ekki væri svigrúm til þess á grundvelli fyrirliggjandi samnings, sem gerður hefði verið á grundvelli laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, að fela stefnanda að setja upp snjallmæla. Til þess er einnig að líta að stefnandi hafði að auki gert athugasemd við hugmyndir stefnda í þessa átt á þeim nótum að ekki væri raunhæft að óbreyttum samningsskilmálum að koma fyrir snjallmælum á árinu 2020, sem væri síðasta ár samnings aðila. Byggðist það á því að fyrst væri hægt að hefjast handa við slíkt verk á haustmánuðum þess árs þannig að verulegan fjölda starfsmanna þyrfti til að vinna verkið á fáum mánuðum og þannig fæli það í sér verulega breyttar forsendur.

Í framangreindu ljósi verður ekki fram hjá því litið að í reynd rifti stefndi samningi aðila í verki. Sú aðstaða er einnig í samræmi við ákvæði greinar 6.1.3 í ÍST- 30 þar sem tiltekið er að líta skuli svo á að samningi um verk hafi verið rift ef verktaki fær ekki fyrirmæli um að hefja framkvæmdir að nýju innan tveggja mánaða frá stöðvun verksins, en fyrir liggur að stefnandi fékk aldrei slík fyrirmæli. Óháð óvissu um það við hvaða dagsetningu eigi að miða sem riftunar dag þar sem stefndi hefur ætíð byggt á því að hann hafi ekki rift er ljóst að riftun hafði átt sér stað er stefnandi kynnti fjárkröfu sína 9. maí 2021.

Þá verður einnig að halda því til haga að þótt í samningi aðila væri kveðið á um tiltekið einingaverð þá verður ekki dregin sú ályktun af þeirri staðreynd, eða efni samningsins að öðru leyti, að stefnda hafi verið það í sjálfvald sett að ákveða hve marga mæla yrði skipt um samkvæmt samningnum og einungis greiða fyrir það sem gert yrði í samræmi við slíka ákvörðun. Augljóst er af ákvæðum samningsins að meginefni hans lýtur að því að skipta um 24.659 mæla. Þaðsem segir í samningnum um að um áætlaðan fjölda sé að ræða og 10% breyting geti orðið veitir að mati dómsins ekki svigrúm til þeirrar túlkunar sem stefndi vill halda á lofti. Nærtækara sýnist að leggja þann skilning í ákvæði samningsins að tilfærslur í fjölda lúti að breytingum á stærð mæla og eins á staðsetningu þeirra en ekki umfangi samningsins sem slíks. Verður þeim málatilbúnaði stefnda því hafnað.

Að sama skapi verður ekki fallist á það að sú breyting sem fólst í því að stöðva mælaskipti sem fram áttu að fara síðasta samningsárið falli innan þess svigrúms sem leiða megi af ákvæðum ÍST- 30 staðalsins þar sem kveðið er á um í grein 3.6.1 að verktaka sé heimilt að krefjast breytinga á umfangi verks innan eðlilegra marka. Bæði sýnist einboðið að 44% minnkun á umfangi samnings falli ekki undir það skilyrði að vera innan eðlilegra marka og að beiting þessa heimildarákvæðis staðalsins sé háð því að verktaka sé bættur kostnaður hans af slíkum breytingum. Stefnandi gerði grein fyrir aukakostnaði sem hann sá fyrir sér að breyting samnings hefði haft í för með sér er aðilar freistuðu þess að leysa ágreining sinn með samkomulagi áður en málið var höfðað en þar semekki varð af frekara samstarfi má leiða að því líkum að stefndi hafi ekki fallist á slíka hugmynd.

Í framangreindu ljósi verður því þannig slegið föstu að stefndi hafi rift samningi aðila án þess að hafa til þess málefnanlegarástæður. Í þessu samhengi verður ekki talið að það að stefndi skipti um skoðun á því hvernig hann vildi standa að mælaskiptum feli í sér málefnaleg rök fyrir því að slíta samningssambandi aðila, samanber til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 416/2011 frá 20. september 2012. Stefndi hafi þar með bakað stefnanda skaðabótaskylt tjón sem stefnda beri að bæta meðgreiðslu efndabóta til stefnanda vegna glataðrar framlegðar.

Stefndi hefur jafnframt byggt á því að bótakrafa stefnanda sé of seint fram komin á grundvelli greinar 6.2.8 í ÍST- 30 staðlinum en samkvæmt því ákvæði ber að hafa uppi fjárkröfu í síðasta lagi fjórum vikum eftir riftun. Á það verður ekki fallist að stefndi verði sýknaður á þessum grunni. Er þar fyrst og fremst til þess að líta að stefndi hefur þrætt fyrir að samningnum hafi verið rift þannig að bótagrundvöllur að skaðabótarétti hafi skapast. Stefndi byggir á því að hvorki stefnandi né stefndi hafi rift og því hafi bótaskylda ekki skapast með vísan til fyrrgreindrar greinar ÍST- 30. Eins og að framan er rakið hefur stefnandi þurft að draga ályktanir af framgöngu stefnda í þessum efnum, bæði orðum hans og æði, til þess að átta sig á því hvenær fullreynt hafi verið að stefndi myndi ekki efna samning aðila, hvort sem væri óbreyttan eða með umsömdum breytingum. Í þessu ljósi verður stefndi látinn bera sönnunarbyrði fyrir því að fyrrgreindur frestur samkvæmt ÍST- 30 hafi verið liðinn en af gögnum málsins verður ráðið að í kjölfar árangurslausra þreifinga um lausn ágreiningsins er lutu að frekari efndum samnings aðila hafi tekið við samningaumleitanir um bætur stefnanda til handa sem hafi leitt til þess að bótakröfu var komið á framfæri 9. maí 2021. Áhorfsmál er því við hvaða tímasetningu í skilningi greinar 6.2.8 í ÍST- 30 eigi að miða. Í samræmi við sönnunarbyrði stefnda hvað þetta snertir verður vafi um þetta atriði skýrður stefnanda í hag. Standa því rök til þess að telja að nefndur frestur hafi ekki verið liðinn er bótakrafa var sett fram þar sem stefnda hefur ekki lánast sönnun um það.

Hvað fjárhæð skaðabóta til handa stefnanda varðar liggur fyrir niðurstaða dómkvadds matsmanns sem stefnandi leggur til grundvallar dómkröfu sinni. Stefndi hefur lýst yfir að matsgerðinni sé ekki mótmælt sem rangri eða athugasemdir gerðar við framsetningu matsmanns. Athugasemdir stefnda lúta miklu heldur að því að stefnandi hafi látið tjónstakmörkunarskyldu undir höfuð leggjast auk þess sem því er mótmælt að stefnandi haldi uppi bótakröfu vegna tjóns Todda ehf. sem undirverktaka síns.

Fyrir liggur að verkið sem stefnandi tók að sér er næsta sérstætt, snýst um skipti á sölumælum á vatni. Þegar horft er til þess verður ekki á það fallist að stefnandi hafi haft svigrúm til þess að afla sér sambærilegra verkefna til að bæta sér upp samdráttinn sem óhjákvæmilega fylgdi stöðvun verksins af hálfu stefnda. Sýnist aðstaða stefnanda hvað þetta varðar vera sambærileg þeirri sem fjallað var um í dómi Hæstaréttar í máli nr. 436/2013 frá 12. desember 2013. Með sama hætt ogí því dómsmáli hefur stefndi þessa máls ekki fært fram haldbær rök fyrir því að stefnanda hafi staðið önnur sambærileg verkefni til boða.

Öðru gegnir um þann hluta dómkröfu stefnanda er lýtur að ætluðu tjóni vegna missis framlegðar Todda ehf.

Samningur stefnanda við Todda ehf. sem gerður var 1. maí 2021 er næsta sérstæður. Þar er að sönnu viðurkennd skaðabótaskylda stefnanda gagnvart fyrirtækinu vegna tjóns sökum glataðrar framlegðar sem skilgreint er sem 6.841.387 krónur og að stefnandi skuldbindi sig til að greiða þá fjárhæð. Á hinn bóginn er sú yfirlýsing háð þeim fyrirvara að ef ekki verður fallist á kröfu að þeirri fjárhæð gagnvart stefnda þá sé stefnandi ekki skuldbundinn til neinnar greiðslu til Todda ehf. Greiðsluskyldan er þannig algerlega skilyrt. Mjög orkar tvímælis að skaðabótakrafa á slíkum grundvelli geti talist vera tjón stefnanda sem unnt sé að krefja stefnda um greiðslu á. Eins og krafan er skilgreind í samkomulaginu milli stefnanda og Todda ehf. virðist stefnandi einungis vera milliliður milli stefnda og endanlegs viðtakanda, Todda ehf. Stefnandi hefur engar bætur greitt til Todda ehf. og mun ekki gera það nema með því að ná sambærilegum árangri í kröfugerð gagnvart stefnda. Ekki verður séð að slík milliganga eða eftir atvikum málsóknarumboð fyrir hönd Todda ehf. geti átt við rök að styðjast eða samrýmst lögum um meðferð einkamála nr. 91/1991, samanber til dæmis 17. gr. laganna. Sérstaklega sýnist það orka tvímælis í ljósi þess að ekkert samningssamband er milli þess fyrirtækis og stefnda. Af þessum sökum er óhjákvæmilegt að sýkna stefnda af þeim hluta kröfu stefnanda sem endurspeglar þá fjárkröfu sem stefnandi ætlaði títtnefndu fyrirtæki, Todda ehf. Dómkrafa stefnanda er þannig lækkuð um 6.841.000 krónur.

Í samræmi við framangreint verður fallist á bótakröfu stefnanda að fjárhæð 21.284.000 krónur. Að því marki endurspeglar hún tjón stefnanda vegna tapaðrar framlegðar samkvæmt fyrirliggjandi matsgerð sem lögð verður til grundvallar enda hefur henni ekki verið hnekkt að þessu leyti með málefnanlegum rökum eða gögnum.

Í samræmi við framangreint verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 21.284.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu frá 5. júlí 2020, eins og krafist er af hálfu stefnanda, en bótakrafa hans, sem fyrst var kynnt 7. maí 2021, breyttist í raun ekki svo neinu næmi hvað forsendur og aðferðafræði varðar frá upphaflegum útreikningi. Verður því fallist á kröfu stefnanda um að dráttarvextir reiknist frá 5. júlí 2020 til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda málskostnað að álitum, eins og nánar greinir í dómsorði, og hefur þá verið tekið tillit til kostnaðar stefnanda við öflun matsgerðar dómkvadds matsmanns.

Af hálfu stefnanda flutti málið K-kk-nf H-kk-nf lögmaður og af hálfu stefnda flutti málið J-kk-nf K-kk-nf S-kk-nf lögmaður.

B-kk-nf L. B-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

Dómsorð :

Stefndi, Veitur ohf., greiði stefnanda, Frumherja hf., 21.284.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 5. júl í 2020 til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 2.3 00.000 krónur í málskostnað.

B-kk-nf L. B-kk-nf