E-13503/2009

Mál þetta, sem dómtekið var 23. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af L-kvk-þgf S-kvk-þgf, Jötnaborgum 12, Reykjavík, með stefnu birtri 30. nóvember 2009, á hendur íslenska ríkinu, Arnarhvoli við Lindargötu, Reykjavík.

Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 4.551.078 kr., með vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá 18. júní 2005 til 20. desember 2007, en með dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af sömu fjárhæð frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 828.857 kr. vegna innborgunar stefnda þann 30. október 2009 sem dregst frá skuldinni miðað við stöðu hennar á innborgunardegi. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda, líkt og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Dómkröfur stefnda eru aðallega þær að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og dæmdur málskostaður úr hendi stefnda. Til vara krefst hann þess að stefnukrafan verði verulega lækkuð og að málskostnaður verði felldur niður.

II

Málavextir

Stefnandi var körfuknattleikskona og stundaði körfuknattleik með KR og var auk þess landsliðskona í íþróttinni. Hafði hún árið 1999 verið Íslands, bikar- og deildarmeistari með KR, auk þess sem hún átti tugi landsleikja að baki. Hinn 24. febrúar 2000 meiddist stefnandi illa á vinstra hné í körfuknattleik. Niðurstaða rannsókna leiddi í ljós að fremra krossband og innra liðband væru slitin og leitaði stefnandi til S-kk-ef C-kk-ef bæklunarlæknis um meðferð. Taldi S-kk-nf að stefnandi þyrfti að fara í aðgerð. Á þessum tíma var S-kk-nf ekki með samning við Tryggingastofnun ríkisins og var því afráðið að bæklunarlæknir á Sjúkrahúsi Akraness myndi framkvæmda aðgerðina þann 24. júní 2000. Stefnandi gerði tilraunir til þess að hefja aftur körfuknattleik en vegna einkenna frá hné, sem hún rakti til afleiðinga slyssins, hætti hún körfuknattleiksiðkun þar sem hnéð gaf sig ítrekað í leikjum og á æfingum. Leitaði hún því aftur til S-kk-ef C-kk-ef í febrúar 2004. Í framhaldi af því voru gerðar frekari rannsóknir, bæði röntgen og segulómun á hnénu. Röntgenrannsóknirnar leiddu í ljós að lærleggs(femur)-skrúfan sat á óvenjulegum stað, en sköflungs(tibia)-skrúfan sat á hefðbundnum stað. Segulómun staðfesti svo þann vanda, sem og brjóskskemmdir.

Með bréfi, dagsettu 22. október 2004, beindi stefnandi kvörtun til Landlæknis vegna læknamistaka. Í álitsgerð Landlæknisembættisins, dagsettri þann 19. janúar 2005 kemur fram að efri festing krossbandsins sitji of framarlega, sem rekja megi til þeirra tæki sem beitt hafi verið við aðgerðina.

Stefnandi gekkst undir aðra hnéaðgerð þann 29. október 2004 þar sem festing krossbandsins var lagfærð. Í kjölfarið tók við endurhæfing sem gekk vel, þótt stefnandi fyndi samt enn fyrir sársauka í hnénu við álag.

Með matsbeiðni dagsettri 21. nóvember 2006 óskaði stefnandi dómkvaðningar matsmanna. Var farið fram á að þeir mætu að hvaða marki stefnandi hefði orðið fyrir líkamstjóni sem rekja mætti til læknamistaka við skurðaðgerð á hné þann 24. júní 2000. Í niðurstöðu matsgerðar hinna dómkvöddu matsmanna, dagsettri 20. nóvember 2007, var talið að mistök hefðu átt sér stað við krossbandaaðgerðina þann 24. júní 2000, þar sem þekking og tækni til að gera slíka aðgerð hefði átt að koma í veg fyrir að borgangur og skrúfa í lærbeinið voru staðsett með röngum hætti. Töldu matsmenn að þrátt fyrir að síðari aðgerðin hefði heppnast vel byggi stefnandi við ákveðin óþægindi í formi verkja við álag á vinstra hnéð sem jafna mætti til 2% miska og við það mat hafi matsmenn stuðst við miskatöflur Örorkunefndar. Afleiðingar slyssins hafi valdið og myndu valda stefnanda sérstökum erfiðleikum í skilningi 4. gr. skaðabótalaga umfram það sem fælist í því mati sem fram hafi farið út frá læknisfræðilegu sjónarmiði. Stefnandi hafi verið afrekskona í körfuknattleik en hafi orðið að hætta að stunda það áhugamál vegna slyssins. Töldu matsmenn að hæfilegur miski vegna þessarar einstaklingsbundnu skerðingar svaraði til 3% varanlegs miska og væri varanlegur miski stefnanda því 5%. Matsmenn töldu ekki skilyrði til að meta stefnanda til varanlegrar örorku.

Með bréfi fyrrum lögmanns stefnanda, dagsettu 27. janúar 2009, til ríkislögmanns, krafði stefnandi íslenska ríkið, sem rekstraraðila Sjúkrahúss Akraness og vinnuveitanda þess læknis sem framkvæmdi fyrri aðgerð á stefnanda, um bætur í samræmi við niðurstöðu matsgerðar, auk miskabóta að fjárhæð 1.500.000 kr. samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og greiðslu útlagðs kostnaðar og lögfræðikostnaðar. Bréfinu var svarað með bréfi ríkislögmanns, dags. 18. júní 2009, þar sem kom fram að krafan hefði verið til athugunar hjá embættinu og væri niðurstaða þeirrar athugunar sú að viðurkenna bæri skaðabótaskyldu vegna mistaka við aðgerð. Óskað ríkislögmaður eftir viðræðum til að reyna að ná samkomulagi um fjárhæðir bótakröfunnar. Hinn 1. júlí 2009 var ríkislögmanni sent bréf núverandi lögmanns stefnanda þar sem krafa stefnanda var nánar sundurliðuð. Var miskabótakrafa stefnanda hækkuð upp í 4.000.000 kr. Ríkislögmaður svaraði því bréfi 17. september 2009 þar sem fram kom að í málinu lægi fyrir viðurkenning íslenska ríkisins á bótaskyldu en hafnað væri útreikningi á fjárkröfu stefnanda. Í stað þess var fallist á að greiða eftirfarandi bætur: Þjáningabætur 49.140 kr., bætur fyrir varanlegan miska 334.625 kr., miskabætur 300.000 kr., vexti samkvæmt útreikningi, útlagðan kostnað 431.775 kr. og lögmannskostnað með virðisaukaskatti 140.000 kr. Fram kom í bréfinu að tilboðið hefði verið sett fram í sáttaskyni en ríkislögmaður teldi óljóst hvort lagaskilyrði væru til greiðslu miskabóta á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga. Gengið var frá samkomulagi aðila 21. október 2009 þar sem ofangreindar fjárhæðir voru greiddar auk vaxta 4,5% frá 18. júní 2005 til 30. október 2009, alls 1.400.632 kr. Af hálfu stefnanda var ritað undir samkomulag aðila með eftirfarandi fyrirvörum: Í fyrsta lagi að ekki hefði náðst samkomulag milli aðila um fjárhæð bóta á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, í annan stað væri lögmannsþóknun ekki greidd í samræmi við gjaldskrá þeirra lögmanna sem stefnandi hafi leitað til, í þriðja lagi taldi stefnandi sig eiga rétt á bótum á grundvelli 2. málsliðar 3. mgr. 4. gr. skaðabótalaga og í fjórða lagi taldi stefnandi sig eiga rétta á greiðslu dráttarvaxta af liðum 1 til 3 í samkomulaginu frá 20. desember 2007. Var tekið fram að samkomulagið takmarkaði ekki rétt tjónþola til að fá úr þessum atriðum skorið fyrir dómstólum. Greiðsla á grundvelli samkomulags aðila átti að fara fram 30. október 2009.

Fyrir dóminum gáfu skýrslur stefnandi, matsmennirnir G-kk-nf L-kk-nf og J-kk-nf G-kk-nf, S-kk-nf C-kk-nf, bæklunarskurðlæknir og S-kvk-nf S-kvk-nf, sjúkraþjálfari.

III

Málsástæður stefnanda

Af hálfu stefnanda er á því byggt að stefndi hafi í bréfi sínu, dagsettu 18. júní 2009, viðurkennt bótaskyldu vegna mistaka við aðgerð. Af þeim sökum hafi farið fram uppgjör milli aðila vegna þjáningabóta, varanlegs miska, útlagðs kostnaðar og miska á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga og lögmannsþóknunar að hluta, sbr. samkomulag málsaðila dagsett 21. október 2009. Stefnanda hafi ekki verið greiddar fullnægjandi bætur miðað við atvik málsins með samkomulaginu og því sé það nú á valdi dómstóla að dæma um sanngjarna fjárhæð bóta á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga, auk bóta á grundvelli 2. málsliðar 3. mgr. 4. gr. sömu laga, vexti á grundvelli 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, dráttarvexti á grundvelli 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og réttmæta þóknun vegna lögmannsþjónustu.

Stefnandi byggir á því að stefndi, íslenska ríkið, sem rekstraraðili að Sjúkrahúsi Akraness og vinnuveitandi bæklunarlæknisins sem framkvæmdi aðgerðina á stefnanda þann 24. júní 2000, beri skaðabótaábyrgð samkvæmt almennu skaðabótareglunni á því tjóni sem stefnandi hafi orðið fyrir sökum stórfellds gáleysis og ótilhlýðilegrar meðferðar þess læknis sem hafi framkvæmt aðgerðina á stefnanda. Við mat á saknæmi hans skuli leggja strangt sakarmat lækna sem sérfræðinga til grundvallar á athöfnum sínum og athafnaleysi. Með mistökum við framkvæmd aðgerðarinnar hafi hann valdið stefnanda líkamstjóni af stórfelldu gáleysi. Unnt hefði verið að koma í veg fyrir tjón stefnanda, ef læknirinn hefði sinnt skyldum sínum um aðgæslu, öryggi og varkárni og að öðru leyti hagað sér með þeim hætti sem honum var eða mátti vera ljóst að hann ætti að gera. Um hafi verið að ræða mjög alvarlegt frávik frá þeirri háttsemi sem læknirinn og/eða öðrum starfsmönnum stefnda hafi borið að viðhafa, en sakarstig læknisins vegna þessa verði að teljast mjög hátt. Í samræmi við atvik öll og með hliðsjón af ströngu sakarmati á grundvelli sérfræðiábyrgðar lækna, hafi framkvæmd aðgerðarinnar því almennt aukið á hættuna á því að mistök ættu sér stað og hafi mistökunum því verið valdið af stórfelldu gáleysi í skilningi a. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga.

Stefnandi byggir á því að mistökin við aðgerðina þann 24. júní 2000 hafi valdið og muni valda stefnanda sérstökum erfiðleikum, þar sem hún hafi verið afrekskona í íþróttum og að í þeim erfiðleikum hafi falist ólögmæt meingerð gegn frelsi, æru og persónu hennar. Aukið miskatjón hafi falist í mistökunum við framkvæmd aðgerðarinnar og í kjölfar hennar, sem valdið hafi stefnanda aukinni og óþarfa vanlíðan. Afleiðingar mistakanna hafi haft veruleg áhrif á stefnanda þannig að hún þurfti að hætta keppni í körfuknattleik þegar hún hafi verið við hátind körfuknattleiksferils síns. Hafi hún tekið nærri sér að missa sæti sitt í landsliðinu. Hverfandi leik- og keppnisstyrkur stefnanda hafi valdið henni auknu andlegu álagi og vanlíðan. Stefnandi hafi verið meðal bestu körfuknattleikskvenna landsins og því hafi sú mikla breyting á högum hennar sem rekja má til mistakanna vegið mjög að athafnafrelsi hennar, æru og persónu. Telur stefnandi að svo miklar breytingar sem orðið hafa á högum stefnanda séu almennt til þess fallnar að valda miska í skilningi b. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, hvort sem háttsemi sé unnin í orðum eða verki. Í mistökunum við aðgerðina 24. júní 2000 hafi falist ólögmæt meingerð gegn frelsi, æru og persónu stefnanda sem meta beri til miskabóta í skilningi framangreinds ákvæðis.

Stefnandi vísar til þess að með hliðsjón af verulegri breytingu á stöðu stefnanda og högum í kjölfar mistakanna, sem valdið hafi og muni valda stefnanda sérstökum erfiðleikum, eigi hækkunarheimild 2. málsliðar 3. mgr. 4. gr. skaðabótalaga við um aðstöðu stefnanda. Hækkunarheimildin eigi að þjóna þeim tilgangi að gefa svigrúm til hækkunar þegar fyrir hendi séu atvik, sem bendi til þess að meiri miski hafi orðið en mældur sé með læknisfræðilegu mati. Í tilviki stefnanda sé um sérstök sjónarmið um miska að ræða. Um sé að ræða afrekskonu í íþróttum sem hafi verið við góða heilsu fram að þeim meiðslum sem ollu því að hún þurfti á aðgerðinni í júní 2000 að halda. Staða hennar og hagir hafi því raskast svo um muni.

Stefnandi vísar til þess að heildarfjárhæð stefnu samanstandi af kröfu á hendur stefnda vegna þjáningabóta, varanlegs miska, 50% álags á varanlegan miska, miskabóta skv. 26. gr. skaðabótalaga, auk vaxta samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga og dráttarvaxta skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu svo sem í dómkröfu greinir, að frádreginni innborgun í samræmi við samkomulag aðila vegna þjáningabóta, varanlegs miska og miskabóta á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga, auk vaxta. Eftir standi krafa stefnanda um 50% álag á varanlegan miska, auknar bætur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga, auk vaxta samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga af 50% álagi á varanlegan miska, og auknar bætur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga og dráttarvexti skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu af kröfu stefnanda vegna þjáningabóta, varanlegs miska, 50% álags á varanlegan miska og miskabóta skv. 26. gr. skaðabótalaga. Einnig sé stefndi krafinn um málskostnað.

Um lagarök vísar stefnandi til þess að hann byggi á viðurkenningu stefnda á bótaábyrgð sinni, með hliðsjón af reglum samningaréttar um loforð og efndir skuldbindinga. Þá vísar hann til almennra reglna skaðabótaréttar, þ.á m. sakarreglunnar og reglunnar um vinnuveitendaábyrgð. Vísað er til 9. gr. læknalaga nr. 53/1988, 1. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum og almennum ólögfestum reglum skaðabótaréttarins um að tjónþolar skuli vera eins settir fjárhagslega eftir uppgjör bóta og ef líkamstjón hefði ekki orðið. Um bótakröfu stefnanda vísar hann til d. liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, með síðari breytingum, 1. gr., 2. málsliðar 3. mgr. 4. gr. og a. og b. liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, með síðari breytingum og eins og ákvæðin beri að túlka með hliðsjón af réttarframkvæmd. Vaxtakröfu byggir stefnandi á 16. gr. skaðabótalaga og 9. gr., sbr 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, með síðari breytingum. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988, um virðisaukaskatt.

Málsástæður stefnda

Af hálfu stefnda, er til stuðnings sýknukröfu, á því byggt að krafa sem stefnandi hafi átt á hendur íslenska ríkinu sé að fullu greidd. Samkvæmt samkomulaginu, sem gert hafi verið hinn 21. október 2009, hafi þjáningabætur og bætur fyrir varanlegan miska verið greiddar að fullu sem og útlagður kostnaður. Þetta séu óumdeildir þættir en þjáningabætur og bætur fyrir varanlega miska séu reistar á fyrirliggjandi örorkumati. Eigi stefnandi því enga kröfu á stefnda vegna þeirra. Engin skilyrði séu til að líta svo á að greiðsla ríkisins hafi aðeins verið innborgun á einhverja heild og nái fyrirvarar í samkomulaginu ekki til þess að unnt sé að líta svo á. Það sem út af standi og stefna taki til sé því í raun, hvort skilyrði séu til að dæma 50% álag á varanlegan miska og hvort stefnda verði gert að greiða hærri miskabætur skv. 26. gr. skaðabótalaga en hann hafi þegar gert. Þá hafi vextir 4,5% einnig verið greiddir skv. framangreindu samkomulagi af þeim fjárhæðum sem fram komi í því, þ.e. frá 18. júní 2005 til 30. desember 2009 en vextir fyrir þann tíma séu fyrndir. Enn fremur hafi verið greiddur lögmannskostnaður 140.000 kr. m/virðisaukaskatti.

Stefndi byggir á því að alls ekki sé fullnægt heimild 2. málsliðar 3. mgr. 4. gr skaðabótalaga nr. 50/1993 fyrir álag á varanlegan miska.

Stefndi bendir á að hann hafi samkvæmt samkomulagi aðila þegar greitt 300.000 kr. í miskabætur á grundvelli 26. gr. laga nr. 50/1993. Séu það sanngjarnar bætur og mótmælir hann því að stefnandi eigi rétt til hærri bóta.

Til stuðnings varakröfu sinni um lækkun stefnukrafna vísar stefndi til sömu sjónarmiða og til stuðnings aðalkröfu, þ.e. að ákveðnir liðið stefnukröfunnar séu að fullu greiddir. Telji dómurinn skilyrði til þess að dæma álag á varanlegan miska sé þess krafist að álagið verði mun lægra en stefnandi krefjist. Fallist dómurinn á að dæma hærri miskabætur skv. 26. gr. er stefndi hafi þegar greitt samkvæmt samkomulagi aðila, er á því byggt að umkrafðar miskabætur séu allt of háar og ekki í neinu samræmi við dómaframkvæmd og er krafist verulegrar lækkunar þeirra. Stefndi mótmælir dráttarvaxtakröfu stefnanda, þ.e. upphafsdegi dráttarvaxtakröfu og sjónarmiðum á bak við þá kröfugerð. Verði fallist á greiðslu dráttarvaxta telur stefndi að þeir ættu að reiknast frá þingfestingardegi máls þessa en ef ekki verður á það fallist ættu dráttarvextir ekki að reiknast fyrr en mánuði eftir kröfubréf stefnanda 1. júlí 2009 en það er ekki fyrr en þá sem sett hafi verið fram endanleg kröfugerð, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Verði ekki fallist á að vextir séu að fullu greiddir byggir stefndi á því að draga eigi frá kröfu stefnanda alla vexti sem greiddir hafi verið samkvæmt samkomulagi aðila. Enn fremur telur hann að frá málskostnaðarkröfu stefnanda eigi að dragast greiðsla lögmannskostnaðar samkvæmt samkomulaginu sem leiða eigi til þess að málskostnaður verði felldur niður.

Um málskostnaðarkröfu stefnda er vísað til 130. gr. laga nr. 91/1991.

IV

Niðurstaða

Í máli þessu er um það deilt hvort stefnandi hafi fengið greiddar fullar bætur vegna mistaka sem urðu við læknisaðgerð sem framkvæmd var á hné stefnanda hinn 24.júní 2010 á Sjúkrahúsi Akraness. Með samkomulagi málsaðila, dagsettu 21. október 2009, féllst stefndi á að greiða stefnanda samtals 1.400.632 kr. í bætur vegna afleiðinga aðgerðarinnar. Tekið var fram að uppgjörið fæli í sér uppgjör á tjóni stefnanda vegna aðgerðarinnar. Væri það sett fram á forsendum stefnda. Gerði stefnandi fyrirvara um uppgjörið. Sundurliðuðust greiðslur þannig að greiddar voru 49.140 kr. í þjáningabætur, 334.625 kr. fyrir varanlegan miska, 300.000 kr. í miskabætur, 145.092 kr. í vexti (4,5%) frá 18. júní 2006 til 30. október 2009, 431.775 kr. í útlagðan kostnað og 140.000 í lögmannsþóknun með virðisaukaskatti. Óumdeilt er að þjáningabætur hafi greiðst að fullu. Stefnandi telur sig hins vegar eiga rétt á hærri bótum fyrir varanlega miska á grundvelli hækkunarheimildar 3. mgr. 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, hærri miskabótum á grundvelli 26. gr. laganna og dráttarvöxtum. Lutu fyrirvarar stefnanda að þessum atriðum og að greiðslu lögmannsþóknunar. Var sérstaklega tekið fram af hans hálfu að samkomulagið takmarkaði ekki rétt hans til að fá úr þessum atriðum skorið fyrir dómstólum. Samkvæmt samkomulaginu skyldu greiðslur fara fram eigi síðar en 30. október 2009.

Um hærri bætur fyrir varanlegan miska

Stefnandi telur sig eiga rétt til hærri bóta fyrir varanlegan miska á grundvelli 3. mgr. 4. gr. skaðabótalaga. Vísar stefnandi til þess að hún hafi verið afrekskona í íþróttum og verið við góða heilsu þar til hún hafi orðið fyrir meiðslum á öðru hné sem hafi orðið til þess að hún þurfti að fara í aðgerðina í júní 2000. Staða hennar og hagir hafi því raskast svo um muni.

Ákvæði 3. mgr. 4. gr. skaðabótalaga heimilar hækkun bóta fyrir varanlegan miska þegar sérstaklega stendur á. Með hliðsjón af dómaframkvæmd verður að líta svo á að það eigi einkum við þegar ákvörðun miska á grundvelli læknisfræðilegra sjónarmiða nær ekki að bæta að fullu þann miska sem tjónþoli hefur orðið fyrir sökum þess að hann er háður öðrum um aðstoð við helstu athafnir daglegs lífs. Aðstæður stefnanda eru ekki slíkar. Jafnframt ber að horfa til þess að við mat á varanlegum miska stefnanda tóku matsmenn sérstakt tillit til þess að hún hefði þurfti að hætta körfuknattleik, þ.e. að afleiðingar slysins hefðu valdið og myndu valda henni sérstökum erfiðleikum í skilningi 4. gr. skaðabótalaga umfram það sem fælist í því mati sem fram hefði farið út frá læknisfræðilegu sjónarmiði. Var þessi einstaklingsbundna skerðing metin til 3% varanlegs miska. Með vísan til framangreinds er því kröfu stefnanda um hækkun bóta fyrir varanlegan miska hafnað.

Um hærri miskabætur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga

Stefnandi telur sig eiga rétt til hærri miskabóta á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga. Í samkomulagi málsaðila frá 21. október 2009 samþykkti stefndi að greiða stefnanda 300.000 kr. í miskabætur. Ekki var gerður neinn fyrirvari í samkomulaginu af hálfu stefnda þess efnis að hann teldi sig ekki bótaskyldan þótt áður hefði komið fram í bréfi hans til lögmanns stefnanda, dagsettu 17. september 2009, að hann teldi óljóst hvort lagaskilyrði væru til greiðslu miskabóta. Þá verður ekki ráðið af greinargerð stefnda að hann telji lagaskilyrði skorta fyrir greiðslu miskabóta en í henni segir um þetta atriði: „Stefndi hefur samkvæmt samkomulagi aðila þegar greitt 300.000 kr. í miskabætur á grundvelli 26. gr. laga nr. 50/1993. Telur stefnandi að það séu sanngjarnar bætur og er því mótmælt að stefnandi eigi rétt til hærri bóta og er þess krafist að ekki verði fallist á kröfulið þennan.“ Samkvæmt framangreindu verður því að líta svo á að stefndi viðurkenni bótaskyldu á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga þótt því sé mótmælt að stefnandi eigi rétt til hærri bóta.

Við mat á því hvort dæma beri stefnanda hærri miskabætur ber m.a. að horfa til þess að þrátt fyrir að stefnandi hafi þurft að hætta körfuknattleiksiðkun er ekki unnt að fullyrða að þótt umrædd mistök hefðu ekki verið gerð við aðgerðina hefði hún náð fullum bata og átt öruggt sæti í íslenska körfuknattleikslandsliðinu. Þannig kom fram í vitnisburði matsmannsins G-kk-ef L-kk-ef bæklunarskurðlæknis að ekki sé tryggt að allir sem fari í þessa aðgerð fái fullan bata. Þá ber að líta til þess að stefnandi var 28 ára gömul er aðgerðin var gerð og má því ætla að hún hafi verið á síðari hluta íþróttaferils síns sem afreksmanneskja. Í því samhengi er vísað til þess að matsmenn hafa eftir stefnanda að eftir síðari aðgerðina, þ.e. árið 2004, hafi hún fengið mikla bót en engu að síður hafi hnéð verið mikið skemmt og hún ekki spilað körfubolta eftir þetta enda e.t.v. komin af „léttasta skeiði“. Að mati dómsins voru stefnanda því greiddar hæfilegar miskabætur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga með samkomulagi málsaðila. Er stefndi því sýknaður af kröfu stefnanda um hærri miskabætur.

Um dráttarvexti

Stefnandi krefst þess að honum verði dæmdir dráttavextir samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 20. desember 2007 til greiðsludags. Stefnandi gerði fyrirvara um dráttarvexti í samkomulagi málsaðila. Í kröfugerð stefnanda er miðað við að dráttarvextir reiknist af höfuðstól dómkröfu 4.551.078 kr. en innifaldar í henni voru þegar greiddar bætur samkvæmt samkomulaginu. Eins og að framan er rakið hefur dómurinn hafnað kröfu stefnanda til frekari skaðabóta og verður því að miða útreikning dráttarvaxta við þær skaðabætur sem stefndi greiddi stefnanda samkvæmt samkomulaginu, þ.e. á þjáningabætur, bætur fyrir varanlegan miska og miskabætur samtals að fjárhæð 683.765 kr. Að mati dómsins lágu ekki fyrir fullnægjandi upplýsingar um fjárhæð bótakröfu stefnanda fyrr en með bréfi lögmanns hans til stefnda dagsettu 1. júlí 2009. Verða stefnanda því tiltæmdir dráttarvextir í samræmi við 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu af 683.765 kr. frá 1. ágúst til 30. október 2009. Til frádráttar koma greiddir vextir samkvæmt samkomulagi málsaðila vegna sama tímabils.

Um málskostnað

Þrátt fyrir að stefnandi hafi tapað málinu að mestu leyti þykir rétt með hliðsjón af málsatvikum að málskostnaður falli niður. Þar sem stefnandi hefur gjafsókn verður gjafsóknarkostnaður hans ákveðinn og skal greiddur úr ríkissjóði. Við ákvörðun málskostnaðar er horft til þess að stefnandi fékk hluta hans greiddan með samkomulagi málsaðila. Er þóknun lögmanns stefnanda ákveðinn 627.500 kr. og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

K-kvk-nf S-kvk-nf settur héraðsdómari kvað upp dóminn.

D Ó M S O R Ð

Stefndi íslenska ríkið, greiði stefnanda, L-kvk-þgf S-kvk-þgf, dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 683.765 krónum frá 1. ágúst til 30. október 2009 að frádregnum 4,5% vöxtum sem stefnanda voru greiddar af sömu fjárhæð vegna sama tímabils.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda, 627.500 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

K-kvk-nf S-kvk-nf