X-53/2012

Mál þetta, sem tekið var til úrskurðar 29. maí sl., var þingfest 26. apríl 2012.

Sóknaraðili er H-kk-nf G-kk-nf G-kk-nf, Laugarásvegi 57 í Reykjavík, en varnaraðili Glitnir hf., Sóltúni 26 í Reykjavík.

Sóknaraðili krefst þess að krafa hans við slitameðferð varnaraðila, samtals að fjárhæð 5.456.026 kr., sem er nr. CL20091125-3809 í kröfuskrá, verði viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar að viðbættum virðisaukaskatti.

Varnaraðili krefst þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað. Til vara krefst varnaraðili þess að krafa sóknaraðila verði lækkuð að fjárhæð. Í báðum tilvikum krefst varnaraðili málskostnaðar að viðbættum virðisaukaskatti.

Málsatvik

Í máli þessu er deilt um skaðabótakröfu sóknaraðila við slitameðferð varnaraðila, vegna viðskipta við varnaraðila, en slitastjórn varnaraðila hefur hafnað kröfunni.

Sóknaraðila og systkinum hans áskotnuðust fjármunir við sölu á fasteign fjölskyldunnar að Aðalstræti 7 í Reykjavík í janúar 2007. Í kjölfar þess leituðu þau til varnaraðila til að sjá um ávöxtun og umsjón þeirra fjármuna. Sóknaraðili er læknir og kveðst enga þekkingu hafa haft á fjármálamarkaði og aldrei hafa stundað verðbréfaviðskipti af nokkru tagi fyrr en leitað var til varnaraðila. Er óumdeilt að sóknaraðili var ekki skilgreindur sem fagfjárfestir í skilningi þágildandi laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti.

Þann 17. febrúar 2007 undirritaði sóknaraðili samning um einkabankaþjónustu við varnaraðila, sem nauðsynlegt er að rekja hér í meginatriðum í ljósi ágreiningsefna málsaðila. Í upphafi samningsins segir að hann varði réttarsamband beggja aðila vegna eignastýringar bankans á fjármunum viðskiptavinar. Í 1. gr., sem ber yfirskriftina „Fjárvarsla og eignastýring“, kemur fram að fjárvarsla sé þjónusta sem bankinn bjóði upp á og felist í því að taka við fjármunum viðskiptavinar til fjárfestingar í verðbréfum fyrir eigin reikning viðskiptavinar. Í fjárvörslu felist varsla, innheimta, kaup og sala verðbréfa, auk ráðgjafar um eignauppbyggingu. Eignastýring feli í sér tilfærslu á milli mismunandi tegunda verðbréfa eftir því sem tækifæri bjóðist á mörkuðum hverju sinni. Viðskiptavinur gefi bankanum heimild til eignastýringar samkvæmt fyrir fram ákveðinni fjárfestingarstefnu, sem nánar er vikið að í 3. gr., og bankinn sjái um framkvæmd fjárfestingarstefnunnar fyrir hönd viðskiptavinar. Heimild til eignastýringar lúti ákvæðum samningsins. Í 2. gr. samningsins, sem ber yfirskriftina „Einkabankaþjónusta“, kemur fram að þjónustan feli í sér, auk fjárvörslu og eignastýringar, alhliða fjármálaþjónustu hjá varnaraðila og dótturfélögum, sem feli í sér einhverja eða alla þá þætti, sem síðar eru taldir upp, allt eftir vali viðskiptavinar. Þeir þættir, sem taldir eru upp, lúta í fyrsta lagi að ráðgjöf varðandi samsetningu heildareigna og skulda viðskiptavinar, þ.m.t. ráðgjöf varðandi lántökur, áhættustýringu, arðsemisútreikninga og ráðgjöf varðandi einstakar fjárfestingar sem og aðstoð við kaup og sölu á eignum (a-liður). Aðrir þættir sem nefndir eru lúta að hefðbundinni viðskiptabankaþjónustu (b-liður), mánaðarlegum rekstrar- og efnahagsyfirlitum (c-liður), almennri skattalegri ráðgjöf (d-liður), stofnun og/eða rekstri eignarhalds- og/eða fasteignafélaga (e-liður) og gjaldeyrisviðskiptum og gerð afleiðusamninga (f-liður).

Í 3. gr. samningsins er ákvæði um fjárfestingarstefnu, þar sem fram kemur að eignastýring samkvæmt 1. gr. samningsins skuli vera í samræmi við þá fjárfestingarstefnu, sem viðskiptavinur samþykki skriflega á hverjum tíma. Skuli fjárfestingarstefnan teljast hluti samningsins sem viðauki I. Viðskiptavinur veiti bankanum heimild til að stýra eignum sínum innan þeirra frávika sem fram komi í fjárfestingarstefnunni. Í 4. gr. segir að falli viðskiptavinur undir skilgreiningu laga, reglugerða og reglna bankans um fagfjárfesta, sbr. 7. tölul. 2. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, geti hann óskað þess að verðbréfaviðskipti samkvæmt samningnum felist að einhverju leyti í viðskiptum með óskráð verðbréf. Með óskráðum verðbréfum sé átt við verðbréf sem ekki séu skráð á skipulegum verðbréfamarkaði, þ. á m. afleiður, enda þótt undirliggjandi verðbréf séu skráð á skipulegum verðbréfamarkaði. Viðskiptavinur skuli þá óska eftir því skriflega við bankann. Í 5. gr. kemur m.a. fram að um samningsbundið uppgjör framvirkra vaxtasamninga, vaxta- og gjaldmiðlavalréttarsamninga, framvirkra vaxta- og gjaldmiðlasamninga og annarra afleiðusamninga með gjaldmiðla og vexti gildi ákvæði III. kafla laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti.

Í 8. gr. samningsins kemur fram að bankinn hafi fullt og ótakmarkað umboð til þess að stýra eignum viðskiptavinar í samræmi við fjárfestingarstefnuna, sbr. umboð sem fylgi samningnum sem viðauki II. Umboðið nái einnig til kaupa, framsals og sölu verðbréfa, þ. á m. undirritunar allra skjala sem að mati bankans séu nauðsynleg í tengslum við slík kaup hverju sinni, stofnunar bankareikninga hjá varnaraðila, ráðstöfunar greiðslna inn og út af bankareikningum sem stofnaðir séu samkvæmt 9. gr., innheimtu afborgana, vaxta og verðbóta, arðs af verðbréfum og ráðstöfunar andvirðisins til kaupa á öðrum verðbréfum eða til greiðslu til viðskiptavinar. Í 9. gr. kemur fram að í tengslum við fjárvörslu og eignastýringu sé stofnaður sérstakur bankareikningur hjá varnaraðila á nafni viðskiptavinar og bankareikningurinn sé tengdur fjárvörslureikningi hans. Viðskiptavinur hafi ekki aðgang að þessum reikningi nema með milligöngu bankans. Í 12. gr. kemur fram að viðskiptavinur geti gefið fyrirmæli sín um viðskipti samkvæmt samningnum munnlega eða skriflega, þ.e. með símbréfi, tölvupósti eða símtali. Er sérstaklega tekið fram að bankinn geti neitað að framkvæma viðskiptin meðal annars ef þau eru sérstök eða óvenjuleg miðað við fyrri viðskipti eða það sem almennt tíðkast í sambærilegum viðskiptum eða það brjóti með einhverjum hætti í bága við lög og reglur að framfylgja þeim. Í 13. gr. kemur fram að viðskiptavini sé kunnugt um að símtöl milli hans og starfsfólks bankans kunni að verða hljóðrituð og samþykki að þær hljóðritanir teljist full sönnun þess sem fram fór á milli aðila rísi ágreiningur um viðskipti eða önnur samskipti.

Samhliða undirritun samningsins undirritaði sóknaraðili viðauka I og II við samninginn. Viðauki I ber yfirskriftina „Fjárfestingarstefna“ og þar kemur meðal annars fram að bankinn muni í nafni viðskiptavinar fjárfesta í ,,b. Verðbréfum, skuldabréfum eða hlutabréfum sem skráð eru á opinberum verðbréfamörkuðum“. Þar er fjárfestingarstefnu sóknaraðila síðan lýst með þeim hætti að hún standi til 50 prósenta í skuldabréfum og lausu fé, 15 prósenta í innlendum hlutabréfum og 35 prósenta í erlendum hlutabréfum. Viðauki II ber yfirskriftina „Umboð“, þar sem sóknaraðili veitir framkvæmdastjóra einkabankaþjónustu varnaraðila eða öðrum þeim starfsmanni sem hann vísi til „fullt og ótakmarkað umboð til þess að kaupa verðbréf í mínu nafni fyrir þá fjármuni sem ég hef afhent bankanum eða mun afhenda í samræmi við samning minn við bankann um fjárvörslu með eignastýringu ásamt viðaukum“. Auk þess kemur fram að umboðið nái jafnframt til framsals, sölu og innlausnar verðbréfa og til þess að „ráðstafa greiðslum inn og út af bankareikningum mínum í bankanum, samkvæmt beiðni minni í hvert sinn“.

Í framangreindum samningi var E-kk-nf E-kk-nf, mágur sóknaraðila, tilgreindur sem umboðsmaður hans, en hann hafði forgöngu fyrir sóknaraðila og aðra fjölskyldumeðlimi og hafði umboð þeirra allra. Í málinu liggur jafnframt fyrir annað skjal með umboði til E-kk-ef, sem ljóst er að samið var af hálfu varnaraðila. Skjalið er óundirritað eins og það liggur fyrir í málinu en ekki er deilt um að E-kk-nf hafi haft það umboð sem í því er lýst. Þar segir að sóknaraðili og fjórir aðrir einstaklingar veiti E-kk-þgf „fullt og ótamarkað umboð til að framfylgja ákvæðum samnings þess sem ég hef gert um einkabankaþjónustu við Glitni þ.m.t. að annast öll samskipti og framkvæma þær aðgerðir sem heimilaðar eru samkvæmt samningnum, allt í samræmi við efni, innihald og skilmála samnings auk viðauka við hann“. E-kk-nf er vélaverkfræðingur að mennt og starfaði á umræddum tíma hjá Umferðarstofu við bifreiðaskráningar og bifreiðagögn. Í greinargerð sóknaraðila er tekið fram að E-kk-nf hafi, þrátt fyrir mikinn áhuga á fjármálamarkaði, ekki haft nokkra þekkingu eða reynslu sem fjárfestir. Í greinargerð varnaraðila segir hins vegar að E-kk-nf hafi verið virkur fjárfestir og vísað um það til tölvupósts sem varnaraðili hafi sent honum sem slíkum í maí 2006. Þar segir jafnframt að E-kk-nf hafi fjárfest í ýmsum fjármálagerningum, fylgst grannt með fjármálamörkuðum, verið vel inni í því sem þar fór fram og haft ráðgjafa á sínum snærum. Við skýrslutöku fyrir dómi kvað E-kk-nf að hann hafi ekki litið á sig sem sérfræðing á sviði fjármálamarkaðar, hann hafi aldrei verið flokkaður sem fagfjárfestir, ekki fjárfest í gerningum eins og hér er deilt um og ekki haft sérfræðinga á sínum snærum. Hann hafi hins vegar lesið sér mikið til og fylgst vel með fréttum og annarri umfjöllun um fjármálamarkað, en í því sambandi nefndi hann opnar heimasíður á Netinu. Hvað sem framangreindri lýsingu sóknaraðila líður virðist óumdeilt að E-kk-nf hafi ekki verið skilgreindur sem fagfjárfestir í skilningi laga nr. 33/2003.

Af hálfu varnaraðila annaðist H-kk-nf G-kk-nf umrædd viðskipti sóknaraðila og fjölskyldu hans og er hann tilgreindur sem fulltrúi varnaraðila í framangreindum samningi um einkabankaþjónustu. Í skýrslu hans fyrir dómi kom meðal annars fram að lagt hafi verið upp með það innan bankans að einkabankaþjónusta væri einungis fyrir þá sem kæmu með 100 milljónir íslenskra króna eða meira inn í þjónustuna. Sóknaraðili hafi ekki uppfyllt það skilyrði einn og sér en hann og aðrir fjölskyldumeðlimir er leituðu til bankans, sem samanlagt náðu framangreindri fjárhæð, hafi verið teknir inn í þjónustuna sem hópur. Vegna umræddrar þjónustu varnaraðila áttu sóknaraðili og aðrir úr umræddum hópi, auk E-kk-ef, fundi með H-kk-þgf G-kk-þgf, en ekki liggur fyrir hversu margir þeir voru og ljóst er að samskipti vegna viðskipta sóknaraðila og annarra í hópnum áttu sér fyrst og fremst stað milli H-kk-ef og E-kk-ef. Í skýrslu sóknaraðila fyrir dómi kvað hann að ekki hefði verið rætt um lántökur á framangreindum fundum, enda hafi hópurinn ekki hugsað sér að fara út í lántökur. Fyrir dómi kvaðst H-kk-nf G-kk-nf hins vegar vel muna til þess að fljótlega hafi verið rætt um lántökur, og þá til kaupa á hlutabréfum, og áhugi verið fyrir því. Kvaðst hann ekki þora að fullyrða að frumkvæði hvers sú umræða hafi átt sér stað, þ.e. varnaraðila eða hópsins. E-kk-nf E-kk-nf kvað fyrir dómi að rætt hefði verið um að lítill hluti umrædds sjóðs, u.þ.b. 0-5%, yrði í aukinni áhættu, lántöku eða áhættumeiri gerningum. Um bollaleggingar hafi verið að ræða og það hafi verið H-kk-nf sem mótað hafi stefnuna.

Af fyrirliggjandi gögnum er ljóst að fjárfestingar hófust á grundvelli framangreinds samnings um einkabankaþjónustu í seinnihluta febrúar 2007, með kaupum á peningamarkaðsbréfum og hlutabréfum fyrir hönd sóknaraðila. H-kk-nf G-kk-nf og E-kk-nf E-kk-nf áttu í talsverðum samskiptum um stöðu mála í kjölfar þess að viðskiptin hófust og í málinu liggja fyrir ýmis tölvupóstsamskipti þeirra á milli. Engin endurrit símtala þeirra á milli liggja hins vegar fyrir þar sem þau munu ekki hafa verið hljóðrituð. Í tölvubréfi E-kk-ef til H-kk-ef, dags. 12. mars 2007, segir m.a.: „[E]inhvern tímann ætlum við líka í lántökur[,] eftir ca tvo mánuði getum við tekið þá umræðu upp“. H-kk-nf svaraði samdægurs: „Spurning hvort við ræðum ekki lántökumál á fundi sem við ætlum að vera með hópnum í byrjun maí.“ Sama dag sendi E-kk-nf tölvupóst á sóknaraðila og aðra fjölskyldumeðlimi sem voru í viðkomandi viðskiptum við varnaraðila. Í tölvupóstinum, sem H-kk-nf fékk jafnframt afrit af, var tekið fram að þau ættu að stefna á fund með H-kk-þgf í byrjun maí þar sem farið yrði yfir árangurinn og framtíðarhorfur metnar. Auk þess sagði að „á þeim fundi væri líka ágætt að skoða aðra markaði svo sem norðurlöndin og hugsanlega lántöku, sem eykur von um ágóða en einnig áhættu“.

Í tölvubréfi H-kk-ef til E-kk-ef, dags. 13. mars 2007, tók H-kk-nf eftirfarandi fram: „Er að hugsa um að gíra 17,5 millj upp í 250 millj. hluta í FL víxli fyrir ykkur. Þetta gefur vænta 28% ávöxtun. Áhættan felst í því að FL verði gjaldþrota sem verður að telja ólíklegt.“ Í nánari lýsingu í tölvupóstinum segir m.a.: „Setur 17,5 m.kr. í Sjóði 9 (peningamarkaður) sem tryggingu og tekur 250 m.kr. í FL group skuldabréfi, með láni á 95 punkta álagi á Reibor.“ Bað H-kk-nf E-kk-nf um að láta sig vita hvernig honum litist á og tók fram að hann sjálfur teldi þetta góðan kost. E-kk-nf svaraði samdægurs og í tölvupóstinum segir m.a.: „[N]ú erum við að tala saman (þrátt fyrir að ég skil þetta dæmi ekki, en það gerir ekkert til) […] skelltu þér á þetta, ég hef engar áhyggjur af gjaldþroti á FL og þetta virðist vera gott dæmi[. E]inhvern tímann síðar getur þú skýrt þetta fyrir mér en ég held að þetta sé svipað og optionir (hátt leverage)“. Daginn eftir sendi E-kk-nf H-kk-þgf póst þar sem hann tók fram að hann skildi þetta loksins núna og þetta liti vel út. Ekki varð af umræddum viðskiptum. Í tölvupósti, dags. 28. mars 2007, spurði E-kk-nf hvað orðið hefði um „flugleiðaskuldabréfin“. H-kk-nf svaraði samdægurs í þá veru að ekki hafi gengið að skipta þeim á milli einstakra aðila. Svaraði E-kk-nf í þá veru að það væri „ferlega […] fúlt“ og H-kk-nf svaraði svo að það kæmu „önnur tækifæri eftir þetta sem passa betur að ykkur“.

Þann 11. maí 2007 átti H-kk-nf fund með E-kk-þgf, sóknaraðila og fleirum úr áðurnefndum hópi. Engin gögn liggja fyrir frá fundinum en sóknaraðili kveður sem fyrr segir að ekki hafi verið rætt um lántökur á fundum með varnaraðila. Með tölvupósti, dags. 7. júní 2007, sendi H-kk-nf E-kk-þgf tveggja blaðsíðna pdf-skjal með kynningu sem ber yfirskriftina „Fjármagnað Afleiðutengt Skuldabréf“. Þar segir m.a., undir fyrirsögninni „Í hnotskurn“, að fjárfestum gefist kostur á að kaupa skuldabréf útgefin af traustum útgefanda. Ávöxtun sé tengd hlutabréfaverði „STRB“, sem ætlað er að vísa til Straums Burðaráss Fjárfestingarbanka hf. Þátttaka í hækkun sé 120% og höfuðstólstrygging 95%. Þar segir einnig: „Boðið er upp á fjármögnun á skuldabréfinu (tryggingaþörf 6%)“. Undir fyrirsögninni „Skuldabréfið“ segir m.a. að útgefandi sé SPRON, um sé að ræða 13 og 14 mánaða vaxtalaus bréf auk þess sem þar er vísað á ný til þess að höfuðstólstrygging sé 95%. Síðari blaðsíða kynningarinnar ber fyrirsögnina „Lagalegur fyrirvari“ en þar segir m.a.: „Kynning þessi er eingöngu ætluð fagfjárfestum. […] Leiði kynningin til þess að viðskipti komast á milli viðtakanda og Glitnis banka hf., verður það gert á grundvelli sérstaks samnings þar um, sem kann að fela í sér önnur skilyrði og fyrirvara en felast í kynningunni. Glitnir banki hf. sendir þessa kynningu í trausti þess að viðtakandi hafi 1) nægilega þekkingu, reynslu og fjárhagslegt bolmagn til þess að meta og standa undir þeirri áhættu sem felast í þeim viðskiptum sem kynningin fjallar um 2) viðtakandi reiði sig ekki á starfsmenn Glitnis banka hf. um ráðgjöf eða leiðbeiningar 3) viðtakandi meti sjálfstætt, og eftir atvikum skv. ráðgjöf þriðja aðila, efni kynningarinnar. Viðskiptahugmyndin sem hér er kynnt er ekki viðeigandi fyrir alla fjárfesta og í henni felast ekki sérstök meðmæli eða ráðleggingar til viðtakanda. Kynningin felur ekki í sér tæmandi umfjöllun um áhættur sem tengjast fjárfestingunni og er viðtakaendum ráðlagt að leita ráða hjá sérfræðingum um efni og áhrif viðskiptanna, þ.á m. varðandi fjárhagsleg, lagaleg og skattaleg atriði. Virði fjárfestingarinnar sem fjallað er um í kynningu þessari getur sveiflast verulega. […] Vakin er athygli á því að sérstök útgáfulýsing, skv. l. nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, verður ekki gefin út vegna þessarar viðskiptahugmyndar, enda er kynningunni eingöngu beint til fagfjárfesta.“

Sóknaraðili kveðst ekki hafa séð umrædda kynningu né hafi umræddur gerningur verið kynntur honum eða rætt um lántöku í tengslum við hann. Fyrir liggur tölvupóstur E-kk-ef E-kk-ef til sóknaraðila og fleiri aðila frá sama degi, 7. júní 2007, sem inniheldur áðurnefndan tölvupóst H-kk-ef til E-kk-ef. Tölvupósti H-kk-ef svaraði E-kk-nf sama dag og í svarinu segir: „jú, tökum þetta[,] lítil binding en gríðarleg gírun“. Ljóst er að E-kk-nf og H-kk-nf ræddu framangreinda kynningu að einhverju marki í síma. Fyrir dómi sagðist H-kk-nf ekki muna hversu ítarlega þeir ræddu kynninguna og hvað nákvæmlega hafi verið rætt en kvaðst telja alveg ljóst að E-kk-nf hafi skilið það sem máli skipti. E-kk-nf kvaðst fyrir dómi ekki muna eftir því að H-kk-nf hafi nefnt lántöku og sagði að af sinni hálfu hefði verið uppi ákveðinn misskilningur. Hann hafi talið að um einhvers konar kauprétt væri ræða, en honum hafi ekki verið ljóst að verið væri að binda mikla fjármuni. Með orðalaginu „gírun“ í áðurnefndum tölvupósti hafi hann verið að tala um það sem gerist í kaupréttarsamningnum, þegar keyptur sé kaupréttur í stórum upphæðum fyrir brot af þeirri upphæð, en ekki lán.

Nokkrum dögum eftir að E-kk-nf sendi framangreindan svartölvupóst til H-kk-ef undirritaði hann þann samning fyrir hönd sóknaraðila sem einkum er deilt um í málinu. Samningurinn ber heitið „Samningur um framvirk verðbréfaviðskipti“, er dagsettur 11. júní 2007 og undir hann skrifaði E-kk-nf „e.u.“ sóknaraðila. Í honum kemur fyrst fram að auðkenni samningsins sé FS 07061507, samningsdagur og fyrsti vaxtadagur sé 11. júní 2007, afhendingardagur 11. desember 2007, upphafsgengi 1,0, vaxtagrunnur 13,95%, vaxtaálag í punktum 150, framvirkt gengi 1,078538, tegund skuldabréfa SPR072, nafnverð 19.000.000 og að miðlari sé E-kk-nf S-kk-nf. Síðan segir: „Glitnir banki hf selur viðskiptamanni framanskráð verðbréf fyrir ISK 20.492.213 á afhendingardegi. Jafnframt afhendir bankinn viðskiptamanni framanskráð nafnverð verðbréfanna á sama degi.“

Þann 20. júní 2007 undirritaði E-kk-nf jafnframt almenna skilmála vegna markaðsviðskipta Glitnis banka hf. „e.u.“ sóknaraðila. Í inngangi skilmálanna segir m.a. að þeim sé ætlað að undirstrika að viðskiptamaður hafi gert sér grein fyrir eðli þeirra samninga sem falli undir skilmálana og þeirri áhættu sem þeim fylgi. Sú krafa sé gerð af hálfu bankans að viðskiptamaður undirriti skilmálana áður en hann hefji markaðsviðskipti eða eigi frekari markaðsviðskipti við bankann hafi hann ekki áður undirritað slíka skilmála. Í 8. gr. skilmálanna segir m.a. að með undirritun sinni á skilmálana lýsi viðskiptamaður því yfir að honum sé ljóst að þau viðskipti sem hann kunni að eiga við markaðsviðskipti bankans geti verið sérstaklega áhættusöm og því beri honum að afla sér ráðgjafar utanaðkomandi sérfræðinga telji hann hennar þörf. Í viðauka II er að finna staðfestingu viðskiptamanns um heimild til skuldfærslu bankareikninga vegna viðskipta við markaðsviðskipti varnaraðila. Þar segir, áður en nánar tiltekinn bankareikningur sóknaraðila er tilgreindur: „Viðskiptamaður staðfestir að hann heimilar Glitni banka hf. að skuldfæra neðangreinda reikninga vegna viðskipta sinna við markaðsviðskipti Glitnis s.s. með verðbréf, gjaldeyri og afleiður. Skuldfærslan mun, eftir því sem við á, fara fram án undangenginnar tilkynningar til viðskiptamanns. Heimildin er ótímabundin og gildir þar til hún hefur verið afturkölluð með skriflegri tilkynningu til bankans.“

Af gögnum málsins er ljóst að hinir almennu skilmálar vegna markaðsviðskipta voru sendir E-kk-þgf með tölvubréfi starfsmanns varnaraðila, dags. 18. júní 2007, ásamt handveðsyfirlýsingu. Í tölvupóstinum segir m.a.: „Fyrsta skjalið, almennir markaðsskilmálar, þurfa þau að kvitta undir sitthvort eintakið og merkja það hverjum og einum. Handveðsyfirlýsing er fyrirfram merkt þeim sem þar skrifar undir.“ Samningurinn um framvirk verðbréfaviðskipti var sendur E-kk-þgf til undirritunar degi síðar, með tölvubréfi starfsmanns varnaraðila, dags. 19. júní 2008. Í tölvupóstinum segir: „Meðfylgjandi er staðfesting á samningi um framvirk verðbréfaviðskipti fyrir hópinn. Gætir þú kvittað undir þetta og sent okkur? Umboðið sem þú hefur fyrir hönd ætti að ná yfir þetta. Varðandi pappírana sem ég sendi þér í gær; gætir þú komið til okkar og kvittað fyrir hönd hópsins þangað til þau skila sér til landsins. Það er á gráu svæði hvort umboðið þitt nái yfir það en við skilum þá allavega einhverju inn til bankans.“ Sem fyrr segir undirritaði E-kk-nf samninginn um framvirk verðbréfaviðskipti og hina almennu skilmála vegna markaðsviðskipta fyrir hönd sóknaraðila en undirrituð handveðsyfirlýsing liggur hins vegar ekki fyrir í málinu.

Í desember 2007 var samningurinn um framvirk verðbréfaviðskipti framlengdur, en þá hafði annar starfsmaður varnaraðila en H-kk-nf G-kk-nf tekið við þjónustunni gagnvart sóknaraðila og öðrum í áðurnefndum hópi. Um umrædda framlengingu liggur fyrir í málinu samningur um framvirk verðbréfaviðskipti, dags. 11. desember 2007, þar sem ráð er gert fyrir undirritun sóknaraðila. Hvorki sóknaraðili né E-kk-nf E-kk-nf undirrituðu hins vegar skjalið. Í því kemur fram að auðkenni samningsins sé FS 07121252, fyrri samningur sé FS 07061507, samningsdagur og fyrsti vaxtadagur 11. desember 2007 og afhendingardagur 7. júlí 2008. Þar segir einnig að upphafsgengi sé 1,078538, markaðsverð í upphafi 20.492.213 kr., vaxtagrunnur 15,50%, vaxtaálag í punktum 150, framvirkt gengi 1,184983 og tegund skuldabréfa SPR 07 2. Þá kemur fram að nafnverð sé 19.000.000, dagaregla ACT/360, miðlari E-kk-nf S-kk-nf og markaður OTC. Í kjölfarið segir: „Glitnir banki hf selur viðskiptamanni framanskráð verðbréf fyrir ISK 22.514.681 á afhendingardegi. Jafnframt afhendir bankinn viðskiptamanni framanskráð nafnverð verðbréfanna á sama degi.“ Í niðurlagi samningsins segir: „[S]taðfesta samningsaðilar að hafa kynnt sér eðli framvirkra verðbréfasamninga og hafa hvor í sínu lagi tekið ákvörðun á eigin forsendum um að gangast undir samning þennan. Aðilar lýsa því einnig yfir að hvorugur þeirra hafi, vegna samnings þesssa notið eða reitt sig á ráðgjöf hins. Vinsamlegast sendið undirritaðan samning með pósti, í fax númer 440-4155 eða á e-mail: derivatives.settlement@glitnir.is.“ Sem fyrr segir er skjalið óundirritað af hálfu sóknaraðila og ekkert liggur fyrir um að honum hafi verið sent það eða hann komið að því á umræddum tíma, þ.e. í desember 2007. Kveður sóknaraðili að engin samskipti hafi átt sér stað milli sóknaraðila og varnaraðila um hinn umdeilda samning frá því að hann var undirritaður fyrir hans hönd í júní 2007 og þar til í júlí 2008, þegar sóknaraðila var sent uppgjör á framvirkum skuldabréfaviðskiptum.

Í umræddu uppgjöri, dags. 7. júlí 2008, er efni „áður útgefins samnings“ rakið með þeim hætti að auðkenni samningsins sé FS 07121252, samningsdagur 11. desember 2007, afhendingardagur 7. júlí 2008, framvirkt gengi 0,236997, undirliggjandi skuldabréf SPR 07 2 og nafnverð 95.000.000. Síðan er vísað til þess að samkvæmt samningnum selji varnaraðili sóknaraðila framanskráð skuldabréf fyrir 22.514.681 kr. á afhendingardegi og afhendi sóknaraðila jafnframt framanskráð nafnverð skuldabréfanna á sama degi. Í kjölfarið er vikið að uppgjöri og tekið fram með undirritun sinni samþykki báðir samningsaðilar að framangreindur samningur verði gerður upp án afhendingar og framsals framangreindra skuldabréfa. Í stað þess samþykki báðir samningsaðilar að samningurinn verði „nettaður“. Uppgjörsdagur sé 7. júlí 2008, uppgjörsgengi 0,19, núvirt framvirkt gengi 0,236997, hagnaður/tap -4.464.680 kr., auk þess sem reikningsnúmer kæranda er nefnt. Í niðurlagi skjalsins segir: „Báðir samningsaðilar samþykkja að með þessu uppgjöri falli niður allar kröfur samkvæmt framanskráðum samningi. Framanrituðu til staðfestingar undirrita báðir aðilar samning þennan. Með undirritun sinni veitir viðskiptamaður jafnframt heimild sína fyrir framangreindum reikningsfærslum. Jafnframt staðfestir viðskiptamaður að hann hafi kynnt sér eðli framvirkra verðbréfasamninga og notið sérfræðiráðgjafar utan bankans áður en hann undirritaði samninginn.“ Sóknaraðili undirritaði ekki uppgjörið en umræddan dag, hinn 7. júlí 2008, tók varnaraðili 4.464.680 kr. út af bankareikningi sóknaraðila til samræmis við efni uppgjörsins. Ljóst er að mestur hluti þeirrar fjárhæðar er vegna kostnaðar af láni til kaupanna.

Sóknaraðili og aðrir úr fjölskyldu hans, sem stóðu í sams konar viðskiptum, leituðu liðsinnis lögmanna vegna framangreinds og með bréfi fyrir þeirra hönd, dags. 26. ágúst 2008, var þess krafist að fjármununum sem dregnir hefðu verið af reikningum þeirra vegna viðskiptanna yrði skilað. Í bréfinu var m.a. haldið fram brotum á lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Í kjölfarið funduðu sóknaraðili og aðrir úr hópi fjölskyldunnar með starfsmönnum varnaraðila. Deila aðilar nokkuð um hvað þar fór fram og ber skýrslum fyrir dómi ekki fyllilega saman. Sóknaraðili kveður starfsmenn bankans hafa viðurkennt að um mistök hefði verið að ræða og lýst því yfir að umræddir fjármunir yrðu endurgreiddir að fullu. Fyrir dómi bar E-kk-nf E-kk-nf einnig að bankinn hefði beðist afsökunar og sagst myndi endurgreiða upphæðina, ásamt hóflegum skaðabótum. Þá bar V-kvk-nf S-kvk-nf H-kvk-nf, þáverandi deildarstjóri í eignastýringarþjónustu varnaraðila, fyrir dómi að sóknaraðila og öðrum í umræddum hópi hefði verið tilkynnt að bankinn myndi taka þetta á sig og bæta, en reikna þyrfti fjárhæðina nákvæmlega út. Nefndi hún töluna 20-25 milljónir króna í þessu samhengi hvað varðar hópinn í heild. E-kk-nf Þ-kk-nf K-kk-nf, þáverandi yfirmaður eignastýringar hjá varnaraðila, bar hins vegar fyrir dómi að bótaskylda hefði ekki verið viðurkennd eða loforð gefið um greiðslu, en sagt hefði verið að bankinn myndi vilja skoða hvað hægt væri að gera í málinu. M-kk-nf M-kk-nf, starfsmaður varnaraðila, bar einnig fyrir dómi að bótaskylda hefði ekki verið viðurkennd. Tónninn á fundinum hefði hins vegar verið sá að ná ætti sáttum og vilji hafi verið til þess að koma til móts við hópinn. Í fyrirliggjandi tölvupósti M-kk-ef til E-kk-ef E-kk-ef, dags. 6. júní 2008, er vísað til loforðs af hálfu E-kk-ef um að „greiða tilbaka“.

Hinn 7. október 2008 tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar í varnaraðila, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd á grundvelli 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Með gildistöku laga nr. 44/2009, þar sem breytt var nokkrum ákvæðum laga nr. 161/2002, var varnaraðili síðan tekinn til slita og skyldi upphaf þeirra miðast við 22. apríl 2009 þegar lögin öðluðust gildi. Hinn 12. maí sama ár skipaði Héraðsdómur Reykjavíkur slitastjórn yfir varnaraðila sem annast meðal annars meðferð krafna á hendur honum. Gaf hún út innköllun til skuldheimtumanna 26. maí 2009 og lauk kröfulýsingarfresti 26. nóvember sama ár. Samkvæmt 102. gr. laga nr. 161/2002 gilda reglur laga nr. 21/1991 um meðferð krafna við slitin, sbr. 2. tölulið ákvæðis II til bráðabirgða með lögum nr. 44/2009.

Með kröfulýsingu, dags. 24. nóvember 2009, sem móttekin var af hálfu varnaraðila 25. nóvember 2009, lýsti sóknaraðili kröfu að fjárhæð 5.456.026 kr. við slitameðferð varnaraðila. Var kröfunni lýst sem almennri kröfu samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. og nam höfuðstóll hennar áðurnefndri fjárhæð, sem tekin var út af bankareikningi sóknaraðila 7. júlí 2008, þ.e. 4.464.680 kr. Með bréfi, dags. 2. apríl 2011, tilkynnti slitastjórn varnaraðila að kröfunni væri hafnað vegna vanreifunar auk þess sem hún væri ekki talin eiga rétt á sér. Sóknaraðili mótmælti afstöðunni með bréfi, dags. 14. apríl 2011, og þann 22. desember 2011 var haldinn fundur í því skyni að reyna að jafna ágreininginn. Þar sem ekki tókst að leysa ágreininginn ákvað slitastjórn í samræmi við 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. að beina ágreiningsefninu til úrlausnar héraðsdóms eftir 171. gr. sömu laga. Var það gert með bréfi til dómsins, dags. 30. mars 2012.

Málsástæður og lagarök sóknaraðila

Sóknaraðili byggir kröfu sína á hinni almennu sakarreglu skaðabótaréttar, reglu skaðabótaréttar um vinnuveitandaábyrgð, sem og samningsskilmálum varnaraðila. Hann byggir á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að gera samninginn um framvirk verðbréfaviðskipti, dags. 11. júní 2007, við sóknaraðila. Um það hafi varnaraðili verið grandsamur. Það að kynna á ófullnægjandi hátt og stuðla að því að samningurinn væri undirritaður feli í sér saknæma háttsemi varnaraðila, sem verið hafi sérfræðingur á sviði fjármálaþjónustu. Sú saknæma háttsemi hafi valdið sóknaraðila fjártjóni sem varnaraðili beri ábyrgð á. Varnaraðili hafi ekki uppfyllt skyldur sem á honum hafi hvílt samkvæmt þágildandi lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti áður en sóknaraðila var boðið að ganga til samningsins. Um gríðarlega flókinn fjármálagerning hafi verið að ræða, þar sem áhættan hafi verið mjög mikil. Í raun hafi möguleikar á tapi verið botnlausir, enda sé slíkt eðli afleiðna. Jafnframt hafi flækjustig verið mjög hátt. Þetta hafi hvorki sóknaraðila né umboðsmanni hans verið ljóst. Ákvæði laga nr. 33/2003 hafi skyldað fjármálafyrirtæki til að tryggja að viðskiptavinir þeirra væru nægjanlega upplýstir og hefðu nægjanlega þekkingu til að átta sig á gerningum eins og þessum áður en til undirritunar kæmi. Nægi í þeim efnum að nefna 4. gr., 5. gr., sbr. 1. og 3. mgr., og 9. gr. laganna. Þessum skyldum og öðrum hafi varnaraðili brugðist.

Engin leið hafi verið fyrir sóknaraðila og/eða umboðsmann hans að átta sig á eðli og áhættu umrædds gernings af fyrirliggjandi kynningu á honum. Kynningin hafi verið send í tölvupósti starfsmanns varnaraðila án nokkurra frekari skýringa á efni hennar. Þrátt fyrir að það hafi alls ekki komið skýrt fram í kynningarefninu, hafi gerningurinn í raun verið afleiðutengt skuldabréf, þar sem hugsanleg ávöxtun hafi verið tengd hlutabréfaverði í Straumi-Burðarási. Útskýringar varnaraðila eftir á gefi til kynna að hann hafi litið svo á að sóknaraðili hafi tekið lán til að kaupa gerninginn og tapið sem dregið hafi verið af bankareikningi hans sé vaxtakostnaður af því láni. Þessi framsetning hafi aldrei komið til tals og ekkert í gögnum málsins, hvorki í kynningarefni né samningum, bendi til þess að sóknaraðili og/eða umboðsmaður hans hafi óskað eftir láni til að fjármagna gerninginn, hvað þá heldur fallist á viðskiptin með þessum kjörum. Slík lántaka hafi enda verið í andstöðu við vilja sóknaraðila, sem eingöngu hafi haft áhuga á að ávaxta það fé sem í hlut hans féll vegna sölu á fasteign fjölskyldu hans. Þá byggir sóknaraðili einnig á því að útilokað sé að varnaraðili hafi efnt til munnlegrar lánveitingar.

Sóknaraðili kveðst hafa talið að nýta hafi átt fjármunina sem hann hafði þegar í eignastýringu til að taka þátt í umræddum fjármálagerningi, sem varnaraðili hafi lýst sem 95% höfuðstólstryggðum. Aldrei hafi komið til tals að fá lán fyrir gerningnum enda áhættan af slíku allt önnur. Varnaraðili hafi verið sérfræðingur á þessu sviði og fagaðili. Því gildi reglur skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð við sakarmat á gjörðum starfsmanna hans. Þá beri varnaraðili sönnunarbyrðina fyrir því hvaða kynning fór fram og hvaða gerningar voru undirritaðir. Þeir gerningar varnaraðila sem um ræðir séu með slíkum ólíkindum að jafnframt verði að leggja alla sönnunarbyrði á varnaraðila fyrir því að starfsmanni hans hafi borist einhver fyrirmæli frá sóknaraðila eða umboðsmanni hans sem túlka mætti sem heimild fyrir hinni meintu lántöku. Engin slík fyrirmæli hafi verið látin í té og slík lántaka hefði að auki átt að byggja á skriflegum samningi. Annað feli í sér brot á ákvæðum laga nr. 33/2003, sbr. m.a. 4., 5., 7. og 9. gr. Varnaraðila hafi borið skylda til að upplýsa sóknaraðila um hina meintu lántöku á skýran hátt sem og forsendur hennar, vaxtakjör og endurgreiðsluskilyrði. Það hafi ekki verið gert. Slíkt brjóti einnig gegn lögum nr. 121/1994 um neytendalán, sér í lagi II. kafla þeirra, sem mæli sérstaklega fyrir um bótaskyldu lánveitanda sé ákvæðum kaflans ekki fullnægt. Sóknaraðili hafi engar formlegar skýringar fengið á einhliða uppgjöri varnaraðila eða hvers vegna samningurinn virðist hafa verið sjálfkrafa framlengdur í desember 2007, þótt slíkra skýringa hafi verið krafist.

Sóknaraðili byggir á því að áður en varnaraðili gat heimilað sóknaraðila að taka þátt í þessum gerningi hafi honum borið skylda til að upplýsa sóknaraðila um eiginleika hans og skilmála nægjanlega ítarlega til að sóknaraðili gæti tekið upplýsta ákvörðun, sbr. áðurnefnd ákvæði laga nr. 33/2003. Kynningin sem umboðsmaður sóknaraðila fékk hafi ekki uppfyllt lögboðin skilyrði, sér í lagi ekki 3. mgr. 5. gr. laganna. Þá byggir sóknaraðili á því að ítarleg kynning hafi verið nauðsynleg þar sem ekki hafi verið unnin útboðslýsing fyrir þessa skuldabréfaútgáfu, sem annars hafi verið skylt, sbr. ákvæði IV. kafla laga nr. 33/2003. Í kynningarefninu komi fram að útboðslýsing hafi ekki verið gerð þar sem kynningunni sé eingöngu beint til fagfjárfesta í krafti heimildar í a-lið 1. tölul. 28. gr. laga nr. 33/2003. Sóknaraðili uppfylli ekki og hafi aldrei uppfyllt skilyrði laga til þess að vera flokkaður sem fagfjárfestir og hafi aldrei verið flokkaður sem slíkur. Gildi þá einu hvort miðað sé við þágildandi lög nr. 33/2003, sbr. 7. tölul. 2. gr., eða núgildandi lög nr. 108/2007. Sama gildi um umboðsmann hans. Hann hafi því aldrei átt að fá þetta kynningarefni sent og umræddur gerningur hafi aldrei átt að standa honum til boða. Það að bjóða honum þessa fjármálaafurð án fullnægjandi upplýsinga og aðvarana um þá áhættu sem henni fylgdu hafi falið í sér saknæma háttsemi sem valdið hafi sóknaraðila því tjóni sem lýst hafi verið í kröfulýsingu. Nefndum ákvæðum laga nr. 33/2003 hafi verið ætlað að vera til verndar almennum viðskiptavinum fjármálafyrirtækja og allan vafa um inntak upplýsinga og fyrirmæla beri því að túlka sóknaraðila í hag, sérstaklega andspænis sérfræðiþekkingu varnaraðila.

Sóknaraðili byggir einnig á því að samningurinn um framvirk verðbréfaviðskipti rúmist ekki innan samnings sóknaraðila við varnaraðila um einkabankaþjónustu. Flóknir fjármálagerningar, eins og samningar um framvirk verðbréfaviðskipti, séu ekki hluti af umsaminni fjárfestingarstefnu sóknaraðila. Hún hafi verið bundin við skuldabréf og innlend og erlend hlutabréf í tilgreindum hlutföllum. Því sé sérstaklega andmælt að lántaka til þátttöku í slíkum afleiðusamningum rúmist innan fjárfestingarstefnunnar og þar með samningsins um einkabankaþjónustu. Það að gerningurinn hafi verið utan umsaminnar fjárfestingarstefnu og samningsins feli í sér tvennt. Í fyrsta lagi hafi af þeim sökum hvílt enn ríkari skylda á varnaraðila, sem sérfræðingi, að ganga úr skugga um að sóknaraðili væri algjörlega meðvitaður um eiginleika hins flókna fjármálagernings og þá lántöku sem varnaraðili haldi fram, auk þess sem borið hafi að upplýsa sóknaraðila sérstaklega um að gerningurinn væri utan umsaminnar fjárfestingarstefnu. Þeirri skyldu hafi varnaraðili brugðist. Í öðru lagi hafi umboð E-kk-ef E-kk-ef ekki nægt til að binda sóknaraðila við gerninginn. Umboðið hafi verið bundið við þá gerninga sem rúmuðust innan samningsins um einkabankaþjónustu. Um inntak umboðsins hafi varnaraðili verið fyllilega meðvitaður, enda hafi umboðið verið samið einhliða af honum. Undirritun E-kk-ef hafi þegar af þessari ástæðu verið óskuldbindandi fyrir sóknaraðila. Af þessu leiði sjálfstætt að úttekt varnaraðila af bankareikningi sóknaraðila hafi verið án heimildar og falið í sér saknæma háttsemi sem varnaraðili beri bótáabyrgð á.

Sóknaraðili byggir einnig á því að undirritun E-kk-ef á almenna skilmála vegna markaðsviðskipta sé umfram umboð hans, enda sé hún umfram umfang samningsins um einkabankaþjónustu. Undirritunin sé því ekki gild gagnvart sóknaraðila og feli í sér sjálfstæðan rökstuðning fyrir saknæmri háttsemi varnaraðila. Sóknaraðili byggir jafnframt á því að varnaraðili geti ekki uppfyllt allar varúðarskyldur laga nr. 33/2003, sem settar séu til verndar viðskiptavinum fjármálafyrirtækja, með því að láta umboðsmann eða jafnvel viðskiptavininn sjálfan undirrita almenna skilmála um áhættusöm viðskipti, án þess að skýra samtímis út eðli og áhættu hinna áhættusömu viðskipta.

Sóknaraðili vísar til þess að varnaraðili virðist sjálfkrafa hafa framlengt samninginn um framvirk verðbréfaviðskipti, án þess að upplýsa sóknaraðila eða umboðsmann hans um það. Með því hafi varnaraðili tekið einhliða ákvörðun, í desember 2007, um að binda sóknaraðila við samning í sex mánuði til viðbótar. Slíkt hafi verið gert án heimilda og án nokkurra fyrirmæla og feli í sér saknæma háttsemi og sjálfstæðan grundvöll fyrir bótaskyldu varnaraðila. Að auki hafi í millitíðinni verið sett ný lög um verðbréfaviðskipti, nr. 108/2008, sem lögfestu efnisákvæði tilskipunar 2004/39/EB. Tilgangur þeirrar reglusetningar hafi öðru fremur verið að vernda viðskiptavini fjármálastofnana enn frekar og tryggja að þeir hefðu nægjanlega þekkingu og reynslu til að átta sig á eiginleikum þeirra fjármálaafurða sem þeim stæðu til boða og koma í veg fyrir að þeim stæðu til boða fjármálagerningar sem ekki hentuðu þekkingu þeirra og reynslu. Þessar lögfestu reglur hafi varnaraðili brotið með því að framlengja hinn framvirka afleiðusamning einhliða í desember 2007, sbr. t.d. 5., 14., 15., 16. og 18. gr. laga nr. 108/2007. Skilyrði III. kafla laganna fyrir því að sóknaraðili gæti tekið þátt í slíkum gerningi hafi ekki verið uppfyllt þar sem hann hafi verið almennur fjárfestir í skilningi laganna, án nokkurrar fagþekkingar á sviði fjármála, og sama gildi um umboðsmann hans. Með þessari einhliða framlengingu hafi varnaraðili einnig brotið gegn ákvæðum reglugerðar nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja, sér í lagi III. þætti reglugerðarinnar.

Sóknaraðili byggir á því að skýr orsakatengsl séu á milli saknæmrar háttsemi starfsmanna varnaraðila og þess tjóns sem sóknaraðili hafi orðið fyrir. Tekur sóknaraðili fram að hann hefði ekki orðið fyrir tjóni sínu nema vegna þessarar háttsemi. Jafnframt sé tjónið sennileg afleiðing af hinni saknæmu háttsemi. Það að ætla sér að binda mann við meintan lánssamning, sem hann stofnaði ekki til, vegna kaupa á afleiðum sem honum hefðu ekki átt að standa til boða, feli í sér svo fjarstæða framgöngu af hálfu varnaraðila að tjóns hafi næsta augljóslega mátt vænta.

Sóknaraðili vísar til þess að höfuðstóll kröfu hans sé sú fjárhæð sem dregin hafi verið af bankareikningi hans í kjölfar einhliða uppgjörs varnaraðila, samtals 4.464.680 kr. Þá sé krafist dráttarvaxta frá því að mánuður var liðinn frá sendingu kröfubréfs 26. ágúst 2008 til frestdags 22. apríl 2008, sbr. III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, samtals 653.765 kr. Auk þess sé krafist innheimtuþóknunar samkvæmt gjaldskrá að fjárhæð 337.581 kr., þar sem bréf hafi verið sent fyrir úrskurðardag. Samtals nemur krafa sóknaraðila því 5.456.026 kr.

Um lagarök vísar sóknaraðili til laga nr. 21/1991, almennrar sakarreglu skaðabótaréttar, laga nr. 33/2003, laga nr. 108/2007, laga nr. 121/1994 og laga nr. 50/1993. Um málskostnað vísar sóknaraðili til laga nr. 91/1991 og tekur fram að hann sé ekki virðisaukaskattskyldur.

Málsástæður og lagarök varnaraðila

Varnaraðili hafnar öllum kröfum og málsástæðum sóknaraðila. Varnaraðili tekur fram að í kröfulýsingu sóknaraðila eða kröfubréfi hans, dags. 26. ágúst 2008, komi ekkert fram um að umboðsmann hans hafi skort heimild til að framkvæma hin umþrættu viðskipti. Það sé ekki fyrr en í greinargerð sóknaraðila sem fram komi málsástæður er lúti að því að umboðsmaðurinn hafi ekki haft umboð til að framkvæma viðskiptin. Með þessari málsástæðu auki sóknaraðili við málsástæður sínar, sem óheimilt sé samkvæmt 117. gr., sbr. 118. gr. og 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Þrátt fyrir að ákvæði 1. mgr. 177. gr. sömu laga kveði á um að í greinargerð sóknaraðila til héraðsdóms skuli koma fram til fullnaðar hverjar kröfur hann hafi uppi og á hverju þær séu byggðar, veiti það sóknaraðila ekki heimild til að koma að algjörlega nýjum kröfum eða málsástæðum, eftir að ágreiningnum hefur verið beint til dómsins, nema með samþykki varnaraðila. Hafna beri því að þessi nýja málsástæða komist að í málinu.

Varnaraðili byggir á því að skilyrði skaðabótaábyrgðar séu ekki fyrir hendi. Tekur varnaraðili fram að sóknaraðili hafi skipað E-kk-þf E-kk-þf sem umboðsmann sinn gagnvart varnaraðila. E-kk-nf hafi verið virkur fjárfestir um árabil og fjárfest í ýmsum fjármálagerningum, þ. á m. afleiðum, fylgst grannt með fjármálamörkuðum og verið vel inni í því sem þar fór fram. Þá hafi hann haft ráðgjafa á sínum snærum, bæði hérlendis sem erlendis.

Í samningi sóknaraðila og varnaraðila um einkabankaþjónustu sé sérstaklega rætt um afleiðusamninga, sbr. 5. gr. Með hliðsjón af tilvísun 8. gr. samningsins og umboðsins í viðauka II til verðbréfa megi telja að fjárfestingar í slíkum gerningum séu heimilar af hálfu bankans, sér í lagi með hliðsjón af f-lið 2. gr. samningsins. Því hafi ekki verið þörf á að rita undir sérstaka skilmála til að slíkar fjárfestingar væru gildar. Það eigi sér í lagi við þegar um sé að ræða sérstök fyrirmæli viðskiptavinar eða umboðsmanns hans, eins og við eigi hér. Varnaraðili telur að á grundvelli framangreindra ákvæða hafi hann haft heimild til að stunda viðskipti samkvæmt beiðni sóknaraðila þegar slíkar beiðnir bárust. Önnur skýring sé hæpin þar sem í a-lið 2. gr. komi fram að alhliða fjármálaþjónusta sé ráðgjöf varðandi einstakar fjárfestingar, sem og aðstoð við kaup og sölu á eignum. Þar segi jafnframt í f-lið að hluti af samningnum sé gerð afleiðusamninga. Einnig sé mælt fyrir um í 12. gr. samningsins að viðskiptavinur geti gefið fyrirmæli sín um viðskipti samkvæmt samningnum bæði munnlega og skriflega. Það sé einungis eignastýring sem lúti að því að fjárfesta fyrir hönd viðskiptavinar án hans aðkomu, enda eigi fjárfestingarstefna í viðauka II aðeins við um eignastýringu samkvæmt 3. gr. samningsins. Varnaraðili bendir jafnframt á að samkvæmt a-lið 1. gr. felist í fjárvörslu að taka við fjármunum sóknaraðila til fjárfestingar í verðbréfum fyrir eigin reikning sóknaraðila. Í því felist m.a. kaup og sala verðbréfa.

Varnaraðili tekur fram að óumdeilt sé að E-kk-nf E-kk-nf hafi verið umboðsmaður samkvæmt samningi um einkabankaþjónustu og samkvæmt þeim samningi hafi hann haft fulla heimild til að skrifa undir umrædd kaup, enda hafi fjármunirnir farið af þeim fjárvörslureikningi sem tengdur hafi verið við samning um einkabankaþjónustu. Þá hafi sóknaraðili vitað um kaupin enda hafi hann fengið kynninguna senda til sín. Þar að auki hafi umboðsmaður sóknaraðila skrifað undir almenna skilmála vegna markaðsviðskipta varnar- og sóknaraðila þann 20. júní 2007. Samkvæmt 1. gr. þeirra hafi skilmálarnir gilt um öll markaðsviðskipti sóknaraðila hjá varnaraðila, svo sem um skammtímalánveitingar, gjaldeyrisviðskipti, afleiðuviðskipti og kaup og sölu verðbréfa. Samkvæmt 2. gr. skuli allir samningar staðfestir skriflega. Sé hins vegar um stundarviðskipti með verðbréf að ræða staðfesti bankinn viðskiptin einhliða með bréfi, sem sent sé með pósti til viðskiptamanns, og teljist hann hafa samþykkt slík viðskipti geri hann ekki athugasemd innan þriggja daga frá því að bréf var sent til hans. Sóknaraðili hafi fengið sent bréf vegna umræddra viðskipta, þ.e. bæði vegna samningsins frá 11. júní 2007 og 11. desember 2007, en enga athugasemd gert fyrr en í ljós kom að tap hafi verið af viðskiptunum. Varnaraðili byggir á því að sóknaraðili hafi skrifað undir hina almennu skilmála á forsíðu þeirra. Alltént hafi umboðsmaður hans verið beðinn um að láta sóknaraðila undirrita skilmálana og koma þeim til varnaraðila.

Varnaraðili telur að jafnvel þótt talið verði að kaupin hafi verið gerð án sérstaks umboðs, verði að telja sóknaraðila bundinn við þau, enda hafi hann engar athugasemdir gert um umboðsleysi fyrr en í greinargerð í máli þessu. Þá hafi hann séð inneign sína á yfirlitum sem bankinn hafi sent og getað nálgast upplýsingarnar í heimabanka sínum. Tómlæti sóknaraðila hvað þetta varðar verði að skýra honum í óhag. Vegna tómlætis hafi sóknaraðili þegar verið bundinn við viðskiptin þegar hann sendi varnaraðila bréf 26. ágúst 2008. Í bréfinu hafi engar mótbárur verið settar fram er byggðust á meintu umboðsleysi og í bréfinu felist viðurkenning á því að kynningin á fjármagnaða afleiðutengda skuldabréfinu hafi verið send sóknaraðila. Sóknaraðili hafi sjálfur tekið ákvörðun um viðskiptin og þó að engir samningar sem hann hafi haft við bankann yrðu taldir fela í sér umboð til að framkvæma þau, yrði að telja hin munnlega gefnu fyrirmæli sóknaraðila til starfsmanns varnaraðila nægilega heimild í þeim efnum og/eða athafnaleysi hans eftir á, en það sé almennt viðurkennt að slík heimild sé gild, sem jafna megi til löggernings.

Varnaraðili hafnar þeirri skýringu sóknaraðila að þar sem hann hafi ekki verið skilgreindur sem fagfjárfestir, hafi hann ekki getað óskað eftir því að viðskipti færu fram með óskráð verðbréf. Slíkt sé ekki rétt skýring á samningnum og jafnvel þótt talið yrði að sóknaraðili hafi ekki getað óskað eftir því „samkvæmt samningum“ að viðskipti færu fram með óskráð verðbréf, takmarki það ekki samningsfrelsi hans til frambúðar. Sóknaraðila hafi verið fullkunnugt um að umrætt bréf hafi aðallega verið ætlað fagfjárfestum, enda komi það berlega fram í þeirri kynningu sem hann hafi fengið senda. Ákvæði 4. gr. samningsins um einkabankaþjónustu hafi ekki skuldbundið varnaraðila til að selja sóknaraðila ekki óskráð verðbréf. Ákvæðið standi í beinu samhengi við það að hluti af samningnum sé um eignastýringu. Í fjárfestingarstefnu, sbr. viðauka II við samninginn, sé ekki rætt um óskráð verðbréf, þótt skuldabréf, innlend hlutabréf og erlend hlutabréf geti hæglega verið það. Viðskiptavinur þurfi ekki endilega að breyta fjárfestingarstefnu sinni þótt hann vilji heimila að fjárfest sé í óskráðum bréfum. Horfa verði til þess að í samningum felist þrír þættir og aðeins einn þeirra, þ.e. eignastýring, fari eftir fjárfestingarstefnu. Þótt varnaraðili geri einkabankasamning við viðskiptavin geti hann ekki bundið hendur viðskiptavina sinna til frambúðar með slíku ákvæði. Með öðrum orðum byggi varnaraðili á meginreglunni um samningsfrelsi. Samningurinn hafi ekki tekið til allra þeirra samskipta sem verið hafi á milli aðilanna, enda segi það hvergi í samningnum. Þar segi m.a.s. að samningurinn varði réttarsamband aðila vegna eignastýringar bankans á fjármunum viðskiptavinar og því eigi samningurinn í raun aðeins við um þann þátt samningsins. Þó að samningurinn ætti líka við um það þegar viðskiptavinur gefur bein fyrirmæli um tiltekin kaup telji varnaraðili að með engu móti sé hægt að túlka 4. gr. á þann hátt að slík kaup væru varnaraðila óheimil. Það mæli í fyrsta lagi gegn hlutverki varnaraðila sem þjónustufyrirtækis á sviði bankasviðskipta. Í öðru lagi gegn tilgangi og skýru orðalagi a-liðar 1. gr. og 2. gr. samningsins um að í fjárvörslu felist kaup og sala verðbréfa. Í þriðja lagi gegn því að í ráðgjöf felist aðstoð við kaup á eignum. Í fjórða lagi gegn því að samkvæmt f-lið 2. gr. sé mælt fyrir um að í samningnum felist gerð afleiðusamninga. Í fimmta lagi gegn 12. gr. samningsins um fyrirmæli viðskiptavina, í sjötta lagi gegn afmörkun samningsins og í sjöunda lagi gegn meginreglunni um samningsfrelsi.

Varnaraðili tekur fram að hann hafi fylgt ákvæði 7. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti þegar ákveðið hafi verið að setja 4. gr. samningsins inn. Hugsunin með ákvæðinu sé að það eigi einungis við um eignastýringu. Í 7. gr. laga nr. 33/2003 hafi ekki verið mælt fyrir um að í samningi samkvæmt ákvæðinu skyldi vera tæmandi talning á réttindum og skyldum aðila og þótt fjármálafyrirtæki geri slíkan samning sé ekki þar með sagt að aðilum sé fyrirmunað að ganga til annarra viðskipta. Í þessu tilviki hafi verið um að ræða bein fyrirmæli viðskiptavinar um að vera kynntur fyrir gerningum sem þessum og bein fyrirmæli um kaup þar sem sóknaraðili hafi fengið sérstaka kynningu á umræddu bréfi. Umboðsmaður sóknaraðila hafi kosið að biðja varnaraðila um að láta sig vita þegar í boði væru fjárfestingar sem fram færu með lántöku og það hafi jafnframt verið vilji sóknaraðila sjálfs að hluti af fjárfestingum hans færi fram með lántöku. Hann hafi vitað fullkomlega í hverju hann hafi verið að fjárfesta og tekið upplýsta ákvörðun um fjárfestinguna að fenginni ráðgjöf. Þá bendir varnaraðili á að samkvæmt 4. gr. samningsins skuli viðskiptavinur óska eftir því skriflega við bankann vilji hann viðskipti með óskráð bréf. Samkvæmt 12. gr. geti viðskiptavinur gefið fyrirmæli um viðskipti munnlega eða skriflega, þ.e. með símbréfi, tölvupósti eða símtali. Sóknaraðili hafi gefið fyrirmæli um kaupin með tölvupósti og í því felist skrifleg ósk í skilningi 4. gr. Varnaraðila hafi ekki verið stætt á að neita viðskiptavini sínum um viðskipti, sbr. m.a. 12. gr. samningsins.

Varnaraðila kveður starfsmann sinn hafa kynnt eftir bestu getu fyrir sóknaraðila hvað fælist í fjárfestingunni. Hann hafi upplýst um helstu áhættuþætti, sem ekki hafi verið jafn flóknir og sóknaraðili haldi nú fram. Sóknaraðili hafi ákveðið að taka lán fyrir fjárfestingunni og hafi þar af leiðandi þurft að greiða vexti. Sóknaraðili geti ekki haldið því fram að það hafi komið honum í opna skjöldu. Hann og umboðsmaður hans hafi stefnt að því að fjárfesta fyrir lánsfé nokkru áður en kaupin áttu sér stað. Svör umboðsmannsins sýni að honum hafi verið fullkunnugt um hvað í kaupunum fólst og það komi skýrt fram í samskiptum aðila. Ákveðið hafi verið að varnaraðili keypti bréfin og lánaði sóknaraðila fyrir kaupunum en það hafi verið gert í einum og sama gerningnum. Þótt um sé að ræða framvirkan samning sé ekki þar með sagt að um flókinn fjármálagerning eða gríðarlega áhættusama fjárfestingu sé að ræða. Samningurinn sé í raun langt frá því að vera flókinn. Þar segi að varnaraðili selji sóknaraðila verðbréf (SPR072, sem sé hið afleiðutengda skuldabréf) fyrir 20.492.213 kr. á afhendingardegi þann 11. desember 2007. Fjárhæðin 20.492.213 kr. sé nafnverð bréfanna í upphafi að viðbættum vöxtum, en þeir séu greindir í samningnum, 13,95% ársvextir sem geri 7,8538% vexti á hálfu ári, eða 1,078538 margfaldað með nafnverðinu, þ.e. upphafslánsfjárhæðinni. Sá samningur hafi svo verið framlengdur með nýjum samningi eins og ákveðið hafi verið í upphafi. Í samningnum hafi því aðeins falist lántaka sóknaraðila og loforð varnaraðila um að afhenda sóknaraðila bréfin á gjalddaga. Umboðsmaður sóknaraðila hafi fengið greinargóða skýringu á þessu. Varnaraðili hafi uppfyllt skyldur sínar samkvæmt lögum nr. 33/2003 í hvívetna og hafni því að hann hafi brotið gegn ákvæðum laganna.

Varnaraðili telur sig hafa farið að reglunni í 4. gr. laga nr. 33/2003. Með því að kynna hið afleiðutengda skuldabréf fyrir umboðsmanni sóknaraðila hafi hann orðið við bón hans. Starfsmaður varnaraðila hafi talið hagsmunum sóknaraðila vel borgið þar sem fjárfestingin hafi litið vel út, en um hafi verið að ræða lítinn hluta af heildareignum sóknaraðila. Með fjárfestingunni hafi sóknaraðili getað veðjað á hækkun hlutabréfa í Straumi með öruggari hætti en með því að kaupa hlutabréf í félaginu. Mesta mögulega tapið, svo lengi sem SPRON yrði ekki gjaldþrota sem næsta engar líkur hafi verið taldar á, hafi verið 5% af upphaflegri fjárfestingu að viðbættum vaxtakostnaði vegna lánsins. Sóknaraðili hafi fjárfest fyrir 19.000.000 kr. að nafnverði sem leitt hafi af sér tap að fjárhæð 4.464.680 kr. Þar af hafi vaxtakostnaður verið 3.514.680 kr. en tap sjálfs bréfsins hafi verið 950.000 kr., enda 95% höfuðstólstryggt. Með því að taka lán fyrir kaupunum hafi sóknaraðili tekið ákvörðun um að hann myndi ná betri ávöxtun á fé sínu en vextir samningsins kváðu á um en miðað við ávöxtun á hlutabréfum árin á undan hafi slíkt almennt verið talið vænlegt.

Varnaraðili telur að 5. gr. laga nr. 33/2003 hafi verið fylgt í hvívetna með því verklagi sem verið hafi í gildi. Sóknaraðili hafi fengið kynningu á fjárfestingu, sem hann hafi sjálfur hvatt til að hann fengi, og síðan ákveðið að fjárfesta. Starfsmaður varnaraðila hafi verið búinn að funda með sóknaraðila þó nokkrum sinnum og þekkt til markmiða hans og tengsla við umboðsmann sinn. Aldrei hafi farið á milli mála að umboðsmaður sóknaraðila ætti að sjá um fjárfestingar fyrir hans hönd en starfsmaður varnaraðila hafi þó hvatt sóknaraðila til að hika ekki við að spyrja og leita upplýsinga hjá sér um fjárfestingar sem voru á döfinni og/eða höfðu verið ákveðnar. Umboðsmaður sóknaraðila hafi sent starfsmanni varnaraðila tölvupóst um að fjárfestingar sóknaraðila myndu að einhverju leyti fara fram með lántökum og sóknaraðili verið full meðvitaður um það, enda hafi hann sjálfur lýst yfir vilja sínum til þess. Starfsmaður varnaraðila hafi talið umrædda fjárfestingu langt frá því að brjóta í bága við markmið sóknaraðila, sérstaklega þar sem mesta mögulega tap af fjárfestingunni hafi aðeins verið örlítið hlutfall af heildareignum sóknaraðila. Legið hafi fyrir strax í upphafi hvert tapið gæti nokkurn veginn orðið og umboðsmaður sóknaraðila verið full meðvitaður um það. Umboðsmaðurinn hafi verið virkur fjárfestir og lagt sig allan fram um að fylgjast með fjármálamörkum en starfsmaður varnaraðila hafi engu að síður upplýst sóknaraðila um meginatriði viðskiptanna. Hann hafi talið sig setja upplýsingarnar fram á skýran hátt og viðbrögð umboðsmannsins hafi síst gefið tilefni til að ætla að skilningur væri ónægur. Starfsmaður varnaraðila hafi þekkt stöðu og fyrirætlanir sóknaraðila afar vel enda samskipti verið allmikil.

Varnaraðili tekur fram að sóknaraðili hafi ekki lagt neitt fram sem sýnt geti fram á að varnaraðili hafi brotið gegn 9. gr. laga nr. 33/2003. Ekki dugi fyrir sóknaraðila að halda því fram, eftir að ljóst sé að tap hafi verið á samningnum, að hann hafi ekki skilið hvað í honum fælist og að samningurinn hafi ekki verið við hans hæfi, en hann hafi engar athugasemdir gert fyrr en rúmu ári eftir að gengið var til samninga. Hvorki séu til upptökur úr síma starfsmanns varnaraðila frá umræddum tíma, né hafi sóknaraðili eða umboðsmaður hans verið látnir skrifa undir sérstaka yfirlýsingu um að þeir hefðu fengið fullnægjandi kynningu eða að þeim væri fulljóst hvað í kaupunum fælist. Umboðsmaður sóknaraðila hafi hins vegar fengið munnlega kynningu þar sem starfsmaður varnaraðila hafi farið yfir helstu þætti sem hann hafi talið að kynna þyrfti. Þá hafi staðið í sjálfri kynningunni að markaðsviðskipti varnaraðila veittu nánari upplýsingar. Þar hafi einnig komið fram að kynningin væri eingöngu ætluð fagfjárfestum, væri ekki viðeigandi fyrir alla fjárfesta og að viðtakendum væri ráðlagt að leita ráða hjá sérfræðingum. Sóknaraðili hafi ekki verið skilgreindur sem fagfjárfestir og því hafi mátt ætla að hann þyrfti að leita sér ráðleggingar frá þriðja aðila, treysti hann sér ekki til að meta efni kynningarinnar sjálfur.

Varnaraðili vísar til þess að tölvupóstur umboðsmanns sóknaraðila til starfsmanns varnaraðila, dags. 7. júní 2007, sýni skýrlega að hann hafi vel gert sér grein fyrir því að um lántöku væri að ræða, en þar segi: „jú, tökum þetta[,] lítil binding en gríðarleg gírun“. Þá verði ekki litið fram hjá því að fjallað hafi verið um fjármögnun í þeirri kynningu sem umboðsmaður sóknaraðila fékk senda, en þar hafi sagt: „Boðið er upp á fjármögnun á skuldabréfinu (tryggingaþörf 6%)“. Sóknaraðili hafi þó haft val um hvort hann keypti það með láni eður ei en fullur vilji hafi verið til þess af hans hálfu, og fyrir fram ákveðið, að fara út í lántökur. Þá hafi fjórðungur kynningarinnar verið um ávöxtun miðað við að bréfið væri fjármagnað með láni í krónum. Þar hafi m.a.s. komið fram hvert vaxtaálagið væri. Varnaraðili hafnar því einnig að ekki hafi komið skýrt fram í kynningunni að um væri að ræða afleiðutengt skuldabréf, þar sem hugsanleg ávöxtun væri tengd hlutabréfaverði í Straumi-Burðarási. Í fyrirsögn kynningarinnar segi skýrlega „Fjármagnað Afleiðutengt Skuldabréf“ og tvívegis sé tekið fram að ávöxtun sé tengd hlutabréfaverði „STRB“.

Varnaraðili hafnar því að slík lántaka hafi átt að byggja á sérstökum skriflegum samningi. Þótt talið verði að reglur 4., 5., 7. og 9. gr. laga nr. 33/2003 geri slíkan áskilnað sé ekki þar með sagt að slíkur samningur hafi þurft að vera hreinn lánssamningur. Með undirritun samnings um framvirk verðbréfaviðskipti, almennra skilmála markaðsviðskipta og einkabankasamnings hafi verið skrifað undir formlega pappíra til að heimilt hafi verið að veita sóknaraðila lán fyrir kaupunum. Þótt aðeins sé litið til f-liðar 2. gr. í einkabankasamningnum komi þar skýrlega fram að gerð afleiðusamninga sé hluti þjónustunnar, en lánið hafi farið fram í formi afleiðusamnings, sem umboðsmaður sóknaraðila hafi skrifað undir. Varnaraðili hafnar sem vanreifuðum þeim málatilbúnaði sóknaraðila að um sé að ræða brot gegn ákvæðum laga nr. 121/1994 um neytendalán. Ekki verði séð að ákvæði laganna taki til þeirra verðbréfa sem um sé deilt í málinu. Verði ekki á það fallist byggir sóknaraðili á því að reglur laganna hafi verið virtar í hvívetna en kveður ekki hægt að taka frekar til andmæla á þessum grundvelli vegna vanreifunar.

Um varakröfu sínar tekur varnaraðili fram að ef fallist verður á sjónarmið sóknaraðila, um að ólögmætt hafi verið að kynna fjárfestinguna fyrir honum, verði að horfa til þess hvert tjón hans var samkvæmt umræddum samningi, burtséð frá fjármögnun. Sóknaraðili hafi kosið að taka lán og meginhluti „taps“ samningsins hafi orðið vegna þess. Það hafi legið fyrir strax í upphafi hver vaxtakostnaðurinn yrði nokkurn veginn. Á meðan hafi sóknaraðili getað nýtt fjármuni sína til annarra fjárfestinga. Telur varnaraðili að mesta mögulega tjón sem hægt yrði að fallast á sé sú fjárhæð sem beinlínis tapaðist vegna samningsins, þ.e. 950.000 kr., sem séu 5% af þeim 19.000.000 kr. sem voru upphaflega fjárfestingin. Verði fallist á sjónarmið sóknaraðila að einhverju leyti verði hann þó að bera hluta af tjóni sínu sjálfur vegna eigin sakar.

Þá hafnar varnaraðili því að innheimtulaun, án nánari rökstuðnings og gagna, geti fallið undir 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Samkvæmt 1. tölul. 1. mgr. 114. gr. sömu laga eigi undir ákvæðið kröfur um kostnað af innheimtu kröfu samkvæmt 112. eða 113. gr., sem fallið hefur til eftir að úrskurður gekk um að búið væri tekið til gjaldþrotaskipta. Hvað kröfur um dráttarvexti varðar hafnar varnaraðili því að bréf lögmanns sóknaraðila, dags. 26. ágúst 2008, hafi falið í sér að kröfuhafi hafi sannanlega krafið skuldara með réttu um greiðslu í skilningi laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Samkvæmt 3. mgr. 5. gr. sömu laga sé þar að auki miðað við að dráttarvexti megi fyrst byrja að reikna mánuði eftir að kröfuhafi sannanlega krefji skuldara með réttu um greiðslu. Þá hafnar varnaraðili kröfu sóknaraðila um virðisaukaskatt, m.a. vegna vanreifunar.

Um sérfræðiábyrgð tekur varnaraðili m.a. fram að sérfræðiráðgjöf varnaraðila hafi aðallega falist í ráðgjöf um fjárfestingarkosti. Sóknaraðili hafi þó ekki verið neinn nýgræðingur á þeim vettvangi og talið sig fullfæran um að taka eigin fjárfestingarákvarðarnir þvert á ráðgjöf varnaraðila eða annarra. Þá hafi hlutverk varnaraðila ekki aðeins verið að veita ráðgjöf heldur einnig að verða við fyrirmælum viðskiptavinar, sbr. 12. gr. samningsins um einkabankaþjónustu. Þá komi fram í 3. gr. samningsins að viðskiptavinur beri einn ábyrgð á fjárfestingarákvörðunum sínum. Varnaraðili hafni því að hann hafi sýnt af sér saknæma háttsemi. Sönnunarbyrðin um að krafa sóknaraðila sé fyrir hendi hvíli á sóknaraðila, en um það vísist m.a. til þeirrar meginreglu sem búi að baki 117. gr. laga nr. 21/1991. Gögnin sem sóknaraðili hafi lagt fram sýni ekki fram á að krafan eigi rétt á sér. Þá hvíli sönnunarbyrði um eðli körfunnar og stöðu í skuldaröð óumdeilt á sóknaraðila. Varnaraðili byggir jafnframt á þeirri almennu sönnunarreglu íslensks réttar, að sá sem telur samning óskuldbindandi, verði að sýna fram á að þær aðstæður og/eða atvik séu fyrir hendi sem leiði til slíkrar niðurstöðu. Ekki hafi verið sýnt fram á slíkt.

Um lagarök vísar varnaraðili til ákvæða laga nr. 21/1991, laga nr. 161/2002, laga nr. 91/1991, laga nr. 33/2003, meginreglna samninga- og kröfuréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga, skuldbindingargildi samninga og samningsfrelsi og almennra reglna skaðabótaréttar um skilyrði skaðabótaábyrgðar. Kröfu um málskostnað byggir varnaraðili á 130. gr., sbr. 129. gr. laga nr. 91/1991, auk laga nr. 50/1988.

Niðurstaða

Líkt og að framan er rakið áskotnuðust sóknaraðila og systkinum hans fjármunir í janúar 2007 og leituðu í kjölfarið til varnaraðila til að sjá um ávöxtun og umsjón þeirra fjármuna. Í febrúar 2007 undirritaði sóknaraðili samning um einkabankaþjónustu við varnaraðila. Í júní sama ár undirritaði umboðsmaður sóknaraðila samning um framvirk verðbréfaviðskipti við varnaraðila en í honum fólust kaup á afleiðutengdu skuldabréfi. Í desember 2007 var samningurinn framlengdur af hálfu varnaraðila. Í júlí 2008 tók varnaraðili 4.464.680 kr. út af bankareikningi sóknaraðila, vegna taps sóknaraðila á samningnum, en fyrir liggur að 3.514.680 kr. af þeirri fjárhæð er vegna kostnaðar af láni til kaupanna. Í málinu er deilt um skaðabótakröfu sóknaraðila, við slitameðferð varnaraðila, en fjárhæð kröfunnar nemur framangreindri úttekt varnaraðila, að viðbættum dráttarvöxtum og innheimtulaunum. Byggir sóknaraðili meðal annars á því að varnaraðila hafi verið óheimilt að gera umræddan samning um framvirk verðbréfaviðskipti við sóknaraðila og að upplýsingagjöf af hálfu varnaraðila hafi verið ófullnægjandi.

Í málavaxtalýsingu er gerð grein fyrir efni samningsins um einkabankaþjónustu. Þar er einnig gerð grein fyrir efni samningsins um framvirk verðbréfaviðskipti og fyrir öðrum tengdum skjölum. Af því sem þar er rakið er ljóst að fyrrnefndi samningurinn er að því leyti sem hér skiptir máli sambærilegur við þann samning um einkabankaþjónustu, sem um var fjallað í dómi Hæstaréttar 26. september 2012 í máli nr. 472/2012. Af þeim dómi er meðal annars ljóst að í 2. gr. samningsins í þessu máli, sem svarar hvað þetta varðar til 3. gr. þess samnings sem um var deilt í framangreindu máli, fólust engar sjálfstæðar heimildir varnaraðila til verðbréfakaupa fyrir sóknaraðila. Það sem meiru varðar er að dómurinn ber skýrlega með sér að það leiði af 4. gr. samningsins í þessu máli, sem svarar til 5. gr. þess samnings sem um var deilt í framangreindu máli, að varnaraðila hafi verið óheimilt samkvæmt samningnum að bjóða sóknaraðila viðkomandi verðbréf til kaups. Í 4. gr. kom fram að félli viðskiptavinur undir skilgreiningu laga, reglugerða og reglna bankans um fagfjárfesta, sbr. 7. tölul. 2. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, gæti hann óskað þess að verðbréfaviðskipti samkvæmt samningnum fælust að einhverju leyti í viðskiptum með óskráð verðbréf. Óumdeilt er að samningurinn um framvirk verðbréfaviðskipti, sem hér um ræðir, var um óskráð verðbréf og að sóknaraðili var ekki skilgreindur sem fagfjárfestir, en hið sama á við um umboðsmann hans. Þá liggur fyrir að viðskiptin var að rekja til kynningar sem varnaraðili sendi umboðsmanni sóknaraðila. Getur engu breytt að því leyti þótt umboðsmaður sóknaraðila hafi áður tekið vel í áform um kaup á skuldabréfi í mars 2007, en þau áform voru einnig kynnt af varnaraðila. Rétt eins og í framangreindu máli verður þannig að leggja til grundvallar að sú sala til sóknaraðila, sem í samningnum um framvirk verðbréfaviðskipti fólst, hafi verið andstæð 4. gr. samningsins um einkabankaþjónustu. Í því sambandi skal tekið fram að sjónarmið varnaraðila um að 4. gr. taki ekki til samskipta líkt og hér um ræðir, heldur standi í beinu samhengi við eignastýringu, geta ekki breytt þessari niðurstöðu. Á sjónarmiðum í þá veru byggði varnaraðili meðal annars í framangreindu máli, þar sem Hæstiréttur komst engu að síður að þeirri niðurstöðu að varnaraðila hefði verið óheimilt samkvæmt viðkomandi samningi að bjóða einstaklingi, sem ekki var fagfjárfestir, hið umdeilda óskráða verðbréf til kaups.

Auk samningsins sjálfs er að líta til ákvæða laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, sem í gildi voru þegar samningurinn um framvirk verðbréfaviðskipti var undirritaður í júní 2007. Í 4. gr. laganna var mælt fyrir um skyldu fjármálafyrirtækja til að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og hafa hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi. Í 5. gr. voru lagðar skyldur á fjármálafyrirtæki til að afla sér upplýsinga um viðskiptavini sína og veita þeim fullnægjandi upplýsingar í tengslum við fjárfestingarákvarðanir þeirra. Í ákvæðinu sagði meðal annars: „Upplýsingar sem fjármálafyrirtæki veitir viðskiptavinum sínum skulu vera skýrar, nægjanlegar og ekki villandi þannig að viðskiptavinir geti tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun.“ Í skýringum við ákvæðið, í greinargerð með því frumvarpi sem varð að lögunum, sagði: „Með þessu er tekið af skarið um það að fjármálafyrirtæki skuli við upplýsingagjöf meta þekkingu og reynslu viðskiptavinar og setja fram upplýsingarnar með þeim hætti að hann skilji til hlítar inntak og efni upplýsinga sem veittar eru. Mikilvægt er að forsendur, fyrirvarar og aðvaranir um áhættu í viðskiptum séu sett fram á skýran hátt, en ekki dregið úr vægi þeirra með orðalagi, hönnun eða formi í framsetningu þeirra.“ Í 5. gr. laganna sagði jafnframt að í auglýsingum og annarri kynningarstarfsemi fjármálafyrirtækis skyldi þess gætt að fram kæmu réttar og nákvæmar upplýsingar um starfsemi og þjónustu fyrirtækisins.

Í 8. gr. voru ákvæði um sölu óskráðra verðbréfa. Þar sagði að sala fjármálafyrirtækis eða milliganga þess um sölu á óskráðum verðbréfum til annarra en fagfjárfesta, sem hvorki hefðu verið seld í almennu útboði né féllu undir undanþáguákvæði 28. gr., væri háð því að lagt hefði verið mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu viðskiptavinar, enda væri ekki um að ræða sölu eða milligöngu í almennu útboði verðbréfa. Tekið var fram að sama gilti um sölu fjármálafyrirtækis eða milligöngu þess um sölu á afleiðum, sem tengdar væru einu eða fleiri óskráðum verðbréfum, og í slíkum tilvikum væri fjármálafyrirtæki heimilt að synja um milligöngu með slíka fjármálagerninga ef það teldi viðskiptavin ekki búa yfir nægjanlegri þekkingu, reynslu eða fjárhagslegum styrk. Í framangreindu undanþáguákvæði 28. gr. kom meðal annars fram að útboð þar sem verðbréf væru eingöngu boðin fagfjárfestum væru undanþegin skyldu til útgáfu lýsingar samkvæmt 22. gr. Í 9. gr. kom fram að við framkvæmd viðskiptafyrirmæla skyldi fjármálafyrirtæki tryggja besta mögulega verð fyrir viðskiptavini sína og bestu framkvæmd að öðru leyti, eins og við ætti hverju sinni. Þegar hinn umdeildi samningur var framlengdur í desember 2007 höfðu tekið gildi ný lög um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007, sem fólu meðal annars í sér aukna upplýsingaskyldu fjármálafyrirtækja, sbr. og reglugerð nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja. Lagt hefur verið til grundvallar að ákvæði laganna er þetta snerta eigi aðeins við þegar stofnað er til nýrra viðskipta eftir gildistöku laganna, sbr. dóma Hæstaréttar 27. ágúst 2012 í máli nr. 505/2012, 24. janúar 2013 í máli nr. 253/2012 og 5. febrúar 2013 í máli nr. 13/12013. Hvað sem því líður er ljóst að ekki hvíldu minni skyldur en áður á varnaraðila í desember 2007, til að veita sóknaraðila fullnægjandi upplýsingar, að því marki sem framlenging samningsins fól í sér breytingar á réttarstöðu aðila eða fullnægjandi upplýsingar höfðu ekki þegar verið veittar.

Við mat á því hvort varnaraðili hafi með saknæmum hætti vanrækt skyldur sínar samkvæmt lögum og bakað sér skaðabótaábyrgð verður að líta til þess að varnaraðili er fjármálafyrirtæki með mikla þekkingu á viðskiptum með verðbréf og ber sem slíkur ríka ábyrgð gagnvart skjólstæðingum sínum, eins og aðrir sérfróðir aðilar, sem taka að sér gegn gjaldi ýmiss konar sérfræðiþjónustu í skjóli opinbers starfsleyfis. Líkt og framangreind lýsing ber með sér hvíldu á varnaraðila ríkar lagaskyldur um að gæta í hvívetna hagsmuna viðskiptavina sinna. Þar á meðal bar honum að veita viðskiptavinum sínum skýrar og nægjanlegar upplýsingar, þannig að þeir gætu tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun, en í þeirri skyldu fólst krafa um að upplýsingarnar væru settar fram með þeim hætti að viðskiptavinir skildu til hlítar inntak og efni þeirra. Auk þess var varnaraðili skuldbundinn samkvæmt samningi til þess að selja ekki sóknaraðila óskráð verðbréf eins og hér um ræðir. Við mat á saknæmi verður því beitt ströngu sakarmati eins og beinlínis er tekið fram í skýringum í athugasemdum sem fylgdu 3. gr. frumvarps þess er síðar varð að lögum nr. 33/2003, sbr. og dóm Hæstaréttar 26. september 2012 í máli nr. 472/2012. Hin sérstaka beiting sakarreglunnar á sviði sérfræðiábyrgðar felst einnig í því að sönnunarreglum er í sumum tilvikum beitt með þeim hætti að hliðrað er til um sönnun, tjónþola í vil, svo sem með tilhliðrun um sönnun á atvikum máls, eða vægari kröfum til sönnunar á tjóni og orsakatengslum. Af umræddum reglum um sérfræðiábyrgð leiðir meðal annars að varnaraðili verður að talsverðu leyti að bera hallann af skorti á gögnum um þá upplýsingagjöf sem hann byggir á í málinu. Þannig verður hann meðal annars að bera hallann af því að í málinu liggja ekki fyrir nein endurrit símtala starfsmanns varnaraðila við sóknaraðila eða umboðsmann hans, enda munu slík símtöl ekki hafa verið hljóðrituð, þrátt fyrir að í 13. gr. samnings aðila um einkabankaþjónustu kæmi fram að viðskiptavinur samþykkti hljóðritun símtala og að slíkar hljóðritanir teldust full sönnun þess sem fram hefði farið milli aðila ef ágreiningur risi. Eins verður varnaraðili meðal annars að bera hallann af því að hafa ekki lagt fram bréf sem hann kveður varnaraðila hafa verið send vegna viðskiptanna.

Undanfari hinna umdeildu viðskipta var sem fyrr segir kynning sem varnaraðili sendi umboðsmanni sóknaraðila. Eins og orðalagi er háttað í kröfulýsingu sóknaraðila og undanfarandi bréfi frá 26. ágúst 2008, sem og í ljósi fyrirliggjandi tölvupóstsamskipta, telur dómurinn að leggja verði til grundvallar að sóknaraðila sjálfum hafi einnig borist umrædd kynning og þá í gegnum umboðsmann sinn. Kynningin er ekki ítarleg, enda tekið fram í henni að hún sé eingöngu ætluð fagfjárfestum, og þess jafnframt getið að útgáfulýsing verði ekki gefin út þar sem kynningunni sé eingöngu beint til fagfjárfesta. Þar er áhersla lögð á ávöxtun og 95% höfuðstólstryggingu en ekki varað sérstaklega við áhættu sem í kaupunum felist, að öðru leyti en því að tekið er fram að virði fjárfestingarinnar geti sveiflast verulega. Er raunar sérstaklega tekið fram að kynningin feli ekki í sér tæmandi umfjöllun um áhættur sem tengist fjárfestingunni og viðtakendum ráðlagt að leita ráða hjá sérfræðingum, auk þess sem í kynningunni segir meðal annars að hún sé send í trausti þess að viðtakandi hafi nægilega þekkingu og reynslu til að meta þá áhættu sem í viðskiptunum felist.

Þótt fyrirsögn kynningarinnar sé „Fjármagnað Afleiðutengt Skuldabréf“ verður hún ekki skilin svo að það sé skilyrði þátttöku að lán sé tekið fyrir kaupunum, heldur verður að skilja kynninguna svo að lántaka sé valkvæð, en þar segir: „Boðið er upp á fjármögnun á skuldabréfinu“. Í greinargerð varnaraðila er enda sérstaklega tekið fram að sóknaraðili hafi haft val um það hvort hann keypti bréfið með láni eður ei. Hann hafi hins vegar valið lántöku og hinn umdeildi samningur sé um slíka lántöku. Sóknaraðili hafnar því á hinn bóginn að hafa tekið slíkt lán eða að vilji hans hafi staðið til þess. Í hinum umdeilda samningi, dags. 11. júní 2007, er hvergi tekið fram að sóknaraðili taki lán til umræddra kaupa. Í samningnum, sem er einungis tæp blaðsíða að lengd, kemur að vísu fram að vaxtagrunnur sé 13,95%, nafnverð 19.000.000 og sóknaraðili muni greiða 20.492.213 kr. fyrir viðkomandi bréf eftir hálft ár. Af þessum upplýsingum má vissulega draga ályktun um lántöku. Í ljósi þess sem áður er rakið um ríka upplýsingaskyldu fjármálafyrirtækja, þess að sóknaraðili var almennur fjárfestir sem ekki átti að bjóða umrædd viðskipti samkvæmt samningi aðila og þess sem áður greinir um að lántaka til umræddra kaupa var valkvæð, verður hins vegar ekki talið að sóknaraðili hafi verið nægilega upplýstur um að í gerningnum fælist lántaka af hans hálfu og þá hver skilyrði hennar væru. Þá er ósannað að sóknaraðili hafi ætlað sér að taka lán til þessara tilteknu kaupa og varnaraðili hefur ekkert bréf lagt fram um umrædd viðskipti, sem hann vísar til að sóknaraðila hafi verið sent, né önnur gögn sem bera með sér að sóknaraðili hafi fengið frekari vitneskju um hvað fólst í samningnum, en sóknaraðili kveður sig hafa talið að nýta ætti þá fjármuni til kaupanna sem hann þegar hafði í eignastýringu.

Andspænis framangreindum skorti á upplýsingagjöf getur tilvísun varnaraðila til orðalagsins „lítil binding en gríðarleg gírun“, í tölvupósti umboðsmanns sóknaraðila, ekki leitt til þess að lagt verði til grundvallar að sóknaraðili hafi verið meðvitaður um þá lántöku sem uppgjör varnaraðila byggir á. Í því sambandi athugast einnig að í umræddum tölvupósti kemur orðið lán ekki fyrir en umboðsmaðurinn kvaðst fyrir dómi hafa misskilið gerninginn að þessu leyti og að með orðalaginu „gírun“ hefði hann verið að tala um það sem gerist í kaupréttarsamningum en ekki lán. Af fyrri samskiptum við umboðsmanninn mátti varnaraðila vera ljóst að umboðsmaðurinn hafði þörf fyrir útskýringar á gerningum sem ekki voru af einfaldari gerð og engin gögn liggja fyrir um frekari upplýsingagjöf til hans í þessu tilviki en þá sem fólst í umræddri kynningu. Þótt fyrir liggi að umboðsmaðurinn og starfsmaður varnaraðila hafi ræðst við í síma í kjölfar þess að kynningin var send umboðsmanninum liggur endurrit þess símtals ekki fyrir, en umræddur starfsmaður varnaraðila kvaðst fyrir dómi ekki muna hversu ítarlega þeir hefðu rætt kynninguna og umboðsmaðurinn kvaðst ekki muna til þess að lántaka hefði þar verið nefnd. Loks verður ekki fram hjá því litið, við mat á því hvort varnaraðili hefur sinnt upplýsingaskyldu sinni með fullnægjandi hætti að þessu leyti, að vafi mátti teljast uppi um umboð umboðsmannsins til þess að koma fram fyrir hönd sóknaraðila við umrædd viðskipti. Samkvæmt fyrirliggjandi umboðsskjali, sem varnaraðili mun hafa útbúið, laut umboð umboðsmannsins að því að framfylgja ákvæðum samningsins um einkabankaþjónustu, en líkt og að framan er rakið var varnaraðila óheimilt samkvæmt þeim samningi að bjóða sóknaraðila viðkomandi verðbréf til kaups. Án tillits til álitamála um áhrif þessa á skuldbindingargildi samningsins er ljóst að umræddur vafi um stöðu umboðsmannsins gaf varnaraðila ríka ástæðu til að ganga eftir því að sóknaraðili sjálfur væri skýrlega upplýstur um hin fyrirhuguðu viðskipti og eðli og inntak þeirra. Virðist varnaraðili ekki hafa veitt sóknaraðila nokkrar upplýsingar að þessu leyti, en sem fyrr segir verður að leggja til grundvallar að kynningin hafi borist sóknaraðila í gegnum umboðsmanninn.

Skortur á upplýsingagjöf var síðan enn meiri þegar kom að framlengingu samningsins, með fyrirliggjandi samningi um framvirk verðbréfaviðskipti, dags. 11. desember 2007. Í þeim samningi var tilgreindur vaxtagrunnur hærri en áður, þ.e. 15,50%, og í honum fólst að sóknaraðili skyldi greiða 22.514.681 kr. þann 7. júlí 2008, fyrir sama nafnverð og áður. Í samningsskjalinu er gert ráð fyrir undirritun sóknaraðila. Skjalið er hins vegar óundirritað af hans hálfu og ekkert liggur fyrir um að honum hafi verið sent það eða hann með einhverjum hætti komið að því. Þá liggur hvorki fyrir nokkurt bréf til sóknaraðila í kjölfar umræddrar framlengingar né önnur gögn sem bera með sér vitneskju sóknaraðila um umrædda framlengingu eða efni hennar fyrr en varnaraðili hafði gert samninginn upp í júlí 2008. Samkvæmt þessu verður að leggja til grundvallar að um einhliða framlengingu af hálfu bankans hafi verið að ræða, án aðkomu sóknaraðila eða upplýsingagjafar til hans. Með þessu sinnti varnaraðili augljóslega ekki upplýsingaskyldu sinni með fullnægjandi hætti og sóknaraðila gat meðal annars ekki verið ljóst að hann væri að framlengja lán við bankann á umræddum kjörum. Ekki stoðar að þessu leyti af hálfu varnaraðila að vísa til þess að framlengingin hafi verið ákveðin í upphafi, enda mátti efni samningsins frá desember 2007 hvorki vera sóknaraðila ljóst af eldri samningnum frá júní 2007 né af kynningunni í aðdraganda hans.

Í ljósi framangreinds og hinnar ríku upplýsingaskyldu sem á varnaraðila hvíldi samkvæmt lögum nr. 33/2003, sbr. einkum 5. gr., verður að telja að varnaraðili hafi ekki sinnt upplýsingaskyldu sinni með fullnægjandi hætti gagnvart sóknaraðila. Var upplýsingagjöfin enda afar takmörkuð bæði um það afleiðutengda skuldabréf sem sóknaraðili fjárfesti í sem og um inntak þess samnings sem hann gerði við bankann. Verður þannig ekki talið að sóknaraðila hafi mátt vera skýrlega ljóst hvað í umræddum gerningum fælist þannig að hann hafi tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun. Í þessu sambandi áréttast að orðalag 5. gr. laga nr. 33/2003 og áðurnefndar skýringar við ákvæðið í greinargerð með því frumvarpi sem varð að lögunum bera skýrlega með sér ríkar kröfur til upplýsingagjafar fjármálafyrirtækja, auk þess sem ýmislegt í málsatvikum gerir það að verkum að sérstaklega brýnt var að varnaraðili gætti að upplýsingaskyldu sinni. Um það vísast meðal annars til þess sem áður er rakið um að verið var að bjóða almennum fjárfesti kaup, sem varnaraðila var óheimilt að bjóða honum samkvæmt samningi aðila um einkabankaþjónustu, auk þess sem hin takmarkaða kynning sem fyrir lá miðaðist öll við fagfjárfesta. Hér vísast einnig til þess sem áður greinir um að lántakan var valkvæð, og því brýnt að upplýsa skýrlega um tilvist og efni hennar, sem og til þess er fyrr var rakið um þann vafa sem mátti teljast uppi um umboð. Loks verður að telja til þess fallið að auka þær kröfur, sem gera mátti til upplýsingagjafar af hálfu varnaraðila, að sóknaraðili var tekinn inn í þjónustu, sem ætluð var þeim sem komu inn með 100 milljónir króna eða meira, en sóknaraðili sjálfur réð aðeins yfir litlum hluta þeirrar fjárhæðar og hafði ekki þekkingu eða reynslu af slíkum viðskiptum.

Samkvæmt framansögðu braut varnaraðili við framangreind viðskipti bæði gegn samningi aðila um einkabankaþjónustu og þeirri upplýsingaskyldu sem á honum hvíldi að lögum, sem leiddi til þess að sóknaraðili tók ekki upplýsta fjárfestingarákvörðun. Samkvæmt því og með vísan til áðurnefndra reglna um sérfræðiábyrgð verður því slegið föstu að varnaraðili hafi sýnt af sér háttsemi sem var bæði saknæm og ólögmæt og að sú háttsemi hafi leitt til umræddra viðskipta og áðurnefnds taps sóknaraðila af þeim, sem nam 4.464.680 kr. samkvæmt uppgjöri varnaraðila. Tilvísanir varnaraðila til meintrar sérfræðiþekkingar umboðsmanns sóknaraðila geta engu breytt um þessa niðurstöðu. Umboðsmaðurinn er menntaður sem vélaverkfræðingur, starfaði við bifreiðaskráningar og bifreiðagögn hjá Umferðarstofu á umræddum tíma, mun aldrei hafa verið flokkaður sem fagfjárfestir, treysti bersýnilega á og fylgdi ráðgjöf varnaraðila, og þrátt fyrir áhuga hans á fjármálamarkaði, liggur ekkert fyrir um að hann hafi búið yfir sérfræðikunnáttu eða þekkingu sem áhrif gæti haft á framangreinda niðurstöðu. Því síður bjó sóknaraðili sjálfur yfir sérfræðikunnáttu sem áhrif gæti haft, auk þess sem tilvísanir í kynningu varnaraðila til þess að takmarkaðar upplýsingar séu veittar, þar sem kynningunni sé eingöngu beint að fagfjárfestum, gátu að engu leyti dregið úr upplýsingaskyldu hans gagnvart almennum fjárfesti sem hann kaus engu að síður að bjóða þátttöku. Þá geta reglur um tómlæti engin áhrif haft en áðurnefnt tap varð sóknaraðila ekki ljóst fyrr en í júlí 2008 og brugðist var við af hans hálfu með bréfi strax í ágúst 2008 og í kjölfarið fundað með starfsmönnum varnaraðila, fyrir fall bankans, áður en kröfunni var síðan lýst við slitameðferðina í nóvember 2009.

Loks getur dómur Hæstaréttar 5. febrúar 2013 í máli nr. 13/2013, sem lögmaður varnaraðila vísaði til við málflutning, ekki breytt framangreindri niðurstöðu. Þótt þar hafi skaðabótakröfu verið hafnað, sem byggð var á því að óheimilt hefði verið samkvæmt lögum nr. 33/2003 að stofna til afleiðuviðskipta sem þessara vegna þess að um almennan fjárfesti hefði verið að ræða, er ljóst að málatilbúnaði þar var mjög öðruvísi farið en í þessu máli, auk þess sem málsatvik eru ekki eins. Í úrskurði héraðsdóms, sem Hæstiréttur staðfesti að þessu leyti með vísan til forsendna, var vikið að efni 8. gr. laganna, eldri viðskiptum þess einkahlutafélags sem í hlut átti og endurskoðendamenntunar fyrirsvarsmanns þess, og tekið fram að þegar til þessa væri horft, og einnig þess „að sóknaraðili hefur á engan hátt reifað þennan þátt málsins með tilliti til framangreindra laga um verðbréfaviðskipti“, þætti hann ekki hafa sýnt nægilega fram á að varnaraðili bæri skaðabótaábyrgð. Samkvæmt þessu var málatilbúnaði einkahlutafélagsins verulega öðruvísi farið en málatilbúnaði sóknaraðila í þessu máli, en af því leiðir jafnframt að úrlausn dómsins laut ekki að sömu atriðum og leiða hér til bótaskyldu, enda var t.a.m. hvergi vikið að 5. gr. laga nr. 33/2003 í dóminum, hvorki í lýsingu á málsástæðum aðila né í dómsforsendum. Þá er sá verulegi munur á málunum tveimur hvað varðar heimild til að stofna til umræddra viðskipta, að í því máli sem hér er til úrlausnar lá fyrir samningur aðila um einkabankaþjónustu, sem umrædd viðskipti voru í andstöðu við, en slíkum samningi sér ekki stað í hinu eldra máli. Samkvæmt þessu er ljóst að framangreindur dómur hefur ekki fordæmisgildi um þau atriði sem leiða til bótaábyrgðar varnaraðila í þessu máli og óþarft að fjalla frekar um þann mun sem á málunum er, m.a. m.t.t. stöðu aðila og þeirra samskipta sem áttu sér stað um samningana. Þegar af þeim ástæðum sem að framan hafa verið raktar, og leiða til bótaábyrgðar varnaraðila, er ekki þörf á að að taka afstöðu til þeirra ágreiningsefna er leiða af staðhæfingum sóknaraðila um skort á umboði og heimildum, sem og um viðurkenningu varnaraðila á mistökum sínum.

Varnaraðili gerir varakröfu um að sú fjárhæð sem sóknaraðili krefst verði lækkuð. Vísar hann til þess að meginhluti taps sóknaraðila sé vegna lánsins sem hann hafi tekið til kaupanna. Einungis 950.000 kr. hafi tapast vegna kaupanna sjálfra og skaðabæturnar geti að hámarki numið þeirri fjárhæð. Uppgjör varnaraðila, sem dagsett er 7. júlí 2008 og óundirritað af hálfu sóknaraðila, er ekki að öllu leyti skýrt, m.a. m.t.t. þeirra stærða sem fram komu í samningunum frá júní og desember 2007. Sem fyrr segir er þó ljóst að stærstur hluti þess 4.464.680 kr. taps sem varð af samningnum, eða 3.514.680 kr., stafaði af kostnaði vegna hinnar umdeildu lánveitingar. Engin efni eru hins vegar til að undanskilja þá fjárhæð skaðabótum sóknaraðila, enda hefur þegar verið komist að þeirri niðurstöðu að upplýsingagjöf um inntak samningsins, dags. 11. júní 2007, hafi verið ófullnægjandi, þ. á m. um hina umdeildu lántöku, og að sóknaraðila hafi ekki mátt vera skýrlega ljóst hvað í samningnum fælist. Enn síður gat sóknaraðila verið ljóst að í samningi, dags. 11. desember 2007, hafi falist framlenging á láni hans við bankann og það með hærri vöxtum en áður, enda átti sóknaraðili sem fyrr segir enga aðkomu að þeim samningi og ekkert liggur fyrir um hann hafi verið upplýstur um hann. Samkvæmt þessu stendur tap sóknaraðila vegna lántökunnar í beinum tengslum við þá saknæmu og ólögmætu háttsemi sem áður er lýst og engin efni eru til að lækka skaðabætur á grundvelli framangreindra sjónarmiða varnaraðila. Þá eru engin efni til að lækka skaðabætur á grundvelli eigin sakar sóknaraðila, enda hefur varnaraðili engin rök fært að slíkri meðábyrgð.

Varnaraðili krefst einnig lækkunar bótafjárhæðar á þeim grundvelli að krafa sóknaraðila um dráttarvexti frá 26. september 2008 til 22. apríl 2009 og um innheimtulaun og virðisaukaskatt af þeim eigi ekki rétt á sér, en samtals nema þessir þættir 991.346 kr. af kröfufjárhæð sóknaraðila. Með vísan til 1. tölul. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. lög nr. 44/2009, og þess að engin gögn liggja fyrir um kostnað af innheimtu fyrir 22. apríl 2009, er fallist á það með varnaraðila að hafna verði kröfu sóknaraðila vegna innheimtulauna og virðisaukaskatts. Verður raunar að réttu að telja slíkan kostnað fremur til málskostnaðar í máli sem þessu, sbr. dóm Hæstaréttar 20. desember 2011 í máli nr. 206/2011 og 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991. Þá verður einnig að hafna kröfu sóknaraðila um dráttarvexti, sem grundvallast á bréfi lögmanns sóknaraðila frá 26. ágúst 2008, en krafa sóknaraðila var ekki sett fram sem skaðabótakrafa í umræddu bréfi, sem ekki verður talið hafa markað upphaf dráttarvaxta samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.

Samkvæmt öllu framangreindu verður skaðabótakrafa sóknaraðila að fjárhæð 4.464.680 kr. viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. við slitameðferð varnaraðila. Eftir þessum úrslitum, sbr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991, verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnað. Ákveðst hann hæfilegur 850.000 kr. og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Af hálfu sóknaraðila flutti málið M-kk-nf H-kk-nf M-kk-nf hdl.

Af hálfu varnaraðila flutti málið V-kk-nf Þ. Á. V-kk-nf hdl.

E-kk-nf J-kk-nf, settur héraðsdómari, kveður upp þennan úrskurð.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

Viðurkennd er sem almenn krafa við slit varnaraðila, Glitnis hf., samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., skaðabótakrafa sóknaraðila, H-kk-ef G-kk-ef G-kk-ef, að fjárhæð 4.464.680 krónur.

Varnaraðili greiði sóknaraðila 850.000 krónur í málskostnað.

E-kk-nf J-kk-nf