E-7950/2020

I 1. Mál þetta, sem var dómtekið 24. febrúar 2022, var höfðað 27. nóvember 2020 af H-kk-þgf H. S-kk-þgf, Tangabryggju 13, Reykjavík, gegn íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík.

2. Stefnandi krefst þess aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda miskabætur að fjárhæð 3.000.000 krónurmeð dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 13. júní 2019 til greiðsludags, sbr. 9. gr. sömu laga. T il vara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum aðra lægri fjár hæð að mati dómsins og að sú fjárhæð beri dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 13. júní til greiðsludags, sbr. 9. gr. sömu laga. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda.

3. Stefndi krefst þess aðhann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda, auk málskostnaðar.

I I

Helstu málsatvik

4. Ágreiningur máls þessa lýtur að ráðningu í stöðu yfirlæknis æðaskurðlækninga á Landspítalanum sem auglýst var til umsóknar með umsóknarfresti til 16. október 2017, en stefnandi var annar tveggja umsækjenda um þá stöðu. Mál þetta á sér ákveðna forsögu en sömu umsækjendur og einn að auki sóttu um sama starf þegar það var auglýst laust til umsóknar á árinu 2012. Í þá stöðu var ráðinn mótum sækjandi stefnanda í máli þvísem hér um ræðir og hafði sú ráðning í för með sér nokkur eftirmál. Þriðji umsækjandinn um þá stöðu kærði ráðninguna til kærunefndar jafnréttismála sem komst að þeirri niðurstöðu að kærandi hefði verið hæfari til að gegna starfinu en sú sem ráðin var. Taldi nefndin því að með ráðningunni hefði verið brotið gegn 1. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Í kjölfarið höfðaði Landspítalinn mál á hendur kæranda og krafðist ógildingar úrskurðarins, en þeirri kröfu var hafnað með dómi Hæstaréttar í máli nr. 364/2014. Stefnandi máls þessa höfðaði þá mál á hendur íslenska ríkinu og krafðist miskabóta þar sem hann hefði verið beittur því misrétti að annar síður hæfur umsækjandi hefði verið tekinn fram yfir hann á grundvelli kynferðis. Íslenska ríkið var sýknað með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 27. nóvember 2017 sem stefnandi skaut til Hæstaréttar 28. desember s. á. Komst Hæstiréttur að sömu niðurstöðu 6. desember 2018 með dómi í máli nr. 843/2017.

5. Eins og áður segir var staða yfirlæknis í æðaskurðlækningum auglýst með fresti til umsóknar til 16. október 2017. Kom þar fram að starfið yrði veitt frá 1. janúar 2018 og að ráðið væri í starfið til fimm ára, sbr. 9. gr. laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu. Starfið væri leiðtoga- og stjórnunarstarf sem fæli í sér faglega ábyrgð, starfsmannaábyrgð og rekstrarábyrgð, auk þess sem yfirlæknir gegndi mikilvægu hlutverki sem einn af leiðandi skurðlæknum sérgreinarinnar. Helstu verkefni og ábyrgð voru tíunduð og fólust í faglegri ábyrgð, fjárhagslegri ábyrgð og starfsmannaábyrgð, allt í samráði við framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs, svo og klínískri vinnu sérfræðilæknis og samstarfi við aðrar sérgreinar. Hæfniskröfur voru svohljóðandi:



Leiðtogahæfileikar og geta til að leiða umbótastarf og breytingar



Stjórnunarreynsla og færni í stjórnunarhlutverki, þ. e. fagleg ábyrgð, starfs-mannaábyrgð og fjárhagsleg ábyrgð



Jákvætt viðmót og góð hæfni í mannlegum samskiptum



Frumkvæði og metnaður til að ná árangri



Umtalsverð færni og virkni á sviði æðaskurðlækninga þ. e. slagæðaskurð-aðgerðir



Reynsla af kennslu og vísindastörfum æskileg



Íslenskt sérfræðileyfi í æðaskurðlækningum

Þá var rakið í auglýsingunni að umsókn skyldu fylgja vottfestar upplýsingar um nám, fyrri störf og reynslu af kennslu-, vísinda- og stjórnunarstörfum, ásamt afriti af helstu ritsmíðum sem umsækjandi hefði ritað eða átt þátt í. Enn fremur skyldi fylgja kynningarbréf með framtíðarsýn umsækjenda varðandi starfið og sérgreinina, auk rökstuðnings fyrir hæfni. Jafnframt var tekið fram að allar umsóknir yrðu senda stöðunefnd lækna hjá landlæknis-embættinu. Viðtöl myndu fara fram og byggðist ákvörðun um ráðningu í starfið á þeim, auk mats stöðunefndar á innsendum umsóknargögnum. Loks var tilgreint í auglýsingunni að L-kvk-nf S-kvk-nf veitti nánari upplýsingar, en hún gegndi starfi framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs á þeim tíma.

6. Um starfið sóttu stefnandi og L-kvk-nf Þ-kvk-nf B-kvk-nf, yfirlæknir æðaskurðlækninga, sem ráðin hafði verið árið 2012, og voru umsóknargögn þeirra send stöðunefnd. Í umsögn nefndarinnar, dags. 22. nóvember 2017, er fjallað um hvorn umsækjenda fyrir sig, menntun þeirra, sérfræðistörf í æðaskurðlækningum, kennslu, stjórnun, félagsstörf, ritstörf og annað.

Síðan fylgir samantekt um umsækjendur og segir um stefnanda: „Umsækjandinn, H-kk-nf H. S-kk-nf, er 56 ára gamall sérfræðingur í almennum skurðlækningum og æðaskurð-lækningum. Hann hefur náð þeirri starfsreynslu sem stöðunefnd metur. Virkni við vísinda-störf er nokkur. Hann hefur ekki gegnt föstu kennslustarfi en hefur umtalsverða reynslu af stundakennslu og hefur verið metinn hæfur sem klínískur lektor við Háskóla Íslands. Verið settur yfirlæknir æðaskurðdeildar í tæp tvö ár og nokkur stjórnunarreynsla þess utan.“ Í samantekt um mótum sækjanda stefnanda segir: „Umsækjandinn, L-kvk-nf Þ-kvk-nf B-kvk-nf, er 45 ára sérfræðingur í almennum skurðlækningum og æðaskurðlækningum. Sérfræðitími í æðaskurðlækningum er rúmlega 10 ár sem er yfir því hámarki sem stöðunefnd metur. Virkni við vísindastörf er nokkur sem og kennslureynsla. Hún hefur umtalsverða stjórnunarreynslu sem yfirlæknir æðaskurðlækninga á Landspítala síðastliðin fimm ár og settur yfirlæknir í tvö ár þar áður.“ Í umsögn nefndarinnar um báða umsækjendur segir síðan: „Umsækjendur læknarnir, H-kk-nf H S-kk-nf, 56 ára og L-kvk-nf Þ-kvk-nf B-kvk-nf, 45 ára eru báðir sérfræðingar í almennum skurðlækningum og æðaskurðlækningum. Starfsreynsla beggja er yfir því hámarki sem stöðunefnd metur. H-kk-nf hefur lokið diplomaprófi í almennum skurðlækningum frá Írlandi og evrópsku sérfræðiprófi í æðaskurðlækningum en L-kvk-nf Þ-kvk-nf hefur lokið Board prófum í almennum skurðlækningum og æðaskurðlækningum frá Bandaríkjunum. Báðir umsækjendur hafa allnokkra kennslu-reynslu tengda stundakennslu og L-kvk-nf Þ-kvk-nf hefur að auki verið aðjúnkt 3 við Háskóla Íslands frá 2013 en H-kk-nf er klínískur lektor. Umsækjendur hafa báðir nokkra reynslu af vísindastörfum. L-kvk-nf Þ-kvk-nf hefur meiri stjórnunarreynslu, en hún hefur gegnt starfi yfirlæknis síðastliðin fimm ár og þar áður settur yfirlæknir í tvö ár.“ Var það niðurstaða stöðunefndar að báðir umsækjendur væru hæfir til að gegna starfinu en væri tekið mið af orðalagi auglýsingar þar sem sérstök áhersla væri lögð á stjórnunarreynslu teldist L-kvk-nf Þ-kvk-nf ívið hæfari.

7. Framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs upplýsti stefnanda í tölvupósti 26. nóvember 2017 um að fyrir lægi mat stöðunefndar á þeim tveimur umsækjendum sem sótt hefðu um og að stefnt væri að því að taka viðtöl eftir hádegi 12. desember. Framkvæmdastjórinn væri á námskeiði í þrjá daga en myndi senda staðfest fundarboð í vikulok. Var og tekið fram að auk framkvæmdastjórans myndu tveir aðrir tilgreindir framkvæmdastjórar, auk mannauðsráðgjafa, taka viðtölin. Svaraði stefnandi með tölvupósti í lok vinnudags 28. nóvember s. á. og óskaði eftir afriti af mati stöðunefndar, en nefndi ekki fyrirhuguð viðtöl. Degi síðar sendi stefnandi erindi til Skurðlæknafélags Íslands og gerði athugasemd við það að enginn skurðlæknir væri í viðtalshóp og óskaði þess að félagið kæmi því á framfæri við þar til bæra aðila. Framkvæmdastjórinn sendi stefnanda umsögn stöðunefndar með tölvupósti 1. desember s. á. og tók fram að gott væri að vita hvort 12. desember gengi upp hjá stefnanda. Einnig tók hún fram að sér hefði yfirsést póstur hans og skýrði það ítrekunarpóst sem hún hefði sent seint deginum áður. Svaraði stefnandi með tölvupósti 6. s. m. og staðfesti móttöku mats stöðunefndar en tók fram að 12. desember gengi því miður ekki upp og þar að auki óskaði hann eftir að starfsviðtalinu yrði frestað. Sagði svo í tölvupóstinum: „Ég tel mig þurfa að gera athugasemd við mat stöðunefndar og er að skoða réttarstöðu mína, m. t. t. samsetningu viðtalsnefndar sem komi að ráðningarferlinu, með aðstoð lögmanna minna og læknafélagsins, Læknaráðs og Skurðlæknafélags Íslands.“ Mun erindi frá síðastgreinda félaginu hafa verið sent framkvæmdastjóranum 8. desember 2017 þar sem gerðar voru athugasemdir við samsetningu viðtalshópsins. Þann sama dag svaraði framkvæmdastjórinn stefnanda með tölvupósti þar sem m. a. sagði: „við höfum svigrúm til 20. desember þannig að við skulum reyna að finna tíma sem hentar til að hittast fyrir þann dag“. Í sama pósti upplýsti framkvæmdastjórinn að auk hennar myndu Ó-kk-nf B-kk-nf, Á-kvk-nf B-kvk-nf, G-kk-nf M-kk-nf, Þ-kvk-nf W-kvk-nf og I-kvk-nf G-kvk-nf taka viðtöl við umsækjendur, en nefndur G-kk-nf er skurðlæknir að mennt.

8. Af hálfu stefnanda var með bréfi lögmanns hans til stöðunefndar hjá embætti landlæknis, dags. 15. desember 2017, komið á framfæri athugasemdum við mat nefndarinnar. Var gerð athugasemd við þá niðurstöðu að mótum sækjandi stefnanda teldist hæfari þegar kæmi að stjórnun, en hún hefði með ólögmætum hætti fengið starf sem yfirlæknir árið 2012 auk þess sem stjórnunarvandi hefði ríkt á umræddri deild undanfarin ár. Þá var gerð athugasemd við að enginn þeirra sem kæmi að ráðningarferlinu væri skurðlæknir að mennt þótt ein hæfnikrafna vegna starfsins væri færni á sviði æðaskurðlækninga.

9. Með bréfi til forstjóra Landspítalans, dags. 18. desember 2017, kom Læknafélag Íslands einnig á framfæri athugasemdum vegna fyrirhugaðrar ráðningar í stöðu yfirlæknis og lýsti yfir áhyggjum af málsmeðferð vegna hennar. Vísaði félagið til þess að það teldi starfandi yfirlækni hafa farið offari gagnvart sérfræðingi á sömu deild og hefði það verið látið viðgangast af hálfu yfirstjórnar spítalans. Taldi félagið mikilvægt að vanda til ráðningarinnar, ekki síst vegna forsögu hennar, og að í ferli vegna hennar tækju eingöngu þátt einstaklingar sem tryggt væri að skoðuðu umsækjendur með hlutlausum hætti. Mætti sú staða ekki koma upp að einstaklingar augljóslega vilhallir öðrum umsækjandanum umfram hinn kæmu að ráðningunni og mikilvægt væri að þeir sem að henni kæmu væru upplýstir um alla forsögu málsins. Óskaði formaður félagsins eftir fundi með forstjóra svo fljótt sem auðið yrði, en ekki mun hafa orðið af þeim fundi.

10. Að kvöldi sama dags, þ. e. mánudagsins 18. desember 2017, sendi framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs tölvupóst til stefnanda, vísaði til pósts síns frá 8. s. m. og tók fram að hún hefði ekki heyrt frá honum varðandi tímasetningu sem myndi henta honum til viðtals vegna umsóknar um stöðu yfirlæknis. Segir svo í póstinum: „Reikna með að heyra frá þér þannig að við getum skipulagt. Mér sýnist helst að seint á miðvikudag komi til greina. Vona að það gangi.“ Stefnandi svaraði með tölvupósti kl. 14:24 degi síðar, þ. e. 19. s. m., og óskaði eftir að viðtalinu yrði frestað frekar meðan bréf læknafélagsins til forstjóra spítalans væri til skoðunar. Barst stefnanda svar framkvæmdastjórans með tölvupósti kl. 17:55 sama dag. V ísaði hún til þess að hún hefði framsent póst hans til forstjóra og að hans niðurstaða væri eftirfarandi: „Sæl L-kvk-nf, það er mitt mat að viðbrögð við bréfi Læknafélagsins sem hér er vísað til hafi engin áhrif á ráðningarferlið. Ég sé ekki að ástæða sé til að fresta viðtölum vegna þessa, enda hefur þú og aðrir sem að ráðningarferlinu koma mitt fyllsta traust.“ Bætti framkvæmdastjórinn því við að hún hefði rætt við þá sem tækju viðtöl í tengslum við ráðningu yfirlæknis og að þeir væru „tilbúnir til að gera ráðstafanir varðandi sín plön og taka við þig viðtal á morgun óskir þú eftir því“. Svaraði stefnandi í tölvupósti degi síðar, eða 20. desember 2017 kl 13:44, á þann veg að hann kæmist ekki síðdegis. Þá óskaði hann eftir að starfsviðtali yrði frestað frekar og tók fram að lögmaður hans væri að stilla upp bréfi til framkvæmdastjórans. Efni þess lyti að hæfi hennar til að koma að ráðningarferlinu, m. a. vegna aðkomu hennar að fyrra ráðningarferli og dómsmálum þar að lútandi. Bréfið yrði sent samdægurs eða degi síðar. Framkvæmdastjórinn svaraði um klukkustund síðar, eða kl. 14:48, tók fram að póstur stefnanda yrði sendur á lögfræðinga spítalans, auk forstjóra, og þeir aðilar sem væru í ráðningarnefnd látnir vita að ekki yrði af viðtali þann dag. Sama dag sendi framkvæmdastjórinn enn tölvupóst til stefnanda, kl. 17:02, þar sem fram kemur: „Ég vil minna á að í tölvupósti mínum til þín þann 8. desember sl. þegar þú upplýstir að þú kæmist ekki íviðtal vegna ofangreinds starfs þann 12. desember, kom fram að svigrúm til að fresta viðtalið væri til 20. desember (þ. e. í dag). Jafnframt varstu upplýstur um með hvaða hætt viðtal myndi fara fram og hverjir innan Landspítala kæmu að umræddu viðtali. Engin viðbrögð bárust frá þér fyrr en í gær, að þú óskaðir aftur eftir fresti. Var það fyrst í þessu erindi sem fram kom að ástæður ítrekaðra beiðna þinna um fresti eru skoðanir þínar á hæfi mínu til þess að taka þátt í ráðningarferlinu. Forstjóri spítalans hefur hins vegar lýst yfir fullu trausti til þeirra einstaklinga sem í viðtalshópnum sitja. Ekki er því ástæða til að verða við þessari beiðni. Eins og fram hefur komið varst þú upplýstur um að svigrúm til viðtala vegna starfsins væri til 20. desember. Með vísan til bréfs þíns í dag er ljóst að ekki verður af viðtali innan þess tíma og verður ráðningarferlinu því haldið áfram án viðtals við þig.“

11. Lögmaður stefnanda sendi af hans hálfu bréf til framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs, dags. 21. desember 2017, og var yfirskrift þess „Aðkoma yðar að ráðningarferli í stöðu yfirskurðlæknis á æðaskurðdeild Landspítalans Háskólasjúkrahúss.“ Voru þar gerðar athugasemdir við þátttöku framkvæmdastjórans í ráðningaferlinu vegna aðkomu að fyrri ráðningu árið 2012 og dómsmálum því tengdum. Var lögð áhersla á að við aðalmeðferð dómsmáls vegna ráðningar í yfirlæknisstöðuna á þeim tíma hefði framkvæmdastjórinn gefið vitnaskýrslu og sagt: „Ég á mjög gott samstarf við yfirlækninn og hef stutt hana í hvívetna.“ Var vísað í bréfinu til þess að stefnandi teldi framkvæmdastjórann vanhæfan til að koma að ráðningarferlinu, sbr. 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og væri þess krafist að hún viki frá því. Þá var gerð athugasemd um að í hópi þeirra er kæmu að ráðningarferlinu væri ekki að finna menntaðan skurðlækni. Loks var tekið fram að yrði málinu fram haldið án viðtals við stefnanda væri um brot á 10. og 12. gr. sömu laga að ræða. Ítrekaði lögmaður stefnanda með tölvupósti 4. janúar 2018 að svara væri vænst, og með bréfi Landspítalans, dags. 10. s. m., var athugasemdunum svarað. Kom þar fram sú afstaða spítalans að stefnandi hefði kosið að mæta ekki til viðtals og sýnt því tómlæti að finna tíma til þess, hefði því verið ómögulegt að rannsaka málið. Þá hefði ekki verið brotið gegn meðalhófsreglu þar sem stefnanda hefðu ítrekað verið boðin tækifæri til að mæta til viðtals. Athugasemdir um hæfi framkvæmdastjórans hefðu fyrst komið fram 20. desember 2017 þótt legið hefði fyrir frá 26. nóvember s. á. að hún yrði í viðtalshópnum. Hæfi hennar hefði þó verið skoðað sérstaklega af forstjóra og lögfræðingum 19. desember 2017 og niðurstaða þess verið að hún væri ekki vanhæf. Var athugasemdum um hæfi vísað á bug.

Þá var tekið fram að G-kk-nf M-kk-nf brjóstholsskurðlæknir væri í viðtalshóp vegna ráðningarinnar, eins og fram hefði komið í tölvupósti til stefnanda 8. desember 2017.

12. Svar stöðunefndar vegna athugasemda stefnanda um mat nefndarinnar lá fyrir 8. janúar 2018 og kemur þar fram að stöðunefnd byggi mat sitt á innsendum gögnum, en hún meti ekki ýmsar huglægar upplýsingar um æskilega eiginleika umsækjenda sem fram komi í auglýsingu eða hvernig viðkomandi hafi verið talinn standa sig í umræddu læknis- eða stjórnunarstarfi. Þeir þættir séu væntanlega metnir af þeim sem veiti stöðuna, m. a. með viðtölum við umsækjendur. Var ítrekað að niðurstaða stöðunefndar væri ekki bindandi fyrir þann sem veitti stöðuna nema umsækjandi væri metinn vanhæfur til að gegna henni. Vegna umræddrar ráðningar hefðu umsækjendurnir báðir verið metnir hæfir og starfsreynsla þeirra, kennslureynsla og vísindastörf lögð að jöfnu. Annar umsækjandinn hefði því verið metinn ívið hæfari enda hefði sá gegnt formlegu stjórnunarstarfi í fimm árog í auglýsingu hefði verið gerð skýr krafa um reynslu af stjórnunarstörfum.

13. Upplýsingar um endurráðningu L-kvk-ef Þ-kvk-ef B-kvk-ef frá 1. febrúar 2018 til fimm ára voru birtar á vefsíðu Landspítalans 23. janúar 2018 og í kjölfar fyrirspurnar lögmanns stefnanda um stöðu málsins var stefnanda tilkynnt um ráðninguna með bréfi, dags. 7. mars s. á. Með tölvupósti 20. s. m. óskaði stefnandi eftir rökstuðningi fyrir ráðningunni sem hann og fékk með bréfi, dags. 12. apríl 2018. Var í rökstuðningnum greint frá því að báðum umsækjendum hefði verið boðið til viðtals en einungis sá sem ráðinn hefði verið hefði séð sér fært að mæta. Fór það viðtal fram 11. desember 2017. Gerð varg rein fyrir fyrirkomulagi viðtalsins og um efni þess var vísað til þess að umsækjandinn hefði gert vel grein fyrir áherslum sínum til skamms og langs tíma.

14. Stefnandi leitaði til umboðsmanns Alþingi með kvörtun sem var móttekin 26. ágúst 2018 og lá álit umboðsmanns í máli nr. 9810/2018 fyrir 13. maí 2019. Var það niðurstaða hans að málsmeðferð Landspítalans hefði ekki verið í samræmi við 18. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Byggði umboðsmaður á því að spítalinn hefði ákveðið að halda áfram meðferð ráðningarmálsins án starfsviðtals við stefnanda þrátt fyrir að hann hefði verið boðaður í slíkt viðtal og óskað sérstaklega eftir því að viðtalinu yrði frestað. Spítalinn hefði hins vegar ekki hafnað frestbeiðnum fyrr en degi áður en honum hefði verið tilkynnt að málinu yrði haldið áfram án viðtals við hann. Þar með hefði stefnanda ekki verið gefið raunhæft færi á að tjá sig eða svara spurningum af hálfu Landspítalans sem hefðu getað haft þýðingu við mat á hæfni stefnanda til að gegna auglýstu starfi. Hefði málsmeðferðin því verið í andstöðu við rannsóknarreglu 10. gr. og andmælareglu 13. gr. stjórnsýslulaga.

15. Í kjölfarið fór stefnandi fram á miskabætur úr hendi stefnda, en án árangurs.

16. Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi skýrslu, auk vitnanna L-kvk-ef S-kvk-ef, fyrrum framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs, og D-kvk-nf P-kvk-nf lögfræðings Læknafélags Íslands.

II

Helstu málsástæður og lagarök stefnanda

17. Stefnandi bendir á að ákvörðun um ráðningu í starf yfirlæknis í æðaskurðlækningum hafi verið stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. 2. mgr. 1. gr. þeirra, ogs tefndi því borið ríkar skyldur við ráðningarferlið.

18. Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að sú ákvörðun að halda meðferð ráðningarmálsins áfram án starfsviðtals við stefnanda hafi brotið í bága við ákvæði 10. gr. og 18. gr. stjórnsýslulaga.

19. Málsmeðferðin hafi ekki verið í samræmi við ákvæði 18. gr. og hafi stefndi haldið henni áfram án viðtals við stefnanda, þrátt fyrir rökstuddar beiðnir hans um að starfsviðtalinu yrði frestað, og án þess að gera honum með skýrum og ótvíræðum hætti grein fyrir tímafresti og afstöðu til beiðna hans. Framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs hafi í samskiptum við stefnanda um tímasetningu viðtals notað orðalag eins og „svigrúm“; „skulum reyna að finna tíma“; „sýnist helst að seint á miðvikudag [þ. e. 20. desember 2017] komi til greina. Vona að það gangi.“; „að ekki verði af viðtali í dag [þ. e. 20. desember 2017]“, eins og umboðsmaður Alþingis bendi á í áliti sínuí máli nr. 9810/2018.

20. Af auglýsingu um starfið frá 23. september 2017 sé ljóst að starfsviðtöl hafi haft sérstaka þýðingu við ákvörðun um ráðningu. Geti enda slík viðtöl varpað ljósi á þá þætti sem þýðingu eigi að hafa. Í ljósi þess að umsækjendur hafi báðir verið taldir hæfir til að gegna starfinu af stöðunefnd lækna sé auðsjáanlegt að mat á öðrum þáttum hefði getað haft umtalsverð áhrif á það hvor umsækjenda yrði talinn hæfari til að gegna starfinu.

21. Á grundvelli 10. gr. stjórnsýslulaga beri veitingarvaldshafa að sjá til þess að nægar upplýsingar liggi fyrir um þau atriði sem lögð eru til grundvallar við mat á hæfni umsækjenda. Rannsóknarreglan tengist náið andmælarétti í ljósi þess að mál geti ekki talist nægjanlega upplýst nema aðila hafi verið gefinn kostur á að kynna sér gögn máls og koma að frekari upplýsingum. Stefndi hafi ekki uppfyllt rannsóknarskyldu sína í málinu og hafi meðferð þess jafnframt farið á svig við andmælareglu 13. gr. laganna. Stöðunefnd hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni með fullnægjandi hætti hvað varði umsögn um stjórnunarreynslu þess umsækjanda sem ráðinn hafi verið, auk þess sem ekki hafi verið lagt mat á og samanburður gerður á öllum þeim hæfniskröfum er fram hafi komið í auglýsingu um starfið. Stefnanda hafi hvorki gefist kostur á að koma sjónarmiðum sínum á framfæri í viðtali né skriflega, en það hefðigetað skipt sköpum við mat á hæfi hans til að gegna hinu auglýsta starfi. Hafi hallað á stefnanda sem telji brotið í bága við rannsóknarreglu stjórnsýslulaga, einkum með framgöngu framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs. Framferði og viðmót framkvæmdastjórans hafi verið lítillækkandi í garð stefnanda og augljóst hafi verið að ekki hafi verið vilji til að skoða andmæli hans eða gefa honum raunhæfan kost á viðtali. Samskiptin hafi jafnframt endurspeglað persónulega andúð í hans garð, enda hafi honum ekki einu sinni verið tilkynnt um áframhaldandi ráðningu hins umsækjandans.

22. Stefnandi byggi í öðru lagi á því að stefndi hafi brotið gegn ákvæði 20. gr. stjórnsýslulaga með því að tilkynna stefnanda ekki um ákvörðun stefnda um ráðningu annars umsækjanda, án ástæðulauss dráttar. Framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs hafi án ástæðulausrar tafar borið að tilkynna stefnanda um ráðninguna og gefa honum kost á að óska eftir rökstuðningi, en tilkynning hafi ekki borist fyrr en sex vikum eftir að tilkynning þess efnis hafði verið birt á vefsíðu Landspítalans. Þessi framganga framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs hafi verið ámælisverð, lítil lækkandi og í andstöðu við 20. gr. stjórnsýslulaga, svo sem stefndi h afi þegar viðurkennt við meðferð málsins hjá umboðsmanni Alþingis.

23. Í þriðja lagi byggi stefnandi á því að framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs hafi verið vanhæfur til að koma að ráðningarferlinu, sbr. 4. tl. og 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, vegna aðkomu að fyrra ráðningarferli á árinu 2012, að dómsmálum þar að lútandi og yfirlýsingar sinnar fyrir héraðsdómi við aðalmeðferð í fyrra ágreiningsmáli aðila. Samkvæmt hinni matskenndu hæfisreglu í 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga sé starfsmaður eða nefndarmaður vanhæfur ef að öðru leyti eru fyrir hendi þær aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu. Þ eim mun nánari sem tengsl starfsmanns séu viðmál eða aðila þess, þeim mun vægari kröfur séu gerðar til vægis hagsmuna svo að til vanhæfis leiði. Framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs geti ekki talist hlutlaus í garðstefnanda þar sem framkvæmdastjórinn hafi lýst því yfir, að viðlagðri vitnaábyrgð, að h ann styddi núverandi yfirlækni í hvívetna. Framkvæmdastjórinn hafi haft bæði tögl og hagldir við fyrra ráðningarferlið og ólögmæta ráðningu og hafi framkoma framkvæmdastjórans við seinna ráðningarferlið sýnt hlutdrægni. Hafi því enda verið fram haldið án viðtals við stefnanda og honum ekki tilkynnt um hver hlaut starfið. Með réttu hefði framkvæmdastjórinn ekki mátt taka þátt í undirbúningi, meðferð eða úrlausn málsins, sbr. 1. mgr. 4. gr. stjórnsýslulaga.

24. Hæfi framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs hafi ekki verið kannað með tilliti til fyrra ráðningarferlis og dómsmála þar að lútandi, þrátt fyrir athugasemdir Læknafélagsins í bréfi, dags. 18. desember 2017. Stefnandi hafi sent framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs tölvupóst 19. desember 2017, þar sem hann hafi óskað eftir að viðtali yrði frestað á meðan bréfið væri til skoðunar hjá spítalanum. Skömmu síðar hafi framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs framsent svarpóst frá forstjóra spítalans þar sem sjónarmiðum Læknafélagsins hafi verið hafnað. Ekkert í svari forstjórans gefi til kynna að hæfi framkvæmdastjórans hafi verið skoðað sérstaklega, en einungis hafi liðið þrír og hálfur tími þar til svar hafi legið fyrir. Hafi forstjórinn ekkert minnst á fyrra ráðningarferli og aðkomu framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs að málaferlum þar að lútandi, heldur þvert á móti tekið fram að framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs nyti hans fyllsta trausts. Persónulegt traust forstjórans til framkvæmdastjórans sé hins vegar hæfisreglum stjórnsýslulaga óviðkomandi. Formlegt svar við erindi stefnanda frá 22. desember 2017 hafi ekki borist fyrr en 10. janúar 2018 og af því sé ljóst að vanhæfi framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs hafi ekki verið skoðað fyrr en búið hafi veriðað ákveða að halda ráðningarferlinu áfram án viðtals við stefnanda. Um skýrt brot á rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga sé að ræða.

25. Til frekari rökstuðnings sé bent á að auglýsing um starfið hafi tilgreint að ein af þeim hæfniskröfum sem horft væri til við ráðninguna væri færni umsækjenda í stjórnunarhlutverki. Stöðunefndin hafi engan samanburð gert á þeirri færni og það því átt að koma í hlut þeirra er komu að viðtali við umsækjendur að meta þennan þátt. Í áðurnefndu bréfi, dags. 22. desember 2017, hafi stefnandi gert alvarlegar athugasemdir við fyrirhugaða aðkomu framkvæmdastjórans að fyrirhuguðu mati. Stefnandi byggi á því að viðvarandi stjórnunarvandi hafi verið á viðkomandi deild frá þvíað núverandi yfirlæknir hafi tekið við því starfi. F undir hafi verið haldnir á meðan stefnandi hafi enn starfað á deildinni til að freista þess að leysa vandann. Þá hafi Læknafélagið og embætti Landlæknis m. a. gert athugasemdir við starfshætti og stjórnun deildarinnar. Við aðalmeðferð í fyrra ágreiningsmáli aðila hafi framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs svarað því neitandi fyrir dómi að athugasemdir hefðu verið gerðar við stjórnunarhætti yfirlæknisins, þrátt fyrir að önnur væri raunin. Í bréfi Landlæknis til stefnda, dags. 23. júní 2017, í tengslum við mál æðaskurðlæknis sem sagt hafði upp störfum á deildinni segi: „Hins vegar vekur þetta mál til umhugsunar um stjórnun og skipulag viðkomandi deildar. Embætti Landlæknis útlokar ekki að gripið verði til eftirlitsúrræða gagnvart henni. Í ljósi þessa máls telur landlæknir einnig skynsamlegt að funda með Landspítala vegna mannauðsmála.“

26. Stefnandi byggi á því að stefndi hafi með ólögmætum hætti sniðgengið stefnanda við starfsráðningu og hafi við ákvörðunum þá ráðningu farið á svig við málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga og vandaða stjórnsýsluhætti. H afi stefnandi orðið fyrir miska vegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmanna stefnda, einkum framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs, við ráðningarferlið, en stefndi beri vinnuveitandaábyrgð á starfsmönnum sínum. K rafa stefnanda um miskabætur sé byggð á b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, en svo sem rakið séí niðurlagi álits umboðsmanns Alþingis þá hafi stefnda mátt vera það ljóst, einkum vegna hins langvarandi ágreinings milli aðila, að það að halda áfram ráðningarferli án viðtals við hann hefði áhrif á stöðu hans í ráðningarferlinu. Þrátt fyrir það hafi framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs gengið fram án þess að skeyta nokkuð um þessa augljósu hættu og felist í þeirri háttsemi meingerð gegn æru stefnanda og persónu í skilningi fyrrnefnds ákvæðis. Þá hafi stefndi ekki einu sinni haft fyrir því að tilkynna stefnanda um áframhaldandi ráðningu yfirlæknisins heldur hafi hann séð tilkynningu þess efnis á vefsíðu spítalans. Öll framkoma, samskipti, málsmeðferð og síðast en ekki síst sinnuleysi stefnda við að tilkynna honum um lyktir ráðningarferilsins hafi valdið stefnanda sárindum og rýrt starfsheiður hans og jafnframt álit annarra, þá einkum fyrrum samstarfsfólks á viðkomandi heilbrigðisstofnun. Við mat á fjárhæð miskabóta verði að mati stefnanda að horfa heildstætt til greindra atvika.

27. Til frekari rökstuðnings sé skírskotað til niðurstöðu Hæstaréttar í málum nr. 591 og 592/2017 þar sem sérstaklega sé rakið að jafnvel þó veitingarvaldshafi hafi ekki látið orð falla til að vega beint að persónu eða æru þess er í hluti átti hafi honum mátt vera ljóst að gerðir viðkomandi gætu að ófyrirsynju bitnað á orðspori áfrýjanda og orðið honum þannig að meini. Sömu sjónarmið eigi við hvað mál stefnanda varði og telji hann einsýnt að skilyrðum b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga sé fullnægt.

28. Stefnandi vísi til 6. tl. 1. mgr. 3. gr., 5. gr., 10. gr., 13. gr. og 18. gr. stjórnsýslulaga, auk almennra reglna vinnuréttar um vinnuveitandaábyrgð og ólögfestra málsmeðferðarreglna stjórnsýsluréttar. Einnig vísi hann til almennu skaðabótareglunnar og vinnuveitanda-ábyrgðar og til 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, svo og til laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Um dráttarvaxtakröfu vísi stefnandi til 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Upphafsdagur dráttarvaxta taki mið af 13. júní 2019, sem sé mánuði eftir að niðurstaða umboðsmanns Alþingis hafi legið fyrir.

29. Krafa um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðallega 129. og 130. gr. laganna. Við ákvörðun um málskostnað krefst stefnandi þess að horft verði til afdráttarlausrar niðurstöðu umboðsmanns Alþingis um að hlutur hans yrði réttur og sáttaumleitanir stefnanda við stefnda reyndar í framhaldinu, en einsýnt séað koma hefði mátt í veg fyrir að dómsmál yrði rekið milli aðila með samkomulagi.

III

Helstu málsástæður og lagarök stefnda

30. Stefndi bendir á að í 2. mgr. 10. gr. laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu komifram að yfirlæknar sérgreina eða sérdeilda beri faglega ábyrgð á þeirri læknisþjónustu sem undir þá heyri gagnvart framkvæmdastjóra lækninga eða næsta yfirmanni samkvæmt skipuriti stofnunar. Á þeim tíma sem um ræði hafi 5. mgr. 9. gr. laganna kveðið á um að heimilt væri að ráða yfirlækna tímabundið til allt að fimm ára. Stöðunefnd lækna hafi verið falið að meta faglega hæfni umsækjenda, sbr. 35. gr. sömu laga nr. 40/2007, nú 36. gr, en samkvæmt þágildandi 35. gr. sitji í stöðu nefnd þrír læknar sem ráðherra skipi til þriggja ára að fengnum tilnefningum Læknafélags Íslands, Háskóla Íslands og landlæknis og skuli sá er landlæknir skipi vera formaður nefndarinnar. Nefndin skuli skila rökstuddu áliti til þess sem ráði í stöðuna innan sex vikna frá því að umsóknarfresti ljúki, sbr. 2. mgr., og megi ráða hvern þann lækni til starfa sem talinn hefur verið hæfur, sbr. 3. mgr. Í 4. mgr. 35. gr. k omi fram að ráðherra setji stöðunefnd lækna starfsreglur að fengnum tillögum hennar. Í reglum nr. 574/2013 um stöðunefnd komi fram að mat nefndarinnar á hæfni umsækjanda byggist á umsóknargögnum, sbr. 3. mgr. 3. gr. Þar komi einnig fram að umsóknum skuli skilað á sérstöku eyðublaði hjá embætti landlæknis og að þeim skuli fylgja staðfestar upplýsingar sem máli skipti við ráðningu í starfið, þ. á m. um menntun, lækninga- og/eða sérfræðileyfi, námsstöður og læknisstörf og, eftir því sem við eigi, upplýsingar um vísinda-og ritstörf auk upplýsinga um reynslu af kennslu og stjórnunarstörfum. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. reglnanna skuli nefndin leitast við að tryggja að hæfnismat sé byggt á fullnægjandi umsóknargögnum og að heimilt sé að afla frekari gagna telji hún það nauðsynlegt, s. s. ef skortur á gögnum veldur vafa um hæfni umsækjanda. Komi fram í gögnum, sem nefndin hafi aflað, upplýsingar sem hún telji vera umsækjanda í óhag og kunni að hafa áhrif á mat á hæfni hans skuli hún veita honum tækifæri til að tjá sig um þær. Í leiðbeiningum til umsækjenda vegna umsóknar um sérfræðilæknisstörf og yfirlæknisstörf komi fram að stöðunefnd meti aðeins innsend gögn en leiti ekki eftir viðbótarupplýsingum frá umsækjendum, stofnunum eða opinberum aðilum og að það sé alfarið á ábyrgð umsækjenda að senda inn þau gögn sem nauðsynleg séu og þeir vilji að komi til mats hjá stöðunefnd. Samkvæmt 4. gr. reglna nr. 574/2013 skuli nefndin við mat sitt ganga úr skugga um að umsækjandi hafi aflað sér tilskilinna lækninga- og/eða sérfræðileyfa og hafa til hliðsjónar eftirtalin atriði: 1) námsferil; 2) starfsferil; 3) vísinda- og rannsóknarstörf; 4) kennslustörf; 5) stjórnunarstörf; 6) veigamikil félags- og nefndastörf; 7) sérstakar viðurkenningar og meðmæli. Í umsögn nefndarinnar, sbr. 1. mgr. 6. gr., skuli vera samantekt um hvern umsækjanda og rökstutt álit á því hvort sá sé hæfur eða ekki til að gegna þeirri stöðu sem sótt séum og helstu sjónarmið sem ráðandi séu við matið. Nefndinni sé jafnframt heimilt að raða umsækjendum í hæfnisröð, sbr. 2. mgr. 6. gr. reglnanna.

31. Stefndi árétti að skv. 1. mgr. 35. gr. laga nr. 40/2007 hafi mátt ráða hvern þann lækni til starfa sem talinn hefði verið hæfur. Stöðunefnd hafi talið báða umsækjendur hæfa til að gegna starfinu en starfandi yfirlæknir væri ívið hæfari en stefnandi þegar litið væri til stjórnunarreynslu. Umsögn stöðunefndar hafi byggst á umsóknargögnum frá umsækjendum, þ. á m. upplýsingum um stjórnunarstörf. Fyrir hafi legið að yfirlæknirinn hefði gegnt því starfi í u. þ. b. bil sjö ár og hafi ekki verið hægt að líta framhjá þeirri staðreynd, jafnvel þótt ráðningin í starf yfirlæknis árið 2012 hefði verið annmörkum háð vegna ákvæða laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, sbr. áðurnefndan dóm Hæstaréttar og dóm réttarins í máli nr. 364/2014. Athugasemdir stefnanda þar að lútandi sem beint hafi verið til stöðunefndar hafi því ekki gefið tilefni til þess að stöðunefndin endurskoðaði afstöðu sína. Stefndi árétti að í skýrslu hlutaúttektar embættis landlæknis frá desember 2017 er varði æðaskurðlækningar á Landspítala hafi engar athugasemdir verið að finna um stjórnun deildarinnar.

32. Ekkert bendi til þess að umsögn stöðunefndar hafi verið haldin annmarka sem hafi gefið spítalanum tilefni til að óska eftir nýrri umsögn, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 90/2002. Ekki hafi verið gert ráð fyrir að nefndin veitti umsækjendum andmælarétt nema í afmörkuðum tilvikum, sbr. 3. mgr. 5. gr. reglna nr. 573/2013. Þá hafi 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 verið skýrð svo að aðili eigi að jafnaði ekki sjálfstæðan rétt til að tjá sig um efni máls hjá þeim sem veiti stjórnvaldi umsögn um það.

33. Í auglýsingu um starf yfirlæknis hafi komið fram að ákvörðun um ráðningu í starfið ætti að byggjast á viðtali við umsækjendur, auk mats stöðunefndar á innsendum umsóknargögnum. Þar sem báðir umsækjendur hefðu verið hæfir að mati stöðunefndar lá fyrir að báðir yrðu boðaðir til viðtals. Stefnanda hafi ítrekað verið gefinn kostur á að mæta til viðtals og gera grein fyrir og svara spurningum um hæfni sína til að gegna starfinu. Stefnandi hefði einnig getað nýtt það tækifæri til að afhenda skriflegar athugasemdir og til að lýsa umkvörtunum sínum, þ. á m. um mat stöðunefndar, samsetningu viðtalshópsins og hæfi handhafa ráðningarvalds. Stefnandi hafi hins vegar ekki átt lögvarða kröfu tilað fá viðtalinu frestað ótímabundið, eins og væntingar hans og framkoma virði st hafa staðið til, á meðan á ráðningarferlinu stóð. Á stæða þess að lögð hafi verið áhersla á að ljúka viðtölum vegna starfsins fyrir 20. desember 2017 hafi m. a. verið sú að ráðningartímabil þáverandi yfirlæknis æðaskurðlækninga rann út 31. desember 2017. H afi þótt æskilegt að ákvörðun um ráðningu lægi fyrir áður, hvort sem ráðinn yfirlæknir gæti hafið störf þá eða ekki. Þegar umsögn stöðunefndar hafi legið fyrir 26. nóvember 2017 hafi verið rúmur mánuður til stefnu til að taka ákvörðun um ráðningu. Einnig hafi þurft að gæta þess að tími gæfist til að meta umsækjendur að loknum viðtölum og ræða við meðmælendur, að teknu tilliti til jólahátíðar. Spítalinn hafi leitast við að ljúka ráðningarferlinu innan þess tímaramma sem æskilegur hafi verið talinn.

34. Stefn andi hafi fengið afrit af umsögn stöðunefndar með tölvupósti 1. desember 2017. Fimm dögum áður hafi stefnandi verið upplýstur um að umsögnin lægi fyrir og að til stæði að hafa viðtöl eftir hádegi 12. desember 2017. Stefnandi hafi staðfest móttöku umsagnarinnar með tölvupósti 6. desember 2017 og óskað eftir að starfsviðtalinu yrði frestað þar sem hann teldi sig þurfa að gera athugasemd við mat stöðunefndar og skoða réttarstöðu sína, m. t. t. samsetningar viðtals hópsins, með aðstoð lögmanna sinna, Læknafélagsins, Læknaráðs og Skurðlækningafélags Íslands. Tveimur dögum síðar, þ. e. 8. desember 2017, hafi framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs upplýst með tölvupósti að spítalinn hefði svigrúm til 20. desember og að aðilar skyldu reyna að finna tíma sem hentaði fyrir þann dag. Stefndi árétti að með því hafi spítalinnveriðað koma til móts við þarfir stefnanda, sem hafi tilkynnt að hann kæmist ekki 12. desember. Stefnandi hafi ekki svarað að bragði. Aftur á móti hafi stefnandi með bréfi lögmanns til Landlæknis 15. desember 2017 komið á framfæri athugasemdum við stöðunefnd í tilefni af umsögn nefndarinnar. Jafnframt hafi Læknafélag Ísland s, með bréfi til forstjóra Landspítalans 18. desember 2017, lýst yfir áhyggjum af ráðningarferlinu. Framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs spítalans, sem hafi farið með ráðningarvaldið, hafi sent stefnanda annan tölvupóst 18. desember 2017, þar sem stefnandi hafði ekki svarað tölvupóstinum frá 8. sama mánaðar, og áréttað boð um viðtal og lagt til að það færi fram síðdegis 20. desember 2017. Stefnandi hafi brugðist við með tölvupósti 1 9. desember 2017 og sagst ekki komast og beð ið um að viðtalinu yrði frestað á meðan bréf Læknafélagsins til forstjóra spítalans væri í skoðun. Sama dag hafi stefnanda verið kynnt sú afstaða forstjóra að bréfið hefði engin áhrif á ráðningarferlið og að stefnanda stæði til boða að koma í viðtal daginn eftir ef hann óskaði, þ. e. 20. desember 2017. Stefnandi hafi tilkynnt 20. desember 2017 að hann kæmist ekki í viðtal og óskað eftir að því yrði frestað og tekiðfram að lögmaður sinn væri að stilla upp bréfi er lyti að hæfi framkvæmdastjórans til að eiga aðkomu að ráðningarferlinu. Síðar sama dag var stefnanda tilkynnt af hálfu framkvæmdastjórans að ráðningarferlinu yrði fram haldið án viðtals við stefnanda.

35. S tefnditeljistefnanda hafa verið veittur raunhæfur kostur á að kynna sér gögn málsins og tjá sig um þau, sbr. 18. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til nefndra laga komi m. a. fram að aðili eigi að jafnaði einungis rétt á því að fá frest einu sinni í sama máli áður en ákvörðun sé tekin nema fram komi nýjar upplýsingar er skipt geti sköpum við úrlausn málsins. Stefnandi verði að mati stefnda að bera hallan naf því að hafa ekki þegið ítrekuð boð spítalans um að mæta til viðtals. Af samskiptum megi einnig ráða að umkvartanir stefnanda vegna ráðningarferlisins og ástæða frestbeiðna hafi verið á reiki og í fyrstu lotið að mati stöðunefndar og samsetningu viðtalshópsins, sbr. tölvupóst stefnanda frá 6. desember 2017, en síðan að hæfi framkvæmdastjóra, sbr. tölvupóst stefnanda frá 20. s. m. Með tilliti til meginreglu stjórnsýsluréttar um málshraða, sbr. 9. gr. stjórnsýslulaga, og þar sem málefnalegar ástæður hafi búið því að baki að ráðningarferlinu yrði lokið innan ákveðins tímaramma verði ekki séð að spítalann hafi brostið heimild til að hafna séróskum stefnanda um að viðtalinu yrði frestað umfram þann frest sem veittur hafði verið. Sé ekki hægt að fallast fyrirvaralaust á þá ályktun umboðsmanns Alþingis að spítalinn hafi ekki gætt þess með nægilega skýrum hætti í tölvupóstinum 8. desember 2017 að til stæði að ljúka viðtölum ekki síðar en 20. desember 2017. Stefnanda hafi mátt vera ljóst frá hvaða tíma ráðgert var að ráða í starfið sem hann sjálfur hafði sótt um, og hversu sjálfsagt og eðlilegt það væri fyrir hann sem umsækjanda að svara boði spítalans um hentuga tímasetningu til viðtals. Kvartanir stefnanda þess efnis að fyrirvarinn hefði verið skammur og hann ekki haft færi á að breyta tímabókunum á einkastofu sinni séu að þessu leyti ekki marktækar. Sé í öllu falli ekki fallist á að stefnandi hafi orðið fyrir miska af þessum sökum.

36. Ómögulegt séað geta sér til um hver niðurstaða ráðningarferlisins hefði orðið ef stefnandi hefði mætt í viðtalið, eins og honum hafi verið gefinn kostur á, og geti hann ekki gengið að því vísu að hann hefði verið ráðinn ef hann hefði mætt í viðtalið. Þau atriði sem viðtalshópurinn hafi lagt áherslu á hafi flest lotið að huglægum þáttum og mati á persónulegum eiginleikum. Þar sem stefnandi hafiekkimætttil viðtals hafi viðtalshópurinn talið að ekki væru forsendur til að taka stefnanda til mats eða bera saman persónulega eiginleika hans og hins umsækjandann, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 843/2017. Af þeim dómi megi þó ráða að handhafi ráðningarvalds, þ. e. framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs, sem hafi verið sá sami og fimm árum áður, hafi að vissu marki þekkt til starfa beggja umsækjenda. Stefndi bendir einnig á að jafnvel þótt fallist yrði á að boðun stefnanda til viðtalsins hafi verið ábótavant liggi fyrir að skv. 1. mgr. 35. gr. laga nr. 40/2007 hafi mátt ráða hvern þann lækni til starfa sem stöðunefnd hefði matið hæfan. Í rökstuðningi vegna ráðningarinnar, sbr. bréf spítalans 12 apríl 2018, sé ekkert sem bendi tilþessað ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið för eða verið til þess fallin að valda stefnanda miska. Þar hafi m. a. verið gerð grein fyrir stjórnunarreynslu, faglegri hæfni og áherslum starfandi yfirlæknis til skamms og langs tíma, en yfirlæknirinn hafi látið fylgja umsókn sinni ítarleg gögn um framtíðarsýn og rökstuðning fyrir hæfni.

37. Stefndi hafni því að við ráðningarferlið hafi rannsóknarregla verið brotin gagnvart stefnanda. Hann hafi sem umsækjandi um starfið fengið sanngjarnt tækifæri til kynna sér gögn málsins og tjá sig um þau. Umkvörtunum stefnanda hafi verið svarað eftir því sem þær hafi komið fram og að því marki sem kostur hafi verið. Þær hafi ekki verið taldar réttlæta að fresta viðtalinu umfram það svigrúm sem veitt hafi verið. Í fyrsta lagi hafi stefnandi komið athugasemdum um mat stöðunefndar á framfæri við stöðunefndina sjálfa sem ekki hafi talið ástæðu til endurskoðunar, auk þess sem ekkert bendi til að umsögnin hafi verið haldin annmarka sem tilefni hefði gefið til að óska eftir nýrri umsögn. Í annan stað hafi stefnandi verið upplýstur fljótlega eftir að mat stöðunefndar lá fyrir um hverjir væru í viðtalshópnum og að greindur brjóstholsskurðlæknir væri í þeim hópi. Í þriðja lagi hafi síðbúnar athugasemdir stefnanda varðandi hæfi framkvæmdastjóra skurðlækninga-sviðs verið teknar til skoðunar af forstjóra spítalans sem hafi ekki talið um vanhæfi að ræða. Óljósar efasemdir stefnanda þar að lútandi hafi komið fram 20. desember 2017 þegar frestur til að taka viðtalið hafi runnið út en í bréfi Læknafélagsins til forstjóra spítalans tveimur dögum áður hafði verið gefið til kynna að einhverjir í viðtalshópnum væru óvilhallir í ljósi forsögu málsins án þess að skýrt væri greint frá því hvaða atvik lægju þar að baki og hverjir ættu þar í hlut. Bæði forstjóri og lögfræðingar spítalans, sem þekkt hafi forsögu málsins, hafi tekið málið til athugunar en talið að lokinni skoðun að ekki væri tilefni til að draga hæfi framkvæmdastjórans í efa eða til að fresta ráðningarferlinu. Hafistefnandiveriðupplýstur um þá afstöðu með tölvupóstum 19. og 20. desember 2017.

38. E fasemdir stefnanda um hæfi framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs hafi ekki átt við rök að styðjast auk þess sem athugasemdir þar að lútandi hafi verið mjög seint fram komnar þegar haft sé í huga að stefnandi hafi verið látinn vita 26. nóvember 2017 að framkvæmdastjórinn færi með ráðningarvaldið og myndi taka þátt í ráðningarferlinu. Með bréfi 21. desember 2017, þ. e. degi eftir að stefnanda hefði verið tilkynnt að ráðningarferlinu yrði framhaldið án viðtals, hafi stefnandi fyrst greint frá þeim nánar tilteknu ástæðum sem hann hafi talið að lægju að baki ætluðu vanhæfi. Í svarbréfi spítalans frá 10. janúar 2018 hafi þeim sjónarmiðum stefnanda verið eindregið hafnað. Stefndi hafni sjónarmiðum í stefnu um ætlað vanhæfi framkvæmdastjórans á sömu forsendum og fram komi í umræddu svarbréfi. Það að framkvæmdastjórinn, handhafi ráðningarvaldsins, hafi verið yfirmaður starfandi yfirlæknis og ráðið hann til starfans árið 2012 hafiekki leitt sjálf krafa til vanhæfis. Áréttað skuli að endurráðning yfirlæknisins hafi farið fram að undangenginni auglýsingu og lögboðinni málsmeðferð. Þá hafi önnur atvik, sem stefnandi vísi til, ekki verið til þess fallin að valda vanhæfi, s. s. framkoma framkvæmdastjórans gagnvart stefnanda eða yfirlýsingar í hinu fyrra dómsmáli.

39. Stefndi hafni því að stefnandi eigi rétt til miskabóta á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 vegna ráðningarferlisins. Stefndi telji að atvikum málsins virtum að álit umboðsmanns Alþingis verði ekki túlkað á þann veg að starfsmenn Landspítala hafi sýnt af sér saknæma háttsemi gagnvart stefnanda og enn síður saknæmi af því tagi sem áskilnaður sé gerður um í umræddu lagaákvæði. Þá telji stefndi staðhæfingar um ætlaðan miska og að hann megi rekja til háttsemi stefnda vera ósannaðar, m. a. að teknu tilliti til eigin sakar stefnanda og sjónarmiða um tjónstakmörkun. Loks hafni stefndi því að spítalinn hafi valdið stefnanda miska með því að hafa ekki tilkynnt honum um ráðninguna án ástæðulauss dráttar, en á því hafi spítalinn beðist velvirðingar.

40. Stefndi hafni kröfu um dráttarvexti og telji upphafstíma þeirra ekki eiga við rök að styðjast.

Um málskostnað vísi st til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV

Niðurstaða

41. Í máli þessu er krafist miskabóta á þeim grundvelli að við ráðningu yfirlæknis æðaskurðlækninga hafi með ólögmætum hætti verið gengið fram hjá stefnanda, enda hafi málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga ekki verið virtar við ráðninguna. Á þeirri saknæmu háttsemi beri stefndi ábyrgð sem vinnuveitandi. Óumdeilt er að ákvörðun um ráðningu er stjórnvaldsákvörðun og gilda um hana stjórnsýslulög nr. 37/1993. Vísar stefnandi nánar til þess að brotið hafi verið gegn ákvæðum lagan naum fresti, rannsókn máls og andmælarétt, svo og gegn hæfisreglum þeirra, auk þess sem ákvörðun um ráðningu hafi ekki verið birt stefnanda í samræmi við fyrirmæli sömu laga.

42. Helsta málsástæða stefnanda er að sú að honum hafi ekki verið nægilega skýrlega gerð grein fyrir afstöðu spítalans til óska hans um frestun með þeim afleiðingum að honum hafi hvorki verið veittur andmælaréttur né hafi málið verið rannsakað til hlítar. Auglýsing um starf er eitt af fyrstu skrefum í stjórnsýslumáli sem endar með ráðningu í starfið. Sá sem fer með ráðningarvaldið ber ábyrgð á meðferð málsins, en umsækjendur þurfa að leggja sitt af mörkum. Þannig markast grundvöllur málsins af þeim gögnum sem umsækjendur leggja sjálfir fram í samræmi við auglýsingu auk þess sem viðtöl við þá skipta jafnan miklu máli, eins og var raunar í máli því sem hér um ræðir sérstaklega tiltekið í auglýsingu um starf yfirlæknis. Þar var einnig tilgreint að framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs veitti upplýsingar um starfið.

43. Eins og ítarlega er rakið í málavaxtalýsingu upplýsti framkvæmdastjórinn stefnanda í tölvupósti 26. nóvember 2017 um að stefnt væri að því að taka viðtöl eftir hádegi 12. desember s. á. Ítrekaði framkvæmdastjórinn með tölvupósti 1. desember 2017 að gott væri að vita hvort 12. s. m. gengi upp hjá stefnanda. Svaraði stefnandi með tölvupósti 6. s. m. og tók fram að nefnd dagsetning gengi því miður ekki upp og þar að auki óskaði hann eftir að starfsviðtalinu yrði frestað með vísan til þess að hann væri að skoða réttarstöðu sína. Svaraði framkvæmdastjórinn 8. s. m. með svohljóðandi tölvupósti: „við höfum svigrúm til 20. desember þannig að við skulum reyna að finna tíma sem hentar til að hittast fyrir þann dag“. Samkvæmt 2. mgr. 18. gr. stjórnsýslulaga getur aðili á hvaða stigi málsmeðferðar sem er krafist þess að afgreiðslu málsins sé frestað, s. s. til að gera grein fyrir afstöðu sinni. Máli skal þó ekki frestað ef það hefur í för með sér að farið sé fram úr lögmæltum fresti til afgreiðslu málsins. Ósk stefnanda um frest var svarað þannig að það væri svigrúm til 20. desember og að það ætti að reyna að finna tíma sem hentaði fyrir þann dag. Þótt orðalagið hefði mátt verið skýrara verður að mati dómsins, ogí samræmi við eðlilegan málskilning, að skilja orðalagið svo að eftir þann tíma væriekki lengur svigrúm til að taka viðtöl vegna ráðningarinnar, einkum og sér í lagi í ljósi þess að skammur tími var til jóla og að í auglýsingu var tilgreindsúætlun spítalans að ráða í stöðuna frá 1. janúar 2018 þótt einnig hafi verið sagt „eða eftir nánara samkomulagi“. Stefnanda var þannig veittur frestur til að koma í viðtal frá 8. desember 2017 sem verður að líta svo á að hafi átt að ljúka 20. s. m. í síðasta lagiog hafði hann á sama tíma tækifæri til að koma að andmælum sínum, sem hann og gerði. Mátti stefnandi ekki ætla að frekari samskipti af hans hálfu við stöðunefnd, Læknafélag Íslands eða Skurðlæknafélag Íslands breyttu þessum fresti. Þá vísuðu fagfélögin í sínum erindum ekki sérstaklega til hæfis framkvæmdastjóra skurðlækninga-sviðs í bréfum sínum og var orðalag um samsetningu hóps viðtals aðila með áþekkum hætti hjá stefnanda og skurðlækninga félaginu. Hins vegar var ljóst af bréfi félagsins að athugasemdin laut að því að ekki væri fyrirhugað að hafa skurðlækni í þeim hópi og var bætt úr því sama dag og sú athugasemd barst. Frekari athugasemdir sem hefði mátt skilja sem athugasemdir við hæfi framkvæmdastjórans bárust ekki fyrr en eftir hádegi 19. desember 2017 og var þeim svarað sama dagmeð þeim hætti að forstjóri bæri fullt traust til framkvæmdastjórans og annarra í viðtalshópnum og að ekki væri ástæða til að fresta viðtölum. Er ekki hægt að skilja þau svör á annan máta en þann að hann teldi viðkomandi aðila hæfa samkvæmt stjórnsýslulögum, enda lutu athugasemdirnar að því. Á meðan þessi samskipti stóðu yfir stóð stefnanda enn til boða að koma í viðtal um eftirmiðdaginn 20. desember sem hann þáði ekki samkvæmt tölvupósti sem sendur var eftir hádegi þann dag. Óskaði hann þá á ný eftir fresti en var synjað. Hafði þá legið fyrir frá 8. desember að frestur til viðtals væri 20. s. m. og mátti hann ekki vænta þess að frekari frestir yrðu veittir í ljósi þeirra tímamarka sem fram komu í auglýsingu. Verður að telja að stefnandi hafi að þessu leyti sjálfur stuðlað að því ekki varð af viðtali við hann og hæfni hans þá ekki könnuð með þeim hætti. Þá verður ekki annað séð en að stefnandi hafi haft færi á því að koma að andmælum sínum, rétt eins og hann og gerði.

44. Stefnandi vísar einnig sjálfstætt til þess að stöðunefnd hafi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni á stjórnunarreynslu þess umsækjanda sem ráðinn hefði verið. Athugasemdir stefnanda lúta að stjórnunarháttum fremur en tímalengd reynslu en stöðunefnd leggur í mati sínu til grundvallar hvaða stjórnunarstörfum umsækjendur gegndu og til hversu langs tíma. Ísamræmi við 3. mgr. 3. gr. reglna 574/2013 um stöðunefnd lágu þar að baki upplýsingar sem umsækjendurnir veittu sjálfir. Verður því ekki séð að það hafi verið nauðsynlegt fyrir nefndina að afla frekari upplýsinga um stjórnunarhætti umsækjenda, en viðtöl voru fyrirhuguð sem hefðu eftir atvikum getað upplýst frekar um það atriði. Hefur ekkert komið fram í málinu sem að öðru leyti bendir til þess að umsögn stöðunefndar, sem er ekki bindandi, hafi verið haldin ágöllum.

45. Stefnandi byggir einnigá því að framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs hafi verið vanhæf til að taka þátt í meðferð málsins og vísar í því sambandi til 4. og 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga. Samkvæmt 4. tl. er starfsmaður vanhæfur til meðferðar máls ákærustigi hafi hann áður tekið þátt í meðferð málsins á lægra stjórnsýslustigi. Framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs tók einnig þátt í ráðningu í sömu stöðu árið 2012, en um tvö aðskilin ráðningarmál er að ræða þótt aðilar hafi að einhverju leyti verið þeir sömu í þeim báðum. Þegar af þeirri ástæðu var framkvæmdastjórinn ekki vanhæfur á grundvelli nefnds 4. tl. 1. mgr. 3. gr.

46. Í 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga er safnákvæði sem mælir fyrir um vanhæfi starfsmanns til meðferðar máls ef að öðru leyti en í fyrri töluliðum eru fyrir hendi þær aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdræg ni hans í efa með réttu. Um matskennda hæfisreglu er að ræða sem getur tekið til ýmissa atvika. Vísar stefnandi til þátttöku framkvæmdastjóra skurðlækningasviðs í fyrra ráðningarferli, semog aðkomu að dómsmálum í kjölfar þeirrar ráðningar og vitnisburðar hennar í því máli sem lauk með dómi Hæstaréttar í máli nr. 843/2017 um að hún hefði átt mjög gott samstarf við yfirlækni þann sem ráðinn hefði verið 2012 og stutt hana í hvívetna. Algengt er og eðlilegt að öllu leyti að sá sem fer með ráðningarvald sé yfirmaður eða samstarfsmaður umsækjanda um starf, en það leiðir ekki til vanhæfis nema sýnt sé fram á með hlutrænum hætti að á milli þeirra sé náin vinátta eða óvild ríki. Þá er ekki óeðlilegt að yfirmaður, spurður um starfs- og stjórnunarhætti undirmanns, lýsi því yfir að samstarf við viðkomandi hafi verið gott og í því sambandi að hann hafi stutt viðkomandi. Þykja framangreind ummæli framkvæmdastjórans fyrir dómi því ekki þess eðlis að vanhæfi valdi og bendir ekkert í gögnum málsins til samgangs milli nefndra samstarfsmanna utan vinnustaðar eða að um nána vináttu milli þeirra hafi verið að ræða. Þá gefa gögn málsins ekki heldur tilefni til annarrar ályktunar en að framkvæmdastjórinn hafi sýnt stefnanda kurteisi í samskiptum og komið fram viðhannaf virðingu.

47. Það verður þó ekki fram hjá því litið að framkvæmdastjórinn tókþátt í málsmeðferð vegnafyr ri ráðningar, m. a. með því að sitja viðtöl. Sú ráðning sætti gagnrýni af hálfu kærunefndar jafnréttismála sem taldi hana vera í andstöðu við lög nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafna rétt kvenna og karla og höfnuðu dómstólar kröfu Landspítala um ógildingu úrskurðarnefndarinnar, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 365/2014 sem kveðinn var upp 15. janúar 2015. Í lok nóvember og í desember 2017, þegar samskipti stefnanda og framkvæmda-stjórans fóru fram um viðtal vegna ráðningar, var nýfallinn dómur Héraðsdóms Reykjavíkur, nánar tiltekið 27. nóvember 2017. Kemur fram í niðurstöðu hans að dómurinn leggi til grundvallar ályktun kærunefndar jafnréttismála um að afar takmörkuð gögn hafi legið fyrir um samanburð á persónulegum eiginleikum umsækjenda við ráðningu na þannig að ekki verði á þeim byggt. Enn fremur kemur fram að fallist sé á með stefnanda að hann hafi búið yfir lengri starfs- og stjórnunarreynslu en mótum sæk jandi hans og að kennslureynsla og vísindastarf hans sé að nokkru leyti meira að umfangi en hennar. Dómurinn taldi þó ekki liggja fyrir að ráðning mótum sækjandans hefði valdið stefnanda miska og var stefndi því sýknaður af kröfum hans um bætur vegna þess. Dóminum var áfrýjað til Hæstaréttar 28. desember 2017 nokkrum dögum eftir að framkvæmdastjórinn tilkynnti stefnanda að ráðningarferli nu yrði haldið áfram án viðtals við hann.

48. Þrátt fyrir að framkvæmdastjórinn hafi haft stöðu vitnis en ekki aðila í dómsmáli vegna fyrri ráðningar stóðu málaferli enn yfir vegna ágalla á þeirri ráðningu, en um sambærilega ráðningu var að ræða og þá sem hér um ræðir. Að hluta til sóttu sömu umsækjendur um sömu stöðu yfirlæknis og áður hafði verið til meðferðar og kom framkvæmdastjórinn að báðum málum. Undir þeim sérstöku kringumstæðum verður að fallast á að stefnandi, sem hafði mikilla hagsmuna að gæta, hafi með réttu mátt draga óhlutdrægni framkvæmdastjórans í efa og var hún því vanhæf í skilningi 6. tl. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga til aðtaka þátt í undirbúningi, meðferð og úrlausn ráðningarmálsins, sbr. 4. gr. laganna. Eins og rakið er í málavaxtalýsingu veitti framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs upplýsingar um stöðuna samkvæmt atvinnuauglýsingu, stýrði í kjölfarið málsmeðferð vegna ráðningarinnar og tók þátt í að taka matskennda ákvörðun um hanaog var með því brotið gegn framangreindum ákvæðum stjórnsýslulaga. Breytir engu í þeim efnum þótt stefnanda hefði vissulega verið í lófa lagið að gera athugasemdir við aðkomu framkvæmdastjórans fyrr en raun bar vitni, enda ber starfsmanni sjálfum að vekja athygli yfirmanns stofnunar á mögulegum vanhæfisástæðum og tekur sá ákvörðun um hvort víkja eigi sæti, sbr. 1. og 2. mgr. 5. gr. sömu laga. Forstjóri spítalans tók ekki slíka ákvörðun og var áréttað með bréfi spítalans, dags. 10. janúar 2018, að framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs hefði verið talin hæf.

49. Þegar stjórnvaldsákvörðun liggur fyrir ber að tilkynna hana aðila máls nema það sé augljóslega óþarft, sbr. 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga, og leiðir af málshraðareglu 9. gr. sömu laga að það ber að gera svo fljótt sem unnt er. Í andstöðu við greind ákvæði var stefnanda ekki tilkynnt um ráðninguna fyrr en nokkrum vikum eftir að hún lá fyrir og eftir að lögmaður hans hafði sent fyrirspurn um stöðu málsins.

50. Samkvæmt b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 er heimilt að láta þann sem ábyrgð ber á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Eins og rakið er í dómi Hæstaréttar í máli nr. 843/2017 kemur fram í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að skaðabótalögum að í skilyrðinu um ólögmæta meingerð felist að um saknæma hegðun sé að ræða og þurfi gáleysi jafnframt að vera verulegt til þess að tjónsatvik verði talið ólögmæt meingerð. Einnig kemur þar fram að í dómaframkvæmd hafi verið miðað við að lægsta stig gáleysis fullnægi ekki kröfum ákvæðisins.

51. Stefnanda var á endanum tilkynnt um ráðningu mótum sækjanda hans og var þá jafnframt leiðbeint um heimild hans til að fá ákvörðunina rökstudda, í samræmi við 2. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Var með því bætt úr þeim annmarka á málsmeðferðinni að honum hefði ekki verið tilkynnt um ráðninguna tímanlega og hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til annars en að um hafi verið að ræða handvömm, svo sem framkvæmdastjóri skurðlækningasviðs bar fyrir dómi og Landspítalinn hefur beðist afsökunar á. Verður það gáleysi ekki talið verulegt. Hins vegar verður að telja það verulegt gáleysi að ætla starfsmanni sem ekki uppfyllti hæfisskilyrði stjórnsýslulaga að halda utan um málsmeðferð vegna ráðningarinnar og vera í hópi þeirra sem fyrirhugað var að tækju viðtöl við stefnanda og geta þannig haft úrslitaáhrif á rannsókn málsins og endanlega niðurstöðu, sbr. til hliðsjónar dóm Landsréttar í máli nr. 84/2021. Á þessu ber stefndi ábyrgð og eru skilyrði greinds b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga um sök uppfyllt. Eftir stendur þó hvort stefnandi hefur orðið fyrir miska af þessum sökum.

52. Stefnandi vísar til stuðnings kröfu um miskabætur til þess að framkoma, samskipti, málsmeðferð og sinnuleysi stefnda við að tilkynna honum um lyktir ráðningarferilsins hafi valdið honum sárindum og rýrt starfsheiður hans og jafnframt álit annarra, þá einkum fyrrum samstarfsfólks á viðkomandi heilbrigðisstofnun. Bar hann og fyrir dómi að hann hefði upplifað ráðningarferlið sem málamyndaferli sem hefði rýrt orðspor hans. Honum hefði verið þungbært að upplifa að lítið væri gert úr athugasemdum hans, hann talið vegið að mannorði sínu, lítið gert úr umsókn hans og honum fundist það virðingarleysi að tilkynna honum ekki um ráðninguna. Stefndi byggir aftur á móti á því að ráða hefði mátt hvorn aðila sem er og að ekkert bendi til þess í rökstuðningi fyrir ráðningunni að ómálefnaleg sjónarmið hafi ráðið för eða valdið stefnanda miska.

53. Stefnandi byggir ekki á eða hefur sýnt fram á að hann hafi verið hæfari en mótum sækjandi hans. Fór enda ekki fram viðtal við hann, en að því stuðlaði hann sjálfur, eins og áður segir. Alla jafna myndi stefndi þó bera hallann af óvissu um hver niðurstaða málsins hefði orðið í kjölfar lögmætrar málsmeðferðar, sbr. áðurgreindan dóm Landsréttar í máli nr. 84/2021, en það fer þó eftir atvikum öllum, sbr. t. d. dóm Hæstaréttar í máli nr. 90/2002. Hér skal á það bent að niðurstaða stöðunefndar var sú að að báðir umsækjendur væru hæfir til að gegna starfinu en væri tekið mið af orðalagi auglýsingar þar sem sérstök áhersla væri lögð á stjórnunarreynslu teldist mótum sækjandi stefnanda ívið hæfari. Miski stefnanda er því ekki falinn í því að sá sem ráðinn var hafi verið minna hæfur, né heldur er því haldið fram að orð hafi verið látin falla sem vegi að æru og persónu stefnanda heldur er lögð áherslaáað það hafi verið gert með ólögmætri málsmeðferð sem hafi verið til þess fallin.

54. Þegar tveir hæfir einstaklingar sækja um sömu stöðu fær hana einungis einn eðli máls samkvæmt. Er ekki hægt telja þá ákvörðun að ráða yfirlækni, sem skipaður hafði verið til þeirra starfa í fimm ár og áður verið settur í sama starf til um tveggja ára, til áframhaldandi sömu starfa til þess fallna að valda stefnanda miska, án þess að eitthvað frekar liggi fyrir. Engin haldbær gögn liggja þó fyrir í málinu sem styðja þá staðhæfingu stefnda að ráðningarferlið sem slíkt hafi valdið honum álitshnekki eða rýrt starfsheiður hans. Það gerir t. a. m. ekki rökstuðningur fyrir ráðningunni sem auk þess uppfyllir skilyrði 22. gr. stjórnsýslulaga. Þá er ekki hægt að fallast á að atvik séu sambærileg þeim sem fram koma í dómum Hæstaréttar í málum nr. 591 og 592/2017, en í máli því sem hér um ræðir hefur stefnandi ekki verið metinn hæfari en mótum sækjandi hans. Það er því vandséð að brot á stjórnsýslulögum, sem stefndi ber vissulega ábyrgð á, hafi að ófyrirsynju bitnað á orðspori stefnanda, eða verið til þess fallið, og orðið honum þannig að meini. Loks er ekki hægt að meta til miska að stefnandi hafi haft neikvæða upplifun af ferlinu þegar það er hvorki stutt hlutrænum gögnum né leitt í ljós að framkvæmd við ráðningarferlið, þótt ólögmæt hafi verið, hafi verið sérstaklega til þess fallin að valda persónu hans miska.

55. Í ljósi framangreindra atvika allra telur dómurinn ósannað að ólögmæt háttsemi stefnda hafi valdið stefnanda miska þannig að hann eigi rétt á bótum fyrir á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Verður stefndi því sýknaður af kröfu stefnanda þar um.

56. Þrátt fyrir framangreinda niðurstöðu þykir rétt, með hliðsjón af þeim vafaatriðum sem uppi voru í máli þessu og atvikum öllum, að stefndi greiði hluta málskostnaðar stefnanda sem þykir hæfilega ákveðinn 700.000 krónur, sbr. 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

57. Af hálfu stefnanda flutti málið H-kvk-nf B-kvk-nf J-kvk-nf lögmaður, en af hálfu stefnda flutti málið E-kk-nf Á-kk-nf E-kk-nf lögmaður.

58. N-kvk-nf M-kvk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan að gættum ákvæðum 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991, en lögmenn og dómari voru sammála um að ekki þyrfti að endurflytja málið þótt dómsuppsaga drægist fram yfir lögbundinn frest.

Dómsorð:

Stefndi, íslenska ríkið, er sýknaður af kröfum stefnanda, H-kk-ef S-kk-ef.

Stefndi greiði stefnanda 700.000 krónur í málskostnað.

N-kvk-nf M-kvk-nf

--------------------- --------------------- ----------------------

Rétt endurrit staðfestir:

Héraðsdómi Reykjavíkur, 8. apríl 2022