E-2839/2012

Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð hinn 22. október sl., var höfðað fyrir dómþinginu af A, á hendur íslenska ríkinu, og Sjóvá-Almennum tryggingum hf. til réttargæslu, með stefnu áritaðri um birtingu 27. júlí 2012.

Endanlegar dómkröfur stefnanda eru svohljóðandi: „Krafist er viðurkenningar á bótaskyldu stefnda vegna líkamstjóns stefnanda af völdum taugaáverka sem rekja má til mistaka sem áttu sér stað í skurðaðgerð er framkvæmd var þann 29. maí 1996, þar sem læknum mistókst að tengja vöðva og æðar í vinstra brjósti stefnanda þannig að drep komst í brjóstflipann og mistaka í aðgerðum sem á eftir fóru og ætlað var að bæta úr, þann 26. júní 1996 og 18. og 22. júlí 1996.

Krafist er að stefndi verði dæmdur til að greiða kr. 22.731.117, ásamt 2% ársvöxtum frá 27.07.2008 til 27.08.2012, en ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags.“

Stefnandi krefst og málskostnaðar úr hendi stefnda, að skaðlausu, auk virðisaukaskatts, eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál.

Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað, en til vara að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega og málskostnaður í því tilviki felldur niður.

II

Stefnandi er af ætt þar sem krabbamein í brjósti er algengt, bæði í móðurætt og föðurætt. Móðir og móðursystir stefnanda létust báðar með útbreitt brjóstakrabbamein. Þá greindist faðir stefnanda með brjóstkrabbamein og tveir bræður hans létust úr brjóstkrabbameini. Stefnandi greindist árið 1996 með BRCA 2 gen, sem er áhættugen vegna brjóstakrabbameins.

Hinn 25. september 1995 leitaði stefnandi á bráðamóttöku Sjúkrahúss Reykjavíkur, vegna verkja vinstra megin í baki. Nánar tiltekið var verkurinn staðsettur undir vinstra herðablaði að sögn stefnanda. Greindist stefnandi þá með vökva í brjóstholi og var stefnandi talinn vera með brjósthimnubólgu. Samkvæmt rannsókn 10. október 1995 var vökvinn, svokallaður fleiðruvökvi, ekki sagður hafa neitt minnkað. Í göngudeildarnótu frá 17. október 1995, var stefnandi sögð undirlögð af verkjum og hafa sofið illa. Þá var þar getið um langa sögu svefntruflana, dreifðra verkja, þreytu og stirðleika. Einnig kom þar fram að stefnandi hefði greinst með vöðva- og beinvefsgigt þremur árum áður. Í göngudeildarnótu frá 25. október 1995, sagðist stefnandi enn hafa óþægindi í vinstri hluta brjóstkassa bæði þegar hún lægi og eins fyndist henni þetta tengjast nokkuð innöndun. Í sömu göngudeildarnótu er greint frá því að góðkynja hnútur hafi fundist í vinstra brjósti og var stefnanda ráðlagt að leita til [...] sérfræðilæknis og ráðfæra sig við hann um hvort rétt væri að fjarlægja þennan hnút. Hnúturinn var síðan fjarlægður. Samkvæmt rannsókn 26. október 1995 var fleiðruvökvinn talinn minni en áður.

Í febrúar 1996 fannst aftur hnútur í vinstra brjósti stefnanda og var hann fjarlægður af [...] skurðlækni. Reyndist hnúturinn vera góðkynja. Síðar fann stefnandi tvo hnúta í vinstra brjósti, sbr. bréf [...] krabbameinslæknis, dagsett 26. apríl 1996.

[...] lýtalæknir, [...] lýtalæknir og [...] krabbameinslæknir ráðlögðu stefnanda að láta fjarlægja bæði brjóst sín, þar sem nær öruggt væri að hún gæti fengið brjóstakrabbamein á næstu árum vegna ættarsögu sinnar. Í bréfi stefnanda til landlæknis, dagsettu 27. júní 2000, hefur stefnandi eftir [...] að hann hafi talið stefnanda vera í um 80% hættu á að fá brjóstakrabbamein. Þá er í þessu bréfi stefnanda haft eftir [...] skurðlækni á Landspítalanum að í Bandaríkjunum séu brjóst fjarlægð hjá konum sem eru í mikilli hættu á að fá brjóstakrabbamein. Í bréfi [...] landlæknis til stefnanda frá 13. mars 2001, kemur fram að árið 1996 hafi verið talið að áhættan á því að kona sem eins væri ástatt hjá og stefnanda fengi krabbamein í brjóst einhvern tíma á lífleiðinni væri á bilinu 80-90%. Síðar hafi reyndar komið í ljós að áhættan væri líklega minni. Í bréfi [...] krabbameinslæknis til [...] aðstoðarforstjóra Landspítala, dagsett 18. október 2001, kemur fram að á þeim tíma sem hann hefði rætt við A, þ.e. árið 1996, hefði það verið skoðun vísindamanna að lífstíðaráhætta á brjóstakrabbameini væri um 80% meðal þeirra sem greindust með BRCA2 gen. Síðar hefðu vísindamenn breytt nokkuð afstöðu sinni og talið þessi líkindi minni.

Hinn 29. maí 1996 gekk stefnandi undir aðgerð þar sem bæði brjóstin voru tekin með því að fjarlægja brjóstvef í báðum brjóstum og voru brjóstin endursköpuð með flipaaðgerð. Í aðgerðinni komu upp erfiðleikar með flæði í vinstra brjósti efir að lokið var við að sauma fyrir brjóstin. Þurftu aðgerðarlæknar að opna þar aftur fyrir í tvígang og tengja æðar að nýju. Aðgerðin tók um 13 klukkustundir, en ráðgert hafði verið að hún myndi taka um 7-8 klukkustundir.

Stefndi kveður að í aðdraganda fyrrgreindrar aðgerðar hafi stefnandi og eiginmaður hennar fengið sérstakan fyrirlestur með skyggnum um eðli og framkvæmd aðgerðar, eins og venja hafi verið. Í bréfi stefnanda til landlæknis frá 27. júní 2007, kveður stefnandi að henni hafi verið sýndar myndir frá aðgerðum sem gerðar höfðu verið á brjóstum kvenna, áður en hún fór í aðgerðina. Í aðgerðarlýsingu, dagsettri 29. maí, kemur fram að rætt hafi verið við stefnanda um eðli aðgerðarinnar og aðgerðin m.a. teiknuð á líkama stefnanda. Í aðgerðarlýsingunni kemur og fram, að í aðgerðinni hafi verið fluttur vefur frá kviðvegg, húð, fita og hluti úr vöðva, og tengt við æðar í holhönd. Tekist hafi að tengja þann vef en fitudrep hafi þó komið í hluta fitunnar sem flutt var.

Hinn 26. júní 1996 gekkst stefnandi aftur undir aðgerð vegna þess að blóðflæði til brjósts var ekki gott og því þurfti að fjarlægja húðeyju af vinstra brjósti. Kemur fram í aðgerðarlýsingu að húðeyja sem notuð er til leiðbeiningar um blóðflæði til flutts vefjar gaf til kynna að blóðflæði væri ekki nóg. Þegar húðeyja á vinstra brjósti var skorin í burtu virtist vera blóðrás í vefnum, því var talið rétt að gefa þeim vef möguleika og fjarlægja hann ekki að svo stöddu.

Hinn 18. júlí 1996 gekk stefnandi enn undir aðgerð vegna sýkingar í vinstra brjósti. Þurfti að fjarlægja líflausan vöðva úr brjóstinu, en drep hafði komist í hann. Talið var að fitan væri þó að einhverju leyti lífvænleg og var ákveðið að endurmeta ástandið eftir nokkra daga.

Hinn 22. júlí 1996 gekkst stefnandi enn á ný undir aðgerð, en þá var ljóst að vefur í vinstra brjósti var ekki lífvænlegur og var talið rétt að fjarlægja hann. Ástæða þess að vefurinn var dauður var sú að vinstri brjóstflipi hans hafði ekki fengið nægilega blóðnæringu. Stefndi kveður að í þessari aðgerð hafi tekist að varðveita alla húð stefnanda ásamt geirvörtu og vörtubaug, sem var mikilvægt með tilliti til síðari möguleika endursköpunar. Í útskriftarnótu vegna legu stefnanda á spítalanum frá 18. til 26. júlí 1996, segir að ljóst sé að megnið af flipanum sem notaður var til uppfyllingar fyrir vinstra brjóst sé ólífvænlegt og hafi stefnandi því farið í aðgerð þar sem hreinsaður hafi verið burt fituvefur TRAM-flipans, en hún héldi húðbyrgi sínu. Það geri það tiltölulega auðvelt að setja inn sílikon-prothesu síðar eða húðstrekkjara.

Í janúar 1997 kom stefnandi til innlagnar á Sjúkrahús Reykjavíkur til uppbyggingar á vinstra brjósti. Var það gert með því að settur var vefþenslupoki og hann þaninn upp í 500 cc. Aðgerðin var framkvæmd hinn 15. janúar 1997. Samkvæmt aðgerðarlýsingu virtist innsetning vefþenslupokans gefa „gott symmetry“ og fór stefnandi af skurðstofu í „góðu ástandi“. Í kjölfarið var reglulega fyllt á vefþenslupokann. Samkvæmt sjúkraskrá var vefþenslupokinn 600 cc hinn 23. janúar 1997 og var þá 100 cc af saltvatni bætt í hann. Hinn 27. janúar 1997 var vefþenslupokinn enn þaninn upp í 750 cc, þ.e. bætt við hann 50 cc. Þá var enn á ný bætt við vefþenslupokann hinn 3. febrúar 1997 með 60 ml (cc) af saltvatni.

Stefnandi greindist með brjósthimnubólgu og vökva í báðum fleiðruholum 12. september 1997.

Hinn 14. september 1997 leitaði stefnandi á bráðamóttöku Landspítala vegna hósta, mæði og taktverks í vinstri síðu. Stefnandi leitaði aftur á bráðadeild hinn 22. september 1997 vegna áframhaldandi óþæginda og mæði. Þá var tekin tölvusneiðmynd af brjóstholi sem sýndi vökva í vinstra brjóstholi. Einnig sást brostin saltvatns-prothesa í vinstra brjósti og lá dren undir henni. Samkvæmt göngudeildarnótu [...] frá 30. september 1997 voru ýmsar getgátur um það hvort um væri að ræða leka frá saltvatnsprothesu vinstra megin. Taldi læknirinn það af og frá þar sem frískur vefur myndi taka þann vökva upp á örfáum dögum. Samkvæmt endurskoðaðri röntgenlýsingu [...], yfirlæknis röntgendeildar, frá 7. nóvember 2001, kemur fram að þar sé ekki sýnt fram á leka frá miðlægum eða ytri hluta þessa poka og ekki sjáist merki um ertingu í aðlægum vefjum. Hann sjái engin merki um óeðlilegar þéttnibreytingar í fitunni umhverfis þanpokann og ekki merki um agnir með svipuðum þéttleika og efnið í kjarnanum í miðju þanpokans eða merki um vökva eða tauma í fitunni umhverfis sem bent gætu til bólgubreytinga. Ekki sjáist heldur háþéttnibreytingar í ytri pokanum sem bent gætu til rofs á innri kjarna poka.

Hinn 14. nóvember 1997 leitaði stefnandi á göngudeild vegna áframhaldandi óþæginda í baki. Lungnamynd var þá tekin, en ekki sást vökvi í lungum. Þá var tekin tölvusneiðmynd af brjóstholi sem sýndi væga þykknun á fleiðri á neðanverðu vinstra lungnasvæði.

Sneiðmynd sem tekin var 19. nóvember 1997 sýndi þykknun á fleiðru.

Stefnandi óskaði eftir því að vefþenslupokinn yrði fjarlægður vegna áframhaldandi þjáninga sinna. Það var gert í aðgerð hinn 25. nóvember 1998 og voru settir tveir sílikonpúðar í staðinn. Stefnandi var ekki ánægð með að hafa slíka púða í sér, m.a. þar sem hún taldi þá krabbameinsvaldandi, og kvaðst hafa haft það eftir læknum á spítalanum. Framkvæmdi [...] aðgerð á stefnanda í Skotlandi, þar sem sílikonið var fjarlægt úr vinstra brjósti stefnanda og brjóstið endurbyggt með eigin vef hinn 3. apríl 2000.

Stefnandi sendi landlækni bréf, dagsett 27. júní 2000, þar sem óskað var eftir afstöðu hans til meðhöndlunar lækna á Sjúkrahúsi Reykjavíkur á henni. Landlæknir svaraði erindinu hinn 13. mars 2001, þar sem fram kemur að örðugt sé að kveða upp úr um að mistök hafi verið gerð í meðhöndluninni.

Hinn 26. apríl 2001 sendi lögmaður stefnanda kvörtun til nefndar um ágreiningsmál, samkvæmt lögum nr. 97/2990, um heilbrigðisþjónustu, þar sem kvartað var yfir meðferðinni sem stefnandi fékk á árunum 1996-1998. Þá krafðist stefnandi þess að nefndin mæti hvort bótaskyld mistök hefðu orðið við meðferð hennar og að jafnframt yrði leyst úr því hver bæri ábyrgð á mistökunum.

Hinn 7. maí 2002 lá fyrir álitsgerð nefndarinnar. Niðurstaða hennar var sú að ekki var talið að um mistök starfsmanna sjúkrahússins hefði verið að ræða, hvorki varðandi ráðleggingar til stefnanda um að gangast undir aðgerðina, upplýsingaflæði til hennar fyrir aðgerð né við uppbyggingu brjóstanna, þrátt fyrir að þær aðgerðir hefðu ekki heppnast sem skyldi.

Hinn 29. apríl 2002 mat Tryggingastofnun ríkisins slysaörorku stefnanda 49% frá 9. apríl 2000 vegna kvilla í brjósti og baki sem stefnandi hefði fengið í kjölfar aðgerðarinnar í maí 1996 og vegna áframhaldandi aðgerða og meðferðar við að bæta úr þeim mistökum sem orðið hefðu við og eftir að vinstra brjóst hennar var fjarlægt. Þar segir að stefnandi kvarti um stöðugan verk vinstra megin í brjóstkassa alveg frá hryggnum fram í holhöndina og brjóstvegginn framanverðan niður á ofanverðan kviðvegginn þeim megin. Verkurinn sé stöðugur en stundum miklu verri í einskonar köstum. Þá versni verkurinn til muna eftir líkamlega áreynslu. Til marks um það, hve sár verkurinn sé, og hver áhrif hann hafi á líf stefnanda og lífsnautn hennar, sé að stefnandi taki enn Surmontil 25 mg á hverju kvöldi og parkodín daglega. Óþægindum í kviðnum lýsi stefnandi þannig að þegar hún fari að sofa sé þrýstingur og óþægindi í skurðinum það mikill að hún þurfi að kreppa hnén upp að kvið til þess að minnka þrýstinginn í skurðinum og þegar þetta sé verst þurfi hún að setja á sig bakbelti sem læknar hafi ráðlagt henni að kaupa til að minnka áhrif þrýstings í skurðinum og sofa með beltið. Hugarangri og streituröskun eftir áfallið lýsir stefnandi þannig að vegna álags sem fylgt hafi mörgum aðgerðum á stuttum tíma hafi hún orðið döpur og meyr og átt erfitt með svefn. Það að vera með verki í vinstri síðu og brjóstbaki hafi ýtt undir þetta ástand stefnanda. Jafnframt sé stefnandi viðkvæmari fyrir álagi og svimi undir álagi.

Matsmenn voru dómkvaddir til að meta tjón stefnanda vegna brjóstaaðgerðar á Sjúkrahúsi Reykjavíkur árið 1996 og leka í vefþenslupoka sem settur hafi verið í stefnanda í aðgerð 15. janúar 2007 til að byggja upp vinstra brjóstið. Dómkvaddir til starfans voru þeir S-kk-nf E. M-kk-nf læknir og I-kk-nf S-kk-nf hrl. Matsgerð þeirra er dagsett 13. júní 2007. Í niðurstöðu matsgerðarinnar segir svo m.a.: „Að framansögðu er ljóst að A hefur átt við mjög erfið veikindi að stríða í kjölfar aðgerðar 1997 þar sem ákveðið var að fjarlægja bæði brjóst hjá henni í fyrirbyggjandi skyni til að hindra að hún fengi brjóstakrabbamein síðar á ævinni. A er með gen s.k. BRCA-2 sem talið er auka líkurnar á brjóstakrabba. Þessi aðgerð var gerð á grundvelli þessa áhættugens fyrir sjúkdómnum og sterkri ættarsögu um krabbamein í brjósti sem á þeim tíma var talinn umtalsverð. Aðgerðin var gerð í maí 1996 þar sem bæði brjóst voru fjarlægð og gerð s.k. TRAM-flipa uppbygging á brjóstum á ný með því að taka húð og vöðva af neðri hluta kviðar og flytja upp og þar sem að æðastilkar voru tengdir í slagæðar og bláæðar úti í holhönd. Hæ. megin gekk aðgerðin eins og best er á kosið en vi. megin komu upp vandamál þar sem blóðflæði reyndist vera ófullnægjandi í þeim flipa.

Í upphaflegu aðgerðinni voru gerðar 2 tilraunir til endurtengingar æða eftir hina upprunalegu tengingu og í fyrstu virtist sem að þetta hefði borið tilætlaðan árangur en í ljós kom síðar að flipinn í vi. brjósti virðist hafa orðið fyrir skaða vegna ófullnægjandi blóðflæðis. Þetta endaði síðan með því að flipinn var tekinn í burtu. Þá var reynt að byggja upp brjóstið á ný með því að leggja inn saltvatnsvefjaþenslupoka og bætt á hann reglulegu saltvatni í því skyni að byggja upp húðina undir og stækka hana þannig að það fengist fylling í stað brjóstsins. Samtals virðist hafa verið sett á þetta 810 ml saltvatns. Frekar átti að bæta á þetta en því var hætt þar sem húð var orðin mjög þunn yfir vefjaþenslupokanum og ekki talið verjandi að halda því áfram.

Í september 1997 veiktist sjúklingur með andþyngsli og takverk í vi brjósti. Hafði fengið viðlíka einkenni árið 1995. Hafði þá verið með vökva í vi. fleiðru og fengið greininguna fleiðrubólga. Ekki ósvipað varð uppi á teningnum 1997 þar sem sjúkleikinn var talinn vera í kjölfar vírussýkingar og vökvi í vi. fleiðruholi af þeim sökum. Sjúklingur segir hins vegar sjálf að hún hafi tekið eftir því nokkru fyrr að vefjaþenslupokinn hafi verið orðinn óreglulegur og í tölvusneiðmynd sem gerð var í tengslum við veikindin 1997 vaknaði grunur um rof á vefjaþenslupokanum. Þetta var hins vegar tekið aftur þegar farið var yfir þessi svör á ný af [...] yfirlækni þar sem niðurstaða er að ekki væru merki um leka frá þessum vefjaþenslupoka. Engin teikn virðast heldur vera á þessum myndum um aukna vefjaþéttni í kringum pokann sem gæti styrkt þann grun að um leka hafi verið að ræða frá vefjaþenslupokanum.

Við veikindin árið 1997 og eftir það hefur sjúklingur þjáðst af krónískum verk sem í upphaflegum gögnum er lýst sem verk fram í síðu en sjúklingur áréttar á matsfundi að hann sé staðbundinn neðan við neðri brún herðablað vi. megin. Þessi verkur er sífellt til staðar og plagar hana umtalsvert. Notar verkjalyf daglega til að deyfa þennan verk. Vefjaþenslupokinn var fjarlægður með aðgerð og í staðinn settar 2 sílikonfyllingar. Þegar pokinn var fjarlægður þá vó hann 536 g en samtals hafði verið fyllt á hann 810 ml auk hans eigin þyngdar. Þannig að nokkurs misræmis gætir í þessum tölum. Að auki var þessum vefjaþenslupoka kastað og hann ekki skoðaður frekar sem verður að telja óheppilegt. Auk þess finnast engin gögn í sjúkraskrá um þennan vefjaþenslupoka a.ö.l. þ.e.a.s. hverrar tegundar hann var, eigin þyngdar eða lotunúmers.

Á hinn bóginn verður að teljast afar ólíklegt að leki á vefjaþenslupoka geti skapað þau einkenni sem sjúklingur kvartar undan. Þau einkenni hefðu þá helst mátt ætla að væru staðbundin í kringum vefjaþenslupokann og að slík erting ætti væntanlega að sjást með aukinni þéttni í vefjum umhverfis pokann sem ekki er sýnt fram á í ítrekuðum tölvusneiðmyndum. Einnig er afar ólíklegt að hugsanlegur leki á vefjaþenslupokanum hefði skilað innihaldi í gegnum vegg brjósthols og inn í fleiðru. Upphaflega röntgengreining um rof á vefjaþenslupoka var tekin aftur og verður að telja trúverðug sbr. umsögn [...] yfirlæknis þar um.

Í kjölfar þessarar aðgerðar var ákveðið að A færi til Glasgow þar sem gerð var ný uppbygging á brjóstinu og sílikon púðar fjarlægðir og virðist sú aðgerð hafa lukkast eftir atvikum vel miðað við forsendur. Tekinn var flipi af húð og rassvöðva (gluteal vöðvi) og fluttur upp og brjóstið þannig byggt upp á ný. Útlitslegur árangur af þeirri aðgerð verður að teljast mjög viðunandi miðað við það sem á undan er gengið en A ber þó ríkuleg merki þess sem átt hefur sér stað.

Í dag er A óvinnufær að eigin mati og samkvæmt mati Tryggingastofnunar ríkisins. Hún er með krónískan verk frá tæplega lófastórum bletti undir vi. herðablaði sem hún rekur til veikindanna í september árið 1997. Þarfnast stöðugrar og daglegrar verkjastillingar. Ekki verður fallist á að hér sé um skaða á ákveðinni nafngreindri taug að ræða eins og ýjað er að í örorkumati. Þessi verkur verður fremur að teljast einhvers konar sambland af fleiri orsakaþáttum. Hverfandi líkur eru á að leki frá vefjaþenslupoka kunni að hafa orsakað þennan verk. Frekar verður að leita orsaka verks sem afleiðingu af fyrri aðgerðum með ósértækum og ónafngreindum taugaáverkum og rasks á vefjum frá skurðaðgerðum. Í ofanálag afleiðingar fleiðrubólgu sem hún fékk af óþekktum uppruna í september 1997. Að auki hefur A veruleg óþægindi frá tökustað flipa á neðanverðum kvið en þar er viss skynskerðing í tengslum við skurð en við fjarlægingu á vöðva hefur styrkur kviðveggjarins minnkað umtalsvert og því upplifir hún sig framsettari en ella.

A ber glöggt merki fyrri skurðaðgerða með nokkuð miklum örum bæði eftir tökustað við upphaflegu aðgerðina á neðri hluta kviðar en einnig við endursköpun á brjóstinu svo og við gluteal-flipa aðgerð sem gerð var í Glasgow og sýkinga í kjölfar hennar. Er hún með tapað eða umbreytt skyn í húð aðliggjandi þessum stærstu örum. Einnig er exemblettur í öri að aftanverðu sem verður að teljast afleiðing af aðgerðinni.

Vinstra brjóstið samsvarar sér ekki við það hægra. Það er síðara og fellur auðveldlega út á hlið þannig að það virðist vanta stuðning utanvert. Er með harða fyrirferðarhnút ofarlega í brjósthlutanum upp undir holhöndina sem gerir asymmeriuna enn tiltakanlegri, sér í lagi þegar hún leggst út af þar sem brjóstið fellur út í holhöndina og við það myndast hvilft sem ekki er hæ. megin. Er ekki með skyn í brjóstvörtu vi. megin.

Andlegri líðan A verður að teljast ábótavant. Á erfitt með svefn, hefur skerta sjálfsmynd sem kona og kvartar um úthaldsleysi og einbeitingarskort. Hefur lokað sig af frá umhverfinu að nokkru leyti. Sinnir ekki sem fyrr starfi í félagasamtökum sínum sem hún telur sig ekki hafa þrek til. Er með skerta starfsgetu.“ Hinir dómkvöddu matsmenn mátu það svo að stefnandi byggi við 50 stiga varanlegan miska og 75% varanlega örorku.

Stefnandi óskaði eftir dómkvaðningu yfirmatsmanna og hinn 2. febrúar 2011 voru dómkvaddir læknarnir Á-kk-nf B-kk-nf og H-kk-nf H-kk-nf, og Ö-kk-nf H-kk-nf hrl. Niðurstaða þeirrar matsgerðar var á sömu lund og niðurstaða undirmatsmanna, en í niðurstöðu yfirmatsgerðarinnar segir: „Eftir nákvæmt mat okkar yfirmatsmanna á öllum fyrirliggjandi gögnum þar með talið fyrri greinargerð landlæknis og fyrri matsmanna, er niðurstaða okkar sú að við erum sammála því sem komið hefur fram hjá bæði landlækni og fyrri matsmönnum. Sömu spurningar hafa komið upp ítrekað og verið svarað eftir bestu getu. Við höfum því ekki miklu við þetta að bæta, en höfum í þessu mati reynt að skýra nánar út hvernig komist er að þessum niðurstöðum, bætt við og aflað nýrra heimilda til skýringa og vonum að það sé nægjanlegt til þess að aðilar málsins skilji alla málavöxtu.“

Stefnandi hefur áður höfðað mál, sem þingfest var 29. júní 2006, til viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda vegna þess tjóns sem hún telur sig hafa orðið fyrir í áðurgreindum læknisaðgerðum, en það mál var fellt niður.

III

Stefnandi byggir kröfur sínar á því að læknar á Sjúkrahúsi Reykjavíkur hafi gert mistök í röð aðgerða sem hófust hinn 29. maí 1996, þegar mistekist hafi að tengja æðar við uppbyggingu á vinstra brjósti. Læknar hafi svo reynt að lagfæra það sem úrskeiðis fór í aðgerðum 26. júní 1996 og 18. júlí 1996, án árangurs, sem leitt hafi til þess að þurft hafi að fjarlægja brjóstið hinn 22. júlí 1996. Þau ítrekuðu inngrip sem þarna hafi átt sér stað hafi leitt til þess að stefnandi hafi hlotið varanlegan taugaáverka sem hún búi við enn í dag.

Samkvæmt aðgerðarlýsingu hafi komið upp vandamál í aðgerðinni í maí 1996, en þar segi: „Nú er lokið við að sauma bæði brjóstin og kemur þá upp grunur um að flæði í vi. brjósti sé ekki fullnægjandi og er því farið þar inn aftur og er það rétt, flæði um arteriuna er ekki fullnægjandi. Settar eru á æðaklemmur og arterian klippt frá og nú er handsaumuð saman arterian eftir að hún hefur verið skoluð og sannfærst um að það er blóðrás í gegnum æðina frá axillunni og er þetta síðan sett inn aftur og sárum lokað vi. megin. Fljótlega kemur aftur í ljós að blóðflæði er ekki fullnægjandi og var því farið inn enn á ný í þetta skiptið er disseccerað upp að mótum greinarinnar til serratus og latissimus dorsi greinarinnar og þar er arterian tekin í sundur og fæst þá út góð æð sem opnar sig upp eins og blóm og er nú gerð æðatenging með 2ja mm hring.“

Stefnandi gekkst undir aðra aðgerð hinn 26. júní 1996 því að blóðflæði til brjósts reyndist slæmt og því hafi þurft að fjarlægja húðeyju af vinstra brjósti. Stefnandi hafi enn þurft að gangast undir aðgerð hinn 18. júlí 1996, en núna vegna þess að sýking hafi komið í vinstra brjóst hennar. Komið hafi í ljós að vöðvinn sjálfur hafi verið alveg líflaus og hafi þurft að fjarlægja hann allan. Allur fituvefurinn í vinstra brjósti hafi svo verið fjarlægður í aðgerð 22. júlí 1996. Af þessu sé ljóst að þar sem ekki hafi tekist að tengja saman æðar eftir aðgerð á vinstra brjósti stefnanda hinn 29. maí 1996 og mistekist hafi að bæta úr því í síðari aðgerðum hafi komist drep í vöðvann vegna skerts blóðflæðis. Af þessum sökum hafi orðið að fjarlægja brjóstið í aðgerð 22. júlí 1996.

Í aðgerðunum sem á eftir fóru hafi læknar reynt að lagfæra það sem upphaflega hafi farið úrskeiðis án árangurs og loks þurfti í aðgerðinni 22. júlí 1996 að fjarlægja alveg vinstra brjóst stefnanda. Stefnandi sé búin að þjást mikið síðan í fyrstu aðgerð sinni í maí 1996. Frá því í september 1997 hafi hún haft stöðuga verki og mæði og hafi stefnandi vegna þessa verið metin með varanlega 49% slysaörorku af Tryggingastofnun ríkisins frá 9. apríl 2000, en í því mati segi: „Sýnist þá endanlegur uppskurður hafa verið gerður til þess að berja í bresti hinna upphaflegu lækninga eins og á yrði kosið og draga úr örorku til frambúðar eins og frekast mætti verða.“

Stefnandi telur þetta mat Tryggingastofnunar ríkisins staðfesta líkamstjón hennar vegna þeirra tjónsatburða sem að ofan séu raktir. Þá hafi andlegar afleiðingar verið miklar eftir aðgerðirnar og athafnaleysi við að fjarlægja hinn leka vefþenslupoka, en stefnandi hafi einnig þjáðst af kvíða og vægri geðlægð.

Stefnandi hafi starfað sem ljósmóðir í 80% starfshlutfalli á Kvennadeild Landspítala. Eftir tjónsatburðina hafi stefnandi orðið með öllu óvinnufær. Hafi hún fyrst minnkað starfshlutfall sitt úr 80% í 30%, en hafi síðan orðið að hætta störfum. Varanlega örorku sína rekur hún til mistaka þeirra sem gerð hafi verið við brjóstaaðgerðirnar. Þannig telur hún varanlega örorku sína hafi orðið 100% af þeim sökum.

Stefnandi byggir á því að hún hafi orðið fyrir verulegu líkamstjóni vegna mistaka við brjóstaaðgerðir á Sjúkrahúsi Reykjavíkur á árinu 1996 og vegna leka í vefþenslupoka sem ekki hafi verið fjarlægður fyrr en ári eftir að lekinn hafi uppgötvast, þrátt fyrir kvartanir stefnanda um mæði og verki. Þau einkenni, sem rekja megi til mistaka starfsmanna sjúkrahússins hafi verið metin til 49% varanlegrar slysaörorku af [...] tryggingalækni. Það mat staðfesti að hún hafi orðið fyrir líkamstjóni sem rekja megi til aðgerða starfsmanna sjúkrahússins og meðferðar þar. Matið feli í sér 49% miskatjón stefnanda. Stefnandi hafi orðið að hætta með öllu störfum sem ljósmóðir á Landspítalanum.

Í matsgerð dómkvaddra matsmanna, þeirra S-kk-ef E. M-kk-ef læknis og I-kk-ef S-kk-ef hrl., sé varanlegur miski vegna tjóns stefnanda, sem rekja megi til ofangreindra aðgerða á árunum 1996-1997 metinn 50% og varanleg örorka 75%. Í matsgerðinni, sem dagsett sé 13. júní 2007, segi m.a.: „Ekki verði fallist á að hér sé um skaða á ákveðinni nafngreindri taug að ræða ... Þessi verkur verður fremur að teljast einhvers konar sambland af fleiri orsakaþáttum. Hverfandi líkur eru á að leki frá vefþenslupoka kunni að hafa orsakað þennan verk. Frekar verður að leita orsaka verks sem afleiðingu af fyrri aðgerðum með ósértækum og ónafngreindum taugaáverkum og rasks í vefjum frá skurðaðgerðum.“

Í viðbótarmatsgerð ofangreindra matsmanna segi einnig m.a.: „Matsmenn treysta sér ekki til að tilgreina nánar en þegar hefur verið gert um orsakir þess vöðva- eða taugaskaða sem lýst er. Það getur hins vegar ekki talist að hér sé um fyrirsjáanlegan eða eðlilegan fylgikvilla að ræða þar sem hér er um mjög sérstakt mál að ræða í alla staði og þau einkenni sem sjúklingur á við að stríða í kjölfar þessara aðgerða.“

Stefnandi kveður að nauðsynlegt hafi verið að afla yfirmats um orsakir þess fjölþætta vöðva- og taugaskaða, sem hrjái hana, þar sem undirmatsmenn hafi ýmist svarað þeirri spurningu á ófullnægjandi hátt eða ekki treyst sér til að svara af meiri nákvæmni. Yfirmatsmenn hafi komist að sömu niðurstöðu og undirmatsmenn um að núverandi einkenni stefnanda væri ekki að rekja til vefþenslupoka sem settur hafi verið í stefnanda eftir brottnám brjósta. Um orsakir þeirra krónísku verkja sem stefnandi hafi búið við allt frá aðgerðunum árin 1996 og 1997, eða frá því að heilbrigð brjóst hennar hafi verið fjarlægð að ráði lækna, í því skyni að fyrirbyggja mögulega sýkingu þeirra síðar á ævinni vegna ætlaðs ættlægs krabbameins í fjölskyldu stefnanda, hafi matsmenn átt erfitt með að svara.

Nú liggi fyrir að stefnandi hafi í ofangreindum aðgerðum hlotið alvarlegt líkamstjón sem metið hafi verið til 50% varanlegs miska og hafi hún tapað stærstum hluta af tekjuöflunarhæfi sínu, en varanleg örorka hennar hafi verið metin 75%. Aðgerðin hafi verið kynnt fyrir stefnanda sem áhættulaus brjóstnámsaðgerð, sem mjög hafi verið þrýst á hana að gangast undir vegna þekktrar sögu um brjóstakrabbamein í fjölskyldu hennar. Stefnanda hafi aldrei verið kynntur sá möguleiki að hún gæti átt eftir að bíða stórfellt varanlegt heilsutjón og neyðast til að hætta með öllu störfum sem ljósmóðir í kjölfarið. Það hafi verið ámælisvert að upplýsa hana ekki um þá hættu á þekktu og mögulegu varanlegu líkamstjóni sem kynni að hljótast af aðgerðunum.

Matsmenn hafi komist að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið um fyrirsjáanlegar afleiðingar að ræða eða eðlilegan fylgikvilla. Það alvarlega verkjaástand sem stefnandi búi við teljist ekki þekktur eða eðlilegur fylgikvilli þeirra aðgerða sem að ofan séu raktar. Af því megi ætla eða álykta að þeir sem framkvæmt hafi aðgerðirnar hafi í störfum sínum farið út fyrir það sem talið hafi verið eðlilegt, þekkt og viðtekið í framkvæmd slíkra aðgerða, með þeim afleiðingum að stefnandi hafi orðið fyrir alvarlegu líkamstjóni. Bæði undirmatsmenn og yfirmatsmenn séu sammála um að orsök þeirra taugaverkja sem stefnandi búi við megi rekja til samspils margra þátta, án þess að þeir treysti sér til að greina nákvæma orsök frekar. Endurtekin inngrip vegna uppbyggingar vinstra brjósts og síðar brottnáms flipa, hafi valdið stefnanda taugaáverka sem hvorki teljist þekktur fylgikvilli aðgerðanna né forsvaranlegur verkur eða ónot í kjölfar slíkrar aðgerðar.

Stefnandi telur, að það sé stefnda, íslenska ríkisins, að sýna ótvírætt fram á að taugaáverki sá sem hún búi við, teljist eðlilegur fylgikvilli aðgerðanna eða að engu hefði breytt um taugaáverkann þótt rétt og eðlilega hefði verið staðið að þeim aðgerðum sem framkvæmdar hafi verið. Vísar stefnandi meðal annars til niðurstöðu Hæstaréttar í málinu nr. 317/2005, um öfuga sönnunarbyrði.

Stefnandi byggir einnig á því að hún hafi orðið fyrir bótaskyldu tjóni vegna handvammar lækna við skurðaðgerðir sem framkvæmdar voru á Sjúkrahúsi Reykjavíkur á árinu 1996. Tjónið hafi verið metið af dómkvöddum matsmönnum og byggi kröfugerð hennar á því mati.

Krafist sé viðurkenningar á bótaskyldu stefnda með vísan til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991.

Stefnandi gerir einnig fjárkröfu á grundvelli skaðabótalaga nr. 50/1993, og hefur hann sundurliðað kröfu sína með eftirgreindum hætti:

Þjáningabætur skv. 3. gr. (1.300*7860/3282*24 daga rúmlega) kr. 74.720

Þjáningabætur skv. 3. gr. (700*7860/3282*585 dagar fótaferð) kr. 980.704

Varanlegur miski skv. 4. gr. (4.000.000*7860/3282*50/100) kr. 4.789.762

Varanleg örorka skv. 5-7. gr. (1.734.740*7860/3627*7,5*75/100) kr. 21.146.179

Mótframlag vinnuveitanda í lífeyrissjóð 6% kr. 1.268.771

-Frádráttur vegna aldurs 17% skv. 9. gr. skbl. kr. -3.810.541

-Frádráttur vegna greiðslu úr sjúklingatryggingu TR kr. -1.718.478

Samtals kr. 22.731.117

Tekjuviðmiðun sé samkvæmt 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, verðbætt samkvæmt 2. mgr. 15. gr. skaðabótalaga. Viðmiðunartekjur séu meðaltekjur samkvæmt skattframtölum 1996-1997, þ.e. tekjuáranna 1995 (kr.1.256.621) og 1996 (kr. 1.518.962), eða kr. 1.387.792. Stefnandi hafi verið í 80% starfi þegar tjónsatburðurinn hafi átt sér stað á árinu 1996. Viðmiðunartekjur við útreikning örorkubóta stefnanda reiknist eins og um 100% starf hafi verið að ræða, eða 12 mánaða tekjur af fjárhæð 1.734.740 krónur, (1.387.792*100/80). Stöðugleikatímapunktur sé 1. janúar 1999. Stuðull til margföldunar árslauna sé 7,5 samkvæmt þágildandi 6. gr. skaðabótalaga. Bætur fyrir varanlega örorku lækki um 17% samkvæmt þágildandi 9. gr. skaðabótalaga, þar sem örorkubætur lækka um 1% fyrir hvert aldursár tjónþola frá 26 ára aldri, en stefnandi var 43 ára að aldri á stöðugleikapunkti hinn 1. janúar 1999, sbr. 1. mgr. 5. gr.

Viðmiðunarfjárhæðir þjáningabóta, miska og tekna séu verðbættar eins og kveðið hafi verið á um í þágildandi 15. gr. skaðabótalaga. Þjáningabætur og miski hækki miðað við breytingar frá grunnvísitölu skaðabótalaga (3282) til júlí 2012, stefnubirtingardags (7860), en bætur fyrir varanlega örorku frá tímamarki stöðugleika janúar 1999 (3627) til stefnubirtingardags. Vaxta sé krafist eins og segi í 16. gr. skaðabótalaga. Vaxta sé krafist fjögur ár aftur í tímann frá 27. júlí 2012 og síðan sé krafist dráttarvaxta af stefnufjárhæðinni frá því að mánuður hafi verið liðinn frá því stefndi hafi sannanlega fengið vitneskju um kröfuna, sbr. lög nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, sem hafi verið á stefnubirtingardegi 27. júlí 2012.

Um lagarök vísar stefnandi til ólögfestrar meginreglu íslensks skaðabótaréttar um ábyrgð vinnuveitanda á skaðaverkum starfsmanna. Einnig vísar stefnandi til skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum.

Kröfu um virðisaukaskatt á málskostnað byggir stefnandi á lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1988 og reglugerð nr. 562/1989. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattsskyldur og því beri honum nauðsyn til að fá dóm fyrir skattinum úr hendi stefnda.

IV

Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að ætluð skaðabótakrafa stefnanda hafi, hvað sem öðru líði, verið fyrnd þegar mál um hana hafi verið höfðað. Þannig hafi hin ætlaða bótaskylda háttsemi átt sér stað í aðgerð á stefnanda hinn 29. maí 1996 og hið meinta líkamstjón stefnanda sé að rekja til hennar. Hið fyrra dómsmál aðila hafi hins vegar ekki hafist fyrr en með birtingu stefndu 26. júní 2006. Þá hafi verið liðin rúm 10 ár frá hinni ætluðu bótaskyldu háttsemi. Hafi krafa stefnanda því verið fyrnd við höfðun málsins vegna ákvæðis 2. töluliðar 4. gr. laga nr. 14/1905, um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. og 5. gr. þeirra laga. Verði því að sýkna stefnda þegar af þessari ástæðu.

Verði ekki fallist á að ætluð skaðabótakrafa stefnanda sé fyrnd byggir stefndi á því að ósannað sé að líkamstjón stefnanda sé að rekja til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi af hálfu Sjúkrahúss Reykjavíkur eða lækna sem þar hafi starfað og komið hafi að aðgerðum, undirbúningi þeirra og annarri meðferð á stefnanda á árunum 1996 til 1998, en um það beri stefnandi sönnunarbyrði í samræmi við almennar reglur skaðabótaréttarins. Byggir stefndi á því að á allan hátt hafi verið staðið eðlilega og forsvaranlega að aðgerðum, undirbúningi þeirra og meðferð á stefnanda á Sjúkrahúsi Reykjavíkur á þessum tíma. Ekkert í gögnum málsins bendi til annars en að svo hafi verið. Stefndi vísar hér til niðurstöðu dómkvaddra matsmanna í undir- og yfirmatsgerð. Stefndi áréttar að megintilgangur aðgerðarinnar hinn 29. maí 1996 hafi verið að draga úr hættu á brjóstakrabbameini með því að fjarlægja brjóstvef úr báðum brjóstum og jafnframt að endurskapa brjóstin með flipaaðgerð svo sem kostur hafi verið. Ljóst sé að flipaaðgerð á vinstra brjósti stefnanda hafi ekki tekist eins og að hafi verið stefnt, þar sem blóðflæði hafi ekki komist þar á. Samkvæmt vísindalegum gögnum og rannsóknum sé þó þekkt að slíkt geti komið upp en ástæður þess séu ókunnar. Stefndi hafnar því með öllu sem röngu og ósönnuðu að það að ekki hafi orðið sá árangur af þessari aðgerð sem að hafi verið stefnt sé að rekja til mistaka eða óforsvaranlegrar háttsemi þeirra lækna sem staðið hafi að aðgerðinni. Engu breyti hér þótt Dr. [...], einum færasta sérfræðingi heims á þessu sviði, hafi tekist að koma blóðflæði á slíkan fluttan vef í aðgerð á stefnanda árið 2000, enda hafi honum ekki alltaf tekist það, sbr. umfjöllun hans sjálfs í birtri faggrein. Þá verði og að líta til þess að Dr. [...] hafi flutt annan vef í sinni aðgerð, en gert hafi verið á Sjúkrahúsi Reykjavíkur 29. maí 1996 og betur hafi gengið að tengja en í hinni fyrri aðgerð.

Stefndi byggir á því að ekkert hafi verið óeðlilegt við þær aðgerðir sem framkvæmdar hafi verið 26. júní 1996, 18. júlí 1996 og 22. júlí 1996, en þær hafi verið gerðar í þeim tilgangi að kanna vefinn í vinstra brjósti eftir aðgerðina 29. maí 1996 og með það fyrir augum að reyna til hins ýtrasta eftir því sem kostur væri að koma blóðflæði þar á. Það hefði verið óeðlilegt og óforsvaranlegt að gera ekki þessar aðgerðir. Því sé engan veginn fyrir að fara bótaskyldri háttsemi í tengslum við þessar aðgerðir. Í fyrirliggjandi matsgerð sé sérstaklega farið yfir þessar þrjár aðgerðir sumarið 1996 og staðfesti sú umfjöllun að ekkert óeðlilegt eða aðfinnsluvert hafi átt sér stað.

Um fyrstu aðgerðina, 26. júní það ár segi að eðlilegt megi telja að bíða með frekari aðgerðir þegar svokölluð indicator húðeyja sem tekin hafi verið í aðgerðinni hafi sýnt að blóðflæði hafi ekki verið verulega skert. Þá segi um aðgerðina 18. júlí 1996, að það verði að teljast eðlileg ráðstöfun og samkvæmt viðurkenndri læknisfræði að taka einungis vöðvann og nota sýklalyfjagrisjur og opna meðferð í fáeina daga til að þetta skýrist betur, eftir að í ljós hafi komið að vöðvinn sem var notaður var líflaus og óljóst hve mikill hluti fitunnar utan á vöðvanum lifði. Um aðgerðina 22. júlí 1996 segi, að það verði að teljast eðlileg framganga í aðgerðinni þegar í ljós hafi komið að sýkingarpollar hafi verið í fitunni sem lá næst vöðvanum, en hluti fitunnar vel blóðræst, að taka allan sýkta vefinn og skera inn í blæðandi lífvænan vef, og hafi tekist að halda allri húðinni sem hafi verið mikilvægt varðandi frekari aðgerðir í framtíðinni.

Stefndi hafnar því alfarið að nokkur skaðabótaskyld mistök hafi verið gerð þegar vefþenslupoki hafi verið settur í stefnanda hinn 15. janúar 1997, en hann hafi verið settur í með það fyrir augum að endurskapa brjóst stefnanda, enda hafi húð hennar, geirvarta og vörtubaugur, varðveist vel eftir fyrri aðgerðir. Stefndi ítrekar það sem fram komi í málavaxtalýsingu um að verk og/eða óþægindi, sem stefnandi kunni að hafa verið haldin og sé enn, geti hvað sem öðru líði með engu móti verið að rekja til saltvatns úr pokanum. Slíkt sé alfarið ósannað enda valdi slíkt salvatn ekki viðvarandi verkjum eða óþægindum. Í fyrirliggjandi matsgerðum sé fjallað ítarlega um umræddan vefþenslupoka og í þeim báðum sé komist að þeirri afgerandi niðurstöðu að mögulegur leki frá vefþenslupoka hafi enga klíníska þýðingu, enda myndi saltvatnið frásogast fljótt af nærliggjandi vefjum. Jafnframt hafi verið útilokað að saltvatn kæmist í gegnum brjóstvegg og inn í fleiðru.

Stefndi byggir á því að verki og önnur óþægindi stefnanda sé að rekja til annarra ástæðna svo sem fyrri kvilla, brjósthimnubólgu og/eða vöðva- og beinvefsgigtar (fibromyalgiu), eða aðgerðar sem framkvæmd hafi verið í Glasgow árið 2000.

Stefndi vekur athygli á því að lokaárangur aðgerða á stefnanda á Sjúkrahúsi Reykjavíkur með ísetningu sílikon-prothesa í vinstra brjóst hafi verið útlitslega góður. Stefndi áréttar að hann geti í engu borið ábyrgð á óánægju stefnanda með sílikon-prothesu í vinstra brjósti sem leitt hafi til þess að stefnandi hafi farið í aðgerð í Glasgow. Þá geti stefndi ekki borið ábyrgð á mögulegum fylgikvillum og/eða óþægindum af völdum þeirrar aðgerðar.

Samkvæmt framangreindu og einnig með vísan til ítarlegrar málavaxtalýsingar hér að ofan og gagna málsins að öðru leyti vísar stefndi því alfarið á bug að læknum sem unnið hafi að aðgerðum á brjóstum stefnanda, undirbúningi þeirra og meðferð á stefnanda á Sjúkrahúsi Reykjavíkur á árunum 1996 til 1998 hafi með nokkrum hætti orðið á bótaskyld mistök eða að háttsemi þeirra og aðferðir hafi með nokkrum hætti verið óforsvaranlegar svo að til bótaskyldu leiði, þó að árangur hafi ekki alltaf orðið sá sem stefnt hafi verið að.

Stefndi byggir sýknukröfu sína enn fremur á því að hvað sem öðru líði sé alfarið ósannað að stefnandi hafi orðið fyrir líkamstjóni sem rekja megi til aðgerða og meðferðar á Sjúkrahúsi Reykjavíkur á árunum 1996 til 1998, en ekki til annarra ástæðna.

Stefndi mótmælir því harðlega að hér séu aðstæður með þeim hætti að hann skuli bera svokallaða öfuga sönnunarbyrði. Í því fælist að honum yrði gert að sýna fram á að núverandi heilsufar stefnanda sé ekki að rekja til þeirra aðgerða sem fram fóru árið 1996 á Sjúkrahúsi Reykjavíkur. Byggt er á því að hér eigi að gilda meginregla skaðabótaréttar um það að tjónþola beri að sanna tjón sitt og orsakir þess. Reyndar sé það svo að þess megi hvergi finna stað í fyrirliggjandi niðurstöðum dómkvaddra undir- og yfirmatsmanna að núverandi heilsufar stefnanda megi rekja til einhvers konar mistaka sem stefndi beri ábyrgð á. Beiting öfugrar sönnunarbyrðar myndi því hvað sem öðru liði engu breyta um niðurstöðuna.

Varakröfu sína um verulega lækkun skaðabóta til handa stefnanda frá því sem hann geri kröfu um í stefnu byggir stefndi á sömu málsástæðum og sýknukröfu.

Lækkunarkarfa sé í fyrsta lagi byggð á því að hvað sem öðru líði sé a.m.k. hluti skaðabótakröfu stefnanda fyrndur, þ.e. tjón sem kunni að vera að rekja til aðgerðarinnar sem framkvæmd var 29. maí 1996, enda hafi málið ekki verið höfðað um ætlaða skaðabótakröfu stefnanda fyrr en 29. júní 2006.

Þá áréttar stefndi málatilbúnað sinn sem byggi á því að tjón stefnanda af völdum aðgerða á Sjúkrahúsi Reykjavíkur 1996 til 1997 sé ósannað. Fyrirliggjandi matsgerðir mæli því beinlínis í mót að heilsufar stefnanda sé að nokkru leyti að rekja til mistaka við umræddar aðgerðir.

Stefndi mótmælir öllum tjónsútreikningum stefnanda, þ. á m. útreikningi á frádrætti samkvæmt þágildandi 9. gr. skaðabótalaga. Viðmiðunartekjum samkvæmt þágildandi 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga sé mótmælt sem röngum, en áréttað sé að árslaun til útreiknings á bótum vegna varanlegrar örorku skuli samkvæmt þágildandi ákvæði vera heildaratvinnutekjur tjónþola á næstliðnu ári fyrir þann dag er tjón varð. Þá sé tilgreindu starfshlutfalli stefnanda í stefndu, þ.e. 80% mótmælt sem ósönnuðu.

Stefndi mótmælir því og að krafa stefnanda geti borið dráttarvexti frá fyrra tímamarki en dómsuppsögudegi.

Um lagarök vísar stefndi til 2. tl. 4. gr. og 5. gr. laga nr. 14/1905, um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, en að því frágengnu til meginreglna skaðabótaréttarins um saknæmi, ólögmæti, orsakasamhengi, sönnunarbyrði og tjón. Einnig vísar stefndi til skaðabótalaga nr. 50/1993 að því er varðar fjárhæð skaðabóta.

Um upphafstíma dráttarvaxta vísar stefndi til 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.

Kröfu um málskostnað byggir stefndi á XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

V

Eins og að framan hefur verið gerð grein fyrir hefur stefnandi verið metin með 75% varanlega örorku og varanlegur miski 50 stig, m.a. vegna afleiðinga læknisaðgerða sem hún gekkst undir á Sjúkrahúsi Reykjavíkur á árunum 1996 og 1997. Ágreiningur máls þessa lýtur að því, hvort stefndi beri bótaábyrgð á þeirri örorku stefnanda. Byggir stefnandi á því að mistök hafi orðið við framkvæmd þeirra aðgerða, sem stefndi beri bótaábyrgð á. Verður að skilja málatilbúnað hennar á þann veg að hver aðgerð um sig eða allar saman hafi valdið örorku hennar.

Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi skýrslu, sem og [...] lýtalæknir, annar þeirra sem framkvæmdi umræddar aðgerðir á stefnanda. Einnig gáfu skýrslu matsmennirnir S-kk-nf M-kk-nf læknir og I-kk-nf S-kk-nf hrl., og yfirmatsmennirnir Á-kk-nf B-kk-nf læknir og Ö-kk-nf H-kk-nf hrl.

Í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins lýsti stefnandi aðdraganda aðgerðanna og andlegri og líkamlegri líðan sinni, sem hún virðist tengja umdeildum aðgerðum. Er ljóst af þeirri lýsingu að fyrrgreindar aðgerðir hafa verið henni mikið líkamlegt og andlegt álag. Þjáist hún af þrálátum verkjum, skynbreytingum og þunglyndi og hafi verulegt lýti umfram það sem búast mátti við. Hún á erfitt með svefn og hefur skerta sjálfsmynd, er úthaldslaus og þjáist af einbeitingarskorti. Hún er með krónískan verk frá tæplega lófastórum bletti neðarlega á baki, sem hún rekur til aðgerðanna. Kveðst hún þarfnast stöðugrar og daglegrar verkjastillingar. Af framburði stefnanda fyrir dómi virðist hins vegar vera ljóst að hún hefur ekki, a.m.k. síðustu ár, notið nýjustu verkjameðferða við taugaverkjum, en óumdeilt er að hún þjáist af miklum taugaverkjum.

Atvikum málsins hefur verið lýst hér að framan, en stefnandi greindist með BRCA 2 gen í litningi 13 á árinu 1996. Vegna þess og mjög sterkrar ættarsögu um brjóstakrabbamein í báðum ættum hennar töldu læknar að miklar líkur, eða um 80%, væru á að hún myndi á næstu árum fá krabbamein í brjóst. Sökum þessa var henni eindregið ráðlagt að láta fjarlægja brjóstvef í báðum brjóstum með skurðaðgerð í því skyni að draga úr þeirri hættu að fá krabbamein og jafnframt að endurskapa brjóstin með flipaaðgerð. Er það álit hinna sérfróðu meðdómenda að rétt hafi verið að ráðleggja skurðaðgerð og yrði það vafalítið gert í dag vegna mikillar krabbameinshættu.

Fyrir liggur að fyrir aðgerðina, þar sem brjóstvöðvar stefnanda voru fjarlægðir, eins og fjöldi lækna hafði sterklega ráðlagt henni að gera, voru henni og eiginmanni hennar sýndar myndir af aðgerðum á brjóstum kvenna. Þá kom fram hjá stefnanda hér fyrir dómi, að læknar höfðu í viðtali við hana fyrir aðgerðina bent henni á að hætta gæti verið á ígerð í kjölfar aðgerðar. Samkvæmt því verður að telja að stefnanda, sem er ljósmóðir að mennt, hafi á tíðkanlegan og með fullnægjandi hætti verið gerð grein fyrir þeirri áhættu sem er samfara aðgerð.

Kemur þá til skoðunar hvort mistök hafi átt sér stað við áðurgreindar læknisaðgerðir. Ljóst er að aðgerðin hinn 29. maí 1996 gekk ekki sem skyldi, þar sem blóðflæði komst ekki í gang með tengingu æða í uppbyggingu vinstra brjósts stefnanda við vefjaflutninginn og flipinn lifði ekki. Samkvæmt framlagðri aðgerðarlýsingu, framlögðum matsgerðum, sem og framburði [...] læknis var tæknilega rétt staðið að allri framkvæmd skurðaðgerðanna. Samkvæmt framlögðum matsgerðum og áliti hinna sérfróðu meðdómenda getur það gerst þrátt fyrir flæði til flipans að blóðflæði inni í flipanum verði ekki eðlilegt, eins og virðist hafa gerst í aðgerðinni 29. maí 1996, sem leiddi til þess að flipinn lifði ekki. Ástæður þess séu hins vegar ekki að fullu ljósar, en ekkert bendi til þess að mistök í framkvæmd aðgerðarinnar hafi leitt til þess, enda getur slíkt gerst, þó svo að það sé sjaldgæfur fylgikvilli aðgerðar. Er það og álit sérfróðra matsmanna að það hafi bæði verið eðlilegt og rétt að reyna til hins ýtrasta að koma blóðflæði af stað, þegar ljóst varð að blóðflæði hafði minnkað í flipanum, en þar af leiðandi þurfti að opna tvisvar vinstra megin, sem skýri hversu lengi aðgerðin stóð. Þá liggur fyrir rökstutt mat dómkvaddra matsmanna og yfirmatsmanna, sem á engan hátt hefur verið hnekkt, þess efnis að ekki hafi verið um mistök að ræða, heldur alvarlegan fylgikvilla sem sé þekktur. Eftir skurðaðgerðina komu fram nokkrir aukakvillar sem leiddu til ígerða og þess, eins og áður segir, að hið endurbyggða vinstra brjóst dó og þurfti að fjarlægja vefinn. Er það samdóma álit bæði undir- og yfirmatsmannanna að bæði ákvarðanir lækna vegna aðgerða sem fóru fram í kjölfarið sem og framkvæmd þeirra hafi verið eðlilegar og samkvæmt viðurkenndri læknisfræði. Þá liggur fyrir samkvæmt framlögðum matsgerðum að verkur sá sem stefnandi lýsir að sé á tæplega lófastórum bletti neðarlega á baki verði ekki talinn stafa af skaða á ákveðinni taug heldur stafi hann af einhvers konar samblandi af fleiri orsakaþáttum. Liggur fyrir samkvæmt framlögðum matsgerðum, að hverfandi líkur séu á að leki frá vefjaþenslupoka kunni að hafa valdið þessum verk eða þau einkenni sem stefnandi kvartar undan. Einnig sé afar ólíklegt að hugsanlegur leki úr vefjaþenslupokanum hefði skilað innihaldi í gegnum vegg brjósthols og inn í fleiðru.

Dómkvaddir matsmenn hafa komist að þeirri niðurstöðu að mistök hafi ekki átt sér stað á sjúkrahúsinu. Þeirri niðurstöðu matsmanna hefur stefnandi ekki hnekkt með matsgerð dómkvaddra matsmanna eða á annan hátt, en sönnunarbyrði verður hún að bera fyrir því að starfsmönnum hafi orðið á þau mistök, sem hún heldur fram. Eru engin rök til að víkja frá þeirri meginreglu í máli þessu og snúa sönnunarbyrðinni við, þar sem stefnandi hefur á engan hátt leitt líkur að því að orsök tjónsins megi rekja til saknæmrar háttsemi starfsmanna stefnda, þó svo ekki hafi orðið tilætlaður árangur af aðgerðunum.

Samkvæmt því sem að framan hefur verið lýst voru þær læknisaðgerðir sem stefnandi gekkst undir á Sjúkrahúsi Reykjavíkur unnar í samræmi við bestu fyrirliggjandi þekkingu á þeim tíma og eru slíkar aðgerðir framkvæmdar á svipaðan hátt enn í dag. Hefur ekkert annað komið fram í málinu en að umdeildar læknisaðgerðir á Sjúkrahúsi Reykjavíkur, undirbúningur fyrir þær og eftirmeðferðir hafi að öllu leyti verið lege artis.

Er því ósannað að vanræksla eða önnur saknæm mistök hafi orðið við læknisaðgerð á stefnanda á sjúkrahúsi Reykjavíkur hinn 29. maí 1996 eða að saknæm mistök hafi orðið við eftirfarandi meðferðir. Skaðabótaábyrgð verður því ekki lögð á stefnda vegna þess tjóns sem hlaust af þeim.

Þegar framangreint er virt er það því niðurstaða dómsins, að læknismeðferð á stefnanda hafi ekki verið ótilhlýðileg á þann hátt að stefndi sé skaðabótaskyldur. Þar sem dómurinn hefur komist að þeirri niðurstöðu að háttsemi starfsmanna stefnda hafi ekki verið saknæm ber þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.

Eins og mál þetta er vaxið þykir rétt að hvor aðila beri sinn kostnað af því.

Stefnandi fékk gjafsóknarleyfi til reksturs málsins fyrir héraðsdómi, samkvæmt bréfi innanríkisráðuneytisins, dagsettu 26. september 2012.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, sem þykir hæfilega ákveðin samtals 1.300.000 krónur, og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Dóminn kvað upp H-kvk-nf Þ-kvk-nf héraðsdómari ásamt meðdómendunum K-kk-þgf J-kk-þgf lækni og Þ-kk-þgf A-kk-þgf lækni.

D Ó M S O R Ð :

Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, A, í máli þessu.

Málskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda, A, greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns hennar, J-kk-ef A-kk-ef S-kk-ef hdl., 1.300.000 krónur.

H-kvk-nf Þ-kvk-nf

K-kk-nf J-kk-nf

Þ-kk-nf A-kk-nf