E-1630/2013

Mál þetta var höfðað 15. apríl 2013 og dómtekið 8. maí 2014.

Stefnandi er H-kk-nf V. S-kk-nf, Stafnesvegi 1, Sandgerði.

Stefndi er Sjóvá-Almennar tryggingar hf., Kringlunni 5, Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur að fjárhæð 2.390.867 kr., með 4,5% ársvöxtum frá 1. október 2005 til 7. maí 2012, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, að frádregnum 1.100.517 kr.sem greiddar voru inn á kröfuna þann 29. mars 2007.

Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu auk virðisaukaskatts samkvæmt málskostnaðarreikningi eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu af kröfum stefnanda en til vara að kröfur hans verði lækkaðar verulega. Þá krefst stefndi málskostnaðar.

I.

Málavextir

Þann 22. ágúst 2004 lenti stefnandi í umferðarslysi þegar bifreiðin AJ-385, sem stefnandi ók, valt við Steina, vestan við Hvolsvöll. Í lögregluskýrslu, dagsettri 27. ágúst 2004, er aðstæðum á vettvangi lýst en með stefnanda umrætt sinn voru tveir farþegar sem slösuðust og var kölluð til sjúkrabifreið. Ástandi stefnanda er lýst svo að hann hafi verið „í miklu sjokki“ og nær óviðræðuhæfur. Fram kemur að hann hafi verið með skurð á vinstra eyra en virtist ómeiddur að öðru leyti. Var rætt við hann aftur næsta dag um tildrög slyssins og líðan hans. Fram kemur að hann hafi sloppið ómeiddur en annar farþeginn hafi slasast alvarlega.

Bifreið stefnanda var vátryggð lögboðinni slysatryggingu ökumanns hjá stefnda. Stefnandi leitaði á slysadeild LSH 24. ágúst 2008 og aftur á göngudeild 31. ágúst 2008. Samkvæmt áverkavottorði H-kk-ef J-kk-ef bæklunarlæknis var hann greindur með tognun á hálshrygg, brjósthrygg og mjóbaki. Fram kemur í vottorðinu að hann hafi ekki farið í röntgenrannsóknir en var deyfður á sársaukafulla staði í mjóbakið. Jafnframt hafi hann fengið höfðuhögg og skurð á vinstra eyra.

Samkvæmt tjónstilkynningu, sem var send stefnda þann 27. ágúst 2004, kemur fram að stefnandi hafi hlotið meiðsl í hálsi, baki og fótum og fengið aðhlynningu á LSH.

Fyrir liggur að stefnandi hafði allt frá árinu 1979 átt við bakvandamál að stríða og af þeim sökum fengið fullar örorkubætur frá Tryggingastofnun frá árinu 1988. Stefnandi gekkst undir brjósklosaðgerðir á mjóbaki á árunum 1988, 1990, 1992 og 1993. Hann lenti í umferðarslysi 1991 og fékk við það slys aukna bakverki. Þann 11. október 2000 fór stefnandi í spengiaðgerð á liðum L:IV-S:I. Í ofangreindu áverkavottorði og vottorði H-kk-ef J-kk-ef frá 17. október 2006 kemur fram að þessi spengingaraðgerð hafi verð framkvæmd í kjölfar fjögurra brjósklosaðgerða. Um hálfu ári fyrir slysið, þann 17. febrúar 2004, hafði fengist staðfest með myndgreiningu frekara brjósklos ofan við spenginguna, L:III-L:IV og beið stefnandi þess að komast í aðgerð er slysið átti sér stað.

Stefnandi gekkst undir skurðaðgerð á baki þann 30. mars 2005, framkvæmd var demparaaðgerð á mjóbaki. Þann 30. mars 2005 gekkst stefnandi undir skurðaðgerð á mjóbaki vegna liða L:III-L:IV, auk þess sem eldri festibúnaður á liðbilunum fyrir neðan var fjarlægður. Fékk hann nokkurn bata, en um hálfu ári síðar voru bakóþægindin komin aftur.

Samkvæmt matsgerð G-kk-ef B-kk-ef endurhæfingarlæknis og B-kk-ef G. M-kk-ef hdl., dagsettri 10. mars 2007, sem aðilar stóðu sameiginlega að, hlaut stefnandi hnykkáverka við slysið í ágúst 2004 sem ollu nýjum óþægindum á hálsi, vinstri öxl og meiri óþægindum í baki en hann hafði áður haft. Varanlegur miski stefnanda var talinn 12 stig og varanleg örorka 7%. Stöðugleikapunktur var 22. ágúst 2005.

Hinn 28. mars 2007 var gengið frá fullnaðaruppgjöri á milli aðila og greiddi stefndi skaðabætur á grundvelli matsgerðarinnar til stefnanda. Af hálfu stefnanda var uppgjörið samþykkt þann 29. mars 2007 án fyrirvara.

Í vottorði H-kk-ef J-kk-ef, dagsettu 18. ágúst 2009, kemur fram að stefnandi sé með viðvarandi slæm stoðkerfiseinkenni frá hálsi, mjóbaki og hægri [sic] öxl. Fyrir umferðarslysið hafi einkenni hans verið einskorðuð við mjóbak, en eftir slysið hafi hálshryggur, brjósthryggur og öxl bæst við. Haft er eftir stefnanda að einkenni hafi farið versnandi.

Með bréfi, dags. 23. mars 2010 til stefnda, óskaði lögmaður stefnanda eftir endurupptöku málsins þar sem skilyrði 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 væru fyrir hendi. Stefndi svaraði með tölvubréfi, dags. 11. ágúst 2010, þar sem upplýst var að stefndi myndi ekki standa straum af kostnaði við nýtt örorkumat en vakin athygli á því að við hugsanlegt endurmat verði að gæta þess að meta hvort „veruleg ófyrirséð versnun hafi orðið á heilsufari tjónþola“.

Þann 2. mars 2011 gekkst stefnandi undir aðgerð á mjóbaki og fékk við það nokkurn bata. Áfram voru viðvarandi og versnandi einkenni frá hálsi og brjósthrygg, svo og vinstri öxl samkvæmt vottorði H-kk-ef J-kk-ef dagsettu 11. júlí 2011.

Þann 14. október 2011 fór stefnandi fram á það við örorkunefnd að hún legði mat á varanlega örorku sína, miskastig og ákvarðaði stöðugleikapunkt þar sem hann taldi niðurstöðu matsgerðar frá 10. mars 2007 ekki rétta. Niðurstaða álits örorkunefndar frá 7. mars 2012 var sú að við slysið í ágúst 2004 hefði stefnandi hlotið háls- og tognunareinkenni auk vægrar tognunar á vinstri öxl og griplim. Varanleg örorka stefnanda vegna slyssins var talin vera 15% og varanlegur miski 13%. Stöðugleikapunktur var metinn 1. október 2005.

Með bréfi, dags. 7. apríl 2012, krafði stefnandi stefnda um bætur samkvæmt fyrrgreindu áliti örorkunefndar vegna verulega hærra örorkustigs en samkvæmt fyrra mati. Fram kemur í bréfinu að af niðurstöðu nefndarinnar verði ráðið að stefnanda hafi verið heimilt að óska eftir endurupptöku á grundvelli 11. gr. skaðabótalaga.

Með tölvubréfi, dags. 13. júní 2012, hafnaði stefndi frekari bótagreiðslum til stefnanda vegna slyssins 22. ágúst 2004 á þeim grunni að lagaskilyrði 11. gr. skaðabótalaga væru ekki uppfyllt. Í bréfinu kemur m.a. fram að ný læknisvottorð, sem lögð hafi verið fyrir örorkunefnd, beri ekki með sér versnun á þeim einkennum sem rakin hafi verið til slyssins í fyrri matsgerð enda sé lýsing á líðan stefnanda og skoðun matsmanna svipuð í báðum mötum. Þá er talið að niðurstaða nefndarinnar um 15% varanlega örorku sé of há í ljósi fyrra heilsufars tjónþola, atvinnusögu hans og tekna fyrir slysið.

Eftir þingfestingu málsins aflaði stefnandi læknisvottorðs S-kk-ef D-kk-ef bæklunarlæknis um tognunaráverka á öxl.

II.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Krafa stefnanda byggir á því að fyrir hendi séu skilyrði 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 til endurupptöku ákvörðunar um bætur fyrir varanlega örorku vegna umferðarslyss sem stefnandi lenti í 22. ágúst 2004, þar sem ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu sem talið er að álitsgerð örorkunefndar beri með sér.

Eftir að matsgerð frá 10. mars 2007 hafi legið fyrir og uppgjör á grundvelli hennar farið fram hafi heilsu stefnanda hrakað af orsökum sem rekja megi til slyssins. Að áliti örorkunefndar sé varanleg örorka stefnanda nú 15%, eða 8% meiri en talið var í fyrra örorkumati. Þessa verulegu hækkun örorkunnar megi rekja til þess að afleiðingar þeirra meiðsla sem stefnandi hafi hlotið á hálsi við nefnt umferðarslys séu mun meiri en áður hafi verið talið. Í álitsgerð örorkunefndar komi fram að afleiðingar hálstognunar hjá stefnanda hafi vafalítið orðið meiri en ella hefði verið vegna fyrirliggjandi slitbreytinga í hálshryggnum en hann fái leiðsluverki út í vinstri öxl og griplim.

Læknisvottorð frá 18. ágúst 2009 varði einkum einkenni í öxl, en þar komi einnig fram að stoðkerfiseinkenni frá öxl, háls og mjóbaki séu útbreidd og viðvarandi. Læknisvottorð frá 11. júlí 2011 varði einkum einkenni í mjóbaki og fjallað sé um skurðaðgerðir sem framkvæmdar voru. Þar komi fram að við slysið hafi stefnandi hlotið nýja bakverki ásamt öðrum vandamálum frá stoðkerfinu. Stefnandi telji því þessi læknisvottorð sýna fram á versnun einkenna, til viðbótar við einkennalýsingu þá er stefnandi lýsti fyrir örorkunefnd. Í matsgerð örorkunefndar komi fram að stefnandi hafi viðvarandi slæma verki í hálsi og brjóstbaki. Þegar verst láti sé hálsinn fastur þannig að hann geti þá varla hreyft höfuðið og sé með dúndrandi höfuðverk. Haft sé eftir honum að hann fái leiðsluverki út í vinstri öxlina og utanverðan handlegg og niður í litlafingur vinstri handar sem verði þá dofinn. Hann hafi skerta hreyfigetu í baki og hálshrygg og þurfi að taka verkjalyf og bólgueyðandi lyf reglulega.

Stefnandi mótmælir þeirri staðhæfingu stefnda að lýsing á líðan tjónþola og skoðun matsmanna sé svipuð í báðum fyrirliggjandi mötum og að skilja megi niðurstöðu örorkunefndar svo að engar teljandi breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola vegna slyssins eftir 1. október 2005. Að mati stefnanda eigi þessi fullyrðing stefnda ekki við rök að styðjast. Að því er varði það atriði sem deilt sé um í máli þessu, þ.e. einkenni út frá hálsi, segir í fyrri matsgerð að í hálsi séu hreyfingar vægt skertar með óþægindum í endastöðu hreyfinga. Það séu dreifð hreyfieymsli í vöðvum hliðlægt í hálsi, út í herðar, niður á milli herðablaða, niður í mjóbak og út í rasskinnar beggja vegna. Í áliti örorkunefndar sé nákvæmlega lýst sveigjum og snúningshreyfingum hálshryggs. Þar segi um sama atriði: „Það eru eymsli yfir aðlægum hryggjarvöðvum í hálshryggnum, meira hægra en vinstra megin svo og yfir þvertindum og við þrýsting á VI. og VII. hálshryggjartind. Kveðst tjónþoli þá jafnframt finna fyrir straum niður í litlafingur en við compression koma ekki fram nein óþægindi.‟ Af þessu megi sjá að lýsingar allar séu nákvæmari og markvissari í áliti örorkunefndar og þar komi einnig berlega fram hvaða takmarkanir stefnandi búi við að því er varðar hreyfingar á hálsi. Ástæða þessa sé að einkenni út frá hálsi hafi versnað á ófyrirséðan hátt á þeim tíma sem leið á milli matanna. Stefnandi mótmælir þannig því áliti stefnda að skilja megi niðurstöðu örorkunefndar svo að engar teljandi breytingar hafi orðið á heilsu tjónþola vegna slyssins, eftir 1. október 2005.

Þá mótmælir stefnandi þeirri staðhæfingu stefnda að niðurstaða örorkunefndar um 15% varanlega örorku sé of há. Fyrir slysið hafði stefnandi stundað einhver störf samhliða því að njóta fullra örorkubóta hjá Tryggingastofnun ríkisins. Vísað sé til niðurstöðu örkorkunefndar þar sem m.a. komi fram að nefndin telji að þrátt fyrir slysið geti stefnandi sinnt a.m.k. léttari störfum en telji þó að afleiðingar slyssins hafi dregið úr möguleikum tjónþola til að afla sér atvinnutekna og sé varanleg örorka hans vegna þess 15%. Þessari niðurstöðu og áliti örorkunefndar hafi stefndi ekki hnekkt. Af öllu ofangreindu er ljóst að stefnandi á að fá tjón sitt bætt samkvæmt fyrirliggjandi örorkumati örorkunefndar sem stefndi hefur ekki hnekkt.

Stefnukrafan sé byggð á útreikningi samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993 en gerð gerð sé krafa um greiðslu á 2.390.867 kr. að frádreginni innborgun á kröfuna þann 29. mars 2007, 1.100.517 kr. Viðmiðunarfjárhæð launa sé lágmarkslaun, sbr. 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, sem uppfærð miðað við vísitölu nemi 1.782.500 kr. Sú fjárhæð sé margfölduð með stuðlinum 8,942 en tjónþoli hafi verið 46 ára og 3 mánaða við stöðugleikapunkt þann 1. október 2005. Örorkustig stefnanda sé skv. áliti örorkunefndar 15%. Varanleg örorka sé reiknuð þannig út: 1.782.500 x 8,942,134 x 15% = 2.390.867.

Stefnandi byggir kröfur sínar á umferðarlögum nr. 50/1987, einkum 13. kafla laganna. Þá byggir stefnandi kröfur sínar á skaðabótalögum nr. 50/1993, með síðari breytingum, einkum 5.-7. gr. og 11. gr. laganna. Kröfur um vexti styður stefnandi við 16. gr. laga nr. 50/1993. Kröfur um dráttarvexti styðjast við lög nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Málskostnaðarkrafa stefnanda byggir á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. aðallega 130. gr. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun er byggð á l. nr. 50/1988 um virðisaukaskatt en stefnandi er ekki virðisaukaskattskyldur aðili. Varðandi varnarþing vísast til V. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

III.

Málsástæður og lagarök stefnda

Aðalkrafa stefnda um sýknu er á því byggð að stefnandi eigi ekki tilkall til frekari bóta en honum hafa þegar verið greiddar. Þannig sé möguleg bótakrafa stefnanda fyrnd samkvæmt 99. gr. umferðarlaga nr. 50/1987. Allar bótakröfur samkvæmt XIII. kafla umferðarlaga, þar á meðal kröfur vegna slysatryggingar ökumanns skv. 92. gr. laganna, á hendur m.a. vátryggingarfélögum, fyrnist á fjórum árum frá lokum þess almanaksárs, sem kröfuhafi fékk vitneskju um kröfu sína og átti þess fyrst kost að leita fullnustu hennar. Samanber einnig 52. gr. laga um vátryggingarsamninga nr. 30/2004.

Bifreiðarslys það sem stefnandi varð fyrir átti sér stað á árinu 2004. Stöðugleikapunktur samkvæmt matsgerð örorkunefndar, sem stefnandi byggir málatilbúnað sinn á, var 1. október 2005. Því hafi fyrningarfrestur byrjað að líða í lok þess árs. Þar sem fyrningarfresturinn sé 4 ár hafi krafa stefnanda fyrnst þann 1. janúar 2010. Jafnvel þó upphaf fyrningarfrests yrði miðað við síðara tímamark en stöðugleikapunkt matsgerðar örorkunefndar hafi stefnandi ekki sýnt fram á að krafa hans sé ekki þegar fyrnd.

Krafa stefnda byggir að öðru leyti á því að fullnaðaruppgjör milli stefnanda og stefnda hafi þegar farið fram án nokkurra fyrirvara. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að skilyrði 11. gr. skaðabótalaga séu uppfyllt en sönnunarbyrðin um að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu stefnanda og að þær breytingar hafi leitt til verulega hærra örorkustigs, hvíli á honum.

Stefndi telur að ekki hafi orðið ófyrirsjáanlegar breytingar á heilsu stefnanda frá því að matsgerð þeirra G-kk-ef B-kk-ef og B-kk-ef G. M-kk-ef lá fyrir og gengið var frá fullnaðaruppgjöri í mars 2007. Þá telur stefndi að hvorki miska- né örorkustig sé verulega hærra en áður var talið og því sé eigi unnt að krefjast endurupptöku málsins á grundvelli 11. gr. skaðabótalaga.

Í matsbeiðni stefnanda til örorkunefndar hafi hvorki verið óskað eftir afstöðu nefndarinnar til þess hvort skilyrði 11. gr. skaðabótalaga væru uppfyllt og því unnt að endurupptaka málið né heldur hafi verið óskað eftir afstöðu nefndarinnar til þess hvort ófyrirsjáanlegar breytingar hefðu orðið á heilsu stefnanda. Raunar hafi ekki komið fram í matsbeiðninni að fullnaðaruppgjör hefði farið fram og um endurupptöku væri að ræða. Þá virðist í matsbeiðninni gæta nokkurs misskilnings en þar segi að við skurðaðgerð í mars 2011 hafi komið í ljós að tækjasamsetning hægra megin hafi rofnað. Síðan segir: „Að mati [stefnanda] skýrir þetta þá miklu verki sem hann hafi búið við alla tíð frá umferðarslysinu, en ljóst sé að tækjasamsetning hafi rofnað við umferðarslysið í ágúst 2004.“ Skýrt komi fram í vottorði H-kk-ef J-kk-ef frá 11. júlí 2011 að það var skrúfa við L:III sem hafði rofnað og Dynasys tæki sem var fjarlægt, þ.e. skrúfa vegna tækis sem komið var fyrir í skurðaðgerðinni sem framkvæmd var eftir slysið, þ.e. í mars 2005.

Í matsgerð örorkunefndar sé ekki minnst á að um matsgerð vegna mögulegrar endurupptöku sé að ræða. Þvert á móti ber hún það með sér að þarna fari fram hefðbundið mat nefndarinnar skv. 10. gr. skaðabótalaga þegar fyrir liggi sérfræðilegt álit um örorku- og/eða miskastig tjónþola og annar hvor aðili máls vill bera fyrra álitið/matið undir örorkunefnd. Ekki sé tekin afstaða til þess hvort um versnun einkenna frá fyrri matsgerð hafi verið að ræða eða hvort einhverjar ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu stefnanda frá fyrra mati og fullnaðaruppgjöri. Það liggur því fyrir að í matsgerð örorkunefndar sé ekki verið að fjalla um ófyrirsjáanlegar breytingar eða versnun einkenna heldur sé um að ræða annað og nýtt mat á einkennum stefnanda og örorku vegna umferðarslyssins 2004. Matsgerðin styðji því ekki kröfu stefnanda um endurupptöku málsins.

Í matsgerð þeirra G-kk-ef og B-kk-ef gengu matsmennirnir út frá því að stefnandi hafi við umferðarslysið hlotið áverka á hálsi, baki og vinstri öxl. Þannig segir í matsgerð þeirra G-kk-ef og B-kk-ef í kafla undir yfirskriftinni, Samantekt; H-kk-nf hefur hins vegar búið að eigin sögn við viðvarandi óþægindi í hálsi, vinstri öxl og verri óþægindi í baki eftir slysið sem hér er fjallað um. hann lýsir óþægindunum þannig að þau versni við allt álag og átök, hann hafi leiðnióþægindi fram í vinstri griplim og þau óþægindi valdi svefntruflunum. Við skoðun er um að ræða væga hreyfiskerðingu í hálsi, baki og vinstri öxl með óþægindum í endastöðu hreyfinga og dreifðum þreifieymslum í vöðvum hliðlægt í hálsi, herðum, bakinu öllu og úti í rasskinnar. Við taugaskoðun lýsir hann dofa í hluta vinstri griplims og það er minnkað hælviðbragð vinstra megin, en ekki að sjá vöðvarýrnanir. Jafnframt í kafla undir yfirskriftinni, Forsendur mats; Undirritaðir matsmenn telja ljóst að við umferðarslysið þann 22.08.04 hafi H-kk-nf hlotið all nokkurn hnykkáverka á líkamann. Eftir slysið sé hann með ný óþægindi í hálsi og að líkindum verri óþægindi í baki en hann hafi haft fyrir slysið. Þá eru einnig til staðar ný óþægindi í vinstri öxl.“

Í matsgerð örorkunefndar séu lögð til grundvallar við mat á varanlegri örorku öll sömu einkenni og matsmennirnir G-kk-nf og B-kk-nf lögðu til grundvallar. Sé því ekki verið að lýsa versnun heilsufars frá fyrra uppgjöri heldur raunar þvert á móti. Í matsgerðinni komi í raun ítrekað fram að heilsufar stefnanda hafi að mörgu leyti verið betra í febrúar 2012 en árið 2007 er fullnaðaruppgjör fór fram. Þá sé því aldrei haldið fram í matsgerð örorkunefndar að eitthvert af einkennum stefnanda hafi versnað eftir fullnaðaruppgjör í mars 2007. Í matsgerð örorkunefndar segir m.a. í kafla undir yfirskriftinni, Fyrra heilsufar; H-kk-nf hafi síðan farið í frekari rannsóknir haustið 2010 og þá hafi komið í ljós þrengsli ofan við spenginguna og fór þá hann aftur í spengingaraðgerð í mars 2011 og kveðst hafa orðið mikið betri í bakinu eftir þá aðgerð. Kveðst tjónþoli þannig nú vera svipaður í baki og hann var fyrir slysið 2004. Þá segi í kafla undir yfirskriftinni, Slys 22. ágúst 2004; Um það bil viku eftir slysið kveðst tjónþoli hafa fundið fyrir verkjum og stífleika í baki og hálsi og einnig í vinstri öxl. Hann hafi síðan farið í aðgerð á vinstri öxlinni einum til tveimur árum eftir slysið, man ekki glöggt hvaða læknir hafi gert þá aðgerð en hann hafi lagast sæmilega í öxlinni eftir það. Hann kveðst aldrei hafa lagast í hálsinum. Tjónþoli kveðst í dag vera svipaður í bakinu og hann var fyrir slysið, en eins og áður er lýst hafði hann versnað talsvert í baki í kjölfar slyssins. Hann kveðst vera misjafn í hálsinum og aldrei vera verkjalaus og þegar verst lætur kveður hann hálsinn vera fastan og geti hann þá varla hreyft höfuðið og sé með dúndrandi höfuðverk. Þá segir í niðurstöðukafla matsgerðarinnar; Eftir þessa síðustu aðgerð hefur tjónþoli lagast verulega í baki og kveðst í dag vera ekki ósvipaður því sem hann var fyrir slysið í ágúst 2004. Tjónþoli hefur hins vegar haft viðvarandi einkenni frá hálsi og brjóstbaki og af og til verkjaleiðni út í vinstri öxl og griplim. Ekki verði séð af þessum lýsingum örorkunefndar að verið sé að lýsa nýjum einkennum eða versnandi. Þá verði ekki séð að í lýsingum örorkunefndar felist rökstuðningur fyrir því að eftir fullnaðaruppgjörið árið 2007 hafi orðið ófyrirsjáanleg og veruleg breyting á getu stefnanda til að afla sér tekna. Matsgerð örorkunefndar sé nýtt mat en ekki mat á því hvort rétt sé að taka málið upp á ný. Engin afstaða sé tekin til þess í matsgerð örorkunefndar hvort skilyrði 11. gr. skaðabótalaga séu uppfyllt og ekkert í henni sjálfri gefi til kynna að heilsufar stefnanda hafi versnað með þeim hætti að skilyrði 11. gr. séu uppfyllt.

Einu læknisfræðilegu viðbótargögnin sem lögð hafi verið fram við öflun matsgerðar örorkunefndar, og ekki lágu fyrir við fyrri matsgerð hafi verið læknisvottorð H-kk-ef J-kk-ef frá 18. ágúst 2009 og 11. júlí 2011. Ekkert í þessum vottorðum styðji að vinnufærni stefnanda, á þeim tíma sem vottorðin hafi verið gerð, sé lakari en við fullnaðaruppgjör 2007. Í læknisvottorði H-kk-ef J-kk-ef frá 18. ágúst 2009 sé eingöngu fjallað um verk sem stefnandi hafi í vinstri öxl. Lýst sé læknisheimsóknum og samskiptum fyrir uppgjörið í mars 2007 og getið um eitt símaviðtal sem hafi átt sér stað eftir fullnaðaruppgjör, nánar tiltekið þann 7. nóvember 2008 og í vottorðinu segir:...kveðst H-kk-nf vera þokkalegur í dag. Hann tekur stundum Parkodin og stundum Ibufen en ekki neitt fast. Þá segist hann lagast aðeins inn á milli og geta beitt einn bala með konunni en síðan sé honum öllum lokið. Ég sé ekki ástæðu til að skoða hann neitt að sinni eða gera einhverjar rannsóknir. Hann mun heyra af sér eftir atvikum á ný. Það sé því ljóst að ekki verði dregin sú ályktun af þessu vottorði að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu stefnanda til hins verra eftir fullnaðaruppgjör. Þá verði að hafa í huga það sem haft hafi verið eftir stefnanda í matsgerð örorkunefndar á matsfundi í febrúar 2012, en þar segir: Hann hafi síðan farið í aðgerð á vinstri öxlinni einum til tveimur árum eftir slysið, man ekki glöggt hvaða læknir hafi ger þá aðgerð en hann hafi lagast sæmilega í öxlinni eftir það.

Í læknisvottorði H-kk-ef J-kk-ef frá 11. júlí 2011 sé eingöngu fjallað um bakverki stefnanda, einkum mjóbaksverki. Í vottorðinu sé lýst læknisheimsókn í febrúar 2010, segulómrannsókn sem framkvæmd var í október 2010 og skurðaðgerð 2. mars 2011. Eftir skurðaðgerðina hafi stefnandi komið í eftirlit 22. mars, 12. apríl og 24. maí 2011. Í öllum þeim heimsóknum hafi stefnandi látið mjög vel af sér, sagði bakverkina horfna og að hann væri hættur að taka verkjalyf. Það sé því ljóst að ekki verði dregin sú ályktun af þessu vottorði að ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu stefnanda til hins verra eftir fullnaðaruppgjör. Vissulega liggur fyrir að verkir í mjóbaki stefnanda voru verri en áður þarna í febrúar 2010 en það réttlætir ekki endurupptöku máls stefnanda. Fyrir það fyrsta er algjörlega ósannað að sú versnun hafi verið afleiðing umferðarslyssins 2004. Hafa verði í huga að stefnandi eigi að baki langa sögu um verki í mjóbaki og hafi m.a. verið með fulla örorku frá Tryggingastofnun frá 1988 vegna þeirra. Í öðru lagi þá sé óumdeilt í málinu að aðgerð sú sem stefnandi gekkst undir í mars 2011 hafi bætt verulega líðan stefnanda og að stefnanda hafi eftir hana liðið, að eigin sögn, eins í bakinu og fyrir slysið 2004.

Stefndi mótmælir einnig niðurstöðu matsgerðar örorkunefndar um 15% varanlega örorku sem of hárri. Við mat á varanlegri örorku stefnanda verði að sjálfsögðu að huga að því hvernig heilsufar stefnanda hafi verið fyrir slysið. Jafnframt verði að skoða atvinnu- og tekjusögu hans var fyrir slysið. Stefnandi hafi verið metinn til hæstu örorku í 16 ár fyrir slysið. Hann hafi haft tekjur vegna atvinnuþátttöku, á skattframtali 2003, en verið með 12.297 kr. í árstekjur frá Björgunarbátasjóði SVFÍ og á skattframtali 2004, fyrir tekjuárið 2003, hafi hann verið með 153.566 kr. frá Björgunarbátasjóði SVFÍ og Guðdísi ehf. Engar upplýsingar liggi fyrir um hvaða tekjur stefnandi hafi verið með eftir slysið.

Með bótum fyrir varanlega örorku sé leitast við að bæta tjón, vegna varanlegrar skerðingar á getu viðkomandi til að afla vinnutekna. Varanleg örorka sé því sú starfsorkuskerðing sem af líkamstjóni leiði. Það sé ljóst að atvinnuþátttaka stefnanda hafi verið lítil sem engin fyrir slysið en ekki sé vitað hver hún hafi verið eftir slysið. Stefnanda hafi þegar verið greiddar bætur vegna 7% varanlegrar örorku.

Af skattframtölum stefnanda fyrir slysið verði ekki séð að starfsorka hans hafi verið meiri en 7%. Það sé algjörlega ósannað að stefnandi hafi orðið fyrir frekari starfsorkuskerðingu. Stefndi mótmælir útreikningi stefnanda á bótum. Stefnandi hefur þegar fengið greiddar fullnaðarbætur af 7% varanlegri örorku. Ekki hafi verið um innáborgun að ræða líkt og stefnandi haldi fram. Stefnandi geti því einungis gert kröfu um að fá greiddan 8% mismuninn, þ.e. 1.275.129 kr. Stefnandi geti ekki krafist vaxta frá stöðugleikapunkti samkvæmt matsgerð örorkunefndar, 1. október 2005, eins og hann gerir í stefnu þar sem vextir fyrnast á fjórum árum.

Stefndi mótmælir vöxtum eldri en fjögurra ára sem fyrndum og mótmælir dráttarvöxtum frá fyrri tíma en dómsuppkvaðningardegi.

Um lagarök vísar stefndi til umferðarlaga nr. 50/1987, skaðabótalaga nr. 50/1993 og laga um vátryggingasamninga nr. 30/2004. Þá er vísað til meginreglna skaðabótaréttar, til dæmis um sönnun tjóns og endurupptöku skaðabótamála. Einnig er vísað til laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

IV.

Niðurstaða

Stefnandi reisir kröfu sína á 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og telur að fyrir hendi séu skilyrði til endurupptöku ákvörðunar um bætur sem hann fékk greiddar fyrir varanlega örorku vegna umferðarslyss 22. ágúst 2004, vegna ófyrirsjáanlegra breytinga sem orðið hafi á heilsu hans. Styður hann kröfu sína við niðurstöðu álitsgerðar örorkunefndar frá 7. mars 2012. Af hálfu stefnda er því m.a haldið fram að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að skilyrði endurupptöku bóta séu fyrir hendi.

Samkvæmt 11. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 er heimilt, að kröfu tjónþola, að taka upp að nýju ákvörðun um bætur fyrir varanlegan miska eða örorkubætur enda hafi ófyrirsjáanlegar breytingar orðið á heilsu hans þannig að ætla megi að miskastig eða örorkustig sé verulega hærra en áður var talið. Það er stefnandi sem ber sönnunarbyrði fyrir því að skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt. Séu skilyrði ákvæðisins uppfyllt skiptir ekki máli þó fyrirvari hafi ekki verið gerður við uppgjör á milli aðila.

Í matsbeiðni lögmanns stefnanda til örorkunefndar samkvæmt 10. gr. laga nr. 50/1993, sem dagsett er 14. október 2011, eru helstu atvik tjónsatburðar rakin sem og lýsing á tjóni hans. Þá segir í kafla um „önnur atriði sem matsbeiðandi telji rétt að vekja sérstaka athygli á“ að tjónþoli telji að niðurstaða matsgerðar frá 10. mars 2007 sé ekki rétt. Telji tjónþoli að um verulegt vanmat á einkennum hans sé að ræða sem hafi valdið algerri óvinnufærni frá slysdegi og muni gera það áfram.

Eins og áður segir lá til grundvallar fyrra uppgjöri aðila matsgerð G-kk-ef B-kk-ef læknis og B-kk-ef G. M-kk-ef hdl. frá 10. mars 2007, en niðurstaða þeirra var sú að varanleg örorka stefnanda var talin 7% en varanlegur miski 12 stig. Álitsgerð örorkunefndar er dagsett 7. mars 2012 og er niðurstaða nefndarinnar sú, að stefnandi hafi í slysinu hlotið háls- og baktognun. Afleiðingar hálstognunar hafi vafalítið orðið meiri en ella hefði verið, vegna fyrirliggjandi slitbreytinga í hálshryggnum en hann fái leiðsluverki út í vinstri öxl og griplim. Stöðuleikapunktur sé 1. október 2005. Kemst nefndin að þeirri niðurstöðu að varanleg örorka stefnanda sé 15% og varanlegur miski 13%. Í matsgerðinni er ekki vikið að því að örorkunefnd hafi sérstaklega tekið til skoðunar, hvort ófyrirsjáanlegar breytingar hafi orðið á heilsu stefnanda frá því að fyrra mat fór fram og af þeim sökum sé varanleg örorka hans metin 8% hærri en áður var talið.

Við aðalmeðferð málsins gáfu S-kk-nf S-kk-nf, hrl. og M-kk-nf Ó-kk-nf læknir skýrslu og staðfestu álitsgerð örorkunefndar. Skýrt kom fram hjá þeim báðum að ekki hefði verið óskað endurmats á afleiðingum umferðarslyss stefnanda frá ágúst 2004 og ekki ráðið af beiðninni að þess hefði verið óskað. Hafi því hvorki farið fram mat á því hvort breytingar hafi orðið á heilsu stefnanda frá fyrra mati né lagt mat á hvort þær breytingar hafi verið ófyrirsjáanlegar þegar uppgjör fór fram. Raunar lá ekki ljóst fyrir hvort upplýsingar hefðu legið fyrir um uppgjör aðila. Bæði vitnin báru um að af þeirra hálfu hefði aðeins verið um nýtt heildarmat að ræða í samræmi við 10. gr. skaðabótalaga vegna afleiðinga slyssins.

Það er ekki skilyrði að í matsbeiðni komi fram beinar spurningar um ófyrirsjáanlegar breytingar á heilsu tjónþola eða hvort henni hafi hrakað frá fyrra mati. Liggi þær ekki fyrir reynir hins vegar á sönnun um þessi atriði sem þá þarf að eiga styrka stoð í fyrirliggjandi læknisfræðilegum gögnum og skýrslum vitna um þessi tilteknu atriði. Fallist er á þá málsástæðu stefnda að þetta verði ekki ráðið af læknisvottorðum H-kk-ef J-kk-ef frá 18. ágúst 2009 og 11. júlí 2011 sem aflað var eftir að uppgjör milli aðila fór fram. Þá er ljóst af framburði vitnanna S-kk-ef S-kk-ef hrl. og M-kk-ef Ó-kk-ef læknis að enginn samanburður fór fram á heilsufari stefnda frá fyrra mati, með ofangreind atriði í huga, og töldu vitnin sig því ekki hafa forsendur til að svara slíkri spurningu fyrir dómi.

Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið verður ekki talið að stefnandi hafi sýnt fram á að skilyrði 11. gr. skaðabótalaga til endurupptöku á fyrri bótaákvörðun, séu uppfyllt. Ber þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af öllum kröfu stefnanda í máli þessu.

Rétt þykir að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu, sbr. 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991.

Stefnanda var veitt gjafsóknarleyfi þann 21. janúar 2013 en gjafsóknin er takmörkuð við réttargjöld og þóknun lögmanns. Greiðist sá gjafsóknarkostnaður úr ríkissjóði en þóknun lögmanns stefnanda er ákveðin 550.000 krónur.

S-kvk-nf H-kvk-nf héraðsdómari kveður upp þennan dóm.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf., er sýknaður af kröfu stefnanda, H-kk-ef S-kk-ef.

Málskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknun lögmanns hans 550.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

S-kvk-nf H-kvk-nf