X-451/2011

I.

Mál þetta, sem þingfest var 19. desember 2011, var tekið til úrskurðar 23. janúar sl. Sóknaraðili er B-kk-nf Þ-kk-nf en varnaraðili er Glitnir hf.

Í greinargerð sinni gerði sóknaraðili aðallega þá kröfu að skaðabótakrafa hans að fjárhæð 26.004.323 krónur verði viðurkennd sem almenn krafa við slit varnaraðila skv. 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., auk dráttarvaxta „samkvæmt ákvæðum vaxtalaga“ og málskostnaðar að skaðalausu að mati dómsins í samræmi við málskostnaðarreikning. Við aðalmeðferð málsins kvaðst sóknaraðili gera sömu kröfur og í greinargerð með þeim breytingum að krafist væri dráttarvaxta frá 18. júlí 2008 til 22. apríl 2009, sbr. kröfulýsingu sem fyrir lægi í málinu, þar sem sundurliðun væri að finna.

Varnaraðili krefst þess að öllum kröfum sóknaraðila verði hafnað, en til vara að þær verði lækkaðar, og að sóknaraðila verði gert að greiða varnaraðila málskostnað samkvæmt mati dómsins, að meðtöldum virðisaukaskatti.

II.

Sóknaraðili, sem verið hafði viðskiptavinur varnaraðila um nokkurt skeið, ritaði hinn 18. mars 2005 undir samning við varnaraðila um einkabankaþjónustu. Gerður var nýr samningur um einkabankaþjónustu hinn 15. maí 2007. Fól samningur þessi í sér að varnaraðili myndi annast fjárvörslu og eignastýringu fyrir sóknaraðila, auk þess að annast fyrir hann alhliða fjármálaþjónustu. Í b-lið 1. gr. samningsins kemur fram að eignastýring feli í sér tilfærslu á milli mismunandi tegunda verðbréfa eftir því sem tækifæri bjóðist á mörkuðum hverju sinni. Viðskiptavinur gefi bankanum heimild til eignastýringar samkvæmt fyrir fram ákveðinni fjárfestingarstefnu, en samkvæmt 3. gr. skuli fjárfestingarstefnan teljast hluti samningsins sem viðauki I.

Í 2. gr. viðauka I var kveðið á um að varnaraðili tæki að sér að fjárfesta í a) hlutdeildarskírteinum verðbréfasjóða, b) verðbréfum, skuldabréfum eða hlutabréfum sem væru á opinberum verðbréfamörkuðum og c) innlánum í bönkum og sparisjóðum (lausafé). Þá sagði í 3. gr. viðaukans að fjárfestingarstefnan skyldi vera þannig að skuldabréf og laust fé væru 10%, að hámarki þó 20% en lágmarki 10%, innlend hlutabréf væru 50%, að hámarki 60% en lágmarki 40%, og loks erlend hlutabréf 50%, með 60% hámarki en 40% lágmarki. Loks var í 4. gr. viðaukans tiltekið að gert væri ráð fyrir að fjárfestingarstefnan kæmi að fullu til framkvæmda innan 12 mánaða frá gildistöku samningsins.

Sóknaraðili ritaði hinn 6. maí 2008 undir eyðublað varnaraðila með heitinu „upplýsingar til að meta hentuga fjárfestingarþjónustu og fjármálagerninga einstaklinga“. Kemur þar meðal annars fram að hann hafi nokkra reynslu af viðskiptum með fjármálagerninga, þ. á m. stundi hann að meðaltali 10-40 viðskipti á ári með hlutabréf að fjárhæð 10-50 milljónir króna.

Sóknaraðili keypti hinn 4. október 2007, fyrir milligöngu varnaraðila, hluti í þremur félögum, 184.248 hluti í FL Group hf. að fjárhæð 4.974.696 krónur, 145.459 hluti í Exista hf. að fjárhæð 4.974.698 krónur og 171.541 hlut í varnaraðila að fjárhæð 4.966.112 krónur. Þá keypti sóknaraðili fyrir 5.145.000 krónur í FL Group hf. hinn 17. desember 2007. Hinn 27. maí 2008 voru áðurnefnd bréf í FL Group hf. seld fyrir 3.568.777 krónur og keyptir 209.313 hlutir í varnaraðila fyrir 3.568.787 krónur. Í júlí 2008 óskaði sóknaraðili eftir því að öll hlutabréf hans yrðu seld og var það gert 15. júlí 2008. Nánar tiltekið voru bréf sóknaraðila í varnaraðila seld fyrir 5.702.047 krónur og bréf hans í Exista hf. fyrir 932.392 krónur.

Fyrir liggur að H-kk-nf S-kk-nf, þáverandi starfsmaður einkabankaþjónustu, var sá starfsmaður varnaraðila sem sá um einkabankaþjónustu við sóknaraðila og kynnti fyrir honum þá fjárfestingarkosti sem um er rætt í máli þessu.

Hinn 7. október 2008 tók Fjármálaeftirlitið yfir vald hluthafafundar í varnaraðila, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd á grundvelli 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Í kjölfarið var varnaraðila veitt heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember sama ár. Með lögum nr. 44/2009, þar sem breytt var nokkrum ákvæðum fyrstnefndu laganna, var varnaraðili síðan tekinn til slitameðferðar og skyldi upphaf hennar miðast við 22. apríl 2009, þegar lögin öðluðust gildi. Hinn 12. maí sama ár skipaði Héraðsdómur Reykjavíkur slitastjórn yfir varnaraðila sem annast meðal annars meðferð krafna á hendur honum. Gaf hún út innköllun til skuldheimtumanna, sem birtist í Lögbirtingablaðinu 26. maí 2009, og lauk kröfulýsingarfresti 26. nóvember sama ár. Samkvæmt 102. gr. laga nr. 161/2002 gilda reglur laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl., um meðferð krafna við slitin, sbr. 2. tl. ákvæðis II til bráðabirgða með lögum nr. 44/2009.

Sóknaraðili lýsti sem almennri kröfu við slitameðferð varnaraðila skv. 113. gr. laga nr. 21/1991 skaðabótakröfu að fjárhæð 26.004.323 krónur, auk dráttarvaxta og kostnaðar.

Með bréfi, dags. 1. nóvember 2010, hafnaði slitastjórn varnaraðila kröfunni vegna vanreifunar, auk þess sem hún var ekki talin eiga rétt á sér. Sóknaraðili mótmælti þessari afstöðu slitastjórnarinnar með bréfi, dags. 1. desember 2010. Í kjölfarið var haldinn skiptafundur 31. mars 2011 í því skyni að reyna að jafna ágreining aðila, í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991. Fundurinn reyndist árangurslaus og ákvað slitastjórn varnaraðila þá að beina ágreiningsefninu til úrlausnar héraðsdóms, í samræmi við ákv. 171. gr., sbr. 2. mgr. 120. gr., framangreindra laga.

III.

Sóknaraðili byggir kröfu sína annars vegar á því að tiltekin hlutabréfakaup, sem varnaraðili hafi annast fyrir hans hönd á grundvelli samnings þeirra um einkabankaþjónustu, dags. 15. maí 2007, hafi falið í sér saknæma og ólögmæta háttsemi af hálfu bankans og starfsmanna hans, sem valdið hafi sóknaraðila miklu tjóni.

Í fyrsta lagi hafi verið um að ræða kaup sóknaraðila á hlutabréfum hinn 4. október 2007 í Exista hf., FL Group hf. og varnaraðila. Hafi H-kk-nf S-kk-nf, starfsmaður varnaraðila, þá ráðlagt honum að kaupa að einum þriðja í hverju þessara félaga, þ.e. fimm milljónir í hverju þeirra. Í framhaldi af þessum kaupum hafi gengi bréfa í þeim farið verulega lækkandi með hverjum deginum. Þrátt fyrir það hafi starfsmaðurinn ekki verið í neinu í sambandi við sóknaraðila og engar ráðstafanir verið gerðar eða ráðgjöf veitt af hálfu bankans vegna þessa.

Í öðru lagi hafi starfsmaðurinn keypt að eigin frumkvæði hlutabréf í FL Group hf. fyrir fimm milljónir króna hinn 17. desember 2007.

Í þriðja lagi hafi verið um að ræða hlutabréfakaup hinn 27. maí 2008. Þá hafi starfsmaðurinn aftur haft samband við sóknaraðila og upplýst hann um fjárfestingartækifæri, nánar tiltekið í varnaraðila. Lagði hann til að seld yrðu bréf í FL Group hf. og keypt í varnaraðila í staðinn, en á þessum tíma hafi FL Group hf. verið á leiðinni út úr kauphöllinni. Kveðst sóknaraðili hafi treyst þessari ráðgjöf og samþykkt viðskiptin. Hefði afleiðingin verið gríðarlegt tap á stuttum tíma.

Sóknaraðili byggi á því að honum hafi verið kynntar fjárfestingarnar á röngum forsendum. Í raun hafi verið til staðar ásetningur af hálfu bankans til að láta viðskiptavini fjárfesta í ákveðnum bréfum sem bankinn hefði beinan eða óbeinan hag af. Sóknaraðila hafi ekki orðið ljóst fyrr en nú nýverið hvernig málið væri í pottinn búið og að allt í kringum þessi viðskipti, frá upphafi vega, hafi verið algerlega óforsvaranlegt af hálfu varnaraðila.

Hafi tjóninu verið valdið á gildistíma samninga aðilanna um fjármálaþjónustu. Felist hin ólögmæta og saknæma háttsemi varnaraðila í því að fjárfestingin hafi verið í andstöðu við fjárfestingarstefnu sóknaraðila samkvæmt samningi aðilanna. Hafi varnaraðili brotið gegn samningum aðilanna og skyldum sínum sem fjármálastofnunar, þar sem sóknaraðila hafi verið boðin hlutabréf í félögum sem hafi verið mjög slæmir fjárfestingarkostir og varnaraðili hafi beitt þrýstingi til að hann samþykkti. Virðist sem þar hafi fremur ráðið för hagnaðarvon varnaraðila sjálfs, og einstakra starfsmanna hans vegna árangurstengdra greiðslna þeirra, en hagsmunir sóknaraðila sem viðskiptavinar. Vísað sé í þessu sambandi til 12. gr. (svo) samnings aðilanna um einkabankaþjónustu, þar sem segi að bankinn beri ábyrgð á tjóni sem rekja megi til saknæmrar háttsemi starfsmanna hans. Einnig sé vísað til ólögfestra skaðabótareglna utan samninga eins og þeim sé beitt um ábyrgð sérfræðinga. Þá verði að telja að varnaraðili hafi ekki virt þær reglur sem fram komi í 5. og 21. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfviðskipti, um að fjármálastofnun beri að hafa hagsmuni viðskiptavinar að leiðarljósi, sérstaklega með það í huga að sóknaraðili hafi verið almennur fjárfestir.

Sóknaraðili telji að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum 6., 13. og 14. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, sem í gildi hafi verið þegar viðskiptin áttu sér stað, en þar sé ítarlega kveðið á um óhlutdrægni, jafnræði og viðskipti fyrir eigin reikning. Jafnframt hafi hann brotið gegn reglugerð nr. 995/2007 um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja, sem tekið hafi gildi 1. nóvember 2007.

Á því sé byggt að varnaraðili hafi á umræddu tímabili á ólögmætan hátt haldið uppi mjög óeðlilega háu gengi á eigin bréfum og bréfum í félögum stærstu eigenda bankans. Hafi síðari tíma gögn leitt í ljós að varnaraðili hafi ekki verið gjaldfær á þessum tíma og að starfsmenn og stjórnendur bankans hafi verið grandsamir um það. Sé um að ræða mjög alvarleg brot sem feli í sér markaðsmisnotkun í skilningi 117. gr. laga nr. 108/2007 og á eigin verklagsreglum bankans.

Loks sé á því byggt að varnaraðili hafi valdið honum bótaskyldu tjóni með því að áðurnefndur starfsmaður varnaraðila, H-kk-nf S-kk-nf, hafi millifært af vörslureikningi hans í heimildarleysi 12.468.697 krónur. Hafi starfsmaðurinn millifært fjárhæðina á bankareikning félags sem mágur sóknaraðila hafi verið með, en sá maður hafi þá einnig verið í viðskiptum við varnaraðila og haft sama bankaráðgjafa. Kveðst sóknaraðili hafa gert alvarlega athugasemd við þetta og gert kröfu um endurgreiðslu. Starfsmaðurinn hafi þá sagt að um hefði verið að ræða lán í nokkra daga sem hann myndi sjá til að yrði endurgreitt inn á reikninginn. Ekkert hafi hins vegar gerst í þeim málum, þrátt fyrir ítrekaðar athugasemdir sóknaraðila, fyrr en rúmlega ári síðar, að gerður hafi verið lánasamningur um fjárhæðina, en það félag sem upprunalega hafi verið lánað til hafi þá verið orðið gjaldþrota. Umrædd millifærsla hafi verið skýrt brot á handveðsyfirlýsingu vegna vörslureikningsins og hafi meðferð varnaraðila á handveðinu ekki verið í samræmi við 2. mgr. 7. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð.

Sóknaraðili kveður fjárhæð bótakröfu sinnar annars vegar grundvallast á þeim verðmun sem komið hafi fram milli kaupverðs og söluverðs umræddra hlutabréfa og hins vegar sé um að ræða tjónið sem hann hafi orðið fyrir við hina óheimilu millifærslu varnaraðila. Nánar tiltekið sundurliðist dómkrafan með eftirgreindum hætti:

Krafa vegna taps á sölu bréfa í Exista selt 18/07/2008 kr. 4.072.441

Krafa vegna taps á sölu bréfa í FL Group selt 27/05/2008 kr. 6.576.392

Krafa vegna taps á sölu bréfa í Glitni selt 18/07/2008 kr. 2.886.793

Krafa vegna taps á óheimilli millifærslu dags. 31/01/2006 kr. 12.468.697

Samtals kr. 26.004.323

IV.

Varnaraðili vísar til þess að í samningi aðila um einkabankaþjónustu, dags. 15. maí 2007, felist að meginstefnu tveir meginþættir. Annars vegar fjárvarsla og eignastýring og hins vegar einkabankaþjónusta. Í a-lið 1. gr. samningsins komi fram að fjárvarsla felist í því að taka við fjármunum viðskiptavinar til fjárfestingar í verðbréfum fyrir eigin reikning viðskiptavinar. Í því felist nánar tiltekið varsla, innheimta, kaup og sala verðbréfa, auk ráðgjafar um eignauppbyggingu. Samkvæmt b-lið 1. gr. samningsins þýði eignastýring tilfærslu milli mismunandi tegunda verðbréfa, eftir því sem tækifæri bjóðist á mörkuðum hverju sinni, en viðskiptavinur gefi bankanum heimild til eignastýringar samkvæmt fyrir fram ákveðinni fjárfestingarstefnu, sbr. 3. gr., og bankinn sjái um framkvæmd fjárfestingarstefnunnar fyrir hönd viðskiptavinar. Hins vegar felist í samningnum einkabankaþjónusta, en hún sé skilgreind í 2. gr. sem þjónusta sem feli í sér, auk fjárvörslu og eignastýringar, alhliða fjármálaþjónustu, svo sem ráðgjöf varðandi samsetningu heildareigna og skulda viðskiptavinar, ráðgjöf við kaup og sölu eigna og hefðbundna viðskiptabankaþjónusta.

Auk samnings um einkabankaþjónustu hafi verið ritað undir sérstakt umboð samkvæmt viðauka II, en það hafi verið nauðsynlegt svo varnaraðili gæti framkvæmt fjárvörslu skv. a-lið 1. gr. og eignastýringu skv. b-lið 1. gr. Einnig hafi verið ritað undir fjárfestingarstefnu skv. viðauka I til að eignastýring væri í samræmi við fyrirmæli b-liðar 1. gr. og 3. gr. samningsins um eignastýringu.

Varðandi framangreint verði að hafa í huga að eignastýringin eigi aðeins við um fjárfestingarstefnuna, en þar sé um að ræða fjárfestingarákvarðanir sem bankinn taki fyrir viðskiptavin án aðkomu hans. Fjárfestingarstefnan eigi ekki við um einkabankaþjónustu eða ráðgjöf samkvæmt samningnum enda væri tilgangslítið að viðskiptavinur skrifaði undir fjárfestingarstefnu til að gera fyrir hans reikning ef leita ætti samþykkis hans varðandi hver og ein viðskipti. Þó málsaðilar hafi samið á þann veg að varnaraðili hefði heimild til að fjárfesta miðað við fjárfestingarstefnuna þá þýði það ekki að einstakar ákvarðanir sóknaraðila hafi verið útilokaðar. Það hafi bæði verið mögulegt með sérstökum samningi, án tillits til samnings um einkabankaþjónustu, en einnig beinlínis á grundvelli a-liðar 1. gr. samningsins þar sem fjallað sé um kaup og sölu á verðbréfum fyrir hönd viðskiptavinar, fjárvörslu. Fjárvarsla sé því ekki háð skilyrðum fjárfestingarstefnu samkvæmt viðauka I. Þegar um beint samþykki viðskiptavinar sé að ræða sé því ekki þörf á því að um viðskiptin fari eftir fjárfestingarstefnunni. Bendi varnaraðili á í þessu sambandi að í greinargerð sóknaraðila sé það beinlínis tekið fram að í einkabankasamningi aðila hafi verið tilgreint að samþykki sóknaraðila þyrfti vegna ráðstafana við fjárfestingar.

Varnaraðili mótmælir því í fyrsta lagi að hann beri einhverja ábyrgð á því tjóni sem sóknaraðili hafi orðið fyrir vegna kaupa á hlutabréfum í félögunum FL Group hf., Exista hf. og varnaraðila hinn 4. október 2007. Sóknaraðili hafi gefið starfsmanni varnaraðila fyrirmæli um kaup á umræddum bréfum á fundi á haustmánuðum árið 2007. Verði beint samþykki hins vegar ekki talið sannað sé á því byggt að sóknaraðila hafi verið fullkunnugt um viðskiptin, enda hafi hann fengið reglulega send yfirlit þar að lútandi.

Því sé og mótmælt að ekki hafi legið fyrir samþykki sóknaraðila við kaup á hlutabréfum í FL Group hf. að fjárhæð 5.145.000 krónur hinn 17. desember 2007. Verði niðurstaðan sú að varnaraðili hafi keypt bréfin án samþykkis sóknaraðila verði til þess að líta að varnaraðila hafi verið það heimilt samkvæmt samningi um einkabankaþjónustu og meðfylgjandi umboði í viðauka II. Allavega verði ekki séð að sóknaraðili hafi verið kaupunum mótfallinn þar sem hann hafi haft vitneskju um þau og ekki komið að mótbárum vegna þeirra fyrr en með kröfulýsingu. Þá sé röng sú staðhæfing sóknaraðila að varnaraðili hafi blekkt hann til umræddra kaupa eða keypt fyrir hann verðbréf sem hann hafi vitað eða mátt vita að væru verðlaus. Fyrir liggi að þau hafi lækkað fljótt eftir kaupin en varnaraðili hafi ekki haft neina hugmynd um verðþróun umræddra bréfa FL Group hf. frá kaupunum í desember 2007.

Loks sé því hafnað að ráðgjöf starfsmanns varnaraðila hafi verið andstæð lögum við sölu á hlutum sóknaraðila í FL Group hf. hinn 27. maí 2008 fyrir 3.568.777 krónur og kaup samdægurs í varnaraðila fyrir 3.568.787 krónur. Jafnframt sé ekki rökstutt með fullnægjandi hætti hvernig tjón sóknaraðila sé fengið. Til að mynda sé ekki tekið mið af því hver afdrif fjárfestingar sóknaraðila hefðu orðið ef hann hefði haldið í bréf sín í FL Group/Stoðum, en fyrir liggi að fyrirtækið hafi farið í gegnum nauðasamninga. Starfsmaður varnaraðila hafi talið sig vera að ráðleggja sóknaraðila heilt í þessum efnum sem öðrum. Hlutabréf í FL Group hf. hafi lækkað mikið á stuttum tíma og fjárfestar verið að missa trú á félaginu. Félagið hefði þá stuttu áður verið skráð af markaði og 2.400 hluthafar tekið tilboði stjórnar um að skipta hlutum sínum í félaginu fyrir hluti í varnaraðila.

Fullyrðingar sóknaraðila, í þá veru að varnaraðili hafi verið ógjaldfær á þessum tíma, sem og að um brot hafi verið að ræða gegn tilskipun nr. 2003/6/EB, séu með öllu órökstuddar og engin gögn lögð fram þeim til stuðnings. Sama gildi um þær málsástæður sóknaraðila er lúti að meintri markaðsmisnotkun varnaraðila. Sé því hafnað sem ósönnuðu að hann hafi „á umræddu tímabili á ólögmætan hátt haldið uppi mjög óeðlilega háu gengi á eigin bréfum og bréfum í félögum stærstu eigenda bankans“. Á engan hátt sé heldur rökstutt hvernig sú fullyrðing tengist meintu tjóni sóknaraðila.

Varnaraðili telji sig hafa farið að lögum við viðskiptin og haft þær upplýsingar um sóknaraðila sem nauðsynlegar hafi verið til að annst milligöngu fyrir hann um kaup í skráðum fyrirtækjum. Starfsmaður varnaraðila sem verið hafi tengiliður við sóknaraðila hafi verið skráður sem aðaltengiliður hans frá því að byrjað hafi verið að skrá niður tengiliði á samninga um einkabankaþjónustu á árinu 2005. Hafi hann alfarið séð um viðskipti sóknaraðila og þekkt stöðu hans og fyrirætlanir vel enda hefðu samskipti milli þeirra verið þó nokkur. Megi í því sambandi t.a.m. benda á að sóknaraðili hafi verið fyrrum hluthafi í öllum framangreindum fyrirtækjum áður en umrædd kaup áttu sér stað.

Ekki standist sú fullyrðing sóknaraðila að varnaraðila hafi borið að selja umrædd hlutabréf án hans ákvörðunar þegar markaðir tóku að lækka. Þær lækkanir sem átt hafi sér stað áður en bankarnir hrundu á árinu 2008 hafi ekki verið þess eðlis að þær gæfu fyrirheit um að ráðgjafar í einkabankaþjónustu ættu að selja allar eignir viðskiptavina sinna. Staðreyndin sé sú að fæstir hafi skilið nákvæmlega hvers vegna markaðir lækkuðu svo ört hér á landi, miðað við efnahags- og rekstrarreikninga þeirra fyrirtækja sem hér hafi verið skráð. Þannig hafi varnaraðili skilað 7,6 milljarða króna hagnaði á 2. ársfjórðungi árið 2008.

Varnaraðili telji þá málsástæðu sóknaraðila algjörlega vanreifaða að varnaraðili hafi brotið gegn ákvæðum reglugerðar nr. 995/2007, um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja, sem í gildi hafi verið þegar kaup sóknaraðila á hlutabréfum í FL Group hf. hinn 17. desember 2007 áttu sér stað. Sóknaraðili vísi til reglugerðarinnar í heild sinni en ekki til einstakra ákvæða, sem hann telji eiga við, og sé örðugt að taka til varna á þeim grunni.

Í einkabankaþjónustusamningi aðila frá 15. maí 2007 sé hvergi að finna ákvæði þess efnis að fjárfesting í hlutabréfum hafi verið takmörkuð við 15 milljónir króna, eins og sóknaraðili haldi fram. Í fjárfestingarstefnunni segi aðeins að innlend hlutabréf skuli vera 50% af heildarsafni samkvæmt fjárfestingarstefnu sóknaraðila. Það komi einnig illa heim og saman við staðhæfingu sóknaraðila um að heildarfjármunir sem settir hafi verið í einkabankaþjónustuna hafi verið um 100 milljónir króna.

Ljóst sé að fjárfestingar þær sem sóknaraðili hafi lagt út í hafi í eðli sínu verið áhættusamar. Jafnvel þótt fjárfest hefði verið í öðrum skráðum verðbréfum eða óskráðum megi allt eins gera ráð fyrir að þau bréf hefðu einnig lækkað eða orðið verðlaus í þeim efnahagslegu hamförum sem gengið hafi yfir.

Því sé hafnað að starfsmaður varnaraðila hafi framkvæmt millifærslu án heimildar sóknaraðila í janúar 2006 og sé lýsingu sóknaraðila á samskiptum aðila vegna þessa mótmælt sem rangri og ósannaðri. Þá sé ekkert í samningi aðilanna um handveðsetningu umrædds reiknings, dags. 29. september 2006, sem hafi bundið hendur varnaraðila gagnvart því að verða við beiðni sóknaraðila um millifærslur af reikningnum. Ekki standist heldur sú fullyrðing að ákv. 2. mgr. 7. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð hafi verið brotið þar sem sú regla eigi við um sjálfsvörsluveðhafa.

Til stuðnings dómkröfum um að hafna beri kröfum sóknaraðila sé og vísað til reglna um tómlæti. Aldrei hafi komið fram athugasemdir frá sóknaraðila í þá veru að hann væri ósáttur við störf eða ráðgjöf starfsmanna varnaraðila. Hljóti réttur sóknaraðila til skaðabóta að vera fallinn niður vegna aðgerðarleysis enda eigi tjónþoli að hafa uppi kröfu um skaðabætur, telji hann sig hafa orðið fyrir tjóni, svo fljótt sem verða megi.

Sérfræðiráðgjöf varnaraðila hafi aðallega falist í ráðgjöf á fjárfestingarkostum. Sóknaraðili hafi þó ekki verið neinn nýgræðingur á þeim vettvangi, eins og fyrir liggi í málinu, og hafi t.a.m. verið fyrrum hluthafi í umræddum félögum. Þótt varnaraðili hafi reynt að veita eins góða ráðgjöf, í þeim viðskiptum sem hér séu til skoðunar, og unnt var verði að hafa það í huga að hans hlutverk hafi ekki einungis verið það að veita ráðgjöf samkvæmt einkabankasamningi heldur einnig að verða við fyrirmælum viðskiptavinar, sbr. 13. gr. samnings aðila frá 2005 og 12. gr. samnings aðila frá 15. maí 2007. Þá megi ekki gleyma því að í 3. gr. seinni samningsins kom fram að viðskiptavinur beri einn ábyrgð á fjárfestingarákvörðunum sínum.

Ljóst sé að sóknaraðili hafi hvorki sýnt fram á saknæma háttsemi starfsmanna varnaraðila né að tjónið hafi orsakast eða verið sennileg afleiðing af henni. Verði skilyrði bótaábyrgðar talin vera fyrir hendi beri að lækka kröfu sóknaraðila þar sem hann hafi ekki takmarkað tjón sitt og selt um leið og hann gat.

V.

Niðurstaða

Tjón vegna hlutabréfakaupa

Bótakrafa sóknaraðila vegna þessa snýr að því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna tiltekinna hlutabréfaviðskipta hinn 4. október 2007, 17. desember 2007 og 27. maí 2008, sem varnaraðili hafi haft milligöngu um á grundvelli samnings þeirra um einkabankaþjónustu, dags. 15. maí 2007. Beri varnaraðili ábyrgð á því tjóni vegna saknæmrar og ólögmætrar háttsemi starfsmanna bankans.

Sóknaraðili sýnist í fyrsta lagi byggja á því í greinargerð sinni að varnaraðili hafi við viðskipti þessi brotið gegn þeirri fjárfestingarstefnu sem kveðið sé á um í 3. tl. viðauka I við fyrrgreindan einkabankasamning, án þess þó að lýsa því frekar í hverju brot varnaraðila að þessu leyti hafi falist. Óumdeilt sýnist að sóknaraðili hafi sjálfur gefið samþykki sitt fyrir fram fyrir öllum framangreindum viðskiptum, að undanskildum kaupum á hlutum í FL Group hf., hinn 17. desember 2007, fyrir um fimm milljónir króna, sem sóknaraðili staðhæfir að fram hafi farið án nokkurrar heimildar af hans hálfu. Þegar hins vegar litið er til endurrits símtals sem sóknaraðili átti við fyrrgreindan starfsmann varnaraðila hinn 11. janúar 2008 verður að telja að í símtalinu hafi sóknaraðili staðfest samþykki sitt fyrir umræddum kaupum. Með hliðsjón af því að sóknaraðili hafði samþykkt umrædd kaup getur hann ekki borið fyrir sig að varnaraðili hafi með þeim brotið gegn umsaminni fjárfestingarstefnu aðilanna, enda gilti umrætt ákvæði eingöngu um þann þátt samningsins er laut að eignastýringu varnaraðila á fjármunum sóknaraðila án sérstakrar aðkomu sóknaraðila að þeim viðskiptum hverju sinni.

Sóknaraðili vísar í greinargerð sinni og til þess að framangreind hlutabréfaviðskipti hafi komist á vegna gallaðrar eða vísvitandi rangrar ráðgjafar starfsmanns varnaraðila. Sóknaraðila hafi verið kynntir umræddir fjárfestingarkostir á röngum forsendum enda hafi í raun verið um að ræða ásetning bankans til þess að láta viðskiptavini sína fjárfesta í ákveðnum bréfum sem bankinn hefði sjálfur beinan eða óbeinan hag af. Um hafi verið að ræða markaðsmisnotkun í skilningi 117. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti og hafi varnaraðili vanrækt að upplýsa sóknaraðila sem skyldi um hagsmunaárekstra sem orsakað hefðu tjón hans. Hagsmuna hans sem almenns fjárfestis hafi því ekki verið gætt í samræmi við 5. gr., sbr. 21. gr., laga nr. 108/2007, auk þess sem varnaraðili hafi með þessu brotið gegn ákv. 6., 9.,13. og 14. gr. áður gildandi laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Til viðbótar við framangreint vísaði sóknaraðili fyrst til þess við aðalmeðferð málsins að varnaraðili hefði og brotið gegn ákvæðum um tilkynningarskyldu vegna eignastýringar í 41. og 42. gr. reglugerðar nr. 995/2007, um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja, og ákvæði um bestu framkvæmd viðskipta skv. 18. gr. laga nr. 108/2007. Gegn mótmælum varnaraðila teljast þessar málsástæður of seint fram komnar og verður ekki til þeirra horft við úrslausn málsins.

Varnaraðili hefur eindregið neitað framangreindum staðhæfingum og í vitnisburði H-x-x S-kk-ef, þess starfsmanns sem sá um umrædd viðskipti sóknaraðila hjá varnaraðila, kom ekkert það fram sem studdi þær frekar. Þrátt fyrir framangreindar staðhæfingar er enga nánari afmörkun að finna í greinargerð sóknaraðila á því í hverju ráðgjöfinni hafi verið ábótavant umfram það sem síðar kom í ljós, að verðþróun hluta í þeim skráðu hlutafélögum sem hér um ræðir reyndist í kjölfarið afar óhagstæð, eins og reyndar í fjölmörgum öðrum skráðum hlutafélögum í fjármála- og fjárfestingarstarfsemi. Hefur sóknaraðili ekki sýnt fram á að þær upplýsingar sem veittar voru í tengslum við umrædd viðskipti hafi ekki verið gefnar eftir bestu vitund, á hlutlægum grundvelli og með hagsmuni sóknaraðila að leiðarljósi, þannig að samræmist framangreindum ákvæðum laga nr. 33/2003 og samsvarandi ákvæðum laga nr. 108/2007. Þá hefur sóknaraðili hvorki sýnt fram á að varnaraðili hafi verið ógjaldfær á því tímabili sem umdeild viðskipti áttu sér stað, og að hann væri grandsamur um það, né að varnaraðili hafi gerst sekur um markaðsmisnotkunarbrot sem hafi leitt til hins meinta tjóns hans. Með hliðsjón af framangreindu eru því engin skilyrði fyrir bótaskyldu varnaraðila gagnvart sóknaraðila vegna þessa þáttar kröfugerðar hans og er kröfu sóknaraðila þar um hafnað.

Tjón vegna millifærslu af vörslureikningi

Um þennan þátt kröfunnar vísar sóknaraðili til þess að fyrrnefndur starfsmaður varnaraðila hafi í janúarmánuði 2006 millifært í heimildarleysi af vörslureikningi hans 12.468.697 krónur inn á reikning félags í eigu mágs sóknaraðila. Hafi bankastarfsmaðurinn skýrt millifærsluna svo í kjölfarið að einungis hefði verið um að ræða lán til þess félags í nokkra daga og myndi hann sjá til þess að fjárhæðin yrði endurgreidd inn á reikning sóknaraðila. Vísar sóknaraðili til þess að hann hafi gert „alvarlegar og ítrekaðar athugasemdir“ við þetta og það hafi ekki verið „fyrr en ári síðar að gerður er lánasamningur um fjárhæðina, en það félag sem upprunalega var lánað til var þá orðið gjaldþrota. Öll ofangreind ráðstöfun var gerð af hálfu starfsmannsins og án heimildar frá sóknaraðila. Nefna ber að umræddur starfsmaður bankans H-kk-nf var áður starfsmaður hjá þeim aðila sem fékk peningana að láni.“

Ekki liggur fyrir í málinu skjalleg staðfesting á umræddri úttekt af bankareikningi sóknaraðila. Fyrir liggur hins vegar tölvupóstur frá 31. janúar 2006, sem nefndur H-kk-nf staðfesti í skýrslu sinni að sýndi skilaboð frá honum til annars starfsmanns bankans um að millifæra tilgreinda fjárhæð af reikningi sóknaraðila á tilgreindan reikning í eigu félagsins Big TV Holding ehf. vegna Ofanleitis ehf. Varnaraðili mótmælir því ekki að millifærsla þessi hafi átt sér stað en byggir á því að hún hafi verið framkvæmd að beiðni sóknaraðila.

Í skýrslu sinni fyrir dómi fullyrti áðurnefndur H-kk-nf að sóknaraðili hefði sjálfur óskað eftir því að peningar þessir yrðu lagðir inn á tilgreindan bankareikning umrædds fyrirtækis, en hann myndi ekki hvort það hefði verið gert í símtali eða á fundi. Kvað hann sóknaraðila aldrei hafa gert neina athugasemd við sig vegna millifærslunnar, hvorki fyrr né síðar. Hann hefði skilið sóknaraðila þannig að þetta væri lán til Ofanleitis ehf. sem gengi þó til Big TV Holding ehf. Í framburði sóknaraðila kom fram að hann kannaðist við félagið Ofanleiti ehf. Mágur hans væri aðaleigandi þess og hann hefði sjálfur verið í stjórn þess félags. Sagðist hann hafa frétt af millifærslunni einhverjum dögum eða vikum seinna og þá farið yfir málið með H-kk-þgf, sem hefði sagst myndu sjá til þess að þetta yrði greitt. Þá hefði þetta og borist í tal við mág hans löngu síðar, en hugsanleg endurgreiðsla hans á láninu hefði ekkert verið rædd milli þeirra tveggja. Einnig kom fram hjá honum að ekki væri rétt það sem fram kemur í greinargerð hans að lánssamningur hafi verið útbúinn vegna millifærslunnar rúmlega ári síðar.

Ekkert liggur fyrir um það í málsgögnum að sóknaraðili hafi gert athugasemdir við varnaraðila í kjölfar umræddrar millifærslu, sem þó hefði verið fyllsta ástæða til hafi hún verið án heimildar eða gegn vilja hans að öðru leyti. Liggur ekkert annað fyrir en að sóknaraðili hafi fyrst gert athugasemd vegna þessa með kröfulýsingu sinni hinn 25. nóvember 2009, eða tæplega þremur árum eftir að millifærslan var framkvæmd. Þykir, með hliðsjón af öllu framangreindu, verða að líta svo á að sóknaraðili hafi samþykkt umrædda millifærslu. Verður því að hafna bótakröfu sóknaraðila vegna þessa þáttar málsins.

Með hliðsjón af framangreindu er það niðurstaða dómsins að hafna beri öllum kröfum sóknaraðila í máli þessu. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 178. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl., verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila málskostnað, sem ákveðst hæfilegur 800.000 krónur.

Á-kk-nf M-kk-nf héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð:

Kröfum sóknaraðila, B-kk-ef Þ-kk-ef, á hendur varnaraðila, Glitni hf., er hafnað.

Sóknaraðili greiði varnaraðila 800.000 krónur í málskostnað.

Á-kk-nf M-kk-nf