X-66/2012

Máli þessu, sem er ágreiningsmál við slitameðferð varnaraðila, var beint til dómsins með bréfi slitastjórnar varnaraðila 26. apríl 2012 og var það þingfest 22. maí sama ár. Um lagagrundvöll vísaði slitastjórn til 171. gr., sbr. 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málið var tekið til úrskurðar að lokinni aðalmeðferð 29. október sl. en endurflutt og tekið til úrskurðar að nýju 7. janúar sl.

Sóknaraðilar eru Þórir Jónsson og Herkúles ehf., Árskógi, Mosfellsbæ, en varnaraðili er Glitnir hf., Sóltúni 26, Reykjavík.

Sóknaraðili Þ-kk-nf J-kk-nf krefst þess að skaðabótakrafa hans, að fjárhæð 7.700.000 danskar krónur verði við slitameðferð varnaraðila viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. september 2005 til 22. apríl 2009. Jafnframt er gerð krafa um dráttarvexti frá 22. apríl 2009 til greiðsludags og að sú krafa verði viðurkennd sem eftirstæð krafa samkvæmt 114. gr. laga nr. 21/1991. Ennfremur krefst hann þess að „viðurkennt verði að sóknaraðili geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti.“ Sóknaraðili krefst og málskostnaðar.

Sóknaraðili Herkúles ehf. krefst þess að skaðabótakrafa félagsins að fjárhæð 1.000.000 danskar krónur verði við slitameðferð varnaraðila viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. september 2005 til 22. apríl 2009. Jafnframt er gerð krafa um dráttarvexti frá 22. apríl 2009 til greiðsludags og að sú krafa verði viðurkennd sem eftirstæð krafa samkvæmt 114. gr. laga nr. 21/1991. Ennfremur krefst hann þess að „viðurkennt verði að sóknaraðili geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991.“ Sóknaraðili krefst og málskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfum sóknaraðila verði hafnað og með því staðfest sú afstaða slitastjórnar hans að hafna kröfu, nr. CL20091129-7139, í kröfuskrá. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar.

Varnaraðili kveðst með vísan til lokamálsliðar 1. mgr. 119. gr. laga nr. 21/1991 ekki taka afstöðu til lýstra eftirstæðra krafna skv. 114. gr. sömu laga.

I

Eins og að framan greinir er mál þetta ágreiningsmál við slitameðferð varnaraðila en samkvæmt heimild í 100. gr. a laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í varnaraðila, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd.

Varnaraðila var 24. nóvember 2008 veitt heimild til greiðslustöðvunar með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur. Með lögum nr. 44/2009, sem breyttu nokkrum ákvæðum laga nr. 161/2002, var varnaraðili tekinn til slita og skyldi upphaf þeirra miðast við 22. apríl 2009 þegar lögin öðluðust gildi. Héraðsdómur Reykjavíkur skipaði 12. maí sama ár slitastjórn sem annast meðal annars meðferð krafna á hendur varnaraðila. Hún gaf út innköllun til skuldheimtumanna félagsins 26. maí 2009 og lauk kröfulýsingarfresti 26. nóvember sama ár. Í samræmi við ákvæði 102. gr. laga nr. 161/2002 eins og greininni var breytt með lögum nr. 44/2009 fer að meginstefnu um meðferð krafna á hendur fjármálafyrirtæki sem er til slitameðferðar eftir ákvæðum laga nr. 21/1991.

Sóknaraðilar máls þessa lýstu á kröfulýsingartímabilinu almennri kröfu samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 að fjárhæð 52.196.698 krónur, sem byggði á því að kaup á félaginu VG Investment A/S yrðu látin ganga til baka og að varnaraðili greiddi vangildisbætur. Til vara kröfðust sóknaraðilar skaðabóta vegna kaupanna. Sóknaraðilar lýstu og yfir skuldajöfnuði kröfunnar við lán varnaraðila og lán dótturfélags varnaraðila sem og sjálfskuldarábyrgðir sóknaraðila. Slitastjórn varnaraðila hafnaði kröfum sóknaraðila vegna vanreifunar en vísaði og til þess að hún teldi kröfurnar ekki eiga rétt á sér. Mótmæltu sóknaraðilar þeirri afstöðu innan lögmæltra tímamarka. Eftir að reynt hafði verið af jafna ágreining um kröfurnar án árangurs var málinu vísað til úrlausnar dómsins eins og fyrr er getið.

Í greinargerð sinni í málinu breyttu sóknaraðilar kröfum sínum frá því sem greindi í kröfulýsingu þeirra og svo aftur við upphaf aðalmeðferðar málsins. Voru kröfur þeirra upphaflega gerðar ósundurgreint en nú gerir hvor sóknaraðila sína kröfu og var við munnlegan flutning málsins vísað til 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála um heimild til kröfusamlags. Varnaraðili byggir á því að sóknaraðilar hafi í greinargerð sinni farið út fyrir þá kröfugerð sem þeir hafi markað í kröfulýsingu. Þá byggir varnaraðili á því að með þeirri breytingu sem varð á kröfugerð sóknaraðila við upphaf aðalmeðferðar hafi þeir raskað grundvelli málsins og verði þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfum þeirra.

II

Samhliða máli þessu eru rekin fjögur önnur ágreiningsmál vegna sömu viðskipta. Snúast öll málin um kaup sem áttu sér stað 26. september 2005 á hlutum í VG Investment A/S sem er danskt óskráð hlutafélag. Hlutafélag þetta átti fjögur önnur hlutafélög sem aftur voru eigendur að og leigðu út fasteignir í miðborg Kaupmannahafnar samtals ríflega 31 þúsund fermetra. Var um að ræða bæði atvinnu og íbúðarhúsnæði. Kaupendur voru Ofanleiti ehf. (80% hlutur), Blikanes ehf. (10% hlutur) og Herkúles ehf. (10% hlutur). Stofnuðu síðastnefnd einkahlutafélag nýtt danskt félag í sinni eigu, Newco fra 2. september 2005 A/S, og voru kaupin gerð í nafni þess félags. Gera ofangreind þrjú íslensku einkahlutafélög skaðabótakröfur á samskonar grunni á hendur varnaraðila og krefjast með þeim endurgreiðslu samtals 10.000.000 danskra króna sem þau segja hafa verið eiginfjárframlag félaganna til kaupanna. Þá gera eigendur félaganna kröfu til skaðabóta vegna persónulegra ábyrgða sem þeir tókust á hendur á lánum sem tekin voru vegna kaupanna, eða þurfti að yfirtaka vegna þeirra. Ofanleiti ehf. er í eigu S-kk-ef S-kk-ef (SS), Blikanes ehf. er í eigu hjónanna B-kk-ef H-kk-ef Þ-kk-ef (BHÞ) og Ö-kvk-ef L-kvk-ef S-kvk-ef (ALS) og Herkúles ehf. er í eigu Þ-kk-ef J-kk-ef (ÞJ). Eru kröfur í öllum tilvikum gerðar af hálfu félaganna og eigenda þeirra sameiginlega í sama málinu utan að rekið er sérstakt mál um kröfu Ö-kvk-ef L-kvk-ef. Að auki hefur félagið Heimiliskaup ehf., sem mun vera fjölskyldufyrirtæki í eigu framangreindra aðila, uppi skaðabótakröfur í sérstöku máli vegna fjármuna sem félagið og dótturfélag þess, Best ehf., hafi lagt inn í þann rekstur sem keyptur var, auk ábyrgða sem félagið setti til tryggingar lánum vegna viðskiptanna.

III

Mál það sem hér er til úrlausnar snýst um skaðabótakröfur sóknaraðila, ÞJ og Herkúlesar ehf., á hendur varnaraðila. Fyrir liggur að sóknaraðilar þessa máls höfðu ekki gert samning um einkabankaþjónustu við varnaraðila, eins og SS og félag hans Ofanleiti ehf., sem og BHÞ. Tengiliður framangreindra manna við varnaraðila var H-kk-nf S-kk-nf S-kk-nf (HSS), starfsmaður varnaraðila.

Með hliðsjón af skýrslum, SS, BHÞ og ÞJ fyrir dómi, sem og með vísan til gagna málsins verður að telja óumdeilt að framangreindir menn hafi um árabil verið í samstarfi um kaup og rekstur fasteigna á Íslandi. Lýsti SS því í stórum dráttum svo að hann hefði einkum lagt til fjármagn til fjárfestinga í fasteignum en tengdafaðir hans ÞJ hefði séð um rekstur þeirra á Íslandi en mágur hans BHÞ hafi séð um ýmsa umsýslu sem tengdist rekstrinum. Liggur og fyrir að rekstur umræddra fasteigna hefur farið að verulegu leyti fram í gegn um hlutafélög í þeirra eigu. Hefur varnaraðili lagt fram allmörg gögn sem að þessu lúta og talið upp fjölda félaga sem umræddir menn tengjast sem og talið upp fjölda fasteigna sem SS hafi fest kaup á í samvinnu og samstarfi við þá BHÞ og ÞJ. Þykir ekki sérstök ástæða til að tíunda þessi umsvif nánar hér utan að vísa til þess að varnaraðili byggir á því að það sé um það almenn vitneskja að SS hafi verið umsvifamikill fjárfestir bæði hér á landi og erlendis allt frá 9. áratug síðustu aldar og hafi einkum átt í fasteignaviðskiptum ýmiskonar og hafi því umtalsverða reynslu af slíkum viðskiptum.

Af hálfu varnaraðila hafa verið lögð fram ítarleg og umfangsmikil gögn sem sýna tölvupóstsamskipti aðila málsins og annarra sem að framangreindum viðskiptum komu. Kemur þar fram að starfsmaður ISB Luxembourg S.A., sendi starfsmönnum varnaraðila, þ.á.m. HSS, tölvupóst 31. maí 2005, með upplýsingum um að til sölu væri fasteignafélag sem ætti fasteignir í Kaupmannahöfn. Með tölvupóstinum fylgdi upplýsingabæklingur á ensku þar sem fram komu helstu upplýsingar um þær fasteignir sem um ræddi og helstu fjárhagslegu upplýsingar um rekstur þeirra. Kaupverðið var þar sagt 105.000.000 danskar krónur. HSS sendi SS tölvupóst 10. júní þar sem hann kynnti stuttlega umræddan fjárfestingarkost en með fylgdi framangreindur upplýsingabæklingur. SS svaraði tölvupóstinum sama dag og kvaðst hafa „serius“ áhuga og óskaði eftir að fá frekari upplýsingar. Í kjölfarið gengu á milli tölvupóstar með ýmsum upplýsingum sem óþarfi er að rekja nákvæmlega. Þann 29. júní sendi HSS tölvupóst til SS þar sem komu fram ýmsar upplýsingar, m.a. um að lán sem hvíldu á umræddum fasteignum næmu samtals um 518.000.000 dönskum krónum. Nefnt var að nauðsyn væri á að fá „lokal“ lögmann til aðstoðar við skattamál. Kom einnig fram að SS þyrfti líklega 200 milljónir íslenskra króna í eigið fé en að ISB Luxembourg myndi lána honum um 800 milljónir íslenskra króna. SS óskaði eftir því með tölvupósti 1. júlí að HSS setti sig í samband við ÞJ og setti hann inn í málið. Þetta mun HSS hafa gert og mun hafa hitt ÞJ á fundi í kjölfarið. Einnig mun BHÞ hafa komið að verkefninu á svipuðum tíma. Sama dag sendi SS til HSS upplýsingar um danskan lögfræðing, P-x-x M-x-x, sem hann hafði leitað til. Í greinargerðum aðila kemur fram að HSS, ÞJ og SS hafi farið á kostnað varnaraðila til Kaupmannahafnar til að skoða umræddar fasteignir. Í kjölfarið var útbúið kauptilboð í móðurfélag þeirrar samstæðu hlutafélaga sem voru eigendur fasteignanna og munu starfsmenn varnaraðila hafa annast ritun þess en framangreindur lögmaður SS, P-x-x M-x-x, mun einnig hafa farið yfir það. Liggur ekki annað fyrir en að SS, BHÞ og ÞJ hafi einnig verið með í ráðum um gerð tilboðsins. Var ritað undir tilboðið 7. júlí 2005 fyrir hönd óstofnaðs dansks hlutafélags sem vera skyldi í eigu Ofanleitis ehf. (80%), Blikaness ehf. (10%) og Herkúlesar ehf. (10%). Kaupverðið sem var boðið var 93.000.000 danskar krónur. Tilboðið mun hafa verið samþykkt með þeirri breytingu að kaupverðið yrði 98.000.000 danskar krónur. Í kauptilboðinu kom fram um hlutverk varnaraðila að það væri að aðstoða kaupanda við kaupin og að vinna varnaraðila byggði alfarið á þeim upplýsingum sem hann fengi í hendurnar frá aðilum kauptilboðsins. Varnaraðili myndi þannig hvorki ganga úr skugga um áreiðanleika upplýsinganna né að þær væru tæmandi. Þá var kveðið á um að varnaraðili bæri ekki ábyrgð á beinu eða óbeinu tjóni sem seljendur, kaupendur eða aðrir kynnu að verða fyrir vegna ákvarðanna á grundvelli samningsins, nema tjónið mætti rekja til ásetnings eða stórfells gáleysis af hálfu starfsmanna varnaraðila.

Í kauptilboðinu var kveðið á um að það væri sett fram með fyrirvara um að kaupandi næði að fjármagna eigið fjárframlag við kaupin og um framkvæmd áreiðanleikakönnunar á handbæru fé, ástandi fasteignar og rekstri félagsins. Var þar tilgreint að kaupandi skyldi fá aðgang að svokölluðu ,,data room“, þar sem væru að finna allar helstu upplýsingar um seljanda. Þennan aðgang ætti að veita fyrir 1. ágúst 2005 en áreiðanleikakönnun að vera lokið fyrir 31. ágúst sama ár.

Í málinu liggur fyrir að fyrrnefndur lögmaður, P-x-x M-x-x, leitaði aðstoðar hjá H-kk-þgf C-x-x, sem mun vera ráðgjafafyrirtæki á sviði fasteignaviðskipta í Danmörku og eins hjá KPMG í Danmörku. Fór fram í kjölfar samþykktar kauptilboðsins athugun á VG Investment A/S og dótturfélögum þess, með aðstoð framangreindra aðila. Varð m.a. gerð fjárhagsleg og lögfræðileg áreiðanleikakönnun.

Einnig var í kjölfar samþykktar kauptilboðsins leitað eftir fjármögnun. Veitti dótturfélag varnaraðila, ISB Luxembourg S.A., vilyrði fyrir lánum. Í fyrsta lagi var um að ræða lán til hins nýja danska hlutafélags, sem fékk nafnið Newco af 2. september A.S. að fjárhæð 80.000.000 danskar krónur. Munu ÞJ og BHÞ hafa skrifað undir skilmálablað vegna lánsins 27. ágúst 2005. Undir lánssamninginn var skrifað 26. september 2005 samhliða kaupsamningi. Kom þar m.a. fram að áskilin væri sjálfskuldarábyrgð kaupenda félagsins og eigenda þeirra. Einnig samþykkti fyrrnefnt dótturfélag varnaraðila að endurfjármagna lán að fjárhæð 22.000.000 danskar krónur. Fólst sú endurfjármögnun í að lána SD Karren A.S., dótturfélagi VG Investment A.S., framangreinda fjárhæð. Var einnig mælt fyrir um sjálfskuldarábyrgð kaupendanna og eigenda þeirra á umræddu láni.

Þann 26. september 2005 undirrituðu SS og ÞJ kaupsamning f.h. Newco af 2 September 2005 A/S um öll hlutabréf í VG Investment A/S og dótturfélögum þess, þ.e. SD Karréen Holding Aps, SD ApS, SD Junior ApS og SD-Karréen A/S. Seljandi var Investate A/S. Kaupverðið var 98.000.000 danskar krónur. Í kaupsamningnum kom m.a. fram að seljandi staðfesti að hið selda væri ekki á þessum tímapunkti í vanskilum eða hafi vanefnt samninga eða stæði í ágreiningi fyrir dómstólum eða gerðardómum fyrir utan þau mál sem tilgreind væru í nánar tilgreindum viðauka. Í kaupsamningnum kemur og fram að fyrir undirskrift, hafi kaupandi fengið aðgang að upplýsingaherbergi sem innihaldið hafi fjárhagslegar, lögfræðilegar og tæknilegar upplýsingar um hið selda og jafnframt fengið allar upplýsingar sem beðið hafði verið um af hans hálfu. Einnig að kaupandi hafi fengið aðgang að öllum fasteignum í eigu hins selda félags og hafi verið boðið að gera tæknilega skoðun á þeim. Þá hafi kaupandi fengið frá seljanda svör við spurningalista varðandi hið selda.

Í gögnum málsins má sjá að sóknaraðilar fengu aðgang að ástandsskýrslu um eignir hins selda félags um miðjan ágústmánuð 2005 og mun ÞJ hafa farið yfir þær.

Á fundi þar sem kaupsamningur var undirritaður var að auki undirritaður fyrrgreindur lánssamningur að fjárhæð 80.000.000 danskar krónur, milli Newco fra 2. september 2005 A.S. og ISB Luxembourg S.A., með hlutfallslegum sjálfsskuldarábyrgðum Ofanleitis og SS (80%), Blikaness ehf., BHÞ og ALS (10%) og Herkúlesar ehf. og ÞJ (10%). Það lán mun hafa verið á gjalddaga 26. september 2006 og urðu vanskil á greiðslu þess. Einnig munu hafa orðið vanskil á greiðslu láns að fjárhæð 22.000.000 danskar krónur, sem fyrr er minnst á. Var að nokkru greitt inn á framangreind lán á næstu árum á eftir og að síðustu með þeim hætti að eftirstöðvar þeirra skyldu greiðast 1. febrúar 2011. Var höfuðstóll lánanna þá 55.000.000 danskar krónur annar vegar og 22.000.000 danskar krónur hins vegar. Miða sóknaraðilar SS, BHÞ, ÞJ og ALS við hlutfallslega ábyrgð sína á þeim fjárhæðum í kröfugerðum sínum. Veittar munu hafa verið auknar tryggingar meðal annars með þeim hætti að félagið Heimiliskaup ehf. lagði fram 25.000.000 danskar krónur inn á vörslureikning hjá varnaraðila til tryggingar greiðslu ofangreindra lána. Gerði félagið einkabankasamning við varnaraðila og var ofangreindum fjármunum varið til að kaupa hlutdeildarskírteini í sjóði 9. Í máli því sem Heimiliskaup ehf. á í gegn varnaraðila er einnig krafist skaðabóta vegna rekstrarframlaga sem félagið hafi innt af hendi til hinna dönsku fasteignafélaga.

Fyrir liggur að Newco fra 2. september 2005 A.S. og dótturfélög þess eru nú gjaldþrota.

IV

Í greinargerð sinni kveða sóknaraðilar að dómkröfur þeirra byggi á því að þeir eigi rétt til skaðabóta vegna háttsemi varnaraðila og beri að skipa slíkum kröfum í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Kröfurnar varði ólögmæta og saknæma ráðgjöf og kynningu varnaraðila, í tengslum við fjárfestingu sóknaraðila, í óskráðum verðbréfum í danska óskráða hlutafélaginu VG Investment A/S (hér eftir VG A.S.), en kaupsamningur hafi verið undirritaður 26. september 2005.

Krafa ÞJ nemi ábyrgðarskuldbindingu að fjárhæð 7.700.000 danskar krónur, sem hann hafi tekið á sig vegna ofangreindra viðskipta en um sé að ræða, 10% pro rata ábyrgð vegna lána samtals að fjárhæð 77.000.000 danskar krónur. Að auki krefjist ÞJ nánar greindra vaxta af framangreindum fjárhæðum.

Krafa Herkúlesar ehf. byggi á þeirri heildarfjárhæð sem félagið hafi lagt til viðskiptanna, 1.000.000 danskar krónur, auk nánar greindra vaxta.

Þá er þess í báðum tilvikum krafist að „viðurkennt verði að sóknaraðili geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991.“

Í greinargerð sóknaraðila kemur fram að skaðabótakröfur þeirra sé byggðar í fyrsta lagi á því að með ráðgjöf, kynningu og sölu á fjárfestingu í óskráðum bréfum í danska hlutafélaginu VG A/S sem verið hafi óskráð hlutafélag, hafi varnaraðili brotið gegn 8. gr. laga nr. 33/2003, sem í gildi hafi verið á umræddum tíma. Eignastýring og fjárfestingarráðgjöf teljist til verðbréfaviðskipta sbr. 3. tl. 1. mgr. 1. gr. og 6. tl. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 33/2003 og lögin eigi því við varðandi þetta mál. Komi skýrt fram í 8. gr. laganna að fjármálafyrirtæki verði áður en það selji eða hafi milligöngu um sölu á óskráðum verðbréfum til annarra en fagfjárfesta, að leggja mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu viðskiptavinarins. Sé reglunni ætlað að tryggja að fjármálafyrirtæki sýni ýtrustu varkárni áður en tekin sé ákvörðun um sölu á óskráðum verðbréfum til almennra fjárfesta. Í greinargerð með lögunum sé tekið fram að lögfesting reglunnar gefi ákveðna vísbendingu um að beita skuli ströngu sakarmati. Með tilliti til þess að sóknaraðili hafi verið flokkaður sem almennur fjárfestir og hafi ekki verið áður í viðskiptum við varnaraðila hafi verið brýnt að metið yrði heildstætt þekking, fjárhagur og reynsla ásamt öðrum þáttum. Byggja sóknaraðilar á því að umrædd fjárfesting hafi verið óskynsamleg, óeðlileg og of áhættusöm með tilliti til þekkingar, fjárhags og reynslu sóknaraðila og því hafi varnaraðili aldrei átt að bjóða sóknaraðilum að taka þátt í henni. Sóknaraðili hafi enga reynslu og þekkingu á svo umfangsmiklum og flóknum verðbréfaviðskiptum og verði að telja að sambærileg fjárfesting ætti einungis að vera í höndum reyndustu fagfjárfesta. Langflestir samningar, áætlanir og önnur gögn séu á dönsku eða ensku, en sóknaraðili kunni takmarkað í hvoru tungumálinu og hafi því takmarkað getað áttað sig á þeim. Varðandi fjárhag sóknaraðila þá verði með tilliti til þeirrar fjárhæðar sem þeir hafi lagt til að telja að varnaraðili hefði aldrei átt að bjóða þeim að fjárfesta í svo umfangsmiklum viðskiptum, enda hafi sóknaraðilar þurft að fá lán fyrir 90 % af fjárfestingunni. Hafi fjárfestingin ekki heldur samræmst fjárfestingarstefnu BHÞ og SS samkvæmt einkabankasamningi þeirra við varnaraðila. Varnaraðila hafi hlotið að vera ljóst með tilliti til stöðu sinnar sem sérfræðings í viðskiptasambandi aðila að fjárfestingin væri gríðarlega áhættusöm og að hún ætti ekki að vera á hendi almennra fjárfesta. Sérstaklega þegar litið sé til þess að sóknaraðili hafi lítið stundað verðbréfaviðskipti áður og aldrei af þessari stærðargráðu, í ókunnugu viðskipta- og lagaumhverfi á erlendri grundu. Hvort sem talið yrði að mat skv. 8. gr. laga nr. 33/2003 ætti að vera formlegt eða óformlegt þá sé ljóst að sérfræðimenntuðum starfsmanni varnaraðila, sem sé með mikla reynslu á sviði verðbréfamarkaðsréttar, hljóti að hafa verið ljóst að sóknaraðilar hafi ekki uppfyllt þau skilyrði sem 8. gr. laga nr. 33/2003 geri ráð fyrir. Þá bendi sóknaraðilar á úttekt Fjármálaeftirlitsins á viðskiptaháttum í verðbréfaviðskiptum sem hafi verið gerð hjá varnaraðila dagana 6.-19. mars 2007. Þar hafi Fjármálaeftirlitið gert athugasemdir við ónóga upplýsingaöflun og mat á þekkingu og reynslu viðskiptamanna áður en verðbréfaviðskipti hafi átt sér stað.

Þrátt fyrir fyrrgreint hafi varnaraðili ákveðið að hafa milligöngu um kaupin, en réttast hefði verið að synja um slíka milligöngu. Í ljósi þess mikla vafa sem leikið hafi á því hvort fjárfestingin væri skynsamleg og með tilliti til ofangreinds verði að telja að sú háttsemi varnaraðila hafi verið saknæm og ólögmæt og með henni hafi hann fellt á sig bótaábyrgð.

Í öðru lagi byggi sóknaraðilar skaðabótakröfur sínar á því að þeir hafi orðið fyrir tjóni er rekja megi til þess að varnaraðili hafi ekki virt skyldur sínar skv. II. kafla laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti sbr. dóm Hæstaréttar frá 26. september 2012 (472/2012).

Þegar varnaraðili hafi kynnt fyrrgreindan fjárfestingarkost fyrir sóknaraðilum þá sé ljóst að hann hafi ekki farið eftir þeim ströngu skyldum sem II kafli laga nr. 33/2003 kveði á um. Samkvæmt 4. gr. laganna hafi varnaraðila borið að starfa í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verðbréfaviðskiptum, með trúverðugleika fjármálamarkaðarins og hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi. Í 5. gr. laga nr. 33/2003 sé að finna fjórar reglur sem gildi um samskipti fjármálafyrirtækja við viðskiptamenn sína. Fyrsta reglan, sem fram komi í 2. mgr. 5. gr., segi að fjármálafyrirtæki beri að afla upplýsinga hjá viðskiptamönnum sínum um tiltekin atriði áður en viðskiptamanninum sé veitt ráðgjöf um verðbréfaviðskipti (e. know your customer rule). Reglan hafi það markmið að draga úr áhættu fjárfestis í verðbréfaviðskiptum með því að fjármálafyrirtæki meti stöðu hans hverju sinni og veiti ráðgjöf samkvæmt því mati. Fjármálafyrirtækinu beri að afla upplýsinga um þekkingu og reynslu viðskiptavinarins í verðbréfaviðskiptum og markmið hans með fjárfestingunni. Við mat á reynslu beri fjármálafyrirtæki ekki aðeins að líta á tíðni verðbréfaviðskipta eða heildarverðbréfaeign, heldur beri að líta til eðlis verðbréfaviðskipta viðskiptamanns. Til að mynda skipti máli hvort viðskiptamaður hafi sjálfur tekið ákvarðanir um einstök verðbréfaviðskipti, hvort viðkomandi hafi átt viðskipti með fleiri en eina tegund fjármálagerninga og einnig skipti árangur viðskiptanna máli. Þá beri fjármálafyrirtæki að kanna hvaða markmið viðskiptamaður hafi og komi þá einkum til skoðunar hvort hann leggi fram fé sitt til áhættufjárfestingar eða hvort hann kjósi öryggi í ávöxtun, og hvort fjárfesting sé ætluð til skamms eða langs tíma. Ef viðskiptavinurinn sé í viðvarandi viðskiptasambandi við fyrirtækið beri að afla upplýsinga um fjárhagsstöðu hans til að ráðgjöf eða eignastýring geti orðið markviss og tekið mið af heildarmati á fjárhagslegum styrk viðskiptamanns, en ekki eingöngu verðbréfaeign hans. Rökin fyrir reglunni séu þau að með upplýsingaöflun geti fjármálafyrirtæki veitt betri ráðgjöf um þá fjárfestingarkosti sem í boði séu og henti þörfum viðkomandi viðskiptamanns. Ef viðskiptavinurinn hafi litla reynslu, eins og í tilviki sóknaraðila, þurfi ráðgjöfin að vera ítarlegri og hefði varnaraðili þurft að brýna sérstaklega fyrir sóknaraðilum þá gríðarlegu áhættu sem hafi falist í fjárfestingunni. Þvert á móti hafi starfsmaður varnaraðila talað um að fjárfestingin væri ekki áhættusöm, þar sem hlutafélagið VG A/S væri með einstakt eignasafn með góðum lánum áhvílandi. Hafi hann svo stutt sannleiksgildi upplýsinga sinna með vísan í áreiðanleikakannanir sem Íslandsbanki í Lúxemborg og Íslandsbanki á Íslandi væru búnir að framkvæma í alla staði. Með tilliti til þeirrar gríðarlegu áhættu sem fjárfestingin hafi verið fyrir reynslulítinn almennan fjárfesti með enga þekkingu á umfangsmiklum fasteignakaupum og laga - og viðskiptaumhverfi í Danmörku hafi varnaraðila borið að tryggja sér sönnur fyrir því að aflað hafi verið fullnægjandi upplýsinga um stöðu sóknaraðila og að ráðgjöfin hafi verið í samræmi við þær upplýsingar, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá 7. júní 2001 (16/2001). Skori sóknaraðilar á varnaraðila að sýna fram að fyrrgreind upplýsingaöflun hafi farið fram og leggja fram gögn er staðfesti að sóknaraðilum hafi verið kynnt með fullnægjandi hætti áhættan sem falist hafi í fjárfestingunni.

Í niðurlagi 2. mgr. 5. gr. laga nr. 33/2003 sé lögð áhersla á að upplýsingar sem fjármálafyrirtækið veiti viðskiptavininum séu skýrar, nægjanlega miklar og ekki villandi þannig að viðskiptavinurinn geti tekið upplýsta ákvörðun um fjárfestinguna. Í þessu felist m.a. að fjármálafyrirtæki verði að gæta þess eins og kostur sé að viðskiptavinurinn skilji þá ráðgjöf sem honum sé veitt. Með tilliti til þess telji sóknaraðilar að við kynningu og ráðgjöf varnaraðila, varðandi fjárfestingu í óskráðum bréfum í danska hlutafélaginu VG A/S, hafi varnaraðili ekki farið að þeim skyldum og þeim kröfum sem á hann hafi verið lagðar með 4. gr. og 1. mgr. 5. gr. laga nr. 33/2003. Eins og áður hafi komið fram þá hafi HSS, starfsmaður hjá varnaraðila, haft samband símleiðis við SS og sagst hafa í höndum einstakt fjárfestingartækifæri í Danmörku, sem hann vildi bjóða honum ásamt BÞ og sóknaraðila ÞJ. Í framhaldinu hafi verið haldin stutt kynning og í kjölfarið send sölukynning og ennfremur rekstraráætlun fyrir árin 2005-2019. Sölukynningin hafi verið ómerkt en rekstraráætlunin hafi verið á bréfsefni frá Íslandsbanka. Um hafi verið að ræða gögn sem litið hafi út fyrir að stöfuðu beint frá varnaraðila og einnig gögn frá KPMG og seljanda eignanna Investate A/S.

Nær öll gögnin hvort sem verið hafi sölukynning, lánasamningar, kaupsamningar, rekstraráætlanir og fleira tengt fjárfestingunni hafi verið á ensku eða dönsku og því mjög torskilin fyrir sóknaraðila. Ákvörðunin að fjárfesta í hinum óskráðu bréfum í VG A/S hafi því nær eingöngu verið byggð á upplýsingum frá HSS og nánari skýringum hans á gögnunum. Hafi HSS því borið enn ríkari upplýsingaskyldu en ella. Verði því að telja að upplýsingarnar sem sóknaraðila hafi fengið frá varnaraðila hafi ekki verið nægilega skýrar skv. 5. gr. laga nr. 33/2003. Jafnframt hafi upplýsingarnar verið villandi og beinlínis rangar. En eftir að kaupin hafi átt sér stað hafi komið í ljós að rekstraráætlanir hafi ekki verið að standast, auk þess sem að komið hafi í ljós að öll framlögð gögn hafi meira eða minna verið gerð af hálfu seljanda eða varnaraðila. Ýmis eldri málaferli á hendur félaginu hafi komið í ljós sem ekki hafi verið upplýst um, sem valdið hafi verulegu fjárhagslegu tjóni fyrir félagið og eigendur þess. Forsendur ýmsar sem gefnar hafi verið í söluyfirliti hafi verið rangar, svo sem ávöxtun miðað við þáverandi tekjuflæði, fastir vextir af lánum o.fl. Þegar sóknaraðilar hafi svo tekið við rekstrinum hafi einnig komið í ljós að félagið hafi átt í erfiðleikum með afborganir af lánum miðað við tekjuflæði sem hafi verið til staðar, þrátt fyrir að forsendur í rekstrinum hefðu ekki breyst frá því kaupin hafi verið gerð. Sé því ljóst af framangreindu að upplýsingarnar sem fjármálafyrirtækið hafi veitt sóknaraðilum hafi ekki verið nægilega skýrar, auk þess sem þær hafi verið villandi og að hluta til rangar. Með tilliti til þess hafi sóknaraðilar ekki getað tekið upplýsta ákvörðun á réttum grundvelli sbr. dóm Hæstaréttar frá 26. september 2012 (472/2012). Sóknaraðilar hafi treyst starfsmanni varnaraðila og upplýsingum og tillögum hans, vegna þeirrar þekkingar og reynslu sem hann hafi búið yfir. Með tilliti til þess og vankunnáttu í tungumálinu hafi sóknaraðilar lagt aukið traust á upplýsingarnar sem komið hafi frá varnaraðila og lýsingar hans á eigna - og lánasafni. Þar sem jafnframt hafi legið mikið á að festa kaupsamning hafi sóknaraðilar ekki getað skoðað fyrirliggjandi gögn með fullnægjandi hætti.

Í þriðja lagi byggi sóknaraðilar skaðabótakröfu sína á því að þeir hafi orðið fyrir tjóni er rekja megi til þess að varnaraðili hafi brotið gegn reglum 6., 13. og 14. gr. laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Með 13. gr. laganna um aðskilnað starfssviða, eða svokallað kínamúra, sé ætlunin m.a. að stuðla að því að fjármálafyrirtæki séu uppbyggð og skipulögð á þann hátt að dregið sé eins og unnt er úr hættu á hagsmunaárekstrum viðskiptamanns við fyrirtækið sem og hagsmunaárekstrum milli viðskiptamanna. Fjármálafyrirtæki beri að upplýsa viðskiptamenn sína um hugsanlega hagsmunaárekstra með sannanlegum hætti. Ekkert liggi fyrir í málinu um að varnaraðili hafi upplýst sóknaraðila um þá hagsmunaárekstra sem fyrir hendi hafi verið og ekki liggi heldur fyrir að sóknaraðilar hafi samþykkt að eiga viðskipti þrátt fyrir hagsmunaárekstra. Kínamúrum sé ætlað að styðja við reglur um trúnaðarskyldu fjármálafyrirtækis gagnvart viðskiptavinum sem komi m.a. fram í 5., 6. og 9. gr. laga nr. 33/2003. Þessar reglur mæli fyrir um upplýsingaöflun hjá viðskiptamönnum, ráðgjöf til viðskiptamanna um fjárfestingarkosti, óhlutdrægni gagnvart viðskiptamönnum, jafnræði viðskiptamanna og bestu framkvæmd viðskipta fyrir þeirra hönd. Ljóst sé að sóknaraðilum hafi ekki verið kynntir skriflega þeir hagsmunaárekstrar sem verið hafi á milli Íslandsbanka í Lúxemborg og Íslandsbanka á Íslandi, en þeir hafi bæði komið fram fyrir hönd seljanda og kaupenda og hafi setið beggja vegna borðsins. Verði því að telja að hagsmunir varnaraðila hafi haft það mikil áhrif á ráðgjöf að óviðunandi teljist. HSS hafi komið fram f.h. Íslandsbanka á Íslandi en á sama tíma hafi hann unnið sem ráðgjafi skv. einkabankasamningi sóknaraðila. Íslandsbanki á Íslandi ásamt dótturfélagi hans, Íslandsbanka í Lúxemborg hafi annast sölumeðferðina og hafi verið með félagið í sölumeðferð fyrir hönd seljanda, en það sé brot a lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa. Ljóst sé að varnaraðila hafi verið óheimilt að hafa milligöngu um kaup og sölu á fasteignunum, sbr. 1. gr. laganna. Fasteignaviðskipti séu flókin og krefjist margs konar þekkingar og reynslu, hvað þá fasteignaviðskipti af þessari stærðargráðu sem eigi við í málinu. Varnaraðili hafi þar af leiðandi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi með milligöngu sinni um fjárfestinguna sem fyrirtækjasali.

Íslandsbanki í Lúxemborg hafi upphaflega fengið umrætt hlutafélag í sölumeðferð, en komið hafi í ljós að danskir starfsmenn hjá Íslandsbanka í Lúxemborg hafi áður verið starfandi hjá seljanda hlutafélagsins. Svo virðist sem sölumeðferð bankans hafi komið til vegna þessara tengsla á milli aðilanna. Stuttu eftir sölu hlutafélagsins hafi sóknaraðilar fengið fréttir af því að umræddir starfsmenn í bankanum sem hefðu annast lánin og sölumeðferðina hafi verið látnir hætta störfum mjög skyndilega.

Þá hafi seljandi greitt varnaraðila söluþóknun vegna sölu hlutafélagsins og sóknaraðilar hafi greitt varnaraðila fyrir ráðgjöf í tengslum við kaupin. Endurspeglist í þessu þeir hagsmunaárekstrar sem átt hafi sér stað.

Með tilliti til ofangreinds verði jafnframt að telja að brotið hafi verið gegn 4. gr. laga nr. 33/2003 þar sem varnaraðila beri skv. ákvæðinu að hafa hagsmuni sóknaraðila að leiðarljósi. Feli það í sér að hagsmunir annarra, til að mynda þess sjálfs, eigi ekki að hafa áhrif. Fái þessi túlkun frekari stoð í leiðbeinandi tilmælum Fjármálaeftirlitsins nr. 1/2001 sem verið hafi í gildi þegar atvik hafi átt sér stað. Auk þess megi leiða af ofangreindu að sóknaraðilum hafi ekki verið tryggð besta framkvæmd eins og skylt hafi verið skv. 9. gr. laga nr. 33/2003, sbr. dóm Hæstaréttar frá 26. september 2012 (472/2012).

Við mat á saknæmi háttsemi starfsmanna varnaraðila verði að líta til þess að ríkari kröfur séu gerðar til varnaraðila þar sem hann hafi annast verðbréfaviðskipti skv. lögum nr. 33/2003. Í II. kafla laganna séu gerðar ríkari kröfur til vandvirkni í vinnubrögðum og sæti þeir sem eftir þeim starfi ströngu sakarmati skv. reglum skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð. Sérfræðiábyrgð taki til þeirra sem hafi hlotið fræðilega menntun og/eða starfsþjálfun í þeirri tilteknu grein eða á því tiltekna starfssviði, sem um ræði. Hin faglega þekking þeirra og reynsla sé grundvöllur ráðgjafar þeirra eða vinnu þeirra við það verkefni, sem þeim hafi verið falið að vinna. Sérfræðiþekkingin eða reynslan sé boðin fram gegn greiðslu. Sóknaraðilar hafi gert einkabankasamning við varnaraðila í ljósi sérþekkingar hans og reynslu, sem leitt hafi til tjóns fyrir sóknaraðila. Byggi sóknaraðilar á því að varnaraðili hafi sem sérfræðingur ekki starfað í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti sérstaklega með tilliti til áhættusækni og umfangs fjárfestingarinnar fyrir almennan fjárfesti. Jafnframt hafi varnaraðili veitt sóknaraðilum ranga og/eða ófullnægjandi ráðgjöf. Allt gáleysi sem valdi tjóni leiði að jafnaði til skaðabótaábyrgðar, þegar um sérfræðilega ráðgjöf og þjónustu sé að ræða, í ljósi þess að gáleysismælikvarðinn sé strangari en ella þegar sérfræðingar eigi í hlut. Í öðru lagi séu gerðar ríkari kröfur hvað ráðgjafi hafi séð eða mátt sjá um afleiðingar háttsemi sinnar. Starfsmaður varnaraðila hafi verið vel menntaður og sérfróður og hafi því frekar en sóknaraðilar getað áttað sig á framlögðum gögnum. Hafi hann jafnframt mátt vita að tjón hafi getað leitt af gáleysislegri hegðun hans. Starfsmaður varnaraðila hafi séð eða mátt sjá fyrir að rekstaráætlanir stæðust ekki, sérstaklega þar sem flest öll framlögð skjöl hafi meira eða minna verið gerð af hálfu seljanda eða bankans. Þá hafi varnaraðili séð eða mátt sjá að forsendur þær sem gefnar hafi verið upp í söluyfirliti hafi verið rangar. Þá hafi varnaraðili séð eða mátt sjá fyrir eldri málaferli á hendur félaginu, en þau hafi valdið verulegu fjárhagslegu tjóni fyrir sóknaraðila. Að lokum hafi varnaraðili séð eða mátt sjá að fjárfestingin væri gríðarlega áhættusöm, með tilliti til sérfræðimenntunar sinnar, og að hún ætti ekki að vera á hendi almennra fjárfesta þar sem tveir af fyrirsvarsmönnum kaupenda BHÞ og ÞJ tali og skilji lítið í ensku eða dönsku og hafi þar að leiðandi ekki getað áttað sig með fullnægjandi hætti á fyrirliggjandi samningum og öðrum gögnum. Jafnframt hafi sóknaraðilar nær ekkert stundað verðbréfaviðskipti áður, hvað þá í þessari stærðargráðu, í ókunnugu viðskipta- og lagaumhverfi á erlendri grundu. Verði af fyrrgreindu að telja að starfsmaður varnaraðila hafi mátt sjá að framlögð gögn stæðust ekki og sú háttsemi að upplýsa ekki sóknaraðila um það sé saknæm og ólögmæt. Í þriðja lagi sé beiting sönnunarreglna í tengslum við sérfræðiábyrgð með þeim hætti að hliðrað sé til um sönnun, tjónþola í vil. Þetta leiði til strangari ábyrgðar, en almennar reglur myndu fela í sér. Af ofangreindu hafi verið rökstutt að varnaraðili hafi hegðað sér gáleysislega með tilliti til laga nr. 33/2003 og í vissum tilvikum þvert á einkabankasamning sem aðilar hafi gert milli sín. Verði því með tilliti til þess að hliðra til sönnun um atvik að tjóni og fjárhæð tjónsins.

Orsakatengsl sé á milli hinnar bótaskyldu háttsemi og tjónsins, þar sem ljóst sé að tjónið verði vegna þeirrar fjárfestingar sem varnaraðili hafi kynnt sóknaraðilum, auk vanrækslu starfsmanns varnaraðila við ráðgjöf og kynningu. Það sé meginregla að sá sem valdi tjóni eigi að greiða fullar bætur fyrir fjárhagslegt tjón sem leiði af athöfnum hans. Af því leiði að tjónþoli eigi að vera eins settur og tjónið hefði ekki orðið. Af ofangreindu sé ljóst að varnaraðili hafi hegðað sér með gáleysislegum hætti, þvert á einkabankasamning sóknaraðila og lög nr. 33/2003 og sé ljóst að tjónið sé vegna þess. Sé þess krafist að sönnunarbyrði um afleiðingar sé snúið við þannig að á varnaraðila hvíli sú skylda að sanna að hin saknæma háttsemi hafi þrátt fyrir allt ekki valdið tjóni. Þá sé ljóst með tilliti til ofangreinds að tjónið sé sennileg afleiðing af saknæmri háttsemi varnaraðila. Sennileg afleiðing og orsakatengsl séu innifalin í kringumstæðum, sem skapist við kynninguna, ráðgjöfina og söluna á fjárfestingunni.

Vísað sé til þess af hálfu sóknaraðila að varnaraðili beri ábyrgð á þeirri háttsemi starfsmanna sinna sem að framan sé lýst á grundvelli reglna um vinnuveitendaábyrgð. Sóknaraðilar hefðu aldrei farið út í fjárfestinguna ef þeir hefðu ekki fengið þessa röngu og ófullnægjandi ráðgjöf. Ef varnaraðili haldi því fram að atvik máls eða annað sem að ofan greini hafi verið með öðrum hætti sé þess óskað að hann leggi fram skjalleg gögn því til staðfestingar. Sé það í samræmi við þá reglu sem gildi í tengslum við sérfræðiábyrgð um tilhliðrun um sönnun á atvikum máls.

Fjárkrafa sóknaraðila ÞJ að fjárhæð 7.700.000 danskar krónur byggi á hlutfallslegri ábyrgð hans á lánasamningi ásamt sjálfskuldarábyrgð, sem sóknaraðili veitti í tengslum við framangreinda fjárfestingu sem varnaraðili hafi komið á með saknæmri og ólögmætri háttsemi.

Sóknaraðilar vísi til þess að varnaraðili hafi farið með raunveruleg yfirráð yfir dótturfélagi sínu í Lúxemborg og telja sóknaraðilar að varnaraðili eigi því að bera fulla ábyrgð á þeim skuldbindingum þess sem um ræði í málinu. Varnaraðili hafi nýtt stöðu sína sem móðurfélag til þess að byggja upp samræmt skipulag innan samstæðunnar og stjórna henni sem einni efnahagslegri heild, þar sem hagsmunir móðurfélagsins eða samstæðunnar í heild hafi verið í forgrunni. Yfirstjórn varnaraðila hafi stýrt flæði fjármagns innan hennar og hafi tekið allar meiri háttar ákvarðanir, til að mynda um lán og tryggingaskuldbindingar. Megi sjá þess t.d. skýr merki varðandi lánveitingu Íslandsbanka í Lúxemborg til sóknaraðila. Sóknaraðilar hafi verið í samningssambandi við varnaraðila með einkabankasamningi, kynningin á fasteignunum, greiðslumat og annað sem tengst hafi fjárfestingunni hafi verið í gegnum varnaraðila. Þegar búið hafi verið að kynna þeim öll gögn og sóknaraðili hafi verið búinn að ákveða að ganga að kaupunum hafi varnaraðili haft samband við Íslandsbanka í Lúxemborg og í kjölfarið sé sóknaraðilum veitt lánið fyrir 90% af kaupverðinu. Af fyrrgreindu sé ljóst að Íslandsbanki í Lúxemborg hafi einungis verið milliliður við lánveitingu móðurfélagsins (varnaraðila). Íslandsbanki í Lúxemborg hafi verið notaður sem verkfæri í þágu hagsmuna móðurfélagsins, sem verið hafi í forgrunni, á meðan óásættanleg áhætta hafi verið lögð á hið fyrrnefnda. Þegar slík háttsemi sé viðhöfð verði að horfa í gegnum lagalegt sjálfstæði Íslandsbanka í Lúxemborg, með þeim afleiðingum að þrátt fyrir að lánasamningur hafi verið á milli Íslandsbanka í Lúxemborg og sóknaraðila, þá verði að telja að sóknaraðili geti beint kröfum sínum að varnaraðila. Sérstaklega þar sem öll samskipti sóknaraðila í tengslum við fjárfestinguna hafi verið við varnaraðila, auk þess sem dótturfélagið hafi verið starfrækt líkt og um útibú hafi verið að ræða, sbr. ofangreinda atvikalýsing í tengslum við lán sóknaraðila. Með tilliti til þessarar grímulausu misnotkunar á hlutafélagaforminu verði að telja að hægt sé að víkja til hliðar ábyrgðartakmörkun 2. mgr. 1. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög þannig að sóknaraðili geti beint kröfum sínum að varnaraðila (móðurfélaginu) vegna skuldbindinga dótturfélags hans.

Ennfremur megi benda á reglu lagaskilaréttar við úrlausn ágreinings um skaðabótaábyrgð utan samninga. Skuli almennt leggja til grundvallar lög í því landi þar sem réttarbrot hafi verið framið (lex loci delicti). Ljóst sé að réttarbrotið sé á Íslandi, þar sem varnaraðili bjóði sóknaraðilum lánið hér á Íslandi og eigi því íslensk lög við. Jafnframt hafi samningurinn sterkust tengsl við Ísland, þar sem flestir kaupenda (BHÞ, ÞJ og ALS) sem eigi að efna aðalskyldu sína skv. samningnum séu búsett á Íslandi, auk þess sem félög þeirra séu öll skráð á Íslandi með íslensk heimilisföng. Þá sé einkabankasamningur, þjónusta, ráðgjöf, kynning, greiðslumat og fleira allt unnið af varnaraðila á Íslandi. Því til frekari stuðnings sé tekið fram í einkabankasamningi og sjálfskuldarábyrgðinni að varnarþing sé á Íslandi, auk þess sé tekið fram í sjálfskuldarábyrgðaryfirlýsingunni frá janúar 2008 að íslensk lög gildi jafnframt.

Með tilliti til ofangreinds sé talið að íslensk lög og reglur gildi um lánasamninginn. Krefjist sóknaraðilar þess að varnaraðili beri bótaskyldu skv. almennum reglum skaðabótaréttar vegna saknæmrar og ólögmætrar ráðgjafar og kynningar í tengslum við fjárfestingu sóknaraðila í VG A/S. Sú ráðgjöf og kynning hafi leitt til að sóknaraðilar og aðrir kaupendur hafi undirritað lánasamning að fjárhæð 77.000.000 danskar krónur sem þeir hafi borið hlutfallslega ábyrgð á. Sóknaraðili ÞJ hafi borið 10 % ábyrgð, sem geri fjártjón að fjárhæð 7.700.000 danskar krónur.

Ljóst sé að sú háttsemi varnaraðila að bjóða sóknaraðila lánasamning, til að fjármagna fjárfestingu sem gangi þvert á fjárfestingarstefnu aðila, 5. gr. einkabankasamning aðila, ásamt lögum nr. 33/2003, sbr. 5 og 8. gr. laganna, sé ekki í samræmi við góða viðskiptahætti. Sérstaklega þegar tillit hafi verið tekið til þess að sóknaraðilar séu almennir fjárfestir með litla reynslu á verðbréfamarkaði, auk þess sem fjárfestingin sé gríðarlega flókin og umfangsmikil og ætti einungis að vera á hendi reynslumikilla fagfjárfesta. Ljóst sé að ef sóknaraðilar hefðu verið upplýstir með fullnægjandi hætti og réttar upplýsingar hefðu legið fyrir, þá hefðu þeir ekki fjármagnað fjárfestingu sína með lánasamningi með tilheyrandi áhættu. Vísist annars til þess sem fyrr greini varðandi frekari rökstuðning á saknæmi og ólögmæti háttsemi varnaraðila ásamt röksemdum um orsakatengsl og sennilega afleiðingu.

Samkvæmt samkomulagi frá janúar 2008 hafi íslensk lög gilt um sjálfskuldarábyrgðir sóknaraðila vegna láns þeirra við Glitni Lúxemborg (áður Íslandsbanka). Sóknaraðilar hafi lagt sérstaka áherslu á að lánin sem bankinn væri að bjóða væru án sjálfskuldarábyrgðar, og hafi því þessi ábyrgðarviðbót frá varnaraðila birst eins og skrattinn úr sauðaleggnum þegar þeir hafi verið að undirrita kaupsamning og lánaskjöl. Auk þess sem mörg fyrirliggjandi gögn, sem hafi verið meira og minna gerð af hálfu seljenda eða bankans, hafi gefið kolranga mynd af fjárhag hins óskráða félags. Rekstraráætlanir hafi ekki staðist, forsendur í söluyfirliti hafi verið rangar s.s. ávöxtun miðað við þáverandi tekjuflæði og fastir vextir af lánum o.fl. Jafnframt hafi komið í ljós eldri málaferli sem ekki hafi verið upplýst um og hafi valdið verulegu fjárhagslegu tjóni fyrir félagið og sóknaraðila. Auk þess hafi sóknaraðilum aldrei verið kynnt raunveruleg fjárhagsstaða VG A/S auk þess sem ekkert mat hafi farið fram á því hvort sóknaraðilar gætu raunverulega greitt af láninu. Sóknaraðilar hafi hins vegar látið undan þrýstingi varnaraðila og hafi skrifað undir ábyrgðaryfirlýsingu, en þeir hafi ekki getað séð fyrir þá áhættu sem hafi falist í því að ganga til ábyrgðar af fyrirliggjandi gögnum, sérstaklega þar sem varnaraðili hafi ekki uppfyllt upplýsingaskyldu sína m.a. skv. samkomulaginu frá 2001. Hafi sóknaraðilar þar af leiðandi ekki tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun eins og boðið sé í 5. gr. laga nr. 33/2003 sbr. dóm Hæstaréttar frá 26. september 2012 (472/2012).

Þá sé þess krafist að viðurkennt verði að sóknaraðilar geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum skv. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti. Skilyrði skuldajafnaðar séu fyrir hendi, en krafan sé gild krafa, kröfurnar séu gagnkvæmar, sambærilegar og hæfar til að mætast hvað tíma varði. Þá sé krafan nægilega skýr. Samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 14. október 2008 komi fram að Íslandsbanki hf. hafi tekið við tilteknum réttindum og skyldum Glitnis banka hf. Í 13. lið ákvörðunarinnar sé hins vegar tekið fram að framsal kröfuréttinda skv. ákvörðuninni svipti ekki skuldara rétti til skuldajafnaðar sem hann eigi gagnvart varnaraðila. Sóknaraðilar hafi því lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um skuldajafnaðarrétt sinn gagnvart varnaraðila.

Af ofangreindu kveða sóknaraðilar að ljóst sé að varnaraðili beri skaðabótaábyrgð gagnvart þeim, vegna framangreinds fjártjóns sem rekja megi til saknæmrar og ólögmætrar háttsemi varnaraðila og starfsmanna hans sem varnaraðili beri ábyrgð á samkvæmt reglum skaðabótaréttar um vinnuveitendaábyrgð. Varnaraðili hafi selt sóknaraðila Herkúlesi ehf. óskráð verðbréf, þrátt fyrir að slíkt hafi verið óheimilt skv. einkabankasamningi milli aðila og lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti og hafi sú háttsemi valdið sóknaraðilum gríðarlegu fjártjóni.

Jafnframt hafi sóknaraðilar orðið fyrir umtalsverðu fjártjóni vegna skorts og/eða ágalla á ráðgjöf af hálfu starfsmanna varnaraðila við kaupferlið, gerð lánssamnings og ráðstöfun þeirrar fjárhæðar til fjárfestinga í óskráðum bréfum í danska óskráða hlutafélaginu VG Investment A/S. Þá hafi upplýsingarnar sem fjármálafyrirtækið hafi veitt sóknaraðilum ekki verið nægilega skýrar, auk þess sem þær hafi verið villandi og að hluta til rangar. Með tilliti til þess hafi sóknaraðilar ekki getað tekið upplýsta ákvörðun á réttum grundvelli.

Sóknaraðilar hafi treyst starfsmanni varnaraðila og þeim upplýsingum og tillögum sem hann hafi veitt, vegna þeirrar þekkingar og reynslu sem hann hafi búið yfir. Með tilliti til þess og vankunnáttu í tungumálinu hafi sóknaraðilar lagt aukið traust á upplýsingarnar sem komið hafi frá varnaraðila og lýsingum hans á eigna- og lánasafni. Þar sem jafnframt hafi legið mikið á að festa kaupsamning, þar sem aðrir fjárfestar gætu náð fjárfestingunni, hafi sóknaraðilar ekki getað skoðað fyrirliggjandi gögn með fullnægjandi hætti. Þá hafi sóknaraðilum ekki verið tilkynnt um þá hagsmunaárekstra sem átt hafi sér stað og verði að telja þá hagsmuni hafa haft það mikil áhrif á ráðgjöfina að óviðunandi teljist. Varnaraðili ásamt Íslandsbanka í Lúxemborg hafi annast sölumeðferð á fyrirtæki án þess að hafa til þess tilskilin réttindi skv. lögum.

Þá hafi fjárfestingin sem varnaraðili hafi kynnt sóknaraðilum verið þvert á fjárfestingarstefnu skv. einkabankasamningi aðila. Sé því ljóst að varnaraðili hefði aldrei átt að bjóða sóknaraðilum fjárfestinguna og ljóst að hann hafi farið langt út fyrir samningsbundið umboð sitt og hafi þar af leiðandi brotið með saknæmum og ólögmætum hætti gegn sóknaraðilum.

Með tilliti til sérfræðiábyrgðar varnaraðila, reynslu og þekkingar sé ljóst að hann hefði mátt sjá að framlögð gögn stæðust ekki. Með tilliti til þess og ofangreinds sé ljóst að varnaraðili hafi hegðað sér gáleysislega og í vissum tilvikum þvert á einkabankasamning sem aðilar hafi gert milli sín. Verði því með tilliti til þess að hliðra til sönnun um atvik að tjóni og fjárhæð tjónsins en ljóst sé að orsakatengsl séu á milli hinnar bótaskyldu háttsemi og tjónsins og tjónið sé sennileg afleiðing þeirrar háttsemi.

Ljóst sé að sú háttsemi varnaraðila að bjóða sóknaraðilum lánasamning sem af hafi leitt sjálfskuldarábyrgð, í fjárfestingu sem gangi þvert á fjárfestingarstefnu aðila, einkabankasamning aðila, ásamt lögum nr. 33/2003 sé saknæm og ólögmæt og þar að leiðandi bótaskyld. Ljóst sé að ef sóknaraðilar hefðu verið upplýstir með fullnægjandi hætti og réttar upplýsingarnar hefðu legið fyrir, þá hefðu þeir ekki fjármagnað fjárfestingu sína með lánasamning með tilheyrandi sjálfskuldarábyrgðum og áhættu.

Um lagarök kveðast sóknaraðilar vísa til ákvæða laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti (brottfallinna), laga nr. 38/2001um vexti og verðtryggingu, tilskipunar Evrópusambandsins um fjárfestingarþjónustu nr. 93/22/EEC, meginreglna lagaskilaréttar og almennra reglna skaðabótaréttar um skilyrði skaðabótaréttar. Sóknaraðilar vísi jafnframt til þeirra laga og reglna sem séu nefnd í málsástæðukafla hér að ofan, auk annarra laga sem varði ágreininginn eftir atvikum. Kröfu um málskostnað byggi sóknaraðilar á 129., sbr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, með breytingum. Krafa um virðisaukaskatt á málskostnað sé byggð á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.

V

Varnaraðili kveðst hafna öllum málsástæðum og lagarökum sóknaraðila. Hann kveðst telja að skilyrði skaðabótaábyrgðar séu ekki fyrir hendi og að starfsmenn hans hafi ekki með neinum hætti brotið gegn þágildandi lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti eða ákvæðum samnings um einkabankaþjónustu milli aðila.

Sóknaraðilar hafi ekki verið í samningssambandi við varnaraðila, hvorki á grundvelli samnings um einkabankaþjónustu né hafi þeir ritað undir annars konar samning er varði veitingu ráðgjafar, eignastýringu eða aðra fjármálaþjónustu. Lög nr. 33/2003 hafi á umræddum tíma gilt um verðbréfaviðskipti, sbr. 1. gr. laganna. Samkvæmt ákvæðinu sé með verðbréfaviðskiptum meðal annars átt við móttöku og miðlun fyrirmæla frá viðskiptavinum um einn eða fleiri fjármálagerninga og framkvæmd slíkra fyrirmæla fyrir reikning þriðja aðila, sbr. 1. tl. 1. mgr. 1. gr. laganna, viðskipti með fjármálagerninga fyrir eigin reikning, sbr. 2. tl. 1. mgr. 1. gr. eða eignastýringu, þ.e. viðtöku fjármuna til fjárfestingar í fjármálagerningum eða öðrum verðmætum fyrir eigin reikning viðskiptavinar, gegn endurgjaldi, sbr. 3. tl. 1. mgr. 1. gr. laganna.

Varnaraðili bendi á að hugtakið viðskiptavinur hafi víða verið notað í lögum nr. 33/2003, sbr. 1. gr., sem rakin sé hér að framan. Jafnframt megi benda á önnur mikilvæg ákvæði laganna er taki til skyldna fjármálafyrirtækja. Í 5. gr. laganna hafi sagt að fjármálafyrirtæki skyldi afla sér upplýsinga hjá viðskiptavinum sínum um þekkingu og reynslu þeirra í verðbréfaviðskiptum og markmið þeirra með fyrirhugaðri fjárfestingu, eftir því sem máli skipti vegna þjónustunnar sem óskað sé eftir. Í sama ákvæði hafi verið tiltekið að fjármálafyrirtæki skyldi afla upplýsinga frá viðskiptavinum um fjárhagsstöðu þeirra væru þeir í viðvarandi viðskiptasambandi við fjármálafyrirtækið. Í ljósi þessa hafi hvílt sú skylda á fjármálafyrirtæki að veita viðskiptavinum greinargóðar upplýsingar, m.a. um þá fjárfestingarkosti sem þeim hafi staðið til boða. Einnig að upplýsingar sem fjármálafyrirtæki veitti viðskiptavinum sínum skyldu vera skýrar, nægjanlegar og ekki villandi þannig að viðskiptavinir gætu tekið upplýsta fjárfestingarákvörðun. Í 6. gr. hafi komið fram að fjármálafyrirtæki skyldi gæta fyllstu óhlutdrægni gagnvart viðskiptavinum sínum í starfsemi sinni og bæri því ávallt að haga störfum sínum þannig að viðskiptavinir nytu jafnræðis um upplýsingar, verð og önnur viðskiptakjör. Í 8. gr. hafi sagt að sala fjármálafyrirtækis eða milliganga þess um sölu á óskráðum verðbréfum til annarra en fagfjárfesta, sem hvorki hafi verið seld í almennu útboði né falli undir 28. gr., væri háð því að lagt hefði verið mat á faglega þekkingu, fjárhag og reynslu viðskiptavinar, enda væri ekki um að ræða sölu eða milligöngu í almennu útboði verðbréfa. Í 9. gr. hafi jafnframt verið tiltekið að við framkvæmd viðskiptafyrirmæla skyldi fjármálafyrirtæki tryggja besta mögulega verð fyrir viðskiptavini sína og bestu framkvæmd að öðru leyti, eins og við ætti hverju sinni.

Hugtakið viðskiptavinur hafi ekki verið skilgreint sérstaklega í lögunum en það sé hins vegar skilgreint í 10.tl. 1. mgr. 4. gr. MiFID-tilskipunarinnar sem einstaklingur eða lögaðili sem móttaki aðal- og/eða viðbótarþjónustu frá fjármálafyrirtæki. Byggi varnaraðili á því að túlka verði hugtakið viðskiptavinur í lögum nr. 33/2003 til samræmis við þetta ákvæði tilskipunarinnar. Ef verið sé að veita þjónustu til aðila, sem þannig teljist ekki vera viðskiptavinur í fyrrgreindum skilningi, hafi það í för með sér að mati varnaraðila að ákvæði laga nr. 33/2003 er fjalli um skyldur varnaraðila, eigi ekki við. Beri þegar af þeirri ástæðu að hafna því að varnaraðili hafi með einhverjum hætti brotið gegn ákvæðum laga nr. 33/2003 í tengslum við kaup sóknaraðila á félaginu VG Investment A/S.

Sóknaraðilar byggi á því að með ráðgjöf, kynningu og sölu á fjárfestingu í hlutabréfum í félaginu VG Investment A/S, sem sé óskráð hlutafélag, hafi varnaraðili brotið gegn 8. gr. laga nr. 33/2003. Varnaraðili bendi á að í 8. gr. laganna sé ekki kveðið á um hvernig það mat skyldi fara fram sem þar sé rætt um, þ.e. hvort um formlegan gerning sé að ræða eða huglægt mat sem ætti að eiga sér stað hjá þeim starfsmanni sem hefði umsjón með eignasafni viðkomandi viðskiptamanns. Tilgangur þessa ákvæðis hafi verið að tryggja að viðskiptavinum yrði gerð grein fyrir þeim mun sem væri á skráðum og óskráðum verðbréfum og að lagt væri mat á einstaklingsbundnar forsendur þeirra til að taka þátt í slíkum verðbréfaviðskiptum. Sé því um vísireglu að ræða sem fyrirtækjum í verðbréfaþjónustu hafi borið að leggja til grundvallar þegar verðbréf hafi verið seld til almennings og hafi meðal annars verið ætlað að vera til leiðbeiningar um hvort gætt hefði verið fyllstu varúðar við ráðgjöf. Þessa skyldu hafi verið hægt að uppfylla meðal annars með því að afla upplýsinga um menntun, atvinnu og reynslu viðskiptavinar á sviði verðbréfaviðskipta, t.d. með afriti af skattframtali og yfirliti yfir verðbréfaeign og verðbréfaviðskipti. Ef þau gögn hafi gefið til kynna að viðskiptavinur hefði til að bera þekkingu, reynslu og fjárhagslegan styrk, hafi fyrirtækinu verið heimilt að hafa milligöngu um viðskiptin.

Varnaraðili hafi tekið að sér samkvæmt samningi um einkabankaþjónustu að veita þeim aðilum sem komið hafi að umþrættum viðskiptum, þ.e. SS, Ofanleiti ehf., BHÞ og Blikanesi ehf. ráðgjöf meðal annars varðandi lántökur, einstakar fjárfestingar sem og aðstoð við kaup og sölu á eignum, sbr. a-lið 3. gr. og stofnun og/eða rekstur eignarhalds- og/eða fasteignafélaga jafnt innanlands sem utan, sbr. e-lið 3. gr. samningsins. Varnaraðila hafi verið fullkunnugt um að SS væri umsvifamikill fjárfestir, sem hefði aðallega fjárfest í fasteignum í gegnum fasteignafélög til fjölda ára. Hafi SS óskað sérstaklega eftir því að viðkomandi starfsmaður varnaraðila myndi kynna fyrir honum fjárfestingar í fasteignaverkefnum. Það hafi starfsmaður varnaraðila gert en af fyrirliggjandi tölvupóstsamskiptum milli þeirra, sé ljóst að SS hafi að jafnaði haft sterkar skoðanir á þeim fjárfestingum sem kynntar hafi verið og hafi tekið sjálfstæðar ákvarðanir. Þá liggi fyrir gögn í málinu um að umræddur starfsmaður hafi veitt SS aðstoð við sölu á fasteignafélagi hans, Þyrli ehf. á árinu 2005, sem annar sóknaraðila, Herkúles ehf., hafi stofnað.

Varnaraðili vísi til þess að við upplýsingaöflun samkvæmt 8. gr. laganna, hafi fjármálafyrirtækjum borið að taka mið af því hvort viðskiptamaður væri fagmaður eða ekki á því sviði sem um ræðir. Inn í það mat komi meðal annars reynsla viðskiptavinar af tegund viðskipta. Kveðst varnaraðili vísa til þess að sóknaraðili ÞJ hafi mikla reynslu og þekkingu af verðbréfaviðskiptum, þá einkum í gegnum fjárfestingar í óskráðum félögum. Hafi hann t.a.m. stofnað félagið Þ. Jónsson hf. árið 1949 og hafi það félag síðar keypt bílaumboðið Svein Egilsson hf. Fjölmörg óskráð félög tengist síðan ÞJ með einum eða öðrum hætti. Hafi ÞJ jafnframt setið í stjórnum félaga á borð við Reykjaprent ehf. og Frjáls Fjölmiðlun ehf., sem staðið hafi að útgáfu Vísis og síðar DV um árabil. Hafi hann síðan séð um fasteignakaup fyrir tengdason sinn, SS, meðal annars í gegnum Herkúles ehf. frá a.m.k. 2004. Aðkoma sóknaraðila að þeirri fjárfestingu sem mál þetta taki til komi einmitt í gegnum SS. Varðandi sóknaraðila, Herkúles ehf., þyki rétt að benda á að félagið hafi verið hluthafi í félaginu Þyrli ehf., ásamt Ofanleiti ehf., en það félag hafi selt fasteign sína að Suðurlandsbraut 8. Hafi varnaraðili veitt ráðgjöf við söluna. Samkvæmt samþykktum Herkúlesar ehf., sé tilgangur félagsins inn- og útflutningur, tækjamiðlun, rekstur fasteigna og annar skyldur atvinnurekstur.

Varnaraðili bendi á í þessu sambandi að tilgangur reglu 8. gr. sé samkvæmt greinargerð með frumvarpi því er varð að lögum nr. 33/2003, að tryggja að viðskiptavinum sé gerð grein fyrir þeim mun sem sé á skráðum og óskráðum verðbréfum og lagt sé mat á einstaklingsbundnar forsendur þeirra til að taka þátt í slíkum verðbréfaviðskiptum. Segi jafnframt í greinargerð með ákvæðinu að um sé að ræða vísireglu sem feli í sér viðmiðun er fyrirtækjum í verðbréfaþjónustu beri að leggja til grundvallar þegar verðbréf séu seld til almennings. Reglunni sé m.a. ætlað að vera til leiðbeiningar um hvort fyrirtæki í verðbréfaþjónustu hafi gætt fyllstu varúðar við ráðgjöf sína og milligöngu í verðbréfaviðskiptum með verðbréf til annarra en fagfjárfesta sem ekki falli undir reglur um almennt útboð. Segi jafnframt að reglan taki mið af 11. gr. tilskipunar nr. 93/22/EBE um fjárfestingarþjónustu á sviði verðbréfaviðskipta, sem mæli fyrir um að tekið skuli mið af faglegri þekkingu viðskiptavinar. Reglan geti verið til leiðbeiningar við mat á ábyrgð fyrirtækis í verðbréfaþjónustu vegna tjóns sem starfsmenn fyrirtækisins kunni að valda viðskiptavini með því að hafa milligöngu um viðskipti með verðbréf sem ekki falli undir almennt útboð án þess að lagt hafi verið mat á faglega þekkingu og reynslu viðskiptavinar, ekki hafi verið staðið að slíku mati á forsvaranlegan hátt eða félagið hafi haft milligöngu um viðskipti í þeim tilvikum sem rétt hefði verið að synja um slíka milligöngu. Í greinargerð með frumvarpinu segi jafnframt að ef staðið sé réttilega að mati á viðskiptavini af hálfu fyrirtækis í verðbréfaþjónustu beri viðskiptavinurinn sjálfur fulla ábyrgð á ákvörðun sem hann taki um að eiga viðskipti með óskráð verðbréf, eftir að slíkt mat liggi fyrir.

Varnaraðili hafni því að formlegt mat hafi þurft að fara fram þar sem metið væri ,,heildstætt þekking, fjárhagur og reynsla ásamt öðrum þáttum“, eins og sóknaraðilar haldi fram. Í 8. gr. laganna komi hvergi fram að slíkt mati þurfi að vera formlegt eða skriflegt. Þá megi leiða það af athugasemdum með greinargerð að slíks hafi ekki verið þörf. Varnaraðili byggi þannig á því að ákvæðið feli ekki í sér kröfu um að formlega þurfi að fara fram sérstakt mat á hæfi hverrar fjárfestingar fyrir sig fyrir tiltekinn viðskiptamann. Varnaraðili hafi fullnægt skyldu sinni með óformlegri upplýsingaöflun, sem uppfylli skilyrði ákvæðisins.

Varnaraðili hafni þeirri staðhæfingu sóknaraðila að um hafi verið að ræða umfangsmikil og flókin ,,verðbréfaviðskipti“. Með umþrættum viðskiptum hafi sóknaraðilar ásamt SS og Ofanleiti ehf. og BHÞ og Blikanesi ehf., eignast fasteignafélag sem hafi haft eignarhald á fjölda fasteigna í Kaupmannahöfn. Við kynningu hafi ekki legið fyrir hvort kaupendur yrðu að kaupa fasteignirnar beint eða með því að fjárfesta í móðurfélagi þeirra félaga sem hafi átt fasteignirnar. Í sölukynningu Nybolig Erhverv, sem SS hafi fengið senda í tölvupósti frá H-kk-þgf, hafi þannig meðal annars komið fram að möguleiki væri á að eignast fasteignirnar með því að kaupa móðurfélagið. Það hafi því verið útfærsluatriði hvernig fasteignirnar yrðu keyptar af seljanda, P-x-x Slipsager, og félagi hans, VG Investment A/S, enda beri gögn málsins það með sér að skattaleg sjónarmið hafi ráðið því hvort fasteignirnar yrðu keyptar beint eða í gegnum nýtt félag og þá í hvaða landi það yrði stofnað, þ.e. í Danmörku eða Lúxemborg. Það hafi svo komið í ljós síðar, að dótturfélag varnaraðila í Lúxemborg, sem hafi fjármagnað kaupin að mestu leyti fyrir kaupendur, hafi gert það að skilyrði að eigandi fasteignarinnar yrði nýtt danskt félag.

Í greinargerð sóknaraðila sé því haldið fram að ÞJ kunni takmarkað í ensku og dönsku, og þar sem flest öll gögn, þ.m.t. samningar og rekstraráætlanir, hafi verið rituð á þessum tungumálum, hafi hann takmarkað getað áttað sig á efni þeirra. Varnaraðili hafni þessu og bendi á þá staðreynd, að ÞJ hafi rekið bílaumboð í tugi ára sem staðið hafi að bílainnflutningi frá Bandaríkjunum. Þá liggi fyrir að ÞJ hafi búið hluta úr ári í Bandaríkjunum a.m.k. frá árinu 2000. Af fyrirliggjandi tölvupóstsamskiptum virðist þessi ætlaða vankunnátta hans ekki hafa komið í veg fyrir að ÞJ hafi lesið yfir ástandsskýrslu fasteignanna, sem hafi verið á ensku. Þá skipti hér einnig máli sú staðreynd að sóknaraðilar hafi verið með ráðgjafa á sínum snærum, þ.á m. danskan lögmann, sem farið hafi yfir öll skjöl og hafi aflaði upplýsinga sem legið hafi til grundvallar kaupunum. Einnig hafi sóknaraðilar ráðið KPMG í Danmörku og á Íslandi sem og fasteignaráðgjafafyrirtækið Hans Collier í Danmörku sér til ráðgjafar.

Fyrir liggi að sóknaraðilar hafi að jafnaði fjárfest í fasteignum og fasteignafélögum með skuldsetningu, sem virðist hafa verið hluti af þeirra fjárfestingarstefnu. Oftar en ekki hafi félög á vegum ÞJ, BHÞ og SS, óskað eftir láni fyrir fjárfestingum sínum, og hafi fjárfesting sóknaraðila í umþrættu fasteignaverkefni ekki verið undantekning. Eins og ráða megi af tölvupóstsamskiptum SS, H-kk-ef, P-x-x M-x-x og starfsmanns KPMG, hafi aðalatriðið í huga SS, sem verið hafi í forsvari fyrir kaupendur, verið að leigutekjur yrðu hærri en afborganir af lánum. Þar af leiðandi hafi það verið lykilatriði að fá góða fjármögnun. Hafi sóknaraðilum þannig verið ljós sú áhætta sem hafi fylgt því að haga viðskiptunum með þessum hætti. Bendi varnaraðili á í þessu sambandi að öllum verðbréfaviðskiptum fylgi áhætta. Þá hafni varnaraðili þeirri fullyrðingu að ,,...sóknaraðili hafði lítið stundað áður verðbréfaviðskipti og aldrei í þessari stærðargráðu, í ókunnugu viðskipta- og lagaumhverfi á erlendri grundu“, eins og fram komi orðrétt í greinargerð sóknaraðila. Líta beri hér til þess að sóknaraðilar hafi verið hluti af hópi fjárfesta, þ.á.m. SS, sem hvorki hafi skort þekkingu né reynslu til að leggja mat á viðskiptin. Varnaraðili bendi á að á árinu áður hafi SS keypt allt hlutafé Heimiliskaupum ehf., sem hafi verið félag um fasteignina að Suðurlandsbraut 8 en kaupverðið hafi verið 320 milljón krónur. SS hafi jafnframt verið í viðræðum í lok árs 2004 um fasteignina að Hlíðarsmára 3 og hafi átt að fjármagna kaupin m.a. með 850 milljóna króna láni. Þá hafi SS fengið ráðgjöf og fjármagn frá varnaraðila til að koma á fót gagnvirku sjónvarpsstöðinni Big TV í Svíþjóð. Þess megi einnig geta að strax í kjölfar kaupa sóknaraðila á VG Investment A/S, hafi SS keypt meirihluta hlutabréfa í danska félaginu Scanbox Entertainment Group, sem fjármagnað hafi verið að mestu með lánsfé.

Í greinargerð sóknaraðila sé ýmist vísað til þess að starfsmaður varnaraðila hafi kynnt og veitt ráðgjöf í tengslum við kaupin sem og að varnaraðili hafi haft ,,milligöngu“ um kaupin. Eins og sjá megi af gögnum málsins hafi SS ákveðið að gera kauptilboð í hið óskráða félag. Tilboðið hafi verið útbúið af varnaraðila og yfirfarið af lögmanni SS. Tilboðið hafi verið sett fram með skilyrðum, þ.e. um að tilboðsgjafi fengi aðgang að ýmsum gögnum, gerð yrði áreiðanleikakönnun og farið í ýmsa vinnu áður en gengið yrði endanlega frá kaupsamningi. Hafi SS ráðið ráðgjafa sér til aðstoðar til að taka út eignina og veita sér ráðgjöf. Hlutverk varnaraðila hafi einnig verið að veita SS ráðgjöf og vera í samskiptum við ráðgjafa SS um ýmis atriði. Í kauptilboðinu hafi komið skýrlega fram að Ofanleiti ehf. ásamt Blikanesi ehf. og Herkúles ehf. væru kaupendur og seljandinn væri danska félagið Investate A/S. Í 4. gr. kauptilboðsins hafi verið kveðið á um að varnaraðili myndi aðstoða kaupendur og að öll vinna varnaraðila væri eingöngu byggð á upplýsingum sem varnaraðili fengi frá seljanda eða fyrirtæki hans sem og opinberum upplýsingum. Varnaraðili myndi þannig ekki tryggja að upplýsingar sem hann fengi væru áreiðanlegar eða tæmandi. Þá hafi sérstaklega verið tekið fram að varnaraðili myndi ekki taka á sig neina ábyrgð á beinu eða óbeinu tap sem seljandi eða aðrir, þ.á m. Herkúles ehf., myndu verða fyrir vegna þessa samnings nema um væri að ræða ásetning eða stórkostlegt gáleysi varnaraðila.

Varnaraðili mótmæli því að úttekt Fjármálaeftirlitsins á viðskiptaháttum í verðbréfaviðskiptum sem gerð hafi verið hjá varnaraðila dagana 6. – 19. mars 2007 hafi eitthvert gildi við úrlausn þessa máls.

Varnaraðili kveðst hafna því að hann hafi með einhverjum hætti brotið gegn skyldum sínum samkvæmt II. kafli laga nr. 33/2003. Kveðst hann vísa til þess að í 5. gr. laga nr. 33/2003 hafi komið fram sú regla, að fjármálafyrirtæki hafi borið að afla upplýsinga hjá viðskiptamönnum um tiltekin atriði áður en viðskiptamanninum hafi verið veitt ráðgjöf um verðbréfaviðskipti. Reglan hafi það að markmiði að draga úr áhættu fjárfestis í verðbréfaviðskiptum með því að fjármálafyrirtæki meti stöðu hans hverju sinni og veiti ráðgjöf samkvæmt því. Ef viðskiptavinurinn hafi litla reynslu, þurfi ráðgjöfin þannig að vera ítarlegri og brýna þurfi sérstaklega fyrir honum þá áhættu sem felist í mismunandi fjárfestingarkostum. Viðskiptavinur sem sé fjárhagslega vel stæður og vanur verðbréfaviðskiptum, geti því tekið meiri áhættu en aðili sem sé að njóta ráðgjafar í fyrsta sinn um hvernig fjárfesta eigi allan sinn sparnað. Á grundvelli fyrirliggjandi gagna, þ.á.m. skattframtala, yfirlits yfir verðbréfaviðskipti sóknaraðila, alkunna vitneskju um reynslu og þekkingu SS sem og skýrra fyrirmæla frá SS, hafi varnaraðili metið það svo að umþrætt viðskipti hentuðu honum. Það hafi svo verið fyrir tilstilli SS, að sóknaraðilum hafi verið kynnt fjárfestingin.

Varnaraðili telji að það sé hafið yfir allan vafa að hann hafi haft þær upplýsingar sem þörf hafi verið á til að benda SS á umþrætt fjárfestingatækifæri. Miðað við hina umfangsmiklu fjárfestingasögu SS og sóknaraðila almennt og einnig þau skýru fyrirmæli SS að upplýsa ætti hann um öll fasteignaverkefni sem væru í boði, verði ekki talið annað en að varnaraðila hafi verið kunnugt um þekkingu og reynslu SS í þessum efnum. Varnaraðili hafi upplýst SS jafnharðan og sambærileg fjárfestingatækifæri hafi komið inn á borð til hans og SS hafi tekið afstöðu til þeirra, annað hvort með því að synja eða skoða málið frekar, eins og framlögð gögn sýni.

Varnaraðili hafni því að starfsmaður varnaraðila hafi kynnt fjárfestinguna sem svo að hún væri ekki áhættusöm, þar sem félagið, VG Investment A/S, væri með einstakt eignasafn á góðum lánum. Í tölvupósti starfsmanns varnaraðila til SS, dags. 10. júní 2005, þar sem fjárfestingin hafi upphaflega verið kynnt honum, komi fram að möguleiki væri á að fjármagna verkefnið í dönskum krónum eða öðrum myntum og hirða muninn að því gefnu að þetta myndi ganga upp sem og að væntingar um hækkanir á fasteignum væri bónus. Hvergi hafi verið minnst á að hér væri um áhættulaus- eða lítil viðskipti að ræða eins og sóknaraðilar haldi fram. Þá sé því jafnframt hafnað sem röngu og ósönnuðu að starfsmaður varnaraðila hafi vísað um sannleiksgildi upplýsinga sinna til áreiðanleikakannana sem dótturfélag varnaraðila í Lúxemborg og varnaraðili hefðu látið gera.

Í 5. gr. laga nr. 33/2003 komi einnig fram sú regla að upplýsingar sem fjármálafyrirtæki veiti viðskiptavininum séu skýrar, nægjanlega miklar og ekki villandi þannig að viðskiptavinurinn geti tekið upplýsta ákvörðun um fjárfestinguna. Varnaraðili bendi á að tengsl séu á milli þess að fjármálafyrirtæki skuli ,,þekkja viðskiptamann sinn“ og þess að þau skuli veita honum upplýsingar í samræmi við þekkingu hans og reynslu. Tilgangur ákvæðisins hljóti að vera sá að viðskiptamaður geti metið sjálfstætt mismunandi fjárfestingarkosti með tilliti til ávöxtunar, áhættu og annarra atriða sem máli skipti. Ekkert liggi fyrir um annað en að varnaraðili hafi fullnægt upplýsingaskyldu sinni gagnvart sóknaraðilum enda hafi verið greint ítarlega frá eðli þeirra viðskipta sem um ræddi. Varnaraðili telji enn fremur að starfsmaður varnaraðila hafi eftir sinni bestu getu aðstoðað sóknaraðila sem og ráðgjafa þeirra við fjárfestingu og veitt ráðgjöf, þrátt fyrir að ekkert samningssamband hafi verið milli aðila. Starfsmaður varnaraðila hafi aðstoðað sóknaraðila í gegnum allt söluferlið og í raun lengra, þar sem hann hafi veitt ráðgjöf og aðstoðað sóknaraðila þegar hafi komið að viðræðum um endurskipulagningu í kjölfar vanskila á afborgunum lána sem veitt hafi verið fyrir kaupunum af dótturfélagi varnaraðila.

Varnaraðili telji skipta máli við mat á því hvort varnaraðili hafi fullnægt skyldum sínum samkvæmt II. kafla laga nr. 33/2003, að sóknaraðilar hafi verið með bæði erlenda og innlenda ráðgjafa sér innan handar í aðdraganda kaupanna. Lögmaður sóknaraðila hafi gert lögfræðilega áreiðanleikakönnun og KPMG í Danmörku hafi gert rekstrarlega áreiðanleikakönnun. Þá hafi lögmaður sóknaraðila aflað ítarlegra gagna frá seljanda og ÞJ hafi farið yfir skýrslu um ástand fasteigna í eigu hins selda félags. Ítarleg og nákvæm gögn, sem aðilar á vegum sóknaraðila annað hvort hafi útvegað eða samið, og hafi farið yfir með SS, ÞJ og BHÞ og starfsmanni varnaraðila, hafi legið fyrir áður en kaupin hafi verið gerð. Verði því að telja það hafið yfir allan vafa að af hálfu sóknaraðila hafi verið tekin upplýst fjárfestingarákvörðun í skilningi 5. gr. lagana.

Sóknaraðilar hafi fyllilega gert sér grein fyrir því hver áhættan hafi verið sem falist hafi í þessum viðskiptum. Varnaraðili bendi á að það séu ávallt hefðbundnir áhættuþættir sem séu til staðar við kaup varðandi það að hið keypta hafi þá eiginleika sem búist sé við og enginn „galli“ sé til staðar. Í tilviki því sem hér sé um að ræða, væri það galli á fasteignunum, deilur við leigusala, þ.m.t. útistandandi málaferli, staða leigusamninga o.s.frv. Upplýsingar um framangreind atriði hafi legið fyrir við kaupsamningsgerð. Hvað fjármögnunina hafi varðað, þá hafi áhættan einfaldlega snúist um að afborganir af lánum yrðu hærri en leigutekjur. Í þeirri stöðu væri þannig best að reyna að fá fasta vexti á lánin eða endurfjármagna þau í kjölfar kaupanna með lánum á föstum vöxtum. Sá skilningur sóknaraðila hafi fyllilega verið fyrir hendi, sbr. tölvupóst frá SS, dags. 30. júní 2005, þar sem segi eftirfarandi: „H-kk-nf. 330 milljon kr. lan verður að vera á föstum vöxtum.“ Einnig komi fram í tölvupósti frá SS, sama dag, að hann teldi að breytilegir vextir væru hættulegir. Hafi hann þar tekið fram að ef 1% hækkun kæmi til, þá myndi það þýða hækkun upp á 60 milljónir króna og með því yrði tekjuflæðið neikvætt.

Sóknaraðilar virðist byggja málatilbúnað sinn eingöngu á þeim gögnum sem fylgt hafi tölvupósti starfsmanns varnaraðila, dags. 30. júní 2005, þ.e. sölukynningu Nybolig Erhverv á fasteignum í eigu VG Investment A/S, sem og rekstaráætlun sem sé merkt varnaraðila og hafi verið lögð fram í málinu með kröfulýsingu. Ákvörðun sóknaraðila hafi þannig nær eingöngu byggst á upplýsingum frá starfsmanni varnaraðila og nánari skýringum hans á gögnum. Sóknaraðili horfi þannig vísvitandi framhjá þeim ítarlegu gögnum og upplýsingum sem ráðgjafar hans hafi aflað að tilstuðlan SS sem og gagna sem seljandinn hafi veitt aðgang að með vísan til svokallaðs ,,data room“. Sóknaraðilar geri heldur engan reka að því að útlista hvaða upplýsingar hafi verið villandi eða beinlínis rangar. Þá vísi sóknaraðili til þess að ýmis eldri málaferli á hendur hinu selda félagi hafi komið í ljós sem ekki hafi verið upplýst um, sem hafi valdið Newco fra 2 September 2005 A/S og sóknaraðilum verulegu fjárhagslegu tjóni. Sóknaraðili láti þess ógetið að upplýsa hvaða málaferli sé um að ræða, hvert hið ætlaða fjárhagslega tjón sé og hvaða áhrif það hafi á málatilbúnað þeirra. Upplýsingar sem starfsmaður varnaraðila hafi veitt hafi verið nákvæmar, eða eins og nákvæmar og þær hafi getað orðið, enda hafi þær ýmist stafað frá seljandanum sjálfum eða opinberum gögnum. Aðrar upplýsingar, sem sóknaraðilar klárlega hafi byggt fjárfestingarákvörðun sína á, hafi þannig aðallega stafað frá ráðgjöfum þeirra.

Sóknaraðili tiltaki í greinargerð sinni að eftir kaupin hafi rekstraráætlanir ekki staðist en þó leggi hann ekkert fram um hvaða áætlanir hafi verið um að ræða, hver hafi samið þær og hvernig þær hafi breyst eftir kaupin. Varnaraðili bendi á að reksturinn hafi verið í höndum sóknaraðila og annarra eigenda félagsins og á þeirra ábyrgð, ekki varnaraðila. Sama gildi varðandi þær upplýsingar sem hafi stafað frá seljanda félagsins. Ef upplýsingar þær sem sóknaraðilar hafi fengið þaðan hafi ekki staðist eða verið rangar eða villandi, sé það eitthvað sem sóknaraðilar verði að eiga við seljanda. Varnaraðili geti ekki borið ábyrgð á sannleiksgildi þeirra upplýsinga, hvort sem sóknaraðili eða ráðgjafar á hans vegum hafi fengið þau gögn frá seljanda eða í þeim tilvikum að starfsmaður varnaraðila hafi fengið upplýsingar frá seljanda eða öðrum aðilum. Hafi það sérstaklega verið tekið fram í kauptilboðinu að varnaraðili tæki enga ábyrgð á upplýsingum enda í engri stöðu til þess. Sóknaraðili hafi látið fara fram áreiðanleikakönnun og hafi áskilið sér rétt til allra helstu upplýsinga frá seljanda og verði því sjálfur að bera ábyrgð á þeim.

Varnaraðili geti með engu móti séð að sú fullyrðing sóknaraðila að þeir hafi lagt aukið traust á upplýsingar sem komið hafi frá varnaraðila og lýsingum hans á eigna- og lánasafni hins selda félags eigi við rök að styðjast. Allavega hafi ekki verið sýnt fram á það með neinum haldbærum gögnum. Áréttuð sé sú staðreynd að sóknaraðilar hafi verið með danska sérfræðinga á sínum snærum, þ.á m. starfsmenn deildar innan KPMG í Danmörku sem hafi sérhæft sig í fasteignaviðskiptum af þessu tagi. Danskur lögmaður sóknaraðila hafi verið í nánum samskiptum við seljanda varðandi eigna- og lánasafn hins selda og hafi haft aðgang að öllum fjárhagslegum upplýsingum um félagið. Hafi áreiðanleikakannanir meðal annars verið unnar út frá þessum gögnum. Þá hafi SS sjálfur sem og lögmaður hans jafnframt verið í miklum samskiptum við starfsmenn dótturfélags varnaraðila í Lúxemborg varðandi lánakjör og skilmála lánssamninga. Þá bendi varnaraðili á að ekkert liggi fyrir um að það hafi legið mikið á að ,,festa“ kaupsamninginn, eins og sóknaraðilar haldi fram. Varnaraðili bendi einnig á í þessu sambandi að tveir mánuðir hafi liðið frá því að kauptilboð hafi verið samþykkt, meðal annars með fyrirvara um gagna- og upplýsingaöflun, og þar til kaupsamningurinn hafi verið undirritaður.

Varnaraðili telji rétt að benda á að varnaraðili hafi ekki verið beinn aðili að þessu fasteignaverkefni heldur hafi hlutverk hans eingöngu verið fólgið í því að ráðleggja um kaup á vöru þriðja aðila, eins og ráðgjöf hans hafi almennt lotið að á grundvelli samnings milli aðila um einkabankaþjónustu. Sóknaraðilum hafi verið ljóst eða hafi mátt vera ljóst, að aðkoma starfsmanns varnaraðila hafi ekki verið á grundvelli sérfræðiþekkingar hans á fasteignum erlendis. Varnaraðili geti heldur ekki borið ábyrgð á einstökum upplýsingum úr kynningu N-x-x þar sem hann hafi einfaldlega ekkert komið að þeirri vinnu. Sama gildi um allar þær upplýsingar sem legið hafi fyrir við ákvörðunartöku sóknaraðila og þá helst þær rekstrarlegu og lögfræðilegu áreiðanleikakannanir sem kaupendur hafi látið ráðgjafa sína gera.

Varnaraðili hafni því að dómur Hæstaréttar í máli nr. 472/2012 hafi fordæmisgildi varðandi úrlausn þessa máls. Í því máli hafi verið talið sannað að bankinn hefði ekki upplýst viðskiptavin sinn um hagsmunatengsl sín við félag sem hafi ekki verið skráð á markaði í tengslum við skuldabréfaútboð. Um slík hagsmunatengsl sé ekki að ræða í máli því sem hér er til úrlausnar.

Varnaraðili kveðst hafna því að hafa brotið gegn 6., 13. eða 14. gr. laga nr. 33/2003. Í 13. gr. laga nr. 33/2003 sé fjallað um að fjármálafyrirtæki skuli sýna fram á að komið sé í veg fyrir hagsmunaárekstra í verðbréfaviðskiptum með skýrum aðskilnaði einstakra starfssviða þess (kínamúrar). Þetta ákvæði snúi að aðskilnaði starfssviða varnaraðila en sóknaraðili láti hjá líða að útskýra hvaða hagsmunir það hafi verið sem hér hafi verið undir, hvaða aðskilnaður hafi eða hafi ekki átt sér stað og hvaða áhrif það hafi haft á fjárfestingu sóknaraðila og þá hið ætlaða tjón sem megi leiða af slíku.

Varnaraðili bendi hér á að hann hafi ekki verið í lánaviðskiptum við sóknaraðila í tengslum við umþrætta fjárfestingu. Starfsmaður varnaraðila hafi kynnt fyrir sóknaraðilum tiltekna fjárfestingu og hafi veitt ráðgjöf í tengslum við kaupin, allt í samræmi við hlutverk sitt samkvæmt samningi aðila um einkabankaþjónustu. SS hafi verið vel kunnugt um að ÍSB Luxembourg S.A. væri dótturfélag varnaraðila og að fjármögnun þaðan væri möguleg. Engar athugasemdir hafi verið gerðar við það af hálfu SS eða annarra aðila á hans vegum að hluti fjármögnunar viðskiptanna kæmi frá dótturfélagi varnaraðila í Lúxemborg. Sóknaraðili hafi að mati varnaraðila með engu móti sýnt fram á hvaða áhrif þessar upplýsingar hafi haft á ákvörðunartöku hans. Virðist sóknaraðili í öllum málatilbúnaði sínum leggja einn hatt yfir tvö sjálfstæð félög sem hafi verið með starfsleyfi í sitt hvoru landinu á þessum tíma.

Sóknaraðilar hafi verið upplýstir um að hlutverk dótturfélags varnaraðila í Lúxemborg hafi verið í formi milligöngu um tiltekin viðskipti fyrir hönd seljanda. Liggi því ekkert fyrir um annað en að sóknaraðilar hafi vitað hvernig aðkoma dótturfélags varnaraðila í Lúxemborg hafi verið að verkefninu. Sú fullyrðing sóknaraðila að tvö sjálfstæð félög hafi setið beggja vegna borðs í tengslum við viðskiptin eigi ekki við nein rök að styðjast og óljóst með öllu hvaða áhrif sú staðreynd hafi á málatilbúnað hans. Varnaraðili hafni því enn fremur að dótturfélag hans hafi verið með félagið VG Investment A/S í sölumeðferð, eins og sóknaraðili virðist halda fram. Því sé jafnframt hafnað að um brot á lögum nr. 99/2004 um sölu fasteigna, fyrirtækja og skipa, hafi verið að ræða. Varnaraðili bendi á að hér hafi ekki verið um að ræða sölu á fasteign á Íslandi, heldur fasteignafélagi í Danmörku, og geti því brot á fyrrgreindum lögum vart komið til greina þegar af þeirri ástæðu. Varnaraðili árétti að hann hafi ekki komið að kaupunum að öðru leyti en því að benda sóknaraðila á fjárfestinguna og veita ráðgjöf í tengslum við fjármögnun viðskiptanna. Gerð söluyfirlits, samningsgerð, skjalagerð og önnur atriði er falli væntanlega undir einkarétt löggiltra fasteignasala í Danmörku, hafi verið í höndum danskra lögmanna dótturfélags varnaraðila í Lúxemborg sem og lögmanns sóknaraðila, eins og framlögð gögn sýni.

Varnaraðili hafni þeirri fullyrðingu sóknaraðila að danskir starfsmenn hjá dótturfélagi hans í Lúxemborg hafi áður starfað hjá seljanda VG Investment A/S. Sóknaraðilar tiltaki hvorki hvaða starfsmenn hér sé átt við né leggi fram gögn þessari fullyrðingu sinni til stuðnings. Vandséð sé hvernig vangaveltur sóknaraðila varðandi starfslok tiltekinna starfsmanna hjá dótturfélagi varnaraðila í Lúxemborg tengist úrlausn þessa máls.

Sóknaraðili leggi ekki fram nein gögn því til stuðnings að seljandinn í hinum umþrættu kaupum hafi greitt varnaraðila söluþóknun vegna sölu félagsins. Hvorki varnaraðili né dótturfélag hans hafi verið með félagið í sölumeðferð eins og áður sé rakið. Sóknaraðilar hafi greitt dótturfélagi varnaraðila lántökuþóknun í tengslum við veitingu tveggja brúarlána í september 2005 og janúar 2006. Sóknaraðilar hafi greitt varnaraðila þóknun á grundvelli samnings aðila um einkabankaþjónustu. Að öðru leyti séu málsástæður sóknaraðila að þessu lútandi vanreifaðar með öllu.

Sóknaraðilar velji að setja undir málsástæður sínar er lúta að ætluðum brotum varnaraðila á 6., 13. og 14. gr. laga nr. 33/2003, að um brot á 4. gr. sömu laga hafi verið að ræða. Varnaraðili hafni því og telji að ráðgjöf varnaraðila hafi falið í sér að hagsmunir sóknaraðila hafi verið hafðir að leiðarljósi þegar þeim hafi verið veitt ráðgjöf miðað við fyrirliggjandi gögn og vitneskju varnaraðila um sóknaraðila. Ekkert liggi fyrir um að hagsmunir sóknaraðila hafi verið látnir víkja, annað hvort fyrir hagsmunum varnaraðila sjálfs eða fyrir hagsmunum annarra viðskiptavina. Varnaraðili hafni því enn fremur að brotið hafi verið gegn 9. gr. laganna, þar sem kveðið sé á um að við framkvæmd viðskiptafyrirmæla skuli fjármálafyrirtæki tryggja besta mögulega verð fyrir viðskiptavini sína og bestu framkvæmd að öðru leyti, eins og eigi við hverju sinni.

Varnaraðili hafni því að skilyrði bótaábyrgðar samkvæmt reglum um vinnuveitendaábyrgð og sérfræðiábyrgð séu fyrir hendi. Þá mótmæli varnaraðili því að fyrir hendi séu orsakatengsl milli athafna starfsmanna varnaraðila og tjóns sóknaraðila. Það sé skilyrði skaðabótaábyrgðar að orsakatengsl séu milli háttsemi og þess tjóns, sem bóta sé krafist fyrir. Tjón verði að teljast sennileg afleiðing saknæmrar háttsemi, þ.e. að sá bótaskyldi hafi séð eða átt að sjá afleiðingarnar fyrir þegar hann hafi viðhaft hina bótaskyldu háttsemi. Varnaraðili bendi einnig á að í málatilbúnaði sóknaraðila skorti að gerð sé nákvæm grein fyrir í hverju ámælisverð háttsemi starfsmanns varnaraðila hafi falist og hvernig sú háttsemi feli í sér brot á þeim skyldum sem hafi hvílt á varnaraðila samkvæmt lögum nr. 33/2003, skyldum sem varnaraðili hafi í raun ekki borið gagnvart sóknaraðilum. Sóknaraðilar beri óumdeilt sönnunarbyrði fyrir því að tiltekin háttsemi starfsmanna varnaraðila hafi valdið tjóni. Að mati varnaraðila hafi sú sönnun ekki tekist. Þvert á móti hafi varnaraðili sýnt fram á það að hann eigi enga sök á því tjóni sem sóknaraðili telji sig hafa orðið fyrir.

Varnaraðili telji að við mat á því hvaða kröfur hafi mátt gera til varnaraðila við ráðgjöf í tengslum við umþrætta fjárfestingu, beri að líta til þess að sóknaraðilar hafi ráðið til sín erlenda og innlenda sérfræðinga, þ.á.m. lögmannsstofu, endurskoðunarfyrirtæki, fasteigna-ráðgjafarfyrirtæki o.fl. Þessa staðreynd hafi sóknaraðilar ákveðið að sleppa að minnast á í málatilbúnaði sínum heldur hafi þeir valið þá leið að byggja á því að starfsmaður varnaraðila, sem kynnt hafi fyrir þeim fjárfestinguna, beri af einhverjum ástæðum ábyrgð á öllum þeim upplýsingum sem aflað hafi verið. Varnaraðili telji ÞJ einnig vanmeta reynslu sína og þekkingu stórlega enda þrautreyndur viðskiptamaður og hafi verið virkur fjárfestir í fasteignum í tugi ára. Framlögð gögn beri þess einnig skýr merki að ÞJ, SS og BHÞ hafi verið afar vel að sér varðandi alla þætti fjárfestingarinnar, hafi fengið send öll skjöl og hafi farið yfir þau með sínum ráðgjöfum.

Varnaraðili hafni því að starfsmaður hans hafi mátt sjá fyrir að rekstraráætlanir myndu ekki standast, rekstraráætlanir sem ráðgjafi á vegum sóknaraðila, KPMG, hafi útfært. Þá vísi sóknaraðilar ýmist til þess að öll framlögð skjöl hafi meira eða minna verið gerð af hálfu seljanda eða varnaraðila án þess að tilgreina nánar hvaða skjöl sé um að ræða eða þá að fjárfestingarákvörðun sóknaraðila hafi nær eingöngu verið byggð á upplýsingum frá starfsmanni varnaraðila og nánari skýringum hans á gögnum. Gæti þannig mótsagnar í málatilbúnaði sóknaraðila. Varnaraðili hafni því enn fremur að starfsmaður hans hafi mátt ,,sjá fyrir eldri málaferli á hendur félaginu.“ Sóknaraðilar og lögmaður þeirra hafi að fullu verið upplýstir af seljanda um stöðu málaferla og hafi varnaraðili ekki verið í stöðu til að ábyrgjast þessar upplýsingar eða gera sjálfstæða skoðun. Varnaraðili bendi einnig á að það hafi verið sóknaraðila að fá þessar upplýsingar í gegnum lögfræðilega áreiðanleikakönnun lögmanns þeirra.

Sóknaraðili byggi sinn málatilbúnað meðal annars á reglum skaðabótaréttarins um sérfræðiábyrgð og telji að starfsmaður varnaraðila hafi með háttsemi sinni sýnt af sér stórkostlegt gáleysi. Varnaraðili bendi á í þessu sambandi að það geti haft þýðingu um það, hvernig reglunni um sérfræðiábyrgð sé beitt, hvers eðlis verkefnið sé. Starfsmaður varnaraðila hafi átt á grundvelli samnings um einkabankaþjónustu að veita, SS, Ofanleiti ehf., BHÞ og Blikanesi ehf., tilteknar upplýsingar og/eða ráðgjöf varðandi einstakar fjárfestingar, hvort sem hafi verið að frumkvæði viðskiptavinarins eða bankans en á móti hafi varnaraðili ekki getað borið ábyrgð á tiltekinni niðurstöðu, t.d. að fjárfesting skili hagnaði. Sóknaraðila hafi verið það ljóst eða hafi mátt vera það að verðbréfaviðskipti séu áhættusöm. Sem kaupandi að óskráðu verðbréfi, hafi hann þannig ekki getað gengið út frá því að ekki yrði tap á slíkri fjárfestingu og því síður að hún skilaði hagnaði. Hafi honum mátt vera það ljóst að áhættan væri ennþá meiri en ella þar sem um væri að ræða kaup á hlutabréfum útgefnum í félagi sem ekki hafi verið skráð á verðbréfamarkaði. Eins og áður hafi verið rakið, hafi sóknaraðilum verið kynntir kostir fjárfestingarinnar. Sóknaraðila hafi verið fullkunnugt um vaxtakjörin, sem sett hafi verið fram í lánasamningum við dótturfélag varnaraðila í Lúxemborg og hafi samþykkt þau með undirritun sinni. Varnaraðili byggi á því að beita verði sakarreglunni á þann veg hér, að það séu sóknaraðilar, sem þurfi að leiða líkum að því, að ráðgjöf starfsmanns varnaraðila hafi verið ábótavant og það hafi verið orsök tjóns. Staða hins selda félags á þeim tímapunkti er kaupin hafi verið gerð hafi legið fyrir og sóknaraðila fullkunnugt um hana.

Þá verði að hafa ofarlega í huga þegar málsástæður sóknaraðila séu skoðaðar, að engin mótmæli eða athugasemdir hafi borist frá sóknaraðilum varðandi viðskiptin fyrr en með kröfulýsingu, 26. nóvember 2009 eða rúmum fjórum árum eftir að hin umþrættu viðskipti hafi átt sér stað. Sóknaraðilar hafi verið í vanskilum með afborganir af lánum í tengslum við viðskiptin allt þar til í janúar 2008 og hafi verið í viðræðum við sína lánardrottna þegar bankakerfið hafi hrunið.

Varnaraðili byggi á því að allar fullyrðingar sóknaraðila um ófullnægjandi ráðgjöf sem hann hafi uppi í greinargerð sinni séu haldlausar og ekki studdar neinum gögnum. Sé það og grundvallarregla í íslenskum skaðabótarétti að sá sem telji að annar maður hafi valdið sér tjóni með saknæmri háttsemi verði að sanna m.a. í hverju háttsemin hafi verið fólgin, sem og að hún hafi leitt til tjónsins. Telji varnaraðili að engin efni séu til þess í máli þessu að leggja sönnunarbyrðina um þetta á varnaraðila á þeim forsendum að það liggi honum nær að sýna fram á að ráðgjöf hans hafi verið fullnægjandi.

Með vísan til þess sem að framan hafi verið rakið, sé ljóst að það eitt standi eftir gagnvart sóknaraðila að væntingar hans til viðskiptanna hafi ekki gengið eftir. Sú aðstaða geti með engu móti leitt til þess, rúmum fjórum árum eftir viðskiptin, að sóknaraðili geti borið fyrir sig að starfsmaður varnaraðila hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi vegna taps á fjárfestingu hans og að varnaraðili beri ábyrgð á því.

Varnaraðili byggi á því að skilyrði bótaábyrgðar, innan og utan samninga, um orsakatengsl og sennilega afleiðingu, séu ekki uppfyllt, og séu a.m.k. ósönnuð. Meginreglan sé sú að tjónþoli þurfi að sanna orsakatengsl. Að mati varnaraðila hafi sóknaraðilar ekki sýnt fram á hvað hafi valdið tjóni þeirra, að starfsmaður varnaraðila hafi hagað sér gáleysislega, að orsakatengsl séu milli háttsemi sem starfsmaður varnaraðila hafi viðhaft og þess tjóns sem orðið hafi og að allt ætlað tjón sem þeir krefjist nú að verði bætt sé afleiðing ásetnings eða gáleysis starfsmanns varnaraðila.

Varnaraðili bendi á að krafan um orsakatengsl felist ekki aðeins í því, að tiltekin háttsemi þurfi að hafa leitt til tjóns, heldur sé gengið lengra og gerð sú krafa, að orsakatengsl þurfi að vera milli háttseminnar og alls þess tjóns, sem tjónþolinn verði fyrir. Þótt tjónþoli geti bent á, að tiltekinn aðili hafi sýnt af sér saknæma háttsemi, dugi það honum almennt ekki til að hafa uppi skaðabótakröfu ef það er ekki nákvæmlega sú háttsemi, sem valdið hafi tjóninu.

Varnaraðili mótmæli þeirri kröfu sóknaraðila að sönnunarbyrði um afleiðingar verði snúið við enda sóknaraðilum nær að sanna að tiltekin háttsemi starfsmanns varnaraðila hafi leitt til tjóns. Sóknaraðilar hafi ekki lagt fram nein gögn eða teflt fram neinum röksemdum sem sanni að þeir hafi orðið fyrir tjóni og þá hvert umfang þess tjóns sé eða gæti orðið. Engin gögn hafi verið lögð fram sem sýni hvaða áhrifaþættir hafi valdið hinu ætlaða tjóni þeirra. Að mati varnaraðila hafi því engin gögn eða röksemdir verið sett fram sem sýni að hið ætlaða tjón hafi orsakast af hinni ætluðu saknæmu háttsemi starfsmanns varnaraðila og þá ekki hvort sú afleiðing geti talist sennileg í skilningi skaðabótaréttar. Sóknaraðilar hafi fjárfest í hlutabréfum í dönsku félagi sem hafi átt fasteignir í gegnum nýtt félag í þeirra eigu. Hafi hið nýja félag tekið við rekstri félagsins sem og fasteigna í eigu þess. Engin gögn hafi verið lögð fram um stöðu félagsins fyrir utan þær upplýsingar að það sé nú gjaldþrota. Engin gögn hafi verið lögð fram um stöðu þeirra lána sem sóknaraðilar hafi samþykkt að tekin yrðu til að fjármagna viðskiptin. Verði að telja að þegar af þeim ástæðum sem hér hafi verið raktar að kröfur sóknaraðila í þessu máli er lúti að ólögmætri og saknæmri háttsemi varnaraðila séu vanreifaðar á þann hátt að ekki sé unnt að byggja efnislega niðurstöðu á þeim.

Sóknaraðili, ÞJ, byggi kröfulið að fjárhæð 7.700.000 danskar krónur, á hlutfallslegri ábyrgð hans á lánum sem tekin hafi verið hjá dótturfélagi varnaraðila til að fjármagna hin umþrættu viðskipti. Byggir sóknaraðili á því að líta beri á varnaraðila og tilgreint dótturfélag hans sem eitt sjálfstætt félag í tengslum við þessa kröfu. Telur sóknaraðili meðal annars að dótturfélag varnaraðila hafi einungis verið milliliður við lánveitingu varnaraðila. Af þeirri ástæðu telji sóknaraðili sér heimilt að beina kröfum sínum að varnaraðila. Varnaraðili kveðst hafna þessari málsástæðu sóknaraðila og benda á að meginreglan í íslenskum rétti sé sú að móðurfélag beri ekki sjálfkrafa ábyrgð á skuldbindingum dótturfélags. Sé þetta beinlínis tekið fram í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög, þar sem reglunni um takmarkaða ábyrgð hluthafa félags sé slegið fastri.

Varnaraðili bendi á að frá því að fjárfestingin hafi verið kynnt fyrir SS og ÞJ, hafi legið fyrir að hægt yrði að fjármagna viðskiptin með lántöku frá dótturfélagi varnaraðila eins og gögn málsins beri með sér. Varnaraðili hafni því sem röngu og ósönnuðu að við kynningu hafi legið fyrir samþykkt lánveiting frá varnaraðila til sóknaraðila í tengslum við viðskiptin. Sóknaraðilar vísi til þess að öll samskipti í tengslum við fjárfestinguna hafi verið í gegnum varnaraðila auk þess sem dótturfélagið hafi verið starfrækt líkt og um útibú hafi verið að ræða. Varnaraðili hafni þessu alfarið enda að hans mati í ósamræmi við gögn málsins. Sóknaraðili sem og lögmaður hans hafi átt í margvíslegum samskiptum við bæði seljanda og starfsmenn dótturfélags varnaraðila allt ferlið.

Varnaraðili hafni því að dótturfélag hans hafi verið notað sem ,,milliliður við lánveitingu móðurfélagsins“ og hafi verið notað sem ,,verkfæri í þágu hagsmuna móðurfélagsins“, á meðan ,,óásættanleg áhætta“ hafi verið lögð á dótturfélagið. Telji sóknaraðilar þannig að horfa beri í gegnum lagalegt sjálfstæði dótturfélagsins og þeim heimilt að beina kröfum sínum að varnaraðila. Framangreind túlkun sóknaraðila sé í ósamræmi við gildandi reglur enda sé útgangspunktur reglnanna að skuldbindingar dótturfélags séu móðurfélagi almennt óviðkomandi. Hvað sem samstæðutengslum og yfirráðum móðurfélags líði verði kröfuhafar dótturfélags að beina kröfum sínum eingöngu að dótturfélaginu.

Sóknaraðilar hafi tekið þá ákvörðun að gangast undir skuldbindingar við dótturfélag varnaraðila í Lúxemborg með því að skrifa undir lánasamningana tvo og sjálfskuldarábyrgð sóknaraðila. Dótturfélag varnaraðila, sem sjálfstætt félag með starfsleyfi í öðru landi, hafi verið í samningssambandi við sóknaraðila. Ekkert viðskiptasamband hafi hins vegar stofnast á milli sóknaraðila og varnaraðila í tengslum við umþrætt viðskipti, einungis samningssamband á grundvelli samnings um einkabankaþjónustu milli aðila.

Óljóst sé hvernig þeir lánasamningar sem sóknaraðilar hafi gengist undir sem eigendur að Newco fra 2 September 2005 A/S og SD-Karréen A/S, og ábyrgðarskuldbindingar að baki þeim, tengist varnaraðila og þeim kröfum sem beint sé að honum. Varnaraðili geti enga ábyrgð borið á því hvernig skilmálum annars sjálfstæðs félags gagnvart sóknaraðilum hafi verið háttað. Sóknaraðilum hafi verið kunnugt um að sjálfskuldarábyrgð bæði Ofanleitis ehf. og SS persónulega væri hluti af skilmálum lánveitinga dótturfélagsins, mánuði áður en fyrri samningurinn hafi verið undirritaður og tveimur mánuðum áður en sá seinni hafi verið undirritaður. Engu máli skipti að mati varnaraðila hvort dönsk lög eða íslensk lög gildi um sjálfskuldarábyrgðir sóknaraðila gagnvart lánaskuldbindingum þeirra við dótturfélag varnaraðila. Þá bendi varnaraðili á að á engum tímapunkti hafi sóknaraðilar neitað skuldbindingum sínum sem ábyrgðarmenn eða hafi komið fram með sjónarmið í þá átt að ekki væru um gildar skuldbindingar að ræða. Liggi fyrir að á öllum stigum hafi legið fyrir lögfræðiálit í tengslum við ábyrgðarskuldbindingar sóknaraðila, sem upphaflega hafi verið ábyrgðir samkvæmt dönskum lögum, en síðar færð undir íslensk lög. Með vísan til þess sem að framan sé rakið, byggi varnaraðili á því að um aðildarskort sé að ræða, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þar sem skaðabótakröfunni sé beint að röngum aðila.

Varnaraðili byggi á því að með greinargerð sóknaraðila til héraðsdóms hafi sóknaraðilar að hluta til farið út fyrir þann grundvöll sem þeir hafi markað máli sínu í kröfulýsingu í upphafi með nýrri kröfu og nýjum málsástæðum. Í kröfulýsingu sóknaraðila sé fjárhæð skaðabótakröfu meðal annars byggð á þeim fjármunum sem þeir hafi lagt til kaupanna sem og eftirstöðvum þeirra lána sem tekin hafi verið hjá dótturfélagi varnaraðila. Í greinargerð sóknaraðila í þessu máli byggi þeir hins vegar skaðabótakröfu sína að hluta til á hlutfallslegri ábyrgð þeirra vegna lánanna. Varnaraðili bendi á að það sé meginregla í einkamálaréttarfari að málsaðili skuli þegar í upphafi málsmeðferðar marka máli sínu þann farveg sem hann ætli að fella það í en í því felist að hann geti ekki síðar, án samþykkis gagnaðila, aukið við kröfur sínar eða teflt fram nýjum röksemdum, nema til andsvara við röksemdum gagnaðila. Að mati varnaraðila geti sóknaraðilar ekki í greinargerð sinni til héraðsdóms bætt við nýjum kröfum og nýjum málsástæðum og farið út fyrir þann grundvöll sem þeir hafi markað máli sínu í kröfulýsingu í upphafi. Beri því að hafna þeim kröfulið sóknaraðila er lúti að ætluðu tjóni vegna hlutfallslegrar sjálfskuldarábyrgðar sóknaraðila í tengslum við lánasamninga við dótturfélag varnaraðila.

Við munnlegan flutning málsins vísaði varnaraðili og til þess að sú breyting sem sóknaraðilar hafi gert á kröfugerð sinni við upphaf munnlegs málflutnings hafi verið of seint fram komin og hafi raskað grundvelli málsins.

Ef ekki verði fallist á höfnunarkröfu varnaraðila á fyrrgreindum grunni, sé vísað til þess að varnaraðili geti með engu móti borið ábyrgð á þeirri ákvörðun sóknaraðila að gangast undir þessar skuldbindingar. Sóknaraðilar hafi á öllum stigum verið að fullu upplýstir um alla þætti varðandi fjárfestinguna, ekki eingöngu af starfsmanni varnaraðila heldur af öllum þeirra ráðgjöfum. Varnaraðili hafi einfaldlega ekki haft stjórn Newco fra 2 September 2005 A/S á sinni hendi og geti þ.a.l. ekki borið ábyrgð á því að tilteknir þættir í rekstri félagsins hafi ekki gengið upp. Stjórn þess hafi verið í höndum hluthafanna sjálfra sem og sérfræðinga, innlendra og erlendra, sem ráðnir hafi verið af félaginu.

Dótturfélag varnaraðila í Lúxemborg sé nú, eins og varnaraðili, í slitameðferð og liggi ekkert fyrir um stöðu sjálfsskuldarábyrgða sóknaraðila samkvæmt lánasamningunum. Bendi varnaraðili á að eitt af almennum skilyrðum bótaábyrgðar sé að raskað hafi verið hagsmunum sem njóti verndar skaðabótareglna. Það verði m.ö.o. að hafa orðið tjón og þetta tjón verði að hafa varðað lögvarða hagsmuni. Sóknaraðilar rökstyðji ekki hvernig þeir hafi orðið fyrir raunverulega fjártjóni vegna þessara sjálfskuldarábyrgða og beri því að hafna kröfunni vegna vanreifunar.

Sóknaraðilum hafi verið kunnugt um það skilyrði fyrir lánveitingu dótturfélags varnaraðila að veitt yrði persónuleg ábyrgð hluthafa Newco fra 2 September A/S sem og þeirra einstaklinga sem að baki því félagi hafi staðið. SS og lögmaður hans hafi fengið skilmála lánssamningsins sem undirritaður hafi verið 26. september 2009 afhentan 23. ágúst 2005. Skilmála lánasamningsins sem undirritaður hafi verið 31. janúar 2006 hafi ÞJ og lögmaður hans fengið afhenta í nóvember 2005. Áréttað sé að á engum tímapunkti hafi sóknaraðilar neitað að gangast undir slíkar ábyrgðir. Þá sé því mótmælt sem röngu og ósönnuðu að sóknaraðilar hafi þurft að láta undan þrýstingi varnaraðila til að skrifa undir ábyrgðaryfirlýsingarnar.

Sóknaraðili SS byggi kröfulið að fjárhæð 10.000.000 danskar krónur á sjálfskuldarábyrgð sem hann hafi þurft að gangast í vegna láns frá Eik Bank. Varnaraðili hafni þessu og bendi á að engin gögn hafi verið lögð fram varðandi þessa lántöku sóknaraðila og í engu upplýst í hvaða tilgangi hún hafi verið gerð. Einu gögnin sem varnaraðila hafi tekist að afla sé staðfesting frá Eik Bank á að seljandinn, P-x-x S-x-x, og félög honum tengd, hafi verið leyst úr ábyrgðum. Álykta megi sem svo að það hafi ekki verið gert nema eitthvað annað hafi komið í staðinn. Aðkoma varnaraðila að þessari lántöku hafi engin verið og geti varnaraðili vart borið skaðabótaábyrgð á þessari skuldbindingu sóknaraðila. Að öðru leyti sé á því byggt af hálfu varnaraðila að umræddur kröfuliður sóknaraðila sé vanreifaður og beri að hafna þegar af þeirri ástæðu.

Varnaraðili byggi á því að líta beri hér til þess að SS sé sérfróður um þau viðskipti sem mál þetta taki til, og eigi þekking hans því að leiða til þess að vægari sakarmælikvarða en ella eigi að nota við mat á athöfnum starfsmanns varnaraðila. SS, sem sérfróður aðili, hefði því átt að verða var við hin ætluðu mistök eða yfirsjón starfsmanns varnaraðila, ef svo ólíklega vilji til að slík saknæm og ólögmæt háttsemi teljist sönnuð. Verði við það að miða að SS eða ráðgjafar á hans vegum hafi þannig ekki gert ráðstafanir til þess að koma í veg fyrir tjón. Verði einnig að líta til þess að sóknaraðilar sjálfir hafi haft áhrif á atburðarrás sem leitt hafi til þess að tjón hafi orðið eða að það hafi orðið meira en ella. Af fyrirliggjandi gögnum þyki ljóst að atburðarrás hafi þróast á þann veg fyrir atbeina sóknaraðila, sem varnaraðili hafi ekki getað séð fyrir.

Varnaraðili vísi jafnframt til þeirrar almennu reglu í skaðabótarétti að tjónþola beri að sýna fram á að hann hafi gert allt sem í hans valdi standi til að takmarka tjón sitt. Ef aðili sem verði fyrir tjóni vanræki að gera ráðstafanir til að takmarka tjón sitt, þá geti það orðið þess valdandi að skaðabætur verða lækkaðar að því leyti sem tjón sé afleiðing vanrækslu tjónþola. Sóknaraðilar hafi ekki lagt fram nein gögn sem sýni fram á að hann hafi með einhverjum hætti reynt að takmarka ætlað tjón sitt þrátt fyrir alla möguleika til þess.

Ef fallist verði á að starfsmenn varnaraðila hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi og valdið sóknaraðilum tjóni vegna þeirra viðskipta sem mál þetta taki til, byggi varnaraðili kröfu sína um höfnun á reglum um tómlæti. Þyki ljóst á grundvelli þeirra að réttur sóknaraðila til skaðabóta sé fallin niður vegna aðgerðarleysis, enda eigi tjónþoli að hafa uppi kröfu um skaðabætur, ef hann telji sig hafa orðið fyrir tjóni, svo fljótt sem verða megi.

Varnaraðili telji einsýnt að sóknaraðilar geti ekki löngu eftir umþrætt viðskipti, komið fram eins og grandlaus aðili, og borið það fyrir sig að hafa ekki haft neina vitneskju eða þekkingu um umþrætt viðskipti. Bendi varnaraðili á í því sambandi að það hafi verið lögmaður og aðrir sérfræðingar sem komið hafi fram fyrir þeirra hönd, hafi tekið við skjölum og hafi veitt þeim ráðgjöf. Verði sóknaraðilar að bera hallann af því ef staðreyndin sé sú að þeir hafi ekki kynnt sér þá fjármálagerninga sem staðið hafi til boða og þeir hafi ákveðið í framhaldinu að eiga viðskipti með.

Varnaraðili bendi á að engar athugasemdir hafi verið gerðar þá og í raun hafi engar athugasemdir verið settar fram af hálfu sóknaraðila fyrr en með kröfulýsingu, 26. nóvember 2009 eða rúmum fjórum árum eftir þau viðskipti sem mál þetta taki til. Sóknaraðili hafi allan þennan tíma haft tækifæri á að koma að athugasemdum þess efnis að ráðgjöf hafi verið ábótavant, ekki hafi verið farið eftir umsaminni fjárfestingarstefnu eða að óheimilt hefði verið að bjóða sóknaraðila óskráð verðbréf til kaups samkvæmt samningi um einkabankaþjónustu. Vísi sóknaraðili meðal annars til þeirrar meginreglu í viðskiptum af þessu tagi, sem meðal annars sé áréttuð í 3. gr. frumvarps þess er orðið hafi að lögum nr. 33/2003, að viðskiptavinur hafi almennt skamman frest til að gera athugasemdir. Varnaraðili vísi hér til dóms Hæstaréttar í máli nr. 16/2001. Verði að telja með vísan til alls framangreinds að sóknaraðilar hafi sýnt af sér slíkt aðgerðarleysi við gæslu þess skaðabótaréttar sem þeir sæki sér til handa í þessu máli, að þeir hafi með því fyrirgert honum.

Sóknaraðilar krefjist þess að viðurkennt verði að þeir geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili byggi á því að skilyrði skuldajafnaðar séu ekki fyrir hendi. Sú meginregla gildi að kröfur verði að vera gagnkvæmar til þess að af skuldajöfnuði geti orðið. Í þessu skilyrði felist nánar tiltekið að skuldari annarrar kröfunnar verði jafnframt að vera kröfuhafi hinnar. Skuld sóknaraðila sé við dótturfélag varnaraðila, ekki varnaraðila. Meginreglan sé sú að félög innan samstæðu beri ekki fjárhagslega ábyrgð á skuldum hvers annars. Skorti því að skilyrðið um gagnkvæmni sé uppfyllt, enda geti tvö sjálfstæð félög ekki talist sami aðili þrátt fyrir að vera bundin samstæðutengslum. Samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991 sé réttur til skuldajafnaðar háður því að kröfuhafi hafi eignast kröfu til skuldajafnaðar áður en þrír mánuðir voru til frestdags enda hafi krafa þrotabús á hendur honum orðið til fyrir frestdag. Frestdagur slitameðferðar varnaraðila sé 15. nóvember 2008. Byggi varnaraðili á því að skaðabótakröfur sóknaraðila hafi fyrst stofnast við kröfulýsingu sóknaraðila, 26. nóvember 2009 eða þegar Newco fra 2 September 2005 A/S hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta. Þyki þannig ljóst að skaðabótakröfur sóknaraðila séu ekki tækar til skuldajöfnunar, þar sem skilyrði 100. gr. laga nr. 21/1991 séu ekki uppfyllt.

Varnaraðili byggi jafnframt á því að krafa sóknaraðila um skuldajöfnun sé óskýr og vanreifuð. Varnaraðili vísi til þess að ekki liggi fyrir um hvaða fjárhæð sé að ræða, en ljóst sé að engin skuldajöfnuður geti átt sér stað fyrr en nægjanlega skýr yfirlýsing hafi borist um nákvæmlega þá kröfu sem nota skuli til skuldajöfnunar. Dómkrafa sóknaraðila hljóði einfaldlega upp á það að farið sé fram á viðurkenningu á skuldajöfnunarrétti sóknaraðila samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991. Þessi dómkrafa teljist ekki nægjanlega skýr að mati varnaraðila enda verði að gera þá lágmarkskröfu til slíkrar kröfu, að tiltekið sé með skýrum hætti hvaða kröfur um ræði. Svo hægt sé að taka efnislega afstöðu telji varnaraðili að kröfur sóknaraðila þurfi að vera ljósar sem og staða krafna varnaraðila á hendur sóknaraðila. Áskilji varnaraðili sér allan rétt til að koma á framfæri frekari málsástæðum er lúti að skuldajöfnunarkröfu sóknaraðila, eftir því sem tilefni gefst til.

Vaxtakröfum sóknaraðila sé mótmælt sem og upphafstíma þeirra. Í kröfugerð sé upphafstímatími vaxta krafnanna þriggja miðaður við dagsetninguna 26. september 2005, þrátt fyrir þá staðreynd að lánssamningur SD-Karréen og dótturfélags varnaraðila, hafi verið undirritaður 31. janúar 2006. Þá liggi ekkert fyrir um tengsl kröfuliða sem sóknaraðili SS hafi uppi í málinu við umræddan upphafstíma. Vaxtakröfur sóknaraðila séu því vanreifaðar og beri að hafna. Ef ekki verði fallist á höfnun vaxtakröfu, telji varnaraðili, í ljósi allra málsatvika, að upphafstími vaxta verði ekki miðaður við fyrra tímamark en dómsuppsögu.

Með vísan til lokamálsliðar 1. mgr. 119. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. verði ekki tekin afstaða til lýstra eftirstæðra krafna samkvæmt 114. gr. laganna, eins og rakið sé í kröfugerð varnaraðila.

Varnaraðili byggi á því að sönnunarbyrðin um að krafa sóknaraðila sé fyrir hendi hvíli á sóknaraðila. Vísist um þetta m.a. til þeirrar meginreglu sem búi að baki ákvæði 117. gr. laga nr. 21/1991, þ.e. varðandi form og efni kröfulýsingar og sönnunargagna sem kröfur séu studdar við. Þau gögn sem sóknaraðili hafi lagt fram kröfu sinni til stuðnings sýni að mati varnaraðila ekki fram á að krafan eigi rétt á sér.

Jafnframt vísist til þess að sönnunarbyrði um eðli kröfunnar og stöðu í skuldaröð hvíli óumdeilt á sóknaraðila.

Varnaraðili byggi jafnframt á þeirri almennu sönnunarreglu íslensks réttar, að sá, sem telji samning sér óskuldbindandi verði að sýna fram á að þær aðstæður og/eða atvik séu fyrir hendi sem leiði til slíkrar niðurstöðu. Að mati varnaraðila hafi ekki verið sýnt fram á slíkt.

Varnaraðili kveðst vísa til ákvæða laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki með síðari breytingum, laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti (brottfallinna), laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá kveðst hann vísa til meginreglna samninga- og kröfuréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga, skuldbindingargildi samninga og samningsfrelsi, almennra reglna skaðabótaréttar um skilyrði skaðabótaábyrgðar, um sönnun og sönnunarbyrði, um orsakatengsl og sennilega afleiðingu og reglna um eigin sök og skyldu tjónþola til að takmarka tjón sitt. Varnaraðili vísi jafnframt til þeirra laga og reglna sem vísað sé til í málsástæðnakafla hér að framan.

Kröfu um málskostnað byggi varnaraðili á 130. gr., sbr. 129. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Að auki sé vísað til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt á málskostnað.

VI

Sóknaraðilar máls þessa eru einkahlutafélagið Herkúles og Þ-kk-nf J-kk-nf. Eins og fyrr greinir er mál þetta eitt af fimm sem rekin eru samhliða gegn varnaraðila vegna kaupa Ofanleitis ehf., Herkúlesar ehf. og Blikaness ehf. á félaginu VG Investment A.S. ásamt dótturfélögum. Fóru kaupin fram með því að ofangreind félög stofnuðu félagið Newco fra 2. september A.S., sem aftur keypti VG investment A.S.

Byggja sóknaraðilar á því í fyrsta lagi að það hafi verið saknæm háttsemi af hálfu starfsmanns varnaraðila að kynna þeim umrædda fjárfestingu. Vísa þeir til þess í þessu sambandi að þeir séu almennir fjárfestar með litla reynslu af verbréfaviðskiptum. Hafi hér verið um að ræða kaup á hlutum í óskráðu hlutafélagi sem að auki hafi verið mun umfangsmeiri en hæfi almennum fjárfestum. Kaup á óskráðum hlutabréfum hafi að auki verið í andstöðu 8. gr. laga nr. 33/2003. Þá byggja sóknaraðilar einnig á að varnaraðili hafi ekki aflað þeirra upplýsinga um sóknaraðila sem mælt sé fyrir um í 5. gr. sömu laga. Einnig að þeim hafi ekki verið gefnar fullnægjandi upplýsingar um umrædda fjárfestingu og áhættu sem verið hafi henni samfara.

Fallist er með sóknaraðilum að gögn málsins gefa það ekki til kynna að varnaraðili hafi framkvæmt heildstætt mat, formlegt eða óformlegt, á þekkingu eða reynslu sóknaraðila á sviði verðbréfaviðskipta áður en stofnað var til þeirra viðskipta sem hér um ræðir. Þá liggur ekki fyrir að farið hafi fram könnun á fjárhagslegum styrk þeirra. Virðist sem starfsmaður varnaraðila hafi bent S-kk-þgf S-kk-þgf á umrædda fjárfestingu á grundvelli þess að hann hafi talið S-kk-þf hafa burði til að eiga í umræddum viðskiptum. Liggur ekki fyrir á hverju sú ályktun var byggð utan að varnaraðili vísar réttilega til þess að S-kk-nf er þjóðþekktur einstaklingur og að fjallað hefur verið um fasteignakaup hans í fjölmiðlum. Kvað starfsmaðurinn í skýrslu fyrir dómi að hann hafi talið að Þ-kk-nf J-kk-nf og B-kk-nf H-kk-nf Þ-kk-nf hefðu ekki haft bolmagn til að taka þátt í umræddri fjárfestingu einir en með S-kk-þgf hefði hann talið þá færa til þess.

Fallist er á með varnaraðila að gögn málsins bendi til þess að B-kk-nf H-kk-nf Þ-kk-nf og Þ-kk-nf J-kk-nf hafi komið að verkefninu fyrir tilstuðlan S-kk-ef. Liggur og fyrir að þeir höfðu áður átt samvinnu um kaup fasteigna og höfðu með sér verkaskiptingu. Eru ekki efni til annars en að líta á aðkomu þeirra að verkefninu með það í huga. Fær það og stoð í tölvupósti sem S-kk-nf sendi P-x-x M-x-x lögmanni sínum og H-kk-þgf S-kk-þgf S-kk-þgf starfsmanni varnaraðila þar sem hann kvaðst ekki vera kaupandi heldur færi hann fyrir hópi fjárfesta. Verður því og ekki gefin sérstök merking í þessu sambandi að kaupin hafi síðar verið gerð af félögum í eigu fyrrnefndra manna.

Það er því mat dómsins að ekki hafi verið sýnt fram á að varnaraðili hafi í samskiptum sínum við sóknaraðila, eða aðra kaupendur, gætt fyllilega að skyldum sínum varðandi upplýsingaöflun um viðskiptamenn sína eða hæfi þeirra, sem almennra fjárfesta, til að eiga viðskipti með óskráð verðbréf. Það eitt nægir þó ekki til að fella á varnaraðila skaðabótaábyrgð vegna taps sem varð á umræddri fjárfestingu enda nauðsynlegt að horfa til sjónarmiða um orsakatengsl og sennilega afleiðingu, auk annarra skilyrða skaðabótaábyrgðar.

Í máli þessu liggur fyrir að sóknaraðilar gerðu tilboð í kaup á óskráðu einkahlutafélagi í Danmörku og var samþykkt kaupverð 98.000.000 danskra krónur. Tilboðið var gert með fyrirvara um að kaupendur næðu að fjármagna kaupin, en einnig með fyrirvara um gerð áreiðanleikakannana. Liggja fyrir í málinu upplýsingar um að aðgangur hafi verið veittur að umtalsverðu magni gagna. Þá liggur fyrir að sóknaraðilar réðu sér danskan lögmann til að veita sér ráðgjöf í aðdraganda kaupanna. Sá lögmaður gekkst fyrir því samkvæmt gögnum málsins að leita þjónustu dansks fyrirtækis sem hafði yfir að ráða sérþekkingu á fasteignamarkaði. Þá var einnig leitað atbeina dansks endurskoðunarfyrirtækis, sem og íslensks við undirbúning kaupanna. Með hliðsjón af gögnum málsins geta þessir sérfræðingar að mati dómsins ekki talist hafa starfað á ábyrgð varnaraðila þó þeir hafi haft samráð og samskipti við starfsmann varnaraðila. Verður með hliðsjón af þessu að hafna því að sóknaraðilar hafi fyrst og fremst reitt sig á sérfræðiþekkingu varnaraðila við kaup á umræddu hlutafélagi. Blasir þvert á móti við að sóknaraðilar leituðu sér sjálfstætt sérfræðiráðgjafar um aðstæður og lagaumhverfi í Danmörku, sem og rekstrarlegar forsendur umrædds fasteignafélags. Liggur enda fyrir að það var ætlun sóknaraðila að hagnast á rekstri félagsins. Er það mat dómsins að þegar litið er til þess hverrar sérfræðiaðstoðar sóknaraðilar og aðrir kaupendur leituðu sér í tilefni kaupanna, með tilheyrandi kostnaði, verði vart talið trúverðugt að þeir hafi ekki gert sér grein fyrir þeirri áhættu sem falist hafi í fjárfestingunni. Þá er ekkert sem styður fullyrðingar um að starfsmaður varnaraðila hafi fegrað viðskiptin í augum sóknaraðila þannig að áhrif geti hafa haft á endanlega ákvörðun. Liggur enda fyrir að kauptilboð sóknaraðila sem starfsmenn varnaraðila áttu þátt í að rita var sett fram með fyrirvörum og í kjölfarið fór fram umtalsverð vinna sérfræðinga á vegum sóknaraðila við að fara yfir rekstrarforsendur hins keypta félags. Verður að telja að sú upplýsingaöflun hafi fremur leitt til kaupanna en þau tölvupóstsamskipti sem starfsmaður varnaraðila átti í þegar hann kynnti fjárfestinguna upphaflega. Þegar af þeim ástæðum sem raktar hafa verið hér að framan verður ekki talið sýnt fram á að umrædd kaup á VG Invest A.S. hafi komist á fyrir saknæma háttsemi starfsmanns varnaraðila, eða annarra sem varnaraðili getur borið ábyrgð á samkvæmt lögum.

Ekki verður talið að sóknaraðilar hafi með fullnægjandi hætti rökstutt hvernig varnaraðila beri að réttu ábyrgð á starsemi dótturfélags síns, ISB Luxembourg A.S., sem veitti sóknaraðilum lánafyrirgreiðslu. Verður enda ekki séð hvernig krafa dótturfélagsins um persónulegar ábyrgðir geti verið saknæm. Þá liggja engin gögn fyrir sem styðja að varnaraðili eða dótturfélag hans hafi lofað því að lán yrðu án slíkrar ábyrgðar. Þá er mjög óljóst af hendi sóknaraðila hverjir þeir hagsmunaárekstrar eru nákvæmlega sem hann vísar til í greinargerð sinni. Er málatilbúnaður sóknaraðila að því er varðar skaðabótaábyrgð varnaraðila vegna umræddra lánasamninga og hagsmunaárekstra verulega vanreifaður og getur þegar af þeirri ástæðu ekki komið til frekari skoðunar.

Þegar af þeim ástæðum sem að framan eru raktar eru því hvorki ástæður til að taka til greina kröfu Herkúlesar ehf. um greiðslu skaðabóta sem nemi kaupverði eða kröfur Þ-kk-ef J-kk-ef um greiðslu skaðabóta sem nemi eftirstöðvum persónulegra ábyrgða sem hann kveðst hafa gengist undir í tengslum við fjárfestinguna. Er kröfum sóknaraðila því hafnað.

Með hliðsjón af þessum málsúrslitum verða sóknaraðilar úrskurðaðir til að greiða varnaraðila málskostnað sameiginlega, sbr. 2. mgr. 132. gr. laga nr. 91/1991. Þykir hann hæfilega ákveðin sú fjárhæð sem greinir í úrskurðarorði og hefur þar verið tekið tillit til skyldu til greiðslu virðisaukaskatts og kostnaðar vegna greiðslu þingfestingargjalds. Einnig hefur verið höfð hliðsjón af því að þrátt fyrir að gagnaframlagning í máli þessu hafi verið viðamikil og kostnaður vegna þýðinga dómskjala nokkur þá hefur gagnaöflun nýst jöfnum höndum í fjórum öðrum málum sem flutt voru samhliða.

H-kk-nf B-kk-nf héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Hafnað er kröfum sóknaraðila, Þ-kk-ef J-kk-ef og Herkúles ehf. sem þeir lýstu sameiginlega við slitameðferð varnaraðila, Glitnis hf., og voru þar auðkenndar með kröfunúmerinu CL20091129-7139.

Sóknaraðilar greiði varnaraðila 750.000 krónur í málskostnað.

H-kk-nf B-kk-nf