E-6158/2010

Mál þetta, sem var dómtekið 28. nóvember sl., er höfðað 4. október 2010.

Stefnandi er L-x-x I-x-x K-x-x, Paradis vegen 11, Partille, Gautaborg, Svíþjóð.

Stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli, Reykjavík.

Endanleg dómkrafa stefnanda er sú að stefndi verði dæmdur til að greiða honum miskabætur að fjárhæð 1.000.000 króna ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 7. nóvember 2010. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnda auk virðisaukaskatts.

Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað, en til vara er þess krafist að stefnukrafa verði lækkuð og að málskostnaður verði felldur niður.

I

Hinn 8. febrúar 2010 kom stefnandi til landsins með flugi FI-319 frá Osló til Keflavíkur. Tollverðir stöðvuðu stefnanda við komu hans í flugstöð. Neitaði hann að svara spurningum lögreglu í framhaldinu í flugstöðinni og að láta taka af sér ljósmyndir, en klæddi sig í leðurvesti merkt Hells Angels vélhjólasamtökunum sem hann hafði í handfarangri sínum. Með stefnanda í för var norskur lögmaður hans, R-x-x M-x-x F-x-x, sem kvað stefnanda vera skjólstæðing sinn og að þeir ættu fund með O-kk-þgf E-kk-þgf lögmanni. Stefnandi ráðgerði að fara af landi brott morguninn eftir.

Stefnandi var færður til skýrslutöku sem fram fór á ensku. Óskaði hann eftir að ræða við norskan lögmann sinn. Var honum leyft að ræða við hann í síma en beiðni um að hitta hann var hafnað. Að ósk stefnanda var O-kk-nf E-kk-nf hdl. viðstaddur skýrslutökuna. Kom þar meðal annars fram að tilgangur heimsóknar stefnanda væri að funda með íslenskum lögmanni vegna aðgerða íslenskra stjórnvalda gagnvart „okkur“. Þá kom fram að vinir stefnanda í vélhjólasamtökunum MC Iceland hefðu skipulagt fundinn. Stefnandi staðfesti að hann væri meðlimur í Hells Angels World og aðspurður um tengsl sín við vélhjólasamtökin MC Iceland tók stefnandi fram að samtökin hefðu stöðu „Prospect“ í Hells Angels World.

Greiningardeild ríkislögreglustjóra vann samdægurs hættumat vegna komu stefnanda til landsins. Samkvæmt hættumatinu hafði lögreglan upplýsingar um að L-x-x K-x-x, sem talinn er leiðtogi Hells Angels vélhjólasamtakanna í Noregi, væri á leið til Íslands frá Osló 8. febrúar 2010. Er komist að þeirri niðurstöðu að allar líkur séu á því að koma stefnanda til landsins tengist fyrirhugaðri inngöngu MC Iceland í Hells Angels vélhjólasamtökin. Við þá inngöngu muni íslenski hópurinn fá stöðu fullgildrar og sjálfstæðrar deildar innan Hells Angels. Samstarf MC Iceland og erlendra deilda Hells Angels, sem og fyrirhuguð innganga íslenska hópsins í samtökin, skapi hættu á aukinni skipulagðri glæpastarfsemi á Íslandi og feli því í sér ógn við samfélagið.

Í matinu kemur meðal annars fram að alls staðar þar sem Hells Angels hafi skotið rótum hafi aukin skipulögð glæpastarfsemi fylgt í kjölfarið. Fram hafi komið í íslenskum fjölmiðlum að MC Iceland (áður Fáfnir) hafi verið viðurkennd sem stuðningsdeild Hells Angels á Íslandi. Samkvæmt fyrirliggjandi upplýsingum sé stefnt að því að vélhjólaklúbburinn MC Iceland fái fulla aðild að Hells Angels samtökunum árið 2010. Það þýði að staða klúbbsins hafi gjörbreyst og opnað nýja möguleika á sviði skipulagðrar glæpastarfsemi. Inngönguferli MC Iceland hafi verið stýrt frá Noregi. Uppbygging hinnar íslensku deildar Hells Angels hafi um flest verið í samræmi við forskriftir Hells Angels og hafi félagar í MC Iceland gengist undir vald samtakanna. Til þess að hljóta fulla aðild verði íslenski hópurinn að geta sýnt fram á að starfsemi og skipulag séu í samræmi við kröfur Hells Angels og auki það hættu á aukinni skipulagðri glæpastarfsemi af hálfu íslensku félaganna. Mjög algengt sé að félagar í Hells Angels hafi hlotið refsidóma fyrir alvarleg afbrot og ljóst sé að í röðum þeirra séu margir ofbeldismenn. Þetta eigi við um nokkra félaga í MC Iceland. Hópur manna hér á landi hafi þannig efnt til formlegrar samvinnu við menn sem í mörgum tilfellum séu harðsvíraðir, þaulskipulagðir og hættulegir glæpamenn. Þau tengsl auki hættu á að íslensku félagarnir taki upp aðferðir og starfshætti erlendra vítisengla og kunni krafa um það að koma fram frá erlendu félögunum. Í Danmörku hafi félagar í Hells Angels og stuðningsklúbbum þeirra mjög látið til sín taka í blóðugum átökum sem tengd séu skipulagðri glæpastarfsemi innflytjendagengja og vélhjólamanna. Skálmöld ríki í Kaupmannahöfn og hafi átök þar kostað mannslíf. Átökin séu ekki síst tengd stöðu þessara hópa á fíkniefnamarkaði. Danskir fjölmiðlar hafi greint frá því í febrúar 2009 að ákveðið hafi verið að ráða til starfa 140 lögregluþjóna þar í landi sem eingöngu sé ætlað að hefta glæpastarfsemi vélhjólamanna og gengja innflytjenda. Fram hjá þessu verði ekki horfið þegar metin sé hætta sem fylgja kunni komu félaga í Hells Angels og stuðningsklúbbum þeirra hingað til lands.

Að þessu mati fengnu ákvað Útlendingastofnun að vísa stefnanda samdægurs frá landi með vísan til c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga. Stefnandi kærði þessa ákvörðun til dóms- og kirkjumálaráðherra 18. febrúar 2010 sem staðfesti hana með úrskurði 15. júní 2010.

II

Stefnandi byggir kröfur sínar á því að ákvörðun Útlendingastofnunar sé ólögmæt. Stefnandi kveðst gera verulegar athugasemdir við hættumat ríkislögreglustjóra, en í matinu komi fram órökstuddar fullyrðingar um vélhjólasamtökin Hells Angels, MC Iceland og tengsl þessara félaga, sem og um tilgang ferðar stefnanda.

Mat ríkislögreglustjóra taki jafnt til allra meðlima samtakanna, sama hvort um sé að ræða menn sem hafi verið fundnir sekir um einhver þeirra afbrota sem fullyrt sé að meðlimir samtakanna hafi tekið þátt í, eða ekki. Um sé að ræða samtök sem hafi þúsundir meðlima og starfi um allan heim í mörgum ólíkum undirfélögum. Það sé í besta falli veruleg einföldun að setja alla meðlimi allra undirfélaga undir sama hatt og fullyrða um háttsemi þeirra. Það sé alger lágmarkskrafa ef til standi að skerða frelsi einstaklinga, að til staðar séu óyggjandi gögn um eðli þeirrar starfsemi sem bönnuð sé með svo víðtækum og íþyngjandi hætti.

Stefnandi hafi ekki fengið aðgang að þeim gögnum sem mat ríkislögreglustjóra hljóti að byggja á og sé því afar erfitt að taka til varna gagnvart fullyrðingum í matinu. Umrætt mat sé eina gagnið sem lagt hafi verið fram í málinu sem grundvöllur hinnar kærðu ákvörðunar. Að mati stefnanda sé hættumatið afar villandi og beinlínis rangt. Í matinu sé ekki vísað í nein gögn, nema eina frétt í Fréttablaðinu en óvíst sé hvort eða þá á hvaða heimildum hún byggst. Engin fylgiskjöl hafi fylgt með matinu. Það byggi þar af leiðandi aðeins á sögusögnum um þau samtök sem stefnandi tilheyri. Matið varði ekki á neinn hátt það undirfélag sem stefnandi sé aðili að, hvað þá hann sjálfan sem einstakling. Hafa verði í huga að stefnandi njóti réttinda sem EES-borgari.

Ákvörðun ráðuneytisins byggi fyrst og fremst á hættumati ríkislögreglustjóra, sem hvorki ráðuneytið né Útlendingastofnun hafi haft forsendur til að meta hvort sé á rökum reist eða byggt á raunverulegum gögnum. Rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 leggi þá skyldu á ráðuneytið að athuga gögn málsins og upplýsa um málsatvik ef þau séu óljós og bæta úr þeim annmörkum sem séu á meðferð lægra setts stjórnvalds. Sama eigi við um Útlendingastofnun sem lægra sett stjórnvald. Eigin orð lögreglunnar, sem fari fram á frávísun, geti ekki verið lögmætur grundvöllur svo íþyngjandi ákvörðunar, enda væri þá lögreglu í sjálfsvald sett hverjum yrði vísað úr landi án tillits til réttmætis fullyrðinganna.

Stefnandi telji að undirbúningur og rannsókn sem hin kærða ákvörðun hafi byggst á hafi verið alls kostar ófullnægjandi og með henni hafi verið brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga.

Ráðuneytið telji í úrskurði sínum 15. júní 2010 að leiðbeiningarskyldu samkvæmt 25. gr. laga um útlendinga nr. 96/2002 hafi ekki verið fylgt, þar sem stefnanda hafi ekki verið leiðbeint um rétt sinn til þess að hafa viðstaddan lögmann eða annan fulltrúa. Einnig hafi stefnanda verið meinað að leita aðstoðar norsks lögmanns sem hafi verið með honum í för eins og hann hafi farið fram á þegar hann hafi verið handtekinn og áður en ákvörðun um frávísun hafi legið fyrir. Í lögunum séu engin skilyrði um ríkisfang talsmanns. Hafa beri það í huga þegar heildarmat sé lagt á ólögmæti brottvísunar stefnanda og framferði stefndu og fulltrúa þeirra.

Stefnandi byggi á því að af lögmætisreglu stjórnsýsluréttar leiði meðal annars að ákvarðanir stjórnvalda verði að vera í samræmi við lög og þurfi að eiga sér viðhlítandi stoð í þeim. Þegar stjórnvöld taki ákvarðanir sem séu íþyngjandi fyrir einstaklinga og takmarki réttindi gagnvart einstaklingum sé að jafnaði gengið út frá því að gera verði kröfu um skýra lagaheimild. Stefnandi telji að þær lagaheimildir sem stefndu hafi vísað til við brottvísun stefnanda uppfylli ekki skilyrði lögmætisreglunnar.

Samkvæmt síðari málslið 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 4. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, skuli með lögum skipa rétti útlendinga til að koma til landsins, dveljast á landinu, svo og fyrir hverjar sakir hægt sé að vísa þeim úr landi. Lagareglur um heimildir íslenskra stjórnvalda til að synja útlendingi landgöngu verði þannig að vera skýrar og þeim verði að beita í samrými við meginreglur stjórnsýsluréttarins.

C-liður 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga sé ekki fullnægjandi lagaheimild til að taka svo íþyngjandi ákvörðun sem hér eigi í hlut. Lagaheimildin sé alltof óskýr og opin til þess að unnt sé að meta hvenær rétt sé að vísa fólki frá landinu. Sé heimildinni beitt á þann hátt sem lagt sé til grundvallar í úrskurði ráðuneytisins, að stjórnvöld hafi frjálst mat um það hvaða félagasamtök séu svo varhugaverð að öllum meðlimum þeirra skuli meinaður aðgangur að landinu, sé stjórnvöldum í raun framselt það lagasetningarvald sem gert sé ráð fyrir að Alþingi hafi í 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár. Takmarkaðar vísbendingar sé að finna í lögskýringargögnum með 41. og 42. gr. laga um útlendinga um þau viðmið sem hafa beri til hliðsjónar við mat á því hvenær skuli vísa útlendingi brott af landi á grundvelli almannahagsmuna og allsherjarreglu. Því sé eðlilegt að túlka allan vafa stefnanda í hag.

Stefnandi vísi til þess að ákvörðun Útlendingastofnunar byggi að hluta til á því að með samþykkt 5. gr. laga nr. 149/2009 um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940 hafi verið lögfest nýtt ákvæði í 175. gr. a um skipulagða brotastarfsemi. Telji stofnunin að í þessu hafi falist „leiðbeining til stjórnvalda um það hvernig lagaákvæðum skuli beitt, m.a. lagaákvæðum um frávísun skv. c-lið 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002“. Stefnandi telji að gildissvið c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga um útlendinga hafi ekki rýmkað við það að bætt hafi verið við ákvæði í hegningarlög um að skipulagðir glæpir sættu þyngri viðurlögum en áður. Ekki sé í samræmi við viðurkennd lögskýringarsjónarmið að fyrir gildistöku hins nýja ákvæðis hegningarlaga hafi stefnanda verið frjálst að koma hingað til lands en eftir gildistökuna ekki. Að minnsta kosti hefði verið nauðsynlegt að taka það fram í lögskýringargögnum að lögfesting ákvæðisins hefði að mati löggjafans þessi áhrif á túlkun 41. og 42. gr. útlendingalaga. Þetta sé óháð því hvort stefnandi hafi verið viðriðinn skipulagða glæpastarfsemi eða félagsskapur sem hann tilheyri. Stefnandi hafi aldrei verið fundinn sekur um skipulagða glæpastarfsemi á grundvelli sambærilegra ákvæða og hið nýlögfesta ákvæði almennra hegningarlaga. Samtök sem hann tilheyri hafi heldur aldrei hlotið slíkan dóm.

Stefnandi byggi á því að mat stjórnvalda á því hvaða sjónarmiðum matskennd ákvörðun skuli byggð á sé ekki frjálst. Slíkt mat sé bundið af meginreglum stjórnsýsluréttar, s.s. jafnræðisreglu og meðalhófsreglu. Stjórnvaldsákvarðanir geti aldrei byggst á geðþótta stjórnvalda heldur þurfi málefnaleg sjónarmið að búa að baki öllum ákvörðunum.

C-liður 1. mgr. 41. gr. og 1. mgr. 42. gr. laga um útlendinga nr. 96/2002 feli í sér matskennda heimild til handa stjórnvöldum. Lögskýringargögn með ákvæðunum geymi engin fyrirmæli um hvaða sjónarmið geti talist málefnaleg við ákvörðun þess hvort synja skuli EES-útlendingi um landgöngu á grundvelli þeirra. Áhrif þess séu þau að það mat sem fari fram hljóti alltaf að verða hagfelldara þeim sem vísa eigi úr landi og sé einhver vafi á því hvort einstaklingur falli undir ákvæðið eða ekki skuli túlka það honum í hag.

Í 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga sé vísbending um hvaða sjónarmið geti talist málefnaleg við brottvísun samkvæmt 1. mgr. greinarinnar. Af almennum athugasemdum við frumvarp sem varð að lögum um útlendinga og athugasemdum við 42. gr. (nú 41. gr.) og 43. gr. (nú 42. gr.) laganna sé ljóst að ekki hafi verið ætlun löggjafans að breyta efnislega heimildum stjórnvalda til að vísa EES-útlendingum úr landi og beri því að hafa sömu sjónarmið til hliðsjónar þegar metið sé hvort vísa eigi einstaklingi úr landi vegna almannahagsmuna eða allsherjarreglu.

Þegar í lögum séu ekki fullnægjandi leiðbeiningar um á hvaða sjónarmiðum stjórnvaldsákvörðun skuli byggð sé eðlilegt að líta til þeirra reglugerða sem sæki stoð sína í lög um útlendinga. Í 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga, sem sé sama efnis og ákvæði 28. gr. eldri reglugerðar, séu frekari fyrirmæli um hvaða sjónarmið geti talist málefnaleg við brottvísun EES-útlendings úr landi. Engar þær forsendur sem fjallað sé um í 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga né heldur 87. gr. reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003 séu til staðar í máli þessu. Ekki hafi t.a.m. verið bent á til hvaða úrræða heimilt hefði verið að grípa gagnvart íslenskum ríkisborgara sem hefði verið í sömu stöðu og stefnandi. Þá telji stefnandi að engin persónubundin háttsemi hans hafi gefið ástæðu til brottvísunar hans, líkt og gert sé að skilyrði í 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga.

Á grundvelli framangreindra ákvæða telji stefnandi ljóst að á stjórnvöldum hvíli afdráttarlaus skylda til að leggja einstaklingsbundið mat á réttarstöðu hvers og eins útlendings, þ.e. með því að upplýsa með viðhlítandi hætti hvort og þá á hvaða forsendum rétt sé að synja tilteknum útlendingi um landgöngu og á hvaða lagagrundvelli ákvörðun um slíkt byggist.

Í áðurnefndum úrskurði ráðuneytisins sé hin persónulega háttsemi talin felast í því að stefnandi hafi viðurkennt að vera meðlimur í Hells Angels. Til stuðnings þessa vísi ráðuneytið til dómafordæma Evrópudómstólsins og útgefinna gagna um túlkun á þeirri reglugerð sem ákvæði 41. og 42. gr. laga um útlendinga eigi uppruna sinn í. Þrátt fyrir að mögulegt kunni að vera í einhverjum tilvikum að vísa einstaklingi úr landi vegna tengsla sinna við félagasamtök, þá verði rökstuðningur fyrir því af hverju viðkomandi samtök séu hættuleg að vera ítarlegur og byggjast á gögnum. Verði niðurstaða ráðuneytisins um brottvísun staðfest leiði það til þess að stjórnvöldum verði í sjálfsvald sett meðlimum hvaða samtaka sé heimilt að koma inn í landið á hverjum tíma, án rökstuðnings eða sýnilegra gagna.

Sú staðreynd að stefnandi sé meðlimur í alþjóðlegum samtökum sem hafi þúsundir meðlima um allan heim og einhverjir meðlima hinna sömu samtaka hafi gerst brotlegir við lög geti ekki verið forsenda þess að honum verði meinað um landgöngu á Íslandi. Engu breyti þótt aðilar utan samtakanna búi til lista yfir samtök sem þeir saki um að vera skipulögð glæpasamtök án nokkurra röksemda. Sú röksemdafærsla ríkislögreglustjóra í hættumati sínu, að brottvísun byggist á því að vélhjólasamtök þau sem stefnandi sé meðlimur í séu skipulögð glæpasamtök skipti meginmáli. Nauðsynlegt sé að stefndi sýni fram á skipulagða glæpastarfsemi samtakanna samkvæmt alþjóðlegum skilgreiningum. Það mat geti eingöngu byggst á niðurstöðum dómstóla um háttsemi meðlima samtakanna. Stefnandi telji að meðlimir samtakanna hafi aldrei verið dæmdir fyrir skipulagða glæpastarfsemi og því sé óljóst hvernig stjórnvöld geti rökstutt brottvísun með tilliti til þess að um skipulögð glæpasamtök sé að ræða. Sögusagnir og órökstuddar fullyrðingar dugi ekki til þess að skilgreina samtökin á þann hátt sem gert sé í hættumati ríkislögreglustjóra.

Eftir standi að stefnandi sé einungis skráður í lögmæt samtök fólks með löglegan tilgang. Starfsemi þess félags hafi ekki verið bönnuð og sé starfsemi félagsins rekin fyrir allra augum með félagsheimili í íbúabyggð. Þá hafi stefnanda aldrei verið vísað frá öðrum löndum á ferðalögum sínum um heiminn.

Stefnandi vísi til þess að hann sé EES-borgari. Í athugasemdum með frumvarpi því er orðið hafi að lögum um útlendinga séu þrengri heimildir til brottvísunar EES-borgara en annarra útlendinga. Í 3. mgr. 87. gr. reglugerðar um útlendinga sé enn fremur skýrt kveðið á um að aðeins megi vísa EES-borgara frá landi með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis sé heimilt að grípa til úrræða gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður. Framangreint skilyrði sé ekki uppfyllt í málinu, enda megi fullyrða að íslenskum ríkisborgara með viðlíka sakaskrá og stefnandi sem eingöngu væri meðlimur í vélhjólasamtökum með lögmætt markmið og starfsemi yrði aldrei synjað um landgöngu hér á landi, eða öðrum úrræðum beitt gagnvart honum, jafnvel þó hann hefði haft mikið samneyti við sakamenn. Að sama skapi væri ekki mögulegt fyrir stjórnvöld að grípa til annarra íþyngjandi aðgerða gagnvart íslenskum aðila í sömu stöðu og stefnandi sé í eða þeim samtökum sem hann sé félagi í, án þess að hann og/eða samtökin viðhefðu refsiverða háttsemi á yfirráðasvæði Íslands eða alþjóðleg handtökuskipun hefði verið gefin út.

Íslenska ríkið hafi skuldbundið sig til þess að innleiða tilskipun nr. 38/2004/EB um frjálsa för ríkisborgara innan EES-svæðisins. Stefnandi telji að beiting íslenska ríkisins á ákvæðum 41. og 42. gr. laga um útlendinga gagnvart stefnanda sé ekki í samræmi við tilskipunina. Tekið sé fram í 2. mgr. 27. gr. hennar að fyrri afbrot einstaklings geti ekki eitt og sér leitt til þess að hægt sé að vísa manni brott úr landi. Reyndar hafi því aldrei verið haldið fram að sakarferill stefnanda hafi haft einhver áhrif á brottvísun heldur hafi brottvísun eingöngu byggst á því að hann væri meðlimur í umræddum vélhjólasamtökum. Fram komi einnig í ákvæðinu að hin persónulega framganga þurfi að sýna „raunverulega yfirstandandi og nægjanlega alvarlega ógn“. Í því sambandi sé ekki hægt að vísa til almennra varnaðarsjónarmiða.

Stefnandi hafi frá upphafi mótmælt því að honum yrði synjað um landgöngu hér á landi og haldið því fram að tilgangur hans með heimsókninni hingað til lands hafi verið að öllu leyti friðsamlegur og lögmætur og ekki finnist nein gögn sem bendi til annars. Ekki hafi verið sýnt fram á hvaða hættu það hefði skapað að leyfa stefnanda að hitta lögmann sinn og stoppa á Íslandi í hálfan sólarhring. Almenn varnaðarsjónarmið um að áhrif umræddra vélhjólasamtaka séu óæskileg fyrir íslenskt samfélag komi ferð stefnanda ekkert við þar sem ferð hans hafi ekkert tengst inngöngu íslensks vélhjólafélags í heimssamtök Hells Angels. Stefnandi hafi verið í för með norskum lögmanni í þeim tilgangi einum að hitta íslenskan lögmann til að fara yfir lagalega stöðu og komandi dómsmál vegna þess að íslensk stjórnvöld hafi tekið þá stefnu að vísa meðlimum samtakanna frá Íslandi fyrir þær sakir einar að vera meðlimir. Nauðsynlegt sé að hafa í huga að samkvæmt 27. gr. tilskipunarinnar sé ekki hægt að vísa aðilum úr landi án þess að kanna aðstæður og ástæður ferðar hvers og eins. Almenn brottvísun aðila sem hafi ekkert annað gert af sér en að taka þátt í lögmætum félagsskap á borð við umrædd vélhjólasamtök uppfylli því ekki skilyrði ákvæðisins.

Í einhverjum tilvikum kunni að vera mögulegt að vísa einstaklingi á brott vegna tengsla við félög sem séu raunveruleg hætta fyrir íslenskt samfélag. Svo það sé mögulegt sé nauðsynlegt í fyrsta lagi að kanna ítarlega tengsl einstaklingsins við félagið. Í öðru lagi sé nauðsynlegt að stjórnvöld geri grein fyrir því hvaða starfsemi félagsins sé svo óæskileg og sýni fram á það með gögnum hvers konar neikvæð áhrif umrædd starfsemi hafi á íslenskt samfélag. Stjórnvöld hafi lagt þá línu að umrædd samtök séu glæpasamtök án þess að fyrir liggi nokkur gögn sem sanni það.

Sé efni 41. og 42. gr. laga um útlendinga ekki hið sama og 27. gr. tilskipunarinnar sé íslenska ríkið að brjóta skuldbindingar sínar samkvæmt EES-samningnum með brottvísun stefnanda.

Stefnandi telji að jafnvel þótt stjórnvöld gætu sýnt fram á að þeim hafi verið heimilt að hafa afskipti af honum við komu til landsins, hafi verið brotið gegn þeim hluta meðalhófsreglunnar sem mæli fyrir um að því úrræði sem beitt sé skuli beitt af hófi. Fyrir hafi legið að tilgangur ferðarinnar hafi fyrst og fremst verið að hitta lögmann í því skyni að fara yfir réttarstöðu meðlima í vélhjólafélaginu Hells Angels, og þá stöðu sem komin hafi verið upp að öllum meðlimum væri vísað frá Íslandi vegna aðildar þeirra að því. Stjórnvöld hafi ekki gætt þess hófs sem þeim beri við töku ákvörðunar í máli hans miðað við þá hagsmuni sem í húfi hafi verið. Ósk stefnanda um að fá að fara á fund með íslenskum lögmanni og norskum lögmanni sínum á skrifstofu þess fyrrnefnda hafi verið hafnað. Boð lögreglu um að leyfa stefnanda að funda í húsnæði lögreglunnar leiði ekki til þess að skilyrði meðalhófsreglunnar séu uppfyllt. Ekki verði séð hverju hefði breytt ef stefnandi hefði fengið fylgd lögreglu til húsakynna lögmanns síns. Engin hætta hafi stafað af stefnanda og því hefði lögreglu verið í lófa lagið að uppfylla þessa ósk án þess að markmið stefndu með brottvísun stefnanda hefði verið skert. Loks verði ekki séð nein þörf fyrir að halda stefnanda í einangrun. Því telji stefnandi að stefndi hafi ekki beitt því úrræði sem valið hafi verið af meðalhófi.

Stefnandi byggi kröfu um miskabætur á b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og meginreglum skaðabótaréttar. Stefnandi hafi verið vistaður í einangrun í fangageymslum lögreglu frá því að hann hafi komið til landsins og allt þangað til honum hafi verið vísað úr landi. Um sé að ræða frelsissviptingu frá 16:00-07:15 daginn eftir.

Benda megi til hliðsjónar á XXXVII. kafla laga um meðferð sakamála nr. 88/2008 þar sem fjallað sé um bætur vegna sakamáls. Fram komi í 2. mgr. 228. gr. að dæma skuli bætur vegna þvingunaraðgerða lögreglu ef mál sakbornings sé fellt niður eða hann sýknaður. Í þeim tilvikum skipti því engu þó rökstuddur grunur eða aðrar ástæður hafi verið til þess að þvingunaraðgerðum hafi verið beitt gagnvart sakborningi. Komist dómurinn að þeirri niðurstöðu að ekki hafi verið lagaskilyrði til þess að vísa stefnanda úr landi sé því eðlilegt að horfa til skaðabótareglna sakamálalaga, a.m.k. með lögjöfnun, enda um eðlislíkan verknað að ræða og við frelsissviptingu að ósekju í tengslum við rannsókn sakamála.

Burtséð frá ákvæðum laga um meðferð sakamála sé frelsissvipting að ósekju alvarleg meingerð. Þá hafi brottvísun hans vakið mikla athygli fjölmiðla í landinu og hann verið nafngreindur sem auki til muna á miska stefnanda. Ekki sé því eðlilegt að horfa eingöngu á frelsissviptinguna þegar miskabætur verði ákvarðaðar heldur ólögmætt atferli stjórnvalda í heild sinni og þær afleiðingar sem þær augljóslega hafi á orðspor stefnanda. Stefnandi sé vændur um að vera hluti af glæpasamtökum og sé vísað úr landi einvörðungu á þeim grundvelli, án þess að lögð séu fram nein gögn sem styðji þær fullyrðingar.

Um lagarök vísi stefnandi til laga nr. 96/2002 um útlendinga, sérstaklega 41. og 42. gr. Einnig sé vísað til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sérstaklega 7. gr., 10. gr., 11. gr. og 12. gr. Vísað sé til 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 1. gr. 7. samningsviðauka mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þá sé vísað til meginreglna skaðabótaréttar, þ.m.t. sakarreglunnar og til skaðabótalaga nr. 50/1993, einkum b-liðar 1. mgr. 26. gr. Vísað sé til III.-V. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu varðandi vexti af kröfu stefnanda. Krafan um málskostnað styðjist við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

III

Stefndi kveðst í fyrsta lagi vísa til þeirra þátta sem felist í fullveldi ríkis. Lögreglu sé skylt að halda uppi lögum og reglu hérlendis og að stemma stigu við afbrotum og koma í veg fyrir athafnir sem raski öryggi borgaranna og ríkisins. Þá beri lögreglunni að halda uppi landamæragæslu og eftirliti með útlendingum. Í þeim tilgangi að tryggja allsherjarreglu og koma í veg fyrir að hinn almenni borgari verði settur í aukna hættu sé það markmið lögreglunnar að vinna gegn skipulagðri brotastarfsemi hér á landi, sbr. 175. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Sé byggt á skilgreiningu og aðferðafræði Evrópulögreglunnar, Europol, sem hafi sett fram skilgreiningu í ellefu liðum þar sem sex liðir þurfi að eiga við svo unnt sé að fella starfsemi undir skipulagða glæpastarfsemi. Vélhjólasamtökin Hells Angels falli undir þessa skilgreiningu evrópskra lögregluyfirvalda.

Greiningardeild ríkislögreglustjóra hafi það hlutverk samkvæmt b-lið 2. mgr. 5. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 að starfrækja lögreglurannsóknardeild og greiningardeild sem rannsaki landráð og brot gegn stjórnskipan ríkisins og æðstu stjórnvöldum þess og leggi mat á hættu á hryðjuverkum og skipulagðri glæpastarfsemi. Deildin hafi unnið mat, dagsett 8. febrúar 2010, vegna komu norsks félaga í Hells Angels til Íslands. Í matinu komi meðal annars fram að samkvæmt upplýsingum lögreglu hyggist L-x-x K-x-x, sem talinn sé leiðtogi Hells Angels vélhjólasamtakanna í Noregi, koma til Íslands 8. febrúar 2010 með flugi frá Osló. Íslenski vélhjólaklúbburinn MC Iceland hafi hlotið viðurkenningu sem stuðningsdeild glæpasamtakanna Hells Angels hér á landi. Niðurstaða greiningardeildar hafi verið á þá leið að allar líkur væru á því að koma mannsins til Íslands tengdist fyrirhugaðri inngöngu MC Iceland í Hells Angels vélhjólasamtökin. Við inngöngu myndi íslenski hópurinn fá stöðu fullgildrar og sjálfstæðrar deildar innan Hells Angels. Samstarf MC Iceland og erlendra deilda Hells Angels, sem og fyrirhuguð innganga íslenska hópsins í samtökin, myndi skapa hættu á aukinni skipulagðri glæpastarfsemi á Íslandi og fæli því í sér ógn við samfélagið.

Í bréfi ríkislögreglustjóra til dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins sé tilgreint á hvaða upplýsingum hættumatið hafi byggt. Auk hættumatsins hafi skýrsla lögreglu legið til grundvallar ákvörðun Útlendingastofnunar. Ákvörðunin hafi því snúið að stefnanda sjálfum. Í bréfi ríkislögreglustjóra komi meðal annars fram að í skýrslum sínum í tengslum við komu erlendra félaga í Hells Angels til Íslands hafi greiningardeild ríkislögreglustjóra einkum stuðst við trúnaðarupplýsingar frá lögregluliðum á Norðurlöndum. Að auki hafi verið stuðst við opnar heimildir, einkum umfjöllun fjölmiðla á Norðurlöndum. Slíkar upplýsingar megi auðveldlega nálgast með leit í gagnabönkum norrænna fjölmiðla. Einnig hafi verið stuðst við skýrslur Europol sem telji Hells Angels og fleiri vélhjólagengi halda uppi skipulagðri glæpastarfsemi. Að öðru leyti sé vísað til hættumatsins sem og mats ríkislögreglustjóra á skipulagðri glæpastarfsemi og hættu á hryðjuverkum, sem gefin hafi verið út opinberlega í mars 2010.

Stefndi mótmæli athugasemdum stefnanda við hættumat ríkislögreglustjóra þess efnis að þar sé að finna órökstuddar fullyrðingar um MC Iceland, Hells Angels og tengsl þessara félaga, sem og tilgang ferðar stefnanda. Hættumatið hafi verið fullkomlega lögmætt og eðlilega að því staðið að öllu leyti. Matið sé sýnilega byggt á ýmsum upplýsingum sem ríkislögreglustjóri hafi aflað um samtökin Hells Angels og vel þekktum staðreyndum um samtökin, svo og upplýsingum um stöðu ferlis MC Iceland í átt að fullri aðild að samtökum Hells Angels. Ríkislögreglustjóri hafi verið til þess bær að lögum að framkvæma slíkt mat. Ekki hafi verið nauðsynlegt að tilgreina frekar heimildir fyrir þeim upplýsingum sem fram komi í matinu, en almanna- og einkahagsmunir kunni að mæla gegn slíku. Byggt sé á því að eðlilega hafi verið að verki staðið af hálfu Útlendingastofnunar, lögreglu, ráðuneytis og annarra yfirvalda.

Stefndi hafni því að rannsókn málsins hafi verið ábótavant. Hann fallist ekki á að umrætt hættumat sé háð annmörkum. Leitað hafi verið í farangri stefnanda við tollskoðun og skýrsla tekin af honum hjá lögreglu. Lögreglumenn hafi haft tal af stefnanda og hafi hann neitað að svara spurningum þeirra og að láta taka af sér ljósmyndir en hafi klætt sig í leðurvesti merkt Hells Angels sem hann hafi haft í handfarangri sínum. Stefnandi hafi ekki verið sérlega samvinnuþýður við lögreglu. Komið hafi fram að hann væri meðlimur í Hells Angels World. Stefnandi hafi sagt tilgang ferðarinnar vera að hann kæmi með norskum lögmanni til að funda með íslenskum lögmanni um aðgerðir íslenskra stjórnvalda gagnvart þeim. Aðspurður hverjir væru þeir hafi svarið verið að það myndi koma fram þegar þeir hæfu málsókn gegn íslenskum stjórnvöldum. Aðspurður um tengsl stefnanda við MC Iceland hafi stefnandi sagt Reykjavík MC Iceland vera ,,prospect“ deild í Hells Angels World. Hann hafi svarað játandi spurningu um hvort hann ætti sakarferil í heimalandi sínu eða öðrum löndum. Skilja verði framburð stefnanda þannig að vinir hans í MC Iceland hafi skipulagt fund hans með íslenskum lögmanni vegna aðgerða íslenskra stjórnvalda gegn meðlimum Hells Angels. Jafnframt hafi stefnanda verið gefinn kostur á að koma á framfæri athugasemdum áður en ákvörðun hafi verið tekin. Viðhlítandi grundvöllur hafi því verið lagður að ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurði ráðuneytis og málið hafi verið nægilega upplýst.

Stefnandi vísi til þess að Útlendingastofnun og ráðuneytið hefðu átt að meta hvort hættumat væri á rökum reist eða byggt á gögnum, en það hefði ekki verið reynt. Stefndi bendi á að fram komi í 22. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga að lögregla undirbúi mál sem Útlendingastofnun taki ákvörðun í. Lögregla sendi stofnuninni gögn máls til ákvörðunar, telji lögreglan skilyrði vera til að vísa útlendingi frá landi eða úr landi. Sama verklag gildi þegar EES-borgarar eigi í hlut. Útlendingastofnun og ráðuneytið verði sérstaklega þegar EES-borgarar eigi í hlut að treysta á mat og skýrslur lögreglu þegar frávísun eða brottvísun komi til álita. Með hliðsjón af lögbundnu hlutverki lögreglu sé ljóst að hvorki Útlendingastofnun né ráðuneytið séu í aðstöðu til að draga í efa mat lögreglu á yfirvofandi hættu eða hvenær öryggi eða allsherjarreglu sé ógnað. Hlutverk stofnunarinnar og ráðuneytisins sé að meta hvort skilyrðum útlendingalaga fyrir frávísun eða brottvísun sé fullnægt á grundvelli þeirra upplýsinga sem lögregla hafi lagt fram í viðkomandi máli. Stefndi mótmæli því að sú krafa verði gerð til Útlendingastofnunar og ráðuneytis að það endurskoði efnislega hættumat ríkislögreglustjóra. Þá vísi stefndi á bug fullyrðingum stefnanda um meinta fordóma.

Fram komi í lögregluskýrslu að stefnanda hafi verið gefinn kostur á að tjá sig um þá ákvörðun að senda Útlendingastofnun mál hans til ákvörðunar um frávísun samkvæmt d-lið 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002, en hin kærða ákvörðun byggist á c-lið þessa ákvæðis. Ráðuneytið hafi talið í úrskurði sínum að þó svo að rétt hefði verið að vísa til c-liðar 1. mgr. 41. gr. laganna og veita stefnanda sérstaklega rétt á að koma á framfæri andmælum á þeim grundvelli verði ekki annað séð en að stefnandi hafi komið slíkum andmælum að. Þannig hafi lögmaður hans komið því sérstaklega á framfæri að almennt væru ekki skilyrði til að vísa honum úr landi og að jafnframt væri „fráleitt að telja að allsherjarreglu sé ógnað með þessari heimsókn“, en frávísun á grundvelli c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002, sbr. 1. mgr. 42. gr. laganna, sé byggð á því að hún hafi verið nauðsynleg vegna allsherjarreglu eða almannaöryggis. Ráðuneytið hafi talið að skírskotun til d-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 í stað c-liðar ákvæðisins hafi ekki í framkvæmd haft þau áhrif að stefnandi hafi ekki getað komið andmælum á framfæri. Því hafi ráðuneytið talið að viðhlítandi grundvöllur hefði verið lagður að ákvörðun Útlendingastofnunar og að málið hafi verið nægilega upplýst.

Í úrskurði ráðuneytisins komi fram að stefnandi hafi einnig talið að brotið hafi verið gegn 25. gr. laga um útlendinga þar sem mælt sé fyrir um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda. Séð verði af gögnum málsins að stefnandi hafi óskað eftir því að ræða við norskan lögmann sinn. Beiðni um að hitta lögmanninn hafi verið hafnað, en stefnanda hafi verið leyft að tala við hann í síma. Hins vegar hafi stefnandi rætt við O-kk-þf E-kk-þf hdl. Þá hafi umræddur lögmaður verið viðstaddur skýrslutöku af stefnanda að hans beiðni. Samkvæmt þessu hafi stefnandi notið aðstoðar lögmanns við skýrslutöku af honum hjá lögreglu og fengið að ræða við hann eftir það. Ráðuneytið hafi talið að rétt hefði verið að leyfa stefnanda að hitta norskan lögmann sinn eins og hann hafi óskað eftir. Hins vegar hafi ráðuneytið talið að ekki væri um að ræða annmarka á málsmeðferð sem væri slíkur að hann gæti haft þau áhrif að fella skyldi hina kærðu ákvörðun úr gildi. Stefndi hafni því að um alvarlegt brot hafi verið að ræða á grundvallarrétti stefnanda.

Stefndi hafni fullyrðingum stefnanda um að þær lagaheimildir sem stefndi hafi vísað til við brottvísun stefnanda uppfylli ekki lögmætisregluna. Stefnanda hafi verið vísað frá landinu en ekki vísað brott en á því sé munur. Stefndi vísi til þess að í 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga sé kveðið á um í hvaða tilvikum heimilt sé að vísa frá landi útlendingum sem falli undir EES-samninginn og stofnsamning EFTA. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 41. gr., sbr. 1. mgr. 42. gr., laganna sé heimilt að vísa EES-útlendingi frá landi sé það nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis. Þessi regla eigi rætur að rekja til skuldbindinga Íslands á grundvelli EES-samningsins og tilskipunar nr. 38/2004/EB um frjálsa för, sem tekin hafi verið upp í EES-samninginn með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007. Efni tilskipunarinnar hafi verið innleitt í íslenskan rétt með lögum nr. 86/2008, sbr. 41.- 42. gr. laga nr. 96/2002. Við túlkun á framangreindum lagaákvæðum beri að líta til tilskipunarinnar en einnig til dóma Evrópudómstólsins á þessu sviði, sbr. 6. gr. EES-samningsins og 2. mgr. 3. gr. samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls. Í dómi Evrópudómstólsins í máli nr. 41/74 (V-x-x D-x-x) hafi verið staðfest að heimilt geti verið að vísa einstaklingi frá landi, sé hann meðlimur í félagi eða samtökum sem ógni allsherjarreglu eða almannaöryggi. Ekki sé nauðsynlegt að félagið eða samtökin séu bönnuð í viðkomandi landi. Þessi skilningur hafi verið staðfestur í orðsendingu framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins til Evrópuþingsins og ráðherraráðs Evrópusambandsins frá 2. júlí 2009, með leiðbeiningum um túlkun tilskipunar nr. 38/2004/EB.

Ljóst sé af dómafordæmum Evrópudómstólsins og framangreindri orðsendingu að við túlkun og beitingu framangreindra ákvæða um allsherjarreglu eða almannaöryggi sé stjórnvöldum falið svigrúm til að skilgreina nánar eigin þarfir og hvenær aðstæður kalli á að takmarka frjálsa för EES útlendinga og aðstandenda þeirra. Slíkt mat verði ávallt að hvíla á málefnalegum grundvelli og taka mið af inntaki þeirra skuldbindinga sem íslenska ríkið hafi tekið á sig á grundvelli samningsins um Evrópska efnahagssvæðið.

Ákvörðun Útlendingastofnunar hafi einkum byggt á áðurnefndu hættumati og skýrslum sem teknar hafi verið af stefnanda hjá lögreglu. Útlendingastofnun hafi talið, með hliðsjón af hættumatinu og tengslum kæranda við Hells Angels samtökin, að nauðsynlegt væri að vísa stefnanda frá landi með vísan til c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga um útlendinga.

Talið sé, eins og fram komi í áðurnefndu hættumati, að vélhjólasamtökin Hells Angels stundi skipulagða brotastarfsemi. Þá sé talið ljóst að MC Iceland sé á lokastigi ferlis sem ljúki með fullri aðild að samtökum Hells Angels og að hún sé til þess fallin að auka möguleika á skipulagðri brotastarfsemi hér á landi. Jafnframt hafi lögreglan aflað upplýsinga um að umsvif Hells Angels á Norðurlöndum á sviði skipulagðrar brotastarfsemi fari vaxandi. Í því sambandi hafi meðal annars verið vísað til ástandsins í Danmörku og sameiginlegrar stefnu ríkislögreglustjóra Norðurlandanna. Skipulögð brotastarfsemi brjóti gegn almannahagsmunum enda hafi afbrot sem frá henni stafi veruleg áhrif á samfélagið og öryggi almennings. Því sé reynt að stemma stigu við umsvifum hennar eftir fremsta megni. Engum vafa sé undirorpið að skipulögð brotastarfsemi grafi undan öryggi borgaranna þar sem hún sniðgangi og vanvirði þau grundvallarsjónarmið lýðræðissamfélags að halda uppi lögum og reglu.

Frá því að Hells Angels samtökin hafi byrjað tilraunir til að ná fótfestu hér á landi í ársbyrjun 2002 hafi það ætíð verið stefna íslenskra yfirvalda að meina meðlimum samtakanna landgöngu þar sem það sé talið nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu og almannaöryggis. Yfirvöld hér á landi hafi metið það svo að með hliðsjón af eðli samtakanna og tengslum þeirra við skipulagða brotastarfsemi sé nauðsynlegt að stöðva komu meðlima samtakanna hingað til lands vegna þeirra samfélagslegu hagsmuna sem felist í vernd allsherjarreglu og almannaöryggis.

Stefndi byggi á því að með hliðsjón af eðli og starfsemi Hells Angels samtakanna séu einstaklingar sem tilheyri samtökunum raunveruleg ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi hér á landi. Sé sérlega mikilvægt að stöðva komu meðlima samtakanna hingað til lands nú þar sem fyrir liggi að íslensku vélhjólasamtökin MC Iceland séu komin mjög langt í því ferli sem lýkur með fullri aðild að Hells Angels samtökunum. Að mati stefnda sé koma meðlima samtakanna, þar á meðal stefnanda, hingað til lands til þess fallin að greiða fyrir slíku. Þá verði að telja að full aðild MC Iceland að Hells Angels sé til þess fallin að styrkja ítök samtakanna hér á landi og útbreiðslu þeirrar skipulögðu brotastarfsemi sem samtökin stundi.

Fyrir liggi að stefnandi hafi komið hingað til lands til að hitta íslenskan lögmann, meðal annars vegna aðgerða íslenskra stjórnvalda gagnvart meðlimum í samtökum Hells Angels. Fundinum hafi verið komið á fyrir milligöngu meðlima í MC Iceland. Nægilega sé sýnt fram á að koma stefnanda hingað til lands og fyrirhugaður fundur tengist fullri aðild MC Iceland að samtökum Hells Angels. Ekki skipti máli í því sambandi að stefnandi skuli hafa ætlað aftur úr landi daginn eftir komu sína. Þar sem stefnandi sé meðlimur í samtökum Hells Angels hafi hann samsamað sig markmiðum þeirra, fyrirætlan og þeirri starfsemi samtakanna sem talin sé ógna allsherjarreglu og almannaöryggi. Sé það því persónubundin háttsemi stefnanda sjálfs sem sé ástæða frávísunar hans frá landi 8. febrúar 2010. Nægilega sé ljóst með vísan til alls framangreinds að koma stefnanda hingað til lands hafi verið alvarleg og raunveruleg ógn við þá grundvallarhagsmuni samfélagsins að vernda allsherjarreglu og almannaöryggi.

Stefndi telji að skilyrði c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga um útlendinga til að vísa stefnanda frá landi hafi verið fyrir hendi og sé því hafnað að ákvörðunin brjóti gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar. Ákvarðanir í málinu hafi verið í samræmi við lög og eigi viðhlítandi stoð í lögum. Því sé mótmælt að þær lagaheimildir sem vísað sé til vegna frávísunarinnar uppfylli ekki skilyrði lögmætisreglu.

Stefndi mótmæli þeirri fullyrðingu stefnanda að frávísun Útlendingastofnunar byggist að hluta til á 5. gr. laga nr. 149/2009 og að þetta nýja ákvæði hafi haft úrslitaáhrif um frávísun stefnanda. Ákvörðun um frávísun hafi verið byggð á 41. gr. laga nr. 96/2002 eins og fram komi í henni sjálfri. Áðurnefnt hættumat og lögregluskýrslur sem teknar hafi verið af stefnanda hafi haft úrslitaáhrif á ákvörðun um frávísun. Ummæli í greinargerð Útlendingastofnunar til ráðuneytis við meðferð kærumálsins um þýðingu ákvæðisins verði að skoða í samhengi við aukna áherslu stjórnvalda og löggjafans í baráttunni gegn alþjóðlegri og skipulagðri glæpastarfsemi. Mikilvægt skref hafi verið stigið í baráttunni með lögfestingu sérstaks refsiákvæðis í almenn hegningarlög um bann við þátttöku í skipulagðri brotastarfsemi. Ákvörðun um frávísun geti ekki byggst á tilvísuðu ákvæði hegningarlaga heldur styrki lögfesting þess viðleitni stjórnvalda til að beita öllum tiltækum ráðum í baráttunni gegn skipulagðri glæpastarfsemi, meðal annars frávísun þar sem hún sé tæk. Eigi það ekki síst við þegar frávísun sé til þess fallin að afstýra ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi eins og þótt hafi yfirvofandi í máli stefnanda. Hagsmunir samfélagsins og borgaranna af því að verjast skipulagðri glæpastarfsemi og af því að sporna gegn því að samtök eins og Hells Angels nái fótfestu á Íslandi vegi í þessu tilviki þyngra en réttur stefnanda sem EES-borgara til að koma til landsins.

Stefndi hafni ályktunum stefnanda þess efnis að löggjafinn hafi ekki ætlað að gera neina breytingu á inntaki reglna um frjálsa för EES- og EFTA-ríkisborgara inn í og um íslenska lögsögu og að ákvæði 41. og 42. gr. laga um útlendinga skuli túlka til samræmis við ákvæði reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003, sem hann dragi af völdum málsgreinum í athugasemdum með 43. gr. laga um útlendinga eins og hún hafi verið áður en þeim hafi verið breytt með lögum nr. 86/2008, og ummælum í greinargerð um að áður hafi gilt um þessi mál reglugerð nr. 674/1995 sem felld hafi verið brott með reglugerð nr. 53/2003 og þeim orðum greinargerðarinnar að eðlilegra þyki að hafa þessi ákvæði í lögum en reglugerð. Fráleitt sé að reglugerðarákvæði frá árinu 2003 skuli, fremur en ákvæði tilskipunarinnar, ráða skýringu laga sem samkvæmt athugasemdum með frumvarpinu hafi verið sett með lögum nr. 86/2008 gagngert til að íslensk löggjöf væri í samræmi við ákvæði tilskipunarinnar.

Stefndi fallist ekki á með stefnanda að engar þær forsendur sem 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga eða 87. gr. reglugerðar fjalli um séu til staðar í málinu.

Vitað hafi verið frá upphafi málsins að stefnandi væri norskur ríkisborgari og að Noregur væri hluti af Evrópska efnahagssvæðinu. Við alla vinnslu málsins hafi verið stuðst við þann kafla laga um útlendinga sem fjalli um rétt ríkisborgara EES- og EFTA-ríkja til frjálsrar farar og heimildar til skerðingar á honum. Fullt tillit hafi því verið tekið á öllum stigum málsins til þeirra réttinda sem stefnandi hafi sem ríkisborgari aðildarríkis samningsins um hið Evrópska efnahagssvæði.

Stefndi byggi á því að sá skilningur verði ekki lagður í 3. mgr. 87. gr. reglugerðar um útlendinga að í ákvæðinu felist krafa um að heimilt verði að vera að frávísa íslenskum ríkisborgara við sambærilegra aðstæður heldur sé átt við önnur lögmæt úrræði stjórnvalda þegar háttsemi íslensks ríkisborgara þyki ógna allsherjarreglu eða almannaöryggi. Stefndi mótmæli því að beiting íslenska ríkisins á ákvæðum 41. og 42. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga sé ekki í samræmi við tilskipun nr. 38/2004/EB.

Stefndi andmæli málatilbúnaði stefnanda um brot gegn þeim hluta meðalhófsreglunnar sem mæli fyrir um að því úrræði sem beitt sé skuli beitt af hófi. Varðandi höfnun á ósk stefnanda um að fá að fara á fund með íslenskum lögmanni og norskum lögmanni sínum á skrifstofu hins íslenska bendi stefndi á að lögmaður stefnanda hafi verið spurður að því hvort hægt væri að halda fundinn á lögreglustöðinni en hann hafi hafnað því sökum þess að gögn hans væru á skrifstofu hans og eins vantaði aðgengi að tölvu hans. Stefndi hafni fullyrðingum stefnanda um að ekki verði séð hverju það hefði breytt ef hann hefði fengið fylgd lögreglu til skrifstofu lögmanns síns. Stefndi hafni því einnig að engin hætta hefði stafað af stefnanda og því hefði lögreglu verið í lófa lagið að uppfylla þessa ósk hans án þess að markmið stefnda með brottvísun (frávísun) stefnanda hefði verið skert. Þá mótmæli stefndi því að stefnanda hafi verið haldið í einangrun. Þegar haft sé í huga markmið ákvörðunar Útlendingastofnunar að afstýra þeirri ógn sem koma stefnanda hingað til lands hafi skapað, telji stefndi að ekki hafi verið unnt að grípa til vægari úrræða til að ná því markmiði sem að hafi verið stefnt. Brottvísun stefnanda hefði gengið mun lengra þar sem slíkri ákvörðun fylgi endurkomubann, en ekki verði séð að önnur og vægari úrræði hefðu getað komið til greina.

Stefnandi rökstyðji ekki hvernig brotið hafi verið gegn jafnræðisreglu í þessu máli. Stefndi telji ekkert fram komið sem bendi til þess að brotið hafi verið gegn jafnræðisreglunni. Viðbrögð lögreglu hafi jafnan verið þau að meina meðlimum Hells Angels samtakanna landgöngu.

Stefndi mótmæli miskabótakröfu stefnanda. Því sé hafnað að skilyrði séu uppfyllt til að dæma bætur samkvæmt 26. gr. laga nr. 50/1993 eða meginreglum skaðabótaréttar, þ.m.t. sakarreglunni. Stefndi andmæli því að stefnandi hafi verið vistaður í einangrun. Hið rétta sé að hann hafi verið vistaður í fangaklefa. Ekki hafi verið hægt að vista stefnanda annars staðar. Hann hafi dvalist þar stutt meðan verið ákvörðun í máli hans hafi verið tekin og beðið hafi verið eftir næsta flugi til Noregs. Þar hafi stefnandi líka fengið þjónustu. Maður sem komi til annars lands og fái ekki inngöngu sé ekki frjáls, en stefnandi hafi ekki verið handtekinn. Þessi framkvæmd lögreglu hafi verið fyllilega eðlileg og lögmæt. Óljóst sé hvort stefnandi byggi miskabótakröfu á XXXVII. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, þ.m.t. 2. mgr. 228. gr. Sé svo, byggi stefndi á því að ekki séu skilyrði til að dæma bætur samkvæmt ákvæðinu. Ekki hafi verið um sakamál að ræða og stefnandi hafi ekki verið handtekinn. Vísun stefnanda til þessa ákvæðis sé verulega vanreifuð og óljós. Stefndi hafni því að lögjöfnun sé tæk. Því sé mótmælt að vistun í fangaklefa við þessar aðstæður hafi verið meingerð gegn frelsi stefnanda. Stefndi verði ekki gerður ábyrgur fyrir umfjöllun fjölmiðla. Sjónarmiðum stefnanda um meintan álitshnekki og að aðgerðir yfirvalda hafi haft áhrif á orðspor stefnanda sé mótmælt, meðal annars sem ósönnuðum. Fallist dómurinn á að stefnandi eigi rétt til bóta á grundvelli XXXVII. kafla laga um meðferð sakamála, meðal annars 228. gr., eigi að fella niður bætur þar sem stefnandi hafi valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisi kröfu sína á.

Varðandi varakröfu vísi stefndi til sömu málsástæðna og sjónarmiða og aðalkrafa hans byggist á. Varakrafa stefnda sé byggð á því að fallist dómurinn ekki á að stefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni, hvorki fjártjóni né miska, þá sé skaðabótakrafa alltof há, enda séu í kröfunni óútskýrðir liðir. Verði fallist á einhvern þeirra liða sé þess krafist að skaðabótakrafan verði lækkuð verulega. Einnig sé miskabótakröfu mótmælt sem allt of hárri og ekki í neinu samræmi við dómaframkvæmd og sé þess krafist að miskabætur verði lækkaðar verulega. Fallist dómurinn á að stefnandi eigi rétt til skaðabóta á grundvelli XXXVII. kafla laga um sakamál sé þess krafist að bætur verði lækkaðar þar sem stefnandi hafi valdið eða stuðlað að þeim aðgerðum sem hann reisi kröfu sína á. Þá eigi sjónarmið skaðabótaréttar um áhættutöku að leiða til lækkunar á bótakröfu stefnanda. Að auki sé þess krafist að málskostnaður verði felldur niður.

Varnaraðili vísi til 175. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, lögreglulaga nr. 90/1996, einkum b-liðar 2. mgr. 5. gr., reglugerðar nr. 404/2007 um greiningardeild ríkislögreglustjóra, stjórnsýslulaga nr. 37/1993, reglna stjórnsýsluréttar um meðalhóf og jafnræði, einkum 10. gr. laganna, skaðabótalaga nr. 50/1993, einkum 26. gr., XXXVII. kafla laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, einkum 228. gr., laga nr. 96/2002 um útlendinga, einkum 22. gr., c-liðar 1. mgr. 41. gr., 1. mgr. 42. gr., 43. gr., lög nr. 86/2008 um breytingu á lögum um útlendinga, reglugerðar um dvöl útlendinga, sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið, hér á landi – koma til landsins og dvalarleyfi nr. 674/1995, reglugerðar um útlendinga nr. 53/2003, einkum 87. gr., samnings um Evrópska efnahagssvæðið, sbr. lög nr. 2/1993, einkum 6. gr., tilskipunar nr. 38/2004/EB um frjálsa för, sbr. ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007, samnings milli EFTA-ríkjanna um stofnun eftirlitsstofnunar og dómstóls, einkum 2. mgr. 3. gr. og stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum 2. mgr. 66. gr. Um málskostnaðarkröfu er vísað til 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV

Stefnandi kom til landsins með flugi frá Osló 8. febrúar 2010. Útlendingastofnun ákvað samdægurs að vísa stefnanda frá landi með vísan til c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga. Stefnandi kærði þessa ákvörðun til dóms- og kirkjumálaráðherra 18. febrúar 2010 sem staðfesti hana með úrskurði 15. júní 2010. Stefnandi telur ákvörðunina hafa verið ólögmæta og krefst miskabóta vegna hennar.

Stefnandi telur hættumat ríkislögreglustjóra frá 8. febrúar 2010, sem Útlendingastofnun byggði ákvörðun sína um frávísun á, vera ófullnægjandi. Í því sé að finna órökstuddar fullyrðingar um MC Iceland, Hells Angels og tengsl þeirra. Greiningardeild ríkislögreglustjóra vann umrætt hættumat í tilefni af komu stefnanda til landsins 8. febrúar 2010. Samkvæmt 2. mgr. 5. gr. lögreglulaga nr. 90/1996 er það meðal sérstakra hlutverka ríkislögreglustjóra að starfrækja lögreglurannsóknardeild og greiningardeild sem rannsakar landráð og brot gegn stjórnskipan ríkisins og æðstu stjórnvöldum þess og leggur mat á hættu á hryðjuverkum og skipulagðri glæpastarfsemi. Um greiningardeild ríkislögreglustjóra gildir reglugerð nr. 404/2007. Samkvæmt 4. gr. reglugerðarinnar er það meðal hlutverka deildarinnar að meta hættu og áhættu vegna skipulagðrar glæpastarfsemi, hryðjuverka og eftir atvikum annarra brota er falla undir X. og XI. kafla almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með síðari breytingum. Þá er hættumat skilgreint svo í 2. gr. reglugerðarinnar að í því felist að gera kerfisbundið grein fyrir þeirri vá sem fyrir hendi sé. Tilgangurinn sé að meta stærð og líkindi mögulegra atburða og hættu á að ákveðin svæði eða staðir verði fyrir tiltekinni vá.

Í hættumatinu kemur ekki fram á hverju það er byggt, að öðru leyti en því að vísað er til umfjöllunar Fréttablaðsins tiltekinn dag. Í umsögn ríkislögreglustjóra til dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins í tilefni af málssókn þessari kemur fram að stuðst hafi verið við trúnaðarupplýsingar frá lögregluliðum á Norðurlöndum. Einnig hafi verið stuðst við opnar heimildir, einkum umfjöllun fjölmiðla á Norðurlöndum. Þá hafi verið stuðst við skýrslur Evrópulögreglunnar, Europol.

Með vísan til framangreinds verður ekki fallist á að annmarkar séu á hættumatinu þannig að ekki verði á því byggt. Það er lögbundið hlutverk greiningardeildar ríkislögreglustjóra að framkvæma slíkt hættumat og verður ekki talið að nauðsyn beri til þess að heimildir fyrir upplýsingum í matinu séu tilgreindar, en hafa verður í huga að um viðkvæmar trúnaðarupplýsingar getur verið að ræða þar sem hagsmunir standa gegn því að upplýst sé um heimildir. Þá byggir matið á ýmsum þekktum staðreyndum og upplýsingum um stöðu vélhjólasamtakanna MC Iceland í aðildarferli að Hells Angels.

Stefnandi byggir á því að rannsóknarregla 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 hafi verið brotin þar sem undirbúningur og rannsókn ákvörðunar um frávísun hafi verið ófullnægjandi. Samkvæmt ákvæðinu skal stjórnvald skal sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Er sérstaklega vísað til þess að hvorki Útlendingastofnun né dómsmála- og mannréttindaráðuneytið hafi gert tilraun til að staðreyna hættumat ríkislögreglustjóra. Eins og fram hefur komið er það lögbundið hlutverk ríkislögreglustjóra að meta hættu vegna skipulagðrar glæpastarfsemi. Í 2. mgr. 22. gr. laga nr. 96/2002 þar sem fjallað er um stjórnvald og undirbúning máls í frávísunar- og brottvísunarmálum segir að lögregla undirbúi mál sem Útlendingastofnun taki ákvörðun um. Ef lögregla telji skilyrði vera til að vísa útlendingi frá landi eða úr landi sendi hún Útlendingastofnun gögn málsins til ákvörðunar. Gildir þessi regla um málsmeðferð hvort sem um er að ræða útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu eða ekki. Var ríkislögreglustjóri því sú stofnun sem var bær til að undirbúa ákvörðun Útlendingastofnunar. Verður ekki talið að Útlendingastofnun eða dómsmála– og mannréttindaráðuneytið hafi verið í aðstöðu til að endurskoða hættumat lögreglu, heldur hafi hlutverk þeirra verið, að fengnu því mati, að meta hvort skilyrðum laga nr. 96/2002 til frávísunar hafi verið fullnægt. Þá lá einnig að baki ákvörðun um frávísun skýrsla stefnanda fyrir lögreglu þar sem hann viðurkenndi að vera félagsmaður í Hells Angels World. Þá kom fram að hann hafi ætlað að hitta lögmanninn O-kk-þf E-kk-þf vegna aðgerða íslenskra stjórnvalda gagnvart samtökunum og hefði sá fundur verið skipulagður af MC Iceland. Stefnanda var gefinn kostur á að koma athugasemdum sínum við hugsanlegri frávísun á framfæri. Samkvæmt gögnum málsins var stefnanda gefinn kostur á að tjá sig um frávísun á grunvelli d-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002. Ákvörðun Útlendingastofnunar var hins vegar byggð á c-lið framangreinds ákvæðis. Lögmaður stefnanda andmælti frávísun og taldi ekki skilyrði til að halda honum í haldi eða vísa frá landi. Tók hann meðal annars fram að fráleitt væri að telja allsherjarreglu ógnað með heimsókninni. Þykir stefnandi því hafa komið á framfæri andmælum vegna frávísunar á grundvelli c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 sem fjallar um frávísun vegna ógnar við allsherjarreglu og almannaöryggi. Með vísan til framangreinds verður þeirri málsástæðu stefnanda að rannsóknarregla 10. gr. laga nr. 37/1993 hafi verið brotin af hálfu stjórnvalda við meðferð máls hans hafnað.

Stefnandi telur að brotinn hafi verið á honum réttur til að fá leiðbeiningar og til að hafa talsmann að eigin vali. Í 25. gr. laga nr. 96/2002 er mælt fyrir um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda vegna frávísunar og brottvísunar. Kemur þar fram að útlendingi skuli leiðbeint um rétt hans til að leita aðstoðar lögmanns eða annars fulltrúa á eigin kostnað. Stefnandi mun hafa óskað þess að ræða við norskan lögmann sinn. Var honum leyft að ræða við hann í síma, en ekki að hitta hann. Skömmu síðar hitti hann hins vegar O-kk-þf E-kk-þf héraðsdómslögmann sem var mættur á lögreglustöðina. Var lögmaðurinn viðstaddur skýrslutöku af stefnanda að hans ósk og kom hann á framfæri andmælum við hugsanlegri frávísun. Verður því talið að þrátt fyrir að stefnda hefði verið rétt að leyfa stefnanda að hitta norskan lögmann sinn, í samræmi við ósk hans þar um, hafi stefnandi notið aðstoðar lögmanns og því hafi ekki verið um brot á leiðbeiningarskyldu að ræða sem leitt geti til þess að ákvörðunin teljist ólögmæt.

Stefnandi telur að lagaheimildir þær sem vísað hafi verið til við frávísun hans uppfylli ekki lögmætisreglu stjórnsýsluréttar. Í 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 kemur fram að rétti útlendinga til að koma til landsins og dveljast hér skuli skipað með lögum, svo og fyrir hverjar sakir sé hægt að vísa þeim úr landi. Í samræmi við þessa skyldu er í lögum nr. 96/2002 fjallað um skilyrði frávísunar við komu til landsins og brottvísunar eftir komu til landsins. Í 41. gr. laganna er sérstaklega fjallað um frávísun útlendinga sem falla undir samninginn um Evrópska efnahagssvæðið og stofnsamning Fríverslunarsamtaka Evrópu, svo sem á við um stefnanda. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 41. gr. er heimilt að vísa EES- eða EFTA-útlendingi frá landi við komu ef um er að ræða háttsemi sem greini í 1. mgr. 42. gr. laganna, en samkvæmt því ákvæði er heimilt að vísa EES- eða EFTA-útlendingi úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis. Stefnandi byggir á því að þessi heimild sé of óskýr og opin til að á henni verði byggt. Í greinargerð stefnda er rakinn aðdragandi setningar laga nr. 86/2008 sem breyttu lögum nr. 96/2002. Með ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 frá 7. desember 2007 var ákveðið að taka tilskipun nr. 38/2004/EB um frjálsa för upp í EES-samninginn. Ákvörðunin tók gildi í EFTA-ríkjunum 1. mars 2009 og hafði efni hennar þá verið innleitt í íslenskan rétt með fyrrgreindum lögum nr. 86/2008. Stefndi telur því að lagaákvæði þessi verði að túlka með hliðsjón af dómum Evrópudómstólsins.

Ljóst er að með framangreindum ákvæðum laga nr. 96/2002 er stjórnvöldum falið svigrúm til skilgreiningar á því hvað felist í hugtökunum allsherjarregla og almannaöryggi. Dómurinn telur að játa verði stjórnvöldum nokkuð svigrúm til að meta skilyrði þessara hugtaka í samræmi við þarfir þeirra, enda geta þær verið mismunandi frá einum tíma til annars. Við þetta mat verður að gæta málefnalegra sjónarmiða, auk skuldbindinga ríkisins á grundvelli EES-samningsins. Verður því ekki fallist á með stefnanda að lagaskilyrði fyrir frávísun frá landinu skorti.

Stefnandi telur ákvörðun Útlendingastofnunar um frávísun byggja að hluta til á 5. gr. laga nr. 149/2009, sem breyttu almennum hegningarlögum nr. 19/1940 á þann hátt að nýtt ákvæði um skipulagða brotastarfsemi kom inn í lögin í 175. gr. a. Ljóst er að frávísun verður ekki byggð á framangreindu ákvæði enda er þar um refsiákvæði að ræða. Ákvörðunin byggðist hins vegar á c-lið 41. gr. laga nr. 96/2002. Tilvísun til 5. gr. laga nr. 149/2009 getur því ekki hafa haft úrslitaáhrif á ákvörðunina og verður hún ekki talin ólögmæt vegna hennar.

Ákvörðun Útlendingastofnunar um vísun stefnanda frá landinu byggist fyrst og fremst á hættumati ríkislögreglustjóra frá 8. febrúar 2010 og skýrslu sem tekin var af stefnanda hjá lögreglu sama dag. Í niðurstöðu hættumatsins kemur fram að talið sé að koma stefnanda til landsins tengist fyrirhugaðri inngöngu MC Iceland í Hells Angels vélhjólasamtökin, en MC Iceland hafi fengið viðurkenningu sem stuðningsdeild innan Hells Angels. Lögregla telji samstarf þessara samtaka og fyrirhugaða inngöngu MC Iceland í Hells Angels skapa hættu á aukinni skipulagðri glæpastarfsemi sem feli í sér ógn við samfélagið.

Í hættumatinu kemur fram að algengt sé að félagar í Hells Angels samtökunum hafi hlotið refsidóma fyrir alvarleg afbrot og margir ofbeldismenn séu þeirra á meðal. Það sama eigi við um nokkra félaga í MC Iceland. Með samstarfi íslensku samtakanna við Hells Angels hafi því hópur manna hér á landi efnt til formlegrar samvinnu við aðila sem séu í mörgum tilvikum harðsvíraðir, þaulskipulagðir og hættulegir glæpamenn. Auki þessi tengsl hættu á að íslenskir félagsmenn í Hells Angels taki upp aðferðir og starfshætti erlendra félaga. Inngönguferli MC Iceland hafi verið stýrt frá Noregi og uppbygging íslenskrar deildar Hells Angels hafi um flest verið í samræmi við forskriftir Hells Angels. Þá hafi félagar í MC Iceland gengist undir vald Hells Angels. Til þess að hljóta fulla aðild þurfi MC Iceland að sýna fram á að starfsemi og skipulag sé í samræmi við kröfur Hells Angels. Þetta auki hættuna á skipulagðri brotastarfsemi af hálfu íslensku samtakanna, enda kunni krafa um að þau taki upp aðferðir og starfshætti Hells Angels að koma fram af þeirra hálfu. Þá er vísað til mannskæðra átaka í Danmörku sem tengist skipulagðri glæpastarfsemi innflytjendagengja og vélhjólamanna. Stjórnvöld á Norðurlöndum líti á skipulögð glæpasamtök vélhjólamanna á borð við Hells Angels sem vaxandi samfélagsógn.

Ákvæði c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 felur í sér undantekningu frá meginreglunni um frjálsa fólksflutninga innan Evrópska efnahagssvæðisins og ber því að skýra þröngt. Takmarkanir á þessu frelsi geta réttlæst af allsherjarreglu, almannaöryggi og almannaheilbrigði. Það er á ábyrgð aðildarríkja að skilgreina hvað átt er við með framangreindum hugtökum.

Fyrir liggur að ríkislögreglustjóri telur að vélhjólasamtökin Hells Angels stundi skipulagða brotastarfsemi. Við mat á því hefur verið stuðst við skilgreiningu Europol. Þá var í febrúar 2010 talið liggja fyrir að MC Iceland væri á lokastigi inngönguferlis hjá samtökunum, en í dag er það orðið fullgildur meðlimur þeirra. Skipulögð glæpastarfsemi er litin mjög alvarlegum augum, enda ljóst að hún beinist gegn almannahagsmunum og grefur undan öryggi borgaranna. Reynir lögregla því eftir fremsta megni að stemma stigu við útbreiðslu hennar. Ríkislögreglustjórar Norðurlandanna hafa mótað skýra stefnu um baráttu gegn skipulagðri glæpastarfsemi mótorhjólagengja og hafa um hana samstarf sín á milli, auk þess sem þeir njóta stuðnings Europol. Meðal þess sem gert hefur verið í þessari baráttu hér á landi er breyting á almennum hegningarlögum nr. 19/1940 með lögum nr. 149/2009 til að vinna gegn skipulögðum brotasamtökum. Í ljósi eðlis Hells Angels samtakanna og tengsla þeirra við brotastarfsemi hafa félagsmenn í samtökunum verið metnir ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi og hefur þeim því verið synjað um landgöngu.

Stefnandi telur að forsendur 2. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga og 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga séu ekki fyrir hendi. Í 2. mgr. 42. gr. laga nr. 96/2002 kemur fram að um þurfi að vera að ræða persónubundna háttsemi sem feli í sér raunverulega og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarþjóðfélagssjónarmiðum. Þá segir í 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 að frávísun eða brottvísun með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis skuli eingöngu byggð á framferði hlutaðeigandi útlendings og megi því aðeins framkvæma að heimilt sé að grípa til úrræða gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður. Stefnandi telur jafnframt að beiting ákvæða 41. og 42. gr. laga nr. 96/2002 sé ekki í samræmi við tilskipun nr. 38/2004/EB um frjálsa för ríkisborgara innan EES-svæðisins. Vísar hann sérstaklega í því sambandi til 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar þar sem fram komi að um þurfi að vera að ræða persónulega háttsemi sem feli í sér raunverulega yfirstandandi og nægilega alvarlega ógn. Þá komi fram að ekki sé nægilegt að vísa til almennra varnaðarsjónarmiða.

Persónubundið mat fór fram á aðstæðum stefnanda. Hann viðurkenndi við skýrslutöku hjá lögreglu að vera félagsmaður í vélhjólasamtökunum Hells Angels World. Íslensku samtökin MC Iceland sagði hann að hefðu stöðuna „prospect“ innan Hells Angels. Hann lýsti því að tilgangur heimsóknar sinnar væri að ræða við íslenskan lögmann vegna aðgerðar íslenskra stjórnvalda gagnvart „þeim“. Fundurinn hefði verið skipulagður af MC Iceland. Hafði hann meðferðis fatnað merktan Hells Angels. Verður því talið liggja fyrir að heimsókn stefnanda hingað til lands hafi tengst aðild MC Iceland að Hells Angels samtökunum. Telja verður að framangreind tengsl stefnanda við samtökin hafi í för með sér þátttöku í starfsemi þeirra og að með henni hafi hann tekið afstöðu með starfsemi og markmiðum samtakanna. Fyrir lá að íslensku samtökin voru á lokastigi inngönguferlis í vélhjólasamtökin. Heimsókn stefnanda var því til þess fallin að greiða fyrir inngöngunni, sem leiðir til aukinna ítaka samtakanna hér á landi og aukinnar hættu á skipulagðri brotastarfsemi. Verður því talið að koma stefnanda hingað til lands hafi falið í sér raunverulega og alvarlega ógn við allsherjarreglu og almannaöryggi.

Samkvæmt 3. mgr. 87. gr. reglugerðar nr. 53/2003 má því aðeins framkvæma frávísun eða brottvísun á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis að heimilt sé að grípa til úrræða gagnvart íslenskum ríkisborgara við sambærilegar aðstæður. Samkvæmt 2. mgr. 66. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands verður íslenskum ríkisborgara ekki meinað að koma til landsins eða vísað úr landi. Getur reglugerðarákvæðið því ekki haft þá þýðingu að hægt sé að grípa til sömu úrræða gagnvart íslenskum ríkisborgara. Ljóst er hins vegar að yfirvöld geta gripið til ýmissa lögmætra úrræða þegar íslenskir ríkisborgarar ógna almannafriði og allsherjarreglu.

Stefnandi telur meðalhófsreglu stjórnsýslulaga hafa verið brotna í málinu. Samkvæmt 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 skal stjórnvald því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til. Vísar stefnandi til þess að hann hafi ekki fengið að fara í húsakynni lögmannsins O-kk-ef E-kk-ef ásamt honum og norskum lögmanni hans. Þá hafi ekki verið þörf á því að halda stefnanda í einangrun. Í lögregluskýrslu af stefnanda kemur fram að hann hafi óskað þess að fara á fund með lögmanni sínum og snúa að honum loknum aftur í varðhald. Var honum þá boðið að fundurinn skyldi haldinn á lögreglustöðinni. Lögmaður stefnanda hafnaði því þar sem gögn hans væru á skrifstofu hans, jafnframt því sem hann þyrfti aðgang að tölvu sinni. Telja verður að tilgangi ákvörðunar um frávísun stefnanda hefði ekki verið náð hefði stefnandi fengið að fara á fund með íslenskum lögmanni sínum í húsnæði hans. Þá verður ekki séð að stefnanda hafi verið haldið í einangrun þó hann hafi verið vistaður í fangaklefa á meðan ákvörðun hafi verið tekin í máli hans svo sem heimilt er samkvæmt 33. gr. laga nr. 96/2002. Verður ekki talið að stefnda hafi verið unnt að grípa til vægari úrræða til að ná því markmiði sem að var stefnt.

Stefnandi vísar í stefnu til reglu stjórnsýsluréttar um jafnræði. Hann hefur þó ekki rökstutt nánar á hvern hátt hún eigi við og hefur ekkert komið fram í málinu sem bendir til brots á henni.

Er það niðurstaða dómsins að fyrir hendi hafi verið skilyrði c-liðar 1. mgr. 41. gr. laga nr. 96/2002 um útlendinga til að vísa stefnanda frá landi 8. febrúar 2010. Með vísan til þess eru ekki skilyrði í málinu til þess að fella bótaábyrgð á hendur stefnda á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga. Verður stefndi sýknaður af kröfu stefnanda í málinu.

Eftir atvikum málsins og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður.

B-kvk-nf B-kvk-nf, settur héraðsdómari, kveður upp þennan dóm.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfu stefnanda, L-x-x I-x-x K-x-x.

Málskostnaður fellur niður.