S-1532/2022

Mál þetta var þingfest 22. september 2022 og dómtekið 20. janúar 2023. Málið er höfðað með ákæru Héraðssaksóknara 1. september 2022 á hendur ákærðu, X, [...]„fyrir kynferðisbrot, með því að hafa í ágústmánuði 2020, aflað sér og dreift nektarmynd af þáverandi eiginmanni sínum A, [...], sem sýndi getnaðarlim hans, og tveimur nektarmyndum af B, [...], sem sýndu brjóst hennar, án samþykkis þeirra, til C, [...] og D, [...], með tölvupósti, en framangreind háttsemi var til þess fallin að særa blygðunarsemi A og B.“

Er háttsemin talin varða við 1. mgr. 199. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. áður 209. gr. sömu laga og þess krafist að ákærða verði dæmd til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.

Í ákæru eru teknar upp einkaréttarkröfur A, [...] og B, [...]. Endanlegar dómkröfur brotaþolanna eru þessar:

A.

Af hálfu A er þess krafist að ákærða verði dæmd til að greiða honum 2.000.000 króna, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. september 2020 en síðan dráttarvaxta samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, að liðnum mánuði frá birtingu bótakröfunnar til greiðsludags. Þá verði ákærða dæmd til greiðslu þóknunar Ó-kk-ef A-kk-ef B-kk-ef réttargæslumanns brotaþola.

B.

Af hálfu B er þess krafist að ákærða verði dæmd til að greiða henni 992.000 krónur, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 27. ágúst 2020, en síðan dráttarvaxta samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga, að liðnum mánuði frá birtingu bótakröfunnar til greiðsludags. Þá verði ákærða dæmd til greiðslu þóknunar A-kk-ef K-kk-ef F-kk-ef réttargæslumanns brotaþola.

Ákærða krefst þess aðallega að hún verði sýknuð af kröfum ákæruvaldsins, til vara að ákvörðun refsingar verði frestað og til þrautavara að hún verði dæmd til vægustu refsingar sem lög leyfa og þá til greiðslu fésektar en að öðrum kosti í skilorðsbundið fangelsi. Varðandi framlagðar bótakröfur er þess aðallega krafist að þeim verði vísað frá dómi, til vara að ákærða verði sýknuð af sömu kröfum og til þrautavara að dæmdar bætur verði lækkaðar. Í öllum tilvikum verði málsvarnarlaun verjanda felld á ríkissjóð.

I.- IV.[...] Útdráttur dómara um málsatvik.

Framangreind háttsemi ákærðu var kærð til lögreglu í ágúst 2020. Af rannsóknargögnum er ljóst að ákærða gekkst frá upphafi við háttseminni sem slíkri, en gaf sínar skýringar á framferðinu. Þá staðfestu C og D að þeim hefði borist umræddur tölvupóstur ásamt tilgreindum nektarmyndum. Er tölvupósturinn, sem sendur var til A, meðal málsgagna. Pósturinn ber yfirskriftina „Þú ert viðbjóður“ og fylgir honum textinn: „Vona að þín hægri hönd og helsti ráðgjafi D-x-x hjálpað þér. Þú ert djöfull í mannsmynd og berð hvorki virðingu fyrir mér né strákunum þínu (sic). Að fá þetta í hendurnar er hryllingur og það er meira til sem kemur út á næstunni og fólk fær að sjá hvaða mann þú hefur að geyma.“ Með tölvupóstinum sendi ákærða viðhengi með níu skjáskotum af útprentuðum Messenger skilaboðum milli A og B og fylgdu þeim skilaboðum ein mynd af getnaðarlim A og tvær myndir af brjóstum B.

Ákærða gaf skýrslu fyrir dómi, sem og brotaþolarnir A og B og vitnin C og D. Öll báru þau með sama hætti og hjá lögreglu og við dómtöku máls lá ljóst fyrir játning ákærðu á því að hafa viðhaft það framferði sem í ákæru greinir.

V. - Málatilbúnaður ákæruvaldsins og ákærðu.

1.

Ákæruvaldið byggir á því að lögfull sönnun sé fram komin um að ákærða hafi framið þann verknað sem frá greinir í ákæru, að tilgreind háttsemi sé lostugt athæfi í skilningi 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, að ákærða hafi með þeirri háttsemi sært blygðunarsemi brotaþolanna A og B og því beri að sakfella hana samkvæmt ákæru. Fyrir liggi að ákærða prentaði fyrstút Messenger samskipti A og B í heild sinni, tók í framhaldi skjáskot af níu blaðsíðum þeirra samskipta og sendi sem viðhengi í tölvupósti til tveggja nafngreindra kvenna í ákæru. Á þeim skjáskotum sem sýna myndir af getnaðarlim A og brjóstum B sé aðeins persónulegur texti þeirra í milli, sem tengist sömu myndsendingum, og hafi þau skjáskot því enga tengingu við meint, neikvæð ummæli um ákærðu og/eða syni hennar. Að því gættu sé fráleitt að halda því fram að nektarmyndirnar hafi óvart slæðst með öðrum textaskilaboðum sem ákærða hafi viljað koma á framfæri við nefndar tvær konur. Ákærða hafi þvert á móti valið nektarmyndirnar til dreifingar í því skyni að særa blygðunarsemi A og B. Athæfið sé án efa lostugt og varði því refsingu samkvæmt 1. mgr. 199. gr. a almennra hengingarlaga, sbr. áður 209. gr. sömu laga.

2.

Ákærða byggir á því að henni hafi orðið ljóst í ágúst 2020 hversu lengi og alvarlega A hefði farið á bak við hana [...] og misst stjórn á sér í mikilli geðshræringu þegar hún las óviðurkvæmileg skrif A um syni þeirra, sem hann hafði sent B á Messenger. Þau ummæli A hafi verið eini aflvakinn að baki tölvupóstsendingu ákærðu og því útilokað að unnt sé að refsa henni fyrir lostugt athæfi, enda verknaður hennar ekki af kynferðislegum toga. Þá sé ósannað að ákærða hafi sært blygðunarsemi annars eða beggja brotaþola með tölvupóstinum, sem aðeins barst A og tveimur nafngreindum konum. Að þessu gættu verði háttsemi ákærðu ekki færð undir 209. gr. almennra hegningarlaga og geti því hvorki varðað refsingu samkvæmt téðri lagagrein né 1. mgr. 199. gr. a almennra hegningarlaga, sbr. 1. gr. laga nr. 8/2021, enda verði hinni nýju hegningarlagagrein ekki beitt um atvik sem áttu sér stað fyrir gildistöku laga nr. 8/2021, sbr. 2. gr. almennra hegningarlaga.

VI. - Niðurstöður.

1.

Samkvæmt 108. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála hvílir sönnunarbyrði um sekt ákærðu og atvik sem telja má henni í óhag á ákæruvaldinu og verður ákærða því aðeins sakfelld að nægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, teljist fram komin um hvert það atriði er varðar sekt, sbr. 1. mgr. 109. gr. Metur dómari enn fremur, eftir því sem þörf krefur, hvert sönnunargildi þær staðhæfingar hafa sem varða ekki beinlínis það atriði sem sanna skal en ályktanir má leiða af um það, sbr. 2. mgr. 109. gr. Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. laganna gildir og sú grundvallarregla að dómur skuli reistur á sönnunargögnum sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómi.

2.

Ákærða hefur játað fyrir dómi að hafaí ágúst 2020 aflað sér og dreift nektarmynd af þáverandi eiginmanni sínum A, sem sýndi getnaðarlim hans og tveimur nektarmyndum af brotaþola B, sem sýndu brjóst hennar, án samþykkis þeirra og sent þær myndir með tölvupósti til C og D. Er sá framburður ákærðu í samræmi við frásögn hennar hjá lögreglu og samrýmist öðrum málsgögnum. Er ákærða þannig sönn að því að hafa viðhaft þá háttsemi sem lýst er í ákæru. Er reyndar ekki um það deilt í málinu.

3.

Í ákæru er ofangreind háttsemi talin varða refsingu samkvæmt 1. mgr. 199. gr. a almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. áður 209. gr. sömu laga. Ákvæði 199. gr. a kom nýtt inn í hegningarlög með gildistöku 1. gr. laga nr. 8/2021 í febrúar það ár og var sett í þeim tilgangi að auka réttarvernd þeirra sem verða fyrir stafrænum brotum gegn kynferðislegri friðhelgi. Samkvæmt 1. mgr. 199. gr. a skal hver sem útbýr, aflar sér eða öðrum, dreifir eða birtir myndefni, texta eða sambærilegt efni af nekt eða kynferðislegri háttsemi annars manns án hans samþykkis sæta sektum eða fangelsi allt að 4 árum. Samkvæmt verknaðarlýsingu ákvæðisins er tilgreind háttsemi lýst refsiverð án tillits til aðstæðna að broti eða afleiðinga af háttseminni. Voru sækjandi og verjandi enda á einu máli um það við munnlegan málflutning að hefði ákærða viðhaft þá háttsemi sem lýst er í ákæru eftir gildistöku laga nr. 8/2021 bæri að sakfella hana. Þá kom fram af hálfu beggja sakflytjenda að þar sem háttsemin var viðhöfð fyrir gildistöku laganna væri refsinæmi háð því að háttsemin teljist „lostugt athæfi“ í skilningi 209. gr. almennra hegningarlaga.

4.

Samkvæmt 209. gr. skal hver sá, sem með lostugu athæfi særir blygðunarsemi manna eða er til opinbers hneykslis, sæta fangelsi allt að 4 árum, en fangelsi allt að 6 mánuðum eða sektum ef brot er smávægilegt.

Ákvæði 209. gr. hefur ekki tekið efnislegum breytingum frá setningu almennra hegningarlaga og var tekið óbreytt upp úr 186. gr. eldri hegningarlaga handa Íslandi frá 1869, þótt þar stæði sauruglegt athæfi í stað lostugs athæfis. Í þeim lögum var ákvæðinu komið fyrir í sextánda kapítula, „Afbrot á móti skírlífi“ og það sett í XXII. kafla, „Skírlífisbrot“, við setningu almennra hegningarlaga árið 1940. Því kaflaheiti var síðan breytt í „Kynferðisbrot“ með lögum nr. 40/1992. Sú staðreynd að 209. gr. er höfð í kynferðisbrotakafla almennra hegningarlaga veitir sterka vísbendingu um að verknaður eða háttsemi geranda þurfi að vera af kynferðislegum toga svo háttsemin teljist refsinæm samkvæmt þeirra lagagrein. Fær sú ályktun stoð í greinargerð með frumvarpi til laga nr. 40/1992, sem fólu í sér verulegar breytingar á kynferðisbrotakafla hegningarlaganna, þar á meðal sérákvæði um kynferðislega áreitni. Segir um þær breytingar í frumvarpinu að ef kynferðisathafnir geta ekki talist samræði, önnur kynferðismök eða önnur kynferðisleg áreitni kunni 209. gr. að eiga við um þær athafnir. Þá segir í athugasemdum við 15. gr. frumvarpsins að formlega séð feli frumvarpið í sér óverulegar breytingar á 209. gr. Af nýjum sérákvæðum um kynferðislega áreitni leiði hins vegar að undir 209. gr. falli nú fyrst og fremst ýmiss konar háttsemi önnur en káf og þukl á líkama, til dæmis gægjur á glugga, berháttun og önnur strípihneigð og klúrt orðbragð í síma. Þessi upptalning er ekki tæmandi og í dómaframkvæmd hefur heimildarlaus taka og dreifing kynferðislegs myndefnis einnig verið heimfærð undir 209. gr.

Þrátt fyrir ofangreindar breytingar og aðrar á almennum hegningarlögum er hvergi að finna í lagafrumvörpum eða öðrum lögskýringargögnum hvert sé inntak hugtaksins „lostugt athæfi“. Hefur skýring þess verið mótuð af dómstólum og þeir lagt þann skilning í hugtakið að með því sé átt við athöfn af kynferðislegum toga sem gengur skemmra en samræði og önnur kynferðismök, sbr. hæstaréttardómar nr. 523/2005, nr. 242/2007 og 312/2015, sbr. og landsréttardómur 29. janúar 2021 í máli nr. 131/2019.

5.

Með lögfestingu 209. gr. almennra hegningarlaga valdi löggjafinn þann kost að sníða brotalýsingu ákvæðisins þann stakk að brotið sé samhverft. Er háttsemi samkvæmt 209. gr. þannig lýst refsiverð án tillits til afleiðinga. Að því gættu þarf ásetningur geranda aðeins að ná til þess að fremja brot gegn ákvæðinu og ákvarðast sá ásetningur í samræmi við verknaðinn sjálfan og verknaðar aðstæður, þ. e. hvað gerst hefur á undan og samfara verknaði og hver var huglæg afstaða geranda þegar hann vann verkið. Við mat á huglægri afstöðu geranda koma hvatir til skoðunar. Verknaður geranda er hinn sami, en sálræn undirrót eða aflvaki verknaðar getur skipt máli undir hvaða refsiákvæði háttsemi fellur. Má í því sambandi vísa til hæstaréttardóms nr. 53/1984, í dómasafni réttarins 1984:1303, en þar voru þrír karlmenn ákærðir fyrir brot gegn 209. gr., með því að hafa girt niður um sig í bifreið á ferð og sýnt á sér beran sitjandann í gluggum bifreiðarinnar. Héraðsdómur taldi að tilgangur ákærðu með þessu háttalagi hafi verið að vekja athygli á sér þar sem almennt mátti búast við mannaferðum og að háttsemin hafi almennt verið til þess fallin að valda opinberu hneyksli og misbjóða almennu velsæmi. Á hinn bóginn þótti mega fallast á þá málsvörn ákærðu „að hér hafi enginn kynferðislegur þáttur verið í“. Voru ákærðu því sýknaðir í héraði og sú niðurstaða staðfest í Hæstarétti með vísan til þess að ákvæði 209. gr. ætti ekki við um háttsemi mannanna.

6.

Í því máli sem hér er til meðferðar liggur fyrir að ákærða gekk í tölvu sem þáverandi eiginmaður hennar, A, hafði haft til umráða á sameiginlegum vinnustað þeirra, hnýsaðist í einkasamskipti A og B á Facebook Messenger og prentaði út um 100 blaðsíður af þeim samskiptum, þar á meðal eina mynd af getnaðarlim A og tvær myndir af brjóstum B. Þá liggur fyrir að ákærða tók skjáskot af níu útprentuðum blaðsíðum og sendi sem viðhengi í tölvupósti til A og nafngreindra tveggja kvenna, þar á meðal þrjár blaðsíður sem sýna ýmist hluta af brjósti eða brjóstum B, eina blaðsíðu sem sýnir andlit og efri hluta A liggjandi í rúmi og eina blaðsíðu sem sýnir mynd af getnaðarlim hans. Textaskilaboð milli brotaþolanna tveggja á sömu blaðsíðum eru persónuleg þeirra í milli og hafa enga tengingu við persónu ákærðu eða sona hennar og A. Á einni blaðsíðu ber ákærðu á góma með þeim hætti að A ritar til B að hann sé búinn að „blocka símann hennar“ og á tveimur blaðsíðum ber syni A og ákærðu á góma, annars vegar í tengslum við sálfræðiaðstoð og hins vegar í tengslum við heimsókn eins sonarins til A og ritar hann þá til B að [...]. Auk þegar greindra skjáskota lagði ákærða fram aðrar þrjár blaðsíður af textaskilaboðum milli A og B þar sem minnst er á ákærðu og synina. Má þar á einni blaðsíðunni lesa fyrrgreind ummæli A um að hann fari ef til vill með drengina [...].

Eins og áður greinir byggir ákærða málsvörn sína á því að hún hafi verið A svo reið eftir lestur ofangreindra textaskilaboða og annarra milli hans og B að ákærða sendi frá sér tölvupóstinn og skjáskot í viðhengi, sem frá greinir í kafla II.- 3. Sending nektarmyndanna hafi ekki verið aðalatriði heldur bæri að skoða þær í samhengi við textaskilaboðin og það sjúka ástand sem var í gangi í ágúst 2020. Tilgangur ákærðu með póstsendingunni hafi eingöngu verið að sýna hvaða mann A hefði að geyma og aflvakinn að baki sendingunni verið umhyggja fyrir sonum þeirra. Þannig hafi háttsemin ekki verið af kynferðislegum toga, athæfi ákærðu ekki lostugt og hún ekki sært blygðunarsemi A og B.

Dómstólar hafa lagt hlutrænan mælikvarða á hvað teljist lostugt athæfi í skilningi 209. gr. almennra hegningarlaga og þá að teknu tilliti til aðstæðna hverju sinni. Þannig skiptir ekki máli skoðun eða afstaða geranda til þess hvort athæfi hans sé lostugt og gildir hið sama um skýringu hugtaksins blygðunarsemi. Að þessu gættu og að virtum öllum atvikum að framferði ákærðu og dómsframburði brotaþolanna A og B, sem studdur er vottorðum meðferðaraðila, telur dómurinn ótvírætt að háttsemi ákærðu hafi verið til þess fallin að særa blygðunarsemi beggja brotaþola og að sú hafi orðið raunin.

Meiri vafi leikur á hvort því verði slegið föstu að athæfi ákærðu hafi verið lostugt og verður hún í því sambandi að njóta skynsamlegs vafa um þá huglægu afstöðu sem bjó að baki verknaðinum. Ákærða hefur frá upphafi haldið því fram að tilgangur hennar með athæfinu hafi verið að sýna fram á að brotaþoli A væri ekki í jafnvægi og ekki hæfur til að umgangast syni þeirra. Verknaðinn hafi hún framið í reiði og geðshræringu eftir að hafa lesið á Messenger hvernig A ræddi um drengina við brotaþola B. Efni tölvupósts ákærðu frá 27. ágúst 2020 styður framburð ákærðu um hug hennar til A og ástæður fyrir póstsendingunni, en þar kallar hún A viðbjóð, djöful í mannsmynd og boðar fleiri tölvupóstsendingar til fólks til að sýna fram á hvaða mann A hafi að geyma. Af framburði A virðist og sem ákærða hafi sent fleiri pósta og borið á torg að A væri spilafíkill og kókaínfíkill. Þá kom fram í vætti B hjá lögreglu að ákærða væri í einhvers konar rægingarherferð gegn A og notað B sem peð í því tafli. Þegar litið er til þessara atriða og þeirrar miklu reiði og óbeitar, sem ákærða hefur lýst í garð A, ekki síst við lestur Messenger skilaboða hans til B um að hann hefði [...] og að A færi kannski með drengina [...], telur dómurinn að hlutrænt séð og eins og aðstæðum var háttað umrætt sinn verði ekki staðhæft að athæfi ákærðu, þótt einkar ósmekklegt og meiðandi sé, hafi sannanlega verið af kynferðislegum toga og lostugt í skilningi 209. gr. almennra hegningarlaga. Samkvæmt því og með vísan til 108. og 109. gr. laga um meðferð sakamála ber að sýkna ákærðu af kröfum ákæruvaldsins í málinu. Eins og sakargiftum er háttað í ákæru kemur ekki til álita hvort önnur refsiákvæði kunni að taka til lýstrar háttsemi ákærðu.

Samkvæmt greindum málsúrslitum og 2. mgr. 176. gr. laga um meðferð sakamála ber að vísa bótakröfum brotaþola A og brotaþola B frá dómi.

Samkvæmt 2. mgr. 235. gr. sömu laga ber að fella allan sakarkostnað á ríkissjóð. Er hér um að ræða málsvarnarlaun S-kk-ef Á-kk-ef Þ-kk-ef verjanda ákærðu hjá lögreglu og fyrir dómi, sem og þóknun lögmannanna Ó-kk-ef A-kk-ef B-kk-ef og A-kk-ef K-kk-ef F-kk-ef vegna réttargæslustarfa hjá lögreglu og fyrir dómi. Með hliðsjón af eðli og umfangi máls og að teknu tilliti til framlagðra tímaskýrslna þykja málsvarnarlaun hæfilega ákveðin 1.386.072 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti og þóknun réttargæslumanna hvors um sig 934.092 krónurað meðtöldum virðisaukaskatti. J-kk-nf J-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

DÓMSORÐ:

Ákærða, X, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins.

Bótakröfum A og B er vísað frá dómi.

Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin 1.386.072 króna málsvarnarlaun S-kk-ef Á-kk-ef Þ-kk-ef verjanda ákærðu, 934.092 króna þóknun Ó-kk-ef A-kk-ef B-kk-ef réttargæslumanns A og 932.092 króna þóknun A-kk-ef K-kk-ef F-kk-ef réttargæslumanns B.

J-kk-nf J-kk-nf