E-582/2021

1. Mál þetta var höfðað með birtingu stefnu 25. janúar 2021. Stefnandi er A, [...], og stefndi íslenska ríkið, [...]. Mál þetta var dómtekið að loknum munnlegum málflutningi 16. febrúar sl.

2. Stefnandi gerir svohljóðandi kröfur:

Að felld verði úr gildi ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs frá 3. mars 2020 um áætlun um greiðslur til stefnanda í fæðingarorlofi úr sjóðnum.

Að felldur verði úr gildi úrskurður nr. 261/2020 frá úrskurðarnefnd velferðarmála sem kveðinn var upp þann 2. september 2020. Þá er gerð krafa um málskostnað. 3. Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnanda auk málskostnaðar.

I Málavextir

4. Stefnandi, sem hafði verið í framhaldsnámi í [...]í Danmörku og í fullu starfi frá 1. september 2015, fluttist til Íslands 17. september 2019, en þá var hún barnshafandi. Eftir að stefnandi kom til Íslands í september 2019 hóf hún störf á [...]og var fyrsti starfsdagur hennar [...]. september 2019.

5. Stefnandi tilkynnti [...]sem vinnuveitanda um tilhögun fæðingarorlofs 15. janúar 2020. Hún lagði inn umsókn um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði 22. janúar 2020, en barn stefnanda fæddist [...]. mars 2020. Með umsókn stefnanda fylgdu launaseðlar hennar frá [...]fyrir nóvember og desember 2019. Enn fremur lá fyrir staðfesting frá Danmörku um búsetu þar frá árinu 2015 og launagreiðslur. Umsókn stefnanda var samþykkt og henni kynnt greiðsluáætlun með ákvörðun dagsettri 3. mars 2020, þar sem fram kom að mánaðarleg greiðsla til hennar yrði 184.119 krónur á mánuði miðað við 100% fæðingarorlof, en í því fólst að ekki var fallist á að horfa til tekna stefnanda í Danmörku. Stefnandi kærði ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs til úrskurðarnefndar velferðarmála, og hún staðfesti niðurstöðu Fæðingarorlofssjóðs með úrskurði 2. september 2020.

6. Stefnandi heldur því fram að hún hafi fengið þær upplýsingar frá Fæðingarorlofssjóði áður en hún fluttist til Íslands að ef hún byrjaði að vinna innan 10 daga frá því að hún hætti vinnu í Danmörku ætti hún rétt á launatengdum greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, sem miðuðust við launin sem hún fékk í Danmörku. Af hálfu stefnda er þessu mótmælt sem röngu og ósönnuðu.

7. Stefnandi höfðar mál þetta til að hnekkja afgreiðslu á umsókn hennar vegna greiðslna í fæðingarorlofi sem hún telur að brjóti í bága við reglur á Evrópska efnahagssvæðinu sem Ísland hefur skuldbundið sig til að fara eftir. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort líta eigi til tekna sem stefnandi aflaði við störf í Danmörku við útreikning á greiðslum til hennar úr sjóðnum.

8. Upphaflega stóð til að aðalmeðferð í málinu færi fram 3. nóvember 2021. Við upphaf aðalmeðferðar velti dómari því upp hvort þörf væri á að leita ráðgefandi álits EFTA- dómstólsins um það hvort ákvæði 2. mgr. 13. gr. laga um fæðingar-og foreldraorlof nr. 95/2000, um að eingöngu skuli miða meðaltal heildarlauna við þá mánuði á viðmiðunartímabili sem foreldri hefur verið á innlendum vinnumarkaði, sé í andstöðu við meginreglur Evrópuréttarins. Lögmenn lögðust ekki gegn því að leitað yrði eftir slíku áliti.

9. Ráðgefandi álit EFTA- dómstólsins lá fyrir 29. júlí 2022. Þar kom m. a. fram að miða skyldi fjárhæð bóta, sem veittar væru farandlaunþega sem aðeins aflaði tekna í öðru EES- ríki á því tímabili sem miðað væri við samkvæmt landslögum, við tekjur launamanns með sambærilega starfsreynslu og hæfi og sem gegndi svipuðu starfi í því EES- ríki þar sem sótt væri um bætur.

10. Þar sem ekki náðist samkomulag um lyktir málsins í kjölfar álitsins var ákveðin aðalmeðferð í málinu 16. febrúar sl. Að loknum munnlegum málflutningi óskaði stefnandi eftir að koma á framfæri athugasemdum og vísaði til þess að það nám sem hún hefði stundað í Danmörku hefði ekki verið í boði hér á landi. Það væri ekki aðeins brot á réttindum hennar heldur mikið hagsmunamál fyrir íslenska [...]og íslenskt samfélag að þeir sem leituðu í sérnám erlendis sem ekki væri í boði hér á landi fengju full réttindi eins og lög á Evrópska efnahagssvæðinu gera ráð fyrir.

II

Málsástæður stefnanda

11. Stefnandi byggir á því að afgreiðsla Fæðingarorlofssjóðs og síðar úrskurðarnefndar velferðarmála vegna umsóknar hennar um greiðslu í fæðingarorlofi hafi ekki verið í samræmi við þá reglu 3. gr. laga nr. 2/1993 að skýra skuli lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggjast. Í því felist sú lögskýring að íslenskum lögum verði, svo sem framast er unnt, gefin merking sem rúmist innan þeirra marka og komist næst því að svara til sameiginlegra reglna sem gildi á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. Hrd. 527/2014. Þar sem þessari reglu hafi ekki verið fylgt beri að ógilda ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs og úrskurð úrskurðarnefndar velferðarmála.

12. Stefnandi vísar jafnframt til bókunar 35 með EES- samningnum sem fjallar um framkvæmd EES- reglna. Þar segi að með samningnum sé stefnt að einsleitu evrópsku efnahagssvæði sem byggist á sameiginlegum reglum, án þess að samningsaðila sé gert að framselja löggjafarvald til stofnana Evrópska efnahagssvæðisins, og að markmiðunum verði að ná með þeirri málsmeðferð sem gildi í hverju landi fyrir sig. Í bókuninni er tekið fram að þar sem komið geti til árekstra á milli EES- reglna og annarra settra laga skuldbindi EFTA- ríkin sig til að setja, ef þörf krefur, lagaákvæði þess efnis að EES- reglur gildi í þeim tilvikum. Þannig geti EES réttur verið hluti af íslenskum rétti og þeim réttargrundvelli sem stjórnvöld byggja stjórnvaldsathafnir sínar á. Ákvæði 3. gr. laga nr. 2/1993 byggist á þessu.

13. Stefnandi byggir á því að afgreiðsla Fæðingarorlofssjóðs um að ekki sé heimilt samkvæmt lögum að horfatil annarra tekna en þeirra sem stefnandi hafði aflað á Íslandi á viðmiðunartímabilinu fái ekki staðist. Stefnandi hafi verið í fullu starfi sem [...] þegar hún bjó í Danmörku og fengið full laun greidd fyrir störf sín. Þegar hún fluttist til Íslands 17. september 2019 hafi hún hafið störf á [...]innan 10 virkra daga eftir að hún hætti störfum í Danmörku. Stefnandi hafi því verið með laun allan þann tíma sem viðmiðunartímabil vegna launa er tiltekið í 13. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof. Stefnandi byggir á því að horfa eigi til þess að hún hafi verið á vinnumarkaði á Íslandi og í Danmörku á viðmiðunartímabilinu, og því beri að horfa til tekna hennar í báðum löndum.

14. Stefnandi vísar til þess að ef hún hefði ákveðið að vera áfram í Danmörku og eiga barn sitt þar hefði hún fengið fæðingarorlof miðað við laun þau sem hún aflaði sér á viðmiðunartíma. Ákvörðun stefnanda um að flytjast til Íslands setji hana því í lakari stöðu. Stefnandi byggir kröfur sínar á því að lagaákvæði þau sem Fæðingarorlofssjóður og úrskurðarnefnd velferðarmála byggja niðurstöður sínar á séu í beinni andstöðu við skýr markmið EES- samningsins um frjálsa för fólks og brjóti þar með í bága við ákvæði EES- samningsins.

15. Stefnandi vísar til þess að í 2. gr. laga nr. 2/1993 komi fram að meginmál EES-samningsins skuli hafa lagagildi hér á landi. Tekið er fram að sama gildi um ákvæði bókunar 1 við samninginn og ákvæði 9. tl. VIII. viðauka og g-liðar 1. tl. XII viðauka við samninginn, en viðaukarnir eru færðir sem fylgiskjöl í lagasafni. Í 4. gr. I. fylgiskjals segi að hvers konar mismunun á grundvelli ríkisfangs sé bönnuð á gildissviði samningsins nema annað leiði beinlínis af einstökum ákvæðum. Í 29. gr. sama fylgiskjals segi að til að veita launþegum og sjálfstætt starfandi einstaklingum frelsi til flutninga skuli samningsaðilar á sviði almannatrygginga, í samræmi við VI. viðauka, einkum tryggja launþegum og sjálfstætt starfandi einstaklingum og þeim sem þeir framfæra að: „a. Lögð verði saman öll tímabil sem taka ber til greina samkvæmt lögum hinna ýmsu landa til að öðlast og viðhalda bótarétti, svo og reikna fjárhæð bóta; / b. bætur séu greiddar fólki sem sé búsett á yfirráðasvæðum samningsaðila.“.

16. Stefnandi byggir á því að frjálsir fólksflutningar og frjáls för launafólks innan EES - svæðisins sé meðal grundvallarmarkmiða EES- samstarfsins, sbr. 1. mgr. 28. gr. EES- samningsins. Samræming almannatryggingakerfa í aðildarríkjum EES-samningsins sé órjúfanlegur þáttur í meginreglunni um frjálsa för fólks. Sú samræming geri launafólki og öðrum kleift að flytjast á milli EES- ríkja án þess að tapa réttindum sínum til almannatrygginga, sem fæðingarorlofsgreiðslur heyri undir. Í þessu felist meðal annars að EES- ríkjum beri að horfa til þess tíma sem starfsmaður hafi unnið í öðru EES- ríki við ákvörðun réttinda til almannatrygginga sbr. 29. gr. EES- samningsins. Reglan um uppsöfnun tímabila sem birtist í 29. gr. samningsins sé nánar útfærð í 6. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 883/2004 frá 29. apríl 2004 um samræmingu almannatryggingakerfa, sbr. VI. viðauka við EES- samninginn. Reglugerðin hafi komið í staðinn fyrir reglugerð ráðsins (EB) nr. 1408/71 frá 14. júní 1971, sem einnig var hluti af EES- samningum. Efnisreglurnar sem hér beri að líta til séu þær sömu í báðum reglugerðunum. Ákvæðum beggja reglugerðanna sé ætlað að auðvelda frjálsa för launamanna, en það sé eitt grundvallarmarkmið EES-samningsins. Takmarkanir á gildissviði reglugerðarinnar þurfi því að byggjast á skýru orðalagi.

17. Stefnandi vísar til þess að reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 883/2004 um samræmingu almannatryggingakerfa, reglugerð sama aðila nr. 988/2009 um breytingu á reglugerð nr. 883/2004 og um að ákveða efni viðaukanna við hana, og reglugerð sama aðila nr. 987/2009 sem kveður á um framkvæmd reglugerðar nr. 883/2004 hafi öðlast gildi hér á landi, sbr. ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 76/2001 frá 1. júlí 2011 um breytingu á VI. viðauka og bókun 37 við EES- samninginn, sbr. einnig 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Ákvæði framangreindrar reglugerðar nr. 883/2004 verði ekki skilin öðruvísi en svo að jafnræði sé tryggt hjá íbúum þeirra ríkja sem falla undir reglugerðina, þannig að þeir séu jafnt settir óháð búsetu. Með reglugerðinni sé tryggðum einstaklingum, og aðstandendum þeirra sem búa eða dvelja í öðru aðildarríki en lögbæru aðildarríki, veitt vernd að því er varðar sjúkrabætur, bætur vegna meðgöngu og fæðingar og jafngildar feðrabætur.

18. Þá vísar stefnandi til þess að samkvæmt 4. og 5. gr. framangreindrar reglugerðar nr. 883/2004 skuli einstaklingar sem heyra undir reglugerðina njóta sömu réttinda og hafa sömu skyldur og ríkisborgarar aðildarríkis nema annað sé sérstaklega tekið fram í reglugerðinni. Um almannatryggingabætur og aðrar tekjur gildi sú regla að ef þær bætur og tekjur hafa tiltekin réttaráhrif samkvæmt löggjöf í lögbæru aðildarríki skuli viðeigandi ákvæði þeirrar löggjafar einnig gilda um jafngildar bætur sem fást samkvæmt löggjöf annars aðildarríkis eða um tekjur sem aflað er í öðru aðildarríki. Þessi ákvæði verði ekki skilin öðruvísi en svo að einstaklingur skuli jafnt settur hvar sem hann er staðsettur á því svæði sem reglugerðin tekur til. Með vísan til þess byggir stefnandi á því að sú afgreiðsla á umsókn hennar úr Fæðingarorlofssjóði sem var afgreidd þann 3. mars 2020 og staðfest í úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála standist ekki þær reglur sem íslenska ríkið hefur skuldbundið sig til að framfylgja.

19. Stefnandi byggir á því að við afgreiðslu umsóknar hennar til Fæðingarorlofssjóðs beri að horfa til allra framangreindra ákvæða og að fyrirmæli 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 um að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabili sem foreldri hefur verið á innlendum vinnumarkaði séu í beinni andstöðu við þessi fyrirmæli. Í 12. mgr. sömu greinar segi að þegar foreldri hafi starfað á innlendum vinnumarkaði a. m. k. síðasta mánuðinn á ávinnslutímabili samkvæmt 1. mgr. skuli taka tillit til starfstímabila umsækjanda úr sjóðnum, m. a. í öðru aðildarríki að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, Norðurlandasamningnum um almannatryggingar og samningi milli ríkisstjórnar Íslands annars vegar og ríkisstjórnar Danmerkur og heimastjórnar Færeyja hins vegar á ávinnslutímabili, enda hafi störf foreldris veitt foreldrinu rétt samkvæmt lögum þess ríkis um fæðingarorlof. Síðar í sömu málsgrein segi að skilyrði sé að foreldri hafi hafið störf á innlendum vinnumarkaði innan tíu virkra daga frá því að það hætti störfum á vinnumarkaði í öðru ríki innan Evrópska efnahagssvæðisins, eða í öðru Norðurlandaríki.

20. Stefnandi byggir á því að það sé brot á þeim Evrópureglum sem Ísland hefur skuldbundið sig til að fylgja með aðild sinni að EES- samningnum að ekki sé litið til tekna hennar í Danmörku á viðmiðunartímabilinu. Staðhæfing Fæðingarorlofssjóðs um að ekki sé heimilt að líta til erlendra tekna geti ekki átt við um tekjur sem aflað sé í öðru EES- landi.

21. Niðurstaða Fæðingarorlofssjóðs, sem úrskurðarnefnd velferðarnefndar staðfesti, um að heimilt sé að samþykkja starfstíma stefnanda í Danmörku til réttindatímans en að sjóðnum sé óheimilt að líta til launanna sem hún aflaði þar á sama tíma fái ekki staðist. Stefnandi telji ákvæði 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 í andstöðu við þann skilyrðislausa rétt borgaranna í Evrópuréttinum að tapa engu í réttindum sínum til almannatrygginga vegna vinnu á EES- svæðinu. Stefnandi vísar til mála nr. C- 185/04 og C257/10 þar sem Evrópudómstóllinn hafi komist að þeirri niðurstöðu að stjórnvöldum bæri að líta til launa á starfstímabili í öðrum aðildarríkjum við útreikning á greiðslum sem taki mið af launum einstaklings á tilteknu tímabili.

22. Stefnandi byggir einnig á því að í 34. gr. laga nr. 95/2000 segi að taka skuli tillit til milliríkjasamninga á sviði almannatrygginga og félagsmála sem Ísland er aðili að. EES- samningurinn sé af slíkum toga. Orðalag laganna um innlendan vinnumarkað, sbr. 2. mgr. 13. gr., telji stefnandi takmörkun sem sé í andstöðu við þær meginreglur sem gilda í Evrópuréttinum um frjálsa för, sbr. einnig áður tilvitnaða dóma ESB- dómstólsins. Afgreiðsla Fæðingarorlofssjóðs og úrskurðarnefndar velferðarmála byggist á lagaákvæði sem brjóti beinlínis í bága við það jafnrétti sem íbúum aðildarríkja EES sé tryggt með framangreindum samningum og reglum. Þá séu engin ákvæði í lögum um lögfestingu Norðurlandasamnings um almannatryggingar nr. 119/2013 sem geti breytt þessu. 23. Stefnandi byggir á því að Fæðingarorlofssjóður geti auðveldlega fengið staðfest frá yfirvöldum í Danmörku hvað hafi verið greitt til opinberra aðila af launum stefnanda þar í landi, með sama hætti og gert sé hér á landi, enda sé náin samvinna milli skattyfirvalda í þessum löndum.

III

Málsástæður stefnda

24. Stefndi telur að kröfugerð stefnanda varðandi ógildingu á ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs sé óþörf og að nægjanlegt sé að krefjast ógildingar á úrskurði nefndarinnar, sem staðfesti ákvörðun sjóðsins sbr. Lrd. nr. 697/2019. Því beri að vísa frá dómi þeirri dómkröfu stefnanda sem lýtur að ógildingu á ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs.

25. Stefndi byggir á því að í samræmi við 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 hafi greiðslur vegna fæðingarorlofs stefnanda verið reiknaðar samkvæmt starfshlutfalli hennar á innlendum vinnumarkaði á ávinnslutímabili réttindanna, en ekki út frá tekjum hennar í Danmörku. Stefnandi hafi þannig átt rétt á lágmarksgreiðslu vegna 50– 100% starfs að fjárhæð 184.119 kr. á mánuði miðað við 100% fæðingarorlof.

26. Stefndi vísar til þess að í 1. mgr. 13. gr. laganna sé kveðið á um að foreldri öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Í 12. mgr. 13. gr. laganna komi síðan fram að þegar foreldri hafi starfað á innlendum vinnumarkaði a. m. k. síðasta mánuðinn á ávinnslutímabili samkvæmt 1. mgr. skuli Vinnumálastofnun, að því marki sem nauðsynlegt sé, taka tillit til starfstímabila þess sem starfsmanns eða sjálfstætt starfandi einstaklings í öðru aðildarríki að EES- samningnum og fleiri samningum sem taldir eru upp í ákvæðinu, enda hafi störf foreldris veitt foreldrinu rétt samkvæmt lögum þess ríkis um fæðingarorlof. Það sama gildi hafi foreldri starfað skemur en síðasta mánuðinn á innlendum vinnumarkaði. Skilyrði samkvæmt ákvæðinu sé þá að foreldri hafi hafið störf á innlendum vinnumarkaði innan tíu virkra daga frá því að það hætti störfum á vinnumarkaði í öðru ríki innan evrópska efnahagssvæðisins, í öðru Norðurlandaríki, öðru EFTA- ríki eða Færeyjum.

27. Stefndi vísar jafnframt til 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000, sbr. 8. gr. laga nr. 74/2008, sem breytti ákvæðinu, þar sem kveðið sé á um að mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns í fæðingarorlofi skuli nema 80% af meðaltali heildarlauna og að miða skuli við tólf mánaða samfellt tímabil sem ljúki sex mánuðum fyrir fæðingarmánuð barns. Til launa teljist meðal annars hvers konar laun og aðrar þóknanir samkvæmt lögum um tryggingagjald. Þá segi enn fremur í 8. málslið 2. mgr. 13. gr. að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði, sbr. einnig 2. mgr. 13. gr. a, án tillits til þess hvort um sé að ræða laun skv. 2. málslið 2. mgr. eða reiknað endurgjald skv. 5. mgr. ákvæðisins. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna, sbr. 9. málslið 2. mgr. 13. gr.

28. Stefndi vísar til þess að í 3. mgr. 15. gr. laga nr. 95/2000 sé kveðið á um að útreikningur á greiðslum til foreldris í fæðingarorlofi skuli byggjast á upplýsingum sem Vinnumálastofnun afli um tekjur foreldra úr skattframtölum, staðgreiðsluskrá og tryggingagjaldsskrá skattyfirvalda. Í 4. mgr. 13. gr. laganna um fæðingar- og foreldraorlof sé svo kveðið áum að þegar starfsmaður uppfylli skilyrði 1. mgr. ákvæðisins, en hafi ekki starfað á innlendum vinnumarki á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr., skuli hann öðlast rétt til lágmarksgreiðslna skv. 7. mgr. 13. gr. í samræmi við starfshlutfall hans. Í 7. mgr. sé síðan kveðið á um tilteknar lágmarksgreiðslur til foreldra, annars vegar í 25– 49% starfi og hins vegar í 50– 100% starfi, sbr. 6. mgr. 3. gr. reglugerðar nr. 1218/2008, með síðari breytingum.

29. Stefndi vísar til þess að í 3. mgr. 4. gr. laganna sé kveðið á um að Fæðingarorlofssjóður skuli fjármagnaður með tryggingagjaldi, sbr. lög um tryggingagjald nr. 113/1990, auk vaxta af innstæðufé sjóðsins. Í lögum um tryggingagjald nr. 113/1990 sé síðan nánar kveðið á um m. a. gjaldskylda aðila, gjaldstofn, laun o. þ. h., hlunnindi, undanþágur frá gjaldstofni og erlenda launagreiðendur. Nauðsynlegt sé að líta til framangreindra ákvæða við útreikning á meðaltali heildarlauna foreldra á innlendum vinnumarkaði, enda sé Fæðingarorlofssjóður fjármagnaður með tryggingagjaldi. Þá sé sérstaklega kveðið á um það í 13. gr. laganna um fæðingar- og foreldraorlof hvaða laun skuli tekin inn í útreikninginn, og hvernig skuli farið með starfsmenn sem uppfylla skilyrði til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði, en hafa ekki starfað á innlendum vinnumarkaði á viðmiðunartímabilinu.

30. Stefndi byggir á því að þær tekjur sem stefnandi aflaði vegna starfa sinna í Danmörku teljist ekki til launa og annarra þóknana samkvæmt lögum um tryggingagjald nr. 113/1990 og jafnframt að ekki hafi verið greitt tryggingagjald af laununum sem fjármagni Fæðingarorlofssjóð. Þótt hægt sé að kalla eftir staðfestingum frá skattyfirvöldum í Danmörku um greiðslu af launum stefnanda í Danmörku til opinberra aðila sé eftir sem áður ljóst að greiðsla til opinberra aðila í Danmörku fjármagnar ekki Fæðingarorlofssjóð á Íslandi. Stefndi byggir á því að tekjur sem aflað sé erlendis og ekki sé greitt tryggingagjald af á Íslandi geti ekki talist til launa í skilningi 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000.

31. Stefndi vísar til þess að í athugasemdum við 8. gr. frumvarps þess sem varð að lögum nr. 74/2008 um breytingu á lögum nr. 95/2000 sé að finna mjög ítarlega umfjöllun um 12. mgr. 13. gr. Þar komi skýrt fram hvaða laun og aðrar greiðslur skuli telja með við útreikning á meðaltali heildarlauna og jafnframt að einungis skuli miða við þá mánuði á viðmiðunartímabilinu „sem foreldri hefur verið á innlendum vinnumarkaði“ og að „ekki skuli taka tillit til tekna sem foreldri hefur unnið til utan innlends vinnumarkaðar“. Í athugasemdunum er enn fremur tekið fram að mikilvægt sé að túlka lögin í samræmi við samninginn um Evrópska efnahagssvæðið. Í reglugerð ráðsins nú nr. 883/2004 sem falli undir VI. viðauka samningsins segir: „ber meðal annars að taka tillit til starfstíma foreldra á vinnumörkuðum í öðrum ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins við mat á því hvort foreldri teljist eiga rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði skv. 1. mgr. 13. gr. laganna í fæðingarorlofi“. Í framhaldinu er túlkun og framkvæmd á 12. mgr. 13. gr. laganna skýrð nánar og þarsegir: „Leiði samlagning starfstímabila til þess að foreldri eigi rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði skal þó einungis taka mið af meðaltali heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili sem foreldri hefur verið á innlendum vinnumarkaði sbr. 2. og 5. mgr. 13. gr. laganna.“

32. Stefndi byggir á því að við setningu 12. mgr. 13. gr. laganna um fæðingar- og foreldraorlof með lögum nr. 74/2008 hafi löggjafinn séð sérstaka ástæðu til að taka fram í athugasemdum með ákvæðinu að túlka beri lögin í samræmi við EES-samninginn og gerðir sem hafi verið felldar undir VI. viðauka samningsins, auk þess að taka fram að leiði samlagning starfstímabila til þess að foreldri eigi rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði skuli þó einungis taka mið af meðaltali heildarlauna foreldris á viðmiðunartímabili sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði. Í lögunum hafi verið skilyrði um að foreldri hefði verið virkur þátttakandi á innlendum vinnumarkaði a. m. k. síðasta mánuð ávinnslutímabilsins. 33. Stefndi vísar til þess að í athugasemdum við 8. gr. framangreinds frumvarps segi að ástæða þessa sé sú „að lögin fjalla um réttindi foreldra á innlendum vinnumarkaði til fæðingarorlofs og verður foreldri [...] að hafa verið virkur þátttakandi á innlendum vinnumarkaði þegar til fæðingarorlofs stofnast skv. 8. gr. laganna, sbr. einnig 1. mgr. 1. gr., svo að til álita geti komið að tekið verði tillit til starfstímabila þess í öðru ríki innan Evrópska efnahagssvæðisins, [...] við mat á því hvort skilyrðum laganna fyrir greiðslum í fæðingarorlofi sé fullnægt“.

34. Stefndi byggir á því að þegar foreldri hafði verið virkur þátttakandi á innlendum vinnumarkaði að lágmarki síðasta mánuð ávinnslutímabilsins hafi verið heimilt að leggja saman starfs- og tryggingatímabil erlendis og starfstíma innanlands. Skilyrði þess hafi verið að tíu virkir dagar að hámarki hefðu liðið á milli tryggingartímabila, þannig að ekki kæmi rof í ávinnslutímabilið. Almennt væri hins vegar ekki gert ráð fyrir að rof gæti komið í ávinnslutímabil foreldra sem störfuðu allt ávinnslutímabilið á innlendum vinnumarkaði.

35. Stefndi vísar til þess að með lögum nr. 136/2011 um breytingu á lögum nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof hafi verið brugðist við athugasemdum Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) sem vörðuðu m. a. þá kröfu sem lögin gerðu um að foreldri hefði verið virkur þátttakandi á innlendum vinnumarkaði a. m. k. síðasta mánuðinn fyrir fæðingardag barns. Skilyrðið um a. m. k. einn mánuð hafi verið sett til að tryggja að foreldri hefði sannanlega verið á innlendum vinnumarkaði. Þá hafi einnig verið tekið fram í athugasemdunum að litið hefði verið til þess að Fæðingarorlofssjóður væri fjármagnaður með tryggingagjaldi, en ekki beint úr ríkissjóði. Þessi lágmarkstími hafi þótt nauðsynlegur til að koma í veg fyrir misnotkun á fæðingarorlofskerfinu. Í áliti Eftirlitsstofnunarinnar hafi skilyrðið um a. m. k. síðasta mánuðinn fyrir fæðingu barnsins verið talinn of langur tími og bæri að meta hvert tilvik fyrir sig varðandi „möguleikann á samlagningu starfstímabila í öðrum ríkjum“. Í frumvarpinu var því lagt til að meginreglan væri síðasti mánuðurinn á innlendum vinnumarkaði en Vinnumálastofnun gæti tekið tillit til starfstímabila í öðru aðildarríki við mat á því hvort foreldri teldist hafa starfað á innlendum vinnumarkaði í skilningi laganna. Þá hafi í áliti ESA einnig verið gerðar athugasemdir við skilyrði um að störf foreldris hefðu veitt því rétt samkvæmt lögum þess ríkis um fæðingarorlof þar sem það starfaði áður. Þessi skilyrði um tíu virka daga og rétt til fæðingarorlofs í því ríki sem foreldri starfaði áður séu einnig í núgildandi lögum um fæðingar- og foreldraorlof nr. 144/2020, sem tóku gildi 1. janúar sl., sbr. 2. mgr. 21. gr. laganna.

36. Stefndi byggir á því að í áliti ESA hafi engin athugasemd verið gerð við framkvæmd útreiknings á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði, þrátt fyrir að Eftirlitsstofnunin væri einmitt að fjalla sérstaklega um þau ákvæði laganna sem varða þennan rétt. Stefndi telur að af þessu megi gagnálykta á þann veg að fyrirkomulagið á útreikningi greiðslnanna hafi ekki verið talið brjóta í bága við EES- samninginn, að mati Eftirlitsstofnunarinnar.

37. Stefndi vísar til þess að í 34. gr. laga nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof komi fram að við framkvæmd laganna skuli tekið tillit til milliríkjasamninga á sviði almannatrygginga og félagsmála sem Ísland er aðili að og þá einkum EES-samningsins, eins og komi fram í athugasemdum. Í athugasemdunum segi einnig að þegar EES- samningurinn tók gildi á Íslandi hafi þar verið tilgreindar þær ESB-gerðir á sviði almannatrygginga og félagsmála sem bæri að taka upp í landsrétt EES- ríkjanna samkvæmt 7. gr. EES- samningsins. Þar á meðal hafi verið reglugerð um beitingu almannatryggingareglna gagnvart þeim sem flyttust á milli aðildarríkja. Í athugasemdum við ákvæði 34. gr. laganna sé verið að tryggja að framkvæmd laganna verði í samræmi við ákvæði reglugerðanna „sem hafa orðið eða verða hluti af samningnum um Evrópska efnahagssvæðið“. Í 3. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið sé svo kveðið á um að skýra skuli lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES- samninginn og þær reglur sem á honum byggist.

38. Stefndi vísar til þess að í 29. gr. laga nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið komi fram að til að veita einstaklingum frelsi til flutninga skuli samningsaðilar á sviði almannatrygginga tryggja „að lögð verði saman öll tímabil sem taka ber til greina samkvæmt lögum hinna ýmsu landa til að öðlast og viðhalda bótarétti, svo og reikna fjárhæð til bóta“. Samkvæmt 34. gr. laganna um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 og 3. gr. laganna um Evrópska efnahagssvæðið þurfi að túlka ákvæði 29. gr. til samræmis við reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins nr. 883/2004. Í reglugerðinni sé fjallað nánar um nauðsyn á samræmingu almannatryggingakerfa innan EES- svæðisins. Í 6. gr. reglugerðarinnar sé kveðið á um að taka skuli tillit til tryggingartímabila, starfstímabila og búsetutímabila sem sé lokið samkvæmt löggjöf annars aðildarríkis, eins og þeim hafi verið lokið samkvæmt þeirri löggjöf sem viðkomandi aðildarríki sjálft beiti. Ekki sé hins vegar fjallað um það í greininni að taka skuli tillit til viðmiðunartekna sem aflað hafi verið í öðru aðildarríki, heldur einungis starfstímabila.

39. Stefndi vísar til þess að í 21. gr. reglugerðar nr. 883/2004 sé fjallað um bætur í peningum. Þar komi m. a. fram í 3. tölulið ákvæðisins: „Í aðildarríki þar sem gert er ráð fyrir því í löggjöfinni að bætur í peningum séu reiknaðar út eftir viðmiðunartekjum skal þar til bær stofnun eingöngu taka til greina viðmiðunartekjur eða, eftir því sem við á, meðaltal viðmiðunartekna á þeim tímabilum sem hlutaðeigandi hefur lokið samkvæmt fyrrgreindri löggjöf.“ Þetta ákvæði reglugerðarinnar eigi við um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði, þar sem bætur í peningum séu greiddar til þeirra sem hafa áunnið sér rétt til þeirra á vinnumarkaði, sbr. 11. gr. reglugerðarinnar. Að mati stefnda megi af þessu ráða að ekki skuli taka til greina laun sem aflað hafi verið utan innlends vinnumarkaðar þegar greiðslur vegna fæðingarorlofs séu reiknaðar.

40. Stefndi vísar til þess að í athugasemdum í greinargerð með 29. gr. laga nr. 2/1993 um EES komi enn fremur fram að í ákvæðinu felist tvær af fjórum meginreglum Evrópusambandsins á sviði almannatrygginga, annars vegar samlagningarreglan og hins vegar útflutningsreglan. Í athugasemdunum segi: „Samlagningarreglan tryggir að launþegar [...] missa í engu áunnin réttindi eða réttindi sem þeir eru um það bil að ávinna sér þó svo að þeir flytjist til eða hefji störf í öðru samningsríki. [...] Þetta þýðir að tryggingatímabil, starfstímabil og búsetutímabil sem áunnin eru samkvæmt löggjöf annars aðildarríkis skal telja með eins og þau væru áunnin samkvæmt löggjöf viðkomandi lands.“

41. Stefndi byggir á því að ákvæði 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004 sé til nánari skýringar á 29. gr. EES- samningsins og að það verði að túlka ákvæði 29. gr. meðþað í huga. Jafnvel þótt ljóst sé að leggja eigi saman áunnin starfstímabil í aðildarríkjum EES- samningsins feli 21. gr. reglugerðarinnar það beinlínis í sér að það aðildarríki sem greiðir út bæturnar, og þá samkvæmt sinni löggjöf, skuli byggja bæturnar eingöngu á þeim tekjum sem viðkomandi hafi aflað í því aðildarríki. Í samræmi við þetta sé í íslensku fæðingarorlofslöggjöfinni, sem eigi við í máli stefnanda, ekki tekið tillit til launa sem ekki sé greitt tryggingagjald af hér á landi þegar orlofsgreiðslurnar eru reiknaðar. Því sé ekki hægt að taka mið af meðaltekjum sem aflað hafi verið í Danmörku, enda hafi þeirra ekki verið aflað í samræmi við „fyrrgreinda löggjöf“, sbr. 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004. Varðandi það sem komi fram í lok a-liðar 29. gr. EES- samningsins, „svo og reikna fjárhæð til bóta“, byggir stefndi á því að það eigi við um þau tilvik þegar taka skuli tillit til þeirra tímabila sem þurfi til að reikna ákveðnar fastar greiðslufjárhæðir sem séu ekki hlutfall af meðaltekjum, svo sem ef launþegi hefur verið í 50% starfshlutfalli síðustu 6 mánuði fyrir fæðingu barns. Þá eigi hann rétt á lágmarksgreiðslu sem miðist við starfshlutfall hans á tímabilinu. Þegar það sé reiknað út hvort hann eigi rétt á hærri eða lægri lágmarksfjárhæð sé einnig tekið mið af starfstímabili hans annars staðar innan EES- svæðisins á sex mánaða tímabilinu.

42. Stefndi bendir á að 13. gr. laganna um fæðingar- og foreldraorlof sé bæði ítarlegt og afar skýrt ákvæði og til grundvallar því liggi einnig ítarleg lögskýringargögn, sem styðji enn frekar skýra merkingu ákvæðisins um að aðeins skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabilinu sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði. Sé það jafnframt í samræmi við ákvæði 29. gr. EES- samningsins og 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004, eins og greini hér að framan.

43. Stefndi hafnar því alfarið þeirri málsástæðu stefnanda að þau lagaákvæði sem Fæðingarorlofssjóður byggði niðurstöðu sína á fari gegn markmiðum EES-samningsins um frjálsa för fólks og brjóti þar með í bága við ákvæði EES-samningsins. Af hálfu stefnda er þvert á móti byggt á því að við setningu þeirra ákvæða í lögum nr. 95/2000 sem á reyndi í máli stefnanda hafi þess verið gætt að þau stönguðust ekki á við EES- samninginn. Þá telur stefndi að Eftirlitsstofnun EFTA hafi í raun staðfest að heimilt sé að miða útreikninginn eingöngu við tekjur sem aflað hafi verið á innlendum vinnumarkaði. Hér beri að hafa í huga að regluverk EES stefnir að því að samræma (e. coordinate) reglur aðildarríkjanna um almannatryggingarkerfi, en hins vegar sé ekki stefnt að því að almannatryggingakerfin verði að öllu leyti eins (e. harmonised).

44. Stefndi byggir á því að þegar 29. gr. laga nr. 2/1993 sé túlkuð til samræmis við 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004 verði ekki séð að ákvæðið rúmi þann skilning að taka beri mið af erlendum tekjum við útreikning á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði. Ákvæði 3. gr. laga nr. 2/1993 og bókun 35 um framkvæmd EES- reglna eigi því að mati stefnda ekki við þar sem ekki sé uppi sú staða að þau ákvæði fæðingar- og foreldraorlofslaga sem hér reynir á gangi í berhögg við 29. gr. EES- samningsins.

45. Stefndi byggir á því að stefnandi geti ekki rökstutt málatilbúnað sinn með vísan til dómafordæma Evrópudómstólsins í málum gegn Svíþjóð. Fæðingarorlofskerfin í Svíþjóð og á Íslandi séu um margt ólík og aðildarríki EES-samningsins stjórni því sjálf hvernig þau hagi almannatryggingakerfum sínum. Í málunum gegn Svíþjóð hafi verið um að ræða foreldragreiðslur, sem þeir sem búsettir voru í Svíþjóð eða fluttust til Svíþjóðar með barn, áttu rétt á allt til átta ára aldurs barnsins. Til að eiga rétt á slíkum greiðslum þurftu foreldrar að hafa lokið 240 daga tryggingatímabili fyrir fæðingu barnsins. Upphæðin byggðist á sjúkradagpeningum sem reiknaðir voru í samræmi við þau laun sem þeir máttu vænta á ársgrundvelli vegna starfs í Svíþjóð, ef aðstæður þeirra breyttust ekki.

46. Í máli nr. C- 185/04 hafi verið um að ræða sænskan mann sem hafði unnið hjá Evrópudómstólnum frá 1995– 2000 þegar hann fluttist aftur til Svíþjóðar. Hann átti barn sem hafði fæðst 22. september 1999 og var synjað um foreldragreiðslur þar sem hann hafði ekki lokið 240 daga tryggingatímabili í Svíþjóð fyrir fæðingu barnsins. Niðurstaðan í málinu var sú að ákvæði 39. gr. Rómarsáttmálans yrði ekki túlkað á annan veg en að taka yrði tillit til tímabils sem umsækjandi hefði verið sjúkratryggður innan Evrópusambandsins þegar úrskurðað væri um rétt til foreldragreiðslna launþega í Svíþjóð. Ekki verði hins vegar séð að niðurstaðan í málinu hafi verið sú að taka ætti mið af þeim launum sem hann hafði utan Svíþjóðar, heldur ætti að taka mið af fjölda daga sem hann hafði verið sjúkratryggður vegna starfs síns hjá Evrópudómstólnum við útreikning á greiðslunum.

47. Í máli nr. C- 257/10 var um að ræða sænska konu sem hafði unnið í Sviss þar til hún eignaðist barn í mars 2002. Í september 2002 fluttist hún til Svíþjóðar ásamt manni sínum og barni, en hóf ekki störf á sænskum vinnumarkaði. Hún sótti um foreldragreiðslur á grundvelli launa sinna í Sviss, en það var álitamál hvort hún ætti rétt á slíkum greiðslum þar sem hún hafði hvorki uppfyllt það skilyrði að hafa verið sjúkratryggð í 240 daga í Svíþjóð né haft laun vegna vinnu í Svíþjóð. Í málinu hafnaði sænska ríkið því að meginreglan um uppsöfnun tímabila ætti við þar sem engu tryggingatímabili hefði verið lokið í Svíþjóð. Evrópudómstóllinn komst hins vegar að þeirri niðurstöðu að aðildarríkjum sem gerðu tryggingatímabil að skilyrði fyrir rétti til bóta bæri skylda til að taka til greina tímabil sem hefði verið lokið að fullu í öðru aðildarríki. Í málinu skapaðist þá sá vandi að ekki var ljóst við hvaða fjárhæð greiðslurnar ættu að miðast, þar sem hún var ekki við störf á innlendum vinnumarkaði og átti því ekki rétt á sjúkratryggingu í Svíþjóð, sem greiðslurnar áttu að miðast við. Niðurstaða málsins varð því sú að taka ætti mið af launum einhvers sem væri í svipaðri stöðu og hún á vinnumarkaði í Svíþjóð við útreikning á greiðslunum, en ekki ætti að taka mið af launum hennar á vinnumarkaði í Sviss. Stefndi byggir á því að þetta mál sé ekki sambærilegt máli stefnanda. Í málinu var ekki til að dreifa reglum um útreikning á greiðslum til þeirra sem höfðu ekki verið sjúkratryggðir í Svíþjóð. Reglurnar í 13. gr. íslensku fæðingar- og foreldraorlofslaganna um útreikning á greiðslum til þeirra sem hafa ekki verið á innlendum vinnumarkaði á viðmiðunartímabili séu hins vegar mjög skýrar og ítarlegar og studdar vönduðum lögskýringargögnum þar sem vilji löggjafans komi skýrt fram og í fullu samræmi við 29. gr. EES- samningsins og 21. gr. reglugerðar (EB) nr. 883/2004.

48. Stefndi vísar til þess að í báðum framangreindum málum Evrópudómstólsins var niðurstaðan á þann veg að sænska ríkinu var skylt að líta til tímabila sem fólkið hafði verið launþegar innan Evrópusambandsins síðustu 240 dagana fyrir fæðingu barnanna. Hins vegar var niðurstaðan ekki sú að taka bæri mið af launum sem þau höfðu aflað sér utan Svíþjóðar við útreikning á greiðslunum, eins og ranglega sé haldið fram af hálfu stefnanda. Stefndi telur að þessi dómafordæmi séu því í fullu samræmi við ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, um að taka ekki tillit til tekna sem aflað var í Danmörku á viðmiðunartímabilinu við útreikning fæðingarorlofs stefnanda.

IV

Niðurstaða

49. Í kröfugerð stefnanda er krafist ógildingar á ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs frá 3. mars 2020, en í ljósi kröfu stefnanda um að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála var henni ekki nauðsyn á að krefjast þess einnig að felld yrði úr gildi framangreind ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs, sbr. dóm Landsréttar 23. október 2020 í máli nr. 697/2019. Verður þeirri dómkröfu stefnanda því vísað frá dómi.

50. Samkvæmt 1. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000 taka lögin til réttinda foreldra á innlendum vinnumarkaði. Í eldri lögum var vísað til lögheimilis hér á landi, en í frumvarpi til núgildandi laga er vísað til þess að fallið hafi verið frá búsetuskilyrðum og látið nægja að viðkomandi foreldri hafi starfað á íslenskum vinnumarkaði. Þessi breyting hafi einkum verið gerð með tilliti til samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Tekið er fram að þetta feli ekki í sér breytingu á þágildandi fæðingarorlofslögum nr. 57/1987. Þessi breyting miðar því einvörðungu að því að fella niður skilyrðið um að viðkomandi eigi lögheimili á Íslandi. Það nægir að hann starfi á íslenskum vinnumarkaði.

51. Samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laganna öðlast foreldri rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Í 12. mgr. 13. gr. segir að þegar foreldri hafi starfað á innlendum vinnumarkaði a. m. k. síðasta mánuðinn á ávinnslutímabili skv. 1. mgr. skuli Vinnumálastofnun, að því marki sem nauðsynlegt er, taka tillit til starfstímabila foreldris sem starfsmanns eða sjálfstætt starfandi einstaklings í öðru aðildarríki að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið, og fleiri samningum sem eru taldir upp í ákvæðinu, enda hafi störf foreldris veitt því rétt samkvæmt lögum þess ríkis um fæðingarorlof. Skilyrði er að foreldri hafi hafið störf á innlendum vinnumarkaði innan tíu virkra daga frá því að það hætti störfum á vinnumarkaði í öðru ríki innan Evrópska efnahagssvæðisins.

52. Í málinu er óumdeilt að stefnandi hafi byrjað að vinna á Íslandi [...] september 2019, sem var innan 10 virkra daga frá því að hún hætti störfum í Danmörku, og að hún hafi verið í fullu starfi í Danmörku fyrir þann tíma og þau störf hennar hafi veitt henni rétt til fæðingarorlofs samkvæmt dönskum lögum. Þá liggur fyrir að stefnandi var með laun allan þann tíma sem viðmiðunartímabil vegna launa er tiltekið í 13. gr. laga um fæðingar- og foreldraorlof nr. 95/2000.

53. Samkvæmt 2. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 skal mánaðarleg greiðsla Fæðingarorlofssjóðs til starfsmanns, sbr. 2. mgr. 7. gr., í fæðingarorlofi nema 80% af meðaltali heildarlauna og miðast við tólf mánaða samfellt tímabil sem lýkur sex mánuðum fyrir fæðingarmánuð barnsins. Í lok ákvæðisins segir að einungis skuli miða við meðaltal heildarlauna fyrir þá mánuði á viðmiðunartímabili sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði. Aldrei skuli þó miða við færri mánuði en fjóra við útreikning á meðaltali heildarlauna.

54. Stefnandi eignaðist barn [...] mars 2020 og reiknast mánaðarleg greiðsla Fæðingar- orlofssjóðs í fæðingarorlofi stefnanda því sem 80% af meðaltali heildarlauna hennar á tímabilinu frá því í september 2018 til ágúst 2019. Einungis er miðað við heildarlaun sem hún fékk greidd á innlendum vinnumarkaði, en óumdeilt er að stefnandi starfaði í Danmörku á þessu tímabili í fullu starfi.

55. Samkvæmt 4. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 skal starfsmaður sem uppfyllir skilyrði 1. mgr. en hefur ekki starfað á innlendum vinnumarkaði á viðmiðunartímabili skv. 2. mgr. öðlast rétt til lágmarksgreiðslna skv. 7. mgr. 13. gr. laganna í samræmi við starfshlutfall hans. Í 7. mgr. er síðan kveðið á um tilteknar lágmarksgreiðslur til foreldra sem skulu aldrei vera lægri en sem nemur 184.119 krónum á mánuði, sbr. einnig 1. gr. reglugerðar nr. 1238/2019 um breytingu á reglugerð nr. 1218/2008 um greiðslur úr Fæðingarorlofssjóði og greiðslu fæðingarstyrks. Ágreiningur málsins lýtur að því hvort líta eigi til tekna sem stefnandi aflaði við störf í Danmörku við útreikning á greiðslum til hennar úr sjóðnum.

56. Ákvæði laga nr. 95/2000 um að einungis skuli miða við heildarlaun fyrir það tímabil sem foreldri hefur verið á innlendum vinnumarkaði er afdráttarlaus og kemur fram bæði í lögunum sjálfum og í lögskýringargögnum með þeim. Í frumvarpi við 8. gr. laga nr. 74/2008 um breytingu á lögum nr. 95/2000 um fæðingar- og foreldraorlof, með síðari breytingum, sem lögleiddu umrætt ákvæði í 2. mgr. 13. gr. laganna, kemur fram að gert sé ráð fyrir því að hafi foreldri ekki verið á vinnumarkaði á öllu viðmiðunartímabilinu skuli miða við heildarlaun þess fyrir það tímabil sem foreldri hafi verið á innlendum vinnumarkaði. Ekki skuli tekið tillit til tekna sem foreldri hafi unnið til utan innlends vinnumarkaðar. Þó er tekið fram að túlka skuli lögin í samræmi við EES- samninginn og þær gerðir sem felldar hafi verið undir VI. viðauka samningsins, þ. á m. reglugerð ráðsins (EBE) nr. 1408/71, nú nr. 883/2004, en samkvæmt reglugerðinni beri m. a. að taka tillit til starfstíma foreldra á vinnumörkuðum í öðrum ríkjum innan Evrópska efnahagssvæðisins við mat á því hvort foreldri teljist eiga rétt á greiðslum úr Fæðingarorlofssjóði samkvæmt 1. mgr. 13. gr. laganna.

57. Kröfur stefnanda í málinu eru byggðar á því að 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 beri að túlka og beita í samræmi við regluverk EES, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993. Það hafi ekki verið gert við afgreiðslu á máli stefnanda hjá Fæðingarorlofssjóði 3. mars 2020 annars vegar og úrskurðarnefnd velferðarmála 2. september s. á. hins vegar. Í þinghaldi 26. nóvember var kveðinn upp úrskurður þar sem kveðið var á um að leitað skyldi ráðgefandi álits EFTA- dómstólsins vegna málsins. Var eftirfarandi spurningu beint til EFTA- dómstólsins: „Áskilur 6. gr. reglugerðar EB nr. 883/2004 um samræmingu almannatryggingakerfa, sbr. einnig 3. tölulið 21. gr. reglugerðarinnar, að EES ríki reikni, við útreikning á greiðslum vegna fæðingarorlofs, viðmiðunartekjur út frá heildarlaunum á vinnumarkaði á öllu Evrópska efnahagssvæðinu? Brýtur það í bága við framangreind ákvæði og meginreglur EES- samningsins, sbr. m. a. 29. gr., að einungis sé tekið tillit til heildarlauna á innlendum vinnumarkaði?“

58. Í svari EFTA- dómstólsins við spurningunni sem dómurinn beindi til hans er þess getið að 6. gr., sem og 2. og 3. mgr. 21. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og Ráðsins (EB) nr. 883/2004 um samræmingu almannatryggingakerfa áskilji ekki að þar til bær stofnun EES- ríkis skuli reikna bótafjárhæð, í máli sem þessu, á grundvelli tekna sem aflað var í öðru EES- ríki. Samkvæmt 2. og 3. mgr. 21. gr. reglugerðarinnar, með hliðsjón af markmiði 29. gr. EES- samningsins, skuli þó miða fjárhæð bóta, sem veittar séu farandlaunþega sem hafi aðeins aflað tekna í öðru EES- ríki á því tímabili sem miðað sé við samkvæmt landslögum, við tekjur launþega með sambærilega starfsreynslu og hæfi og sem gegni svipuðu starfi í því EES- ríki þar sem sótt er um bætur.

59. Það leiðir af 7. gr. EES- samningsins og bókun 35 við hann að samningurinn felur ekki í sér framsal löggjafarvalds. Hins vegar hefur meginmál EES- samningsins lagagildi hér á landi. Er því eðlilegt að lögin sem lögfesta meginmál samningsins séu skýrð svo að einstaklingar eigi kröfu til þess að íslenskri löggjöf sé hagað til samræmis við EES- reglur. Takist það ekki leiði það af lögum nr. 2/1993, sem og meginreglum og markmiðum samningsins, að aðildarríki kunni að verða skaðabótaskylt að landsrétti, sbr. dóm Hæstaréttar 16. desember 1999 í máli nr. 236/1999.

60. Í 3. gr. laga nr. 2/1993 er mælt svo fyrir að skýra skuli lög og reglur, að svo miklu leyti sem við á, til samræmis við EES- samninginn og þær reglur sem á honum byggjast. Slík lögskýring tekur eðli máls samkvæmt til þess að orðum í íslenskum lögum verði svo sem framast er unnt léð merking sem rúmast innan þeirra og næst kemst því að svara til sameiginlegra reglna sem gilda eiga á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. dóma Hæstaréttar 9. desember 2010 í máli nr. 79/2010 og 24. janúar 2013 í máli nr. 10/2013. Ákvæðið getur þó ekki leitt til þess að litið verði fram hjá skýrum orðum íslenskra laga. Í 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 er kveðið á um að foreldri öðlist rétt til greiðslna úr Fæðingarorlofssjóði eftir að hafa verið samfellt í sex mánuði á innlendum vinnumarkaði fyrir fæðingardag barns. Verður hugtakið „innlendur vinnumarkaður“ ekki skýrt svo rúmt að undir það heyri allir vinnumarkaðir sem heyra undir EES- svæðið, eins og um sé að ræða einn sameiginlegan vinnumarkað aðildarríkja EES- samningsins. Við innleiðingu framangreindrar reglugerðar var ákvæðum laga nr. 95/2000 ekki breytt, en af því leiðir að 3. gr. laga nr. 2/1993 gat ekki veitt Fæðingarorlofssjóði svigrúm til að virða að vettugi skýrt og afdráttarlaust ákvæði 1. mgr. 13. gr. laga nr. 95/2000 og ákvarða 3. mars 2020 á annan veg í máli stefnanda en hann gerði. Þannig bar Fæðingarorlofssjóði, og síðar úrskurðarnefnd velferðarmála, að virða reglur almenna löggjafans um rétt foreldris til greiðslna úr sjóðnum, enda voru þær settar með stjórnskipulega gildum hætti, sbr. dóm Hæstaréttar 2. október 2014 í máli nr. 92/2013. Samkvæmt framansögðu verður ekki hjá því komist að sýkna stefnda af kröfu stefnanda um ógildingu úrskurðar nr. 261/2020 frá úrskurðarnefnd velferðarmála.

61. Með hliðsjón af atvikum og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins.

62. Mál þetta fluttu H-kvk-nf R-kvk-nf R-kvk-nf lögmaður fyrir stefnanda, en G-kvk-nf S-kvk-nf A-kvk-nf lögmaður fyrir stefnda. H-kk-nf S-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

Dómsorð :

Kröfu stefnanda, A, um að felld verði úr gildi ákvörðun Fæðingarorlofssjóðs frá 3. mars 2020 um áætlun greiðslna til stefnanda í fæðingarorlofi úr sjóðnum, er vísað frá dómi.

Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfu stefnanda, A, um að úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála nr. 261/2020 frá 2. september 2020 verði felldur úr gildi.

Málskostnaður fellur niður.

H-kk-nf S-kk-nf