S-445/2006

Mál þetta sem dómtekið var 25. júní 2007 er höfðað með ákæruskjali ríkissaksóknara dags. 11. desember 2006 á hendur X:

„fyrir kynferðisbrot með því að hafa á árunum 2005 og 2006 haft í vörslu sinni, á útværum hörðum diski og tveimur hörðum diskum í fartölvu af gerðinni HP Pavilion, átta hreyfimyndir sem sýna börn á kynferðislegan og klámfengin hátt.

Telst þetta varða við 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 7. gr. laga nr. 39/2000 og 2. gr. laga nr. 14/2002

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til að sæta upptöku samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga á framangreindri HP Pavilion fartölvu ásamt tveimur hörðum diskum.“

Verjandi ákærða krefst sýknu af kröfum ákæruvalds og til vara vægustu refsingar sem lög leyfa. Þá krefst hann þess að málsvarnarlaun verði greidd úr ríkissjóði, þ.m.t. hæfileg málsvarnarlaun til sín.

I.

Samkvæmt rannsóknargögnum var lögreglan í Reykjavík kvödd að Hegningarhúsinu við Skólavörðustíg í Reykjavík 21.desember 2005. Tilefnið var að grunur hafði vaknað hjá fangaverði einum að refsifangi, A, sem þar var í afplánun væri með barnaklám varslað í tölvu sinni. Við yfirheyrslu hjá lögreglun á fanganum greindi hann frá því að hann hafi keypt umrædda tölvu hjá ákærða og að hann hafi aldrei vitað að þar væri barnaklám að finna, en í kjölfar haldlagningar á fartölvunni og útværum hörðum disk sem, fundust 5 hreyfimyndir sem lögreglan taldi vera barnaklám.

Í kjölfarið var ákærði boðaður til skýrslutöku hjá lögreglu á Akureyri. Gekkst hann við því að hafa selt nefndum fanga tölvuna og látið hann hafa umræddan útværan harðan disk, þar sem klámefni hafi verið hlaðið inn.

Þann 31. mars 2006 var í kjölfar þess að ákærði heimilaði húsleit á heimili sínu, haldlagt þó nokkuð af tölvubúnaði. Nánar tiltekið 1 fartölva af gerðinni HP Pavilion DV1000, 3 diskahýsingar og 27 harðir diskar. Við skoðun lögreglu reyndist tölvubúnaðurinn að mati lögreglu innihalda 4 hreyfimyndir sem sýna börn á klámfengin hátt, þar af var ein myndin sú sama og fundist hafði á útværa harða disknum sem ákærði hafði látið fangann í Hegningarhúsinu hafa. Varðar ákæran vörslu ákærða á þessum 8 hreyfimyndum.

II.

Hreyfimyndirnar átta sem eru andlag ákærunnar, fundust á þremur mismunandi geymslustöðum samkvæmt rannsóknarskýrslum lögreglufulltrúans B.

Á nefndum útværum hörðum disk sem haldlagður var í Hegningarhúsinu á Skólavörðustíg, fundust í möppunni „Xmovies“ eftirfarandi skrár sem ákært er út af og merktar eru tölustöfum í númeraröð rannsóknargögnum en hér í bókstafaröð:

A. [....]. - Skrá búin til 16. júlí 2005.

B. [....]. - Skrá búin til 14. júlí 2005.

C. [....]. - Skrá búin til 14. júlí 2005.

D. [...] . - Skrá búin til 14. júlí 2005.

E. [....]. - Skrá búin til 14. júlí 2005.

Á hörðum disk af gerðinni Western Digital, sem í gögnum málsins er nefndur munur 32 fannst mappa sem hét „Xmovies“ í möppu sem hét “annað vafasamt efni”. Mappa þessi innihélt eftirfarandi skrár sem ákært er út af:

F. [....].- Skrá búin til 21. mars 2006. Skrá þessi inniheldur sömu hreyfimynd og fannst í útværa harða disknum sem nefndur er hér að ofan og er tilgreind með bókstafnum B.

G. [....]. - Skrá búin til 21. mars 2006.

H. [....]. - Skrá búin til 21. mars 2006.

Í fartölvu af gerðinni HP Pavilion, sem í gögnum málsins er nefnd munur 1 fannst í möppu sem hét „RECYCLER“, og er eins konar ruslafata á skjámynd stýrikerfisins, fannst neðangreind skrá sem ákært er út af:

I. [....]. - Skrá búin til 5. júlí 2005.

Samkvæmt gögnum málsins sem eru óumdeild festi ákærði þann 13. júlí 2005 kaup á útværa harða disknum sem hreyfimyndir A til E fundust á. Var hann með diskinn í sinni vörslu þar til hann sendi hann A þann 22. september 2005.

Nefndur harður diskur (munur 32) af gerðinni Western Digital og hreyfimyndir F til H fundust á ,var í borðtölvu af óþekktri tegund á heimili ákærða.

Fartölvan af gerðinni HP Pavilion sem hreyfimynd I fannst á, fékk hann frá A þann 27. júní 2005. Var ákærði með hana í sinni vörslu þar til lögreglan lagði hald á hana þann 31. mars. 2006.

III.

Ákærði kveðst fyrir dóminum ekkert geta sagt um tilurð hreyfimyndanna sem hann er ákærður fyrir að hafa haft í vörslum sínum og fundust í tölvunni sem hann hafði látið vitnið A hafa. Aðspurður um það hvernig það hafi atvikast að A hafi fengið tölvu hjá honum, kveðst ákærði að A hafi verið á leið í afplánun í fangelsi og hafi því beðið ákærða að laga fyrir sig tölvu sem hann ætlaði að taka með sér. Hafi svo orðið úr að ákærði bauð A að fá tölvu hjá sér í skiptum fyrir þá er hann átti að laga og A hafi fallist á það. Ákærði kveðst hafa látið nefndan útværa harða disk fylgja með þar sem að lítið pláss sé oftast í fartölvum fyrir myndefni, en A hafi beðið ákærða að láta kvikmyndir fylgja með til afþreyingar. Samkvæmt gögnum málsins voru hreyfimyndirnar sem innihalda meint barnaklám á hinum útæra harða diski búnar þar til ýmist 14. eða 16. júlí 2005. Aðspurður hvort að hann hafi á þeim tíma verið að setja inn myndefni fyrir A kveðst ákærði svo ekki vera, hann hafi bara verið að afrita eigin gögn.

Ákærði segir að hann sé með þó nokkuð umsvifamikla starfsemi í gangi hjá sér, þ.e. hann taki oft tölvur fyrir vini og kunningja og uppfæri þær eða geri við. Þar sem að hann sé í því að smíða tölvur þá þurfi hann að safna mikið af forritum og ýmis konar efni og hann kveðst eiga marga harða diska sem hann notar til að vista og geyma skrárnar á. Ákærði sagði að algengt væri þegar hann uppfærði tölvur fyrir fólk að þá fái hann í staðinn að eiga gömlu hörðu diskana úr tölvunum, á þeim sé oft efni sem hann reyni þá oft að geyma. Einnig kveðst ákærði að algengt sé þegar hann kaupi notaða harða diska af vefsíðu-partalisti.is- sem selji notaðan tölvubúnað, að á þeim séu ýmis gögn og skrár sem hann reyni að geyma. Ákærði kveðst hins vegar að nú á seinni á árum hafi þessi geymsla verið orðin svo mikil að það sé orðið honum ofviða að halda utan um þetta, og ástæðuna fyrir því að hann eyði litlu efni úr tölvubúnaðnum kveður ákærði vera einhvers konar söfnunaráráttu..

Aðspurður um hvort að hann niðurhali mikið af veraldarvefnum kveðst ákærði svo ekki vera, flest það efni sem hann er með í tölvubúnaði sínum afriti hann frá öðrum og þegar hann geri það, þá taki hann oftast heilu möppurnar sem geti innihaldið mikið af skrám og það taki mikinn tíma að kanna nákvæmlega skrárnar, og geri hann það því sjaldnast. Aðspurður um það hvað „Xmovies“ sem var nafn einnar möppunnar sem innihélt barnaklám eigi að tákna, kveðst ákærði að það eigi að tákna að klámefni sé í möppunni.

Aðspurður um það hvernig hann telji að hreyfimyndirnar sem ákært er út af hafi komist í hans vörslu kveðst ákærði hafa um vor og sumarið 2005 tekið tvær tölvur til lagfæringar frá fólki þar sem hann hafi afritað gögn fyrir sjálfan sig, ásamt því að hann hafi keypt notaðan harðan disk og afritað ýmsar kvik- og klámmyndir frá fjölskylduvin. Því séu a.m.k. fjórar leiðir sem barnaklámið gæti hafa læðst inn á meðal hans gagna. Einnig sagði ákærði að heimilisfólk sitt hafa aðgang að búnaðnum og HP Pavilion tölvuna hafi hann tekið með sér til Thailands þar sem hún hafi verið vinsælt leikfang hjá fjölskyldu eiginkonu sinnar.

Vitnið A kveðst fyrir dómi aðspurður um samskipti sín og ákærða í tengslum við tölvubúnaðarskiptin, að hann hafi verið á leið í afplánun í fangelsi og hafi langað að nýta tímann til að læra á tölvu. Hann hafi keypt nefnda HP Pavilion tölvu í gegnum smáauglýsingar en svo skipt við ákærða þar sem tölvan hafi verið búin einhvers konar „amerísku kerfi“. Vitnið skýrir svo frá að ákærði hafi sett kvikmyndir inn í tölvuna sem hann fékk hjá honum og hafi svo boðist til að láta klámmyndir fylgja með sem vitnið hafi þegið, þetta hafi hins vegar tekið tíma og þegar líða fór að afplánun hafi hann þurft að ýta á eftir ákærða að afhenda sér tölvuna. Aðspurður fullyrðir vitnið að aldrei hafi barnaklám verið nefnt í þessu sambandi.

Aðspurður um hvort að aðrir fangar hafi haft aðgang að tölvubúnaðinum sem hann fékk hjá ákærða, kveðst vitnið svo hafa verið. Hann skýrir svo frá að algengt sé að fangar séu með tölvur í afplánun og skiptist gjarnan á efni. Tölvan sín hafi verið vinsæl þar sem að hún innihélt mikið af kvikmyndum. Vitnið kveðst ekkert geta sagt um það hvort að aðrir fangar hafi átt við innviði tölvunnar að öðru leyti.

Aðspurður um hvort að hann hafi verið búinn að uppgötva og/eða skoða barnaklám í tölvunni kveðst vitnið að hann hafi ekki einu sinni verið búinn að kveikja á henni, enda kunni hann ekkert á tölvur. Vitnið skýrir svo frá að tölvan hafi ekki einu sinni verið inni hjá sér þegar að lögreglan kom að ná í tölvubúnaðinn eftir að hafa borist ábending. Vitnið kveðst að sér finnist líklegt að einhver fanganna hafi verið tekinn með meint barnklám og hafi bent á að hann hafi fengið efnið úr tölvubúnaði sínum.

Vitnið B lögreglumaður bar svo fyrir dómi að hann hafi rannsakað innihald tölvubúnaðarins sem barnaklámið fannst á. Aðspurður kveðst hann ekki vera menntaður kerfis- eða tölvunarfræðingur, en hann hafi sótt fjölmörg námskeið er lúta að rannsóknum á tölvubúnaði. Aðspurður um þá aðferð sem notuð er við að rannsaka tölvugögn, upplýsti vitnið að notaður sé búnaður sem afriti skrár tölvubúnaðarins og svo sé með sérstöku forriti hægt að sjá hvenær skrár voru búnar til og hvenær þær voru síðast opnaðar.

Vitnið staðfesti þær dagsetningar sem koma fram í rannsóknargögnum um það hvenær skrárnar voru búnar til og tilteknar eru í II. kafla hér að framan, það sé að því gefnu að tölvubúnaðurinn sem meint barnaklám fannst í ,hafi verið tímastilltur rétt. Vitnið kveður svo vera að nefndar dagsetningar komi sjálfvirkt úr forritinu sem les tölvubúnaðinn og mannshöndin komi þar ekkert nálægt, því geti ekki verið um ritvillu að ræða. Vitnið kveðst jafnframt að ekki sé unnt að sjá hvort að skrárnar sem innihéldu meint barnaklám hafi verið halað niður af netinu eða afritaðar af öðrum tölvum.

Aðspurður um það hverjar séu vinnureglurnar þegar metið er hvort að skrá innihaldi barnaklám eða ekki, kveðst vitnið að miðað sé við 18 ára aldur og að hann hafi metið svo á sínum tíma að þær hreyfimyndir sem hér er ákært fyrir væru barnaklám.

Aðspurður um það hvers konar geymslusvæði mappan RECYCLER sé sem hreyfimynd I. fannst í kveðst vitnið að það sé tímabundið geymslusvæði sem hægt sé að setja skrár í áður en þeim er eytt varanlega út úr tölvunni. Stýrikerfi tölvunnar sjái í raun ennþá skrána og auðvelt sé að endurheimta skrár úr möppunni.

Aðspurður um hvort að hann geti fullyrt að ákærði hafi vitað af skrám í tölvubúnaðinum sem innihéldu meint barnaklám kveðst vitnið ekki geta það, enda hafi rannsókn hans aðeins lotið að því að meta hvort að tölvubúnaðurinn innihéldi meint barnaklám.

IV.

Hugtökin kynferðislegt og klámfengið efni sem eru skilyrði sem hreyfimyndir verða að uppfylla til að flokkast sem barnaklám í skilningi 4. mgr. 210. gr. almennra hegningarlaga nr. 19, 1940 eru matskennd. Verður því að skýra allan vafa um að hvort háttsemi sé kynferðisleg og/eða klámfengin ákærða í hag samber hina almennu reglu í refsirétti „in dubio pro reo“. Einnig verður að vera ótvírætt að ef hreyfimyndirnar sýna kynferðislega eða klámfengna háttsemi sem taki til einstaklinga undir 18 ára aldri.

Að mati dómsins uppfyllir hreyfimynd C ekki skilyrði 4. mgr. 210. gr. laga nr. 19, 1940 um að teljast kynferðisleg eða klámfengin háttsemi og ber því að sýkna ákærða af þessum lið.

Að mati dómsins þykir það ekki vera hafið yfir skynsamlegan vafa að einstaklingarnir á eftirtöldum hreyfimyndum séu yngri en 18 ára og ber því einnig að sýkna ákærða af þessum liðum ákærunnar sem eru: D,G og H.

Hinar hreyfimyndirnar fjórar það er að segja liðir: A, B, E og F sem ákært er fyrir, uppfylla hins vegar skilyrði nefnds ákvæðis laga nr. 19, 1940 og þar er að mati dómsins greinilega um að ræða einstaklinga sem eru yngri en 18 ára. Þess ber að geta að liðir B og F eru sömu skrárnar.

Samkvæmt rannsókn lögreglumannsins B sem kom hér fyrir dóm til að skýra frá rannsókn sinni, voru skrár þær sem innihalda meint barnaklám settar inn í tölvubúnað ákærða á meðan hann var með hann í sinni vörslu. Ekki er að mati dómsins ástæða til þess að rengja þann framburð, þó svo að ákærði hafi reynt að leiða líkur að því að svo gæti verið að tölvurnar hafi verið rangt tímastilltar og að hugsanlegt sé að aðrir sem hafi haft aðgang að tölvubúnaðinum, hafi sett hreyfimyndirnar í hann.

Reynir því hér á huglæga afstöðu ákærða, enda hefur hann frá upphafi málsins neitað því að hafa vitað af tilvist hreyfimyndanna í tölvubúnaði sínum.

Ákærði hefur borið svo hér fyrir dómi að hann hafi ávallt í vörslu sinni mikið af alls konar skrám sem hann eigi erfitt með að halda utan um. Hins vegar við mat á því hvort að ákærði hafi vitað af umræddum hreyfimyndum í sinni vörslu verður að taka mið af því að hreyfimyndirnar samkvæmt liðum A, B og E, sem fundust á útværa harða disknum voru í möppu sem bar nafnið „Xmovies“ og hefur ákærði borið fyrir dómi að það heiti hafi átt að gefa til kynna að um klámefni var að ræða. Skrárnar með nefndum hreyfimyndum báru svo nöfn sem gáfu sterklega til kynna að um barnaklám væri að ræða. Þykir sú staðreynd að ákærði hefði mátt að vita að skrárnar væru þarna, nægilegt til að fella á hann sök, hvað þessar hreyfimyndir varðar.

Hvað varðar hreyfimyndina I, sem fannst í ruslafötu á skjámynd HP Pavilion tölvunnar, er þar um að ræða eina skrá í ruslafötu tölvunnar sem bar skráarheiti sem gefur ekki til kynna að um barnaklám sé að ræða. Þó svo að það sé vissulega varsla í skilningi 4. mgr. 210. gr. laga nr. 19, 1940, þá er að mati dómsins ekki hafið yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi haft ásetning til þess að hafa nefnda hreyfimynd í sinni vörslu og er hann því sýknaður fyrir vörslu þeirrar hreyfimyndar.

Ákærði hefur samkvæmt sakarvottorði ekki áður gerst sekur um refsiverða háttsemi, auk þess sem brot hans hér verður að teljast lítilvægilegt. Hefur framangreint áhrif á mat refsingar í málinu. Þykir því rétt að fresta ákvörðun refsingar á hendur ákærða og falli hún niður að liðnum 2 árum, haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955.

Samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga ber að dæma ákærða til þess að þola upptöku á útværum hörðum diskum skv. ákæru, en kröfu um upptöku á fartölvunni af gerðinni HP Pavilion er hafnað.

Sakarkostnaður í máli þessu telst samtals kr. 220.400, þar af eru málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, I-kk-ef Þ-kk-ef hdl., sem þykja hæfilega ákveðin kr. 200.000- að virðisaukaskatti meðtöldum. Með vísan í það að ákærði er sakfelldur fyrir 3 af 8 hreyfimyndum sem ákært var út af, ber ákærði með vísan í 1. mgr. 165. gr. laga nr. 19, 1991 að greiða 3/8 hluta af sakarkostnaði.

Dóm þennan kvað upp Á-kk-nf P-kk-nf Á-kk-nf héraðsdómari.

D Ó M S O R Ð :

Ákvörðun um refsingu ákærða X er frestað og skal hún falla niður að liðnum 2 árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955.

Ákærði sæti upptöku á tveimur hörðum diskum sem haldlagðir voru af lögreglu.

Hafnað er upptöku á HP Pavilion fartölvu.

Ákærði greiði kr. 82.650 í sakarkostnað í ríkissjóð.