E-3958/2011

Mál þetta, sem dómtekið var 15. mars síðastliðinn, var höfðað 10. október 2011 af G-kk-þgf F-kk-þgf, Blásölum 25, Kópavogi, gegn Tryggingamiðstöðinni hf., Síðumúla 24, Reykjavík.

Endanlegar dómkröfur stefnanda eru aðallega þær að hið stefnda félag verði dæmt til að greiða stefnanda 18.051.620 krónur, með 4,5% ársvöxtum af 8.310.400 krónum frá 27. júlí 2010 til 1. febrúar 2011, en af 18.051.620 krónum frá þeim degi til 21. október s.á. en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum eftirgreindum innágreiðslum: 4.500.000 krónum 23. nóvember 2011 og 309.692 krónum 12. desember 2012. Einnig koma til frádráttar greiðslur frá útgerðinni 455.355 krónur 31. júlí 2010, 1.030.913 krónur 26. september s.á., 186.946 krónur 10. október s.á. og 185.320 krónur 30. nóvember s.á.

Til vara krefst stefnandi þess að hið stefnda félag verði dæmt til að greiða stefnanda 16.537.184 krónur, með 4,5% ársvöxtum af 11.406.192 krónum frá 27. júlí 2010 til 1. febrúar 2011 en af 16.537.184 krónum frá þeim degi til 21. október 2011, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 4.500.000 krónum 23. nóvember 2011 og 309.692 krónum 12. desember 2012. Einnig koma til frádráttar varakröfunni 455.355 krónur 31. júlí 2010, 1.030.913 krónur 26. september s.á., 186.946 krónur 10. október s.á. og 185.320 krónur 30. nóvember s.á.

Til þrautavara krefst stefnandi þess að hið stefnda félag verði dæmt til að greiða stefnanda 6.279.992 krónur, með 4,5% ársvöxtum af 1.149.000 krónum frá 27. júlí 2010 til 1. febrúar 2011, en af 6.279.992 krónum frá þeim degi til 21. október s.á., en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 4.500.000 krónum 23. nóvember 2011 og 309.692 krónum 12. desember 2012.

Stefnandi krefst málskostnaðar að skaðlausu þar sem höfð verði hliðsjón af útlögðum kostnaði.

Af hálfu stefnda er aðallega krafist sýknu að svo stöddu af kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu að mati dómsins. Til vara er krafist verulegrar lækkunar á kröfum stefnanda og að málskostnaður verði látinn niður falla. Að því marki sem bætur kunni að verða tildæmdar er þess krafist af hálfu stefnda að þær beri 4,5% ársvexti til endanlegs dómsuppsögudags, en frá þeim degi til greiðsludags er fallist á að bótafjárhæðin beri dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001.

Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna

Stefnandi slasaðist 27. júlí 2010 við vinnu um borð í togaranum Aðalsteini Jónssyni UA. Þegar slysið varð var stefnandi í lestinni en þar þurfti hann að fara yfir færibönd til að komast leiðar sinnar. Honum skrikaði fótur og festist vinstri fóturinn milli kassa og færibands sem var í gangi. Stefnandi gat stoppað færibandið og losað fótinn en hann hlaut af þessu varanleg meiðsl. Fóturinn bólgnaði um ökklann en síðar kom í ljós beinbrot í ökkla.

Útgerðarfélagið hafði slysatryggingu áhafnar skipsins hjá stefnda samkvæmt kjarasamningi Landssambands íslenskra útvegsmanna og Sjómannasambands Íslands og krefst stefnandi skaðabóta úr höndum stefnda úr slysatryggingunni.

Stefnandi aflaði matsgerðar þeirra B-kk-ef D-kk-ef lögfræðings og S-kk-ef S-kk-ef læknis sem mátu tímabundið atvinnutjón stefnanda vegna slyssins samkvæmt 2. gr. skaðabótalaga í sex mánuði, þjáningabætur samkvæmt 3. gr. laganna fyrir sama tíma, varanlegan miska samkvæmt 4. gr. mátu þeir 10 stig og varanlega örorku samkvæmt 5. gr. 20%. Útreikningar stefnanda á skaðabótakröfunni eru byggðir á þessu mati.

Af hálfu stefnda er því mótmælt að matsgerðin verði lögð til grundvallar í málinu. Vísað er til þess af hálfu stefnda að stefnanda hafi borið samkvæmt kjarasamningnum og skilmálum stefnda að afla mats í samræmi við fyrirmæli sem þar komi fram um að hvor aðili tilnefni matsmann. Þar sem stefnandi hafi ekki gætt að þessu verði ekki hægt að leysa úr málinu eins og það liggi nú fyrir og er aðalkrafa stefnda um sýknu að svo stöddu byggð á því.

Í málinu er enn fremur deilt um það hvort stefnandi hafi aðeins verið ráðinn á skipið í þennan eina túr, eins og haldið er fram af hálfu stefnda. Stefnandi heldur því hins vegar fram að hann hafi verið fastráðinn en þar sem ekki hafi verið gerður skriflegur samningur um ráðningu hans á skipið beri stefndi hallann af þeim sönnunarskorti sem sé í málinu varðandi ráðningu hans. Þessa reglu telur stefnandi verða leidda af túlkun á 6. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 en samkvæmt henni sé skylt að gera skriflegan ráðningarsamning við skipverja.

Undir rekstri málsins kom fram krafa um það af hálfu stefnda að sakarefninu yrði skipt með vísan til 1. mgr. 31. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 þannig að fyrst yrði dæmt um aðalkröfu stefnda um sýknu að svo stöddu en á meðan bíði önnur atriði úrlausnar. Af hálfu stefnanda var því mótmælt. Í þinghaldi 30. ágúst 2012 hafnaði dómari beiðni stefnda um ofangreinda skiptingu sakarefnisins.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Af hálfu stefnanda er málsatvikum lýst þannig að hann hafi slasast um borð í togaranum Aðalsteini Jónssyni UA í eigu Eskju hf. á Eskifirði í fyrstu veiðiferð sinni hjá útgerðinni. Stefnandi hafi verið ráðinn háseti á skipið án þess að gerður hafi verið sérstakur ráðningarsamningur við hann. Stefnandi hafi ekki vitað betur en að hann hafi verið ráðinn ótímabundið. Útgerðin sé með slysatryggingu áhafnar skipsins hjá stefnda samkvæmt kjarasamningi.

Í útdrætti úr dagbók skipsins 27. júlí 2010 komi fram að stefnandi hafi verið að störfum niðri í lest. Vakt hans hafi verið lokið og hann að koma sér upp í lest. Hann hafi þurft að fara í gegnum mannop og þar yfir færibönd en þegar hann hafi stigið niður á eitt bandanna þá hafi honum skrikað fótur með þeim afleiðingum að löpp hans festist á milli kassa og færibands. Þá hafi annar kassi komið eftir bandinu og endað á einum bandastopparanum sem eru á böndunum (til öryggis). Við það hafi stefnandi getað losað sig sjálfur. Hann hafi komið sér sjálfur upp úr lestinni og látið vaktformann vita. Í sjóbók segi að atvikið hafi verið klukkan 4:30 á vaktaskiptum er stefnandi var að fara úr 4. lestinni yfir 3. lest eins og þar sé nánar lýst. Eftir slysið hafi fóturinn verið bólginn um ökklann og hafi stefnandi fundið til sársauka.

Stefnandi lýsir atvikum þannig að hann hafi stigið á bretti en það hafi sporðreist þannig að hann hafi fallið með annan fótinn niður á milli. Annað færibandið hafi þá gripið hann og flutt niður í lestina. Við þetta hafi hann snúið á sér hægra hnéð og lent með vinstri fót á ákveðinni fyrirstöðu við ökklann, sem hafi fest. Er færibandið stöðvaðist hafi stefnandi getað losað sig. Hann hafi brölt upp á þilfar og tilkynnt slysið.

Í sjúkraskrá Heilsugæslustöðvar frá 28. júlí s.á. segi að stefnandi sé 57 ára gamall sjómaður, sem hafi lent á milli tveggja færibanda á togaranum Aðalsteini Jónssyni fyrir rúmum degi. Hann hafi komið til læknisins til að útiloka brot á ökkla. Hann finni töluvert til í ökklanum og hafi tekið „morfíntöflur“ sem hann hafi fengið í bátnum til að slá á sársaukann. Stefnandi hafi ekki brotnað áður á ökkla. Vinstri ökklinn sé töluvert bólginn, en ekki marinn. Fram kemur að tveir læknar hafi talið að stefnandi væri ekki brotinn. Greiningin hafi verið tognun á ökkla.

Í sjúkraskrám komi fram að stefnandi hafi leitað til Landspítalans 20. ágúst s.á. og verið greindur með brotinn ökkla. Hann hafi verið settur í gips. Er honum hafi ekki batnað hafi verið gerð aðgerð 13. september s.á. og brotið neglt saman. Í læknisvottorðum sé meðhöndlun á meiðslunum lýst og hve langan tíma brotið hafi verið að gróa.

Lögmaður stefnanda hafi beðið um sérfræðimat 25. mars 2011 samkvæmt 10. gr. skaðabótalaga. Í matsbeiðni segi að átta mánuðir séu liðnir frá slysinu og ekkert sem benti til annars en að stöðugleikatímapunkti sé náð, en líðan stefnanda hafi verið óbreytt uppá síðkastið. Tímabært sé að biðja um örorkumat þegar tjónþoli geti ekki náð frekari bata eða heilsufar sé orðið stöðugt.

Matsbeiðni stefnanda hafi þegar verið mótmælt með bréfi stefnda 20. apríl 2011. Þar sé vísað til greinar 5.4 í skilmálum félagsins nr. 781 um slysatryggingu sjómanna samkvæmt kjarasamningum LÍÚ við stéttarfélög sjómanna. Í þeirri grein skilmálanna segi m.a. að örorkumat, sem lagt sé til grundvallar við ákvörðun örorkumats samkvæmt reglum skaðabótalaga, sbr. 1. mgr., skuli framkvæmt af tveimur læknum eða lækni og lögfræðingi. Annar matsmanna skuli tilnefndur af félaginu og hinn af vátryggðum eða umboðsmanni hans.

Stefnandi hafi mótmælt þessu með bréfum til stefnda 26. apríl og 25. maí 2011, en ákvæðið í skilmálunum færi í bága við 10. gr. skaðabótalaga, þar sem kjarasamningar kvæðu á um að bætur skyldi ákvarða samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/1993 með síðari breytingum. Einnig hafi stefnandi bent á að ekki væri eingöngu um að ræða slys, heldur væri slysið í raun skaðabótaskylt, þannig að stefnandi gæti einnig krafist skaðabóta óháð kjarasamningnum.

Stefnandi hafi fyrst farið í viðtal við sérfræðimatsmennina 6. júní s.á. S-kk-nf S-kk-nf bæklunarlæknir hafi þá skoðað hann og talið að þörf væri frekari rannsókna á áverkanum, svo klára mætti matsgerð. S-kk-nf hafi talið að beinhnút (útvöxt), sem kom úr brotinu, þyrfti að athuga betur. Stefnandi hafi þá verið sendur aftur til Ó-kk-ef I-kk-ef bæklunarskurðlæknis, eins og fram komi í vottorði hans 12. júlí s.á. Stefnandi hafi einnig kvartað um verki í hægra hné og baki, sem hefðu komið vegna þess að hann hafi notað hægri fótinn mun meira eftir vinnuslysið og skakkt álag hefði valdið verkjum í mjóbaki eins og komi fram í vottorði heimilislæknis.

Í matsgerð sérfræðimatsmanna frá 21. september 2011 komi fram að matsfundur hafi verið haldinn 20. sama mánaðar sem stefnda hafi verið tilkynnt um.

Niðurstaða sérfræðimatsgerðarinnar sé að miski stefnanda vegna þeirra áverka sem hann hafi fengið í slysinu sé 10 stig og varanleg örorka 20 prósent. Stöðugleikatímapunktur sé ákveðinn 1. febrúar 2011.

Í sérfræðimatsgerðinni segi um mat á varanlegum miska að miðað sé við að stefnandi hafi brotnað á vinstri ökkla í vinnuslysinu 27. júlí 2010. Aðgerð hafi verið framkvæmd á ökklanum 13. september 2010 og brotið fest með skrúfum. Batahvörf hafi síðan verið ákveðin frá 1. febrúar 2011. Enn standi eftir þó nokkur einkenni, einkum í formi hreyfiskerðingar og verkja auk þess sem stefnandi bólgni upp á áverkasvæðinu. Einnig kvarti hann undan úthaldsleysi, svo sem við gang og annað álag. Varanlegur miski vegna þessa sé talinn vera rétt metinn sem 10 stig - tíu af hundraði. Að mati matsmanna sé um að ræða nokkuð slæm einkenni sem trufli hann töluvert í daglegu lífi, leik og starfi. Við mat á hundraðshluta tjónsins sé horft til töflu örorkunefndar um miska frá 21. febrúar 2006, einkum liðs VII B.c.

Matsmenn miði einnig við að stefnandi hafi rifið liðþófa í hægra hné í vinnuslysinu. Sé þá m.a. horft til eðlis tjónsatburðarins, hvernig hann hafi dottið og lent og til þess að hann hafi verið einkennalaus í hægra hné áður. Hrörnun á áverkasvæðinu breyti ekki framangreindu. Stefnandi hafi lýst einkennum í hægra hné hjá lækni 22. nóvember 2010 og aðgerð 26. sama mánaðar sem virtist hafa heppnast vel. Eftir standi væg einkenni, einkum í formi vægra þreytueinkanna. Eins og málavöxtum sé háttað sé ekki talinn grundvöllur til að meta þetta líkamstjón sérstaklega til miska. Niðurstaðan þyki hins vegar styrkja mat á heildarmiska í málinu, þ.e. 10 stig vegna ökklabrotsins. Ekki sé talið tilefni til að víkja frá almennu mati í málinu, svokölluðu miskamati.

Matsmenn miði einnig við að ekki sé grundvöllur til að meta sérstaklega til miska einkenni tjónþola í baki.

Um mat á varanlegri örorku segi:

„Tjónþoli lendir síðan í vinnuslysinu 27. júlí 2010 og hefur frá sama tíma glímt við nokkur einkenni í vinstri ökkla sem trufla hann við vinnu. Eins og kemur fram í læknisvottorði Ó-kk-ef I-kk-ef, dags. 25. febrúar 2011, má búast við að hann þoli illa vinnu þar sem mikið mæðir á fótum t.d. við sjómennsku. Verður að miða við að svo verði áfram. Telst hann því þurfa að skipta um starfsvið vegna afleiðinga tjónsatburðarins. Hafa ber m.a. í huga að þótt að stöðugleikatímapunkti hafi verið náð 1. febrúar 2011, og að á sama tíma vinnufærni til léttari starfa í landi, telst hann enn hafa verið óvinnufær til sjómannsstarfa eftir nefndan tímapunkt og telst enn. Fjártjón eftir batahvörf hvað þetta varðar heyrir undir varanlega örorku.

Matsmenn hafa skoðað launatekjur tjónþola fyrir og eftir vinnuslysið 27. júlí 2010. Kemur þá m.a. í ljós að hann hefur samtals fengið háar launagreiðslur frá Eskju hf. í júlí -nóvember s.á. sem nemur yfir 5.800.000 kr. Hvað sem því líður er ljóst að launatekjur hans sem sjómanns samanborið við launatekjur hans í dag (eða í starfi sem hentar núverandi kvörtunum vegna afleiðinga vinnuslyssins 27. júlí 2010) eru mun lægri. Að eigin sögn fær hann um 400.000 kr. pr. mánuð í heildarlaun fyrir skatt í núverandi starfi og er það í samræmi við staðgreiðsluyfirlit vegna tekjuársins 2011. Komið er fram að hann starfar í dag við þrif þar sem hann notar sérstaka vél sem hann situr á og reynir því lítið á ganglimi. Virðist það ganga vel þrátt fyrir allt. Einnig verður að gera ráð fyrir að starf sem kokkur, með tilheyrandi stöðu og annarri áreynslu á ganglimi, muni reynast honum erfitt vegna núverandi einkenna sem rekja má til tjónsatburðarins. Með vísan til þess sem hér er komið fram verður að gera ráð fyrir varanlegri örorku vegna afleiðinga vinnuslyssins 27. júlí 2010.

Matsmenn telja skv. ofangreindu að tjónþoli fái mun lægri laun í landi en hann hefði fengið í starfi út á sjó og byggist það m.a. á þeim launatöflum sem liggja fyrir. Eins og áður segir er þó hæpið að miða við að hann hefði um ókomin ár stundað sjómennsku, með vísan til staðreynda málsins eða að hann hefði þá haft jafngóð laun og í boði voru á tjónsdegi. Nægir þar að horfa til aldurs hans, en hann er nú 59 ára gamall. Þegar allt er virt er það mat matsmanna að varanleg örorka tjónþola vegna afleiðinga vinnuslyssins 27. júlí 2010 sé rétt metin sem 20% - tuttugu of hundraði. Er þá m.a. horft til eðlis líkamstjónsins, starfsreynslu hans, menntunar, fyrra heilsufars, búsetu, aldurs og launa fyrir og eftir slys. Einnig er litið til þess tíma sem liðinn er frá stöðugleikatímapunkti til dagsins í dag (um 8 mánuðir).‟

Stefnandi hafi ekki verið sáttur við þessa niðurstöðu matsins. Hann telji að miski hans ætti að vera hærri og einnig varanleg örorka. Þá horfi hann til þess að hann hefði einnig fengið áverka á hægra hné sem hafi háð honum m.a. í vinnu og að hann hefði sannanlega ætlað að leggja sjómennsku fyrir sig á ný, en hann hefði verið tiltölulega hraustur fyrir slysið og fengið eftirsótt pláss hjá einni bestu útgerð á landinu. Slíku sleppi menn ekki ótilneyddir, sbr. tekjur hans hjá Eskju.

Lögmaður stefnanda hafi sent stefnda kröfubréf 21. september 2011, þar sem hann hafi beðið um að fá að taka við bótum með fyrirvara.

Tölvupóstur hafi borist frá stefnda 6. október s.á., þar sem fram komi að félagið hafni bótum, þar sem beðið hafi verið um sérfræðimat einhliða. Þar sem ekki væri um skaðabótakröfu að ræða og ekki hefði náðst samkomulag um matsmenn hafi greiðsluskyldu verið hafnað af hálfu stefnda.

Stefnandi geti ekki fallist á þessa afstöðu hins stefnda félags og sé knúinn til að stefna málinu til greiðslu þess líkamstjóns sem hann varð fyrir í vinnuslysinu 27. júlí 2010.

Stefnandi byggi dómkröfu sína aðallega á sérstökum tryggingasamningi stefnda og útgerðarinnar, svokallaðri sjómannatryggingu (slysatryggingu sjómanna samkvæmt kjarasamningi 16. maí 2001), er byggðist á úrskurði gerðardóms samkvæmt 2. gr. laga nr. 34/2001 frá 30. júní 2001. Krafan sé ekki byggð á því að útgerðin hafi sýnt af sér sök og sé skaðabótaskyld gagnvart stefnanda, heldur á því, að um sé að ræða slys, sem hið stefnda tryggingafélag hafi skuldbundið sig til að bæta á grundvelli 172. gr. siglingalaga og ákvæðum almennra kjarasamninga sjómanna, sbr. þann tryggingasamning sem í gildi sé samkvæmt ofangreindum gerðardómsúrskurði.

Stefnandi byggi þó á því að í einu og öllu verði að fara eftir ákvæðum kjarasamningsins og ofangreindum úrskurði. Þar af leiðandi gildi 10. gr. skaðabótalaga um það með hvaða hætti stefnandi geti aflað sér matsgerðar til grundvallar kröfu sinni, en í úrskurðinum segi svo um þessi atriði:

„Útgerðin skal tryggja hvern þann mann, sem samningur þessi nær til og slasast um borð í skipi eða í vinnu í beinum tengslum við rekstur skips í samræmi við ákvæði 172. gr. laga nr. 34/1985.

Bætur úr vátryggingu þessari skulu ákvarðast á grundvelli skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum leiði það til hærri heildarbóta en samkvæmt 172. gr. laga nr. 34/1985.‟

Þessi texti sé skýr og samkvæmt gagnályktun frá honum geti stefndi ekki sett önnur skilyrði fyrir mati á áverkum þeim, sem stefnandi fékk í slysinu, en tilgreind séu í 10. gr. skaðabótalag, sbr. breytingu með 9. gr. laga nr. 37/1999, en í greinargerð með breytingarákvæðinu segi svo:

„Aðalreglan verði sú að málsaðilar afli sjálfir sérfræðilegs álits um örorku- og/eða miskastig og þá læknisfræðilegu þætti sem meta þarf skv. 2. og 3. gr. laganna til þess að ljúka megi bótauppgjöri. Sérfræðilegt mat, sem annar málsaðila aflar, geti tjónþoli eða sá sem krafinn er bóta borið undir örorkunefnd.“

Varðandi þetta efni 10. gr. skaðabótalaga vísi stefnandi til niðurstöðu Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 375/2010.

Ofangreind ákvæði úrskurðarins og reyndar einnig vátryggingarsamninginn (skilmála tryggingarinnar) verði að túlka stefnanda í vil að þessu leyti, sbr. lög nr. 14/1995, sbr. og 1. mgr. 36. gr. b laga nr. 7/1936 með síðari breytingum.

Stefnandi byggi einnig á því að stefnda sé óheimilt samkvæmt 2. mgr. 121. gr. vátryggingasamningalaga nr. 30/2004 að halda að sér höndum með greiðslu skaðabóta til stefnanda sem stefndi hafi gert að minnst kosti að hluta til. Slíkt félag, sem beri ákveðna samfélagslega ábyrgð, hagi sér með þessu móti ekki í samræmi við góða viðskiptahætti og beiti ómálefnalegum rökum til höfnunar bótum. Ekki sé heldur sæmilegt að stefndi reyni að hafa áhrif á matsniðurstöður, með því að hafa sína menn til að framkvæma matið. Alltaf sé hægt að véfenga slíkt mat, eins og það sem stefnandi aflaði, með því að bera það undir örorkunefnd eða dómkveðja matsmenn í því skyni.

Þrátt fyrir að stefnandi geti sótt bæturnar á félagið á grundvelli gildandi slysatryggingasamnings sé ljóst að um skaðabótaskylt líkamstjón sé að ræða sem stefnda hafi borið að hafa til hliðsjónar þegar tekin var ákvörðun um að hafna greiðslu bóta.

Til vara, verði ekki fallist á ofangreindar málsástæður, byggi stefnandi á að útgerðin beri skaðabótaskyldu vegna þess líkamstjóns sem hann varð fyrir í téðu vinnuslysi. Stefnandi vísi til þess hvernig slysið varð er hann hafi þurft að stíga yfir tvö færibönd í gangi en hann hafi ekki komist þangað sem hann átti að fara nema fara yfir þau. Við það hafi hann fallið og hlotið þá líkamsáverka sem mál þetta snúist um, eins þegar hafi verið lýst. Ljóst sé samkvæmt þessu að vinnuaðstæður í skipinu hafi verið vanbúnar og hafi slysið orðið af þeim sökum. Beri útgerðin því húsbóndaábyrgð á líkamstjóni stefnanda samkvæmt skaðabótarétti.

Stefnandi vísi einkum til reglugerðar um lágmarkskröfur er varði öryggi og hollustuhætti um borð í fiskiskipum, svo sem til reglugerðar nr. 200/2007 og þeirra EBE tilskipana sem þar séu tilgreindar. Stefnandi telji að útgerðin hafi ekki gætt þeirra öryggisráðstafana sem henni hafi borið að gæta varðandi umferðaröryggi um borð í skipinu. Umferðarleiðir í lestum eigi að vera búnar meira öryggi en þar hafi verið þegar stefnandi slasaðist.

Slysið hafi ekki verið tilkynnt til rannsóknarnefndar sjóslysa, þannig að útgerðin beri alla sönnunarbyrði í málinu hvað varði óvissu um málsatvik.

Samkvæmt heimild í 44. gr. vátryggingasamningalaga hafi stefnandi höfðað mál þetta einnig til vara sem skaðabótamál á hendur stefnda. Í lagagreininni komi fram að taki vátrygging til tjóns vátryggðs vegna skaðabótaábyrgðar sem hann beri geti tjónþoli krafist bóta beint frá félaginu.

Stefnandi reikni og rökstyðji slysabótakröfu sína með neðangreindum hætti og vísi til sérfræðimatsgerðar B-kk-ef D-kk-ef og S-kk-ef S-kk-ef frá 21. september 2011.

Þjáningabætur: 306.000 krónur

Miskabætur: 9.142.000 x 10 stig 914.200 ″

Varanleg örorka: 9.090.000 x 5,532 x 20% 10.057.176 ″

Tímabundið tekjutjón: 7.090.200 ″

Samtals aðalkrafa: 18.367.576 krónur

en stefnukrafan sé 18.051.620 krónur.

Þjáningabætur séu reiknaðar samkvæmt 3. gr. skaðabótalaga í 183 daga sem byggist á matsgerðinni.

Miskabætur: Sérfræðimatsgerð sem kröfur eru byggðar á sé frá september 2011. Því beri samkvæmt 2. mgr. 15. gr. skaðabótalaga að miða við höfuðstól lánskjaravísitölu þegar bótafjárhæð er ákveðin, þ.e. september 2011, en þá hafi vísitalan verið 7501. Miða skuli við tímann þegar krafa er gerð á grundvelli sérfræðimats sem aflað er. Miskahöfuðstóllinn reiknist því á grundvelli matsgerðarinnar og 4. gr. skaðabótalaga þannig: 3.640.000 x 7501/3282 = 9.141.986 krónur. Stefnandi sé fæddur 26. ágúst 1952 og hafi verið sem næst 58 ára er hann slasaðist.

Varanleg örorka: Bætur fyrir varanlega örorku byggist á niðurstöðu matsgerðarinnar og 5. gr. og 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga en rétt og sanngjarnt verði að teljast að miða við þau mánaðarlaun sem stefnandi var með er hann slasaðist. Samkvæmt launamiða hafi laun frá 4. júlí 2010 til 31. sama mánaðar verið 909.123 krónur brúttó. Árslaun verði því 9.090.000 krónur ef sleppt er tveimur mánuðum. Stefnandi vísi til þess að samkvæmt 6. gr. laga nr. 35/1985 skuli útgerð gera skriflegan ráðningarsamning við sjómann sem hefji störf um borð í skipi útgerðar. Lagagreinin hafi verið túlkuð þannig af fræðimönnum að sé skriflegur ráðningarsamningur ekki gerður hafi útgerðin sönnunarbyrði um að efni hans sé ekki eins og stefnandi haldi fram og hafi verið litið þannig á að í tilvikum sem þessum sé um fastráðningu að ræða. Viðmiðunarlaunin, sem bætur fyrir varanlega örorku séu miðuð við, séu því 9.090.000 krónur með lífeyrisjóðsiðgjaldsframlagi atvinnurekanda. Stuðull miðað við stöðugleikatímapunkt sé 5,532. Stefnandi hafi verið vanur sjómaður, þótt hann hafi ekki stundað þá vinnu árin fyrir slysið, og hafði þá ákveðið að fara aftur á sjóinn til framtíðar. Hann hafi fengið pláss hjá verulega tekjugæfri útgerð, sem staðið hafi á traustum grunni, þar sem mikil aðsókn hafi verið að fá starf sem sjómaður. Heimilt sé að áætla laun stefnanda með þessum hætti samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og ekki hægt að gera það með öðrum hætti.

Til vara sé miðað við að stefnandi hefði tekið frí þriðju hverja veiðiferð, þannig: 9.090.000 x 8 = 7.272.000 x 5,532 x 20% = 8.045.740 krónur.

Tímabundið tekjutjón: Stefnandi hafi verið óvinnufær í sex mánuði og eigi rétt á launum þann tíma, þ.e. frá slysdegi 27. júlí 2010 til 1. febrúar 2011. Stefnandi reikni með sömu mánaðarlaunum og hann hafi haft í þeirri sjóferð þegar hann slasaðist en hækki þau um 30% þar sem miða beri við staðgengilslaun en stefnandi eigi rétt á þeim þennan tíma. Ávallt beri að miða við brúttólaun, nema útgerðin greiði laun á óvinnufærni tíma, en þá verði skatturinn dreginn frá. Krafan reiknist þannig: 909.000 x 6 = 5.454.000 x 130% = 7.090.200 krónur. Ef tekið sé mið af staðgengilslaununum, sem komi fram á launaseðlum, reiknist krafan þannig: 916.873 + 4.980.61 (ágúst og september) + 1.103.566 (tímabil 27. september til 31. október 2010) + 1.147.667 (tímabil 1. nóvember til 30. nóvember s.á.) + 1.217.348 (tímabil 1. desember til 31. desember s.á.) + 819.720 (tímabil 1. janúar 2011 til 31. janúar s.á.) = 10.185.035 krónur.

Til frádráttar komi 4.500.000 krónur greiddar 23. nóvember 2011 og 309.692 krónur greiddar 12. desember 2012. Þá hafi hið stefnda félag greitt stefnanda 455.355 krónur 31. júlí 2010, 1.030.913 krónur 26. september s.á., 186.946 krónur 10. október s.á. og 185.320 krónur 30. nóvember s.á.

Tölulegar útlistanir varakröfu:

Þjáningabætur: 306.000 krónur

Miskabætur: 9.142.000 x 10 stig 914.200 ″

Varanleg örorka: 4.637.566 x 5,532 x 20% 5.130.992 ″

Tímabundið tekjutjón: 10.185.992 ″

Samtals varakrafa: 16.537.184 krónur

Varanleg örorka sé reiknuð út eftir meðaltali af tekjum þrjú ár fyrir slys að teknu tilliti til launavísitölu sem reiknist þannig: Laun árið 2009 hafi verið 3.087.405 krónur en hækkuð samkvæmt launavísitölu til 1. febrúar 2011 x 7812 (launavísitala 1. febrúar 2011)/7450 (launavísitala 1. janúar 2010) = 3.237.423 krónur. Árið 2008 hafi launin verið 4.629.163 krónur x 7812/7528 (launavísitala 1. janúar 2009) = 4.803.800 krónur. Árið 2007 hafi launin verið 3.302.563 krónur x 7812/7128 (launavísitala 1. janúar 2008) = 3.619.474 krónur. Samtals hafi laun í þrjú ár fyrir slysið verið 11.660.697 krónur og meðallaun á ári 3.886.899 krónur. Að viðbættu 8% framlagi í lífeyrissjóð séu viðmiðunarlaunin 4.197.850 krónur.

Tímabundið tekjutjón sé reiknað út samkvæmt því sem komi fram í gögnum um viðmiðunarlaun.

Þrautavarakrafa stefnanda sé reiknuð þannig:

Þjáningabætur: 306.000 krónur

Miskabætur: 843.000 ″

Varanleg örorka: 4.637.566 x 5,532 x 20% 5.130.992 ″

Samtals: 6.279.992 krónur

Ekki komi annað til frádráttar þrautavarakröfu en ofangreindar 4.500.000 krónur 23. nóvember 2011 og 309.692 krónur 12. desember 2012.

Stefnandi byggi á að dómkröfur hans séu þær sömu hvort sem bætur verði dæmdar samkvæmt þeim slysatryggingasamningi sem hann byggi aðallega á eða að dæmdar verði skaðabætur, þar sem bætur samkvæmt slysatryggingasamningnum ákvarðist eins og um skaðabætur sé að ræða samkvæm lögum nr. 50/1993 með síðari breytingum. Þá byggi stefnandi á að framlagt sérfræðimat sé ítarlegt og vandað og hafi ekki verið hnekkt. Ljóst sé að samkvæmt læknisvottorðum hafi stefnandi slasast og hlotið varanlega líkamsáverka. Neitun hins stefnda félags á bótum sé því ómálefnaleg og verði að hafa hliðsjón af því við ákvörðun málskostnaðar.

Stefnandi skírskoti til þeirra lagaákvæða sem hér að ofan hafi verið rakin. Einnig vísi hann til vátryggingasamningalaga um slysatryggingar og hópvátryggingar, sem og til 171. og 172. gr. siglingalaga, til sakarreglunnar og reglunnar um vinnuveitendaábyrgð.

Málsástæður og lagarök stefnda

Af hálfu stefnda er vísað til þess að stefnandi hafi verið við störf sem háseti um borð í togaranum Aðalsteini Jónssyni SU-11 hinn 27. júlí 2010. Er hann fór yfir færibönd á leið sinni á milli lesta í skipinu hafi honum skrikað fótur með þeim afleiðingum að vinstri fótur hafi fest á milli færibandanna. Við það hafi stefnandi hlotið áverka á vinstri ökkla.

Útgerð togarans hafi haft í gildi hjá stefnda slysatryggingu sjómanna samkvæmt ákvæðum í gr. 1.23 í kjarasamningi Landssambands íslenskra útvegsmanna og Sjómannasambands Íslands sem undirritaður var 17. desember 2008 og gilti frá 1. janúar 2009 til jafnlengdar 2011. Samkvæmt þeirri grein skuli útgerð tryggja hvern þann mann sem samningurinn nái til og slasist um borð í vinnu í beinum tengslum við rekstur skips í samræmi við ákvæði 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985. Í 2. mgr. sömu greinar segi að bætur úr vátryggingunni skulu ákvarðast á grundvelli reglna skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum leiði það til hærri heildarbóta en samkvæmt 172. gr. laga nr. 34/1985. Þá séu í 5. mgr. fyrirmæli um að almennir skilmálar fyrir slysatryggingu sjómanna skuli gilda um vátrygginguna að öðru leyti en kveðið sé á um í þessari grein kjarasamningsins.

Með bréfi 25. mars 2011 hafi lögmaður stefnanda leitað til B-kk-ef D-kk-ef lögfræðings og S-kk-ef S-kk-ef bæklunarskurðlæknis til að leggja mat á hverjar væru afleiðingar slyssins fyrir stefnanda. Matsins hafi verið beiðst einhliða og án samráðs við stefnda. Stefndi hafi gert athugasemdir við matsbeiðnina með bréfi 20. apríl s.á., þar sem ekki hafði verið staðið að matinu í samræmi við ákvæði gr. 5.4 í skilmálum þeim sem um slysatrygginguna gildi.

Með bréfi 21. september 2011 hafi stefnandi gert kröfu á hendur stefnda um bætur úr slysatryggingunni, samtals að fjárhæð 19.064.512 krónur. Skaðabótakrafan hafi verið byggð á matsgerðinni. Með tölvuskeyti 6. október s.á. til lögmanns stefnanda hafi stefndi lýst því yfir að hann sjái sér ekki fært að leggja matsgerðina til grundvallar við uppgjör bóta úr vátryggingunni þar sem hennar hefði ekki verið aflað í samræmi við fyrrgreint ákvæði í gr. 5.4 í vátryggingarskilmálunum.

Hinn 10. október 2011 hafi dómsmál þetta verið höfðað með áritun á stefnu. Hinn 23. nóvember s.á. hafi stefndi greitt inn á tjón stefnda 4.500.000 krónur. Eftir að dómsmál þetta var höfðað hafi eftir föngum verið reynt að ná sáttum varðandi bótauppgjör án árangurs.

Krafa stefnda um sýknu að svo stöddu sé byggð á því að þess hafi ekki verið gætt af hálfu stefnanda að afla örorkumats með viðeigandi hætti. Í gr. 5.4 í vátryggingarskilmálum stefnda segi:

„Örorkumat, sem lagt er til grundvallar við ákvörðun örorkumats [lesist „bóta“ – innsk. VP] samkvæmt reglum skaðabótalaga, sbr. 1. mgr., skal framkvæmt af tveimur læknum eða lækni og lögfræðingi. Annar matsmanna skal tilnefndur af félaginu og hinn af vátryggðum eða umboðsmanni hans. Komist matsmenn ekki að sameiginlegri niðurstöðu skal dómstjórinn við Héraðsdóm Reykjavíkur fenginn til að tilnefna þriðja matsmanninn sem oddamann við matsgerðina og ræður þá niðurstaða meiri hluta matsmanna. Félagið greiðir kostnað við öflun matsgerðarinnar og nauðsynlegra gagna svo hana megi framkvæma. Tilhögun við framkvæmd matsgerðar samkvæmt framansögðu girðir ekki fyrir að aðilar óski álits örorkunefndar skv. fyrirmælum 10. gr. skaðabótalaga eða leggi ágreining fyrir dómstóla.“

Í ákvæði þessu sé skýrt kveðið á um það hvernig standa skuli að öflun matsgerðar sem lögð verði til grundvallar við ákvörðun bóta úr slysatryggingunni. Aðkoma tjónþola að öflun matsins sé tryggð. Með því móti sé þess gætt, eftir því sem kostur sé, að sjónarmið þeirra aðila sem hagsmuna hafi að gæta geti komist að við matsgerðina. Ákvæðið sé málefnalegt og rýri á engan hátt hagsmuni tjónþola við uppgjör bóta úr slysatryggingunni. Stefnda sé fyllilega heimilt að kveða á um það í skilmálum sínum hvernig staðið skuli að framkvæmd matsins, sbr. 5. mgr. í gr. 1.23 í kjarasamningnum. Ákvæði laga um vátryggingarsamninga standi því ekki í vegi að stefndi setji í skilmála sína ákvæði eins og hér um ræði, sbr. m.a. 1. mgr. 121. gr. laganna.

Þá sé 10. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum engin fyrirstaða fyrir því að örorkumat skuli framkvæmt með þeim hætti sem greini í skilmálunum. Í kjarasamningi sé heldur ekkert ákvæði sem mæli fyrir um að tjónþola skuli heimilt að afla einhliða sérfræðimats sem kveðið sé á um í 1. mgr. 10. gr. skaðabótalaganna. Í 2. mgr. gr. 1.23 í kjarasamningnum sé þess getið að bætur úr vátryggingunni skulu ákvarðast á grundvelli reglna skaðabótalaganna leiði þær til hærri heildarbóta en samkvæmt 172. gr. laga nr. 34/1985. Í ákvæði þessu felist fyrirmæli um tiltekna útreikningsaðferð á bótum úr slysatryggingunni, þ.e. samkvæmt reglum skaðabótalaganna þegar þær leiði til hærri heildarbóta en hinar lögmæltu bætur samkvæmt 172. gr. siglingalaga. Kjarasamningsákvæði þetta hafi því ekkert um það að segja hvernig aflað skuli matsgerða til ákvörðunar bótanna. Í úrskurði gerðardóms um kjaramál sjómanna frá 30. júní 2001 sé kveðið á um ákvæði í kjarasamningi útvegsmanna og sjómanna sem skyldi gilda til 31. desember 2003. Úrskurðurinn hafi því ekki þýðingu hvað varði þann ágreining sem hér sé til úrlausnar.

Stefnandi hafi ekki viljað standa að öflun örorkumats eins og mælt sé fyrir um í vátryggingarskilmálunum. Brýn þörf sé á að slíkt mat liggi fyrir svo unnt sé að gera upp tjón hans. Þar sem það liggi ekki fyrir sé stefnda ógerlegt að verða við kröfum stefnanda um uppgjör bóta úr slysatryggingunni. Við svo búið verði stefndi ekki krafinn um efndir þeirra krafna sem stefnandi hafi uppi í máli þessu. Beri því að sýkna stefnda að svo stöddu af kröfum stefnanda, sbr. 2. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Varakrafa stefnda um lækkun á kröfu stefnanda sé studd þeim rökum að stefnandi hafi fengið tjónið að mestu greitt. Stefndi hafi greitt honum 4.500.000 krónur 23. nóvember 2011. Kröfur stefnanda séu í veigamiklum atriðum of háar, þar sem þær séu í senn ósannaðar og eigi sér ekki lagastoð. Varðandi einstaka liði í kröfugerð stefnanda og málsástæður hans sé afstaða stefnda eftirfarandi:

Varanlegur miski

Krafa stefnanda um bætur fyrir varanlegan miska í aðalkröfu sé ekki reiknuð út í samræmi við ákvæði skaðabótalaga.

Á tjónsdegi hafi stefnandi verið 57 ára og 335 daga gamall. Samkvæmt töflu í 2. mgr. 4. gr. skaðabótalaga nemi bætur fyrir algeran varanlegan miska fyrir 57 ára gamlan tjónþola 3.680.000 krónum og fyrir 58 ára gamlan tjónþola 3.640.000 krónum. Samkvæmt 9. gr. laganna séu umrædd töflugildi miðuð við upphaf aldursárs. Við útreikning bóta skuli reiknað með að fjárhæðirnar breytist jafnt milli töflugilda. Mismunur fyrrgreindra töflugilda nemi 40.000 krónum (3.680.000 – 3.640.000) og í ljósi aldurs stefnanda á tjónsdegi nemi töflugildið við útreikning bóta fyrir varanlegan miska 3.643.288 krónum (3.680.000 – (40.000 x 335/365)).

Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laganna breytist fjárhæð þessi mánaðarlega í hlutfalli við breytingar sem verði á lánskjaravísitölu frá gildistöku laganna, þó þannig að hún skuli hækka eða lækka svo fjárhæð standi á heilu eða hálfu þúsundi króna. Við gildistöku laganna í júlí 1993 hafi lánskjaravísitalan verið 3282 stig, en í september 2011 nemi sama vísitala 7501 stigi. Samkvæmt þessu nemi fjárhæð bóta fyrir algeran miska í september 2011 í tilviki stefnanda 8.326.500 krónum (3.643.288 x 7501/3282), en fyrir miska að 10 stigum 832.650 krónum (8.326.500 x 10%). Það sé sú fjárhæð sem stefnandi geti krafist í bætur fyrir varanlegan miska miðað við fyrirliggjandi miskastig.

Varanleg örorka

Niðurstöðu mats um 20% varanlega örorku stefnanda sé mótmælt sem allt of háu. Af gögnum málsins, einkum matsgerðum og skattframtölum, sé alveg ljóst að stefnandi hafði ekki unnið á sjó um langt árabil áður en hann réð sig í veiðiferð þá um borð í skipinu þegar hann slasaðist. Samkvæmt upplýsingum útgerðarinnar hafi hann einungis verið ráðinn í þessa einu veiðiferð og því ekki fastráðinn um borð. Í ljósi þessa, aldurs stefnanda og fyrra heilsufars, einkum vegna afleiðinga umferðarslyss 1. ágúst 2009, sé með öllu ósannað að stefnandi hefði lagt fyrir sig sjómennsku til frambúðar ef slysið 27. júlí 2010 hefði ekki komið til. Fráleitt sé að skilyrði séu fyrir því að víkja frá meginreglu 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna um að árslaun til ákvörðunar bóta fyrir varanlega örorku skuli teljast vera meðalatvinnutekjur tjónþola að meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag er tjón varð, leiðrétt samkvæmt launavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðist við (stöðugleikatímapunkts). Engin skilyrði séu fyrir hendi til að meta árslaunin sérstaklega á grundvelli 2. mgr. 7. gr. laganna, hvað þá með þeim hætti sem stefnandi geri. Útreikningur hans á þeim árslaunum sem hann miði við sé jafnframt svo óskýr og illa rökstuddur að með engu móti sé unnt að styðjast við hann við ákvörðun bóta fyrir varanlega örorku jafnvel þótt fallist yrði á að önnur skilyrði væru fyrir hendi til að meta árslaunin sérstaklega.

Samkvæmt því sem að framan greini sé í reynd ekki unnt að styðjast við annað árslaunaviðmið en það sem stefnandi byggi á í varakröfu sinni eða 4.197.850 krónur.

Tjón stefnanda vegna varanlegrar örorku reiknist út á því tímamarki sem upphaf örorkunnar miðist við, þegar heilsufar hans var orðið stöðugt, sbr. 1. mgr. 5. gr. og 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaganna. Þótt matsgerðin sé ekki viðurkennd af stefnanda sé þar talið að heilsufar stefnanda hafi orðið stöðugt 1. febrúar 2011. Þá hafi stefnandi verið 58 ára og 159 daga gamall. Samkvæmt töflugildum í 1. mgr. 6. gr. laganna sé margfeldisstuðull, sem nota skuli við útreikning bótanna, 5,687 þegar í hlut eigi 58 ára gamall tjónþoli og þegar í hlut eigi 59 ára gamall tjónþoli sé stuðullinn 5,329. Samkvæmt 9. gr. laganna séu umrædd töflugildi miðuð við upphaf aldursárs. Við útreikning bóta skuli reiknað með að stuðullinn breytist jafnt milli töflugilda. Mismunur fyrrgreindra töflugilda sé 0,358 (5,687 – 5,329) og í ljósi aldurs stefnanda við upphaf örorkunnar sé töflugildið við útreikning bóta fyrir varanlega örorku 5,532 (5,687 – (0,358 x 159/365)). Jafnvel þótt miðað yrði við 20% varanlega örorku sé ekki grundvöllur fyrir hærri útreiknuðum bótum en 4.644.501 krónu (4.197.850 x 5,532 x 20%).

Þjáningabætur

Sé tekið mið af fyrirliggjandi gögnum geri stefndi ekki athugasemdir við kröfu stefnanda um þjáningabætur að fjárhæð 281.820 krónur.

Tímabundið atvinnutjón

Eins og þegar hafi komið fram hafi stefnandi einungis verið ráðinn í eina veiðiferð um borð í A-kk-þgf J-kk-þgf. Þótt skriflegur ráðningarsamningur hafi ekki verið gerður við hann hefði það ekki í för með sér í máli þessu að miða verði við að hann hefði verið ráðinn um borð þann tíma sem tímabundin óvinnufærni varði þar til heilsufar hans var orðið stöðugt. Engin skilyrði séu að lögum til að draga slíka ályktun. Krafa stefnanda um tímabundið atvinnutjón, hvort sem er í aðalkröfu eða varakröfu, eigi sér því ekki nokkra lagastoð. Henni sé harðlega mótmælt sem rangri og ósannaðri.

Þótt stefnandi hafi verið ráðinn aðeins til einnar veiðiferðar hafi útgerðinni engu að síður borið að greiða honum laun í slysaforföllum samkvæmt 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, sbr. og gr. 1.21 í kjarasamningi. Fyrir tímabilið 6. september 2010 til 31. janúar 2011 hafi útgerðin því greitt stefnanda í laun samtals 5.130.973 krónur (4.477.075 + 217.966 + 217.966 + 217.966 krónur) eins og fram komi á launaseðlum. Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. skaðabótalaganna dragist þessi laun frá kröfu um bætur fyrir tímabundið atvinnutjón. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að tímabundið atvinnutjón hans nemi hærri fjárhæð en þeim launum sem útgerðin greiddi honum á veikindatímabilinu. Engin gögn hafi komið fram í málinu sem sýni raunverulegt tekjutap stefnda á þessu tímabili. Beri því að hafna kröfu hans um bætur fyrir tímabundið atvinnutjón.

Samkvæmt því sem hér hafi verið rakið geti bætur til stefnanda að hámarki numið 5.758.971 krónu sem sundurliðist svo:

Varanlegur miski (8.326.500 x 10%) 832.650 krónur

Varanleg örorka (4.197.850 x 5,532 x 20%) 4.644.501 ‟

Þjáningabætur (1.540 x 183) 281.820 ‟

Samtals 5.758.971 krónur

Innborgun stefnda 23. nóvember 2011 að fjárhæð 4.500.000 krónur beri að draga frá. Enn fremur beri að draga frá tjóninu eingreiddar örorkubætur almannatrygginga, sbr. 5. mgr. 34. gr. laga nr. 100/2007. Tjón stefnanda hafi verið bætt samkvæmt þessu og bætur að stærstum hluta greiddar.

Stefndi mótmæli sérstaklega kröfum stefnanda um upphafstíma dráttarvaxta. Þar sem gögn hafi skort til að unnt væri að ákvarða endanlega bætur fyrir líkamstjón stefnanda, svo sem matsgerð sem aflað hafi verið í samræmi við vátryggingarskilmála, og gögn hafi ekki legið fyrir um örorkubætur samkvæmt 5. mgr. 34. almannatryggingalaga, sem draga ber frá skaðabótum, sé þess krafist að tildæmdar bætur beri fyrst dráttarvexti frá endanlegum dómsuppsögudegi að telja, sbr. síðari málsl. 9. gr. laga nr. 38/2001.

Krafa um bætur á grundvelli skaðabótaréttar

Stefnandi byggi varakröfur sínar á því að útgerð Aðalsteins Jónssonar SU-11 beri skaðabótaábyrgð á líkamstjóni stefnanda. Þennan málatilbúnað stefnanda virðist eiga að skilja á þann veg að taka beri kröfur hans til greina sem kröfur um skaðabætur úr ábyrgðartryggingu útgerðarinnar hjá stefnda, nái þær ekki fram að ganga sem kröfur um bætur úr slysatryggingunni eins og aðalmálsástæður hans byggist á.

Til þess beri að líta að fjárhæð skaðabótakröfu sé ákvörðuð samkvæmt reglum skaðabótalaganna nákvæmlega á sama hátt og bætur úr slysatryggingunni. Því geti ekki komið til þess að skaðabótakrafa geti numið hærri fjárhæð en bætur úr slysatryggingunni. Þá sé tekið fram í 2. málsl. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaganna að greiðslur frá samnings- eða lögbundinni atvinnuslysatryggingu launþega dragist frá skaðabótakröfu hans á hendur vinnuveitanda þeim sem slysatrygginguna keypti. Samkvæmt þessu geti aldrei til þess komið að stefnandi geti gert kröfu á grundvelli skaðabótaréttar áður en bætur úr slysatryggingunni hafi verið inntar af hendi. Efnislega samhljóða ákvæði sé einnig að finna í 3. mgr. í gr. 1.23 í kjarasamningnum sem slysatryggingin sé reist á. Kröfur stefnanda sem byggist á þessum málsástæðum eigi sér því ekki nokkra stoð og þeim beri að hafna að öllu leyti.

Málskostnaðarkröfur stefnda, bæði í aðalkröfu og varakröfu, séu reistar á 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Niðurstaða

Stefnandi krefst bóta úr slysatryggingu sjómanna vegna slyssins eins og hér að framan er rakið. Í kjarasamningi Landssambands íslenskra útvegsmanna og Sjómannasambands Íslands 17. desember 2008, sem var í gildi á þeim tíma sem slysið varð, eru ákvæði um slysatryggingar í gr. 1.23. Þar segir að útgerð skuli tryggja hvern þann mann sem samningurinn nái til og slasist um borð í skipi eða í vinnu í beinum tengslum við rekstur skips í samræmi við 172. gr. laga nr. 34/1985. Bætur úr vátryggingunni skuli ákvarðast á grundvelli reglna skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum leiði það til hærri heildarbóta en samkvæmt 172. gr. laga nr. 34/1985. Þá segir í greininni að um vátrygginguna skuli að öðru leyti gilda almennir skilmálar fyrir slysatryggingu sjómanna.

Í vátryggingaskilmálum stefnda samkvæmt kjarasamningnum er í lið 781 um slysatryggingu sjómanna annars vegar gert ráð fyrir að bætur verði greiddar samkvæmt skaðabótalögum, sbr. 5. gr., og hins vegar samkvæmt 172. gr. laga nr. 34/1985, sbr. 6. gr.

Stefnandi krefst í málinu bóta úr slysatryggingunni samkvæmt skaðabótalögum. Í gr. 5.4 skilmálanna segir að örorkumat, sem lagt sé til grundvallar við ákvörðun örorkumats samkvæmt reglum skaðabótalaga, skuli framkvæmt af tveimur læknum eða lækni og lögfræðingi. Annar matsmanna skuli tilnefndur af félaginu og hinn af vátryggðum eða umboðsmanni hans. Komist matsmenn ekki að sameiginlegri niðurstöðu skuli dómstjórinn við Héraðsdóm Reykjavíkur fenginn til að tilnefna þriðja matsmanninn sem oddamann við matsgerðina og ráði þá niðurstaða meirihluta matsmanna. Tilhögun við framkvæmd matsgerðar samkvæmt framansögðu girði ekki fyrir að aðilar óski álits örorkunefndar samkvæmt fyrirmælum 10. gr. skaðabótalaga eða leggi ágreining fyrir dómstóla.

Stefnandi hefur lagt málið fyrir dóminn án þess að mat væri framkvæmt í samræmi við ofangreinda skilmála. Þess í stað aflaði stefnandi örorkumats sem mótmælt er af hálfu stefnda að unnt sé að leggja til grundvallar í málinu þar sem þess hafi verið aflað einhliða af stefnanda og ekki í samræmi við skilmálana.

Í framangreindu ákvæði í skilmálum stefnda er gert ráð fyrir því að þrátt fyrir að þar sé mælt fyrir um aðferð við að afla mats til grundvallar ákvörðun á slysabótum geti málsaðili höfðað mál fyrir dómstólum. Skilmálarnir standa þar af leiðandi ekki í vegi fyrir því að stefnandi fái úrlausn um kröfur sínar í málinu. Við úrlausn málsins reynir á hvort matsgerðin verði lögð til grundvallar í því. Stefndi átti þess kost að óska álits örorkunefndar samkvæmt framangreindum skilmálum og 10. gr. skaðabótalaga en hann hefur ekki gert það. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á þá kröfu stefnda að sýkna beri hann að svo stöddu af kröfum stefnanda í málinu vegna framangreindra ákvæða í skilmálunum.

Óumdeilt er í málinu að stefnandi slasaðist um borð í skipinu Aðalsteini Jónssyni UA 27. júlí 2010 við vinnu sína hjá útgerðinni sem hafði slysatryggingu hjá stefnda. Stefnandi á því rétt á bótum úr slysatryggingunni samkvæmt kjarasamningnum sem hann vísar til og eru ákveðnar á grundvelli reglna skaðabótalaga.

Eins og fram hefur komið aflaði stefnandi matsgerðar lögfræðings og læknis samkvæmt skaðabótalögum vegna afleiðinga slyssins. Matsmenn hafa samkvæmt matsgerðinni metið tímabundið atvinnutjón stefnanda samkvæmt 2. gr. skaðabótalaga, tímabil þjáningabóta samkvæmt 3. gr. laganna, varanlegan miska samkvæmt 4. gr. og varanlega örorku samkvæmt 5. gr. Matið er byggt á læknisfræðilegum gögnum, skattframtölum stefnanda og öðrum gögnum, sem þar eru tilgreind, svo og læknisskoðun og upplýsingum sem stefnandi veitti matsmönnum á matsfundi. Matið er rökstutt með viðeigandi hætti og af hálfu stefnda eru ekki gerðar aðrar athugasemdir við það en þær að örorka hafi verið metin of há án þess að færð séu fyrir því rök eða matinu hnekkt með áliti örorkunefndar sem stefndi átti kost á að afla en gerði ekki eða á annan hátt. Með vísan til þessa verður matsgerðin lögð til grundvallar við úrlausn á kröfum stefnanda í málinu.

Stefnandi krefst þjáningabóta í 183 daga samkvæmt 3. gr. skaðabótalaga. Útreikningar á fjárhæð þeirra koma fram í stefnu sem reiknuð er í samræmi við 3. og 15. gr. skaðabótalaga, 281.820 krónur. Af hálfu stefnda eru hvorki gerðar athugasemdir við þann útreikning né fjárhæðina. Í endanlegri kröfugerð stefnanda er fjárhæðin tilgreind 306.000 krónur án útreikninga. Með vísan til þessa verða þjáningabætur stefnanda að teljast rétt reiknaðar 281.820 krónur.

Miskabótakrafa stefnanda er í kröfugerð hans reiknuð samkvæmt miskatöflum í 4. gr. skaðabótalaga. Samkvæmt 9. gr. eru töflugildin miðuð við upphaf aldursárs en gert ráð fyrir því að við útreikning bóta breytist fjárhæðin hlutfallslega jafnt milli töflugilda. Stefnandi var 57 ára en vantaði einn mánuð til að ná 58 ára aldri þegar slysið varð. Fjárhæð miskabóta þegar tjónþoli er 58 ára á slysdegi eru samkvæmt töflu í 4. gr. skaðabótalaga 3.640.000 krónur. Mismunur sem leiðir af þessum eina mánuði þar til stefnanda varð 58 ára eru 3.288 krónur og kemur til hækkunar á fjárhæðinni í töflunni eins og stefndi bendir réttilega á. Samkvæmt því ber að miða við þá fjárhæð við útreikninga á miskabótakröfunni, þ.e. 3.643.288 krónur. Samkvæmt 15. gr. sömu laga breytist fjárhæðin mánaðarlega í hlutfalli við breytingar sem hafa orðið á lánskjaravísitölu frá gildistöku laganna, þó þannig að fjárhæð hækkar eða lækkar þannig að hún standi á heilu eða hálfu þúsundi króna, og reiknast þannig: 3.643.288 x 7501/3282 = 8.326.722 krónur. Samkvæmt framangreindu ber að reikna miskabætur af 8.326.500 krónum og eru bætur því vegna 10 stiga miska 832.650 krónur.

Aðalkrafa stefnanda vegna varanlegrar örorku er byggð á því að meta beri tekjur hans sérstaklega til viðmiðunar við ákvörðun bótanna samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Samkvæmt 1. mgr. þeirrar lagagreinar skulu árslaun til ákvörðunar á bótum fyrir varanlega örorku teljast vera meðalatvinnutekjur tjónþola að meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag er tjón varð, leiðrétt samkvæmt launavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðast við. Samkvæmt 2. mgr. lagagreinarinnar skulu árslaun þó metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla má að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola. Stefnandi heldur því fram að rétt og sanngjarnt sé að miða við þau mánaðarlaun sem hann hafði þegar hann slasaðist. Vísað er til 6. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 af hans hálfu þar sem segi að útgerðarmaður skuli sjá um að gera skriflegan ráðningarsamning við skipverja. Þar sem það hafi ekki verið gert beri stefndi sönnunarbyrði fyrir því að efni samningsins sé ekki í samræmi við það sem stefnandi haldi fram en stefnandi telur að hann hafi verið fastráðinn. Af hálfu stefnda er byggt á því að samkvæmt upplýsingum frá útgerðinni hafi stefnandi aðeins verið ráðinn í þessa einu ferð sem skipið var í þegar hann slasaðist. Í málinu hefur heldur ekkert komið fram sem styður þá staðhæfingu stefnanda að hann hafi verið fastráðinn hjá útgerðinni. Verður með vísan til þessa að hafna því að lagagreinin í sjómannalögunum, sem stefnandi vísar til, verði túlkuð þannig að staðhæfingar hans um efni ráðningarsamningsins beri að túlka honum í hag á þann hátt sem hann heldur fram. Að þessu virtu verður að miða árslaun stefnanda við ákvörðun bóta fyrir varanlega örorku eins og mælt er fyrir um í 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga.

Í stefnu eru bætur í varakröfu stefnanda fyrir varanlega örorku reiknaðar út frá meðaltali launa sem hann hafði síðustu þrjú ár fyrir slysið að viðbættu 8% framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs. Viðmiðunarlaunin eru reiknuð 4.197.850 krónur. Ber að miða við þá fjárhæð við útreikning á örorkubótum stefnanda í samræmi við það sem að framan greinir. Samkvæmt því sem fram kemur í varakröfu stefnanda í endanlegri kröfugerð hans og í greinargerð stefnda eru málsaðilar sammála um að miða beri við stuðul 5,532 í töflu í 6. gr. skaðabótalaga en stefnandi var tæplega 58 ára þegar slysið varð eins og áður er komið fram. Samkvæmt þessu eru bætur stefnanda fyrir varanlega örorku réttilega ákveðnar 4.197.850 krónur x 5,532 x 20% = 4.644.501 króna.

Eins og að framan er rakið liggur ekki fyrir að stefnandi hafi verið ráðinn hjá útgerðinni nema í þessa einu sjóferð sem hann var í þegar hann slasaðist. Hann fékk greidd laun frá Eskju hf. á tímabilinu sem hann var óvinnufær, samtals að fjárhæð 5.130.973 krónur. Með vísan til þessa verður að telja að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tekjutjóni á þessu tímabili. Verður því krafa stefnanda um bætur vegna tímabundins atvinnutjóns ekki tekin til greina. Í samræmi við kröfugerð stefnanda í málinu leiðir sú niðurstaða til þess að greiðslur frá útgerðinni koma ekki til frádráttar eins og gert er ráð fyrir í þrautavarakröfu stefnanda.

Samkvæmt öllu framangreindu ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda samtals 5.758.971 krónu (281.820 + 832.650 + 4.644.501 krónur). Til frádráttar koma 4.500.000 krónur 23. nóvember 2011 og 309.692 krónur 12. desember 2012.

Stefnandi krefst vaxta í samræmi við 16. gr. skaðabótalaga og er ekki ágreiningur um þá vexti. Upphafstíma dráttarvaxta í kröfugerð stefnanda er mótmælt af hálfu stefnda en um dráttarvexti fer eftir reglum vaxtalaga. Skaðabótakröfur bera dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu að liðnum mánuði frá þeim degi er kröfuhafi sannanlega lagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta eins og fram kemur í 9. gr. laganna. Telja verður að allar nauðsynlegar upplýsingar hafi legið fyrir þegar örorkubætur voru greiddar frá sjúkratryggingum 12. desember 2012. Verða því dráttarvextir dæmdir að liðnum mánuði frá þeim degi, þ.e. frá 12. janúar 2013 til greiðsludags, en ekki þykir nægilegt tilefni til að ákveða annan upphafstíma dráttarvaxta eins og krafist er af hálfu stefnda að gert verði.

Dæma ber stefnda til að greiða stefnanda málskostnað samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 sem þykir hæfilega ákveðinn 900.000 krónur.

Dóminn kvað upp S-kvk-nf I-kvk-nf héraðsdómari.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, Tryggingamiðstöðin hf., greiði stefnanda, G-kk-þgf F-kk-þgf, 5.758.971 krónu með 4,5% ársvöxtum af 1.114.470 krónum frá 27. júlí 2010 til 1. febrúar 2011 en af 5.758.971 krónu frá þeim degi til 12. janúar 2013 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 4.500.000 krónum 23. nóvember 2011 og 309.692 krónum 12. desember 2012.

Stefndi greiði stefnanda 900.000 krónur í málskostnað.

S-kvk-nf I-kvk-nf.