E-4178/2018

Ú R S K U R Ð U R

Héraðsdóms Reykjavíkur, miðvikudaginn 18. desember 2019, í máli nr. E4178/2018:

S-kk-nf G-kk-nf

(E-kvk-nf B-kvk-nf H-kvk-nf lögmaður) gegn

Vátryggingafélagi Íslands hf.

(Á-kk-nf B-kk-nf B-kk-nf lögmaður)

Þetta mál, sem var tekið til dóms 23. október 2019, höfðar S-kk-nf G-kk-nf, kt. [...], Júllatúni 6, Höfn, með stefnu birtri 10. desember 2018, á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., kt. 6906892009, Ármúla 3, Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 11.761.484 kr. ásamt vöxtum, samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, af 22.777.583 kr. frá 23. nóvember 2015 til 1. maí 2016, af 20.235.417 kr. frá þeim degi til 1. júní 2016, af 18.374.608 kr. frá þeim degi til 1. júlí 2016, af 15.564.415 kr. frá þeim degi til 1. nóvember 2016, af 8.635.629 kr. frá þeim degi til 8. apríl 2018, en með dráttarvöxtum, skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af 11.716.484 kr. frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum 1.238.866 kr., sem voru greiddar 28. janúar 2019, og 847.055 kr. sem voru greiddar 22. og 27. febrúar 2019.

Stefnandi krefst málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda auk álags er nemi virðisaukaskatti á málflutningsþóknun.

Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda.

Til vara krefst stefndi þess að kröfur stefnanda verði lækkaðar til muna.

Hann krefst jafnframt málskostnaðar úr hendi stefnanda í báðum tilvikum.

Málsatvik

Ágreiningur þessa máls varðar einungis það hvernig beri að reikna út tímabundið atvinnutjón stefnanda vegna vinnuslyss. Málsaðilar eru einhuga um að til grundvallar mati á bótum skuli miða við atvinnuþátttöku stefnanda næstliðin þrjú ár fyrir slysið.

Stefnandi vann á sjó frá árinu 2004, þegar hann var 23 ára, ætíð á bátum sem útgerðarfélagið Skinney Þinganes hf. gerir út. Hann var háseti í fimm ár en árið 2009 3 fékk hann fast starf sem matsveinn á skipinu Ásgrími Halldórssyni SF250 sem veiðir eingöngu uppsjávarfisk, þ.e. loðnu, síld, makríl og kolmunna. Skipið er því í höfn þegar þessir stofnar veiðast ekki við landið. Gögn um lögskráningu skipverja á skipið á árunum 2013 til og með 2015 sýna að stefnandi var á veiðum á Ásgrími að meðaltali 206 daga á ári. Árið 2013 voru úthaldsdagar 223, árið 2014 voru þeir 197 og árið 2015 voru þeir 198. Skipið Ásgrímur var að jafnaði u.þ.b. fimm mánuði á ári í höfn.

Þegar Á-kk-nf var ekki á veiðum tók stefnandi afleysingatúra sem háseti eða netamaður á skipunum Skinney SF20 og Hvanney SF51 sem sama útgerð á. Fyrrnefnda skipið er á humarveiðum stóran hluta ársins en veiðir einnig með botnvörpu og í net á ákveðnum árstímum. Síðarnefnda skipið veiðir í net og dragnót. Samkvæmt fram lögðum gögnum fór hann í tvo túra með Skinney í apríl 2013, samtals 11 daga, einn þriggja daga túr í desember 2014 og einn fjögurra daga túr í maí 2015, og einn 15 daga túr á Hvanney 2015.

Hann var um borð í skipinu Ásgrími 23. nóvember 2015 og slasaðist allnokkuð þegar slinkur kom á skipið. Afleiðingar slyssins eru tryggðar hjá stefnda samkvæmt kjarasamningsbundinni slysatryggingu og fer uppgjör bóta eftir reglum skaðabótalaga nr. 50/1993. Málsaðilar sammæltust um að læknir og lögmaður legðu mat á afleiðingar slyssins samkvæmt ákvæðum skaðabótalaga. Þeir mátu tímabil þjáninga frá 23. nóvember 2015 til 1. mars 2017 án rúmlegu, varanlegan miska 48 stig og varanlega örorku 60%. Þeir töldu að tímabil tímabundins atvinnutjóns stefnanda væri frá slysdegi 23. nóvember 2015 til 1. mars 2017.

Málsaðilar sammæltust um að leggja niðurstöðu matsins til grundvallar bótagreiðslum. Deila reis á hinn bóginn um bætur fyrir tímabundið atvinnutjón. Stefnandi sendi stefnda bótakröfu 8. mars 2018 og krafðist meðal annars bóta fyrir tímabundið atvinnutjón. Sú krafa byggist á matsgerðinni og 2. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.

Fjárkrafa stefnanda í þessu dómsmáli er mestmegnis sú sama og hann sendi stefnda. Til grundvallar útreikningi á þeirri kröfu voru lögð ákvæði í kjarasamningi um störf hans annars vegar sem matsveins um borð í Á-kk-þgf H-kk-þgf og hins vegar sem háseta um borð í Skinney og Hvanney. Kröfuna byggði stefnandi á því að þegar skipið Ásgrímur H-kk-nf var í landi hefði hann starfað á skipunum Skinney og Hvanney. Þessi tilhögun fái stoð í yfirlýsingu Á-kk-ef G-kk-ef, framkvæmdastjóra hjá útgerðarfélaginu, sem og launaseðlum stefnanda fyrir slysið og lögskráningu hans á skipin. Launaseðlar sem útgerðarfélagið gaf út vegna launa staðgengils stefnanda eftir slysið á tímabili óvinnufærni lágu einnig til grundvallar.

Skipið Á-kk-nf H-kk-nf fór ekki á veiðar mánuðina desember 2015, janúar 2016 og apríl 2016. Í kröfu sinni gekk stefnandi út frá því að hefði hann ekki slasast hefði hann starfað á bátunum Skinney og Hvanney, eins og hann hefði gert undanfarin ár fyrir slysið. Launafulltrúi útgerðarinnar hefði tekið saman launaseðla sem sýndu þau 4 laun sem stefnanda hefði borið þá mánuði, hefði hann ekki slasast. Stefnandi kvaðst byggja kröfu sína fyrir desember 2015 og janúar og apríl 2016 á þessum útreikningum útgerðarinnar.

Til grundvallar fjárkröfu vegna febrúar og mars 2016 lagði stefnandi útreikning frá Sjómannasambandi Íslands, á staðgengilslaunum stefnanda. Sá útreikningur byggðist á opinberum gögnum um aflaverðmæti og hlut um borð í Ásgrími Halldórssyni þessa tvo mánuði og stefnandi hefði fengið, hefði hann ekki slasast.

Fjárkrafa vegna apríl, maí og júní 2016 byggðist á meðallaunum matsveins um borð í Hvanney og Skinney á þeim tíma sem skipið Ásgrímur réri ekki og því hefði stefnandi unnið á þeim, hefði slys hans ekki borið að. Að sögn stefnanda byggðist krafan á launaútreikningi útgerðarfélagsins.

Skipið Á-kk-nf H-kk-nf var á veiðum frá og með júlí 2016 til og með desember 2016. Kröfur stefnanda vegna þeirra mánaða byggðust á launaseðlum staðgengils stefnanda frá útgerðinni. Sjómenn voru í verkfalli frá 15. desember 2016 til og með 16. febrúar 2017. Krafa stefnanda vegna þessara mánaða byggðist á þeim upplýsingum frá AFLi stéttarfélagi, dags. 5. janúar 2018, að stefnandi hefði fengið greiddar 529.200 kr. úr verkfallssjóði stéttarfélagsins meðan á verkfalli stóð. Krafa stefnanda vegna 17. febrúar 2015 til og með 1. mars 2017 byggist á launaseðli staðgengils frá útgerðinni.

Leiðrétt dómkrafa stefnanda sundurliðast þannig:

Staðgengilslaun í desember 2015

386.601

Staðgengilslaun í janúar 2016

498.901

Staðgengilslaun í febrúar 2016

1.510.679

Staðgengilslaun í mars 2016

2.632.059

Staðgengilslaun í apríl 2016

989.865

Staðgengilslaun í maí 2016

2.810.193

Staðgengilslaun í júní 2016

1.166.911

Staðgengilslaun í júlí 2016

1.554.545

Staðgengilslaun í ágúst 2016

3.694.087

Staðgengilslaun í september 2016

2.369.029

Staðgengilslaun í október 2016

1.792.746

Staðgengilslaun í nóvember 2016

2.440.223

Staðgengilslaun í desember 2016

806.115

Staðgengilslaun í janúar 2017

529.200

Staðgengilslaun í 17. febrúar til 1. mars 2017

2.963.809

Samtals

26.144.963

8% lífeyrissjóðsframlag

2.091.597

Samtals

28.236.560

5

Frádráttur skv. 2. mgr. 2. gr. skbl.:

Greiðsla kauptryggingar frá útgerð

2.722.518

60% af greiðslum frá lífeyrissjóði

2.736.459

Samtals tímabundið atvinnutjón

22.777.583

Frádráttur vegna greiðslna frá stefnda

Greiðsla í maí 2016

2.542.166

Greiðsla í júní 2016

1.860.809

Greiðsla í júlí 2016

2.810.193

Greiðsla í nóvember 2016

6.928.786

Samtals greitt frá stefnda

14.141.954

Samtals krafa vegna tímabundins atvinnutjóns

8.635.629

Dregið af bótum vegna varanlegrar örorku 3.125.855

Samtals dómkrafa

11.761.484

Stefnandi sendi stefnda fjárkröfu fyrir tímabundið atvinnutjón sem var sundurliðuð nokkurn veginn á þennan hátt. Hún var að vísu nokkru hærri. Í henni var meðal annars gengið út frá því að hann hefði getað verið matsveinn á Skinney og háseti á Hvanney samtímis, bæði í desember 2015 og janúar og febrúar 2016.

Stefndi hafnaði bótaútreikningi stefnanda fyrir tímabundið atvinnutjón með tölvubréfi 17. maí 2018. Félagið hefði reiknað tímabundið atvinnutjón stefnanda annars vegar út frá upplýsingum frá útgerðinni um uppreiknuð staðgengilslaun stefnanda og hins vegar út frá róðrahlutfalli stefnanda á viðmiðunartímabilinu. Stefndi hefði því áætlað tímabundið atvinnutjón stefnanda sem hlutfall af uppreiknuðum staðgengilslaunum sem samsvaraði róðrahlutfalli stefnanda.

Lögmaður stefnanda mótmælti þessari afstöðu stefnda með tölvubréfi 14. júní 2018. Stefndi ákvað að halda sig við afstöðu sína til tímabundins atvinnutjóns stefnanda en við þau málalok getur stefnandi ekki unað.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi byggir kröfu sína á slysatryggingu samkvæmt 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985 sem kveður á um ábyrgð útgerðarmanns á kröfum vegna lífs eða líkamstjóns skipverja á hlutrænum grundvelli. Samkvæmt grein 1.23 í kjarasamningi Sjómannasambands Íslands og Samtaka fyrirtækja í sjávarútvegi séu bætur reiknaðar út og gerðar upp í samræmi við ákvæði skaðabótalaga nr. 50/1993. Krafa stefnanda byggist því á 2. gr. þeirra laga. Slys stefnanda sé óumdeilt, sem og afleiðingar þess, enda liggi fyrir mat 6 á afleiðingunum samkvæmt ákvæðum skaðabótalaga. Málsaðilar deili einvörðungu um uppgjör á tímabundnu atvinnutjóni.

Krafa stefnanda sé studd gögnum frá útgerðarfélaginu Skinney Þinganesi hf., sem sýni hvaða laun stefnandi hefði fengið á tímabili tímabundins atvinnutjóns. Einnig liggi fyrir upplýsingar um hvað stefnandi hefði fengið greitt úr verkfallssjóði. Krafa stefnanda byggist á gögnum sem sýni tekjur, sem hann hefði haft hefði hann ekki slasast. Stefnandi vísar til þess að 2. gr. skaðabótalaga um tímabundið atvinnutjón byggist á þeirri meginreglu skaðabótaréttar að tjónþoli verði eins settur og slysið hefði ekki orðið. Í tilfelli stefnanda, sem sjómanns, fái þessi uppgjörsregla enn frekari stoð í 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 sem kveði á um það að verði skipverji óvinnufær vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann hljóti á ráðningartíma skuli hann eigi missa neins í af launum sínum í hverju sem þau eru greidd á meðan hann sé óvinnufær um lögákveðið tveggja mánaða tímabil frá útgerð. Slíkar greiðslur grundvallist, að því tímabili loknu, á þeirri slysatryggingu sem hér sé lögð til grundvallar. Útreikningsgrundvöllur kröfunnar sé því sá sami þótt greiðandinn sé annar, tryggingafélag eins og stefndi í stað útgerðarinnar. Skilgreiningin sé lögákveðin í 36. gr. sjómannalaga.

Með vísan til þessa beri stefnda að bæta stefnanda staðgengilslaun eða því sem næst rauntjón fyrir tímabil tímabundins atvinnutjóns. Krafa stefnanda sé um þær tekjur auk kröfu vegna fjárhæðar sem stefndi hafi ranglega dregið frá öðrum bótum sem óumdeilt er að honum beri að greiða, að fjárhæð 3.125.855 kr. Þá fjárhæð hafi stefndi dregið frá þar sem hann hafi ranglega talið sig hafa ofgreitt vegna tímabundins atvinnutjóns.

Krafa stefnanda byggist á ráðningarsamningi hans við útgerðina SkinneyÞinganes hf. og sammæli hans og útgerðarinnar um umfang tjóns hans. Útgerðin hafi reiknað út af hvaða launum stefnandi varð, byggt á aflahlut matsveins og háseta eftir því á hverju skipanna stefnandi hefði unnið hverju sinni. Að auki styðst krafa stefnanda við útreikninga sérfræðings Sjómannasambandsins og við upplýsingar um greiðslurétt stefnanda úr verkfallssjóði hefði hann verið heill heilsu í verkfalli sjómanna.

Stefnandi bendir á að til grundvallar útreikningi sínum á róðrarhlutfalli stefnanda leggi stefndi að stefnandi hefði ekki verið í fullu starfi þegar hann slasaðist. Þetta virðist stefndi byggja á útreikningi sem felst í því að deila í fjölda lögskráningardaga stefnanda, sbr. lög nr. 35/2010 um lögskráningu sjómanna, með 365 dögum ársins.

Að mati stefnanda stenst þessi útreikningsaðferð ekki. Þar komi hvort tveggja til að engu skipi sé haldið á sjó alla daga ársins né sé nokkur sjómaður á sjó alla daga ársins. Þannig séu borin saman eðlisólík tímaviðmið, annars vegar almanaksárið og hins vegar dagar á sjó samkvæmt lögákveðinni skráningu.

Að auki byggi stefnandi á því að ágreiningslaust sé milli hans og útgerðar Skinneyjar Þinganess hf. að hann hafi verið í fullu starfi matsveins á Ásgrími Halldórssyni 7

SF250 auk þess sem hann hafi sinnt starfi háseta á öðrum skipum útgerðarinnar þegar hlé varð á úthaldi Á-kk-ef. Því eigi hvorki grundvallarforsenda stefnda við rök að styðjast né sé hún í samræmi við staðreyndir um eðli ráðningarsambands stefnanda við útgerðina. Róðrahlutfall verði hvorki reiknað út frá forsendu sem eigi sér ekki stoð í raunveruleikanum né forsendu sem samrýmist ekki upplýstum málsatvikum.

Vegna afstöðu stefnda hafi stefnandi leitað til Sjómannasambands Íslands og óskað þess að sambandið færi sérstaklega yfir úthald skipanna sem um ræðir og róðrahlutfall stefnanda, með tilliti til ráðningarsamnings og á grundvelli gildandi kjarasamnings. Sjómannasambandið hafi greint rétt stefnanda miðað við úthald skipanna, sbr. bréf dags. 6. júní 2018. Sú samantekt sýni glöggt að raunverulegt róðrahlutfall stefnanda verði fengið með því að fara yfir úthald skipsins Ásgríms Halldórssonar, enda ætti það ekki að vera umdeilt að skip útgerðarinnar séu ekki gerð út alla daga ársins, eins og áður segi.

Í samantekt Sjómannasambandsins sé tekinn fjöldi lögskráningardaga á hverja stöðu um borð í skipinu fyrir hvert ár á tímabilinu frá 1. janúar 2012 til 31. maí 2018. Samkvæmt kjarasamningi beri að hafa matsvein um borð og hafi stefnandi starfað sem slíkur. Í bréfi Sjómannasambandsins komi fram að lægsta gildi lögskráningardaga yfirmanna sé tekið þegar eitthvert misræmi sé, en með því fáist nokkuð nákvæm mynd af fjölda úthaldsdaga skipsins á hverju ári. Í kjölfarið séu lögskráningardagar, samkvæmt opinberri skráningu á skipið, bornir saman við úthaldsdaga skipsins. Það hafi verið niðurstaða Sjómannasambandsins að róðrahlutfall stefnanda á skipinu Ásgrími væri 88–93% á tímabilinu 2012 til og með 2014. Á árinu 2015 sé hlutfallið 83% en slysið hafi orðið í lok þess árs og skýri það lækkunina á hlutfallinu. Stefnandi hafi því unnið um borð í Ásgrími um og yfir 90% af úthaldstíma skipsins og hljóti því að eiga rétt til launa í samræmi við það. Stefnandi hafi verið matsveinn og verið með hærra róðrahlutfall en aðrir skipverjar þar sem erfiðara hafi verið að fá afleysingu fyrir hann en aðra. Þetta róðrahlutfall sýni eingöngu vinnu stefnanda um borð í Á-kk-þgf en því til viðbótar hafi stefnandi farið í veiðiferðir á öðrum skipum útgerðarinnar þegar Á-kk-nf var í landi af einhverjum ástæðum. Þetta hafi útgerðin staðfest.

Stefnandi bendir á að enginn starfsmaður í fullu starfi á vinnumarkaði starfi 365 daga á ári. Við það sé miðað í kjarasamningum, þar sem starfsmenn vinni tímavinnu í 40 stunda vinnuviku, sbr. lög nr. 88/1971, að vinnuskylda fyrir fullt starf sé 21,67 unnir vinnudagar á mánuði, samanlagt 260 vinnudagar. Væri sú hugmyndafræði stefnda lögð til grundvallar að miða við 365 daga á ári væri full vinna í samræmi við þessar grundvallarreglur vinnumarkaðarins einungis 71,24% starfshlutfall. Þessi nálgun stefnda geti augljóslega ekki staðist, allra síst í tilviki sjómanns sem vinni ekki tímavinnu í samræmi við 40 stunda vinnuviku heldur í þeim veiðitörnum sem vertíðarskip eins og skip útgerðarinnar taka. Sjómenn starfi þegar skipi er haldið út og starfi þá daga samfellt. 8

Enginn sjómaður, ekki frekar en starfsmenn í landi, vinni alla daga ársins. Þetta reiknaða róðrahlutfall stefnda eigi því ekki við nein rök að styðjast og gefi mjög skakka mynd af vinnuframlagi stefnanda. Vegna slyss hans sé einungis hægt að miða við þau laun sem staðgengill hans hefði fengið. Við það mat beri að leggja fortíð stefnanda til grundvallar, róðramynstur hans árin fyrir slys. Á því byggist kröfugerð stefnanda og því beri að taka hana til greina.

Róðramynstur stefnanda sé staðfest með útgefnum launaseðlum og yfirliti yfir lögskráningu á skipin sem hann vann á. Útgerðin hafi einnig staðfest að stefnandi hafi farið í veiðiferðir með skipunum Skinney og Hvanney þegar skipinu Ásgrími var ekki haldið út. Sama staða hefði verið á tímabili óvinnufærni stefnanda eftir slysið og miðist stefnufjárhæð við það. Þessi gögn séu sönnun þess hvað staðgengill stefnanda hefði fengið í laun á tímabili tímabundins atvinnutjóns, sbr. 2. gr. skaðabótalaga.

Stefnandi vísar til þess að meðalárslaun stefnanda, árin 2013, 2014 og 2015 hafi verið 20.526.632 kr., sömu árin og stefndi miði við til að reikna út hið skerta róðrahlutfall. Hann telji sig á þeim grunni geta skert laun stefnanda um rúm 31% á ári og reiknað honum þannig í heild 15.425.528 kr. fyrir 15 mánaða tímabil tímabundins atvinnutjóns. Það staðfesti að staðgengilslaunin séu mjög nálægt þeim launum sem stefnandi aflaði sér með raunverulegri sjósókn á þriggja ára tímabili fyrir slysið. Það sýni jafnframt að nálgun stefnda sé alls ekki tæk og valdi því að tjón stefnanda sé óbætt sem nemi stefnufjárhæð þessa máls.

Öll skilyrði slysatryggingarinnar séu uppfyllt og stefndi hafi þegar greitt annað tjón stefnanda en það sem hér sé deilt um. Því verði ekki deilt um rétt stefnanda til bóta. Stefnandi byggi á því, eins og áður er rakið, að hluti bótaskylds tímabundins atvinnutjóns úr tryggingunni sé enn óbætt og að einhliða skerðing stefnda sé á skjön við skilmála tryggingarinnar og rétt upplýsta málavöxtu. Því beri að fallast á dómkröfu stefnanda.

Stefnandi styður kröfur sínar við skaðabótalög nr. 50/1993 og lög nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga. Hann vísar jafnframt til siglingalaga nr. 34/1985, sjómannalaga nr. 35/1985 og laga nr. 35/2010 um lögskráningu sjómanna, svo og til laga nr. 88/1971 um 40 stunda vinnuviku. Krafa hans um málskostnað styðst við 130. gr. laga nr. 91/1991. Krafa um virðisaukaskatt á málflutningsþóknun styðjist við lög nr. 50/1988 en stefnandi sé ekki virðisaukaskattsskyldur og sé því nauðsynlegt að fá dóm fyrir þeim skatti úr hendi stefnda.

9

Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi mótmælir öllum kröfum og málsástæðum stefnanda.

Aðalkrafa stefnda um sýknu

Stefndi byggir aðalkröfu sína um sýknu á því að hann hafi þegar bætt tímabundið atvinnutjón stefnanda að fullu. Það sé markmið skaðabóta vegna tímabundins atvinnutjóns að bæta raunverulegt fjártjón þess slasaða. Ekki sé ætlast til þess að hann hagnist á bótagreiðslum.

Stefndi telur ósannað að stefnandi hefði aflað þeirra tekna sem hann krefst og mótmælir útreikningnum stefnanda, sem séu á köflum svo illa rökstuddir og óljósir að stefndi telji fullt tilefni til að dómari taki til skoðunar hvort málinu skuli vísað frá ex officio.

Kröfur stefnanda byggist á þeirri forsendu að stefnandi hefði, hefði hann ekki slasast, farið í allar ferðir skipsins Ásgríms Halldórssonar á tímabilinu. Stefnandi byggi að auki á því að hann hefði í desember 2015 og í janúar, apríl, maí og júní 2016 róið alla túra sem annaðhvort skipið Skinney eða Hvanney fóru í. Stefndi bendir á að þessar forsendur stefnanda standist ekki skoðun:

Í fyrsta lagi styðji ekkert í gögnum málsins það að stefnandi hefði farið í alla túra Á-kk-ef H-kk-ef. Gögn um lögskráningu skipverja á skipið sýni að stefnandi hafi verið með í för að meðaltali í tæplega 88% af túrum skipsins fyrir slys og því beinlínis rangt að ganga út frá þessari forsendu. Það virðist raunar vera óumdeilt í málinu.

Í öðru lagi styðji engin framlögð gögn þá staðhæfingu stefnanda að hann hefði í öllum tilvikum þegar skipið Ásgrímur var í landi farið í afleysingatúra með skipunum Skinney og Hvanney. Lögskráning á skipin sýni að ekki hafi verið nein regla á afleysingatúrum. Stefnandi hafi aðeins farið í fjóra stutta afleysingatúra á Skinney í samtals 17 daga yfir þriggja ára tímabil fyrir slysdag og í einn afleysingatúr með Hvanney árið 2015 sem hafi staðið í 15 daga. Ekki hafi heldur verið sýnt fram á að stefnandi hefði haft slíkt tryggt sæti í áhöfn skipanna enda séu skipin jafnan fullmönnuð og aðeins að komi til afleysinga í afmörkuðum tilvikum. Ætla megi að afleysingastöður sem þessar þyki afar eftirsóknarverðar og því sé ekki tækt að álykta að stefnanda hefði boðist að taka alla þá túra sem hann kynni að sækjast eftir.

Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki lagt fram útreikninga sem gefi réttari mynd af tímabundnu atvinnutjóni stefnanda en þeir útreikningar sem stefndi hafi þegar lagt til grundvallar bótagreiðslu sinni. Þar með sé tjón stefnanda að fullu uppgert og þar með beri að sýkna stefnda af fjárkröfu stefnanda.

Við útreikninga á tímabundnu atvinnutjóni stefnanda hafi stefndi annars vegar litið til upplýsinga um uppreiknuð staðgengilslaun stefnanda. Sú fjárhæð hafi verið reiknuð með því að taka saman staðgengilslaun á öllum túrum sem Á-kk-nf H-kk-ef10 son fór í á tímabilinu og meðaltal staðgengilslauna á skipunum Skinney og Hvanney þá mánuði sem Á-kk-nf réri ekki. Hins vegar hafi stefndi litið til róðrahlutfalls stefnanda á viðmiðunartímabilinu. Róðrahlutfall stefnanda hafi verið fengið með því að taka saman þá daga sem stefnandi réri á skipinu Ásgrími, auk þeirra viðbótardaga sem hann réri með Skinney og Hvanney síðustu þrjú árin (2013, 2014, 2015) fyrir slysdag og deila þeirri tölu með öllum dögum hvers árs sem stefnandi var vinnufær.

Stefndi telji óumflýjanlegt að nota hlutfallsútreikninga til þess að fá raunhæfa mynd af róðrahlutfalli stefnanda. Líta verði bæði til þess að stefnandi hafi verið frá störfum að meðaltali fimm mánuði á ári og að lögskráningardagar séu yfirlit yfir fjölda daga á sjó, en þar sé með talið bæði hvíldartími og lögbundin frí innan túra. Í því samhengi bendir stefndi á að í kafla 6 og 7 í kjarasamningi Sjómannasambands Íslands um laun skipverja á skipum sem veiða uppsjávarfisk komi fram að skipverji eigi fjögurra daga hafnarfrí af hverjum 30 dögum úthalds, og sé að auki tryggt frí frá 20. desember til 2. janúar ár hvert. Ætla verði að slíkir dagar séu innifaldir í lögskráningardögum skipverja.

Með vísan til alls framangreinds byggir stefndi á því að tímabundið atvinnutjón stefnanda skuli reiknast sem hlutfall af uppreiknuðum staðgengilslaunum sem samsvari róðrahlutfalli stefnanda á ársgrundvelli.

Reikniregla stefnda sé til þess fallin að gefa raunrétta mynd af líklegu umfangi vinnuframlags stefnanda, hefði hann ekki slasast. Í öllu falli gefi útreikningsaðferð stefnda nærtækari mynd af líklegu róðrahlutfalli stefnanda en sú útreikningsaðferð sem stefnandi leggi til grundvallar.

Útreikningar stefnda á heildarstaðgengilstekjum sundurliðist svo:

Á-x-x. H-x-x

Skinney

Hvanney

Des. 2015

433.039

340.163

Jan. 2016

271.364

726.439

Febrúar

1.510.679

Mars

2.632.059

Apríl

1.472.285

507.446

Maí

2.471.589

3.148.796

Júní

925.753

1.408.068

Júlí

1.554.545

Ágúst

3.694.087

September

2.369.029

Október

1.792.746

Nóvember

2.440.223

Desember

806.115

Jan. 2017

529.200

11

Feb. 2017

2.963.809

Samtals

20.292.492

5.574.030

6.130.912

Meðaltal launa á S-x-x og H-x-x 5.852.471

Samtals

26.144.963

Útreikningar stefnda á róðrahlutfalli stefnanda sundurliðist á eftirfarandi hátt:

Ár

Róðradagar stefnda / dagar árs

Hlutfall

2013

234/365

64%

2014

200/365

55%

2015

217/(36538)

66%

Samtals

62%

Útreikningar stefnda á rétti stefnanda til bóta og greiðslur stefnda til stefnanda vegna tímabundins atvinnutjóns á tímabilinu sundurliðist því á eftirfarandi hátt:

Aflahlutur stefnanda á tímabili tímab. atvinnutjóns (62%)

16.209.877

Orlof (11.59%)

1.563.185

8% lífeyrisframlag

1.078.298

Frádráttur skv. 2. mgr. 2. gr. skbl.:

Greiðsla kauptryggingar frá vinnuveitenda

2.772.518

60% af greiðslum frá lífeyrissjóði

2.736.460

Sjómannasamband Íslands

422.730

Samtals tímabundnar atvinnubætur

12.970.343

Greiðslur stefnda til stefnanda vegna tímabundins atvinnutjóns auk vaxta og kostnaðar 13.144.340

Stefndi telur ljóst af öllu framangreindu að hann hafi greitt stefnanda fullar bætur vegna tímabundins atvinnutjóns og því beri að sýkna stefnda af kröfu stefnanda.

Varakrafa stefnda um lækkun krafna

Verði ekki fallist á kröfu stefnda um sýknu byggi hann á því til vara að lækka verði kröfu stefnanda til muna, enda sé ósannað að stefnanda hefði verið mögulegt að afla þeirra tekna sem krafa hans taki mið af.

Verði ekki fallist á útreikninga stefnda að baki aðalkröfunni telur stefndi að í öllu falli sé ekki fyrir hendi nokkur tæk reikniregla sem gefi hærri niðurstöðu en útreikningar sem sýni staðgengilslaun matsveins á skipinu Ásgrími Halldórssyni í sama róðrahlutfalli og samsvari sögu stefnanda á því skipi fyrir slysdag.

Stefndi mótmælir því að líta eigi til starfa stefnanda á skipunum Skinney og Hvanney og vísar því til stuðnings að meginstefnu til þess sem fram kemur í sýknukröfu. 12

Í samræmi við grundvallarreglur skaðabótaréttar skuli aðeins bæta tímabundið atvinnutjón sem samsvari þeim tekjum sem sýnt þyki að stefnandi hefði unnið sér inn á því tímabili sem hann var óvinnufær. Stefnandi hafi ekki á nokkurn hátt sýnt fram á að hann hefði reglubundin unnið á skipunum Skinney og Hvanney og enn síður að hann hefði átt tilkall til túra með þeim skipum, byggt á samningi eða öðru, það tímabil sem til viðmiðunar er.

Samningur stefnanda við útgerðina hafi aðeins varðað skipið Ásgrím Halldórsson en ekki Skinney og Hvanney og lögskráningargögn sýni ekki fram á mynstur í störfum stefnanda á þeim skipum.

Stefnandi hafi ekki á nokkurn hátt sýnt fram á að hann hefði haft slíkt tryggt sæti í áhöfn skipanna með því einu að tilkynna áhuga sinn þar um, enda skipin jafnan fullmönnuð og aðeins komi til afleysinga í afmörkuðum tilvikum. Þá sé langt í frá að stefnandi hafi verið einn um það að hafa áhuga á að taka að sér þau afleysingapláss sem mögulega kynnu að bjóðast.

Stefndi telur með vísan til alls framangreinds bæði ósannað og óraunhæft að stefnandi hefði ávallt fengið sæti í áhöfn skipanna alla þá daga sem skipið Ásgrímur Halldórsson réri ekki. Þá telur stefndi þann galla vera á lítt rökstuddum útreikningum stefnanda að jafnvel þótt pláss hefði á einhverjum tíma staðið stefnanda til boða hafi stefnandi ekki sýnt fram á að hann hefði í öllum tilvikum tekið að sér slíka vinnu, enda sé ljóst í sögulegu samhengi að stefnandi hafi jafnan verið fimm mánuði á ári í fríi.

Stefndi mótmælir því enn fremur að gera eigi ráð fyrir að stefnandi hefði róið með í öllum túrum skipsins Á-kk-ef H-kk-ef, eins og stefnandi haldi fram. Ekkert í gögnum málsins styðji slíkar forsendur. Úthaldsdagar stefnanda fyrir slysdag sýni að hann hafi róið með Á-kk-þgf að meðaltali í 88% tilvika, eins og neðangreind sundurliðun sýni.

Varakrafa stefnda byggist á því að atvinnutjón stefnanda sé það sem samsvari 88% af heildaraflahlut staðgengils á Á-kk-þgf H-kk-þgf á tímabilinu frá 23. nóvember 2015 til 1. mars 2017.

Útreikningar stefnda á heildartekjum staðgengils stefnanda á Á-kk-þgf H-kk-þgf sundurliðist á eftirfarandi hátt:

Ár

Mánuður

Aflahlutur

2015 desember

2016 janúar febrúar

1.510.679 mars

2.632.059 apríl maí júní

13 júlí

1.554.545 ágúst

3.694.087 september

2.369.029 nóvember

1.792.746 desember

806.115

2017 janúar febrúar

2.963.809

Greiðslur úr verkfallssjóði vegna verkfalls sjómanna frá 15. des. 2016 til 16. febrúar 2017:

529.200

Tekjur staðgengils samtals:

20.292.492

Útreikningar stefnda á róðrahlutfalli stefnanda miðað við heildarúthald skipsins Ásgríms Halldórssonar sundurliðist á eftirfarandi hátt:

Ár

Úthaldsdagar stefnanda

Heildarúthaldsdagar ÁH

Hlutfall

2013

223

254

87,8%

2014

197

211

93,4%

2015

198

236

83,9%

Samtals

206

701

88,35%

Stefnandi tekur fram að skipið Ásgrímur Halldórsson hafi róið í tvo daga í desember 2015 og séu þeir dagar dregnir frá heildarúthaldsdögum skipsins.

Útreikningar stefnda á rétti stefnanda til bóta og greiðslur stefnda til stefnanda vegna tímabundins atvinnutjóns á tímabilinu sundurliðist því svo:

Aflahlutur stefnanda á tímabili tímabundins atvinnutjóns (88%)

17.857.393

Orlof (11.59%)

1.754.132

8% lífeyrisframlag

1.210.790

Frádráttur skv. 2. mgr. 2. gr. skbl.:

Greiðsla kauptryggingar frá vinnuveitanda:

2.772.518

60% af greiðslum frá lífeyrissjóði:

2.736.460

Sjómannasamband Íslands:

422.730

Samtals tímabundnar atvinnubætur

14.940.607

Greitt af VÍS samtals

13.144.340

Mismunur

1.796.267

Með vísan til alls þess sem rakið hafi verið byggi stefndi á því að stefnandi geti ekki með nokkru móti átt rétt til greiðslu skaðabóta úr hendi stefnda að hærri fjárhæð en 1.796.267 kr. vegna tímabundins atvinnutjóns. 14

Stefndi leggur áherslu á að það hvíli á stefnanda að sanna fjárhæð atvinnutjóns síns og að hann verði að bera hallann af hvers konar sönnunarskorti hvað það varðar. Verulega skorti á að reikniaðferðir og forsendur útreikninga stefnanda varpi betra ljósi á þær tekjur sem miða megi við að stefnandi hafi raunverulega farið á mis við. Því beri að leggja útreikninga stefnda til grundvallar við úrlausn þessa máls.

Stefndi vísar einkum til ákvæða skaðabótalaga nr. 50/1993, ólögfestra meginreglna skaðabótaréttar, einkum meginreglna um tímabundið atvinnutjón og sönnun og sönnunarbyrði. Krafa um málskostnað byggist á 129. og 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

Niðurstaða

Málsaðilar deila um fjárhæð bóta vegna tímabundins atvinnutjóns stefnanda, það er hvort stefnda beri að greiða stefnanda bætur umfram það sem hann hefur þegar greitt.

Þetta mál er byggt á því að hver sá sem slasast eigi að fá þær bætur sem honum ber, hvorki of né van. Stefnandi byggir á 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 þar sem segir að verði skipverji óvinnufær vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann hljóti á ráðningartíma skuli hann eigi missa neins í af launum sínum í hverju sem þau eru greidd á meðan hann sé óvinnufær um lögákveðið tveggja mánaða tímabil frá útgerð.

Málsaðilar eru sammála um að til grundvallar bótauppgjöri skuli leggja atvinnuþátttöku stefnanda næstliðin þrjú ár áður en hann slasaðist.

Eina starfið sem var fast í hendi fyrir stefnanda á því tímabili var starfið á Á-kk-þgf H-kk-þgf á grundvelli ráðningarsamnings hans við útgerðina. Á því þriggja ára tímabili var hann í afleysingum í samanlagt 32 daga. Með vísan til 36. gr. sjómannalaga telur dómurinn rétt að stefnandi taki inn í kröfu sína um bætur fyrir tímabundið atvinnutjón þann tíma sem hann hefði verið á sjó þegar hann var ekki lögskráður á Á-kk-þgf H-kk-þgf, geti hann sýnt fram á að hann hefði átt kost á slíkum afleysingum.

Fyrir þeim þætti málsins gerir hann þó engan veginn nógu skýra grein. Lögð hafa verið fram gögn um það hvenær skipið Ásgrímur Halldórsson var í höfn vegna kvótaleysis eða af öðrum ástæðum á tímabilinu 23. nóvember 2015 til 1. mars 2017.

Í málsatvikalýsinguna vantar hins vegar hvort á þeim tíma sem það skip var í landi hafi þurft að leysa einhvern af á Skinney eða Hvanney. Þá liggur ekki fyrir hvort í þessar afleysingar, ef þær voru einhverjar, hafi vantað háseta eða netamann, en þessum störfum sinnti stefnandi í þau skipti sem hann leysti af á öðru hvoru skipanna á árunum 2013–2015. Ekki hafa heldur verið leiddar líkur að því að skipstjórar þeirra skipa hefðu leitað til stefnanda í stað þess manns eða þeirra sem leitað var til í reynd, hefðu þeir átt kost á öðrum jafngóðum afleysingamanni og stefnanda. 15

Þessu breytir ekki þótt stefnandi hafi borið við aðalmeðferð að hann hefði ætíð, þegar Á-kk-nf H-kk-nf var ekki á veiðum, látið vita að hann vildi taka að sér afleysingastörf. Vilji hans til þess að leysa af á Skinney og Hvanney bar einungis þann árangur, sem áður er frá greint, að hann fór á einn 15 daga túr á Hvanney 2015 og í tvo túra með Skinney í apríl 2013, samtals 11 daga, einn þriggja daga túr í desember 2014 og einn fjögurra daga túr í maí 2015. Reyndar vill svo til að hann er skráður á bæði Skinney og Hvanney 5. maí 2015. Sé sá dagur einungis talinn á öðru skipinu var hann samanlagt skráður um borð í þau skip í 32 daga á þessum þremur árum. Eigi þeir róðrar að hafa forspárgildi hefði stefnandi komist í 11–12 daga afleysingar á þeim 15 mánuðum sem hann telst hafa verið atvinnulaus tímabundið, frá 23. nóvember 2015 til 1. mars 2017. Frá þessum 15 mánuðum verður að draga verkfall sjómanna sem stóð frá 15. desember 2016 til og með 16. febrúar 2017, en á þeim tíma hefði stefnandi fengið greitt úr verkfallssjóði.

Engu breytir heldur sú yfirlýsing útgerðarinnar að stefnandi hafi kappkostað að taka eins marga afleysingatúra og hann hafi getað vegna þess að það hafi verið á valdi hvers og eins skipstjóra að manna sitt skip en ekki á valdi útgerðarinnar. Það kom fram bæði hjá vitninu A-kk-þgf I-kk-þgf, forstjóra útgerðarinnar, og vitninu Á-kk-þgf G-kk-þgf, framkvæmdastjóra hjá útgerðinni. Sá síðarnefndi kvaðst ekki skipta sér af mönnun skipa nema þegar á þau vantaði yfirmenn. Aðrar ráðningar væru á ábyrgð skipstjóranna.

Þótt fyrir liggi að stefnandi hafi leyst af á Skinney og Hvanney að jafnaði í 10–11 daga á ári, árin 2013–2015, verður ekki annað séð en að fjárkrafa hans byggist á því að hann hefði á áðurnefndu 15 mánaða tímabili verið í afleysingum á Skinney eða Hvanney mánuðum saman, þ.e. desember 2015, og janúar, apríl, maí og júní 2016. Þessa fimm mánuði var Hvanney á sjó í (18 + 28 + 6 + 30 + 27) 109 daga en Skinney var á sjó í (20 + 15 + 25 + 31 + 25) 116 daga. Meðaltalið af sjóferðum þessara tveggja báta, 112 dagar, er sú afleysing sem stefnandi gengur út frá í kröfu sinni að honum hefði verið boðin og hann þegið.

Þessi þáttur í málatilbúnaði stefnanda er svo vanreifaður að ekki verður hjá því komist að vísa málinu af sjálfsdáðum frá dómi. Ekki eru lögð fram nein gögn um það að þurft hafi að leysa af á öðru hvoru þessara skipa eða þeim báðum á þessu tímabili.

Fjárkrafa stefnanda byggist á því að hann hefði verið í afleysingum í desember 2015. Sjómannasambandið reiknaði út hversu hátt hlutfall af lögskráningardögum á Á-kk-þgf stefnandi vann. Sá útreikningur byggist hins vegar á því að áhöfnin hafi verið lögskráð á skipið til og með 28. desember 2015 þótt önnur framlögð gögn sýni reyndar að skipið hafi ekki farið úr höfn eftir 2. desember það ár. Þetta misræmi í lögskráningu og upplýsingum frá höfnunum útskýrði vitnið Á-kk-þf með því að skipstjórinn hefði 16 gleymt þeirri skyldu sinni að afskrá sjómenn Á-kk-ef þegar vertíðinni lauk. Slík skekkja hefur áhrif á útreikning á því hlutfalli sem stefnandi var um borð af úthaldi skipsins.

Þar fyrir utan byggist fjárkrafa stefnanda fyrir ágúst 2016 ekki á launaseðli matsveins á Á-kk-þgf H-kk-þgf heldur er lagður fram launaseðill matsveins á J-kvk-þgf E-kvk-þgf. Á því gagni getur stefnandi ekki byggt, þar eð hann var ráðinn til starfa á Á-kk-þgf.

Þar eð vísa verður málinu frá dómi þarf ekki að taka afstöðu til þess hvort leggja eigi til grundvallar að stefnandi hafi verið í 100% starfi eða lægra hlutfalli. Ekki þarf heldur að taka afstöðu til þess hvort einhverju kunni að skeika í útreikningi Sjómannasambandsins á hlutfalli stefnanda um borð af úthaldi skipsins, sbr. það sem áður greinir um mismun á lögskráningardögum og upplýsingum um brottfarir Á-kk-ef úr höfn og komur til hafnar.

Þá þarf ekki að taka afstöðu til þess að hvaða marki steinn stendur yfir steini í vörnum stefnda né heldur hvort þær fjárhæðir sem hann miðar við séu rétt reiknaðar út.

Með vísan til þessarar niðurstöðu þykir rétt að hvor málsaðila um sig beri sinn kostnað af málinu.

I-kvk-nf L-kvk-nf héraðsdómari kveður upp þennan úrskurð.

ÚRSKURÐARORÐ:

Kröfu stefnanda, S-kk-ef G-kk-ef, á hendur stefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., er vísað frá dómi.

Málskostnaður milli aðila fellur niður.

I-kvk-nf L-kvk-nf