S-289/2006

Ríkissaksóknari höfðaði málið með ákæru útgefinni 17. febrúar 2006 á hendur ákærða, X, kt. [...-68,] til refsingar fyrir kynferðisbrot, með því að hafa, aðfaranótt þriðjudagsins 26. júlí 2005, á heimili sínu að [...,] „strokið líkama, mjaðmir og læri þáverandi starfsmanns síns, Z, [... fæddrar 1987] og þannig sært blygðunarsemi hennar sem og misnotað freklega þá aðstöðu sína að hún var honum háð í atvinnu sinni“.

Í ákæru er háttsemin talin varða við 2. mgr. 198. gr. og 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

Z krefst þess að ákærði verði dæmdur til að greiða henni 1.000.000 krónur í miskabætur með vöxtum samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. júlí 2005 til greiðsludags.

Ákærði krefst þess að hann verði sýknaður af refsikröfu ákæruvaldsins og að bótakröfunni verði vísað frá dómi, en ellegar verði honum dæmd vægasta refsing sem lög leyfa og miskabætur lækkaðar verulega.

I.

Z réði sig til almennra afgreiðslustarfa á skyndibitastaðnum [...] sem ákærði rekur að [...]. Stúlkan var 17 ára þegar hún hóf þar störf 5. júlí 2005. Eftir lokun staðarins um klukkan 22 að kvöldi mánudagsins 25. júlí fóru ákærði og Z á annan veitingastað við sömu götu, sátu þar fram eftir nóttu og neyttu áfengis. Þaðan fóru þau í leigubifreið heim til ákærða að [...] þar sem stúlkan þáði boð um að fylgja ákærða inn í íbúð hans á efstu hæð fjölbýlishússins. Þar inni gerðust einhverjir þeir atburðir, sem urðu til þess að Z hvarf í skyndingu af heimilinu, hringdi í vin sinn A og vin hans B, en í framhaldi sótti sá síðarnefndi stúlkuna og ók henni heim til sín. Í kjölfarið fór A þangað og vöktu piltarnir með stúlkunni fram eftir þriðjudagsmorgni. Z átti að mæta til vinnu um morguninn. Hún boðaði forföll vegna veikinda, mætti næst til vinnu á föstudeginum þar á eftir samkvæmt vaktaáætlun og sagði upp störfum að loknum þeim vinnudegi. Er óumdeilt að ákærði hafi í framhaldi gert upp við stúlkuna ógreidd laun.

II.

C, margdæmdur afbrotamaður, er faðir Z. Að sögn C sagði stúlkan honum frá atburðum í byrjun ágúst. Í kjölfarið hóf C að venja komur sínar til veitingastaðarins [...] pantaði þar mat hjá ákærða og tók, án þess að greiða fyrir. Sunnudaginn 14. ágúst fór C síðan við þriðja mann á veitingastaðinn. Hefur C borið fyrir dómi að þar hafi hann í fyrstu krafið ákærða um bætur fyrir áreitni við dóttur hans, en með greiðslu þeirra væri „málið bara dautt“. Þegar ákærði hefði hafnað slíkum lyktum hafi C orðið mjög reiður og gengið í skrokk á honum.

Daginn eftir fóru feðginin saman á lögreglustöð og kærðu ákærða fyrir kynferðislega áreitni í garð stúlkunnar og tilraun til nauðgunar aðfaranótt 26. júlí. Z greindi frá því að ákærði hefði margítrekað áreitt hana kynferðislega á þeim þremur vikum sem hún hefði unnið á [...]; tekið utan um hana og strokið um mitti og mjaðmir, slegið á rass hennar og viðhaft ummæli um að hún gæti farið úr vinnubol sínum ef henni væri heitt og allt eins verið á g-streng eins og að vera íklædd gallabuxum í vinnunni. Að sögn stúlkunnar hefði hún þurft að þola eitthvað af þessu tagi á hverjum einasta vinnudegi. Þá hefði ákærði iðulega verið ölvaður í vinnunni, meðal annars mánudaginn 25. júlí, en þá hefði hann verið við drykkju allan daginn. Hún hefði engu síður beðið ákærða um far heim eftir vinnu um kvöldið, hann lofað að aka henni, en spurt hvort hún væri nokkuð að flýta sér. Í framhaldi hefðu þau farið saman á annan veitingstað á [...] dvalið þar í um þrjár klukkustundir og ákærði drukkið ótæpilega á meðan. Að sögn Z hefði hann verið mjög ölvaður þegar þau hefðu farið þaðan í leigubifreið um nóttina. Hún kvaðst hafa heyrt ákærða biðja bílstjórann að aka að [...] en þó ekki hafa áttað sig fyllilega á því fyrr en þau hefðu staðið fyrir utan fjölbýlishúsið og leigubifreiðin verið farin. Stúlkan bar að á greindum tíma hefði hún verið nýflutt í bæinn, hún verið peningalaus, ekki þekkt til staðhátta í [...] og því ekki ratað heim til sín að [...] Sökum þessa hefði hún þegið boð ákærða um að fara með honum inn og fá einn bjór, en síðan hefði hann ætlað að vísa henni til vegar þannig að hún gæti gengið heim. Að sögn stúlkunnar hefðu þau vart verið komin inn í íbúð ákærða þegar hann hefði boðið henni gistingu og bent á að þau þyrftu hvort eð er bæði að mæta til vinnu snemma næsta morguns. Hún hefði afþakkað boðið og sagst vilja fara heim, en ákærði þá orðið pirraður og dregið úlpuna af henni. Í framhaldi hefði ákærði tekið undir handlegg hennar og leitt hana inn í hjónaherbergi. Þar hefði ákærði sagt að þau myndu sofa. Z kvaðst hafa áréttað að hún vildi fara heim og ætlaði ekki að gista. Ákærði hefði þá tekið um báða handleggi hennar, ýtt henni ofan á tvíbreitt hjónarúmið, lagst við hlið hennar og haldið henni með annarri hendi. Því næst hefði hann losað um buxur hennar og dregið þær niður á hné, farið með hönd inn fyrir g-streng, strokið kynfæri hennar og sett fingur inn í leggöng. Stúlkan kvaðst á þeim tímapunkti hafa verið stjörf af hræðslu. Hún vissi því ekki hvernig, en einhvern veginn hefði henni tekist að losna undan ákærða í rúminu, hún dregið upp um sig buxurnar, gripið veski sitt og því næst hlaupið út á svalir. Þar hefði hún hringt í A vin sinn og beðið hann um að sækja hana. A hefði bent henni á að hringja í B , sem byggi í [...] Þegar hún hefði verið að tala við hann hefði hún lagt af stað út úr húsinu, ákærði reynt að stöðva för hennar, en hún slitið sig lausa, kastað á hann kveðju og hlaupið út. B hefði síðan sótt hana og farið með hana heim til sín.

Z var 17 ára þegar kæra var lögð fram. Gögn málsins bera ekki með sér að lögregla hafi sinnt þeirri lagaskyldu samkvæmt 1. mgr. 18. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 að tilkynna barnaverndaryfirvöldum um málið og af ókunnum ástæðum var ekki talin ástæða til að yfirheyra stúlkuna fyrir dómi, svo sem lögreglu bar þó ótvíræð skylda til samkvæmt a-lið 1. mgr. 74. gr. a. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála, sbr. 23. gr. laga nr. 36/1999.

III.

A og B gáfu skýrslu hjá lögreglu 18. ágúst og staðfestu hvor um sig framangreinda atburðarás að því leyti sem hún sneri að þeim. B bar að hann hefði fengið símhringinguna frá Z einhvern tíma á bilinu frá klukkan 04-06 umrædda nótt. Stúlkan hefði virst vera mjög hrædd þegar hún síðan hefði sest inn í bifreið hans. Í framhaldi hefði hún sagt frá því að hún hefði lent heima hjá vinnuveitanda sínum og verið að drekka með honum bjór. Vinnuveitandinn hefði boðið henni gistingu, sem hún hefði þegið, í kjölfarið verið vísað til svefnherbergis, hún lokað að sér og lagst til svefns. Að sögn B hefði stúlkan hryllt sig og grátið á meðan hún hefði því næst skýrt frá því að vinnuveitandinn hefði svo komið nakinn inn í herbergið til hennar og þuklað á kynfærum hennar. A kvaðst hafa fengið skilaboð frá B umrædda nótt þess efnis að hann yrði að koma og hitta B og Z. Að sögn A hefði þá verið liðin um ein klukkustund frá símtali hans og stúlkunnar. Þegar hann hefði komið heim til B um klukkan 06 hefði Z greint frá því að hafa drukkið 2-3 bjóra með vinnuveitanda sínum á veitingastað við [...] því næst farið með honum í leigubifreið að [...] fylgt honum inn í íbúð í fjölbýlishúsinu og þegið þar boð um gistingu. Að sögn stúlkunnar hefði hún verið lögst út af þegar vinnuveitandinn hefði síðan komið inn í herbergið og farið að þukla á henni. Vitnin báru bæði að Z hefði ekki greint nánar frá atburðum og ekki minnst á það hvernig hún hefði komist undan vinnuveitandanum og út úr íbúð hans. Að sögn A hefði stúlkan verið róleg meðan á frásögn hefði staðið, en hún borið þess merki að hafa grátið einhverju áður.

Vitnisburður piltanna var borinn undir Z við skýrslugjöf 6. október. Hún þrætti fyrir að hafa þegið gistingu hjá ákærða, ítrekaði fyrri vitnisburð sinn, kvaðst ekki hafa greint piltunum frá atburðum heima hjá ákærða á þann veg sem þeir lýstu og sagði þá fara með rangt mál að því leyti. Aðspurð kvaðst stúlkan ekki muna hvernig ákærði hefði verið klæddur umrætt sinn, en bar að á meðan hann hefði haldið henni í rúminu með annarri hendi hefði hann notað hina til að draga niður buxur sínar.

Ákærði var yfirheyrður 22. ágúst. Hann varðist öllum ásökunum um kynferðislega áreitni á vinnustað, en kannaðist við að hafa tvívegis gantast við Z á tvíræðan máta, annars vegar með spaugi um að hún gæti klætt sig úr bol ef henni væri heitt og hins vegar með því að hún gæti alveg eins mætt í vinnuna á g-streng eins og að mæta í gallabuxum, en samkvæmt reglum [...] hefðu starfsmenn ávallt átt að vera íklæddir svörtum buxum og bol og bera derhúfu, sem staðurinn hefði látið þeim í té. Stúlkan hefði brotið þá reglu og ákærði af því tilefni viðhaft síðarnefnd ummæli. Ákærði dró ekki dul á að hann hefði boðið Z með sér á veitingastað við [...] að kvöldi 25. júlí. Þar hefðu þau setið í 3-4 klukkustundir og drukkið bjór; hann líklega úr 6-7 hálfs lítra glösum og hún úr þremur. Að sögn ákærða hefðu þau farið þaðan í leigubifreið um klukkan 02 um nóttina, hann beðið bílstjórann að aka þeim að [...] og stúlkan ekki hreyft andmælum við því. Er þangað kom hefði ákærði boðið henni inn. Þar hefðu þau drukkið sinn hvorn bjórinn og ákærði á meðan spurt hvort hún vildi gistingu. Stúlkan hefði þegið boð hans, gengið með honum inn í svefnherbergi og lagst út af í rúminu. Þar hefði ákærði lagst við hlið hennar, alklæddur og byrjað að reyna við hana með því að strjúka líkama hennar, læri og mjaðmir utanklæða. Stúlkan hefði verið fráhverf þeim atlotum, sagst ekki hafa áhuga á kynferðislegu samneyti við hann og ákærði þá hætt samstundis. Skömmu síðar hefði hún yfirgefið íbúðina. Ákærði áréttaði að hann hefði aðeins reynt að fá Z til lags við sig með framangreindum hætti og hafnaði því alfarið bótakröfu hennar, sem honum var kynnt 22. september.

Í þágu rannsóknar málsins voru einnig teknar vitnaskýrslur af D og E, en þau unnu á [...] sumarið 2005. Vitnunum bar saman um að ákærði hefði verið þægilegur og góður yfirmaður og kvaðst hvorugt þeirra hafa orðið þess áskynja að hann áreitti Z eða annað starfsfólk í vinnunni. Þeim bar og saman um að stúlkan hefði aldrei haft orð á slíku. E kom fyrir dóm vegna málsins og staðfesti frásögn sína í einu og öllu.

IV.

Fyrir dómi neitaði ákærði sakargiftum samkvæmt ákæru. Hann kvað þó rétt, sem þar segði, að hann hefði umrædda nótt strokið líkama, mjaðmir og læri Z í svefnherbergi íbúðar sinnar að [...] en áréttaði enn sem fyrr að hann hefði aðeins verið að reyna við hana með þeim hætti og látið af því um leið og stúlkan hefði hafnað honum. Ákærði greindi annars frá atvikum á þann veg að kvöldið áður hefðu þau farið saman á veitingastað við [...] eftir lokun [...] og drukkið þar bjór fram eftir nóttu. Þaðan hefðu þau farið í leigubifreið milli klukkan 03 og 04 og ákærði beðið bílstjórann að aka heim til hans. Á leiðinni hefði vaknað með ákærða sú hugmynd að reyna við stúlkuna. Hann hefði því boðið henni gistingu og stúlkan þegið hana. Að sögn ákærða hefði hann verið undir áhrifum áfengis á þeim tímapunkti, en þó myndi hann atburðarás vel. Þegar komið hefði verið að [...] hefðu þau farið saman inn í íbúð hans og drukkið sinn hvorn bjórinn í stofunni. Þar hefði ákærði byrjað að strjúka stúlkunni utanklæða, um öxl og niður með síðu, um mjaðmir og læri, án þess að hún streittist á móti. Í kjölfarið hefði hann áréttað fyrra boð um gistingu og í framhaldi leitt stúlkuna inn í hjónaherbergi. Er þangað kom hefði ákærði látið reyna á það hvort hún vildi sofa hjá honum og í því skyni strokið henni aftur niður með öxl og síðu og um mjaðmir og læri. Á meðan hefðu þau staðið alklædd við hlið hjónarúmsins. Z hefði þá hafnað honum afdráttarlaust, beðið hann að hætta þessu strax og ákærði gert það. Í framhaldi hefði stúlkan farið fram úr herberginu og hann lagst til svefns. Ákærði kvað ekkert í fari stúlkunnar hafa bent til þess að hún hefði haft kynferðislegan áhuga á honum og sagði hana hvorki hafa daðrað við hann fyrr um kvöldið né gefið í skyn með öðru móti að hún vildi þýðast hann á þann hátt. Ákærða var kynntur sá framburður hans hjá lögreglu að hann hefði lagst við hlið Z í hjónarúminu og strokið henni þar um líkamann. Ákærði kvað þann framburð vera rangan, án þess að fram kæmi nokkur skýring á því misræmi í frásögn hans.

Z bar fyrir dómi að hún hefði þegið boð ákærða um að fara með honum á veitingastað við [...] eftir lokun [...] að kvöldi 25. júlí. Hún kvað ástæðuna hafa verið þá að ákærði hefði ætlað að aka henni heim, en hún hefði verið peningalaus og því ekki komist heim með öðrum hætti. Að sögn stúlkunnar hefði ákærði verið búinn að drekka áfengi á þeim tímapunkti, en ástand hans verið þokkalegt. Ákærði hefði síðan drukkið ótæpilega á veitingstaðnum fram eftir nóttu og hún þegið þar áfengi í hófi. Þaðan hefðu þau farið í leigubifreið og ákærði beðið bílstjórann að aka heim til hans. Á þeim tímapunkti hefði ákærði verið drukkinn. Er þangað kom hefði ákærði boðið henni inn og sagst ætla að sýna henni leiðina heim til hennar úr íbúð sinni á efstu hæð fjölbýlishússins. Að sögn Z hefði henni verið kalt og þar sem hún hefði verið ókunnug í Reykjavík hefði hún þegið boðið. Þegar þau hefðu komið inn í íbúð ákærða hefði hann byrjað að áreita hana eina ferðina enn, með líkum hætti og svo oft áður á [...] Ákærði hefði dregið hana úr úlpunni, spurt hvort hún vildi ekki gista og boðið henni bjór, sem hún hefði afþakkað. Á sama tíma hefði hún ítrekað sagst vilja fara heim. Z kvaðst hafa verið orðin hrædd þegar ákærði hefði síðan tekið í hönd hennar og leitt hana á undan sér inn í hjónaherbergi. Við það hefði hún orðið stjörf af hræðslu og ekki þorað að streitast á móti. Ákærði hefði því næst ýtt henni ofan á hjónarúmið, lagst við hlið hennar og haldið henni með annarri hendi á meðan hann hefði þuklað á kynfærum hennar utanklæða með hinni. Í framhaldi hefði hann dregið buxur hennar niður að hnjám, klætt sjálfan sig úr buxum til hálfs og því næst farið höndum um kynfæri hennar. Að sögn stúlkunnar hefði þetta ekki staðið lengi yfir, en hún hefði verið svo hrædd að hún myndi ekki hvernig hún hefði losnað undan ákærða. Þó myndi hún eftir að hafa gripið veski sitt á leið út úr svefnherberginu og hlaupið út á svalir til að hringja í A vin sinn. Á meðan hefði ákærði beðið fyrir innan svalirnar og fylgst með henni. Þaðan hefði hún ruðst framhjá ákærða, hlaupið út úr húsinu og hringt í B, sem hefði sótt hana og farið með hana heim til sín. Z bar að hún hefði treyst ákærða fullkomlega fyrir umrædda atburði, óháð því þótt hann hefði fyrir þann tíma margsinnis áreitt hana kynferðislega á vinnustað og iðulega verið drukkinn í vinnunni. Aðspurð af sækjanda hvort rétt væri hjá ákærða að hann hefði strokið líkama, mjaðmir og læri hennar umrædda nótt játti stúlkan því, án þess að nánar kæmi fram hvar og hvernig slíkt hefði gerst. Z mótmælti í framhaldi framburði ákærða sem alröngum. Sem fyrr mótmælti hún einnig vitnisburði A og B um atburðarás í íbúð ákærða og kvaðst ekki kunna skýringu á röngum framburði þeirra.

B bar fyrir dómi að hann hefði ekið Z heim til sín um nóttina. Stúlkan hefði verið í miklu uppnámi þegar hún hefði greint frá því að eitthvað mikið hefði gerst heima hjá vinnuveitanda hennar. Að sögn stúlkunnar hefðu þau ætlað „að lyfta sér upp eftir vinnu“ og hún síðan ætlað að gista heima hjá honum. Þar hefði maðurinn vísað henni til herbergis og hún lagst til svefns, en hann síðan komið þangað nakinn og gert eitthvað. Lesin var fyrir B lýsing hans á sömu atburðarás úr lögregluskýrslu 18. ágúst og staðfesti hann þá frásögn sem rétta.

A bar fyrir dómi að Z hefði virst vera „stressuð“ þegar hún hefði hringt í hann umrædda nótt, en stúlkan hefði hvíslað í símann og beðið hann að sækja hana upp í [...] A hefði tjáð henni að hann gæti það ekki, en þess í stað sagt henni að hringja í B. Rúmri klukkustund síðar hefði A farið heim til B og þar hlýtt á vinkonu sína skýra frá því að hún hefði „farið á djammið“ með ákærða fyrr um nóttina og þau síðan verið samferða í leigubifreið heim til hans. A minnti að Z hefði einnig getið þess að ákærði hefði boðið henni gistingu, að minnsta kosti hefði hún sagst hafa farið inn til hans. Einnig minnti A að stúlkan hefði verið í uppnámi út af því að ákærði hefði viljað sofa hjá henni. Að sögn stúlkunnar hefðu atvik verið þau að hún hefði lagst til svefns og ákærði komið inn í svefnherbergi til hennar og reynt við hana. Lesin var fyrir A fyrri lýsing hans á sömu atburðarás úr lögregluskýrslu 18. ágúst og staðfesti hann þá frásögn sem rétta.

V.

Samkvæmt 1. mgr. 135. gr. laga nr. 19/1991 um meðferð opinberra mála skulu röksemdir dómara lúta að því hvað teljist sannað og með hverjum hætti. Um sönnun fer annars eftir reglum 45.-48. gr. laganna. Í því sambandi ber að meta skynsamlegan vafa til hagsbóta fyrir ákærða, bæði um atriði er varða sekt hans og önnur, sem telja má honum í óhag. Sönnunarbyrði hvílir á ákæruvaldinu, sbr. 45. gr., en sönnunarmat dómara er frjálst, þó þannig að dómur skal fyrst og fremst reistur á sönnunargögnum, sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 48. gr.

Í máli því, sem hér er til meðferðar, er ákærða gefið að sök að hafa „strokið líkama, mjaðmir og læri“ 17 ára starfsmanns síns, Z, á heimili sínu að [...] í [...] „og þannig sært blygðunarsemi hennar sem og misnotað freklega þá aðstöðu sína að hún var honum háð í atvinnu sinni“.

Af ákærunni er þannig ljóst, að ákæruvaldið byggir málatilbúnað sinn á framburði ákærða um atburðarás og er vitnisburði Z vikið til hliðar í öllum aðalatriðum. Óháð því hvort og þá hvað megi leggja út af slíkum málatilbúnaði liggur fyrir að stúlkan kærði ákærða fyrir kynferðislega áreitni og tilraun til nauðgunar aðfaranótt þriðjudagsins 26. júlí 2005. Af kæruskýrslunni má draga þá ályktun að ætluð áreitni hafi verið stöðug og gróf og átt sér stað á þriggja vikna tímabili, frá 5.-25. júlí 2005, á meðan stúlkan og ákærði voru að vinna saman á veitingastaðnum [...] við [...] Á hinn bóginn eigi ákærði fyrst og fremst að hafa reynt að nauðga stúlkunni á heimili sínu í [...] umrædda nótt.

Af samhljóða vitnisburði D og E, sem fyrr er nefndur, er ljóst að ákæruvaldið sækir ekki gull í greipar þeirra um sönnun fyrir því að ákærði hafi áreitt Z kynferðislega á umræddum veitingastað. Því stendur eftir, svo sem ákært er fyrir, hvort ákærði hafi, sannanlega, áreitt stúlkuna í þeim skilningi á heimili sínu og hvort slík háttsemi sé refsiverð. Í því sambandi er ljóst að ákæruvaldið reisir grundvöll ákæru á framburði ákærða, virtum á hreinan hlutlægan hátt og honum að öllu leyti í óhag, án þess að tillit sé tekið til huglægrar afstöðu hans og þess möguleika að hann hafi greint sinn verið að reyna við Z. Skýringum hans þar að lútandi er með öllu hafnað af hálfu ákæruvaldsins og á því byggt að aldursmunur þeirra sé svo mikill að fráleitt megi teljast að ákærði hafi mátt ætla að stúlkan hefði getað haft kynferðislegan áhuga á honum.

Að mati ákæruvaldsins fellur sú háttsemi, sem ákærða er gefin að sök í ákæru, undir brotalýsingu þriggja refsiákvæða og er krafist sakfellingar samkvæmt þeim öllum. Í fyrsta lagi er háttsemi ákærða talin varða við 2. mgr. 198. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, en samkvæmt 1. gr. laga nr. 40/2003 um breyting á téðri lagagrein hljóðar hún svo: „Önnur kynferðisleg áreitni en sú sem greinir í 1. mgr. varðar fangelsi allt að 2 árum.“ Í annan stað er sama háttsemi talin varða við 209. gr. hegningarlaganna, en eftir breytingar á henni með 15. gr. laga nr. 40/1992 og 104. gr. laga nr. 82/1998 skal þeim manni, sem með lostugu athæfi særir blygðunarsemi manna, refsað með fangelsi allt að 4 árum, en beita má vægari fangelsisrefsingu eða sektum ef brot er smáfellt. Loks er háttsemin talin varða við 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, en samkvæmt henni skal refsa hverjum þeim með sektum eða fangelsi allt að 2 árum, sem sýnir barni yfirgang, ruddalegt eða ósiðlegt athæfi, særir það eða móðgar.

Áður en metið verður hvort háttsemi ákærða falli undir framangreind refsiákvæði, eitt eða fleiri, er óhjákvæmilegt að geta 1. mgr. 198. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 6. gr. laga nr. 40/1992 og 1. gr. laga nr. 40/2003, sem 2. mgr. 198. gr. vísar beinlínis til samkvæmt hljóðan sinni, en þar segir að refsa skuli hverjum þeim með fangelsi allt að 6 árum, sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann utan hjónabands eða óvígðrar sambúðar, sem er yngri en 18 ára, með því að misnota freklega þá aðstöðu sína að hann er honum háður fjárhagslega í atvinnu sinni.

Þegar virt er staðsetning 2. mgr. 198. gr. og hin beina tilvísun hennar til 1. mgr. 198. gr. verður ekki dregin önnur, réttlætanleg ályktun en að refsinæmi kynferðislegrar áreitni samkvæmt 2. mgr. sé háð því að hún eigi sér stað við þær aðstæður, sem lýst er í 1. mgr. Samkvæmt því verður ákærði ekki sakfelldur fyrir brot á 2. mgr. 198. gr. nema sannað teljist að hann hafi misnotað þá aðstöðu sína freklega að Z hafi verið honum fjárhagslega háð vegna vinnu sinnar á [...] þegar ákærði strauk líkama hennar, mjaðmir og læri á heimili sínu umrædda nótt. Allan skynsamlegan vafa í því sambandi ber að meta ákærða til hagsbóta.

Samkvæmt framansögðu felur 2. mgr., sbr. 1. mgr. 198. gr. almennra hegningarlaga í sér sértæka lýsingu á háttsemi, sem þar er gerð refsiverð og varðað getur fangelsisrefsingu að uppfylltum tilgreindum skilyrðum. Er háttsemi af þessu tagi lýst í ákæru. Því stoðar það ekki ákæruvaldið að færa ætlaða háttsemi ákærða jafnframt undir almennari brotalýsingu 209. gr. hegningarlaganna, óháð tilvitnun í verknaðarlýsingu ákæru um særða blygðunarsemi, enda er ljóst af téðri lagagrein, svo sem henni var breytt með 15. gr. laga nr. 40/1992, að henni er ekki ætlað að grípa yfir verknað á borð við þann, sem lýst er í ákæru. Verður ákærði þegar af þeirri ástæðu ekki sakfelldur fyrir brot á 209. gr. Með hliðstæðum rökum er ekki fallist á að unnt sé að færa ætlaða háttsemi ákærða, svo sem henni er lýst sem kynferðisbroti í ákæru, undir 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, en umrætt ákvæði lýsir þá háttsemi refisverða að sýna barni yfirgang, ruddalegt eða ósiðlegt athæfi, særa það eða móðga. Slíka brotalýsingu er ekki að finna í ákæru.

VI.

Eins og að framan greinir var Z 17 ára þegar rannsókn málsins hófst. Lögreglu bar því ekki aðeins skylda til að tilkynna barnaverndaryfirvöldum um málið heldur einnig að leita liðsinnis dómara við skýrslutöku af henni, sbr. fortakslaust ákvæði a-liðar 1. mgr. 74. gr. a. laga um meðferð opinberra mála, sbr. 23. gr. laga nr. 36/1999. Með því að láta slíkt undir höfuð leggjast var ekki aðeins brotinn réttur á stúlkunni heldur einnig vegið að rétti ákærða til réttlátrar málsmeðferðar fyrir dómi, sem varinn er af 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 8. gr. laga nr. 97/1995 og 1. mgr. og d-lið 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem veitt var lagagildi hér á landi með lögum nr. 62/1994. Átti ákærði þannig skýlausan rétt á því að stúlkan yrði leidd fyrir dóm í upphafi málsrannsóknar, þannig að honum eða verjanda gæfist kostur að spyrja hana um kæruefnið.

Vegna téðra starfshátta lögreglu verður nú ekki fullyrt hvaða stefnu vitnisburður Z hefði tekið, ef hún hefði notið þess réttar síns að gefa skýrslu fyrir dómi við frumrannsókn málsins. Hitt liggur fyrir, að slík skýrsla hefði haft ríkara sönnunargildi en skýrsla hennar hjá lögreglu og ákærða eða verjanda hefði gefist tækifæri til að láta spyrja stúlkuna um mikilvæg atriði, sem þýðingu gátu haft fyrir síðari málsvörn. Ber ákæruvaldið halla af sönnunarskorti, sem leiðir af nefndum mistökum, sbr. 45. gr. laga um meðferð opinberra mála.

VII.

Ákærði hefur ávallt haldið fram sakleysi sínu og verið stöðugur í þeim framburði sínum að hann og Z hafi farið saman á veitingastað eftir lokun ... að kvöldi mánudagsins 25. júlí 2005, setið þar í 3-4 klukkustundir og bæði neytt áfengis, hann þó í ríkari mæli en stúlkan. Þaðan hafi þau farið saman í leigubifreið um nóttina og ákærði beðið leigubílstjórann að aka heim til hans að [...] Á þeim tímapunkti segist ákærði hafa verið drukkinn. Hvað sem líður skýringum Z hefur hún borið fyrir dómi á sama veg og ákærði um framangreind atvik. Hún vissi því hvert förinni var heitið og hreyfði ekki andmælum við því. Áður hafði stúlkan gefið ítarlega kæruskýrslu hjá lögreglu og borið um óhóflega áfengisneyslu ákærða, án þess að minnast á eigin neyslu í því samhengi. Fyrir dómi kom síðan fram að Z hafði einnig neytt áfengis á veitingastaðnum, þótt hún gerði sjálf lítið úr eigin neyslu.

Ákærði dró ekki dul á það fyrir dómi að þegar þau hefðu verið sest inn í leigubifreiðina hefði kviknað sú hugmynd að reyna við Z. Að sama skapi hefur ákærði hvorki brigslað stúlkunni að hafa gefið honum undir fótinn fyrr um kvöldið eða nóttina né heldur áður í þeirra samskiptum gefið til kynna að hún hefði kynferðislegan áhuga á honum. Óháð því hvort ákærði bauð stúlkunni gistingu þegar í leigubifreiðinni eða síðar liggur fyrir að hún þáði boð hans um að fara inn í íbúð hans í fjölbýlishúsinu að [...] Af vitnisburði stúlkunnar verður ekki ráðið að hún hafi á þeim tímapunkti sagt ákærða hverjar ástæður hennar væru fyrir að þiggja það boð, þ.e.a.s að hún væri peningalaus, henni væri kalt og að hún rataði ekki heim til sín. Miðað við ölvunarástand ákærða, eins og Z hefur lýst því fyrir dómi og í ljósi fyrri framkomu hans, sem að sögn stúlkunnar hafi einnkennst af nær daglegri og grófri kynferðislegri áreitni í hennar garð, má furðu sæta að stúlkan hafi ekki afþakkað boð ákærða og eftir atvikum hringt á þeirri stundu í vin sinn A og beðið hann að sækja hana.

Fyrir liggur að ákærði og Z fylgdust síðan að inn til ákærða. Eru þau ein til frásagnar um atburði inni í íbúðinni. Ákærði hefur lýst því fyrir dómi að hann hafi gefið stúlkunni einn bjór til viðbótar og á meðan þau hafi drukkið bjórinn hafi hann byrjað að reyna við hana með því að strjúka líkama stúlkunnar utanklæða, meðal annars mjaðmir hennar og læri. Z hafi látið þetta átölulaust. Í framhaldi hafi hann áréttað boð sitt um gistingu, stúlkan þegið boðið, þau gengið saman inn í hjónaherbergi og ákærði látið þar reyna á hvort hún vildi sænga með honum. Í því skyni hafi hann strokið stúlkunni með sama hætti og fyrr, þar sem þau hafi staðið við hlið hjónarúmsins. Stúlkan hafi þá hafnað honum samstundis og hann um leið hætt að leita á hana. Þessi framburður ákærða samrýmist frásögn hans hjá lögreglu í öllum meginatriðum og er að mati dómenda trúverðugur einn sér. Því er þó ekki að neita að misræmis gætir í frásögn ákærða um hvort hann hafi staðið eða legið við hlið Z í hjónarúminu þegar hann segist hafa strokið henni. Er þetta til þess fallið að draga úr trúverðugleika framburðarins. Að öðru leyti er ekkert sem veikir frásögn ákærða um atburði í íbúðinni, annað en vitnisburður Z.

Stúlkan lýsti því í kæruskýrslu sinni hjá lögreglu að hún hefði afþakkað boð ákærða um gistingu þegar þau hafi verið komin inn til hans. Í framhaldi hefði hann engu síður tekið undir handlegg hennar og leitt hana inn í hjónaherbergið. Þar hefði ákærði ýtt henni ofan á hjónarúmið, lagst við hlið hennar og haldið henni, því næst dregið buxur hennar niður á hné, káfað á berum kynfærum hennar fyrir innan g-streng og sett fingur inn í leggöng hennar. Í framhaldi af því hafi stúlkan einhvern veginn losnað undan ákærða og hlaupið burt. Þegar Z gaf seinni skýrslu sína hjá lögreglu kom fyrst fram að ákærði hefði dregið buxur sínar niður að hnjám í rúminu. Fyrir dómi bar stúlkan á sama veg um að ákærði hefði leitt hana inn í hjónaherbergið, hann því næst ýtt henni ofan á hjónarúmið og lagst við hlið hennar. Því næst hefði hann byrjað að þukla á kynfærum hennar utanklæða, í framhaldi dregið niður buxur þeirra beggja og að því búnu farið höndum um kynfæri hennar. Sem fyrr kvaðst stúlkan ekki muna hvernig hún hefði losnað undan ákærða. Þegar þessi vitnisburður Z er skoðaður kemur einnig fram misræmi í frásögn hennar. Þannig gat hún þess ekki í sinni fyrstu skýrslu að ákærði hefði dregið buxur sínar niður og umtalsverður munur er á lýsingu stúlkunnar á ætluðu káfi ákærða á kynfærum hennar.

Samkvæmt framansögðu er það álit dómsins að vætti Z fyrir dómi um atvik í íbúð ákærða sé einn sér trúverðugur, en líkt og með framburð hans eru í ljós leidd tiltekin atriði, sem eru til þess fallin að veikja vitnisburð stúlkunnar. Að þessu virtu er því ekki að neita, að orð stendur gegn orði um atburðarás í íbúðinni umrædda nótt, vætti stúlkunnar og framburður ákærða. Sem fyrr segir byggir ákæruvaldið í þeim efnum á framburði ákærða.

Í málinu nýtur vitnisburðar A og B, sem ræddu við Z strax í kjölfar nefndra atburða. Annað vitnið er vinur stúlkunnar og hitt er henni málkunnugt, en hvorugt þeirra veit deili á ákærða. Vitnin hafa borið fyrir dómi að Z hafi greint þeim frá því um nóttina að hún hefði verið að skemmta sér með ákærða, í framhaldi þegið boð hans um gistingu á heimili hans og hún verið lögst ein upp í rúm þegar ákærði hefði komið inn í herbergi til hennar og reynt við hana eða gert eitthvað við hana. Þessi vitnisburður piltanna er í senn samhljóða í öllum meginatriðum og samrýmist vætti þeirra hjá lögreglu. Hann er þegar af þeirri ástæðu trúverðugur að mati dómsins, enda er ekkert fram komið í málinu, sem gefur tilefni til að ætla að vitnin greini ranglega og stúlkunni vísvitandi í óhag um þá atburði, sem þeir bera um. Með hliðsjón af vitnisburði piltanna leikur hins vegar meiri vafi en áður á réttmæti vitnisburðar Z.

Við skýrslugjöf stúlkunnar fyrir dómi freistaði sækjandi þess að fá samþykki hennar fyrir þeirri lýsingu ákærða að hann hefði strokið henni um líkama, mjaðmir og læri um nóttina. Stúlkan játti því, án þess að fram kæmi hvar eða undir hvaða kringumstæðum slíkt hefði gerst og í framhaldi mótmælti hún framburði ákærða sem röngum. Hefur þessi vitnisburður stúlkunnar því engin áhrif á mat dómenda um sekt ákærða, sbr. 46. gr. laga um meðferð opinberra mála.

Eins og málið liggur fyrir dóminum eru samkvæmt framansögðu þrjár ólíkar lýsingar fram komnar á atburðarás í íbúð ákærða umrædda nótt. Hlutlægt séð er ekkert sem hnekkir lýsingu ákærða, en staðfastur vitnisburður A og B styður þá frásögn hans að Z hafi þegið boð um að gista í íbúðinni og hann í framhaldi leitað á hana kynferðislega. Vegna fyrrnefndra agnúa á rannsókn málsins, misræmis í vitnisburði stúlkunnar og ýmissa atriða í vætti hennar, sem ekki fá stuðning af öðrum gögnum málsins, er óhjákvæmilegt að leggja framburð ákærða til grundvallar við úrlausn málsins.

Þótt eflaust megi deila á réttmæti þess að 36 ára gamall karlmaður fari á fjörurnar við 17 ára stúlku er slíkt almennt ekki refsivert. Beri að sakfella ákærða fyrir þá háttsemi, svo sem hann lýsir henni sjálfur, verður að liggja fyrir sönnun, sem hafin sé yfir skynsamlegan vafa, að ákærði hafi greint sinn, í íbúð sinni að [...] misnotað freklega þá aðstöðu sína að Z var háð honum fjárhagslega í atvinnu sinni á ..., þegar hann strauk henni um líkama, mjaðmir og axlir utanklæða. Þótt ekki skipti það höfuð máli við mat á refsinæmi þeirrar háttsemi, þá er því ekki að neita að engin gögn liggja fyrir um starfshlutfall stúlkunnar á veitingastaðnum og hvort hún hafi verið þar í fullri vinnu eða í hlutastarfi með annarri launavinnu. Hitt skiptir meira máli, að byggja verður á því að Z hafi sjálfviljug þegið boð ákærða um að fara inn í íbúð hans og gista þar um nóttina, þrátt fyrir að hafa vitað að ákærði væri drukkinn og hann hefði, að sögn stúlkunnar, áður áreitt hana ótal sinnum kynferðislega á vinnustað þeirra. Er ekkert fram komið í málinu, sem styður þá ályktun að ákærði hafi misnotað yfirburði sem vinnuveitandi gagnvart starfsmanni, hvort heldur til að fá stúlkuna inn í íbúðina né heldur til að þiggja þar gistingu. Við þær aðstæður, sem síðan sköpuðust innandyra og ákærði hefur axlað fulla ábyrgð á, verður ekki ráðið með vissu að hann hafi notfært sér sömu stöðu sína á ótilhlýðilegan eða freklegan hátt, þegar hann leitaði á Z með þeim hætti, sem hann hefur lýst og verknaðarlýsing ákæru tiltekur. Framkoma hans var engu síður ósæmileg, ekki síst í ljósi þess að ákærði var kvæntur.

Að öllu því virtu, sem að framan er rakið og gegn eindreginni neitun ákærða er ósannað samkvæmt 45. og 46. gr. laga um meðferð opinberra mála að hann hafi, umrædda nótt, gerst sekur um kynferðislega áreitni í garð Z í skilningi 2. mgr., sbr. 1. mgr. 198. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með áorðnum breytingum. Ber því að sýkna hann af slíkri háttsemi. Eins og áður greinir varðar háttsemin, sem ákærða er gefin að sök í ákæru, ekki við 209. gr. hegningarlaganna eða 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Er ákærði því sýkn af refsikröfu ákæruvaldsins í málinu.

VIII.

Með hliðsjón af framangreindum málsúrslitum og með vísan til 3. mgr. 172. gr. laga um meðferð opinberra mála ber að vísa bótakröfu Z frá dómi.

Þá ber samkvæmt 1. mgr. 166. gr. laganna að fella allan sakarkostnað á ríkissjóð, sem ekki er annar en málsvarnarlaun H-kvk-ef H-kvk-ef héraðsdómslögmanns, skipaðs verjanda ákærða og þóknun B-kk-ef N-kk-ef hæstaréttarlögmanns, skipaðs réttargæslumanns Z. Með hliðsjón af eðli og umfangi máls og að teknu tilliti til vinnuskýrslu verjanda þykja málsvarnarlaun hæfilega ákveðin 300.000 krónur og þóknun réttargæslumanns 125.000 krónur, sem hvoru tveggja eru tiltekin í dómsorði að meðtöldum virðisaukaskatti.

H-kvk-nf E-kvk-nf B-kvk-nf fulltrúi Ríkissaksóknara sótti málið af hálfu ákæruvaldsins.

DÓMSORÐ:

Ákærði, X, er sýkn af ákæru í málinu.

Bótakröfu Z er vísað frá dómi.

300.000 króna málsvarnarlaun H-kvk-ef H-kvk-ef héraðsdómslögmanns, skipaðs verjanda ákærða og 125.000 króna þóknun B-kk-ef N-kk-ef hæstaréttarlögmanns, skipaðs réttargæslumanns Z, greiðast úr ríkissjóði.

J-kk-nf J-kk-nf

A-x-x V. M-kk-nf

S-kvk-nf B-kvk-nf