E-69/2009

I.

Mál þetta sem höfðað var við þingfestingu 17. mars 2009 var tekið til dóms 8. janúar 2010.

Stefnandi er S-kk-nf Þ. G-kk-nf, Múlavegi 28, Seyðisfirði.

Stefndi er J-kk-nf G-kk-nf, Botnahlíð 5, Seyðisfirði.

Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 3.498.799 krónur, með vöxtum samkvæmt 16. gr. laga nr. 50/1993 frá 21. október 2007 til 1. mars 2009 og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim degi og til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar.

Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda, en til vara er þess krafist að dómkröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Ennfremur er krafist málskostnaðar.

Undir rekstri málsins voru kröfur stefnanda lækkaðar frá því sem greinir í stefnu, til samræmis við niðurstöðu dómkvaddra yfirmatsmanna um varanlega örorku stefnanda.

Við upphaf aðalmeðferðar málsins var bókað í þingbók að aðila greini ekki á um niðurstöðu yfirmatsgerðar að því er varðar stig varanlegs miska, hundraðstölu varanlegrar örorku eða að líklegasta orsök ökklabrots á vinstri ökkla stefnanda sé snúningsáverki, en að ágreiningur sé hins vegar um orsök þess að sá áverki varð.

Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi málsins aðilaskýrslu. Auk þess gáfu skýrslur sem vitni E-kk-nf H-kk-nf G-kk-nf, bróðir stefnanda, og M-kk-nf P-kk-nf A-kk-nf, læknir.

II.

Helstu málsatvik eru þau að með dómi Héraðsdóms Austurlands frá 22. maí 2008 í máli nr. S-223/2007, var stefndi sakfelldur fyrir sérstaklega hættulega líkamsárás á stefnanda, aðfaranótt 21. október 2007, fyrir utan veitingastaðinn Kaffi Láru á Seyðisfirði. Var stefndi sakfelldur fyrir að hafa slegið stefnanda með gangstéttarhellubroti í höfuðið og sparkað í bak hans og valdið með því sári á höfði stefnanda. Ósannað þótti hins vegar að stefndi hefði sparkað í ökkla stefnanda og valdið því þannig að hann ökklabrotnaði, eins og honum var einnig gefið að sök í ákæru málsins. Þar sem stefnda var ekki gefið að sök að hafa valdið ökklabroti stefnanda með öðrum hætti var ekki frekar um það fjallað í sakamálinu.

Stefndi var jafnframt dæmdur til að greiða stefnanda miskabætur á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 vegna þeirra afleiðinga árásarinnar sem hann var dæmdur fyrir, þ.e. höfuðáverka. Fram kemur í stefnu að bótanefnd samkvæmt lögum nr. 69/1995 hafi greitt stefnanda bætur vegna þessa hluta málsins og stefnandi telji sig ekki hafa orðið fyrir varanlegu tjóni vegna höfuðáverka sinna. Þeim hluta málsins sé því lokið.

Í máli þessu krefst stefnandi bóta úr hendi stefnda vegna ökklabrotsins.

Áður en mál þetta var höfðað óskaði stefnandi eftir því, 23. september 2008, að dómkvaddur yrði einn hæfur og óvilhallur matsmaður til að meta líklegar orsakir ökklabrots, tímabil óvinnufærni, þjáningarbóta, miskabóta og varanlegrar örorku matsbeiðanda vegna tjónsins sem hann hafi orðið fyrir við líkamsárás stefnda og var A-kk-nf Þ-kk-nf Ó-kk-nf, bæklunarlæknir, dómkvaddur til starfans. Upphafleg kröfugerð stefnanda í stefnu var byggð á niðurstöðum matsgerðar hans, dags. 19. janúar 2009, en þær voru eftirfarandi:

„Við líkamsárásina þann 21.10.2007 varð S-kk-nf Þ.Guðmundsson fyrir eftirfarandi skaða með hliðsjón af skaðabótalögum nr. 50/1993:

1. Tímabundið atvinnutjón skv. 2. grein: Frá 21.10.2007 til 04.01.2008, 100%.

2. Þjáningabætur skv. 3. grein:

Rúmliggjandi, frá 21.10.2007 til 23.10.2007.

Batnandi, án þess að vera rúmliggjandi, frá 24.10.2007 til 04.01.2008.

3. Stöðugleikatímapunktur: 21.04.2008.

4. Varanlegur miski skv. 4. grein: 8%.

5. Varanleg örorka skv. 5. grein. 8%.

6. Líklegustu orsakir ökklabrotsins: Líkamsárás með sparki í fótlegg.“

Eftir að málið var höfðað voru að ósk stefnda dómkvaddir tveir yfirmatsmenn, læknarnir M-kk-nf P-kk-nf A-kk-nf og R-kk-nf J-kk-nf, til að meta líklegar orsakir ökklabrotsins, varanlegan miska og varanlega örorku stefnanda. Í matsgerð þeirra, dags. 23. október 2009, kemur fram eftirfarandi gagnrýni á undirmatsgerð A-kk-ef Þ-kk-ef Ó-kk-ef:

„Nokkrar staðreyndavillur eru í undirmatsgerð varðandi ökklabrot yfirmatsþola og meðferð þá er hann fékk við því. Þær villur eru þó ekki þess eðlis að þær skipti máli varðandi niðurstöður og afstöðu til álitaefna og verður því ekki fjallað sérstaklega um þær.

Yfirmatsmenn líta svo á að þegar læknir er dómkvaddur til matsstarfa sé það fyrst og fremst gert til að fá læknisfræðilega umfjöllun um álitaefni. Undirmatsmaður reynir ekki að fella atvikalýsingu þá er hann styðst við að læknisfræði og þeirrar þekkingar sem til er um ökklabrot. Eina umfjöllunin sem hægt er að tengja læknisfræði er það sem kemur fram neðst á bls. 12 í undirmatsgerð, að „ ... spark í fót liggjandi manns getur leitt til beinbrota. ...“ Ofar á sömu blaðsíðu er aðra svipaða fullyrðingu að finna. Í undirmatsgerð er engin tilraun gerð til að fella umrætt ökklabrot inn í einhverja þekkta og viðurkennda flokkun ökklabrota og á þann hátt fjalla læknisfræðilega um hugsanlegar orsakir brotsins.“

Í matsgerð yfirmatsmanna, í kafla um forsendur og niðurstöður, segir eftirfarandi um líklegustu orsök ökklabrotsins:

„Ökklabrot eru flokkuð eftir staðsetningu og útliti brots eða liðbandaáverka. Er þannig greint á milli flokka eftir brotgerð á sköflungshnyðju (malleolus medialis), rofs á trefjatengslum milli sperrileggs og sköflungs (syndesmosis tibiofibularis) og staðsetningu og útlit brots á sperrilegg. Í stað sumra brotanna getur komið rof á liðböndum. Fer skipting í flokka þannig eftir því hvernig áverki gerist (mekanismi) og útliti áverka og staðsetningu. Algengustu flokkanir þessara áverka er Lauge-Hansen flokkun og Danis-Weber flokkunin (AO flokkunin).

Flokkun L-x-x, sem algengast er að notuð sé á Norðurlöndunum, tekur mið af stöðu fótar þegar áverki verður og svo hvernig álag verður á ökkla, hvort um sé að ræða útsnúning á fæti, aðfærslu eða fráfærslu í ökklalið og stefnu snúningshreyfingar. Eru þannig ökklaáverkar greindir í fjóra meginflokka:

1. Réttfærslu-aðfærslubrot-áverkar (supination-adduction).

2. Ranghverfu-fráfærslu-áverkar (pronation-abduction).

3. Rétthverfu-útsnúningsbrot-áverkar (supination-external rotation).

4. Ranghverfu-útsnúningsbrot-áverkar (pronation-external rotation).

Er þessum flokkum síðan skipt í undirflokka með nánari aðgreiningu eftir því hvar liðbönd rofna og eftir útliti brota og staðsetningu þeirra.

Eins og fram kemur í L-x-x flokkuninni verða brot á ökkla eða rof á liðböndum í ökkla langoftast við snúningsáverka þegar staðið er í fót og líkaminn/fótleggur snýst. Einnig getur verið um hreint hliðarálag að ræða. Beinn áverki s.s. spark eða högg innanvert eða utanvert á ökkla geta leitt til brota, en þá er um að ræða þverbrot í beini eða kurluð brot þeim megin sem höggið kemur á. Snúningsáverkar leiða til annarra gerða af brotum. Brot sem verða við beinan áverka á sköflungshnyðju, s.s. högg eða spark án snúnings eru í langflestum tilfellum þverbrot á sköflungshnyðju án annarra áverka.

Áðurnefnd L-x-x flokkun er eins og áður sagði algengasta flokkunin á ökklabrotum á Norðurlöndum. Hún miðast m.a. við hreyfingu í ökklaliðnum þegar brotið á sér stað. Allir flokkarnir byggjast á snúningshreyfingu, aðfærslu eða fráfærslu. Enginn af áðurnefndum flokkum tekur til ökklabrota sem afleiðinga beinna áverka svo sem högga eða sparka, enda eru slíkir áverkar fátíðir. Það að þessi algengasta flokkun ökklabrota miðar við áðurnefndar hreyfingar í ökklalið og skiptingu brota innan flokkanna undirstrikar að langflest brot í ökkla verða við snúningshreyfingu en færri við aðfærslu eða fráfærslu.

Rof á trefjatengslum milli sperrileggs og sköflungs gerist við snúningsáverka þegar völubein þrýstir sperrilegg til hliðar og liðbönd rofna.

Eftir að hafa skoðað röntgenmyndir [...] sem teknar voru af vinstri ökkla yfirmatsþola eftir líkamsárásina 21. október 2007 er ljóst að yfirmatsþoli var með brot í sköflungshnyðju, rof í trefjatengslum sköflungs og sperrileggs og brot í afturkanti sköflungs. Yfirmatsmenn geta ekki fellt ökklabrot yfirmatsþola beint inn í áðurnefnda Lauge-Hansen flokkun. Tveir flokkar koma helst til greina í slíkri tilraun til flokkunar. Annars vegar flokkur ranghverfu-útsnúnings og hins vegar flokkur rétthverfu-aðfærslu. Yfirmatsmenn telja þó fullvíst að brotið í sköflungshnyðju bendi eindregið til þess að áverkinn hafi átt sér stað með rétthverfu og/eða aðfærslu. Rof í trefjatengslum á milli sköflungs og sperrileggs bendir auk þess að mati yfirmatsmanna eindregið til þess að um snúningsáverka hafi verið að ræða. Yfirmatsmenn telja nánast útilokað að sá útbreiddi ökklaáverki sem yfirmatsþoli varð fyrir hafi getað gerst við það að sparkað hafi verið í fót hans.

Þegar atburðarrásin er skoðuð í heild sinni telja yfirmatsmenn ljóst að yfirmatsþoli var ekki með brotinn ökklann þegar hann varð fyrir höfuðhögginu. Eftir að hann hafði verið sleginn í höfuðið er ljóst að hann féll í jörðina, en ekki liggur fyrir nein nánari lýsing á því hvernig hann féll. Í gögnum málsins er ekki að finna neina örugga lýsingu á atburðarrásinni eftir það, hvort yfirmatsþoli reyndi að standa á fætur aftur eða hvort hann féll aftur. Eini þáttur atburðarrásarinnar, eins og henni hefur verið lýst í áðurnefndum dómi Héraðsdóms Austurlands [...] sem yfirmatsmenn telja fela í sér nægilega mikinn kraft til að valda umræddu ökklabroti er að yfirmatsþoli hafi snúið undir sér ökklann þegar hann féll í jörðina eftir höfuðhöggið.

Að öllu framanrituðu virtu er það álit yfirmatsmanna að meiri líkur séu á því en minni að ökklabrotið hafi átt sér stað við snúningsáverka þegar yfirmatsþoli féll í jörðina eftir höfuðhöggið.“

Niðurstöður yfirmatsmanna eru dregnar saman í lok matsgerðar þeirra, á eftirfarandi hátt:

„1. Varanlegur miski skv. 4. gr. er 8 (átta) stig.

2. Varanleg örorka skv. 5. gr. er 5% (fimm af hundraði).

3. Líklegasta orsök ökklabrots á vinstri ökkla yfirmatsþola er snúningsáverki og að virtri þeirri atburðarás sem til grundvallar liggur sbr. framanritað er líklegast að það hafi gerst er yfirmatsbeiðandi féll í jörðina eftir höfuðhöggið.“

Eins og fyrr sagði lækkaði stefnandi kröfur sínar til samræmis við mat yfirmatsmanna á varanlegri örorku hans, en aðrir liðir kröfugerðar hans standa óbreyttir frá því sem greinir í stefnu.

III.

Málsástæður stefnanda:

Af hálfu stefnanda er á því byggt að stefndi hafi með saknæmum og ólögmætum hætti valdið stefnanda líkamstjóni með líkamsárás þann 21. október 2007, sem fólst í því að stefndi sló stefnanda með gangstéttarhellubroti í höfuðið og sparkaði síðan í hann. Á því tjóni beri stefndi ábyrgð, samkvæmt 1. gr. laga nr. 50/1993 og almennum reglum skaðabótaréttarins.

Krafa stefnanda byggi á því að hann hafi verið gangandi og ekki með neina áverka á fæti þegar hin ólögmæta árás stefnda gegn honum hófst en vitnum beri saman um að hann hafi ekki getað staðið á fætur hjálparlaust eða gengið óstuddur að henni lokinni. Stefnandi byggi á því að orsakatengsl séu milli hinnar ólögmætu árásar og afleiðinga hennar og hending hafi ráðið því að stefnandi hafi „aðeins“ hlotið fótbrot og skurð á höfði við árásina, enda muni hellubrotið sem notað var hafa verið 5 sm þykkt og vegið a.m.k. 6 kg. Stefnandi byggi á því að þeir áverkar sem hann hlaut hafi jafnframt verið sennileg afleiðing af háttsemi stefnda, en tilviljun ein hafi ráðið því að stefnandi hlaut ekki lífshættulega höfuðáverka eða bana af árás stefnda. Stefnandi byggi á því að stefnda hljóti að hafa verið ljóst að beinbrot gæti hlotist af því að slá stefnanda svo þungu höfuðhöggi að hann félli við, hvað þá ef sparkað væri í hann.

Vitnum í héraðsdómsmálinu nr. S-223/2007 beri ekki nákvæmlega saman um það hvar stefndi hafi sparkað í stefnanda eða hvernig stefnandi hafi fallið til jarðar. Yfir allan vafa sé þó hafið, enda hvoru tveggja játað af stefnda og dæmt með dómi í framangreindu máli, að stefndi sló stefnanda með gangstéttarhellunni svo að hann féll í götuna og að stefndi sparkaði síðan í hann, þótt umdeilt sé hvar spörkin lentu. Meðferðarlækni stefnanda, Y-kk-þgf Ó-kk-þgf bæklunarskurðlækni, og dómkvöddum matsmanni, A-kk-þgf Þ-kk-þgf Ó-kk-þgf bæklunarskurðlækni, beri heldur ekki saman um líklegustu orsakir fótbrots stefnanda. Þannig telji Y-kk-nf að „ökklabrot af því tagi er brotaþoli hlaut klárlega vera snúningsáverka sem hlytist að öllum líkindum af því að maður félli eða hrasaði og snéri upp á ökklann.“ A-kk-nf segi aftur á móti: „Lýsing á slysaatburði, hvað varðar ökklaáverka, er ekki fullkomlega ljós. Verður því að draga ályktanir af þeim upplýsingum sem liggja fyrir. Að mati undirritaðs skiptir þar mestu máli að slasaði kom gangandi að árásarvettvangi en nær ekki að standa upp eftir árásina og að mjög ólíklegt sé að slíkt stafi af höfuðhögginu, enda var tjónþoli með fullri meðvitund. Þá finnst undirrituðum það skipta verulegu máli að ekki liggi fyrir lýsing af öðrum atburði er gæti hafa leitt til fótaáverkans. Að lokum skiptir verulegu máli að spark í fót liggjandi manns getur leitt til beinbrota. Þegar framangreind atriði eru metin í heild verður að telja að miklar líkur séu á að ökklabrotið hafi orðið við árásaratburðinn.“

Stefnandi kveðst byggja á því að ekki skipti öllu hvort hann hafi fótbrotnað við að:

(A) Stefndi sló hann með gangstéttarhellunni í höfuðið svo stefnandi féll við og missteig sig í fallinu.

(B) Stefnandi hafi með einhverjum hætti „lent ofan á“ fætinum við að falla í jörðina í kjölfar þess að stefndi sló hann með gangstéttarhellunni.

(C) Hvort stefndi sparkaði í fætur stefnanda eftir að hann lenti í jörðinni í kjölfar þess að stefndi sló hann með gangstéttarhellunni.

(D) Hvort stefnandi fótbrotnaði við það að reyna að standa á fætur eftir að hafa fallið í jörðina, vankaður eftir höfuðhöggið sem hann fékk þegar stefndi sló hann í höfuðið með gangstéttarhellunni.

Stefnandi kveðst byggja á því að allt ofangreint sé nægjanlegt til að slá fastri skaðabótaábyrgð stefnda á ökklabroti hans, enda hafið yfir allan vafa að það hafi hlotist af líkamsárás stefnda þann 21. október 2007.

Stefnandi hafni því alfarið að hann beri einhverja ábyrgð á tjóni sínu sjálfur. Jafnvel þótt hann hafi hrækt í andlit stefnda eða klappað honum með niðrandi hætti á vangann séu viðbrögð stefnda, þ.e. að slá stefnanda með 6 kg gangstéttarhellubroti og sparka síðan í hann liggjandi, í engu samræmi við þá háttsemi hans.

Stefnandi kveður höfuðstól kröfunnar sundurliðast með þessum hætti:

Útlagður kostnaður, sbr. 1. gr. laga nr. 50/1993 kr. 18.671

Tímabundið tekjutap, sbr. 2. gr. laga nr. 50/1993 kr. 770.496

Þjáningabætur, sbr. 3. gr. laga nr. 50/1993 kr. 63.050

Bætur vegna varanlegs miska, sbr. 4. gr. laga nr. 50/1993 kr. 644.600

Bætur vegna varanlegrar örorku, sbr. 4. gr. laga nr. 50/1993 kr. 2.001.982

Samtals kr. 3.498.799

Nánar um einstaka liði bótakröfunnar:

1. Útlagður kostnaður:

Stefnandi hafi þurft að bera nokkurn sjúkrakostnað eftir árásina, sbr. neðangreinda reikninga:

Reikningur HSA, dags. 21. október 2007 kr. 4.020,-

Reikningur HSA, dags. 25. október 2007 kr. 700,-

Reikningur HSA, dags. 25. október 2007 kr. 700,-

Reikningur HSA, dags. 5. nóvember 2007 kr. 700,-

Reikningur HSA, dags. 12. nóvember 2007 kr. 700,-

Reikningur vegna leigubíls, dags. 21. október 2007 kr. 2.220,-

Reikningur vegna leigubíls, dags. 21. október 2007 kr. 1.470,-

Reikningur LSH, dags. 28. desember 2007 kr. 6.961,-

Reikningur HSA, dags. 17. janúar 2008 kr. 1.200,-

Samtals kr. 18.671,-

Stefnandi geri kröfu um að stefndi greiði honum þennan útlagða kostnað, sbr. 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, með síðari breytingum, en þar segir að sá sem beri bótaábyrgð á líkamstjóni skuli greiða skaðabætur, m.a. fyrir sjúkrakostnað og annað fjártjón sem af því hlýst.

2. Tímabundið tekjutap:

Stefnandi hafi starfað hjá Alcoa Fjarðaáli sf. á árásardegi og geri enn. Hann hafi verið frá vinnu í kjölfar líkamsárásarinnar en þó fengið greidd laun í veikindaforföllum út októbermánuð 2007, þrátt fyrir að hafa aðeins unnið hjá fyrirtækinu frá 1. september sama ár og krefji hann stefnda því ekki um laun á því tímabili.

Frá 1. nóvember 2007 til og með 4. janúar 2008 hafi stefnandi verið launalaus. Stefnandi hafi ekki átt rétt á greiðslum frá sjúkrasjóði AFLs (sem þá kæmu til frádráttar kröfu hans um bætur fyrir tímabundið tekjutap) þar sem um bótaskylt atvik samkvæmt skaðabótalögum hafi verið að ræða að mati sjóðsins. Alcoa Fjarðaál hafi reiknað út hvaða launum stefnandi hafi orðið af meðan hann var óvinnufær og átti ekki rétt til veikindalauna. Nemi heildarkröfur hans vegna þessa liðar 770.496 krónum og taki aðeins mið af föstum vöktum hans, engri yfirvinnu. Stefnandi geri kröfu um að stefndi bæti honum þetta tekjutap, sbr. 2. gr. laga nr. 50/1993.

3. Þjáningabætur:

Stefnandi kveðst krefja stefnda um þjáningabætur samkvæmt 3. gr. laga nr. 50/1993, þar sem segi að þjáningabætur skuli nema 1.300 krónum fyrir hvern dag sem tjónþoli er rúmfastur og 700 krónur fyrir hvern dag sem hann er veikur án þess að vera rúmfastur. Samkvæmt 15. gr. laganna skuli þessar fjárhæðir breytast mánaðarlega í hlutfalli við breytingar sem verði á lánskjaravísitölu frá gildistöku laganna (þá 3282 stig samkvæmt 29. gr. laganna). Fjárhæð skuli hverju sinni hækka eða lækka þannig að þær standi á heilum tug króna.

Samkvæmt mati dómkvadds matsmanns beri stefnanda þjáningabætur fyrir eftirfarandi tímabil:

Dagar rúmliggjandi, 2 * kr. 2.620 kr. 5.240

Dagar án rúmlegu, 41 * kr. 1.410 kr. 57.810

Samtals kr. 63.050

4. Miskabætur:

Stefnandi kveðst krefja stefnda um miskabætur samkvæmt 4. gr. laga nr. 50/1993. Dómkvaddir undir- og yfirmatsmenn séu sammála um að varanlegur miski stefnanda sé 8%. Bætur fyrir 100% miska hafi numið 4.000.000 króna við gildistöku skaðabótalaga, sbr. 4. gr. laganna, og tekið breytingum á sama hátt og þjáningabætur, þó þannig að fjárhæðir stæðu á heilu eða hálfu þúsundi króna, sbr. 15. og 29. gr. laga nr. 50/1993. Bætur fyrir 100% miska nemi nú kr. 8.057.500 og beri stefnanda því kr. 644.600 vegna 8% varanlegs miska af völdum líkamsárásarinnar.

5. Varanleg örorka:

Stefnandi kveðst krefja stefnda um bætur vegna varanlegrar örorku sinnar, sbr. 5.-8. gr. laga nr. 50/1993. Samkvæmt mati dómkvaddra yfirmatsmanna sé varanleg örorka stefnanda 5%, sbr. 3. mgr. 5. gr. laganna, en ekki 8% eins og dómkvaddur undirmatsmaður taldi og hafi dómkröfur verið lækkaðar því til samræmis. Stefnandi hafi ekki átt rétt til neinna bóta frá þriðja aðila, sbr. 4. mgr. sömu lagagreinar þar sem metin örorka hans var ekki hærri en raun bar vitni.

Árslaun stefnanda, að meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag er tjón varð, leiðrétt samkvæmt launavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðist við (21. apríl 2008, sbr. mat dómkvadds matsmanns, vísitala 340,5), hafi verið eftirfarandi:

Ár Fjárhæð launa Uppreiknuð laun Meðalvísitala

Árið 2004, kr. 2.834.708 kr. 4.087.618 250,3

Árið 2005 kr. 3.159.533 kr. 4.267.851 267,2

Árið 2006 kr. 3.150.848 kr. 3.885.327 292.7

Meðaltal uppreiknaðra árslauna stefnanda síðustu þrjá almanaksár fyrir slysið nemi því kr. 4.080.265 og stuðull m.v. aldur stefnanda þegar heilsufar hans hafi verið orðið stöðugt (þann 21. apríl 2008) sé 9,813 samkvæmt 6. gr. laga nr. 50/1993. Höfuðstóll kröfu stefnanda um bætur fyrir varanlega örorku nemi því 4.080.265 krónum * 9,813 * 5% = 2.001.982 krónum.

Stefnandi kveðst krefjast vaxta samkvæmt 16. gr. laga nr. 50/1993 frá því hið bótaskylda atvik átti sér stað þann 21. október 2007 og til 1. mars 2009 og dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, frá því tímamarki og til greiðsludags. Þann 1. mars 2009 hafi verið liðinn einn mánuður frá stefnandi sannanlega lagði fram þær upplýsingar sem þörf var á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001, en það hafi hann gert með kröfubréfi til lögmanns stefnanda, dags. 30. janúar 2009 sem sannarlega hafi verið móttekið.

Stefnandi kveður kröfu um málskostnað styðjast við 129. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun sé reist á lögum nr. 50/1988. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnda..

Varðandi varnarþing vísar stefnandi til 32. gr. laga nr. 91/1991.

Hvað lagarök varðar vísar stefnandi til skaðabótalaga nr. 50/1993, almennra hegningarlaga nr. 19/1940, laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, laga nr. 19/1991, um meðferð opinberra mála (þágildandi, laga nr. 69/2995, um greiðslu ríkissjóðs á bótum til þolenda afbrota, laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu og laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt.

Málsástæður stefnda:

Í greinargerð stefnda kemur fram að hann byggi sýknukröfu sína fyrst og fremst á þeirri málsástæðu að hann hafi ekki verið valdur að því tjóni sem stefnandi varð fyrir. Samkvæmt meginreglu skaðabótaréttar beri tjónþoli tjón sitt sjálfur. Í undantekningatilvikum geti staðan verið sú að um annan tjónvald sé að ræða og beri tjónþoli þá sönnunarbyrði fyrir því að hann beri ekki sjálfur ábyrgð á tjóni sínu heldur hafi því verið valdið af öðrum aðila, einum eða fleirum. Í framkvæmd hafi verið miðað við sakarregluna þegar metið sé hvort um sé að ræða skaðabótaskylda háttsemi annars aðila. Til þess að skaðabótaábyrgð eigi við þurfi skilyrði sakarreglunnar að vera uppfyllt, svo sem um sök, að um sé að ræða sennilega afleiðingu háttsemi og brotið sé gegn hagsmunum sem verndaðir séu af skaðabótareglum.

Stefndi hafi játað að hafa veitt stefnanda höfuðáverka og því verið sakfelldur fyrir líkamsárás með dómi Héraðsdóms Austurlands í máli nr. S-223/2007. Hins vegar hafi þótt með öllu ósannað að stefndi hafi verið valdur að fótbroti stefnanda.

Í stefnu séu taldar upp fjórar hugsanlegar ástæður fyrir því að stefnandi fótbrotnaði og að ekki skipti öllu til hvers af þeim atvikum fótbrotið verði rakið. Ljóst sé að hugsanlegar ástæður fótbrotsins séu töluvert fleiri en þessar fjórar. Sé ekki hægt að útiloka aðrar mögulegar orsakir. Því sé harðlega mótmælt að ekki skipti máli hver orsök fótbrotsins hafi verið, enda sé það af og frá að leggja skaðabótaábyrgð á stefnda án þess að fyrir liggi að hann hafi með háttsemi sinni gerst sekur um skaðabótaskylda háttsemi. Engin lagarök standi til þess að hægt sé að leggja skaðabótaskyldu á stefnanda með því að telja upp fjölda atvika sem gætu hafa valdið tjóninu en leggja svo á herðar stefnda að sýna fram á sakleysi sitt.

Nánar tiltekið kveðst stefndi byggja sýknukröfu sína á eftirfarandi málsástæðum:

Í fyrsta lagi á því að ósannað sé að hann hafi sparkað í ökkla stefnanda og þannig valdið fótbroti hans, en niðurstaða undirmatsmanns hafi verið sú að líklegasta orsök fótbrotsins hafi verið spark í ökkla stefnanda. Stefndi bendir á að hann hafi með dómi Héraðsdóms Austurlands í máli nr. 223/2007 verið sýknaður af því að hafa sparkað í fætur stefnanda og að þegar af þeirri ástæðu að dómkvaddur undirmatsmaður byggði á upplýsingum úr lögregluskýrslu og atvikalýsingu í ákæru, þar sem stefnda var gefið að sök að hafa „sparkað nokkrum sinnum í bak og fætur [stefnanda]“, sé ekki hægt að byggja á undirmatsgerð í þessu máli. Í greinargerð stefnda eru raktar fleiri athugasemdir við niðurstöðu undirmatsmanns, sem ekki þykir ástæða til að rekja nánar hér.

Í öðru lagi kveðst stefndi byggja á því að ekkert orsakasamband sé milli höfuðhöggsins sem stefndi veitti stefnanda og fótbrots stefnanda. Telur stefndi að gögn málsins bendi ekki til þess að stefnandi hafi annað hvort misstigið sig eða lent ofan á fætinum er hann féll til jarðar eftir höfuðhöggið, en hvorki stefnandi sjálfur né nein vitni sem leidd voru í sakamálinu hafi borið um það. Telur stefndi þá skýringu að stefnandi hafi hugsanlega fótbrotnað við það að reyna að standa á fætur, vankaður eftir höfuðhöggið, líklegri en aðrar þær sem haldið hafi verið fram í stefnu. Hins vegar sé stefnda óskylt að bæta fyrir það tjón sem stefnandi verði við það að reyna að standa á fætur eftir að hafa fallið í jörðina. Við málflutning var nánar tiltekið á því byggt að sé skýring ökklabrotsins þessi, þá sé um óhappatilvik að ræða, ótengt árás stefnda á stefnanda.

Í þriðja lagi byggir stefndi á því að fótbrotið sé ekki sennileg afleiðing árásar stefnda. Sé vandséð hvernig stefnda hafi mátt vera ljóst að sú háttsemi hans að veita stefnanda höfuðhögg og sparka í bak hans gæti leitt til ökklabrots hjá stefnanda. Við mat á því hvort um sennilega afleiðingu sé að ræða verði einnig að hafa til hliðsjónar þá aðstöðu er stefndi hafi verið í, en stefndi hafi gripið upp hellubrotið þar sem stefnandi hafi elt hann og gert sig líklegan til að ráðast á hann og ekki hefði þurft að spyrja að leikslokum sökum augljóss aflsmunar þeirra. Byggir stefndi á því að um tvo aðskilda atburði sé að ræða, þ.e. annars vegar þá árás sem stefnandi varð fyrir og orsakaði þá áverka er hann hlaut á höfði og hins vegar það tjón er hann hafi hlotið við það að reyna að standa upp eftir árásinu, sem telja verði óhappatilvik.

Í fjórða lagi byggir stefndi sýknukröfu sína á því að óvissa sé uppi um hvernig tjón stefnanda hafi orðið og því ósannað að ökklabrotið hafi hlotist af vegna líkamsárásar stefnda. Líklegra sé að stefndi hafi annað hvort misstigið sig, lent á fætinum eða hrasað í tröppum er hann reyndi að standa upp aftur, auk þess sem ótalin séu önnur atvik sem mögulega geti hafa orsakað ökklabrotið. Til að mynda beri gögn málsins með sér að einstaklingar hafi hópast að stefnanda til að stumra yfir honum og hafi stefnandi m.a. rifið í einn aðilann og hent honum til. Í öllum þessum atgangi og því myrkri sem var á þessum tíma sé allt eins líklegt að einhver þeirra sem hópuðust að stefnanda hafi stigið á eða sparkað í fót hans.

Varakröfu sína byggir stefndi á því að stefnandi hafi með engu móti reynt að takmarka sitt tjón, sem honum beri samkvæmt meginreglum skaðabótaréttar. Fyrir liggi að stefnandi hafi enga sjúkraþjálfun stundað en alkunna sé að rétt þjálfum í kjölfar slyss undir handleiðslu fagmanna auki líkur á bættri heilsu. Að öðru leyti er í greinargerð vísað til sömu málsástæðna og færðar eru fram til stuðnings aðalkröfu.

Þá mótmælir stefndi kröfu stefnanda um upphafstíma dráttarvaxta og krefst þess að dráttarvextir verði einungis dæmdir frá dómsuppsögu.

Um lagarök vísar stefndi til almennra reglna skaðabótaréttar. Hvað málskostnað varðar er byggt á 129. og 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Hvað kröfu um að virðisaukaskattur leggist ofan á tildæmdan málskostnað vísar stefndi til laga nr. 50/1988, um virðisaukaskatt, en þar sem hann sé ekki virðisaukaskattskyldur beri honum nauðsyn til að fá dóm fyrir virðisaukaskatti úr hendi stefnanda.

IV.

Með dómi Héraðsdóms Austurlands í máli nr. 223/2007 var stefndi dæmdur til refsingar fyrir sérstaklega hættulega líkamsárás, með því að hafa í greint sinn slegið stefnanda í höfuðið með broti úr gangstéttarhellu og sparkað nokkrum sinnum í bak hans með þeim afleiðingum að stefnandi hlaut sár á höfði. Stefnda var einnig gefið að sök í ákæru að hafa sparkað í fætur stefnanda og valdið ökklabroti hans, en dómurinn taldi ósannað að stefndi hefði sparkað í fætur stefnanda. Er tekið fram í dómnum að árás ákærða (stefnda) sé ekki lýst á þann veg í ákæru að brotaþoli (stefnandi) hafi fallið í jörðina við högg ákærða með þeim afleiðingum að hann sneri upp á ökklann og ökklabrotnaði. Sé því ekki til umfjöllunar í málinu hvort ákærði hafi, með því að slá brotaþola þannig að hann féll í jörðina, valdið því að brotaþoli ökklabrotnaði.

Ekki er um það deilt í þessu máli að stefnandi féll í jörðina er stefndi sló hann með hellubrotinu. Ágreiningslaust er einnig að stefnandi gekk óhaltur og án áverka út af veitingastaðnum inn í sundið, þar sem hann varð fyrir árás stefnda, og að skömmu eftir árásina var hann fluttur á sjúkrahús þar sem hann var greindur með ökklabrot. Ágreiningur stendur hins vegar um það hvernig ökklabrot stefnanda hafi átt sér stað og hvort stefndi beri skaðabótaábyrgð á þeim atburði.

Yfirmatsmenn telja líklegustu orsök ökklabrots stefnanda vera snúningsáverka og byggja það á útliti áverkans. Í forsendum matsgerðarinnar kemur fram að ekki verði af gögnum málsins ráðið hvort snúningsáverki hafi komið á ökkla stefnanda við það að hann féll eftir höfuðhöggið eða við tilraun til að standa upp eða síðar. Í niðurstöðu matsgerðarinnar kemur þó fram að líklegast sé að stefnandi hafi „snúið undir sér ökklann“ þegar hann féll í jörðina eftir höfuðhöggið, en það sé „eini þáttur atburðarrásarinnar [...] sem yfirmatsmenn telja fela í sér nægilega mikinn kraft til að valda umræddu ökklabroti“. Þá telja yfirmatsmenn „nánast útilokað að sá útbreiddi ökklaáverki sem yfirmatsþoli varð fyrir hafi getað gerst við það að sparkað hafi verið í fót hans“.

Málsvörn stefnda hefur einkum beinst að því að aðrar orsakir gætu hafa leitt til ökklabrots stefnanda en sú sem yfirmatsmenn telja líklegasta, s.s. að hann hafi misstigið sig eða snúið við það að reyna að standa upp, vankaður eftir höfuðhöggið eða að aðrir sem komu honum til aðstoðar hafi valdið þessu tjóni, t.d. með því að stíga á eða sparka í ökkla hans, en í hvorugu tilviki beri stefndi skaðabótaábyrgð á þessum afleiðingum.

Aðilar máls þessa hafa lýst því yfir að ekki sé ágreiningur um þá niðurstöðu yfirmatsmanna að líklegast sé um snúningsáverka að ræða. Ekkert í gögnum málsins, þ. á m. framburðum vitna fyrir dómi í fyrrnefndu sakamáli og því máli sem hér er til umfjöllunar, bendir til þess að aðrir en stefndi hafi valdið ökklabroti stefnanda, t.d. með því að hnjóta um, sparka í eða stíga á fót stefnanda. Að mati dómsins benda framburðir vitna eindregið til þess að ökklabrotið hafi átt sér stað er stefnandi féll til jarðar eftir höfuðhögg stefnda. Fátt bendir til þess að ökklabrot stefnanda hafi átt sér stað við síðara tímamark, en þó bar eitt vitni, J-kk-nf T-kk-nf G-kk-nf, um það við rannsókn málsins hjá lögreglu að stefnandi hafi reynt að reisa sig við og standa upp eftir höfuðhöggið, en fallið aftur í jörðina. Við skýrslugjöf fyrir dómi með meðferð fyrrgreinds sakamáls mundi vitnið ekki eftir þessu, en taldi sig hafa munað atburði betur er hann gaf skýrslu hjá lögreglu. Ekkert vitni bar um að hafa séð stefnanda ganga um óstuddan eftir árásina.

Fyrir liggur að stefndi sló stefnanda umrætt sinn í höfuðið með broti úr gangstéttarhellu, svo hann féll í jörðina og að stefnandi var óbrotinn á ökkla fyrir þetta högg en greindist ökklabrotinn skömmu eftir það. Að áliti dómsins hefur með gögnum málsins verið nægum líkum að því leitt að ökklabrot stefnanda verði rakið til þessa höggs. Fallist verður á það með stefnanda að ekki skipti máli hvort ökkli stefnanda brotnaði við fallið eftir höfuðhöggið eða við einhverjar athafnir stefnanda sjálfs í kjölfar höggsins, enda mátti stefnda vera það ljóst, er hann sló stefnanda í höfuðið með broti úr gangstéttarhellu, að af því gæti hlotist alvarlegur líkamlegur skaði, hvort sem var við höggið sjálft, fallið eða við athafnir stefnanda meðan hann var vankaður eftir höfuðhöggið. Breytir engu um þetta þótt stefndi kunni að hafa talið sig þurfa að verja hendur sínar er hann veitti stefnanda höggið. Hefur stefndi engum líkum leitt að því að ökklabrotið sé að rekja til atburða sem hann ber ekki að lögum skaðabótaábyrgð á. Verður stefndi því dæmdur til að greiða stefnanda bætur vegna tjóns stefnanda sökum ökklabrotsins.

Varakrafa stefnda, um að bætur til stefnanda verði lækkaðar verulega frá því sem hann krefst, byggist á því að stefnandi hafi með engu móti reynt að takmarka tjón sitt. Vísar stefndi þar til þess að stefnandi hafi enga sjúkraþjálfun stundað eftir slysið, en alkunna sé að sjúkraþjálfun hjálpi mönnum að ná bata. Ekki hefur verið leitt í ljós að stefnandi hafi vikið sér undan ráðleggingum lækna um að hann stundaði sjúkraþjálfun og verður því ekki fallist á að bætur til hans verði lækkaðar vegna eigin sakar hans.

Eins og fyrr sagði eru af hálfu stefnda ekki bornar brigður á niðurstöðu yfirmatsmanna um stig varanlegs miska og hundraðstölu varanlegrar örorku stefnanda. Útreikningi á einstökum kröfuliðum í stefnu, eins og kröfur stefnanda voru lækkaðar til samræmis við yfirmatsgerð, hefur ekki verið mótmælt af hálfu stefnda og eru kröfur stefnanda um útlagðan kostnað studdar gögnum. Verður stefndi því dæmdur til að greiða stefnanda 3.498.799 krónur eins og krafist er, með vöxtum og dráttarvöxtum eins og greinir í dómsorði, en ekki þykja efni til að dæma stefnda til að greiða dráttarvexti frá síðara tímamarki en krafist er í stefnu.

Þá verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn 650.000 krónur, að teknu tilliti til virðisaukaskatts.

H-kk-nf B-kk-nf dómstjóri kveður upp dóm þennan.

Dómsorð:

Stefndi, J-kk-nf G-kk-nf, greiði stefnanda, S-kk-þgf Þ. G-kk-þgf, 3.498.799 krónur, með vöxtum samkvæmt 16. gr. laga nr. 50/1993 frá 21. október 2007 til 1. mars 2009 og með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001, frá þeim degi og til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 650.000 krónur í málskostnað.

H-kk-nf B-kk-nf