K-6/2012

Mál þetta var þingfest 28. ágúst sl. og tekið til úrskurðar að loknum munnlegum málflutningi 10. október sl. Sóknaraðili er Hamarsfell byggingafélag ehf., Viðarhöfða 1, Reykjavík, en varnaraðili er Mosfellsbær.

Endanlegar dómkröfur sóknaraðila eru þær að ,,lagt verði lögbann við frekari innkaupum varnaraðila á grundvelli samnings hans og Þarfaþings ehf. í samræmi við útboðsgögn.“ Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfum sóknaraðila á hendur honum verði hafnað og að synjað verði um að leggja á hið umkrafða lögbann, en til vara að ,,umfang gerðarinnar verði takmarkað verulega frá því sem kröfur sóknaraðila gera ráð fyrir.“ Í báðum tilvikum krefst varnaraðili málskostnaðar úr hendi sóknaraðila.

II

Í maí sl. auglýsti varnaraðili í fjölmiðlum og á heimasíðu sinni útboð nr. 1209, ,,Innrétting þjónustumiðstöðvar að Hlaðhömrum 2, Mosfellsbæ“. Í kafla 0.4.1 í útboðs- og samningsskilmálum útboðsins var, undir fyrirsögninni „Aðaltilboð“, m.a. kveðið á um að bjóðendur skyldu gera tilboð í allt verkið eins og því væri lýst í útboðsgögnum. Bjóðendur skyldu fylla út án undantekninga alla liði tilboðsskrár og skila inn tilboðsblaði og tilboðsskrá. Undir liðnum ,,Aukaverk“ var tekið fram að komið gæti til aukaverka á framkvæmdatíma verksins. Því færi verkkaupi fram á að bjóðendur gerðu tilboð í áætlaðan fjölda útseldra tíma tækja og mannafla sem gilti ef um aukaverk yrði að ræða. Í kafla 0.4.6 kom m.a. fram að val varnaraðila á samningsaðila miðaðist við hagkvæmasta tilboð á grundvelli mats á verði, rekstrarkostnaði og –hagkvæmni og tæknilegum kostum. Þá var tekið fram að við samanburð á tilboðum yrði lagður til grundvallar heildarkostnaður verkkaupa. Aukinheldur kom þar fram að verkkaupi áskildi sér rétt til að taka því tilboði sem hann mæti hagstæðast og uppfyllti kröfur útboðsgagna, eða hafna öllum tilboðum. Í tilboðsblaði, sem fylgdi útboðsskilmálum, áttu bjóðendur að setja fram fyrirhugað einingaverð vegna vinnu verkamanna, iðnaðarmanna, vélamanna og mælingamanna á grundvelli áætlaðs magns mögulegra aukaverka, og að færa samtölu þeirra inn í heildartilboðsfjárhæð.

Meðal þátttakenda í útboðinu voru sóknaraðili og Þarfaþing ehf. Tilboð bjóðenda voru opnuð 15. júní sl. og voru þá lesin upp tilboð sóknaraðila að fjárhæð 78.878.440 krónur og tilboð Þarfaþings ehf. að fjárhæð 78.931.157 krónur. Eftir að varnaraðili hafði dregið frá fjárhæð vegna áætlaðra aukaverka var niðurstaðan sú að tilboð sóknaraðila væri að fjárhæð 75.578.860 krónur og tilboð Þarfaþings ehf. væri að fjárhæð 74.991.157 krónur.

Á fundi bæjarstjórnar varnaraðila 19. júlí sl. var samþykkt að heimila umhverfissviði varnaraðila að ganga til samninga við Þarfaþing ehf. á grundvelli tilboðs félagsins. Hinn 24. júlí sl. kærði sóknaraðili útboð varnaraðila til kærunefndar útboðsmála. Með ákvörðun 8. ágúst sl. hafnaði kærunefndin því að stöðva samningsgerð varnaraðila við Þarfaþing ehf., þar sem fjárhæð útboðsins væri undir viðmiðunarfjárhæð samkvæmt 1. gr. reglugerðar nr. 229/2010, um viðmiðunarfjárhæðir vegna opinberra innkaupa á Evrópska efnahagssvæðinu, og félli útboðsferlið því ekki undir lögsögu nefndarinnar.

Með bréfi 10. ágúst sl. krafðist sóknaraðili þess að Sýslumaðurinn í Reykjavík legði lögbann við að varnaraðili gengi til samninga við Þarfaþing ehf. Auk þess, ef samningur hefði þegar verið gerður um verkið, fór sóknaraðili þess á leit við sýslumann að hann legði lögbann við frekari innkaupum varnaraðila á grundvelli samningsins. Sýslumaður synjaði af sjálfsdáðum lögbannsbeiðni sóknaraðila 14. ágúst sl., þar sem hagsmunir hans væru nægilega tryggðir með réttarreglum um refsingu og skaðabætur. Því væru skilyrði 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., ekki uppfyllt.

Með bréfi 20. ágúst sl. vísaði sóknaraðili ákvörðun sýslumanns til Héraðsdóms Reykjavíkur.

III

Sóknaraðili byggir á því að tilboð hans hafi verið gilt og það lægsta í verkið samkvæmt útboðsgögnum varnaraðila.

Varðandi gildi tilboðsins kveðst sóknaraðili mótmæla því að varnaraðila sé heimilt að hafna tilboðinu á þeirri forsendu að könnun á viðskiptasögu hans hafi leitt í ljós nýlegt greiðslu- eða gjaldþrot eða sambærileg atvik er varði sóknaraðila, stjórnendur eða eigendur hans, enda liggi ekkert fyrir um að slík könnun hafi farið fram. Hafi hún hins vegar farið fram, hafi varnaraðila borið að tilkynna sóknaraðila um framkvæmd hennar og niðurstöður. Þar sem varnaraðili virðist ekki telja sig bundinn af málsmeðferðarreglum 2. þáttar laga um opinber innkaup nr. 84/2007, verði vart annað ályktað en að málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga nr. 37/1993 gildi um athafnir hans. Því hefði varnaraðila borið að fullnægja rannsóknarskyldu sinni samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga, og gefa sóknaraðila kost á að gæta andmælaréttar síns samkvæmt IV. kafla sömu laga.

Í öðru lagi byggir sóknaraðili á því að tilboði hans hafi ekki verið hafnað. Varnaraðili hafi í síðasta lagi getað hafnað því fjórum vikum frá opnun tilboða, sbr. 17. gr. laga nr. 65/1993, um framkvæmd útboða, en tilboð hafi verið opnuð 15. júní sl. Því teljist tilboð sóknaraðila gilt.

Í þriðja lagi telur sóknaraðili að ekki hafi verið sýnt fram á að varnaraðila sé unnt að hafna tilboði sóknaraðila með vísan til þess að stjórnendatengsl séu milli hans og litháíska byggingaverktakans Adakris UAB. Sóknaraðili hafi að sönnu átt í samstarfi við A-x-x, sem hafi stofnað útibú hér á landi, og hafi framkvæmdastjóri sóknaraðila til skamms tíma verið útibússtjóri þess hér á landi, en verið leystur af hólmi löngu fyrir opnun tilboða. Þetta hafi verið tilkynnt til fyrirtækjaskrár Ríkisskattstjóra, en stofnuninni hafi hins vegar láðst að gera skjöl sín þannig úr garði að þau tækju einnig til útibúa lögaðila. Vegna þessa hafi síðustu tveir útibússtjórar ranglega verið tilgreindir sem framkvæmdastjórar. Fyrirtækjaskrá hafi nú bætt úr þessu. Hlutverk útibússtjóra samkvæmt 114. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög, sé að veita útibúi forstöðu og gæta að því að starfsemi þess sé í samræmi við lög. Útibússtjóri hafi því engin formleg stjórnunarvöld, enda séu þau í höndum stjórnar og framkvæmdastjórnar hins erlenda félags. Hlutverk hans sé sambærilegt við verkstjóra á verkstað. Ef sýna eigi fram á stjórnendatengsl milli sóknaraðila og þeirra aðila sem stýrt hafi útibúi Adakris beri að líta til æðstu stjórnenda erlenda félagsins, en ekki útibússtjóra, hvort sem litið sé til 71. gr. laga um opinber innkaup eða ákvæða útboðsskilmála varnaraðila.

Í fjórða lagi bendir sóknaraðili á að ekkert liggi fyrir um greiðslu- eða gjaldþrot útibús Adakris. Útibúið sé ekki sjálfstæður lögaðili í skilningi félagaréttar og verði vart úrskurðað gjaldþrota, þar sem það sé órjúfanlegur hluti hins erlenda lögaðila og verði því ekki afmáð úr hlutafélagaskrá. Því gildi einu þótt hérlendir aðilar viðhaldi kröfum á hendur félaginu, enda liggi ekkert fyrir um greiðslu- eða gjaldþrot erlenda félagsins.

Loks getur sóknaraðili þess að hann hafi á síðastliðnum 12 mánuðum gengið til samninga við fjölda aðila um opinberar framkvæmdir, m.a. við varnaraðila um uppsteypu hjúkrunarheimilis og frágang utanhúss. Þær framkvæmdir hafi byrjað í ágúst 2011. Í öllum þessum útboðsferlum hafi sóknaraðili verið talinn uppfylla öll þau skilyrði sem almennt séu gerð til bjóðenda á opinberum útboðsmarkaði.

Varðandi röð tilboða vísar sóknaraðili til þess að í tilboðsskrá útboðsins hafi verið tilboðsblað fyrir einstaka verkliði, þar á meðal aukaverk. Bjóðendur hafi ekki átt annan kost en að fylla út þá liði til að eiga gilt tilboð. Samtala fjárhæða boðsliða í aukaverk tilboðsskrár hafi sjálfkrafa verið færð í tilboðsblað og þar með sjálfkrafa orðið hluti af samanlagðri heildartilboðsfjárhæð með virðisaukaskatti. Almennt beri að leggja heildartilboðsfjárhæð til grundvallar við mat tilboða, ásamt virðisaukaskatti, nema annað sé sérstaklega tekið fram. Ekkert í útboðs- og samningsgögnum, né ÍST 30:2012 gefi tilefni til að ætla að ekki skuli tekið tillit til aukaverka, sé óskað eftir tilboðum í skilgreind aukaverk. Hafi það verið ætlun varnaraðila að fá aðeins verðtilboð í tímagjöld í aukaverk, án þess að þau verð hefðu áhrif á heildartilboðsfjárhæð, hefði varnaraðila borið að óska aðeins eftir einingaverðum, án þess að skilgreina áætlaða þörf aukaverka.

Að dómi sóknaraðila bendi athafnir varnaraðila til þess að hann hafi sjálfur talið aukaverk vera hluta heildartilboðsfjárhæðar. Þannig hafi hann í fyrsta lagi hagað útboðsgögnum á þann hátt að skipanir í töflureikni, sem grundvalli tilboðsskrána, hafi sjálfkrafa lagt saman áætlaða fjárhæð aukaverka og varpað henni á forsíðu tilboðsskrár og lagt við heildartilboðsfjárhæð bjóðenda. Í öðru lagi hafi varnaraðili við opnun tilboða lesið upp nöfn bjóðenda og heildarupphæð tilboða þeirra, þ.e. samtölur allra tilboðsliða, þ.m.t. aukaverka, með virðisaukaskatti, og hafi þær tölur verið birtar á heimasíðu varnaraðila. Í þriðja lagi bendi samtal forsvarsmanns sóknaraðila við Þ-kk-þf Þ-kk-þf, forstöðumann fasteigna varnaraðila, 19. júní sl. til þess að varnaraðili hafi talið aukaverk hluta af heildartilboðsfjárhæð bjóðenda. Í samtalinu hafi komið fram að búið væri að endurreikna tilboð bjóðenda og hefði tilboð sóknaraðila ennþá verið lægst.

Sóknaraðili byggir einnig á því að breytt röðun bjóðenda hafi ekki verið tilkynnt honum formlega fyrr en 3. júlí sl., eftir að krafist hafi verið skýringa á óformlegum samskiptum sóknaraðila og varnaraðila. Ekki liggi fyrir hvort öðrum bjóðendum hafi verið tilkynnt um breytingar á röðun bjóðenda. Tómlæti varnaraðila í kjölfar mótmæla sóknaraðila á breyttri röðun bjóðenda beri með sér að varnaraðila skorti lagarök fyrir athöfnum sínum. Varnaraðili geti ekki valið og hafnað boðsliðum eftir lok útboðsferlis. Þá hafnar sóknaraðili því að 9. tilboðsliður í tilboðskrá, þ.e. „Breytingar á verkinu-aukaverk“ teljist ekki hluti af heildartilboðsfjárhæð í útboðinu. Staðhæfing varnaraðila um að í útboðsgögnum sé tilboðinu skipt í aðalverk og aukaverk fái ekki stoð í útboðsgögnum, heldur hafi aðeins verið gert ráð fyrir einni heildartilboðsfjárhæð. Verkið muni óhjákvæmilega leiða af sér aukaverk sem þurfi að vinna á kostnað varnaraðila, eins og varnaraðili hafi gert ráð fyrir í útboðsgögnum. Því teljist tilboð Þarfaþings ehf. ekki hagkvæmasta tilboðið í verkið, eins og það sé fram sett, jafnvel þótt fallist yrði á að draga beri 9. tilboðslið frá heildartilboðsfjárhæð.

Til frekari stuðnings kröfu sinni um álagningu lögbanns byggir sóknaraðili á því að innkaup sveitarfélags teljist ekki stjórnarathöfn í skilningi 2. mgr. 24. gr. laga um kyrrsetningu, lögbann o.fl., heldur sé um einkaréttarlegan gerning að ræða. Óheimilt sé að byggja mat á tilboðum á öðru en því sem fram komi í útboðslýsingu, hvort sem litið sé til ákvæða laga um opinber innkaup, laga um framkvæmd útboða eða útboðsreglna varnaraðila. Sóknaraðili telur að hann uppfylli öll skilyrði útboðslýsingar og að hann eigi lægsta tilboð í verkið. Túlkun varnaraðila á útboðsskilmálum fái hvorki stoð í útboðsgögnum né lögum.

Sóknaraðili heldur því fram að hann hafi verulegra hagsmuna og réttinda að gæta af því að fá ákvörðun varnaraðila hnekkt. Yfirgnæfandi líkur séu á því að gangi varnaraðili til samninga við Þarfaþing ehf. um það verk sem lýst sé í útboðsgögnum, sé brotið gegn réttindum sóknaraðila og að varnaraðili baki sér bótaskyldu, enda ljóst að hagsmunir sóknaraðila raskist verulega af hinni saknæmu og ólögmætu ákvörðun varnaraðila. Telur hann einnig ljóst að réttarreglur um skaðabætur geri aðila ekki jafn setta eins og ef hinn saknæmi atburður hefði ekki átt sér stað. Af þeim sökum hafi kærunefnd útboðsmála verið fengin sérstök heimild til að stöðva innkaupaferli og samninga um stundarsakir, þegar líkur séu taldar fyrir því að halli á bjóðanda í opinberum innkaupum, sbr. 96. gr. laga nr. 84/2007. Þar sem það ákvæði laganna eigi ekki við um þann samning sem um sé deilt í þessu máli eigi sóknaraðili þess ekki kost. Hagsmunir sóknaraðila um að fá úrlausn í máli þessu, en ekki aðeins skaðabætur síðar, séu umtalsverðir. Þannig verði sóknaraðili fyrir umtalsverðu tekjutapi missi hann af þessu verki, auk þess sem störfum starfsmanna sóknaraðila verði ekki bjargað með bótum síðar. Enn fremur geti verið verulega erfitt fyrir aðila, sem á hafi verið brotið í útboðsmáli, að sýna fram á missi hagnaðar fyrir dómi. Því sé ljóst að réttarreglur um skaðabætur tryggi sóknaraðila ekki fyrir þeim röskunum sem verði á hagsmunum hans, verði ekki fallist á kröfu hans, sbr. 1. tl. 3. mgr. 24. gr. laga um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Því sé nauðsyn lögbanns ljós. Ljóst sé einnig að sú athöfn sem krafist sé lögbanns á sé byrjuð eða yfirvofandi. Ekki verði heldur séð að stórfelldur munur sé á hagsmunum aðila, sbr. 2. tl. 3. mgr. 24. gr. laga um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Þvert á móti sé varnaraðili stjórnvald, sem hafi yfirburðastöðu gagnvart sóknaraðila.

IV

Varnaraðili byggir í fyrsta lagi á því að lögbann verði ekki lagt við stjórnarathöfn, sbr. 2. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl. Framkvæmd útboða, skilyrði þátttöku og val á bjóðendum séu t.a.m. stjórnarathafnir, sbr. m.a. 3. og 4. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup. Athafnir þessi heyri einnig undir eftirlit umboðsmanns Alþingis, sbr. 2. og 3. gr. laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Endurspeglist þetta aukinheldur í orðalagi 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990, en þar komi fram að lögbann verði aðeins lagt á athöfn einstaklings, fyrirsvarsmanns félags eða stofnunar. Varnaraðili sé hvorki einstaklingur né fyrirsvarsmaður félags eða stofnunar.

Í öðru lagi telur sóknaraðili ekki sennilegt að umrædd athöfn brjóti gegn lögvörðum rétti sóknaraðila, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990, þar eð tilboð sóknaraðila hafi verið ógilt. Í því sambandi bendir varnaraðili á að í c-lið kafla 0.1.3 útboðsskilmála varnaraðila sé fjallað um kröfu varnaraðila um eðlilega viðskiptasögu bjóðenda. Ákvæði þetta sé efnislega samhljóða 2. mgr. 47. gr. laga um opinber innkaup. Við mat á því hvort ákvæðið eigi við um bjóðendur sé kaupanda heimilt að líta til þess hvort atvik eigi við um fyrirtæki sem tilheyri sömu rekstrareiningu, með sömu eða nær sömu eigendur í sömu eða nær sömu atvinnustarfsemi á markaði, og að í því skyni sé heimilt að kanna viðskiptasögu stjórnenda og helstu eigenda. Samkvæmt þessu geti verið um sama „fyrirtæki“ að ræða í skilningi 47 gr. laganna þótt umrædd atriði eigi ekki beinlínis við um þann tiltekna aðila sem bjóði í verkið.

Á heimasíðu sóknaraðila hafi komið fram að fyrirtækið væri samstarfsfyrirtæki Adakris UAB, sem hafi stofnað útibú hér á landi árið 2008. Óumdeilt sé að þegar sóknaraðili hafi lagt fram tilboð í umræddu útboði hafi hann verið samstarfsfyrirtæki Adakris, en á þeim tíma hafi komið fram í vottorði fyrirtækjaskrár að E-kk-nf J-kk-nf I-kk-nf, framkvæmdastjóri sóknaraðila, væri útibússtjóri Adakris. Þá hafi nánast sömu aðilar haft prókúru í báðum félögum. Stjórnendatengsl félaganna hafi því verið mjög náin og með þeim hætti að heimilt hafi verið að líta til stöðu útibús Adakris við mat á því hvort skilyrði 2. mgr. 47. gr. laganna væru uppfyllt. Tvö árangurslaus fjárnám hafi verið gerð í eigum útibús Adakris, auk þess sem tvö fyrirtæki hafi fengið áritaðar innheimtustefnur á hendur félaginu. Félagið sé því komið í alvarlegt greiðsluþrot og fyrirsjáanlegt að það muni fljótlega verða afmáð úr Hlutafélagaskrá, sbr. 2. tl. 118. gr. laga nr. 138/1994, um einkahlutafélög.

Verði tilboð sóknaraðila ekki talið ógilt byggir varnaraðili á því að sóknaraðili hafi ekki átt hagkvæmasta tilboð í verkið. Þvert á móti telur varnaraðili að Þarfaþing ehf. hafi átt lægsta, og þar með hagkvæmasta tilboðið í verkið. Reikningsleg yfirferð varnaraðila hafi falist í því að draga lið 9, um aukaverk, frá heildartilboðsfjárhæð á tilboðsblöðum sóknaraðila og Þarfaþings ehf. Telur varnaraðili að rétt hafi verið að ganga til samninga við þann aðila sem hafi verið með lægsta tilboðið í útboðsverkinu sjálfu, án þess að tekið væri tillit til áætlaðra aukaverka. Ljóst sé að mat á verði sé sá þáttur valforsendna sem helst komi til skoðunar í máli þessu. Aðrir þættir valforsendna hafi verið sambærilegir á milli bjóðenda og því ekki ráðið endanlegu vali á milli þeirra.

Af hálfu varnaraðila er á það bent að í kafla 0.4.1 í útboðsskilmálum hafi komið fram að bjóðendur ættu að bjóða „í allt verkið eins og því er lýst í útboðsgögnum“. Þetta tilboð hafi verið kallað aðaltilboð. Bjóðendur hafi einnig átt að gera svonefnt aukatilboð í áætlaðan fjölda útseldra tíma, tækja og mannafla sem myndi gilda „ef um aukaverk verður að ræða“. Af lestri þessara ákvæða hafi sóknaraðila mátt vera ljóst að tilboð vegna aukaverka ættu ekki að vera aðalefni tilboðsins og kæmu þau því ekki til skoðunar við mat á hagkvæmasta tilboði. Tilgangur þess að bjóðendur tilgreindu áætlaðar fjárhæðir sérstaklega í möguleg aukaverk hafi verið að varnaraðili hefði einhverja hugmynd um hvert hugsanlegt verð aukaverka væri, og að sá aðili sem gengið væri til samninga við, væri því sem næst bundinn við þær tilboðsfjárhæðir. Hugsanleg aukaverk og umfang þeirra sé óvissuþáttur. Ef varnaraðili hefði tekið tillit til þeirra við mat á fjárhæð tilboða væri því ekki verið að ganga til samninga við bjóðanda sem ætti hagkvæmasta tilboðið, í þessu tilviki lægstu boðnu samningsfjárhæðina, heldur þann aðila sem ætti lægsta tilboðið miðað við ógagnsæjar og ófyrirsjáanlegar forsendur. Slík ákvörðun hefði talist ómálefnaleg og til þess fallin að raska jafnræði bjóðenda. Þá hefði hún brotið gegn þeirri meginreglu útboðsréttar að ganga eigi til samninga við þann bjóðanda sem eigi lægsta tilboð. Fullyrðir varnaraðili að forsvarsmenn sóknaraðila séu vel kunnugir þeirri framkvæmd sem varnaraðili hafi notað við val á bjóðanda í útboði þessu, enda hafi sóknaraðili áður gengið að samningi við varnaraðila á sömu forsendum, þ.e.a.s. að tilboðsfjárhæð vegna aukaverka hafi verið dregin frá heildartilboðsfjárhæð. Þó að fjárhæðir með aukaverkum hafi verið lesnar upp við opnun tilboða tekur varnaraðili fram að engu að síður hafi þá sá fyrirvari verið gerður að eftir væri að „yfirreikna og sannreyna tilboðin“.

Í þriðja lagi byggir varnaraðili á því að athöfn sé hvorki byrjuð né yfirvofandi, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Varnaraðili hafi þegar gert verksamning við Þarfaþing ehf. á grundvelli útboðsins. Þar með hafi varnaraðili hafnað öðrum tilboðum í verkið, sbr. m.a. 11. gr. laga nr. 65/1993, um framkvæmd útboða. Ljóst sé því að til frekari innkaupa muni ekki koma, svo fremi sem ekki verði um aukaverk að ræða. Innkaup varnaraðila á grundvelli samningsins séu því þegar um garð gengin.

Varnaraðili telur í fjórða lagi að engin réttindi fari forgörðum eða spillist, sbr. 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Engin lagastoð sé fyrir því að varnaraðili verði með dómi knúinn til að ganga til samninga við sóknaraðila á grundvelli tilboðs hans. Af því leiði að engir hagsmunir séu til staðar sem geti farið forgörðum eða orðið fyrir teljandi spjöllum, verði sóknaraðili knúinn til að bíða dóms um þá.

Í fimmta lagi vísar varnaraðili til þess að réttarreglur um skaðabætur tryggi hagsmuni sóknaraðila nægjanlega, sbr. 1. tl. 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Í því efni vísar varnaraðili til þess að lögbann sé neyðarráðstöfun sem ekki verði beitt í þeim tilvikum þegar almenn úrræði geti komið að haldi. Takist sóknaraðila sönnun þess að hann hafi orðið fyrir tjóni, sem rekja megi til athafna varnaraðila í tengslum við umrætt útboð, eigi sóknaraðili aðeins þann kost að krefjast skaðabóta. Ljóst sé að skaðabætur geti bætt ætlað tjón sóknaraðila að fullu. Varnaraðili sé sveitarfélag og hafi því fjárhagslega burði til að greiða bætur til sóknaraðila.

Að lokum byggir varnaraðili á því að hagsmunir hans af því að lögbann nái ekki fram að ganga séu miklum mun meiri heldur en hagsmunir sóknaraðila af því að lögbannið nái fram að ganga, sbr. 2. tl. 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990. Því til stuðnings vísar varnaraðili til þess að við beitingu fyrrgreinds ákvæðis verði að fara fram hagsmunamat. Tilgangur ákvæðisins sé að koma í veg fyrir að lítilvægir hagsmunir gerðarbeiðanda fái stöðvað athöfn gerðarþola, þrátt fyrir að ótvírætt sé brotið á rétti gerðarbeiðanda. Almennt séð verði munur á hagsmunum gerðarþola og gerðarbeiðanda að vera óumdeilanlegur og stórfelldur. Varnaraðili hafi þegar gert verksamning við þriðja aðila, Þarfaþing ehf., og skuldbundið sig til að greiða þeim aðila fyrir verkið. Þarfaþing ehf. hafi þar með réttmætar væntingar til þess að samningur aðila verði efndur. Verði lögbann lagt við frekari kaupum varnaraðila á vinnu á grundvelli samningsins, megi ljóst vera að Þarfaþing ehf. verði fyrir tjóni. Þá kunni röskun á þessu verki að valda röskun á öðrum verkum sem Þarfaþing ehf. hafi tekið að sér. Verði raunin þessi megi ætla að bætur varnaraðila til Þarfaþings ehf. verði verulega umfram samningsfjárhæð þess verksamnings sem mál þetta snúist um.

Verði á fallist á að gerðin nái fram að ganga gerir varnaraðili þá varakröfu að hún verði framkvæmd með öðrum og vægari hætti heldur en krafa sóknaraðila geri ráð fyrir, í því skyni að hagsmunum varnaraðila verði sem minnst raskað. Kröfunni til stuðnings er vísað til sömu sjónarmiða og varðandi aðalkröfu.

Um lagarök vísar varnaraðili til laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., einkum 24. greinar þeirra laga, meginreglna verktaka- og útboðsréttar og skaðabótaréttar, laga nr. 65/1993, um framkvæmd útboða, laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, og laga nr. 85/1997, um umboðsmann Alþingis. Málskostnaðarkröfu sína styður varnaraðili við XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

V

Við munnlegan flutning málsins taldi varnaraðili að slíkir annmarkar væru á kröfugerð og málatilbúnaði sóknaraðila að vísa bæri málinu frá dómi án kröfu. Þannig væru kröfur sóknaraðila óljósar og í andstöðu við ákvæði 1. mgr. 33. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., sbr. og 1. mgr. 35. gr. sömu laga og 2. mgr. 90. gr. laga nr. 90/1989, um aðför. Einnig taldi hann að fyrirsvarsmaður varnaraðila væri ranglega tilgreindur í lögbannsbeiðni sóknaraðila. Sóknaraðili mótmælti þessum athugasemdum varnaraðila sem of seint fram komnum.

Þótt taka megi undir það með varnaraðila að ýmsir annmarkar séu á málatilbúnaði sóknaraðila, og þá sérstaklega vegna vöntunar á kröfum hans í bréfi til dómsins, þykir engu að síður ekki alveg nægilegt tilefni til að vísa málinu af sjálfsdáðum frá dómi. Til þess er þá einkum litið að við upphaf munnlegs málflutnings gerði sóknaraðili grein fyrir kröfum sínum, og eru þær sem að framan greinir.

Samkvæmt 1. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990 má leggja lögbann við byrjaðri eða yfirvofandi athöfn einstaklings eða fyrirsvarsmanns félags eða stofnunar, „ef gerðarbeiðandi sannar eða gerir sennilegt að athöfnin brjóti eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans, að gerðarþoli hafi þegar hafist handa um athöfnina eða muni gera það, og að réttindi hans muni fara forgörðum eða verða fyrir teljandi spjöllum, verði hann knúinn til að bíða dóms um þau“, eins og þar segir. Samkvæmt 2. mgr. sömu greinar verður lögbann þó ekki lagt við stjórnarathöfn þess sem fer með framkvæmdarvald ríkis eða sveitarfélags. Þá kemur fram í 1. tl. 3. mgr. sömu greinar að lögbann verði ekki lagt við athöfn ef talið verður að réttarreglur um refsingu eða skaðabætur fyrir röskun hagsmuna gerðarbeiðanda tryggi þá nægilega.

Aðila málsins greinir á um það hvort sú athöfn varnaraðila að efna til útboðs sé stjórnarathöfn. Þar sem lögbann verður undantekningalaust ekki lagt við stjórnarathöfnum verður fyrst að taka afstöðu til þessa atriðis. Fram kemur í athugasemdum við 24. gr. frumvarpsins sem varð að lögum nr. 31/1990 að miðað sé við að lögbann verði ekki lagt við töku stjórnvaldsákvörðunar eða við framkvæmd hennar, heldur komi lögbann aðeins til álita þegar um athafnir hins opinbera er að ræða á vettvangi einkaréttar. Það er einkenni stjórnvaldsákvörðunar að stjórnvald kveður einhliða á um rétt og/eða skyldu tiltekins aðila í ákveðnu máli í skjóli stjórnsýsluvalds. Hins vegar hefur verið talið að kaup stjórnvalds á vörum og þjónustu, þ.m.t. gerð verksamninga, teljist ekki stjórnvaldsákvörðun, enda er þar um gagnkvæman samning að ræða sem leggur réttindi og skyldur á báða samningsaðila. Af því leiðir að telja verður að sú athöfn varnaraðila að samþykkja tilboð og ganga til verksamnings í kjölfar þess sé ekki stjórnarathöfn, heldur lúti hún reglum einkaréttar. Það breytir ekki þessari ályktun þótt varnaraðila sé samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007, um opinber innkaup, skylt að setja sér reglur um innkaup sín eða beita ellegar reglum laganna um opinber innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins, enda kemur fram í 103. gr. laga nr. 84/2007 að stjórnsýslulög nr. 37/1993 gildi ekki um ákvarðanir sem teknar séu samkvæmt lögunum, fyrir utan II. kafla þeirra um hæfi.

Eins og fyrr segir er það skilyrði lögbanns að gerðarbeiðandi sanni eða geri sennilegt að athöfn brjóti eða muni brjóta gegn lögvörðum rétti hans. Aðila málsins greinir á um það hvort varnaraðila hafi í upphafi borið að leggja möguleg aukaverk einnig til grundvallar mati á tilboði, en af gögnum málsins verður ráðið að hefði svo verið gert hefði sóknaraðili átt lægsta tilboð í umrætt verk, en ekki Þarfaþing ehf. Hugsanleg aukaverk eru eðli málsins samkvæmt óvissuþáttur og óljóst hvort og þá með hvaða hætti til þeirra kemur. Hefði varnaraðili hins vegar látið aukaverk ráða úrslitum við mat hans á framkomnum tilboðum, er allsendis óvíst að hagkvæmasta tilboðinu hefði í reynd verið tekið. Sóknaraðila hefur því ekki tekist að gera sennilegt að varnaraðili hafi tekið röngu tilboði, og þar með að gera sennilegt að sú athöfn varnaraðila brjóti gegn lögvörðum rétti sóknaraðila.

Lögbann er í eðli sínu neyðarráðstöfun sem ekki verður beitt nema fyrir liggi að almenn úrræði komi ekki að nægu haldi, enda sé þá fullnægt öðrum skilyrðum 24. gr. laga nr. 31/1990. Sóknaraðili byggir á því að hann verði fyrir umtalsverðu tekjutapi missi hann af umræddu verki og þurfi að segja upp starfsmönnum. Ennfremur geti verið verulega erfitt fyrir aðila sem á hafi verið brotið í útboðsmáli að sýna fram á missi hagnaðar fyrir dómi. Þeir hagsmunir sem sóknaraðili telur að hér séu í húfi eru einungis fjárhagslegir. Sú athöfn sem hann leitast við að lögbann verði lagt við, raskar ekki neinum öðrum hagsmunum. Eru þessir hagsmunir fyllilega tryggðir með rétti sóknaraðila til skaðabóta úr hendi varnaraðila, reynist sóknaraðili eiga kröfu á hendur varnaraðila, sbr. 1. tl. 3. mgr. 24. gr. laga nr. 31/1990.

Með vísan til ofanritaðs þykja ekki skilyrði til að verða við kröfu sóknaraðila. Þess í stað verður staðfest ákvörðun Sýslumannsins í Reykjavík um að synja beiðni sóknaraðila um lögbann.

Samkvæmt úrslitum málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, sbr. 1. mgr. 35. gr. laga nr. 31/1990, um kyrrsetningu, lögbann o.fl., og 1. mgr. 91. gr. laga nr. 90/1989, um aðför, verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila málskostnað. Þykir hann hæfilega ákveðinn 500.000 krónur.

I-kk-nf E-kk-nf héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð:

Staðfest er ákvörðun Sýslumannsins í Reykjavík frá 14. ágúst 2012, í lögbannsmálinu nr. L-24/2012, um að synja beiðni sóknaraðila, Hamarsfells byggingafélags ehf., um lögbann.

Sóknaraðili greiði varnaraðila, Mosfellsbæ, 500.000 krónur í málskostnað.

I-kk-nf E-kk-nf