E-2167/2012

Mál þetta, sem dómtekið var 27. nóvember sl., er höfðað með stefnu áritaðri um birtingu 4. apríl 2012, af Póstmarkaðinum ehf., Kjalarvogi 7-15, Reykjavík, á hendur stefndu, Póst- og fjarskiptastofnun, Suðurlandsbraut 4, Reykjavík, og Íslandspósti ohf., Stórhöfða 29, Reykjavík.

Endanlegar dómkröfur stefnanda eru eftirfarandi:

Stefnandi krefst þess aðallega að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála frá 10. október 2011 í máli nr. 2/2011, þar sem staðfest var ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar frá 30. maí 2011 í máli nr. 16/2011.

Stefnandi krefst þess til vara að felldur verði úr gildi sá hluti úrskurðar úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála frá 10. október 2011, í máli nr. 2/2011, er lýtur að staðfestingu á svofelldum ákvörðunarorðum í ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar frá 30. maí 2011 í máli nr. 16/2011:

„Undantekning frá því er þegar póstlagning á sér stað frá stórnotendum sem njóta umfram afslátta, sjá kafla 1.3.2. Dreifing á póstlögðu magni frá stórnotendum er njóta umfram afslátta fer að jafnaði fram á 2. og 3. virka degi eftir móttöku ef póstlagt er fyrir síðasta skilgreinda póstlagningartíma.“

„[...]og á 2. og 3. degi ef um er að ræða póst frá stórnotendum, sem njóta umfram afslátta, sjá kafla 1.3.2.“

„Dreifing á póstlögðu magni frá stórnotendum er njóta umfram afslátta fer að jafnaði fram á 2. og 3. virka degi frá móttöku. Íslandspóstur miðar við að 85% af innanlandspósti frá stórnotendum skuli a.m.k. borinn út innan þriggja daga (D+3) frá móttökudegi. Krafan miðast við mælingu á gæðum yfir þriggja mánaða tímabil.“

Þá krefst stefnandi ógildingar á svofelldum úrskurðarorðum úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála: „Málskostnaður nefndarinnar að öðru leyti, 750.000 kr., greiðist af kæranda“.

Í báðum tilvikum er þess krafist að stefndu verði dæmdir til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu samkvæmt mati dómsins eða framlögðu málskostnaðaryfirliti.

Stefndi, Íslandspóstur ohf., hér eftir ÍSP, krefst þess að hann verði sýknaður af öllum dómkröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða honum málskostnað að skaðlausu að mati réttarins, ásamt virðisaukaskatti af málflutningsþóknun.

Stefndi, Póst- og fjarskiptastofnun, hér eftir PFS, krefst þess að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað að mati réttarins.

I.

Í stefnu er því lýst að stefnandi var stofnaður 2008 með það að markmiði að stuðla að virkri samkeppni á póstmarkaði. Hafi fyrirtækið ákveðið að hefja starfsemi á markaði fyrir póstmiðlun en starfsemin eigi skýra stoð í 5. mgr. 16. gr. laga nr. 19/2002, um póstþjónustu, þar sem fram kemur að rekstrarleyfishafa sé heimilt að setja sérstaka gjaldskrá fyrir þá sem afhenda mikið magn póstsendinga í einu eða fyrirtæki sem safna saman póstsendingum mismunandi viðskiptavina og afhenda rekstrarleyfishafa.

Atvik málsins má upphaflega rekja til erindis stefnda ÍSP til stefnda PFS, dagsett 7. júní 2010, þar sem stefndi óskaði eftir áliti stefnda PFS á því hvort fyrirhugaðar breytingar á fyrirkomulagi við póstdreifingu stæðust ákvæði laga um póstþjónustu en stefndi ÍSP kveðst um þó nokkurn tíma hafa unnið að breytingum á fyrirkomulagi við dreifingu bréfa vegna magnminnkunar bréfapósts. Stefndi ÍSP sendi stefnda PFS einnig erindi hinn 28. júní s.á., þar sem óskað var eftir samþykki stefnda PFS á nýrri verðskrá og breyttum skilmálum. Í skilmálabreytingunni fólst að bera skyldi almennan bréfapóst út á 1., 2. eða 3. virka degi eftir póstlagningu, ef póstlagt væri fyrir síðasta skilgreinda póstlagningartíma, en póstur frá stórnotendum, sem nytu umframafslátta samkvæmt sérstökum samningum þess efnis, skyldi borinn út á 2. til 5. degi eftir móttöku. Tók stefndi PFS ákvörðun um að sameina tilgreind erindi og leysa úr þeim heildstætt.

Hinn 8. september 2010 óskaði stefndi ÍSP hins vegar eftir því að erindið frá 7. júní þ.á., þ.e. breytingin á viðskiptaskilmálum fyrirtækisins, yrði tekið sérstaklega fyrir þar sem fyrirséð væri að úrvinnsla síðara erindisins myndi taka nokkurn tíma. Varð stefndi PFS við þeirri beiðni og auglýsti í kjölfarið eftir athugasemdum frá hagsmunaðilum hinn 10. september 2010 og bárust athugasemdir m.a. frá stefnanda. Að rannsókn lokinni tók stefndi PSF ákvörðun nr. 36/2010 hinn 10. nóvember 2010 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að þær breytingar, sem boðaðar væru á fyrirkomulagi dreifingar og væri lýst í þeim skilmálum sem fylgdu erindi stefnda ÍSP frá 8. september, væru í samræmi við lög um póstþjónustu nr. 19/2002, reglugerð um alþjónustu og framkvæmd póstþjónustu nr. 365/2003, svo og þær kvaðir sem hvíldu á fyrirtækinu samkvæmt rekstrarleyfi þess.

Stefnandi kærði niðurstöðuna til úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála með kæru hinn 3. desember s.á. og krafðist þess að hin kærða ákvörðun yrði felld úr gildi, m.a. á þeim grundvelli að umrædd skilmálabreyting væri ekki í samræmi við lög um póstþjónustu og að óheimilt væri að skilyrða afslætti samkvæmt 5. mgr. 16. gr. laganna með því að bera út póst frá stórnotendum á lengri tíma en almennan póst. Jafnframt taldi stefnandi að engin rannsókn hefði farið fram á þeim forsendum sem stefndi ÍSP legði til grundvallar útreikningum sínum. Dró stefnandi jafnframt í efa að raunverulegt hagræði stafaði af fyrirkomulaginu. Stefndi ÍSP kom athugasemdum sínum við kærunni á framfæri með bréfi, dagsettu 20. janúar 2011. Með úrskurði úrskurðarnefndar í máli nr. 10/2010 frá 13. apríl 2011 felldi nefndin úr gildi ákvörðun stefnda PFS nr. 36/2010 um breytingar á skilmálum stefnda á þeim grundvelli að á meðan ekki lægi fyrir af hálfu stofnunarinnar hvort raunverulegt kostnaðarhagræði væri af umræddum breytingum á dreifingartíma pósts frá stórnotendum í skilmálum stefnda, fengi nefndin ekki séð að rök stæðu til þess að umræddir skilmálar yrði heimilaðir, sbr. 5. mgr. 16. gr. laga um póstþjónustu. Þá tiltók nefndin einnig að samkvæmt lagaákvæðinu skyldi sérverðskrá fyrir stórnotendur byggjast á kostnaðarhagræði og að á meðan ekki lægi fyrir það kostnaðarhagræði sem hlytist af 5 daga dreifingu væri stefnda ekki að mati úrskurðarnefndarinnar heimilt að hafa lengri dreifingartíma á pósti frá stórnotendum en gilti um almennan póst.

Að virtum forsendum úrskurðar úrskurðarnefndarinnar nr. 10/2010 frá 13. apríl 2011, ákvað stefndi ÍSP að senda stefnda PFS skilmálabreytingarnar, vegna dreifingar á pósti frá stórnotendum sem njóta umframafsláttar, að nýju með erindi hinn 3. maí 2011. Sendi fyrirtækið jafnframt frekari upplýsingar um kostnaðarhagræði af breytingunum ásamt upplýsingum um þann sparnað, sem hlytist af innleiðingu nýs dreifikerfis. Í erindinu gerði stefndi ÍSP grein fyrir kostnaðarlegu hagræði af breytingunum. Stefnandi kom jafnframt að sínum athugasemdum með erindi til meðstefnda hinn 20. maí 2011. Að lokinni athugun var það niðurstaða stefnda PFS í ákvörðun nr. 16/2011 frá 30. maí 2011 að innleiðing XY-dreifkerfisins leiddi til kostnaðarhagræðis og til að ná fram kostnaðarhagræðinu, bæði í dreifingu og flokkun, skyldi flokkun á pósti frá stórnotendum fara fram degi eftir móttöku og skyldi dreifingin eiga sér stað á 2. og 3. degi. Hins vegar taldi stofnunin að með hliðsjón af gögnum málsins væri ekki unnt að staðfesta að forsenda fyrir kostnaðarhagræðinu væri sú að dreifing færi fram á að allt að 5 dögum. Þá var talið að nauðsynlegt væri að afmarka nánar í skilmálum stefnda ÍSP þann tímaramma sem hann áskildi sér fyrir dreifingu á pósti frá stórnotendum. Jafnframt var tekið fram að þær gæðakröfur sem giltu, tækju einungis til pósts í hraðasta flokki, sbr. 13. gr. reglugerðar um alþjónustu nr. 364/2003, en engin efri mörk væru hins vegar sett á það hvenær lokið skyldi að fullu við að dreifa pósti sem afhentur væri stefnda ÍSP á einhverjum tilteknum degi til dreifingar. Til að gæta samræmis við framangreint ákvæði, bæri að miða við sama prósentuhlutfall varðandi hlutfall þess pósts frá stórnotendum sem koma skyldi til skila innan þeirra marka sem uppsetning kerfisins miðaði við. Með vísan til þessa voru skilmálar stefnda ÍSP samþykktir með þeim breytingum að dreifing á póstlögðu magni frá stórnotendum, sem nytu umframafslátta, skyldi að jafnaði fara fram á 2. og 3. virka degi eftir móttöku, auk þess sem stefndi ÍSP skyldi miða við að 85% af innanlandspósti frá stórnotendum skyldu a.m.k. borin út innan þriggja daga frá móttökudegi.

Með kæru hinn 21. júní 2011 kærði stefnandi framangreinda ákvörðun stefnda PFS nr. 16/2011 frá 30. maí s.á. og krafðist þess að hin kærða ákvörðun yrði felld úr gildi, annars vegar á þeim grundvelli að ákvörðun um lengri afhendingartíma væri ólögmæt og hins vegar vegna þess að forsendur um kostnaðarlegt hagræði af lengri afhendingartíma stæðust ekki. Skilaði stefndi ÍSP inn athugasemdum með bréfi, dagsettu 19. ágúst 2011, þar sem hann krafðist þess að kröfu stefnanda yrði hafnað og ákvörðun stefnda PFS yrði staðfest. Með úrskurði uppkveðnum 10. október 2011 komst úrskurðarnefnd fjarskipta- og póstmála að þeirri niðurstöðu að það bryti ekki gegn 5. mgr. 16. gr. laga um póstþjónustu að umframafsláttur til stórnotenda væri háður því skilyrði að dreifing færi fram að jafnaði á 2. og 3. virka degi eftir móttöku, svo sem skilmálarnir hljóða á um sem stefndi PFS samþykkti í hinni kærðu ákvörðun. Vísaði úrskurðarnefndin til þess að þá væri jafnframt litið til þess að lægri afsláttur væri í boði hjá stefnda fyrir dreifingu á skemmri tíma samkvæmt magnverðskrá og þess grundvallaratriðis að jafnræði gilti í skilmálum og skilyrðum afsláttarins gagnvart póstmiðlurum annars vegar og öðrum stórnotendum sem skiptu beint við stefnda hins vegar. Þá taldi úrskurðarnefndin fyrirmæli e-liðar 2. mgr. 6. gr. laga nr. 19/2002 ekki standa breytingunum í vegi. Þá hafnaði úrskurðarnefndin þeirri röksemd stefnanda að ekki hefði fari fram rannsókn af hálfu stefnda PFS á kostnaðarlegu hagræði af lengri dreifingartíma í tilviki stórnotenda. Auk þess féllst úrskurðarnefndin ekki á þau rök stefnanda að fyrirkomulag stefnda ÍSP að því er varðar dagstimplun póstsendinga færi í bága við 31. gr. laga um póstþjónustu. Að þessu virtu m.a. staðfesti úrskurðarnefndin ákvörðun stefnda PFS nr. 16/2011.

Í erindi stefnda ÍSP til stefnda PFS, dagsettu 3. maí 2011, kom fram lýsing stefnda ÍSP á fyrirhuguðum breytingum á skilmálum vegna dreifingar á pósti. Kom þar fram að vegna minnkunar bréfamagns væri nauðsynlegt að auka hagræði í dreifingu og taka upp svokallað XY-dreifikerfi. Í kerfinu felst að hverfi bréfbera er tvískipt og er ekki borinn út allur póstur í báða hluta hverfisins á hverjum degi, heldur er miðað við að allur almennur póstur sé borinn út daglega („A-póstur“, póstur í hraðasta flokki sem greitt er fyrir fullt burðargjald) en bréfberi ber út magnpóst frá stórnotendum sem njóta umframafslátta og fjölpóst (óáritaður póstur, „C póstur“) í hálft hverfið á hverjum degi, þannig að sá helmingur, sem ekki er borinn út þann dag, er borinn út daginn eftir. Af þessu fyrirkomulagi leiddi að allur almennur póstur er borinn út næsta virka dag eftir póstlagningu (þ.e. a.m.k. 85% af póstlögðu magni), magnpóstur frá stórnotendum sem njóta umframafsláttar (afsláttarpóstur) er borinn út að jafnaði innan 3 virkra daga frá póstlagningu, og ekki síðar en innan 5 daga, og fjölpóstur er borinn út á 2 dögum, sbr. þó varðandi fimmtudaga. Áhrif breytinganna á rekstrarkostnað stefnda ÍSP voru fyrst og fremst talin þau að launakostnaður minnkaði þar sem ekki væri farið í öll hús á hverjum degi. Þannig styttist göngutími bréfbera, auk þess sem umsýsla minnkaði við afhendingu í hverja póstlúgu. Einnig var talið að við þetta fengist betri nýting því í þann hluta hverfis sem farið væri í öll hús væri bréfberi með tveggja daga skammt af pósti og afhenti þannig meira magn í einu í hverja póstlúgu.

Af gögnum málsins má ráða að stefnandi hefur beint erindum til Samkeppniseftirlitsins vegna ætlaðra tafa á dreifingu hjá stefnda ÍSP á pósti frá stefnanda. Ekki þykir ástæða til að rekja þau samskipti hér þar sem þau hafa ekki beina þýðingu við úrlausn þess ágreinings sem hér er fyrir dóminum.

II.

Stefnandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því, að ákvörðun um lengri afhendingartíma fyrir stórnotendur brjóti gegn ákvæðum laga nr. 19/2002, um póstþjónustu, ákvæðum reglugerðar nr. 364/2003, um alþjónustu og framkvæmd póstþjónustu, ákvæðum samkeppnislaga nr. 44/2005 og jafnræði stórnotenda.

Í umþrættum úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála segi orðrétt:

„Af hálfu kæranda [stefnanda] er sem fyrr segir m.a. á því byggt að það fari gegn ákvæðum laga um póstþjónustu að skilyrða umframafslætti stórnotenda með lengri dreifingartíma. Í 5. mgr. 16. gr. laga nr. 19/2002 um póstþjónustu er gert ráð fyrir sérstakri gjaldskrá fyrir þá sem afhenda mikið magn póstsendinga í einu eða fyrir fyrirtæki sem safna saman póstsendingum mismunandi viðskiptavina og afhenda Íslandspósti. Á grundvelli þessa ákvæðis hefur Íslandspóstur sérstaka gjaldskrá fyrir magnpóst, þar sem afsláttur fer stigvaxandi í samræmi við fjölda póstlagðra sendinga í einu. Þá er það sett sem skilyrði fyrir afslættinum, sbr. 31. gr. laganna, að bréfin séu öll eins að lögun, stærð og þyngd, auk þess sem sendingar skulu ávallt flokkaðar og aðgreindar eftir póstnúmerum. Ef póstlagt magn á ársvísu er 500.000 stk. eða fleiri, er gefinn kostur á umframafslætti samkvæmt verðskrá stórnotenda, sem hér er deilt um. Umframafslættir eru háðir því skilyrði að skriflegur samningur um umframafslátt sé gerður fyrirfram. Að mati úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála fer það ekki gegn 5. mgr. 16. gr. laganna að umframafsláttur sé háður því skilyrði að dreifing fari að jafnaði fram á 2. og 3. virka degi eftir móttöku, svo sem þeir skilmálar hljóða uppá sem PFS hefur nú samþykkt með hinni kærðu ákvörðun. Er þá jafnframt litið til þess að lægri afsláttur er í boði hjá fyrirtækinu fyrir dreifingu á skemmri tíma samkvæmt magngjaldskrá og þess grundvallaratriðis að jafnræði gildi í skilmálum og skilyrðum afsláttarins gagnvart póstmiðlunum annars vegar, líkt og kæranda, og öðrum stórnotendum sem skipta beint við Íslandspóst hins vegar. Þá verða fyrirmæli e. liðar 2. mgr. 6. gr. póstþjónustulaga um að alþjónusta skuli þróast í takt við m.a. þarfir neytenda ekki heldur talin valda því að óheimilt sé að bjóða umræddan umframafslátt með því skilyrði að dreifing fari að jafnaði fram á 2. og 3. virka degi eftir móttöku.“

Stefndi ÍSP fari með einkarétt íslenska ríkisins vegna póstsendinga bréfa, sem eru allt að 50 g að þyngd, sbr. 7. gr. laga nr. 19/2002, um póstþjónustu. Sé stefndi ÍSP af þeim sökum í einokunarstöðu á umræddum markaði. Verði því að gera ríkar kröfur til meðferðar stefnda ÍSP á umræddum einkarétti, svo sem úrskurðarnefnd fjarskipta- og póstmála hafi séð ástæðu til að árétta við meðferð máls nr. 10/2010. Í lögum nr. 19/2002 séu lagðar ýmsar skyldur á stefnda ÍSP sem einkaréttarhafa, svo sem um jafnræði, og bann lagt við mismunun gagnvart viðskiptavinum.

Stefnandi starfi við póstmiðlun en samkvæmt 5. mgr. 16. gr. laga nr. 19/2002 sé stefnda ÍSP heimilt að setja sérstaka gjaldskrá fyrir þá sem afhenda mikið magn sendinga í einu eða fyrirtæki sem stundi póstmiðlun. Slík gjaldskrá skuli taka mið af kostnaði sem ekki hafi þurft að leggja út í við venjulega póstþjónustu. Sömu meginreglu megi leiða beint af 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Meðal þeirra verkefna stefndu PFS, sem fyrst séu talin í 3. gr. laga nr. 69/2003 um Póst- og fjarskiptastofnun, sé að stuðla að samkeppni á sviði póst- og fjarskiptaþjónustu og koma í veg fyrir óréttmæta viðskiptahætti.

Stefnandi sé nýr á markaði fyrir póstmiðlun. Slík starfsemi sé hins vegar ekki ný af nálinni hér á landi, enda til þess vísað við setningu laga nr. 19/2002 að slík starfsemi hafi tíðkast hér um nokkurt skeið. Megi í því sambandi m.a. vísa til starfsemi Reiknistofu bankanna til áratuga. Fyrir liggi að fyrir tilkomu stefnanda á markað fyrir póstmiðlun, hefðu stórnotendur notið sérstakra afslátta, í samræmi við framangreind fyrirmæli laga, án þess að þeir þyrftu að sæta sérstökum skilmálum um lengri afhendingartíma. Af þessum ástæðum og sökum þess að stefnandi sé nýr á umræddum markaði, sé enn ríkari ástæða en ella til að gera strangar kröfur til þess að hvers kyns breytingar á skilmálum fyrir stórnotendur séu málefnalegar og ekki til þess fallnar að raska samkeppni.

Með hinum umþrættu breytingum á dreifikerfi stefnda ÍSP sé þess freistað að fá viðurkennt að áratugalöng framkvæmd við dreifingu pósts fyrir stórnotendur hafi ekki byggst á réttum forsendum. Í reynd sé það svo að ekkert hagræði sé af viðskiptum við stórnotendur nema stefndi ÍSP fái að dreifa pósti frá stórnotendum á lengri tíma en almennum pósti. Þá hafi verið vísað til þess af stefndu að nauðsynlegt sé fyrir stefnda ÍSP að hafa svigrúm til að þróa nýjar vörur og sérskilmálar fyrir stórnotendur séu dæmi um slíka þróun.

Stefnandi kveðst hafa, allt frá því að stefndi ÍSP freistaði þess fyrst í júní 2010 að setja nýja skilmála fyrir stórnotendur, tekið undir þau sjónarmið hans að eðlilegt sé að fyrirtækið hafi svigrúm til vöruþróunar. Það sé hins vegar grundvallaratriði málsins að sérskilmálarnir eigi ekkert skylt við vöruþróun eða að tilraun sé gerð til að mæta þörfum markaðarins með nýjungum.

Í skilmálabreytingu stefnda ÍSP felist það eitt að gert sé að skilyrði fyrir afsláttum til stórnotenda að pósti frá þessum hópi viðskiptavina sé dreift á lengri tíma en almennum pósti. Þessi breyting sé augljóslega ekki gerð í því skyni að koma til móts við þarfir stórnotenda. Henni sé að sama skapi ekki ætlað að mæta þörfum annarra viðskiptavina, enda gildi þessir skilmálar einungis um stórnotendur. Almennum notanda, sem hugsanlega gæti sætt sig við lengri afhendingartíma gegn lægra gjaldi, standi þessi „vara“ ekki til boða.

Samkvæmt e-lið 2. mgr. 6. gr. laga nr. 19/2002 skuli stefndi PFS tryggja að þjónusta rekstrarleyfishafa uppfylli kröfur um að þjónusta þróist í takt við þarfir notenda. Sé vandséð hvernig skilmálabreyting stefnda ÍSP uppfylli þessi lagaskilyrði en hún valdi röskun á starfsemi þeirra aðila sem hún taki til. Sé ljóst að forsendur fyrir starfsemi fyrirtækja í póstmiðlun séu brostnar, enda ljóst af viðbrögðum viðskiptavina að þeir muni ekki sæta því til lengdar að slíkar tafir verði á dreifingu póstsins.

Af 5. mgr. 16. gr. laga nr. 19/2002 og 11. gr. samkeppnislaga leiði að stefnandi eigi kröfu til afsláttar sem nemi því hagræði sem hljótist af viðskiptunum. Að mati stefnanda sé stefnda ÍSP óheimilt að ákveða einhliða að stórnotendur skuli sæta öðrum og lengri afhendingartíma. Slík skilyrðing afslátta til stórnotenda fari gegn umræddum lagaákvæðum. Þegar af þeirri ástæðu beri að fella umræddan úrskurð úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála úr gildi.

Standi vilji stefnda ÍSP til þess að búa til nýjan vöruflokk með lengri afhendingartíma, verði slíkur vöruflokkur að standa öllum viðskiptavinum jafnt til boða. Stórnotendur eigi að njóta hagræðis af viðskiptum sínum í hverjum og einum vöruflokki og eiga val um það hvort þeir velji lengri eða styttri afhendingartíma. Eins og skilmálar stefnda ÍSP séu fram settir, eigi stórnotendur ekki slíkt val. Sérskilmálar fyrir stórnotendur séu bundnir þeirri forsendu að dreift sé á lengri tíma.

Þótt magnafslættir séu veittir samkvæmt almennri gjaldskrá fyrir magnpóst, taki sú gjaldskrá ekki tillit til umfangs viðskipta á ársgrundvelli. Gjaldskrá fyrir magnpóst miðist við hverja og eina sendingu og sé ljóst að stórnotendur njóti þar í engu mikils magns á ársgrundvelli. Fyrir slík viðskipti hafi verið í gildi sérstök gjaldskrá fyrir stórnotendur og skilyrði þeirrar gjaldskrár séu að umfang viðskipta nái a.m.k. 500 þúsund stykkjum á ári og sé gjaldskráin stigskipt eftir umfangi viðskipta. Almenn gjaldskrá fyrir magnpóst sé því ekki valkostur fyrir stórnotendur sem jafna mætti til þess að þeir eigi í reynd val á milli þess að senda póst sem A-póst eða C-póst.

Þá bendir stefnandi á að samkvæmt 6. gr. laga nr. 19/2002 skuli íslenska ríkið tryggja öllum landsmönnum á jafnræðisgrundvelli aðgang að ákveðnum þáttum póstþjónustu, alþjónustu, með ákveðnum gæðum og á viðráðanlegu verði. Framkvæmd alþjónustu sé nánar útfærð í reglugerð nr. 364/2003. Þar sé í 13. gr. mælt fyrir um að 85 af hundraði, að lágmarki, af innanlandspósti í hraðasta flokki skuli borinn út daginn eftir að hann hefur verið lagður í póst (D+1) og 97 af hundraði pósts skal borinn út innan þriggja daga (D+3) frá póstlagningu.

Í lið 1.1.4 í viðskiptaskilmálum stefnda ÍSP komi með skýrum hætti fram hver túlkun fyrirtækisins sé á 13. gr. reglugerðar nr. 364/2003 og hafi dreifing farið fram með þessum hætti árum saman. Þar segi:

„Almennur bréfapóstur innanlands er borinn út 1., 2. eða 3. virka dag eftir póstlagningu ef póstlagt er fyrir síðasta skilgreinda póstlagningartíma. Sé póstlagt á pósthúsi, í póstkössum eða hjá fyrirtækjaþjónustu Póstsins á höfuðborgarsvæðinu miðast póstlagningartími við 16:30. Á einstaka pósthúsum á landsbyggðinni geta tímamörk verið önnur sökum flutninga á svæðinu. Sé póstlagt á pósthúsi eða í póstkassa á landsbyggðinni má finna nánari upplýsingar um síðasta póstlagningartíma á heimasíðu Póstsins www.postur.is.

Gæðastaðlar Póstsins miðast við a.m.k. 85% af almennum bréfum berist viðtakanda fyrsta virka dag eftir póstlagningu ef póstlagt er fyrir síðasta póstlagningartíma.“

Almennur bréfapóstur í einkarétti falli undir framangreint og gildi þá einu hver sé viðsemjandi stefnda ÍSP og hafi verið farið eftir því fyrirkomulagi í áratugi. Stórnotendur hafi hins vegar notið afsláttar sökum magns og hagræðis, enda beinlínis ráð fyrir því gert í lögum um póstþjónustu. Framangreindir skilmálar um dreifingu hafi gilt um stórnotendur, enda sá póstur ekki frábrugðinn öðrum pósti, allt þar til stefndi ÍSP hafi breytt skilmálunum í þá veru að þar sé nú tekið fram að um dreifingu á póstlögðu magni frá stórnotendum, sem njóta umframafslátta, fari að jafnaði fram á 2. og 3. virka degi eftir móttöku, sé póstlagt fyrir síðasta skilgreinda póstlagningartíma.

Í upphaflegri tilkynningu stefnda ÍSP til stefnanda, dagsettri 28. apríl 2010, segi m.a.:

„Frá og með 1. maí mun magnpóstur frá stórnotendum verða borinn út á allt að 5 dögum eins og samningur ykkar kveður á um. Er þetta liður í að mæta breyttum póstmarkaði þar sem póstmagn hefur dregist verulega saman undanfarin misseri. Þetta ákvæði hefur verið nýtt þegar mikið álag er hjá Póstinum en frá og með 1. maí mun þetta fyrirkomulag verða almennt notað.“

Stefnandi telji engar sjáanlegar málefnalegar ástæður vera fyrir þessari breytingu á áralangri framkvæmd. Að mati stefnanda hafi það ekki verið tilviljun að til þessara ráðstafana var gripið örskömmu eftir innkomu stefnanda á stórnotendamarkaðinn. Horfa þurfi til nokkurra þátta í því sambandi:

1. Í breytingunni felist að dreifingu frá stórnotendum sé seinkað verulega en þetta sé sá hópur viðskiptavina sem hafi notið afsláttar á grundvelli magns.

2. Sambærilegur póstur, þ.e. nafnpóstur í einkarétti, frá viðskiptavinum sem skipta beint við stefnda ÍSP og njóti ekki stórnotendakjara þurfi ekki að sæta þessum takmörkunum. Sýnilega sé ekki um meiri breytingu á dreifikerfinu að ræða en svo að hægt sé að halda uppi fullri þjónustu, í samræmi við reglugerð um alþjónustu, gagnvart þessum hópi viðskiptamanna.

3. Fjölpóstur, sem ekki sé háður einkarétti, sé samkvæmt þessum breytingum orðinn forgangspóstur og eigi að dreifa hraðar en nafnpósti í einkarétti frá stórnotendum. Fyrir slíkan póst sé hins vegar greitt lítið brot af því sem greitt er fyrir bréf í einkarétti.

4. Stórnotendur geti áfram notið hefðbundinnar þjónustu, þ.e. ef þeir afsali sér stórnotendaafslætti og skipti við stefnda ÍSP á grundvelli almennrar verðskrár. Hægt sé að þjónusta stórnotendur hraðar ef þeir afsali sér kjörum samkvæmt gjaldskrá stórnotenda.

5. Breytingar séu sagðar vegna samdráttar í póstmagni en fyrirvari um 5 daga dreifingu fyrir stórnotendur hafi, líkt og fram komi í tilkynningu stefnda, ÍSP einungis verið nýtt í undantekningartilvikum, þ.e. þegar álag hefur verið mikið, svo sem í desember. Sé því vandskilið hvernig minnkandi magn geti gert það að verkum að nauðsynlegt sé að dreifa pósti frá þessum hópi viðskiptamanna á 5 dögum.

Stefnandi telji að þessum aðgerðum stefnda ÍSP sé sýnilega ætlað að eyðileggja stórnotendamarkaðinn. Vikið sé frá áralangri framkvæmd, gjaldskrá stórnotenda kastað til hliðar og dreifingu pósts breytt úr 1 degi að jafnaði í 5 daga. Póstur frá stórnotendum sé stór hluti þess pósts sem einkarétturinn taki til og sé í dreifingu hverju sinni. Eftir að breytingarnar hafi tekið gildi í kjölfar hins umþrætta úrskurðar, hafi orðið tafir á dreifingu þess pósts með tilheyrandi skerðingu á þjónustu stefnanda við viðskiptavini. Verði ekki betur séð en að breyting stefnda ÍSP hafi einmitt haft þann tilgang.

Ekki verði séð að í lögum um póstþjónustu eða reglugerð um alþjónustu sé að finna ákvæði sem heimili stefnda ÍSP að tefja póstdreifingu með þessum hætti og greina þannig á milli þeirra sem eiga viðskipti við félagið á grundvelli almennrar gjaldskrár og þeirra sem flokkast undir stórnotendur. Um sé að ræða alvarlega tilraun stefnda ÍSP til að stöðva starfsemi stefnanda og stuðla að því að viðskiptamenn stefnanda leiti eftir viðskiptum beint frá stefnda ÍSP.

Samkvæmt framangreindu telji stefnandi að umræddar breytingar á dreifikerfi stefnda ÍSP eigi sér ekki málefnalegar forsendur, auk þess sem þær brjóti í bága við ákvæði laga nr. 19/2002, um póstþjónustu, ákvæði reglugerðar nr. 364/2003, um alþjónustu og framkvæmd póstþjónustu, og ákvæðum samkeppnislaga nr. 44/2005. Á grundvelli réttmætisreglu og lögmætisreglu stjórnsýsluréttar beri þegar af þessum ástæðum að fella hinn umþrætta úrskurð úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála úr gildi.

Þá telji stefnandi að forsendur um kostnaðarlegt hagræði af lengri afhendingartíma standist ekki. Í umþrættum úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála segi orðrétt:

„Ekki verður fallist á það með kæranda að ekki hafi farið fram nein rannsókn af hálfu PFS á kostnaðarlegu hagræði af lengri dreifingartíma í tilviki stórnotenda. Úttekt stofnunarinnar á bókhaldslegri aðgreiningu Íslandspósts er vissulega enn í gangi en hins vegar er ljóst af hinni kærðu ákvörðun að stofnunin hefur farið yfir og metið forsendur Íslandspósts fyrir kostnaðarhagræði af XY-dreifikerfinu og metið það sem svo að til þess að ná fram umræddu kostnaðarhagræði, bæði í dreifingu og flokkun, fari flokkun á pósti stórnotenda fram degi eftir móttöku og dreifing eigi sér stað á 2. og 3. degi. PFS gat hins vegar ekki staðfest að það væri forsenda fyrir hagræðinu að dreifing fari fram á allt að fimm dögum. Með vísan til þessa og þess mats PFS að til þess að ná fram umræddu kostnaðarhagræði þurfi flokkun að eiga sér stað degi eftir móttöku og dreifing á 2. og 3. degi, verður ekki fallist á þau rök kæranda að PFS hafi ekki rannsakað hið kostnaðarlega hagræði af lengri dreifingartíma.“

Stefnandi kveðst í grundvallaratriðum vera ósammála framangreindri niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar. Bendir hann á að rannsókn af hagræði viðskipta við stórnotendur hafi enn ekki átt sér stað. Jafnvel þótt framsetning stefnda ÍSP um kostnaðarlegt hagræði af lengri afhendingartíma fyrir stórnotendur stæðist skoðun, sé skilmálabreytingin ólögmæt eins og hún sé fram sett. Fullyrðingar stefnda ÍSP um hagræði af töfunum, sem stefndi PFS og úrskurðarnefnd fjarskipta- og póstmála hafi nú tekið undir, standist ekki skoðun.

Þegar málið hafi verið rekið fyrra sinni fyrir úrskurðarnefndinni, sem lauk með ákvörðun stefnda PFS nr. 36/2010 sem felld var úr gildi með úrskurði úrskurðarnefndarinnar nr. 10/2010, hafi stefnandi lagt áherslu á að ef breyta ætti áratugalangri framkvæmd í afsláttum til stórnotenda, yrði að gera kröfur til þess að forsendur stefnda ÍSP fyrir slíkum breytingum stæðust fyllilega skoðun. Ítarleg úttekt á tekjum og gjöldum stefnda ÍSP af einkaréttarstarfsemi og því kostnaðarlega hagræði sem fólgið er í viðskiptum stórnotenda, gæti eftir atvikum réttlætt breytingar, bæði á gjaldskrá og afsláttum til hækkunar eða lækkunar. Til að unnt sé að leggja mat á það hvort forsendur eru til slíkra breytinga, sé hins vegar nauðsynlegt að ráðast í úttekt á framangreindum þáttum. Slík úttekt sé og hafi verið í gangi hjá stefnda PFS og Samkeppniseftirlitinu en sé ólokið. Stefndi PFS hafi lýst því m.a. í ákvörðun nr. 36/2010 að tekið yrði til sérstakrar skoðunar hvert sé raunverulegt kostnaðarlegt hagræði stefnda ÍSP af viðskiptum við stórnotendur.

Í ákvörðun stefnda PFS frá 7. júní 2011 í máli nr. 17/2011 komi enn fremur fram að stofnunin hyggist í náinni framtíð ráðast í endurskoðun afslátta til stórnotenda. Þar segi m.a.:

„Að mati PFS verður ofangreindur vandi Íslandspósts, eins og fyrirtækið lýsir honum, ekki eingöngu leystur með hækkun almennrar gjaldskrár heldur einnig með lækkun rekstrarkostnaðar, s.s. innleiðingu XY-dreifikerfis og endurskoðun á afsláttarkjörum til stórnotenda ... Ekki liggur fyrir niðurstaða um hve mikið kostnaðarhagræði Íslandspósts er vegna viðskipta við stórnotendur og því ekki ljóst hvort eða hversu mikið afslættir til stórnotenda muni breytast.“

Hafi stefndi PFS því staðfest að enn sem komið er, hafi ekkert mat farið fram á hagræði af viðskiptum stefnda ÍSP við stórnotendur. Engin tilraun sé gerð til þess að varpa ljósi á framangreint í erindi stefnda ÍSP frá 3. maí 2011, ákvörðun stefnda PFS nr. 16/2011 eða hinum umþrætta úrskurði úrskurðarnefndarinnar. Stefnandi hafi vakið athygli á því að hagræði af viðskiptum stórnotenda sé margþætt, t.d. vegna þess að stórnotendur afhendi póst beint til póstmiðstöðvar og því eigi slíkur póstur ekki að bera neinn hluta þess kostnaðar sem er því samfara að reka pósthús um allt land og þjónusta 218 póstkassa daglega. Sé heildarkostnaður við dreifingu pósts í einkarétti því einungis að litlum hluta til kominn vegna pósts frá stórnotendum. Póstur frá stórnotendum þurfi auk þess að uppfylla strangar kröfur um stærð og áletrun svo hann sé vélflokkanlegur. Hann sé afhentur tvisvar á dag til að tryggja jafna vinnslu yfir daginn og til að flöskuháls myndist ekki í lok dags. Póstur, sem berist eftir tilgreint tímamark, bíði einfaldlega flokkunar til næsta dags en póstur frá pósthúsum og póstur, sem berist gegnum fyrirtækjaþjónustu stefnda ÍSP komi hins vegar í póstmiðstöð í lok dags og geti því skapað aukið álag eða þörf á yfirvinnu. Þá þurfi slíkur póstur ekki að uppfylla kröfur um stærð og áletrun.

Enginn þessara þátta hafi verið tekinn til rannsóknar af stefnda PFS eða úrskurðarnefnd við meðferð málsins. Í úrskurði úrskurðarnefndarinnar sé því eingöngu slegið föstu að „ljóst [sé] af hinni kærðu ákvörðun að [PFS hafi] farið yfir og metið forsendur Íslandspósts fyrir kostnaðarhagræði af XY-dreifikerfinu og metið það svo að til þess að ná fram umræddu kostnaðarhagræði, bæði í dreifingu og flokkun, fari flokkun á pósti stórnotenda fram degi eftir móttöku og dreifing eigi sér stað á 2. og 3. degi.“ Samkvæmt þessu hafi engin sjálfstæð rannsókn eða mat farið fram af hálfu úrskurðarnefndarinnar, heldur hafi eingöngu verið stuðst við skoðun og mat PFS, sem aftur hafi athugasemdalaust stuðst við aðferðafræði og forsendur stefnda ÍSP.

Ýmsar vísbendingar gefi og til kynna að aðferðafræði og forsendur kostnaðargreiningar stefnda ÍSP, sem stefndi PFS og úrskurðarnefndin hafa nú samþykkt athugasemdalaust, standist ekki. Samkvæmt erindi stefnda ÍSP hafi hlutfall A-pósts á fyrsta ársfjórðungi 2010 verið áætlað 30-35% af heildarmagni áritaðs pósts. Megi ljóst vera að þessar tölur hafi legið fyrir hjá stefnda ÍSP þegar erindið var sent stefnda PFS. Sé því óskiljanlegt hvers vegna stuðst hafi verið við áætlað magn þegar kostnaðargreiningin fór fram en síðar hafi komið á daginn að þessar upplýsingar stefnda ÍSP hafi verið rangar og að rétt hlutfall A-pósts hafi verið 43%.

Jafnframt veki athygli að í kjölfar úrskurðar úrskurðarnefndar frá 13. apríl 2011, í máli nr. 10/2010, þar sem fyrri ákvörðun stefnda PFS nr. 36/2010 var felld úr gildi, hafi stefndi ÍSP haldið því fram að til að færa kerfið í fyrra horf þyrfti 8.000 vinnustundir á mánuði eða 54 stöðugildi. Fyrir liggi hins vegar að stefndi ÍSP hafi á endanum tekið upp eðlilega dreifingu pósts frá stórnotendum, án þess að til kæmi breyting á stærð hverfa eða fjölgun stöðugilda og hafi pósti frá stórnotendum í kjölfarið verið dreift án vandkvæða. Að mati stefnanda gefi það sterklega til kynna að stefnda ÍSP hafi verið mögulegt að stækka hverfi bréfbera til þess að mæta minnkun í magni, án þess að innleiða XY-dreifikerfið, en yfirlýst markmið með innleiðingu kerfisins hafi verið að mæta magnminnkun. Í kjölfar ákvörðunar stefnda PFS nr. 16/2011 og hins umþrætta úrskurðar hafi stefndi ÍSP tekið XY-dreifikerfið upp að nýju.

Enn fremur bendir stefnandi á að kostnaðargreining stefnda ÍSP hafi falist í því að bera saman raunkostnað við eldra dreifikerfi á fyrsta ársfjórðungi 2010 við raunkostnað XY-dreifikerfisins á fyrsta ársfjórðungi 2011. Stefnandi telji að þessi grundvöllur og réttlæting kostnaðarlegs hagræðis af XY-dreifikerfinu fái ekki staðist þar sem í ljós hafi komið að magnpósti frá stórnotendum hafi ekki verið dreift á fimmtudögum á fyrsta ársfjórðungi 2011. Afleiðing þessa sé að ekki hafi verið borinn saman raunkostnaður af XY-dreifikerfinu við eldra dreifikerfið, heldur hafi eitthvert allt annað dreifikerfi verið notað til samanburðar, en niðurstöðurnar engu að síður notaðar til þess að rökstyðja kostnaðarlegt hagræði af XY-dreifikerfinu.

Engar upplýsingar hafi legið fyrir um kostnaðarskiptingu stefnda ÍSP og hvaða hluta þess kostnaðar póstur frá stórnotendum eigi með réttu að bera. Þess í stað sé farin sú leið í framsetningu stefndu og þar með einnig úrskurðarnefndar að leggja mat á hagræði af XY-dreifikerfinu. Með því fyrirkomulagi sé stefndi ÍSP einfaldlega að uppfylla lagaskyldur um að gæta fyllstu hagkvæmni í rekstri og umrætt hagræði sé án tengsla við forsendur afslátta til stórnotenda.

Það mat sem hér sé vísað til, sé ekki mat á hagræði af viðskiptum við stórnotendur, þ.e. vegna umfangs viðskipta, krafna sem gerðar séu um áletrun og form bréfa, afhendingu á póstmiðstöð í stað pósthúsa o.s.frv. Metið hafi verið hagræði af nýju fyrirkomulagi dreifingar. Skorti tengingu á milli þess mats og afslátta til stórnotenda. Þetta nýja fyrirkomulag hafi aldrei áður verið notað en sé orðin forsenda afslátta til stórnotenda og ein helsta röksemd stefndu og úrskurðarnefndar fyrir kostnaðarlegu hagræði af viðskiptum við stórnotendur. Væri þetta rétt, megi spyrja hvert hafi þá hagræðið af viðskiptum við stórnotendur verið áður en þetta nýja fyrirkomulag hafi verið tekið upp? Hvers vegna hafi þá auknir afslættir verið veittir til stórnotenda? Hér sé að mati stefnanda verið að fjalla um tvo ólíka og óskylda hluti.

Stefnandi hafi aldrei dregið í efa að hagræði eigi að nást með umræddu dreifikerfi. Hins vegar sé rangt að það sé forsenda þessarar hagræðingar að pósti frá stórnotendum verði dreift á lengri tíma, auk þess sem engar málefnalegar forsendur séu fyrir slíkri sérmeðhöndlun pósts frá stórnotendum. Horfa verði til þess að á sama tíma og póstur frá stórnotendum, sem háður sé einkarétti, sæti þessari sérmeðferð, sé tryggð dreifing á skemmri tíma en gegn lægra gjaldi í þeim hluta sem sæti samkeppni. Fjölpósti sé þannig dreift samkvæmt XY-dreifikerfinu en þeim pósti hafi reyndar einnig verið dreift 100% á fimmtudögum. Fjölpóstur vegi þungt í vinnu póstburðarfólks, enda sé hann borinn í hvert hús og sé margfalt þyngri í kílóum talið. Engin rök standi til þess að póstur frá stórnotendum eigi samkvæmt þessu að víkja og sæta sérskilmálum til að umrætt hagræði náist í rekstri stefnda ÍSP.

Stefnandi telji þannig að aðferðafræðin og forsendur við mat á meintu kostnaðarlegu hagræði standist engan veginn og skipti þá að mati stefnanda litlu hvort útreikningarnir að baki hagræðinu standist skoðun. Þá sé einnig ljóst að stefnandi hafi engan aðgang að gögnum sem gætu gert honum kleift að gagnrýna útreikningana sem slíka.

Kjarni þessa máls birtist að mati stefnanda m.a. í þeirri framsetningu stefnda PFS í umsögn stofnunarinnar til úrskurðarnefndarinnar, dagsettri 16. ágúst 2011, að ákvörðun nr. 16/2011 fjalli um „kostnaðarhagræði breytts dreifikerfis“ og að stefndi ÍSP hafi einfaldlega verið heimilt „að setja í viðskiptaskilmála sína ákvæði um lengri dreifingartíma á pósti frá stórnotendum“. Hér sé að mati stefnanda skautað fram hjá greiningu á raunverulegu hagræði af magnviðskiptum, sem sé það sem ákvæði laga um póstþjónustu gangi út á.

Í ákvörðun stefnda PFS nr. 17/2011 hafi verið tekið fram með skýrum og afdráttarlausum hætti að ekkert hafi legið fyrir um það hvort eða hversu mikið kostnaðarlegt hagræði stefnda ÍSP sé af viðskiptum við stórnotendur. Af þeirri ástæðu hafi verið bent á að ekki lægi fyrir hvort afslættir til stórnotenda myndu breytast við þá úttekt sem virðist vera í gangi á þessum þætti í starfsemi stefnda ÍSP. Þessi nálgun stefnda PFS á forsendum afslátta sé að mati stefnanda rétt en hins vegar sé óskiljanlegt að stefndi PFS fullyrði í öðru máli, sem úrskurðarnefndin taki undir í hinum umþrætta úrskurði, að forsendur afslátta til stórnotenda séu allt aðrar og bundnar nýju fyrirkomulagi dreifingar.

Í tengslum við framangreint bendir stefnandi á að síðustu mánuði hafi staðið yfir umsagnarferli vegna breytinga á viðskiptaskilmálum og gjaldskrá stefnda ÍSP. Hafi stefndi ÍSP upphaflega lagt fram tillögur að breytingunum fyrir stefnda PFS í lok júní 2010. Í kjölfarið hafi stofnunin efnt til samráðs við hagsmunaaðila og eftir að athugasemdir bárust, hafi stofnunin efnt til samráðs um breytingarnar að nýju í desember 2011. Athygli hafi vakið að tillögurnar hafi þá verið settar fram í nafni stefnda PFS en ekki stefnda ÍSP. Stefnandi telji það brjóta gegn lögbundnu hlutverki stefnda PFS samkvæmt lögum nr. 19/2002 og lögum nr. 69/2003. Tillögunum hafi fylgt samráðsskjal sem sýni að engin greining hafi farið fram þegar ákvörðun stefnda PFS var tekin í máli nr. 16/2011 og staðfest hafi verið af hálfu úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála í hinum umþrætta úrskurði. Stefnandi telji að við meðferð málsins hafi stefndi PFS og úrskurðarnefndin brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Um sé að ræða annmarka á málsmeðferðinni sem leiði til ógildingar hins umþrætta úrskurðar.

Í beiðni stefnda ÍSP frá 3. maí 2011 sé reynt að færa rök fyrir því að póstur frá stórnotendum sé ekki tekinn til flokkunar og dreifingar á móttökudegi og að með því sé tryggt jafnara þjónustustig. Hagræði af því að færa flokkun pósts frá stórnotendum til næsta dags sé af stefnda ÍSP talið vera 6,5 milljónir króna á ársgrundvelli. Í umfjöllun stefnda PFS í ákvörðun nr. 16/2011 sé komist að þeirri niðurstöðu að stefndi ÍSP hafi ekki sýnt fram á að þessi dagstöf sé nauðsynleg forsenda fyrir breyttu fyrirkomulagi dreifingar. Hins vegar hafi stefndi PFS fallist á að „ákveðinn sparnaður í launakostnaði“ hafi náðst með þessu fyrirkomulagi, auk þess sem það hafi stuðlað að aukinni virkni XY-dreifikerfisins. Hafi stefndi PFS því ekki séð ástæðu til að gera athugasemdir við fyrirkomulagið. Jafnframt hafi stofnunin ekki tekið þennan þátt málsins til ítarlegrar rannsóknar. Í bréfi stofnunarinnar til Samkeppniseftirlitsins, dagsettu 27. september 2011, sé beinlínis tekið fram að ekki hafi verið talin þörf á að rannsaka nánar forsendur þess hagræðis sem stefndi ÍSP hafi haldið fram að fælist í dagstöfinni. Með sama hætti hafi úrskurðarnefnd fjarskipta- og póstmála ekki tekið afstöðu til þessa þáttar, heldur samþykkt almenn gæðaviðmið um dreifingu.

Þótt hægt væri að lækka kostnað um 6,5 milljónir króna á ársgrundvelli með þessum töfum á flokkun og dreifingu pósts frá stórnotendum, geti það aldrei réttlætt þessa sérmeðhöndlun pósts frá þessum flokki viðskiptavina. Þegar litið sé til þeirra ströngu krafna sem gera verði til stefnda ÍSP til jafnræðis og meðalhófs við meðhöndlun viðskiptavina geti sparnaður um 6,5 milljónir króna ekki réttlætt slíkar tafir. Hagsmunir stefnanda vegi hér þyngra, enda hafi verið sýnt fram á að tafir á dreifingu pósts frá stórnotendum séu til þess fallnar að skaða alvarlega starfsemi þeirra.

Framsetning stefnda ÍSP um hagræði og nauðsyn þess að tryggja að flöskuháls myndist ekki í lok dags standist engan veginn. Póstur frá stórnotendum komi í póstmiðstöð tvívegis yfir daginn, þ.e. kl. 10:30 og um kl. 14:30. Sé þetta gert til að tryggja jafna dreifingu yfir daginn og takmarka líkur á að flöskuháls myndist í lok dags. Almennur bréfapóstur og póstur frá notendum fyrirtækjaþjónustu stefnda ÍSP berist hins vegar í póstmiðstöð í lok dags. Það sé hluti af samkomulagi stórnotenda, sem sendi yfir 5 milljónir bréfa á ári, við stefnda ÍSP að póstur sem verði til eftir þetta síðara tímamark sé ekki afhentur til póstmiðstöðvar fyrr en daginn eftir. Við þetta bætist að magn bréfapósts hafi, samkvæmt upplýsingum frá stefnda ÍSP, dregist saman undanfarin misseri. Dragi það úr líkum á að flöskuháls myndist. Komi til þess á álagstímum, sé engin nauðsyn til að láta slíkt bitna á þeim hluta pósts í einkarétti sem stafi frá stórnotendum. Jafnt eigi yfir alla að ganga í slíkum tilvikum, enda óeðlilegt að póstur frá stórnotendum eigi að gjalda fyrir óhagræði af öðrum pósti. Fram hafi komið hjá stefnda ÍSP í fyrri bréfaskiptum að það heyri til undantekninga að póstur hafi tafist af þessum ástæðum. Þá liggi fyrir að póstur frá stórnotendum hafi alla tíð verið meðhöndlaður eins og annar póstur í einkarétti að þessu leyti.

Tilvísun stefnda ÍSP til jafnara þjónustustigs gagnvart stórnotendum sé fyrirsláttur. Þessar aðgerðir verði aldrei réttlættar á grundvelli jafnræðisreglna. Aðgerð stefnda ÍSP snúist í grunninn um að skapa verulegt ójafnræði milli notenda. Stefndi vísar til þess að jafnræði milli stórnotenda sé engan veginn raskað þótt póstur sé flokkaður eftir því sem hann berist til póstmiðstöðvar og að umrædd „þjónusta“ sé ekki að beiðni stefnanda eða í samræmi við þarfir hans. Stefnandi telji þessa framkvæmd stefnda ÍSP brjóta í bága við ákvæði 31. gr. laga nr. 19/2002, sem fjalli um dagstimplun póstsendinga. Stefnandi sé ósammála niðurstöðu úrskurðarnefndar um þetta atriði. Með dagstimplun sé átt við þann dag þegar póstur sé móttekinn en ekki daginn eftir. Sú túlkun löggjafans birtist m.a. með skýrum hætti í 2. málsl. 3. mgr. 31. gr. laga nr. 19/2002 þar sem forsenda fyrir notkun frímerkingavéla sé sögð vera sú að dagstimplun fari saman við afhendingardag póstsendingarinnar. Sömu sjónarmið eigi við um dagstimplun og flokkun í póstmiðstöð. Stefndi PFS og úrskurðarnefndin hafi nú talið þetta fyrirkomulag stefnda ÍSP í lagi ef félagið breyti stimpli. Þetta muni vera hægt í öflugustu flokkunarvél stefnda ÍSP en ekki í öðrum vélum sem stundum séu notaðar til sömu verka. Þær séu innsiglaðar og því ekki hægt að eiga við dagsetningarnar. Þá telji stefnandi að þessi framkvæmd stefnda ÍSP verði ekki réttlætt með vísun til hagkvæmnissjónarmiða, enda sé póstur frá stórnotendum afhentur í póstmiðstöð stefnda ÍSP við Stórhöfða, þar sem póstflokkunarvélin sé staðsett, og því ekkert því til fyrirstöðu að dagstimpla póstinn samdægurs. Tilvísun til hagkvæmnissjónarmiða eigi frekar við um póst sem berist í miklu magni á pósthús þar sem ekki sé til staðar öflugur búnaður til dagstimplunar.

Ákvörðun um að flokka póst frá stórnotendum degi eftir móttöku sé ákvörðun um hliðrun um einn dag en í henni felist ekkert hagræði og engar málefnalegar ástæður séu fyrir þessu fyrirkomulagi. Stefnandi hafi bent á að nýta megi tímann milli kl. 8 og 10 á morgnana til flokkunar á því magni sem kunni að hafa orðið afgangs daginn áður.

Þegar nýir skilmálar voru kynntir í júní 2010 hafi stefndi ÍSP sjálfur talið að dagstöf á flokkun pósts frá stórnotendum væri óþörf. Sett hafi verið að skilyrði fyrir flokkun þess pósts innan dagsins að hann bærist fyrir kl. 14. Stefnandi hafi bent á að það gæti verið eðlilegt að hafa fyrirvara á flokkun innan dagsins á þeim pósti sem bærist seint innan dagsins. Dagstöfin á allan póst frá stórnotendum sé hins vegar síðari tíma uppfinning stefnda ÍSP og geti hann með einföldum hætti gert kröfu um afhendingu innan tiltekinna tímamarka og þannig komið í veg fyrir þessa ómálefnalegu mismunun.

Stefndu og úrskurðarnefnd fjarskipta- og póstmála virðist horfa fram hjá þeirri staðreynd að gæðamarkmið samkvæmt reglugerð nr. 364/2003, um alþjónustu og framkvæmd póstþjónustu, og ákvörðun stefnda PFS nr. 16/2011 sé um 85%. Í tilviki stórnotenda sé svigrúmið reyndar 3 dagar. Þá sé ljóst af reglugerðinni að gæðaviðmiðið sé meðaltal þriggja mánaða. Það sé því verulegt svigrúm til frávika á einstökum álagstímum. Af þeim sökum sé rökrétt og málefnalegt að ætla stefnda ÍSP að taka allan póst til flokkunar samdægurs. Verði póstur afgangs sé hann tekinn til flokkunar að morgni næsta dags.

Stefndi PFS hafi látið að því liggja að ef flokka ætti póst frá stórnotendum á móttökudegi gæti þurft að fjárfesta í nýrri póstflokkunarvél, sem kosti 100-150 milljónir króna. Stefnandi telji að engra slíkra fjárfestinga sé þörf en samkvæmt fréttatilkynningu stefnda ÍSP frá 30. nóvember 2001 séu afköst vélarinnar um 36.000 bréf á klukkustund eða 288.000 bréf á 8 klukkustundum. Meðalmagn frá stórnotendum sé um 81.000 bréf á dag. Magnpóstur frá stórnotendum sé flokkaður á tímabilinu frá 8 til kl. 16 eða á 8 klukkustunda tímabili og það taki samkvæmt þessu rétt rúmlega 2 klukkustundir að flokka allt magn sem að meðaltali berist frá stórnotendum á degi hverjum. Ef heildarmagn bréfapósts á ári sé um 35 milljónir stykkja sé meðalmagn alls pósts, bæði magnpósts frá stórnotendum og almenns bréfapósts, um 133.000 stykki (35.000.000/260).

Þá bendir stefnandi á að því hafi verið haldið fram af hálfu stefndu og úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála að grundvöllur skilmálabreytinganna, þ. á m. dagstafarinnar, hafi verið nauðsynleg hagræðingaraðgerð til þess að mæta minnkandi magni. Til þess að réttlæta aðgerðina hafi stefndi ÍSP sett fram magntölur fyrir árið 2010. Stefnandi telji að þær magntölur gefi ekki rétta mynd og hafi stefndi ÍSP hæglega getað notað tölur ársins 2011 en kjósi að nota eldri tölur. Samkvæmt upplýsingum hafi áætlun fyrir árið 2011 verið um 4 milljónum stykkja lægri en rauntölur ársins 2010. Til að setja þá magnminnkun í samhengi nefnir stefnandi að meðalmagn pósts í hverjum mánuði sé 2,9 milljónir stykkja ef miðað sé við 35 milljónir á árinu 2011. Magnminnkun frá tölum ársins 2010 samsvari því magni 1,4 mánaða. Af öllum upplýsingum, sem borist hafi frá stefndu síðustu misseri sé gert ráð fyrir áframhaldandi samdrætti í magni á árinu 2012 og að stórir notendur hafi ákveðið að draga verulega úr notkun bréfapósts, þ. á m. Landsbanki Íslands hf. og MP banki hf. Magntölur ársins 2010 gefi því ranga mynd af öllum hlutföllum og illskiljanlegt að stefndi ÍSP skuli veita Samkeppniseftirlitinu slíkar upplýsingar.

Framangreind töf sé stór hluti þeirrar heildartafar sem fólgin sé í skilmálabreytingu stefnda ÍSP og ákvörðun stefnda PFS. Þótt fallist yrði á framsetningu stefnda ÍSP um forsendur hagræðingar með XY-dreifikerfinu telji stefnandi að tafirnar séu ólögmætar. Töfin sé samkvæmt niðurstöðu stefnda PFS ekki forsenda fyrir XY-dreifikerfinu og sé ekki í nokkru samræmi við það fyrirkomulag sem tíðkast hafi við afhendingu pósts frá stórnotendum. Þá séu hagsmunir stefnda ÍSP af meintu hagræði ekki slíkir að þeir geti réttlætt umrædda mismunun gagnvart stórnotendum.

Stefnandi hafi sent Samkeppniseftirlitinu fjölmörg erindi og kvartanir vegna umræddrar dagstafar. Í kjölfar þeirra erinda og kvartana hafi Samkeppniseftirlitið beint fyrirspurnum til stefndu, PFS og ÍSP, varðandi dagstöfina. Í bréfi Samkeppniseftirlitsins til stefnda ÍSP, dagsettu 16. júní 2011, komi fram að stefndi ÍSP geri í mælingum sínum ráð fyrir því að 65% af árituðum bréfapósti innan einkaréttar fyrirtækisins falli undir magnpóst. Telur Samkeppniseftirlitið að með vísan til þess megi líta svo á að með umræddum breytingum á flokkun magnpósts frá stórnotendum sé verið að lengja dreifingu á 65% af árituðum bréfapósti innan einkaréttar um einn dag til þess að ná fram kostnaðarhagræði upp á aðeins 6,5 milljónir króna.

Í bréfinu sé jafnframt tekið fram að Samkeppniseftirlitið hafi til rannsóknar hvort starfsemi stefnda ÍSP fari gegn banni 11. gr. samkeppnislaga við misnotkun á markaðsráðandi stöðu, en liður í þeirri rannsókn sé athugun á því hvort flokkun magnpósts frá stórnotendum feli í sér hindrun fyrir keppinauta til að ná fótfestu í póstmiðlun. Samkeppniseftirlitið vísi einnig til þess að í ákvörðun stefnda PFS komi fram það mat stofnunarinnar að stefndi ÍSP hafi ekki sýnt með nægilegum hætti fram á að breytt flokkun á magnpósti frá stórnotendum sé nauðsynleg forsenda fyrir breyttu dreififyrirkomulagi. Ýmis bréfaskipti hafi fylgt í kjölfarið milli Samkeppniseftirlitsins og ÍSP annars vegar og Samkeppniseftirlitsins og stefnanda hins vegar.

Stefnandi telji að stefndi ÍSP hafi ekki fært fram neinar málefnalegar ástæður fyrir þeirri ákvörðun að tefja alla flokkun pósts frá stórnotendum um einn dag. Einkaréttarhafinn hafi alla möguleika á að flokka allan eða a.m.k. stærstan hluta pósts frá stórnotendum jafnóðum og hann berist. Engin skylda hvíli á stefnda ÍSP að ljúka ávallt flokkun alls pósts innan dagsins, hvorki á pósti frá stórnotendum né almennum bréfapósti. Fullyrðingar um annað frá stefndu séu rangar. Af sömu ástæðu séu tilvísanir til nauðsynlegra fjárfestinga og annars kostnaðarauka af því að flokka póstinn jafnóðum einnig rangar.

Á stefnda ÍSP hvíli ríkar skyldur samkvæmt 11. gr. samkeppnislaga til að mismuna ekki viðskiptavinum. Stefndi ÍSP hafi gripið til ráðstöfunar gagnvart tilteknum hópi viðskiptamanna, stórnotendum, sem leiði til lakara þjónustustigs en áður. Af því leiði að stór hluti pósts í einkarétti fái nú aðra og lakari meðhöndlun en gildi um aðra viðskiptamenn stefnda ÍSP. Ekki sé óhugsandi að markaðsráðandi fyrirtæki geti fært fram málefnaleg rök fyrir slíkri mismunun. Takist það ekki sé um brot gegn 11. gr. samkeppnislaga að ræða. Stefnandi telji að engin slík rök hafi verið færð fram af stefnda ÍSP. Verði að telja að fjölmargar röksemdir stefnanda sýni það glöggt að umræddar ráðstafanir séu ómálefnalegar og fullkomlega óþarfar.

Stefndi ÍSP hafi beina hagsmuni af því að munur á þjónustustigi milli almenns bréfapósts og viðskiptum við stefnanda sé sem mestur. Stefnandi njóti hæstu afslátta á grundvelli magns á ársgrundvelli. Takist stefnda ÍSP að ná til sín viðskiptum þeirra, sem í dag sendi póst með milligöngu stefnanda, nái stefndi ÍSP hærra gjaldi á hvert bréf, þ.e. afsláttur viðkomandi notanda verði lægri í beinum viðskiptum við stefnda ÍSP. Hvati notenda til að skipta beint við stefnda ÍSP hafi hins vegar aukist mikið með þessum aðgerðum. Það geti skipt notendur miklu hvort póstur berist til viðtakanda degi eftir afhendingu til stefnda ÍSP eða 3 dögum síðar. Stefnandi hafi fengið ítrekaðar kvartanir vegna tafa á afhendingu pósts og lagt fram gögn þess efnis til Samkeppniseftirlitsins. Þá hafi notendur í auknum mæli kosið að senda póst sem A-póst, þrátt fyrir hærra gjald, til þess eins að komast hjá umræddum töfum.

Samkvæmt þeim skilmálum, sem nú hafi verið samþykktir af stefnda PFS og úrskurðarnefnd fjarskipta- og póstmála, geti stefndi ÍSP dreift pósti frá stórnotendum á allt að 3 dögum. Með sama hætti beri honum að dreifa a.m.k. 97% almenns bréfapósts innan þriggja daga. Stefnandi telji að samkvæmt ákvæðum samkeppnislaga hvíli rík skylda á stefnda ÍSP til að misbeita ekki markaðsráðandi stöðu sinni við ákvörðun þess hvernig þetta svigrúm sé nýtt gagnvart einstökum viðskiptamönnum. Ákvörðun um að tefja dreifingu pósts frá stórnotendum þannig að aldrei sé dreift fyrr en á 2. og 3. degi sé misbeiting. Hún þjóni þeim tilgangi að skapa aukinn hvata til beinna viðskipta við stefnda ÍSP á kostnað stefnanda og annarra fyrirtækja í sömu stöðu. Engin málefnaleg rök séu til þeirrar ákvörðunar. Af þessum sökum telji stefnandi að með dagstöfinni brjóti stefndi ÍSP gegn 11. gr. samkeppnislaga.

Stefnandi telji engin málefnaleg rök standa til þess að tefja flokkun magnpósts frá stórnotendum um einn dag. Í ákvörðun stefnda PFS nr. 16/2011, sem hafi verið staðfest með hinum umþrætta úrskurði, hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að stefndi ÍSP hafi ekki sýnt fram á að þessi dagstöf væri nauðsynleg forsenda fyrir breyttu fyrirkomulagi dreifingar. Hins vegar hafi stefndi PFS fallist á að „ákveðinn sparnaður í launakostnaði“ næðist með þessu fyrirkomulagi auk þess sem það stuðlaði að aukinni virkni XY-dreifikerfisins. Hafi stefndi PFS því ekki séð ástæðu til að gera athugasemdir við þetta fyrirkomulag. Úrskurðarnefndin hafi ekki tekið afstöðu til þessa þáttar í úrskurði sínum heldur samþykkt almenn gæðaviðmið um dreifingu.

Stefnandi telji að stefnda PFS og úrskurðarnefndinni hafi ekki verið stætt á því að blessa hið nýja dreifikerfi stefnda ÍSP með þeim hætti sem þeir hafi gert.Í ákvörðun stefnda PFS hafi enda komið fram að umrædd dagstöf væri ekki nauðsynleg forsenda fyrir hinu nýja dreifikerfi stefnda ÍSP. Úrskurðarnefndin hafi ekki gert við það efnislegar athugasemdir. Samkvæmt þessu hafi stefndi PFS og úrskurðarnefndin talið að meintu hagræði að baki nýja dreifikerfinu mætti ná með vægari hætti en því að tefja flokkun magnpósts frá stórnotendum um einn dag. Hafi stefndi ÍSP ekki sýnt fram á að nýja dreifikerfið réttlætti dagstöfina. Með vísun til meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga telji stefnandi að stefndi PFS og úrskurðarnefndinni hafi borið að ákvarða að stefnda ÍSP bæri að flokka magnpóst frá stórnotendum samdægurs afhendingu og væri þannig óheimilt að tefja flokkun póstsins um einn dag. Það hafi hins vegar ekki verið gert. Verði að telja það efnisannmarka á ákvörðun stefnda PFS og hinum umþrætta úrskurði. Beri því að fella úrskurðinn úr gildi.

Stefnandi telji að ekkert samhengi sé á milli þess hagræðis sem kunni að hljótast af XY-dreifikerfi og tafa á dreifingu pósts frá stórnotendum. Sé vel líklegt að hagræðing sé fólgin í slíku kerfi. Framsetning stefndu sé um það eitt að kostnaður sparist við upptöku slíks kerfis. Það hagræði tengist ekki stórnotendum sérstaklega umfram aðra viðskiptamenn eða aðra vöruflokka. Í umfjöllun stefndu sé engin tilraun gerð til þess að sýna fram á að það sé nauðsynleg og eðlileg forsenda þeirrar breytingar að póstur frá stórnotendum fái aðra og lakari meðferð en verið hafi. Eins og málið horfi við stefnanda sé um að ræða upptöku nýs dreifikerfis, m.a. í því skyni að bregðast við minnkandi magni pósts.

Eftir að ákvörðun stefnda PFS nr. 36/2010 hafi verið felld úr gildi af úrskurðarnefndinni hafi því verið haldið fram af stefnda ÍSP að til að færa kerfið í fyrra horf þyrfti 8.000 vinnustundir á mánuði eða 54 stöðugildi. Hins vegar hafi stefndi ÍSP tekið á endanum upp eðlilega dreifingu pósts frá stórnotendum, án þess að til hafi komið breyting á stærð hverfa eða fjölgun stöðugilda og hafi pósti frá stórnotendum verið dreift án vandkvæða. Hafi stefnandi fengið upplýsingar um það frá póstburðarfólki að fjölpósti sé í mörgum tilvikum dreift 100% í hverfi innan dagsins í stað 50% áður, sem hafi í för með sér aukið álag.

Staðhæft sé að hagræði af því að dreifa pósti frá stórnotendum á öðrum og þriðja degi sé 9% af fullu burðargjaldi A-pósts. Í öllum tilvikum þurfi að flokka og dreifa umræddum pósti enda sömu handtökin sem þurfi til. Að mati stefnanda sé um rökleysu að ræða. Hagræði af nýju dreifikerfi sé óháð því hvort dreift sé á 1. og 2. degi eða 2. og 3. degi.

Á sama tíma og það sé talin forsenda afslátta til stórnotenda að dreift sé á lengri tíma sé haldið uppi hærra þjónustustigi gagnvart öðrum viðskiptavinum. Hvernig megi það vera að fjölpóstur, sem verðlagður sé langt undir því gjaldi sem stefnandi þurfi að greiða, þurfi ekki að sæta slíkum sérskilmálum? Hvað með verðskrá fyrir blöð og tímarit þar sem veittur hafi verið allt að 60% afsláttur fyrir tiltölulega lítið magn? Forsenda þeirrar verðlagningar eða afslátta sé ekki sú að dreift sé á lengri tíma.

Það hagræði, sem lagt sé til grundvallar í ákvörðun stefnda PFS, sé að XY-dreifikerfið hafi í för með sér heildarhagræði af kerfinu. Ef aðgreina eigi póst frá stórnotendum og almennan póst með þeim hætti sem lagt sé til í ákvörðuninni yrði að tryggja að A-póstur stæði alfarið undir kostnaði af dreifingu þess pósts. Stórnotendum verði ekki gert að standa undir kostnaði sem sé í því fólginn að halda uppi hærra þjónustustigi við dreifingu A-pósts.

Hafa verði í huga að með nýju fyrirkomulagi sé hverju hverfi póstburðarfólks skipt í tvennt (XY). A-pósti sé í öllum tilvikum dreift í allt hverfið, þ.e. bæði X og Y. Pósti frá stórnotendum sé einungis dreift í annan helming hverfisins en hinn helminginn degi síðar. Sé þá ekki horft til þess að pósturinn sé fyrst tafinn um einn sólarhring og 15% magnsins kunni síðan að vera dreift á 4. eða 5. degi eða enn síðar. Ef gengið sé út frá að A-póstur sé 35% af heildarmagni pósts í einkarétti þyrfti A-póstur samkvæmt þessu nýja fyrirkomulagi að bera allan kostnað af X og síðan hlutfallslega af Y miðað við heildarmagn pósts sem dreift sé í þann hluta hverfisins. Með öðrum hætti verði ekki tryggt að stórnotendur niðurgreiði ekki kostnað af dreifingu A-pósts.

Stefnandi fái ekki séð að niðurstaða stefnda PFS taki mið af framangreindu heldur sé horft til heildarhagræðis af því að taka upp nýtt dreifikerfi og það talið forsenda afslátta til stórnotenda. Stefnanda reiknist svo til að verðmunur á A-pósti og C-pósti þyrfti að aukast um tugi prósentustiga til að tryggt væri jafnræði í gjaldtöku milli þessara tveggja flokka samkvæmt nýjum skilmálum.

Þá hafi stefnandi ekki fengið að tjá sig um athugasemdir stefnda ÍSP, dagsettar 19. ágúst 2011.

Í hinum umþrætta úrskurði komi fram að úrskurðarnefndin hafi leitað eftir sjónarmiðum stefnda ÍSP varðandi kæru stefnanda. Þar segi að í athugasemdum félagsins hafi þess verið krafist að kröfu stefnanda yrði hafnað og hin kærða ákvörðun staðfest.

Stefnandi hafi hvorki fengið umræddar athugasemdir stefnda ÍSP í málinu til umsagnar né nokkur önnur gögn sem stefndi ÍSP kunni að hafa lagt fram við meðferð málsins, ef undan sé skilið erindið frá 3. maí 2011. Fullyrðingar stefnda ÍSP sem fram hafi komið í athugasemdunum hafi því aldrei verið bornar undir stefnanda. Andmælaréttar stefnanda samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga hafi því ekki verið gætt við meðferð málsins.

Úrskurðarnefndinni hafi verið óheimilt að leggja fullyrðingar stefnda ÍSP til grundvallar ákvörðun sinni. Í rannsóknarreglunni felist að úrskurðarnefndinni hafi borið að staðreyna hvort veittar upplýsingar hafi verið réttar. Skyldur stjórnvalds séu að þessu leyti þeim mun ríkari eftir því sem hagsmunir málsaðila séu meiri. Hagmunir stefnanda, og annarra aðila á póstmiðlunarmarkaði, af niðurstöðu þessa máls séu vægast sagt umtalsverðir. Þá gefi fyrri háttsemi stefnda ÍSP aukna ástæðu til að fyrirvarar séu settir við upplýsingar sem frá fyrirtækinu stafi og réttmæti fullyrðinga um þær forsendur sem búa að baki breytingunum.

Stefndi PFS hafi staðfest að greining á raunverulegu kostnaðarlegu hagræði af viðskiptum stefnda ÍSP við stórnotendur hafi ekki átt sér stað. Slík greining muni hins vegar verða framkvæmd á næstu mánuðum eða misserum í tengslum við ítarlega rannsókn á starfsemi stefnda ÍSP. Stefnandi telji ljóst að ályktanir um meint hagræði af lengri dreifingartíma eða aðrar forsendur afslátta til stórnotenda verði ekki dregnar fyrr en í fyrsta lagi að lokinni rannsókn stefnda PFS og Samkeppniseftirlitsins. Stefnandi telji óforsvaranlegt að heimila breytingar sem byggðar séu á óstaðfestum og órökréttum fullyrðingum stefnda ÍSP um þetta efni, með tilheyrandi afleiðingum fyrir stefnanda.

Stefnandi hafi vakið athygli á því að staðhæfing stefnda ÍSP um hagræði af nýju fyrirkomulagi gangi engan veginn upp. Þótt stefnandi hafi engan aðgang fengið að gögnum eða áætlunum um þetta nýja kerfi þá hafi ákvörðun um að flokka póst frá stórnotendum degi eftir móttöku og dreifa á degi 2 og 3 eða eftir atvikum 4 og 5 ekki áhrif á það þjónustustig sem stefndi ÍSP þurfi að halda uppi við dreifingu A-pósts og fjölpósts. Forsenda þess að hagræði hljótist af svokölluðu XY-dreifikerfi sé að unnt væri að skipta hverfum eftir dögum en sé það ekki reyndin. Stefnandi telji útilokað að stefndi PFS hafi framkvæmt úttekt á þessu fyrirkomulagi og ætluðu hagræði af því. Til þess hafi þurft að liggja fyrir niðurstaða þeirrar kostnaðar- og tekjugreiningar sem nú standi yfir á starfsemi stefnda ÍSP.

Stefnandi telji að hvorki sé unnt að greina hvort eitthvert hagræði geti hlotist af því að tefja póstdreifingu frá þessum tiltekna hópi viðskiptamanna, né að hagræðið sé slíkt að þessi dreifingarmáti sé forsenda þess að stórnotendur geti notið afsláttarkjara á grundvelli magns. Rannsókn stefnda PFS sé ábótavant en byggt sé á órökstuddum fullyrðingum sem við einfalda greiningu fái ekki staðist.

Upplýst hafi verið að nú standi yfir ítarleg rannsókn á starfsemi stefnda ÍSP og að stefndi PFS muni í þeirri rannsókn greina kostnaðarlegt hagræði af viðskiptum stefnda ÍSP við stórnotendur. Það muni Samkeppniseftirlitið væntanlega einnig gera í sinni úttekt. Stefndi PFS hafi í ákvörðun í máli nr. 30/2010 talið að ekki væru forsendur til að taka beiðni stefnda ÍSP til afgreiðslu í sérstöku máli. Í málinu sé m.a. að finna svohljóðandi umfjöllun PFS:

„Þá telur PFS einnig að hagræðið af fyrirhuguðum breytingum Íslandspósts hf. á dreifingu pósts verði ekki metið með trúverðugum hætti nema fyrir liggi ítarleg greining á undirliggjandi kostnaði fyrirtækisins, fyrirkomulagi afsláttar o.fl., eins og nú fer fram, sbr. erindi Íslandspósts, dags. 28. júní sl. [...] Auk framangreinds telur Póst- og fjarskiptastofnun í ljósi þess að nú er unnið að úttekt á bókhaldi fyrirtækisins séu ekki forsendur til að taka hækkunarbeiðni fyrirtækisins til afgreiðslu í sérstöku máli. Er þá m.a. horft til þess að verið er að greina hver kostnaður fyrirtækisins er af alþjónustu og hvernig kostnaði er skipt upp á milli einkaréttar og samkeppnisrekstrar.“ Sömu sjónarmið eigi við um þær breytingar sem fjallað sé um í þessu máli.

Stefnandi telji að stefndi PFS og úrskurðarnefnd fjarskipta- og póstmála hafi við meðferð málsins brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga og rétti stefnanda til andmæla samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga. Um sé að ræða verulega annmarka á málsmeðferðinni sem leiða beri til ógildingar hins umþrætta úrskurðar úrskurðarnefndarinnar.

Stefnandi krefst þess að stefndu verði dæmdir til þess að greiða félaginu málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eða samkvæmt mati dómsins. Málskostnaðarkrafa stefnanda byggist á 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

III.

Stefndi ÍSP mótmælir öllum kröfum og málsástæðum stefnanda og gerir jafnframt athugasemdir við málatilbúnað hans. Stefndi vísar til þess og byggir á því að í máli þessu geti stefnandi eingöngu byggt málatilbúnað sinn á málsástæðum, sem varði sjónarmið um meint kostnaðarhagræði af skilmálabreytingum stefnda, í samræmi við niðurstöðu úrskurðar úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála nr. 2/2011 og ákvörðun meðstefnda PFS nr. 16/2011. Í fyrri úrskurði úrskurðarnefndarinnar nr. 10/2010 frá 13. apríl 2011 hafi það verið niðurstaða úrskurðarnefndar að fyrri ákvörðun meðstefnda nr. 36/2010 frá 10. nóvember 2010 skyldi felld úr gildi á þeirri forsendu einni að rökstuðning skorti varðandi kostnaðarlegt hagræði stefnda af skilmálabreytingunni en hafi hins vegar hafnað því samhliða að ákvörðunin yrði felld úr gildi af öðrum ástæðum, sem stefnandi hafi þá teflt fram, t.d. að því er varðar lögmæti breytinganna. Líta verði svo á að stefnandi hafi, með því að krefjast ekki ógildingar þess úrskurðar fyrir dómi innan lögbundinna tímamarka, sbr. 3. mgr. 13. gr. laga nr. 69/2003, um PFS, unað við niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar og geti því ekki nú reist málatilbúnað sinn á sjónarmiðum, sem hann hafi byggt á fyrir úrskurðarnefndinni þá og hafi verið hafnað í úrskurði nefndarinnar í máli nr. 10/2010. Í þessu sambandi sé sérstaklega vísað til þess að í forsendum síðastnefnds úrskurðar sagði: „Með vísan til alls framangreinds ber því að mati nefndarinnar að ógilda hina kærðu ákvörðun, þar sem ekki liggur fyrir hvort og þá hvaða kostnaðarlegt hagræði hlýst af þeim skilmálum [stefnda] sem deilt er um í þessu máli.“ Af úrskurðinum að öðru leyti megi ráða að stefnandi, sem var kærandi í umræddu stjórnsýslumáli, hafi byggt kæru sína á eftirfarandi sjónarmiðum: „1. Skilmálabreytingar ekki í samræmi við lög um póstþjónustu; „2. Skilyrði afsláttar“ (þ.e. varðandi 5. mgr. 16. gr. laga um póstþjónustu); „3. Hagræði“ (þ.e. að ekki væri hagræði af umræddum breytingum stefnda). „4. Samkeppnislög og stjórnsýslulög“. Gildi þá einu þótt úrskurðarnefndin hafi í úrskurði sínum nr. 2/2011 áréttað að einhverju leyti fyrri afstöðu til framangreindra atriða.

Varðandi kostnaðarhagræði af skilmálabreytingunum bendir stefndi á að í kjölfar úrskurðar úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála frá 13. apríl 2011 í máli nr. 10/2010, þar sem ákvörðun PFS nr. 36/2010, frá 10. nóvember 2010, var felld úr gildi á þeirri forsendu einni að ekki hefði legið fyrir við töku ákvörðunarinnar hvort og þá hvaða kostnaðarlegt hagræði hlytist af breytingu á skilmálum stefnda varðandi dreifingu pósts samkvæmt umframafsláttarverðskrá fyrir stórnotendur, hafi stefndi sent nýtt erindi til meðstefnda hinn 3. maí 2011. Þar hafi stefndi farið þess á leit að breyting á skilmálum stefnda væri tekin til meðferðar á ný, samhliða því sem sendar hafi verið frekari upplýsingar til meðstefnda varðandi kostnaðarhagræði stefnda af breytingunni. Í erindi stefnda hafi verið gerð ítarleg grein fyrir kostnaðarhagræði stefnda af því að taka upp svokallað XY-dreifikerfi, sem m.a. hafi gefið færi á því að veita umframafslátt til stórnotenda, þar sem kerfið hefði þann sveigjanleika að dreifa mætti pósti stórnotenda að jafnaði á 2. og 3. degi frá móttöku. Í erindinu hafi m.a. komið fram að áhrif breytinganna á kostnað lægju í því að ekki væri farið í öll hús á hverjum degi og að þannig myndi sparast bæði göngutími sem og umsýsla við að afhenda í póstlúgur. Nýtingin yrði jafnframt betri í þann hluta hverfis þar sem farið væri í öll hús þar sem hver bréfberi væri með tveggja daga skammt af pósti og meira póstmagn þar af leiðandi afhent í hvert sinn. Með þessu hafi launakostnaður stefnda lækkað. Hafi stefndi vísað sérstaklega til gagna sem send höfðu verið til meðstefnda varðandi útreikninga á kostnaðarhagræði með upphaflegu erindi stefnda til meðstefnda hinn 28. júní 2010 en jafnframt hafi verið gerð sérstök grein fyrir meginatriðum í kostnaðarhagræðinu. Hafi þar m.a. komið fram að hagræðið gengi út á að stöðugildum í dreifingu myndi fækka miðað við árið áður um 54 stöðugildi, þ.e. 33 á höfuðborgarsvæðinu og 21 á landsbyggðinni. Í áætlunum varðandi hagræði væri gengið út frá því að magn A-pósts yrði um 30 til 35% af heildarmagni áritaðs pósts. Samkvæmt því þyrfti að fara í u.þ.b. 3ja hvert hús í helming útburðarsvæðisins og að gönguleið myndi styttast um 16-18%. Þá hafi verið tekið fram að út frá mælingum og upplýsingum úr kerfum stefnda næmi kostnaðarhagræðið af því að geta dreift bréfum á 2. og 3. degi eftir póstlagningu, um 9% af fullu burðargjaldi A-pósts. Þetta leiddi til 15% lækkunar á launakostnaði. Einnig hafi verið reiknað með hagræði í póstmiðstöð við breytingarnar. Að vísu hefði kerfisbreytingin í för með sér breytt og flóknara vinnulag í póstmiðstöð þar sem halda þyrfti sendingum aðskildum í sinn hvorn hverfishluta bréfberans sem hafi m.a. leitt til fleiri keyrslna í flokkunarvél. Sú breyting á vinnulagi í póstmiðstöð væri nauðsynleg til að ná fram því kostnaðarhagræði, sem stefnt hafi verið að með innleiðingu XY-dreifikerfisins, en geri það jafnframt að verkum að stefnda sé ómögulegt að vinna allan póst samdægurs. Með því að vinna póst frá stórnotendum, sem kysu að njóta umframafslátta daginn eftir móttöku og dreifing ætti sér stað á 2. og 3. degi, næðist jafnara þjónustustig fyrir þann hóp viðskiptavina, sem og frekara hagræði og nýting fengist í flokkunarvélinni, sbr. einnig erindi stefnda til Samkeppniseftirlitsins, dagsett 23. júní 2011. Sé öllum fullyrðingum stefnanda um afkastagetu flokkunarvéla stefnda hafnað.

Stefndi bendir á að með ákvörðun meðstefnda hinn 30. maí 2011 nr. 16/2011, hafi meðstefndi staðfest skilmála stefnda vegna dreifingar á pósti frá stórnotendum og mat á kostnaðarhagræði. Í ákvörðuninni hafi verið tekin afstaða til kostnaðarhagræðis af breyttu fyrirkomulagi dreifingar og skilmálabreytingarinnar. Í ákvörðuninni hafi m.a. komið fram að áætlað kostnaðarhagræði af breyttum dreifi- og flokkunartíma næmi alls um 165 milljónum króna á ársgrundvelli, þar af innan einkaréttar 120 milljónum króna eða sem samsvari 9% af kostnaði magnpósts á árinu 2010. Hagræði stefnda hafi birst í stækkun bréfberahverfa og þar af leiðandi fækkun bréfbera og tilheyrandi minni launakostnaði. Áætlað hafi verið að bréfberum fækkaði til samræmis við áðurnefndar upplýsingar stefnda að þessu leyti. Hafi það verið álit meðstefnda að innleiðing XY-dreifikerfisins leiddi til kostnaðarhagræðis. Til að ná fram umræddu kostnaðarhagræði, bæði í dreifingu og flokkun, hefði flokkun á pósti stórnotenda farið fram degi eftir móttöku og dreifing ætti sér stað á 2. eða 3. degi. Meðstefndi hafi hins vegar ekki getað staðfest út frá fyrirliggjandi gögnum að forsenda fyrir framangreindu kostnaðarhagræði væri háð því að dreifing færi fram á allt að 5 dögum.

Í úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála nr. 2/2011 frá 10. október 2011 hafi verið fjallað um kostnaðarhagræði stefnda af breytingum á dreifingarfyrirkomulaginu, þ.m.t. vegna póstsendinga frá stórnotendum. Hafi komið fram í forsendum úrskurðarins að úrskurðarnefndin teldi að fyrir lægi að meðstefndi PFS hefði farið yfir og metið forsendur stefnda fyrir kostnaðarhagræði af XY-dreifikerfinu og metið það sem svo að til að ná fram kostnaðarhagræði, bæði í dreifingu og flokkun, færi flokkun á pósti stórnotenda fram degi eftir móttöku og að dreifing ætti sér stað á 2. og 3. degi. Með vísan til þessa og þess mats meðstefnda, að til þess að ná fram umræddu kostnaðarhagræði þyrfti flokkun að eiga sér stað degi eftir móttöku og dreifing á 2. og 3. degi, yrði ekki fallist á þau rök stefnanda að meðstefndi hefði ekki rannsakað hið kostnaðarlega hagræði af lengri dreifingartíma. Hafi niðurstaða að því er þetta varðaði verið staðfest af hálfu úrskurðarnefndarinnar.

Af hálfu stefnda er á því byggt að jafnvel þótt svo kunni að vera að ekki hafi verið endanlega lokið við allsherjarúttekt á bókhaldslegri aðgreiningu á kostnaði innan einkaréttar og alþjónustu stefnda, breyti það engu um það að stefndi hafi sýnt fram á að undir öllum kringumstæðum væri verulegt hagræði af upptöku svokallaðs XY-dreifikerfis, m.a. m.t.t. dreifingar á pósti frá stórnotendum. Sé því heimilt að fallast á breytingar á skilmálum stefnda að þessu leyti. Stefnandi hafi hvorki sýnt fram á né gert líklegt að kostnaðarhagræði hljótist ekki af umræddri skilmálabreytingu eða að mat meðstefnda og úrskurðarnefndar, að því er kostnaðarhagræðið stefnda af breytingunum varðar, byggist á röngum forsendum. Þvert á móti megi ráða af málatilbúnaði stefnanda í stefnu að hann telji að umrædd breyting feli í sér kostnaðarhagræði og þegar af þeirri ástæðu leiði umrædd breyting á skilmálum ein og sér til kostnaðarhagræðis, sem staðfest hafi verið bæði af meðstefnda og úrskurðarnefndinni, og því sé ekki tilefni til þess ógilda umræddan úrskurð, jafnvel þótt heildarendurskoðun meðstefnda sé ólokið. Meðstefndi hafi um alllangt skeið haft til meðferðar eðlilega bókhaldslega endurskoðun skilmála og verðskrár stefnda en sú skoðun sé með öllu ótengd mati á kostnaðarhagræði stefnda af þeim skilmálabreytingum sem hér um ræði. Í þessu sambandi vísar stefndi til þeirrar afstöðu meðstefnda, sem fram komi í ákvörðun nr. 16/2011 um að þegar tekin hafi verið afstaða til kostnaðarhagræðisins af XY-dreifingu væri eingöngu verið að reikna út og staðfesta hvað sparaðist við einhverja tiltekna tilhögun á framkvæmd póstþjónustu. Slíka útreikninga, hvort sem þeir varði vinnu í póstmiðstöð, sem tengist XY-dreifikerfinu eða bréfadreifinguna sjálfa, væri „auðveldlega hægt að reikna án tengsla við þá bókhaldsúttekt sem nú [væri] í gangi á vegum [meðstefnda].“ Með vísan til framangreinds séu haldlaus þau sjónarmið stefnanda að staðfesting á umræddum skilmálum sé háð því að umrædd heildarúttekt hafi átt sér stað. Með sama hætti sé á því byggt af hálfu stefnda að kostnaðarhagræði vegna umrædda skilmálabreytinga sé nægjanlega staðfest af þar til bærum stjórnvöldum þótt ekki hafi átt sér stað sérstök heildarúttekt á hagræði af viðskiptum við stórnotendur svo sem á sé byggt af hálfu stefnanda.

Stefndi vísar sérstaklega til þess að fyrirkomulag á dreifingu pósts þeirra, sem njóta umframafsláttar, þ. e. frá stórnotendum, hafi um áratugaskeið verið háttað svo, í samræmi við samningsákvæði þar að lútandi, að dreifingu hafi verið seinkað í samræmi við afkastagetu dreifikerfis. Þannig hafi umframafsláttur gagnvart stórnotendum ætíð verið háður því að dreifing færi ekki fram með sama hætti og gilti um almennan póst (A-póst) og sé því ljóst að umframafsláttur stórnotenda hafi ætíð verið byggður á svigrúmi í dreifingu sérstaklega. Fái fullyrðingar stefnanda um annað því ekki staðist.

Stefndi mótmælir því að umrædd skilmálabreyting feli í sér nýjar forsendur eða breytt skilyrði fyrir veitingu umframafslátta til stórnotenda. Með skilmálabreytingunni hafi eingöngu verið færð inn í viðskiptaskilmála stefnda ákvæði sem hafi verið um árabil í öllum samningum stefnda við stórnotendur sem nutu umframafslátta. Fyrir tilkomu samninganna hafi verið í gildi ákvæði í reglugerð frá 30. mars 1990, sem mælt hafi fyrir um lengri afhendingartíma póstsendinga frá stórnotendum gegn hærri afsláttarkjörum. Samkvæmt ákvæðinu hafi verið heimilt að bera út slíkar sendingar á allt að 10 dögum eftir póstlagningu og hafi sú heimild verið nýtt. Með sama hætti séu haldlausar málsástæður stefnanda um að stefndi sé með umræddum skilmálum að „eyðileggja stórnotendamarkaðinn“, „skerða þjónustu“, „tefja dreifingu“, eða „stöðva starfsemi stefnanda“. Þá sé ljóst að stefndi hefði, löngu áður en stefnandi kynnti fyrirhugaða starfsemi sína, lagt drög að breytingu á dreifikerfi sínu, þ.e. með því að taka upp svokallaða XY-dreifingu, enda breytingarnar gerðar í kjölfar verulegar magnminnkunar í bréfapósti. Séu því að sama skapi tilhæfulausar fullyrðingar stefnanda um að stefndi hafi gripið til þessara ráðstafana „örskömmu eftir innkomu stefnanda á stórnotendamarkaðinn“.

Stefndi mótmælir þeirri staðhæfingu stefnanda að umræddir skilmálar brjóti í bága við ákvæði 5. mgr. 16. gr. laga nr. 19/2002, um póstþjónustu. Vísar hann til þess að einstakar verðskrár hans fyrir póstþjónustu séu byggðar á mismunandi forsendum. Almenn verðskrá taki til alls A-pósts, þ.e. einstakra póstsendinga sem afhentar séu til dreifingar og njóta ekki magnafsláttarkjara, og sérstök afsláttarverðskrá sé einnig í gildi fyrir svokallaðan magnpóst, þar sem þeir sem afhenda tiltekið mikið magn í einu fái afslátt af póstburðargjöldum sem taki mið af því hagræði sem felist í því að móttaka mikið magn pósts í einu en sem jafnframt sé dreift sem almennum pósti. Loks sé sérstök viðbótarafsláttarverðskrá fyrir stórnotendur sem njóti umframafslátta samkvæmt sérstökum samningum þar um, þ.e. afsláttarverðskrá sem feli í sér afslátt umfram verðskrá fyrir magnpóst en gegn því að stefnda sé heimilt að dreifa slíkum pósti að jafnaði innan 3(-5) daga, í stað afhendingar að jafnaði á 1. degi (miðað við 85% markmið). Séu það þeir viðskiptaskilmálar sem fjallað sé um í máli þessu.

Stefndi kveður aðalmuninn á afsláttarkjörum á almennum magnpósti og pósti frá stórnotendum sem njóta umframafslátta og falla undir viðbótarafsláttarverðskrá hafa verið fólginn í því að stefndi áskilji sér rétt til að dreifa pósti frá stórnotendum sem njóta umframafslátta á allt að 5 dögum gegn hærri afsláttarkjörum. Afsláttarkjör af almennum magnpósti geti verið á bilinu 5-30% af póstlögðu magni, mest miðað við 30 þúsund bréf (vélflokkanlegt), á móti allt að 41% afslætti á ársgrundvelli samkvæmt verðskrá fyrir stórnotendur sem njóta umframafslátta. Þessi munur á afsláttarkjörum helgist af því svigrúmi sem stefndi hafi varðandi dreifingu á pósti frá stórnotendum sem njóta umframafslátta. Það sé því ljóst að sú meginmálsástæða stefnanda, að skilyrði þess að njóta umframafsláttar sé að gangast undir dreifingu á allt að 3 dögum sé í andstöðu við áskilnað laga, fái á engan hátt staðist. Magnverðskrá stefnda, sem feli í sér magnafslátt sem taki mið af sparnaði sem næst af móttöku mikils fjölda sendinga í einu, feli ekki í sér sparnað í dreifingu enda tryggi hún a.m.k. 85% dreifingu daginn eftir póstlagningu. Viðbótarafsláttarverðskrá taki hins vegar mið af sparnaði sem náist með móttöku mikils fjölda sendinga annars vegar og sveigjanleika í dreifingu hins vegar. Ljóst sé að forsenda afsláttar á ársgrundvelli sé að stefndi geti skipulagt dreifingarfyrirkomulag sitt sérstaklega fyrir fram og ljóst að verulegur sparnaður náist, sérstaklega í launakostnaði í dreifingu, ef ganga megi út frá því á ársgrundvelli, að ákveðnu hlutfalli pósts þurfi ekki að dreifa á 1. degi, heldur á 2.-3. degi en það svigrúm dugi stefnda alla jafna til að dreifa öllum mótteknum pósti til viðtakenda, án þess að þurfa þá viðbótarmönnun sem skylda til dreifingar á 1. degi leiði af sér. Sé því engum vafa undirorpið að mismunandi afsláttur eigi réttilega við eftir því hvort um er að ræða dreifingu á 1. degi (magnverðskrá) eða á 2.-3. degi (viðbótarafsláttarverðskrá). Málatilbúnaður stefnanda virðist hins vegar byggður að þessu leyti á þeirri röngu forsendu að skilyrði afsláttakjara hans sé háð því að um lengri afhendingartíma sé að ræða sem samrýmist ekki 5. mgr. 16. gr. laganna en stefnanda standi til boða afsláttarkjör samkvæmt magnverðskrá stefnda þar sem lengri afhendingartími sé ekki skilyrði. M.ö.o. fullnægi magnverðskrá stefnda að öllu leyti 5. mgr. 16. gr. laga, um póstþjónustu, meðan umframafslættir samkvæmt viðbótarafsláttarverðskrá séu háðir frekari svigrúmi við dreifingu, enda í eðli sínu umframafslættir. Sé því ekkert tilefni til að ógilda úrskurð úrskurðarnefndar að því er varðar skilmála stórnotenda sem njóta umframafslátta.

Stefndi vísar til þess, sem að framan greinir, um að ákveðnar forsendur liggi að baki þeim mismun sem sé á skilmálum í magnpósti annars vegar og umframafsláttum til stórnotenda hins vegar, sem taki jafnframt mið af kostnaði sem stefndi hafi ekki þurft að leggja út í við póstþjónustuna. Ljóst sé að mikil viðskipti á ársgrundvelli geti verið virði út af fyrir sig, s.s. vegna aukinnar nýtingar á vinnslu- og dreifikerfum. Hins vegar gefi A-póstur, þ.e. póstur sem skylt sé að dreifa á 1. degi eftir móttöku, sbr. gæðaviðmið, lítt svigrúm til jöfnunar álags og valdi því kostnaðarauka fremur en hagræði ef hann er póstlagður í miklu magni, miðað við sveigjanlegri dreifingarmöguleika.

Stefndi mótmælir því sérstaklega að skilmálabreyting stefnda, sem staðfest hafi verið í umþrættum úrskurði nr. 2/2011, uppfylli ekki skilyrði e-liðar 2. mgr. 6. gr. laga nr. 19/2002 um að þjónusta rekstrarleyfishafa þróist í samræmi við þarfir notenda. Fullyrðingar stefnanda að um breytingu hafi verið að ræða á þjónustustigi eigi sér enga stoð, eins og áður hafi verið gerð grein fyrir, og jafnframt sú staðhæfing að stórnotendur geti ekki nýtt sér þessa vöruþróun, enda ljóst að boðið sé upp á tvær verðskrár fyrir þá, sem senda mikið magn sendinga í einu, og geti notendur þannig nýtt magnverðskrá fyrir póst sem dreifa þurfi á 1. degi en viðbótarafsláttarverðskrá, með uppsafnalegum afslætti, megi dreifing fara fram á 2.-3 degi frá afhendingu. Séu því málefnalegir valkostir í boði, svo sem byggt sé á í hinum umþrætta úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála.

Stefndi vísar til þess að í 13. gr. reglugerðar nr. 364/2003 sé kveðið á um að 85% af innanlandspósti í hraðasta flokki skuli borinn út daginn eftir að hann hefur verið póstlagður og í starfsleyfi stefnda sé kveðið á um að sama hlutfall pósts í A flokki innanlands skuli borinn út innan umræddra tímamarka. Þótt ekki njóti við formlegrar skilgreiningar á hugtökunum hraðasti póstur og A-póstur sé ljóst að í umræddum fyrirmælum sé átt við þær póstsendingar sem greitt sé fullt gjald fyrir en ekki sérstaka afsláttarflokka. Sé því ljóst, með vísan til fyrri umfjöllunar um almennar póstsendingar og skilmála fyrir magnpóst og afsláttakjör, að stefndi uppfylli að öllu leyti umræddan áskilnað reglugerðar nr. 364/2003 og rekstrarleyfis um dreifingu hraðasta pósts, A-pósts, innan skilgreindra tímamarka og verði umrædd ákvörðun því ekki felld úr gildi af slíkum ástæðum.

Í ljósi framangreinds hafi stefnandi ekki sýnt fram á að verðskrá fyrir magnpóst sé ekki valkostur fyrir stórnotendur eða svokallaða söfnunaraðila í póstþjónustu. Verðskrá fyrir magnpóst sé þannig upp byggð að veittur sé tiltekinn afsláttur að teknu tilliti til afhendingarmagns í hvert sinn og geti afsláttur verið á bilinu 5-30%, mest miðað við 30 þúsund bréf (vélflokkanlegt), á móti allt að 41% afslætti á ársgrundvelli samkvæmt verðskrá fyrir stórnotendur sem njóta umframafslátta, sbr. og hér að framan. Af þessu leiði að stórnotandi, sem æski afhendingar á 1. degi, njóti afsláttar í beinu hlutfalli við afhent magn. Söfnunaraðili geti með sama hætti safnað saman pósti frá mörgum smærri aðilum og notið mismunarins. Með vísan til fyrri umfjöllunar um forsendur afsláttar á ársgrundvelli, eigi þær hins vegar ekki við um einstakar afhendingar, sem veiti ekki svigrúm á sviði dreifingar, þ.e. sem dreifa beri að jafnaði á 1. degi.

Stefndi mótmælir sjónarmiðum stefnanda að því er varðar svonefnda dagstöf á sendingum, sem falla undir umframafslátt til stórnotenda, og vísar til fyrri umfjöllunar um fyrirkomulag dreifingar á slíkum póstsendingum í því sambandi. Ekki sé um dagstöf að ræða á pósti sem póstlagður sé samkvæmt verðskrá fyrir magnpóst, heldur sé sá dagur, sem vísað sé til, hluti af nauðsynlegu vinnsluferli umrædds pósts. Í stefnu sé sérstaklega á því byggt af hálfu stefnanda að „[f]ramangreind töf ein og sér er stór hluti þeirrar heildartafar sem fólgin er í skilmálabreytingu [stefnda] og ákvörðun [meðstefnda].“ Málatilbúnaður stefnanda að því er umræddan þátt varðar, víki því að sömu atriðum og málatilbúnaður hans að því er skilmálabreytinguna varðar að öðru leyti og vísar stefndi því til sjónarmiða sinna að því er þau atriði varðar, að breyttu breytanda.

Stefndi kveður ljóst að skilmálar vegna afhendingar póstsendinga, sem falli undir umframafslátt stórnotenda, miði við dreifingu á 2. og 3. degi og sé það til samræmis við fyrri samningsbundinn umframafslátt til stórnotenda um dreifingu á 1. til 5. degi eftir afhendingu. Í verðskrá fyrir magnpóst, þar sem boðinn sé afsláttur miðað við magn sendingu, sé gert ráð fyrir dreifingu á 1. degi (85%) eftir afhendingu og hafi afsláttarkjör tekið mið af því. Sé því ljóst að liður í þeim umframafslætti, sem felist í dreifingu pósts frá stórnotendum, sé að unnt sé að taka slíkan póst til meðferðar í póstmiðstöð daginn eftir afhendingu (D+1), til dreifingar á næsta degi (D+2) eða á þarnæsta degi (D+3), allt til samræmis við sjónarmið stefnda hér að framan. Að teknu tilliti til verðskrár vegna magnpósts sé fráleitt að halda því fram að póstsendingar sem stafa frá stórnotendum sæti töfum. Þvert á móti sé veittur umframafsláttur velji stórnotandi slíkt dreifingarfyrirkomulag, sem eðli máls samkvæmt sé hærri en ef dreifingaraðili, hér stefndi, sé bundinn við móttöku og vinnslu miðað við 1. dag eftir afhendingu í póstmiðstöð. Umframafsláttur sé einfaldlega háður því svigrúmi sem felist í framangreindu.

Stefndi mótmælir fullyrðingum stefnanda um að dagstimplun pósts daginn eftir móttöku í hinu nýja dreififyrirkomulagi brjóti gegn ákvæðum 31. gr. laga nr. 19/2002. Í 3. mgr. ákvæðisins komi fram að allar póstsendingar í alþjónustu skuli dagstimplaðar eins fljótt og hagkvæmlega verður við komið eftir móttöku þeirra, auk þess sem einnig sé tekið fram að séu frímerkingavélar notaðar til ástimplunar burðargjalds, megi nota þær til að dagstimpla samtímis póstsendingar, enda fari dagsetningin saman við afhendingardag póstsendingarinnar til rekstrarleyfishafa. Af ákvæðinu sé ljóst að ekki sé um að ræða afdráttarlausa skyldu til að flokka og dagstimpla póst sama dag og hann er móttekinn, heldur sé beinlínis gert ráð fyrir að hagkvæmnissjónarmið geti leitt til annarrar niðurstöðu. Hafi þessi skilningur jafnframt verið staðfestur í úrskurði úrskurðarnefndar frá 10. október 2011 í máli nr. 2/2011.

Stefndi mótmælir öllum sjónarmiðum stefnanda um að ekkert samhengi sé milli hagræðis af XY-dreifikerinu og skilmálabreytingunni, enda fái þær ekki með nokkru móti staðist. Vísar stefndi til framangreindrar umfjöllunar um kostnaðarhagræði af XY-dreifikerfinu og skilmálabreytingunni og þeirra forsendna, sem lagðar hafi verið til grundvallar í úrskurði úrskurðarnefndar nr. 2/2011 og ákvörðun meðstefnda nr. 16/2011.

Stefndi bendir á að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi hagsmuni af því að krefjast ógildingar á umræddum úrskurði í heild sinni og sé kröfugerð hans alltof víðtæk og geti að óbreyttu ekki verið lögð til grundvallar dómi.

Stefndi mótmælir samanburði stefnanda á kjörum varðandi dreifingu á óárituðum fjölpósti og árituðum pósti, m.a. frá stórnotendum. Öll vinnslustig fjölpósts séu mun einfaldari en við vinnslu á árituðum pósti, m.a. vegna þess að óáritaður póstur fari ekki gegnum flokkunarvél. Stefndi mótmælir umfjöllun stefnanda um póstmeðferð og afsláttarkjör blaða og tímarita, enda hafi á engan hátt verið fjallað um þá skilmála í umræddum úrskurði sem stefnandi krefjist ógildingar á í þessu máli.

Stefndi byggir á því að málsmeðferð fyrir úrskurðarnefnd hafi verið í samræmi við stjórnsýslulög nr. 37/1993. Í 13. gr. stjórnsýslulaga sé tekið fram að ekki sé nauðsynlegt að málsaðili tjái sig um mál ef afstaða hans liggi fyrir í málsgögnum eða slíkt sé augljóslega óþarft. Hafi stefnandi hvorki sýnt fram á að í erindi stefnda frá 19. ágúst 2010, sem vísað sé til í stefnu, hafi komið fram nýjar upplýsingar af hálfu stefnda sem ekki hafi legið fyrir við málsmeðferðina hjá meðstefnda, né að þær hafi verið stefnanda í óhag eða haft einhverja þýðingu fyrir úrlausn málsins að öðru leyti. Þá hafi stefnandi ekki sýnt fram á að frekari athugasemdir af hans hálfu hefðu breytt einhverju um efni úrskurðarins. Fyrir úrskurðarnefndinni hafi eingöngu verið deilt um það hvort og þá hvert kostnaðarhagræði stefnda væri af breytingunum, auk þess sem stefnanda hafi verið gefið færi á að koma að frekari athugasemdum við málsmeðferðina fyrir úrskurðarnefndinni þegar honum hafi verið sent erindi meðstefnda.

Stefndi mótmælir fullyrðingum stefnanda um að greining meðstefnda á kostnaðarlegu hagræði af viðskiptunum hafi ekki átt sér stað. Af gögnum málsins sé ljóst að stefndi afhenti meðstefnda upplýsingar um verkferla og fyrirkomulagið ásamt ítarlegum upplýsingum um það hagræði sem stefndi taldi felast í skilmálabreytingunum. Hafi meðstefndi sett þann þátt málsins í samráð og aflað frekari gagna frá stefnda um kostnaðarhagræði skilmálabreytinganna. Sé því þannig mótmælt að reglur stjórnsýsluréttarins um rannsóknarskyldu og andmælarétt hafi verið brotnar sérstaklega.

Um lagarök vísar stefndi til almennra reglna stjórnsýsluréttar, sbr. og lög nr. 37/1993, laga um póstþjónustu nr. 19/2002og laga um Póst- og fjarskiptastofnun, nr. 69/2003. Kröfu um málskostnað styður stefndi við 129. gr. og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Stefndi kveðst ekki vera virðisaukaskattskyldur aðili og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefnanda.

IV.

Stefndi PFS mótmælir þeim málsástæðum stefnanda sem röngum og ósönnuðum að ákvörðun um lengri afhendingartíma fyrir stórnotendur brjóti gegn ákvæðum laga nr. 19/2002, um póstþjónustu, reglugerð nr. 364/2003, um alþjónustu og framkvæmd póstþjónustu, samkeppnislögum nr. 44/2005 og jafnræði stórnotenda. Vegna athugasemdar stefnanda um að stefndi ÍSP sé með einokunarstöðu á markaði fyrir póstþjónustu innan einkaréttar, tekur stefndi fram að markaður fyrir móttöku og söfnun magnpósts sendinga hafi verið opnaður fyrir samkeppni og sé stefnandi með um 78% markaðshlutdeild á þeim tiltekna markaði.

Stefndi bendir á að nú séu í boði afslættir sem séu allt að 41% frá almennu verði bréfs innan einkaréttar. Póstþjónusta sé skilgreind þannig í lögum um póstþjónustu, sbr. 4. gr. laganna: „Póstþjónusta: Þjónusta sem nær til móttöku og söfnunar, flokkunar, flutnings og skila á póstsendingum gegn greiðslu.“

Þeir þættir, sem stórnotendur sinni, snúi nær eingöngu að móttöku og söfnun póstsendinga, auk forflokkunar að einhverju leyti. Um afmarkaðan hluta sé að ræða af þeirri vinnu sem fram þurfi að fara frá því að bréf er póstlagt og þar til það er komið í hendur viðtakanda. Samkvæmt 5. mgr. 16. gr. laga um póstþjónustu nr. 19/2002 eigi hlutur stefnanda, sem og annarra stórnotenda, að afmarkast af því kostnaðarhagræði sem hljótist af því fyrir stefnda ÍSP að hann sinni þeirri þjónustu, sem felist í söfnun póstsendinga, og afhendi þær inn í miklu magni til stefnda ÍSP. Magnafslættir (allt að 30%) endurspegli söfnunar- og móttökuhagræði sem fáist við það að fá afhent mikið magn í einu inn á einn stað, þ.e. í póstmiðstöð.

Að því er varðar fullyrðingu í stefnu um að stórnotendur hafi um áratuga skeið notið sérstakra afslátta, án þess að þeir þyrftu að sæta sérstökum skilmálum um lengri afhendingartíma, kveður stefndi það alltaf hafi verið ein af forsendum stefnda ÍSP fyrir afslætti í gildandi samningum hans við stórnotendur að afhendingartími á póstsendingum fyrir stórnotendur væri lengri en almennt gildi. Áður en gerðir voru sérstakir samningar við stórnotendur um afsláttarkjör, hafi verið í gildi reglugerðir um póstþjónustu sem hafi kveðið á um lengri afhendingartíma fyrir sendingar frá stórnotendum. Fullyrðingar stefnanda um að stórnotendur hafi aldrei þurft að sæta sérstökum skilmálum um lengri afhendingartíma séu því rangar í grundvallaratriðum. Það að samningsákvæðið hafi nú verið tekið upp í skilmála eigi því á engan hátt að valda því að staða eða aðstæður stefnanda á markaðinum breytist frá því sem áður gilti fyrir innkomu hans á markaðinn. Eigi reglur um lengri dreifingartíma á póstsendingum frá stórnotendum sér því langa sögu og séu því ekki nýmæli.

Vegna ummæla í stefnu um að það sé grundvallaratriði þessa máls að sérskilmálar stefnda ÍSP eigi ekkert skylt við vöruþróun eða að tilraun sé gerð til að mæta þörfum markaðarins með nýjungum, bendir stefndi á að um sé að ræða viðskiptaskilmála varðandi dreifingu magnpósts sem njóti sérkjara sem nú hafi með ákvörðun stefnda nr. 16/2011 verið færðir inn í almenna viðskiptaskilmála. Hins vegar hafi ákvæði um lengri dreifingartíma fyrir magnpóst lengi verið við lýði og sé réttara að tala um þróun á viðskiptaskilmálum en vöruþróun í þessu sambandi, þar sem um hafi verið að ræða breytingu á dreifingartíma úr allt að fimm dögum í allt að þremur dögum á grundvelli kostnaðarútreikninga, ásamt því sem sett hafi verið inn gæðaviðmið sem ekki hafi verið fyrir hendi áður.

Stefndi kveður liggja fyrir að ef úrskurður úrskurðarnefndar nr. 2/2011 verði felldur úr gildi og ekki verði heimilt að dreifa pósti frá stórnotendum á lengri tíma en hefðbundnum A-pósti í samræmi við niðurstöðu úrskurðarnefndar, muni það leiða til minna svigrúms stefnda ÍSP til hagræðingar í rekstri sínum og þá um leið lægri afslátta til stórnotenda en starfsemi stefnanda byggi m.a. á því svigrúmi sem afslættir veiti honum.

Í stefnu sé einnig vikið að því að lengri afhendingartími verði að standa öllum viðskiptavinum til boða. Ljóst sé að öllum viðskiptavinum standi til boða að nýta sér þau afsláttarkjör, sem í boði séu, að uppfylltum skilyrðum um magn, frágang o.fl. enda taki 5. mgr. 16 gr. laga um póstþjónustu nr. 19/2002 bæði til söfnunaraðila sem og til fyrirtækja almennt sem uppfylli sett skilyrði fyrir veittum afslætti.

Varðandi þá fullyrðingu stefnanda að almenn gjaldskrá fyrir magnpóst sé ekki valkostur fyrir stórnotendur þar sem hún taki ekki tillit til umfangs viðskipta á ársgrundvelli, beri að líta til þess að almenn gjaldskrá fyrir magnpóst miðist við póstlagningu í hvert og eitt sinn og geti afsláttur verið allt að 30%. Í núgildandi skilmálum sé ekki getið um að pósti, sem falli undir hana, sé dreift á lengri tíma en almennt sé miðað við. Dreifing samkvæmt þeirri gjaldskrá fari því samkvæmt gæðastöðlum 13. gr. reglugerðar um alþjónustu, þ.e. 85% daginn eftir móttöku. Í samningum við stórnotendur, sem og í eldri reglugerðum, hafi hins vegar ávallt verið skilyrði um lengri dreifingartíma en almennt gildi, eins og áður sé rakið. Hér sé því um að ræða tvær ólíkar leiðir að því er varðar dreifingu pósts og því sé erfitt að skilja hvað stefnandi eigi við með tilvísun í gjaldskrá fyrir magnpóst.

Í þeim samningum og viðskiptaskilmálum sem nú gildi um póst frá stórnotendum hafi verið veittur allt að 11% viðbótarafsláttur yfir hæsta afsláttarflokki magnpósts. Þessi afsláttarprósenta byggi á því kostnaðarhagræði sem fyrirtækið hafi metið á sínum tíma að fengin væri með því svigrúmi sem skapaðast til að geta nýtt sér lengri dreifingartíma ef á þyrfti að halda (1-5 dagar samkvæmt viðskiptasamningum, nú 1-3 dagar, sbr. úrskurð úrskurðarnefndar), ásamt heildarhagræði fyrirtækisins af magnviðskiptum, s.s. fyrirsjáanleiki, skipulag o.fl. Núverandi uppsetning á gjaldskrá fyrir almennan magnpóst og gjaldskrá fyrir stórnotendur miðist því við mismunandi kostnaðarforsendur. Stefndi telji því að ekki sé rétt að halda því fram að gjaldskráin geti ekki verið valkostur fyrir stórnotendur og þá um leið að þeir njóti ekki þess hagræðis sem stefndi ÍSP kunni að hafa í viðskiptum við þá í samræmi við meginreglu 5. mgr. 16. gr. laga um póstþjónustu nr. 19/2002.

Fyrirkomulag og útfærsla afsláttarkerfa byggi m.a. á markaðslegum og kostnaðarlegum forsendum, sem ætlað sé að umbuna aðilum í samræmi við ávinning af viðkomandi viðskiptum. Eðlilegt sé að skilyrða afslætti með mismunandi hætti í samræmi við það kostnaðarhagræði sem í viðskiptunum felist fyrir kaupanda þjónustunnar. Hvort afslættir samkvæmt sérgjaldskrám byggi á afhentu magni hverju sinni og/eða séu boðnir á ársgrundvelli, sé fyrst og fremst útfærsluatriði, svo framarlega sem þeir byggi á þeirri meginreglu sem fram komi í 5. mgr. 16. gr. laga um póstþjónustu nr. 19/2002.

Að því er varðar tilvísun í stefnu til þeirrar kvaðar á fyrirtækinu að gæta jafnræðis á milli viðskiptavina sinna, vísar stefndi til þess að viðskiptavinir fyrirtækisins verði á engan hátt allir settir undir sama hatt. Í grófum dráttum megi skipta viðskiptavinum stefnda ÍSP í þrjá flokka, þ.e. einstaklinga, lítil og meðalstór fyrirtæki og stórnotendur. Innan hvers flokks geti verið mismunandi afsláttarkjör eftir því hvaða þjónustu verið sé að kaupa í hvert sinn. Aðalatriðið sé að jafnræðis sé gætt í sambærilegum viðskiptum. Í því tilviki sem hér sé til úrlausnar skipti meginmáli að allir þeir aðilar, sem teljist til stórnotenda og njóti afsláttar sem slíkir, séu meðhöndlaðir á sama hátt. Stórnotendur verði ekki að öllu leyti lagðir að jöfnu við aðra aðila sem noti þjónustu fyrirtækisins, enda njóti þeir sérkjara, sbr. einnig umsögn Samkeppniseftirlitsins þar sem fram komi að háir magnafslættir til stórnotenda séu til þess fallnir að réttlæta aðra og þrengri skilmála, s.s. í afhendingu og dreifingu. Byggir stefndi á því að jafnræðis hafi verið gætt og mótmælir fullyrðingum um annað sem röngum. Þær kröfur, sem gildi hér á landi um afhendingarhraða á innanlandspóst, taki mið af þeim kröfum, sem settar hafi verið um afhendingarhraða EES-svæðisins, sbr. viðauka I með lögum um póstþjónustu nr. 19/2002.

Kröfur um gæði póstþjónustu sú settar fram í 13. gr. reglugerðar nr. 364/2003 um alþjónustu og framkvæmd póstþjónustu. Þar séu þau viðmið sett að 85% af innanlandspósti í hraðasta flokki (A-póstur) skuli borinn út daginn eftir póstlagningu og 97% skuli vera borinn út innan þriggja daga frá póstlagningu. Þessar gæðakröfur taki því einungis til A-pósts en segi ekkert til um hvaða kröfur eigi að gilda um annan póst sem ekki sé markaðssettur sem A-póstur, né áskilið/lofað af hálfu viðkomandi fyrirtækis að sé borinn út samkvæmt þeim skilmálum sem gildi um A-póst. Samkvæmt þessu verði að álykta að 13. gr. reglugerðar um alþjónustu standi því ekki í vegi að stefndi ÍSP geti boðið upp á ódýrari kost við dreifingu póstsendinga, sem birtist í afsláttum frá grunnverði, eins og gert sé í tilfelli stórnotenda, sbr. núgildandi skilmála og þar áður sérstakt ákvæði í samningum við stórnotendur.

Stefndi vísar til þess að við útburð á pósti sé miðað við að allur póstur fari í dreifingu í samræmi við það fyrirkomulag sem lagt sé upp með hverju sinni. Ástæða þess að kröfur um gæði þjónustu í póstþjónustu séu almennt ekki sett upp hærri en 85%, sé fyrst og fremst sú að ekki sé sjálfgefið að hægt sé að bera allan póst út í samræmi við það sem gefið er upp. Fyrir því geti legið margvíslegar ástæður, t.d. misflokkun, rangt heimilisfang á bréfi, samgöngur innanlands o.fl. Ef kerfið yrði sett þannig upp að það ætti að tryggja 100% dreifingu, hvort sem það væri í A-pósti eða í þessu tilviki pósti frá stórnotendum, myndi það einungis leiða til dýrari þjónustu en mjög kostnaðarsamt sé stilla dreifingarkerfi þannig upp að hægt sé að ábyrgjast 100% dreifingu á öllum pósti fyrir einhver ákveðin tímamörk.

Stefndi bendir á að frá því að stefnandi kom inn á markað í mars 2010, hafi hann náð einstakri yfirburðarstöðu á markaði fyrir söfnun póstsendinga í skjóli viðskiptaskilmála stefnda ÍSP, þ.á m. þess skilmála sem nú sé krafist ógildingar á um dreifingu á allt að þremur dögum. Á árinu 2011 hafi stefnandi t.d. verið með um 78% hlutdeild í magnpósti á söfnunarmarkaði og 91% hlutdeild þeirra aðila sem njóti umframafslátta samkvæmt svokallaðri stórnotendagjaldskrá sem hér sé til umfjöllunar. Sé því vandséð hvernig skilmálinn geti hafa haft þær afleiðingar sem haldið sé fram í stefnu ef honum verði ekki breytt eða hann felldur úr gildi. Þvert á móti hafi hlutdeild stefnanda í magnpósti vaxið eftir að skilmálinn tók gildi í maí 2011 á kostnað annarra aðila á markaði, þ.m.t. beina afhendingu til stefnda ÍSP. Stefndi vísar einnig til ársreiknings stefnanda fyrir árið 2010 sem sýni umtalsverðan hagnað af starfsemi félagsins á umræddu ári. Hafi verið skorað stefnanda að sýna fram á versnandi afkomu frá þeim tíma. Starfsemi félagsins felist að mestu leyti í að halda utan um reikningsviðskipti viðskiptavina sinna við stefnda ÍSP. Skilmálinn sem slíkur hafi því alls ekki haft þær afleiðingar sem stefnandi fullyrði. Virðist umrædd ákvörðun engin merkjanleg áhrif hafa haft á starfsemi stefnanda, þvert á móti hafi hlutfallsleg staða stefnanda sem söfnunaraðila á póstmarkaði styrkst frá því að hún var tekin.

Stefndi ÍSP geri ráð fyrir að heildarmagn einkaréttarpósts minnki um 7,5% á árinu 2012 og sé raunminnkun fyrstu fjóra mánuði ársins 2012 rúmlega 8% eða aðeins meiri en gert hafi verið ráð fyrir. Athygli veki að magnminnkun hjá stefnanda sé minni en í öðrum einkaréttarpósti á samanburðartímabilinu en magnminnkun hjá stefnanda hafi verið 5% en annar einkaréttarpóstur hafi verið um 13% á sama tíma. Jafnframt hafi hlutdeild stefnanda í heildarmagni einkaréttarpósts sem afhent er til ÍSP aukist um rúmlega 2% milli áranna 2011 og 2012 eða úr 54% í 56% á fyrstu fjórum mánuðum ársins 2012 borið saman við sama tímabil á árinu 2011. Veki það því furðu að stefnandi telji þörf á að setja fram þá kröfu að úrskurður í máli 2/2011, sem staðfesti ákvörðun stefnda nr. 16/2011, verði felldur úr gildi til að rétta sinn hag.

Stefndi gerir athugasemdir við þá fullyrðingu stefnanda um að hann sjái engar málefnalegar ástæður fyrir þeim breytingum, sem gerðar hafi verið. Stefndi vísar til þess að stórnotendur verði ekki lagðir að jöfnu við aðra viðskiptavini stefnda ÍSP, enda njóti þeir sérkjara umfram aðra viðskiptavini fyrirtækisins, sbr. t.d. þeir samningar sem verið hafi í gildi áður en núgildandi skilmálar tóku gildi. Stórnotendur eins og aðrir geti nýtt sér magngjaldskrá stefnda ÍSP sem veiti rétt til 30% afsláttar frá gildandi einingarverði. Þá sé ekki hægt að bera fjölpóst saman við bréfapóst þar sem hann lúti öðrum lögmálum og falli undir önnur skilyrði um afhendingu og dreifingu, auk þess sem hann sé ekki til umfjöllunar í máli þessu. Stefndi mótmælir fullyrðingu stefnanda um að með þessum aðgerðum hafi stefndi ÍSP sýnilega ætlað að eyðileggja stórnotendamarkaðinn, enda gefi gögn málsins það ekki til kynna.

Stefndi mótmælir því að ekki hafi farið fram rannsókn hjá stefnda á kostnaðarlegu hagræði stefnda ÍSP af lengri dreifingartíma hjá stórnotendum sem njóta umframafslátta. Eins og skýrt komi fram í ákvörðun stefnda nr. 16/2011 hafi eingöngu verið metið kostnaðarhagræði stefnda ÍSP af innleiðingu svokallaðs XY-dreifikerfis. Fyrir liggi ítarleg greining stefnda á því hagræði og þar með þeim sparnaði sem innleiðing þess hafi í för með sér sem m.a. sé forsenda þess viðbótarafsláttar, sem stórnotendur njóti umfram aðra viðskiptavini stefnda ÍSP.

Eins og stefnanda sé kunnugt, hafi verið til skoðunar hjá stefnda endurskoðun á uppbyggingu á verðskrá innan einkaréttar, afsláttarfyrirkomulagi og skilmálum þar sem m.a. sé tekið á framangreindum atriðum sem stefnandi nefni. Í þessu máli sé eingöngu um það að ræða að metinn sé sparnaður stefnda ÍSP af lengri dreifingartíma.

Skoðun stefnda hafi falið í sér mat á forsendum og útreikningum stefnda ÍSP sem fyrirtækið notaði við að meta kostnaðarhagræði sitt af upptöku XY-dreifikerfis í bréfaútburði. Við vinnslu málsins hafi stefndi m.a. lagt áherslu á að stefndi ÍSP framkvæmdi umfangsmeiri og nákvæmari greiningar og mælingar á einstökum atriðum sem snertu það kostnaðarhagræði sem ÍSP taldi sig ná fram með breyttu fyrirkomulagi útburðar magnpósts frá stórnotendum sem njóta umframafslátta. Niðurstaða stefnda hafi verið sú, að með dreifingu á 2. og 3. degi eftir móttöku næðist það kostnaðarhagræði sem réttlætt gæti þann umframafslátt sem stórnotendagjaldskrá bjóði upp á umfram þá afslætti sem í boði séu ef mikið magn er afhent í einu og dreift er á 1. degi eftir móttöku.

Stefndi hafi ekki samþykkt kostnaðargreiningu stefnda ÍSP athugasemdalaust. Við útreikninga og áætlanir stefnda ÍSP vegna breytinga, sem orðið geti með upptöku nýs fyrirkomulags, sé eðlilegt að fyrirtækið leggi mat á þróun magns innan mismunandi þjónustuflokka, s.s vegna breytinga í dreifingu pósts. Stefndi ÍSP hafi lagt til grundvallar að 35% af pósti yrði dreift á 1. degi og 65% af pósti á 2. og 3. degi. Reynslan hafi sýnt að þetta mat hafi reynst nálægt lagi. Stefndi hafi gert næmisgreiningu miðað við mismunandi skiptingu, allt frá því að 10% yrði dreift á 1. degi upp í 50%. Niðurstaðan hafi verið sú að því hærra sem hlutfall pósts sé, sem dreift sé á 1. degi, því minna hagræði skapaðist í dreifingu stefnda ÍSP. Þannig myndi breyting á viðmiði úr 35% í 43%, eins og stefnandi telji rétta, að öðru óbreyttu leiða til lægri afslátta til hans. Verði því ekki séð að framangreint viðmið hafi skaðað hagsmuni stefnanda.

Fullyrðingar stefnanda um að kostnaðarhagræðið af innleiðingu XY-dreifikerfisins hefði verið metið með samanburði á milli áranna 2010 og 2011 séu rangar. Framangreindur samanburður sé til upplýsingar og samanburðar en sé ekki forsenda niðurstöðu stefnda, sbr. tl. 5.3.4. „Reynsla Íslandspósts af innleiðingu XY-dreifikerfisins á árinu 2011.“ Til grundvallar því metna hagræði, sem falist hafi í hinu nýja XY-fyrirkomulagi í dreifingu pósts hafi legið mælingar og útreikningar á stækkun bréfberahverfa með samsvarandi fækkun bréfbera og hafi verið stuðst við rauntölur um stærð hverfa, launakostnað, fjölda bréfbera o.fl. Stefndi vísar m.a. til umfjöllunar í ákvörðun stofnunarinnar nr. 16/2011 undir tl. 5.3.2. „Fækkun stöðugilda í bréfadreifingu“.

Stefnandi fullyrði að engar upplýsingar liggi fyrir um kostnaðarskiptingu og hvaða hlut þess kostnaðar póstur frá stórnotendum eigi með réttu að bera en þess í stað sé farin sú leið að leggja mat af hagræðingu af XY-dreifikerfinu. Stefndi bendir á að framangreindar upplýsingar hafi legið fyrir hjá stofnuninni og verið endurskoðaðar reglulega og sé nú verið að ljúka yfirferð á endurskoðun á gjaldskrá og afsláttum til stórnotenda, sbr. samráðskjal stefnda, dagsett 9. desember 2011. Hins vegar sé í þessu máli eingöngu til úrlausnar ákvörðun stefnda nr. 16/2011 og úrskurður úrskurðarnefndar nr. 2/2011, þ.e. hvort og hve mikið hagræði stefnda ÍSP sé af lengri dreifingartíma og innleiðingu XY-dreifikerfisins.

Stefndi áréttar að stórnotendum standi bæði til boða dreifing á 1. degi eftir móttöku (allt að 30% afsláttur) og dreifing á 2. og 3. degi (allt að 41% afsláttur) þar sem umframafsláttur geti numið 11% miðað við áskilið magn og afhendingu. Að mati stefnda sé því málefnalegur munur á þeim kjörum, sem stórnotendum bjóðist, eftir því hvaða þjónustugæði þeir kjósi sjálfir. Stórnotendum bjóðist kjör sem séu langt umfram það sem almennum neytendum bjóðist, sem byggi á því kostnaðarlega hagræði sem viðskipti við þá orsaki í rekstri stefnda ÍSP, svo sem nánar sé gerð grein fyrir í ákvörðun stefnda.

Að því er varðar tilvísun stefnanda í ákvörðun stefnda nr. 17/2011, bendir stefndi á að þar hafi verið um að ræða umfjöllun um þá heildarendurskoðun á gjaldskrá stefnda ÍSP innan einkaréttar sem og afsláttarfyrirkomulagi sem fyrirhugað hafi verið að ljúka með ákvörðun á næstunni. Þar sé m.a. með heildrænum hætti fjallað um viðskipti stórnotenda eins og birtist í samráðsskjali stefnda, dagsettu 9. desember 2011, og unnið hafi verið að frá 2010. Úttekt á hagkvæmni lengri dreifingartíma og innleiðingar XY-dreifikerfisins hafi hins vegar verið lokið með ákvörðun stefnda nr. 16/2011, sbr. úrskurð úrskurðarnefndar nr. 2/2011.

Stefndi mótmælir því að við meðferð málsins hafi stefndi eða úrskurðarnefndin brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og einnig því að annmarkar hafi verið á málsmeðferðinni.

Stefndi kveður þá tilhögun að flokka magnpóst daginn eftir móttöku tryggja jafnræði betur þar sem allur slíkur póstur sé þá flokkaður á sama degi. Ekki sé heldur eðlilegt að valkvætt fyrirkomulag samkvæmt sérgjaldskrá, þ.e. 3ja daga dreifing í stað eins dags, sé sett upp með þeim hætti að það krefjist bæði næturvinnu með auknum kostnaði og fyrirhöfn og skapi á sama tíma óvissu um að hægt sé að flokka allan póst samdægurs sem gæti leitt til kvörtunar aðila um að jafnræðis væri ekki gætt í flokkun og dreifingu.

Stefndi mótmælir því að umrætt fyrirkomulag um dreifingu sé sett fram sem tafir á meðferð pósts í póstmiðstöð. Hér sé um skilgreint verklag að ræða sem byggi á forsendum um kostnað og framkvæmanleika, auk jafnræðis. Magnpóstur, sem heimilt sé að dreifa á allt að þremur dögum, sé tekinn til flokkunar morguninn eftir móttöku hans. Framangreint geti ekki flokkast sem ómálefnalegar tafir hjá þjónustuframleiðanda.

Stefndi hafi komist að þeirri niðurstöðu að flokkun á 1. degi eftir móttöku pósts og dreifing á 2. og 3. degi leiddi til sparnaðar og stuðlaði að betri virkni á framkvæmd XY-dreifikerfisins, sem tryggði þar með betur jafnræði aðila sem afhentu mikið magn í einu. Stefndi hafi hins vegar hafnað beiðni stefnda ÍSP um að samningsskilmálinn um 5 daga dreifingu yrði tekinn óbreyttur inn í skilmálann á þeirri forsendu að fyrirtækið hefði ekki sýnt fram á með óyggjandi hætti að slíkt leiddi til meiri hagræðis en 3ja daga dreifing.

Fram hafi komið hjá stefnda ÍSP að fyrir ákvörðun stefnda nr. 16/2011 hafi pósti frá stórnotendum iðulega verið dreift á lengri tíma en einum degi frá móttöku, þvert á fullyrðingu stefnanda, og hafi stefndi ÍSP lagt fram gögn því til staðfestingar, enda hafi hann verið með heimild í samningum sínum við stórnotendur um allt að 5 daga dreifingu. Að mati stefnda hafi stofnunin verið að bæta réttarstöðu stórnotenda með ákvörðun sinni um að heimila einungis allt að 3ja daga dreifingu í stað 5 daga, eins og samningar stórnotenda við stefnda ÍSP hafi kveðið á um og jafnframt með því að setja inn sérstök gæðaviðmið fyrir magnpóst sem dreift væri á lengri tíma en einum degi frá móttöku.

Þá liggi fyrir að umrætt fyrirkomulag hafi ekki farið gegn hagsmunum stórnotenda, alla vega ekki hagsmunum stefnanda, sem sé með um það bil 91% markaðshlutdeild á árinu 2011 af þeim stórnotendum sem starfa á markaði fyrir söfnun póstsendinga. Tölur um markaðshlutdeild stefnanda á söfnunarmarkaði sýni vaxandi hlutdeild hans frá maí 2011 þegar ákvörðun stefnda hafi verið tekin og sé nú svo komið að meira en helmingur alls einkaréttarpósts sé afhentur í nafni stefnanda hjá stefnda ÍSP. Því séu fullyrðingar stefnanda um skaðleg áhrif ákvörðunar stefnda fráleitar.

Ekkert sé því til fyrirstöðu að stefndi ÍSP bjóði sérgjaldskrá í samræmi við heimild sína í 5. mgr. 16. gr. laga um póstþjónustu nr. 19/2002, sem feli í sér að póstur sé flokkaður á 1. degi frá móttöku og dreift á 2. og 3. degi. Þurfi stefndi ÍSP fyrst og fremst að hafa í huga að afslættir endurspegli það kostnaðarlega hagræði, sem af slíkri framkvæmd hljótist, og að jafnræðis sé gætt á milli viðskiptavina. Hafa beri í huga að krafan sé í raun á stefnda ÍSP um að sýna fram á að sá umframafsláttur, sem fyrirtækið bjóði stórnotendum vegna dreifingarhagræðis, sé í raun byggður á kostnaðarhagræði félagsins af slíkri framkvæmd. Jafnræði í þessu tilfelli felist ekki í því að jafna saman dreifingu á almennum bréfum á 1. degi (A póstur), sem kosti 97 krónur, og dreifingu á magnpósti frá stefnanda, sem dreift sé á 2. og 3. degi og stefnandi greiði rúmlega 57 krónur fyrir (41% afsláttur). Hins vegar beri stefndi ÍSP að gæta jafnræðis í viðskiptum sínum þegar um sambærileg viðskipti sé að ræða hvað varðar magn, þjónustugæði o.fl.

Stefndi mótmælir því að ákvæði 3. mgr. 31. gr. laga nr. 19/2002 standi í vegi fyrir því fyrirkomulagi að póstur frá stórnotendum sé flokkaður og dagstimplaður daginn eftir móttöku. Stefndi vísar til þess að samkvæmt orðalagi ákvæðisins hafi póstrekendur ákveðið svigrúm um það, hvenær dagstimplun sjálf sé framkvæmd, sbr. orðalagið „eins fljótt og hagkvæmilega verður við komið eftir móttöku þeirra“. Sé það því ekki afdráttarlaus skylda að flokka og dagstimpla póst sama daginn og hann er móttekinn, heldur sé beinlínis gert ráð fyrir að hagkvæmnissjónarmið geti leitt til annarrar niðurstöðu. Miðað við það vinnslufyrirkomulag, sem sett hafi verið upp á magnpósti þar sem hann sé unninn og flokkaður daginn eftir móttöku, verði það því ekki talið fara í bága við framgreint ákvæði, svo framarlega sem dagstimplunin sýni réttan móttökudag.

Í 2. málslið ákvæðisins sé fjallað um notkun frímerkingavéla sem stimpli á gjaldmerki sem gefi til kynna burðargjald fyrir sendinguna, sbr. 2. mgr. 31. gr. laganna. Þessar vélar geti í einhverjum tilvikum einnig stimplað á dagsetningu. Samkvæmt orðanna hljóðan setji ákvæðið einungis það skilyrði að dagsetning fari saman við afhendingardag póstsendingarinnar. Engar ályktanir sé hægt að draga af þessum málslið á þann veg að hann komi í veg fyrir að flokkað sé daginn eftir móttöku. Áherslan sé á að dagstimplun sé rétt, án tillits til þess hvenær hún í raun sé unnin.

Stefndi vísar til framlagðra gagna um raunveruleg afköst flokkunarvélar stefnda ÍSP þar sem fram komi mælingar á heildarafköstum vélarinnar á árinu 2010. Samkvæmt þessum tölum liggi fyrir að frá upphafi hafi verið ófært að flokka allan magnpósts frá stórnotendum samdægurs alla daga og bera út daginn eftir. Stefndi ÍSP hafi oft orðið að nýta sér heimild í viðskiptasamningum um dreifingu á magnpósti frá stórnotendum á lengri tíma en almennt gildi um dreifingu á almennum pósti sem skylt sé að dreifa daginn eftir móttöku. Á yfirliti fyrir árið 2010 komi fram að í 85 tilvikum hafi afkastageta póstmiðstöðvar fyrirtækisins verið undir póstmagni viðkomandi dags. Magnpóstur frá stórnotendum, sem nemi um 65% alls áritaðs pósts, hafi því óhjákvæmilega þurft að vera að hluta til unninn daginn eftir póstlagningu og því borinn út á öðrum degi eða síðar frá póstlagningardegi að telja (D+2 ...). Stefndi kveður ástæðu þess að í ákvörðun stofnunarinnar frá í maí 2011 sé stuðst við tölur um afköst flokkunarvélar frá árinu 2010 fyrst fremst þá, að talið hafi verið mikilvægt að hafa heilt ár undir og byggja á rauntölum. Póstmagn geti verið mjög breytilegt, bæði innan mánaðar og einnig eftir árstíðum, t.d. að því er varðar jólapóst.

Í stefnu sé því haldið fram að stefndi ÍSP hafi gripið til ráðstafana gagnvart tilteknum hópi viðskiptavina, þ.e. stórnotendum, sem leiði til umtalsvert lakari þjónustustigs en áður. Vegna þessa ítrekar stefndi að skilmálinn eigi m.a. rót sína að rekja til samningsákvæðis stefnda ÍSP við stórnotendur um fimm daga dreifingu. Stórnotendur verði auk þess ekki lagðir að jöfnu við aðra viðskiptavini stefnda ÍSP, enda séu þeir einir um að njóta umframafslátta. Þá vísar stefndi til umsagnar Samkeppniseftirlitsins þar sem fram komi að háir magnafslættir til stórnotenda séu til þess fallnir að réttlæta aðra og þrengri skilmála, s.s. í afhendingu og dreifingu.

Stefndi bendir á að fyrirtæki, sem séu í viðskiptum við stefnda ÍSP og uppfylli skilyrði um að geta samið við félagið á grundvelli stórnotendagjaldskrár, falli undir eftirfarandi afsláttarstiga:

if !vml

Í stefnu sé því haldið fram að hvati notenda til að skipta beint við stefnda ÍSP hafi aukist mjög með aðgerðum þess félags. Stefndi bendir á að fyrir liggi að stefnandi sé nú sá eini sem njóti hæstu afslátta (41%) og sé með fastan afslátt óháð afhendingu hverju sinni og það geri honum kleyft að bjóða viðskiptavinum sínum afsláttarkjör innan þeirra marka en á sama tíma sé stefndi ÍSP bundinn af gildandi afsláttarstiga. Stefndi ÍSP sé með 15% af magnpósti í beinni afhendingu en stefnandi sé með 78% á árinu 2011. Ekki sé því hægt að halda því fram að skilmáli um þriggja daga dreifingu á pósti frá stórnotendum hafi falið í sér sérstakan hvata fyrir viðskiptavini stefnanda að skipta beint við stefnda ÍSP.

Hvað varði þá staðhæfingu að notendur hafi í auknu mæli kosið að senda póst sem A-póst, kveður stefndi tölur þvert á móti sýna að hlutdeild 3ja daga dreifingar hafi aukist á kostnað eins dags dreifingar.

Til viðbótar ofangreindu vísar stefndi til þess að sambærilegt fyrirkomulag og hér hafi verið tekið upp, sé við lýði í Danmörku varðandi dreifingu á magnpósti frá stórnotendum og taki það bæði til fyrirkomulags dreifingar (XY-dreifikerfi), sem og til þeirra skilmála, sem gildi um afhendingu. Þar sé hins vegar miðað við dreifingu á allt að fjórum dögum eftir afhendingu.

Stefndi vísar til þess að hann hafi engin tök á að taka afstöðu til meintra brota stefnda ÍSP á 11. gr. samkeppnislaga, enda séu þau meintu brot ekki umfjöllunarefni þessa máls. Hann veki þó athygli á umsögn Samkeppniseftirlitsins í tilefni af samráði stefnda hinn 9. desember 2011 þar sem Samkeppniseftirlitið hafi ekki sett sig upp á móti sambærilegum skilmála og hér sé til umfjöllunar.

Stefndi vísar til þess að í stefnu sé á nokkrum stöðum vikið að því að stefnandi dragi ekki í efa að upptaka XY-dreifkerfis leiði til sparnaðar fyrir stefnda ÍSP. Bendi stefnandi m.a. á að með upptöku kerfisins sé stefndi ÍSP að uppfylla lagaskyldu um að gæta fyllstu hagkvæmni í rekstri. Það hagræði sem skapist tengist hins vegar ekki stórnotendum sérstaklega umfram aðra viðskiptamenn eða aðra vöruflokka. Einnig bendi stefnandi á að það sé rangt að forsenda þessa hagræðis sé að pósti frá stórnotendum sé dreift á lengri tíma en verið hafi.

Um þetta bendir stefndi á að til þess að kerfið nýtist og leiði til þess sparnaðar sem ná eigi fram með því, verði eðli málsins samkvæmt að dreifa pósti með þeirri uppskiptingu sem lýst sé í ákvörðun stefnda og úrskurðarnefnd staðfesti. Með öðrum orðum geti kerfið sem slíkt ekki staðið sjálfstætt og leitt til sparnaðar, eins og stefnandi virðist halda, án þess að svigrúm sé fyrir stefnda ÍSP til að dreifa pósti á fleiri en einum degi. Ef dreifa ætti öllum pósti daginn eftir, sem eigi sér enga stoð í því afsláttarfyrirkomulagi sem gildi við stórnotendur, yrði ekkert svigrúm til að skipta hverfum upp með tilliti til mismunandi afhendingar pósts eftir dögum. Eins og áður hafi komið fram, hafi stefndi ÍSP á undanförnum árum oft nýtt sér að dreifa pósti frá stórnotendum á fleiri en einum degi, í samræmi við það sem hann geri nú með skipulögðum hætti með upptöku XY-dreifikerfisins. Niðurstaða rannsóknar stefnda á kostnaðarhagræði sé sú, að beint kostnaðarlegt hagræði af því að taka upp slíkt dreifikerfi, ásamt tilheyrandi skipulagsbreytingum, felist í því fyrirkomulagi að flokka póst degi eftir afhendingu og dreifa á 2 dögum. Kostnaðarhagræðið sé að mestu leyti vegna 2ja daga dreifingarinnar í stað eins svo sem skylt sé að dreifa A-pósti.

Í texta ákvörðunar stefnda, felist ekki að fyrirkomulagið geti ekki verið með öðrum hætti en hins vegar sé það á ábyrgð og forræði stefnda ÍSP að móta verklag og viðskiptaskilmála og reikna verð fyrir þá þjónustu sem um sé að ræða hverju sinni. Við þá vinnu beri fyrirtækinu að gæta sjónarmiða um jafnræði í sambærilegum viðskiptum og kostnaðartengingu þar sem það eigi við og í því tilviki sem hér sé til úrlausnar að skila til stórnotenda þeim sparnaði í formi afslátta sem taki mið af þeirri þjónustu sem lagt sé upp með að þeir séu að kaupa, sbr. meginreglu 5. mgr. 16. gr. laga um póstþjónustu nr. 19/2002.

Í yfirferð stefnda á kostnaðarhagræði ÍSP af upptöku XY-dreifikerfisins hafi verið sérstaklega lagt mat á það hvort innleiðing kerfisins orsakaði að dreifing A-pósts yrði niðurgreidd af magnpósti frá stórnotendum og hafi það ekki reynst vera.

Stefndi mótmælir málsástæðum stefnanda um að ekki hafi verið gætt að reglum stjórnsýslulaga um rannsóknarskyldu, andmælarétt og meðalhóf. Stefndi vísar til þess að í stefnu segi að úrskurðarnefndinni hafi verið óheimilt að leggja fullyrðingar stefnda ÍSP til grundvallar ákvörðun sinni. Hins vegar vísi stefnandi ekki til þess, hvaða tilteknu fullyrðingar úrskurðarnefndin eigi að hafa lagt til grundvallar í ákvörðun sinni, án þess að hafa veitt stefnanda tækifæri á að tjá sig um þær áður. Sé því ómögulegt að átta sig á því, hvaða fullyrðingar stefnda ÍSP um sé að ræða, að öðru leyti en því að vísað sé til bréfs stefnda ÍSP frá 19. ágúst 2011. Verði að telja málsástæðu stefnanda vanreifaða hvað þetta varðar.

Sé á hinn bóginn horft til efnis athugasemdanna í umræddu bréfi stefnda ÍSP, sé ljóst að þær höfðu flestar ef ekki allar komið fram á fyrri stigum málsins, bæði við málsmeðferð fyrri ákvörðunar stefnda PFS nr. 36/2010 frá 10. nóvember 2010 og síðari kærumáli vegna hennar, sbr. úrskurð nr. 10/2010, svo og seinni ákvörðun stefnda PFS um staðfestingu á kostnaðarlegu hagræði af breytingum á dreifikerfi Íslandspósts nr. 16/2011 og síðara kærumál vegna hennar, sbr. umþrættan úrskurð nr. 2/2011. Til samanburðar vísar stefndi til greinargerða stefnda ÍSP, sem hafi annars vegar verið lagðar fram í fyrra kærumálinu og hins vegar í seinna kærumálinu. Því verði með engu móti fallist á að stefnanda hafi ekki gefist tækifæri á því að kynna sér sjónarmið stefnda ÍSP og gera athugasemdir við þau.

Eins og stefna stefnanda beri með sér, hafi fjölmörgum málsástæðum verið teflt fram undir rekstri framangreindra mála. Hafi þær margar hverjar ekki varðað úrlausnarefni málsins, t.d. atriði sem hafi verið til meðferðar hjá Samkeppniseftirlitinu, fyrri samskipti stefnanda við stefnda ÍSP, sjónarmið stefnanda á nauðsyn afskipta innanríkisráðuneytisins og löggjafans af fyrirhuguðum breytingum stefnda ÍSP á dreifkerfi sínu o.s.frv. Þannig hafi margar málsástæður stefnanda verið ítrekaðar í seinna kærumálinu þrátt fyrir að úrskurðarnefnd hafi með fyrri úrskurði sínum nr. 10/2010 afmarkað úrlausnarefnið við skort á staðfestingu stefnda PFS á því að breytt dreifikerfi stefnda ÍSP, þ.e. að svo kallað XY-dreifikerfi hefði í för með sér sannanlegt kostnaðarhagræði fyrir fyrirtækið. Hafi því ekki verið fallist á sjónarmið stefnanda um ólögmæti breytinganna í fyrri úrskurðum úrskurðarnefndar, annað hvort með beinum hætti eða með því að nefndin taldi ekki ástæðu til að fjalla um málsástæðurnar. Sú niðurstaða sé bindandi fyrir málsaðila hvað varðar úrlausn á sjónarmiðum og ágreiningi þeirra um önnur atriði en kostnaðarlegt hagræði af fyrirhuguðum breytingum, sem verið hafi ágreiningsefni síðari úrskurðarins. Fyrri úrskurði úrskurðarnefndar nr. 10/2010 hafi ekki verið skotið til dómstóla og standi því óhaggaður í dag og bindi málsaðila hvað varðar flestar málsástæður sem stefnandi hafi haldið fram í málinu. Viðfangsefni síðari úrskurðar úrskurðarnefndar nr. 2/2011 hafi einskorðast við að endurskoða mat stefnda PFS á kostnaðarlegu hagræði stefnda ÍSP af breytingum af dreifikerfi sínu. Það að stefnandi hafi kosið að ítreka flest sín sjónarmið um ólögmæti fyrirhugaðra breytinga í seinna kærumálinu og að þeim hafi verið svarað af hálfu stefndu, feli ekki í sér að andmælaréttur hafi verið brotinn gegn honum, þrátt fyrir að hann hafi ekki fengið að tjá sig um þau svör stefndu. Hefðu umrædd sjónarmið málsaðila þegar verið komin fram í hinu fyrra úrskurðarmáli og efnislega bindandi úrskurður gengið um þau. Hafi því verið ástæðulaust fyrir úrskurðarnefndina að gefa stefnanda tækifæri á því að tjá sig um þau aftur.

Að öllu framgreindu virtu telur stefndi að krafa um ógildingu á umþættum úrskurði á grundvelli meints brots á andmælarétti 13. gr. stjórnsýslulaga, svo og rannsóknarreglu 10. gr. sömu laga sé vanreifuð og beri því að synja henni á þeim forsendum. Þá mótmælir stefndi að úrskurðarnefnd fjarskipta- og póstmála hafi brotið gegn andmælarétti stefnanda með því að gefa honum ekki tækifæri á að tjá sig um athugasemdir stefnda ÍSP, enda höfðu sjónarmið beggja málsaðila þegar komið við meðferð fyrri úrskurð úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála nr. 10/2010. Jafnvel þótt dómstóllinn kæmist að þeirri niðurstöðu að úrskurðarefnd hefði borið að veita stefnanda tækifæri á því að tjá sig um umrætt bréf stefnda ÍSP frá 19. ágúst 2011, sé þess krafist að sá annmarki leiði ekki ógildingar á úrskurði úrskurðarnefndar nr. 2/2011. Sé þá horft til þess að samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga leiði annmarki á því að veita málsaðila andmæli ekki sjálfkrafa til ógildingar á stjórnvaldsákvörðun þar sem gerður sé sá fyrirvari að afstaða málsaðila liggi ekki þegar fyrir í gögnum málsins og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Telur stefndi þetta ótvírætt eiga við í þessu máli, enda hafi hinn síðari úrskurður úrskurðarnefndar fjallað um afmarkaðan þátt málsins, þ.e. kostnaðarlegt hagræði af breyttu dreifikerfi stefnda ÍSP, sem athugasemdir stefnda ÍSP samkvæmt umræddu bréfi fyrirtækisins frá 19. ágúst hefðu engin áhrif haft á. Loks mótmælir stefndi því að við meðferð málsins hafi hvort heldur af stefnda eða úrskurðarnefnd verið brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga.

Um málskostnaðarkröfu vísar stefndi til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991.

V.

Niðurstaða:

Við aðalmeðferð málsins gaf skýrslu T-kk-nf Þ-kk-nf, framkvæmdastjóri framkvæmdasviðs stefnda ÍSP og verður efni skýrslu hans rakið eins og þurfa þykir.

Stefnandi hefur höfðað mál þetta til ógildingar, í heild eða að hluta, á úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta– og póstmála frá 10. október 2011 í máli nr. 2/2011, þar sem staðfest var ákvörðun stefnda PFS nr. 16/2011 frá 30. maí s.á., um breytingar á viðskiptaskilmálum stefnda ÍSP varðandi dreifingu á pósti frá stórnotendum, þ. á m. stefnanda.

Með ákvörðun stefnda PSF voru gerðar athugasemdir við þær breytingar á viðskiptaskilmálum stefnda ÍSP sem tilkynntar höfðu verið til stofnunarinnar 3. maí 2011. Samkvæmt ákvörðun stefnda PSF skyldi almennur póstur borinn út á 1., 2. eða 3. virka degi eftir póstlagningu ef póstlagt væri fyrir síðasta skilgreinda póstlagningartíma. Dreifing á póstlögðu magni frá stórnotendum, sem nytu umframafslátta, skyldi að jafnaði fara fram á 2. og 3. virka degi eftir móttöku ef póstlagt væri fyrir síðasta skilgreinda póstlagningartíma. Í hinum kærða úrskurði segir að með skilmálabreytingunni hafi verið tekið upp svokallað XY-dreifikerfi, sem felist í því að hverju póstburðarhverfi sé skipt í tvennt, X og Y, og almennum pósti sé dreift í allt hverfið, þ.e. bæði X og Y hluta þess, en pósti frá stórnotendum sé fyrri daginn dreift í annan helming hverfisins en hinum helmingnum dreift degi síðar. Stefnandi byggði kæru sína til úrskurðarnefndarinnar á því að skilmálar stefnda ÍSP um lengri dreifingartíma á pósti frá stórnotendum væru ólögmætir, auk þess sem kostnaðarlegt hagræði af þeim væri ósannað. Óumdeilt er að stefnandi starfar á markaði fyrir svo kallaða póstmiðlun og telst til stórnotenda.

Stefnandi byggir kröfur sínar hér fyrir dóminum í fyrsta lagi á því að skilmálar stefnda ÍSP um lengri afhendingartíma fyrir stórnotendur brjóti gegn ákvæðum laga nr. 19/2002, um póstþjónustu, reglugerðar nr. 364/2003, um alþjónustu og framkvæmd póstþjónustu, og samkeppnislaga nr. 44/2005 og jafnræði stórnotenda. Samkvæmt 5. mgr. 16. gr. laga nr. 19/2002 er rekstrarleyfishafa heimilt að setja sérstaka gjaldskrá fyrir þá, sem afhenda mikið magn póstsendinga í einu eða fyrirtæki sem safna saman póstsendingum mismunandi viðskiptavina og afhenda rekstrarleyfishafa. Segir síðan að slík sérgjaldskrá skuli taka mið af kostnaði sem ekki hafi þurft að leggja út í við venjulega póstþjónustu.

Gjaldskrá stefnda ÍSP fyrir magnpóst byggir á framangreindri heimild í 5. mgr. 16. gr. laga nr. 19/2002. Er í gjaldskránni gert ráð fyrir því að afsláttur fari stigvaxandi í samræmi við fjölda póstlagðra sendinga í einu. Þá er með heimild í 31. gr. sömu laga sett sem skilyrði fyrir afslættinum að bréfin séu öll eins að lögun, stærð og þyngd og að þær séu flokkaðar og aðgreindar eftir póstnúmerum. Er jafnframt gefinn kostur á umframafslætti samkvæmt verðskrá stórnotenda ef póstlagt magn á ársvísu er 500.000 stk. eða fleiri. Í umþrættum úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála kemur fram sú niðurstaða nefndarinnar að það fari ekki gegn ákvæðum 5. mgr. 16. gr. laga nr. 19/2002 að umframafsláttur sé háður því skilyrði að dreifing fari að jafnaði fram á 2. og 3. virka degi eftir móttöku eins og skilmálar stefnda ÍSP gera ráð fyrir. Er þá litið til þess að lægri afsláttur er í boði hjá fyrirtækinu fyrir dreifingu á skemmri tíma samkvæmt magngjaldskrá og þess að jafnræði gildi í skilmálum og skilyrðum afsláttarins gagnvart póstmiðlunum annars vegar og öðrum stórnotendum sem skipta beint við stefnda ÍSP hins vegar. Óumdeilt er að stefnandi nýtur hæsta afsláttar hjá stefnanda, eða allt að 41%.

Stefnandi byggir kröfur sínar á því að ekki hafi farið fram mat á kostnaðarhagræði stefnda ÍSP af skilmálum um lengri dreifingartíma á pósti frá stórnotendum, þ.e. að pósti frá þeim sé að jafnaði dreift á 2. og 3. degi eftir móttöku. Eins og áður er rakið er hér um að ræða skilmála vegna dreifingar á magnpósti sem nýtur sérkjara. Af gögnum málsins, m.a. framlögðum verksamningi stefnda ÍSP og stefnanda frá því í febrúar 2010, má sjá að það hafi ávallt verið ein af forsendum fyrir afslætti til stórnotenda að afhendingartími á póstsendingum þeirra væru lengri en almennt gildi. Þá er óumdeilt að áður hefði verið mælt fyrir um lengri afhendingartíma á slíkum pósti í reglugerðum. Er hér því ekki um nýtt fyrirkomulag að ræða við dreifingu pósts frá stórnotendum. Þá verður heldur ekki fallist á það með stefnanda að í slíku skipulögðu verklagi við póstdreifingu sé falin töf á póstssendingum.

Stefnandi vísar til þess að umfjöllun stefnda PSF og könnun hafi einungis lotið að heildarhagræði af nýju dreifikerfi en ekki af hagræði af viðskiptum stefnda ÍSP við stórnotendur. Í gögnum málsins liggur fyrir að á vegum stefnda PSF hefur verið gerð kostnaðargreining á hagræði stefnda ÍSP af hinu svonefnda XY-dreifikerfi, sem áður er lýst, og þá jafnframt af lengri afhendingartíma. Umrætt XY-dreifikerfi lýtur að verklagi við flokkun á magnpósti frá stórnotendum. Í vætti vitnisins, T-kk-ef Þ-kk-ef, kom fram að til þess að unnt yrði að flokka magnpóst frá stórnotendum samdægurs, myndi þurfa að fjölga starfsfólki við flokkunarvél stefnda ÍSP en að auki þyrfti að taka aðra flokkunarvél í notkun til viðbótar. Liggja fyrir í gögnum málsins upplýsingar sem aflað hefur verið um afköst flokkunarvélarinnar.

Að þessu virtu verður að fallast á það með stefndu að fram hafi farið rannsókn á því, hvert kostnaðarhagræði stefnda ÍSP sé af umræddu dreififyrirkomulagi en um það fjallaði hinn kærði úrskurður. Verður því og með vísan til alls framangreinds ekki fallist á það með stefnanda að skilmálar um lengri afhendingartíma fyrir stórnotendur feli í sér brot gegn ákvæðum 5. mgr. 16. gr. laga nr. 19/2002, enda um það að ræða að þeir skilmálar eru almennir þannig að fyrirtæki, sem eiga í sams konar viðskiptum við stefnda ÍSP, njóta sömu kjara. Þá eiga stórnotendur jafnframt kost á fleiri þjónustuleiðum fyrir magnpóst sinn samkvæmt gjaldskrá og viðskiptaskilmálum stefnda ÍSP. Af gögnum málsins virðist ljóst að stórnotendum standi til boða dreifing á 1. degi eftir móttöku þar sem afsláttur nemi allt að 30% og dreifing á 2. og 3. degi þar sem umframafsláttur getur numið 11% miðað við áskilnað um magn og afhendingu. Getur afsláttur stórnotenda því numið allt að 41%. Verður því að fallast á það með stefndu að málefnaleg sjónarmið liggi til grundvallar þeim kjörum sem stórnotendum bjóðast, eftir því hvaða þjónustugæði þeir kjósa. Á það jafnframt við um kjör vegna ómerkts fjölpósts sem stefnandi vísar til í stefnu. Með vísan til framangreinds verður ekki fallist á það með stefnanda að framangreindir skilmálar um afhendingu póstsendinga frá stórnotendum séu ómálefnalegir og ónauðsynlegar til að ná fram lögmætu markmiði stefnda ÍSP né heldur að þeir brjóti gegn gæðakröfum reglugerðar nr. 364/2003 eða sjónarmiðum um jafnræði milli viðskiptavina fyrirtækisins. Þá verður ekki séð að umræddir skilmálar brjóti gegn þeim áskilnaði e-liðar 2. mgr. 6. gr. framangreindra laga að þjónusta rekstrarleyfishafa þróist í takt við þarfir notenda, svo sem stefnandi heldur fram. Loks verður í ljósi alls framangreinds og framlagðra gagna málsins ekki fallist á það með stefnanda að stefndi PFS og úrskurðarnefndin hafi brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Gögn málsins sýna að frá því að umþrættur úrskurður var kveðinn upp, hefur farið fram ítarlegri greining á kostnaðarhagræði stefnda ÍSP, sem m.a. kemur fram í samráðskjali stefnda PFS frá 9. desember 2011.

Þegar litið er til þess sem að framan er rakið um að stórnotendur eigi samkvæmt viðskiptaskilmálunum kost á fleiri þjónustuleiðum og með hliðsjón af framlögðum gögnum málsins, m.a. um markaðshlutdeild stefnanda, er það mat dómsins að stefnandi hafi ekki fært fram haldbær rök fyrir þeirri staðhæfingu sinni að skilmálarnir hafi valdið eða muni valda alvarlegri röskun á starfsemi þeirra aðila sem þeir taka til eða að forsendur fyrir starfsemi fyrirtækja í póstmiðlun séu brostnar. Þá hefur stefnandi ekki leitt líkur að þeim fullyrðingum sínum um að stefndi ÍSP hafi með einhverjum hætti reynt að spilla fyrir eða stöðva starfsemi stefnanda með umræddum breytingum á viðskiptaskilmálum sínum. Að þessu virtu verður ekki talið að með umræddum skilmálum stefnda ÍSP hafi með einhverjum hætti verið brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Þá verður ekki séð að í þeim felist mismunum sem brjóti gegn ákvæðum 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, svo sem stefnandi heldur fram í stefnu.

Stefnandi vísar í stefnu til þess að sú framkvæmd stefnda ÍSP að dagstimpla póst daginn eftir móttökudag brjóti gegn ákvæðum 31. gr. laga nr. 19/2002, sem fjallar um dagstimplun póstsendinga. Í 3. mgr. 31. gr. segir að allar póstsendingar í alþjónustu skuli dagstimplaðar eins fljótt og hagkvæmlega verður við komið eftir móttöku þeirra. Síðan segir að séu frímerkingarvélar notaðar til ástimplunar burðargjalds, megi nota þær til að dagstimpla samtímis póstsendingar, enda fari dagsetningin saman við afhendingardag póstsendingarinnar til rekstrarleyfishafa. Þótt póstur frá stórnotendum sé afhentur í póstmiðstöð en ekki á pósthúsi þykir það ekki breyta því að af orðalagi lagaákvæðisins verður ekki ráðið að það sé afdráttarlaus skylda að flokka og dagstimpla póst sama dag og hann er móttekinn. Verður að fallast á það mat úrskurðarnefndarinnar að þar sé gert ráð fyrir því að hagkvæmnissjónarmið geti leitt til annarrar niðurstöðu en dagstimplun verði þó að vera í samræmi við móttökudag.

Stefnandi byggir á því að við meðferð umrædds ágreinings hjá úrskurðarnefndinni hafi andmælaréttar stefnanda samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga ekki verið gætt. Vísar hann til þess að hann hafi ekki fengið að tjá sig um athugasemdir stefnda ÍSP, dagsettum 19. ágúst 2011, og er þeirri fullyrðingu ekki mótmælt af hálfu stefndu. Í framangreindri 13. gr. stjórnsýslulaga segir að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Þegar litið er til þess að í umræddum athugasemdum stefnda ÍSP koma fram sjónarmið um atriði sem áður höfðu verið til efnislegrar úrlausnar hjá úrskurðarnefndinni á árinu 2010 og að þar hafði stefnandi gert grein fyrir rökum sínum og sjónarmiðum, verður ekki fallist á það með stefnanda að það leiði til ógildingar á umþrættum úrskurði þótt honum hafi ekki gefist kostur á að tjá sig um umræddar athugasemdir stefnda ÍSP.

Stefnandi gerir varakröfu um að felldur verði úr gildi sá hluti úrskurðar úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála nr. 2/2011 sem lýtur að staðfestingu á nánar tilgreindum ákvörðunarorðum í ákvörðun stefnda PFS í máli nr. 16/2011. Er varakrafan studd sömu rökum og aðalkrafa stefnanda en samkvæmt framangreindu er það niðurstaða dómsins að ekki verði á þeim byggt og verður því að hafna bæði aðalkröfu stefnanda og varakröfu í málinu.

Stefnandi krefst loks ógildingar á svofelldum úrskurðarorðum úrskurðarnefndarinnar: „Málskostnaður nefndarinnar að öðru leyti, 750.000 kr., greiðist af kæranda“. Í 5. mgr. 13. gr. laga nr. 69/2003, um Póst- og fjarskiptastofnun, segir að tapist mál sem rekið er fyrir úrskurðarnefndinni í grundvallaratriðum, skuli sá málsaðili sem tapar að jafnaði greiða málskostnað. Að þessu gættu og þar sem stefnandi hefur ekki fært fyllri rök fyrir þessari kröfu að öðru leyti verður henni hafnað.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða dómsins að ekki séu efni til þess að verða við kröfu stefnanda um að úrskurður úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála frá 10. október 2011 í máli nr. 2/2011 verði felldur úr gildi að öllu leyti eða að hluta. Verða stefndu því sýknaðir af öllum kröfum stefnanda.

Eftir atvikum þykir rétt að hver aðili beri sinn kostnað af máli þessu.

A-kvk-nf E-kvk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

Uppkvaðning dómsins hefur dregist vegna embættisanna dómarans.

D Ó M S O R Ð :

Stefndu, Póst- og fjarskiptastofnun og Íslandspóstur ohf., eru sýknir af kröfum stefnanda, Póstmarkaðarins ehf., í máli þessu.

Málskostnaður fellur niður.

A-kvk-nf E-kvk-nf