E-51/2007

Mál þetta, er höfðað með stefnu birtri 8. janúar 2007 og dómtekið 8. júní s.l. Stefnandi er K-kvk-nf Þ-kvk-nf, kt. 000000-0000, en lögráðamaður hennar og móðir, G-kvk-nf T-kvk-nf, kt. 000000-0000, Úlfarsfellsvegi 20, Birkihlíð, 113 Reykjavík höfðaði málið fyrir hennar hönd.

Stefndi er Akureyrarkaupstaður, 000000-0000, Geislagötu 9, Akureyri og Vátryggingafélag Íslands hf., kt. 000000-0000, Ármúla 3, Reykjavík, er stefnt til réttargæslu.

Dómkröfur stefnanda eru þær, að stefndi, Akureyrarkaupstaður, verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 1.306.330 ásamt 2 % vöxtum frá 24. mars 1997 til 18. ágúst 2005 en með dráttarvöxtum af þeirri fjárhæð frá þeim degi til greiðsludags. Þá er þess krafist að stefndi greiði stefnanda málskostnað að teknu tilliti til virðisaukaskatts.

Ekki eru af hálfu stefnanda hafðar uppi sérstakar kröfur á réttargæslustefnda, Vátryggingafélags Íslands hf.

Dómkröfur stefnda, Akureyrarbæjar, eru að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda, en jafnframt verði honum tildæmdur málskostnaður að mati dómsins.

Af hálfu réttargæslustefnda, Vátryggingafélagi Íslands hf., eru ekki gerðar sjálfstæðar dómkröfur.

I.

Samkvæmt stefnu, greinargerð og öðrum gögnum eru helstu atvik þau að mánudaginn 24. mars 1997 slasaðist stefnandi þar sem hún var á útisvæði leikskólans Krógabóls við Bugðusíðu 1 á Akureyri. Var stefnandi, sem þá var nýorðin fimm ára, við leik í svokölluðum leikkastala. Hafði hún klifrað yfir hliðarvegg/veggplötu á kastalanum, og látið sig síga eða hanga niður utan á veggnum, en virðist ekki hafa náð að hífa sig eða lyfta sér upp að nýju og þá misst takið eða látið sig detta, en þá lent klofvega á hliðarplötu/þverplötu þar fyrir neðan. Nefnd þverplata er áfastur hluti leikkastalans og var hún fest er atvik gerðust á milli tveggja uppistöðubita, að utanverðu. Samkvæmt gögnum er efri brún nefnds hliðarveggjar 2,23 m. frá jörðu, en þverplatan þar fyrir neðan 65 cm. frá jörðu.

Um atvik máls er í stefnu vísað nánar til bréfs vitnisins Ö-kvk-ef R. Á-kvk-ef, leikskólastjóra, sem dagsett er 30. mars 2004, en einnig liggur fyrir í málinu ódagsett bréf sem vitnið ritaði vegna fyrirspurnar lögmanns stefnda þá um haustið.

Í nefndum bréfum er m.a frá því greint að útileiksvæði leikskólans Krógabóls sé skipt í fjögur svæði og að á hverju þeirra sé minnst einn starfsmaður eða fleiri, en það fari eftir barnafjölda. Staðhæft er að þegar atvik máls gerðust hafi stefnandi verið í útiveru ásamt fleiri börnum og hafi einn starfsmaður verið á því svæði sem stefnandi var við leik á. Starfsmaðurinn hafi hins vegar ekki verið að horfa á stefnanda á því augnabliki sem slysið varð og er staðhæft að engin sjónarvottur hafi verið að því. Tiltekið er í nefndum gögnum að þegar umræddur atburður gerðist hafi eftirlitsaðilar með stefnanda verið leikskólakennari á deild hennar og nefndur leikskólastjóri. Greint er frá því að eftir slysið hafi verið haft símasamband við móður stefnanda er hafi komið og farið með hana á slysadeild Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri. Við komu á leikskólann daginn eftir hafi starfsmenn verið upplýstir um að stefnandi væri með þrjá brákaða hryggjarliði og marin í klofi og yrði að fara varlega

Í nefndum gögnum leikskólastjórans kemur fram að fyrir umrætt slys stefnanda hafi starfsfólk leikskólans verið búið að segja börnunum, flestum ef ekki öllum, að þeim væri óheimilt að klifra yfir þann hliðarvegg á kastalanum sem stefnandi fór yfir. Tilefnið hafi verið að börn hafi áður verið staðin að því að láta sig falla til jarðar af svipuðum stað og stefnandi. Ekki hafi þó áður hlotist slys á börnum við slíkt athæfi eða yfirleitt í leik í kastalanum sem hafi verið smíðaður 1992 samkvæmt drögum að reglugerð um hönnun og smíði slíkra leiktækja. Hafi og engar athugasemdir verið gerðar við kastalann eða búnað hans af hálfu úttektar- eða eftirlitsaðila. Í gögnum leikskólastjórans er tekið fram að öll slys og óhöpp séu skráð af starfsmönnum leikskólans og eftir slys stefnanda hafi sá starfsmaður áhaldadeildar Akureyrarbæjar er hafi annast viðhald á leiktækjum skólans fært nefnda þverplötu, er hafi haldið saman tveimur uppistöðubitum kastalans, til um 10 – 12 cm og fest hana á innanverða bitanna.

Samkvæmt stefnu lá stefnandi í eina nótt á Fjórðungssjúkrahúsinu á Akureyri eftir slysið og kom í ljós við rannsóknir að þrír hryggjarliðir höfðu brotnað, en um áverkana er vísað til matsgerðar J-kk-ef V-kk-ef læknis, sem dagsett er 18. júlí 2005. Samkvæmt stefnu hóf stefnandi að nýju vist sína leikskólanum Krógabóli daginn eftir slysið.

Við þingfestingu málsins var af hálfu stefnanda lögð fram nefnd matsskýrsla J-kk-ef V-kk-ef læknis. Er í upphafsorðum hennar greint frá þeim gögnum sem matslæknirinn studdist við, en þar á meðal eru vottorð sérfræðilækna frá árinu 2004, afrit af sjúkraskrá barnadeildar FSA og loks eigið viðtal og skoðun hinn 20. mars 2005. Í skýrslunni er rakin heilsufars- og persónufélagssaga stefnanda en um atvik á slysdegi er vísað til sjúkraskrár barnadeildar FSA, þar sem fram kemur: „...að stúlkan hafi verið lögð inn á barnadeild sjúkrahússins ... eftir að hafa dottið á tréverk. Hún var þá nýlega orðin 5 ára og er slysið gerðist var hún að leika sér í kastala við klifur en missti jafnvægið og datt og lenti klofvega á spýtu. Ekki var vitað nákvæmlega hve hátt fallið var eða hvernig þetta nákvæmlega vildi til ...“. Í skýrslunni segir að við fyrstu röntgenrannsókn á FSA af hrygg og grind hafi komið fram vægt samfall á hryggjartindum hjá stefnanda á TH:5 og TH:4. Þá hafi hún verið með greinileg eymsli en ekki kvartað að ráði. Hún hafi við útskrift hinn 25. mars (ranglega skráð febrúar, athugasemd dómsins) 1997 fengið verkjalyf en verið við góða líðan og hafi verið ákveðið að eftirlit yrði á slysadeild eftir þörfum. Fram kemur í skýrslunni að stefnandi hafi í eftirliti 25. júní og 28. október 1999 svo og 24. febrúar 2003 hjá sérfræðilæknum kvartað um eymsli, aðallega frá mjóbaki. Við síðasta eftirlitið hafi verið ákveðið að hún færi til sjúkraþjálfara í sjö skipti, frá apríl til júní 2003. Lokaorð skýrslunnar eru eftirfarandi:

„Eftir slysið hefur borið á verkjum í baki en einnig í herðum og höfði og við skoðun í dag eru merki um vöðvabólgu, bæði á herðum og á mótum brjóst- og lendarhryggjar. Hugsanleg er að einkenni frá herðum og höfði tengist að einhverju leyti áðurnefndu slysi, en ljóst er að einkenni stúlkunnar frá brjósthrygg tengjast slysinu með beinum hætti.

Ljóst er að hér er um að ræða samfallsbrot á tveimur brjósthryggjarliðsbolum og svo væntanlega einnig tognunaráverka á hryggjarsúlu. Meðferð er lokið og tímabært að meta afleiðingar slyssins þann 24. mars 1997. Ekki er þörf á frekari rannsóknum. Undirritaður telur að hér sé um að ræða tímabundna örorku til náms og leikja í þrjár vikur eftir slysið og tímabil þjáningabóta í 6 vikur. Að þeim tíma loknum var ástand tjónþola orðið stöðugt og ekki var að vænta frekari bata eftir þann tíma.

Undirritaður telur að hér sé um að ræða vissan varanlegan miska, sem þykir hæfilega metinn 10% og vissa varanlega örorku sem einnig þykir hæfilega metin 10%. Niðurstaða í stuttu máli:

1. Stöðugleikapunktur: 15. apríl 1997.

2. Annað tímalengd óvinnufærni skv. 2. gr. (skaðabótalaga) 3 vikur.

3. Þjáningarbætur skv. 3. gr.: 3 vikur.

4. Varanlegur miski skv. 4. gr.: 10 stig.

5. Varanleg örorka skv. 5. gr.: 10%.“

Samkvæmt stefnu og framlögðum gögnum leitaði stefnandi eftir viðurkenningu réttargæslustefnda á bótaskyldu vegna tjóns stefnanda með bréfi dagsettu 4. ágúst 2004. Var í bréfinu tiltekið að yrði erindinu hafnað yrði því skotið til tjónanefndar vátryggingafélaganna og varð það raunin.

Samkvæmt gögnum var það niðurstaða tjónanefndarinnar, sbr. mál nr. 880/04, að ekki hefði verið sýnt fram á að slys stefnanda yrði rakið til vanbúnaðar leiktækis, saknæmrar háttsemi starfsmanna eða annarra atvika eða aðstæðna sem vátryggingartaki, stefndi Akureyrarkaupstaður, bæri ábyrgð á.

II.

Málsástæður og lagarök stefnanda.

Stefnandi byggir á því að stefndi, Akureyrarkaupstaður, beri skaðabótaábyrgð á tjóni hennar og beri að greiða fullar skaðabætur í samræmi við ákvæði skaðabótalaga nr. 50, 1993.

Er krafa stefnanda á því byggð að orsök tjónsatburðar verði rakin til athafna- eða athafnaleysis starfsmanns stefnda, Akureyrarkaupsstaðar og því séu skilyrði til bóta úr ábyrgðartryggingu vinnuveitanda uppfyllt. Stefnandi byggir kröfur sínar nánar á eftirfarandi tveimur málsástæðum:

A. Saknæmur eftirlitsskortur og vanræksla á umönnunarskyldu af hálfu starfsmanns leikskólans.

Er á því byggt að slys stefnanda megi rekja til þess að starfsmaður á leikskóla stefnda, Akureyrarkaupstaðar, er fylgst hafi með athæfi stefnanda við leik í leikkastalanum, hafi ekki brugðist við á forsvaranlegan hátt. Hafi starfsmanni leikskólans mátt vera það ljóst að 5 ára gömlu barni væri hætta búin af klifri og hafi ótvírætt borið skylda til þess að bregðast við um leið og athæfisins hafi orðið vart. Ekki sé hægt að ætlast til þess að börn á leikskólaaldri hafi vit á því hvaða leikir séu hættulegir og hverjir ekki þegar þeir séu stundaðir í leiktækjum sem viðurkennd séu samkvæmt lögum, reglugerðum og alþjóðlegum stöðlum. Alkunna sé, að börn á þessum aldri hlýði ekki alltaf fyrirmælum út í ystu æsar. Þurfi slíkt ekki ætíð að stafa af óhlýðni, heldur einungis af því að í augnabliks athugunarleysi bregðist þau öðruvísi við en fullorðnir myndu gera við sömu aðstæður. Vegna þessa sé jafnvel ekki nóg að gefa börnum ákveðin fyrirmæli heldur verði að fylgjast með að eftir þeim sé farið, sérstaklega í umgengni við tæki og annað sem hætta geti stafað af.

B. Óforsvaranlegur umbúnaður á leikkastala.

Af hálfu stefnanda er á því byggt að slys hennar megi rekja til þess að umbúnaður sá er var á umræddum leikkastala hafi verið óforsvaranlegur og saknæmur. Er á því byggt að þó að gerð og umbúnaður kastalans kunni að hafa uppfyllt almenn og matskennd skilyrði laga, reglugerða og alþjóðlegra staðla, þá leysi það stefnda ekki undan bótaábyrgð ef tjón hlýst sannanlega af því að umbúnaður hafi í raun ekki verið forsvaranlegur. Því sé ekki hægt að álykta út frá óljósum reglum í þessum efnum. Verði að telja að mjög hættulegt og óæskilegt sé að plötur séu hafðar undir þeim stöðum þar sem fyrirsjáanlegt sé að börn muni bæði klifra og hanga á þegar plöturnar þjóni engum tilgangi öðrum en fagurfræðilegum. Renni það stoðum undir þessar ályktanir að áliti stefnanda að þverplatan hafi verið fjarlægð og því ljóst að hún hafi engum sjáanlegum tilgangi þjónað.

Af hálfu stefnanda er á það bent að framleiðsla á þeim kastala sem við sögu kom hafi verið í höndum íslensks framleiðanda. Er staðhæft að í auglýsingabæklingi þar sem sé finna síðari gerð svipaðs kastala megi sjá að á þeim sé ekki þverplata/þverband líkt því sem um ræðir í þessu máli. Telur stefnandi það renna enn frekari stoðum undir það að tilgangur slíkra platna hafi enginn verið og framleiðandinn hafi hætt að staðsetja plöturnar þar sem fyrirsjáanlega hafi verið fallhætta. Þar af leiðandi hafi framleiðandinn gert sér grein fyrir því að staðsetning platnanna hafi verið hættuleg og til þess fallin að valda slysi.

Stefnandi byggir á því að ljóst sé af gögnum málsins, að stefndi, Akureyrarkaupstaður, sé sá aðili er beri ábyrgð á kaupum á leiktækjum og eftirliti með umbúnaði þeirra. Ásamt því beri hann ábyrgð á skaðaverkum er rekja megi til ásetnings eða gáleysis starfsmanna. Vegna þessa beri stefndi ábyrgð á tjóni stefnanda.

Af hálfu stefnanda er um útreikning höfuðstóls stefnukröfunnar vísað til 8. gr. skaðabótalaga, nr. 50, 1993, sbr. lög nr. 42, 1996, en hún er þannig sundurliðuð:

1. Þjáningarbætur: 21 dagur á kr. 1.020 (dagar án rúmlegu) kr. 21.420

2. Varanlegur miski: 10% af kr. 5.804.500 kr. 584.050

3. Varanleg örorka: 10% af kr. 5.840.500x120% kr. 700.860

Samtals kr. 1.306.330

Af hálfu stefnanda er gerð krafa um greiðslu 2% vaxta samkvæmt þágildandi 1. mgr. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50, 1993, sbr. lög nr. 42, 1996, vegna miska, þjáningu, og varanlegrar örorku frá tjónsdegi þann 24. mars 1997 til 18. ágúst 2005. Þá er krafist dráttarvaxta samkvæmt lögum um dráttarvexti frá 18. ágúst 2005 til greiðsludags.

Varðandi lagarök vísar stefnandi til meginreglna íslensks skaðabótaréttar svo og almennu sakareglunnar, en einnig til meginreglna um húsbóndaábyrgð vegna skaðaverka sem rekja megi til ásetnings eða gáleysis starfsmanna. Þá vísar stefnandi til skaðabótalaga nr. 50, 1993, laga um leikskóla nr. 78, 1994, reglugerðar nr. 942/ 2002 um öryggi leikvallatækja og leiksvæða og eftirlit með þeim, er sett hafi verið með stoð í fyrrnefndum leikskólalögum. Um aðild er vísað til III. kafla laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, sbr. einkum ákvæði 16. og 17. gr. og ákvæði 21. gr. um aðild réttargæslustefnda, um málskostnað til 129. og 130. gr., en um varnarþing til 3. mgr. 33. gr. laga um meðferð einkamála 91, 1991. Krafa um virðisaukaskatt er byggð á ákvæðum laga nr. 50, 1988 og þar sem stefnandi sé ekki virðisaukaskyldur beri honum nauðsyn á að fá dóm fyrir skatti þessum. Varðandi kröfu um dráttarvexti er vísað til laga nr. 38, 2001 um vexti og verðbætur.

Málsástæður og lagarök stefnda

Af hálfu stefnda, Akureyrarkaupstaðar er öllum kröfum og málsástæðum stefnanda mótmælt.

Stefnandi vísar til þess að þar sem mál þetta fari eftir almennum skaðabótareglum utan samninga hvíli sönnunarbyrði um meinta sök stefnda eða starfsmanna hans alfarið á stefnanda og gildi hið sama um staðhæfingar stefnanda varðandi vanbúnað á leikkastalanum.

Er á því byggt, að ekki sé sannað að stefndi eða starfsmenn hans eigi nokkra sök á slysi stefnanda eða að búnaður leikkastalans hafi verið saknæmur. Bent er á að slys stefnanda hafi borið að með skjótum hætti og hafi því ekki orðið afstýrt. Hafi starfsmaður stefnda á umræddu leiksvæði ekki haft augun á stefnanda rétt á því augnabliki er atvik gerðust. Er staðhæft að starfsmenn leikskóla geti aldrei haft augun á öllum börnum í leikskólanum eða viðkomandi leiksvæði í senn, þannig að barn sé aldrei eitt augnablik utan sjónsviðs starfsmanns. Verði starfsmönnum leikskólans því ekki metið til sakar að hafa ekki haft augun á stefnanda einmitt á þeim tímapunkti sem slysið varð. Að sama skapi sé ekki rétt, líkt og haldið sé fram í stefnu, að starfsmaðurinn á nefndu leiksvæði hafi ekki brugðist við athæfi stefnanda á forsvaranlegan hátt. Þá telur stefndi það og ósannað að starfsmaður hans hafi haft ráðrúm til að afstýra óhappinu þó svo að hann hefði séð til stefnanda í umrætt sinn.

Af hálfu stefnda er á það bent að börn geti alltaf meitt sig, hvort heldur sem er í heimahúsum eða á leikskólum. Til þess sé ætlast í samfélaginu að börn noti leiktæki skólanna, svo sem kastala, rólur, vegasalt, rennibrautir og klifurgrindur. Geti umönnun og eftirlit með börnum aldrei afstýrt því með öllu að óhapp verði í tækjunum eða við þau. Til þess að svo mætti vera þyrfti a.m.k. einn starfsmann til stöðugrar umsjónar og eftirlits með hverju barni á hverjum tíma, en þess verði ekki krafist að viðlagðri skaðabótaábyrgð. Telur stefndi að með þetta í huga fái ekki staðist að um saknæman skort á umönnun eða eftirliti með stefnanda hafi verið að ræða af hálfu starfsmanna leikskólans þegar umrætt slys varð, líkt og stefnandi haldi fram. Er til þess vísað að ekki hafi áður orðið slys á börnum í leikskólanum Krógabóli.

Stefndi byggir á því að ekki verði séð af gögnum, að nefndur leikkastali eða búnaður hans hafi verið saknæmur í skilningi skaðabótaréttar. Telur stefndi að ósannað sé að þverplatan/þverbandið, sem stefnandi lenti á eða staðsetning þess á utanverðum uppistoðunum hafi brotið gegn lögum eða reglugerðum. Að sama skapi telur stefndi það fara víðsfjarri að nefnd staðsetning þverplötunnar hafi skapað augljósa eða fyrirsjáanlega slysahættu. Hafi engum getað dottið í hug að börn myndu slasa sig á umbúnaðinum, enda sé með ólíkindum að stefnandi skyldi lenda á plötunni líkt og hún gerði. Er áréttað að ekki hafi áður hlotist slys af þessum umbúnaði eða í kastalanum þegar börn hafi látið sig falla þar til jarðar. Bendir stefndi á að það eitt, að umrædd þverplata hafi eftir slysið verið fest á uppistöðuna innanverða af starfsmönnum stefnda, sé ekki sönnun þess að staðsetning hennar fyrir slysið hafi verið saknæm.

Stefndi staðhæfir að þrátt fyrir að seinni gerðir af leikkastölum hafi ekki verið framleiddar með margnefndum þverplötum, eins og á kastalanum í þessu máli, þá sé það heldur ekki sönnun þess, að slysahætta hafi verið af honum fyrirsjáanleg eða saknæm svo sem stefnandi haldi fram. Þá sé það rangt hjá stefnanda að nefndar plötur hafi ekki haft annan tilgang en fagurfræðilegan. Blasi við að þær hafi haft þann tilgang að halda uppistöðunum saman að neðan og þannig að koma í veg fyrir að kastalinn gjögti til. Þverplöturnar hafi því gegnt öryggishlutverki.

Vegna alls framanritaðs telur stefndi ljóst, að ekki sé við stefnda Akureyrarbæ eða starfsmenn hans að sakast um slys stefnanda, heldur hafi hér verið um óhappatilvik að ræða.

Af hálfu stefnda eru ekki gerðar tölulegar athugasemdir við stefnukröfu stefnanda. Hann andmælir hins vegar kröfu stefnanda um dráttarvexti frá fyrri tíma en dómsuppsögudegi, og í öllu falli frá fyrri tíma en mánuði eftir birtingardag stefnu 27. júní 2006, en þá fyrst hafi sundurliðuð kröfugerð verið kynnt stefnda. Þá er eldri vöxtum en fjögurra ára frá stefnubirtingardegi andmælt vegna fyrningar samkvæmt 2. mgr. 3. gr. laga nr. 14, 1905, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá árinu 1996, bls. 765.

III.

Við aðalmeðferð málsins fór dómari á vettvang ásamt lögmönnum aðila. Liggur fyrir að umræddur leikkastali er vestast á útivæði Krógabóls, nálægt girðingu sem afmarkar athafnasvæði leikskólans. Við vettvangsskoðun kom m.a. fram að allar aðstæður í og við leikkastalann eru í aðalatriðum þær sömu og er stefnandi varð fyrir tjóni sínu, í mars 1997. Staðhæfðu aðilar að það eina sem hefði breyst væri að þverplata, sem verið hefði utaná vestari uppistöðubitunum hefði verið færð til um 10-12 cm., þ.e. verið fest á innra byrði þeirra. Á meðal gagna eru ljósmyndir af vettvangi.

A-kvk-nf R-kvk-nf Á-kvk-nf leikskólastjóri Krógabóls skýrði frá því fyrir dóm að hún hefði tekið við stjórn skólans við stofnun árið 1989. Vitnið kvað nefndan leikkastala hafa komið á útisvæði leikskólans 3 til 4 árum fyrir umræddan atburð og staðhæfði að hann hefði verið smíðaður eftir ákveðnum stöðlum. Vitnið staðfesti efni áðurrakinna bréfa og bar að starfsmannahald skólans, m.a við gæslu á útisvæðum hefði tekið mið af svonefndu barnagildi og rýmisstærð samkvæmt gildandi lögum og reglum.

Nefnt vitnið bar að er atvik gerðust hinn 24 mars 1997 hafi tvær deildir skólans af fjórum verið í útiveru. Hafi því verið 40 börn í útivíst á öllum fjórum útisvæðunum. Einn starfsmaður hafi verið á hverju svæði, en auk þess hafi einn starfsmaður farið á milli nefndra svæða. Vitnið staðhæfði að sá deildarstjóri sem verið hafi við gæslustörf á því útisvæði sem stefnandi var við leik á ásamt öðrum börnum hafi samkvæmt venju verið nærri miðju þess, en þannig hafi hann getað fylgst með öllum tækjum sem þar voru, þ.e. umræddum leikkastala, en einnig rólu, vegasalti og bát. Vitnið áréttaði að samkvæmt frásögn starfsmannsins eftir slysið hafi hann ekki haft augun á stefnanda á því augnabliki er hún fór yfir hliðarvegg leikkastalans og vegna legu hans hafi hann heldur ekki séð hvernig stefnandi slasaðist, en hins vegar strax orðið slyssins var og þá farið með hana inn í leikskólann. Vegna sýnilegra maráverka á stefnanda kvaðst vitnið strax hafa tekið ákvörðun um að hún yrði færð á slysadeild til skoðunar. Hafi stefnandi farið þangað í fylgd móður sinnar, er hafi komið á vettvang eftir símhringingu. Hafi umrætt verklag verið í samræmi við vinnureglur leikskólans.

Vitnið skýrði frá því að áður en stefnandi varð fyrir umræddum áverka hafi starfsmenn leikskólans veitt því eftirtekt að börnin áttu það til að klifra yfir umræddan hliðarvegg kastalans, en síðan látið sig síga og hanga áður en þau slepptu taki og létu sig falla niður á jörðina, í mulning þar fyrir neðan. Vitnið bar að börnin hefðu átt auðvelt með að fara yfir vegginn, en ætlaði að fallhæðin við nefnt athæfi hafi verið um 50 cm, það hafi þó farið eftir hæð hvers barns. Vitnið bar að leikir sem þessir væru börnum eðlilegir, enda spennandi og hefðu þau gaman af því að klifra, en auk þess hafi þau verið vön að hanga í rimlum innandyra. Á nefndum tíma hafi þetta þó verið tiltölulega nýtt atferli og hafi starfsmenn leikskólans verið búnir að ræða við börnin, a.m.k. flest þeirra og lagt að þeim að gera þetta ekki vegna of mikillar fallhættu. Staðhæfði vitnið að ekki hefði verið litið til þess að hætta stafaði af nefndu þverbandi/spjaldi á uppistöðubitum kastalans.

Vitnið áréttaði að fyrir umræddan atburð hafi álíka slys og stefnandi varð fyrir við kastalann aldrei gerst og bar að skráning hefði verið haldin um öll slys og óhöpp í leikskólanum. Vitnið staðhæfði og að í árlegri úttekt eftirlitsaðila hefði aldrei verið gerðar athugasemdir við gerð eða búnað leikkastalans. Hið sama hefði gilt um öryggistrúnaðarmann leikskólans og einstaka starfsmenn hans. Vitnið áréttaði að það hefði ekki leitt hugann að því fyrir umrætt slys, að hætta gæti stafað af því þverspjaldi, sem stefnandi féll á í umrætt sinn. Kvaðst vitnið reyndar hafa talið það mjög sérstakt að stefnandi skyldi yfirleitt hafa lent klofvega á spjaldinu. Eftir slysið kvaðst vitnið hins vegar hafa lagt fyrir starfsmann Akureyrarbæjar að færa nefnda plötu/spjald á innanverða hliðarstöpla kastalans, þrátt fyrir að sá aðili hafi staðhæft að sú aðgerð breytti í raun engu. Um nefnt atriði bar vitnið að starfsmenn leikskólans gætu í störfum sínum ekki haft augun alls staðar, en það kvaðst hafa litið svo á að eftir tilfærslu þverspjaldsins væru engar líkur til þess að börn gætu slasast á klifri sínu í kastalanum. Tilfærslan hafi auk þess verið lítið verk, sem ekkert hafi kostað. Af öryggisástæðum kvaðst vitnið ekki hafa hróflað við kastalanum eða búnaði hans að öðru leyti og bar að ekki hafi komið til tals að breyta hæð þverplötunnar eða setja spjald í hennar stað sem næði alveg upp að hliðarveggnum.

Vitnið bar að margnefndur leikkastali hefði verið keyptur árið 1992. Vitnið áréttaði að börn hefðu klifrað yfir nefndan hliðarvegg, en slys þess eðlis sem hér um ræðir hvorki gerst fyrir né eftir nefndan tjónsdag.

Í lögum um félagsþjónustu sveitarfélaga nr. 40, 1991, VIII. kafla segir að það sé eitt af hlutverkum sveitarfélaga að reka leikskóla. Um starfsemi leikskóla er kveðið á um í lögum nr. 78, 1994, en í 1. gr. þeirra segir, að um sé að ræða fyrsta skólastigið í skólakerfinu.

Leikskólinn Krógaból er í umsjón og eigu stefnda Akureyrarbæjar. Í lögum um leikskóla nr. 78, 1994, II. kafla, segir að meginmarkmið með uppeldi í leikskóla sé m.a. að veita börnum umönnun, búa þeim hollt uppeldisumhverfi og örugg leikskilyrði, að gefa börnum kost á að taka þátt í leik og starfi og njóta fjölbreyttra uppeldiskosta, að rækta tjáningar- og sköpunarmátt barna í þeim tilgangi að styrkja sjálfsmynd þeirra, öryggi og getu til að leysa mál sín á friðsamlegan hátt. Í lögunum segir að leikskólanefnd fari með málefni leikskóla í umboði sveitarstjórnar, en jafnframt segir að við hvern leikskóla skuli vera leikskólastjóri sem stjórni starfi hans með velferð barnanna að markmiði, allt eftir því sem nánar segi í lögunum og reglugerð sem sett sé samkvæmt þeim. Í samræmi við þetta er í reglugerð nr. 225, 1995 um starfsemi leikskóla m.a kveðið á um það í 3. mgr. 5. gr., að leiksvæði leikskóla skuli hannað með áherslu á sem mesta fjölbreytni í leikaðstöðu og að umhirða þess sé auðveld. Í II. kafla reglugerðarinnar eru ákvæði um stöðugildi leikskólakennara með hliðsjón af fjölda barna og í 28. gr. segir að um byggingu leikskóla og öryggi barna í leikskólum, að öðru leyti skuli fara á hverjum tíma eftir gildandi lögum og reglugerðum um m.a öryggis-, skipulags-, og byggingarmál.

Í heilbrigðisreglugerð nr. 149, 1990, XI. kafla, sem sett var samkvæmt 2. gr. laga um hollustuhætti og heilbrigðiseftirlit nr. 81, 1988, segir í grein 91.1.11. að leiktæki á barnaheimilum og á leikvöllum skuli ávallt þannig gerð og við haldið að ekki hljótist af slys við eðlilega notkun þeirra.

Leikskólinn Krógaból tók til starfa á árinu 1989, en eins og áður var rakið slasaðist stefnandi á útisvæði hans þann 24. mars 1997. Stefnandi var þá rétt 5 ára. Verður ráðið af gögnum að slysið hafi ekki verið tilkynnt til eftirlitsaðila eða lögreglu. Upplýst er á hinn bóginn að móður stefnanda var strax tilkynnt um slysið og samkvæmt vætti Ö-kvk-ef R-kvk-ef Á-kvk-ef leikskólastjóra var það skráð í bækur leikskólans. Liggur og fyrir að stefnandi var mjög fljótleg færð á slysadeild Fjórðungssjúkrahússins á Akureyri til skoðunar. Í sjúkraskrá er skráð að stefnandi hafi verið að leika sér í margnefndum leikkastala við klifur en misst jafnvægið og dottið og lent klofvega á tréverkið. Verður að þessu virtu frásögn stefnanda um nánari tildrög slyssins lögð til grundvallar, þ.á.m. að hún hafi hafnað á nefndri þverplötu leikkastalans eftir að hafa klifrað yfir vestari hliðvegg hans, en frásögnin hefur að mati dómsins stuðning í vætti leikskólastjórans Ö-kvk-ef R-kvk-ef. Ekki er ágreiningur um að stefnandi hafi hlotið þá áverka sem lýst er í skýrslu J-kk-ef V-kk-ef læknis.

Í máli þessu er um það deilt hvort rekja megi tjón stefnanda til saknæms eftirlitsskorts og vanrækslu á umönnunarskyldu af hálfu starfsmanna stefnda svo og hvort umbúnaður leikskólans hafi verið óforsvaranlegur.

Af áðurröktum ákvæðum laga nr. 78, 1994 um leikskóla og reglugerðar nr. 225, 1995 um starfsemi þeirra verður lagt til grundvallar að eitt helsta markmið stefnda Akureyrarbæjar, sem rekstraraðila Krógabóls sé að stuðla að velferð þeirra barna sem þar dvelja hverju sinni. Ber stefnda í ljós eðlis starfseminnar að gæta fyllst öryggis við allan reksturinn og fara eftir settum reglum í hvívetna.

Í vitnisburði Ö-kvk-ef R-kvk-ef Á-kvk-ef leikskólastjóra, sem rakin var hér að framan kom fram hvernig var háttað eftirliti á útisvæði leikskólans daginn sem stefnandi slasaðist. Frásögn vitnisins hefur ekki verið hrakin. Verður því ekki að áliti dómsins fallist á að vanhöld hafi verið á eftirliti samkvæmt gildandi reglum að því er mannahald og skipulag þess áhrærði.

Af framlögðum gögnum, nefndum vitnisburði og vettvangsgöngu verður ráðið að útileiksvæði Krógabóls sé mikið sótt og að mikið af starfsemi leikskóla fari þar fram. Er í því viðfangi til þess að líta að leikur barna er þeim nauðsynlegur fyrir líkamlegan og andlegan þroska, en með því læra þau og þroska með sér færni til að takast á við lífið. Má segja að nefndir leikir á leikskólanum snúist m.a. um það að taka áhættu í vernduð umhverfi með það að markmiði að læra að bregðast við hættu. Alþekkt er hins vegar að börn leika sér ekki alltaf á hefðbundin hátt og nota áhöld og leiktæki eins og haft er í huga við hönnun og uppsetningu þeirra. Í heilbrigðisreglugerðinni nr. 149, 1990, sem í gildi var er umrætt tjón varð, segir eins og áður var rakið, í grein 91.1.10, að leiktæki skuli ávallt þannig gerð og við haldið að ekki hljótist af slys við eðlilega notkun þeirra. Að mati dómsins getur ekki talist óeðlileg notkun að klifra yfir hliðarvegg kastalans, ef það myndi teljast óeðlileg notkun væri eðli málsins samkvæmt nær ómögulegt að útbúa leiktæki þannig að þeim fylgdi ekki einhver slysahætta. Í því sambandi er til þess að líta að er atvik gerðust hafði ekki orðið slys við nefndan leikkastala og þá ekki af því athæfi að klifra yfir nefndan hliðarvegg. Samkvæmt vætti leikskólastjórans og vettvangsathugun var fyrir neðan hliðarvegginn dempandi undirlag.

Að áliti dómsins hefur stefnandi ekki sýnt fram á að ytra eða innra eftirlit með öryggi kastalans hafi verið óviðunnandi né að hann hafi í ljósi alls framan ritaðs, þ.á.m. varðandi stöðuguleika, verið búinn óþarfa hættueiginleikum.

Sönnunarbyrðin um meinta sök starfsmanna stefnda og vanbúnað á nefndum leikkastala hvílir á stefnanda.

Við mat á saknæmi ber að líta til skráðra hátternisreglna ef þær er að finna. Þær er ekki að finna í þessu máli fyrir utan hið almennt orðaða ákvæði laga um leikskóla og í heilbrigðisreglugerð sem getið var um hér að framan. Í vitnisburði nefnds leikskólastjóra kom og fram að eftirlit og gæsla á leiksvæðinu daginn sem slysið varð var samkvæmt reglum og hefur stefnandi ekki hrakið þann framburð.

Að framangreindu virtu er að mati dómsins ekki unnt að staðhæfa að starfsmenn leikskólans hafi sýnt af sér gáleysi í starfi sem eigi að leiða til skaðabótaskyldu. Að mati dómsins var slysið óhappatilvik enda er ekki unnt að fullyrða að skilyrðinu um saknæmi sé fullnægt, né að umbúnaður leikkastalans hafi verið óforsvaranlegur. Í ljósi þessa og málsástæðna stefndu ber að sýkna stefnda Akureyrarbæ af öllum kröfum stefnanda.

Í máli þessu eru engar kröfur gerðar á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf, en því eingöngu stefnt til réttargæslu. Sýknukrafa réttargæslustefnda á því ekki við í málinu.

Eftir atvikum þykir rétt, að hver aðili ber sinn kostnað af málinu.

Fyrir uppkvaðningu dómsins var gætt ákvæða 115. gr. laga nr. 91, 1991.

Dóm þennan kvað upp Ó-kk-nf Ó-kk-nf héraðsdómari.

D Ó M S O R Ð :

Stefndi Akureyrarbær er sýkn af kröfum stefnanda K-kvk-ef Þ-kvk-ef.

Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Ó-kk-nf Ó-kk-nf.