E-36/2017

I.

Mál þetta, sem stefnendur, E-kk-nf G-kk-nf, Hríshóll ehf., Lækjarhús ehf., R-kk-nf S-kk-nf, Þ-kvk-nf G-kvk-nf S-kvk-nf, B-kk-nf S-kk-nf G. B-kk-nf, K-kvk-nf Þ-kvk-nf, J-kk-nf Þ-kk-nf, I-kvk-nf L-kvk-nf Þ-kvk-nf og Jöklasýn ehf. höfðuðu með stefnu þann 1. júní 2017, á hendur stefndu Þ-kvk-þgf G-kvk-þgf I-kvk-þgf r-x-x B-kk-þgf M-kk-þgf J-kk-þgf, og Kirkjumálasjóði til réttargæslu, en stefndu höfðuðu á móti með gagnstefnu þann 5. september nefnt ár, var tekið til úrskurðar þann 19. febrúar sl., vegna ágreinings um matsbeiðni stefndu, sem lögð var fram á dómþingi þann 21. desember 2020.

Í endanlegri kröfugerð í aðalsök krefjast stefnendur þess að viðurkennt verði með dómi að rétt landamerki milli jarðanna Borgarhafnar og Kálfafellsstaðar í sveitarfélaginu Hornafirði séu:

Upptök Staðarár úr Vatnajökli vestan við Hálsasker (P. 1- hnit: A- 651056 / N- 420438) og svo eftir megin kvíslinni að ármótum við Hálsagil ( P. 2, hnit: A- 652751 / N- 419417) og þaðan eftir Hálsagili að ármótum Staðarár í Brunnadals f P. 3, hnit A- 653665 /N- 418103.

Stefndu höfðuðu gagnsakarmál, eins og að ofan sagði, en þar krefjast þeir þess aðallega að viðurkennt verði með dómi að rétt landamerki milli nefndra jarða á tilgreindu landsvæði séu frá upptökum Staðarár við jökulrönd Sultartungnajökuls (Skálafellsjökull), eftir Sultartungnagili og að farvegi Staðarár í botni Staðardals þar sem mætist vatn úr Hálsagili og jökulvatn úr Staðará úr Sultartungnagili, og að merkin séu nánar tiltekið:

Upptök Staðarár úr Sultartungnajökli austan við Hálsatind og austan við Þormóðarhnútu (P. 112- hnit: A- 655013 /N- 419497) og svo eftir farvegi Staðarár í Sultartungnagili miðju að botni Staðardals, þar sem jökulvatnið mætir vatni úr Hálsagili (P. 74- hnit: A - 653748 /N-418086).

Til vara krefjast gagnstefnendur þess að viðurkennt verði með dómi að rétt landamerki milli jarðanna séu frá jökulrönd Sultartungnajökuls (Skálafellsjökull) austan Þormóðarhnútu og að farvegi Staðarár í botni Staðardals þar sem mætist vatn úr Hálsagili og jökulvatn úr Staðará úr Sultartungnagili, og að merkin séu nánar tiltekið:

Upptök Staðarár úr Skálafellsjökli/Sultna tungna jökli í Þormóðarhnútu gili, austan við Hálsatind og austan við Þormóðarhnútu, (P. l- hnit: A - 654527 / N- 420115) og svo eftir farvegi Staðarár í miðju Þormóðarhnútu gils að Hálsagili, (P.23 - hnit: A- 653322 / N- 419067) og þaðan eftir farvegi vatns í miðju Hálsagils að botni Staðardals, þar sem farvegurinn mœtir jökulvatni Staðarár úr Sultartungnagili (P. 74- hnit: A- 653748 / N- 418086).

Aðalstefnendur og gagnstefnendur, hér eftir nefndir stefnendur og stefndu, krefjast sýknu í aðal- og gagnsök.

Málsaðilar hafa ekki haft uppi kröfur á hendur réttargæslustefnda, Kirkjumálasjóði, og gerir sjóðurinn heldur engar kröfur í málinu. Réttargæslustefndi lýsir á hinn bóginn í greinargerð, sem hann lagði fram á dómþingi þann 17. október 2017, afstöðu sinni til málareksturs málsaðila.

I I.

Málsaðilar, stefnendur og stefndu, eru eigendur fyrrnefndra lögbýla. Eru stefnendur eigendur Borgarhafnarjarða (landnr. 160117- 160122), en stefndu eru eigendur nágrannajarðarinnar Kálfafellsstaðar (landnr. 160134). Báðar eru jarðeignir þessar í Suðursveit hinni fornu, nú sveitarfélaginu Hornafirði, Austur- Skaftafellssýslu.

Réttargæslustefndi var áður eigandi Kálfafells staðar. Innan landamerkja jarðarinnar, við norðurmörkin, er sérstök 12,3 ha þinglýst lóð, sem skipt var út úr landi hennar og ber hún sérstakt landnr.: 160136. Fyrir liggur að einkahlutafélag, tengt tveimur stefnendum máls þessa, B-kk-þgf og Þ-kvk-þgf, hafði lóð þessa á leigu um árabil og gerði félagið út ferðir með ferðamenn á Vatnajökul og þá frá skála sem bar heitið Jöklasel. Tímabundinn leigusamningur fyrir lóðinni mun hafa runnið út á árinu 2016.

Með afsali réttargæslustefnda, Kirkumálasjóðs, þann 12. maí 2015, seldi hann stefndu lögbýlið Kálafafell, ásamt með fyrrnefndri lóð.

Af gögnum verður helst ráðið að eigi hafi tekist á síðari stigum samningar millum fyrrnefnds einkahlutafélags og stefndu um áframhaldandi leigu á nefndri lóð, landnr. 160136. Verður ráðið að eigendur einkahlutafélagsins hafi í kjölfarið afráðið að kanna land réttindi stefnenda, en í framhaldi af því hafi þeir vefengt að umrædd lóð væri með réttu innan landamerkja Kálfafells jarðarinnar. Þvert á móti litu þau svo á að lóðin tilheyrði landi Borgar hafnar. Virðist það vera rót þessa máls, þ. e. að stefndu hafa ekki tekið undir þessa skoðun og raunar harðlega andmælt málatilbúnaði stefnenda. Í kjölfarið hófst málarekstur málsaðila, en einnig aðrar deilur þeim tengdar, sbr. að því leyti dóm Héraðsdóms Austurlands í máli nr. E- 93/2016, sem síðar var staðfestur í Landsrétti.

Í málatilbúnaði sínum í þessu máli vísa málsaðilar, hvor um sig, til þess hluta landamerkjabréfa Kálfafells og Borgarhafnar, sem varða norður- og norðvesturhluta jarðanna, en bréfin voru útbúin á árunum 1922 og 1923. Bæði eru bréfin þinglesin.

M eð aðilum er enginn ágreiningur um að Staðaráin skipti löndum þeirra. Á hinn bóginn deila aðilar um upptök árinnar og þá ekki síst hvaða árkvísl hennar úr Vatnajökli eigi með réttu að miða merkin við, þ. e. upp til landsins, og þá m. a. að virtum efnisákvæðum fyrrnefndra landamerkjabréfa.

Málsaðilar hafa hvor um sig lagt fram ljósmyndir og kort af hinu umþrætta landsvæði, en þar á hafa þeir m. a. merkt línur með hnitapunktum, sem þeir miða kröfur sínar við, sbr. dskj. nr. 21 og 26.

Máli sínu til stuðnings hafa málsaðilar, hvor um sig, að auki lagt fram nokkrar heimildir, sem varða hið umþrætta landsvæði. Auk landamerkjabréfanna eru á meðal gagna örnefnaskrár Örnefnastofnunar frá árinu 1961, yfirlitsmyndir um vatnasvið svæðisins, landakort herforingjaráðsins frá árunum 1905 og 1935, úrskurður Óbyggðanefndar í máli nr. 2/2001, fasteignamat frá árinu 1916, greinargerð jarðfræðing sum svæðið, nýlegar ljósmyndir, útprentun úr kortasjá Orkustofnunar, ýmsar eldri heimildir, svo sem kafli úr Ferðabók Þ-kk-ef T-kk-ef frá árinu 1882, sóknarlýsing Kálfafellsstaðar frá árinu 1855 og kafli úr árbók Ferðafélagsins frá árinu 1937.

Undir rekstri málsins hafa stefnendur jafnframt aflað matsgerðar Á-kk-ef H-kk-ef jarðfræðings, en hún var lögð fram á dómþingi þann 21. nóvember 2018. Í matsgerðinni bar matsmanninum að svara tveimur spurningum stefnenda, sem endanlega hljóðuðu þannig:

1. H ver er meginfarvegur Staðarár frá Vatnajökli, þ. m. t. um Hálsagil, til sjávar?

2. Er ofangreindur meginfarvegur Staðarár á sama stað, eða svipuðum, og þegar landamerkjabréf jarðanna Borgarhafnar og Kálfafellsstaðar í Suðursveit voru gerð á árunum 1922- 1923?

Nokkur ágreiningur reis með aðilum eftir framlagningu matsgerðar jarðfræðingsins, þ. á m. um efnistöku á hinni fyrri matsspurningu, og hafa stefndu beðið yfirmats af þessum sökum, öðrum þræði. Tafir hafa orðið á gerð yfirmatsins, m. a. vegna þess heimfaraldurs sem nú stendur yfir, en m. a. þurfti að kveðja til nýja yfirmatsmenn í stað þeirra sem hófu verkið. Var það gert á dómþingi þann 3. nóvember 2020, og mun nú verið unnið að verkinu.

III.

Auk nefnds yfirmats hafa stefndu nú lagt fram nýja beiðni um undirmat. Er hún hér er til umfjöllunar, en beiðnin er dagsett 21. desember sl.

Í hinni nýju matsbeiðni lýsa stefndu m. a. fyrrgreindum málavöxtum og ágreiningi málsaðila að nokkru, en einnig vísa þeir til áðurgreindra gagna. Þá vísa þeir sérstaklega til heimilda, yngri og eldri, sem þeir hafa lagt fram, en þ. á m. er ritgerð Þ-kk-ef T-kk-ef náttúrfræðings í 1. tbl. Andvara frá árinu 1894. Þeir benda m. a. á að í nefndri heimild sé vísað til Sultar tungu jökuls, en í því samhengi benda þeir á að í máltilbúnaði sínum vísi þeir einmitt til þess að merkja áin, Staðaráin, eigi upptök sín í þeim afjökli Vatnajökuls.

Matsspurningarnar sem stefndu, matsbeiðendur, óskar eftir að bornar verði fyrir dómkvadda matsmenn, verði á beiðni þeirra fallist, eru eftirfarandi:

1. Geta matsmenn staðfest að Þormóðarhnúta er staðsett efst í Sultartungum við Þormóðarhnútu gil?

2. Ef ekki er unnt að staðfesta spurningu nr. 1, hvar er Þormóðarhnúta staðsett?

3. Geta matsmenn staðfest að Staðará spratt úr jökli við rætur Sultartungnajökuls í botni Staðardals árin 1922 og 1923.

4. Ef ekki er unnt að staðfesta spurningu 3, hvar spratt Staðará úr jökli árið 1922 og 1923?

Sjónarmið stefndu voru reifuð enn frekar við munnlegan flutning, en jafnframt andmæltu þeir andstæðum sjónarmiðum stefnenda, en þeir krefjast þess að beiðni þeirra nái fram að ganga, en jafnframt krefjast þeir þess að málskostnaður í þessum þætti málsins bíði efnisdóms.

Stefnendur hafa andmælt hinni nýju undirmatsbeiðni stefndu í skriflegri bókun, en þeir krefjast þess að henni verið hafnað og voru sjónamið þar um reifuð við munnlegan málflutning. Þeir krefjast og málskostnaðar í þessum þætti málsins.

IV.

Stefndu byggja helst á því að samkvæmt meginreglum einkamál réttarfars, sbr. lög nr. 91/1991, hafi málsaðilar forræði á sakarefni máls, sbr. ákvæði 46. gr. Þeir vísa til framanlýsts ágreinings um landamerki, og efnis landamerkjabréfa nefndra jarða, en benda einnig sérstaklega á hin síðustu gögn sem þeir hafi lagt fram í máli þessu og þá máli sínu til stuðnings, og þá um þörf fyrir því að nákvæmlega verði fundin út staðsetning tiltekinna örnefna, líkt og beiðni þeirra vísi til. Því sé ekki um að ræða sömu matsspurningar og í hinni fyrri matsgerð stefnenda, sbr. og það sem rakið var í II. kafla hér að framan in fine. Þá vísa þeir til dómafordæma og andmæla jafnfram alfarið andmælum og röksemdum stefnenda í þessum þætti málsins.

Stefnendur byggja helst á því að lagaskilyrði samkvæmt lögum um meðferð einkamála nr. 91/1991 standi ekki til þess að verða við beiðni stefndu um dómkvaðningu matsmanna eða til þess að svara fyrgreindum spurningum í hinni nýju undirmatsbeiðni þeirra. Þar um vísa þeir til þess að spurningarnar lúti að atriðum sem þegar hafi verið aflað matsgerðar um eða þá að atriðum sem heyra undir dómara að meta, enda varði þær aðeins almenna þekkingu, menntunar- eða lagaþekkingu, sbr. spurninguna um staðsetningu Þormóðarhnútu, sbr. að því leyti ákvæði 2. mgr. 60. gr. nefndra laga. Þeir byggja og á því að bersýnilega þýðingarlaust sé að afla matsgerðar um þetta atriði, sbr. 3. mgr. 46. gr. nefndra laga.

Stefnendur byggja andmæli sín enn fremur á því, að því er varðar spurninguna um uppsprettu Staðarár úr jökli, að hún lúti einnig að atriðum sem þegar hafi verið aflað matsgerðar um, sbr. fyrrnefnda undirmatsgerð Á-kk-ef H-kk-ef jarðfræðings, enda sé þar fjallað um atriði sem varði meginfarveg árinnar frá jökli til sjávar, en einnig um legu árfarvegarins á árunum 1922- 1923. Þeir vísa jafnframt til dómafordæma máli sínu til stuðnings.

V.

Eins og fram er komið stendur ágreiningur aðila í þessum þætti málsins um það hvort dómkveðja skuli hæfa og óvilhalla matsmenn eða eftir atvikum matsmann í tilefni af framkominni undirmatsbeiðni stefndu.

Samkvæmt meginreglum einkamálaréttarfars ber að hraða meðferð máls eftir föngum. Mál þetta hefur nú verið til meðferðar fyrir héraðsdómi í á fjórða ár. Ekki er þó á því byggt af hálfu stefnenda, matsþola, að umrædd matsbeiðni muni tefja málið óhæfilega, enda er fyrirséð að það dragist enn um sinn vegna framkominnar yfirmatsbeiðni.

Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála hafa aðilar forræði á sönnunarfærslu í einkamálum. Um matsgerðir er annars fjallað í IX. kafla sömu laga.

Í dómaframkvæmd hefur aðilum verið játaður víðtækur réttur til að afla matsgerðar undir rekstri máls til að færa sönnur á staðhæfingar sínar, enda bera þeir áhættu af sönnunargildi matsgerðar og standa straum af kostnaði af öflun hennar. Þessi réttur takmarkast hins vegar af ákvæðum 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991, þar sem segir að dómari geti meinað aðila um sönnunarfærslu ef hann telur bersýnilegt að atriði, sem aðili vill sanna, skipti ekki máli eða að gagn sé tilgangslaust til sönnunar.

Í þessu sambandi hefur því verið slegið föstu í dómaframkvæmd að lög nr. 91/1991 girði ekki fyrir það að til viðbótar eldri matsgerð sé aflað nýrrar matsgerðar, sem ætlað er að gefa ítarlegri upplýsingar um matsefnið en áður hefur fengist, eða að ný matsgerð taki að einhverju leyti til annarra atriða en sú fyrri.

Í þessu ljósi verður að álit dómsins ekki séð að bersýnilega sé óþarft að meta þau atriði sem fyrrgreindar spurningar matsbeiðanda, stefndu, snúa að. Og þó svo að með matasbeiðninni sé leitað eftir áliti á einhverju sem öðrum þræði snertir almenna þekkingu, menntun eða lagaleg atriði myndi niðurstaða þar að lútandi í matsgerð ekki binda hendur dómara eða þrengja svigrúm hans og skyldu til að meta það endanlega sjálfur.

Að ofangreindu virtu, sbr. að því leyti t. d. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 812/2017, og ákvæði 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991, verður fallist á að dómkvaddir verði tveir hæfir og óvilhalli r matsmenn eða eftir atvikum einn, og þá til þess að svara matsspurningum nr. 1 2, 3 og 4 í matsbeiðni stefndu. Er því andmælum stefnenda, matsþola, hafnaðí þessum þætti málsins.

Ákvörðun um málskostnað verður látin bíða efnisdóms.

Ó-kk-nf Ó-kk-nf héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðar or ð:

Umbeðin dómkvaðning matsmanna samkvæmt beiðni stefndu, sem lögð var fram á dómþingi 21. desember 2020, skal fara fram.