E-3116/2020

Þetta mál, sem var tekið til dóms 2. mars 202 1, höfðar Arion banki hf., kt. 5 8 100 8 - 0150, Borgartúni 19, Reykjavík, með stefnu birtri 19. mars 2020, á hendur Ó, kt. [...], með óþekkt heimilisfang á I - landi.

Stefnandi krefst þess að stefnda verði með dómi gert að þola að fjárnám verði gert í fasteign stefnda að B, með fastanúmerið [...], F - sveitarfélagi, samkvæmt verð-tryggðu tryggingarbréfi sem T hf. gaf út 31. október 2016, með höfuðstól að fjárhæð 5.000.000 kr., og hvílir á fyrsta veðrétti fasteignarinnar, fyrir kröfu að fjárhæð 4.999.775 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 3. janúar 2018 til greiðsludags.

Þá er krafist málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi.

Stefndi krefsts ýknua föllum kröfum stefnanda .

Til vara krefst stefndi sýknu af öllum kröfum stefnanda að svo stöddu.

Stefndi krefst einnig málskostnaðar úr hendi stefnanda að skaðlausu, að við-bættum virðisaukaskatti.

Málsatvik

Félagið T hf., kt. [...], var stofnað [...] 2009. Stefndi var annar tveggja stofnenda félagsins, stjórnarmaður, framkvæmdastjóri og prókúruhafi. Félagið gerði 29. ágúst 2011 samning við stefnanda um aðgang lögaðila að netbanka hjá stefnanda. Með þeim samningi voru stefnda veittar allar heimildir til aðgangs fyrir félagið( master- aðgangur ). Félagið T stofnaði 2. desember 2013 veltu reikning hjá stefnanda sem fékk númerið 0301- 26- [...].

Samkvæmt upplýsingum sem stefnandi sótti 28. október 2016 átti stefndi 73,52% hlutafjár í félaginu. Þremur dögum síðar, 31. október 2016, gaf félagið T hf. út tryggingarbréf til tryggingar öllum skuldum félaginsvið stefnanda, hvenær sem þær hefðu stofnast eða myndu stofnast og í hvaða formi sem væri, þar með talið vegna yfirdráttarlána veltureikninga. Með tryggingarbréfinu var fasteign stefnda að B, fasta-númer [...], F - sveitarfélagi, sett að veði með fyrsta veðrétti, til tryggingar skuldum samkvæmt tryggingarbréfinu, sem gátu þó að hámarkinu mið 5.000.000 kr. höfuðstól ásamt verðbótum, samningsvöxtum, dráttarvöxtum, innheimtukostnaði og öðrum aukagreiðslum.

Daginn eftir útgáfu bréfsins, 1. nóvember 2016, tók yfirdráttarheimildin gildi. Félagið fékk þar með heimild til þess að stofna til skuldar við stefnanda með því að yfirdraga reikning innum allt að 5.000.000 kr.

Stefndi hafði 7. september 2016 gefið út tryggingarbréfs ambærilegt því sem hann gaf út 28. október sama ár að öðru leyti en því að tryggingarfjárhæðin var mun lægri í y ngrabréfinu. Eldra bréfinu var aflýst af eign stefnda 24. nóvember 2016.

Félagið dró á veltureikninginn eins og því hafði verið veitt heimild til og var af og til greitt inn á reikninginn. Meðal annars voru, 3. maí 2017, greiddar 1.417.000 kr. inn áhann.

Að sögn stefnda var í kjölfarið ákveðið, í samráði við útibússtjóra stefnanda, að aflýsa tryggingarbréfinu og loka þar með reikningnum. Stefndi kveðst hafa staðið íþeirri trú að þaðyrði gert en af einhverjum óútskýrðum ástæðum hafi það misfarist.

Örskömmu eftir að 1.417.000 kr. voru greiddar inn á reikninginn voru 400.000 kr. færðar af reikningnum yfir á persónulegan reikning stefnda. Fjárhæðir voru reglu-lega færðar af reikningi Thf. yfir á reikning stefnda í maí, júní og júlí 2017.

Síðasta yfirdráttarheimild, sem stefnandi samþykkti, féll niður 6. september 2017 án þess að hún væri framlengd og bar T hf. því að greiða kröfuna á þeim degi.

Félaginu og stefnda voru sendar tilkynningar um vanskil 22. nóvem ber 2017. Skuldin var þó ekki greidd og var reikningnum í kjölfarið lokað 3. janúar 2 018. Þá nam upp-söfnuð skuld veltureikningsins stefnufjárhæðinni. Félaginu og stefnda voru send inn-heimtubréf 10. janúar en greiðsla barst ekki.

Stefnandi hafði upplýsingar um heimilisfang stefnda í K - landi og reyndi í maí 2018 að birta stefnu fyrir stefnda þar. Það tókst ekki. Stefnandi reyndi á ný birtingu stefnu fyrir stefnda og félaginu T hf. í K - landi. Hún tókst ekki en upplýsingar fen gust um það að stefndi væri fluttur til F- bæjar á I - landi. Stefnandi reyndi tvisvar að birta stefnda stefnuna á I - landi en þær tilraunir báru ekki árangur. Hann birti stefnuna því í Lögbirtingarblaðinu 19. mars 2020. Sú birting bar árangur því stefndi greip til varna með greinargerð semhann lagði fram á dómþingi 25. júní sama ár.

Bú T hf. var tekið til gjaldþrotaskipta 6. febrúar 2019. Stefnandi lýsti kröfu í búið með kröfulýsingu 15. mars 2019. Skiptastjóri gaf út kröfuskrá 14. maí sama ár. Í henni er lýst kröfum samanlagt að fjárhæð 105.7 52.349 kr. Þar afnam sértökukrafa félagsins S S hf., sem stefndi stýrði einnig, 92.000.000 kr. Skiptastjóri tók hvorki afstöðu til almennra krafna né sértökukröfu því engar eignir fundust í búinu. Að mati stefnanda er fyrirséð að ekkert fáist greitt upp í almennar kröfur í þrotabúið enda gengi það sem fengist úr riftunarmálum upp í sértökukröfuna.

Stefnandi telur sig hafa gert það sem í hans valdi stendur til þess að fá kröfuna greidda úr hendi félagsins Thf. og því sé nauðsynlegt að höfða mál á hendur stefnda.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi byggir á því að hann eigi lögvarða kröfu á hendur T hf. vegna upp-safnaðrar yfirdráttarskuldar félagsins á veltureikningi sem tilheyri útibúi stefnanda.

Stefnandi krefst ekki dráttarvaxta frá umsömdum gjalddaga kröfunnar, sbr. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, heldur láti nægja að krefjast dráttarvaxta frá þeim degi sem reikningnum var lokað, stefnda til hagsbóta. Skuldinh afi ekki fengist greidd þrátt fyrir innheimtutilraunir.

Krafan á hendur stefnda byggist á því að hann hafi, með því að rita undir tryggingarbréfið, samþykkt að fasteign sem sé þinglýst eign hans, yrði sett að veði til tryggingar greiðslu skulda Thf. við stefnanda, þar með taliðvegnayfirdráttarskuldaráveltu reikningi númer 0301- 26- [...]. Tryggingarbréfið, sem hvíli á fyrsta veðrétti eign-arinnar, veiti stefnanda óbein eignarréttindi yfir henni vegna skulda T hf. við stefn-anda.

Þar eð bú félagsins hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta sé stefnanda nauðsyn-legt að fá aðfararhæfan dóm um að honum sé heimilt að krefjast fjárnáms í fasteign stefnda fyrir ofangreindri kröfu, svo stefnandi geti nýtt sér veðréttindin og fengið fullnustu kröfu sinnar af veðinu. Þetta sé óumflýjanlegt þar eð stefndi hafi ekki orðið við innheimtutilraunum stefnanda.

Fjárhæð kröfu stefnanda miðist við höfuðstól tryggingar bréfsins. Auk þess eigi stefnandi samkvæmt bréfinu rétt til fjárnáms fyrir vöxtum, dráttarvöxtum og kostnaði af innheimtu skuldarinnar.

Stefnandi byggir einnig á því að stefndi hafi veitt ábyrgð sína í þágu atvinnu-rekstrar síns og fjárhagslegs ávinnings en hann hafi verið stjórnarmaður, fram-kvæmdas tjório g með prókúruumboð fyrir félagið, og átt 73,5% hlutfjár í því.

Stefnandi áréttar að stefna málsins hafi verið birt í Lögbirtingablaði með vísan til a-liðar 89. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Samkvæmt upplýsingum búi stefndi á I - landi, en ekki sé nánar vitað um heimilisfang hans. Því hafi stefnanda verið nauðsynlegt að birta stefnuna í Lögbirtingablaðinu.

Stefnandi byggir kröfu sína á almennum reglum kröfuréttar og meginreglu samningaréttar um skuldbindingar gildi loforða og skyldu tilað efna samninga, semfáim. a. stoð í lögum nr. 7/1936. Hann vísar til 2. og 6. gr. laga nr. 90/1991 um nauðung-ars ölu, 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og almennra reglna veðréttar, svo og laga nr.

75/1997 um samningsveð. Kröfur um dráttarvexti, þ. m. t. vaxtavexti, styður stefnandi við ákvæði laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Val á varnarþingi byggist á 3. mgr. 42. gr. sömu laga en samkvæmt skilmálum tryggingarbréfsins megi reka mál vegna þess fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.

Málsástæður og lagarök stefnda

Aðalkrafa um sýknu

Stefndi mótmælir öllum málsástæðum stefnanda. Kröfu sína um sýknu byggi stefndi í fyrsta lagi á því að félagið hafi 3. maí 201 7 greitt 1.417.000 kr. inn á umræddan bankareikning. Í kjölfar þess hafi stefndi rætt við útibús stjóra hjá stefn-anda. Þeir hafi í sameiningu ákveðið að aflýsa tryggingarbréfinu, þar sem stefndi hafði veitt stefnanda veð í fasteign sinni. Stefndi geri sér ekki grein fyrir því af hverju bréf-inu var ekki aflýs tá sínum tíma, eins og til stóð.

Stefndi byggi kröfu sína um sýknu í öðru lagi á því að hann eigi ekki að þurfa að þola fjárnám í fasteign sinni þar sem ósannað sé að ekki fáist greitt upp í almennar kröfur í þrotabúi T hf. Félagið hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta 6. febrúar 2019. Stefnandi taki fram að félaginu sé ekki stefnt til greiðslu skuldarinnar að svo stöddu vegna þess að fyrirséð sé að ekkert fáist greitt upp í almennar kröfur úr þrotabúinu. Fyrir liggi að skiptum á þrotabúi félagsins sé ekki lokið. Stefnandi hafi ekki teflt fram neinum gögnum sem sýni fram á að ómögulegt sé að eitthvað fáist greitt upp í meinta kröfu stefnanda. Telja verði ósanngjarnt að ganga á eftir stefnda áður en gengið ha f iv erið úr skugga um að eignir í þrotabúinu nægi ekki fyrir skuldinni við stefnanda. Stefndi teljiað enn séu eignir í þrotabúinu sem hafi ekki verið gerðar upp.

Stefndi telji í þriðja lagi ósannað að hann hafi veitt ábyrgð sína í þágu atvinnu-rekstrar síns og fjárhagslegs ávinnings eins og stefnandi haldi fram. Ekkert komi fram í tryggingarbréfinu sjálfu um það. Þ ar eð stefnandi sé stórt fjármálafyrirtæki, sem starfi á grundvelli opinbers leyfis, verði að gera ríkari kröfur um sérfræðiþekkingu og vönduð vinnubrögð. Þessar kröfur fái stoð í óskráðum reglum svo og 1. mgr. 19. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Því megi telja að lög nr. 32/2009 um ábyrgð-arm enn gildi um réttarsamband stefnanda og stefnda. Samkvæmt 4. gr. laganna skul il án veitandi meta hæfi lántaka til þess að standa í skilum með lán þar sem ábyrgðar-maður gangist í ábyrgð til tryggingar efndum lántaka. S líkt greiðslumat hafi ekki fariðfram og hafi stefnd aekki verið gerð grein fyrir neinni áhættu sem gæti falist í því að gangaí ábyrgð, sbr. 5. gr. sömu laga. Þá komi fram í 2. mgr. 9. gr. laganna að vanræki lánveitandi að lýsa kröfu í gjald þrotabú lántaka lækki krafa á hendur ábyrgðarmanni sem nemi þeirri fjárhæð sem ellah efði fengist greiddú r þrotabúinu. Þar eð engin gögn liggi fyrir um það hvort stefnandi hafi lýst kröfu í þrotabú félagsins eða hvort eitthvað hefði fengist greitt úr búinu verði að hafna kröfu stefnanda, í það minnsta að svo stöddu.

S tefndib y ggií fjórða lagi á því að samkvæmt framangreindu sé ósanngjarnt og andst ætt góðri viðskiptavenju að stefnandi beri fyrir sig umræddan samning, þ. e. tryggingarbréfið. Vísar stefndi í því skyni til 36. gr. laganr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.

Í fimmta og síðasta lagi byggi stefndi á því að stefnandi hafi sýnt af sér stór-kostlegt tómlæti við heimtu kröfunnar, og því sé hún fallin niður, hafi hún ekki verið greidd upp. Samkvæmt stefnanda hafi krafa hans á hendur félaginu fallið í gjalddaga 6. september 2017. Stefnandi haldi því fram að hann hafi reglulega sent yfirlit um stöðu reikningsins á hverjum tíma og að stefndi hafi ekki orðið við innheimtutil-raunum stefnanda. Engin gögn liggi fyrir í málinu um yfirlit sem stefndi eigi að hafa fengið. Einungis liggi fyrir ein tilkynning um vanskil, dags. 22. nóvember 2017, og eitt innheimtubréf, dags. 10. október 2018. Því sé rúmlega eitt og hálft ár liðið frá því að gerðar voru tilraunir til þess að innheimta skuldina.

Varakrafa um sýknu að svo stöddu Stefndi krefst til vara sýknu af kröfum stefnanda að svo stöddu. Sú krafa bygg-i s tá sömu röksemdum og hafi verið færðar fram fyrir aðalkröfu stefnda, að breyttu breytanda. Stefndi vísi þó sérstaklega til þess að ósannað sé að ekki fáist greitt úr þrota búi félagsins, sem sé skuldari samkvæmt tryggingarbréfinu. Í samræmi við góða viðskiptahætti beri stefnanda að sýna fram á að ekkert verði endurheimt úr búinu áður enhann krefjist fjárnám sí eign stefnda.

Til stuðnings málsástæðum sínum vísar stefndi til laga nr. 21/1991 um gjald-þrotaskipti o. fl., laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn, laga nr. 161/2002 um fjármála-fyrirtæki, laga nr. 75/1997 um samningsveð, meginreglna samninga- og kröfuréttar og laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, sbr. 36. gr. laganna. Kröfu um málskostnað styður stefndi við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einka-mála.

Niðurstaða

Stefnandi höfðar þetta mál til þess að fá dóm sem veitir honum aðfararheimild þannig að hann geti krafist fjárnáms í fasteign stefnda að B, með fastanúmerið [...], F -sveitarfélagi, fyrir kröfu að fjárhæð 4.999.775 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 3. janúar 2018 til greiðslu-dags.

Kröfu sína byggir stefnandi á yfirdrætti félagsins T hf. á veltureikningi sem félagið átti hjá stefnanda og var tryggður með verðtryggðu tryggingarbréfi semfélagið gaf út 31. október 2016, með höfuðstól að fjárhæð 5.000.000 kr., og hvílir á fyrsta veðrétti fasteignar stefnda.

Til stuðnings kröfu sinni um sýknu vísar stefndi fyrst til þess að sammæli hafiorðið með honum og útibússtjóra stefnanda um það að tryggingar bréfinu yrði aflýst af eigninni eftir að stefndi greiddi 1.417.000 kr. inn á veltureikninginn 3. maí 2017. Fyrirþ essari málsástæðu hefur hann þó ekki fært neinar sönnur, hvorki með skriflegum gögnum né með framburði vitna. G egn mótmælum stefnanda verður ekki fallist á að stefndi hafi sýnt fram á að samkomulag hafi verið um að fella niður tryggingu fyrir greiðslu skuldar félagsins.

Stefndi vísar í öðru lagi til þess að ósannað sé að ekkert fáist greitt upp í almennar kröfur í þrotabú Thf. Samkvæmt framlagðri kröfuskrá voru alls engar eignir í búinu og því var hvorki tekin afstaða til almennra krafna né sértökukrafna. Stefnandi hefur reynt á fullnægjandi hátt að innheimta kröfuna hjá T hf. og þrotabúi þess félags. Færi svo að sértökukrafa, sem nemur ríflega 92.000.000 kr., greiddist og jafnframt kæmi eitthvað upp í almennar kröfur við skipti búsins yrði það dregið frá kröfu stefn-anda enda getur hann ekki fengið sömu kröfuna tvígreidda. Ekki verður heldur annað séð en að í íslenskum rétti sé miðað við það að sá sem nýtur veðréttar í eign þriðjamanns geti gengið að veðinu án þess að leita fyrst greiðslu úr hendi skuldara þegar krafa veðhafans á hendur honum er fallin í gjalddaga.

Í þriðja lagi vísar stefndi til þess að ósannað sé að hann hafi veitt veðið í þáguatvinnurekstr arsíns og fjárhagslegs ávinnings.

Stefndi stofnaði félagið T hf. og átti 73,52% hlutafjár í því. Hann sat í stjórn, var framkvæmdastjóri og prókúruhafi og hafði notendaaðgang (master- aðgang) og allar stjórnunarheimildir að veltureikningi félagsins. Þar fyrir utan sýnir yfirlit af færslum á veltureikningnum að reglubundið var greitt fé af reikningnum inn á persónulegan reikning stefnda.

Dómurinn telur þetta sýna að hann hafi hvort tveggja í senn veitt veð tryggin guí þágu eigin atvinnurekstrar sem og eigin fjárhagslegs ávinnings. Því kemur ákvæði 2. mgr. 2. gr. laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn í veg fyrir að lögin gildi um veðsetn-ingu hans í þetta sinn. Það var því engin þörf á að leggja mat á greiðslugetu félagsins enda átti hún vegna stöðu stefnda að vera honum ljós.

Í fjórða lagi byggir stefndi á því að það sé ósanngjarnt og andstætt góðri við-skiptavenju að stefnandi beri tryggingar bréfið fyrir sig. Stefndi færir engin frekari rök fyrir þessari málsástæðu. Engu að síður mál líta til þess að stefnandi var forstjóri stórs fyrirtækis og mun í því hlutverki hafa ritað undir veigameiri samninga en tryggingar -bréf með veði í fasteign fyrir 5.000.000 kr. höfuðstól. Dómurinn fær því hvorkis éð að efni samningsins sé slíkt né staða samningsaðila, né atvik við samningsgerðina eða atvik sem síðar komu til sem valdi því að ósanngjarnt sé af stefnanda að bera trygg-ingar bréfið fyrir sig eða að það sé andstætt góðri viðskiptavenju.

S t efndi byggir í fimmta lagi á því að stefnandi hafi glatað kröfu sinni fyrirt ómlæti.

Samkvæmt framlögðum gögnum sendi stefnandi bæði félaginu T hf. og stefnda tilkynningu um vanskil 22. nóvember 2017. Þeim voru einnig send inn heimtu-bréf að liðinni viku frá því að veltureikningnum var lokað. Fjórum mánuðum síðar hóf stefnandi innheimtu með því að birta stefnda stefnu. Hann reyndi birtingu stefnu tvisvar í K - landi, þar sem stefndi mun hafa búið, og tvisvar á I - landi, þar sem stefndi mun nú búa. Allt þetta reyndist árangurslaust og var stefna því að lokum birt í Lögbirt-inga blaðinu. Stefnandi lýsti einnig kröfu í þrotabú félagins. Dómurinn fellst því ekki á að stefnandi hafi dregið það um of að reyna að innheimta kröfuna. Þar fyrir utan fyrn-i st krafa samkvæmt veð tryggingarbréfi ekki og því gæti hún ekki heldur liðið undir lok sakir tómlætis veðhafans.

Stefndi krefst til vara sýknu að svo stöddu með þeim rökum að ekki hafi verið sýnt fram á að ekkert fáist greitt upp í kröfu stefnanda við skipti á búi félagsins Thf.

Heimild veðréttarhafa til þess að ganga að veðinu stofnast um leið og skuldin sem er tryggð með veðinu fellur í gjalddaga og fæst ekki greidd. Því er ekki fyrir hendi sú forsenda 2. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991 að ekki sé kominn sá tími þegar stefndi verður krafinn um efndir heldur er sá tími þvert ámóti runninn upp.

Dómurinn fellst ekki heldur á að það sé andstætt góðum viðskiptaháttum að reyna að innheimta fjárkröfu hjá þeim sem hefur tryggt hana með veði í fasteign sinni áður en fyrir liggur hvort nokkuð fáist greitt upp í kröfuna úr þrotabúi skuldarans.

Vegna þessarar niðurstöðu og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður stefndi dæmdur til þess að greiða stefnanda málskostnað. Með tilliti til umfangs málsins og þess að gerðar voru ítarlegar tilraunir til þess að birta stefnu á þ eim stað þar sem upplýst var að hann bjó, þykir málflutningsþóknun, að meðtöldum virði s aukaskatti, hæfilega ákveðin 900.000 kr.

I-kvk-nf L-kvk-nf héraðsdómari kveður upp þennan dóm.

D Ó M S O R Ð:

Stefnanda, Arion banka hf., er á grundvelli tryggingarbréfs sem veitir veð í fasteign og T h f. gaf út 31. október 2016, heimilt að krefjast fjárnáms í eign stefnda, Ó, að B, F - sveitarfélagi, með fastanúm erið[...], tilþessað fá gr e idda skuld félagsins Thf. við stefnanda að fjárhæð 4.999.775 kr. ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 3. janúar 2018 til greiðsludags.

Stefndi greiði stefn anda 900.000 krónur í málskostnað og er virðisaukaskattur þá meðtalinn.