E-80/2015

I

Mál þetta, sem dómtekið var 23. nóvember 2016, er höfðað með stefnu áritaðri um birtingu 10. september 2014. Stefnandi er M, [...], Reykjavík, og stefndi er Sjóvá-Almennar tryggingar hf., Kringlunni 5, Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að viðurkennt verði að hið stefnda félag, Sjóvá-Almennar tryggingar hf., sé bótaskylt gagnvart stefnanda á grundvelli ferðatryggingar VISA-kreditkorts, útgefnu af Íslandsbanka, sem tryggð var hjá stefnda, vegna veikinda og andláts eiginkonu stefnanda, K, sem lést á Spáni 10. september 2010.

Þá krefst stefnandi málskostnaðar, auk virðisaukaskatts af málflutningsþóknun. Þess er krafist að málskostnaður verði dæmdur stefnanda líkt og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins.

Með bréfi innanríkisráðuneytisins, dagsettu 3. mars 2015, var stefnanda veitt gjafsókn í málinu með vísan til 1. mgr. 126. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Gjafsóknin er takmörkuð við rekstur málsins fyrir héraðsdómi, sbr. þó 4. og 5. mgr. 127. gr. sömu laga.

Mál þetta var upphaflega dómtekið að lokinni aðalmeðfer 21. september 2016 en endurupptekið 23. nóvember sl. og var málið þá flutt að nýju og dómtekið í kjölfarið.

II

Eiginkona stefnanda, K, var greind með krabbamein í eggjastokkum, stig IIIC, í janúar 2009. Hún gekkst undir skurðaðgerð 13. janúar 2009 þar sem megnið af æxlinu var fjarlægt og dvaldi í kjölfarið á sjúkrahúsi um eins mánaðarskeið. K hóf lyfjameðferð 17. febrúar sama ár og fór á svokallaða fimm daga deild líknardeildar á meðan á lyfjameðferð stóð. Eftir að K fór heim af sjúkrahúsi í mars fékk hún vitjanir heim til sín frá Heimahlynningu Krabbameinsfélags Íslands. Lyfjameðferðin stóð til 11. ágúst 2009 þegar ákveðið var að gera hlé á meðferð, svo sem segir í framlagðri sjúkraskrá. Fram er komið að stefnandi og eiginkona hans fóru til Spánar 29. ágúst 2010 og var heimferð áætluð 19. september sama ár. K veiktist hins vegar 1. september og var þá flutt á sjúkrahús þar sem hún dvaldi þar til hún lést 10. september 2010. Í dánarvottorði kemur fram að dánarorsök hafi verið bilun í öndunarfærum, nýrna- og lifrarbilun en að undanfarandi orsakir hafi verið æxlamyndun í lífhimnu og stíflun í þörmum. Loks segir í vottorðinu að upphafleg orsök eða frumorsök hafi verið krabbamein í eggjastokkum.

Af gögnum málsins verður ráðið að strax í kjölfar andláts K hafi stefndi hafnað málaleitan stefnanda um bætur á grundvelli framangreindrar ferðatryggingar með vísan til ábyrgðartakmörkunar í grein 4.7 í vátryggingaskilmálum stefnda. Stefnandi sendi stefnda tjónstilkynningu 15. desember 2010, ásamt greinargerð og fylgiskjölum. Með bréfi stefnda, dagsettu 29. desember 2010, var bótaskyldu stefnda hafnað og vísað til fyrri afstöðu hans að þessu leyti.

Í málinu liggur frammi vottorð E-kvk-ef Ö-kvk-ef H-kvk-ef sérfræðilæknis, dagsett 10. september 2010. Þar er því lýst að K hafi greinst með eggjastokkakrabbamein í janúar 2009 með meinvörpum í kviðarholi. Hún hafi gengist undir skurðaðgerð og krabbameinslyfjameðferð að henni lokinni. Samkvæmt vottorðinu lauk meðferðinni 11. ágúst 2009 og var K síðan í eftirliti á Landspítala. Þá er því lýst að læknirinn hafi hitt K 24. júní 2010 sem þá hafi látið vel af sér og ekkert hafi bent til endurkomu sjúkdómsins. K hafi því farið, að því er virtist, heil heilsu til Kanaríeyja þar sem hún hafi veikst alvarlega og þau veikindi hafi leitt til dauða hennar.

Í bréfi V-kvk-ef S-kvk-ef, yfirlæknis líknardeildar Landspítala háskólasjúkrahúss, dagsettu 6. september 2011, kemur fram að hún hafi fyrst hitt K 23. mars 2009 þegar K lagðist inn á fimm daga deild líknardeildarinnar. Tilgangur innlagnar hafi verið að undirbúa hana undir heimferð eftir langvarandi veikindi en hún hafði greinst með eggjastokkakrabbamein í janúar sama ár. K hafi hresst verulega en verið vísað í þjónustu heimahlynningar í kjölfarið, þar sem talið hafi verið að hún þyrfti verulegan stuðning með lyfjameðferðinni, ekki síst vegna fötlunar sinnar, heyrnar- og málleysis, og kvíða. Í bréfinu kemur jafnframt fram að K hafi átt sögu um bakverki og hafi farið í aðgerð vegna þeirra í nóvember 2008. Þrátt fyrir aðgerð hafi hún áfram verið með íþyngjandi bakverki, auk þess sem hún hafi átt sögu um gigt, beinþynningu og endurteknar þvagfærasýkingar. Þá tekur V-kvk-nf fram í bréfi sínu að eftir útskrift af líknardeild, hafi hún eingöngu sinnt K gegnum heimahlynningu og hafi hún fyrst og fremst verið ábyrg fyrir verkjameðferð og meðferð annarra einkenna hjá K en ekki sem meðferðarlæknir hennar vegna krabbameins. Meðferðarlæknir vegna krabbameins hafi verið E-kvk-nf A-kvk-nf H-kvk-nf kvensjúkdómalæknir. Verkir frá stoðkerfi, aðallega baki, hafi verið aðaleinkenni K sem verkjastillingu með fjöllyfjaverkjameðferð hafi verið beint að. Verkirnir hafi ekki verið af völdum krabbameins, enda hafi aldrei verið sýnt fram á að eggjastokkakrabbameinið hefði dreift sér til beina. Þrátt fyrir engin merki um útbreiddan krabbameinssjúkdóm, hafi K fengið áframhaldandi þjónustu frá heimahlynningu, fyrst og fremst í formi stuðnings og eftirlits vegna stoðkerfisvefja og meðferðar með ópíóíðum en hún hefði einnig verið mjög kvíðin. Um miðjan ágúst 2010 hefðu engin ný einkenni gefið til kynna, að eggjastokkakrabbameinið hefði tekið sig upp að nýju.

Í málinu liggur frammi ódagsett bréf H-kk-ef H-kk-ef H-kk-ef, krabbameinslæknis K, til tryggingalæknis stefnda þar sem fram kemur að K hafi greinst með krabbamein, útgengið frá eggjastokkum eða eggjaleiðurum með meinvörpum í kviðarholi, lífhimnu og netju. Skurðaðgerð hafi verið framkvæmd samkvæmt venju og megnið af æxlinu fjarlægt í janúar 2009. Aðgerðin hafi gengið vel en K hafi orðið nokkuð veik eftir aðgerðina. K hafi hafið læknanlega lyfjameðferð í lok febrúar 2009 og þolað meðferðina vel en aðeins strítt við meltingartruflanir og taugaverki vegna lyfjanotkunar. Vegna þessa hafi henni verið boðin aðstoð heimahlynningar líknardeildar. Eftir að meðferð lauk, hafi blóðprufur ásamt æxlisvísi verið orðnar eðlilegar og tölvusneiðmynd sýnt mikla minnkun á eftirstöðvum æxlisins. Takist ekki að fjarlægja æxli að fullu, séu horfur sjúklinga aðeins verri en þeirra, þar sem takist að fjarlægja æxlið að fullu, en ekki muni hins vegar miklu, þar sem eggjastokkakrabbamein sé mjög lyfjanæmt krabbamein og geti svarað lyfjameðferð vel. Hægt sé að lækna slíkt mein, þótt ekki hafi náðst að fjarlægja það með öllu. Því sé rangt að halda því fram að meðferð K hafi verið líknandi og að hún hafi mátt gera ráð fyrir því að sjúkdómur hennar myndi koma upp aftur. Haustið 2010 hafi engin merki verið um endurkomu sjúkdómsins og því engin ástæða til að ætla að K myndi versna á næstunni. Með bréfi H-kk-ef H-kk-ef fylgja gögn frá Bandaríkjunum og Bretlandi um faraldsfræði og horfur sjúklinga með eggjastokkakrabbamein.

Eftir töluverð samskipti aðila skaut stefnandi ágreiningi aðila um bótaskyldu stefnda til úrskurðarnefndar í vátryggingarmálum með bréfi, dagsettu 2. maí 2012. Í áliti nefndarinnar segir að með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum hafi ekki verið sýnt fram á bótaskyldu umræddrar vátryggingar. Taldi nefndin að um undanskilda áhættu væri að ræða, þ.e. veikindi og sjúkdóm sem hinn vátryggði hefði þjáðst af og notið læknishjálpar og/eða meðferðar við á síðustu sex mánuðum fyrir greiðslu staðfestingargjalds, líkt og vátryggingafélagið héldi fram.

Stefnandi leitaði í kjölfarið til Sjúkratrygginga Íslands um endurgreiðslu fyrir veitta læknisþjónustu erlendis og var hinn 25. mars 2014 fallist á að endurgreiða erlendan sjúkrakostnað að fjárhæð 847.882 krónur en reikningar vegna heimflutnings og útfararkostnaðar endursendur stefnanda með vísan til 7. gr. reglugerðar nr. 281/2003, um endurgreiðslu vegna veikinda og slysa erlendis.

III

Stefnandi byggir á því, að hið stefnda vátryggingfélag sé bótaskylt samkvæmt ákvæðum 4. kafla í vátryggingaskilmálum stefnda, sem giltu frá 1. júní 2010, vegna gullkorts stefnanda, útgefnu af Íslandsbanka, sem stefnandi notaði við greiðslu staðfestingargjalds 11. maí 2010 vegna ferðar hans og eiginkonu hans, K til Spánar í lok ágúst sama ár. Tilvitnaður kafli skilmálanna fjallar um ferðaslysatryggingu og sjúkrakostnað vegna þeirra veikinda eiginkonu stefnanda í ferðinni sem urðu að lokum banamein hennar. Í köflum 4.3-4.6 í skilmálunum sé fjallað um bætur vegna sjúkrakostnaðar á ferðalagi erlendis, ferðarofs, ferðakostnaðar annarra aðila og endurgreiðslu ferðar. Stefnandi byggir dómkröfur sínar á þessum ákvæðum þessum, einkum um greiðslu sjúkrakostnaðar á ferðalagi erlendis og þá sérstaklega ákvæði 4.3.4 þar sem mælt sé fyrir um að stefndi bæti flutning jarðneskra leifa vátryggðs til Íslands eða dvalarlands. Stefnandi kveðst einkum vísa til ákvæðis 4.7.3 þar sem segi að félagið bæti ekki kröfur vegna hvers kyns slysa, veikinda og sjúkdóma, sem hinn vátryggði hefur þjáðst af og hefur notið læknishjálpar eða meðferðar við, á síðustu sex mánuðum fyrir greiðslu staðfestingargjalds. Stefnandi hafnar því að stefndi geti borið umrætt ákvæði fyrir sig þar sem ekkert í málinu sýni fram á að uppfyllt séu skilyrði ákvæðisins, enda hafi maki stefnanda hvorki þjáðst af veikindum eða sjúkdómum, sem orðið hafi til þess að hún þurfti að leita læknishjálpar á Spáni 2010, né hafi hún notið læknishjálpar eða meðferðar vegna slíkra sjúkdóma eða veikinda. Bótaskylda stefnanda úr ferðatryggingu sé því fyrir hendi í málinu.

Stefnandi byggir á því að eiginkona hans hafi ekki verið haldin sjúkdómi í þeim skilningi sem áskilinn sé í ákvæði 4.7.3 í vátryggingarskilmálum stefnda. Áskilnaðurinn sé tvenns konar, annars vegar að vátryggður hafi verð haldinn sjúkdómi á ákveðnu tímabili og hins vegar að hann hafi notið læknishjálpar eða meðferðar við honum á tilgreindu sex mánaða tímabili. Stefnandi telur hvorugt eiga við í málinu. Hvað sjúkdómsskilyrðið varðar, hljóti sá áskilnaður að fylgja að vátryggður verði ekki talinn haldinn sjúkdómi, sem síðar kemur í ljós að varð honum að bana, ef honum er sjálfum ókunnugt um það eða er í góðri trú um að hafa læknast af sjúkdómi. Að öðrum kosti yrðu tilgangslaus ákvæði vátryggingarsamninga um bótaskyldu vegna sjúkdóma, sem verða vátryggðum að bana. Hér komi því aðeins til álita sjúkdómar, sem vátryggðum sé kunnugt um að hrjái hann. Þetta sé í samræmi við áskilnað ákvæðisins í gr. 4.7.3 þar sem áskilið sé að vátryggður sé haldinn sjúkdómi og að hann hafi notið læknisaðstoðar eða meðferðar við honum á síðustu sex mánuðum fyrir greiðslu staðfestingargjalds ferðar. Það rími við þá reglu að vátryggður kunni að hafa verið haldinn sjúkdómi en fengið fullnægjandi meðferð og henni lokið innan þess tímaramma, sem áskilinn er í ákvæðinu, en geti þó notið fullrar tryggingar, enda liggi ekkert fyrir um sjúkdóminn eða nauðsynlega meðferð við honum á þeim tíma. Bótaskyldu yrði vart hafnað þegar um það væri að ræða að vátryggður væri ómeðvitaður um sjúkdóm sinn og hefði ekki fengið greiningu á honum, enda hefði hann þá ekki hlotið læknismeðferð vegna hans.

Stefnandi bendir á að ekki megi jafna saman læknismeðferð, eftirliti eða meðhöndlun vegna annarra sjúkdóma, svo sem lyfjanotkunar til meðhöndlunar öðrum sjúkdómum en þeim, sem er til skoðunar vegna ákvæðis vátryggingaskilmálanna, til þess að um læknismeðferð við þeim sjúkdómi sé að ræða. Mörg lyf séu nýtt í margvíslegum tilgangi og verði að líta til hans fyrst og fremst en ekki til þess, hvort mögulegt sé að veita lyfjagjöf við ákveðnum sjúkdómi með lyfjum, sem í raun séu veitt til meðferðar öðrum sjúkdómum.

Þá hafi stefndi ekki byggt ákvörðun sína um höfnun bótaskyldu á nægilega traustum grunni, eins og rekja megi af málavöxtum, og hafi meðal annars gerst sekur um að vitna til upplýsinga, ákvörðun sinni til stuðnings, sem ekki séu fyrir hendi í málinu. Fullyrðingar stefnda til stuðnings ákvörðun sinni stríði því gegn gögnum málsins. Þá bendir stefnandi á að niðurstaða úrskurðarnefndar í vátryggingarmálum sé sama marki brennd, í henni sitji engir læknar en af málavöxtum og gögnum málsins sé ljóst að til að ráða því til lykta, hvort uppfylltur sé áskilnaður ákvæðis 4.7.3 í skilmálum stefnda, þurfi að vera til staðar viðeigandi menntun og reynsla, í þessu tilviki á sviði læknisfræði.

Stefnandi bendir á, að hinu kærða vátryggingafélagi hafi ítrekað verið veitt umboð og heimild til að afla þeirra gagna, sem félagið hafi talið nauðsynlegt að aflað yrði til að hægt væri að endurskoða ákvörðun félagsins frá 29. desember 2010, þ.e. sjúkraskrár K, frá 1. ágúst 2009 til 30. ágúst 2010. Hafi það verið gert bæði í tjónstilkynningunni frá 15. desember 2010 og í sérstöku umboði sem henni fylgdi. Þá telur stefnandi það ámælisvert, að stefndi haldi því fram í framangreindu bréfi sínu að „[í] kjölfar þeirra gagna sem [stefnandi lagði] fram og á grundvelli heimildar til gagnaöflunar [hafi] ráðgefandi læknum félagsins [verið] falið að yfirfara gögn og afla viðbótarupplýsinga, ef þess þyrfti, til að leggja að nýju mat á bótarétt úr tryggingunni“ og í kjölfarið hafnað bótaskyldu. Ekki megi skilja þessi orð með öðrum hætti en þeim, að stefndi hafi annað hvort aflað nauðsynlegra gagna á grundvelli heimildar til gagnaöflunar til að hægt væri að taka afstöðu til kröfu um greiðslu úr tryggingu kæranda eða að mat ráðgefandi lækna hafi verið að þess þyrfti ekki. Þar sem stefndi hefði gefið til kynna að hann myndi sjálfur afla nauðsynlegra gagna, að fengnu umboði stefnanda, hafi stefnandi talið að ekki væri þörf á frekari gagnaöflun af hans hálfu. Með bréfi, dagsettu 22. desember 2011, hafi stefndi upplýst að gagnanna hefði aldrei verið aflað í málinu og að þá fyrst hafi stefndi ætlað að kanna þau gögn sem hann hefði gefið til kynna að hefðu legið til grundvallar ákvörðunar í málinu 29. desember 2010. Í símtali 19. október 2011 hefði stefndi sagt að tryggingalæknir hygðist líta yfir sjúkragögn K. Af þessu megi hins vegar ráða að það hafi ekki verið gert, hvorki áður en ákvörðun var tekin 29. desember 2010 né síðar. Vinnubrögð stefnda séu forkastanleg og telur stefnandi að stefndi hafi verið í slæmri trú með því að hafna bótaskyldu með þeim hætti sem gert hafi verið 29. desember 2010. Því sé ljóst að engin sjálfstæð gagnaöflun hafi átt sér stað af hálfu stefnda, þrátt fyrir orðalag og framsetningu höfnunar á bótaskyldu hinn 29. desember 2010.

Stefnandi telur að misvísandi og rangar forsendur hafi legið til grundvallar höfnun stefnda á bótaskyldu í upphafi, enda hafi komið á daginn að sú afstaða stefnda hafi byggst á því að K hafi þegið meðferð vegna fyrri veikinda sinna á þeim tíma þegar umrædd ferð var keypt. Hins vegar sé ljóst af læknabréfum læknanna, V-kvk-ef S-kvk-ef og H-kk-ef H. H-kk-ef, að svo hafi ekki verið. Þá hafi stefndi ekki skýrt þær forsendur fyrir höfnun sinni sem lúta að því að staðfesting á áliti ráðgefandi lækna stefnda hafi fengist í símtali við V-kvk-þf S-kvk-þf. Gögn frá V-kvk-þgf beri með sér að ekkert slíkt símtal hafi verið skráð í sjúkragögnum og þá muni hún ekki eftir því. Stefndi hafi því verið í vondri trú með framsetningu í bréfi sínu 29. desember 2010, einkum með vísan til símtala sem ekki hafi átt sér stað.

Stefnandi byggir á því að ákvæði greinar 4.7.3 í skilmálum ferðatryggingarinnar eigi ekki við í málinu, enda séu skilyrði ákvæðisins ekki uppfyllt. Hvorki sé um það að ræða að K hafi þjáðst af sjúkdómi né hafi hún notið læknishjálpar og/eða meðferðar við slíkum sjúkdómi á síðustu sex mánuðum fyrir greiðslu staðfestingargjalds. Stefnandi bendir á að heimsókn til lækna eða lækniseftirlit vegna fyrri sjúkdóma séu ekki hluti meðferðar í skilningi ákvæðisins, jafnvel þótt undirliggjandi sjúkdómar kunni að vera til staðar. Gera þurfi greinarmun á því, hvenær um læknishjálp og meðferð við sjúkdómi er að ræða annars vegar og hvenær er um að ræða almenna læknisheimsókn eða annað eftirlit hins vegar en það verði ekki lagt að jöfnu í skilningi greinar 4.7.3 í vátryggingaskilmálum stefnda. Hér verði að miða við þann málsskilning, sem leiða megi af ákvæðum vátryggingarskilmálanna sjálfra í samræmi við það hvernig stefnandi og eiginkona hans máttu skilja þau. Að öðrum kosti væri viðurkennt að vátryggingarfélagið nyti ójafnrar samningsstöðu vegna sérþekkingar sinnar og yfirburðastöðu í ljósi þess að skilmálarnir hafi verið samdir í atvinnuskyni. Bæði stefnandi og eiginkona hans hafi verið ólöglærð og því beri að túlka allan vafa við skýringu á einstökum samningsatriðum stefnanda í hag. Stefnandi bendir á að úskurðarnefnd í vátryggingarmálum hafi ekki yfir að ráða þeirri sérþekkingu sem krafist sé til að endurskoða ákvarðanir um læknisfræðileg álitaefni. Við úrlausn nefndarinnar hafi ekki legið fyrir skrifleg álit lækna, sem komið hafi að málum K, og því verði úrlausn máls þessa ekki á henni byggð með sannfærandi hætti. Áðurnefnd bréf læknanna, V-kvk-ef S-kvk-ef og H-kk-ef H. H-kk-ef, styðji þá staðhæfingu stefnanda. Af bréfi stefnda frá 29. desember 2010 megi ráða að það sé forsenda fyrir höfnun bótaskyldu að vátryggingafélagið telji K hafa þjáðst af sjúkdómi sem hún hafi notið læknishjálpar eða meðferðar við á síðustu sex mánuðum fyrir greiðslu ferðar.

Stefnandi byggir á því, að ekkert annað liggi fyrir í málinu en að K hafi verið heil heilsu þegar þau stefnandi fóru til Spánar haustið 2010. Þá hefðu hún og stefnandi leitað álits læknis og fengið upplýsingar um fyrra heilsufar, sem hafi byggst á greiningu frá árinu áður, þ.e. áður en K hefði hafið lyfjameðferð í kjölfar uppskurðar við krabbameini. Með þeirri læknisheimsókn hafi fengist staðfest að K hefði verið heil heilsu en heimsóknin hefði ekki verið þáttur í læknismeðferð í skilningi greinar 4.7.3 í vátryggingaskilmálum stefnda. Þau lyf, sem K hafi tekið þegar hún ráðgerði ferð sína, hafi ekki verið tengd lyfjameðferð við krabbameini sem hún hafi lokið í ágústmánuði 2009. Þegar ferðin hafi verið keypt, hafi verið liðnir meira en sex mánuðir frá þeim tíma þegar krabbameinsmeðferð lauk og þegar ferðin hafi verið farin, hafi ár verið liðið frá því að henni lauk. Ekkert hafi bent til endurkomu sjúkdómsins, hvorki í ágúst 2009 né haustið 2010, og því hafi stefndi ranglega hafnað bótaskyldu með vísan til greinar 4.7.3 í skilmálum vátryggingarinnar.

Til stuðnings viðurkenningarkröfu sinni vísar stefnandi til ákvæða vátryggingarskilmála Sjóvár-Almennra trygginga hf. um gullkort, útgefið af Íslandsbanka, einkum 4. kafla þeirra, sbr. og lög nr. 30/2004, um vátryggingarsamninga, og lög nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Jafnframt vísar stefnandi til grundvallarreglna samninga- og kröfuréttar um að samninga skuli halda. Um túlkun samningsákvæða vísar stefnandi sérstaklega til 1. mgr. 36. gr. b, sbr. 1. mgr. 36. gr. a, laga nr. 7/1936. Málskostnaðarkrafa stefnanda er reist á ákvæðum 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/, um meðferð einkamála, og krafa um virðisaukaskatt á lögum nr. 50/1988 en stefnandi er ekki virðisaukaskattskyldur. Stefnandi vísar til þess að vátryggingaratburðurinn hafi orðið 10. september 2010 og hafi verið tilkynntur vátryggingarfélaginu sama ár, sbr. 1. mgr. 51. gr. laga nr. 30/2004. Þá hafi stefnandi slitið fyrningu með því að bera málið undir úrskurðarnefnd í vátryggingarmálum, sbr. 2. mgr. 51. gr. sömu laga. Því eigi almennar fyrningarreglur við um kröfuna, sbr. 1. mgr. 52. gr. laganna, sbr. ákvæði nr. 150/2007, um fyrningu kröfuréttinda.

IV

Stefndi vísar sýknukröfu sinni til stuðnings til ákvæða greinar 4.7.3 í vátryggingarskilmálum vegna gullkorts sem útgefið er af Íslandsbanka. Ástæða ábyrgðartakmörkunar ákvæðisins sé sú, að veruleg aukin áhætta fylgi því að tryggja þá sem þjáðst hafi af veikindum eða sjúkdómum nokkru áður en ferð hefst. Í skilmálum um trygginguna hafi því verið ákveðið að undanskilja þá áhættu en skilmálarnir séu að þessu leyti eins hjá öllum íslenskum tryggingafélögum. Með ábyrgðartakmörkuninni sé hins vegar ekki verið að banna þeim, sem hafa glímt við sjúkdóm eða veikindi, að ferðast, heldur felist í henni að þeir sem kjósa að ferðast við slíkar kringumstæður geri það á eigin áhættu.

Stefndi kveður óumdeilt að K hafi í janúar 2009 greinst með illvígt krabbamein í eggjastokkum og eggjaleiðurum með meinvörpum í kviðarholi. Með skurðaðgerð í janúar 2009 hafi verið fjarlægt það sem unnt var af meininu en ljóst hafi verið að krabbameinið var óskurðtækt og hafi verið „útbreiddur sjúkdómur í kvið með samvöxtum við maga, smágirni og ristil“. Af framlögðum bréfum lækna K-x-ef sé því hvorki haldið fram að náðst hafi að lækna K af krabbameini né að hún hafi á einhverjum tímapunkti eftir greiningu verið laus við meinið. Í læknagögnum málsins sé einblínt á jákvæð merki eins og að krabbameinið sé í rénun og að ekki hafi komið fram ótvíræð merki þess að krabbameinið hafi enn verið til staðar. Stefndi mótmælir sérstaklega tilvísun stefnanda í stefnu til 71. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, um falsleysi opinberra gagna, enda séu læknisvottorð hvorki opinber gögn né stafi þau frá embættis- eða sýslunarmanni, líkt og áskilið sé í lagagreininni.

Stefndi vísar til þess að E-kvk-nf A-kvk-nf H-kvk-nf segi í læknisvottorði sínu að K hafi lokið lyfjameðferð 11. ágúst 2009 og verið í eftirliti á Landspítalanum eftir það. Þá kemur einnig fram að E-kvk-nf hafi hitt K 24. júní 2010 og þá hafi hún látið vel af sér og ekkert hafi bent til endurkomu sjúkdómsins. Þá verði ráðið af bréfi H-kk-ef H. H-kk-ef krabbameinslæknis til stefnda að æxlið hafi enn verið til staðar eftir að lyfjameðferð lauk, þótt það hefði minnkað. Þá vísar stefndi til þess sem segir í bréfi V-kvk-ef S-kvk-ef, sérfræðings í líknandi meðferð og yfirlæknis líknardeildar, frá 6. september 2011 að „heilsufar [K hafi] verið stöðugt í heilt ár og engin merki um endurkomu sjúkdómsins“ og að „verkirnir [hafi ekki verið] af völdum krabbameinsins enda aldrei sýnt fram á að eggjastokkakrabbmeinið hefði tekið sig upp að nýju“. Í sama bréfi komi þó fram að V-kvk-nf hafi ekki verið meðferðarlæknir vegna krabbameinsins, heldur fyrst og fremst „ábyrg fyrir verkjameðferð og meðferð annarra einkenna“. Af bréfi V-kvk-ef sé því ljóst að K hafi þjáðst af ýmsum verkjum og notið læknishjálpar og meðferðar vegna þess.

Stefndi telur að af vottorði V-kvk-ef S-kvk-ef læknis á ensku, sem aflað hafi verið áður en K fór til Tenerife 29. ágúst 2010, megi ráða að fyrirfram hafi verið taldar ákveðnar líkur á að K þyrfti á læknishjálp að halda á meðan á Spánardvöl hennar stóð. Í vottorðinu komi fram að heilsa K hafi verið stöðug frá ágúst 2009 og að líkamsstarfsemi hennar sé nálægt því að vera eðlileg. Síðan kemur fram að K sé á tilgreindum verkjalyfjum, svefnlyfi, steralyfi, bólgueyðandi lyfi, hægðalyfi og magalyfi. Þá sé staðfest með framlögðu lyfjavottorði samkvæmt 75. gr. Schengen-samningsins að K hafi jafnframt verið á morfíni. Af þessu sé ljóst að K hafi verið með ýmis einkenni og þjáðst af margs konar verkjum og verið í fjölþættri verkjastillandi meðferð þegar hún fór til Spánar í ágúst 2010.

Stefndi bendir á að meira máli skipti um ábyrgðartakmörkun greinar 4.7.3 í vátryggingarskilálunum að líta til þess, hvernig heilsufar K hafi verið síðustu sex mánuði áður en staðfestingargjald ferðarinnar var greitt 11. maí 2010 og hvort hún hafi á þeim tíma notið læknishjálpar eða meðferðar við veikindum eða sjúkdómi sem hún þjáðist af. Af sjúkraskrá K sé ljóst að mánuðina áður en ferðin var keypt hafi K verið með upp settan lyfjabrunn og hafi m.a. tekið lyfin morfín, Durogesic, stera, Imovane, Lycra, Pariet, Senokoti, Laxoberal og íbúfen. Lyf þessi tengist beint þeim veikindum, sem hafi leitt til andláts hennar, enda hafi undanfarandi orsök verið stífla í þörmum en lyfin Laxoberal, Senokot og Pariet séu maga- og þarmalyf. Þá liggi fyrir að K hafi verið á sterkum verkja-, svefn- og steralyfjum vegna sársauka sem fylgdi útbreiddum æxlum í líkama hennar.

Þá bendir stefndi á að allar læknisheimsóknir, göngudeildartímar og heimavitjanir, sem getið sé í sjúkraskrá, séu skráð undir greiningarkóðanum „Malignant neoplasm of fallopian tube, C57“, þ.e. illkynja æxli í eggjaleiðara. Jafnframt sé í sjúkraskrá getið um að K hafi þrisvar átt fund með krabbameinsmeðferðarlækni sínum, H-kk-þgf H. H-kk-þgf, á sex mánaða tímabili áður en flugmiðar voru keyptir, þ.e. 6. apríl 2010, 22. febrúar 2010 og 15. desember 2009. Í öllum færslunum sé bókað að K sé með „þekkt eggjastokka/eggjaleiðara krabbamein með dreifð óskurðtæk meinvörp í kvið“. Þá lýsi K í læknisheimsóknunum þreytu, taugakippum, vaxandi ónotum og verkjum í líkamanum og nefni að hún sé utan við sig og gleymin. Auk þess hafi K níu sinnum átt fund með V-kvk-þgf S-kvk-þgf lækni. Loks verði ráðið af sjúkraskrá að K hafi á þessu sex mánaða tímabili, og einnig fyrir og eftir það, fengið vikulega heimavitjun frá Heimahlynningu Krabbameinsfélags Íslands. Í þessum vitjunum hafi ítrekað verið reynt að minnka við hana lyf en þá hafi verkir orðið sárari sem hafi leitt til þess að lyfjaskammtar voru auknir á nýjan leik. Sé því ljóst að lyfjagjafir hafi aukist en ekki minnkað á umræddu tímabili. Stefndi byggir á því að af framngreindu liggi fyrir að mánuðina áður en staðfestingargjaldið var greitt hafi K þjáðst af ýmis konar verkjum og öðrum heilsufarskvillum sem hún hafi fengið aðstoð heilbrigðisstarfsfólks við.

Auk þessa vísar stefndi til þess að samkvæmt orðalagi greinar 4.7.3 í vátryggingaskilmálum falli ekki eingöngu þar undir lyfjameðferð, líkt og stefnandi byggi á, heldur einnig verkjameðferð og meðferð annarra einkenna. Með meðferð sé m.a. átt við hvers konar meðhöndlun sem ætlað sé að bæta eða viðhalda líkamlegu eða andlegu heilsufari. Þá eigi grein 4.7.3 við, hvort sem viðkomandi hefur notið læknishjálpar eða meðferðar. Af sjúkraskrá sé ljóst að K hafi notið ríkulegrar læknishjálpar áður en umrædd Spánarferð var keypt og enn fremur að hún hafi verið í fjölþættri einkenna- og verkjameðferð.

Stefndi telur ljóst að K hafi verið meðvituð um slaka heilsu sína, þótt skilyrði vátryggingaskilmála séu hlutlæg en ekki huglæg. Stefnda beri þannig ekki að sanna að K hafi vitað eða mátt vita að heilsu sinni myndi hraka í ferðinni, heldur einungis að um hafi verið að ræða veikindi eða sjúkdóm, sem hún þjáðist af áður en hún fór utan, og að hún hafi notið læknishjálpar eða meðferðar við þeim.

Þá leggur stefndi áherslu á að í grein 4.7.3 sé talað um hvers kyns veikindi og sjúkdóma og takmarkist grein 4.7.3 því ekki við krabbamein eða aðra lífhættulega sjúkdóma. Af sjúkraskrá K sé ljóst að hún þjáðist, auk krabbameinsins, af slitgigt, vefjagigt, stoðkerfisvandamálum, meltingarvandræðum, taugakippum. Þá hefði hún gengist undir skurðaðgerð á baki vegna brjóskloss, var með taugakippi, var utan við sig, gleymin og síþreytt og með verki og doða víðs vegar um líkamann. Samkvæmt dánarvottorði hafi bein dánarorsök K verið sú að öndunarfæri, nýru og lifur biluðu. Undanfarandi orsök hafi verið æxlamyndun í lífhimnu og stíflun í þörmum en upphaflega eða grundvallarorsökin hafi verið krabbamein í eggjastokkum. Stefndi telur því fullljóst að andlát K sé að rekja til krabbameinsins og fylgikvilla sem hún þjáðist af og hafði þegið læknishjálp og meðferð við á síðustu sex mánuðum fyrir greiðslu staðfestingargjalds. Grein 4.7.3 í vátryggingarskilmálunum eigi því við í máli þessu og leiði það til sýknu stefnda.

Um lagarök vísar stefndi einkum til meginreglna vátryggingarréttar og vátryggingarskilmála gullkortstryggingar stefnadnda. Um málskostnað er vísað til XXI. kafla laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála

V

Ágreiningur aðila í máli þessu lýtur að því, hvort grein 4.7.3 í vátryggingarskilmálum stefnda eigi við í máli þessu. Eins og rakið hefur verið byggir stefnandi viðurkenningarkröfu sína á því að eiginkona hans, K sem lést 10. september 2010, hafi ekki þjáðst af veikindum og/eða verið haldin sjúkdómi sem hún naut læknishjálpar eða meðferðar við á síðustu sex mánuðum áður en staðfestingargjald vegna ferðar þeirra til Spánar í lok ágúst var greitt hinn 11. maí 2010. Af hálfu stefnda er sýknukrafa hins vegar byggð á því að andlát K sé að rekja til krabbameins og fylgikvilla, sem hún hafi þjáðst af og þegið læknishjálp og meðferð við á framangreindu sex mánaða tímabili, og því eigi hér við ákvæði 4.7.3 í vátryggingaskilmálum stefnda um takmörkun á bótaskyldu. Af þeim sökum sé stefndi ekki bótaskyldur í tilviki K.

Óumdeilt er og ljóst af framlögðum gögnum að ferð stefnanda og eiginkonu hans, K, til Spánar 29. ágúst 2010 var greidd með VISA-gullkorti stefnanda sem gefið var út af Íslandsbanka hf. Við úrlausn málsins ber að horfa til þágildandi vátryggingaskilmála stefnda vegna gullkorts útgefnu af Íslandsbanka sem liggja frammi.

Í umræddum vátryggingaskilmálum kemur fram í grein 1.2 að vátryggingin nái til korthafa, maka, sambýlismaka og barna á framfæri til loka 22 ára aldurs. Í 4. kafla er fjallað um ferðaslysatryggingu og sjúkrakostnað og í greinum 4.3-4.6 er að finna fyrirmæli um bætur vegna sjúkrakostnaðar á ferðalagi erlendis, ferðarofs, ferðakostnaðar annarra aðila og endurgreiðslu ferðar. Um takmarkanir á bótaskyldu vegna greina 4.3-4.6 er síðan fjallað í grein 4.7 en þar segir í grein 4.7.3 að félagið bæti ekki „[k]röfur vegna hvers kyns slysa, veikinda og sjúkdóma, sem hinn vátryggði hefur þjáðst af og hefur notið læknishjálpar eða meðferðar við, á síðustu 6 mánuðum fyrir greiðslu staðfestingargjalds“.

Eins og rakið er í málavaxtakafla greindist eiginkona stefnanda með krabbamein í eggjastokkum í janúar 2009, þ.e. malignant neoplasm of fallopian tube/ovarium, stig IIIC. Hún gekkst undir skurðaðgerð 13. sama mánaðar en ekki tókst að fjarlægja allan æxilsvefinn svo hún hóf lyfjameðferð í lok febrúar sama ár. Fram kemur í framlögðu bréfi H-kk-ef H-kk-ef H-kk-ef, krabbameinslæknis K, til tryggingalæknis stefnda að K hafi strítt við meltingartruflanir eftir skurðaðgerðina sem og taugaverki vegna krabbameinslyfjatöku.

Í bréfi V-kvk-ef S-kvk-ef, yfirlæknis líknardeildar Landspítala háskólasjúkrahúss, dagsettu 6. september 2011, kemur fram að fram að K hafi þurft verulegan stuðning meðan á krabbameinslyfjameðferðinni stóð, einkum vegna fötlunar hennar og kvíða, en meðferð hafi lokið haustið 2009. Þá kemur þar fram að V-kvk-nf hafi sinnt K gegnum heimahlynningu vegna verkja en aðaleinkenni verkjanna hafi verið frá stoðkerfi, einkum baki. Sérstaklega er tekið fram í bréfinu að verkirnir hafi ekki verið af völdum krabbameinsins, enda hafi aldrei verið sýnt fram á að eggjastokkakrabbameinið hefði dreift sér til beina. Í skýrslu sinni fyrir dóminum ítrekaði V-kvk-nf að engin ný einkenni hefðu komið fram á umræddu sex mánaða tímabili sem hefðu bent til endurkomu krabbameinsins. Tók hún fram að helstu vísbendingar um endurkomu eggjastokkakrabbameins kæmu fram í kviði með stækkun hans og auknum kviðverkjum. Þessara einkenna hefði hins vegar ekki orðið vart á framangreindu tímabili. Sérstaklega aðspurð kvað vitnið aukna verkjalyfjatöku K m.a. skýrast af því að þol K gagnvart lyfjunum hefði aukist en aukningin væri ekki tengd krabbameini.

Fyrrgreindur H-kk-nf H-kk-nf H-kk-nf, lyf- og krabbameinslæknir, lýsti því í skýrslu sinni fyrir dóminum að hann hefði haft K í eftirliti frá því að lyfjameðferð hennar lauk í ágúst 2009 og fram í maí 2010. Á því tímabili hefði K hvorki verið með ónot, vökvasöfnun né stækkun í kviði. Hún hefði hins vegar þurft áframhaldandi heimahlynningu í formi stuðnings og eftirlits vegna stoðkerfisverkja. H-kk-nf H-kk-nf kvað K ekki hafa verið haldna eggjastokkakrabbameini á því tímabili sem hér um ræðir, þ.e. frá því í nóvember 2009 fram í maí 2010, enda hefði hún ekki haft nein einkenni sem bentu til þess á þessu tímabili. Báðir framangreindir læknar báru á þann veg að mælingar á CA 125-gildum í blóði K, sem gerðar voru á síðustu sex mánuðum fyrir greiðslu staðfestingargjalds, hefðu ekki gefið vísbendingar um krabbamein.

Af gögnum málsins og vætti vitna er ljóst að ekki tókst með skurðaðgerð í janúar 2009 að fjarlægja allan krabbameinsvef sem greinst hafði í K skömmu áður. Þá ber framlögð sjúkraskrá hennar með sér að hún þjáðist af ýmis konar verkjum og var með ýmis einkenni mánuðina áður en ferðin var greidd og mánuðina áður en þau stefnandi fóru til Spánar í lok ágúst 2010. Þegar hins vegar er litið til alls þess, sem fram er komið í gögnum málsins og vætti vitna, sem rakið hefur verið hér að framan, er það niðurstaða meirihluta dómsins, sem er, auk embættisdómara, skipaður sérfræðingi í krabbameinslækningum kvenna, að ekki verði séð að K hafi verið með nein merki um virkan krabbameinssjúkdóm frá því að lyfjameðferð lauk í lok apríl 2009 og fram til 11. maí 2010. Þá verður heldur ekki ráðið að K hafi á því tímabili notið læknismeðferðar eða hjúkrunar vegna krabbameinsins sem sýnist ljóst af gögnum og vætti vitna að varð banamein hennar. Í skilmálum ferðatryggingar stefnda, sem óumdeilt er að eiga hér við og voru samdir einhliða af stefnda í málinu, er ekki gerður áskilnaður um einhvers konar upplýsingaskyldu vátryggingartaka eða vátryggðs um heilsufar þeirra eða horfur að því leyti. Því verður að túlka ábyrgðartakmörkun greinar 4.7.3 í skilmálunum eftir orðanna hljóðan og því ber að líta svo á að það sé skilyrði þess að hægt sé að beita ábyrgðartakmörkuninni að vátryggður hafi notið læknishjálpar eða meðferðar við þeim sjúkdómi eða veikindum, sem leiddu til dauða viðkomandi, og að læknishjálpin og meðferðin hafi verið veitt á því tímabili sem þar er sérstaklega tilgreint. Að því virtu og með vísan til alls þess, sem hér að framan er rakið, er það niðurstaða meirihluta dómsins að fyrrgreind ábyrgðartakmörkun geti ekki leitt til þess að hafna beri viðurkenningarkröfu stefnanda í þessu máli.

Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið er nægjanlega fram komið að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni því sem liggur til grundvallar viðurkenningarkröfu hans í málinu, enda liggur fyrir og er óumdeilt að stefnandi bar kostnað vegna veikinda og andláts K, eiginkonu sinnar, sem ekki hefur fengist bættur. Slíkt tjón fellur undir vátryggingaskilmála stefnda vegna ferðatryggingar gullkorts, sem gefið er út af Íslandsbanka, og óumdeilt er að eiga við í máli þessu. Í málinu neytir stefnandi heimildar í 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 til þess að höfða málið til viðurkenningar á því að bótaskylda sé til staðar úr ferðatryggingunni og eru því ekki efni til að fjalla sérstaklega um umfang tjónsins. Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða meirihluta dómsins að fallast beri á viðurkenningarkröfu stefnanda eins og hún er sett fram í stefnu.

Stefnandi nýtur gjafsóknar í málinu, eins og þegar hefur verið getið. Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans að fjárhæð 1.413.600 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, greiðist úr ríkissjóði.

Eftir niðurstöðu málsins og með vísan til meginreglu 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, verður stefndi dæmdur til að greiða málskostnað, sem renni í ríkissjóð, samtals 1.644.720 krónur sem nemur málflutningsþóknun lögmanns stefnanda að fjárhæð 1.413.600 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti, auk útlagðs kostnaðar að fjárhæð 70.960 krónur og aksturskostnaðar að fjárhæð 160.160 krónur.

Annar meðdómsmanna, S-kk-nf B-kk-nf sérfræðingur í lyflækningum og lyflækningum krabbameina, er sammála þeirri niðurstöðu meirihluta dómsins um að leitt sé í ljós að ekki hafi tekist að fjarlægja allan krabbameinsvef sem greindist í K með skurðaðgerð þeirri sem fram fór 13. janúar 2009. Hins vegar er hann ósammála framangreindri niðurstöðu meirihlutans um að fallast beri á viðurkenningarkröfu stefnanda og telur að sýkna beri stefnda af kröfum stefnanda í málinu. Það er mat þessa meðdómsmanns að af framlögðum málsgögnum megi ráða að upp úr áramótum 2009-2010 hafi verkir K, þ.m.t. bakverkir, aukist mjög sem hafi krafist æ sterkari verkjameðferðar. Það sýni að allt eins megi gera ráð fyrir því að verkirnir hafi, a.m.k. að hluta til, stafað af endurvexti krabbameinsins í kviðar- og grindarholi, enda valdi slíkur vöxtur, með tilheyrandi samgróningum, iðulega kviðverkjum með leiðslu aftur í bak. Beri því að líta svo á að K hafi ekki eingöngu verið þjáð af krabbameini, heldur hafi hún notið læknishjálpar og meðferðar við því á síðustu sex mánuðum áður en staðfestingargjald vegna ferðarinnar var innt af hendi 11. maí 2010. Séu því uppfyllt skilyrði ákvæðis greinar 4.7.3 í vátryggingaskilmálum stefnda um takmörkun á bótaskyldu og beri því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Eins og atvikum málsins er háttað beri að fella niður málskostnað milli aðila.

A-kvk-nf E-kvk-nf héraðsdómari og meðdómsmennirnir, A-kvk-nf S-kvk-nf, sérfræðingur í krabbameinslækningum kvenna, og S-kk-nf B-kk-nf, sérfræðingur í lyflækningum og lyflækningum krabbameina, kveða upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð:

Viðurkennt er að stefndi, Sjóvá-Almennar tryggingar hf., er bótaskyldur gagnvart stefnanda, M, á grundvelli ferðatryggingar VISA-kreditkorts, útgefnu af Íslandsbanka, sem tryggð var hjá stefnda, vegna veikinda og andláts eiginkonu stefnanda, K, sem lést á Spáni 10. september 2010.

Stefndi greiði 1.644.720 krónur í málskostnað sem rennur í ríkissjóð.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans að fjárhæð 1.413.600 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.

A-kvk-nf E-kvk-nf

A-kvk-nf S-kvk-nf

S-kk-nf B-kk-nf