E-329/2007

Mál þetta, sem dómtekið var 10. mars sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af fjármálaráðherra f.h. íslenska ríkisins á hendur Mosfellsbæ, Þverholti 2, Mosfellsbæ, og á hendur Skeljabrekku ehf., Skeljabrekku, Mosfellsbæ, til ógildingar á úrskurði óbyggðanefndar í máli nr. 2/2004, Stór-Reykjavíkursvæðið, dags. 31. maí 2006, að því leyti sem úrskurðurinn tekur til Mosfellsheiðarlands.

Þá er til réttargæslu stefnt Orkuveitu Reykjavíkur, Bæjarhálsi 1, Reykjavík.

Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur á hendur stefndu:

1. Að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar í málinu nr. 2/2004, Stór-Reykjavíkursvæðið, frá 31. maí 2006, að því leyti er varðar Mosfellsheiðarland.

2. Að viðurkennt verði að landsvæði innan eftirgreindra merkja sé þjóðlenda, í samræmi við uppdrátt:

Upphafspunktur er varða á Stóra-Borgarhól (punktur A), sem er upphafspunktur; þaðan til norðvesturs um Leirdalsenda í Stórhól austast á Grímannsfjalli (punktur B); þaðan beint í Köldukvísl austan fjallsins, þar sem lína, sem dregin er milli Þrívarða í Moldarbrekkum og vörðu á Stórhól á Grímmannsfjalli sker ána (punktur C); þaðan beint yfir Geldingatjörn í Blásteinsbringu (punktur D); og svo upp að Leirvogsvatni þar sem Leirvogsá rennur úr vatninu (punktur E); svo eftir vatninu og úr því eftir Bugðu upp að Rjúpnagilsenda (punktur F); þaðan beint í Sýslusteina austan á Sauðafelli (punktur G) og svo í Sæluhúsatóft (punktur H), þaðan er línan til suðvesturs í upphafspunkt (punkt A).

Ekki eru gerðar sérstakar kröfur á hendur réttargæslustefnda.

Stefnandi krefst að auki málskostnaðar að skaðlausu samkvæmt mati dómsins úr hendi stefndu.

Dómkröfur stefndu

Að stefnda Seljabrekka ehf. verði sýknuð af öllum kröfum stefnanda og stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað samkvæmt málskostnaðarreikningi, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Stefndi Mosfellsbær krefst sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans samkvæmt málskostnaðarreikningi.

Réttargæslustefndi krefst þess að kröfum stefnanda verði hrundið og að stefndi

Mosfellsbær verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda í máli þessu.

Réttargæslustefndi krefst málskostnaðar úr hendi stefnanda samkvæmt mati dómsins.

Málavextir

Tildrög málsins eru þau að með bréfi, dags. 27. október 2003, tilkynnti óbyggðanefnd fjármálaráðherra þá ákvörðun sína að taka til meðferðar landsvæði sem tekur yfir sveitarfélög í Gullbringu- og Kjósarsýslum, auk þess hluta Árnessýslu sem óbyggðanefnd hefur ekki þegar tekið afstöðu til, sbr. 8. gr. og 1. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998 (svæði 4). Afmarkaðist svæðið nánar tiltekið til norðurs af mörkum Kjósarhrepps og Hvalfjarðarstrandarhrepps, sem fylgja suðurmörkum jarðarinnar Stóra-Botns í Hvalfjarðarstrandarhreppi, en þau byrja við Botnsvog og enda í Háu-Súlu, og þegar austar dregur af suðurmörkum þeirra jarða sem óbyggðanefnd tók afstöðu til í málum vegna uppsveita Árnessýslu. Að austan afmarkast svæðið af Þjórsá, en að sunnan og vestan af hafi, allt norður að fyrrgreindum suðurmörkum Stóra-Botns í Hvalfjarðarstrandarhreppi.

Kröfulýsingar fjármálaráðherra á svæðinu bárust hinn 20. febrúar 2004. Óbyggðanefnd birti tilkynningu um meðferð á framangreindu svæði og útdrátt úr kröfum ríkisins, ásamt uppdrætti, í Lögbirtingablaðinu 3. mars 2004, Fréttablaðinu 4. mars og Morgunblaðinu 7. mars, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998. Skorað var á þá sem teldu til eignarréttinda á því landsvæði sem félli innan kröfusvæðis ríkisins að lýsa kröfum sínum fyrir óbyggðanefnd í síðasta lagi 3. júní 2004. Kröfur gagnaðila ríkisins bárust óbyggðanefnd í júní 2004.

Hinn 31. maí 2006 kvað óbyggðanefnd upp úrskurð í máli nr. 2/2004, um Stór-Reykjavíkursvæðið, þar sem niðurstaðan var sú, varðandi svokallað Stóra-Mosfellsheiðarland, að af hálfu stefnanda hefði ekki verið sýnt fram á „að land innan tilgreindra merkja Mosfellsheiðar innan Stóra-Mosfells sé þjóðlenda. Rannsókn óbyggðanefndar [leiði] einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé um eignarland að ræða, án þess þó að tekin sé afstaða til þess hver fari með þau eignarréttindi eða hver séu mörk milli eignarlanda, sbr. 7. gr. laga nr. 58/1998“.

Það var því niðurstaða óbyggðanefndar, „að Stóra-Mosfellsheiðarland, svo sem því er að framan lýst, teljist ekki til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr., laga nr 58/1998 “.

Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar birtist í Lögbirtingablaðinu 28. júní 2006 og er því mál þetta höfðað innan þess frests sem veittur er í 19. gr. laga nr. 58/1998 til þess að bera úrskurðinn undir dómstóla. Leitast stefnandi eftir með málsókn þessari að fá hnekkt fyrrgreindri niðurstöðu óbyggðanefndar.

Íslenska ríkið er stefnandi þessa máls. Er fjármálaráðherra í fyrirsvari fyrir stefnanda samkvæmt 11. gr. laga nr. 58/1998.

Aðild stefndu tekur mið af því að þjóðlendulína samkvæmt kröfugerð stefnanda fyrir óbyggðanefnd liggur yfir land sem samkvæmt landamerkjalýsingum, sem nánari grein er gerð fyrir í úrskurði óbyggðanefndar, telst innan lýsinga landamerkjabréfa eftirtalinna svæða í Mosfellsbæ; landi Mosfells, sem er jörð í eigu Mosfellsbæjar og jarðarinnar Seljabrekku, sem er í eigu Seljabrekku ehf. Er þinglýstum eigendum jarðanna stefnt í málinu.

Réttargæsluaðild Orkuveitu Reykjavíkur er að rekja til þinglýsts samnings sem Reykjavíkurborg f.h. Hitaveitu Reykjavíkur, gerði við stefnda Mosfellsbæ (þá Mosfellshrepp) 12. nóvember 1955 um að fyrrnefndum aðila væri seldur fullur og óskoraður einkaréttur til að leita eftir og hagnýta allan jarðhita, sem finnast kann, svo og viðeigandi afnot lands í því sambandi. Með vísan til meintra hagsmuna Orkuveitu Reykjavíkur, sem nú er aðili að réttindum þeim sem hér voru rakin, er fyrirtækinu gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna í máli þessu, en ekki eru gerðar sjálfstæðar dómkröfur á hendur réttargæslustefnda í máli þessu.

Það athugist að verði fallist á kröfugerð stefnanda um viðurkenningu á þjóðlendu innan tilgreindra marka sé ekki gerð athugasemd við upprekstrarrétt einstakra jarða í Mosfellsbæ, sbr. 2. mgr. 11. gr. laga nr. 58/1998, þ.m.t. Hraðastaða II. Sama gildir varðandi viðurkenningarkröfu Landsnets hf. um að háspennulínur sem nú standa á svæði þessu fái að standa þar ótímabundið og að fyrirtækið hafi ótakmarkaðan umferðarrétt að þeim.

Vettvangsganga dómara og lögmanna fór fram 31. október 2007.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi byggir kröfu sína um ógildingu úrskurðarins á því að svæði það sem hér um ræðir, sem nú sé samnotaafréttur jarða í Mosfellsbæ (áður Mosfellshreppur), lúti ekki og hafi ekki lotið einkaeignarrétti, og sé því þjóðlenda, sbr. 1. og 2. gr. laga nr. 58/1998. Mosfellsheiði eða Stóra-Mosfellsheiðarland hafi aldrei verið jörð eða hluti af jörð heldur afréttarland jarða í nágrenni heiðarinnar. Við gerð merkjabréfs fyrir Stóra-Mosfell 1890 hafi umrætt afréttarland verið tilgreint sérstaklega en slíkt sé til staðfestingar þess að gerð hafi verið eignarréttarleg aðgreining á landi jarðarinnar Mosfells annars vegar og á umræddu svæði, heiðarlandi, sem einungis hafi lotið óbeinum eignarrétti Mosfells, hins vegar. Að mati stefnanda verði ekki talið að önnur atvik, svo sem ráða megi af sögulegum gögnum, hnekki eða geti hnekkt framangreindum grundvallarforsendum eignarréttarlegrar stöðu Mosfellsheiðar, sem svæðis utan einkaeignarréttar. Um merkjalýsingu Mosfellsheiðar vísast til lýsingar í landamerkjabréfi Stóra Mosfells frá 1890, svo sem nánar verði vikið að síðar.

Innan marka Stóra-Mosfellsheiðarlands, eins og það sé markað í tilvitnuðu landamerkjabréfi, sé þess að geta, að árið 1930 hafi nýbýlinu Svanastöðum verið skipt úr landinu, svo og hafi nýbýlinu Seljabrekku, sem áður var nefnt Jónssel, verið skipt út árið 1934, svo og Mosfellsbringum árið 1939 og tilheyri hluti þess nú Seljabrekku, og loks hafi nýbýlinu Selholti verið skipt úr Seljabrekku 1956. Þjóðlendukrafa samkvæmt stefnu þessari taki ekki til þessara útskiptu svæða. Eigandi Seljabrekku, stefndi Seljabrekka ehf., hafi hins vegar talið að kröfugerðin taki til svæðis innan merkja nýbýlisins Seljabrekku, á landsvæði vestan Leirvogsvatns.

Þegar metin sé eignarréttarleg staða Mosfellsheiðar eins og svæðið var afmarkað í kröfulýsingu ríkisins um þjóðlendumörk, sbr. dómkröfur máls þessa, beri að líta til eftirfarandi atriða:

Í lýsingu Gullbringu- og Kjósarsýslu í riti S-kk-ef M-kk-ef um sýslurnar, frá 1782-1785, sé tilgreint að Mosfellsheiði og Kjósarheiði nefnist öll víðáttan frá byggð í Kjós og Mosfellssveit upp að Henglinum. Þar sé sagt mjög gott og grösugt afréttarland á sumrum og sé það notað úr sýslunum Gullbringu-, Kjósar- og Árnessýslu.

Samkvæmt heimildum úr Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef séu tilteknar jarðir í Kjalarneshreppi sagðar hafa haft geldnauta-, hesta- og geldfjárupprekstur eða afrétt á Mosfellsheiði, þar sem kallað sé Hvannavellir, án þess að greiða fyrir. Eigi það við um Álfsnes og Varmadal, Norðurgröf, Velli, Kollafjörð, Mógilsá, Esjuberg, Vallá vestri og Hof (þar með talin afbýlin Jörva, Krók og Lykkju). Sama eigi við um Móa og Saltvík. Ekki sé hér fallist á að um hafi verið að ræða hefðbundinn ítaksrétt (í eignarréttum annarra).

Á tíma sjálfseignarbænda sé líklegt talið að Mosfellsheiðin hafi verið afréttarland bænda í Mosfellssveit (Mosfellshreppi) og í næsta nágrenni, Kjalnesinga og Kjósverja, svo sem að framan greinir. Á kaþólskum tíma hafi Viðeyjarklaustur eignast nær allar jarðir í Kjalarneshreppi innanverðum og sé þá talið að réttur til Mosfellsheiðar hafi fylgt með jörðunum. Undir lok l6. aldar hafi konungur stofnað kirkjulénið Mosfell og jörðinni hafi þá að öllum líkindum verið látið fylgja allt heiðarlandið upp af Mosfellsdal.

Heiðin hafi þannig ekki fylgt Mosfelli allt frá því hið kirkjulega vald náði yfirráðum hennar. Kirkjum og ekki síst prestsetrum varð hins vegar að tryggja tekjustofna til uppihalds presta. Í því skyni voru dæmi um, að afréttarlönd væru talin tilheyra prestsetrum, því upprekstrarskylda hvíldi á bændum samkvæmt lögum og gjaldfrír upprekstur var bara í þá afrétti, sem jörðum tilheyrðu. Þetta sé sama fyrirkomulag og hafi verið á Auðkúluheiði, sem var tilheyrandi kirkjunni á Auðkúlu, en bændur þurftu að greiða afréttartoll til kirkjunnar og kirkjan gat gripið til aðgerða, ef ekki var rekið á fjall. Ríkið seldi Auðkúluheiði til Svínavatnshrepps í kringum aldamótin 1900, en ríkið seldi Mosfellsheiðina 1933. Margt sé þannig líkt með þessum heiðum. Af dómi Hæstaréttar frá 1997 (Hrd. 1997.1183) megi ráðgera að Auðkúluheiði sé þjóðlenda og í þessu máli sé gerð sú krafa til óbyggðanefndar að eins verði farið með Mosfellsheiði.

Í fasteignamati Kjósarsýslu 1916-1918 sé getið um Mosfellsbringur, sem séu efst í Mosfellsdal, í heiðarbrún, og það sagt afbýli úr „Mosfellskirkju heiðarlandi“. Smölun sé sögð erfið í afréttarjaðri. Enn fremur sé metið Mosfellskirkju-heiðarland að frátöldum Bringum. Það sé sagt norðurhluti Mosfellsheiðar. Slægjur séu sagðar miklar vestan og austan Leirvogsvatns og það leigt Reykvíkingum. Að öðru leyti sé landið sagt sem afrétt, en ekki goldið fyrir og Mosfellshreppur sé sagður smala það til rétta. Í lýsingu Hraðastaða sé talað um Hraðablett austan í Grímmannsfelli, sem teljist nú til Mosfellskirkjulands, sem ætla megi að með ásælni hafi verið hafður undan jörðinni Hraðastöðum.

Sjá hér og til hliðsjónar vitnaframburði vegna dómsmáls um jörðina Fellsenda í Þingvallasveit, frá miðbiki 19. aldar, sem tilgreina Mosfellsheiði sem afréttarland Kjósar- og Kjalnesinga.

Rétt sé að benda á að umrædd heiði, Mosfellsheiði, liggi að sunnan að merkjum Grafningsafréttar, en í úrskurði óbyggðanefndar vegna þess svæðis (mál nr. 5/2004, Grafningur), hafi verið lagt til grundvallar að um þjóðlendu væri að ræða. Ekki verði séð að ástæða sé til að leggja annað til grundvallar varðandi Mosfellsheiði. Sé þar m.a. vísað til hefðbundinna afréttarnota í gegnum tíðina. Staðhættir og gróðurfar séu með þeim hætti að stefnandi telur að ekki verði gerður greinarmunur á landsvæðunum, sem aftur á móti styður þjóðlendukröfur stefnanda í þessu máli.

Sjá einnig tilgreiningu landamerkja Þormóðsdals frá júnímánuði 1923, þar sem talað sé um merki gagnvart „afrjettarlandi Mosfellshrepps“ og lýsingu í merkjabréfi vegna Bringna í Mosfellssveit, dags. 30. nóvember 1939.

Við mat á eignarréttarlegri stöðu svæða, svo sem heiðarlands, hafi verið litið til þess hvort umrædd svæði séu hluti jarðar og beintengd þeim, eða hvort svæðin séu sérstæð með sjálfstæðum merkjum eða merkjalýsingum.

Umrætt land hafi aldrei verið jörð eða hluti af jörð. Eins og fyrr sé rakið hafi Mosfellsheiðin í upphafi verið samnotaafréttur jarða, m.a. Kjósar- og Kjalnesinga og víðar. Eftir að jarðirnar hafi komist í eigu Viðeyjarklausturs megi ráðgera að kirkjan hafi í krafti valdastöðu sinnar talið sig geta ráðskast með heiðina sér og jarðirnar sér. Við siðaskipti sölsaði konungsvaldið undir sig eignir Viðeyjarklausturs og í lok 16. aldar stofnaði konungur kirkjulénið Mosfell. Sé talið að til þess gernings megi rekja umráð Mosfells yfir Mosfellsheiði, sbr. hér að framan.

Í jarðarmati 1804 var tilgreint varðandi Mosfell, að kirkjunni á Mosfelli tilheyri „Stykke land oppe paa Fiældet“, sem erfiðleikum sé háð að nýta vegna fjarlægðar. Var talið að svæðið hefði sjálfstæða stöðu að því er ráðstöfun varðar. Í þessu sambandi vísast einnig að nokkru til mats Mosfellsbrauðs frá 1839 og 1855, Jarðatals J-kk-ef frá 1847 og jarðamats frá 1849. Ekki verði talið að selstöður sem Mosfelli hafa tilheyrt á heiðinni eða í jaðri hennar þurfi að hafa þýðingu varðandi eignarréttarlega stöðu, enda hafi slíkar stöður verið heimilar í almenningum og að auki var réttarstaða þeirra óviss í einstökum tilvikum.

Þegar landamerkjabréf var gert fyrir Mosfell 1890 á grundvelli landamerkjalaga frá 1882 hafi verið gerður greinarmunur á merkjum Mosfells annars vegar og svokallaðs Stóra-Mosfellsheiðarlands hins vegar og sérstök merkjagreining hafi verið þar kringum Stóra-Mosfellsheiðarlandið. Bendi það eindregið til þess, að gerður hafi verið eignarréttarlegur greinarmunur á jörðinni annars vegar og Stóra-Mosfellsheiðar-„landi“, sem ekki taldist þá jörð, hins vegar.

Svo sem rakið verði hér að neðan hafa ýmis lögskipti átt sér stað í tengslum við Mosfellsheiðarland, eða Stóra-Mosfellsheiðarland, en ekki verði talið að þau atriði, ein sér eða öll saman, teljist leiða til þess að umrætt svæði teljist háð beinum eignarrétti, svo sem kveðið sé á um í hinum umþrætta úrskurði óbyggðanefndar.

Þann 30. mars 1856 gaf presturinn á Mosfelli leyfi fyrir byggingu nýbýlis á grundvelli tilsk. 1776 í Gullbringum í Mosfellsheiði. Átti þessu býli að fylgja eigi fullur þriðjungur alls heiðarlands kirkjunnar, sem úthluta átti bóndanum næsta sumar og ákveða landamörk. Voru tilnefndir skoðunarmenn til að úthluta landi og ákveða afgjald til Mosfellsprests. Samningurinn var hins vegar ekki samþykktur af biskupi og stiftamtmanni, þar sem ýmis atriði er varða samþykki og form voru ekki uppfyllt. Varð því ekki af þessari ráðstöfun.

Með dómi uppkveðnum 22. nóvember 1873 var dæmt um landamerki Mosfellskirkjulands á Mosfellsheiði, en málsaðilar voru presturinn á Mosfelli vegna Mosfellskirkju, og eigandi Nesja í Grafningi, en tilefnið var að eigandi Nesja hafði yrkt svæði á Mosfellsheiðinni sem nefndist Sauðafellsflói. Mál þetta varðar fyrst og fremst merki milli svæða, sem talin voru tilheyra Mosfellskirkju, en ekki verði talið að um eignardóm sé að ræða. Telst þýðing hans fyrst og fremst varðandi merki svæðisins, en ekki um eignarréttarlega stöðu, en ágreiningurinn virðist fyrst og fremst hafa varðað lítinn hluta heiðarinnar.

Snemma á 20. öld hafi bændur í Mosfellshreppi freistað þess með atbeina hreppsnefndar að eignast Mosfellsheiðina fyrir afrétt. Mætti frumvarpið nokkurri andstöðu vegna hagsmuna Mosfells og með vísan til þess að sauðfénaður sveitarmanna gengi óáreittur í heiðarlandinu og því lítil ástæða fyrir hreppsnefndina að eignast landið. Með lögum nr. 53/1927, um sölu á nokkrum hluta úr kirkjueigninni Mosfellsheiðarlandi, var kveðið á um heimild til handa ríkisstjórninni að selja Mosfellshreppi Stóra-Mosfellsheiðarland. Rétt sé að benda á að einungis var um heimildarlög að ræða. Við sölu heiðarinnar var síðan undanskilið svonefnt Jónssel, grasbýlið Mosfellsbringur, nýbýlið Svansstaðir og veiðiréttur í Leirvogsvatni og hluta Leirvogsár, en þessar spildur liggja vestast á heiðinni og falla utan þjóðlendukröfu máls þessa. Af afsali ríkisins til Mosfellssveitar vegna Mosfellsheiðarlands, sem gefið var út 24. maí 1933 og þinglýst 26. júní s.ár, verði ekki ráðið að verið sé að selja land sem háð var beinum eignarrétti. Heiðarlandið hafi verið selt með því skilyrði að það yrði aðeins notað til upprekstrar fyrir skepnur hreppsbúa og ella félli það aftur til ríkisins. Einnig verði að telja að kaupverð eignarinnar gefi ekki til kynna að salan hafi náð til annars en óbeins eignarréttar. Ekki var í þessu afsali getið merkja heiðarinnar.

Þann 15. maí 1934 gerði presturinn á Mosfelli byggingarbréf um svonefnt Jónssel. Merkjum sé ekki lýst frekar en þannig að sunnan séu landamerki Mosfellsbringnalands, að vestan landamerki L-kk-ef, að norðan og austan landamerki heiðarlandsins, eins og þau voru ákveðin í kaupsamningi um heiðina frá 1933. Jónssel heitir nú Seljabrekka.

Með bréfi dags. 7. nóvember 1939, varðandi Bringur, hafi sýslumaður rekið það erindi að skipta prestseturshjáleigunni Bringum út úr Mosfellstorfunni vegna tilmæla stjórnarráðsins. Segir í bréfinu, að merki Bringna hafi fyrir 20-30 árum verið ákveðin af Mosfellspresti og eftir að nýlega hófst byggð á öðrum hluta kirkjulandsins, nýbýlinu Seljabrekku, hafi komið upp misskilningur um stefnu línu milli Bringna og Seljabrekku, en sá ágreiningur hafi verið útkljáður með því að miða efri mörk línunnar við Blásteinsvörðu, sem hlaðin var neðst í Blásteinsbringum.

Gagnvart afréttarlandi Mosfellshrepps voru merkin ákveðin svo með bókun 30. nóvember 1939: Eystri lína úr Blásteinsvörðu í vörðu fyrir handan Geldingatjörn (stefna nálægt því yfir miðja tjörnina). Syðri línan frá hornmarki þar beint í ána Köldukvísl austan við Grímmannsfell eftir línu, sem dregin er milli Þrívarða í Moldarbrekkum (nú Sæluhúsatóftar) og vörðu á Stórhól á Grímmannsfelli.

Mosfellshreppur gerði þann 12. desember 1968 byggingarbréf um Seljabrekku. Þar séu tilgreind landamerki jarðarinnar og sagt að hún hafi áður heitið Jónssel og að sunnan fái Seljabrekka land, sem áður hafi tilheyrt Bringum, þannig að suðurmörk landsins verði ca 50 metrum norðan við núverandi Sogslínu frá Laxnesmörkum allt að Geldingatjarnarlæk. Geldingatjörn eigi öll að vera í landi Seljabrekku. Á árinu 1999 seldi ríkið svo ábúanda Seljabrekkujörðina og vísaði til landamerkjaskrár Kjósarsýslu um landamerki, en undanskildi sig að öðru leyti ábyrgð.

Ljóst megi vera að nýting svæðisins hafi fyrst og fremst verið til sumarbeitar fyrir búfénað þó önnur not hafi eitthvað tíðkast. Að mati stefnanda hvílir sönnunarbyrðin ótvírætt á stefndu að sýna fram á tilvist beins eignarréttar að landinu þegar svo standi á sem hér greinir.

Af hálfu stefnanda sé almennt gerður fyrirvari um upphaflegt landnám á heiðarsvæðinu og sé talið að svæðið hafi verið talið eigandalaust í lok landnáms. Til staðhátta sé einnig litið í því sambandi, en þeir styðji ekki að landið hafi verið numið. Sé þetta til samræmis við þá reglu sem ráðin verði af dómafordæmum Hæstaréttar, að sé deilt um upphaflegt nám lands, verði aðeins stuðst við glöggar landfræðilegar heimildir, en heimildaskortur leiði til þess að álitið verði ósannað að heiðarlönd hafi verið numin í öndverðu, sbr. til hliðsjónar t.d. dóma Hæstaréttar í málum nr. 67/1996 (Eyvindarstaðaheiði) og 171/1998 (Jökuldalsheiði). Hvíli sönnunarbyrðin um slíka eignarréttarstofnun á þeim sem haldi slíku fram. Til vara sé að þessu leyti byggt á því, verði talið að svæðið hafi upphaflega verið numið, að þá hafi upphaflegt eignarhald fallið niður og tilheyrsla samnotaafréttar orðið til með svipuðum hætti og á ónumdum svæðum, þ.e. að svæðið hafi síðar verið tekið til sumarbeitar fyrir búfé, en ekki annarra nota.

Verði litið svo á í máli þessu, að merkjalýsing Mosfells verði skilin svo, að hún hafi einnig tekið með beinum hætti til Mosfellsheiðarlands, (þ.e. beins eignarréttar en ekki sem afréttar), þá byggir stefnandi á því að gildi merkjalýsingarinnar verði einnig að draga í efa með hliðsjón af því að með einhliða merkjalýsingum sem gerðar voru eftir 1882 hafi menn oftar en ekki verið að eigna sér eigendalaust land. Gæta verði að því að landamerkjabréf séu fyrst og fremst sönnun um mörk á milli eigna, en í því felist á engan hátt að allt land innan merkja skuli vera óskorað eignarland. Þrátt fyrir að þessum bréfum sé þinglýst, þá takmarkist gildi þeirrar athafnar af því að ekki sé unnt að þinglýsa meiri rétti en viðkomandi á. Sæki lýsing landamerkjabréfs ekki stoð í eldri heimildir, dragi það úr sönnunargildi bréfsins, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 48/2004 (Biskupstungur).

Stefnandi hafni því að réttmætar væntingar geti verið grundvöllur fyrir eignarréttartilkalli á landinu. Sú regla verði leidd af Landmannaafréttardómi H-kk-ef hinum síðari, að löggjafinn sé einn bær til þess að ráðstafa réttindum yfir landsvæði utan eignarlanda. Landslög þurfi til sölu eigna ríkissjóðs. Athafnir eða athafnaleysi starfsmanna stjórnsýslunnar geti ekki leitt af sér slík yfirráð nema sérstök lagaheimild hafi verið fyrir hendi, þ.m.t. það að þjóðlenda hafi verið látin af hendi. Réttmætar væntingar geti því ekki stofnast á þeim grundvelli. Þar að auki verði væntingarnar vitanlega einnig að vera réttmætar, þ.e. að menn geti ekki haft væntingar til að öðlast meiri og frekari réttindi en þeir geti mögulega átt rétt á. Ef því háttar þannig til, líkt og í þessu tilviki, að m.a. heimildir, staðhættir, gróðurfar og nýting lands bendi ekki til beins eignarréttar, geti réttmætar væntingar ekki stofnað til slíkra réttinda. Í þessu sambandi sé sérstaklega áréttað að lög um sölu á nokkrum hluta úr kirkjueigninni Mosfellsheiðarlandi, hafi verið heimildarlög til sölu á heiðarlandi, en ekki verði ráðið að í því hafi falist heimild til ráðstöfunar lands sem háð væri beinum eignarrétti, enda hafi verðlagning svæðisins ekki tekið mið af því.

Fyrirliggjandi heimildir, eldri sem yngri, sýni ekki fram á frekari nýtingu landsins en til upprekstrar og afréttarnota. Engar girðingar munu vera á svæðinu. Hafi því fé frá aðliggjandi afréttum og heiðum rásað inn á svæðið að vild. Þá sýni gögn málsins fram á að fjallskil hafi verið gerð sameiginlega á svæðinu.

Stefnandi byggir á því að með tilliti til einangrunar landsvæðisins og fjarlægðar frá byggð, án tengingar við heimaland, verði ekki litið á svæðið sem land undirorpið beinum eignarrétti, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 47/2004 (afréttur norðan vatna). Við skoðun landsins megi sjá að þar skiptist á svæði sem ýmist séu lítt gróin eða vaxin heiðargróðri. Svæðið sé nokkuð hálent, 200-300 metra há slétta. Að teknu tilliti til staðhátta, víðáttu, gróðurfars á svæðinu og hæðar þess yfir sjó, virðist því augljóst að svæðið hafi ekki verið nýtt að nokkru gagni til annars en sumarbeitarafnota.

Ekki verði talið að skilyrði eignarhefðar séu fyrir hendi, m.a. með vísan til framanritaðra sjónarmiða um nýtingu lands, staðhætti og eldri heimildir. Nýting svæðisins hafi í aldanna rás ekki falist í öðru en sumarbeit fyrir búfénað, en hefðbundin afréttarnot geti ekki stofnað til beinna eignarréttinda yfir landi, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 47/2004 og 48/2004.

Með vísan til framangreindra málsástæðna sé talið að umræddur úrskurður óbyggðanefndar sé haldinn slíkum annmörkum, að fella beri hann úr gildi og taka kröfur stefnanda til greina.

Með samningi dags. 12. nóvember 1955 seldi Mosfellshreppur Reykjavíkurborg vegna Hitaveitu Reykjavíkur „allan jarðhita“ á tilteknum svæðum innan Mosfellshrepps, þ.m.t. á Mosfellsheiðarlandi hreppsins. Í samningnum sé tekið fram, þrátt fyrir ákvæði afsals ríkisins til Mosfellshrepps frá 24. maí 1933, um að heiðarlandið væri einungis notað „til uppreksturs fyrir skepnur hreppsbúa“, að seldur væri fullur og óskoraður einkaréttur til að leita eftir og hagnýta allan jarðhita, sem finnast kynni, svo og viðeigandi afnot lands í því sambandi. Tekið var fram að samningurinn tæki til alls lands heiðarinnar, „sem hreppurinn hefur eignarrétt og umráðarétt á“. Samningi þessum sé þinglýst sem kvöð á Mosfellsheiðarland.

Með vísan til þess að umrædd ráðstöfun verði talin byggja á meintri beinni eignarheimild Mosfellshrepps að heiðinni og með vísan til meintra hagsmuna Orkuveitu Reykjavíkur, sem nú sé aðili að réttindum þeim sem hér voru rakin, sé fyrirtækinu gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna í máli þessu, en ekki séu gerðar sjálfstæðar dómkröfur á hendur réttargæslustefnda í máli þessu.

Um afmörkun heiðarinnar í kröfugerð sé ekki að öllu leyti farið eftir afmörkun í landamerkjabréfi Mosfells frá 1890. Merkin séu dregin innar (austar) á heiðina, en merkjalýsingin geri ráð fyrir. Ráði því sjónarmið um nálægð við byggð, nýting, nám og eftir atvikum hefðarsjónarmið vestast á heiðinni. Upphafspunktur kröfugerðarinnar miðast við vörðu á Stóra-Borgarhól (punktur A), sem eru landamerki við Miðdal, þaðan liggur kröfulínan til norðvesturs um Leirdalsenda í Stórhól austast á Grímmannsfjalli (punktur B); en þessi lýsing er í samræmi við merkjalýsingu Mosfellsheiðar frá 29. maí 1890. Þaðan víkur línan frá nefndri merkjalýsingu í Helgufoss, en liggur þess í stað í Köldukvísl austan Grímmannsfjalls, þar sem lína, sem dregin er milli Þrívarða í Moldarbrekkum og vörðu á Stórhól á Grímmannsfjalli sker ána (punktur C). Sé hér litið til nálægðar við byggð, og hefðarnota vestan Mosfellsheiðar (Mosfellsbringur, Seljabrekka o.fl.) Þaðan liggur línan beint yfir Geldingatjörn í Blásteinsbringu (punktur D); og svo upp að Leirvogsvatni þar sem Leirvogsá rennur úr vatninu (punktur E); svo eftir vatninu í samræmi við merkjalýsingu Mosfellsheiðar frá 1890 þar frá, þ.e. úr vatninu eftir Bugðu upp að Rjúpnagilsenda (punktur F); þaðan beint í Sýslusteina austan á Sauðafelli (punktur G) og svo í Sæluhúsatóft (punktur H), þaðan er línan til suðvesturs í upphafspunkt (punkt A).

Ekki sé talið að umrædd frávik frá merkjalýsingu Mosfellsheiðar feli í sér viðurkenningu á eignarréttarlegri stöðu Mosfellsheiðar að öðru leyti, en hér sé einnig litið til meðalhófssjónarmiða.

Áskilnaður. Verði ekki fallist á kröfugerð ríkisins um að umrætt svæði, Mosfellsheiðarland, teljist til þjóðlendu, felist ekki í kröfugerðinni eða málsástæðum, sem hér séu settar fram, afstaða til þess, hverjum eignarréttur heiðarinnar tilheyri, m.a. vegna afsals ríkisins til Mosfellshrepps, dags. 24. maí 1933, eða til þess gernings að öðru leyti.

Auk framangreindra lagatilvísana, vísar stefnandi, máli sínu til stuðnings, til almennra reglna eignarréttar, til þjóðlendulaga nr. 58/1998. Þá sé vísað til 72. greinar stjórnarskrár. Byggt sé á meginreglum eignarréttar um nám, töku og óslitin not, sem og meginreglna um eignarráð fasteignareigenda, almennra reglna samninga- og kröfuréttar og hefðarlaga nr. 14/1905. Vísað sé til laga um afréttarmálefni og fjallskil nr. 6/1986. Þá sé vísað til ýmissa eignarréttarreglna í Grágás og Jónsbók.

Krafa um málskostnað styðjist við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðallega 129. og 130. gr.

Málsástæður og lagarök stefnda Seljabrekku ehf.

Stefndi Seljabrekka ehf. er þinglýstur eigandi jarðarinnar Seljabrekku sem er efst í Mosfellsdal og liggur að Mosfellsheiði. Stjórnarformaður og eigandi Seljabrekku ehf. er E-kk-nf S-kk-nf og rekur félagið hrossabú á jörðinni. Jörðina keypti hann af G-kk-þgf B-kk-þgf árið 1999.

Í þjóðlendumálinu nr. 2/2004 (Stór-Reykjavíkursvæðið) hjá óbyggðanefnd var m.a. tekist á um kröfur ríkisins þess efnis að Mosfellsheiðin, sem er eign Mosfellsbæjar, yrði gerð að þjóðlendu samkvæmt lögum nr. 58/1998 en kröfulína ríkisins náði út fyrir Mosfellsheiðina og inn á land Seljabrekku. Eigandi Seljabrekku andmælti kröfum ríkisins og gerði kröfu um viðurkenningu á eignarrétti sínum að tilteknu landi, sbr. kröfulýsingu hans og uppdrátt. Með úrskurði óbyggðanefndar frá 31. maí 2006 var kröfum ríkisins hafnað að því er snerti Mosfellsheiði og Seljabrekku en niðurstaðan varðandi aðrar kröfur á Stór-Reykjavíkursvæðinu voru á báða vegu.

Úrskurður óbyggðanefndar (óbn.) er ítarlegur og er þar rakin saga jarðanna sem koma við sögu og svo allar heimildir um eignarhald allt frá Landnámu. Fór fram ítarleg rannsókn á vegum óbn. enda hefur nefndin rannsóknarskyldu skv. lögum.

Seljabrekka er jörð sunnan við veginn til Þingvalla og liggur milli Laxness og Leirvogsvatns og er því við jaðar Mosfellsheiðar. Landinu hallar frá þjóðvegi og niður til Geldingatjarnar sem er í lægsta hluta landsins. Seljabrekka er að grunni til byggð á býli sem hét áður Jónssel og var Jónssel eitt af býlum þeim er tilheyrðu Mosfelli sem varð eign Viðeyjarklausturs fyrr á öldum ásamt flestum jörðum í Mosfellssveit. Mosfell er innan landnáms I-kk-ef A-kk-ef en Þ-kk-nf S-kk-nf H-kk-nf nam Mosfellsdalinn upp á Mosfellsheiði að ráði I-kk-ef. Hann bjó að Úlfarsá.

Við siðskiptin á 16. öld varð Mosfell konungseign og gerð að svonefndu kirkjuléni. Mosfell komst síðar í eigu íslenska ríkisins. Mosfell var stórjörð og átti Mosfellsdal og alla Mosfellsheiði austur að landi Árnesinga. Lengst af fengu bændur í Mosfellssveit að nota heiðina sem beitarland með leyfi þess prests sem sat kirkjujörðina en á fyrri hluta síðustu aldar kom þrýstingur frá bændum að ríkið seldi Mosfellshreppi Mosfellsheiði og voru samþykkt heimildarlög til sölunnar á Alþingi 1927 (lög nr. 53/1927) en afsal var þó ekki frágengið fyrr en 24. maí 1933.

Árið 1934 var nýbýlinu Seljabrekku, áður nefnt Jónssel, skipt úr Mosfellsheiðarlandi 1934 og Mosfellsbringum árið 1939 en hluti þess tilheyrir nú Seljabrekku. Loks var nýbýlinu Selholti skipt úr Seljabrekku 1956 og land kom í staðinn frá Mosfellsbæ. Af hálfu íslenska ríkisins var miðað við það hjá óbyggðanefnd að kröfugerð þess tæki ekki til þessa útskipta lands. Eigandi Seljabrekku taldi hins vegar að kröfugerðin tæki til lands innan merkja nýbýlisins með áorðnum breytingum.

Ekki er til sérstök landamerkjaskrá fyrir Jónssel eða Seljabrekku en til er samningur um landamerki milli Mosfellsbringna og Seljabrekku sem var undirritaður 7. október 1939 og þinglýst 1940. Samkvæmt því eru landamerkin svohljóðandi: „Úr Blásteinsvörðu, sem hefir verið hlaðin í dag neðst í Blásteinsbringum, beina línu í Jakkavörðu, sem einnig hefir verið hlaðin í dag, og þaðan beina línu í Markastein, sem er landamerkjasteinn milli Mosfellsbringna, Seljabrekku og Laxness. Auk þess hefir verið hlaðin varða milli Jakkavörðu og Markasteins til leiðbeiningar um stefnu milli tveggja síðasttaldra merkja.“

Í bréfi sem Mosfellsprestur sendi yfirvöldum 7. febrúar 1933 vegna hugsanlegrar sölu á Mosfellsheiðarlandi kemur eftirfarandi fram: „Landamerki Jónssels eru að austan, sem hér segir: Úr vörðu austan við Leirtjörn í Blásteinsbringur norðanverðar og eftir þeim að norðurmörkum Mosfellsbringnalands.“ Mosfellsprestur byggði G-kk-þgf Þ-kk-þgf svonefnt Jónssel til 50 ára 15. maí 1934. Mörkum landsins er þannig lýst í byggingarbréfinu: „Að sunnan landamerki Mosfellsbringnalands, að vestan landamerki Laxnesslands, að norðan og austan landamerki heiðarlandsins eins og þau eru ákveðin í nýgerðum kaupsamningi milli Mosfellshrepps og dóms- og kirkjumálaráðuneytisins dags. 24. maí 1933.“ Dómsmálaráðuneytið sendi Mosfellspresti, 9. júní 1934, byggingarbréf með staðfestingu fyrir Jónsseli í Mosfellslandi handa G-kk-þgf Þ-kk-þgf. G-kk-nf kallaði býlið Seljabrekku.

Í greinargerð B-kk-ef B-kk-ef í Grafarholti frá 19. nóvember 1939 kemur fram að eftir byggingu Seljabrekku kom upp lítils háttar misskilningur um stefnu línunnar milli Bringna og Seljabrekku sem var útkljáður 7. október 1939.

Kirkjumálaráðuneytið leigði ábúendum jörðina allt til ársins 1999 er ábúandinn G-kk-nf B-kk-nf keypti hana en seldi síðar stefnda. Í afsali er ekki lýst merkjum en vísað til þess að kaupandi hafi kynnt sér merkin. Í ábúðarsamningum var ætíð getið merkja en í byggingarbréfum 1968 og 1985 stendur: „Landamerki Selja-brekku (hét Jónssel) sem áður var hluti Mosfells, eru þessi: Að sunnan fær Selja-brekka land, sem áður tilheyrði Bringum þannig að suðurmörk landsins verða ca. 50 metrum norðan við núverandi Sogslínu frá Laxnessmörkum allt að Geldingatjarnar-læk. Geldingatjörn verður öll í landi Seljabrekku. Að vestan landamerki Laxness-lands, að norðan þjóðvegur og að austan landamerki heiðarlands eins og þau eru ákveðin í kaupsamningi milli Mosfellshrepps og dóms- og kirkjumálaráðuneytisins, dags. 24. maí 1933.“

Seljabrekka fékk í skiptum við Mosfellshrepp land austan ofangreinds lands í stað lands sem Seljabrekka átti ofan þjóðvegar, samkvæmt bréfi landnámsstjóra frá 17. sept. 1956. Í bréfinu segir: „Það staðfestist hér með að samkomulag hefur orðið milli ábúanda Seljabrekku í Mosfellssveit og Mosfellshrepps, sem á aðliggjandi land við Seljabrekku í Mosfellsheiði, að áskildu því að ráðuneytið veiti samþykki sitt, að Seljabrekka láti til nýbýlisins Selholts, sem stofnað er í hreppslandinu, land, sem takmarkast þannig: Þjóðvegur ræður mörkum að sunnan að Skeggjastaðamörkum. Að vestan og norðan ráða Skeggjastaðalandamerki, og að austan landamerki heiðalandsins. Seljabrekka fær á móti þessu tilsvarandi land að stærð og gæðum sunnan þjóðvegar austan við núverandi Seljabrekkuland. Seljabrekka heldur rétti til fiskiræktar-nota og veiði að hálfu á móti Selholti.“ Hér sé væntanlega átt við Seltjörn.

Enginn uppdráttur fylgdi eða skýr markalýsing og frekari gögn hafi stefndi ekki fengið frá ríkinu eða Mosfellsbæ, en ljóst sé af framkvæmdinni að makaskiptin gengu eftir eins og landnámsstjóri lagði til. Þótt ekki sé nefnd stærð landsins í bréfinu var um 150 ha að ræða en það var landstærð Selholts neðan þjóðvegar. Stefndi hafi dregið kröfulínur á uppdrátt og afmarkað þannig landskika sem sé örugglega innan þessara stærðarmarka og liggi að landi hans að austan. Merkjalínan sé lítið eitt sunnar en girðing sú er sveitarstjórn hafi látið setja upp til að halda fé á Mosfellsheiðinni og liggi milli Geldingatjarnar og Leirvogsvatns. Á vegum Mosfellsbæjar hafi verið sett upp önnur girðing austan- og sunnanvert við Skeljabrekku. Hún liggi nokkuð austan við Geldingatjörn og norður í ræsi á Þingvallavegi skammt frá þar sem gamli vegurinn komi að þeim nýja austan megin.

Ábúendur jarðarinnar hafi sett urriða í Geldingatjörnina en hún var án veiði á fyrri tímum. Þá hafi þeir stíflað tjörnina til að koma í veg fyrir að hún botnfrjósi en það mun oft hafa komið fyrir að hún þornaði upp á sumrum. Nýting og eignarhald á vatninu hafi með öðrum orðum verið hjá stefnda.

Eigendur Seljabrekku hafi smalað land sitt sjálfir en við haustsmölun á Mosfellsheiði hafi verið smalað sameiginlega heiðarlandið af Mosfellingum og þá hafi verið talið að heiðin byrjaði þar sem hallinn upp á við byrjaði, þ.e. hallinn öndvert við Seljabrekku, upp frá mýrinni sem er milli Leirvogsvatns og Geldingatjarnar.

Af hálfu eiganda Seljabrekku sé því haldið fram að eignarrétt að Mosfellsheiði megi rekja allt aftur til landnáms. Hann megi jafnframt rekja til settra laga um sölu Mosfellsheiðar nr. 23/1927 en við setningu laganna hafi enginn efi verið um eignarrétt Stóra-Mosfells að heiðinni. Þá beri afsalið fyrir Mosfellsheiði frá 1933 það greinilega með sér að land það sem selt var hafi verið undirorpið beinum eignarrétti. Þá sé byggt á því að Seljabrekka sé jörð samkvæmt fyrri úrskurðum óbyggðanefndar og allt land hennar sé eignarland í skilningi 1. gr. þjóðlendulaga nr. 58/1998. Vísað sé til afsals íslenska ríkisins á landi jarðarinnar, dags. 26. ágúst 1999. og þingl. 6. september 1999. Merkjum sé reyndar ekki lýst en þar sé vísað til þess að kaupandi hafi kynnt sér merkin. Þau merki sem kaupanda hafi verið kunnugt um hafi verið merki samkvæmt byggingabréfum Seljabrekku frá 1968 og 1985. Að auki hafi kaupanda verið kunnugt um að land hefði komið frá Selholti í makaskiptum við Mosfellsbæ 1956. Samkvæmt þeim merkjum sé fjórðungur jarðarinnar nú innan kröfusvæðis íslenska ríkisins. Byggt sé á því að íslenska ríkið hafi sönnunarbyrðina um að land innan kröfusvæðis sé eigendalaust. Loks sé vísað til hefðar, venjuréttar og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar.

Tilgangur þjóðlendulaga hafi verið sá að eyða óvissu um eignarrétt að óbyggðum og verkefni óbyggðanefndar að skera úr um það hvað væri þjóðlenda og hvað væri eignarland. Óbyggðanefnd hafi nú að undangenginni vandaðri athugun og málsmeðferð komist að þeirri niðurstöðu að allt land stefndu innan merkja sé eignarland skv. 1. gr. þjóðlendulaga og virðist enginn efi vera á því hjá nefndinni sem taki mjög ákveðna afstöðu í málinu.

Í úrskurði óbyggðanefndar sé tekið undir öll sjónarmið stefndu varðandi eignarrétt þeirra að landinu og sé vandséð hvaða knýjandi þörf sé fyrir íslenska ríkið að fara með málið fyrir dómstóla. Ef litið sé á óbyggðanefnd sem stjórnsýslunefnd sem úrskurða skuli um vafasvæði sé torskilið hvers vegna íslenska ríkið eigi ekki að sætta sig við niðurstöðu nefndarinnar og þá sérstaklega þegar niðurstaða hennar sé svo afgerandi sem í þessu tilviki. Ef horft sé til eignarverndar 72. gr. stjórnarskrárinnar megi ætla að 19. gr. þjóðlendulaganna um málskot sé frekar ætluð þeim til verndar sem verði fyrir ofríki stjórnvalda fremur en stjórnvöldum sem sætti sig ekki við niðurstöður hinnar sérskipuðu stjórnsýslunefndar. Nýlegar yfirlýsingar þingmanna og ráðherra um það að kröfur ríkisins séu allt aðrar en þær, sem þingmenn máttu ætla er þeir samþykktu þjóðlendufrumvarpið, ættu að verða leiðsögn til þeirra sem starfa fyrir fjármálaráðuneytið að þjóðlendumálum um að stilla kröfum í hóf.

Bent sé á það að Seljabrekka sé jörð og samkvæmt úrskurðum óbyggðanefndar og dómum Hæstaréttar feli landamerkjabréf fyrir jörð í sér ríkari sönnun fyrir því að um eignarland sé að ræða þótt jafnframt verði að meta gildi hvers landamerkjabréfs sérstaklega. Þótt merkin til austurs séu ekki fullljós og skrásett þá muni ekki miklu og óskýrleikinn sé vegna aðgerða eða réttara sagt aðgerðarleysis íslenska ríkisins. Til jarðarinnar hafi verið stofnað af íslenska ríkinu sem landeiganda og lögum samkvæmt. Tvö grasbýli, Jónssel og Bringur, voru gerð að lögbýli sem fékk nafnið Seljabrekka og land þeirrar jarðar liggi að öðrum jörðum á þrjá vegu, en að keyptu heiðarlandi Mosfellsbæjar (eignarlandi) á einn veginn.

Lega lands geti skipt máli, sbr. dóm Hæstaréttar frá 21. okt. 2004 í máli nr. 48/2004 (Biskupstungnadómur, að því er varðar land Hóla), en þegar eignarland sé allt umhverfis þurfi mikið til að koma að land verði gert að þjóðlendu. Það sama eigi við um gróðurfar, land stefnda sé vel gróið og nýtilegt til vetrarbeitar þannig að það geti ekki talist afréttur í hefðbundnum skilningi, þ.e. aðeins notað til sumarbeitar. Stefndi noti landið allt árið til hrossabeitar og hafi girt það af.

Íslenska ríkið sé bundið af samningum sem það hafi gert og eigandi Seljabrekku vísar til almennra reglna samningaréttarins um að samningar skuli standa. Það fríi ekki íslenska ríkið í þessu sambandi að það sé að vinna eftir Þjóðlendulögum. Þó svo væri, héldi það ekki, því öll hegðun íslenska ríkisins meðan það hélt höndum um Seljabrekku og allar ráðstafanir sem það gerði benda allar í þá átt að allt land jarðarinnar sé eignarland. Þá megi segja að íslenska ríkið sé skilyrðislaust bundið af öllum samningum um eignarrétt á landi á hugsanlegum þjóðlendumörkum sem það hafi gert eftir að Þjóðlendulögin tóku gildi, en afsal fyrir jörðinni Seljabrekku var gefið út 26. ágúst 1999. Í afsalinu sé stöðluð tilvísun til landamerkjaskráa og að kaupandi hafi kynnt sér merkin. Engin sérstök landamerkjaskrá sé fyrir Seljabrekku en segja megi að merkin, sem kaupanda var kunnugt um hafi verið þau sem lýst var í áðurnefndum byggingarbréfum frá 1968 og 1985. Að auki var kaupanda kunnugt um að land hafði komið frá Selholti í makaskiptum við hreppinn en ákveðin mörk höfðu ekki verið sett gagnvart heiðinni, sem hreppurinn var einnig eigandi að.

Það sé ljóst bæði af dómi Hæstaréttar í máli nr. 48/2004 vegna Tunguheiðar og máli nr. 496/2005 (Skaftafell) að viðurkenning íslenska ríkisins á eignarrétti landeiganda, hvort sem sé á þann hátt að áfrýja ekki dómi um eignarrétt eða viðurkenna í samningum og landskiptum að landeigandi eigi eignarrétt, sé skuldbindandi fyrir ríkið þegar komi að þjóðlendukröfum. Ríkið geti þá ekki komið með kröfur sem séu ósamrýmanlegar fyrri afstöðu þess og skipti þá ekki máli hvaða ráðuneyti hafi átt í hlut.

Á sama hátt og ríkið sé bundið gagnvart stefnda af samningum um jörðina þá sé einnig Mosfellsbær bundinn af samningum og yfirlýsingum sem bærinn hafi gefið. Það eigi t.d. við um staðfestingar á byggingarbréfum og öðrum gerningum. Mosfellsbæ sé því ekki stætt á að halda sig við landamerkjalýsingu Bringna frá 1939 þar sem ríkið og Mosfellsbær hafi lagt land til Seljabrekku eftir það.

Það sé mikill misskilningur hjá ríkinu að mörk heiðarinnar nái norður fyrir Geldingatjörn því það sé í hrópandi andstöðu við heimildarskjöl sem ríkið hafi gefið út til þess aðila er fékk landið hjá ríkinu. Það sé nokkuð langsótt að telja Mosfellsheiðina ná norður fyrir línu sem dregin sé stystu leið milli Geldingatjarnar og Leirvogsvatns enda séu þar náttúruleg mörk heiðarinnar. Þaðan halli uppávið til sjálfrar heiðarinnar í suður og samkvæmt frásögn S-kk-ef M-kk-ef landfógeta í ritinu „Lýsing Gullbringu- og Kjósarsýslu“ byrjar Mosfellsheiðin við Illaklif, sem sé stallur í landslaginu sunnan Leirvogsvatns. Land Seljabrekku sé svo í halla niður að Geldingatjörn og hún fylgdi jörðinni samkvæmt ábúðarsamningum og afsali.

Jörðin Seljabrekka hafi afmarkað samfellt landsvæði og það hafi verið afmarkað af ríkinu sjálfu sem átti landið. Bóndabýlið og jarðarhúsin standi í tæpum 200 metrum yfir sjávarmáli og meginhluti þess lands sem ríkið vilji fá sem þjóðlendur standi í 200-300 metrum en Geldingartjörn sé í 226 metra hæð. Því sé afar langsótt að flokka slíkt land sem sé afgirt og í svipaðri hæð og bærinn sem afrétt. Afréttur hvers megi spyrja. Mosfellsbær hafi girt þetta land frá afrétti sínum.

Spurning sé hvort landið hafi verið numið á sínum tíma og verið undirorpið eignarrétti. Hæstiréttur fjalli um þetta álitaefni í dómi frá 21. okt. 2004 um þjóðlendur á Svæði 1 (Biskupstungnaafréttur) en í málinu var því haldið fram af hálfu ríkisins að land norðan við kröfulínur ríkisins hafi hvorki verið numið á landnámsöld né síðar. Landeigendur gætu því ekki sannað að þeir hefðu öðlast beinan eignarrétt að því fyrir nám, en frumeignarréttur að landi geti einungis stofnast með þeim hætti eða með löggjöf. Við úrlausn málsins naut ekki við glöggra heimilda um landnám á þessu svæði en þó var ekki talið að gróðurleysi hefði staðið því í vegi að land norðan við kröfulínur ríkisins yrði numið. Að auki væri stór hluti þessa svæðis einungis í 200-300 metra hæð yfir sjávarmáli. Í ljósi þessa varð ekki lagt á landeigendur að sýna frekar fram á það en gert hafði verið að land norðan við kröfulínur hefði verið numið við landnám eða síðar, þannig að það hefði verið nýtt með öðrum hætti en til takmarkaðra afnota yfir sumarmánuðina, líkt og ríkið hélt fram að hefði verið. Gætu úrslit málsins ekki ráðist af sönnun um þetta atriði. Hér eigi það sama við. Heimildir Landnámu séu ljósar og gróður hafi eigi staðið í vegi fyrir landnámi.

Ef eignarréttur stefnda að öllu landi sínu samkvæmt framlögðum uppdrætti verði ekki viðurkenndur af dóminum með sömu rökum og hjá óbyggðanefnd þá verði að telja að stefndi hafi öðlast eignarrétt að landinu fyrir hefð, sbr. 1. mgr. 2. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga um hefð nr. 46/1905. Eignarhefð verði unnin á fasteign með 20 ára óslitnu eignarhaldi og hvernig sem íslenska ríkið ætli að snúa við hlutunum komist það ekki fram hjá þeirri staðreynd að stefndi og fyrri eigendur, þ.á m. ríkið sjálft, hafi í góðri trú haft öll umráð landsins í margfaldan hefðartíma.

Í dómsmálum vegna þjóðlendna hafi verið á það litið við úrlausn málanna að réttmætar væntingar eiganda um eignarrétt sinn njóti verndar 72. gr. stjórnar-skrárinnar, sbr. einnig 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur var með samnefndum lögum nr. 62/1994. Verði eigandi ekki sviptur þeim fjárhags-legu hagsmunum sem felist í slíkum réttmætum væntingum nema að uppfylltum þeim skilyrðum sem nánar greinir í umræddum eignarréttarákvæðum. Athugasemdir við það frumvarp sem varð að lögum nr. 58/1998 beri skýrlega með sér að það hafi ekki verið ætlun löggjafans að svipta landeigendur eignarheimildum sem þeir hafi aflað og notið athugasemdalaust um aldalangt skeið, með því að gera þeim að sýna fram á órofna sögu eignarréttar þeirra frá landnámi og láta þá bera hallann af vafa um þetta efni. Komið sé sérstaklega inn á réttmætar væntingar í Hæstaréttarmáli nr. 48/2004 (vegna Tunguheiðar) þegar höfð var í huga fyrri afstaða ríkisins til eignarréttar landeiganda.

Í þessu máli sé íslenska ríkið stefnandinn og sæki mál gegn landeigendum og hafi sönnunarbyrðina fyrir því að það eigi þann rétt sem það haldi fram. Á ríkinu hvílir því hin almenna sönnunarskylda að það verði að sanna þá fullyrðingu sem málatilbúnaðurinn byggir á. Stefndi hafi í höndum þinglýst afsal frá íslenska ríkinu og landið var búið að afmarka. Engu að síður geri íslenska ríkið kröfur um þjóðlendur í þessu landi og fari m.a. með þjóðlendulínu sína inn fyrir girðingar, sem sé nánast einsdæmi í þjóðlendukröfum þótt allvíða hafi kröfur þótt með endemum.

Stefnandi gerði upphaflega kröfu um að þjóðlendulínan næði til „Blásteinsvörðu“ og virðist byggja á landamerkjabréfi frá 7. október 1939. Tvennt sé því til foráttu, annars vegar að merkjum hafi verið breytt sem að ofan sé rakið og svo hitt að „Blásteinsvarða“ sé ekki á þeim stað sem ríkið haldi fram. Ef svo ólíklega færi að þjóðlenda yrði viðurkennd á Mosfellsheiði þá kæmi upp ágreiningur um þjóðlendumörk gagnvart Seljabrekku. Ríkið hafi sönnunarbyrðina fyrir því að landamerkjapunktar séu á þeim stað sem það tilgreini. Á hinn bóginn skorti nokkuð á að ríkið geti rökstutt línuna: Punktur T – Blásteinsbringur – Punktur U á framlögðum uppdrætti. Hér verði að láta ríkið bera hallann af sönnunarskorti, sérstaklega með tilliti til aðstöðumunar og hverjum stóð nær að hafa upplýsingar um merkin. Það sé augljóst að íslenska ríkið hafi átt að láta afmarka land Seljabrekku skilmerkilega til austurs þegar makaskipti voru höfð á landi við Mosfellsbæ vegna Selholts. Stefndi hafi, með hliðsjón af stærð þess lands sem látið var í skiptum, afmarkað jafnstórt land austan Seljabrekku. Stefnandi hafi sönnunarbyrðina fyrir því að þetta sé rangt.

Kröfur stefnanda í stefnu séu ekki í samræmi við uppdrátt að því er stafamerkingar varðar og að auki sé einn merkjapunkturinn „Blásteinsbringa“ og sé líklega átt við Blásteinsbringur, sem sé stórt svæði, en nákvæma staðsetningu punktsins vanti. Fundargerðir óbyggðanefndar vanti inn í málið sem gætu varpað ljósi á breytta kröfugerð ríkisins hjá óbyggðanefnd og svo vanti uppdrátt með breyttum kröfulínum ríkisins á Mosfellsheiði og nágrenni. Virðist sem rangur uppdráttur hafi verið lagður fram.

Varðandi lagarök sé vísað til 72. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi eignarréttinda, sbr. einnig 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur var með samnefndum lögum nr. 62/1994. Stefndi vísar til 25. og 26. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 um rétt þinglýsts eiganda, en þinglýsta eignarheimild hefir sá sem þinglýsingabók nefnir eiganda á hverjum tíma. Samkvæmt 26. gr. njóti sá sem hafi þinglýsta eignarheimild að eign einnig slíkrar heimildar að einstökum hlutum hennar. Vísað sé til 1. gr. laga um þjóðlendur o.fl. nr. 58/1998 að því er varði skilgreiningu á eignarlöndum, en eignarland sé landsvæði sem háð sé einkaeignarrétti þannig að eigandi landsins fari með öll venjuleg eignarráð þess innan þeirra marka sem lög segi til um á hverjum tíma. Vísað sér til 1. gr. laga um landamerki nr. 41/1919, sbr. eldri lög um sama efni. Þá sé vísað til 1. mgr. 2. gr. og 1. mgr. 6. gr. laga um hefð nr. 46/1905 enda hafi eigendur Seljabrekku haft umráð landsins fullan hefðartíma og meinað öðrum afnot þess, sbr. það sem áður sagði um girðingar. Einnig sé vísað til venju, þ.e. að það land sem að fornu hafi eingöngu verið notað af eiganda jarðarinnar sé með vísan til venjuréttar talið eignarland hans án takmarkana enda hafi nýtingin gefið slíkt til kynna.

Málsástæður og lagarök stefnda Mosfellsbæjar

Stefndi Mosfellsbær byggir á því óbyggðanefnd hafi eftir rækilega rannsókn á málinu komist að þeirri niðurstöðu að Mosfellsheiði sé eignarland. Ef hrófla ætti við þeim úrskurði óbyggðanefndar krefðist slík niðurstaða þess að dómurinn rökstyddi það ítarlega enda verið að fara gegn áliti sérfræðinganefndar sem skipuð hafi verið á grundvelli sérlaga um úrlausnarefnið. Stefndi telur að samantekt óbyggðanefndar á málsatvikum í úrskurði sýni án nokkurs vafa að niðurstaða nefndarinnar byggir á traustum grunni. Forsendur niðurstöðu óbyggðanefndar séu vel rökstuddar og stefndi tekur undir þau sjónarmið sem þar er byggt á. Til úrlausnar sé einungis að skera úr um það hvort Mosfellsheiðin sé eignarland eða þjóðlenda.

Gögn málsins sýni að Mosfellsheiði sé eignarland og hafi verið það frá öndverðu. Stefnandi hljóti að hafa sönnunarbyrðina fyrir því að sú eignarréttarlega staða hafi breyst á einhverjum tímapunkti og verði að gera kröfu um að slík sönnun skýri með afgerandi hætti hvenær og hvernig það hafi átt sér stað. Löglíkur séu fyrir því að eignarréttarleg staða heiðarinnar sé óbreytt í dag.

Mörk Mosfellsheiðarlands hafa tekið breytingum í gegnum tíðina þar sem landi hefur m.a. verið ráðstafað út úr heiðinni með löggerningum. Landamerki aðliggjandi jarða frá fornu fari og jarða sem skipt hefur verið út úr heiðinni ráða í dag mörkum Mosfellsheiðar. Landamerkjabréf fyrir Stóra-Mosfell frá 1882 sé ekki í öllum tilvikum nákvæmt og skarast við sum yngri landamerkjabréf aðliggjandi jarða. Þá verður það ekki lagt til grundvallar að öllu leyti þar sem nýbýli voru stofnuð út úr Mosfellsheiðinni og ráða því landamerki þeirra mörkum gagnvart heiðinni að vestanverðu.

Samkvæmt lögum nr. 53/1927 um sölu á nokkrum hluta úr kirkjueigninni Mosfellsheiðarlandi var ríkisstjórninni heimilað að selja Mosfellshreppi í Kjósarsýslu Mosfellsheiðarland í Mosfellshreppi, að undanteknu hinu svo nefnda Jónseli. Um mat á landinu skyldi fara eftir ákvæðum laga nr. 50/1907 um sölu kirkjujarða.

Mosfellsbær byggir eignarheimild sína til Mosfellsheiðar á framangreindri lagaheimild. Ekki verði í efa dregið að löggjafinn geti ráðstafað landi með lögum, hvort sem það sé í eigu ríkisins eða land sem enginn eigandi sé að, enda hafi það verið meginregla íslensks réttar lengi og þeirri reglu slegið fastri í dómum Hæstaréttar að þar til bærir valdhafar geti í krafti fullveldis íslenska ríkisins ráðstafað landi með lögum. Um þetta vísast til dóms Hæstaréttar í máli nr. 48/2004 um Úthlíð o.fl. og dóms Hæstaréttar 1981:1584 um Landmannaafrétt.

Það sem þurfi hins vegar að kanna sé hvort löggjafinn hafi verið að selja eignarland með öllum gögnum og gæðum eða hvort aðeins hafi verið að selja rétt til þess að nýta landið til beitar. Kröfugerð Mosfellsbæjar byggir á því að með lögunum frá 1927 hafi Mosfellsbær eignast Mosfellsheiði sem fullkomið eignarland en jafnframt komi til athugunar hvort Mosfellsheiðin hafi við söluna verið eignarland ríkisins en óhjákvæmilegt sé að víkja að eignarréttarlegri stöðu heiðarinnar frá fornu fari enda liður í túlkun á því hvað í lagaheimildinni felist. Ríkið hafi a.m.k. útilokað að það sé eigandi eða hafi verið eigandi landsins þar sem það hafi gert kröfu um að heiðin sé þjóðlenda.

Af orðskýringu lagaákvæðanna sjálfra, greinargerðar með lögunum og öðrum lögskýringargögnum frá Alþingi verði að telja að löggjafinn hafi með lögunum skyldað ríkið til að selja Mosfellshreppi Mosfellsheiðina sem fullkomið eignarland og orðið þar með við ósk hreppsins um söluna. Nafn laganna, efni þeirra og ákvæði um að meta eigi hið selda eftir ákvæðum laga nr. 50/1907 um sölu kirkjujarða, sýni að verið var að selja fullkomið eignarland. Þá liggi fyrir matsgerð samkvæmt fyrirmælum laganna. Það liggi í hlutarins eðli að ekki hefði átt að vísa í þessi lög við mat á söluverði ef aðeins hefði átt að selja beitarrétt enda eigi lögin aðeins við um jarðir sem séu háðar beinum eignarrétti.

Öll lögskýringargögn bera með sér að verið var að selja eignarland. Í greinargerð með lögunum sé m.a. nefnt að söluheimild laganna taki ekki til býlisins Bringna sem byggt hafði verið út úr Mosfellsheiðinni með ákveðnu afmörkuðu landi. Engin ástæða hafi verið til þess að taka þetta fram ef aðeins hefði átt að selja beitarréttinn. Jafnframt sé vísað til slægna og vetrarbeitar innan heiðarinnar en það gefi vísbendingar um að ekki hafi verið um afréttarland að ræða heldur eignarland. Hvergi sé það nefnt í lögskýringargögnum eða öðrum heimildum að löggjafinn hafi aðeins verið að veita heimild til að selja beitarrétt. Þvert á móti sé í öllum umræðum á þingi rætt um sölu á eignarlandi og bera aðrar heimildir það einnig með sér.

Afsalið um Mosfellsheiðina frá 24. maí 1933 milli ríkisins og Mosfellshrepps beri það með sér að verið var að selja eignarland. Sé af þeim sökum komin upp sú sérkennilega staða í málinu að ríkið telur Mosfellsheiði vera eignarland 1933 en þjóðlendu árið 2004 og 2007. Þessi sérkennilega staða hafi þó mikið vægi við úrlausn málsins því í dómi héraðsdóms Suðurlands í málinu um Tunguheiði (1980) og þjóðlendudómi Hæstaréttar um Skaftafell sé byggt á því með sjálfstæðum hætti að ríkið geti ekki komið fram með mismunandi hætti og haldið því fram í dag að land sé þjóðlenda sem það taldi vera eignarland í gær.

Í afsalinu setji ríkið fram ýmis önnur skilyrði fyrir sölu heiðarinnar en komi fram í lagaheimildinni. Þessi aukaskilyrði ríkisins sýni þó, svo ekki verði um villst, að verið var að selja eitthvað meira en beitarrétt enda engin ástæða til að binda afsalið skilyrðum ef það hefði verið. Ef ríkið hefði aðeins ætlað sér að selja Mosfellshreppi beitarréttinn þá hefði það bara sagt það í afsalinu. Í afsalinu sé tekið fram að verið sé að selja hluta jarðarinnar Mosfells, þ.e. að selt sé: „Mosfellsheiðarland, eins og það hefur tilheyrt nefndu prestssetri að undanskildu svonefndu Jónseli, grasbýlinu Mosfellsbringum, nýbýlinu Svanastöðum, sbr. leigusamning um land handa þessu nýbýli 5. júní 1930, og veiðiréttinum í Leirvogsvatni svo og þeim hluta Leirvogsár, er að heiðarlandinu liggur.“ Einnig setur ríkið það eftirfarandi aukaskilyrði í afsalið: „Heiðarlandið er selt með því skilyrði, að það verði aðeins notað til upprekstrar fyrir skepnur hreppsbúa, og fellur það endurgjaldslaust aftur til ríkisins, ef brotið verður gegn þessu skilyrði. Ekki skal samt átalið þótt innanhreppsmenn fái bletti úr heiðarlandinu til hagaslægna vegna eigin búreksturs.“ Eina haldgóða skýringin fyrir framangreindum skilyrðum sé að ríkið hafi verið að selja Mosfellsheiði sem eignarland en bindi söluna tilteknum skilyrðum.

Ljóst sé t.d. að litið hafi verið á býlin sem undan séu skilin og séu innan heiðarlandsins sem eignarlönd en ekki afréttarlönd, einnig hefði ekki þurft að tryggja hreppsbúum hagaslægjur ef aðeins væri verið að selja afréttarland enda fylgi slægjuréttur ekki afréttareign.

Í dag telji ríkið að Mosfellsheiði sé þjóðlenda þar sem hún hafi einungis verið afréttareign Mosfellsbæjar. Ef þessi skilningur væri lagður til grundvallar þá ætti Mosfellsbær jafnframt að eiga fiskveiðiréttinn í Leirvogsvatni og Leirvogsá þar sem veiðirétturinn fylgi upprekstrarréttinum samkvæmt 5. gr. lax- og silungsveiðilaga nr. 76/1970, sem að stofni til er að rekja til 123. gr. vatnalaga nr. 15/1923. Engin heimild sé til þess að skilja veiðiréttinn frá afréttareign við sölu þar sem lögin byggi á því að þessi réttindi séu órjúfanleg hver frá öðru. Ríkið hafi væntanlega tekið þetta fram um veiðiréttinn þar sem því var orðið skylt að gæta þess að veiðirétturinn fylgdi áfram aðaljörðinni, Mosfelli, eftir að óheimilt var orðið að skilja veiði frá jörð við gildistöku vatnalaganna frá 1923.

Þá sé undarlegt að ríkið hafi þurft að binda afsalið því skilyrði að Mosfellshreppur nýtti landið aðeins til upprekstrar en ekki annarra nota ef þeir töldu sig aðeins eiga beitarréttinn. Ef Mosfellshreppur var aðeins að kaupa beitarréttinn og heiðin ekki eignarland ríkisins þá hefðu öll önnur not Mosfellshrepps hvort sem er verið óheimil án lagaheimildar.

Mosfellshreppur tók lán að fjárhæð 2.250 kr. hjá Kirkjujarðasjóði fyrir stærstum hluta kaupverðs Mosfellsheiðar en heiðin kostaði 2.500 kr. Kirkjujarðasjóður tók veð í fasteigninni Mosfellsheiði til tryggingar fyrir skuldinni. Ekki er um fasteign að ræða ef maður á aðeins óbeinan eignarrétt til lands, eins og beitarrétt.

Í dómi frá 22. nóvember 1873 um ágreining milli Mosfells og Nesja sé komist að þeirri niðurstöðu að Sauðafellsflói, sem er landsvæði austast á Mosfellsheiði og innan gömlu marka Mosfellsjarðarinnar, sé eign jarðarinnar Mosfells. Taki dómurinn til stórs hluta Mosfellsheiðar og styðji með afdráttarlausum hætti að Mosfellsheiði sé eignarland en ekki þjóðlenda. Engar forsendur séu til þess að líta svo á að önnur eignarréttarleg staða hafi verið annars staðar innan Mosfellsheiðar, sérstaklega ekki þar sem dómurinn fjallar um landið sem fjærst er Mosfelli.

Stóra-Mosfell sé jörð og Mosfellsheiði hafi alltaf verið órjúfanlegur hluti hennar og engar heimildir styðji það að mismunandi eignarréttarleg staða sé eða hafi verið innan landamerkja hennar. Allt land innan landamerkja jarðarinnar Mosfells hafi verið numið í öndverðu og séu landnámslýsingar Landnámu skýrar. Frá landnámi hafi Mosfell lengst af verið sérstök og afmörkuð eign, sbr. t.d. tilvitnaðan dóm frá 1873, og sé landamerkjum hennar lýst í landamerkjalýsingu Stóra-Mosfells frá 29. maí 1890. Ef landamerkjabréf jarðarinnar sé skoðað komi í ljós að jörðin sé í tveimur hlutum sem hvergi séu samliggjandi og eru því báðir hlutar jarðarinnar með sérstaka landamerkjalýsingu. Megi tala um að jörðin hafi skipst í vestur- og austurhluta og hafi eystri hluti jarðarinnar verið kallaður Mosfellsheiði í öllum heimildum fyrr og síðar enda heiðarland jarðarinnar. Ekki geri þó ríkið kröfu um að allt heiðarland jarðarinnar sé þjóðlenda og miðar mörk hennar við landamerki jarða sem byggst hafa út úr heiðarlandinu á síðustu 80 árum á grundvelli samninga við ríkið og með samþykki prestsins og ábúanda á Mosfelli. Um sé að ræða jarðirnar Jónsel (Seljabrekku), Bringur og Svanastaði.

Stofnun framangreindra nýbýla út úr heiðarlandi Mosfells sýni að heiðarlandið hafi verið hluti jarðarinnar Mosfells og hafi verið farið með hana alla sem eignarland.

Svanastaðir byggðust t.d. austast á heiðinni, fjærst Mosfelli, og kom til með þeim hætti að ríkið gerði samning við V-kvk-þf G-kvk-þf 5. júní 1930, byggðan á heimild í jarðræktarlögunum nr. 43/1923. Samkvæmt þeim lögum var ríkinu heimilt að stofna nýbýli út úr þjóðjörð eða kirkjujörð ef þær voru vel til þess fallnar og leigja nýbýlið í samræmi við ákvæði laganna. Augljóst sé af efni framangreinds leigusamnings og lögunum, sem aðeins taki til eignarlanda, að ríkið hafi talið Mosfellsheiði vera hluta af jörðinni Mosfelli þegar þessi lögskipti áttu sér stað, en það var þremur árum fyrir sölu heiðarinnar til Mosfellshrepps. Svanastaðir voru undanskildir við söluna til Mosfellshrepps 1933 þrátt fyrir að engin lagaheimild væri til þess. Ríkið seldi síðan hreppnum Svanastaði 19. febrúar 1945 með vísan til sömu heimildarlaga nr. 43/1923 og þegar heiðin var seld. Efni þess afsals sýni vel að verið var að afsala eignarlandi, þ.e. ráðstafa landi út úr jörðinni Mosfelli.

Um Jónsel/Seljabrekku gerði H-kk-nf H-kk-nf, sóknarprestur og ábúandi á Mosfelli, samning, dags. 15. maí 1934, við G-kk-þf Þ-kk-þf. Um var að ræða land út úr Mosfellsheiðinni sem nefnt var Jónsel og síðar Seljabrekka og sé sá samningur sama efnis og samningurinn um Svanastaði og væntanlega byggður á sömu lagaheimild og staðfestur af ríkinu. Efni samningsins beri það með sér að um eignarland var að ræða og verið var að ráðstafa landi út úr jörðinni Mosfelli.

Bringur byggðust út úr Mosfelli 1856 en 30. nóvember 1939 fóru fram formleg landskipti út úr Mosfellstorfunni, sbr. landamerkjabréf jarðarinnar. Jörðin Bringur byggðist öll út úr Mosfellsheiðinni og ber landamerkjabréfið það með sér að litið var svo á að hún hafi verið byggð út úr eignarlandi. M-kk-nf G-kk-nf, beneficiarius Mosfells, gaf J-kk-þgf J-kk-þgf, bónda Völlum, leyfi til þess að byggja sér bæ í heiðarlandi kirkjunnar 1856.

Alla tíð hefur verið farið með og litið á Mosfellsheiði sem hluta jarðarinnar Stóra-Mosfells fram að sölunni 1933. Nýting heiðarinnar styðji að ekki var farið með heiðina sem afréttareign en ábúandi jarðarinnar nýtti slægjur á heiðinni og leigði öðrum, hafði þar fé á vetrum og samþykkti ráðstöfun ríkisins á löndum út úr þessum hluta jarðarinnar sem hér er til meðferðar eins og að framan sé rakið. Jafnframt hafi presturinn innheimt afréttartolla og leigu af heiðinni sbr. gjörðabók Mosfellshrepps fyrir árin 1908-1925. Engar heimildir styðji að litið hafi verið á Mosfellsheiði sem afréttareign, heldur þvert á móti, og megi þar vísa til umræðna á þingi í tilefni af sölu heiðarinnar, málsgagna og dóms í landamerkjamáli Mosfells og Nesja 1873, framlagðra greina um heiðina, bréfs P-kk-ef E-kk-ef, dags. 21. apríl 1933, svo og til almennrar afstöðu heimamanna í sveitinni o.fl. um að heiðin sé og hafi ætíð verið eignarland.

Mosfellshreppur hefur séð um fjallskil á Mosfellsheiði eftir kaupin 1933.

Sá hluti Mosfellsheiðar sem seldur var Mosfellshreppi hafi ekki verið skráður hjá Fasteignamati ríkisins. Í jarðatali frá 1847 sé fjallað um þennan hluta Mosfells og gerð grein fyrir fasteignartíund.

Í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar komi fram að hvorki verði ráðið af eldri né yngri löggjöf að almennt séð hafi verið gert ráð fyrir því að land innan jarðar hafi mismunandi eignarréttarlega stöðu. Óbyggðanefnd komist síðan að þeirri niðurstöðu að líkur séu á því að land sem samkvæmt fyrirliggjandi heimildum sé eða hafi verið jörð eða hluti hennar sé beinum eignarrétti háð. Mosfellsheiði sé hluti jarðar og falli vel að umfjöllun óbyggðanefndar um hvað sé jörð, m.a. hafi hún verið innan lögformlegra landamerkja Stóra-Mosfells, eigandi og ábúandi hafi farið með umráð og hagnýtingu, fjöldi ráðstafana hafi farið fram með löggerningum eins og áður hafi verið rakið, jörðin veðsett meðal annars heiðarlandið sérstaklega. Verði því að telja að ekkert af þeim gögnum og heimildum sem liggja fyrir óbyggðanefnd í málinu hnekki því að um hluta jarðar sé að ræða og þar með eignarland. Óbyggðanefnd telur í almennum niðurstöðum sínum að sá sem heldur því fram að land innan jarðar sé ekki eignarland beri sönnunarbyrðina fyrir því.

Í Landamerkjabréfi Stóra-Mosfells frá 29. maí 1890 komi fram lýsing á landamerkjum jarðarinnar Stóra-Mosfells.

Um þýðingu og sönnunargildi landamerkjabréfa vísast til ítarlegrar umfjöllunar í úrskurði óbyggðanefndar. Í almennum niðurstöðum nefndarinnar sé sett fram sú regla með vísan til tilgangs landamerkjalaga 1882, síðari tíma löggjafar og úrlausna dómstóla, að leggja verði til grundvallar að jörð, svo sem hún sé afmörkuð í landamerkjabréfi, sé beinum eignarrétti háð. Sá sem vilji hnekkja slíku landamerkjabréfi beri sönnunarbyrðina fyrir því. Í dómi Hæstaréttar nr. 48/2004 komi fram svipuð regla en virðist þó vera óljósari að efni til. Nauðsynlegt sé að gera nánari grein fyrir landamerkjum Mosfellsheiðar, staðháttum og nýtingu þrátt fyrir að um hluta jarðar sé að ræða.

Eftirfarandi styðji að landamerkjabréf Stóra-Mosfells sé rétt og að innan þeirra

sé allt land eignarland:

1. Enginn ágreiningur sé um mörk heiðarinnar og annarra aðliggjandi jarða eða sveitarfélaga að undanskildum ágreiningi sem uppi sé milli Seljabrekku og Mosfellsbæjar. Sá ágreiningur skipti þó ekki máli í þessu sambandi enda Seljabrekka byggð út úr Mosfellsheiði og byggja þjóðlendumörk ríkisins væntanlega á þeim landamerkjum. Mosfellsheiðin sé umlukin jörðum og öðrum eignarlöndum og séu landamerki Mosfellsheiðar að öðru leyti en að framan greindi ágreiningslaus og hafa verið samþykkt af flestum aðliggjandi jörðum og sveitarfélögum. Í framangreindum dómi frá 1873 sé dæmt um austurmörk Mosfells. Samkvæmt dómi Hæstaréttar nr. 48/2004 auki þetta sönnunargildi bréfsins. Óbyggðanefnd byggir m.a. niðurstöðu sína um að heiðin sé eignarland á þessum grundvelli.

2. Svo virðist sem leiða megi það af dómi Hæstaréttar nr. 48/2004 að landamerkjabréf Stóra-Mosfells standi þar sem eigendur allra aðliggjandi jarða og annarra eignarlanda hafa samþykkt landamerki heiðarinnar eða að landamerkjabréf þeirra séu samhljóða mörkum hennar eins og þau séu í dag. Ekki sé þó hægt að fullyrða um að í dóminum felist svo afdráttarlaus regla og verða því færð fram enn frekari rök fyrir því að Mosfellsheiði sé eignarland.

3. Ýmsar eldri heimildir og samtímaheimildir styðji landamerkjabréf Stóra- Mosfells og séu því samhljóða. Megi þar t.d. nefna framangreindan dóm milli Mosfells og Nesja frá 1873, sem byggði á eldri heimildum. Sérstaklega sé bent á vitnisburði um landamerki Mosfells frá 1869 þar sem fyrrverandi presturinn á Mosfelli lýsi landamerkjum og nýtingu sinni á jörðinni.

Vísitasíur segi fátt en þó sé nefnt að Mosfell eigi einkarétt á að nýta skóg sem lá innan marka Mosfellsheiðarinnar.

4. Um landnám sé vísað til almennra niðurstaðna í úrskurði óbyggðanefndar. Niðurstaða nefndarinnar var sú, og styðst við dóma Hæstaréttar, að skýrar frásagnir Landnámu hafi sönnunargildi um tilvist eignarréttar. Frásögn Landnámu sé skýr um að Mosfellsjörðin hafi verið innan lands sem numið var í öndverðu. Sé það í góðu samræmi við landslag og gróðurfar á heiðinni en þar sé mikill og samfelldur gróður í dag, gott beitiland, slægjulönd sem og ræktuð lönd og víst sé að hann hafi verið enn meiri og betri á landnámsöld. Heiðin hækki smám saman í um 300 metra yfir sjávarmál þar sem hæst sé, en sé að langmestu leyti á svokölluðu láglendisbelti og neðri hluta hlíðabeltis. Það leiki því enginn vafi á að til eignarréttar yfir Mosfellsheiðinni hafi verið stofnað með landnámi. Sá sem haldi því fram að Mosfellsheiði hafi breyst síðar úr eignarlandi yfir í afréttarland hafi sönnunarbyrðina fyrir þeirri staðhæfingu sinni, bæði hvernig og hvenær það hafi gerst.

5. Mosfellsheiði hafi verið nýtt af eigendum og ábúendum langt umfram afréttarnot og styðji sú nýting það að um eignarland sé að ræða, að um hluta jarðar sé að ræða og að landamerkjabréf jarðarinnar sé rétt þar sem þessi nýting hafi farið fram um alla heiðina.

6. Megi að lokum nefna yngri heimildir sem styðji að landamerkjabréf Stóra-Mosfells sé rétt og lýsi mörkum jarðar. Hér sé um að ræða þá leigusamninga sem ríkið hafi gert um land út úr heiðinni og áður hafi verið raktir. Samningarnir byggðu m.a. á jarðræktarlögunum sem eigi aðeins við um eignarlönd og sýni að enginn greinarmunur hafi verið gerður á eignarréttarlegri stöðu lands innan landamerkja heiðarinnar og innan merkja vestari hluta jarðarinnar. Þá megi nefna landamerkjabréf, dags. 23. janúar 1991, um landamerkin frá Sæluhústótt á Moldbrekkum í Borgarhól.

Skilyrði hefðarlaga nr. 46/1905 séu augljóslega öll uppfyllt í málinu þ.á m. hefðartíminn 20 ár. Atvik málsins bera með sér að Mosfellsbær hefur haft mjög víðtæk ráð eignarinnar Mosfellsheiðar allt frá 1933. Fjölda dæma megi finna sem staðfesti eignarhald Mosfellsbæjar sem sé meginskilyrði eignarhefðar. Þau atvik lýsi öllum helstu þáttum eignarhalds, sem séu virk yfirráð eignar, bein hagnýting hennar án löggernings, ráðstafanir að lögum og viðhorf hefðanda og annarra aðila.

Hér komi upp sú sérstaka aðstaða að Mosfellsbær byggir jafnframt á að öll skilyrði eignarhefðar hafi verið uppfyllt fyrir söluna 1933 vegna eignarhalds ríkisins.

Stefndi telur að þýðingu hafi við úrlausn máls þessa hvort Mosfellsheiði teljist vera eign í skilningi mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) sem veitt var lagagildi hér með lögum nr. 62/1994. Vísar hann til tveggja dóma Mannréttindadómstólsins (MDE) sem varpi ljósi á það hvaða atriði MDE telur mikilvæg við mat á því hvort hagsmunir sem í húfi séu teljist eign í skilningi dómstólsins. Er hér átt við mál B-x-x gegn Ítalíu 1999 og mál fyrrum Grikklandskonungs gegn Grikklandi 2002. Þá vísar stefndi til dóms í máli K-x-x gegn Slóvakíu frá 28. september 2004, þar sem gerð var grein fyrir hugtakinu réttmætar væntingar. Hér skipti því miklu máli hvernig farið hafi verið með verðmæti í framkvæmd, sérstaklega í lögskiptum og hvaða traust menn báru til þeirrar framkvæmdar. Einnig skiptir miklu afskipti og afskiptaleysi þeirra, sem með ríkisvald hafa farið. Ríkið geti ekki leikið tveimur skjöldum. Þetta sé kjarninn í því sem MDE hefur talið felast í hugtakinu „réttmætar væntingar“ (“legitimate expectation”) og fram komi í fyrrnefndum dómi.

Þegar öll þau atvik sem að framan hafa verið rakin í máli Mosfellsbæjar um Mosfellsheiðina séu skoðuð í samhengi við MSE og framangreinda dóma ætti að vera ljóst að heiðin sé eign í skilningi MSE. Að úrskurða hana þjóðlendu fæli því í sér eignarsviptingu og þar sem skilyrðum hennar sé ekki fullnægt sé brotið gegn 1. gr. samningsviðauka nr. við MSE. Nægi þar að nefna að þeir samningar sem ríkið gerði um hluta heiðarinnar án sérstakrar lagaheimildar vekji traust um að landið sé eignarland en ekki afréttarland, jafnframt veki eldri og yngri samningar þetta traust, t.d. um slægjur, samþykki opinbers sjóðs fyrir veðsetningu fasteignarinnar og jarðhita til opinbers aðila, Reykjavíkurborgar. Þá skipti ráðstafanir með lögunum frá 1927 miklu í þessu samhengi og efni þeirra, beit, nýting heiðarinnar umfram afréttarnot og að um afmarkað landsvæði sé að ræða með lögformlega skráðum merkjum.

Ætti því ekki að koma á óvart að Mosfellsheiði njóti verndar MSE þar sem Mosfellsbær geti byggt eignarrétt sinn á öllum íslensku eignarheimildunum, námi, hefð, réttarvenju og meira að segja lögum. Skiptir þá ekki máli hvort byggt sé á hverri og einni sér eða litið svo á að þær styðji hverja aðra en MDE líti á öll atvik í heild þegar hann túlki hugtakið eign í skilningi MSE.

Stefndi telur að hlutdrægni ríkisins í þessu máli sé alvarlegt brot á málsmeðferðarreglum og veiki réttaröryggi landeiganda og þegnanna almennt. Hvergi sé að finna rök fyrir því hjá ríkinu að Mosfellsheiði sé eignarland og sé útilokað að það hafi farið fram hjá því að ýmis rök styðji það. Það geti ekki annað en veikt málatilbúnað ríkisins að þeir skuli ekki gæta þess hlutleysis sem þeim ber og felist í meðferð opinbers valds. Ríkinu beri eingöngu að upplýsa um málið og þá alla þætti þess, ekki bara þá sem séu á kostnað réttar þegnanna.

Í stefnu sé sagt: „gildi merkjalýsingarinnar verði einnig að draga í efa með hliðsjón af því að með einhliða merkjalýsingum sem gerðar voru eftir 1882 voru menn oftar en ekki að eigna sér eigendalaust land.“ Óþolandi sé að ríkið skuli halda slíku fram og án nokkurra dæma um að slíkt hafi átt sér stað og sé þetta gott dæmi um þau viðhorf sem ríkið hafi til úrlausnarefnisins og hversu langt þeir séu frá hlutverki sínu um að gæta hlutleysis. Virðist engu máli skipta að landeigendur hafi ekki skráð landamerki sín að eigin frumkvæði heldur hafi þeir verið skyldaðir til þess með lagaboði og undir eftirliti ríkisins um að það væri rétt gert. Megi segja að landamerkjalögin hafi verið fyrri þjóðlendulögin enda tilgangur landamerkjalaganna að fastsetja landamerki jarða og hefur örugglega ekki hvarflað að nokkrum manni að ekki væri um eignarland að ræða innan lýstra landamerkja jarða enda hefði það verið þvert á tilgang laganna um að koma á festu á mörk og fá traustan grundvöll undir síðari lögskipti.

Þá sé ósamkvæmnin áberandi í stefnu ríkisins og byggi þeir sjálfir t.d. á námi þótt þeir hafi hafnað því áður þegar það studdi kröfur stefnda, ríkið selji land á grundvelli laga sem eignarland í gær en telji það vera þjóðlendu í dag, byggt sé á að eignarréttarleg staða að austanverðu styðji að Mosfellsheiði sé þjóðlenda en ekkert vikið að eignarréttarlegri stöðu að vestanverðu og áhrifum þess.

Tilefni sé til að gera stuttan samanburð á Mosfellsheiði annars vegar og Auðkúlu-, Eyvindarstaða- og Hrunaheiði hins vegar.

Í Auðkúluheiðardómnum (H.1997:1162) komi fram að Auðkúluheiði hafi verið seld á grundvelli laga nr. 50/1907 um sölu kirkjujarða, en Mosfellsheiði hafi verið seld á grundvelli sérstakrar lagaheimildar sem fengin hafi verið sérstaklega fyrir sölunni. Í dómnum segir m.a. „að í lögum nr. 50/1907 sem vísað sé til í afsali ráðherra Íslands fyrir Auðkúluheiði 5. júlí 1918, hafi ekki falist frekari heimild til afsals eignarréttinda en heyrðu til kirkjujörðum. Með afsali hafi því ekki geta falist víðtækari eignarréttur hreppnum til handa en sannanlega var á hendi afsalshafa“ Við sölu Mosfellsheiðar átti afsalshafi bæði óskoraðan eignarrétt yfir hinu selda og fékk fyrir sölunni sérstaka lagaheimild.

Skýr lýsing landnámu um landnám Mosfellsheiðar styðji eignarrétt Mosfellsbæjar en óljós lýsing landnámu um nám Auðkúlu- og Eyvindarstaðaheiðar mæli gegn beinum eignarrétti. Staðsetning heiðanna sé ólík og styðji nálægð Mosfellsheiðar og lega hennar og gögn málsins (Tunguheiðardómurinn 1980) beinan eignarrétt.

Þrátt fyrir að Mosfellsheiði hafi sérstaka landamerkjalýsingu þá hafi það verið rökstutt að hún sé hluti jarðarinnar og óbyggðanefnd segir í almennum niðurstöðum að þrátt fyrir einstök dæmi önnur um slíkt, eins og t.d. Auðkúlu- og Eyvindastaðaheiði, þá verði engar almennar ályktanir af því dregnar um eignarréttarlega stöðu lands innan jarðar. Þvert á móti megi leggja þá meginreglu til grundvallar að heimaland jarðar nái til alls lands henni tilheyrandi nema sérstök frávik leiði til annars. Fróðlegt hefði verið að fá umfjöllun ríkisins um hver þau frávik ættu að vera.

Landamerki Mosfellsheiðar séu samþykkt af öllum aðliggjandi jörðum og landsvæðum en ekki mörk Hrunaheiða. Þá eigi það við allar heiðarnar nema Mosfellsheiði að hvergi komi fram í heimildum um þær að á þeim hafi verið búseta en víða hafi verið búið á Mosfellsheiði. Að lokum megi nefna að engar heimildir séu fyrir því að Hrunaheiðar hafi nokkurn tímann verið nýttar til annars en sumarbeitar fyrir búfé.

Óbyggðanefnd hafi flokkað afrétti og nærtækast væri þá að flokka Mosfellsheiði til afréttar einstakrar jarðar eða stofnana ásamt Auðkúlu- og Eyvindastaðarheiði. Um þessa flokkun sé vísað til umfjöllunar óbyggðanefndar í almennum niðurstöðum, bls. 28-29, en þar segi m.a. að: „hvort tiltekinn afréttur einstakrar jarðar eða stofnunar er undirorpinn beinum eða óbeinum eignarrétti heimajarðar er hins vegar ekki einhlítt og verður að meta í hverju tilviki fyrir sig.“ Veigamikil rök hafi verið færð fyrir því að Mosfellsheiði sé eignarland en ríkið hafi ekki gert neina tilraun til þess að sína fram á hið gagnstæða, aðeins fullyrt án röksemda.

Stefndi mótmælir málskostnaðarkröfu stefnanda í málinu.

Varðandi lagarök vísar stefndi til landamerkjalaga nr. 5/1882 og laga nr. 41/1919 um landamerki o.fl. Einnig laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, t.d. 5., 7., 10. og 17. gr. og stjórnsýslulaga nr. 37/1993, laga nr. 62/1994 um Mannréttindasáttmála Evrópu, 1. gr. 1. samningsviðauka, laga nr. 46/1905 um hefð. Aðrar meginreglur eignarréttar og eignarréttarákvæði stjórnarskrárinnar.

Málsástæður og lagarök réttargæslustefnda Orkuveitu Reykjavíkur

Réttargæslustefndi telur að stefnandi eigi engin réttindi á því svæði sem hér sé um deilt og bendir m.a á eftirfarandi:

Í landamerkjamálum sem rekin hafa verið fyrir Hæstarétti Íslands hafi oft verið vitnað til Landnámu í því skyni að styðja við beinan eignarrétt. Í Landnámabók Íslands segi meðal annars: „En I-kk-nf nam land milli Ölfusár ok Hvalfiarðar fyrir utan Brynjudalsá milli ok Öxarár (ok millim Hrannab Gjollnes H) ok öll nes út. “

Af lýsingu Landnámu sjáist að umrætt landsvæði, sem nú sé innan Mosfellssveitar, hafi allt verið numið og styrkir það beinan eignarrétt landeigenda, sbr. einnig dóma Hæstaréttar.

Allt það land sem sé hér til umfjöllunar hafi verið numið af I-kk-þgf A-kk-þgf. Það hafi allt verið numið til eignar, en ekki til afnota án eignarhalds. Innan landnáms I-kk-ef hafi eignarrétturinn varðveist. Þar séu engar þjóðlendur. Innan landnáms I-kk-ef séu nú fjölmargar jarðir sem byggðar hafi verið frá landnámsöld. Jarðir þessar hafi alla tíð verið háðar beinum eignarrétti og hafi gengið kaupum og sölum um aldaraðir. Jarðir þessar hafi einnig átt sameiginlegan afrétt og sé hann sameign jarðeigenda og takmarkist réttur hvers og eins af réttindum annarra sameigenda.

Öllum heimildum beri saman um það að við landnám hafi allur gróður á Íslandi verið mun umfangsmeiri samanborið við nútímann og talið sé að gróið land hafi numið um 40.000 ferkm. Þá séu fræðimenn sammála um það að fyrstu aldir Íslandssögunnar hafi hitafar verið svipað því sem var á hlýindaskeiðinu 1920 til 1964 og jöklar verið mun minni en nú sé. Þá sé talið að skógur hafi hulið um helming hins gróna lands eða um 20.000 ferkm. Vert sé að benda á að land það sem sé til umfjöllunar í þessu máli sé einungis í 200-300 metra hæð yfir sjávarmáli.

Sem dæmi um dóma þar sem lýsingar Landnámu styðja beinan eignarrétt landeigenda séu: Skeljabrekka H. 1960:726. Í dómi Hæstaréttar segir: „Af þessari frásögn Landnámu er auðsœtt, að hinar umdeildu engjar hafa í öndverðu verið hluti af landi Skeljabrekku. Síðar hefur Skeljabrekkujörð verið skipt í Ytri- og Innri-Skeljabrekku, og samkvœmt landamerkjaskrá Ytri-Skeljabrekku, dags. 20. desember 1922. “

Geitland H. 1994:2228. Í forsendum dómsins sé frásögn Landnámu um upphaflegt nám lögð fyrirvaralaust til grundvallar.

Þessir dómar Hæstaréttar leiði til þess að í þeim tilvikum, a.m.k. þar sem skýr frásögn Landnámu liggi fyrir um nám tiltekinna landssvæða, þá verði slík frásögn lögð til grundvallar um upphaflega eignartöku. Jafnframt bendi frásagnir Landnámu almennt til þess að landnám hafi í einhverjum tilvikum náð lengra inn til landsins en lýst landamerki jarða á síðari tímum. Rannsóknir á sviði sagnfræði og fornleifafræði styðji þetta.

Markmið þjóðlendulaganna sé annars vegar að kveða á um og afmarka eignarhald ríkisins á hálendinu og hins vegar að staðfesta að ríkið sé eigandi þess lands þar sem enginn geti sannað eignarrétt sinn.

Í greinargerð með þjóðlendulögunum, nánar tiltekið um 2. gr. laganna, komi eftirfarandi fram: Aukin og breytt nýting á hálendinu kalli á að settar verði skýrar reglur um hver fari með eignarráð lands þar og sé bær um að taka ákvarðanir um þau málefni.... Líkur eru á að ásókn í að nýta auðlindir í formi jarðaefna, vatnsorku og jarðhita á hálendinu muni aukast ... og rýmkaðar heimildir erlendra aðila til að fjárfesta og reka slíka starfsemi hér á landi ítreka enn nauðsyn þess að reglur um eignarráð á þessum landsvœðum séu skýrar. Lagt er til að skrefið verði stigið til fulls og því lýst yfir að íslenska ríkið sé eigandi lands og hvers konar landsréttinda og hlunninda í þjóðlendum sem ekki eru háð einkaeignarrétti. Fyrir liggur sú skýra afstaða dómstóla að heimildir sveitarfélaganna, íbúa þeirra og einstakra upprekstraraðila innan umrœddra hálendissvœða takmarkist við þröngar nýtingarheimildir og þá fyrst og fremst beitarafnot og þau veiðiréttindi sem upprekstraraðilum hafa verið fengin með lögum.

Réttargæslustefndi sé þeirrar skoðunar að ákvörðun óbyggðanefndar um að taka landnám I-kk-ef A-kk-ef til meðferðar og úrskurðar samræmist ekki skýrum markmiðum þjóðlendulaganna, sem kveði á um nauðsyn þess að eignarráð á hálendinu séu skýr. Svæði það sem hér sé til umfjöllunar teljist ekki til hálendis Íslands. Þá hafi kröfugerð ríkisins fyrir óbyggðanefnd gengið þvert á markmið þjóðlendulaganna. Réttargæslustefndi hafi þinglýst afsöl fyrir réttindum sínum. Þinglýst afsöl séu fullnægjandi eignarheimild. Eignarréttur landeiganda og annarra rétthafa hafi verið virtur og óvéfengdur. Þjóðlendulögunum sé ekki ætlað að svipta landeigendur eða aðra rétthafa eignum sínum.

Í greinargerð stefnda, Mosfellsbæjar, séu færð rök fyrir eignarrétti stefnda á Mosfellsheiðarlandi. Vitnað sé til laga og samninga þessu til stuðnings. Réttargæslustefndi leyfir sér að vísa til þessa rökstuðnings og styður hann fullkomlega.

Með samningi, dags. 12. nóvember 1955, seldi Mosfellshreppur Reykjavíkurborg vegna Hitaveitu Reykjavíkur, (nú Orkuveitu Reykjavíkur sbr. lög nr. 139/2001) allan jarðhita á tilteknum svæðum innan Mosfellshrepps, þ.m.t. á Mosfellsheiðarlandi hreppsins. Í samningnum sé kveðið á um að rétturinn sé nánar tilgreindur fullur og óskoraður einkaréttur til að leita eftir og hagnýta allan jarðhita, hvort sem er heitt vatn eða gufa, sem finnast kann nú eða síðar á eða í landssvæðum sem talin eru upp, ásamt nægilegum afnotum lands til jarðborana og til hvers konar annarra mannvirkja og athafna sem þurfa kynni nú eða síðar til þess að ná vatninu (eða gufunni) og veita því eftir landareigninni og burtu þaðan með hverjum þeim hætti, sem bæjarstjórnin kanna að ákveða á hverjum tíma. Samningi þessum sé þinglýst sem kvöð á Mosfellsheiðarland.

Þessi rúmlega 50 ára gamli samningur feli í sér gagnkvæm réttindi og skyldur samningsaðila. Mosfellshreppur hafi látið af hendi ákveðin réttindi en fengið önnur í staðinn frá Reykjavíkurborg. Samningurinn kvað enn fremur á um að Reykjavíkurborg greiddi hreppnum tiltekna fjárhæð fyrir þau réttindi sem þar sé um fjallað. Samningurinn hafi tryggt jafnræði samningsaðila. Aðilar hafi virt þennan samning og hafi samskipti samningsaðila verið farsæl en frá Mosfellssveit hafi komið megnið af því heita vatni sem höfuðborgarbúar njóta. Samningurinn sé mjög mikils virði fyrir réttargæslustefnda sem hafi kappkostað að tryggja sér jarðvarmaréttindi á höfuðborgarsvæðinu á umliðnum árum. Reki réttargæslustefndi nú tvær jarðvarmavirkjanir sem framleiði rafmagn og heitt vatn og sé þessi starfsemi sífellt að verða umfangsmeiri hluti af starfsemi hans. Þó svo að heitavatns- eða raforkuframleiðsla hafi ekki hafist frá Mosfellsheiðarlandi stefnda megi gera ráð fyrir því að til þess kunni að koma síðar meir en þekking á jarðvarma og tækni til nýtingar hans taki örum framförum þessi árin. Verði fallist á kröfur stefnanda í máli þessu verði samningur sveitarfélaganna Mosfellsbæjar og Reykjavíkurborgar vegna réttargæslustefnda í uppnámi og áðurnefndu jafnvægi samningsaðila raskað verulega.

Krafa um málskostnað er byggð á XXI. kafla., einkum 130. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Niðurstaða

Ágreiningur aðila máls þessa varðar eignarréttarlega stöðu Mosfellsheiðarlands og hvort það landsvæði, sem er innan þeirra merkja sem kröfugerð stefnanda tekur til í máli þessu, sé eignarland eða þjóðlenda, sbr. 1. gr. laga nr. 58/1998. Þjóðlendulína samkvæmt kröfugerð stefnanda liggur yfir land sem telst innan landamerkja jarðanna Mosfells og Seljabrekku, en stefndu eru þinglýstir eigendur þeirra jarða.

Stefnandi byggir á því að hið umdeilda landsvæði lúti ekki og hafi ekki lotið einkaeignarrétti, og sé því þjóðlenda, sbr. 1. og 2. gr. laga nr. 58/1998. Mosfellsheiði eða Stóra-Mosfellsheiðarland hafi aldrei verið jörð eða hluti af jörð heldur afréttarland jarða í nágrenni heiðarinnar. Stefndu byggja hins vegar á því að Stóra-Mosfell sé jörð og Mosfellsheiði hafi ávallt verið hluti hennar og engar heimildir styðji það að mismunandi eignarréttarleg staða hafi verið innan landamerkja hennar og allt það land hafi verið numið í öndverðu.

Saga afmörkunar, ráðstafana að eignarrétti og nýtingar lands Stóra-Mosfells er rakin í úrskurði óbyggðanefndar. Þar kemur fram að jarðarinnar er getið í heimildum allt frá því á 12. öld og sagnir um hana megi rekja enn lengra aftur. Af þeim heimildum verði ráðið að um sjálfstæða jörð hafi verið að ræða. Tekið er fram að land jarðarinnar sé í seinni tíma heimildum tvískipt en þjóðlendukrafa íslenska ríkisins taki einungis að hluta til hins aðskilda heiðarlands. Ekki verði annað ráðið af heimildum en Stóra-Mosfellsheiðarland hafi fylgt Stóra-Mosfelli frá öndverðu. Talið er vafalaust að samkvæmt lýsingum Landnámabókar hafi landnám I-kk-ef A-kk-ef náð yfir það landsvæði sem hér er til umfjöllunar. Verður og að telja að það sé í góðu samræmi við landslag og gróður á heiðinni, sem hafi verið mun gróskumeiri við landnám. Þá er og til þess að líta að heiðin er að verulegu leyti á láglendissvæði í 200 til 300 metra hæð yfir sjávarmáli. Þegar til þessara atriða er litið verður ekki séð að gróðurfar eða lega landsins hafi staðið landnámi þess í vegi. Verður því miðað við að umrætt landsvæði hafi verið numið í öndverðu. Þá verður ekki af gögnum ráðið, eins og stefnandi byggir á, að upphaflegt eignarhald hafi fallið niður og tilheyrsla samnotaafréttar orðið til með svipuðum hætti og á ónumdum svæðum þ.e. að svæðið hafi síðar verið tekið til sumarbeitar fyrir búfé, en ekki annarra nota.

Landamerkjum Stóra-Mosfellsheiðarlands er lýst í landamerkjabréfi Stóra-Mosfells, dags. 24. maí 1890 og var því þinglýst 4. júní 1890 og fært í landamerkjabók. Ekki liggur annað fyrir en að byggt hafi verið á landamerkjabréfi þessu um merki jarðarinnar og hið umdeilda svæði, sem kröfugerð stefnanda um þjóðlendu afmarkar, sé innan þeirra landamerkja.

Landamerkjabréf nægir ekki eitt og sér til að sanna beinan eignarrétt að landsvæði innan marka þess. Líta verður einnig til annarra atriða sem stutt geta lýsingu gagna málsins um landamerki og sem stangast ekki á við staðhætti, gróðurfar og upplýsingar um nýtingu lands.

Eins og segir í úrskurði óbyggðanefndar eru ekki heimildir um annað en að jörðin Stóra-Mosfell ásamt Mosfellsheiðinni hafi verið nýtt eftir búskaparháttum og aðstæðum á hverjum tíma. Heiðin var nýtt til beitar fyrir sauðfé, hross, geldneyti og jafnframt til slægna. Þá verður ráðið af gögnum máls að nytjar heiðarinnar hafi verið háðar leyfi Mosfellsprests, sem hafi haft af því tekjur að leigja slægjur á heiðinni. Í úrskurði óbyggðanefndar kemur og fram að afnot af Stóra-Mosfellsheiðarlandi hafi verið umfangsmikil og fjölþættari en gerist um hefðbundna afrétti. Upprekstur Mosfellinga, Kjalnesinga o.fl. á Stóra-Mosfellsheiðarland, sem heimildir greina frá, falli líklegast undir hefðbundinn ítaksrétt, sem bendi til þess að heiðarlandið hafi verið undirorpið beinum eignarrétti. Eins og rakið er í úrskurði óbyggðanefndar er Stóra-Mosfellsheiðarland tiltölulega slétt heiðarflæmi og að mestu í 200 til 300 metra hæð yfir sjávarmáli. Þá er landsvæðið umlukið eignarlandi að undanskildum Grafningsafrétti suðaustan Mosfellsheiðar. Nýtingarmöguleikar og staðhættir heiðarlandsins, svo og eignarréttarleg staða aðliggjandi svæða styður þá niðurstöðu að landsvæðið sé eignarland. Þótt heiðin liggi á einum stað að afréttarlandi nægir það ekki til þess að staðfesta þjóðlendukröfur stefnanda í þessu máli. Sama gildir þótt tilgreint sé í einstaka merkjabréfum um merki gagnvart afréttarlandi Mosfellshrepps. Þá verður að telja að lög nr. 54/1927 sem heimiluðu ríkisstjórninni að selja Mosfellshreppi Mosfellsheiðarland að undanskildu Jónsseli og afsal dómsmálaráðherra til stefnda Mosfellshrepps 21. maí 1933 renni stoðum undir það að um eignarland sé að ræða.

Af gögnum máls verður ekki sú ályktun dregin að tvískipting á landi Stóra-Mosfells, sem lýst er í landamerkjabréfi jarðarinnar, eigi að leiða til mismunandi eignarréttarlegrar stöðu innan landamerkja jarðarinnar, enda verður ekki talið, samkvæmt framansögðu, að staðhættir, gróðurfar og nýtingarmöguleikar útiloki eignarrétt stefndu að umræddu landsvæði. Þá benda gögn málsins ekki til annars en eigendur jarðarinnar hafi, allt frá því að jörðin var byggð, litið á umrætt landsvæði sem sína eign og tilheyrandi jörðinni og farið með það sem slíkt án athugasemda annarra. Verður ekki séð að eignarréttur stefndu að landsvæði þessu hafi verið dreginn í efa fyrr en með kröfugerð íslenska ríkisins fyrir óbyggðanefnd í máli nr. 2/2004.

Þegar allt framangreint er virt hefur stefnandi ekki sýnt fram á með málsástæðum sínum að það landsvæði, sem kröfugerð hans í máli þessu tekur til, sem er innan landamerkja jarðanna Mosfells og Seljabrekku í Mosfellsbæ, sé þjóðlenda samkvæmt 1. gr. þjóðlendulaga nr. 58/1998. Úrskurður óbyggðanefndar í málinu nr. 2/2004 stendur því óhaggaður.

Ber því að sýkna stefndu af kröfum stefnanda í máli þessu.

Stefnandi greiði stefnda, Mosfellsbæ, 800.000 kr. og réttargæslustefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, 100.000 kr. í málskostnað. Stefndi, Seljabrekka ehf., fékk gjafsókn við rekstur málsins í héraði með bréfi, dags. 10. janúar 2008. Af þeim sökum eru ekki efni til að dæma stefnanda til greiðslu málskostnaðar sem rynni í ríkissjóð. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, Seljabrekku ehf., þar með talin þóknun lögmanns hans, P-kk-ef A. P-kk-ef hrl., sem ákveðst 600.000 kr., greiðist úr ríkissjóði.

E-kk-nf Ó-kk-nf héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð :

Stefndu, Mosfellsbær og Seljabrekka ehf., skulu vera sýkn af kröfum stefnanda, íslenska ríkisins, í þessu máli.

Stefnandi greiði stefnda, Mosfellsbæ, 800.000 kr. og réttargæslustefnda, Orkuveitu Reykjavíkur, 100.000 kr. í málskostnað.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, Seljabrekku ehf., þar með talin þóknun lögmanns hans, P-kk-ef A. P-kk-ef hrl., 600.000 kr., greiðist úr ríkissjóði.

E-kk-nf Ó-kk-nf