E-8576/2009

Mál þetta sem tekið var til dóms að loknum munnlegum málflutningi 15. desember sl., er höfðað með birtingu stefnu 24. júní 2009.

Stefnendur eru I-kk-nf G-kk-nf og V-kvk-nf A-kvk-nf, Suðurgötu 100, Reykjavík.

Stefndu eru J-kk-nf G-kk-nf, Fálkagötu 4, Reykjavík, I-kvk-nf S-kvk-nf, Fálkagötu 4, Reykjavík og H-kk-nf S-kk-nf K-kk-nf, Þrastargötu 3b, Reykjavík.

Stefnendur gera þá kröfu á hendur öllum stefndu að þeim verði gert in solidum að lækka hæð girðingar, sem stendur á lóðamörkum Fálkagötu 4 og Þrastargötu 3b í Reykjavík, þannig að girðingin verði hvergi hærri en 180 sentímetrar frá jörð.

Jafnframt er gerð sú krafa að öllum stefndu verði gert in solidum að færa girðingu á lóðamörkum Fálkagötu 4 og Þrastargötu 3b frá lóðamörkum Suðurgötu 100 í Reykjavík þannig að fjarlægð hennar frá lóðamörkum Suðurgötu 100 verði ekki minni en sem svarar hæð hennar og aldrei minni en 180 sentímetrar.

Í báðum tilfellum er krafist dagsekta úr hendi stefndu in solidum að fjárhæð 50.000 krónur fyrir hvern dag frá dómsuppsögudegi til efndadags.

2.

Stefnendur gera þá kröfu á hendur stefndu J-kk-þgf og I-kvk-þgf að þeim verði gert að fjarlægja sólpall (verönd) í garði eignar sinnar að Fálkagötu 4, Reykjavík að viðlögðum dagsektum til stefnenda að fjárhæð 50.000 krónur fyrir hvern dag frá dómsuppsögu til efndadags.

Til vara er þess krafist að stefndu J-kk-þgf og I-kvk-þgf verði gert að fjarlægja hluta sólpalls (verandar) í garði eignar sinnar að Fálkagötu 4 í Reykjavík, þannig að sólpallurinn (veröndin) verði ekki í minna en þriggja metra fjarlægð frá lóðamörkum Suðurgötu 100 að viðlögðum dagsektum til stefnenda að fjárhæð 50.000 krónur fyrir hvern dag frá dómsuppsögu til efndadags.

Krafist er málskostnaðar vegna fyrri kröfuliðar in solidum úr hendi allra stefndu en vegna seinni kröfuliðar in solidum úr hendi stefndu J-kk-ef og I-kvk-ef.

Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnenda og að stefnendur verði dæmdir til að greiða stefndu in solidum málskostnað að skaðlausu að mati dómsins auk virðisaukaskatts.

Málsatvik

Haustið 2005 reisti stefndi, J-kk-nf, girðingu umhverfis fasteign sína að Fálkagötu 4, sem nam við lóðamörk að Suðurgötu 100 og Þrastargötu 3b. Suðurgata 100 er í eigu stefnenda, en Þrastargata 3b er í eigu meðstefnda H-kk-ef. Stefnda, I-kvk-nf, er eigandi óskiptra réttinda yfir lóð Fálkagötu 4. Óumdeilt er að girðingin var reist án byggingarleyfis. Stefnendur fullyrða að þeir hafi ekki samþykkt byggingu girðingarinnar, en stefndu mótmæla því og kveða hana hafa verið reista með samþykki stefnenda.

Stefnendur kveða framkvæmdir hafa byrjað á lóð stefnda J-kk-ef um verslunarmannahelgi 2005 en stefnendur hafi þá verið staddir erlendis. Í kjölfarið hafi verið haldið áfram að grafa fyrir staurum vegna girðingar á lóðamörkum Fálkagötu 4 og 6, auk þess sem grafið hafi verið fyrir staurum vegna hinnar umdeildu girðingar á lóðamörkum Fálkagötu 4 og Þrastargötu 3b. Stefnendur hafi aðstoðað við fyrrgreindar framkvæmdir en þeim hafi ekki verið ljóst að hin nýja girðing yrði miklum mun hærri en sú sem áður hafði verið á lóðamörkunum. Stefnendur segjast hafa deilt við stefnda, J-kk-þf, um hversu nálægt lóðamörkum stefnenda girðingin skyldi vera. Stefnendur hafi talið sig hafa náð samkomulagi við stefnda J-kk-þf um að girðingin yrði inndregin hornrétt við lóðamörk þeirra þannig að hún stæði ekki eins nærri húsi þeirra og hún geri nú. Stefndi J-kk-nf hafi samt sem áður reist girðinguna alveg upp við lóðamörk stefnenda. Einnig hafi girðingin reynst vera mun hærri en eldri girðing, og hafi það verið gert án samþykkis stefnenda.

Hinn 28. september 2005 leituðu stefnendur til byggingarfulltrúa með athugasemdir við girðinguna. Stefnendur segja að K-kk-nf J-kk-nf, verkefnisstjóri hjá byggingarfulltrúa, hafi þann 18. október 2005 mælt hæð girðingarinnar sem 193 sentímetrar. Stefndu andmæla þessu sem röngu. Um hafi verið að ræða mælingu á hæð girðingar milli lóðar stefndu J-kk-ef og I-kvk-ef og lóðar stefnenda og hafi sú girðing verið tekin niður. Hæð hinnar umdeildu girðingar hafi aldrei verið mæld.

Vorið 2006 smíðaði stefndi, J-kk-nf, sólpall í garði sínum að Fálkagötu 4. Stefnendur segja að umræddur sólpallur standi aðeins 30 cm frá húsi stefnenda. Sólpallurinn liggi beint við svefnherbergisvegg heimilis þeirra og sé útsýni frá pallinum beint inn í stofu stefnenda. Stefndu kveða að hús stefnenda sé því sem næst á lóðamörkum og stofugluggi sem snúi að lóð stefndu J-kk-ef og I-kvk-ef sé því ólöglegur. Þá nái þakskegg húss stefnenda inn fyrir lóðamörk stefndu J-kk-ef og I-kvk-ef og sé það ekki í samræmi við teikningar.

Hinn 10. maí 2006 var lögð fram í skipulagsráði Reykjavíkur tillaga byggingarfulltrúa þess efnis að stefnda, J-kk-þgf, yrði gert að fjarlægja hluta hinnar umdeildu girðingar á lóðamörkum Fálkagötu 4 og Suðurgötu 100. Í sömu tillögu var lagt fyrir stefnendur að láta klæða milli gólfs verandar sinnar og jarðar eftir að hluti hinnar umdeildu girðingar hefði verið fjarlægður. Þá skyldi stefndi fjarlægja tré sem nýverið hafði verið plantað á fyrrgreindum lóðamörkum eða klippa þau niður í 180 sentímetra hæð og halda þeim þannig. Að lokum var lagt til að stefnda yrði gert að fjarlægja þann hluta verandarinnar sem væri nær lóðamörkum Suðurgötu 100 en 2 metrum. Skipulagsráð samþykkti tillöguna 7. júní 2006 og var tillagan jafnframt samþykkt í borgarráði Reykjavíkur 15. júní s.á.

Bæði stefnda, J-kk-þgf, og stefnendum var með bréfum dagsettum 26. júní 2006 veittur 14 daga frestur til að fara að framangreindri samþykkt borgarráðs. Af hálfu aðila málsins var þó ekki aðhafst og fór svo að 6. október 2006 felldu verktakar á vegum byggingarfulltrúa þrjú tré á lóðamörkum Fálkagötu 4 og Suðurgötu 100 og 15. desember s.á. fjarlægðu verktakar girðingu á lóðamörkunum og hluta verandar þannig að hún næði 1,5 metra frá sömu lóðamörkum. Með bréfi dagsettu 4. janúar 2007 tilkynnti byggingarfulltrúi stefnendum um þessar aðgerðir gagnvart stefnda og veitti þeim 14 daga frest til að vinna þær framkvæmdir sem þeim var gert að vinna. Í kjölfarið áttu sér stað bréfaskipti milli stefnenda og byggingarfulltrúa þar sem deilt var um hvaða framkvæmdir stefnendum væri skylt að fara í til að framfylgja fyrrgreindri samþykkt borgarráðs. Einnig var fullyrt í bréfi lögmanns stefnenda frá 25. apríl 2007 að stefndi J-kk-nf hefði aftur sett upp þann hluta verandar sem fjarlægður hefði verið 15. desember 2006. Stefnendur fullyrða einnig að eftir niðurrif girðingarinnar hafi hún verið endurreist. Stefnendur segjast hafa látið klæða milli verandar og yfirborðs lóðar í samræmi við kröfu byggingarfulltrúa og hafi þeir síðan ítrekað krafist þess að byggingarfulltrúi framfylgdi áðurefndri ákvörðun borgarráðs. Það hafi byggingarfulltrúi ekki gert og sé stefnendum því nauðsynlegt að höfða mál þetta.

Fyrir dóminn komu og gáfu skýrslur stefnandi I-kk-nf, stefndi J-kk-nf, stefndi H-kk-nf, stefnda I-kvk-nf og vitnin Þ-kvk-nf K-kvk-nf, G-kk-nf H-kk-nf O-kk-nf og H-kk-nf H-kk-nf.

Málsástæður og lagarök stefnenda

Stefnendur byggja kröfu sína á því að umrædd girðing hafi verið reist í andstöðu við skipulags- og byggingarlög nr. 73/1997 og byggingarreglugerð nr. 441/1998. Markmið skipulags- og byggingarlaga sé m.a. að stuðla að því að þróun byggðar og landnotkunar í landinu verði í samræmi við skipulagsáætlanir og tryggja réttaröryggi í meðferð skipulags- og byggingarmála þannig að réttur einstaklinga og lögaðila verði ekki fyrir borð borinn. Stefnendur fullyrða að ekki hafi verið sótt um byggingarleyfi fyrir hina umdeildu girðingu eins og áskilið sé í 43. gr., sbr. 36. gr. skipulags- og byggingarlaga og 1. mgr. 67. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Í 1. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga komi skýrt fram að óheimilt sé að gera ,,þau mannvirki sem falla undir IV. kafla laganna nema að fengnu leyfi viðkomandi sveitarstjórnar.” Girðing teljist til þeirra mannvirkja sem falli undir IV. kafla laganna, enda taki kaflinn til ,,hvers konar bygginga ofan jarðar og neðan“. Í 1. mgr. 67. gr. sömu laga sé kveðið á um að leita skuli samþykkis byggingarnefndar á gerð og frágangi girðingar ef ,,hún er hærri en 1,80 m eða nær lóðamörkum en sem svarar hæð hennar.“ Sérstaklega sé tekið fram að girðing á mörkum lóða sé háð samþykki beggja lóðarhafa. Hæð hinnar umdeildu girðingar hafi verið mæld 1,93 m á hæð af verkefnisstjóra byggingarfulltrúa og liggi beinlínis á lóðamörkum Fálkagötu 4 og Þrastargötu 3b. Girðingin falli því undir bæði framangreind skilyrði og hafi því borið að afla samþykkis byggingarnefndar vegna hennar, svo og lóðarhafa. Stefndu hafi því verið skylt að afla byggingarleyfis áður en framkvæmdin hafi byrjað, sem og samþykkis eigenda aðliggjandi lóða.

Stefnendur telja að með því að reisa hina umdeildu girðingu án þess að afla byggingarleyfis frá byggingarfulltrúa og samþykkis stefnenda hafi stefndu með ólögmætum hætti svipt stefnendur rétti sínum til að láta opinbert yfirvald yfirfara og samþykkja framkvæmdina. Þegar af þeirri ástæðu beri að fallast á aðalkröfu stefnenda. Stefnendur vísa til þess að í 1. mgr. 209. gr. byggingarreglugerðar standi að sé byggingarleyfisskyld framkvæmd hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni skuli hin ólöglega bygging eða byggingarhluti fjarlægð.

Stefnendur segja að með því að reisa hina umdeildu girðingu án þess að afla byggingarleyfis hafi verið farið í kringum lögvarinn rétt stefnenda til þess að skipulagsreglur og reglur um grenndarkynningar séu virtar. Samkvæmt 9. gr. skipulags- og byggingarlaga skuli bygging húsa og aðrar framkvæmdir vera í samræmi við skipulagsáætlanir. Í 43. gr. sömu laga komi fram að framkvæmdir sem eru háðar byggingarleyfi skuli vera í samræmi við staðfest aðalskipulag og samþykkt deiliskipulag. Stefnendur vísa til þess að ekki hefði verið unnið heildstætt deiliskipulag fyrir þann reit er Fálkagata 4 standi á, á þeim tíma þegar framkvæmdirnar hafi átt sér stað. Þegar deiliskipulag liggi ekki fyrir og sótt sé um byggingarleyfi í þegar byggðu hverfi skuli skipulagsnefnd fjalla um málið og láta fara fram grenndarkynningu, sbr. 7. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga. Með grenndarkynningu sé nágrönnum, sem eigi hagsmuna að gæta, kynnt málið og gefinn kostur á að tjá sig innan ákveðins frests, sbr. 2. mgr. 26. gr. sömu laga.

Stefnendur byggja á því að leyfisveitingar byggingarfulltrúa og opinberar staðfestingar á heimild til mannvirkjagerðar séu til þess fallnar að standa vörð um réttindi allra þeirra sem að málinu komi, þar á meðal nágranna. Við kaup á eign sinni að Suðurgötu 100 hafi stefnendur mátt gera ráð fyrir því að ekki yrðu af hálfu stefnda gerðar verulegar breytingar á umgjörð og umhverfi hússins að Fálkagötu 4. Væru slíkar breytingar áformaðar hefðu stefnendur mátt vænta þess að formlega yrði fjallað um málið, grenndarkynning færi fram og þeim gefinn kostur á að tjá sig um hinar fyrirhuguðu framkvæmdir, enda væru þær til þess fallnar að valda þeim óþægindum og tjóni.

Stefnendur telja að umrædd girðing brjóti einnig í bága við almenn sjónarmið um grennd og meginreglur nábýlisréttar. Girðingin sé til þess fallin að spilla útsýni frá heimili stefnenda, torvelda þeim umgang um lóð sína og gera eðlilegt viðhald eignarinnar erfiðara auk þess sem hún rýri verðmæti eignar þeirra.

Stefnendur byggja á því að með samþykkt borgarráðs Reykjavíkur 15. júní 2006 á tillögu borgarfulltrúa um að stefndu skyldu fjarlægja hluta hinnar umdeildu girðingar hafi borgaryfirvöld í Reykjavík nú þegar staðfest að girðingin hafi verið reist í leyfisleysi og sé því ólögleg. Eftir að verktakar á vegum Reykjavíkurborgar höfðu fjarlægt girðinguna hafi stefndi reist hana að nýju. Stefnendur hafi leitast við að fá byggingarfulltrúa til að framfylgja ákvörðun borgarráðs en hann hafi ekki orðið við því. Sé stefnendum því nauðsynlegt að fá dóm um skyldu stefndu til að lækka hæð girðingarinnar þannig að hún sé ekki hærri en 180 sentímetrar og fjarlægja hluta hennar þannig að hún sé staðsett frá lóðamörkum þeirra sem svarar hæð hennar.

Stefnendur fullyrða að það hafi enga þýðingu þótt verðmæti fari forgörðum við þessa aðgerð. Stefndi J-kk-nf hafi ekki verið í góðri trú þegar hann hafi hafið framkvæmdir án byggingarleyfis og haldið þeim áfram þrátt fyrir að honum hafi verið kunnugt um andstöðu stefnenda við umrædda byggingu. Þar sem stefndi hafi hafið framkvæmdir sem lögum samkvæmt kröfðust byggingarleyfis og grenndarkynningar án þess að fylgja ákvæðum skipulags- og byggingarlaga hafi hann aldrei haft réttmætar væntingar til þess að girðingin fengi að standa. Séu því engar hindranir að lögum sem standa því í vegi að taka til greina aðalkröfu stefnenda um fjarlægingu girðingarinnar að viðlögðum dagsektum.

Til stuðnings kröfu stefnenda um að stefndu verði gert að fjarlægja sólpall benda stefnendur á og byggja á því að umræddur pallur hafi verið byggður án þess að aflað væri byggingarleyfis og án undanfarandi grenndarkynningar.

Stefnendur telja að bygging pallsins falli undir breytingu á húsi og/eða gerð mannvirkis sem falli undir 4. kafla skipulags- og byggingarlaga, sbr. 1. mgr. 43. gr. laganna. Stefndu hafi því verið skylt að sækja um byggingarleyfi fyrir gerð pallsins áður en framkvæmdir hafi byrjað. Stefndi, J-kk-nf, hafi hins vegar aldrei sótt um byggingarleyfi fyrir framkvæmdinni.

Stefnendur vísa til þess að umræddur pallur skaði hagsmuni þeirra á grundvelli ólögfestra meginreglna nábýlisréttar. Eigandi fasteignar hafi almennt séð öll eignarréttindi yfir eign sinni og sé frjálst að nýta hana á þann veg sem hann kýs. Það hafi þó verið staðfest í íslenskri réttarframkvæmd að slíkar nýtingarheimildir kunni að sæta takmörkunum vegna hagsmuna annarra. Valdi nýting eignarinnar nágrönnum eiganda tjóni eða óþægindum geti ráðstöfunarheimildir eiganda þannig verið skertar á grundvelli nábýlisréttar.

Stefnendur rekja að hinn umdeildi pallur sé reistur á lóðamörkum lóða stefnenda og stefndu. Þá standi pallurinn aðeins 30 sm. frá húsi stefnenda, upp að svefnherbergisvegg stefnenda og stofuglugga. Lega pallsins valdi stefnendum því stöðugum og verulegum óþægindum. Þá sé pallurinn jafnframt til þess fallinn að spilla verulega útsýni frá húsnæði stefnenda, auk þess sem lega hans hafi í för með sér hávaðamengun og eldhættu. Staðsetning pallsins brjóti einnig gegn friðhelgi einkalífs stefnenda, enda er pallurinn það nálægt húsi stefnenda að horft sé beint inn um stofuglugga þeirra úr 30 sm. fjarlægð. Nálægð pallsins við lóðamörk þeirra sé til þess fallin að rýra verðmæti fasteignar þeirra.

Stefnendur byggja á því að með samþykkt borgarráðs Reykjavíkur 15. júní 2006 hafi verið ákveðið að stefndu skyldu fjarlægja þann hluta pallsins sem væri nær lóðamörkum stefnenda en tveimur metrum. Verktakar á vegum byggingarfulltrúa hafi þegar fjarlægt hluta pallsins í samræmi við þessa ákvörðun, en stefndi hafi fært hann aftur í fyrra horf. Byggingarfulltrúi hafi látið undir höfuð leggjast að framfylgja ákvörðuninni, þrátt fyrir margítrekaðar áskoranir lögmanns stefnenda.

Stefnendur krefjast þess, með vísan til framangreinds og þess að tillaga byggingarfulltrúa og samþykkt borgarráðs gangi of skammt, að pallurinn verði fjarlægður í heild sinni.

Stefnendur byggja varakröfu sína á sömu röksemdum og fyrir aðalkröfu. Stefnendur leggja áherslu á almennar reglur nábýlisréttar og undirstöðurök byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Stefnendur segja ýmis ákvæði byggingarreglugerðarinnar takmarka verulega heimildir til framkvæmda vegna tillits til hagsmuna nærliggjandi íbúa. Sem dæmi séu í 67. gr. reglugerðarinnar reglur sem áskilji samþykki beggja lóðareigenda ef girðing eigi að vera á lóðamörkum. Að sama skapi séu í 68. gr. sömu reglugerðar takmarkanir á hæð trjáa við lóðamörk. Gerð sé krafa um byggingarleyfi fyrir hvers kyns breytingum á húsi, sbr. 11. gr. reglugerðarinnar og 43. gr. skipulags- og byggingarlaga.

Stefnendur fullyrða að sömu sjónarmið eigi við um smíði sólpalla við lóðamörk þó ekki sé sérstaklega fjallað um það í byggingarreglugerð. Hafi stefnda J-kk-þgf því verið óheimilt að reisa sólpall sinn svo nálægt húsi og lóðamörkum stefnenda og raun ber vitni. Þetta hafi verið staðfest með fyrrgreindri tillögu byggingarfulltrúa og ákvörðun borgarráðs frá 15. júní 2006 um að stefndu skyldu fjarlægja hluta verandarinnar.

Stefnendur byggja enn fremur á nýju deiliskipulagi fyrir Fálkagötureit, sem tekið hafi gildi 28. maí 2008. Þar sé gert ráð fyrir því að samþykki nágranna sé nauðsynlegt, eigi að reisa nokkurs konar mannvirki í minna en þriggja metra fjarlægð frá lóðamörkum. Varakrafa stefnenda sé því í samræmi við gildandi deiliskipulag. Stefnendur vísa einnig til þess að í 2. mgr. 56. gr. skipulags- og byggingarlaga sé mælt fyrir um að byggingarframkvæmd sem fari í bága við skipulag skuli fjarlægð.

Um lagarök vísa stefnendur einkum til skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Þá vísa stefnendur til almennra óskráðra meginreglna nábýlisréttar og undirstöðuraka skipulags- og byggingarlaga og byggingarreglugerðar. Krafa stefnenda um dagsektir styðst við 2. málslið 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa stefnenda um málskostnað er byggð á 1. mgr. 130. gr. sömu laga.

Málsástæður og lagarök stefndu

Stefndu byggja á því að hin umdeilda girðing hafi verið reist með samþykki stefnenda og hafi þau tekið þátt í byggingu hennar. Girðingin snerti ekki hagsmuni stefnenda með neinum hætti. Stefnendur hafi engin andmæli sett fram vegna þessarar tilteknu girðingar. Deiluefnið hafi einungis snúist um girðingu milli lóða stefndu J-kk-ef og I-kvk-ef og lóðar stefnenda. Þá hafi stefnendur ekki komið á framfæri við stefnda, H-kk-þf, neinum kvörtunum eða kröfum vegna girðingarinnar.

Stefndu fullyrða að stefnendur hafi ekki sýnt fram á að umrædd girðing sé ólögleg. Stefnendur hafi engar athugasemdir gert við hæð hennar eða staðsetningu fyrr en með málsókn þessari. Stefnendur hafi enga lögvarða hagsmuni af því að girðingunni verði breytt með þeim hætti sem þau krefjist.

Stefndu segja að hinn svokallaði ,,sólpallur“ sé ekki jarðfastur, heldur sé hann lagður á jörðina án festinga. Því sé ekki um að ræða fast mannvirki sem falli undir gildissvið byggingarreglugerðar nr. 441/1998, sbr. grein 4.26. Þeim hafi þess vegna ekki verið skylt að sækja um byggingarleyfi vegna pallsins.

Stefndu mótmæla því að umræddur pallur valdi stefnendum tjóni eða óþægindum.

Stefndu hafna tilvísun stefnenda til deiliskipulags fyrir Fálkagötureit vegna varakröfu um þriggja metra fjarlægð frá lóðamörkum, enda eigi deiliskipulagið við um litlar sólstofur eða geymslur, þar sem um sé að ræða mannvirki en ekki palla sem séu ekki fastir við jörð.

Um lagarök vísa stefndu til skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 og byggingarreglugerðar nr. 441/1998. Krafa um málskostnað er byggð á 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Varðandi kröfu um virðisaukaskatt af málskostnaði vísa stefndu til laga nr. 50/1988. Stefndu séu ekki virðisaukaskattskyldir og beri því nauðsyn til að fá stefnendur dæmda til greiðslu skattsins.

Niðurstaða

Stefnendur gera í fyrsta lagi þá kröfu á hendur öllum stefndu að þeim verði gert skylt in solidum að lækka hæð girðingar, sem stendur á lóðamörkum Fálkagötu 4, Þrastargötu 3b, þannig að girðingin verði hvergi hærri en 180 sentímetrar frá jörð og jafnframt er gerð sú krafa á hendur öllum stefndu að þeim verði gert skylt, in solidum, að færa girðingu á lóðamörkum Fálkagötu 4 og Þrastargötu 3b frá lóðamörkum Suðurgötu 100 í Reykjavík, þannig að fjarlægð hennar frá lóðamörkum Suðurgötu 100 verði ekki meiri en sem svarar hæð hennar og aldrei minni en 180 sentímetrar.

Þá er í báðum tilvikum krafist dagsekta úr hendi stefndu in solidum.

Við aðalmeðferð málsins kröfðust stefndu sýknu á grundvelli þeirra málsástæðna sem raktar eru í greinargerð þeirra, en auk þess var krafist sýknu á grundvelli aðildarskorts. Lögmaður stefnanda mótmælti því að sú nýja málsástæða kæmist að í málinu. Með vísan til 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 kemst hún ekki að í málinu.

Óumdeilt er að ekki var sótt um byggingarleyfi vegna hinnar umdeildu girðingar, en samkvæmt 1. mgr. 43. gr. skipulags- og byggingarlaga nr. 73/1997 er óheimilt að grafa grunn, reisa hús, breyta því, burðarkerfi þess, formi, svipmóti eða notkun þess, eða gera önnur þau mannvirki sem falla undir IV. kafla laganna, nema að fengnu leyfi viðkomandi sveitarstjórnar. Þá er kveðið á um í 67. gr. byggingarreglugerðar nr. 441/1998 að leita skuli samþykkis byggingarnefndar á gerð og frágangi girðingar, ef hún er hærri en 1,80 m á hæð eða nær lóðamörkum en sem svarar hæð hennar, mælt frá jarðvegshæð við girðinguna, eða frá hæð lóðar á lóðamörkum ef hún er meiri. Þá er kveðið svo á um að girðing á mörkum lóða sé háð samþykki beggja lóðarhafa.

Stefnendur málsins halda því fram að þeir hafi hvorki gefið samþykki sitt fyrir svo hárri girðingu sem reist var, né nálægðar hennar við lóðamörk. Þau bera ekki á móti því að annar stefnenda hafi tekið þátt í að setja niður girðingarstaura, án þess að vita nákvæmlega hversu há girðingin yrði, eða að hún ætti að vera svo nálægt lóðamörkum sem raun ber vitni.

Ekkert þeirra vitna sem fyrir dóminn kom, gat með vissu fullyrt að stefnandi, I-kk-nf, hefði samþykkt nákvæma hæð og nákvæma legu girðingarinnar, eins og hún endanlega varð, þótt ráða megi af framburði þeirra að annar stefnenda, I-kk-nf hafi tekið þátt í að reisa hluta girðingarinnar. Þá gat ekkert þeirra vitna sem fyrir dóminn fullyrt að hinn stefnenda, V-kvk-nf, hefði að nokkru leyti komið að uppsetningu girðingarinnar, eða samþykkt hæð hennar og legu.

Það er samkvæmt framangreindu ósannað að stefnendur hafi samþykkt hæð og nákvæma legu þeirrar girðingar sem reist var.

Af hálfu stefndu hefur því verið haldið fram að ósannað sé að girðing sú sem um ræðir sé hærri en 180 sentímetrar. Stefnendur draga ekki í efa að vegna mishæðar lóða, geti hugsast að girðingin sé ekki alls staðar svo há. Dómari gekk tvisvar á vettvang ásamt lögmönnum. Fyrir liggur að girðing sú sem reist hafði verið og lá meðfram húsinu að Suðurgötu 100, á lóðamörkum Suðurgötu 100 og Fálkagötu 4, var fjarlægð á vegum embættis byggingarfulltrúa, í samræmi við ákvörðun skipulagsráðs frá 7. júní 2006. Hornstaurinn sem girðingin á lóðamörkum Þrastargötu 3b og Fálkagötu 4, er skeytt við, er enn fyrir hendi sem og verönd sú sem stefndi, J-kk-nf smíðaði og liggur þétt upp að húsi stefnenda. Liggur jafnframt fyrir mæling hæðar verandarinnar, sem liggur um 0,2 metra yfir yfirborði lóðar og mæling hæðar landsins við hornstaur girðingarinnar. Af fyrirliggjandi mælingablaði, þar sem fram kemur mæling hæðar landsins og mæling hæðar verandarinnar, sem og þeim ljósmyndum sem lagðar hafa verið fram af hálfu stefnenda og stefnda, verður glöggt ráðið að á þeim stað þar sem hornstaur girðingar er, er girðingin hærri en 180 sentímetrar. Þá er jafnframt ljóst, þegar gengið er á vettvang og þær ljósmyndir skoðaðar sem liggja fyrir í málinu, að girðingin er mun nær lóðamörkum en sem nemur hæð hennar.

Þar sem fyrir liggur að hvorki var aflað samþykkis allra lóðarhafa né byggingarnefndar fyrir girðingu þeirri sem mál þetta snýst um, hún er á tilteknum stað hærri en 180 sentímetrar mæld frá jarðvegshæð, og nær lóðamörkum en sem nemur hæð hennar, er fallist á kröfu stefnenda um að öllum stefndu verði gert skylt in solidum að lækka hæð girðingarinnar þannig að hún verði hvergi hærri en 180 sentímetrar frá jörð, sem og að þeim verði gert skylt að færa hana frá lóðamörkum Suðurgötu 100, þannig að fjarlægð hennar frá lóðamörkum Suðurgötu 100 verði ekki minni en sem nemur hæð hennar og aldrei minni en 180 sentímetrar. Krafa stefnenda verður því tekin til greina samkvæmt þessum kröfulið, að viðlögðum dagsektum sbr. 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991, að fjárhæð 20.000 krónur sem stefndu greiði óskipt til stefnenda. Samkvæmt 5. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 er í dómi unnt að ákveða að kröfu aðila að þeir njóti lengri frests en hefðbundins aðfararfrests, samkvæmt 5. gr. aðfararlaga, til að verða við skyldu sinni. Slík krafa var ekki sett fram af hálfu stefndu og verður því að dæma stefndu til að inna framangreint af hendi, að viðlögðum dagsektum, sem falla á stefndu, að liðnum hefðbundnum aðfararfresti, verði þau ekki við skyldu sinni samkvæmt dómi þessum fyrir þann tíma.

Verður þá næst vikið að kröfu stefnenda um að stefndu, I-kvk-þgf og J-kk-þgf verði gert að fjarlægja pall þann sem stefndi, J-kk-nf reisti í september 2005.

Af gögnum málsins verður ráðið að verönd þessi eða sólpallur var reistur án þess að byggingarleyfis væri aflað, en af 1. mgr. 43. skipulags- og byggingarlaga verður sú meginregla leidd, að byggingarleyfi þurfi fyrir öllum húsbyggingum og breytingum á þeim, ásamt öðrum jarðföstum framkvæmdum eins og hugtakið mannvirki er skýrt í byggingarreglugerð, gr. 4.2.6. Eftir vettvangsgöngu verður ekki dregið í efa að sólpallur sá sem mál þetta snýst um er jarðfastur og liggur fyrir ákvörðun skipulagsráðs Reykjavíkur um að stefndi, J-kk-nf, skuli fjarlægja þann hluta verandarinnar sem liggur nær lóðamörkum Suðurgötu 100, en tvo metra. Af málatilbúnaði stefnenda verður hins vegar ekki ráðið hver er lagagrundvöllur kröfu hans um að pallurinn skuli í heild sinni fjarlægður, en ekki verður talið að ólögfestar reglur nábýlis- og grenndarréttar gangi í þessum efnum framar rétti stefnda, J-kk-ef yfir eign sinni og þeim heimildum hans til að nýta lóð sína á þann hátt sem hann kýs á grundvelli eignarréttar síns.

Þá verður ekki heldur séð hver er lagagrundvöllur varakröfu stefnenda að sólpalli þessum verði komið í að minnsta kosti þriggja metra fjarlægð frá lóðamörkum, en tilvísan stefnenda til ákvæða byggingarreglugerðar varðandi girðingar á lóðamörkum og tré á lóðamörkum á ekki við um sólpalla eða verandir. Þá verður varakrafa stefnenda ekki reist á nýju deiliskipulagi fyrir Fálkagötureit, þar sem mannvirki þau er þar er getið og stefnendur vísa til, taka ekki til sólpalla. Með vísan til framangreinds verða stefndu, J-kk-nf og I-kvk-nf, sýknuð af aðal- og varakröfu stefnenda um að stefndu verði gert skylt að fjarlægja sólpall í garði sínum.

Í ljósi framangreindra úrslita málsins og með vísan til 1. og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verða stefndu dæmd óskipt til að greiða stefnendum málskostnað að fjárhæð 550.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti, en málskostnaður að öðru leyti fellur niður milli aðila. Við ákvörðun málskostnaðar var tekið tillit til málflutnings um frávísunarkröfu stefndu.

I-kvk-nf E-kvk-nf héraðsdómari kveður upp þennan dóm.

D ó m s o r ð:

Stefndu, J-kk-þgf G-kk-þgf, I-kvk-þgf S-kvk-þgf og H-kk-þgf S-kk-þgf K-kk-þgf er skylt að lækka hæð girðingar sem stendur á lóðamörkum Fálkagötu 4 og Þrastargötu 3B, þannig að girðingin verði hvergi hærri en 180 sentímetrar frá jörð. Þá er þessum stefndu skylt að færa ofangreinda girðingu frá lóðamörkum Suðurgötu 100, þannig að fjarlægð hennar frá lóðamörkum Suðurgötu 100 verði ekki minni en sem nemur hæð hennar og aldrei minni en 180 sentímetrar, allt framangreint að viðlögðum dagsektum úr hendi þessara stefndu, að fjárhæð 20.000 krónur til handa stefnendum, I-kk-þgf G-kk-þgf og V-kvk-þgf A-kvk-þgf, sem stefndu greiði óskipt að liðnum 15 dögum frá dómsuppsögudegi til efndadags, verði þau ekki við skyldu sinni samkvæmt framangreindu fyrir þann tíma.

Stefndu, J-kk-nf og I-kvk-nf, eru sýknuð af kröfu stefnenda um að þeim verði skylt að fjarlægja sólpall eða hluta sólpalls í garði eignar sinnar að Fálkagötu 4, í Reykjavík.

Stefndu, J-kk-nf G-kk-nf, I-kvk-nf S-kvk-nf og H-kk-nf S-kk-nf K-kk-nf greiði stefnendum óskipt 550.000 krónur í málskostnað.

Málskostnaður að öðru leyti fellur niður.

I-kvk-nf E-kvk-nf

----------------------------------------------

Rétt endurrit staðfestir,

Héraðsdómur Reykjavíkur, 22. Desember 2010