E-23/2010

I

Mál þetta, sem höfðað var 21. janúar 2010, var tekið til dóms 10. janúar sl.

Stefnendur eru A-kvk-nf L-kvk-nf W-kvk-nf D-kk-nf, Lækjarbakka 3, Varmahlíð, H-kk-nf U-kk-nf J-kk-nf, Tunguhálsi I, Sveitarfélaginu Skagafirði, Fjallskilasjóður Hofsafréttar, Bjarnastaðahlíð, Sveitarfélaginu Skagafirði, Þ-kk-nf L-kk-nf, Byrgisskarði, Sveitarfélaginu Skagafirði, A-kk-nf B-kk-nf T-kk-nf, Litluhlíð, Sveitarfélaginu Skagafirði, S-kk-nf K-kk-nf, K-kk-nf K-kk-nf, báðir til heimilis að Bústöðum, Sveitarfélaginu Skagafirði, og Þ-kvk-nf H-kvk-nf, Tunguhálsi II, Sveitarfélaginu Skagafirði. Með stefnu áritaðri um birtingu hinn 17. nóvember 2010 kröfðust B-kk-nf B-kk-nf B-kk-nf og G-kvk-nf B-kvk-nf B-kvk-nf, bæði til heimilis að Hofsvöllum, Sveitarfélaginu Skagafirði, þess að þeim yrði heimil meðalganga í málinu.

Stefndi er íslenska ríkið, Arnarhváli, Reykjavík.

Dómkröfur

Stefnendur krefjast þess að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar frá 19. júní 2009 í málinu nr. 4/2008, Skagafjörður austan Vestari-Jökulsár, þess efnis að hluti lands jarðarinnar Gilja, þ.e. austurhluti Hofsafréttar, sé þjóðlenda, þ.e. eftirtalin úrskurðarorð:

„Landsvæði það sem afmarkað er hér á eftir, þ.e. austurhluti Hofsafréttar, er þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998. Frá þeim stað þar sem Keldudalsá fellur í Austari-Jökulsá er Keldudalsá fylgt í botn Keldudals. Þaðan er lína dregin í vestur á austurenda Stafnvatnshæðar og þaðan til suðausturs á Neðri-Bakka við Runukvísl og áfram sömu stefnu í Runukvísl. Þaðan er Runukvísl fylgt að þeim stað þar sem Bleikálukvísl rennur í hana. Frá ármótum Runukvíslar og Bleikálukvíslar er Bleikálukvísl fylgt að upptökum hennar í Hofsjökli. Frá upptökum Bleikálukvíslar er jaðri Hofsjökuls fylgt til austurs að upptökum Austari-Jökulsár sem síðan er fylgt að þeim stað sem Keldudalsá fellur í hana.“ Stefnendur krefjast þess að viðurkennt verði að enga þjóðlendu sé að finna innan ofangreindra landamerkja Gilja, sbr. og framlagðan uppdrátt, og þar með þess, að allt ofangreint landsvæði sé eignarland í samræmi við eignarheimildir stefnenda.

Til vara krefjast stefnendur þess að þeir eigi einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu, án endurgjalds, á því svæði sem úrskurðað var afréttareign eigenda Gilja (austurhluti Hofsafréttar), sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998 þó að landið teljist þjóðlenda.

Í báðum tilfellum krefjast stefnendur málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Í þinghaldi hinn 26. nóvember sl. var lögð fram meðalgöngustefna. Með þeirri stefnu stefndu B-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf og G-kvk-nf B-kvk-nf B-kvk-nf, bæði til heimilis að Hofsvöllum, Skagafirði, sér inn í málið. Meðalgöngustefnendur gera sömu kröfur og aðalstefnendur og krefjast jafnframt málskostnaðar úr hendi stefnda.

Stefndi, íslenska ríkið, krefst sýknu af kröfum stefnenda og málskostnaðar úr hendi þeirra. Til vara er þess krafist að aðilar beri hver sinn kostnað af málinu.

Dómari og sakflytjendur gengu á vettvang 30. ágúst sl.

II

Samkvæmt ákvæðum laga nr. 58/1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta tók óbyggðanefnd 29. mars 2007 til meðferðar landsvæði á vestanverðu Norðurlandi. Að þessu sinni var til meðferðar hjá nefndinni Eyjafjarðarsýsla, Skagafjarðarsýsla og Austur-Húnavatnssýsla austan Blöndu auk Hofsjökuls. Í bréfi óbyggðanefndar til fjármálaráðherra, dagsettu 3. október 2007, var vísað til nýgenginna dóma og úrskurða og þeirri fyrirspurn komið á framfæri hvort kröfugerð ríkisins mundi að meira eða minna leyti byggja á sambærilegum málsgrundvelli og í tilvikum Esju og Smjörfjalla. Væri svo taldi nefndin óhjákvæmilegt að fresta umfjöllun um viðkomandi hluta af svæðinu þar til afstaða dómstóla lægi fyrir. Í kjölfarið var þess farið á leit af hálfu fjármálaráðherra að svæðinu yrði skipt þannig að einungis syðri hluti svæðisins yrði til meðferðar nú. Óbyggðanefnd féllst á þessa beiðni fjármálaráðherra með bréfi dagsettu 28. desember 2007. Landsvæði það sem til umfjöllunar er eftir þessa breytingu er nefnt vestanvert Norðurland, syðri hluti (7A). Nyrðri hluti hins upphaflega svæðis nefnist nú vestanvert Norðurland, nyrðri hluti (7B).

Landsvæðið vestanvert Norðurland, syðri hluti (7A), afmarkast svo: Norðurmörk fylgja norðurmörkum fyrrum Bólstaðarhlíðarhrepps og Seyluhrepps, Norðurá og Norðurárdal, Öxnadalsheiði og Öxnadalsá þar til hún fellur í Hörgá og Hörgá til ósa. Austurmörk miðast við Fnjóská frá ósum þar til hún sker sveitarfélagsmörk Eyjafjarðarsveitar að austan. Þeim mörkum er fylgt til suðurs í Fjórðungakvísl. Suðurmörk fylgja suðurmörkum Eyjafjarðarsveitar og suðurjaðri Hofsjökuls, þar sem jafnframt eru norðurmörk svæða 1 og 3 hjá óbyggðanefnd. Vesturmörk miðast við Blöndu, frá norðurmörkum fyrrum Bólstaðarhlíðarhrepps til upptaka í Blöndujökli í Hofsjökli.

Óbyggðanefnd bárust kröfur stefnda 14. mars 2008, sem vörðuðu allt svæði 7A, og birti hún þær í samræmi við ákvæði 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58/1998, ásamt því að skora á þá sem teldu þar til eignarréttinda að lýsa kröfum sínum. Í apríl 2008 barst óbyggðanefnd leiðrétting stefnda á þeirri afmörkun umfjöllunarsvæðis sem fram kom í kröfulýsingunni frá 14. mars en þjóðlendukröfusvæðið stóð óbreytt. Tilkynning um hina leiðréttu afmörkun var birt 30. apríl 2008. Jafnframt var skorað á þá sem teldu til eignarréttinda á því landsvæði sem félli innan kröfusvæðis ríkisins að lýsa kröfum sínum fyrir óbyggðanefnd í síðasta lagi 30. júní 2008. Fjölmargar kröfur og athugasemdir bárust nefndinni. Í júlí 2005 ákvað hún að fjalla um svæðið í fimm aðskildum málum. Eitt þeirra var nr. 4/2005, sem tekur til Skagafjarðar austan Vestari-Jökulsár. Stefnendur gera tilkall til þessa hluta svæðis sem nefnt hefur verið austurhluti Hofsafréttar og er sá hluti svæðisins til úrlausnar hér. Stefnendurnir A-kvk-nf L-kvk-nf W-kvk-nf D-kk-nf og H-kk-nf U-kk-nf J-kk-nf gera kröfur sem eigendur að Tunguhálsi I, Þ-kk-nf L-kk-nf sem eigandi að Byrgisskarði, S-kk-nf K-kk-nf og K-kk-nf K-kk-nf sem eigendur Bústaða, G-kk-nf H-kk-nf J-kk-nf sem eigandi Bjarnastaðahlíðar og þá kemur hann og fram fyrir hönd Fjallskilasjóðs Hofsafréttar, A-kk-nf B-x-x T-kk-nf gerir kröfur sem eigandi Litlu-Hlíðar og þá gerir Þ-kvk-nf H-kvk-nf kröfur sem eigandi að Tunguhálsi II. Meðalgöngustefnendur B-kk-nf B-kk-nf og G-kvk-nf B-kvk-nf, gera kröfur sínar sem eigendur Hofs og Hofsvalla en þeim var með úrskurði óbyggðanefndar, sem hér er krafist ógildingar á, úrskurðuð afréttareign að landsvæðinu.

Í úrskurði óbyggðanefndar 19. júní 2009 var komist að þeirri niðurstöðu að á austurhluta Hofsafréttar væri að finna landsvæði sem teldist þjóðlenda með þeim mörkum, sem áður eru rakin í dómkröfum stefnenda, en viðurkennt var á hinn bóginn að þetta landsvæði væri afréttareign Hofs, Gilja, Bjarnastaðahlíðar, Litlu-Hlíðar og Tunguháls II, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998. Líkt og áður getur krefjast stefnendur þess að úrskurður óbyggðanefndar verði felldur úr gildi og viðurkennt að enga þjóðlendu sé að finna á ágreiningssvæðinu. Til vara krefjast stefnendur þess að dæmt verði að þeir eigi einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu án endurgjalds á því svæði sem úrskurðað var afréttareign þeirra, þó að landið teljist þjóðlenda.

Ekki er um það deilt að aðalstefnendur höfðuðu mál þetta innan þess frests, sem um ræðir í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998.

III

Í úrskurði óbyggðanefndar eru raktar heimildir um Gil í Lýtingsstaðahreppi. Þar kemur m.a. fram að í máldagabók A-kk-ef biskups rauða Þ-kk-ef frá 1318 segi að Hofskirkja eigi land á Giljum. B-kk-nf G-kk-nf seldi S-kk-þgf Þ-kk-þgf Lýtingsstaði gegn öllum Hofsjörðum að kirkjujörðinni Giljum undanskilinni með bréfi frá 4. júní 1377. Í bréfinu segir um merki hinna seldu Hofsjarða: „[...] geingur gardur fyrst ad sunnan hlyd nedann úr Svartá, og í Fiall, enn úr gardstadnum riettsyne og uppá Fiall og austur þæfumyrar, og Kielldudal austur ad Jökulsá, og þadan sudur under Jökla.“

Hof í Dölum ásamt kotunum Gili og Þorljótsstöðum eru talin upp meðal jarða T-kk-ef lögmanns Þ-kk-ef í skrá frá 1522 og síðar. Þá var Gil ein af þeim jörðum sem J-kk-nf biskup A-kk-nf hafði fengið Hólakirkju í stað þeirra sem hann hafði selt undan henni en þetta kemur fram í skrá sem gerð var um eignir kirkju og stóla eftir að J-kk-nf biskup féll frá. Þá mun jörðin koma fyrir í reikningum Hólastóls frá 1569 til 1570. Í Jarðabók 1713 er þess ekki getið að Giljabóndi greiði afréttartoll til Hofs líkt og flestar aðrar jarðir í nágrenninu gerðu. Þá kemur fram í jarðamati frá 1849 að sumarhagar jarðarinnar séu kjarngóðir en liggi langt frá.

Landamerkjabréf fyrir Gil var útbúið hinn 22. maí 1886 og því þinglýst þremur dögum síðar. Um merki jarðarinnar segir m.a. svo: „[...] austur á Sperðilsbrúnir, svo fram Hábrúnir á Keldudalsöxl og eptir brjefi frá 1377 allan Keldudal austur að Jökulsá, ræður hún þá fram til Jökla. En fyrir framan Gilji eru landamerkin haldin í Stóragrjót þaðan beint austur á Hámúla há-Múla, þaðan beina stefnu í há suður til Jökuls. Í þetta land hefir Hof þau ítök [...] grastekju í landi þessu austan Hofsár [...] Að örðu leyti [...] fyrirbýð jeg hérmeð öllum alla brúkun á Giljalandi [...] nema menn sanni brúkunarrjett sinn.“ Undir landamerkjabréf þetta ritaði Ó-kk-nf G-kk-nf. Það var samþykkt af Z-kk-þgf H-kk-þgf, eiganda Hofs, og S-kk-þgf G-kk-þgf, eiganda Þorljótsstaða að nokkru leyti.

Í ritinu Göngur og réttir er fjallað um Hofsafrétt og segir þar m.a.: „Um 1885 urðu nokkur átök um Austurpart afréttarinnar á milli þáverandi eiganda Hofs og eiganda Gilja, sem enduðu á þann hátt, að Austurparturinn komst undir Gil án verulegs endurgjalds. Um 25 árum síðar keyptu svo eigendur nokkurra jarða, sem upprekstur áttu á Hofsafrétt, hlutdeild í Austurpartinum af eiganda Gilja, og hefir hann síðan verið í sameign þeirra jarða.“

Enn fremur kemur fram í úrskurði óbyggðanefndar að í málinu liggi fyrir skjal sem ber yfirskriftina „Kaupsamningur um austari hluta Hofsafréttar“ og en það er dagsett 10. október 1910. Um er að ræða samning milli S-kk-ef S-kk-ef á Giljum, sem seljanda, og G-kk-ef Ó-kk-ef í Litluhlíð, G-kk-ef S-kk-ef í Bjarnastaðahlíð, H-kvk-ef H-kvk-ef í Bakkakoti, T-kk-ef P-kk-ef á Bústöðum, S-kk-ef S-kk-ef á Tunguhálsi og E-kk-ef G-kk-ef í Villinganesi, sem kaupenda. Í samningnum segir: „Það sem selt er, er eign mín S-kk-ef S-kk-ef hinn svokallaði austari Hofsafrétt, sem um fleiri ár hefur legið undir jörðinni Gil, og sem ég eignaðist með kaup bréfi [svo] dags. 28. febrúar 1908, er ég keypti jörðina Gil með afréttarparti þessum.“ Í kaupsamningnum er landamerkjum afréttarpartsins lýst þannig: „Að norðan ráða merkjum svokallaðir Lækir er falla í Gilja á rétt framan við Giljadal beina stefnu úr þessum lækjum í austur á há Flóahæð, þaðan í austur á Sperðilsbrúnir, fram þær brúnir allt á Keldudalsöxl, þaðan austur í Símonarklif við austari Jökulsá, síðan ræður austari Jökulsá merkjum til Hofsjökuls. Vestan Gilja ár ræður bein stefna í vestur á há-Múla, þar sem áður greindir lækir falla í Gilja á. Af há-Múla ræður bein stefna á Stafnvatnshæð. Beina stefnu af Stafnvatnshæð í Neðri-Bakka við Runukvísl, síðan ræður Runukvísl merkjum að Bleikálukvísl, síðan Bleikálukvísl til Hofsjökuls.“

Fram kemur í afsals- og veðmálabók Skagafjarðarsýslu að S-kk-nf S-kk-nf Giljum hafi afsalað sér austari hluta Hofsafréttar þann 16. maí 1912. Þá kemur fram í fasteignamati 1916-1918 að Gil eigi hluta í afrétt sem notuð er til uppreksturs.

Gil var eins og áður er fram komið ein hinna svonefndu Hofsjarða en það eru jarðir sem á sínum tíma byggðust úr landi Hofs. Áður en Gil eignaðist austurpart Hofsafréttar í lok 19. aldar tilheyrði Hofsafrétt öll Hofi. Þykir því rétt að rekja hér að nokkru heimildir er varða Hof og Hofsafrétt.

Í Landnámu segir að Hof hafi verið jörð E-kk-ef landnámsmanns sem numið hafi land frá Gilá um Goðdali alla og ofan til Norðurár. Í Byggðasögu Skagafjarðar kemur fram að Hof sé innsti bær í Vesturdal og hafi fyrrum átt allt land í tungunni milli Jökulsár vestari að vestan og Hofsár að austan. Hluti jarðarinnar hafi verið seldur frá henni, þ. á m. Lambatungur. Hof í Vesturdal hafi fyrrum verið einhver landstærsta jörð á Íslandi og enn sé land jarðarinnar gríðarlega stórt, nái upp að Hofsjökli en jökullinn dragi nafn sitt af Hofi í Vesturdal. Í nefndri byggðasögu segir svo um Hofsafrétt: „Til forna tilheyrði Hofi allt land milli Jökulsár vestari að vestan og Jökulsár austari að austan. Norðurmörk vestan Hofsár voru suðurlandamerki Bjarnastaðarhlíðar en að austan við Skatastaðaland um Þæfumýrar til Keldudals og svo með Jökulsá austari til Hofsjökuls. Síðar skiptist út land Gilja og Þorljótsstaða. Þetta land heitir einu nafni Hofsafrétt sem skiptist í eystri og vestari afrétt. Vesturafréttin er enn eignarland Hofs.“

Í Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá 1713 segir m.a. um Hof: „Afrétt á jörðin upp á fjöllin, sem brúkast árlega fyrir toll, lamb af rekstri hverjum, og nýtur ábúandi sjálfur tollsins, sem sjaldan er meiri árlega en til XX álna, mest XXX álnir. [...] Lax og silúngsveiðivon góð, ef vel er sóknt, í Hofsá. Grastekja næg. Selstöður tvær á jörðin í sjálfrar sinnar landi og brúkast ýmist. [...] Hraunþufuclaustur heitir hjer í afrjettinni. Þar sjest lítið til girðinga og tóftaleifa mikillra, so sem þar hafi skólbýli verið. [...] Þetta land er í afrjettinni og brúkast frá Hofi so sem hennar eigið land.“ Á manntalsþingum á Lýtingsstöðum árin 1728, 1763, 1765 og 1808 voru lesnar upp lögfestur fyrir Hof. Lögfestu sem lesin var upp að Lýtingsstöðum árið 1827 fyrir eyðijörðinni Stafni var mótmælt af hálfu Hofs.

Í jarðamati frá 1849 kemur fram að afrétt tilheyri Hofi en hún sé frítt upprekstrarland fyrir jarðir milli Jökulsánna. Í jarðamatinu segir: „Engjar eru snögglendar og reitingslegar, og liggja undir áföllum af skriðum, en sæmilega heygott. Landrými nægjanlegt, sumarbeit langsókt en í besta lagi til nytja; vetrarbeit stopul heima við. Jarðarinnar land er mjög uppblásið og skurðótt. Undir jörðina liggur afrétt, sem jörðin hefir engin not af, nema ef telja skyldi að hrossahagar eru þar allgóðir. Sumrum er hún frítt upprekstrarland fyrir jarðir þær sem liggja á milli Jökulsánna.“

Í úrskurði óbyggðanefndar er einnig fjallað ítarlega um afréttir og afnotarétt á svæðinu. Þar kemur fram að árið 1912 hafi öllum sýslumönnum landsins verið sent bréf og þeim gert að skila skýrslu um svæði í sýslum þeirra sem teldust vera almenningar og afréttarlönd sem ekki hafi tilheyrt eða tilheyri nú lögbýli. Sýslumaðurinn í Skagafjarðarsýslu svaraði þessu bréfi í byrjun árs 1920 á þá lund að ekki væru aðrir almenningar eða afréttarlönd í sýslunni en Nýjabæjaröræfi austan undir Hofsjökli. Ekki kom fram í bréfi sýslumannsins hvaðan hann hefði upplýsingar sínar. Í sveitarfélagslýsingu Lýtingsstaðahrepps í nefndri Byggðasögu Skagafjarðar segir: „Hofsafrétt þ.e.a.s. austurpartur, er hins vegar ótvírætt eign sex jarða í Lýtingsstaðahreppi og vesturparturinn hefur frá öndverðu tilheyrt Hofi í Vesturdal og er svo enn. Auk þess hafa margar jarðir í hreppnum allvíðáttumikið fjalllendi innan sinna heimalanda og nota aðrar afréttir lítt eða ekki.“

Í ritinu Göngur og réttir IV segir um Hofsafrétt: „Hofsafrétt heitir svæðið á milli Jökulsánna hinnar austari og vestari í Skagafirði, norðan frá byggð suður að Hofsjökli, og er hún kennd við landnámsjörðina Hof í Vesturdal, eða Hof í Goðdölum, eins og það hét áður fyrr. Er þetta upprekstraland allra jarða á milli ánna, en þær eru átta, þar af tvær í Austurdal.“ Þess er og getið að Goðdalir hafi ekki átt upprekstur á Hofsafrétt eftir að fram kom um aldamót (1800-1900), enda liggi hún vestan Jökulsánna. Einnig er tekið fram að tvær jarðir í Tungusveit hafi rekið á Hofsafrétt og ávallt lagt til menn í göngur og svo sé enn. Þriðja jörðin í Tungusveit hafi átt upprekstur á Hofsafrétt en undir aldamótin síðustu 1800-1900 hafi hún tekið að reka sitt fé á Eyvindarstaðaheiði líkt og Goðdalir. Í bókinni segir einnig: „Hofsafrétt öll hefir efalaust frá öndverðu verið eign landnámsjarðarinnar Hofs í Vesturdal. Af bréfi frá 1377 er það ljóst, að jörðin átti þá land allt milli Jökulsánna sunnan við byggð, suður í jökul auk þess innstu jarðirnar í Vesturdal. [...] Hólastóll átti þá [1711] jörðina. [...] Um 1885 urðu nokkur átök um Austurpart afréttarinnar á milli þáverandi eiganda Hofs og eiganda Gilja, sem enduðu á þann hátt, að Austurparturinn komst undir Gil án verulegs endurgjalds. Um 25 árum síðar keyptu svo eigendur nokkurra jarða, sem upprekstur áttu á Hofsafrétt, hlutdeild í Austurpartinum af eiganda Gilja, og hefir hann síðan verið sameign þeirra jarða. Vesturparturinn er hins vegar enn svo að segja allur óskertur eign Hofs.“

Í umfjöllun um fjárrekstur og fjallgöngu á Hofsafrétt á manntalsþingi Lýtingsstaða á árinu 1722 er þess getið að engin skjöl hafi komið fram um það hvort afréttin sé skylduafrétt.

Í úrskurði óbyggðanefndar er tekin upp lýsing sýslumannsins í Skagafjarðarsýslu frá árinu 1985 á afréttum, eignarheimildum og landamerkjum í sýslunni. Þar segir um Hofsafrétt: „Hofsafrétt liggur á milli Jökulsár - eystri og Jökulsár – vestri og nær frá heimalöndum suður að Hofsjökli. Hofsafrétt skiptist í tvö svæði, Austurpart og Vesturpart. Hof var landnámsjörð og mun Hofsafrétt öll hafa fylgt þeirri jörð að fornu, en á síðari tímum er eignarland Hofs aðeins Vesturpartur Hofsafréttar.

Merki á milli Austur og Vesturparts Hofsafréttar eru við Runukvísl er felur í Runugil og sunnar Bleikálakvísl er fellur í Runukvísl á Neðribökkum. Bleikálukvísl kemur sunnan með Bleikáluhálsi að vestan og svo kemur hún sunnan og vestan að fyrir sunnan Ásbjarnarvötn og Ásbjarnarhnjú[k] og úr jöklinum innan af Austara – Lambahraun[i]. Farvegur Bleikálukvíslar hefur verið þurr um áratugi, sem vegna þess, að afrennslið af jöklinum á þessum stað fellur í Fossakvís[l], sem rennur norður með Ásbjarnarfelli og Sátu að austan. Landamerkjabréf fyrir Hof í dölum er No 50 í Landamerkjabók Skag. og þinglesið að Lýtingsstöðum 25. maí 1886. [Vesturpartur Hofsafréttar er nú eignar]land Hofs og Hofsvalla.“

Í sveitarfélagslýsingu Lýtingsstaðahrepps í Byggðasögu Skagafjarðar er lýsing á Hofsafrétt sem tekin er upp í úrskurð óbyggðanefndar. Lýsing þessi er í öllum aðalatriðum á sömu lund og fram hefur komið hér að framan. Þannig er þess getið að afréttinni hafi verið skipt í tvo hluta, austurpart og vesturpart. Vesturparturinn sé enn eign Hofs líkt og verið hafi frá landnámstíð. Austurparturinn hafi komist undir Gil um 1885 og nokkrum árum síðar hafi honum verið skipt á milli sjö nafngreindra jarða. Um vesturpart Hofsafréttar segir síðan í nefndri bók: „Sérstakt landamerkjabréf fyrir Hofsafrétt er dagsett 17. febrúar 1919, og segir þar að upprekstur á austurpartinn eigi áðurnefndar sjö jarðir, auk Þorljótsstaða og Skatastaða, en vesturpartinn á Hof í Vesturdal. Afrétt á Vesturparti takmarkast að norðan af Kvikindislæk sem kemur úr Ósabotnum og fellur í Jökulsá vestari. Úr Ósabotnum ræður bein stefna í austur að Hrafnsgili og þaðan fram Reitsbrúnir á Fossárfell. Þaðan á austurbrún Lambárfells og í upptök ystu Hraunþúfudragakvíslar. Kvíslin ræður svo merkjum í Hraunþúfuá og áin til Runukvíslar. Síðan ræður Runukvísl merkjum að Bleikálukvísl og Bleikálukvísl allt til Hofsjökuls.“

Í úrskurði óbyggðanefndar er fjallað um fornbýli á ágreiningssvæðinu. Þar er vísað til ítarlegrar umfjöllunar um býlin í Byggðasögu Skagafjarðar en þar kemur fram að „Innan við Hof hefur um aldaraðir ekkert býli verið vestan ár en tveir bæir innan við Litluhlíð.“ Síðan er fjallað um að 15-16 býli hafi verið innan við Litluhlíð og Hof. Sú byggð sé frá fyrstu öldum byggðar á Íslandi og öll komin í eyði áður en nokkrar skráðar heimildir komu til sögu. Í úrskurðinum er síðan greint frá því að Hraunþúfuklaustur sé einna þekktast þessara fornbýla en það sé um 10 km fyrir framan Þorljótsstaði innst í Vesturdal og inni á sjálfu hálendi landsins en frá því séu um 20 km til Hofsjökuls. Það liggur í dalkvos þar sem saman koma Runukvísl og Hraunþúfuá. (Í landi Lambatungna.) Klaustursins mun fyrst vera getið í Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef en texti lýsingar þeirra er rakinn á bls. 6 hér að framan. K-kk-nf E-kk-nf tók saman allar tiltækar heimildir um Hraunþúfuklaustur og komst að eftirfarandi niðurstöðu eftir að hafa útilokað að þar hafi nokkurn tíma staðið klaustur: „Þá kemur þrennt einkum til greina. Þetta getur verið raunverulegt býli. Einhver kann að hafa byggt sér þarna bæ þótt landkostir og landrými hafi ekki leyft mikil skepnuhöld og þá sennilega búið þar tiltölulega stuttan tíma. [...] Í öðru lagi hefur þetta verið sel. Þessi sumarfagra vin gæti verið tilvalinn staður fyrir selstöðu. Í þriðja lagi geta þetta verið gangnamannakofar með aðstöðu til að geyma þar fé. Eins lengi og menn vita hefur þessi staður verið áfangastaður gangnamanna.“ K-kk-þgf munu hafa borist upplýsingar um að Þ-kk-nf M-kk-nf þjóðminjavörður hafði grafið skurð í stærstu tóft klaustursins og komið niður á eldstæði í miðju gólfi sem var sömu gerðar og langeldar í fornbæjarrústum. Ritar hann þá í eftirmála að þetta kynni helst að styðja að þarna hafi verið lítið býli í fornöld. Eld þurfi þó í seljum og jafnvel gæti verið gott fyrir gangnamenn að ylja upp hjá sér.

IV

Málsástæður og lagarök

Stefnendur halda því fram að umrætt landsvæði innan landamerkja Gilja sé eign þeirra sem njóti verndar 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 10. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995 og 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur var með lögum nr. 62/1994. Í hnotskurn snúist mál þetta um það hvort landsvæði það sem þau gera kröfu til eða þau réttindi sem þau krefjast séu eign eða eignarréttindi þeirra í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar sem og 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu og njóti þar af leiðandi verndar nefndra ákvæða.

Aðalkröfu sína byggja stefnendur á því að allt það landsvæði sem afmarkað er í aðalkröfu þeirra hafi verið numið í öndverðu og eignarréttur að svæðinu hafi aldrei fallið niður. Í Landnámu sé að finna eftirfarandi lýsingu á landnámi í Skagafirði:

„H-hk-nf hét maðr, er nam Svartárdal allan og Ýrarfellslönd öll með ráði E-kk-ef; hann nam ofan til Gilhaga og bjó at Ýrarfelli. Hann átti þræl þann, er R-kk-nf hét; hann sendi hann upp eptir Mælifellsdal í landaleitan suðr á fjöll. Hann kom til gils þess, er verðr suðr frá Mælifelli ok nú heitir Roðreksgil; þar setti hann niðr staf nýbikaðan, er þeir kölluðu Landkönnuð, og eftir þat snýr hann aptr. E-x-x hét maðr ágætr; hann fór af Nóregi til Íslands; hann var son H-kk-ef G-kk-ef, E-kk-ef örðigskeggja. E-x-x nam land frá Gilá um Goðdali alla ok ofan til Norðrár; hann bjó at Hofi í Goðdölum.“

Stefnendur segja að Landnáma hafi verið túlkuð þannig að hún styðji við beinan eignarrétt og vísa í því sambandi til dóma Hæstaréttar Íslands í málum sem birtir eru í dómasafni réttarins fyrir árin 1960 bls. 726 og 1994 bls. 2228. Þá hafi óbyggðanefnd komist að sömu niðurstöðu í almennum niðurstöðum sínum.

Stefnendur reisa eignarréttarkröfu sína á þeirri meginreglu íslensks eignarréttar að jörð með þinglýstum landamerkjum, sem ekki fari í bága við eldri heimildir, sé eignarland. Sá sem haldi öðru fram verði að sanna þá staðhæfingu sína. Hér hátti svo til að land landnámsjarðarinnar Hofs, sem jörðin Gil er byggð út úr, hafi frá landnámi verið háð beinum eignarrétti. Landnámsheimildir í Skagafirði fari ekki í bága við landamerkjabréf jarðarinnar og þá sé ljóst að við landnám hafi land verið betur gróið en nú er. Stefnendur vísa til landamerkjabréfs fyrir jörðina Gil, dagsett er 22. maí 1886 og þinglesið þremur dögum síðar, en það hljóði svo: „[...] Austur á Sperðilsbrúnir, svo fram Hábrúnir fram á Keldudalsöxl og eptir brjefi frá 1377 allan Keldudal austur að Jökulsá, ræður hún þá fram til Jökla. En fyrir framan Gilji eru landamerkin haldin í Stóragrjót þaðan beint í austur á Hámúla há-Múla, þaðan beina stefnu í há suður til Jökuls. Í þetta land hefir Hof þau ítök [...] grastekju í landi þessu austan Hofsár [...] Að öðru leyti [...] fyrirbýð jeg hérmeð öllum alla brúkun á Giljalandi [...] nema menn sanni brúkunarrjett sinn.“ Landamerkjabréf þetta hafi verið fært í landamerkjabók án athugasemda og það hafi síðan ráðið merkjum Gilja. Bréfið sé undirritað af Ó-kk-þgf G-kk-þgf, þáverandi eiganda Gilja, og samþykkt af Z-kk-þgf H-kk-þgf, eiganda Hofs, og S-kk-þgf G-kk-þgf, eiganda Þorljótsstaða að nokkru leyti.

Enn fremur vísa stefnendur til landamerkjabréfs fyrir jörðina Hof frá árinu 1886, en eins og áður er getið byggðist jörðin Gil út úr Hofi á sínum tíma. Stefnendur benda einnig, máli sínu til stuðnings, á landamerkjalýsingar í kaupsamningi um austari hluta Hofsafréttar frá 10. október 1910 en að framan er efni samningsins rakið svo og hverjir eru aðilar að honum. Stefnendur benda á að afsali í samræmi við samninginn hafi verið þinglýst án athugasemda 1912.

Stefnendur halda því fram að framangreint landamerkjabréf Gilja og aðrar skráðar eignarheimildir fornar og nýjar, svo sem landamerkjabréf aðliggjandi jarða, jarðamöt og fasteignamöt o.fl., styðji kröfu þeirra. Þá benda þeir á að í samningi um kaup á hluta af landi Gilja sem nefndur hefur verið austurhluti Hofsafréttar frá árinu 1910 sé merkjum lýst og þá beri skjalið með sér að landið er selt sem eignarland. Allar nefndar eignarheimildir styðji það sem fram kemur í máldögum A-kk-ef b-kk-ef rauða Þ-kk-ef frá 1318 að Hofskirkja eigi land að Giljum. Árið 1377 hafi B-kk-nf G-kk-nf selt S-kk-þgf Þ-kk-þgf Lýtingsstaði gegn öllum Hofsjörðum að kirkjujörðinni Giljum undanskilinni. Í kaupbréfi vegna þeirra viðskipta sé merkjum hinna seldu Hofsjarða lýst svo: „[...] geubgyr gardr ftrst ad sunnan hlyd nedann úr Svartá, og í Fiall, enn úr gardstadnum riettsyne og uppá Fiall og austur Þæfumyrar, og Kielldudal austur ad Jökulsá, og þadan sudur under Jökla.“

Stefnendur telja að með vísan til landamerkjalaga nr. 5/1882 og síðar laga nr. 41/1919 og tilgangs þeirra bendi landamerkjabréf fyrir Gil til þess að um sé að ræða landsvæði sem háð sé beinum eignarrétti þeirra. Landamerkjabréfið sé byggt á eldri heimildum svo sem rakið sé í úrskurði óbyggðanefndar. Þá fari eldri heimildir ekki gegn landamerkjabréfi jarðarinnar. Hvað þetta varðar vísa stefnendur til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004. Í þeim dómi hafi verið talið að það skipti máli hvort land teldist innan upphaflegra landnáma og hvort með landið hafi verið farið sem eignarland samkvæmt elstu heimildum, sbr. einnig dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 47/2007.

Stefnendur vísa enn fremur til þess að þeir, og forverar þeirra, hafi farið með ráðstöfun á öllum heimildum og réttindum sem landinu fylgja. Þá hafi þau nýtt umrædda eign til beitar og með öllum mögulegum hætti á hverjum tíma en vísa nánar um meðferð eignarinnar til umfjöllunar óbyggðanefndar sem fram kemur á blaðsíðum 56-62 í úrskurði nefndarinnar. Þá hafi þau greitt skatta og lögboðin gjöld af öllu landinu. Eignarréttur þeirra hafi frá ómunatíð verið virtur af öllum, m.a. stefnda, en eigendur jarðarinnar hafi getað bannað öðrum not eignarinnar. Þá byggi eignarhaldið einnig á viðskiptavenju.

Stefnendur halda því einnig fram að venjuréttur og hefðarreglur leiði til þeirrar niðurstöðu að landsvæðið sé eign í skilningi áðurnefndrar 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu en fullur hefðartími sé liðinn frá því að þau tóku að nýta landið. Öll afnot og nytjar landsins séu háð leyfi þeirra og enginn hafi notað landið á nokkurn hátt nema eigendur þess. Þá halda stefnendur því fram að sjónarmiði óbyggðanefndar þess efnis að flokka hefð, með lögum, sem frumstofnun eignarréttar hafi ekki verið breytt af Hæstarétti Íslands.

Stefnendur telja einnig að þar sem hefðarlög heimili eignarhefð lands, sem er í opinberri eigu, hljóti að vera unnt að hefða land sem ekki er háð eignarrétti. Í þessu sambandi vísa þeir m.a. til dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 1997:2792 og 1939:28 svo og til máls Helgu klaustranna gegn Grikklandi sem dæmt var af Mannréttindadómstóli Evrópu 9. desember 1994. Í þeim dómi komi fram markverð sjónarmið varðandi afstöðu dómstólsins til sönnunar á eignarhaldi á landsvæði. Fræðimenn hafi talið að eignarhefð yrði unnin á landi, hvort heldur um væri að ræða afrétt eða almenning, ef skilyrðum hefðar er á annað borð fullnægt, en þá verði að gera strangari kröfur um not ef um eigendalaust landsvæði er að tefla. Þá verði að slaka á kröfum til eignarhalds eftir því sem verðmæti og aðstæður allar gefa minna tilefni til víðtækra umráða og fjölbreyttra nota.

Stefnendur byggja á því að við mat á því hvort hið umþrætta landsvæði sé eign eða háð eignarrétti þeirra í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar og 1. gr. 1. viðauka við mannréttindasáttmála Evrópu verði að horfa til þeirra sjónarmiða sem Mannréttindadómstóllinn hefur lagt til grundvallar við úrlausn á þessu álitaefni. Horfa verði til þess að Mannréttindadómstóllinn hafi túlkað hugtakið eign í skilningi 1. gr. 1. viðauka á þá leið að það hafi sjálfstæða merkingu. Stefnendur reisa kröfur sínar einnig á þeim sjónarmiðum sem Mannréttindadómstóllinn hefur lagt til grundvallar um lögmætar væntingar. Dómstóllinn hafi talið að væntingar einstaklinga og lögaðila til að njóta eigna sinna séu verndaðar af títtnefndum samningsviðauka ef þær eru byggðar á sanngjörnu og réttlætanlegu trausti á réttargerningi sem tengdur er við eignarréttindi og hefur áreiðanlegan lagagrundvöll. Loks telja stefnendur að ef kröfur þeirra verði ekki teknar til greina sé verið að mismuna eigendum jarða með því að gera aðrar kröfur til þeirra um sönnun en annarra landeigenda hér á landi. Slík íþyngjandi sönnunarbyrði jafngildi bótalausri sviptingu eignarréttar.

Stefnendur gera í málatilbúnaði sínum athugasemdir við úrskurð óbyggðanefndar. Þeir benda á að í 1. gr. laga nr. 58/1998 komi fram að þjóðlendur séu utan eignarlanda. Eignarland sé í lögunum skilgreint sem landsvæði sem háð er einkaeignarrétti þannig að eigandinn fari með öll venjuleg eignarráð þess. Það er mat stefnenda að svo sé með allt það land sem þeir hafa þinglýsta eignarheimild fyrir. Þannig fari þeir með öll venjuleg eignarráð, bæði raunveruleg og réttarleg, og þau hafi verið virt af öðrum. Í almennum forsendum úrskurðarins hafi óbyggðanefnd fjallað um hefð og þýðingu hennar við úrlausn þjóðlendumála. Nefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu, að hefð sé eitt dæmi um frumstofnun eignarréttar. Við mat á því hvort eignarhefð hafi tekist skipti máli hvort landsvæðið er innan eða utan landamerkja jarðar og þá skipti gildistaka hefðarlaga frá árinu 1905 máli og styrki eignartilkall í slíkum tilvikum. Skilyrði fyrir eignarhefð utan landamerkja jarða séu hins vegar þrengri. Stefnendur telja að þessi almennu sjónarmið óbyggðanefndar eigi við í þessu máli, enda sé landsvæðið innan þinglýstra landamerkja þeirra og háð einkanýtingarrétti þeirra.

Stefnendur halda því einnig fram að nefndin telji ranglega að merki Gilja og Hofs séu óljós til suðurs en jarðirnar hafi alla tíð náð suður til Hofsjökuls. Enn fremur sé það rangt að almenningsafrétt sé að finna á svæðinu. Þá sé alls ekki ósannað hvernig þau séu orðnir eigendur að landi Gilja en það liggi fyrir í þinglýstum heimildum sem rekja megi allt til landnáms. Stefnendur telja einnig rangt að það skipti máli að landið hafi verið nýtt sem afréttarland, afréttir geti bæði verið eignarlönd og þjóðlenda. Í þessu sambandi vísa stefnendur til þess er fræðimenn hafa ritað um stöðu afrétta, til dómaframkvæmdar hér svo og almennra niðurstaðna óbyggðanefndar. Að teknu tilliti til þessa telja stefnendur að óbyggðanefnd hafi ranglega metið sönnunargögn málsins og lagt óhóflega sönnunarbyrði á þá sem ekki fái staðist jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar og því beri að ógilda úrskurð nefndarinnar.

Loks telja stefnendur að Hæstiréttur Íslands hafi orðað þá reglu, að mannréttindi sem verndar njóta verði ekki skert nema fyrir því sé skýr regla í settum lögum og að reglan samræmist ákvæðum stjórnarskrár. Slík ákvæði sé ekki að finna í þjóðlendulögum og ekkert hafi komið fram við meðferð frumvarps til þjóðlendulaga sem bendi til þess að stefnt hafi verið að því að svipta landeigendur eignarrétti sínum. Úrskurður óbyggðanefndar sem um er deilt í máli þessu sé því brot á vernduðum rétti stefnenda.

Varakröfu sína styðja stefnendur sömu rökum og rakin hafa verið varðandi aðalkröfu þeirra.

Hvað lagarök varðar vísa stefnendur til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, einkum 72. gr. varðandi friðhelgi eignarréttarins og 65. gr. varðandi jafnræði. Þá vísa þau til meginreglna stjórnsýsluréttar um málsmeðferð, laga um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda þjóðlendna og afrétta nr. 58/1998. Enn fremur vísa stefnendur til laga um hefð nr. 46/1905, laga um afréttarmál og fjallskil nr. 6/1986, laga um mannréttindasáttmála Evrópu nr. 62/1994, í sáttmálann sjálfan og viðauka, þá sérstaklega 1. gr. 1. viðauka. Þá er vísað til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, til laga nr. 57/1998 um rannsóknir og nýtingu á auðlindum í jörðu. Þá er byggt á meginreglum og almennum reglum eignarréttar um venjurétt og óslitin not, sem og almennum reglum samninga- og kröfuréttar. Einnig er vísað til almennra reglna um ítaksrétt og stofnun ítaka. Þá vísa stefnendur til meginreglna um traustfang og traustnám og almennra reglna um tómlæti. Loks er vísað til þinglýsingalaga nr. 39/1978, einkum IV. kafla laganna. Hvað varnarþing varðar er vísað til 3. mgr. 42. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um málskostnað úr hendi stefnda er reist á XXI. kafla sömu laga.

Meðalgöngustefnendur reisa kröfur sínar á sömu sjónarmiðum, málsástæðu og lagarökum og aðalstefnendur.

Stefndi heldur því fram að austurhluti Hofsafréttar sé svæði utan eignarlanda og teljist þjóðlenda líkt og ákveðið er í úrskurði óbyggðanefndar. Stefndi telur ljóst að af heimildum megi ráða að landsvæðið hafi aldrei verið undirorpið beinum eignarrétti og að nýting þess hafi verið í samræmi við það. Telur stefndi að stefnendur verði að sanna beinan eignarrétt sinn að landinu eða einstökum hlutum þess.

Stefndi vísar til þess að óbyggðanefnd hafi byggt úrskurð sinn á umfangsmikilli upplýsingaöflun og rannsóknum og skýrslum sem gefnar voru fyrir nefndinni. Óbyggðanefnd hafi talið ótvírætt að við gildistöku laga nr. 58/1998 hafi landsvæði það sem um er deilt í máli þessu talist til afrétta samkvæmt eignarréttarlegri flokkun lands sem almennt var miðað við fram til þess tíma. Tekur stefnandi undir niðurstöður nefndarinnar og gerir að sínum auk þeirra sjónarmiða sem hann rekur í greinargerð sinni.

Stefndi byggir á því að umþrætt landsvæði sé sunnan og utan landamerkja jarða. Í málinu liggi fyrir landamerkjabréf fyrir Hof frá 24. maí 1886 þar sem landi jarðarinnar er lýst svo: „Hof á land allt í tungum milli Jökulsár að vestan og Hofsár að austan og fram til Hofsjökuls.“ Að mati stefnda verður ekki séð að landamerkjabréf þetta feli í sér að eignarland jarðarinnar hafi náð suður að Hofsjökli einkum vegna þess að Hofsá á ekki upptök sín í samnefndum jökli. Stefndi telur að í tilfærslu á eignarréttindum yfir austurparti Hofsafréttar til Gilja á sínum hafi ekki falist annað en að beitarréttur hafi færst frá Hofi til Gilja. Stefndi tekur undir sjónarmið óbyggðanefndar varðandi það að landamerkjabréf fyrir Gil sé óljóst, einkum varðandi austurmörk jarðarinnar. Þá bendir hann sá að í landamerkjabréfi Gilja sé, hvað austurmörk varðar, sunnan Keldudals eingöngu vísað til kaupbréfsins frá 1377. Telur stefndi þetta benda til þess að ekki hafi verið litið svo á að landið sunna Keldudals tilheyrði Giljum með sama hætti og landið norðan dalsins. Stefndi heldur því fram að við mat á gildi landamerkjabréfa beri að gæta að því að þau fela fyrst og fremst í sér sönnun um mörk milli eigna, en í þeim felist á engan hátt að allt land innan merkja skuli teljast eignarland. Þótt landamerkjabréfi hafi verið þinglýst, þá takmarkist gildi þinglýsingarinnar af því að ekki er unnt að þinglýsa meiri rétti en viðkomandi á. Með gerð landamerkjabréfs hafi menn ekki getað aukið við land sitt eða annan rétt, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004.

Stefndi heldur því fram að almennt skipti máli hvort um sé að ræða jörð í eignarréttarlegum skilningi eða annað landsvæði. Landamerkjabréf hafi ekki eingöngu verið gerð fyrir jarðir heldur annað svæði líka, svo sem afréttarlönd sem ekki tengist ákveðinni jörð. Almennt sé þó talið að landamerkjabréf fyrir jörð feli í sér ríkari sönnun þess efnis að um eignarland sé að ræða en þó verði að taka tillit til eldri skjala og meta gildi hvers landamerkjabréfs fyrir sig. Í þessu máli verði að horfa til þess að suðurmerkjum Gilja sé ekki sérstaklega lýst í landamerkjabréfi jarðarinnar og þá verði ekki hjá því horft að landsvæðið er mjög víðáttumikið og að mestu hálent og gróðursnautt, einkum að sunnanverðu. Telur stefndi að staðhættir bendi eindregið til þess að landið sé ekki háð beinum eignarrétti. Þá telur stefndi að í sama landamerkjabréfi kunni að vera afmarkað svæði sem að hluta til er háð beinum eignarrétti og að hluta til takmörkuðum rétti án þess að marka milli þeirra sé getið. Í þessu sambandi vísar stefndi til dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 498/2005 og 67/2006.

Stefndi byggir á því að í Landnámu sé ekki lýst hversu langt inn til lands landnám náði á þessu svæði. Að mati stefnda er ólíklegt að landið hafi verið numið í öndverðu, einkum með hliðsjón af staðháttum, gróðurfari, víðáttu svæðisins, lengd þess frá byggðum bólum og hversu hálent það er. Stefndi telur að af dómafordæmum megi ráða að þegar deilt er um upphaflegt nám lands verði aðeins stuðst við glöggar landfræðilegar heimildir en heimildaskortur leiði til þess að ósannað teljist að land hafi í öndverðu verið numið. Í þessu sambandi vísar hann til dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 67/1996 og 48/2004. Sönnunarbyrði um stofnun eignarréttar með þeim hætti hvíli á þeim sem slíku heldur fram. Gögn málsins og heimildir sýni að svæðið hafi eingöngu verið nýtt með afar takmörkuðum hætti. Svæðið hafi í upphafi verið tekið til sumarbeitar fyrir sauðfé en þó geti verið að það hafi einnig verið nýtt með einhverjum afar takmörkuðum hætti. Verði talið að svæðið hafi verið numið í öndverðu heldur stefndi því fram að það hafi ekki verið numið til eignar heldur eingöngu til takmarkaðra nota, svo sem afréttarnota. Frá upphafi byggðar hafi menn helgað sér svæði ekki eingöngu til eignar heldur einnig ítök, afrétti og önnur réttindi sem þýðingu gátu haft fyrir afkomu þeirra. Meðan svæðin gáfu eitthvað af sér hafi hagsmunir falist í því að halda við merkjum réttindanna hver sem þau voru. Í þessu efni vísar stefndi til dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 67/2006 og 27/2007.

Verði talið að svæði hafi að hluta eða öllu leyti verið innan landnáms eða háð beinum eignarrétti byggir stefndi á því til vara að allar líkur séu á því að slíkt eignarhald hafi fallið niður og svæðið tekið til afmarkaðra nota. Beinn eignarréttur hafi því fallið niður.

Stefndi vísar máli sínu til stuðnings einnig til staðhátta og fjarlægðar frá byggð sem að hans mati leiði líkur að því að landið hafi ekki verið numið í öndverðu og lúti ekki beinum eignarrétti. Hið umþrætta svæði sé lítt gróið og allt í meira en 500 metra hæð yfir sjávarmáli og rísi hæst í yfir 1000 metra. Þetta leiði til þess að augljóst sé að landið hafi ekki verið nýtt til annars en beitar og eftir atvikum annarra takmarkaðra nota. Engin gögn hafi komið fram sem sýni önnur not.

Stefndi vísar til þess að engin gögn liggi fyrir um að svæðið hafi nokkru sinni verið nýtt að staðaldri til annars en sumarbeitar fyrir búfé. Að mati stefnda getur sá háttur sem hafður hefur verið á við fjallskil á svæðinu ekki einn og sér haft þýðingu við mat á eignarréttarlegri stöðu landsins, enda verði að horfa til fleiri þátta en fjallskila við slíkt mat. Þessi háttur fjallskila bendi ekki til annars en að það hafi eingöngu verið nýtt til sumarbeitar og þau réttindi geti tilheyrt einstökum jörðum, eftir atvikum sem fullkomin afréttareign samkvæmt ákvæðum 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998. Þá bendir stefndi á að landið sé ekki afgirt og búfé frá öðrum bæjum hafi haft þar aðgang án hindrana.

Stefndi bendir á umfjöllun í Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá 1713 en þar segir að jörðin Hof sé sögð eiga afrétt „uppá fjöllin, sem brúkast árlega fyrir toll.“ Þá segi einnig í bókinni: „Hraunþufuclaustur heitir hér í afrjettinni. þar sjest lítið til girðinga og tóftaleifa mikillra, so sem þar hafi stórbýli verið. [...] Þetta land er í afrjettinni og brúkast frá Hofi so sem hennar eigið land.“ Stefndi vísar einnig til jarðamatsins frá 1849 en þar komi fram að afrétt tilheyri Hofi. Hún sé frítt upprekstrarland fyrir jarðir milli Jökulsánna. Í matinu segi: „Undir jörðina liggur afrétt, sem jörðin hefir engin not af, nema ef telja skyldi að hrosshagar eru þar allgóðir. Sumrum er hún frítt upprekstrarland fyrir jarðir þær sem liggja milli jökulsánna.“ Stefndi bendir einnig á umfjöllun í ritinu Göngur og réttir IV. bindi en á bls. 92 í ritinu segi svo: „Um 1885 urðu nokkur átök um Austurpart afréttarinnar á milli þáverandi eiganda Hofs og eiganda Gilja, sem enduðu á þann hátt, að Austurparturinn komst undir Gil án verulegs endurgjalds. Um 25 árum síðar keyptu svo eigendur nokkurra jarða, sem upprekstur áttu á Hofsafrétt, hlutdeild í Austurpartinum af eiganda Gilja, og hefir hann síðan verðið sameign þeirra jarða.“ Um landsvæði sé einnig fjallað í skjali sem ber yfirskriftina „Kaupsamningur um austari hluta Hofsafréttar“, dagsett 10. október 1910. Í skjalinu segi m.a.: „Það sem selt er, er eign mín S-kk-ef S-kk-ef hinn svokallaði austari Hofsafrétt, sem um fleiri ár hefur legið undir Gil.“ Síðar er merkjum svæðisins lýst í skjalinu. Stefndi telur að sala þessi hafi eingöngu tekið til afréttareignar og mótmælir þeirri málsástæðu stefnenda að skjalið bendi til þess að um eignarland hafi verið að ræða. Að mati stefnda benda þær heimildir sem að framan hafa verið raktar eindregið til þess að litið hafi verið á austurhluta Hofsafréttar sem afréttarland með aðra stöðu að eignarrétti en annað land jarðanna Hofs og Gilja.

Stefndi mótmælir því að fasteigna- og jarðamöt, sem verið hafa grundvöllur tíunda og fasteignaskatta vegna Hofsafréttar, hafi miðað við að afréttarsvæðið væri háð beinum eignarrétti. Dæmi hafi verið um að beitiland jarða hafi verið metið sérstaklega til tíunda og afréttur einstakra jarða í sumum tilfellum verið reiknaður með í jarðamati, einkum ef þær höfðu tekjur af upprekstrartollum.

Stefndi heldur því fram að skilyrði eignarhefðar séu ekki til staðar varðandi umþrætt landsvæði, einkum þegar horft er til þess sem áður er rakið um nýtingu landsins, staðhætti og eldri heimildir. Í aldanna rás hafi landið verið nýtt með afar takmörkuðum hætti eins og áður er getið. Hefðbundin afréttarnot og takmörkuð nýting geti ekki stofnað til beinna eignarréttinda yfir landi, sbr. t.d. dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 103/1953 og 47 og 48/2004. Þessi rök leið einnig til þess að hafna beri þeirri málsástæðu stefnenda að venjuréttur leiði til þess að öll réttindi sem landsvæðinu fylgja tilheyri stefnendum.

Stefndi hafnar því einnig að réttmætar væntingar geti verið grundvöllur fyrir eignartilkalli á svæðinu. Þá reglu megi leiða af dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 199/1978, að löggjafinn sé einn bær til að ráðstafa réttindum yfir landsvæði utan eignarlanda en lög þurfi til ef ráðstafa á fasteignum ríkisins. Athafnir eða athafnaleysi starfsmanna stjórnsýslunnar geti ekki leitt af sér slík yfirráð nema að lagaheimild hafi verið fyrir hendi og það eigi við um ráðstöfun á þjóðlendu. Stefndi heldur því fram að menn geti ekki haft réttmætar væntingar til þess að öðlast meiri rétt og frekari réttindi en þeir mögulega gátu átt rétt á. Gögn málsins, staðhættir, gróðurfar og nýting landsins bendi ekki til beins eignarréttar og því geti réttmætar væntingar stefnenda ekki stofnað bein eignarréttindi þeim til handa.

Stefndi bendir einnig á að þinglýsing heimildarskjals fyrir landsvæði feli ekki í sér sönnun um tilvist beins eignarréttar, sbr. þá meginreglu eignarréttarins að menn geti ekki með eignayfirfærslugerningi öðlast betri rétt en seljandi átti. Þá mótmælir stefndi einnig þeim málatilbúnaði stefnenda að óbyggðanefnd hafi ranglega metið sönnunargögn málsins og lagt óhóflega sönnunarbyrði á stefnendur. Nefndin hafi komist að sömu niðurstöðu og í öðrum málum sem varða sambærilegt landsvæði.

Stefndi telur, með vísan til þeirra málsástæðna sem hann hefur fært fram, að stefnendum hafi ekki tekist að sýna fram á eignarrétt sinn að svæðinu. Allur austurhluti Hofsafréttar falli undir skilgreininguna „landsvæði ... sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé“, sbr. 1. gr. laga nr. 58/1998. Telur stefndi að allt landsvæði það sem hér er til umfjöllunar teljist þjóðlenda.

Stefndi mótmælir, með sömu rökum og að framan eru rakin varakröfum stefnenda að því marki sem krafist er rýmri eignarráða en þeirra sem felast í afréttareign. Þá mótmælir stefndi því alfarið að stefnendur eigi einkarétt til dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu sem kunna að vera á ágreiningssvæðinu.

Varðandi lagarök vísar stefndi til þeirra lagaákvæða sem áður eru rakin en auk þess til almennra reglna eignarréttar og til þjóðlendulaga nr. 58/1998. Þá vísar hann til 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944. Til meginreglna eignarréttar um nám og töku og óslitin not, sem og meginreglna um eignarráð fasteignareigenda og almennra reglna samninga- og kröfuréttar. Þá vísar hann til laga um hefð nr. 14/1905 og til laga nr. 6/1986 um afréttarmálefni og fjallskil. Þá vísar hann til ýmissa eignarréttarreglna Grágásar og Jónsbókar. Krafa um málskostnað úr hendi stefnenda er reist á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 129. og 130. gr. laganna.

V

Niðurstaða

Að framan er þess getið hverjir eru stefnendur máls þessa. Í úrskurði óbyggðanefndar er rakið hverjir gerðu kröfu fyrir nefndinni og þar má sjá að stefnendurnir S-kk-nf K-kk-nf og K-kk-nf K-kk-nf, eigendur Bústaða, lýstu ekki kröfum sínum fyrir óbyggðanefnd. Þá lýsti Þ-kk-nf L-kk-nf, eigandi Byrgisskarðs, ekki kröfum fyrir óbyggðanefnd. Þá verður ekki séð að kröfum hafi verið lýst fyrir Tunguháls I en eigendur Gilja gera kröfu í máli þessu vegna þeirrar jarðar. Loks verður ekki séð að kröfum hafi verið lýst fyrir Fjallskilasjóð Hofsafréttar.

Óbyggðanefnd mælti svo fyrir í úrskurði sínum að landsvæði það sem hér er um deilt væri í afréttareign eigenda Hofs, Gilja, Bjarnastaðahlíðar, Litlu-Hlíðar og Tunguháls II, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998. Þá mælti nefndin svo fyrir að hluti svæðisins, sem lýst hefur verið þjóðlenda og í afréttareign nefndra jarða, væri háð sérstökum eignarréttarlegum takmörkunum samkvæmt lögum um náttúruvernd nr. 44/1999, sbr. náttúruminjaskrá.

Óumdeilt er að eigandi Gilja seldi á árinu 1910 austari hluta Hofsafréttar eigendum sex jarða en þær eru Bústaðir, Litla-Hlíð, Bjarnastaðahlíð, Bakkakot (Byrgisskarð), Villinganes og Tunguháls en einum partinum var haldið fyrir Gil. Eigandi Villinganess seldi síðan upprekstrarfélagi sinn hlut en það nefnist nú Fjallskilasjóður Hofsafréttar. Afréttin er því óumdeilanlega í óskiptri sameign eigenda sex jarða og fjallskilasjóðsins. Engu að síður er niðurstaða óbyggðanefndar með þeim hætti að nefndin nefnir eingöngu hluta þeirra jarða sem hún segir eiga réttindi á svæðinu en getur í engu réttinda eigenda þeirra jarða sem ekki lýstu kröfum. Eigendum Hofs er ranglega úrskurðuð afréttareign á austari hluta Hofsafréttar en ekkert bendir til að eigendur Hofs kunni nú að eiga réttindi á austurhluta Hofsafréttar ef frá eru talin ítök jarðarinnar sem lýst er í landamerkjabréfum Hofs og Gilja.

Hér háttar því svo til að þrír stefnenda gerðu ekki kröfur fyrir óbyggðanefnd auk þess sem nefndin úrskurðaði eigendum Hofs réttindi sem þeir augljóslega áttu ekki. Stefnendur máls þessa eru hins vegar allir þeir sem réttindi kunna að eiga á austurparti Hofsafréttar og þá hafa eigendur Hofs stefnt sér inn í málið með meðalgöngustefnu en þau lýstu því fyrir dóminum að þau ættu ekki önnur réttindi á austurparti Hofsafréttar en þau sem fram koma í landamerkjabréfi Hofs. Í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 58/1998 segir að sá sem ekki vilji una úrskurði óbyggðanefndar skuli höfða mál innan tiltekins frests og þá sé hægt að leggja til úrlausnar dómstóla hverja þá kröfu sem gerð hefur verið fyrir nefndinni. Hluti stefnenda gerði enga kröfu fyrir óbyggðanefnd og geta þeir því ekki að mati dómsins gert kröfu fyrir dómstólum um ógildingu á úrskurði nefndarinnar. Eftir ákvæðum 1. mgr. 18. gr. laga um meðferð einkamála er aðild óskipt þegar fleiri en einn aðili eiga óskipt réttindi eða bera óskipta skyldu. Þeim stefnenda sem gerðu kröfu fyrir óbyggðanefnd og vildu fá úrskurð nefndarinnar felldan úr gildi hefði því verið rétt að stefna þeim sameigendum sínum sem ekki áttu aðild að málinu fyrir nefndinni til að þola ógildingu úrskurðarins. Það var ekki gert og verður því ekki hjá því komist að vísa máli þessu frá dómi.

Málskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnenda greiðist úr ríkissjóði eins og mælt er fyrir um í úrskurðarorði. Við ákvörðun þóknunar lögmanns stefnenda er tekið tillit til þess að samhliða máli þessu var rekið annað samkynja mál. Þá hefur verið tekið tillit til þess tíma sem fór í ferðalög lögmannsins vegna reksturs málsins. Þóknun innifelur virðisaukaskatt.

Af hálfu stefnenda flutti málið Ó-kk-nf B-kk-nf hæstaréttarlögmaður en af hálfu stefnda Þ-kk-nf H-kk-nf Þ-kk-nf héraðsdómslögmaður.

H-kk-nf H-kk-nf héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan. Fyrir uppkvaðningu úrskurðarins var gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga um meðferð einkamála.

Úrskurðarorð

Máli þessu er vísað frá dómi.

Málskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnenda að fjárhæð 1.071.453 greiðist úr ríkissjóði þar með talin 941.250 króna þóknun Ó-kk-ef B-kk-ef hæstaréttarlögmanns.

H-kk-nf H-kk-nf