E-258/2010

Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð þriðjudaginn 14. maí, er höfðað af Eykt hf., kt. 000000-0000, Skúlagötu 63, Reykjavík, á hendur Akureyrarkaupstað, kt. 000000-0000, Geislagötu 9, Akureyri, fyrir hönd Fasteigna Akureyrarbæjar, kt. 000000-0000, sama stað.

Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu 40.858.144 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. mars 2010 til 2. apríl 2010 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu 1.443.878 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 2. mars 2010 til 2. apríl 2010 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganna frá þeim degi til greiðsludags.

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda en til vara verulegrar lækkunar krafna hans.

Hvor aðili krefst í báðum tilvikum málskostnaðar úr hendi hins.

Málavextir

Málavextir eru að miklu leyti óumdeildir.

Í september 2009 bauð stefndi út verkefni er nefndist Íþróttamiðstöð við Giljaskóla, Kiðagil 11, Akureyri útboð 2. Skyldi útboðsgögnum skilað í síðasta lagi 28. september og þau opnuð 2. október. Verkið skyldi vinna samkvæmt útboðs- og verklýsingu.

Í verklýsingu er verkinu skipt í níu þætti. Fyrsti er undirbúningur, þá jarðvinna, þriðji burðarvirki, fjórði pípu- og loftræsilagnir, fimmti raflagnir, sjötti frágangur innan húss, sjöundi frágangur utan húss, áttundi frágangur lóðar og níundi aukaverk. Ágreiningur þessa máls lýtur ekki síst að því hvernig tilboð bjóðenda máttu snúa að níunda liðnum.

Í níunda lið verklýsingar er fjallað um svonefnd aukaverk. Segir þar meðal annars: „Verði samkomulag um að verktaki vinni aukaverk í tímavinnu, skal nota taxta sem verktaki býður í tilboði sínu, fyrir iðnaðarmenn og verkamenn. Taxtar skulu vera jafnaðartaxtar og ekki verður greitt aukalega þótt unnið sé utan dagvinnutíma. Tímagjaldið miðast við hvern unninn tíma. Taxtarnir skulu innifela allan kostnað svo sem allar samnings og lögbundnar greiðslur ofan á laun, vsk. ferðir, fæði, álagningum [svo], verkstjórn, kostnað vegna allra almennra handverkfæra o.s.frv. Þessir liðir verða teknir með í samanburði tilboða og verða hluti samningsins, en þó án þess að þeir komi til greiðslu, nema um það verði samið vegna aukavinnu, sem verkkaupi óskar eftir að verði unnið.“ Þá segir í útboðslýsingu, lið 0.5.5 meðal annars: „Gert er ráð fyrir ákveðnum fjölda vinnustunda á tímagjaldi í tilboðsskránni. Þessir liðir verða teknir með í samanburði tilboða, en koma þó ekki til greiðslu nema að um það verði sérstaklega samið vegna aukavinnu sem verkkaupi óskar að verði unnin.“ Í lið 0.4.6 áskilur verkkaupi sér rétt til að „taka hvaða tilboði sem er eða hafna þeim öllum.“

Þá segir í lið 0.3.1 að meðal útboðsgagna teljist ÍST 30:2003, 5. útgáfa og innkaupareglur Akureyrarbæjar. Í 21. gr. þeirra reglna segir: „Ætíð skal taka því tilboði sem hagkvæmast er miðað við kröfur í útboðslýsingu, lög og reglur. Ef hagstæðasta tilboð er ekki jafnframt lægsta tilboð skal það rökstutt sérstaklega. Í útboðsgögnum skal tilgreina forsendur fyrir vali tilboðs með eins nákvæmum hætti og framast er unnt. Í forsendum má ekki vísa til annarra atriða en staðreynd verða á grundvelli gagna sem bjóðendur leggja fram eða með öðrum hlutlægum hætti. Ef meta skal tilboð á grundvelli fleiri forsendna en verðs skal tiltekið hverjar þær forsendur eru í útboði og þeim raðað eftir mikilvægi. Við mat á hagkvæmni tilboðs skal tekið tillit til umhverfissjónarmiða m.a. líftímakostnaðar þar sem það á við.“

Tilboð voru opnuð 2. október. Niðurstaða opnunarinnar var sú að alls bárust fjórtán boð. Kostnaðaráætlun hönnuða hafði numið 355.404.197 krónum en við opnunina var boð stefnanda lægst, 272.677.627 krónur, sem nam 76,7% af kostnaðaráætlun. Næst kom tilboð SS Byggis ehf., 276.111.330 krónur, 77,7% af kostnaðaráætlun. Hæsta boð nam 352.952.890 krónum.

Stefnandi sundurliðaði boð sitt eftir þeim efnisþáttum verklýsingar sem áður voru raktir. Boð hans í níunda liðinn nam alls 290.000 krónum og er ágreiningslaust að þannig hafi boð hans verið um að vinna allt að 2900 klukkustundir aukaverka fyrir 100 krónur hverja. Kostnaðaráætlun þessa liðar nam 13.600.000 krónum, tilboð SS Byggis ehf. 12.215.000 krónum, í þriðja lægsta boði við opnun var þessi liður 12.880.000 krónur en í tveimur næstu boðum, sem komu frá sama aðila, 10.815.050 krónur.

Á fundi í stjórn Fasteigna Akureyrarbæjar 9. október voru tilboð í verkið kynnt. Eru tilboð stefnanda og SS Byggis ehf. rakin í fundargerð með sama hætti og rakið var hér að ofan. Er á fundinum gerð svohljóðandi samþykkt: „Stjórn Fasteigna Akureyrarbæjar samþykkir að ganga til samninga við SS Byggi ehf sem er með hagkvæmasta tilboðið.“ Stefnanda var tilkynnt þessi niðurstaða með bréfi dagsettu 12. október.

Hinn 14. október birtist frétt á heimasíðu stefnda undir fyrirsögninni „Íþróttamiðstöð Giljaskóla – byggingarframkvæmdir“. Þar segir meðal annars um útboðið og samningagerð í framhaldi af því: „Eftir yfirferð tilboða, og þegar áætluð tímavinna hafði verið dregin frá, kom í ljós að SS Byggir var með hagstæðasta tilboðið. Í framhaldi af því var ákveðið að ganga til samninga við SS Byggir og hafa þeir nú þegar hafið framkvæmdir. Samningur við SS Byggir er um kr. 250 milljónir.“

Hinn 16. október kærði stefnandi til kærunefndar útboðsmála þá ákvörðun Fasteigna Akureyrarbæjar að ganga til samninga við SS Byggir ehf. vegna verksins. Krafðist stefnandi þess að kærunefndin stöðvaði innkaupaferlið, felldi út gildi ákvörðunina um að ganga til samninga við SS Byggi ehf., léti í ljós álit sitt á skaðabótaskyldu Fasteigna Akureyrarbæjar og gerði þeim loks að greiða stefnanda kostnað stefnanda af kærumálinu. Með ákvörðun 27. október hafnaði kærunefndin því að stöðva samningsgerðina þar sem hún taldi útboðsferlið ekki eiga undir lögsögu nefndarinnar. Með úrskurði 4. janúar 2010 vísaði kærunefndin öllum kröfum stefnanda frá, af sömu ástæðu.

Stefnandi óskaði eftir rökstuðningi Fasteigna Akureyrar fyrir þeirri ákvörðun að ganga til samninga við SS Byggi ehf. Í rökstuðningi, dagsettum 28. október 2009, segir meðal annars: „Við yfirferð tilboða kom í ljós að tilboð frá lægstbjóðanda, Eykt ehf, við opnun, hafði þann vankant á sér að verð í tímavinnu í kafla 9 í tilboðsskrá hafði verið gróflega vanreiknað og var það aðeins 100 kr/klst eða um 2% af kostnaðaráætlun. Heildarupphæð í tilboði frá Eykt ehf var kr. 290.000 (2.900 klst. x 100 kr/klst), en kostnaðaráætlun reiknaði með 13,6 milljónum kr. Hér var því augljóslega um skekkju að ræða og kemur fram í útboðsgögnum (kafla 0.4.1) að ef við yfirferð og samanburð tilboða að [svo] bjóðandi hafi gert grófa villu í skráningu einingarverða áskilur verkkaupi sér rétt í útboðslýsingu til að gera viðeigandi leiðréttingar áður en tilboð er tekið.“ Er því næst vísað í umfjöllun verklýsingar um aukaverk, meðal annars þau atriði sem rakin voru hér að ofan. Segir svo: „Samkvæmt ofanrituðu er ljóst að framsett tímagjald, 100 kr. pr./klst, hafi ekki verið um mistök að ræða hjá bjóðanda, - en bjóðandi hefur haldið því að kaupanda að svo sé ekki -, fer gróflega í bága við ofangreind sjónarmið og sjónarmið að baki d. lið 1. mgr. 73. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007. Í þeirri grein er vísað til þess að boð verður að vera raunhæft með tilliti til reglna um réttindi launþega og vinnuvernd sem gilda á verkstað. Augljóst má vera að þarna er um boð [svo] sem brýtur gegn þessum sjónarmiðum, enda er grundvöllur tímavinnugjalds í þessu tilviki að stærstum hluta vinnuframlag launþega bjóðanda. Kaupandi getur ekki með nokkru móti tekið boði sem svo augljóslega er til þess fallið að þrengja að lágmarksréttindum launþega á vinnumarkaði og má bjóðanda hafa verið þetta ljóst frá upphafi. Þá er til þess að líta að liður 9. er settur inn í tilboðsskrá til að fá fram eðlileg viðmiðunarverð í tímavinnu og því hafður með í tilboðsskrá þegar tilboð eru opnuð, en er ekki hluti af verksamningsupphæð þegar skrifað er undir verksamning svo sem ráða má af tilvísuðu ákvæði útboðslýsingar um að ekki verði greitt fyrir tímavinnu nema að uppfylltum skilyrðum. Einingaverð í tímavinnu eru notuð, þegar um er að ræða aukaverk eða viðbótarverk og einingaverð er ekki til í magnskrá. Fyrirfram er ekki vitað hvað þessi liður verður mikið nýttur á framkvæmdatíma. Samkvæmt venju er þessi liður ekki hluti samningsfjárhæðar verksamnings.“ Eru svo fimm lægstu tilboð rakin þegar „tekið hafði verið t.t. þessa og liður 9 felldur út við samanburð tilboða“. Er þá tilboð SS Byggis ehf. lægst, 263.896.330 krónur, koma svo boð tveggja annarra bjóðenda, en tilboð stefnanda er hið fjórða lægsta, 272.387.267 krónur.

Með bréfi, dagsettu 2. mars 2010, krafði stefnandi stefnda um bætur vegna þeirrar ákvörðunar að ganga til samninga við SS Byggir ehf. Krafðist stefnandi þess að bættur yrði hagnaðarmissir, sem skýrður var sem 15% af tilboðsupphæð, 40.901.644 krónur, og kostnaður við undirbúning tilboðs og þátttöku, 1.471.875. Alls krafðist stefnandi því 42.373.519 króna. Með bréfi, dagsettu 8. apríl, var kröfunni hafnað. Segir í bréfinu meðal annars að stefndi telji reglur ekki hafa verið brotnar við valið. Þá sé krafan tölulega „ósundurliðuð og órökstudd“ og þegar af þeirri ástæðu ekki forsendur til að leggja mat á grundvöll hennar.

Að kröfu stefnanda var dómkvaddur matsmaður í málinu. Fyrir valinu varð M-kk-nf B-kk-nf verkfræðingur. Fyrir hann voru lagðar fjórar spurningar. Í fyrsta lagi: Hvað hefði matsbeiðandi hagnast mikið á verkinu, þ.e. byggingu á Íþróttahúsi Giljaskóla, miðað við forsendur útboðsgagna og tilboð matsbeiðanda, hefði tilboðinu verið tekið og ekki hefði komið til aukaverka? Önnur spurningin var um hið sama, en þar skyldi gert ráð fyrir 2.900 klukkustundum aukaverka. Í þriðja lagi var matsmaður spurður: Eru forsendur fyrir tilboði matsbeiðanda raunhæfar og eðlilegar? Ef nei að hvaða leyti eru forsendur fyrir tilboði matsbeiðanda ekki raunhæfar og eðlilegar og hvað hefði matsbeiðandi hagnast mikið á verkinu að teknu tilliti til þessara atriða (með og án aukaverka sbr. spurningu 1 og 2)? Fjórða spurningin var hver eðlilegur og raunhæfur kostnaður matsbeiðanda væri við undirbúning tilboðs og þátttöku í útboðinu. Matsgerð er dagsett 11. apríl 2011. Svarar matsmaður þar fyrstu spurningu svo að hagnaðarmissir stefnanda hafi numið 25 milljónum króna með virðisaukaskatti. Í svari sínu við spurningu nr. 2 mat matsmaður kostnað stefnanda af tímavinnu 7.266.200 krónur, sem hann sundurliðaði svo að gert væri ráð fyrir 900 klukkustunda vinnu verkamanna, 1.200 klukkustunda vinnu trésmiða, múrara og málara, 400 klukkustunda vinnu pípulagningamanna og 400 klukkustundavinnu rafvirkja. Upp í þennan kostnað sinn hefði stefnandi fengið 290.000 krónur og tap af tímavinnunni því verið „um 7 milj. kr.“ Kvaðst matsmaður þannig telja að hagnaður stefnanda hefði orðið 18 milljónir króna miðað við forsendur spurningar nr. 2. Í svari sínu við þriðju spurningu segir matsmaður meðal annars: „Þegar bjóðandi gerir tilboð, byrjar hann á að reikna kostnaðinn, sem hann metur að hann hafi af því að vinna verkið. Að því búnu metur hann þá áhættu, sem felst í verkinu og reynir að dreifa henni á einstaka liði tilboðsins á þann hátt að hann hafi sem mestar líkur til þess að fá verkið og einnig að hann hafi sem mestan hagnað af því. Í þessu útboði var bjóðendum gefinn kostur á að færa til eitthvað af áhættunni með því að óvenjulega stór liður var ætlaður fyrir tímavinnu. [Stefnandi] virðist hafa fært kostnaðinn af tímavinnunni skv. 9. kafla inn í aðalverkið. Ekkert er í sjálfum sér sem hindrar það, en augljóst er að kostnaður við tímavinnuna er miklu meiri en [stefnandi] bauð. Hann hefur því tekið áhættu af því að tímavinna yrði alls ekki eins mikil og tiltekið er í útboðsgögnum. Í annan stað eru ákvæði um að aukaverk skuli unnin á verðlagi samningsins og samið um þau fyrirfram. Það hefur því getað verið hvati fyrir [stefnanda] til að reikna með að ekki þyrfti að koma til nema mjög takmarkaðrar tímavinnu. Undirritaður metur að ekkert af þessu sé óeðlilegt, eða að tilboðið í heild sé óraunhæft af þessum sökum. Bjóðendur geta einnig farið allt aðra leið við tilboð sitt. Þ.e. að reikna minni áhættu í aðaltilboðinu og reikna háa álagningu á tímavinnuna. Með því að öll aukaverk yrðu unnin í tímavinnu, og ekki unnin á verðlagi tilboðsins að öðru leyti, leiddi það til hagnaðar. Útboðsgögnin gefa kost á því og ekkert óeðlilegt eða óraunhæft að bjóðandi dreifi áhættu sinni á þennan veg. [...] [E]r einmitt að sjá sem bjóðendur hafi einmitt farið þessa leið, einkum þeir sem voru næstir í röðinni með heildartilboðið á eftir [stefnanda].“ Loks metur matsmaður, sem svar við fjórðu spurningu, eðlilegan kostnað stefnanda af tilboðsgerðinni 1.400.000 krónur með virðisaukaskatti.

Stefndi krafðist yfirmats á sömu álitaefnum. Til að vinna verkið völdust E-kk-nf Þ-kk-nf Þ-kk-nf byggingatæknifræðingur og húsasmíðameistari og A-kk-nf E-kk-nf byggingafræðingur og húsasmíðameistari. Yfirmatsgerð þeirra er dagsett 1. desember 2012. Fyrstu spurningu svara þeir svo að hagnaður stefnanda af að vinna verkið aukaverkalaust hefði numið 12.555.017 krónum. Hagnaður stefnanda af framkvæmdinni „með hliðsjón af niðurfellingu verkþátta og magnbreytinga er [í svarinu] metinn samtals 10.124.939 kr.“. Spurningu 2 svara þeir svo að heildarhagnaður af framkvæmdinni með aukaverkum hefði numið 7.523.608 krónum en heildarhagnaður af framkvæmdinni með aukaverkum þegar horft hefði verið til magnbreytinga eða niðurfellingar verkþátta hefði numið 5.093.530 krónum. Í svari sínu við þriðju spurningu segja yfirmatsmenn meðal annars: „Bjóðanda er ætlað að leggja fram einingarverð sem endurspegla raunkostnað við hvern verklið auk álagningar. Gengið skal út frá því að [stefnandi] hafi fyrir afhendingu tilboðs sannfært sig um að tilboð hans í verkið væri rétt og fullnægjandi sem og uppgefin einingarverð, almenn og fyrir aukaverk. Einnig skal gengið út frá því að framlögðum einingarverðum sé ætlað að bæta honum upp kostnað af öllum skyldum hans samkvæmt skilgreiningum útboðsgagna s.s. allri vinnu, hlutum og efnum sem nauðsynleg eru til að ljúka verkinu af vandvirkni. Tilgangur skilgreininga í útboðsgögnum um þessi atriði er að koma í veg fyrir ágreiningsmál á samningstíma. Um einingarverð fyrir vinnu verkamanna og iðnaðarmanna í lið „9.1 Aukaverk“ óskar [stefndi] eftir gjaldi fyrir hverja unna stund sem inniheldur laun þess sem innir af hendi verkið, auk lögbundinna greiðslna ofan á laun eins og upp er talið í ofannefndum greinum útboðsgagna. [Stefnanda] má því vera ljóst að neðstu mörk einingarverðs í liðum 9.1.1 og 9.1.2 miðast við kjarasamninga viðkomandi launþega og lögbundnar greiðslur þar við lagðar. Einingarverð [stefnanda] í liði 9.1.1 og 9.1.2 metast með hliðsjón af framangreindum skilgreiningum í útboðsgögnum óraunhæf og óeðlileg.“ Sem svar við fjórðu spurningu meta yfirmatsmenn kostnað stefnanda af þátttöku í útboðsferlinu 1.500.000 krónur. „Kostnaðarmat er á verðlagi í nóvember 2012 með 25,5% virðisaukaskatti.“ Annar matsmanna, A-kk-nf E-kk-nf, bar vitni fyrir dómi. Leiðrétti hann þar reikningsskekkju sem væri í matsgerðinni. Vísast um það til frásagnar af framburði hans.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Aðalkrafa

Stefnandi kveðst byggja málatilbúnað sinn á því að stefndi hafi í útboðsgögnum ákveðið að tilboð skyldu metin í samræmi við lög nr. 84/2007 og eigin innkaupareglur. Í útboðsgögnum hafi reyndar verið vísað til eldri laga en þau ákvæði sem við eigi séu efnislega samhljóða. Hafi stefnda því borið að taka lægsta boði. Með því að virða útboðsgögn að vettugi að því leyti hafi stefndi farið í bága við meginreglur útboðs- og stjórnsýsluréttar, ákvæði laga um opinber innkaup, lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða auk eiginkaupareglna.

Stefnandi segist byggja á því að hann hafi orðið fyrir fjárhagstjóni af því að tilboði hans hafi ekki verið tekið. Sé tjónið einkum vegna þess að hann hafi orðið af hagnaði sem hann ella hefði haft. Ákvörðun stefnda, að taka ekki tilboði stefnanda heldur tilboði fyrirtækisins SS Byggir ehf., hafi verið ólögmæt og saknæm. Beri stefnda því að greiða stefnanda aðalstefnukröfuna.

Stefnandi kveðst hafa áætlað kostnað vegna vinnu við verkstað 78.099.514 krónur og stjórnunarkostnað þar 17.750.000 krónur. Þá hafi stefnandi reiknað út að flutnings-, véla og staðarkostnaður myndi nema 24.474.594 krónum og efniskostnaður 111.495.375 krónum. Hafi kostnaður við verkið á verkstað þannig verið metinn 231.529.483 krónur og hagnaðarmissir því munur þessa kostnaðar og endanlegs tilboðs stefnanda, 40.858.144 krónur.

Stefnandi segir að hann hefði ekki orðið fyrir tjóni hefði tilboði hans verið tekið, líkt og útboðsgögn hafi kveðið á um í ljósi þess að hans boð hefði verið lægst og þar með hagstæðast. Liggi því fyrir í málinu að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sem sé sennileg afleiðing háttsemi stefnda við mat og val á tilboðum og hafi raskað hagsmunum sem skaðabótareglur verndi. Kveðst stefnandi vísa til þess að meðal annars í grein 0.4.6 í útboðsgögnum sé fjallað um meðferð og mat á tilboðum og komi þar fram að ákvæði um val á tilboði sé að finna í kafla 9 í ÍST30 og lögum nr. 94/2001, og bætir stefnandi því við að þar eigi nú við lög nr. 84/2007. Samkvæmt 72. gr. skuli taka hagkvæmasta tilboði en það sé það boð sem lægst sé að fjárhæð eða það boð sem best fullnægi þörfum kaupanda samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. laganna.

Stefnandi kveðst byggja á því að þar sem hans tilboð hafi verið lægst hafi það verið hagstæðasta tilboðið. Sökum galla á framkvæmd útboðsins hafi tilboð stefnanda ranglega verið metið óhagstæðara en tilboð það sem tekið hafi verið. Sé einkum byggt á því að stefndi hafi ekki fylgt útboðsskilmálum við mat sitt á tilboðum bjóðenda og þannig gerst brotlegur við 16. gr. laga nr. 65/1993. Háttsemi stefnda hafi því verið saknæm og ólögmæt. Kveðst stefnandi í því sambandi vísa til þess að í útboðsgögnum sé ekki að finna neinar forsendur fyrir vali tilboðs og að stefndi hafi þannig skuldbundið sig til þess að velja milli tilboða eingöngu á forsendum verðs. Hafi stefnda því ekki verið heimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Kveðst stefnandi byggja á því að stefnda hafi ekki verið heimilt á grundvelli 13. gr. laga nr. 65/1993 að taka hvaða tilboði sem væri, þar sem hann hafi í útboðsgögnum skuldbundið sig til þss að fara eftir lögum nr. 94/2001 við val milli tilboða. Felist í því að stefnda hafi borið að velja eingöngu eftir verði, nema hann hafi sérstaklega tilgreint aðrar forsendur, sem hann hafi ekki gert.

Stefnandi segir að ákvæði í útboðsgögnum, gr. 0.4.6., þess efnis að stefndi áskilji sér rétt til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum breyti hér engu. Svigrúm stefnda takmarkist hér við sjónarmið um framkvæmd útboðs og felist meðal annars í því að við val á tilboði verði að byggja á forsendum sem tilboðsgjöfum hafi mátt vera ljósar í meginatriðum af útboðsgögnum.

Stefnandi kveðst byggja á því að útboðsgögnin hafi borið með sér að níundi verkliður, aukaverk, yrði tekinn með í samanburði tilboða. Hafi stefnda verið óheimilt að taka einn lið út úr tilboðsskránni og bera tilboðin saman eftir að sá liður hefði verið tekinn út. Stefndi hafi því metið tilboðin út frá öðrum forsendum en komið hafi fram í útboðsgögnum. Vísist þar meðal annars til bréfs stefnda til stefnanda, dagsetts 28. október 2009, þar sem segi: „Þegar tekið hafði verið t.t. þessa og liður 9 felldur út við samanburð tilboða var röðun lægstu tilboða eins og sýnt er hér að neðan.“ Samkvæmt þessu ljóst að stefndi hafi viðurkennt að við samanburð tilboða hafi hann tekið níunda lið út og hafi það breytt röð bjóðenda. Þessi meðferð brjóti í bága við það sem segi í útboðsgögnum um það hvernig tilboð verði metin. Þá kveðst stefnandi benda á að þegar tilboð hafi verið lesin upp á opnunarfundi hafi tilboð bjóðenda í aukaverk jafnframt verið innifalin í heildartilboði eins og útboðsgögn hafi kveðið á um.

Ljóst sé að sá háttur sem stefndi hafi haft á mati tilboða sé í andstöðu við forsendur útboðsgagna og brjóti meðal annars í bága við 16. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Þá sé skýrt kveðið á um það í 2. mgr. 72. gr. laga um opinber innkaup að óheimilt sé að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram komi í útboðsgögnum.

Þá segist stefnandi byggja á því að 21. gr. innkaupareglna Akureyrarbæjar, sem settar séu með stoð í lögum um opinber innkaup, sé kveðið á um að ætíð skuli taka því boði sem hagkvæmast sé miðað við kröfur í útboðslýsingu, lög og reglur. Þá segi að sé lægsta boð ekki hagkvæmasta boðið skuli sú niðurstaða rökstudd sérstaklega. Þannig hafi stefndi í eigin innkaupareglum skuldbundið sig til að taka ávallt hagstæðasta boði og til að rökstyðja sérstaklega ef lægsta boðið er ekki hagstæðast. Verði slíkur rökstuðningur að vera málefnalegur og í samræmi við lög og reglur. Í því felist ekki að stefndi geti breytt reglum útboðsins eftir að tilboð eru opnuð og borið þau saman á annan hátt sem kveðið sé á um í útboðs- og samningsskilmálum.

Stefnandi segir að stefndi hafi, í bréfi til stefnanda 28. október 2009, vísað til þess, sem hluta af rökstuðningi fyrir því að tilboði hans hafi ekki verið tekið, að tilboðið í níunda liðinn hafi verið óeðlilega lágt. Hafi stefndi í bréfinu fullyrt að tilboðið hafi farið gróflega í bága við sjónarmið að baki d lið 1. mgr. 73. gr. laga um opinber innkaup. Stefnandi kveðst mótmæla þessu. Ekkert banni bjóðendum að bjóða hátt í einn lið en lægra í aðra. Meginatriðið sé að bjóðandi sé bundinn af boði sínu. Ýmsar ástæður geti legið að baki því að hátt sé boðið í einstaka liði en lágt í aðra, svo sem hagkvæmnissjónarmið varðandi nýtingu á starfsmönnum fyrirtækis eða mismunandi verð sem bjóðandi fái í efni. Horfa þurfi því á tilboðið í heild.

Stefnandi kveðst vísa til þess, að þrátt fyrir að tilboð hans hafi verið um 100 krónur fyrir klukkustundina í níunda lið, hafi stefnandi ekki hugsað sér að greiða starfsmönnum sínum laun á slíkum taxta. Stefnandi hefði hins vegar þurft að standa við þetta boð gagnvart stefnda.

Stefnandi segir að verði litið svo á að tilboð hans hafi verið óeðlilega lágt, sé ljóst að stefndi hafi ekki farið eftir 73. gr. laga um opinber innkaup við val sitt á tilboði. Í 1. mgr. greinarinnar sé kveðið á um að virðist tilboð óeðlilega lágt með hliðsjón af vöru, verki eða þjónustu sem kaupa eigi, skuli kaupandi óska skriflega eftir nánari upplýsingum um grundvöll tilboðs sem hann telji skipta máli. Hafi stefndi aldrei óskað eftir nánari upplýsingum og þannig brotið gegn 73. gr. og rannsóknarreglu útboðsréttar.

Stefnandi segir að sér virðist sem fyrirfram hafi verið ákveðið við hvern skyldi samið og stefndi hafi í því efni breytt forsendum fyrir mat sínu á tilboðum eftir að þau hafi verið opnuð. Hafi aðilar ekki setið við sama borð. Stefnandi kveðst byggja á að brotið hafi verið gegn almennri jafnræðisreglu útboðsréttar en breyting á útboðsreglum eftir opnun tilboða sé brot á henni, en hún eigi sér meðal annars einnig stoð í lögum nr. 65/1993.

Stefnandi segir að hann sem lægstbjóðandi hafi haft réttmætar væntingar um að gengið yrði til samninga við sig um verkið, enda hafi tilboð hans verið hagstæðast. Hefði stefndi metið tilboð hans óeðlilega lágt hefði stefnandi jafnframt haft réttmætar væntingar til þess að haft yrði samband við sig í samræmi við meginreglu stjórnsýsluréttar um andmælarétt. Hafi stefndi að þessu leyti brotið gegn réttmætisreglu, óskráðri grundvallarreglu stjórnsýsluréttar, að athafnir stjórnvalda verði að vera byggðar á málefnalegum sjónarmiðum. Eigi reglan einkum við þegar teknar séu ákvarðanir sem að einhverju leyti kunni að vera matskenndar en þar eigi efnislega réttmæt sjónarmið að ráða við ákvarðanatöku. Teljist ómálefnalegt að brjóta gegn skýru lagaákvæði. Hafi stefnda borið að líta til hins almenna sjónarmiðs um réttmætar væntingar stefnda áður en endanleg ákvörðun yrði tekin, alltjent veita stefnanda tækifæri til að útskýra tilboð sitt í samræmi við meðal annars ákvæði 73. gr. laga um opinber innkaup og reglur stjórnsýsluréttar um andmælarétt, sbr. einkum 13. gr. stjórnsýslulaga.

Þá kveðst stefnandi byggja á því að stefndi hafi samið útboðsgögnin. Vafi um þau beri að skýra stefnda í óhag enda hans hlutverk að hafa þau skýr.

Stefnandi segir að horfa skuli til þeirra undirstöðuraka og tilgangs laga um opinber innkaup að virkja samkeppni, sem birtist til dæmis í 1. gr. laga um opinber innkaup. Stefnandi hafi ákveðið að efna til útboðs og hvetja þar með verktaka til þess að bjóða og keppa um verkið. Hafi verkkaupa því borið að taka sérstakt tillit til þess og raska ekki samkeppni milli bjóðenda með því að velja boð eftir öðrum forsendum en gefnar hafi verið í útboðsgögnum. Með því að haga vali tilboða með öðrum hætti en gert hefði verið ráð fyrir í upphafi hafi stefndi veitt SS Byggi ehf. forskot umfram aðra og þannig raskað samkeppni meðal bjóðenda og strítt gegn tilgangi laganna.

Stefnandi segir að þar sem stefndi hafi brotið reglur útboðsréttar og almennra meginreglna stjórnsýsluréttar og stefndi hafi orðið fyrir tjóni vegna þess eigi stefndi rétt á bótum vegna missis þess hagnaðar sem hann hefði haft af verkinu.

Varakrafa

Til vara kveðst stefnandi eiga rétt á vangildisbótum sbr. 20. gr. laga um framkvæmd útboða og 1. mgr. 101. gr. laga um opinber innkaup. Nemi vangildisbæturnar 1.443.878 krónum. Sé varakrafa reist á því að stefndi hafi ekki fylgt grein 0.5.5 í útboðsgögnum, en þar segi í 6. mgr. að gert sé ráð fyrir ákveðnum fjölda vinnustunda í tímagjaldi í tilboðsskránni og að þessir liðir verði teknir með í samanburði tilboða. Hins vegar hafi stefndi við samanburð tilboða tekið liðinn aukaverk út og við það hefði SS Byggir ehf. orðið lægstbjóðandi. Slíkt hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn. Háttsemi stefnda hafi því brotið í bága við ákvæði 16. gr. laga nr. 65/1993. Miðað við þær forsendur sem gefnar hafi verið í útboðsgögnum hafi stefnandi verið lægstbjóðandi og því hafi stefnda borið að semja við hann. Þar sem ekki hafi verið að finna neinar aðrar forsendur fyrir vali tilboðs hafi stefnda borið að velja tilboð eingöngu á grundvelli verðs, sbr. 16. gr. laga nr. 65/1993. Beri stefndi því bótaábyrgð á grundvelli 20. gr. laganna en jafnframt á grundvelli almennu skaðabótareglunnar. Þeir kostnaðarliðir sem falli undir vangildisbæturnar séu því sá kostnaður sem komið hafi af samningsgerðinni.

Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi segir að bótaréttur stefnanda sé ekki fyrir hendi. Samkvæmt skilmálum útboðsins segi í lið 0.4.7 in fine að áskilinn sé réttur til að taka hvaða tilboði sem er eða hafna öllum. Þetta hafi legið fyrir frá upphafi. Með því að taka þátt í útboðinu með þessum skilmálum hafi stefnandi samþykkt skilmálana enda hafi hann engan fyrirvara gert við þá er hann hafi skilað inn tilboði sínu. Kveðst stefndi benda á að 2. þáttur laga um opinber innkaup eigi ekki við um útboðið, sbr. álit kærunefndar útboðsmála. Eigi 72. gr. laganna því ekki við og geti stefndi ekki hafa brotið gegn lögunum.

Stefndi kveðst hafa staðið réttilega að yfirferð og mati tilboða bæði með hliðsjón af lögum, innkaupareglum sínum og öðrum skilmálum sem gilt hafi um útboðið. Við mat á því hvaða boði skuli tekið skuli taka því boði sem lægst sé og hagstæðast fyrir verkkaupa. Farið hafi verið eftir öllum sjónarmiðum sem getið hafi verið um í útboðslýsingu og ekki öðrum. Við endanlega samningsgerð taki samningsfjárhæð aldrei mið af óunnum og ófyrirséðum aukaverkum. Sé þetta alkunna og leiði af almennri skynsemi. Tilboðs SS Byggis ehf. hafi verið hagstæðast fyrir stefnda. Breyti þar engu hvort tekið sé mið af því að tilboð í aukaverk hafi verið lægst hjá stefnanda, sem hafi skilað honum lægstu heildartölu á tilboðsblaði. Samningur við stefnanda hefði verið um hærra verð. Vissulega sé tekið mið af þessum lið við samanburð tilboða, en hann hafi ekki áhrif á samningsverðið. Hagstæðasta tilboðið og hið lægsta hafi verið frá SS Byggi ehf. og því boði hafi borið að taka samkvæmt almennum reglum útboðsréttar, sbr. til dæmis 16. gr. laga nr. 65/1993. Þetta staðfesti stefnandi sjálfur í kröfugerð sinni, þar sem hann reikni sér hvorki hagnað né tap vegna aukaverka. Með því lýsi hann því yfir að hann meti það svo að engin vinna myndi eiga sér stað undir liðnum aukaverk og að rétt sé að líta þannig á við mat á tilboðum og við endanlega samningsgerð, svo sem gert hafi verið. Þegar það liggi fyrir sé tilboð SS Byggis lægst en tilboð stefnanda það fjórða lægsta.

Þá kveðst stefndi mótmæla því að stefnandi hafi haft réttmætar væntingar um að tekið yrði mark á boði hans í níunda liðinn, 100 krónur fyrir klukkustundina, og að sá liður einn og sér gæti lækkað boð hans nægilega mikið til að tilboðið yrði metið það hagstæðasta. Lægsta tilboðið sé ekki endilega það hagstæðasta, en í þessu útboði hafi tilboð stefnanda ekki heldur verið það lægsta.

Stefnandi segir að tilboð SS Byggis ehf. hafi bæði verið lægst og hagstæðast og því hafi borið að semja við fyrirtækið um verkið. Stefnandi hafi með tilboði sínu hvorki átt raunhæfa möguleika né réttmætar væntingar um að samið yrði við hann og geti því ekki stofnast krafa vegna missis hagnaðar og ekki heldur vegna kostnaðar við útboðið. Stefnandi, sem sé eitt stærsta og reyndasta verktakafyrirtæki landsins, geti ekki hafa haft væntingar um að samið yrði við það í skjóli óeðlilega lágs verðtilboðs í aukaverk, sem aldrei sé í endanlegri tölu samningsgerðar.

Stefndi kveðst byggja á því að tilboð stefnanda í níunda liðinn hafi verið svo lágt að ekki hafi verið tækt að taka mið af því boði. Augljóst sé að annað hvort hafi verið um mistök að ræða við útfyllingu tilboðsins eða boðið hafi verið tilraun til að hafa óeðlileg áhrif á verðmyndun og misnota útboðsfyrirkomulagið. Tilgangur opinberra útboða sé samkvæmt 1. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup að tryggja jafnræði fyrirtækja, stuðla að hagkvæmni í opinberum rekstri og efla nýsköpun og þróun við innkaup hins opinbera á vörum, verkum og þjónustu. Tilboð stefnanda um 100 króna tímagjald í aukaverk vinni gegn þessum markmiðum, þar sem það skekki verðmyndun á markaði og valdi skaða á markaðnum og þar með opinberum innkaupum. Ekki dugi að horfa þar til einangraðs níunda liðar í þessu útboði.

Stefndi segir að hafi boðið verið gert fyrir mistök af hálfu stefnanda verði hann að bera hallann af því sjálfur. Stefnandi hafi hins vegar borið því við, eftir opnun tilboða, að ekki hafi verið um mistök að ræða heldur hafi hann ætlað að bjóða með þessum hætti í níunda liðinn. Með þessu mótmæli stefndi því að ekki hafi verið haft samband við stefnanda til að leita skýringa á þessum tilboðslið. Geti opinber aðili ekki tekið tilboði sem grundvallað sé á þessu verði, en það færi gegn útboðsskilmálum um hvað liðurinn ætti að bera með sér, sbr. lið 0.5.5 í útboðsskilmálum og lið 9 í verklýsingu og löggjafarsjónarmið d liðar 73. gr. laga nr. 84/2007 um að boð skuli vera í samræmi við reglur um réttindi launþega svo sem gerð sé krafa um í útboðsskilmálum. Vegna strangra fyrirmæla um hvað skyldi felast í taxta samkvæmt níunda lið hefði jafnræði bjóðenda verið raskað ef tekið hefði verið mið af tilboði stefnanda að þessu leyti.

Stefndi segist telja að stefnandi geti ekki byggt á því að stefnda hafi borið að kalla skriflega eftir skýringum vegna óeðlilega lágs tilboðs, sbr. 73. laga nr. 84/2007 og það sem stefnandi nefni rannsóknarreglu útboðsréttar. Í fyrsta lagi sé því mótmælt að slík rannsóknarregla gildi í útboðsrétti. Þá gildi 2. þáttur laganna ekki um þetta útboð. Skýringar af hálfu stefnanda hefðu engu breytt um afstöðu stefnda til málsins og það hefði heldur ekki mátt hafa áhrif á efni tilboðsins og mat á því. Með því hefði jafnræði bjóðenda verið raskað, sbr. 14. gr. laganna. Fari niðurstaða stefnda hvorki gegn andmælareglu né réttmætisreglu stjórnsýsluréttar eða 13. gr. stjórnsýslulaga. Þá hafi verið mikilvægt vegna verðurfarslegra áhættuþátta á verkstað að ákvarðanataka væri markviss og engin efni hafi verið til að tefja framgang ferlisins vegna tilboðs stefnanda. Stefnandi hafi ekki haft réttmætar væntingar um að haft yrði samband við hann sérstaklega til að gefa honum færi, umfram aðra, til að gera sérstaklega grein fyrir forsendum tilboðs síns. Beri bjóðandi ábyrgð á eigin tilboði og framsetningu þess og því að það sé skýrt, ótvírætt og í samræmi við almennar reglur, útboðsgögn og landsrétt.

Stefndi segir að hann hafi ekki raskað samkeppni á markaði með málsmeðferð sinni heldur hafi hann einmitt stuðlað að hagkvæmni í opinberum rekstri, án þess að raska samkeppnissjónarmiðum. Þá hafi útboðsgögn verið skýr um það að valið yrði það tilboð sem stefndi mæti hagkvæmast auk þess sem áskilnaður hafi verið um rétt til að taka hvaða boði sem væri.

Stefndi kveðst byggja á því að hann hafi starfað í samræmi við reglur stjórnsýsluréttarins um meðalhóf, með því að vísa tilboði stefnanda ekki frá í heild sinni.

Stefndi kveðst mótmæla því að fyrirfram hafi verið ákveðið við hvern skyldi samið og ennfremur því að rökstuðningur fyrir vali sé til kominn eftir að allt sé um garð gengið. Stefnandi hafi aldrei átt réttmætar væntingar eða raunhæfa möguleika á að samið yrði við hann á forsendum þess tilboðs sem hann hafi sett fram. SS Byggi ehf. hafi ekki verið veitt neitt forskot umfram aðra. Dómstólar geti ekki endurmetið mat verkkaupa enda væri efnislega rangt að fallast á kröfur stefnanda því það hefði hvorki verið hagstæðast né lægsti samningurinn fyrir stefnda.

Stefndi segir að stefnandi segi kröfu sína vera um efndabætur. Því kveðst stefndi mótmæla. Efndabætur eigi að veita bótakrefjanda rétt til að sækja bætur vegna vanefnda á samningi sem komist hafi á milli aðila, en gagnaðili hafi ekki fullnægt af sinni hálfu. Hér hafi enginn samningur komist á og því ekki réttur málsgrundvöllur að krefjast efndabóta. Á hinn bóginn séu málsástæður stefnanda byggðar á því að um skaðabótakröfu sé að ræða sem byggð sé á sennilegum afleiðingum af meintri saknæmri og ólögmætri háttsemi stefnda. Sé á forræði stefnanda að móta grundvöll málsins og beri hann ábyrgð á því. Stefndi krefjist ekki frávísunar en hún kunni að koma til skoðunar án kröfu.

Stefndi kveðst mótmæla kröfufjárhæð sem algerlega ósannaðri og órökstuddri. Eigi hún enga stoð í raunveruleikanum. Kröfugerð stefnanda sé ósanngjörn og óréttmæt. Sé þar ekki gert ráð fyrir neinum ófyrirséðum áföllum í verktökunni, sem þó eigi alltaf að gera ráð fyrir, og ekki sé þar gert ráð fyrir neinu tapi af aukaverkum, sem stefnandi hafi þó ætlað að vinna nær eingöngu á eigin kostnað. Dæmi stefnandi kröfugerð sína og sundurliðun sjálfur úr leik þegar hann segi í stefnu að ekkert banni bjóðendum að bjóða hátt í einstaka liði en lægra í aðra. Með því gefi hann í skyn að sundurliðun tilboðs síns hafi ekkert að gera með raunverulegan útreikning á kostnaði og arðsemi við hvern tilboðslið heldur sé þar miðað að því að ná ímyndaðri heildarniðurstöðu. Með þessu verði útreikningur stefnanda á hagnaðarmissi einskis virði.

Stefndi segi að stefnandi fari offari í kröfugerð sinni. Geri hann í senn kröfu um bætur fyrir missi hagnaðar og kostnað við undirbúning tilboðs og þátttöku. Megi þó vera ljóst að slík kröfugerð standist ekki innbyrðis. Þá hafi stefnandi ekki gert grein fyrir tilraunum sínum eða möguleikum á að takmarka meint tjón sitt.

Stefndi kveðst krefjast þess, verði hann ekki sýknaður af öllum kröfum stefnanda, að bætur verði lækkaðar verulega og verði að hámarki 6% til 9% af samningsfjárhæð í samræmi við réttarframkvæmd á sviði útboðsréttar.

Þá kveðst stefndi, með hliðsjón af þeirri kröfugerð sem sett hafi verið fram í bréfi 2. mars, en þær kröfur hafi verið ósamræmanlegar, mótmæla því að dráttarvextir verði miðaðir við þá kröfugerð. Verði fyrst miðað við þann tíma er mánuður hafi verið liðinn frá þingfestingu málsins, það er frá 24. júlí 2010. Nærtækara væri þó að miða við dómsuppsögu. Þá sé kröfu um vangildisbætur mótmælt, stefndi krefjist sýknu af henni en til vara lækkunar. Í útboðsskilmálum komi fram að ekki sé greitt fyrir kostnaðarþátttöku og þá þurfi að liggja fyrir að brotið hafi verið gegn stefnanda til að hann geti átt rétt á vangildisbótum vegna þátttöku sinnar í útboðinu. Þá sé kröfuliðurinn engum gögnum studdur og tjónið því ósannað og líklega verulega ofáætlað.

Framburður fyrir dómi

P-kk-nf G-kk-nf, framkvæmdastjóri stefnanda, sagði félagið hafa verið á verktakamarkaði í tæplega 28 ár og byggt byggingar af öllum stærðum og gerðum. Við undirbúning tilboðsgerðar væru útboðsgögn skoðuð vandlega og þar með hvernig tilboð verði metin. Í því útboði, sem hér ræðir um, hefði skilningur stefnanda verið sá að liður níu, aukaverk, yrði tekinn með við samanburð tilboða. Hefði stefnandi litið svo á að lægsta boði yrði tekið, enda væri uppboðsskilyrðum fullnægt. Stefnandi hefði boðist til að vinna aukaverk samkvæmt níunda lið fyrir 100 krónur á einingu. Hefði það boð verið gefið vitandi vits. Hefði samist um að stefnandi ynni verkið og komið hefði til aukaverka hefðu þau verið unnin samkvæmt þessu boði. Sama máli gilti um þetta einingaverð og öll önnur í tilboði stefnanda. Það hefði hins vegar engu breytt um launakjör starfsmanna sem unnið hefðu við verkin, þau hefðu verið samkvæmt samningum.

P-kk-nf sagði að Fasteignir Akureyrarbæjar hefðu aldrei haft samband við stefnanda vegna tilboðsins og ekki farið fram á skýringar á því hvernig boðið væri vegna níunda liðar. Stefnandi hefði frétt utan að sér að byrjað væri að semja við SS Byggi ehf. og hefði þá haft samband við G-kvk-þf, forstöðumann Fasteigna Akureyrarbæjar. Hún hefði ekki svarað því hvort þetta væri rétt, en einum eða tveimur dögum síðar hefði verið skrifað undir samninginn við SS Byggi ehf.

P-kk-nf sagði að ein skýring þess hvernig boðið hefði verið í aukaverkin væri sú að stefnandi hefði flutt „hluta af þessu yfir á aðstöðuliðinn“. Tilboðið væri þannig sett saman að stefnandi hefði getað uppfyllt allar sínar skyldur. Ljóst væri að 100 krónur dygðu ekki fyrir því sem greiða þyrfti við vinnu hvers aukaverks en stefnandi hefði ætlað sér að nota fé, sem fengist til að vinna aðra liði, til að greiða það sem á vantaði.

P-kk-nf sagði að „oftar en ekki“ kæmi til aukaverka við framkvæmdir sem þessa. Væri þó „allur gangur“ á þeim málum.

G-kvk-nf F-kvk-nf, framkvæmdastjóri Fasteigna Akureyrarbæjar, kvaðst hafa rætt í síma við P-kk-þf G-kk-þf áður en tilboði SS Byggis ehf. hefði verið tekið. Hefði þar komið fram hjá P-kk-þgf að stefnandi hygðist standa við sitt 100 króna boð í aukaverkin. Við verksamninginn hefðu aukaverkin ekki verið innfalin í samningnum og þá ekki verið greitt fyrir þau, venju stefnda samkvæmt.

G-kvk-nf sagði að farið hefði verið yfir tilboðin og þá farið yfir greiðsluliðina og skoðað hvað greitt yrði fyrir „verkið í heildina“. Þegar tímavinnuliðurinn hefði verið tekinn út, eins og alltaf væri gert áður en skrifað væri undir verksamning, þá hefði tilboð stefnanda verið fjórða lægsta boðið. Þegar þetta var rætt síðar, sagði G-kvk-nf að liðurinn væri tekinn út „en samt veginn með þegar við erum að meta tilboðin.“ Þar sem tímavinnan væri ekki greiðsluliður hefði tilboð SS Byggis ehf. verið ótvírætt hagstæðast fyrir Fasteignir Akureyrarbæjar. Með tímavinnunni, aukaverkunum, væri einfaldlega kallað eftir einingaverði fyrir vinnu sem hugsanlega þyrfti að vinna á framkvæmdatímanum. Eitt hundrað króna einingaverð gæti ekki endurspeglað raunkostnað við vinnu aukaverkana. Samkomulag um slíkt verð myndi kalla á þref um verkin, því enginn myndi vilja vinna slík verk fyrir það gjald. Ætlunin með útboðsskilmálum hefði verið að kalla eftir eðlilegu verði á þessum verklið eins og öðrum.

G-kvk-nf sagði að augljóst væri að mistök væru fólgin í því að bjóða 100 króna einingaverð fyrir aukaverkin. Hefðu Fasteignir Akureyrarbæjar því leiðrétt þau mistök með því að setja inn eðlilegt einingaverð, en á þessum tíma hefði það verið um fjögur til fimm þúsund krónur á klukkustund. Hefði G-kvk-nf rætt þetta við P-kk-þf G-kk-þf sem hefði sagt stefnanda standa við boð sitt.

G-kvk-nf sagði að engar ráðstafanir hefðu verið gerðar svo semja mætti við SS Byggi ehf. og því fyrirtæki hefði ekki verið ætlað verkið frá upphafi. Engin sjónarmið hefðu verið uppi um að semja ætti við heimamenn.

Vitnið P-kk-nf D-kk-nf S-kk-nf, sviðsstjóri framkvæmdasviðs stefnanda, sagði stefnanda hafa litið svo á að lægsta boð myndi gilda og að í útboðslýsingu hefði ekkert staðið um það hvernig tilboð yrðu borin saman. Níundi liður, aukaverk, yrði tekinn með við samanburð tilboða. Væri raunar ekki algengt að slíkt væri tekið fram í útboðslýsingu, en vitnið kvaðst telja sig muna rétt að svo hefði verið í þessu tilviki.

Vitnið sagði að engin mistök hefðu orðið við gerð aukaverkahluta tilboðs stefnanda. Við lokagerð tilboðs velti menn því einfaldlega fyrir sér hvernig best sé að „stilla þessu upp“ og hér hafi menn tekið „hluta af aukaverkaþættinum og [flutt] hluta af því á aðstöðusköpun“. Kvaðst vitnið gera ráð fyrir því að „aðstöðusköpun [stefnanda] hafi verið í hærri kantinum miðað við aðra og þá vorum við pínulítið að framhlaða verkið“. Reynslan væri sú, að sé allt eðlilegt, þá viti menn ekki alltaf hvort aukaverk verði unnin á tímagjaldi eða um þau verði samið. Oft vilji verkkaupi vita fyrirfram hvað hvert aukaverk mun kosta.

Vitnið kvaðst hafa kynnt sér þær matsgerðir sem liggja fyrir í málinu. Kvaðst það taka eftir að yfirmatsmenn miðuðu við það að stefnandi hefði fengið 18% afslátt af listaverði en í raun fengi stefnandi 35-45% afslátt og því til viðbótar gæti komið 5% veltutengdur afsláttur. Þrátt fyrir þessi kjör leitaði stefnandi einnig tilboða. Þá hafi yfirmatsmenn gert ráð fyrir að greiða þyrfti leigugjald af tækjum en stefnandi ætti öll nauðsynleg tæki og vel það. Þá gæfu yfirmatsmenn ekki upp neinar afkastatölur.

Vitnið M-kk-nf B-kk-nf staðfesti matsgerð sína. Léki vafi á mörgum atriðum þegar metið væri hver útgjöld verktaka væru af framkvæmd sem þessari. Af því að verktakinn, sem samið hefði verið við, hefði lokið verkinu mætti draga þá ályktun að tilboð hans hefði verið raunhæft og þar sem tilboð stefnanda, að frádregnum aukaverkum, hefði verið hærra en þess aðila, mætti einnig gera ráð fyrir því að stefnanda hefði verið unnt að vinna verkið.

Vitnið sagðist hafa gleymt við útreikninga sína að líta til þess að með leigutekjum af tækjum hefði stefnandi hugsanlega getað minnkað tap sitt af þeim aukaverkum sem hann hefði þurft að vinna, hefði tilboði hans verið tekið. Allt væri þetta þó matskennt.

Vitnið kvaðst ekki hafa kynnt sér framlegð SS Byggis ehf. af verkinu.

Vitnið A-kk-nf E-kk-nf staðfesti yfirmatsgerð að sínu leyti. Vitnið sagði að yfirmatsmenn hefðu reiknað beinan og óbeinan kostnað við framkvæmdina og dregið svo frá tilboði stefnanda. Ekki hefði verið horft til þess hvernig aðrir hefðu boðið.

Vitnið sagði að útreikningar að baki kostnaðaráætlun yfirmatsmanna væru í vinnugögnum þeirra en ekki matsgerðinni. Niðurstöður væru byggðar á þeim útreikningum. Niðurstaðan væri það sem yfirmatsmenn teldu eðlilegast en hér væri alltaf um mat að ræða.

Vitnið var spurt um þá fullyrðingu starfsmanns stefnanda fyrir dómi að stefnandi fengi allt að 30-45% afslátt frá listaverði birgja og kvaðst vitnið telja það nokkuð hátt.

Vitnið sagði að í yfirmatsgerðinni væri reiknivilla. Heildarkostnaður við framkvæmdina væri 259.832.600 krónur svo sem segði í yfirmatsgerðinni, en ef litið væri til magnbreytinga og niðurfellinga ætti að draga tæpar sjö milljónir króna frá þeirri fjárhæð. Áætlaður hagnaður stefnanda af verkinu, án aukaverka, sem í yfirmatsgerðinni væri sagður 10,124 milljónir breyttist samkvæmt þessu og yrði um 17 milljónir króna. Eins þyrfti þá að laga samkvæmt þessu svarið við spurningu um hagnað þegar litið sé til aukaverka. Ykist hann frá matsgerð um tæpar sjö milljónir króna.

Vitnið sagði að töluvert hefði orðið um aukaverk við framkvæmdina, alls hefðu tímarnir „mjög líklega“ verið um 4.700 talsins.

Niðurstaða

Stefndi, sem krefst sýknu af öllum kröfum, ber fyrst fyrir sig að í útboðsgögnum sé áskilinn réttur til að taka hvaða boði sem er, eða hafna þeim öllum. Ef áskilnaður um að taka hvaða boði sem er, er skilinn fortakslaust eftir orðanna hljóðan hafa bjóðendur í raun ekkert í hendi um það eftir hverju verður farið við val milli tilboða. Samkvæmt 13. gr. laga nr. 65/1993 hefur kaupandi í almennu útboði þá heimild að taka hvaða boði sem er, og í lagagreininni er sú undantekning ein gerð að ekki skal taka boði sem er í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála. Allt að einu hefur verið álitið í framkvæmd, að hinar frjálsu hendur kaupanda, sem bæði ákvæði 13. gr. laganna og það ákvæði útboðsgagna sem stefndi ber fyrir sig, gefa til kynna, séu í raun bundnar af þeim sjónarmiðum að baki laga nr. 65/1993 að stuðla beri að jafnræði bjóðenda og eðlilegum samskiptareglum milli þeirra sem hlut eiga að útboðum. Má um þetta vísa til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 298/2000 sem upp var kveðinn hinn 8. febrúar 2001. Hefur samkvæmt þessu verið litið svo á, að við val á tilboði verði, þrátt fyrir ákvæði 13. gr. laganna, að byggja á forsendum sem tilboðsgjöfum hafi af útboðsgögnum mátt vera ljósar í meginatriðum, enda skal samkvæmt 16. gr. laga nr. 65/1993 samanburður á tilboðum og val milli bjóðenda fara fram á grundvelli útboðsskilmála. Verður í þessu máli ekki álitið að stefndi hafi, vegna tilvitnaðs áskilnaðar í útboðsgögnum, átt þess kost að taka hvaða boði sem vera skyldi, nema gera svo á forsendum sem bjóðendum hafi mátt vera ljósar. Ekkert í útboðsgögnum gaf bjóðendum tilefni til að ætla að stefndi hefði við val sitt frjálsari hendur en venjubundinn skilningur þessa áskilnaðar verður talinn veita.

Samkvæmt 2. mgr. 19. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup gilda ákvæði II. þáttar laganna ekki um innkaup sveitarfélaga og stofnana þeirra. Sé þessum aðilum hins vegar heimilt að beita ákvæðum þessa þáttar við innkaup sín. Í útboðslýsingu, 0.4.6, segir: „Ákvæði um val á tilboði eru í kafla 9 í ÍST 30 og í lögum um opinber innkaup, nr. 94/2001.“ Lög nr. 94/2001 féllu úr gildi við gildistöku laga nr. 84/2007 hinn 30. mars 2007, sbr. 2. málsl. 1. mgr. 107. gr. laga nr. 84/2007. Voru lög nr. 94/2001 því fallin úr gildi þegar vísað var til þeirra í útboðslýsingu, en skilja verður tilvísunina svo að átt sé við gildandi lög um opinber innkaup.

Rakið hefur verið hvernig níunda lið, aukaverkum, var lýst í útboðsgögnum. Er þar tekið fram að boðnir taxtar skuli innifela allan kostnað, svo sem nánar er talið upp. Augljóst er að það verð sem stefnandi setti upp í boði sínu hefði verið fjarri því að nægja fyrir þeim kostnaði. Það boð töldu Fasteignir Akureyrarbæjar þar með vera í ósamræmi við útboðsskilmála, svo sem rakið hefur verið. Hér verður að hafa í huga að útboðið snerist ekki um aukaverkin ein. Við þær aðstæður hefði boð stefnanda verið svo fráleitt að það hefði ekki komið til álita. Að mati dómsins mátti skilja skilmála níunda liðar svo að þar væru talin upp þau atriði sem bjóðandi ábyrgðist að vinna gegn því gjaldi sem hann byði, en honum væri ekki skylt að haga boði sínu þannig að hann kæmi skaðlaus frá því að vinna 2.900 aukaverkatíma. Hefur ekki verið sýnt fram á í málinu að stefnandi hefði ekki getað unnið verkið í heild, með allt að 2.900 klukkustundum af aukaverkum, fyrir það verð er stefnandi bauð í heild. Að minnsta kosti hefur ekkert komið fram um að næstbjóðandi, sem bauð litlu hærra heildarverð en stefnandi, hafi ekki lokið verkinu með fullum sóma. Það er skiljanlegt að verkkaupi vilji forðast að verktakar „framhlaði“ verk um of, en slík sjónarmið þykja ekki skipta máli hér. Samkvæmt kostnaðaráætlun nam aukaverkaþátturinn um 3,8% af áætluðum heildarkostnaði.

Í útboðum er aukaverkliður ýmist tekinn með í heildarsamningsfjárhæð eða ekki. Í útboðsskilmálum þessa máls segir að níundi liðurinn verði tekinn með í samanburð tilboða. Úr því að ákveðið var í upphafi að fara þá leið, máttu bjóðendur treysta því að svo yrði gert.

Með vísan til framanritaðs telur dómurinn að Fasteignum Akureyrarbæjar hafi ekki verið rétt að velja milli tilboða án þess að níundi liður, aukaverk, yrði þar með talinn eins og bjóðendur máttu ætla er þeir stilltu upp boði sínu.

Í útboðsskilmálum er vísað til ákvæða um val á tilboði í níunda kafla ÍST30 og laga um opinber innkaup. Þá kemur fram að innkaupareglur stefnda séu hluti útboðsgagna. Í 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 segir að við val á tilboði skuli gengið út frá hagkvæmasta boði. Hagkvæmasta tilboð sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægir þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. laganna. Í 1. mgr. 45. gr. laganna segir að forsendur fyrir vali tilboðs skuli annað hvort miðast eingöngu við lægsta verð eða fjárhagslega hagkvæmni frá sjónarhóli kaupanda. Forsendur sem liggja til grundvallar mati á fjárhagslegri hagkvæmni skuli tengjast efni samnings, svo sem gæðum, verði, tæknilegum eiginleikum, útliti, notkunareiginleikum, umhverfislegum eiginleikum, rekstrarkostnaði, rekstrarhagkvæmni, viðhaldsþjónustu, afhendingardegi og afhendingartímabili eða lokum framkvæmdar samnings. Í 1. mgr. 21. gr. innkaupareglna stefnda segir að taka skuli því boði sem hagkvæmast sé miðað við kröfur í útboðslýsingu, lög og reglur. Sé hagstæðasta boð ekki jafnframt lægsta boð skuli það rökstutt sérstaklega.

Stefndi hefur á engan hátt borið því við að stefnandi hafi verið líklegri til að vinna umrætt verk með síðri hætti en það fyrirtæki sem samið var við. Stefndi hefur hins vegar bent á hvernig stefnandi stóð að boði að því er varðar níunda verkliðinn og hefur jafnframt bent á að greiðslur fyrir hann séu ekki hluti samningsfjárhæðar. Eins og áður segir telur dómurinn að það, hvernig stefnandi bauð í níunda liðinn, hafi eins og á stóð ekki gert það að verkum að líta hefði átt fram hjá boði hans. Þá liggur fyrir að ákveðið var í útboðsskilmálum að níundi liðurinn yrði tekinn með þegar tilboð yrðu borin saman. Úr því ákveðið var að níundi liðurinn yrði talinn með við samanburðinn, er að mati dómsins óhjákvæmilegt að líta svo á, að það tilboð sem lægst var, þegar það var upphaflega gert, hafi verið lægsta boð í útboðinu. Vitaskuld er almennt alls ekki óhjákvæmilegt að lægsta boð sé jafnframt hið hagstæðasta, en í þessu máli hefur í ljósi framanritaðs ekki verið sýnt fram á neitt haldbært sem valdið getur því að það boð, sem telja verður lægst í útboðinu, hafi ekki jafnframt verið hagstæðasta boðið. Hefur stefndi ekki sýnt fram á, að ekki hefði verið gengið til samninga við stefnanda ef Fasteignir Akureyrarbæjar hefðu metið tilboð hans lægst. Í ljósi þess að við val milli tilboða skyldi samkvæmt útboðslýsingu horfa til innkaupareglna stefnda og laga um opinber innkaup, verður að telja að Fasteignum Akureyrarbæjar hefði eins og á stóð verið rétt að ganga til samninga við stefnanda um verkið og ekki heimilt að semja við aðra bjóðendur fyrr. Að mati dómsins bendir hins vegar ekkert til þess að ákvarðanir Fasteigna Akureyrar hafi sérstaklega verið gerðar til þess að komast hjá því að semja um verkið við stefnanda eða til þess að ganga mætti til samninga við tiltekið annað fyrirtæki.

Þar sem komist hefur verið að þeirri niðurstöðu að Fasteignum Akureyrarbæjar hafi í raun borið að ganga til samninga við stefnanda um hið útboðna verk verður að fallast á að stefnandi hafi haft réttmætar væntingar til þess að svo yrði gert. Þykir verða að telja, að hafi stefnandi orðið fyrir tjóni af þeirri ákvörðun Fasteigna Akureyrar að ganga ekki til samninga við hann, sé stefndi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns. Ber stefnandi sönnunarbyrði fyrir því tjóni sínu.

Stefnandi krefst í málinu greiðslu ákveðinnar fjárhæðar og kveður hana nema þeim hagnaði sem hann hefði haft af verkinu ef samið hefði verið við hann um það. Fyrir þessu ber hann sönnunarbyrði. Staðhæfing hans sjálfs um kostnað sem hann hefði haft af verkinu nægir ekki til sönnunar þar um. Niðurstöður matsgerðar og yfirmatsgerðar hafa verið raktar. Hvorug þeirra gerir ráð fyrir svo miklum hagnaði af verkinu sem stefnandi kveðst hafa átt í vændum. Verður að ætla að stefnandi hafi átt þess kost að koma gögnum af sinni hálfu á framfæri á matsfundi, svo sem um viðskiptakjör sín og annað sem stefnandi kann að hafa talið renna stoðum undir mat sitt á kostnaði sínum af að vinna verkið. Hafi hann kosið að gera það ekki, beri hann hallann af því að ekki hafi verið litið til slíkra gagna.

Eðli málsins samkvæmt er útilokað að segja til um með fyllstu nákvæmni hver kostnaður stefnanda hefði orðið af því að vinna verkið. Með matsgerðum hafa hins vegar verið færð rök að því hver sá kostnaður hefði orðið og þar með hvern hagnað stefnandi hefði haft af því ef tilboði hans hefði verið tekið.

Að mati dómsins hefur stefndi með yfirmatsgerð hnekkt niðurstöðum matsgerðar um hagnað stefnanda af því að vinna verkið samkvæmt tilboði sínu að teknu tilliti til aukaverka. Hefur stefnandi þannig ekki fært viðhlítandi rök að því að hagnaður sinn af verkinu hefði orðið hærri en í hæsta lagi sá sem gert er ráð fyrir í undirmatsgerð. Þá hefur stefndi ekki gert sennilegt að hann hefði komist hjá því að vinna að minnsta kosti 2.900 klukkustundir í aukaverkum fyrir það gjald sem hann bauð. Telur dómurinn niðurstöðu yfirmatsgerðar um þann hagnað, sem stefnandi hefði haft af framkvæmdinni með aukaverkum og að teknu tilliti til magnbreytinga og niðurfellinga verkþátta, trúverðuga og eðlilega. Telur dómurinn óhætt að miða við, að hefði stefndi fengið verkið hefði hann hagnast af því um tólf milljónir króna.

Þykir sýnt fram á að með þeirri ákvörðun að ganga ekki til samninga við stefnanda hafi honum verið bakað skaðabótaskylt tjón sem nemi þeim hagnaði sem hann hefði haft af verkinu. Þykir ekki breyta því að stefnandi hafi í stefnu sinni notað orðalagið „efndabætur vegna hagnaðarmissis“. Er ekki vafi á því að stefnandi krefst bóta vegna missis hagnaðar en byggir ekki á því að samningur hafi komist á með aðilum og að hann freisti þess með málshöfðun að verða eins settur og við réttar efndir hans. Þykir stefndi ekki hafa átt að vera í vafa um málsgrundvöllinn. Verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda tólf milljónir króna. Stefnandi lagði matsgerð fram í málinu hinn 12. maí 2011. Með vísan til 9. gr. laga nr. 38/2001 verða dráttarvextir ákveðnir frá 12. júní 2011 þó matsgerðinni hafi síðar verið hnekkt með yfirmati. Stefnandi krafðist í málinu rúmlega 40 milljóna króna úr hendi stefnda en fær dæmdan ríflega fjórðung þeirrar fjárhæðar. Verður stefndi dæmdur til að greiða málskostnað, sem meðal annars með hliðsjón af þessu ákveðst tvær milljónir króna. Gætt var ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Af hálfu stefnanda flutti málið J-kk-nf E-kk-nf M-kk-nf hdl. en Ó-kk-nf R-kk-nf Ó-kk-nf hrl. fyrir stefnda.

Þ-kk-nf D-kk-nf héraðsdómari og byggingarverkfræðingarnir V-kk-nf O-kk-nf og Þ-kk-nf J-kk-nf dæma málið.

D Ó M S O R Ð

Stefndi, Akureyrarkaupstaður, greiði stefnanda, Eykt hf., tólf milljónir króna ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. júní 2011 til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda tvær milljónir króna í málskostnað.