E-4962/2014

Mál þetta, sem dómtekið var 7. febrúar 2019, höfðaði Drífa ehf., Suðurhrauni 12c, Garðabæ, hinn 25. nóvember 2014, á hendur Isavia ohf., Reykjavíkurflugvelli, Reykjavík. Stefnandi höfðaði framhaldssök á hendur stefnda 8. febrúar 2017, sem sameinuð var málinu 28. september s.á., eftir að kröfu um frávísun framhaldssakar hafði verið hafnað með úrskurði uppkveðnum sama dag.

Dómkröfur stefnanda, að teknu tilliti til framhaldssakar, eru þær aðallega að stefndi greiði stefnanda 1.563.000.000 krónur með vöxtum, samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 1. júní 2015 til 9. mars 2017 en frá þeim degi með dráttarvöxtum, samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, til greiðsludags.

Til vara er þess krafist að viðurkennd verði skaðabótaábyrgð stefnda á tjóni stefnanda vegna hagnaðarmissis stefnanda, sem leiðir af ákvörðun stefnda um að semja ekki við stefnanda um verslunarrými í Flugstöð Leifs Eiríkssonar í kjölfar útboðsins „Commercial Opportunities at Keflavík Airport“ sem efnt var til í maí 2014.

Þá krefst stefnandi málskostnaðar.

Stefndi krefst sýknu af öllum dómkröfum stefnanda og málskostnaðar.

Í þinghaldi 22. mars 2018 féllst dómari, með vísan til 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, á sameiginlega ósk aðila um að skipta sakarefni málsins þannig að fyrst yrði fjallað um bótaábyrgð og síðar um umfang tjónsins. Með tilliti til þess er það í reynd varakrafa stefnanda sem er til umfjöllunar í þessum þætti málsins. Undirritaður héraðsdómari tók við málinu 2. janúar 2018 en hafði fram að því engin afskipti af rekstri þess.

I

Helstu málsatvik

Stefnandi framleiðir og selur útivistar- og ullarfatnað undir eigin vörumerki, en hefur auk þess gert sig gildandi á sviði minjagripaverslunar. Stefndi er opinbert hlutafélag, í fullu eignarhaldi íslenska ríkisins, sem annast rekstur Keflavíkurflugvallar og Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar, þ.m.t. rekstur verslana með tollfrjálsar vörur á flugvallarsvæðinu.

Helstu málsatvik eru óumdeild. Stefndi efndi á árinu 2014 til forvals á verslunar- og veitingaþjónustu í Flugstöð Leifs Eiríkssonar undir yfirskriftinni „Viðskiptatækifæri á Keflavíkurflugvelli“ og var auglýsing um forvalið birt opinberlega. Kom þar fram að rekstrarleyfissamningar í flugstöðinni myndu renna út í lok ársins.

Forvalið skiptist í tvö stig og fengu aðeins þeir þátttakendur sem uppfylltu skilyrði fyrra stigsins (Request for Qualification) að taka þátt í síðara stiginu. Stefnandi keypti forvalsgögn fyrra stigsins á forvalsfundi 19. mars 2014. Stóðst hann fyrra stigið og fékk afhent forvalsgögn vegna seinna stigsins (Request for Proposal). Þar var þátttakendum gert að skila tveimur aðskildum tillögum í lokuðum umslögum,, annars vegar svokallaðri tæknilegri tillögu (Technical Proposal) og hins vegar fjárhagslegu tilboði (Financial Proposal). Samkvæmt forvalsgögnum var fjárhagslegt tilboð þátttakanda aðeins opnað ef hann náði að lágmarki 60% stiga fyrir tæknilegt tilboð sitt. Stefnandi skilaði inn boði vegna seinna stigsins 24. júní sama ár, náði framangreindu lágmarki í tæknilega hlutanum og var fjárhagslegt tilboð hans því opnað. Gerði hann þar tilboð í leigu verslunarrýmis miðað við þrjá vöruflokka; SR-6 fyrir útivistarfatnað, SR-8 fyrir minjagripi og fyrir báða framangreinda flokka í sameiningu.

Stefnanda var tilkynnt með bréfi 21. ágúst sama ár, sem undirritað er af H-kk-þgf S-kk-þgf, formanni, fyrir hönd valnefndar stefnda, að boði hans yrði ekki tekið og að öðrum bjóðanda hefði verið boðið að ganga til samninga. Krafðist stefnandi rökstuðnings fyrir þeirri ákvörðun með bréfi 26. s.m. Þeirri beiðni svaraði stefndi með bréfi 5. september s.á. og fylgdi með því blað með upplýsingum um einkunnagjöf stefnanda fyrir tilboð hans í samhengi við aðra bjóðendur. Kom þar fram að í tæknilega hlutanum hefði stefnandi verið í 2.-3. sæti í hinum þremur flokkum verslunarrýmis sem sótt var um, með meðaleinkunnina 6,6 í öllum þremur flokkum. Í fjárhagshlutanum hefði meðaleinkunn hans í öllum þremur flokkum verið 3,5 og hann þannig lent í 2.-5. sæti í þessum flokkum. Þá hefði hann raðast í sömu sæti miðað við meðaleinkunn fyrir bæði fjárhags- og tæknilega hlutann samanlagt.

Stefnandi óskaði frekari skýringa og rökstuðnings með bréfi 10. september s.á. Í svarbréfi stefnda 16. september s.á. var bent á að forvalið hefði farið fram í samræmi við fyrirliggjandi forvalsgögn og að byggt hefði verið „á þeirri valaðferð sem þar kemur fram og aðilar felldu sig undir með undirritun tilboðs“. Þá var bent á að engar athugasemdir eða spurningar hefðu borist frá stefnanda um fyrirkomulag forvalsins, eins og þátttakendum hefði staðið til boða í upphafi beggja stiga forvalsins. Beiðni stefnanda um afhendingu frekari gagna var hafnað með vísan til þess að farið væri með upplýsingar sem fram hefðu komið í forvalinu sem trúnaðargögn, en ítrekað var að í töflu sem þegar hefði verið send stefnanda sæist staða hans samanborið við aðra tilboðsgjafa í sama flokki. Loks var tekið fram að öll innsend tilboð hefðu verið metin með sama hætti og að þeim þátttakendum sem hæstu einkunn hlutu í hverjum flokki fyrir sig hefði verið boðið að ganga til samningaviðræðna.

Með bréfi til stefnda 30. september s.á. boðaði stefnandi að mál yrði höfðað til heimtu skaðabóta vegna missis hagnaðar, yrði ekki rökstutt með fullnægjandi hætti hvernig val tilboða fór fram. Aðilar áttu í framhaldi þess fund 7. október 2014 þar sem ákvörðun stefnda um að hafna boði stefnanda og ganga til samninga við annan bjóðanda var rædd. Er óumdeilt að á þeim fundi hafi komið fram að fjárhagstilboð stefnanda hafi verið talið óraunhæft, en stefnandi kveðst ekki hafa fengið á því viðhlítandi skýringar. Höfðaði stefnandi þá mál þetta, í nóvember 2014 eins og fyrr sagði.

Þá er þess að geta að stefnandi kærði forvalið til kærunefndar útboðsmála í ágúst 2014, en með úrskurði 8. desember s.á. vísaði nefndin kærunni frá. Í niðurstöðu nefndarinnar sagði að ljóst væri að gildissvið laga nr. 84/2007 um opinber innkaup réðist bæði af tegund samnings og stöðu aðila í samningssambandinu. Lögin giltu þannig einungis þegar opinberir aðilar öfluðu sér ákveðinna verðmæta sem kaupendur. Þá sagði þar orðrétt: „Fyrir liggur að ætlun varnaraðila er að bjóða út á leigu [...] aðstöðu undir verslunar- og veitingarekstur í húsnæði Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar. Jafnvel þótt fyrir liggi að varnaraðila sé skylt að annast rekstur verslana með tollfrjálsar vörur á flugvallarsvæðinu samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl. verður ekki séð að efni fyrirhugaðs samnings hafi falist í því að varnaraðili innti af hendi fjárhagslegt endurgjald í skiptum fyrir verðmæti. Liggur þannig fyrir að varnaraðili kom í reynd [...] fram sem leigusali en ekki kaupandi verks, vöru eða þjónustu í skilningi 1. mgr. 4. gr. laga um opinber innkaup. [...]“

Undir rekstri málsins hefur stefnandi aflað matsgerðar og tveggja viðbótarmatsgerða dómkvadds matsmanns til sönnunar á fjárhagstjóni sínu, en þær matsgerðir eru dagsettar 18. nóvember 2015, 11. mars 2016, og 26. janúar 2017. Að beiðni stefnda var sami matsmaður dómkvaddur fjórða sinni til öflunar viðbótarmats og er sú matsgerð dagsett 17. október 2018. Í öllum matsgerðunum er lagt mat á það hvaða hagnað stefnandi hefði haft af því að reka verslun í Flugstöð Leifs Eiríkssonar á árabilinu 2015 til 2021, en á mismunandi tímabilum innan árabilsins og miðað við mismunandi forsendur. Vegna skiptingar sakarefnisins er ekki þörf á að greina hér frá niðurstöðum matsgerðanna, en að þeim verður þó vikið eftir því sem þurfa þykir í niðurstöðukafla. Með vísan til matsgerða þessara er uppfyllt skilyrði 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála um lögvarða hagsmuni stefnanda af þeirri viðurkenningarkröfu sem til umfjöllunar er í þessum hluta málsins.

Við aðalmeðferð málsins gaf fyrirsvarsmaður stefnanda, Á-kk-nf Þ-kk-nf E-kk-nf, aðilaskýrslu. Þá gáfu skýrslu sem vitni fjórir nefndarmenn valnefndar stefnda við forvalið, þau H-kk-nf S-kk-nf, H-kvk-nf I-kvk-nf, S-kk-nf I-kk-nf og F-x-x G-x-x. Einnig gaf dómvaddur matsmaður, dr. H-kk-nf S-kk-nf, skýrslu fyrir dómi.

II

Málsástæður stefnanda

Málsgrundvöllur

Stefnandi bendir á að með útboðinu hafi stefndi verið að afla tilboða til að gera samninga um leigu á aðstöðu undir rekstur í húsnæði Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar. Bæði stefndi og húsnæðið sem um ræðir séu alfarið í eigu íslenska ríkisins. Verslunar- og veitingarými í flugstöðinni sé meðal þeirra eftirsóttustu á Íslandi, eins og stefndi hafi sjálfur bent á. Með útboðinu hafi stefndi þannig sett af stað ferli með það að markmiði að ráðstafa afar verðmætum en takmörkuðum gæðum sem fleiri en einn hafi sóst eftir. Þátttakendur í útboðinu hafi haft mikla hagsmuni af því að verða valdir til samningsgerðar.

Stefnandi byggir á því að tilboð hans í þeim flokkum sem hann sótti um hafi uppfyllt öll skilyrði og verið þau hagkvæmustu sem bárust í útboðinu. Því hefði hann með réttu átt að verða valinn sem leigjandi að verslunarrými. Þar til stefndi sýni fram á annað sé rétt að líta svo á að stefndi hafi gengið fram hjá tilboðum stefnanda með ólögmætum hætti.

Við ráðstöfunina hafi stefnda verið óheimilt að velja tilboð eftir geðþótta eða með öðrum ómálefnalegum hætti. Stefndi hafi ekki farið eftir viðeigandi lögum og brotið gegn meginreglum stjórnsýsluréttar og útboðsréttar. Með lögbrotum stefnda hafi verið komið í veg fyrir að stefnandi hlyti hin takmörkuðu gæði. Stefndi hafi þannig valdið stefnanda tjóni sem nemi missi þess hagnaðar sem stefnandi hefði haft af rekstri verslunar í flugstöðinni.

Stefnda beri að sýna fram á að útboðsferlið hafi verið í samræmi við lög. Þannig beri stefnda að sýna fram á að lögmætar og málefnalegar ástæður hafi búið að baki því að umræddum gæðum var ekki ráðstafað til stefnanda heldur til annarra bjóðenda.

Stefnda bar að fara að reglum og hafði ekki frjálst val um samningsgerðina

Stefnandi bendir á að stefndi sé opinbert hlutafélag, sem stofnað hafi verið á grundvelli laga nr. 76/2008, um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl. Byggt sé á því að stefndi sé stjórnvald sem beri að fylgja reglum stjórnsýsluréttar við ákvarðanir sínar.

Þá byggir stefnandi á því að ráðstöfun takmarkaðra verðmæta í eigu opinberra aðila skuli vera í samræmi við lög. Við val stefnda á leigutökum í verslunarrými í Flugstöð Leifs Eiríkssonar hafi því borið að gæta að almennum meginreglum stjórnsýsluréttar og einnig þeim sérstöku ákvæðum sem við eigi um slík samningsferli. Ákvörðunin hafi þannig þurft að vera lögmæt, byggð á málefnalegum sjónarmiðum og jafnræði allra þátttakenda tryggt.

Ákvörðun stefnda var ólögmæt

Ein af meginreglum íslensks stjórnskipunar- og stjórnsýsluréttar, lögmætisreglan, feli í sér að ákvarðanir stjórnvalda skuli ávallt eiga sér stoð í lögum. Þá megi stjórnvöld ekki ganga í berhögg við lög með ákvörðunum sínum.

Tryggja verði að réttindi borgaranna séu ekki skert og að hagsmunum sem þeir keppast um sé ekki ráðstafað með handahófskenndum og ólögmætum ákvörðunum. Þannig sé mikilvægt að stjórnvöld og aðrir opinberir aðilar fylgi viðeigandi málsmeðferðar- og efnisreglum.

Ákvörðun stefnda um ráðstöfun verslunarrýma í flugstöðinni til leigu hafi bæði verið í andstöðu við reglur stjórnsýsluréttar og meginreglur útboðsréttar. Þar af leiðandi hafi verið um ólögmæta ákvörðun að ræða.

Jafnræðisregla stjórnsýsluréttar

Ein af meginreglum stjórnsýsluréttar, jafnræðisreglan, sé lögfest í 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og í 65. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Í henni felist að stjórnvaldi beri að tryggja að gætt sé samræmis og jafnræðis í lagalegu tilliti við úrlausn mála. Reglan feli meðal annars í sér að borgararnir, hvort heldur sem er einstaklingar eða lögaðilar, skuli hafa jafna stöðu og jafna möguleika á að koma til greina við ákvarðanir stjórnvalda sem fela í sér ráðstöfun takmarkaðra gæða.

Við ráðstöfun tiltekinna gæða sem ekki verða veitt öllum sem eftir þeim sækjast verði stjórnvald að velja á milli aðila á grundvelli málefnalegra sjónarmiða. Meginreglan sé sú að sá sem á hagkvæmasta tilboðið eigi rétt á að verða valinn til samningsgerðar. Stjórnvöld hafi ekki frjálst mat um það hvaða tilboð séu hagkvæmust.

Öllum sem hafa áhuga verði að gefa sama tækifæri til að sækjast eftir og keppa um þau gæði sem þeir sækjast eftir. Þeir verði að hafa sömu möguleika og jafna stöðu þegar þeir gera tilboð. Þeir skuli svo allir fá sömu meðferð við mat stjórnvalda á tilboðum þeirra. Til að allir hafi jafna stöðu verði skilmálar sem stjórnvald setur fram í útboðsgögnum að vera ljósir og gilda jafnt um alla.

Stefndi hafi brotið jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar við ákvörðun um ráðstöfun á verslunarrýmum til leigu í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Ákvörðun stefnda hafi ekki byggt á málefnalegum og lögmætum sjónarmiðum. Stefndi hafi ekki valið tilboð stefnanda þrátt fyrir að það hafi verið hagstæðasta tilboðið.

Stefnda bar að fara eftir reglum sem gilda um útboð

Stefnandi vísar til laga nr. 84/2007 um opinber innkaup sem sett hafi verið til að tryggja vandaða málsmeðferð stjórnvalda við leit að viðsemjanda. Þá gildi lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða einnig um samningsferli opinberra aðila. Þá vísar stefnandi til meginreglna útboðsréttar sem opinberum aðilum beri að fara eftir þegar sett sé af stað ferli í þeim tilgangi að koma á samningi um ráðstöfun opinberra gæða.

Stefnandi byggir á því að stefndi hafi sett af stað lokað útboðsferli, sbr. 2. gr. laga nr. 65/1993 og 9. tölul. 2. gr. laga nr. 84/2007, þegar hann efndi til forvals og útboðs í kjölfarið. Jafnvel þótt litið yrði svo á að stefnda hafi ekki verið skylt að viðhafa útboð til að koma á samningi þá breyti það því ekki að stefndi hafi kosið að nota útboðsfyrirkomulagið. Eftir það hafi stefnda ekki verið frjálst að haga ferlinu eftir eigin geðþótta heldur orðið að haga því í samræmi við ákvæði og meginreglur laga nr. 84/2007 og laga nr. 65/1993. Lögmæti ákvarðana stefnda ráðist þannig af því hvort þær hafi verið í samræmi við reglur sem gildi um útboð. Jafnvel þótt talið yrði að samningsferli stefnda teldist ekki útboð í þrengsta skilningi laga nr. 65/1993 og/eða laga nr. 84/2007 þá gildi engu að síður meginreglur útboðsréttar um samningsferlið.

Meginreglum útboðsréttar, eins og þær birtist meðal annars í framangreindum lagabálkum, hafi ekki verið fylgt í því ferli sem stefndi setti af stað og varðaði ráðstöfun verslunarrýmis í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Mat stefnda á tilboðum hafi ekki farið fram á grundvelli hlutlægra og málefnalegra sjónarmiða.

Málefnalegar forsendur áttu að ráða ákvörðun stefnda.

Opinber aðili, sem hafi takmörkuð gæði til ráðstöfunar, skuli tilgreina nákvæmlega í útboðsgögnum hvaða forsendur verði lagðar til grundvallar við mat á tilboðum. Allar nauðsynlegar upplýsingar skuli koma fram í útboðsgögnum og opinbera aðilanum sé ekki heimilt að byggja á öðrum sjónarmiðum en þar komi fram. Forsendurnar verði því að vera hlutlægar og tengjast efnahagslegri hagkvæmni með einhverjum hætti, en megi aldrei vera svo matskenndar að stefnda sé í raun og veru litlar skorður settar við mat tilboða. Það sé nauðsynlegt til að takmarka vald opinbera aðilans til að túlka tilboðin eftir eigin höfði, eftir að tilboð hafi verið opnuð.

Framangreindar meginreglur hafi verið lögfestar með ákvæðum 38. gr. og 45. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, og felist auk þess í grundvallarreglum um jafnræði og gagnsæi við ráðstöfun takmarkaðra gæða. Bjóðendur eigi þannig að geta áttað sig á því fyrir fram hvernig staðið verði að mati á hagkvæmasta tilboði og hagað tilboðum sínum í samræmi við það. Hinum opinbera aðila eigi sömuleiðis að vera auðvelt að rökstyðja val tilboða með vísan til valforsendna og þeirra gagna sem berast frá bjóðendum.

Viðmið stefnda fyrir mat á tilboðum hafi verið sett fram í töflum nr. 8 og 9 í útboðsgögnum. Þar sé í fyrsta lagi eftirfarandi tafla vegna mats á tæknilegum atriðum:

if !vml

Í öðru lagi sé eftirfarandi tafla vegna mats á fjárhagslegum atriðum: if !vml

Stefnda hafi verið skylt að setja fram rökstuðning fyrir ákvörðun um val á tilboði þegar í tilkynningu um slíka ákvörðun til þátttakenda. Skyldan nái til þess að tilgreina nafn þess bjóðanda sem hafi verið valinn og veita upplýsingar um eiginleika og kosti þess tilboðs sem stefndi hafi valið, með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna. Þessi skylda grundvallist á meginreglu útboðsréttar, sem lögfest hafi verið með 2. mgr. 75. gr. laga nr. 84/2007.

Engan rökstuðning fyrir ákvörðun stefnda sé að finna í tilkynningu hans frá 21. ágúst 2014. Hvorki sé tilgreint hvaða bjóðandi hafi verið valinn né veittar upplýsingar um eiginleika og kosti þess tilboðs sem valið hafi verið með hliðsjón af valforsendum útboðsgagna. Stefndi hafi þannig ekki viljað upplýsa hvaða forsendur lægju þeirri ákvörðun til grundvallar, hvorki að því er laut að stigagjöf tilboða né öðrum atriðum.

Ófullnægjandi eða enginn rökstuðningur fyrir ákvörðun stjórnvalds sé jafnan til marks um það að stjórnvaldið geti ekki rökstutt ákvörðunina eða vilji ekki uppljóstra um raunverulega ástæðu að baki ákvörðun. Af því leiði að löglíkur séu fyrir því að forsendur að baki ákvörðuninni séu ómálefnalegar og ólögmætar.

Stefnandi átti hagkvæmasta tilboðið

Stefnandi byggir á því að hann hafi átt hagstæðasta tilboðið í leigu á verslunarrými í Flugstöð Leifs Eiríkssonar, í umræddu útboði.

Í útboðsgögnum hafi komið fram að skila skyldi tveimur tilboðum, annars vegar um tæknileg atriði („Technical Proposal“) en hins vegar fjárhagslegu tilboði („Financial Proposal“). Mikið hafi verið lagt í tilboð stefnanda í tæknilega hlutann og hafi tilboðið verið vel úr garði gert. Stefndi hafi á engan hátt útskýrt einkunnagjöf fyrir þennan hluta. Þar til stefndi geri grein fyrir því verði að líta svo á að stefnandi hafi átt hagkvæmasta tilboðið sem barst í þessum hluta. Reyndar virðist sem óþarfi hafi verið að eiga hagkvæmasta tilboðið í tæknilega hlutanum. Sá hluti virðist hafa falið í sér lágmarkskröfur sem bjóðendur yrðu að uppfylla til að komast yfir í lokastig útboðsins, þ.e. val á milli fjárhagslegra tilboða. Þannig komi fram í útboðsgögnum að bjóðendur ættu einungis möguleika á að komast í lokastig útboðsins ef þeir næðu a.m.k. 60% stigum úr tæknilega hlutanum.

Óumdeilt sé að stefnandi hafi hlotið a.m.k. 60% stiga úr tæknilega hlutanum. Stefnandi hafi þannig komist inn í síðasta skref tilboðsins, þ.e. að gera fjárhagstilboð. Fjárhagstilboð stefnanda hafi verið gríðarlega hagkvæm fyrir stefnda. Hæsta tilboð stefnanda hafi falið í sér að stefnandi myndi greiða stefnda leigu að fjárhæð alls 1.120.000.000 krónur á fjögurra ára leigutíma.

Á fundi aðila 7. október 2014 hafi komið fram að stefndi hefði talið verðtilboð stefnanda óeðlilega hátt og þar með óraunhæft. Stefndi hafi þannig talið að stefnandi gæti ekki staðið við tilboð sitt um þá háu leigu sem hann bauðst til að greiða. Í því felist að stefndi hafi talið tilboð stefnanda í raun of gott til að geta staðist. Þannig hafi stefndi viðurkennt að stefnandi hafi átt hagstæðasta verðtilboðið.

Ein af meginreglum útboðsréttar, sbr. 71. gr. laga nr. 84/2007, sé að við val á tilboði skuli eingöngu litið til gildra tilboða. Af því leiði að við ákvörðun um val á tilboði megi ekki blanda saman sjónarmiðum um gildi þeirra eða hæfi bjóðenda. Þessum atriðum beri að halda aðskildum. Hafi tilboð verið metið gilt kanni opinberi aðilinn hvort bjóðandinn og tilboðið uppfylli hæfiskröfur. Standist bjóðandinn og tilboðið allar kröfur séu þessi atriði frá og ekki megi líta til þeirra við mat á hagkvæmasta tilboðinu. Stefnda hafi þannig verið óheimilt að blanda slíkum sjónarmiðum eða öðrum inn í mat á tilboðum, sbr. 2. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007. Stefnda hafi einungis borið að finna hagkvæmasta tilboðið samkvæmt þeim forsendum sem settar höfðu verið fram í útboðsgögnum.

Stefndi hafi þannig enga heimild haft til að velja ekki hagstæðasta tilboðið. Jafnvel þótt stefndi hefði haft slíka heimild þá hefði honum borið að viðhafa ákveðna málsmeðferð áður en ákvörðun yrði tekin. Ef stefndi taldi að tilboð stefnanda væri óeðlilega hagstætt þá hefði honum, áður en hann gekk fram hjá tilboðinu, borið að óska eftir útskýringum, þ.e. nákvæmri, skriflegri lýsingu á þeim efnisþáttum tilboðsins sem hann taldi skipta máli, sbr. til hliðsjónar 73. gr. laga nr. 84/2007. Eftir atvikum hafi stefnda einnig borið að óska eftir frekari gögnum til útskýringar, sbr. 53. gr. laga nr. 84/2007. Stefnda hafi í kjölfarið borið að sannreyna viðbótarupplýsingar til að fullvissa sig um að hagstæðasta tilboðið væri í raun óaðgengilegt.

Stefndi hafi ákveðið, án þess að veita stefnanda nokkurn andmælarétt, að tilboð stefnanda væri of hagstætt og gengið þannig fram hjá því. Sú ákvörðun sé ólögmæt. Þau tilboðsgögn sem stefndi hafi haft undir höndum sýni fram á að tilboð stefnanda hafi byggst á algerlega raunhæfum forsendum og verið faglega unnið. Tilboðið hafi annars vegar verið sett fram á grundvelli forsendna frá stefnda sem fram komi m.a. í útboðsgögnum. Hins vegar hafi tilboðið byggst á staðreyndum úr rekstri stefnanda. Stefnandi sé í dag rekinn með háa framlegð og ekkert óraunhæft að miða við að svo verði áfram.

Stefndi beri sönnunarbyrðina fyrir því að tilboð stefnanda hafi verið óeðlilega hátt og að tilboð annarra bjóðenda hafi verið hagkvæmari.

Bótagrundvöllur

Með ólögmætri ákvörðun stefnda hafi verið komið í veg fyrir að stefnandi hlyti hin takmörkuðu gæði. Þess sé krafist að stefndi bæti stefnanda allt það tjón sem stefnandi hafi orðið fyrir við ákvörðun stefnda um að sniðganga tilboð hans. Skaðabótagrundvöllurinn sé almenna skaðabótareglan. Beita beri þeim sérstöku sjónarmiðum sem við eigi um beitingu reglunnar þegar stjórnvald á í hlut, einkum við framkvæmd útboða og samningagerð opinberra aðila. Af því leiði að þegar brot gegn lögum liggi fyrir beri hinn opinberi aðili sönnunarbyrðina fyrir því að brotið hafi ekki leitt til tjóns, sbr. 101. gr. laga nr. 84/2007.

Starfsmenn stefnda hafi framkvæmt hina ólögmætu háttsemi. Stefndi beri vinnuveitandaábyrgð á háttsemi starfsmanna sinna í skilningi skaðabótaréttar. Öll skilyrði skaðabótaskyldu samkvæmt almennu skaðabótareglunni séu til staðar, þ.m.t. saknæmisskilyrði, en í það minnsta hafi verið um gáleysi að ræða við ákvörðunina. Tjón stefnanda, sem nemi þeim hagnaði sem hann hefði haft af rekstri verslunar í Flugstöðinni á grundvelli leigusamningsins, sé í orsakatengslum við hina ólögmætu ákvörðun og sé sennileg afleiðing hennar.

Þá eigi einnig við reglur um rétt til efndabóta samkvæmt meginreglum samninga- og kröfuréttar. Með því að setja af stað útboðsferli hafi stefndi lofað þátttakendum að velja hagkvæmasta tilboðið við lok útboðsferlisins og við það hafi hann verið bundinn upp frá því. Megi segja að með útboðinu hafi stefndi gert þátttakendum tilboð um að vera með í keppni á tilteknum forsendum. Með þátttöku í útboðinu hafi stefnandi og aðrir þátttakendur tekið því tilboði stefnda. Þannig hafi í raun komist á samningur milli stefnda og þátttakendanna um að hinum takmörkuðu, verðmætu gæðum yrði ráðstafað til þeirra sem ættu hagstæðustu tilboðin á grundvelli útboðslýsingarinnar. Á þeim grundvelli hafi stefnandi átt kröfu um að verða valinn, enda með hagkvæmasta tilboðið. Þar sem stefndi hafi ekki staðið við framangreint loforð, um að velja hagkvæmasta tilboð á grundvelli útboðslýsingar, eigi stefnandi kröfu um efndabætur. Niðurstaðan um tjón sé sú sama hvort sem byggt sé á reglum skaðabótaréttar eða reglum samninga- og kröfuréttar.

Í stefnu og framhaldsstefnu er sérstaklega fjallað um framsetningu og sundurliðun fjárkröfu stefnanda, en vegna skiptingar sakarefnisins er ekki þörf á að rekja þá umfjöllun hér.

Til stuðnings varakröfu stefnanda um viðurkenningu bótaréttar, sem hér er til umfjöllunar, er vísað til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Í kafla stefnunnar um lagarök er tekið fram að á því sé byggt að stefndi hafi misbeitt valdi sínu við val á leiðum til úrlausnar máls, málið hafi ekki verið rannsakað með fullnægjandi hætti og andmælaréttur hafi ekki verið veittur. Þá er þar vísað til þeirra lagaraka sem þegar hafa verið rakin hér að framan og verða ekki endurtekin hér. Auk þess kemur þar fram að krafa um dráttarvexti á skaðabótakröfu eigi sér stoð í III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Upphaf dráttarvaxta miðist við þann dag þegar mánuður var liðinn frá því að krafan var sett fram gagnvart stefnda, sbr. 3. mgr. 5. gr. laganna. Málskostnaðarkrafa stefnanda eigi sér stoð í XXI. kafla laga nr. 91/1991.

Í stefnu og undir rekstri málsins skoraði stefnandi á stefnda að leggja fram tilboð þeirra sem valdir voru til samningsgerðar í þeim flokkum sem stefnandi gerði tilboð. Þá var skorað á stefnda að veita upplýsingar og leggja fram gögn um rökstuðning fyrir einkunn þeirra tilboða sem fyrir valinu urðu og voru talin hagstæðari en tilboð stefnanda. Enn fremur var óskað nánari útskýringa eða gagna um þau sjónarmið sem valnefnd byggði mat sitt á. Brást stefndi við fyrstnefndri áskorun með því að leggja fram lista yfir einkunnir þátttakenda í forvalinu, með auðkennum þeirra en án nafna. Að öðru leyti var upplýst, með bókun sem lögð var fram í þinghaldi 3. júní 2016, að þau gögn sem stefnandi leitaði eftir um rökstuðning einkunna væru ekki til og hefðu ekki verið búin til í forvalsferlinu. Þá var tekið fram að öll þau sjónarmið sem forvalsnefnd stefnda hefði byggt mat tilboða á lægju þegar fyrir í forvalsgögnum.

III

Málsástæður stefnda

Stefndi kveðst mótmæla kröfugerð stefnanda og málsástæðum, grundvelli krafna um skaða- og efndabætur, forsendum þeirra og útreikningi. Varakröfu stefnanda, sem hér er til umfjöllunar, sé einnig mótmælt.

Réttur stefnda til ráðstöfunar á húsnæði flugstöðvarinnar í skjóli eignarréttinda og lögbundins tilgangs

Stefndi byggir á því að hann sem lögmætur eigandi Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar hafi í skjóli eignarréttinda og lögbundins tilgangs rétt til að ráða tilhögun á afnotum og ráðstöfun á húsnæði flugstöðvarinnar, þar á meðal taka ákvörðun um hvernig og með hvaða hætti hann leigi út verslunarrými í fasteign sinni. Vísar stefndi í því sambandi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 465/2003 þar sem fram komi að það sé undir stefnda komið hvort og að hvaða marki félagið feli öðrum aðilum að annast þjónustu við farþega í flugstöðinni og að af því leiði að félaginu sé heimilt að ákveða sjálft hvaða húsnæði í fríhöfninni það taki til notkunar undir verslunarrekstur eða þjónustu. Stefndi byggi á því að hann hafi, sem eigandi og umráðandi Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar, fullar heimildir og rétt til að ákveða hvernig og með hvaða hætti hann ráðstafi réttindum tengdum fasteigninni með einkaréttarlegum gerningi.

Auk hinnar almennu heimildar sem felist í eignarrétti stefnda, sé kveðið á um það í 4. gr. laga nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl., sbr. 4. gr. laga nr. 153/2009 um samruna opinberu hlutafélaganna Flugstoða og Keflavíkurflugvallar, að tilgangur stefnda sé m.a. rekstur og uppbygging fasteigna og verslunarrekstur. Sé stefnda veitt skýr heimild í 2. mgr. 4. gr. sömu laga til að gera hvers konar samninga við aðra aðila til að ná tilgangi sínum á sem hagkvæmastan hátt. Útleiga á umræddri fasteign sé einkaréttarlegur gerningur og liður í að auka tekjur stefnda af eignum sínum í samræmi við lögbundið hlutverk hans.

Stefndi byggir einnig á því að hann hafi í ljósi 4. gr. laga nr. 76/2008 fulla heimild til að ákveða annars vegar forsendur til að meta hæfi aðila sem vilja taka fasteign í eigu hans á leigu og hins vegar til að meta hvaða boð í leigu sé hagkvæmast fyrir stefnda. Ekkert í lögum eða reglum banni stefnda að leggja slíkar matskenndar forsendur til grundvallar. Forsendur stefnda séu hlutlægar og gagnsæjar og séu ítarlega skýrðar í forvalsgögnum. Þátttakendum hafi verið gerð skýr grein fyrir því að hæfi þeirra og síðar boð í leigu yrðu metin á þeim grunni sem lýst sé í forvalsgögnum. Undir þessa skilmála hafi stefnandi gengist. Forsendur matsins séu að mati stefnda málefnalegar og byggðar á jafnræði og sé gætt meðalhófs í kröfum sem gerðar séu fyrir þátttöku. Miklu máli skipti fyrir stefnda að þátttakandi í forvali og bjóðandi í leigu húsnæðis á fríverslunarsvæði flugstöðvarinnar hafi fjárhagslega burði til að standa skil á leigugreiðslum og hafi nauðsynlega færni til að reka verslun eða þjónustu í því sérhæfða umhverfi sem fríhafnarverslun innan alþjóðlegs flugvallar krefjist.

Þá byggir stefndi á því að besta og hagkvæmasta leiðin til þess að nálgast það verð sem markaðurinn sé reiðubúinn að greiða sé að bjóða húsaleiguna út og gefa þannig öllum sem vilja kost á að leggja fram tilboð. Með fyrirkomulagi forvalsins hafi stefndi eflt samkeppni um leigu á aðstöðu í eigu opinbers aðila.

Stefndi byggir á því að stefnandi eigi ekki rétt á að taka húsnæði í eigu stefnda á leigu. Eins og fram komi í dómi Hæstaréttar í máli nr. 465/2003 hafi stefndi frjálst val um aðferð við útleigu á fasteign sinni. Að þessu sinni hafi stefndi valið þá aðferð að hafa opið forval þar sem öllum þeim sem áhuga höfðu gafst sama tækifæri til að sækja um á grundvelli fyrir fram ákveðinna, hlutlægra og gagnsærra skilmála.

Stefndi er ekki stjórnvald og tekur engar stjórnvaldsákvarðanir í tengslum við útleigu á fasteign í hans eigu

Stefndi mótmælir því að honum beri að fylgja reglum stjórnsýsluréttar. Í 1. og 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 sé tiltekið að lögin gildi aðeins um stjórnsýslu ríkis og sveitarfélaga. Í 2. mgr. 1. gr. sé gildissviðið þrengt þannig að það taki aðeins til þess hluta stjórnsýslu ríkis og sveitarfélaga sem lýtur að því að taka ákvarðanir um réttindi og skyldur manna. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum segir að með hugtakinu „stjórnvald“ sé átt við þau embætti, stofnanir og aðra þá aðila sem fara með framkvæmdarvald. Stefndi geti ekki talist stjórnvald í skilningi laganna. Bendir stefndi á dóm Hæstaréttar í máli nr. 326/2014 þessu til stuðnings.

Með lögum nr. 100/2006 um Flugmálastjórn Íslands og lögum nr. 102/2006 um stofnun hlutafélags um flugleiðsöguþjónustu og flugvallarekstur Flugmálastjórnar Íslands hafi Alþingi samþykkt breytingu á starfsemi og skipulagi Flugmálastjórnar. Breytingarnar hafi falið í sér aðskilnað á þjónustustarfsemi Flugmálastjórnar frá stjórnsýslu og eftirliti hennar, þar sem þjónustustarfsemin var færð til hlutafélags í eigu ríkisins. Stefndi sinni nú þeim rekstri sem hlutafélaginu hafi verið falinn með lögum nr. 102/2006 í formi opinbers hlutafélags. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 102/2006 komi skýrlega fram að tilgangur hlutafélagavæðingar þjónustustarfseminnar hafi verið að veita þann sveigjanleika sem hlutafélagaformið veiti, enda sé það nauðsynlegt til að takast á við fyrirliggjandi verkefni og fyrirsjáanlega samkeppni. Það sé því ljóst að vilji Alþingis hafi staðið til þess að stjórnsýslulögin skyldu ekki gilda um þann hluta starfseminnar sem stofnað var hlutafélag um.

Fræðimenn hafi almennt talið að stjórnsýslulög gildi ekki um opinber hlutafélög, líkt og stefnda. Þá komi skýrlega fram í athugasemdum við frumvarp það sem varð að lögum nr. 90/2006, um breytingu á lögum nr. 2/1995 um hlutafélög (opinber hlutafélög), að ákvæðum stjórnsýslulaga sé ekki ætlað að gilda um opinber hlutafélög. Ráða megi af dómaframkvæmd Hæstaréttar í málum er varða hlutafélög í eigu ríkis og sveitarfélaga að hvorki stjórnsýslulög né óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar gildi um slík félög, heldur eigi við um þau þær almennu einkaréttarlegu reglur sem almennt gildi um hlutafélög.

Þá sé rétt að árétta að þær athafnir stefnda sem sakarefni máls þessa snúi að varði hvorki meðferð á opinberu stjórnvaldi né ákvarðanir um rétt eða skyldu aðila. Stefndi geti því ekki talist stjórnvald, eins og stefnandi haldi fram.

Ákvörðun um leigu á fasteign stefnda felur ekki í sér stjórnvaldsákvörðun eða meðferð verkefnis sem ríkið ber ábyrgð á

Stefndi byggir á því að ákvörðun um gerð tímabundins leigusamnings um húsnæði í eigu opinbers hlutafélags teljist ekki stjórnvaldsákvörðun í merkingu 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, heldur feli í sér samning opinbers hlutafélags sem sé alfarið einkaréttarlegs eðlis. Stjórnvaldsákvörðun sé ákvörðun sem tekin sé í skjóli stjórnsýsluvalds og beint milliliðalaust út á við að tilteknum aðila eða aðilum, þannig að kveðið sé með bindandi hætti á um rétt eða skyldur þeirra í ákveðnu og fyrirliggjandi máli. Ákvarðanir sem teknar séu á einkaréttarlegum grundvelli þar sem opinbert hlutafélag komi fram eins og hver annar einstaklingur eða lögaðili, falli utan skilgreiningar á stjórnvaldsákvörðun.

Stefndi bendir jafnframt á 3. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en af því ákvæði leiði að lögin taki ekki til ákvarðana stjórnvalda eða opinberra aðila sem teljast einkaréttar eðlis, utan þess sem þar er kveðið á um varðandi hæfisreglur. Með vísan til þessa og þess að stefndi teljist ekki stjórnvald geti ákvæði stjórnsýslulaga hvorki gilt um forvalið né gerð leigusamnings við þá aðila sem hlutskarpastir urðu í forvalinu. Vísar stefndi þessu til stuðnings til áðurnefnds dóms Hæstaréttar í máli nr. 326/2014.

Stefndi er ekki bundinn af meginreglum stjórnsýsluréttar við framkvæmd forvals eða gerð leigusamnings um leigu á fasteign

Með vísan til þess sem að framan er rakið hafnar stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar taki til stefnda sem opinbers hlutafélags, enda teljist starfsemi hans ekki til stjórnsýslu ríkisins. Verði dómurinn því ósammála sé byggt á því að stefndi hafi að öllu leyti farið að þeim reglum. Ákvarðanir hans hafi stuðst við málefnaleg sjónarmið og gætt hafi verið jafnræðis í hvívetna.

Ákvæði laga um opinber innkaup nr. 84/2007 eiga ekki við um leigu á fasteignum

Stefndi byggir á því að ákvæði laga nr. 84/2007 um opinber innkaup eigi ekki við um forval stefnda. Samkvæmt 6. gr. laganna séu samningar um leigu húsnæðis undanskildir ákvæðum laganna. Tilgangur og markmið forvalsins hafi verið leiga á verslunar- og þjónusturými í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Komi skýrt fram í skilmálum forvals að um leigu á aðstöðu sé að ræða. Þar sé m.a. rakið efni samninga og fjallað um skilmála leigu og hvernig leiga sé reiknuð fyrir afnot. Rekstur og viðhald sé ekki hluti forvalsins en sá hluti sé alfarið í höndum stefnda.

Leigusamningur sé gagnkvæmur samningur þar sem leigusali heimili leigutaka tiltekin afnot og eftir atvikum arðsemi verðmæta gegn endurgjaldi. Leigusamningur feli í sér gagnkvæmar skyldur aðila. Felist skylda leigusala í að afhenda hið leigða í umsömdu ástandi á réttum stað og í tiltekinn tíma. Skyldur leigutaka séu að greiða leigu og haga nýtingu húsnæðis í samræmi við skilmála leigusamnings. Af þessum sökum geti forval stefnda, sem miði að því að leigja út húsnæði í hans eigu gegn endurgjaldi þeirra sem taka það húsnæði á leigu, ekki fallið undir ákvæði laganna eða þær reglur sem þar er að finna. Vísar stefndi í þessu sambandi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 465/2003.

Þá sé gildissvið laga um opinber innkaup afmarkað enn frekar í 1. mgr. 4. gr. laganna þar sem segi að lögin taki til skriflegra samninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur skv. 3. gr. geri við eitt eða fleiri fyrirtæki og hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Af forvalsgögnum verði ráðið að stefndi láti aldrei af hendi neitt fjárhagslegt endurgjald og ráðstafi þannig aldrei opinberum fjármunum í skilningi 4. gr. laganna. Grundvallarskilyrði þess að ákvæði laga um opinber innkaup eigi við sé að opinber aðili í skilningi 3. gr. laganna láti af hendi endurgjald fyrir þjónustu, vöru eða verktöku. Slíkt eigi ekki við um leigu og eigi lögin því ekki við. Þetta hafi kærunefnd útboðsmála staðfest með úrskurði 11. desember 2014 í máli nr. 14/2014, en jafnframt vísist til dóms Hæstaréttar í máli nr. 465/2003.

Ákvæði laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða eiga ekki við um leigu á fasteignum

Stefndi byggir á því að ákvæði laga nr. 65/1993 eigi ekki við um forval eða samninga stefnda vegna leigu á húsnæði og vísar þar um til 1. gr. laganna, þar sem segi að lögin gildi þegar útboði sé beitt til þess að koma á viðskiptum milli tveggja eða fleiri aðila um verk, vöru eða þjónustu. Hann ítrekar að tilgangur og markmið forvalsins hafi verið leiga á verslunar- og þjónusturými í Flugstöð Leifs Eiríkssonar og að við útleiguna láti stefndi ekki af hendi fjárhagslegt endurgjald. Ákvæði laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993 eigi samkvæmt efni sínu aðeins við þegar kaupandi, eins og það hugtak sé skilgreint í 2. gr. laganna, leiti bindandi tilboða í verk, vöru eða þjónustu. Þannig sé það hugtaksskilyrði við útboð að kaupandi fái afhenta þjónustu, verk eða vöru gegn endurgjaldi. Í tilviki stefnda kaupi hann ekki verk, vöru eða þjónustu af neinu tagi heldur selji hann á leigu verslunarhúsnæði samkvæmt leigusamningi. Af þessum sökum geti framangreind lög ekki átt við um forval eða leigusamninga stefnda.

Verði fallist á það með stefnanda að almennar reglur laga um framkvæmd útboða eigi við um forval stefnda, byggi stefndi á því að forvalið, forsendur þess og val á bjóðendum hafi byggst á málefnalegum sjónamiðum þar sem fyllsta jafnræðis milli borgaranna hafi verið gætt og hafi framkvæmd þess verið í samræmi við ákvæði laga nr. 65/1993. Þá hafnar stefndi því að stefnandi hafi átt hagstæðasta tilboðið í leigu samkvæmt forsendum og skilmálum forvalsins. Því hafi stefnda ekki borið að taka því samkvæmt ákvæðum laganna.

Með þátttöku í forvalinu skuldbatt stefnandi sig til þess að hlíta skilyrðum og skilmálum forvalsins

Stefndi byggir á því að stefnandi hafi með þátttöku sinni í forvalinu skuldbundið sig til að fara að þeim skilyrðum og skilmálum sem fram koma í forvalsgögnum stefnda. Hann hafi með þátttöku sinni í forvalinu skuldbundið sig til þess að leggja fram gögn í samræmi við fyrirmæli forvalsgagna og að tilboð hans yrðu metin á grundvelli þeirra viðmiða og aðferða sem þar séu útlistuð. Um þetta vísar stefndi m.a. til almennra reglna samningaréttar um skuldbindingargildi loforða.

Þá komi skýrt fram efst á hverju eyðublaði vegna fjárhagslegs tilboðs, sem hefur að geyma undirritað tilboð stefnda í leigu, að hann geri fjárhagslegt tilboð sitt í samræmi við skilmála sem fram koma í forvalsgögnum („Request for Proposal“) og að hann sé við þá skilmála bundinn. Stefnandi geti því ekki haldið því fram nú að hann sé óbundinn af skuldbindingu sinni og skilmálum forvalsins.

Stefnandi átti ekki hagstæðustu tilboðin í leigu samkvæmt þeim forsendum sem lagðar voru til grundvallar í forvalinu

Stefndi hafnar því að stefnandi hafi átt hagstæðasta tilboðið í þeim flokkum sem hann bauð í. Þegar boð stefnanda voru metin af matsnefnd forvalsins á grundvelli viðmiða sem sett voru í forvalsgögnum hafi tilboð stefnanda reynst lakari en annarra þátttakenda. Áætlanir stefnanda um sölu sem fram komu í tilboðunum hafi verið algerlega óraunhæfar miðað við þær upplýsingar og reynslu sem stefndi hafi aflað í tengslum við rekstur verslana á fríverslunarsvæðinu síðastliðin 17 ár, þ.m.t. í þeim vöruflokkum sem stefnandi bauð í. Tilboð stefnanda um veltugjald, sem byggðist á þeim söluáætlunum, hafi því verið metið sem yfirboð.

Á einkunnablaði sem afhent hafi verið stefnanda þann 5. september 2014, komi fram hvaða einkunnir boð stefnanda fengu og hvernig þær einkunnir voru samanborið við önnur boð. Á skjalinu sé annars vegar einkunnargjöf fyrir tæknilegar tillögur og hins vegar einkunnargjöf fyrir fjárhagslegar tillögur. Einkunnargjöfin fyrir fjárhagslega hlutann endurspegli fyrst og fremst þá staðreynd að um yfirboð var að ræða af hálfu stefnanda. Hvað tæknilega hlutann varði þá hafi tilboð annarra bjóðenda verið hagstæðari hvað varði þá þætti sem þar voru mældir. Þannig hafi stefnandi hvorki hlotið hæstu einkunn fyrir tæknilegar tillögur né fyrir fjárhagslegar tillögur. Af þeim sökum geti stefnandi ekki hafa átt hagstæðasta tilboðið í leiguna samkvæmt forsendum forvalsins.

Um skaðabótakröfu stefnanda

Stefndi mótmælir skaða- og efndabótakröfum stefnanda sem ósönnuðum og órökstuddum.

Hann mótmælir því að ákvæði 101. gr. laga nr. 84/2007 eða sjónarmið sem af ákvæðinu leiða, sem stefnandi styðji skaðabótakröfur sínar við, eigi við í málinu. Vísar stefndi þar um til fyrri umfjöllunar sinnar þar sem því er hafnað að ákvæði laga nr. 84/2007 eigi við um leigu á fasteignum.

Stefndi hafnar því einnig að skilyrðum almennu skaðabótareglunnar sé fullnægt, þ.e. að hann hafi valdið stefnanda tjóni með saknæmum og ólögmætum hætti og að hið meinta tjón stefnanda sé sennileg afleiðing af háttsemi stefnda. Það sé stefnanda að sanna að öll skilyrði reglunnar séu uppfyllt, en það hafi hann ekki sýnt fram á.

Stefndi mótmælir því að stefndi hafi með einhverjum hætti vanefnt skyldur sínar gagnvart stefnanda þannig að það veiti honum rétt til efndabóta samkvæmt reglum samninga- og kröfuréttar. Skilyrði til efndabóta séu ekki uppfyllt í málinu, en sönnunarbyrði um það hvíli á stefnanda, þ.e. að sanna að til staðar sé bótagrundvöllur, að til staðar sé tjón og hvert það er, að orsakasamband sé á milli meintra vanefnda stefnda og meints tjóns stefnanda, og að ætlað tjón stefnanda sé sennileg afleiðing af ætlaðri vanefnd stefnda.

Stefndi mótmælir varakröfu stefnanda um að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta vegna missis hagnaðar. Stefnandi hafi hvorki sýnt fram á að háttsemi stefnanda sé bótaskyld né sýnt fram á eða gert það líklegt að hann hafi orðið fyrir tjóni.

Stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir því að hann hafi orðið fyrir fjárhagslegu tjóni af því að fá ekki að leigja verslunarrými af stefnda. Stefnandi beri einnig sönnunarbyrði fyrir því hvert tjónið sé, þ.e. fjárhæð þess. Stefnandi hafi hvorki sannað né gert líklegt að hann hafi orðið fyrir tjóni af því að fá ekki að leigja verslunarrými af stefnda.

Komist dómurinn að þeirri niðurstöður að stefndi hafi bakað sér skaðabótaskyldu eða honum beri að greiða stefnanda efndabætur beri engu að síður að sýkna stefnda af aðal- og varakröfu stefnanda, enda hafi stefnandi hvorki sýnt fram á eða gert líklegt að hann hafi orðið fyrir tjóni, né hvert tjón hans sé.

Í greinargerð stefnda er vikið að útreikningum og sundurliðun dómkrafna stefnanda, en vegna skiptingar sakarefnisins er ekki þörf á að rekja þær málsástæður hér. Þá var þar skorað á stefnanda að leggja fram öll gögn og upplýsingar sem hann lagði fram í tengslum við forvalið, einkum viðskiptaáætlun sem stefnandi skyldi afhenda á seinna stigi forvalsins. Varð stefnandi við þeirri áskorun.

IV

Niðurstaða

Eins og hér að framan greinir efndi stefndi, sem er opinbert hlutafélag að öllu leyti í eigu íslenska ríkisins, til forvals á verslunar- og veitingaþjónustu í Flugstöð Leifs Eiríkssonar á árinu 2014. Um málsatvik vísast til þess sem fyrr var rakið, í kafla I.

Ágreiningur aðila í þessum þætti málsins stendur í fyrsta lagi um það hvaða réttarreglur giltu við forvalið, þ.e. hvort stefndi hafi verið bundinn af lögum eða óskráðum reglum á sviði útboðsréttar og/eða stjórnsýsluréttar. Í öðru lagi er deilt um það hvort stefndi hafi brotið gegn þeim lögum og/eða óskráðum reglum laga við forvalið, þannig að skaðabótaskyldu varði samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttar. Í því efni er m.a. deilt um það hvort stefnandi hafi átt hagstæðasta tilboðið í þeim vöruflokkum sem hann bauð.

Verður fjallað um ágreiningsefnin í þessari sömu röð, eftir því sem efni standa til.

1.

Stefnandi vísar, dómkröfum sínum til stuðnings, til stjórnsýslulaga nr. 37/1993, þágildandi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, sem og til óskráðra meginreglna stjórnsýsluréttar og útboðsréttar sem lög þessi byggist á. Stefndi hafnar því að framangreind lög eða óskráðar meginreglur laga hafi gilt við forvalið, enda hafi hann sem einkaréttarlegur aðili og eigandi flugstöðvarinnar farið með fullar heimildir til ráðstöfunar hennar með útleigu og ekki verið bundinn af öðrum reglum en þeim skilmálum sem hann sjálfur setti fram í forvalsgögnum.

Leggja verður til grundvallar í málinu að forvalið hafi í grunninn snúist val á leigjanda við fyrirhugaða útleigu á fasteign stefnda. Kemur sá skilningur fram í úrskurði kærunefndar útboðsmála frá 8. desember 2014, eins og rakið er í kafla I hér að framan, og virðist þetta óumdeilt í máli þessu, a.m.k. verður annað ekki ráðið af stefnu og og af málflutningi stefnanda.

Samkvæmt 4. gr. laga nr. 84/2007, sem giltu um opinber innkaup á þeim tíma sem forvalið fór fram, þá tóku lögin til skriflegra samninga um fjárhagslegt endurgjald sem einn eða fleiri kaupendur skv. 3. gr. laganna (opinberir aðilar) gerðu við eitt eða fleiri fyrirtæki og höfðu að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Samkvæmt 6. gr. laganna voru þjónustusamningar er vörðuðu kaup eða leigu á fasteignum sérstaklega undanskildir gildissviði laganna.

Samkvæmt 1. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða gilda lögin þegar útboði er beitt til þess að koma á viðskiptum milli tveggja eða fleiri aðila um verk, vöru eða þjónustu, þó ekki fyrir útboð á fjármagns- og verðbréfamarkaði. Verður ekki séð að útleiga fasteigna falli undir lögin.

Samkvæmt framanrituðu, og að öðru leyti með vísan til rökstuðnings kærunefndar útboðsmála sem rakinn er í kafla I, verður ekki séð að lög nr. 84/2007 eða 65/1993 hafi gilt við forvalið.

Enn fremur hefur stefnandi ekki fært viðhlítandi rök fyrir því að óskráðar meginreglur sem lög þessi um opinber innkaup og framkvæmd útboða hvíli á séu svo rúmar að inntaki að þær nái til útleigu fasteigna. Verður engan veginn séð að svo sé. Þá verður að hafna þeirri málsástæðu stefnanda að sú aðferð sem stefndi kaus að viðhafa við val á leigutaka, þ.e. forvalsferlið, geti á einhvern hátt rýmkað gildissvið þessara réttarreglna, skráðra eða óskráðra, þannig að þær nái til útleigu á fasteignum. Í því sambandi skal tekið fram að í auglýsingu stefnda um forvalið og forvalsgögnum er hvergi vísað til framangreindra laga.

Samkvæmt framanrituðu verður hvorki talið að lög um opinber innkaup, lög um framkvæmd útboða né óskráðar meginreglur útboðsréttar hafi gilt við ráðstöfun stefnda.

2.

Víkur þá að því hvort stefndi hafi við forvalið og ákvörðunina verið bundinn af réttarreglum stjórnsýsluréttar.

Stefndi, Isavia ohf., varð til við ákvörðun ráðherra á grundvelli heimildar í 1. gr. laga nr. 153/2009 um samruna opinberu hlutafélaganna Flugstoða og Keflavíkurflugvallar og er eigandi Flugstöðvar Leifs Eríkssonar. Fram að samrunanum sá Keflavíkurflugvöllur ohf. um rekstur Keflavíkurflugvallar og Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar, en það félag var stofnað með heimild í lögum nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o.fl.

Allt hlutafé í stefnda er í eigu íslenska ríkisins og er sala þess og önnur ráðstöfun óheimil, sbr. 3. gr. laga nr. 153/2009. Samþykktir stefnda liggja ekki fyrir en ekki er af lögunum að sjá að félagið sé rekið með neinum fjárframlögum úr ríkissjóði. Að öðru leyti en því sem kveðið er á um í lögunum gilda ákvæði laga nr. 2/1995 um hlutafélög (opinber hlutafélög) um stefnda.

Með lögum nr. 76/2000 um stofnun hlutafélags um Flugstöð Leifs Eiríkssonar var fyrst heimilað að stofna hlutafélag um rekstur flugstöðvarinnar. Var ríkisstofnunin Flugstöð Leifs Eiríkssonar þá lögð niður og yfirtók hlutafélagið öll réttindi hennar og skyldur, þ.m.t. flugstöðina sem myndaði stofnhlutafé hlutafélagsins. Í athugasemdum við frumvarp er varð að lögum nr. 76/2000 kemur fram að litið hafi verið á flugstöðina sem sérstaka ríkisstofnun í B-hluta ríkisreiknings sem heyrði stjórnsýslulega undir utanríkisráðuneytið, en að með frumvarpinu væri rekstrarformi hennar breytt, og stefnt væri að því að tekjur flugstöðvarinnar stæðu undir fjárfestingum hennar og rekstri. Stofnun hlutafélags um reksturinn, sem í eðli sínu sé „á sviði einkarekstrar og viðskipta fremur en opinberrar stjórnsýslu“, væri ætlað að stuðla að því að markmiði þessu yrði náð.

Vafalaust er að opinber hlutafélög teljast til einkaréttarlegra aðila, en ekki stjórnvalda, og gilda stjórnsýslulög þannig almennt ekki í starfsemi þeirra. Má hér nefna að þegar ákvæði um opinber hlutafélög voru leidd í lög með lögum nr. 90/2006 um breytingu á lögum nr. 2/1995 um hlutafélög, þá var tekið fram í athugasemdum við frumvarpið að ákvæði stjórnsýslulaga giltu ekki „formlega“ um opinber hlutafélög.

Einkaréttarlegum aðilum kann þó í undantekningartilvikum að vera falið vald til þess að taka ákvarðanir um réttindi og skyldur borgaranna, svokallaðar stjórnvaldsákvarðanir, og gilda þá stjórnsýslulög við málsmeðferð þeirra. Slíkt vald verður þó ekki falið einkaaðila nema með lögum. Stefnandi, sem byggir á því að stefndi hafi verið bundinn reglum stjórnsýsluréttar við forvalið, hefur lítt leitast við að sýna fram á að stefnda hafi að lögum verið falið slíkt vald og þótt hann vísi til stjórnsýslulaga leggur hann fremur áherslu á óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar, eins og sjá má af stefnu og því sem fram kom við munnlegan málflutning.

Samþykktir stefnda liggja ekki fyrir í málinu, en óumdeilt er að tilgangur félagsins sé m.a. að reka verslanir með tollfrjálsar vörur á flugvallarsvæðinu, líkt og fram kom í lögum nr. 76/2008. Í 4. gr. laga nr. 153/2009 er stefnda heimilað „að gera hvers konar samninga við aðra aðila til að ná tilgangi sínum á sem hagkvæmastan hátt“. Engin skýr ákvæði er að finna í lögum nr. 153/2009 eða eldri lögum um að stefnda sé falið vald til að taka stjórnvaldsákvörðun þegar hann ákveður að veita öðrum aðstöðu til að sinna verslunarrekstri í flugstöðinni. Þá er til þess að líta að ágreiningur málsaðila snýst um val stefnda milli tilboða stefnanda og annarra hæfra tilboðsgjafa, en ekki er um það að ræða að stefnda hafi verið meinað að leggja fram tilboð.

Samkvæmt öllu framanrituðu verður ekki fullyrt að um stjórnvaldsákvörðun hafi verið að ræða, þannig að stjórnsýslulög hafi gilt við forvalið.

Stjórnsýslulög hvíla hins vegar á óskráðum reglum stjórnsýsluréttar sem þýðingu hafa almennt við athafnir og ákvarðanir stjórnvalda, ekki aðeins við töku stjórnvaldsákvarðana. Forval stefnda laut að útleigu á verslunar- og þjónusturými í langstærstu flugstöð landsins sem nánast allt millilandaflug til og frá landinu fer í gegnum. Stefndi hefur í krafti eignarhalds á flugstöðinni vissa einokunarstöðu. Um er að ræða eftirsóknarverð og takmörkuð gæði sem eru að fullu í eigu íslenska ríkisins, þótt það sé í gegnum opinbert hlutafélag, stefnda. Verður að fallast á það með stefnanda að við það verkefni að ákveða hvernig þessum takmörkuðu opinberu gæðum yrði veitt til annarra hafi stefndi, þótt hann sé einkaréttarlegur aðili en ekki stjórnvald, ekki haft að lögum fullkomlega frjálsar hendur til þess að velja sér viðsemjanda að eigin geðþótta, heldur hafi honum a.m.k borið, samkvæmt óskráðum reglum, að gæta jafnræðis með því að auglýsa þessi gæði og gefa þannig öllum sem áhuga höfðu kost á að sækjast eftir þeim.

Að frátaldri skyldu til að gæta jafnræðis við úthlutun takmarkaðra gæða verður að telja meiri vafa leika á um það hvort og þá hvaða skyldur hvíldu samkvæmt óskráðum reglum á stefnda sem einkaréttarlegum aðila við forvalið, s.s. til að gæta málefnalegra sjónarmiða, rannsaka málið, veita andmælarétt og rökstyðja ákvarðanir.

Nú verður vikið að einstökum málsástæðum stefnanda fyrir því að brotið hafi verið í bága við óskráðar reglur stjórnsýsluréttar.

3.

Forvalið var auglýst opinberlega og ítarleg forvalsgögn stóðu þátttakendum til boða þar sem ferlinu var lýst, kröfur til þátttakenda voru skýrðar, sem og þau viðmið sem mat umsókna/tilboða á hverju stigi forvalsins yrði byggt á. Af framburði vitna fyrir dómi, fjögurra valnefndarmanna, varð ráðið að mikil áhersla hefði verið lögð á að fyllsta jafnræðis og gagnsæis væri gætt. Kom t.d. fram að engin samskipti hefðu átt sér stað milli valnefndar og þátttakenda öðruvísi en í formi fyrirspurna þátttakenda með tölvupósti og svara stefnda við þeim, sem öllum hafi verið send. Þótt virða beri framburð þessara vitna í ljósi starfa þeirra í þágu stefnda, er ekkert fram komið sem bendir til annars en að lýsing þeirra á ferlinu sé réttmæt.

Í stefnu er engu að síður á því byggt að jafnræðisregla hafi verið brotin í forvalsferlinu en því fer fjarri að fyrir því séu færð viðhlítandi rök. Var ekki úr því bætt í málflutningi. Með vísan til framanritaðs verður þeirri málsástæðu hafnað.

Stefnandi byggir einkum og sér lagi á því að ákvörðun stefnda um að ganga fram hjá tilboði hans í forvalsferlinu hafi byggst á ómálefnalegum sjónarmiðum, enda hafi stefndi með því hafnað hagstæðasta fjárhaglega tilboðinu. Þá er byggt á því að stefndi hafi brotið gegn rannsóknarreglu og andmælareglu stjórnsýsluréttar. Loks byggir stefnandi á því að skort hafi á fullnægjandi og samhliða rökstuðning fyrir ákvörðun stefnda og að það eigi að leiða til þess að sönnunarbyrði hvíli á stefnda um að ákvörðun hans hafi ekki byggst á ómálefnalegum sjónarmiðum.

Stefndi hafnar því alfarið að einkunnagjöf valnefndar hafi byggst á ómálefnalegum sjónarmiðum. Fjárhagsboð stefnanda hafi ekki verið hagstæðasta boðið, enda hafi það verið óraunhæft og falið í sér yfirboð. Þá er því mótmælt að sönnunarbyrði um annað hvíli á stefnda.

Í framburði valnefndarmanna fyrir dómi kom fram að þeim hefðu engin frekari fyrirmæli verið gefin við einkunnagjöf tilboða en þau viðmið sem fram koma í forvalsgögnum. Hver valnefndarmaður hafi farið sjálfstætt yfir tæknileg tilboð og gefið sína einkunn, en nefndin hafi í sameiningu farið yfir og gefið einkunn fyrir fjárhagsleg tilboð. Ekki hafi verið litið til annarra gagna eða upplýsinga en bjóðendur sjálfir lögðu fram í tilboðum sínum og fylgigögnum. Þar sem ekkert er fram komið sem hnekkir þessum framburði verður hann lagður til grundvallar.

Í framburði vitnanna kom fram að meginástæða þess að fjárhagsleg tilboð stefnanda fengu svo lága einkunn sem raun varð á væri sú að söluáætlanir hans hefðu verið taldar óraunhæfar. Bentu vitnin á að áætlanir stefnanda hefðu falið í sér verulega söluaukningu eða ríflega tvöföldun á hvern farþega sem færi í gegnum flugstöðina, strax á fyrsta ári samningstímabilsins. Kom fram hjá vitnunum að fjárhagsleg boð stefnanda hefðu verið óvenjuleg að þessu leyti og vikið frá boðum annarra bjóðenda. Þá kom fram að samanburður við verslun stefnanda í Vík í Mýrdal í tilboði hans hefði ekki verið talinn raunhæfur og færðu vitnin rök fyrir því áliti.

Við munnlegan málflutning mótmælti stefnandi, sem of seint fram komnum málsástæðum, þeim röksemdum sem fram komu í skýrslutökum af framangreindum vitnum fyrir því að boð stefnanda hafi verið óraunhæft. Ekki verður á það fallist enda kemur skýrt fram í greinargerð stefnda að því sé mótmælt að stefndi hafi átt hagstæðasta tilboðið, auk þess sem þar kemur fram að boð stefnanda hafi verið metið sem yfirboð þar sem söluáætlanir hans voru taldar algerlega óraunhæfar.

Stefnandi, sem byggir dómkröfur sínar í málinu á almennum skaðabótareglum, ber sönnunarbyrði fyrir því að öll skilyrði sakarreglunnar til greiðslu skaðabóta séu uppfyllt, þar með skilyrðið um ólögmæti. Ber stefnandi þannig sönnunarbyrði fyrir því að tilboð hans hafi verið hagstæðasta tilboðið og að gengið hafi verið fram hjá því með ómálefnalegum hætti. Eru engin efni til þess að snúa sönnunarbyrði við af þeim ástæðum sem stefndi heldur fram, s.s. því að ákvörðun stefnda hafi ekki verið rökstudd um leið og hún var tilkynnt stefnanda. Ákvörðunin var rökstudd síðar þegar eftir því var leitað, sem samræmist óskráðri meginreglu stjórnsýsluréttar um eftirfarandi rökstuðning. Verður ekki annað séð en að stefndi hafi leitast við að veita stefnanda þær upplýsingar og skýringar á höfnun tilboðs hans sem kostur var á, m.t.t. til þess trúnaðar sem stefndi var bundinn við aðra bjóðendur um tilboð þeirra. Var stefnandi upplýstur um einkunnir sínar og í hvaða sætum hann lenti og 1. júní 2015 var hann upplýstur um einkunnir allra bjóðenda, eftir að úrskurðarnefnd um upplýsingamál hafði kveðið upp úrskurð 15. maí s.á. Verður ekki á það fallist að rökstuðningur stefnda hafi verið svo ófullnægjandi að það leiði af sér löglíkur fyrir því að ákvörðun hans hafi verið byggð á ómálefnalegum sjónarmiðum þannig að rétt sé að leggja sönnunarbyrði um annað á stefnda. Að sama skapi gefur það ekki tilefni til að snúa sönnunarbyrði við þótt matsviðmið sem kynnt voru í forvalsgögnum hafi verið matskennd að einhverju leyti, en það mátti stefnanda vera ljóst frá upphafi, enda er í forvalsgögnum 2. stigsins, köflum 7 og 8, gerð nokkuð ítarleg grein fyrir tilboðskröfum og matsforsendum á allmörgum blaðsíðum. Átti stefnandi auk þess kost á að beina fyrirspurnum um matsviðmiðin til valnefndar, teldi hann tilefni til þess.

Stefnandi styður staðhæfingu um að hann hafi átt hagstæðasta tilboðið öðrum þræði við matsgerðir dómkvadds matsmanns sem liggja fyrir í málinu og matsmaður staðfesti fyrir dómi. Þeirra matsgerða var aflað í því skyni að færa sönnur á fjárhagslegt tjón stefnanda og lutu matsspurningarnar að því hver hagnaður stefnanda hefði verið á tilteknu árabili af því að reka verslun í flugstöðinni. Fela þær matsgerðir ekki í sér sönnun þess að fjárhagslegt boð stefnanda hafi verið hagstæðara en annarra bjóðenda, enda var það ekki tilgangurinn með öflun þeirra að sanna slíkt og matsspurningar lutu ekki að því.

Þá verður undir það tekið með stefnda að „hagstæðasta“ boðið þurfi ekki að þýða boð um hæstu leigugreiðslurnar, án tillits til þess hvort boð byggi á raunhæfum forsendum. Ekki verður séð að við mat valnefndar á því hvort söluáætlanir stefnanda teldust raunhæfar hafi hún borið fyrir sig ómálefnaleg sjónarmið um gildi tilboðs eða hæfi bjóðanda.

Á vinnublöðum valnefndar sem liggja fyrir í málinu, eru tilboð stefnanda borin saman við sölutölur fyrri söluaðila, þ.e. rauntölur á árabilinu 2007 til 2013 og rauntölur, og að hluta áætlun, vegna ársins 2014. Eins og fram kom í framburði valnefndarmanna fyrir dómi bera þessi vinnublöð með sér að söluáætlanir stefnanda fólu í grófum dráttum í sér áætlun um ríflega tvöföldun á sölu milli ára á fyrsta ári samningstímabilsins, hvort sem litið er til heildarsölu eða sölu á hvern farþega.

Stefnandi hefur ekki mótmælt eða hnekkt þeim upplýsingum sem fram koma á vinnublöðum valnefndar, sem samræmast framangreindum framburði valnefndarmanna fyrir dómi. Verður ekki annað séð en að sú ályktun valnefndar að söluáætlanir stefnanda væru óvenjulegar og óraunhæfar hafi verið forsvaranleg. Þá hefur stefnandi ekki fært fyrir því viðhlítandi rök að verslun hans í Vík og fyrirhuguð verslun í flugstöðinni séu svo sambærilegir kostir í fjárhagslegu tilliti að það haggi framangreindri niðurstöðu um að mat valnefndar á söluáætlunum stefnanda hafi verið forsvaranlegt.

Matsgerðir dómkvadds matsmanns, að því leyti sem líta þykir mega til þeirra, renna heldur ekki stoðum undir það að söluáætlanir stefnanda hafi getað talist raunhæfar á þeim tíma sem þær voru settar fram. Má hér vísa til nýjustu matsgerðinnar, sem byggir að mestu á rauntölum. Þar rökstyður matsmaður, á bls. 10-11, forsendur sínar um veltu á hvern farþega og hámarksveltu í hvorum vöruflokki sem ríma engan veginn við söluáætlanir stefnanda. Þá má vísa til bls. 16-19 í sömu matsgerð þar sem sjá má hverrar fjárhæðar veltutengdar leigugreiðslur stefnanda hefðu orðið að mati matsmanns, bæði miðað við upphaflegar forsendur/spár um ferðamannafjölda sem lágu fyrir við tilboðsgerð og miðað við raunupplýsingar og uppfærðar spár um ferðamannafjölda. Sést þar að í sumum tilvikum er leiguhlutfall af veltu undir lágmarksleigu samkvæmt tilboði stefnanda, í öðrum tilvikum á pari við eða yfir lágmarksleigu, en fjárhæðirnar fara þó aldrei nálægt því sem gert var ráð fyrir að þær gætu orðið í fjárhagsboði stefnanda (hlutfall af áætlaðri sölu).

Samkvæmt framansögðu er ósannað að ákvörðun stefnda um að hafna boði stefnanda hafi byggst á ómálefnalegum sjónarmiðum.

Við munnlegan málflutning byggði stefnandi á þeirri málsástæðu að brotið hefði verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar með því að stefnanda gafst ekki færi á að útskýra nánar forsendur fjárhagslegs tilboðs síns, þrátt fyrir að stefndi teldi um óraunhæft yfirboð að ræða. Þeirri málsástæðu mótmælti stefndi bæði efnislega og sem of seint fram kominni. Þótt stefnan hefði að ósekju mátt vera skýrari að þessu leyti, þá sér þessarar málsástæðu þar stað, t.d. á bls. 8 og í kafla um lagarök og kemur hún því til umfjöllunar.

Af framburði valnefndarmanna varð ekki ráðið að þeir hefðu velkst í neinum vafa um það á hvaða forsendum tilboð stefnanda væri byggt, þ.e. áætlunum um mikla söluaukningu eða ríflega tvöföldun miðað við rauntölur söluaðila í sömu flokkum á fyrri árum. Eins og fyrr sagði hefur stefnandi ekki mótmælt þeim ályktunum sem valnefnd dró að þessu leyti og hefur ekki gert viðhlítandi grein fyrir því hvaða atriði hann telur valnefnd hafa misskilið í tilboði hans og þurft hefði að upplýsa með frekari rannsókn. Verður málsástæðu stefnanda um brot á rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar því hafnað. Að sama skapi verður að hafna þeirri málsástæðu að andmælaréttur hafi verið brotinn á stefnanda, enda var samkvæmt framburði valnefndarmanna hvorki um það að ræða að valnefndin teldi tilboð stefnanda óljóst eða að hún hafi byggt ákvörðun sína á nýjum gögnum, óhagstæðum stefnanda.

Samkvæmt öllu framanrituðu er ósannað að við ákvörðun stefnda um að hafna tilboði stefnanda við forvalið 2014 hafi verið brotið gegn jafnræðisreglu eða öðrum óskráðum meginreglum stjórnsýsluréttar að því leyti sem þær kunna yfirleitt að hafa gilt við forval stefnda. Þegar af þeirri ástæðu að á það skortir að sýnt hafi verið fram á að uppfyllt sé það skilyrði fyrir skaðabótaskyldu stefnda að háttsemi hans við forvalið hafi verið ólögmæt, verður að sýkna stefnda af kröfu stefnanda um viðurkenningu skaðabótaskyldu. Af þeirri niðurstöðu leiðir, eðli máls samkvæmt, að fjárkröfur stefnanda munu ekki koma til frekari umfjöllunar fyrir dómi. Ber því sýkna stefnda af öllum dómkröfum stefnanda í málinu.

Eftir úrslitum málsins, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn með þeirri fjárhæð sem í dómsorði greinir. Við ákvörðun málskostnaðar er höfð hliðsjón af umfangi málsins, tímayfirliti lögmanns stefnanda og útlögðum kostnaði við þýðingar málsskjala, en jafnframt af því að nokkur vafaatriði voru í málinu. Rétt þykir að stefndi beri sjálfur kostnað af matsgerð sem hann aflaði eftir að ákvörðun var tekin um skiptingu sakarefnis.

H-kvk-nf B-kvk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan, að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Af hálfu stefnanda flutti málið D-kk-nf I-kk-nf Á-kk-nf lögmaður, en H-kk-nf H-kk-nf lögmaður flutti málið af hálfu stefnda. Dómari og lögmenn aðila voru sammála um að endurflutningur málsins væri óþarfur, þrátt fyrir þann drátt sem varð á uppkvaðningu dómsins, sem helgaðist af embættisönnum dómara.

Dómsorð:

Stefndi, Isavia ohf., er sýkn af öllum dómkröfum stefnanda, Drífu ehf., í máli þessu.

Stefnandi greiði stefnda 5.500.000 krónur í málskostnað.

H-kvk-nf B-kvk-nf