E-3251/2018

Dómur

Mál þetta, sem höfðað var með stefnu birtri 1. október 2018, var tekið til dóms að lokinni aðalmeðferð 10. júní sl. Stefnandi er Síminn hf., Ármúla 25, Reykjavík. Stefndu eru Póst og fjarskiptastofnun, Suðurlandsbraut 4, Reykjavík, Sýn hf., Suðurlandsbraut 8, Reykjavík, Gagnaveita Reykjavíkur, Bæjarhálsi 1, Reykjavík, og Míla ehf., Stórhöfða 22–30, Reykjavík.

Í málinu gerir stefnandi aðallega þá kröfu að ákvörðun stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, nr. 10/2018 verði felld úr gildi í heild sinni, en til vara að 6. töluliður ákvörðunarinnar verði felldur úr gildi eða sektarfjárhæð lækkuð verulega. Hann krefst einnig málskostnaðar.

Stefndu, Póst og fjarskiptastofnun, Sýn hf. og Gagnaveita Reykjavíkur, krefjast sýknu auk málskostnaðar.

Stefndi Míla ehf. tekur undir dómkröfu stefnanda en mótmælir kröfu um málskostnað.

Hinn 15. maí 2019 var gagnsök, sem stefndi Sýn hf. hafði höfðað 6. nóvember 2018 gegn stefnanda til greiðslu skaðabóta, vísað frá dómi.

Helstu ágreiningsefni og yfirlit málsatvika

Í máli þessu er deilt um gildi ákvörðunar stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, 3. júlí 2018 í máli nr. 10/2018, þar sem stefnandi var talinn hafa brotið gegn 5. mgr. 45. gr. fjölmiðlalaga nr. 38/2011 hinn 1. október 2015 og stæði það brot enn yfir, en í ákvæðinu er lagt bann við því að fjölmiðlaveita beini viðskiptum viðskiptamanna sinna að tengdu fjarskiptafyrirtæki. Var stefnanda með 6. tölulið ákvörðunarinnar gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 9.000.000 króna á grundvelli 4. mgr. 54. gr. laganna. Atvik málsins eru í meginatriðum ágreiningslaus og ítarlega rakin í téðri ákvörðun.

Nánar tiltekið er helstu málsatvik þau að stefndi Sýn hf. gerði 25. maí 2011 þjónustusamning við Skjáinn ehf., sem þá hafði á hendi rekstur sjónvarpsstöðvar undir heitinu „SkjárEinn“, um dreifingu dagskrárefnis. Skjárinn ehf. var þá í meirihlutaeigu stefnanda en eignarhaldið sætti takmörkunum samkvæmt ákvörðun samkeppnisráðs nr. 10/2005, m.a. þeirri að félögunum var bannað að sameinast eða tvinna saman þjónustu sína. Í 4. gr. samningsins kom fram að stefndi Sýn hf. myndi dreifa dagskrárefni Skjásins ehf. á dreifikerfum fyrir sjónvarp og viðkomandi miðlum sínum sem nánari grein var gerð fyrir í ákvæðinu og viðauka 1 við samninginn. Var og tekið fram að dreifing einstakra sjónvarpsrása gæti verið opin, læst eða blanda af hvoru tveggja. Þá kom fram í 5. grein samningsins að sjónvarpsefni Skjásins ehf. yrði afhent í kjarna „headend“ og það „meðhöndlað og varpað á form og fléttað með öðru efni til dreifingar eftir dreifileiðum“. Í 5. grein samningsins sagði jafnframt að samningsaðilar myndu nýta sér kerfis og tækniframfarir ef slíkt leiddi til hagræðingar og væri í samræmi við markmið og tilgang samningsins. Ekki er um það deilt að á grundvelli samningsins dreifði stefndi Sýn hf. sjónvarpsefni SkjásEins í bæði línulegri og ólínulegri (eða „hliðraðri“) dagskrá á IPTVsjónvarpskerfi sínu (e. internet protocol television).

Haustið 2013 óskuðu stefnandi og Skjárinn ehf. eftir niðurfellingu á fyrrgreindri ákvörðun samkeppnisráðs nr. 10/2005 og féllst Samkeppniseftirlitið á þá beiðni með ákvörðun 2. júlí 2015 í máli nr. 20/2015, þó með ýmsum skilyrðum. Í kjölfarið var hafinn undirbúningur að sameiningu stefnanda og Skjásins ehf. undir nafni stefnanda ásamt endurskipulagningu á sjónvarpsrekstri.

Hinn 30. júní 2015 tilkynntu stefnandi og Skjárinn ehf. stefnda Sýn hf. um uppsögn á þjónustusamningnum frá 25. maí 2011. Samkvæmt tilkynningunni skyldi uppsögnin þegar taka gildi og samningssambandinu ljúka 1. maí 2016. Var jafnframt tekið fram að Skjárinn ehf. og stefnandi væru að ljúka samruna á næstu vikum og myndi sú sameining miðast við 1. janúar 2015. Þá var í tilkynningunni óskað eftir að teknar yrðu upp viðræður um nýjan samning milli aðila um dreifingu á sjónvarpsefni um fjarskiptakerfi stefnda Sýnar hf.

Hinn 15. september 2015 var tilkynnt opinberlega að sjónvarpsstöðin SkjárEinn myndi hætta sem áskriftarstöð og yrði aðgangur að henni opinn öllum frá 1. október 2015. Samhliða því yrði hætt að bjóða upp á ólínulega dreifingu á sjónvarpsefni stöðvarinnar, t.a.m. tímaflakk, frelsi og myndefni eftir pöntun, en áskriftir seldar að þeirri þjónustu á sérstakri efnisveitu hjá stefnanda, „Skjárinn Premium“, sem síðar fékk heitið „Sjónvarp Símans Premium“.

Í kjölfar framangreindrar tilkynningar óskaði stefnandi eftir því við stefnda Sýn hf. að dagskrá sjónvarpsstöðvarinnar SkjásEins yrði opnuð en loka ætti fyrir ólínulega miðlun eða svokallaða„Timeshift“þjónustu frá 1. október 2015. Urðu nokkur samskipti milli aðila eftir þetta en umræddan dag hafnaði stefndi Sýn hf. því að svo stöddu að verða við beiðni stefnanda um lokun á dreifingu ólínulegs myndefnis af efnisveitu stefnanda yfir IPTVkerfi sitt. Stefnandi taldi stefnda Sýn hf. óheimilt að miðla sjónvarpsefni efnisveitu sinnar áfram til viðskiptamanna sinna með ólínulegum hætti á grundvelli fyrrgreinds þjónustusamnings og leitaði til Samkeppniseftirlitsins og stefnda Póst og fjarskiptastofnunar auk þess að hafa uppi kröfu um lögbann.

Í nóvember 2015 var haldinn sáttafundur milli aðila hjá stefnda, Póst og fjarskiptastofnun, sem lauk án árangurs. Stefndi, Sýn hf., lagði í kjölfarið fram formlega kvörtun til stefnda Póst og fjarskiptastofnunar 2. desember 2015, þar sem stefndi Sýn hf. taldi háttsemi stefnanda vera brot gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011. Undir meðferð málsins var stefndu Mílu ehf. og Gagnaveitu Reykjavíkur veitt aðild að málinu.

Hinn 16. desember 2015 féllst Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu á kröfu stefnanda um að lagt yrði lögbann við því að stefndi Sýn hf. tæki upp og miðlaði efni af efnisveitu stefnanda með ólínulegum hætti. Var lögbannið endanlega staðfest með dómi Hæstaréttar 18. október 2018 í máli nr. 329/2017.

Sumarið 2016 og fram á árið 2017 áttu sér stað viðræður milli stefnanda og stefnda, Sýnar hf., um heimild stefnda Sýnar hf. til að miðla með ólínulegum hætti myndefni af efnisveitu stefnanda yfir kerfi sitt en þeim viðræðum lauk án árangurs. Er í málinu uppi ágreiningur um ýmis nánari atriði þessara viðræðna og ástæður þess að aðilar náðu ekki saman. Á sama tíma áttu sér stað viðræður milli stefnanda og stefnda, Gagnaveitu Reykjavíkur, um heimild félagsins til að flytja IPTVþjónustu stefnanda um ljósleiðarakerfi sitt. Þeirri beiðni hafnaði stefnandi en óskaði þess í stað eftir „óvirkum aðgangi“ að neti félagsins (e. dark fiber web). Lauk viðræðum aðila um þetta atriði einnig án árangurs.

Svo sem áður greinir lauk stefndi, Póst og fjarskiptastofnun, umfjöllun um fyrrgreinda kvörtun stefnda Sýnar hf. frá 2. desember 2015 með hinni umstefndu ákvörðun hinn 3. júlí 2018. Ákvörðunarorðin voru í sjö liðum og svohljóðandi:

1. PFS staðfestir málsmeðferðarákvörðun stofnunarinnar, dags. 8. nóvember 2017, um að fallast á kröfu Vodafone um að taka málið á ný til efnislegrar meðferðar og úrlausnar.

2. PFS hafnar kröfu Símans um að forstjóri PFS hafi gert sig og undirmenn sína vanhæfa til að annast meðferð málsins vegna ummæla sem birtust í ársskýrslu PFS fyrir árið 2015.

3. PFS hafnar að ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 6/2013, er varðar sátt Símasamstæðunnar og Samkeppniseftirlitsins, hafi fært Símanum tiltekin réttindi sem gangi framar ákvæði 5. mgr. 45. gr. gr. fjölmiðlalaga og að PFS hafi tekið þátt í ákvörðunartökunni og sé þannig bundin af henni.

4. PFS hafnar kröfu Símans að samrumi Vodafone og 365 miðla, sem tók formlega gildi þann 1. desember 2017, skuli leiða til þess að málið verði fellt niður.

5. Síminn braut þann 1. október 2015 gegn ákvæði 5. mgr. 45. gr. fjölmiðlalaga og stendur það brot enn yfir.

6. Með stoð í 4. mgr. 54. gr. fjölmiðlalaga leggur PFS stjórnvaldssekt á Símann að upphæð 9.000.000 krónur sem greiðist í ríkissjóð.

7. Ákvörðun þessi er kæranleg til úrskurðarnefndar fjarskipta og póstmála, sbr. 13. gr. laga nr. 69/2003, um Póst og fjarskiptastofnun. Kæra skal berast úrskurðarnefnd innan fjögurra vikna frá því viðkomandi var kunnugt um ákvörðun Póst og fjarskiptastofnunar. Um kostnað vegna málsskots fer samkvæmt 5. mgr. 13. gr. sömu laga, au þess sem greiða ber sérstakt málskotsgjald að upphæð kr. 150.000, skv. 6. gr. reglugerðar nr. 36/2009 um úrskurðarnefnd fjarskipta og póstmála.

Er nánar vikið að forsendum ákvörðunarinnar í umfjöllun um málsástæður og lagarök aðila, svo og í niðurstöðukafla dómsins, eftir því sem þýðingu hefur fyrir úrlausn málsins.

Hinn 9. júlí 2018 kvartaði stefndi Sýn hf. að nýju til stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, yfir ítrekuðum brotum stefnanda og vísaði til þess að enginn vilji væri hjá stefnanda til að semja við stefnda Sýn hf. um aðgang fyrirtækisins að efnisveitu stefnanda „Sjónvarpi Símans Premium“ til endursölu til viðskiptamanna Sýnar hf. Lauk stefndi, Póst og fjarskiptastofnun, umfjöllun um þá kvörtun stefnda með ákvörðun hinn 25. nóvember 2019 í máli nr. 27/2019. Voru ákvörðunarorð þau að stefnandi hefði brotið gegn ákvæði 5. mgr. 45. gr. fjölmiðlalaga frá 4. júlí 2018 til og með 1. október 2019 og var stefnandi enn á ný sektaður um 9.000.000 króna með stoð í 4. mgr. 54. gr. fjölmiðlalaga. Með hliðsjón af sakarefni málsins þykir ekki ástæða til að gera frekari grein fyrir þeirri ákvörðun.

Eins og áður greinir höfðaði stefnandi mál þetta með stefnu birtri 1. október 2018.

Engar munnlegar skýrslur fóru fram við aðalmeðferð málsins.

Helstu málsástæður og lagarök stefnanda og stefnda Mílu ehf.

Stefnandi byggir aðalkröfu sína um ógildingu ákvörðunar stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, frá 3. júlí 2018 í máli nr. 10/2018, á því að bannákvæði 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 fjalli einungis um flutningsrétt að sjónvarpsútsendingum, þ.e. línulega myndmiðlun, og því falli aðgangur að sjónvarpsefni til myndmiðlunar eftir pöntun, þ.e. ólínuleg myndmiðlun (e. VOD), utan gildissviðs laganna. Stefnandi telur að þar af leiðandi hafi hin umdeilda ákvörðun ekki lagastoð og beri því að fella hana úr gildi.

Til stuðnings framangreindri túlkun vísar stefnandi til 30. og 37. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laga nr. 38/2011 þar sem hugtökin myndmiðlun eftir pöntun (ólínuleg myndmiðlun) og sjónvarpsútsending (línuleg myndmiðlun) séu skilgreind. Komi þar fram að myndmiðlun eftir pöntun (ólínuleg myndmiðlun) sé þjónusta sem fjölmiðlaveita bjóði án tillits til þess viðtækis sem sé notað til móttöku efnisins og án tillits til þess hvort greiða þurfi fyrir efnið. Þannig geti notandi horft á dagskrárliði í heild eða að hluta þegar hann kjósi og eftir sérstakri beiðni hans á grundvelli efnisskrár fjölmiðlaveitu. Sjónvarpsútsending (línuleg myndmiðlun) sé hvers konar miðlun myndefnis án tillits til þess viðtækis sem sé notað til móttöku útsendingarinnar, þar sem fjölmiðlaveita bjóði fram samtímis áhorf á dagskrárliði á grundvelli dagskráráætlunar.

Stefnandi vísar einnig til ákvæða 44. til 47. gr. laga nr. 38/2011 til stuðnings því að VII. kafli laganna eigi ekki við um ólínulega myndmiðlun. Að mati stefnanda eru ákvæðin skýr um að þau eigi aðeins við um sjónvarpsútsendingar (línulega myndmiðlun) en ekki myndmiðlun eftir pöntun eða hliðrað áhorf. Stefnandi vísar til þess að hvorki í lögum nr. 38/2011 né í lögskýringargögnum sé gefið til kynna að lögunum sé ætlað að tryggja fjarskiptafyrirtækjum rétt til aðgangs að sjónvarpsefni eftir pöntun.

Stefnandi telur framangreinda túlkun þess efnis að 45. gr. laga nr. 38/2011 nái aðeins yfir flutningsrétt á sjónvarpsefni, línulegri myndmiðlun, en ekki ólínulega myndmiðlun, fá stuðning í lögskýringargögnum og athugasemdum sem fylgdu frumvarpi til laganna. Í athugasemdum um 45. gr. frumvarpsins segi: „Flutningsréttur nær hins vegar ekki til ólínulegrar hljóð og myndmiðlunar, svo sem myndmiðlunar eftir pöntun þar sem myndefnið er ekki sent út samkvæmt dagskráráætlun og flokkast því ekki sem línuleg myndmiðlun“.

Þá telur stefnandi með sambærilegum rökum að stefnda Póst og fjarskiptastofnun hafi skort heimild að lögum til að fjalla um ágreining sem varði dreifingu á myndefni með ólínulegum hætti. Lög nr. 38/2011 mæli hvergi fyrir um að stefndi Póst og fjarskiptastofnun hafi heimild að lögum til að skera úr slíkum ágreiningi heldur aðeins ágreiningi sem varði sjónvarpsútsendingar, sbr. 46. gr. laganna. Að mati stefnanda felur niðurstaða ákvörðunarinnar í reynd í sér að flutningsréttur á myndefni í 45. gr. laganna taki til sjónvarpsefnis til myndmiðlunar eftir pöntun án þess að það eigi sér nokkra stoð í lögunum. Ekki sé að finna rökstuðning í ákvörðuninni fyrir því að stofnunin telji sér heimilt að túlka ákvæði 45. gr. laganna með þeim hætti sem hún geri.

Stefnandi vísar til þess að í lögum nr. 38/2011 sé ákvæði sem skyldi fjölmiðlaveitu til að afhenda fjarskiptafyrirtæki sjónvarpsútsendingar, þ.e. línulegt efni, sbr. 45. gr. laganna, og ákvæði sem skyldi fjarskiptafyrirtæki til að veita fjölmiðlafyrirtæki aðgang að fjarskiptakerfi sínu til að flytja sjónvarpsútsendingar, sbr. 44. gr. laganna. Hins vegar sé hvergi að finna ákvæði í lögunum sem skyldi fyrirtæki, hvort sem það sé fjölmiðla eða fjarskiptafyrirtæki, eða hvort tveggja í senn, til að afhenda viðskiptavinum sínum sjónvarpsefni til myndmiðlunar eftir pöntun (ólínulegrar myndmiðlunar) svo sem slegið hafi verið föstu í öðrum ákvörðunum stefnda Póst og fjarskiptastofnunar.

Með vísan til alls framangreinds telji stefnandi ekki hjá því komist að ógilda hina umdeildu ákvörðun stefnda nr. 10/2018 þar sem hana skorti lagastoð og brjóti hún því gegn lögmætisreglunni.

Stefnandi byggir einnig á því að hin umdeilda ákvörðun Póst og fjarskiptastofnunar stríði gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar. Því til stuðnings er vísað til ákvörðunar stefnda í máli nr. 19/2012 þar sem fram hafi komið að ákvæði laganna um flutningsrétt (45. gr.) feli ekki í sér kröfu um að fjölmiðlaveita tryggi að efni hennar sé flutt eftir öðrum dreifikerfum en hennar eigin eða tengdra aðila. Stefnda beri sem stjórnvaldi að gæta jafnræðis við úrlausn sambærilegra mála enda ekki málefnalegar ástæður sem réttlæti það að stefndi hafi túlkað sama lagaákvæði og deilt sé um í máli þessu með ólíkum hætti í öðru máli. Stefnandi hafi einnig haft réttmætar væntingar til þess að stefndi myndi gæta samræmis við fyrri ákvarðanir. Þar sem það hafi ekki verið gert beri að ógilda ákvörðun stefnda með vísan til 11. gr. stjórnasýslulaga nr. 37/1993.

Stefnandi reisir málatilbúnað sinn enn fremur á því að ógilda beri ákvörðun stefnda í máli nr. 10/2018 þar sem brotið hafi verið gegn sérstökum hæfisskilyrðum 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sér í lagi 6. tölul. ákvæðisins. Er vísað til þess að forstjóri stefnda hafi gert sig og undirmenn sína vanhæfa til að annast meðferð málsins vegna eftirfarandi ummæla sem hafi birst í ársskýrslu stofnunarinnar fyrir árið 2015:

Ávinningur af stafrænum kerfum eru bætt gæði og fjölbreyttari gagnvirk þjónusta. Neytendur hafa aðgang að efni þegar þeim hentar, fara vinsældir ólínulegs áhorfs vaxandi og eru IPTV kerfi afar vinsæl hérlendis. Hafa verður þó í huga að IPTV kerfi eru í raun lokuð dreifikerfi, þ.e. þau eru einungis aðgengileg þeim sem sérstaklega kaupa aðgang að þeim. Því eru í fjölmiðlalögum ákvæði um að fjölmiðlaveitu sé óheimilt að beina viðskiptum viðskiptamanna að tengdu fjarskiptafyrirtæki. Er tilgangur ákvæðisins m.a. sá að tryggja neytendum frelsi til að velja t.d. aðgangsnet án þess að skerða þar með valkosti þeirra við aðgang að tilteknu línulegu eða ólínulegu efni.

Framangreind ummæli forstjórans verða að mati stefnanda ekki skilin með öðrum hætti en þeim að afstaða hans til háttsemi stefnanda hafi legið fyrir á árinu 2016 þegar ársskýrsla stefnda hafi verið gefin út. Megi því fullyrða að ákvörðun stefnda hafi legið fyrir á þessum tímapunkti og áður en meðferð stjórnsýslumálsins hafi verið lokið í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar, þ. á m. andmælareglu og rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar. Hafi það sætt strangri túlkun dómstóla að þessum meginreglum stjórnsýsluréttar sé fylgt og varði vanhöld á því ógildi stjórnsýsluákvörðunar. Því verði ekki hjá því komist að ógilda ákvörðunina.

Þá byggir stefnandi á því að ákvarðanir stefnda og Samkeppniseftirlitsins í málum nr. 6/2013 og 6/2015 hafi gefið honum réttmætar væntingar um að háttsemi stefnanda væri lögum samkvæm. Í framangreindum sáttum hafi það fyrirkomulag á sjónvarpsþjónustu stefnanda sem deilt sé um í málinu verið samþykkt og í raun fallist á þann skilning sem stefnandi hafi haft á lögum nr. 38/2011. Í því sambandi vísar stefnandi til fyrrgreindrar ákvörðunar stefnda í máli nr. 19/2012.

Verði ekki fallist á málsástæður stefnanda hér að framan byggir stefnandi á því að stefnandi hafi allt að einu ekki brotið gegn 5. mgr. 45. gr. laganna. Er vísað til þess að samkvæmt hinni umdeildu ákvörðun sé meginástæðan fyrir broti stefnanda gegn 5. mgr. 45. gr. sú að stefnandi hafi ekki samið við stefnda Sýn hf. um aðgang fyrirtækisins að sjónvarpsefni stefnanda til ólínulegrar miðlunar og jafnframt að ekki hafi náðst að semja um aðganginn af ástæðum sem séu á ábyrgð stefnanda. Stefnandi mótmælir þessu og vísar til þess að stefnandi hafi sýnt raunverulegan vilja til að veita stefnda Sýn hf. aðgang að sjónvarpsefni til ólínulegrar myndmiðlunar og það megi sjá í gögnum málsins. Aðilar hafi deilt um hvaða aðferð ætti að leggja til grundvallar en stefnandi hafi lagt til tiltekna lágmarksgreiðslu (e. minimum guarantee) sem almennt viðgangist í viðskiptum við kaup á sjónvarpsefni hérlendis sem og erlendis. Stefndi Sýn hafi gert það að ófrávíkjanlegri kröfu að notuð yrði „smásölumínus aðferð“, sem sé afar óvenjuleg aðferð í samningum um kaup á sjónvarpsefni. Byggir stefnandi þess vegna á því að nálgun á samningaviðræður við stefnda Sýn hf. hafi verið eðlileg og málefnaleg og er því hafnað að stefnandi hafi ekki sýnt raunverulegan samningsvilja.

Stefnandi byggir í þessu sambandi enn fremur á því að ef 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 er skýrð með einfaldri textaskýringu geti stefnandi ekki talist hafa brotið gegn ákvæðinu. Stefndi Póst og fjarskiptastofnun hafi talið brot stefnanda felast í því að fjölmiðlaveita stefnanda hefði beint viðskiptum viðskiptamanna að tengdu fjarskiptafyrirtæki stefnanda. Stefnandi telur að þessi aðstaða sé ekki fyrir hendi þar sem um sé að ræða eitt og sama fyrirtækið en ekki tengd fyrirtæki. Túlkun stefnanda fái stoð í skýringum í greinargerð með ákvæðinu þar sem segi að með tengdu fyrirtæki sé átt við félög í samstæðu í skilningi hlutafélagalaga nr. 2/1995 eða félög og/eða aðra aðila með sambærileg fjárhagsleg eða stjórnunarleg tengsl í öðrum tilvikum. Samkvæmt því þurfi að vera um tvo sjálfstæða aðila að ræða svo ákvæðið geti átt við.

Verði kröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunar nr. 10/2018 hafnað og stefnandi talinn hafa brotið gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 er gerð krafa um það að 6. tölul. í ákvörðunarorðum um álagningu stjórnvaldssektar verði felldur úr gildi eða fjárhæð hans lækkuð verulega. Byggir stefnandi á því að ákvæði 4. mgr. 54. gr. laganna veiti einungis heimild til álagningar stjórnvaldssektar ef brotið er gegn flutningsrétti. Þar sem flutningsréttur taki einungis til sjónvarpsútsendinga, en ekki myndmiðlunar eftir pöntun (e. VOD), sé ekki um að ræða brot gegn flutningsrétti í skilningi laganna. Skorti því lagaheimild til að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda fyrir þá háttsemi að hafa synjað aðgangi að myndefni til myndmiðlunar eftir pöntun. Stefnandi vísar til þess að gerðar séu strangar kröfur til þess að refsikennd viðurlög eigi sér skýra og ótvíræða lagastoð og beri að skýra allan vafa stefnanda í hag.

Verði ekki fallist á að fella beri 6. tölul. ákvörðunarorða ákvörðunar nr. 10/2018 úr gildi af framangreindum ástæðum krefst stefnandi þess að 6. tölul. ákvörðunarinnar verði felldur úr gildi með vísan til þess að umrætt brot sé óverulegt og því ekki þörf á beitingu sektar. Í málinu hafi verið deilt um mikla hagsmuni á grundvelli lagaákvæðis sem hafi verið og sé enn mjög óljóst því sé rétt að fella niður sektarákvörðun stefnda eða lækka hana verulega.

Svo sem áður greinir tekur stefndi Míla ehf. undir málsástæður og lagarök stefnanda. Félagið vísar einnig til þess að viðskiptavinir stefnanda eigi engin viðskipti beint við það eða kaupi af félaginu fjarskiptaþjónustu. Hins vegar eigi félagið viðskipti við stefnanda á heildsölumarkaði fjarskipta. Telur stefndi Míla ehf. þar af leiðandi að félagið geti ekki talist „tengt fjarskiptafyrirtæki“ í skilningi 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 eins og skýra beri ákvæðið með hliðsjón af tilgangi sínum og lögskýringargögnum.

Helstu málsástæður og lagarök annarra stefndu Stefndu hafna málatilbúnaði stefnanda og Mílu ehf. og telja hina umdeildu ákvörðun í máli nr. 10/2018 hafa skýra lagastoð sem birtist í 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 og viðurlagaákvæði 4. mgr. 54. gr. sömu laga. Er í öllum atriðum vísað til þeirra málsástæðna og lagaraka sem fram koma í forsendum hinnar umdeildu ákvörðunar.

Samkvæmt framansögðu mótmæla stefndu þeirri túlkun stefnanda að bannregla 5. mgr. 45. gr. laganna eigi aðeins við um línulega myndmiðlun (sjónvarpsútsendingar) en ekki ólínulega myndmiðlun eftir pöntun. Ákvæðið sé skýrt og taki augljóslega til háttsemi stefnanda. Í tilvísuðu ákvæði 5. mgr. 45. gr. laganna sé kveðið á um bann „fjölmiðlaveitu“ sem stefnandi sé, sbr. 15. tölulið 2. gr. laganna, við því að beina „viðskiptum viðskiptamanna“ að tengdu fjarskiptafyrirtæki. Stefndu vísa til þess að stefnandi sé fjölmiðill, sbr. 13. tölulið 1. mgr. 2. gr. laganna, og veiti þjónustu sem fjölmiðlaveita. Stefndu telja ljóst að stefnandi hafi með háttsemi sinni verið að beina „viðskiptum viðskiptamanna“ fjölmiðlaveitu sinnar, þeirra sem kaupi sjónvarpsefni af stefnanda, í þann farveg sem bannað sé með lagaákvæðinu, þ.e. að beina viðskiptunum að fjarskiptahluta sínum, þ.e. IPTVsjónvarpsdreifikerfi sínu, og að dótturfélagi stefnanda, stefnda Mílu ehf., sem reki undirliggjandi fjarskiptanet sem stefnandi noti.

Stefndu vísa einnig til þess að aðalatriðið í máli þessu sé sú lögskýringarregla að skýra beri lög samkvæmt orðum sínum. Enginn vafi leiki á því að það teljist til viðskipta að kaupa sér aðgang að bæði línulegum og ólínulegum sjónvarpsútsendingum hjá fjölmiðlaveitu. Ef ætlunin hefði verið að láta 5. mgr. 45. gr. laganna einungis taka til línulegra sjónvarpsútsendinga hefði annað orð verið notað. Ákvæðinu sé ætlað að tryggja að fjölmiðlaveita reyni ekki að binda efni sitt við tiltekið fjarskiptanet eða fjarskiptafyrirtæki, að stefnanda sjálfum og/eða stefnda Mílu ehf., með þeim afleiðingum að viðskiptavinir standi frammi fyrir því við val á sjónvarpsefni að aðgangur þeirra að efninu takmarkist við tiltekið fjarskiptanet. Stefndu vísa til þess að ákvæðinu sé ætlað að tryggja að samkeppnisaðilar á fjarskiptamarkaði hafi möguleika á að flytja sambærilegt efni og ýta þannig undir samkeppni á þeim markaði þannig að samkeppnisaðilar keppi um verð og góða þjónustu.

Að mati stefndu er ljóst að stefnandi braut gegn ákvæðinu með því að koma í veg fyrir að viðskiptavinir stefnda Sýnar hf., Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. og fleiri fjarskiptafyrirtækja gætu nálgast efni af efnisveitu stefnanda með ólínulegum eða hliðruðum hætti nema með því að færa viðskipti sín yfir til stefnda eða stefnda Mílu ehf. Frá og með 1. október 2015 hafi ólínuleg miðlun á myndefni stefnanda einungis verið í boði á IPTVsjónvarpsdreifikerfi stefnanda og á undirliggjandi fjarskiptaneti í eigu stefnda Mílu ehf., þ.e. tengds fjarskiptafyrirtækis. Efnið hafi ekki verið aðgengilegt á IPTVkerfi stefnda Sýnar hf. eða á undirliggjandi fjarskiptaneti stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. Þannig hafi háttsemi stefnanda orðið til þess að viðskiptavinir þeirra og fleiri fjarskiptafyrirtækja gátu ekki nálgast hliðrað og ólínulegt efni stefnanda með sama hætti og viðskiptavinir stefnanda. Hafi það verið niðurstaða stefnda Póst og fjarskiptastofnunar að þessi háttsemi stefnanda hefði haft í för með sér alvarlegan aðstöðumun milli þessara aðila.

Fyrir 1. október 2015 hafi aðgangur notenda að efni fjölmiðlaveitu stefnanda, bæði línulegu og ólínulegu efni, verið óháður því hjá hvaða fjarskiptafyrirtæki notandi væri með viðskipti. Hinu breytta ástandi hafi stefnandi getað komið á í skjóli lóðrétts eignarhalds síns sem fjölmiðlaveitu að fjarskiptafyrirtæki. Stefndu vísa til þess að sú ákvörðun stefnanda að loka efnisveitu sinni 1. október 2015 og binda hana við eigið fjarskiptakerfi eða fjarskiptanet í eigu tengds fyrirtækis hafi leitt til mikils aðstöðumunar á markaði sem hafi haft áhrif á samkeppnisstöðu stefndu Sýnar hf. og Gagnaveitu Reykjavíkur ehf.

Stefndu mótmæla þeirri málsástæðu stefnanda að framangreind háttsemi hafi allt að einu ekki brotið gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 með vísan til þess að stefnandi hafi verið reiðubúinn að semja um aðgang stefnda Sýnar hf. að efnisveitu sinni. Stefndu vísa meðal annars til þess að stefnandi hafi stöðvað miðlun stefnda Sýnar hf. á ólínulegu efni stefnanda með nokkurra daga fyrirvara og án allra tilrauna til að semja um verð fyrir flutning á efninu á haustmánuðum 2015. Stefnandi hafi fengið lögbann lagt við því að efni stefnanda yrði flutt með ólínulegum hætti á kerfum stefnda Sýnar hf. eða á undirliggjandi neti Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. Að mati stefndu hafi í því kristallast sá vilji stefnanda að efnið yrði ekki flutt á IPTVkerfi stefnda Sýnar hf. eða óháð fjarskiptakerfi stefnanda sjálfs. Auk þess benda stefndu á það að stefnanda hafi ávallt verið fær sú leið að bjóða upp á fullnægjandi OTTlausn (e. over the top) við dreifingu á myndefninu, en slík lausn sé óháð fjarskiptanetum og dreifikerfum með sambærilegum hætti og t.d. Netflix. Sú leið hafi verið óháð samningum við stefnda Sýn hf. Það hafi ekki verið gert fyrr en löngu síðar og það sé ekki enn fullnægjandi lausn að mati stefndu.

Stefndi Gagnaveita Reykjavíkur ehf. vísar sérstaklega til þess að krafa stefnanda um óvirkan aðgang (e. dark fiber web) að fjarskiptaneti stefnda hafi hvorki verið sanngjörn né eðlileg aðgangsbeiðni í ljósi aðstæðna og atvika sem séu fyrir hendi í málinu. Stefnandi hafi staðfastlega neitað beiðnum stefnda um að gera notendum ljósleiðarakerfis stefnda kleift að fá aðgang að efnisveitu stefnanda. Byggi stefndi Gagnaveita Reykjavíkur ehf. á því að með þessum aðgerðum hafi stefnandi, frá því að hann fullframdi brot gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011, einnig viðhaldið ólögmætu ástandi sem hafi leitt til þess að stefndi hafi misst tugþúsundir viðskiptavina úr viðskiptum yfir til dótturfélags stefnanda, stefnda Mílu ehf. Þetta hafi leitt til verulegs aðstöðumunar á markaði fyrir undirliggjandi fjarskiptanet og hafi valdið stefnda miklu fjárhagslegu tjóni.

Stefndu hafna því að hin umdeilda ákvörðun hafi falið í sér brot gegn jafnræðisreglu, rannsóknarreglu eða hæfisreglum stjórnsýsluréttar og vísa í því sambandi til forsendna hinnar umstefndu ákvörðunar. Stefndu mótmæla því að téð ákvörðun sé borin saman við ákvörðun stefnda nr. 19/2012. Í því máli hafi í grunninn reynt á það hvort flutningsskylda hafi verið fyrir hendi í skilningi 44. gr. laga nr. 38/2011, þ.e. hvort RÚV hafi getað fyrirskipað Vodafone að flytja sjónvarpsefni sitt um fjarskiptanet í eigu Vodafone. Ekki hafi reynt á bannákvæði 5. mgr. 45. gr. laganna, þ.e. hvort fjölmiðlaveita hafi verið að beina viðskiptum til tengds fjarskiptafyrirtækis. Því hafi ágreiningsefni verið allt önnur í máli nr. 19/2012 en í því máli sem hafi lokið með hinni umdeildu ákvörðun nr. 10/2018. Stefndu hafna því fullyrðingu stefnanda um að stefndi Póst og fjarskiptastofnun hafi afgreitt sambærileg mál með mismunandi hætti. Því sé ljóst að stefndi hafi ekki brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar.

Stefndu hafna því alfarið að forstjóra stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, hafi brostið sérstakt hæfi til meðferðar málsins. Engin rök standi til þess að forstjórinn hafi vegna tilvitnaðra ummæla í stefnu öðlast einstaklega eða persónulega hagsmuni af málinu, eins og sé skilyrði vanhæfis samkvæmt 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. laga nr. 37/1993. Eðlilegt sé að forstjóri tjái sig um þau lög sem undir stofnunina heyra en um almenna umfjöllun hafi verið að ræða um mögulega þróun á fjarskiptamarkaði. Leiði sú umfjöllun hvorki til vanhæfis forstjóra og enn síður vanhæfis undirmanna hans.

Stefndu mótmæla því að stefnandi hafi haft réttmætar væntingar til að halda að háttsemi sín væri lögum samkvæm á grundvelli sátta stefnanda og samkeppnisyfirvalda. Málið varði kvaðir og skyldur samkvæmt fjölmiðlalögum og geti sátt við Samkeppniseftirlitið ekki haft neina þýðingu í því samhengi eða leitt til þess að stefnandi hafi mátt vænta þess að í sáttinni fælist blessun ólögmætrar háttsemi hans. Stefnandi færi ekki fram lagalegan grundvöll fyrir því að hann hafi mátt vænta þess að starfa án afskipta stefnda Póst og fjarskiptastofnunar og án tillits til 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011.

Stefndu mótmæla varakröfu stefnanda um ógildingu á 6. tölulið ákvörðunarinnar um álagningu stjórnvaldssektar. Stefndi Póst og fjarskiptastofnun hafi verið bær til að leggja stjórnvaldssekt á stefnanda, sbr. 4. mgr. 54. gr. laga nr. 38/2011. Stefndu vísa einnig til þess að brot stefnanda hafi verið stórfellt, það hafi staðið yfir í þrjú ár og verið framið af ásetningi. Séu því engin efni til að lækka sektina.

Niðurstaða

Svo sem áður greinir er í máli þessu deilt um gildi ákvörðunar stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, 3. júlí 2018 í máli nr. 10/2018, þar sem stefnandi var talinn hafa brotið gegn 5. mgr. 45. gr. fjölmiðlalaga nr. 38/2011 hinn 1. október 2015 og stæði það brot enn yfir, en í ákvæðinu er lagt bann við því að fjölmiðlaveita beini viðskiptum viðskiptamanna sinna að tengdu fjarskiptafyrirtæki. Var stefnanda með 6. tölulið ákvörðunarinnar gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 9.000.000 króna á grundvelli 4. mgr. 54. gr. laga nr. 38/2011. Atvik málsins eru ágreiningslaus að því er máli skiptir fyrir úrlausn þess.

A

Að mati dómsins er ekkert komið fram sem bendir til þess að stefndi, Póst og fjarskiptastofnun, hafi brotið gegn jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar við meðferð málsins enda ljóst að ágreiningsefni í fyrri ákvörðun, sem stefnandi vísar til, voru ekki sambærileg því álitaefni sem mál þetta varðar. Ekki er heldur fallist á þá túlkun stefnanda að honum hafi verið áðurlýst háttsemi allt að einu heimil með vísan til þeirra sátta við samkeppnisyfirvöld sem áður er raktar. Er þá bæði horft til efnis sáttanna og þess að þær gátu aldrei skapað stefnanda réttmætar væntingar um að honum væri þar með heimilt að brjóta gegn bannreglu 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011.

Ekki verður annað ráðið af gögnum málsins og hinni umdeildu ákvörðun en að viðhlítandi málsmeðferð og fullnægjandi rannsókn hafi átt sér stað við meðferð málsins hjá stefnda Póst og fjarskiptastofnun. Þá er hafnað þeirri málsástæðu stefnanda að ummæli fyrirsvarsmanns þessa stefnda, sem birtust í ársskýrslu stofnunarinnar 2015 og lutu að almennri stefnumörkun stofnunarinnar, sbr. 3. tölulið 1. mgr. 3. gr. laga nr. 69/2003 um Póst og fjarskiptastofnun, hafi getað leitt til vanhæfis hans eða annarra starfsmanna stofnunarinnar. Að lokum er haldlaus sú málsástæða stefnanda að skýra beri tilvísun 4. mgr. 54. gr. laga nr. 38/2011 til „flutningsréttar“ á þá leið að stefnda, Póst og fjarskiptastofnun, skorti heimild til þess að leggja á stjórnvaldssekt vegna brots gegn 5. mgr. 45. gr. laganna.

B

Með framangreindri ákvörðun var því efnislega slegið föstu að stefnandi hefði 1. október 2015 fullframið brot gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 með því að þann dag varð ólínuleg myndmiðlun úr efnisveitu stefnanda, svo sem tímaflakk og áhorf samkvæmt pöntun, einungis mögulegt með því að tengjast IPTVkerfi og stefnanda, nú „Sjónvarp Símans Premium“. Af þessu leiddi að áskrifendur annarra efnisveitna, svo sem efnisveitu stefnda Sýnar hf., gátu ekki lengur nálgast sjónvarpsefni stefnanda með ólínulegum hætti.

Þennan þátt í ákvörðun stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, sem vísað hefur verið til sem „Vodafoneþáttar málsins“, verður að skilja á þá leið að með umræddri háttsemi sinni hafi stefnandi, sem fjölmiðlaveita í skilningi 15. töluliðar 1. mgr. 2. gr. laganna, verið talin hafa beint viðskiptum að sjálfum sér sem fjarskiptafyrirtæki, í skilningi 10. töluliðar sömu greinar, með því „að umrædd ólínuleg myndmiðlun sjónvarpsefnis [stefnanda] hafi aðeins verið í boði á IPTV kerfi [stefnanda], þ.e. tengdu fjarskiptafyrirtæki, en ekki á IPTV kerfi [stefnda Sýnar hf.] eða í gegnum OTT sjónvarpsdreifilausn“. Í samræmi við þetta er rakið í umræddri ákvörðun að stefnandi hefði getað komið í veg fyrir að umrætt ástand skapaðist og „losnað undan broti“ að þessu leyti með því að semja við stefnda Sýn hf. um aðgang þess síðarnefnda að ólínulegu myndefni gegn eðlilegu endurgjaldi. Þar sem stefnandi var hins vegar ekki talinn hafa sýnt „raunverulegan samningsvilja“ á þeim tíma sem hafði liðið þegar ákvörðun stefnda Póst og fjarskiptastofnunar var tekin, var talið að brot hans stæði enn yfir.

C

Í 44. og 45. gr. laga nr. 38/2011 er fjallað um flutningsskyldu og flutningsrétt á myndefni. Er í fyrrnefndu greininni fjallað um skyldu fjarskiptafyrirtækis til að verða við eðlilegri og sanngjarnri beiðni fjölmiðlaveitu um flutning á sjónvarpsútsendingum með ákveðnum skilyrðum. Í hinni síðarnefndu er hins vegar kveðið á um skyldu fjölmiðlaveitu til að verða við eðlilegri og sanngjarnri beiðni fjarskiptafyrirtækis um að flytja sjónvarpsútsendingar á stafrænu fjarskiptaneti sínu. Samkvæmt þessu er í báðum tilvikum um að ræða reglur um viðskipti milli fjölmiðlaveitu, annars vegar, og fjarskiptafyrirtækis, hins vegar, með flutning á sjónvarpsútsendingum.

Af athugasemdum við það frumvarp sem varð að lögum nr. 38/2011 verður ráðið að markmið fyrrgreindra reglna um flutningsskyldu og flutningsrétt myndefnis sé að draga úr áhrifum lóðrétts eignarhalds, auka val neytenda og meðal annars stuðla að því að dreifing á sjónvarpi þróist þannig að skýr aðgreining sé á milli framleiðslu og sölu sjónvarpsefnis annars vegar og dreifingar þess hins vegar. Samkvæmt þessu helgast þær takmarkanir á eignarréttindum og samningsfrelsi fyrirtækja sem leiðir af flutningsskyldu og flutningsrétti af því markmiði að komið sé í veg fyrir óæskileg áhrif lóðréttra tengsla fjölmiðlaveitna og fjarskiptafyrirtækja. Af þessu verður þá einnig dregin sú ályktun að reglunum sé ekki ætlað að leggja þá skyldu á fjölmiðlaveitu að hún heimili annarri fjölmiðlaveitu að miðla efni sínu nema svo standi á sem um ræðir í 6. og 7. mgr. 45. gr. laganna.

D

Í athugasemdum við 5. mgr. 45. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 38/2011 er vísað til fyrrgreinds markmiðs flutningsreglna laganna um að brjóta upp lóðrétt eignarhald á myndefni og dreifingu þess og að í þessu ljósi verði það hvati fyrir einstaka fjölmiðlaþjónustuveitendur að reyna að beina viðskiptamönnum sínum að tengdu fjarskiptafyrirtæki. Segir því næst að við þessu sé brugðist í 5. mgr. 45. gr. með því að banna veitanda fjölmiðlaþjónustu að beina viðskiptum viðskiptamanna að tengdu fjarskiptafyrirtæki.

Samkvæmt framangreindu getur ekki farið á milli mála að téðri 5. mgr. 45. gr. laganna er ekki síst ætlað að taka til athafna sem fyrrgreind ákvæði um flutningsskyldu og flutningsrétt taka ekki til, svo sem réttilega er byggt á í hinni umstefndu ákvörðun. Verður þar af leiðandi hafnað þeirri málsástæðu stefnanda að skýra beri ákvæðið svo þröngt að það taki einungis til ákvarðana fjölmiðlaveitu vegna línulegrar miðlunar efnis. Jafnframt er hafnað þeirri málsástæðu stefnda Mílu ehf. að ákvæðið taki ekki til þeirrar aðstöðu þegar fjölmiðlaveita beinir fjarskiptaviðskiptum á heildsölumarkaði að tengdu fjarskiptafyrirtæki, svo sem hér á við. Á hinn bóginn verður einnig að horfa til þess sem áður greinir, að markmið ákvæðisins er ekki að koma á óbeinni skyldu einnar fjölmiðlaveitu til að heimila annarri fjölmiðlaveitu ólínulega dreifingu og sölu á efni sem fyrrnefnda fjölmiðlaveitan hefur tryggt sér rétt yfir.

Ágreiningslaust er að bæði stefnandi og stefndi Sýn hf. eru hvort tveggja í senn fjölmiðlaveitur og fjarskiptafyrirtæki í skilningi laga nr. 38/2011. Reka bæði fyrirtækin efnisveitur sem bjóða meðal annars upp á ólínulega miðlun sjónvarpsefnis, svo sem tímaflakk og áhorf samkvæmt pöntun. Er þetta efni gert viðskiptamönnum aðgengilegt í gegnum viðmót, sem grundvallast á áðurnefndu IPTVsjónvarpskerfi, og fyrirtækin selja aðgang að. Er ljóst að umrædd IPTVkerfi eru ekki sjálfstæð fjarskiptanet heldur kerfi sem þurfa að styðjast við einhver slík undirliggjandi net. Er t.d. enginn ágreiningur um að miðlun efnis til viðskiptamanna úr efnisveitu Sýnar ehf., nú „Stöð 2 Maraþon“, fer bæði fram um fjarskiptanet stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur hf. og stefnda Mílu hf.

Þótt fallast megi á að rekstur IPTVkerfis í þeim tilgangi að dreifa myndefni teljist strangt til tekið til fjarskiptaþjónustu er engu að síður ljóst að rekstur slíks kerfis er óaðskiljanlegur þáttur í rekstri þeirrar efnisveitu sem viðskiptamaður fær aðgang að með því að kaupa áskrift og tengjast kerfinu. Þjónar hlutaðeigandi kerfi þannig í reynd aðeins þeim tilgangi að gera aðgang viðskiptamanna að tiltekinni efnisveitu mögulegan. Verður jafnframt að leggja til grundvallar að sú fjarskiptaþjónusta sem látin er viðskiptamanni í té með IPTVkerfi fyrirtækis sé óveruleg miðað við þá fjölmiðlaþjónustu sem áskrift eða kaup á aðgangi að efnisveitu hafa að meginmarkmiði.

E

Við mat á því hvort stefnandi hafi „beint viðskiptum viðskiptamanna að tengdu fjarskiptafyrirtæki“, sbr. orðalag 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011, með því að áskilja að efni úr efnisveitu hans, „Sjónvarp Símans Premium“, væri einungis miðlað með ólínulegum hætti milliliðalaust úr þeirri efnisveitu, verður í fyrsta lagi að horfa til þess að um er að ræða reglu sem felur í sér takmarkanir á ráðstöfunarrétti fyrirtækis yfir eignum sínum svo og frelsi til samningsgerðar . Sé ákvæðið túlkað með þeim hætti sem gert er í hinni umstefndu ákvörðun er fjölmiðlaveitu í reynd skylt að semja við annað fyrirtæki, sem rekur efnisveitu í samkeppni við veituna , um miðlun á ólínulegu efni í hennar eigu. Lög nr. 38/2011 hafa hins vegar ekki að geyma nein fyrirmæli um málsmeðferð ef samningar nást ekki milli tveggja fjölmiðlaveitna um ólínulega miðlun annars fyrirtækisins á efni úr efnisveitu hins, svo sem mál þetta er meðal annars til vitnis um.

Í annan stað verður að horfa til þess að mál þetta snýst um skýringu á ákvæði laga nr. 38/2011 sem talið var varða stefnanda stjórnvaldssektum samkvæmt

4 . mgr. 54. gr. laganna í hinni umstefndu ákvörðun. Þótt hér sé ekki um að ræða refsingu í skilningi íslenskra laga heldur stjórnsýsluviðurlög er hafið yfir vafa að með þessu var stefnandi fundinn sekur um brot í skilningi 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. samnefnd lög nr. 62/1994, og honum ákveðin refsing í skilningi 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 7. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995.

Er þá einnig horft til þess að samkvæmt o lið 1. mgr. 56. gr. laganna getur brot gegn téðu ákvæði laga nr. 38/2011 varðað ábyrgðarmenn, starfsmenn fjölmiðlaveitu eða stjórnarmenn sektum eða fangelsi allt að sex mánuðum ef sakir eru miklar.

Áður er rakinn sá vafi sem uppi er um það hvort fyrrgreint ákvæði 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 hafi tekið til fyrrgreindrar háttsemi stefnanda að miðla efni sínu með ólínulegum hætti einungis í gegnum eigin efnisveitu og þar með einvörðungu í gegnum eigið

IPTV kerfi. Einnig hefur verið vikið að því að hvorki af lögum nr. 38/2011 né undirbúningsgögnum þess frumvarps sem varð að lögunum verður ráðin sú stefna löggjafans að fjölmiðlaveita, eins og stefndi Sýn hf., eigi afleiddan rétt til heildsölu kaupa á efni annarra fjölmiðlaveitna og ólínulegrar miðlunar þess efnis í gegnum eigin ITPV kerfi og notendaviðmót.

Þvert á móti verður sú ályktun dregin af lögum nr. 38/2011 og undirbúningsgögnum þeirra laga að engin skýr afstaða löggjafans liggi að svo stöddu fyrir að þessu leyti. Skortir þar af leiðandi verulega á að skýrra refsiheimilda njóti við þegar uppi er sú staða sem um ræðir í þessum þætti málsins.

Samkvæmt öllu framangreindu er það niðurstaða dómsins að 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 verði ekki skýrð svo rúmt að fjölmiðlaveita, sem dreifir myndefni í sinni eigu með ólínulegum hætti yfir eigin IPTVkerfi, teljist með því beina viðskiptum viðskiptamanna sinna að tengdu fjarskiptafyrirtæki í skilningi ákvæðisins með því einu að hafa ekki samið um dreifingu á efninu yfir IPTVkerfi og í gegnum efnisveitu í eigu samkeppnisaðila á markaði, svo sem stefnda Sýn ehf. Samkvæmt þessu er það einnig niðurstaða dómsins að umrædda ákvörðun stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, skorti fullnægjandi heimild í lögum að því er varðar niðurstöðu stofnunarinnar í þeim þætti málsins sem lýtur sérstaklega að þessum samskiptum stefnanda og stefnda Sýnar ehf., þ.e. svokölluðum Vodafoneþætti málsins.

F

Svo sem áður greinir var því slegið föstu með framangreindri ákvörðun stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, að stefnandi hefði einnig brotið gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 gagnvart stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. með því að bjóða einungis upp á ólínulega myndmiðlun af efnisveitu sinni „Sjónvarpi Símans Premium“ yfir fjarskiptakerfi í eigu dótturfélags síns, stefnda Mílu ehf. Var sömuleiðis talið að með því að semja ekki um „sanngjarnan og eðlilegan“ aðgang stefnanda að ljósleiðaraneti stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. hefði það fyrirtæki verið útilokað frá því að dreifa efni frá stefnanda til notenda ljósleiðaranets fyrirtækisins.

Ekki fer á milli mála að áðurlýst ákvörðun stefnanda 1. október 2015 hafði það í för með sér að þeir, sem notuðu ljósleiðaranet stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. sem undirliggjandi fjarskiptanet áskriftarsjónvarps, varð ómögulegt að nálgast efni úr efnisveitu stefnanda með ólínulegum hætti án þess að sá flutningur fjarskipta færi fram í gegnum fjarskiptanet stefnda Mílu ehf. Hlaut ákvörðun stefnanda því að öðru jöfnu að vera til þess fallin að auka flutning um fjarskiptakerfi dótturfélagsins. Svo sem áður greinir getur þá ekki ráðið úrslitum þótt þau auknu viðskipti, sem þessu fylgdu fyrir hið tengda fjarskiptafyrirtæki, hafi ekki grundvallast á beinu samningssambandi stefnda Mílu ehf. við einstaka viðskiptamenn stefnanda.

Af gögnum málsins verður ráðið að stefndi Gagnaveita Reykjavíkur ehf. óskaði ítrekað eftir því við stefnanda að fá að flytja IPTVþjónustu hans um ljósleiðaranet sitt með sambærilegum hætti og stefnda Míla ehf. Stefnandi hafnaði hins vegar beiðni stefnda með vísan til þess að hann væri ekki tilbúinn að veita stefnanda óvirkan aðgang að ljósheimtaugum fyrirtækisins (e. dark fiber web).

Á það verður fallist að krafa stefnanda um óvirkan aðgang að ljósleiðaraneti stefnda Gagnveitu Reykjavíkur ehf. jafngildi í reynd því að hann geri kröfu um að taka yfir hluta af rekstri ljósleiðaranets fyrirtækisins. Er þá litið til þess að sambærilegur rekstur ljósleiðaranets dótturfélags stefnanda, stefnda Mílu ehf., er í höndum síðarnefnda félagsins og sér þess hvergi stað í gögnum málsins að stefnandi telji eðlilegt að hafa téðan óvirkan aðgang að ljósleiðaraneti þess félags. Öllu fremur benda atvik málsins til þess að stefnandi hafi gert ráð fyrir því að umrætt dótturfélag hans myndi virkja umræddan aðgang og stýra fjarskiptaflutningum fyrir hans hönd yfir net samkeppnisaðila síns, stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. Að mati dómsins var krafa stefnanda um óvirkan aðgang þar af leiðandi ósamrýmanleg þeirri skyldu hans sem fjölmiðlaveitu að beina ekki viðskiptum að tengdu fjarskiptafyrirtæki, þ.e. stefnda Mílu ehf., og þá jafnframt skýru markmiði laga nr. 38/2011 á þá leið að aðgangur viðskiptamanna að sjónvarpsefni sé óháður undirliggjandi fjarskiptanetum.

Að virtu öllu framangreindu, og að öðru leyti með vísan til forsendna úrskurðar stefnda Póst og fjarskiptastofnunar, er það niðurstaða dómsins að stefnandi hafi fullframið brot gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 með því að hafa, sem fjölmiðlaveita í skilningi 15. tölul. 2. gr. laganna, beint viðskiptum þeirra sem vildu kaupa af honum aðgang að efnisveitunni „Sjónvarpi Símans Premium“, til tengds fjarskiptafyrirtækis, dótturfélagsins stefnda Mílu ehf., enda var ekki unnt að kaupa efni úr „Sjónvarpi Símans Premium“ nema yfir fjarskiptanet þess félags og þar af leiðandi með óbeinum viðskiptum við það.

Að mati dómsins var framangreint brot stefnanda gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 ótvírætt og stóð það enn yfir þegar ákvörðun stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, var tekin þar sem stefnandi hafði þá ekki enn samið um sanngjarnan og eðlilegan aðgang að fjarskiptaneti stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. þannig að fyrirtækið gæti miðlað efni úr efnisveitu stefnanda með sambærilegum hætti og á sambærilegum kjörum og stefndi Míla ehf. Er með þessum athugasemdum fallist á forsendur og efnislega niðurstöðu stefnda Póst og fjarskiptastofnunar að því er lýtur að svokölluðum „GR þætti málsins“.

G

Í dómum Hæstaréttar hefur ítrekað verið gengið út frá því að dómstólar fari með óskorað endurskoðunarvald gagnvart sektarákvörðunum stjórnvalda með þeim takmörkunum einum sem leiðir af forræði aðila á sakarefninu, sbr. t.d. dóma Hæstaréttar 4. febrúar 2016 í máli nr. 278/2015 og 27. september 2018 í máli nr. 639/2017. Í þessu felst að dómstólar meta ekki einungis hvort ákvarðanir um stjórnvaldssektir styðjist við fullnægjandi heimildir og lögmæt sjónarmið heldur er dómstólum ætlað að meta til hlítar hvaða sekt telst hæfileg með vísan til lögmæltra viðmiða.

Áður hefur verið hafnað þeirri niðurstöðu stefnda Póst og fjarskiptastofnunar að stefnandi hafi brotið gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 með þeirri háttsemi að dreifa efni sínu aðeins í gegnum eigin fjölmiðlaveitu og eigin IPTVsjónvarpskerfi. Eru því efni til að lækka stjórnvaldssekt stefnanda, svo sem varakrafa hans gerir ráð fyrir. Á hinn bóginn verður að líta til þess að aðgerðir stefnanda í þá átt að viðskiptamenn hans gætu einungis miðlað efni af efnisveitunni „Sjónvarp Símans Premium“ á fjarskiptaneti dótturfélagsins, stefnda Mílu hf., fólu í sér bersýnilegt, alvarlegt og viðvarandi brot gegn fyrrnefndu ákvæði. Það brot leiddi til aðstöðumunar á samkeppnismarkaði fyrir undirliggjandi fjarskiptanet í andstöðu við skýran tilgang laga nr. 38/2011 sem stefnandi hefði getað komið í veg fyrir með því að semja um sanngjarnan og eðlilegan aðgang að neti stefnda Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. sem hefði þá getað miðlað efninu með sama hætti og téð dótturfélag stefnanda.

Að öllu framangreindu virtu þykir stjórnvaldssekt stefnanda samkvæmt 4. mgr. 56. gr. laga nr. 38/2011 hæfilega ákveðin 7.000.000 króna. Að öðru leyti er kröfum stefnanda hafnað.

Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefndi, Póst og fjarskiptastofnun, dæmdur til að greiða stefnanda hluta málskostnaðar hans sem þykir, í ljósi atvika málsins og málatilbúnaðar stefnanda, hæfilega ákveðinn 1.240.000 krónur. Hins vegar ber með vísan til 1. mgr. sömu greinar að dæma stefnanda til að greiða stefnda, Gagnaveitu Reykjavíkur ehf., málskostnað að fullu sem þykir hæfilega ákveðinn 3.720.000 krónur. Hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Að öðru leyti fellur málskostnaður niður.

Af hálfu stefnanda flutti málið H-kk-nf A-kk-nf lögmaður.

Af hálfu stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, flutti málið J-kk-nf K-kk-nf S-kk-nf lögmaður.

Af hálfu stefnda, Sýnar ehf., flutti málið R-kk-nf P-kk-nf lögmaður.

Af hálfu stefnda, Gagnaveitu Reykjavíkur ehf., flutti málið H-kk-nf H-kk-nf lögmaður.

Af hálfu stefnda, Mílu ehf., flutti málið S-kk-nf A. S-kk-nf lögmaður.

S-kk-nf M-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

Dómsorð:

Stjórnvaldssekt stefnanda, Símans hf., samkvæmt ákvörðun stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, frá 3. júlí 2018 í máli nr. 10/2018, er lækkuð í 7.000.000 króna, en að öðru leyti er kröfum stefnanda hafnað.

Stefndi, Póst og fjarskiptastofnun, greiði stefnanda 1.240.000 krónur í málskostnað.

Stefnandi greiði stefnda, Gagnaveitu Reykjavíkur ehf., 3.720.000 krónur í málskostnað.

S-kk-nf M-kk-nf

Dómsorð:

Stjórnvaldssekt stefnanda, Símans hf., samkvæmt ákvörðun stefnda, Póst og fjarskiptastofnunar, frá 3. júlí 2018 í máli nr. 10/2018, er lækkuð í 7.000.000 króna, en að öðru leyti er kröfum stefnanda hafnað.

Stefndi, Póst og fjarskiptastofnun, greiði stefnanda 1.240.000 krónur í málskostnað.

Stefnandi greiði stefnda, Gagnaveitu Reykjavíkur ehf., 3.720.000 krónur í málskostnað.

S-kk-nf M-kk-nf