E-5219/2010

Mál þetta, sem dómtekið var 8. apríl sl., er höfðað með stefnu birtri 1. september 2010.

Stefnandi er B-kk-nf Ó-kk-nf, til heimilis að Bøgehaven 43, Lystrup, Danmörku.

Stefndi er íslenska ríkið.

Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða honum 53.161.194 krónur með 4,5% ársvöxtum samkvæmt 1. mgr. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 18.935.845 krónum frá 9. febrúar 2003 til 1. janúar 2005, en af 53.161.194 krónum frá þeim degi til 25. júlí 2010, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags.

Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál.

Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og honum tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati réttarins.

Til vara er þess krafist að stefnukröfurnar verði stórkostlega lækkaðar og málskostnaður verði látinn niður falla.

MÁLSATVIK

Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 16. nóvember 2007 í máli stefnanda gegn stefnda var staðfest að stefndi, íslenska ríkið, bæri skaðabótaábyrgð vegna líkamstjóns sem stefnandi hefði hlotið í kjölfar bráðakransæðastíflu sem starfsfólki Landspítala – háskólasjúkrahúss hefði yfirsést fyrir mistök að greina og veita meðferð við í tæka tíð hinn 9. febrúar 2003. Þessum dómi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem skipaður var sérfróðum meðdómendum, undi stefndi, íslenska ríkið, og áfrýjaði ekki. Samkvæmt 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála telur stefnandi að dómur þessi hafi fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greini, nema hið gagnstæða sé sannað.

Í kjölfar dómsins fór stefnandi þess á leit við Héraðsdóm Reykjavíkur með beiðni, dags. 7. apríl 2008, að dómkvaddir yrðu tveir hæfir og óvilhallir matsmenn, annar læknir en hinn lögfræðingur, til að meta hvert væri tímabundið atvinnutjón, sbr. 2. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, þjáningatímabil, sbr. 3. gr. sömu laga, varanlegur miski, sbr. 4. gr. sömu laga, og varanleg örorka, sbr. 5. gr. sömu laga, af völdum bráðakransæðastíflunnar sem stefnandi greindist með hinn 9. febrúar 2003.

Hinn 20. júní 2008 dómkvaddi Héraðsdómur Reykjavíkur þá S-kk-þf M-kk-þf S-kk-nf lagaprófessor og K-kk-nf K-kk-nf, heimilis- og endurhæfingarlækni, til að framkvæma hið umbeðna mat. Í matsferlinu sendu bæði stefnandi og stefndi athugasemdir sínar og viðbótargögn til matsmanna. Þannig hafi ríkislögmaður sent matsmönnum athugasemdir hinn 18. ágúst 2008, ásamt nánar tilgreindum gögnum sem unnin hafi verið upp úr sjúkragögnum stefnanda, án þess að fyrir hafi legið samþykki stefnanda eða nauðsyn í samræmi við 8. og 9. gr. laga nr. 77/2000 um persónuvernd. Hafi stefnandi kvartað til Persónuverndar vegna þessarar vinnslu persónuupplýsinga með kvörtun, dagsettri 15. september 2008.

Af hálfu stefnanda hafi hinum dómkvöddu matsmönnum verið sendar ítarlegar athugasemdir, dags. 30. október 2008, ásamt nánar tilgreindum læknisfræðilegum og sálfræðilegum gögnum. Matsmönnum hafi enn verið sendar athugasemdir af ríkislögmanni hinn 10. desember 2008 og þeim svarað með athugasemdum lögmanns stefnanda, dags. 19. desember 2008.

Hinir dómkvöddu matsmenn skiluðu matsgerð sinni hinn 23. desember 2008. Töldu þeir að varanlegur miski stefnanda vegna tjónsatviksins 9. febrúar 2003 teldist 40 stig og varanleg örorka 50%. Þá taldist tímabundið atvinnutjón stefnanda vera 100% frá 9. febrúar 2003 til 1. janúar 2005 og þjáningatímabil ákvarðað frá 9. febrúar 2003 til 1. janúar 2005, þar af 6 vikur rúmliggjandi.

Stefnandi taldi varanlegt líkamstjón sitt vanmetið í ofangreindri matsgerð og fór þess því á leit við Héraðsdóm Reykjavíkur með yfirmatsbeiðni, dags. 17. september 2009, að dómkvaddir yrðu þrír hæfir og óvilhallir menn, tveir læknar og einn lögfræðingur, til að meta varanlegan miska og varanlega örorku af völdum tjónsatviksins 9. febrúar 2003 með yfirmati. Hinn 18. desember 2009 voru þau I-kk-nf Þ-kk-nf endurhæfingarlæknir, H-kvk-nf H-kvk-nf hjartalæknir og P-kk-nf S-kk-nf lagaprófessor dómkvödd til þessa verks. Skiluðu þau yfirmatsgerð sinni 21. mars 2010. Töldu þau varanlegan miska stefnanda af völdum tjónsatviksins 9. febrúar 2003 vera 64 stig og varanlega örorku 80%.

Á grundvelli framangreindrar yfirmatsgerðar um varanlegt líkamstjón stefnanda, undirmatsgerðar um tímabundið líkamstjón stefnanda og með vísan til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur frá 16. nóvember 2007 hafi ríkislögmanni verið send skaðabótakrafa af hálfu stefnanda hinn 25. júní 2010. Hafi krafan verið rökstudd með skírskotun til þeirra gagna sem fylgdu henni.

MÁLSÁSTÆÐUR OG LAGARÖK

Stefnandi byggir kröfur sínar á því að með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá 16. nóvember 2007 í máli stefnanda gegn stefnda, sem skipaður hafi verið sérfróðum meðdómendum og hafi ekki verið áfrýjað af hálfu stefnda, hafi verið viðurkennt að stefndi bæri skaðabótaábyrgð vegna líkamstjóns sem stefnandi hefði hlotið í kjölfar bráðakransæðastíflu sem starfsfólki Landspítalans yfirsást fyrir mistök að greina og veita meðferð við í tæka tíð hinn 9. febrúar 2003. Um umfang líkamstjóns stefnanda af þessum völdum vísist til matsgerðar hinna dómkvöddu matsmanna, S-kk-ef M-kk-ef S-kk-ef lagaprófessors og K-kk-ef K-kk-ef, heimilis- og endurhæfingarlæknis, dags. 23. desember 2008, að því er varðar tímabundið líkamstjón, og yfirmatsgerðar þeirra I-kk-ef Þ-kk-ef endurhæfingarlæknis, H-kvk-ef H-kvk-ef hjartalæknis og P-kk-ef S-kk-ef lagaprófessors, dags. 21. mars 2010, að því er varðar varanlegt líkamstjón. Hafi matsgerðum þessum ekki verið hnekkt og beri því að leggja þær til grundvallar í málinu.

Með vísan til framangreinds teljist tímabundið atvinnutjón stefnanda vegna tjónsatviksins 9. febrúar 2003 hafa verið 100% frá 9. febrúar 2003 til 1. janúar 2005 og þjáningatímabil hið sama, þar af 6 vikur rúmliggjandi. Varanlegur miski teljist vera 64 stig og varanleg örorka 80%. Stöðugleikapunktur teljist hafa verið 1. janúar 2005.

Stefnandi krefst skaðabóta fyrir tímabundið atvinnutjón, þjáningar, varanlegan miska og varanlega örorku á grundvelli skaðabótalaga nr. 50/1993 (skbl.) úr hendi stefnda vegna tjónsatviksins 9. febrúar 2003.

Skaðabótakrafa stefnanda sundurliðist þannig:

1. Bætur fyrir tímabundið atvinnutjón, skv. 2. gr. skbl. 12.266.195 krónur.

Samkvæmt matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna, dags. 23. desember 2008, hafi tímabil tímabundins atvinnutjóns verið ákvarðað 100% frá 9. febrúar 2003 til 1. janúar 2005. Hafi því verið um að ræða 22 mánuði og 21 dag = 22,7 mánuði.

Síðustu mánuði fyrir tjónsatburð, þ.e. frá mánaðamótum júlí/ágúst 2002 og fram að tjónsatviki, hafi stefnandi starfað hjá DDF vátryggingamiðlun ehf., danskri vátryggingamiðlun sem hafði útibú hér á landi, og hafi stefnandi stundað þar sölu vátrygginga, m.a. fyrir vátryggingafélagið Sunlife. Samkvæmt staðfestingu, dags. 20. ágúst 2003, og launamiða sem stafi frá DDF vátryggingamiðlun hafi launagreiðslur til stefnanda frá fyrirtækinu numið 1.891.262 krónum á árinu 2002. Hafi sú fjárhæð numið 70% af heildartekjum B-kk-ef, en skv. sömu staðfestingu hafi 30% af tekjunum verið í svokölluðum öryggis- og clawbacksjóðum, 15% í hvorum sjóði. Heildartekjur stefnanda hjá fyrirtækinu á árinu 2002 hafi því numið 2.701.803 krónum. Stefnandi hafi hafið störf hjá DDF vátryggingamiðlun, eins og áður segi, um mánaðamótin júlí/ágúst 2002, líkt og fram komi m.a. í matsgerð og yfirmatsgerð. Af þessu leiði að framangreindar tekjur endurspegli tekjur stefnanda á fimm mánaða tímabili (þ.e. frá og með ágúst 2002 og út desember 2002). Gefi þessar tölur góða mynd af meðaltalsmánaðarlaunum stefnanda hjá fyrirtækinu. Miðað við það séu mánaðarlaun þau sem leggja eigi til grundvallar útreikningi á tímabundnu atvinnutjóni: 2.701.803 / 5 = 540.361 kr.

Tímabundið atvinnutjón reiknist þá svo: 22,7 mán. x 540.361 = 12.266.195 kr.

2. Þjáningabætur, skv. 3. gr. skbl. 1.066.770 krónur.

Samkvæmt matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna, dags. 23. desember 2008, hafi svonefnt þjáningatímabil stefnanda talist vera frá 9. febrúar 2003 til 1. janúar 2005, þar af 6 vikur rúmliggjandi. Miðað við það reiknist þjáningabætur til handa stefnanda svo (uppreiknaðar miðað við lánskjaravísitölu til júní 2010, sbr. 15. og 29. gr. skaðabótalaga, en þá hafi kröfubréf verið sent af hálfu stefnanda til stefnda) :

619 dagar (veikur) x 1.530 = 947.070

42 dagar (rúml.) x 2.850 = 119.700

ALLS = 1.066.770 kr.

(lánskjaravísitala í júní 2010 = 7183 stig)

3. Bætur fyrir varanlegan miska, skv. 4. gr. skbl. 5.602.880 krónur.

Samkvæmt yfirmatsgerð, dags. 21. mars 2010, sem hér verður byggt á, er varanlegur miski stefnanda vegna tjónsatviksins 9. febrúar 2003 talinn vera 64 stig.

Í stefnu er krafan reiknuð út þannig: 0,64 x 7.616.500 = 4.874.560 kr.

(lánskjaravísitala í júní 2010 = 7183 stig)

Kröfugerð þessi var leiðrétt með bókun í þinghaldi 1. febrúar sl. án athugasemda af hálfu stefnda en sú bersýnilega skekkja var í útreikningi að miðað var við töluna 7.615.500 í stað 8.754.500 og nemur þessi kröfuliður 5.602.880 krónum.

Stefnandi fékk greiddar 2.878.000 krónur úr sjúklingatryggingu hinn 3. febrúar 2005 og var þar miðað við að varanlegur miski hans væri 50%. Samkvæmt yfirmatsgerð er hann hins vegar 64 stig eða 14 stigum hærri og þegar tillit er tekið til þess sé óbætt tjón vegna þessa kröfuliðar 1.225.630 krónur.

4. Bætur fyrir varanlega örorku, skv. 5.–7. gr. skbl. 37.186.452 krónur.

Samkvæmt yfirmatsgerð, dags. 21. mars 2010, hafi varanleg örorka stefnanda vegna tjónsatviksins 9. febrúar 2003 talist nema 80%.

Ljóst sé að tekjur stefnanda þrjú undanfarin ár fyrir tjónsatburð, þ.e. almanaksárin 2000-2002, gefi engan veginn rétta eða raunhæfa mynd af tekjumöguleikum hans til framtíðar. Megnið af þeim tíma, þ.e. nóvember 2000 til mánaðamóta júlí/ágúst 2002, hafi stefnandi starfað hjá Ísvá hf. við miðlun heilsufarstengdra trygginga og hafi haft tekjur í samræmi við þá tryggingarsamninga sem hann hafi komið á. Hins vegar hafi það verið svo að vegna deilu heilbrigðisráðuneytis við lækna, sbr. umfjöllun í fjölmiðlum frá þessum tíma, hafi verið nánast ómögulegt að afla læknisvottorða og annarra nauðsynlegra gagna sem verið hafi nauðsynleg forsenda þess að tryggingasamningar við viðskiptavini kæmust á. Af þeim sökum hafi stefnandi, sem og fyrirtækið Ísvá hf., orðið af gríðarlegum tekjum, sem síðar hafi leitt til gjaldþrots fyrirtækisins. Tekjur stefnanda, einkum á árinu 2001, hafi af þessum sökum verið verulega lágar í samanburði t.d. við tekjur hans á árunum 1998 og 1999. Með vísan til framangreinds standist ekki að reikna árslaunaviðmið stefnanda út á grundvelli 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga heldur verði að beita hér 2. mgr. 7. gr. laganna en það ákvæði mæli fyrir um að árslaun skuli meta sérstaklega ef óvenjulegur aðstæður séu fyrir hendi og ætla megi að annar mælikvarði en samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola. Nærtækur og líklegur mælikvarði í því sambandi sé að miðað sé við árslaunatekjur stefnanda fimm síðustu almanaksár fyrir tjónsatburð. Sé þetta viðmið verulega hóflegt og sanngjarnt enda sé þá m.a. tekið inn í útreikninginn hið magra ár 2001. Með vísan til framangreinds reiknist bætur til stefnanda vegna varanlegrar örorku á svofelldan hátt:

Tekjur stefnanda vegna áranna 1998 til og með 2002 hafi verið svofelldar:

Árið 1998: 4.884.268 (skv. skattframtali)

Árið 1999: 4.313.532 (skv. skattframtali)

Árið 2000: 3.632.933 (1.131.858 + 420.000 skv. skattframtali + 2.081.075 vegna nýtts kaupréttar á hlutabréfum í Brunnum hf. en stefnandi var starfsmaður þar – keypt á 3.000.000 kr. hinn 8. 2. 2000, selt sama dag á 5.081.075 krónur (þegar þóknun hafi verið dregin frá).

Árið 2001: 924.000 (skv. skattframtali)

Árið 2002: 2.848.762 (2.038.221 skv. skattframtali + 810.541 vegna greiðslna DDF í öryggis- og clawbacksjóði, sbr. dskj. 32)

Því reiknist bætur svo (launavísitala á stöðugleikapunkti í jan. 2005 var 261,1 stig):

Árið 1998: 4.884.268 x (261,1 / 170,4) x 1,06 = 7.933.095

Árið 1999: 4.313.532 x (261,1 / 182,0) x 1,06 = 6.559.555

Árið 2000: 3.632.933 x (261,1 / 194,1) x 1,06 = 5.180.177

Árið 2001: 924.000 x (261,1 / 211,3) x 1,06 = 1.210.278

Árið 2002: 2.848.762 x (261,1 / 226,4) x 1,06 = 3.482.511

7.933.095 + 6.559.555 + 5.180.177 + 1.210.278 + 3.482.511 / 5 = 4.873.123

4.873.123 x 10,803 x 0,8 = 42.115.478

Samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 skuli draga „eingreiddar örorkubætur almannatrygginga, sbr. 5. mgr. 34. gr. laga nr. 100/2007“, bætur samkvæmt sjúklingatryggingu og 40% af eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði frá skaðabótakröfu vegna líkamstjóns.

1. Stefnandi hafi ekki fengið eingreiddar örorkubætur úr slysatryggingu almannatrygginga, sbr. lög nr. 100/2007, enda ekki um að ræða bótaskylt slys í skilningi IV. kafla laganna.

2. Bætur til stefnanda samkvæmt sjúklingatryggingu hafi numið 5.559.129 kr.

3. 40% af eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði miðað við stöðugleikapunkt hafi numið 2.331.000 kr., sbr. útreikning Talnakönnunar hf., dags. 16. júní 2010.

Aðrar greiðslur sem tjónþoli hafi fengið frá þriðja manni vegna líkamstjónsins dragist ekki frá, sbr. 5. málsl. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga.

Bætur vegna varanlegrar örorku stefnanda nemi því = 42.115.478– 5.559.129 – 2.331.000 = 34.225.349.

Með vísan til framangreinds nemi höfuðstóll stefnukröfu stefnanda á hendur stefnda 53.161.194 krónum (12.266.195 + 1.066.770 + 5.602.880 + 34.225.349).

Samkvæmt 1. mgr. 16. gr. skaðabótalaga beri framangreindar fjárhæðir 4,5% vexti með þeim hætti að bætur fyrir þjáningar, varanlegan miska og varanlega örorku (alls 18.935.845 krónur) beri vexti frá tjónsatburði, þ.e. 9. febrúar 2003, en bætur fyrir varanlega örorku (34.225.349 krónur) frá stöðugleikapunkti, þ.e. 1. janúar 2005. Sé það krafa stefnanda að framangreindar fjárhæðir beri 4,5% vexti frá framangreindum tímamörkum.

Þá beri heildarkrafan dráttarvexti frá því tímamarki er mánuður hafi verið liðinn frá þeim degi er stefnandi hafi lagt fram þær upplýsingar sem þörf hafi verið á til að meta tjónsatvik og fjárhæð bóta, sbr. 2. mgr. 16. gr. skaðabótalaga og 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Það hafi stefnandi gert með bréfi, dags. 25. júní 2010. Heildarkrafa stefnanda beri því dráttarvexti frá 25. júlí 2010.

Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda að skaðlausu eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál en stefnandi fékk gjafsóknarleyfi til málareksturs þessa 13. nóvember 2008.

Um varnarþing í málinu vísast til 3. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991. Um fyrirsvar fjármálaráðherra í málinu vísast til 5. mgr. 17. gr. laga nr. 91/1991 en sá ráðherra fer með ákvörðunarvald um fjárgreiðslur úr ríkissjóði, þ. á m. skaðabótagreiðslur.

Af hálfu stefnda er til þess tekið að í máli þessu hafi stefnandi uppi kröfu um greiðslu á kr. 12.266.195 vegna tímabundins atvinnutjóns, kr. 1.066.770 vegna þjáningabóta og kr. 5.602.880 vegna varanlegs miska, og sé ekki gert ráð fyrir neinum frádrætti vegna þessara liða í stefnu sem nemi samtals kr. 18.935.845. Þá krefjist stefnandi kr. 34.225.349 vegna varanlegrar örorku og sé í þeirri fjárhæð tekið tillit til frádráttar að fjárhæð kr. 5.559.129 vegna höfuðstóls allra greiðslna úr sjúklingatryggingu án tillits til uppruna þeirra og kr. 2.331.000 vegna 40% af eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris úr lífeyrissjóði.

Samkvæmt 7. gr. laga um sjúklingatryggingu nr. 111/2000 verði skaðabótakrafa ekki gerð á hendur neinum sem er bótaskyldur samkvæmt reglum skaðabótaréttar nema tjón hafi ekki fengist að fullu bætt skv. 5. gr. laganna og þá einungis um það sem á vantar.

Í 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 eins og greinin hljóðaði við bótaskylt atvik 9. febrúar 2003 hafi m.a. verið kveðið á um það í 4. mgr. að frá skaðabótakröfu vegna líkamstjóns dragist greiðslur sem tjónþoli fái frá almannatryggingum, bætur samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu og 40% af reiknuðu eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði.

Samkvæmt 3. gr. og 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 fari um greiðslur frá þriðja manni vegna þjáningabóta og varanlegs miska eftir 4. mgr. 5. gr. laganna.

Stefnandi hafi fengið greiddar bætur úr sjúklingatryggingu vegna þjáningabóta, varanlegs miska og varanlegrar örorku hinn 4. febrúar 2005 en fyrir og eftir þann tíma hafi stefnandi notið greiðslna frá almannatryggingum sem eigi að koma til frádráttar kröfum hans samkvæmt ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993 eins og þau hafi verið með áorðnum breytingum við bótaskylt atvik 9. febrúar 2003, sbr. dóm Hæstaréttar 12. maí 2010 í málinu nr. 449/2009, sem ekki er tekið tillit til í kröfugerð stefnanda.

Ljóst sé af framangreindu ákvæði 7. gr. laga um sjúklingatryggingu að séu bætur greiddar vegna einstakra bótaliða skv. skaðabótalögum séu kröfur niður fallnar og efndar, að því leyti sem þær fullnægi kröfum sem af þeim bótaþáttum rísi. Lúti frekari réttur, ef um hann sé að ræða, þá að því sem umfram sé og samkvæmt því óbætt. Algerlega sé litið fram hjá þessu í kröfugerð stefnanda og eigi enga lagastoð sá háttur er stefnandi viðhafi með því að færa allan frádrátt vegna greiðslna úr sjúklingatryggingu til frádráttar bótum vegna varanlegrar örorku, sem engra verðbóta njóti frá stöðugleikatímapunkti, án tillits til lagagrundvallar þeirra bótaliða sem greiðsla úr sjúklingatryggingu hafi tekið til.

Stefnandi krefjist 1.066.770 króna miðað við lánskjaravísitölu í júní 2010 sem hafi verið 7183 stig, í bætur vegna þjáningabóta í 661 dag þar af 42 daga vegna rúmlegu og sé ekki eins og áður greini gert ráð fyrir neinum frádrætti vegna þessa kröfuliðar. Þessari kröfugerð sé eindregið vísað á bug.

Í matsgerð dómkvaddra matsmanna sé þjáningabótatímabil metið frá 9. febrúar 2003 til 1. janúar 2005 eða í alls 661 dag þar af í 42 daga rúmliggjandi. Í matsgerð Tryggingastofnunar Ríkisins hafi bótaskylt þjáningabótatímabil verið talið vera í 521 dag. Tryggingastofnun hafi greitt stefnanda 3. febrúar 2005 þjáningabætur vegna rúmlegu í 111 daga og í 410 daga án rúmlegu eða samtals að fjárhæð 621.670 krónur með verðbótum til greiðsludags miðað við lánskjaravísitölu 4723 í febrúar 2005 (111 dagar x 1870 = kr. 207.570 + 410 dagar x 1010 = kr. 414.100) auk vaxta af þeirri fjárhæð samkvæmt skaðabótalögum. Að því marki sé krafa stefnanda vegna þjáningabóta bæði vegna höfuðstóls og vaxta að fullu efnd og sé hún niður fallin.

Reiknaðar þjáningabætur vegna 661 dags þar af 42 vegna rúmlegu samkvæmt matsgerð dómkvaddra matsmanna, miðað við vísitölu 4723 í febrúar 2005, nemi 703.730 krónum (42 dagar x 1870 = 78.540 + 619 dagar x 1010 = 625.190). Á þeirri fjárhæð, 703.730 krónum, og greiðslu frá Tryggingastofnun 621.670 krónum muni samkvæmt því 82.060 krónum miðað við lánskjaravísitölu 4723 stig í febrúar 2004. Sé sú fjárhæð framreiknuð til verðlags í júní 2010 miðað við lánskjaravísitölu 7183 stig nemi hún 124.801 krónu sem sé það sem geti vantað á að þjáningabætur vegna 661 dags hafi verið að fullu efndar með greiðslu úr sjúklingatryggingu.

Stefnandi krefjist 5.602.880 króna, miðað við lánskjaravísitölu 7183 stig í júní 2010, í bætur fyrir varanlegan miska og sé, eins og áður greini, ekki ráðgerður af hans hálfu neinn frádráttur vegna þess kröfuliðar. Þessari kröfugerð sé eindregið vísað á bug.

Í matsgerð yfirmatsmanna sé varanlegur miski metinn 64 stig. Stefnanda hafi verið metinn varanlegur miski 50 stig í örorkumati Tryggingastofnunar ríkisins og hafi stefnandi fengið greiddar bætur að fullu vegna 50 stiga varanlegs miska úr sjúklingatryggingu hinn 4. febrúar 2005 með verðbótum til greiðsludags miðað við lánskjaravísitölu 4723 stig, að fjárhæð 2.878.000 krónu, auk vaxta, (0.5 x 5.756.000 = 2.878.000). Að því marki hafi krafa stefnanda vegna 50 stiga varanlegs miska bæði vegna höfuðstóls og vaxta þegar verið að fullu efnd og sé fallin niður. Beri stefnanda samkvæmt því eingöngu bætur sem svari til þeirrar hækkunar sem orðið hafi á metnum varanlegum miska um 14 stig samkvæmt yfirmatsgerð. Framreiknuð fjárhæð miskabóta er greidd hafi verið 4. febrúar 2003 reiknist svo: 2.878.000/4723 x 7183 = kr. 4.377.022. Á þeirri fjárhæð og kröfugerð stefnanda 5.602.880 krónum muni því 1.225.858 krónum.

Í skattframtölum stefnanda 2004 og 2005 vegna tekjuáranna 2003 og 2004, séu bæði gjaldárin tilgreindar skattfrjálsar tekjur 125.000 krónur í framtali 2004 en 296.250 krónur í framtali 2005 undir lið 2.9, reit C. Spurt er hverjar séu aðrar skattfrjálsar tekjur. Ljóst sé að í þann reit skuli m.a. færa skattfrjálsar skaðabætur vegna líkamstjóns þ. á m. vegna þjáningabóta og varanlegs miska sem ættu þá, ef um væri að ræða, að koma einnig til frádráttar þeim kröfuliðum stefnanda. Engar skýringar komi fram í framtölum um hvaða skattfrjálsu tekjur þar sé um að ræða og ekkert hafi heldur verið upplýst af hálfu stefnanda um það og séu kröfur stefnanda varðandi þjáningabætur og varanlegan miska vanreifaðar þannig að ekkert liggi haldbært fyrir um vangoldnar bætur þeim tengduar og beri að sýkna af þeim kröfum stefnanda verði þeim ekki vísað frá dómi.

Stefnandi krefjist 12.266.195 króna í bætur vegna tímabundins atvinnutjóns í 22,7 mánuði og sé ekki gert ráð fyrir neinum frádrætti í þeirri kröfugerð. Kröfum stefnanda vegna tímabundins atvinnutjóns sé eindregið vísað á bug. Ósannað sé að neinu óbættu bótaskyldu tjóni því tengdu sé til að dreifa.

Bætur fyrir tímabundið atvinnutjón skv. 2. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 byggi á rauntjóni og skv. 2. mgr. 2. gr. skuli draga frá skaðabótum laun í veikinda- eða slysaforföllum, 60% af greiðslu frá lífeyrisssjóði, greiðslur frá sjúkrasjóði, dagpeninga og aðrar bætur frá opinberum tryggingum fyrir tímabundið atvinnutjón og vátryggingabætur þegar greiðsla vátryggingafélags er raunveruleg skaðabót, svo og sambærilegar greiðslur sem tjónþoli fær vegna þess að hann er ekki fullvinnufær.

Í matsgerð dómkvaddra matsmanna sé tímabil tímabundins atvinnutjóns metið frá 9. febrúar 2003 til 1. janúar 2005. Í matsgerð Tryggingastofnunar ríkisins á dskj. nr. 77 er tímabil tímabundins atvinnutjóns metið frá 22. mars til 24. ágúst 2004 og komi fram í matsgerðinni að stefnandi hafi unnið sem verktaki hjá vátryggingamiðlun er umræddur atburður varð. Hafi engar bætur vegna tímabundins atvinnutjóns verið greiddar úr sjúklingatryggingu, sem bendi til að engu slíku tjóni hafi verið til að dreifa í reynd að gættum frádráttarliðum.

Í kröfugerð stefnanda sé gengið út frá því að mánaðarlaun sem leggja beri til grundvallar nemi 540.361 krónu og haldi hann því fram að það hafi verið meðaltalsmánaðarlaun hans hjá DDF vátryggingamiðlun ehf. frá ágúst 2002 til ársloka það ár en heildarlaunatekjur hans hjá fyrirtækinu hafi numið 2.701.803 krónum á því tímabili. Þessu sé eindregið vísað á bug og fái kröfur stefnanda vegna tímabundins atvinnutjóns ekki staðist hvernig sem á er litið.

Í því sambandi skuli á það bent að í framlögðum skattframtölum stefnanda að því er varðar tekjuárin 2001 til 2003 hafi stefnandi aldrei á því tímabili verið launþegi og séu allar launatekjur þar taldar fram sem reiknað endurgjald af eigin atvinnurekstri.

Reiknað endurgjald vegna alls ársins 2002 sé tilgreint í heild 2.038.221 króna í skattframtali 2003 og fái þannig augljóslega á engan hátt staðist staðhæfingar stefnanda um heildarlaunatekjur stefnanda frá fyrirtækinu DDF frá ágúst 2002 til ársloka það ár og ljóst sé af launamiða á dskj. nr. 32 að þar telji fyrirtækið fram verktakagreiðslur á stefnanda en ekki launatekjur.

Samkvæmt skattframtali stefnanda 2004 vegna tekjuársins 2003 sé talið fram reiknað endurgjald að fjárhæð 110.302 krónur sem væntanlega hafi fallið til frá og með 1. janúar 2003 til 9. febrúar s.á. eða fyrir 1 og 1/3 úr mánuði. Meðalmánaðarlaun á því tímabili hafi skv. því numið 82.933 krónum eða alls 1.882.579 krónum í 22,7 mánuði. Á framtali 2004 vegna tekjuársins 2003 séu tilgreindar í lið 2.3 lífeyrisgreiðslur, tekjur frá Tryggingastofnun ríkisins að fjárhæð 935.273 krónur og 103.740 krónur vegna félagslegrar aðstoðar eða alls 1.039.013 krónur og á framtali 2005 vegna tekjuársins 2004 séu lífeyristekjur í lið 2.9 frá Tryggingastofnun ríkisins 1.384.737 krónur og frá Lífeyrissjóði verslunarmanna 685.747 krónur, sem af fjárhæðinni að dæma, sbr. yfirlit vegna ársins 2005, tilheyri að hluta eftiráuppgjöri vegna ársins 2003, eða samtals lífeyristekjur 2004 að fjárhæð 2.070.484 krónur. Samanlagt nemi lífeyrisgreiðslur skv. framtölum í 22,7 mánuði því 3.109.497 krónum sem eigi að koma til frádráttar bótum vegna tímabundins atvinnutjóns sem samkvæmt framangreindu gætu í hæsta lagi numið 1.882.579 krónum fyrir frádrátt.

Ekki sé þannig að sjá að neinu haldbæru bótaskyldu tímabundnu tekjutjóni geti verið til að dreifa að gættum frádráttarliðum. Af stefnanda hálfu hafi engin gögn verið lögð fram um greiðslur sem hann hafi notið vegna tímabundins atvinnutjóns né sé gerð grein fyrir þeim í stefnu og sé ósannað að nokkru óbættu bótaskyldu tímabundnu tekjutjóni sé til að dreifa.

Stefnandi krefjist 34.225.349 króna í bætur vegna 80% varanlegrar örorku. Stefnandi reisi kröfu sína á því að ákvarða beri árslaun sérstaklega skv. 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og að í því sambandi beri að leggja til grundvallar allar tekjur sem hann kveðst hafa haft sl. fimm almanaksár fyrir slys, þar á meðal tekjur af sölu hlutabréfa, og að árslaunaviðmið sé 5.215.748 krónur og tjón hans sé því 42.115.478 krónur fyrir frádrátt. Virðist helstu rök hans fyrir því að miða við þær tekjur og 2. mgr. 7. gr. vera byggð á þeirri staðhæfingu hans sem engum haldbærum gögnum sé studd, að tekjuárin 2000-2001 hafi almennt verið mögur í vátryggingamiðlunarstarfsemi vegna deilna milli heilbrigðisráðuneytis og lækna. Viðmiðun stefnanda og kröfum reistum á 2. mgr. 7. gr. sé eindregið vísað á bug.

Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga skuli árslaun metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla megi að annar mælikvarði en árslaun síðustu þriggja ára fyrir slys sé réttari mælikvarði á framtíðartekjur tjónþola. Þurfi hvort tveggja framangreindra skilyrða að vera uppfyllt til að heimilt sé að beita ákvæðinu, þ.e. bæði óvenjulegar aðstæður og að hinar óvenjulegu aðstæður leiði til þess að árslaun sem meginregla 1. mgr. miðar við, sé ekki réttur mælikvarði á líklegar framtíðartekjur og fyrir hendi sé annar mælikvarði sem sé réttari um líklegar framtíðartekjur en eigin tekjur tjónþola.

Ósannað sé að þessum skilyrðum sé fullnægt. Sú aðferðafræði stefnanda að skoða ætlaðar tekjur fimm ár aftur í tímann við beitingu 2. mgr. 7. gr. eigi sér enga lagastoð. Miða beri við aðstæður tjónþola á slysdegi, þegar metið sé hvort heimilt sé að beita þeirri grein, og líklegar framtíðartekjur, væri hinum óvenjulegu aðstæðum ekki til að dreifa. Ljóst sé að stefnanda hafi þegar í febrúar 2000, eða þremur árum fyrir slys, verið sagt upp störfum sem launþega og að hann hafi í framhaldi af því hafið að starfa sem sjálfstæður verktaki. Séu einu launatekjur stefnanda, eftir að launagreiðslum til hans lauk á árinu 2000, tilgreindar í skattframtölum sem reiknað endurgjald af eigin atvinnurekstri.

Eigi enga lagastoð heldur við útreikning viðmiðunartekna vegna varanlegrar örorku samkvæmt 1. eða 2. mgr. 7. gr. að taka þar inn auk launatekna, eins og stefnandi gerir vegna tekjuársins 2000, fjármagnstekjur vegna kaups og sölu hlutabréfa, sem reyndar sé engin grein gerð fyrir í skattframtali vegna þess árs né annarra ára hvorki sem starfstengdum tekjum né sem fjármagnstekjum, og vegna tekjuársins 2002 um ætlaðar óuppgefnar viðbótargreiðslur frá DDF ehf. vegna verktakastarfsemi stefnanda. Standi engin rök heldur til þess að umreikna slíkar tekjur, sem háðar séu markaðsaðstæðum, miðað við kaupbreytingar í landinu, sbr. dóma Hæstaréttar frá 29. nóvember 2001 í máli nr. 143/2001 og dóm 23. september 2004 í máli nr. 59/2004.

Samkvæmt skattframtölum stefnanda síðustu þrjú almanaksár fyrir slys hafi umreiknaðar árslaunatekjur numið 1.974.387 krónum vegna launatekna og reiknaðs endurgjalds tekjuárin 2000 til 2002 sbr. eftirfarandi útreikning:

2000: 1.131.858 + 420.000 = 1.551.838 x (261,1/194,1) x 1,06 = 2.221.230.

2001: 924.000 x (261,1/211,3) x 1,06 = 1. 210.278.

2002: 2.038.221 x (261,1/226,4) x 1,06 = 2.491.653.

Samtals: 2.221.230 + 1.210.278 + 2491653 = 5.923.161 /3 = 1.974.387.

Útreiknaðar bætur vegna 80% varanlegrar örorku séu því skv. 1. mgr. 6. gr. og 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga 1.974.387 krónur x 10,803 x 0,8 eða samtals 17.063.441 krónur áður en til frádráttar skv. fyrirmælum 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga komi.

Í örorkumati Tryggingastofnunar hafi varanleg örorka verið metin 50% og hafi stefnandi fengið greiddar bætur vegna varanlegrar öroku að fjárhæð 2.059.459 krónur auk vaxta af þeirri fjárhæð til 3. febrúar 2005 að fjárhæð 41.189 og eigi þær fjárhæðir samtals 2.100.648 krónur að koma til frádráttar bótum vegna varanlegrar örorku á stöðugleikatímapunkti. Eftir standi þá 14.962.793 krónur (17.063.441 – 2.100.648).

Stefnandi viðurkenni að auk greiðslu úr sjúklingatryggingu eigi, til frádráttar bótum vegna varanlegrar örorku, að koma 40% af eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði. Samkvæmt útreikningi Talnakönnunar frá 16. júní 2010 hafi bætur vegna örorku úr Lífeyrissjóði verslunarmanna á stöðugleikatímapunkti í janúar 2005 numið 30.911 krónum á mánuði og sé útreiknað núvirði 5.828.000 krónur. Af þeirri fjárhæð viðurkenni stefnandi að 40% eigi að koma til frádráttar bótum vegna varanlegrar örorku eða 2.331.000 krónur. Af útreiknuðum bótum standi þá eftir 12.631.793 krónur (14.962.793 – 2,331,000).

Til viðbótar því sem viðurkennt sé af hálfu stefnanda að eigi að koma til frádráttar bótum vegna varanlegrar örorku á stöðugleikapunkti í janúar 2005, eiga einnig að koma til frádráttar greiðslur frá almannatryggingum vegna örorku sem stefnandi hafi notið, sbr. dóm Hæstaréttar frá 12. maí 2010 í málinu nr. 449/2009. Fái þannig ekki staðist þau sjónarmið stefnanda að sú breyting sem gerð hafi verið á skaðabótalögum með lögum nr. 53/2009 geti tekið til máls þessa þannig að eingöngu eingreiddar örorkubætur komi til frádráttar vegna greiðslna frá almannatryggingum.

Af hálfu stefnda hafi þrátt fyrir sönnunarbyrði í máli þessu verið aflað útreiknings á eingreiðsluverðmæti bóta frá almannatryggingum og sé hann lagður fram.

Samkvæmt greiðsluyfirliti 2005 frá Tryggingastofnun ríkisins hafi stefnandi notið eftirfarandi greiðslna frá almannatryggingum vegna örorku á stöðugleikatímapunkti í janúar 2005: Reglubundinna mánaðarlegra greiðslna að fjárhæð samtals 112.102 krónur vegna örorkulífeyris, aldurstengdrar örorkuuppbótar, tekjutryggingar, tekjutryggingarauka og heimilisuppbótar. Nemi eingreiðsluverðmæti þeirra bóta að gættu skattfrelsi skaðabóta skv. útreikningi tryggingastærðfræðings á 3.623.298 króna + 8.291.980 + 2.291.253 = 14.206.531 krónur eða umtalsvert hærri fjárhæð en eftirstöðvar hugsanlega vangreiddra bóta að fjárhæð 12.631.793 krónur vegna varanlegrar örorku. Til viðbótar því hafi stefnandi á stöðugleikatímapunkti fengið greiddar frá almannatryggingum mánaðarlega uppbætur vegna sjúkra-eða lyfjakostnaðar að fjárhæð 4.399 krónur og nemi eingreiðsluverðmæti þeirra greiðslna 557.479 krónum. Auk þess greiðist í júlí orlofsuppbót á tekjutryggingu 8.834 krónur, tekjutryggingarauki 4.254 krónur og heimilisuppbót 3.616 krónur eða samtals orlofsuppbót 16.702 krónur og í desember greiðist uppbætur vegna desemberuppbótar á tekjutryggingu 13.252 krónur, tekjutryggingarauka 6.378 krónur og heimilisuppbót 5.424 krónur, eða í desember alls desemberuppbót 25.054 krónur og nemi þessar orlofs- og desemberuppbætur samanlagt 41.756 krónum á ári og sé reiknað eingreiðsluverðmæti þeirra 440.973 krónur. Nemi reiknað eingreiðsluverðmæti bóta frá almannatryggingum þannig samanlagt 15.204.983 krónum.

Sé þannig ósannað að nokkru óbættu bótaskyldu tjóni vegna varanlegrar örorku sé til að dreifa.

Verði ekki á það fallist að framangreind sjónarmið leiði til sýknu af öllum kröfum stefnanda er til vara á þeim byggt til stuðnings varakröfu umbjóðanda míns um stórkostlega lækkun stefnukrafnanna.

Kröfum stefnanda vegna vaxta er mótmælt sem of háum og séu fallnar niður fyrir fyrningu allar kröfur stefnanda um vexti eldri en fjögurra ára miðað við höfðun máls þessa með birtingu stefnu hinn 1. september 2010. Samkvæmt því sé kröfum stefnanda um vexti frá fyrri tíma en miðað við 1. september 2006 mótmælt.

Upphafstíma dráttarvaxta er mótmælt og þess krafist að þeir miðist við ekki fyrri tíma en dómsuppsögu. Fullnægjandi gögn og upplýsingar hafi ekki fylgt kröfubréfi stefnanda né stefnu. Stefnanda beri að upplýsa um öll atriði er varði útreikning á bótum og frádrátt en af hans hálfu hafi það ekki verið gert.

NIÐURSTAÐA

Með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur frá 16. nóvember 2007 var skaðabótaskylda stefnda viðurkennd vegna líkamstjóns sem stefnandi hlaut í kjölfar bráðakransæðastíflu sem starfsfólki Landspítala – háskólasjúkrahúss yfirsást fyrir mistök að greina og veita meðferð við í tæka tíð hinn 9. febrúar 2003.

Úrlausnarefni þess máls, sem hér er dæmt, er hverjar bætur beri að dæma stefnanda úr hendi stefnda.

Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 með áorðnum breytingum skal ákveða bætur fyrir atvinnutjón fyrir tímann frá því að tjón varð þangað til tjónþoli getur hafið vinnu að nýju eða þar til heilsufar hans er orðið stöðugt.

Í matsgerð dómkvaddra matsmanna frá 23. desember 2008 taldist þeim tímabundið atvinnutjón stefnanda vera 100% frá 9. febrúar 2003 til 1. janúar 2005. Er tímabil þetta 22 mánuðir og 21 dagur eða 22,7 mánuðir.

Af hálfu stefnda er til þess vísað að í matsgerð Tryggingastofnunnar ríkisins frá 20. desember 2004 sé tímabundið atvinnutjón metið frá 22. mars 2003 til 24. ágúst 2004 og að engar bætur hafi verið greiddar úr sjúklingatryggingu, skv. l. nr. 111/2000, vegna þessa liðar til stefnanda.

Við úrlausn um þennan kröfulið verður byggt á framangreindri matsgerð dómkvaddra matsmanna frá 23. desember 2008 sem telja að tímabundið atvinnutjón hans hafi verið 100% í 22,7 mánuði. Sú staðreynd að stefnandi fékk ekki greiðslu vegna tímabundins atvinnutjóns úr sjúklingatryggingu tekur ekki af tvímæli um það hvort stefnandi hafi beðið tjón vegna þessa en greiðsla úr sjúkratryggingu nam í heild sinni meiru en fullri fjárhæð bóta úr sjúklingatryggingu.

Stefnandi byggir kröfugerð sína í þessum lið á því að frá mánaðamótum júlí/ágúst 2002 og fram að tjónsatviki, hafi stefnandi starfað fyrir DDF vátryggingamiðlun ehf., við sölu vátrygginga. Byggir hann á þeim launagreiðslum sem hann hafi haft hjá vátryggingamiðluninni.

Samkvæmt rekstrarreikningi stefnanda fyrir árið 2002 var reiknað endurgjald til hans 2.038.221 króna en rekstrartekjur samtals 2.553.882 krónur. Fram kemur í málinu að stefnandi fékk 1.891.262 krónur í greiðslur frá DDF vátryggingamiðlun á tímabilinu ágúst til og með desember 2002 og má ætla að reiknað endurgjald vegna þess nemi 1.509.392 krónum svo sem stefnandi hélt fram við flutning málsins og miðar þar við hvert reiknað endurgjald til stefnanda væri síðustu mánuði fyrir tjónsatburð. Þá vill hann bæta við greiðslum DDF í öryggis- og svonefndan clawbacksjóð en ekki er fallist á þann hluta kröfugerðar með því að gögn um þær greiðslur og endurgreiðslur úr sjóðunum, ef einhverjar voru, skortir. Þá verður litið til reiknaðs endurgjalds fyrir janúar 2003 að fjárhæð 110.302 krónur. Samkvæmt þessu teljast viðmiðunartekjur til stefnanda síðustu 6 mánuði fyrir tjónsatburð hafi numið 269.949 krónum á mánuði og bætur fyrir tímabundið atvinnutjón í 22,7 mánuði séu því 6.127.842 krónur.

Stefnandi fékk engin laun í veikindaforföllum sínum, greiðslur til hans úr lífeyrissjóði voru vegna varanlegrar örorku hans, hann þáði ekki greiðslur úr sjúkrasjóði og greiðslur til hans frá Tryggingastofnun ríkisins voru vegna varanlegrar örorku hans. Þá falla greiðslur vegna félagslegrar aðstoðar ekki undir 2. mgr. 2. gr. skaðabótalaga. Er því ekki fallist á kröfur stefnda um frádrátt frá bótum til stefnanda vegna tímabundins atvinnutjóns stefnanda.

Samkvæmt matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna, sem hér verður byggt á, taldist svonefnt þjáningatímabil stefnanda vera frá 9. febrúar 2003 til 1. janúar 2005, þar af 6 vikur rúmliggjandi. Miðað við það og með vísan til 3. gr. skaðabótalaga krefur stefnandi um 1.066.770 krónur.

Af hálfu stefnda er vísað til þess að hinn 4. febrúar 2005 hafi stefnandi fengið greiddar 621.670 krónur úr sjúklingatryggingu og verður að líta til þess við ákvörðun bóta til stefnanda vegna þessa kröfuliðar. Krafa hans skv. 3. gr. skaðabótalaga nam 703.730 krónum er greiðslan var innt af hendi 4. febrúar 2005 og átti stefnandi því 82.060 ógreiddar vegna þessa liðar. Sé sú fjárhæð framreiknuð til júní 2010 miðað við breytingu vísitölu, sbr. 15. og 29. gr. skaðabótalaga, nam hún 124.801 krónu í júní 2010 og er þessi liður í kröfugerð stefnanda tekin til greina með þeirri fjárhæð.

Samkvæmt yfirmatsgerð, dags. 21. mars 2010, sem hér verður byggt á, er varanlegur miski stefnanda vegna tjónsatviksins 9. febrúar 2003 64 stig. Stefnandi krefur um bætur vegna þessa kröfuliðar miðað við lánskjaravísitölu til júní 2010, sbr. 15. og 29. gr. skaðabótalaga þ. e. 0,64 x 8.754.500 = 5.602.880 krónur. Til þess verður að líta að stefnandi fékk greiddar 2.878.000 krónur úr sjúklingatryggingu hinn 4. febrúar 2005 og var þar miðað við að varanlegur miski hans væri 50 stig. Samkvæmt yfirmatsgerð er hann hins vegar 64 stig eða 14 stigum hærri. Stefnandi á því óbætt tjón sem nemur 14 stigum og er þessi kröfuliður tekinn til greina með 1.225.630 krónum.

Samkvæmt yfirmatsgerð, dags. 21. mars 2010, er varanleg örorka stefnanda vegna tjónsatviksins 9. febrúar 2003 80%.

Stefnandi telur að tekjur hans þrjú undanfarin ár fyrir tjónsatburð, þ.e. almanaksárin 2000-2002, gefi engan veginn rétta eða raunhæfa mynd af tekjumöguleikum hans til framtíðar. Megnið af þeim tíma, þ.e. nóvember 2000 til mánaðamóta júlí/ágúst 2002, hafi stefnandi starfað hjá Ísvá hf. við miðlun heilsufarstengdra trygginga og hafi haft tekjur í samræmi við þá tryggingarsamninga sem hann hafi komið á. Tekjur stefnanda, einkum á árinu 2001 hafi verið verulega lágar í samanburði t. d. við tekjur hans á árunum 1998 og 1999. Standist því ekki að reikna viðmiðunarárslaun stefnanda á grundvelli 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga heldur verði að beita hér 2. mgr. 7. gr. laganna en það ákvæði mæli fyrir um að árslaun skuli meta sérstaklega ef óvenjulegur aðstæður séu fyrir hendi og ætla megi að annar mælikvarði en samkvæmt 1. mgr. ákvæðisins sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola. Telur stefnandi að nærtækur og líklegur mælikvarði í því sambandi sé að miðað sé við árslaunatekjur stefnanda fimm síðustu almanaksár fyrir tjónsatburð.

Í því tilviki sem hér er til úrlausnar stendur svo á að maður sem var 37 ára á tjónsdegi hafði á fimm ára tímabili fyrir tjónsatburð mjög misjafnar tekjur eða 4.884.268 krónur árið 1998, 4.313.532 krónur árið 1999, 1.551.858 krónur árið 2000, 924.000 krónur árið 2001 og 2.038.221 krónu fyrir árið 2002. Hann hefur skýrt breytingar þessar á tekjum með því að hann hafi látið af launuðu starfi á árinu 2000 og hafið störf hjá fyrirtæki við sölu trygginga en rekstur þess hefði endað með því að það hafi farið í þrot. Hafi hann síðan hafið störf hjá vátryggingamiðlun sem verktaki.

Dómari lítur svo á að þegar litið er til þess tímabils sem gagna nýtur við um tekjusögu stefnanda að 2. mgr. 7. gr. taki til tilviks stefnanda. Ytri aðstæður hafi orðið til þess að tekjur hans sveifluðust mjög niður á við einkum á árinu 2001 og þykir réttara að miða við annan mælikvarða en fram kemur í 1. gr. 7. gr. skaðabótalaga. Verður fallist á það með stefnanda að miða við tekjur hans síðustu fimm ár fyrir slys þó þannig að ekki verður fallist á það að hagnaður af hlutabréfasölu verði talinn til tekna í þessu samhengi né heldur er fallist á greiðslur í clawback- og öryggissjóð verði talin til tekna.

Verða bætur ákvarðaðar í samræmi við tekjur þær sem hér að framan greinir fyrir árin 1998 til 2002:

Árið 1998: 4.884.268 x (261,1/170,4) x 1,06 = 7.933.095

Árið 1999: 4.313.532 x (261,1/182,0) x 1,06 = 6.559.555

Árið 2000: 1.551.858 x (261,1/194,1) x 1,06 = 2.212.785

Árið 2001: 924.000 x (261,1/211,3) x 1,06 = 1.210.278

Árið 2002: 2.038.221 x (261,1/226,4) x 1,06 = 2.491.653

Samtals 20.407.366

Samkvæmt þessu eru meðalárstekjur stefnanda miðaðar við 4.081.473 krónur (20.407.366/5). Samkvæmt því eru bætur til stefnanda vegna varanlegrar örorku 35.273.722 krónur (4.081.473 x 10,803 x 0,8).

Samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 eins og hún hljóðaði á tjónsdegi skyldi m. a. draga frá skaðabótakröfu vegna líkamstjóns, greiðslur sem tjónþoli fær frá almannatryggingum. Þá skulu bætur samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu einnig dragast frá skaðabótakröfu. Enn fremur skal draga frá skaðabótakröfu 40% af reiknuðu eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði og skal við útreikninginn miðað við 4,5% ársafvöxtun. Aðrar greiðslur sem tjónþoli fær frá þriðja manni vegna líkamstjóns, svo sem lífeyrissjóði eða vátryggingafélagi, dragast ekki frá skaðabótakröfu.

Samkvæmt greindu ákvæði ber að draga greiðslur frá almannatryggingum vegna varanlegrar örorku frá skaðabótakröfu stefnanda og verður hér á því að byggja að fara verði eftir ákvæði 4. mgr. 5. gr. eins og það var á tjónsdegi. Samtals nemur reiknað endurgreiðsluverðmæti bóta frá almannatryggingum 15.204.983 krónum sem dregið verður frá bótum.

Bætur til stefnanda úr sjúklingatryggingu vegna varanlegrar örorku námu 2.059.459 krónum auk 41.189 krónum í vexti og dragast þær fjárhæðir samtals 2.100.648 krónur frá framangreindri bótafjárhæð. Þá ber að draga 40% af verðmæti eingreiðslu örorkulífeyris frá lífeyrissjóði miðað við stöðugleikapunkt frá bótum og nemur sú fjárhæð 2.331.000 krónum, sbr. útreikning Talnakönnunar hf., dags. 16. júní 2010.

Bætur til stefnanda vegna varanlegrar örorku hans verða því ákvarðaðar 15.637.091 (35.273.722 – 15.204.983 – 2.100.648 – 2.331.000).

Samkvæmt öllu framansögðu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 23.115.364 krónur (6.127.842 + 124.801 + 1.225.630 + 15.637.091) með vöxtum eins og greinir í dómsorði.

Fallist er á það með stefnda að vextir, sem til féllu fjórum árum fyrir birtingu stefnu í máli þessu, 1. september 2010, séu fyrndir, sbr. 2. tölulið 3. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda.

Stefnandi hefur fengið gjafsókn í máli þessu og greiðist málskostnaður hans, sem er þóknun lögmanns hans, 1.500.000 krónur og virðisaukaskattur 382.500 krónur, eða samtals 1.882.500 krónur, úr ríkissjóði.

Málskostnaður á milli aðila fellur niður.

Í stefnu og greinargerð er að finna sjónarmið varðandi gagnaöflun við matsþætti í máli þessu sem af hálfu stefnanda var talin fela í sér brot á lögum um persónuvernd en þar eð engar kröfur eru gerðar í því samhengi eru engin efni til að taka afstöðu til þessa í úrlausn þessari.

Við uppkvaðningu dóms var gætt ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.

DÓMSORÐ

Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, B-kk-þgf Ó-kk-þgf, 23.115.364 krónur með 4,5 % ársvöxtum frá 1. september 2006 til 25. júlí 2010, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2007 frá þeim degi til greiðsludags.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda, 1.882.500 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Málskostnaður á milli aðila fellur niður.

A-x-x V. M-kk-nf