E-538/2019

Mál þetta, sem var dómtekið 22. mars 2021, er höfðað með stefnu, birtri 29. janúar 2019, af Kaffitári ehf., Stapabraut 7, Reykjanesbæ (nú AHAB ehf., Góðakri 3, Garðabæ) á hendur Isavia ohf., Reykjavíkurflugvelli, Reykjavík.

Stefnandi gerir eftirfarandi dómkröfur:

Aðallega að stefndi greiði honum 304.017.000 krónur með vöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 4. mars 2015 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þingfestingardegi til greiðsludags.

Til varaa ð stefndi greiði stefnanda 206.089.000 krónur með vöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 4. mars 2015 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þingfestingardegi til greiðsludags.

Til þrautavara að stefndi greiði stefnanda 144.247.000 krónur með vöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 4. mars 2015 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þingfestingardegi til greiðsludags.

Til þrautaþrautavara er þess krafist að stefndi greiði stefnanda 9.135.593 krónur án vsk., með vöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 4. mars 2015 til þingfestingardags, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þingfestingardegi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi greiðslu málskostnaðar.

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda, auk greiðslu málskostnaðar.

Með úrskurði uppkveðnum 12. september 2019, var hafnað kröfu stefnanda um frávísun málsins frá héraðsdómi.

Í þinghaldi 19. desember 2019, var ákveðið með vísan til 31. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að skipta sakarefni málsins þannig að fyrst yrði fjallað um bótaábyrgð og síðar um umfang tjónsins.

I

Þann 19. mars 2014 efndi stefndi sem leigusali, til samkeppni um leigu á verslunar- og veitingarými í Flugstöð Leifs Eiríkssonar þar sem óskað var eftir tilboðum í leigurými í flugstöðinni. Um var að ræða marga flokka í verslun og veitingum þar sem miðað var við að gengið yrði til samninga við einn aðila í hverjum flokki, en þó var gert ráð fyrir að fyrirtæki gæti skilað tilboði í fleiri en eina einingu en í því tilviki skyldi fjárhagslega tilboðið innihalda allar viðeigandi fjárhagsupplýsingar um hverja einingu. Var ferlið kynnt undir nafninu „Viðskiptatækifæri á Keflavíkurflugvelli“.

Umrædd samkeppni skiptist í þrjú stig. Fyrsta stig samkeppninnar nefndist á ensku „ Request for Qualification“ þar sem kannað skyldi hvort þátttakendur uppfylltu þær kröfur um vörur, vörumerki, þekkingu, reynslu og fleira sem stefndi gerði til þátttöku í samkeppninni. Þeir sem uppfylltu þessar kröfur var svo boðið að taka þátt í öðru stigi samkeppninnar sem nefndist á ensku „Request for Proposal“ og skila inn annars vegar tæknilegri og hins vegar fjárhagslegri tillögu. Fjárhagslega tillagan kom einungis til skoðunar ef tæknilegi hlutinn var metinn fullnægjandi. Þriðja stig keppninnar fólst svo í samningsgerð við þann aðila sem stefndi freistaði þess að ná samningum við.

Stefnandi tók þátt í samkeppni um leigu rýmis til reksturs kaffihúss í sjö ár en einungis í flokki FB- 1, en bjóðendur voru fimm talsins að stefnanda meðtöldum í þeim flokki.

Sigurvegari í samkeppninni var Lagardère Service og var stefnanda og öðrum bjóðendum tilkynnt þann 21. ágúst 2014 að ákveðið væri að hefja samningaviðræður við það félag. Þann 4. mars 2015 ritaði stefndi svo undir leigusamning til sjö ára við félagið um fyrrgreint leigurými, m. a. í flokki FB- 1 sem deilt er um í þessu máli.

Í skilmálum stefnanda „Viðskiptatækifæri á Keflavíkurflugvelli Beiðni um tilboð“ var í kafla 7.0 mælt fyrir um tilboðskröfur. Þar kemur m. a. fram að fyrirtækjum sem hafi komist í gegnum hæfismatið sé boðið að skila inn tilboðum í „eina eða fleiri einingar“á alþjóðlega brottfararsvæðinu. Einnig var tekið fram að bjóðendur sem þarfnist nánari upplýsinga geti sent skriflegar fyrirspurnir og að þeim verði svarað þannig að tryggt sé að allir sem skráðir séu viðtakendur gagna hafi aðgang að sömu upplýsingum. Í kafla 7.3 með fyrirsögninni „Eftir skil tilboða“ kemur fram að þegar samningar við valin fyrirtæki hafi verið undirritaðir muni ISAVIA og hin völdu fyrirtæki ræða og koma sér saman um áform um verslunar- /veitinga einingar, ferli, tímasetningar o. fl.

Samkvæmt því sem fram kemur í kafla 7.4 „Aðskilin tilboð“ í útboðsskilmálunum var heimilt að skila tilboðum í staka verslunar- eða veitinga einingu, en einnig mátti skila tilboði í fleiri en eina einingu með nánari skilyrðum sem mælt var fyrir um í grein 7.4.2. Í þeim tilvikum átti bæði tæknilega og fjárhagslega tilboðið að innihalda viðeigandi upplýsingar fyrir hverja einingu sem tilboðið tók til. Þá var tekið fram að vilji fyrirtæki sem gerði tilboð í fleiri en eina einingu breyta fjárhagslega tilboðinu skuli viðkomandi bjóðandi tilgreina með skýrum hætti þau tilboð sem breytingin taki til og setja fram skýrt og heildstætt fjárhagslegt tilboð, þ. e. áætlaðar sölutekjur, prósentu af sölutekjum, árlega lágmarksgreiðslu og fjárfestingarútgjöld fyrir hverja einingu en ekki sem samtölu fyrir allar einingar.

Fyrirtækið Lagardè re skilaði samsettu tilboði í veitingareksturinn í flokki SR- 1, SR-3, SR- 4, SR- 8, FB- 1, FB- 2 og FB- 3, dags. 13. júní 2014. Í tilboði félagsins voru samtölur fyrir allar einingar sem tilboðið tók til fyrir árin 2015- 2021, en í viðauka 4 „Form fjárhags tilboðs“ var síðan sundurliðun á tilboði fyrir hverja einingu fyrir sig þ. á m. fyrir flokkinn FB- 1 kaffihús.

Tilboð félagsins, dags. 11. júlí 2014, sem það sendi í kjölfar bréfs stefnda, dags. 4. júlí 2014, tók aðeins til veitinga eininga, þar eð félagið hefði ekki áhuga á að reka einungis sérvörueiningar. Er tekið fram í tilboðinu að félagið muni ekki leggja fram sérstakt annað tilboð í verslunarreksturinn. Þá er tekið fram að þetta annað tilboð félagsins sé „vafningstilboð“ í veitinga einingarnar FB- 1, FB- 2 og FB- 3 (afgreiðsla yfir þjónustuborð 3 einingar, að meðtöldu aðaleldhúsi). Þá er tekið fram að ef samningar nást um rekstur veitinga eininga, þá sé félagið tilbúið að reka verslunareiningar að auki. Fram kom í tilboðinu að hægt væri að bjóða hærri leigu þar sem um vafningstilboð væri að ræða. Með tilboðinu fylgdi rekstraráætlun, þar sem fram kom samtala fyrir þær einingar sem tilboðið tók til, þ. e. einingarnar FB- 1, FB- 2 og FB- 3 en einnig sundurliðun fyrir hverja einingu fyrir sig.

Í 3. grein samningsskilmálanna með fyrirsögninni „Viðskiptatækifæri á Keflavíkurflugvelli Hæfis mats skjal 1. stig“ sem mælti fyrir um reglur um forval stefnda sem dagsett er í marsmánuði 2014, er fjallað um „Lýsingu umgjarðar“ fyrir útboðið. Í kaflanum „Vöruframboð“ komi fram að markmiðið væri að velja rekstraraðila sem ræki sérhæfða verslunar- og veitingasölustaði sem fangaði þá stemningu sem að væri stefnt. Þá kemur fram í viðauka 2 við skilmála samkeppninnar að „Réttindi sem veitt eru samkvæmt Samningnum eru ekki einkaréttindi Leyfishafa hvað varðar hina samþykktu vöru eins og hún er skilgreind í Samningnum, og útiloka ekki að Leyfisveitandinn feli öðrum aðila eða fyrirtækjum að sýna eða selja hina samþykktu vöru á Flugvellinum“.

Í seinni hluta samkeppninnar með fyrirsögninni „Viðskiptatækifæri á Keflavíkurflugvelli Beiðni um tilboð“, sem mælti fyrir um skilmála fyrir samkeppni stefnda um leigurými á flugvellinum bar bjóðendum að skila stefnda hvort tveggja tæknilegum og fjárhagslegum tillögum í tveimur aðskildum umslögum. Átti fjárhagslegi hlutinn aðeins að koma til skoðunar ef bjóðendur næðu að lágmarki 60% einkunn í tæknilega hlutanum, samkvæmt grein 8.1 í skilmálunum.

Í grein 8.1 í skilmálum samkeppninnar var skilgreint hvaða þættir réðu einkunnagjöf fyrir tæknilegan þátt tilboða. Miðað var við að varan eða vörumerkið sem boðin væru hefðu 20% vægi, verðstefna gagnvart viðskiptavinum 20% vægi, kynningaráætlun 20% vægi, mannauðs- og viðskiptavinaþjónusta 20% vægi og hönnun og skipulag eininga 20% vægi.

Í grein 8.2 í skilmálunum var skilgreint hvaða þættir ættu að ráða einkunnagjöf fyrir tilboð í fjárhagslegum hluta samkeppninnar. Þar sagði að fjárhagsáætlun bjóðenda hefði 40% vægi, tillaga um prósentu af sölutekjum 40%, tillaga um árlega lágmarksgreiðslu 10% og fjárfestingarútgjöld 10%. Í sömu grein var tekið fram að niðurstaða mats á hvort tveggja tæknilegu og fjárhagslegu tilboði (hvað varðar þá bjóðendur sem komast í gegnum tæknilega matið) gaf síðan lokaniðurstöðu um tilboð hvers bjóðanda fyrir sig.

Samkvæmt grein 7.2 var skilafrestur tilboða í seinni hluta keppninnar, þ. e. a. s. fjárhagslega hlutann, upphaflega til 18. júní 2014. Þann 13. júní framlengdi stefndi skilafrestinn til 25. júní 2014. Í grein 7.3 í skilmálunum var svohljóðandi ákvæði: „EKKI er tekið við tilboðum sem berast eftir þann tíma og þeim verður skilað til bjóðanda óopnuðum.“

Samkvæmt grein 6.2 í skilmálum samkeppninnar voru í boði þrjár tegundir leigurýma fyrir veitingarekstur. Í flokki FB- 1 fyrir kaffihús, í flokki FB- 2, viðskiptavinir sækja mat sjálfir, og FB- 3, þar sem selt er yfir þjónustuborð. Leigutími fyrir hverja einingu veitingareksturs var 7 ár. Leigurými fyrir sérvöruverslun voru alls 10, merkt SR-1 til SR- 10. Leigutími fyrir hverja einingu sérvöruverslunar var 4 ár.

Eftir lok tilboðsfrests hinn 25. júní 2014 fór valnefnd yfir tilboðin sem borist höfðu, þ. á m. í flokkinn FB- 1, rekstur kaffihúss, þar sem fimm tilboð komu til greina. Gerði nefndin samanburð á tilboðunum og var niðurstaðan sú að í tæknilegum þætti væri L-x-x í fyrsta sæti en stefnandi í því þriðja. Í fjárhagslega þættinum var L-x-x í fyrsta sæti en stefnandi í því fimmta.

Með bréfi formanns valnefndar, dags. 4. júlí 2014, til Lagardè re var óskað eftir því við félagið að það sendi inn nýtt fjárhagslegt tilboð til stefnanda. Í bréfinu segir svo:

Til þess að geta lokið mati á mótteknum tilboðum þurfum við á eftirfarandi gögnum að halda frá ykkur:

1. Nýtt fjárhagslegt tilboð í veitingarekstur eingöngu (þ. e. án verslunareininga) til sjö (7) ára.

2. Nýtt fjárhagslegt tilboð í verslunarrekstur eingöngu (þ. e. án veitinga eininga) til fjögurra (4) ára.

3. Einnig biðjum við ykkur að staðfesta að hin nýju fjárhagslegu tilboð muni alfarið koma í stað fjárhagslegra tilboða sem sett voru fram í upphaflegu svari ykkar við RFP -skjali [Request for Proposal] Isavia dagsettu 13. júní 2014.

Skila þarf framangreindum nýjum fjárhagslegum tilboðum með tölvupósti og í (einu) pappírseintaki með pósti, og skal eintakið sem sent er með tölvupósti berast Isavia eigi síðar en kl. 16:00 (að staðartíma í Keflavík) föstudaginn 11. júlí 2014.

Skilaði L-x-x r-e-x í kjölfarið hinn 11. júlí 2014, nýju tilboði. Félagið lýst því þó yfir að fyrra tilboðið frá 13. júní 2014, teldist enn gilt.

Í svari stefnda við fyrirspurnum frá bjóðendum, dags. 30. maí 2014, er bent á að bæði tæknilegu og fjárhagslegu tilboðin þurfi að „sýna allar viðeigandi upplýsingar fyrir hverja einingu sem tilboð er gert í“. Einnig kemur fram í svarinu að heimilt sé að leggja fram „fjárhagslegt vafningstilboð í allar einingar sem einn valkost, en við myndum líka þurfa að fá aðskilið tilboð í hverja einingu sem tilboð er gert í svo að samanburður á milli tilboða verði tækur“.

Fimm bjóðendur voru í flokki FB- 1, flokki kaffihúsa sem komust í gegnum forval stefnda bæði fyrir tæknilegt og fjárhagslegt tilboð og var stefnandi einn þeirra. Hinir fjórir voru Lagardère Services, IGS ehf., Joe Ísland ehf. og SSP the Food Travel Experts. Þann 21. ágúst 2014 tilkynnti stefndi L-x-x um að ákveðið hefði verið að hefja samningaviðræður við félagið á grundvelli tilboðs félagsins. Joe Íslands ehf. fékk einnig slíkt bréf. Hinir þrír bjóðendur í flokki FB- 1 fengu á hinn bóginn tilkynningu um að tilboð þeirra væru ekki fyrsti valkostur og að leitað yrði til þeirra ef samningaviðræður yrðu árangurslausar.

Stefnandi hóf samningaviðræður við L-x-x á grundvelli tilboðs félagsins, dags. 11. júlí 2014. Um var að ræða tilboð í leigu á smásölurýmum í flokkum SR- 1, SR- 3, SR-4 og SR- 8 til fjögurra ára og einnig í veitingarekstur til 7 ára, í flokkum FB- 1, FB- 2 og FB- 3.

Þann 4. mars 2015 ritaði stefndi undir leigusamning við Lagardère, þar sem fjórar veitingarýmiseiningar í norðurbyggingu voru m. a. leigðar félaginu, þ. m. t. leigurými fyrir kaffihús í flokki FB- 1, til sjö ára. Þá rituðu sömu aðilar undir hliðarsamning sama dag. Ein eining í flokki veitingaþjónustu yfir barborð, í flokki FB- 3, var hins vegar leigð Joe Ísland, með leigusamningi undirrituðum 2. mars 2015. Í inngangsorðum aðalsamningsins lýsa aðilar því yfir að þeim væri kunnugt um ákvæði 10. og 11. gr. samkeppnislaga, um bann við misnotkun á markaðsráðandi stöðu stefnda og ólögmætu samráði á milli aðila. Við aðalmeðferð málsins gáfu skýrslur fyrir dóminum: H-kk-nf S-kk-nf, H-kvk-nf I-kvk-nf, S-kk-nf J-kk-nf, S-kk-nf I-kk-nf, G-kk-nf O-kk-nf og F-x-x G-x-x gaf símaskýrslu.

II

1. Helstu málsástæður og lagarök stefnanda Stefnandi byggir á því að lög nr. 76/2008, um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o. fl. taki til stefnda. Þá byggir stefnandi á því að óskráðar meginreglur stjórnsýslu- og útboðsréttar eigi við um meðferð og val tilboða þegar takmörkuðum opinberum gæðum er ráðstafað með samkeppni eða útboði. Einnig gildi óskráðar jafnræðisreglur stjórnsýslu- og útboðsréttar um val tilboða. Það sé brot á jafnræðisreglunni að einstakir bjóðendur séu undanþegnir skilmálum samkeppninnar en ekki aðrir, um skilafrest tilboða o. fl. Þá byggir stefnandi á því að í skilmálunum felist einkaréttarleg skuldbinding stefnda. Með skilmálunum hafi stefndi einhliða sett fram leikreglur og skilmála sem hann hafi skuldbundið sig til að fylgja. Brot stefnanda á skilmálunum teljist ólögmæt og saknæm háttsemi, sem leiði til skaðabótaskyldu stefnda samkvæmt sakarreglu íslensks skaðabótaréttar, að öðrum skilyrðum bótaábyrgðar uppfylltum og óháð gildissviði óskráðra grunnreglna útboðs- og stjórnsýsluréttar.

2

Stefnandi byggir á því að hann hafi verið með eina gilda tilboðið í flokki FB- 1.

Um tilboð Lagardè re tekur stefnandi fram að stefndi hafi farið í samningaviðræður við félagið á grundvelli tilboðs, dags. 11. júlí 2014, sem skilað var eftir lok tilboðsfrests. Félagið hafi þó fyrst skilað tilboði 13. júní 2014, vafningstilboði. Það tilboð hafi verið haldið þeim ágalla að tilboð í leigurýmiseiningar í veitingarekstri og annarri smásölu hafi ekki verið sundurgreind eins og áskilið var í grein 7.4.2 í skilmálum samkeppninnar. Þá hafi tilboðið ekki verið bindandi af hálfu félagsins nema stefndi tæki því í heild sinni.

Stefndi bendir á að L-x-x r-e-x hafi verið heimilað að senda nýtt tilboð, sbr. bréf formanns valnefndar, dags. 4. júlí 2014. Jafnframt hafi verið óskað eftir að fyrra tilboð félagsins frá 13. júní 2014 yrði fellt úr gildi.

Skilaði L-x-x r-e-x í kjölfarið hinn 11. júlí 2014, nýju vafningstilboði þar sem búið var að aðskilja tilboð í veitingarekstur og aðra smásölu. Félagið hafi þó lýst því yfir að fyrra tilboðið frá 13. júní teldist enn gilt en aðeins ef því yrði tekið í heild sinni. Ekki hafi komið til þess þar sem Joe Íslandi ehf. var veittur leigusamningur um eina einingu í flokki FB- 3.

Stefnandi tekur fram að síðara tilboðið hafi verið frábrugðið hinu fyrra þar sem aðskilnaður smásölu- og veitingareksturs hafi leitt til lækkunar tilboðsins. Hafi tilboði í veltutengda leigu í flokki FB - 1 verið lækkað úr 20% í 17,9% af ársveltu og lægri lágmarksgreiðsla boðin í nýrra tilboðinu. Þá var tekið fram að tilboðið miðaðist við núverandi samkeppnisaðstæður og að til breytinga á því gæti komið með aukinni samkeppni. Tilboðið hafi þannig verið óbindandi skv. orðalagi sínu. Þá var tekið fram, að þar sem um vafningstilboð væri að ræða, væri framsetning upplýsinga um tilboð í hverja einingu einungis sett fram í samanburðarskyni, en væri óbindandi. Þannig voru sömu ágallar á nýrra vafningstilboðinu og því fyrra, þ. e. að ekki var ljóst hvað raunverulega var boðið í hverja og eina einingu ef tilboðinu var ekki tekið í heild sinni, í andstöðu við m. a. við grein 7.4.2 í skilmálum. Stefnandi bendir á grein 7.2 þar sem kveðið var um að tilboð sem bærust eftir tilboðsfrest kæmu ekki til efnislegrar skoðunar. Öðrum bjóðendum hafi ekki verið tilkynnt um að L-x-x r-e-x hefði fengið að skila tilboði eftir lok tilboðsfrests. Um gróft brot á eigin skilmálum stefnda var þannig að ræða, sem hann gerði tilraun til að leyna fyrir öðrum bjóðendum, m. a. með því að afhenda ekki gögn úr samkeppninni. Áréttað er að það sé sjálfstætt brot á grunnreglum útboðs- og stjórnsýsluréttar að útboðshaldari eigi samskipti við suma bjóðendur eftir lok tilboðsfrests og bjóði þeim að lagfæra ágalla, senda inn ný tilboð o. s. frv.

Um efnisþætti tilboðsins þá miðaði það við mun meiri aukningu á farþegafjölda en gert hafði verið ráð fyrir í skilmálum samkeppninnar og aðrir bjóðendur miðuðu við. Af þeirri ástæðu var m. a. gert ráð fyrir hærri áætlaðri veltu í tilboði félagsins en í öðrum tilboðum. Þá voru vafningarnir sem félagið bauð umfangsmiklir og sérstakir fyrirvarar gerðir við gildi tilboðsins ef því yrði ekki tekið í heild sinni. Af einokunarstöðu í veitingasölu, eins og gert var ráð fyrir í tilboðinu, leiddu möguleikar til að rukka hærra verð af viðskiptavinum, án þess að viðskipti minnkuðu. Þetta hafi leitt til þess að mögulegt var að tilgreina hærri áætlaða veltu í 7 ára fjárhagsáætlun með tilboði. Það leiddi einnig til hærri leigugreiðslna til stefnda, enda hafi þær verið veltutengdar. Þetta virðist útskýra markvissar tilraunir L-x-x r-e-x til að ná einokunarstöðu í veitingasölu og viðleitni stefnda til að verða við þeim óskum, gagnstætt markmiðum samkeppninnar um að auka samkeppni. Í fundargerðinni frá 29. ágúst 2014 komi þetta m. a. s. berum orðum fram, þ. e. að L-x-x r-e-x myndi ekki una frjálsri samkeppni um veitingasölu og nauðsynlegt væri að setja samkeppnishömlur í samninga til að tryggja að L-x-x r-e-x stæði við þær leigugreiðslur sem miðað var við í tilboði félagsins.

Byggir stefnandi á því að fyrra tilboð Lagardè re hafi fallið niður samkvæmt efni sínu, þar sem því hafi ekki verið tekið í heild sinni og gat því ekki komið til skoðunar. Seinna tilboði Lagardè re var skilað eftir lok tilboðsfrests og gat því ekki heldur komið til skoðunar. Þá voru bæði tilboðin í ósamræmi við skilmála samkeppninnar, sbr. m. a. grein 7.4.2 um vafningstilboð og gátu því ekki komið til greina.

Um tilboð „SSP the Food Travel Experts“ (SSP) tekur stefnandi fram að fyrra tilboð félagsins hafi verið haldið sömu ágöllum og tilboð Lagardè re. Ekki hafi verið skilið á milli tilboða í veitingarekstur til sjö ára og smásölu til fjögurra ára. Tilboðið hafi einnig verið skilyrt með ýmsum hætti sem ekki hafi verið gert ráð fyrir í skilmálunum. Stefndi hafi gefið SSP tækifæri til að skila inn nýju tilboði, eftir lok tilboðsfrests, sem hafi sent inn nýtt tilboð, 11. júlí 2014, og hafi um leið fallið frá eldra tilboði sínu. Eina tilboðið sem hafi verið skilað af hálfu SSP hafi því verið skilað eftir lok tilboðsfrests. Nýja tilboðið hafi eingöngu verið uppfærð tafla, sem hafi verið útbúin af SSP, þrátt fyrir fortakslaust ákvæði í grein 7.4.2 í skilmálum um notkun tilboðs eyðublaða, sbr. orðalagið „Aðeins verður tekið við tilboðum í þessu formi“. Þá hafi SSP ekki getað komið til greina sem sigurvegari í FB- 1 nema öllu tilboðinu væri tekið, þ. e. a. s. áskilnaður var gerður í útfærslum A- D að öllum tilboðum í aðrar einingar yrði einnig tekið.

Um tilboð IGS ehf. tekur stefnandi fram að stefndi hafi látið stefnanda í té tvö óundirrituð tilboð samkvæmt gögnum sem stefnandi hafi fengið aðgang að hjá úrskurðarnefnd um upplýsingamál. Annars vegar hafi verið um að ræða óundirritað vafningstilboð í allar fimm veitingarýmiseiningar, þar sem veltutengd leiga miðaðist við 13% af ársveltu í flokki FB- 1. Hins vegar óundirritað tilboð í eina einingu í flokki FB- 1 sem miðaðist við leigu sem nemi 5% af ársveltu. Þegar af þeirri ástæðu að IGS ehf. skilaði ekki inn undirrituðum tilboðseyðublöðum í flokki FB- 1 geti fyrirtækið ekki komið til greina sem sigurvegari samkeppninnar. Tilboð IGS ehf. hafi verið óundirrituð og því óbindandi samkvæmt almennum reglum samningaréttar. Á tilboðseyðublaðinu hafi verið margendurtekið að undirritunar væri þörf á eyðublaðið og af texta þess ljóst að tilboði teljist ekki hafa verið skilað í samkeppninni nema það væri undirritað. Auk þess hafi tilboðið ekki uppfyllt skilyrði greinar 7.4.2 í skilmálunum. Bjóða átti fasta leigugreiðslu í íslenskum krónum, sundurliðað fyrir hvert ár, fyrir hverja og eina leigurýmiseiningu. Þetta hafi IGS ehf. ekki gert. Auk þess sem félagið hafi ekki skilað gátlista með tilboðinu, sbr. skilyrði greinar 7.4.1 og viðauka 3 í skilmálum samkeppninnar. Þá sé ljóst að jafnvel þó að tilboðið sem einungis var í leigu kaffihúss íflokki FB- 1 hefði verið gilt, þá hafi það verið óhagstæðara en tilboð stefnanda. Tilboð félagsins í veltutengda leigu í flokki FB- 1 hafi verið mun lægra (5%) en tilboð stefnanda (12,5%). IGS hefði samkvæmt framangreindu aldrei getað komið til greina sem sigurvegari samkeppninnar í flokki FB- 1.

Um Joe Ísland ehf. tekur stefnandi fram að óumdeilt sé að Joe hafi í raun boðið í veitingaþjónustu yfir barborð í flokki FB- 3 en ekki í rekstur kaffihúss FB- 1. Það sé ljóst að rekstur safabars sé í grundvallaratriðum frábrugðinn kaffihúsarekstri. Joe Ísland ehf. hafi fengið samning um FB- 3 á grundvelli tilboðsins í eina einingu. Félagið hefði aldrei fengið tvær leigueiningar á grundvelli tilboðs í eina leigueiningu. Félagið hefði því aldrei komið til greina sem sigurvegari í flokki FB- 1 líka. Þá samræmdist tilboð Joe Ísland ehf. ekki skilmálum samkeppninnar. Joe Ísland skilaði þannig ekki útfylltum „gátlista“ (e. „Checklist“) með tilboðinu, sbr. gr. 7.4.1 í skilmálunum og viðauka 3. Þá var fjárhagsáætlun fyrir kynningarstarfsemi (e. „Promotional Plan“) fyrir fyrsta rekstrarárið ekki útlistuð eftir mánuðum, sbr. gr. 7.4.1 í skilmálunum (e. „Budget for the first year of operation broken down for each month ofthe year.“). Eins uppfyllti þjónustuáætlun í tilboði félagsins (e. „Customer service plan“) ekki lágmarksskilyrði (e. „shall include atleast the following“), þar sem engin áætlun var til staðar um þjálfun á starfsfólki (e. „Training and staff motivation programme“) né þjónustu fyrir fatlaða (e. „Plan for service to the disabled“). Þá var ekki heldur gerð grein fyrir verklagi til að takast á við kvartanir viðskiptavina (e. „Procedure for handling customer complaints“).

Stefnandi tekur fram að hann hafi komist í gegnum forval samkeppninnar. Stefnandi náði tilskilinni lágmarkseinkunn fyrir tæknilegan hluta. Af þessu leiði að bæði teljist tilboð hans gilt og að fjárhagslegur hluti þess átti að koma til skoðunar. Samkvæmt framansögðu gat einungis stefnandi komið til greina sem sigurvegari samkeppninnar í flokki FB- 1. Þar sem um var að ræða eina gilda tilboðið var það einnig hagstæðast. Stefnda bar því skylda til að semja við stefnanda í flokki FB- 1.

Stefnandi byggir á því að samkeppnin hafi í heild sinni verið til málamynda. Um hafi verið að ræða leikrit sem snerist um milljarðahagsmuni íslensks almennings. Þar vegi þyngst að stefndi hafi boðið tilteknum bjóðendum, sem hann hafði sýnilega sérstakan áhuga á að semja við, að skila nýjum tilboðum eftir lok tilboðsfrests. Stefnandi bendir á eftirfarandi tilfrekari stuðnings.

A. Einkunnir og ósamræmi milli samninga og tilboða.

Stefnandi byggir á því að einkunnagjöf valnefndar fyrir tilboðin hafi verið markleysa. Bjóðendum voru gefnar einkunnir en ekki tilboðum þeirra, þ. e. nafn bjóðandans kom einungis fram á einkunnablöðum valnefndar stefnda, ósundurgreint eftir tilboðum. Þá voru einkunnir gefnar óháð því hvort tilboðum væri skilað of seint. Enginn rökstuðningur var heldur til fyrir einkunnagjöf og því er ómögulegt að átta sig á þeim sjónarmiðum sem lágu til grundvallar einkunnum eða því hvort einkunnagjöfin væri málefnaleg. Þá var innbyrðis vægi tæknilegra og fjárhagslegra þátta tilboðanna óljóst samkvæmt orðalagi skilmála samkeppninnar.

Stefnandi byggir á því að samkvæmt óskráðum meginreglum útboðsréttar sé óheimilt að gera verulegar efnisbreytingar frá útboðsskilmálum við endanlega samningsgerð. Ef breytingar í endanlegum samningi eru þess eðlis að þær kynnu að hafa breytt niðurstöðu útboðs er samningurinn ólögmætur. Samningur við Lagardè re, dags. 4. mars 2015, var í brýnu ósamræmi við bæði tilboð félagsins og skilmála samkeppninnar, í nær öllum efnisatriðum. Samningarnir voru þ. a. l. ólögmætir.

Í viðauka 1 við samninginn mátti t. d. finna fjárhagsáætlun Lagardè re á samningstímanum og tilgreiningu á veltutengdum leigugreiðslum. Í grein 1.4.1 var miðað við mismunandi prósentutölu eftir einingum. Í tilboði Lagardè re frá 11. júlí 2014 miðuðu áætlaðar leigugreiðslur hins vegar við aðra prósentutölu af sölu en í umræddu ákvæði í viðauka 1.

Í gr. 1.4.1 mátti einnig finna ákvæði um sérstakar „bónusgreiðslur“ (e. „bonus payment“) til stefnda, sem námu allt að 2,7%aukalega, ef velta náði tilteknu marki. Engin ákvæði um „bónusgreiðslur“ komu hins vegar fram í tilboði L-x-x r-e-x til stefnda frá 11. júlí 2014, enda var óheimilt að bjóða slíkar greiðslur skv. skilmálum samkeppninnar. Bjóðendum bar að miða tilboð sín við fyrirframgefnar forsendur skilmála samkeppninnar og m. a. notast við stöðluð eyðublöð, til að tryggja jafnræði.

Í viðauka 1 hafi verið samið um aðra lágmarksgreiðslu („MAG“) en boðin var af hálfu Lagardè re í tilboðinu frá 11. júlí 2014. Í tilboðinu var miðað við að greiðslan næmi 73- 77% af veltutengdri leigu pr. ár. Í ákvæði 1.5 í viðaukanum var hins vegar miðað við að greiðslan skyldi nema að lágmarki sömu upphæð og veltutengd leiga, að teknu tilliti til bónusgreiðslu (e. „the greater ofi) turnover rent including Bonus Rent and ii) the Mag ofthe Period“ ). Þannig var lágmarksgreiðslan hækkuð úr 73- 77% af breytilegri leigu í „a. m. k.“ jafnháa upphæð og veltutengda leigan nam árlega (100%).

Óheimilt var að bjóða lágmarksgreiðslu sem var umfram 85% upphæðar veltutengdrar leigu skv. gr. 7.4.2 í skilmálum samkeppninnar (e. „Proposers shall NOT propose a MAG for any unit (or units) which equates to more than 85% ofthe amount produced by the annual total estimated sales multiplied by the concession percentage“).

Í fyrrnefndu ákvæði gr. 1.5 í viðauka 1 var samið um að L-x-x r-e-x væri heimilt að gera lágmarksgreiðsluna upp árlega. Í tilboðinu var hins vegar miðað við mánaðarlegt uppgjör. Óheimilt var að bjóða árlegt uppgjör á greiðslunum, sbr. m. a. bls. 42 í viðauka 1 við skilmála samkeppninnar. Um þetta vísast einnig til svara stefnda við spurningum bjóðenda á dskj. 11.

Í 3. mgr. gr. 1.6 í viðauka 1 var samið um að L-x-x r-e-x þyrfti einungis að verja a. m. k. 80% af áætluðum kostnaði í framkvæmdir, skv. viðauka 4 við samninginn (e. „spend atleast 80% ofthe total expenditure planned in Appendix 4.“). Sú skylda var þó ekki fortakslaus, skv. liðum i- ii) 3. mgr. gr. 1.6. Ef framkvæmdakostnaður næði ekki 80% markinu gat stefndi annað hvort krafist þess að því sem upp á vantaði yrði eytt í umbætur innan 30 daga eða gert kröfu um viðbótargreiðslu sem næmi fjárhæðinni sem upp á vantaði. Í raun var þannig engin skuldbinding til að eyða fjármunum í að gera upp leigurými, heldur var heimilt að láta greiðsluna renna beint til stefnda. Þessi breyting fól þannig í sér að L-x-x r-e-x þyrfti í raun ekki að fjárfesta þær 423.000 kr. per fermetra sem boðið var í að gera upp aðstöðuna.

Stefnandi bendir á að samkvæmt skilmálum samkeppninnar gilti tilboð í framkvæmdir á leigurými 10% og tilboð Lagardè re fékk langhæstu einkunn allra tilboða í þeim flokki eða 9,5. Þegar á reyndi var L-x-x r-e-x hins vegar ekki bundið við tilboðið.

Þá var í gr. 1.4.2 samið um „fasta leigugreiðslu“(e. „fixed rent“) að fjárhæð 2.500 kr. pr. m 2, ásamt 25.000 kr. ámánuði, fyrir notkun á kæliskápum í geymslurými miðað við 2000 k Wh á mánuði. Í tilboði L-x-x r-e-x var hins vegar gert ráð fyrir fastri heildarfjárhæð á mánuði.

Í ákvæði 1.4.3 í viðauka 1 var einnig samið um s. k. „markaðssetningar greiðslu“(e. „marketing fee“) sem nam 0,3% af heildarveltu. Í tilboði L-x-x r-e-x var hins vegar miðað við fasta heildarfjárhæð á ári, 1.000.000 kr.

Lagardè re fékk auk þess einkarétt til veitingasölu ísuðurbygginguflugstöðvarinnar, sem hvorki var minnst á í tilboði félagsins né í skilmálum samkeppninnar. Eins fékk L-x-x r-e-x nánast algeran einkarétt til veitingasölu í norðurbygginguflugstöðvarinnar og réttindi til að hafa afskipti af samkeppnisrekstri þriðju aðila. Hvorki var minnst á þessi réttindi í tilboði félagsins né í skilmálum samkeppninnar.

Þá var miðað við allt aðrar tæknilegar forsendur í endanlegum samningum við Lagardè r e en í tilboði félagsins.

Loks bendir stefnandi á að sambærilegar athugasemdir eigi við um samninga stefnda við Joe Ísland, sem m. a. fékk leigurýmiseiningu í flokki FB- 3 þrátt fyrir að hafa boðið í flokki FB- 1. Endanlegir samningar við Joe Ísland voru einnig í veigamiklu ósamræmi við tilboð félagsins, m. a. um upphæð leigugreiðslna, tæknilegan hluta o. fl.

B. Brot gegn samkeppnislögum.

Stefnandi tekur fram að skilmálar forvalsins og samkeppninnar hafi gefið til kynna að markmið hennar væri að auka samkeppni. Í stað þess að standa við þau fyrirheit hafi verið komið á fót nær algerri einokun eins aðila, Lagardè re, í veitingasölu í bæði norður-og suðurhluta flugstöðvarinnar, í andstöðu við ákvæði 10.- 11. gr. samkeppnislaga.

Tilraunir stefnda og L-x-x r-e-x til að leyna samkeppnisbrotunum, með því að láta þau í hliðarsamning og neita gagnaafhendingu, gefi einnig ótvírætt til kynna að stefndi hafi verið meðvitaður um ólögmæti háttseminnar. Þá var ágóðinn af lögbrotunum sýnilega umfangsmikill, bæði fyrir L-x-x r-e-x og stefnda. Opinberar tilkynningar stefnda um að tekist hafi að efla samkeppni í veitingasölu á sama tíma og hann samdi um einokunarstöðu L-x-x r-e-x er til marks um einbeittan brotavilja.

C. Sér meðferð stærri alþjóðlegra aðila.

Stefnandi telur að fjölmörg ákvæði í skilmálum samkeppninnar séu um sérstakt mikilvægi Íslands áherslna í tilboðum bjóðenda („Enchanting Iceland“ o. fl.), sbr. t. d. bls. 20, 28, 29, 30 og viðauka 1 við skilmála samkeppninnar. Hvergi í skilmálum samkeppninnar komi hins vegar fram að mikilvægt væri að bjóðendur væru alþjóðleg fyrirtæki, keðjur eða fyrirtæki af tiltekinni stærð. Ekki var heldur minnst á þjóðerni bjóðenda eða stærð í ákvæðum um einkunnagjöf tilboða.

Stefnandi telur nú orðið ljóst að stefndi hafi frá upphafi haft sérstakan áhuga á því að semja við stórar alþjóðlegar fyrirtækjakeðjur, frekar en lítil eða meðalstór íslensk fyrirtæki, án þess þó að skilmálar samkeppninnar bæru það með sér. Stefndi viðurkenndi þetta raunar á bls. 11 í greinargerð í máli nr. A- 732/2015 fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, sbr. orðalagið: „Einn megintilgangur samkeppni gerðarþola var að fá öflug alþjóðleg fyrirtæki í rekstur á verslunum og þjónustu á fríhafnarsvæðinu“. Markmiðið virðist þannig hafa verið að fá í viðskipti aðila á borð við Lagardè re, SSP the Food Travel Experts eða Joe and the Juice, frekar en íslensk fyrirtæki á borð við IGS og stefnanda.

Til marks um ásetning stefnda til að hygla stórum alþjóðlegum fyrirtækjum er að stefndi hafði samband við þær tvær stóru erlendu fyrirtækjasamstæður sem tóku þátt í flokki FB- 1, Lagardè re og SSP the Food Travel Experts eftir lok tilboðsfrests og óskaði eftir nýjum tilboðum, í stað fyrri tilboða sem haldin voru ógildingarannmörkum. Stefndi hafi þannig brotið gegn eigin skilmálum, sérstaklega í þeim tilgangi að ná fram samningum við alþjóðlegar keðjur. Þá fékk Joe Ísland einnig sérmeðferð, enda var félaginu veittur samningur í flokki FB- 3 þrátt fyrir að hafa boðið í flokki FB- 1. Ef greint hefði verið frá þessum „megintilgangi“ í skilmálum samkeppninnar, hefði stefnandi aldrei tekið þátt í henni.

Samkvæmt framangreindu virðist ljóst að skilmálar samkeppni stefnda voru til málamynda. Stefndi virðist hafa litið fram hjá skilmálunum í nær öllum atriðum og brotið ákvæði þeirra eins og honum sýndist.

D. Kröfugerð.

Með því að taka ekki tilboði stefnanda, sem var í senn eina gilda tilboðið og þar með hagstæðasta tilboðið, bakaði stefndi stefnanda tjón vegna missis hagnaðar af leigusamningi út 7 ára leigutíma skv. skilmálum. Ákvörðunin var ómálefnaleg, skv. réttmætis- og jafnræðisreglum útboðs- og stjórnsýsluréttar og andstæð skilmálum samkeppninnar. Háttsemin var í senn ólögmæt og saknæm skv. almennu skaðabótareglunni. Skilyrði um orsakatengsl og sennilega afleiðingu milli háttseminnar og tjóns stefnanda eru uppfyllt, enda var stefnandi eini mögulegi sigurvegari keppninnar. Öll skilyrði skaðabótaskyldu eru þannig uppfyllt.

Aðalkrafa stefnanda er um efndabætur. Stefnandi hafi leitað sérfræðilegs álits Veritas ráðgjafar á því hvort og hve miklu tjóni hann hafi orðið fyrir vegna missis leigusamninga við stefnda. Metið tjón hans sé 304.017.000 krónur m. v. útreikningsaðferð nr. 3 í álitsgerðinni. Tjónsútreikningur sé miðaður við líklegar rauntölur í rekstri stefnanda á leigutímanum ef samningur hefði fengist. Þannig sé tekið tillit til aukinnar veltu vegna farþegafjölgunar á Keflavíkurflugvelli og jafnframt gert ráð fyrir því að hlutfall launakostnaðar lækki með aukinni veltu. Í álitsgerðinni sé tekið fram að þetta sé raunhæfasta leiðin til að meta tjón stefnanda. Að öðru leyti vísast um tjónsútreikning til álitsgerðarinnar.

Varakrafa stefnanda er einnig um efndabætur en miðast við annan útreikning en aðalkrafa. Í álitsgerð Veritas ráðgjafar sé tjón stefnanda reiknað út m. v. sambærilegar forsendur í útreikningsaðferð nr. 2 og aðferð nr. 3. Í útreikningsaðferð nr. 2 sé þó miðað við lítillega breyttar kostnaðarforsendur, þ. e. að hlutfall launakostnaðar haldi sér hjá stefnanda þrátt fyrir aukna veltu vegna fjölgunar farþega. Tekið er fram í álitsgerðinni að þó að raunhæfara séað gera ráð fyrir því að launakostnaðarhlutfall lækki með aukinni veltu, sé aðferð nr. 2 einnig tæk leið til að nálgast tjónið. Tjón skv. þessari útreikningsaðferð nemur 206.089.000 kr. Að öðru leyti vísast um tjónsútreikning til álitsgerðarinnar.

Þrautavarakrafa stefnanda er um efndabætur en miðast við annan útreikning en aðal- og varakröfur. Í álitsgerð Veritas ráðgjafar er tjón stefnanda einnig reiknað út miðað við innsenda rekstraráætlun í samkeppni stefnda, í útreikningsaðferð nr. 1. Þó er tekið framað fjölgun farþega á Keflavíkurflugvelli hafi farið fram úr rekstraráætlun stefnanda og því sé óraunhæft að miða við áætlanir. Miðað við útreikningsaðferð nr. 1 er tjón stefnanda 144.247.000 kr. Að öðru leyti vísast um tjónsútreikning til álitsgerðarinnar.

Stefnandi gerir til þrauta þrautavara kröfu um að stefndi greiði honum þann kostnað sem hann hefur orðið fyrir vegna samkeppninnar. Krafan er um vangildisbætur. Á því er byggt að samkeppnin hafi í heild sinni verið ólögmæt og til málamynda. Því beri stefnda að bæta stefnanda allan kostnað við samkeppnina, óháð því hvort hann hefði komið til greina sem sigurvegari samkeppninnar, skv. almennu skaðabótareglunni.

Í tilfelli stefnanda vann hann tilboð sitt sjálfur, en lagði þó út fyrir smávægilegum hönnunarkostnaði, sem gerð er krafa um að verði bættur (dskj. 48). Eins og sjá má af reikningum fékk stefnandi 50% afslátt. Heildarupphæð reikninga fyrir hönnunarkostnað er 154.693 kr., með afslætti og án vsk.

Þá er gerð krafa um að kostnaður við rekstur mála fyrir úrskurðarnefnd um upplýsingamál og fyrir sýslumanni höfuðborgarsvæðisins fáist bættur (dskj. 49), alls að upphæð 8.932.550 kr. án vsk., sem og útlagður kostnaður að upphæð 48.350 kr. Heildarupphæð kröfunnar er þannig 9.135.593 kr. án vsk.

Ef þessum tjónsútreikningi eða seinni tíma útreikningi á kröfum stefnanda, t. d. skv. matsgerð, er hafnað byggir stefnandi á því að dæma beri honum bætur að álitum dómsins, skv. dómaframkvæmd Hæstaréttar á sviði útboðsréttar.

2. Helstu málsástæður og lagarök stefnda Í greinargerð sinni mótmælir stefndi öllum málsástæðum stefnanda. Hann mótmælir því að hafa brotið gegn meginreglum stjórnsýsluréttar og útboðsréttar, óskráðri réttmætisreglu, að hafa brotið gegn skilmálum samkeppninnar, að honum hafi borið skylda til að semjavið stefnanda í flokki FB- 1 á þeim grundvelli að tilboð hans hafi verið eina gilda tilboðið og að hafa brotið gegn samkeppnislögum og almennu skaðabótareglunni.

Stefndi byggir á því að hann eigi í skjóli eignarréttar fullan rétt á að ráða afnotum af fasteign í sinni eigu, þar á meðal að taka ákvörðun um hvernig hann ákveði að leigja verslunarrými í fasteign sinni. Stefndi hafi haft til hliðsjónar leiðbeiningar sem felast í dómi Hæstaréttar frá 29. ágúst 2004 í máli nr. 465/2003 um það hvernig haga beri samkeppni af þessu tagi. Leikreglurnar í samkeppnisferlinu hafi verið staðlaðar til að hægt væri að meta tillögurnar á sama grundvelli. Leikreglurnar hafi komið fram í gögnum sem allir fengu. Eins og komi fram t. d. í töflu á bls. 22 í samkeppnisgögnunum, þá hafi flokkarnir verið til viðmiðunar. Það hafi verið tekið fram að flokkarnir og fermetrafjöldinn sem tengdist hverjum og einum gætu tekið breytingum. Þegar farið væri í samkeppni væri ekki hægt að sjá fyrir hvernig umsóknir bærust og því mikilvægt að ná fram jafnvægi í samsetningum eininga á verslunar- og veitingasvæðinu á grundvelli sjónarmiða á borð við það að halda uppi þjónustustigi við farþega og tryggja tekjur af rekstrinum.

Stefndi vísar til 4. gr. laga nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o. fl., sbr. 4. gr. laga nr. 153/2009, um samruna opinberu hlutafélagalaganna Flugstoða og Keflavíkurflugvallar. Tilgangur stefnda sé m. a. rekstur og uppbygging fasteigna og verslunarreksturs og sé stefnda veitt skýr heimild í 2. mgr. lagagreinarinnar til að gera hvers konar samninga við aðra aðila til að ná tilgangi sínum á sem hagkvæmastan hátt. Útleiga á fasteigninni sé einkaréttarlegur gerningur og liður í að auka tekjur stefnda af eignum sínum í samræmi við lögbundið hlutverk hans.

Stefndi byggir á því að hann hafi í ljósi 4. gr. laga nr. 76/2008 fulla heimild til að ákveða forsendur til að meta hæfi aðila og einstakar tillögur þeirra sem vilji taka fasteignina á leigu, þ. á m. hvaða tillögur séu hagkvæmastar fyrir stefnda. Ekkert í lögum eða reglum banni honum að leggja slíkar matskenndar forsendur til grundvallar. Forsendur stefnda, sem bæði voru hlutlægar og gagnsæjar voru ítarlega skilgreindar í samkeppnisgögnunum. Þátttakendum í samkeppninni var gerð skýr grein fyrir því að hæfi þeirra og síðar tillögur yrðu metnar á þeim grunni sem lýst var í samkeppnisgögnunum. Undir þessa skilmála gekkst stefnandi, en forsendur mats stefnda voru bæði málefnalegar, byggðar á jafnræði og meðalhófi.

Stefndi byggir á því að sú aðferð sem hann valdi til að nálgast það verð sem aðilar á markaði voru reiðubúnir til að greiða fyrir húsaleiguna hafi verið sú besta og hagkvæmasta sem völ var á. Stefndi byggir á því að stefnandi eigi undir engum kringumstæðum kröfu til að taka húsnæði í eigu stefnda á leigu eins og hann virðist byggja á. Stefndi valdi þá aðferð við að finna leigutaka sem honum var heimil, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 465/2003 en samkvæmt dóminum hefur hann frjálst val um aðferðina við útleigu á fasteigninni.

Stefndi vísar til laga nr. 100/2006 um Flugmálastjórn Íslands og nr. 102/2006 um stofnun hlutafélags um flugleiðsöguþjónustu og flugvallarrekstur Flugmálastjórnar Íslands. Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 102/2006 komi skýrlega fram að tilgangur hlutafélagavæðingar þjónustustarfseminnar sé að veita þann sveigjanleika sem hlutafélagaformið veiti, enda sé það nauðsynlegt til að takast á við fyrirliggjandi verkefni og fyrirsjáanlega samkeppni.

Stefndi byggir á því að sakarefni málsins varði hvorki meðferð á opinberu valdi né ákvarðanir um rétt eða skyldu aðila. Meginreglur stjórnsýsluréttar taki ekki til stefnda sem opinbers hlutafélags, enda teljist starfsemi hans ekki til stjórnsýslu ríkisins. Telji dómurinn að óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttar eigi að einhverju leyti við um athafnir stefnda sé á því byggt að stefndi hafi að öllu leyti farið að þeim reglum og að ákvarðanir hans hafi stuðst við málefnaleg sjónarmið og að gætt hafi verið jafnræðis í hvívetna.

Stefndi mótmælir því að meintar „meginreglur útboðsréttar“ hafi átt við um þátttöku stefnanda í samkeppninni. Einkaréttarlegur leigusamningur er gagnkvæmur samningur og feli hvorki í sér eða hafi að markmiði framkvæmd verks, sölu vara, eða veitingu þjónustu í skilningi laga um opinber innkaup. Það sé almennt skilyrði þess að útboðsreglur gildi og eftir atvikum lög um opinber innkaup að opinber aðili í skilningi 3. gr. laganna láti af hendi endurgjald fyrir þjónustu, vöru eða verktöku. Slíkt eigi ekki við um leigu og því engin rök til þess að „meginreglur útboðsréttar“ eigi við um samkeppnina. Þá vísar stefndi til þess að í 1. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða er kveðið á um að lögin gildi þegar útboði er beitt til þess að koma á viðskiptum milli tveggja eða fleiri aðila um verk, vöru eða þjónustu. Stefndi byggir á því að tilgangur og markmið samkeppninnar hafi verið leiga á verslunar- og veitingarými í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Þannig var stefndi að leigja út húsnæði, en lætur ekki af hendi neitt endurgjald. Það er leigjandinn sem greiðir stefnda fyrir afnotin af húsnæðinu. Bæði lög nr. 84/2007 og 65/1993 feli í sér ákveðnar formreglur og geri ráð fyrir bindandi tilboðum í verk, vöru eða þjónustu. Við samkeppnina var stefndi óbundinn eins og fram kemur í skilmálunum og hann geti ekki talist bundinn af „meginreglum útboðsréttar“ við þær kringumstæður og undir þeim skilmálum sem samkeppnin var haldin. Verði af einhverjum ástæðum talið að stefndi hafi verið bundinn af einhverjum „meginreglum útboðsréttar“ er á því byggt að hann hafi í engu brotið þær reglur. Augljóst er að stefnandi var langt frá því að vera með bestu tillöguna í húsaleiguna og stefnda bar því ekki að ganga til samninga við hann um leigu á húsnæði.

Stefndi byggir á því að stefnandi hafi ekki átt hagstæðustu tillöguna í þeim flokki sem hann tók þátt í, heldur þvert á móti óhagstæðustu tillöguna. Þegar tillögur stefnanda voru metnar af matsnefnd stefnda á grundvelli þeirra viðmiða sem sett voru í samkeppnisgögnunum reyndist tillaga stefnanda lakari en annarra þátttakenda. Um einkunnirnar vísar stefndi til einkunnargj afa valnefndar sem segir sína sögu og byggðust á fullkomlega málefnalegum sjónarmiðum.

Í stefnunni sé fullyrt að stefndi sé „í markaðsráðandi stöðu skv. 11. gr. samkeppnislaga á markaði fyrir smásölu- og veitingarekstur á Keflavíkurflugvelli“ án þess að nánari grein sé gerð fyrir þessari staðhæfingu. Við markaðsskilgreiningar í samkeppnisrétti þurfi bæði að skilgreina landfræðilegan markað og vörumarkað. Við slíkar markaðsskilgreiningar, ekki síst í evrópskum samkeppnisrétti, sé iðulega þörf á flóknum hagfræðilegum úttektum. Hvorki sé gerð tilraun til að skilgreina neinn landfræðilegan markað eða vörumarkað með neinum rökum og því sé staðhæfingunni um markaðsráðandi stöðu stefnda mótmælt.

Auk þess er það fullyrt í stefnunni að stefndi hafi gert sér grein fyrir þessari stöðu sinni og þess vegna tilkynnt Samkeppniseftirlitinu um þá fyrirætlan að halda samkeppni um leigurými í flugstöðinni. Ástæðan fyrir því að tekin var ákvörðun um að tilkynna og ræða málið við Samkeppniseftirlitið sé sú að stefndi hugðist auka samkeppni um aðstöðuna í þeim skilningi að sem flestum yrði gert kunnugt um og mögulegt að taka þátt í samkeppninni og að öllum yrði ljóst að vegna takmarkaðs leigurýmis yrði um að ræða samkeppni um aðeins eina verslun af hverri tegund og eina eða tilteknar afmarkaðar tegundir af veitingastarfsemi. Stefndi var að leigja út húsnæði sem féll ekki undir útboðsskyldu. Valferlið sem stefndi kaus að notast við var að erlendri fyrirmynd og fékk stefndi til liðs við sig erlent ráðgjafafyrirtæki með áratuga reynslu á sviði útleigu verslunarsvæða á flugvöllum. Í samráði við ráðgjafafyrirtækið var samkeppnisferlið ákveðið með það að markmiði að vöruúrval og þjónusta væri sem best fyrir farþega flugvallarins og tekjur stefnda af svæðinu myndu aukast í samræmi við tilgang og lögbundið hlutverk stefnda. Í hnotskurn fól samkeppnin í sér tækifæri fyrir hvaða rekstraraðila sem er á Evrópska efnahagssvæðinu til að keppa um að fá að ganga að samningaborðinu við stefnda um útleigu á húsnæði félagsins í FLE.

Markmiðið með samkeppni stefnda var bæði að fá aðila sem veittu góða þjónustu og greiddu viðunandi leigu. Stefndi bendir á að í viðauka 2: Draft Contract Content á blaðsíðu 42 sé vísað í rétt leigusala til að ákveða að leyfa fleiri en einu fyrirtæki að vera með sama vöruflokkinn ef vill. Skýrt var frá upphafi að ekki yrði veittur neinn einkaréttur í samkeppninni í norðurbyggingunni.

Stefndi bendir á að í stefnu sé takmörkuð umfjöllun um annað stig samkeppninnar, sem komi fram í skilmálum samkeppninnar. Augljóst sé af þeim að þótt því sé settur rammi hvernig mat á þátttökugögnum fari fram sé það mat þó alltaf að einhverju leyti huglægt. Engar fyrirspurnir bárust um hvert væri innbyrðis vægi tæknilegra og fjárhagslegra þátta; en tæknilegi hlutinn gilti 60% en sá fjárhagslegi 40% í endanlegri einkunn.

Um skilafrestinn tekur stefndi fram að hann hafi verið framlengdur frá 18. júní til 25. júní þar sem starfsfólk var í orlofi og ákveðið var að bjóðendur fengju að njóta þess auka tíma sem myndaðist til að hafa meiri tíma til að vinna tillögur sínar. Fram komi í skilmálunum að ekki væri gert ráð fyrir að tímasetningar væru meitlaðar í stein, sbr. orðalagið „Áætlaðar tímasetningar (Proposed Timscale)“. Heimilt hafi verið að framlengja frestinn fram yfir 18. júní 2014 kl. 16.00.

Allir bjóðendur hafi setið við sama borð í þeim efnum. Þátttakendur skiluðu á eftirtöldum dagsetningum: Lagardè re skilaði 18. júní, Kaffitár ehf. skilaði 19. júní,, SSP skilaði 24. júní, IGS ehf. skilaði 25. júní og Joe Ísland ehf. skilaði 25. júní Stefndi tekur fram að orðið „vafningstilboð“ finnst ekki í skilmálunum. Stefndi noti orðin „samsett tillaga“ um „bundle offer“ til að lýsa tillögu af því tagi. Um er að ræða eigið orðfæri og túlkun stefnanda á skilmálum. L-x-x r-e-x sendi eina tillögu fyrir hverja leigurýmiseiningu sem félagið vildi taka á leigu. Um meint samkeppnisbrot tekur stefndi fram að aðilum hafi verið heimilt að gera bæði tilboð í einstaka einingar sem og samsettar tillögur í fleiri einingar oghafi engin takmörk verið sett í samkeppnisskilmálunum fyrir því yfir hversu margar einingar tillaga hvers aðila mætti ná auk þess sem heimilt var að blanda saman tillögum um sérverslun og veitingar. Tillögurnar endurspegluðu því eðlilega hversu mikil samlegð væri á milli samsetninga. Þar sem félögin Lagardè re og SSP höfðu sent samsettar tillögur eins og þeim hafi verið heimilt skv. skilmálum og svörum við fyrirspurn bjóðenda 30. maí 2014, voru þeim send bréf 4. júlí 2014 og þau beðin að senda tillögu um „Food and Beverage“ eingöngu án smásöluverslunar. Þeim bar að skila tillögunni til stefnda í síðasta lagi 11. júlí 2014. Þetta voru vanaleg vinnubrögð í samkeppni af þessu tagi sem grundvölluðust á því eðli samkeppninnar að um leið og hún fól í sér tækifæri fyrir hvaða rekstraraðila sem er innan EES til að keppa um að fá að ganga að samningaborðinu við stefnda um útleigu á húsnæði flugstöðvarinnar þá takmarkaði samkeppnin á engan hátt samningsfrelsi stefnda. Allar umsóknir um þátttöku í viðræðum um leigusamninga við stefnda voru metnar á sama grundvelli og síðan var samið við alla leigutakanna á sama grundvelli; þ. e. í samræmi við samkeppnisgögnin og ákvæði 5. gr. laga nr. 102/2006 og 4. gr. laga nr. 153/2009 sem bæði kveða á um að „félaginu sé heimilt að gera hvers konar samninga við aðra aðila til að ná tilgangi sínum á sem hagkvæmastan hátt“ og tilgang félagsins eins og honum er lýst í samþykktum félagsins. Lagardè re bauð í meirihluta verslunar- og veitingaþjónustueininga í samkeppninni. Það var ekki talið rétt að láta allar einingarnar í hendur eins fyrirtækis sem var af þeim sökum beðið um að skila inn tillögu þar sem verslunar- og veitingaþjónusta væri aðskilin. Stefndi tekur fram að þegar gerðar eru samsettar tillögur þá sé iðulega boðið hærra veltugjald en ella. Með því að óska eftir að Lagardè re og SSP aðgreindu tillögur sínar mátti gera ráð fyrir að veltugjaldið myndi lækka, enda varð reyndin sú að veltutengd leiga Lagardè re lækkaði um 2,1% með þessari breytingu. Þrátt fyrir það var tillaga þeirra í flokknum FB- 1 best og vænlegust til að skila stefnda hagstæðasta leigusamningnum.

Niðurstaðan var sú að L-x-x r-e-x skilaði inn bestu tillögunni í allar veitinga einingar í samkeppninni og á þeim grundvelli var gengið til samningaviðræðna við þann aðila, sbr. það ferli sem lagt var upp með í samkeppninni. Þann 21. ágúst 2014 voru bréf send út til að láta þátttakendur vita hvort þeir hefðu verið valdir til samningaviðræðna við stefnda. Þar með var öðru stigi samkeppninnar lokið og við tók samningsferlið sem var aðskilið ferli frá samkeppninni eins og fram kemur í skilmálum. Þar sem það var ekki talið þjóna hagsmunum stefnda að Lagardè re sæi eitt um veitingasölu í flugstöðinni var ákveðið að semja við félagið á þeim forsendum að gengið yrði að tillögu þess með þeim breytingum að samið yrði við einn annan rekstraraðila í veitingum í norðurbyggingunni.

Þá voru samningar við IGS um veitingarekstur í suðurbyggingu að renna út á sama tíma og samningar um veitingarekstur í norðurbyggingu. Var því ákveðið að semja við L-x-x r-e-x um að taka að sér þann rekstur enda hafði ekki verið grundvöllur fyrir sjálfstæðum rekstrareiningum þar og engin ástæða á því tímamarki til að halda sérstaka samkeppni um veitingarekstur í suðurbyggingunni. Samið var um að L-x-x r-e-x greiddi sömu veltutengda leigu fyrir veitingarekstur sinn bæði í suður- og norðurbyggingu, sem þótti hátt í ljósi þess að veitingarekstur hafði ekki staðið undir sér í suðurbyggingunni. Allt var þetta gert á þeim grundvelli að á stefnda hvíldi engin skylda til að fara í opið ferli. Stefnda var í raun heimilt að semja um leigu húsnæðisins við hvern þann aðila sem félaginu þóknaðist beint og án neinnar samkeppni.

Stefndi tekur fram að hliðarbréfið feli ekki í sér að L-x-x r-e-x hafi einkarétt á veitingasölu í suðurbyggingunni. Samkeppnin varðaði ekki að neinu leyti hana. Eftir mikla farþegaaukningu, umfram allar áætlanir, hafi hún verið stækkuð og skipulagi breytt sem leiddi til betri aðstöðu og fjölgunar á verslunar- og veitingarýmum þar. Þar séu þrír rekstraraðilar í veitingum starfandi í dag, þ. e. Joe Ísland ehf., Halpal slf. og Lagardè re. Ekki sé því um einkarétt Lagardè re að ræða.

Tilgangur hliðarbréfsins hafi verið að skýra hvaða forsendur lágu að baki samningsgerðinni. Samningsákvæði af þessu tagi séu þekkt í flugstöðvum og verslunarklösum þar sem leiga sé há, stofn- og rekstrarkostnaður fyrirsjáanlega mikill t. d. vegna krafna um opnunartíma og þjónustustig og leigusamningar gerðir til takmarkaðs tíma. Stefndi naut við samningsgerðina ráðgjafar erlends sérfræðings um útleigu á húsnæði í flugstöðvum en samningsákvæði af þessu tagi eru þekkt í flugstöðvum um allan heim.

Víða í stefnunni sé að finna alls kyns meiningar í tengslum við óskir L-x-x r-e-x um hitt og þetta sem nánast öllum var hafnað og hafa enga þýðingu í málinu. Alkunna sé að í samningaviðræðum af því tagi sem fóru fram við þjónustu- og verslunaraðila í flugstöðinni séu alls kyns kröfur og hugmyndir gerðar af hálfu þeirra aðila sem samið er við. Stefndi tekur fram að engin samkeppnisbrot hafi átt sér stað og að í samkeppninni hafi verið leitast við að fá fjölbreytt úrval vöru og þjónustu með tilliti til takmarkaðs leigurýmis.

Stefndi mótmælir málsástæðum og lagarökum sem lúta að samkeppnishömlum. Þrátt fyrir ítarlega umfjöllun um samkeppnisbrot er hvorki í þessum kafla né annars staðar í stefnunni gerð tilraun til að skilgreina þá markaði sem brotin hafi átt sér stað á, en skilgreining markaða í skilningi 4. gr. samkeppnislaga sé skilyrði fyrir því að hægt sé að staðhæfa að brotið sé gegn 10. eða 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 eða eftir atvikum 53. eða 54. gr. EES samningsins, sbr. lög nr. 2/1993. Öll umfjöllun stefnanda um hin meintu samkeppnisbrot er þ. a. l. marklaus og skilgreining markaða á síðari stigum málsins feli í sér málsástæðu sem of seint sé að koma að síðar. Málatilbúnaður stefnanda sem að þessu lúti sé því verulega vanreifaður.

Stefndi bendir á að ástæða þess að ákveðið var að gera sérstakt hliðarbréf við samninginn við Lagardè r-e-x í stað þess að fjalla um þessi atriði í samningnum sjálfum var sú að allir rekstraraðilar í veitingum og verslunum skyldu hafa eins aðalsamning, þ. e. staðlað samningsform og að tekið yrði á sérstökum atriðum í viðaukum eða fylgiskjölum eins og þessu hliðarbréfi. Hliðarbréfið er hluti af samningnum líkt og aðrir viðaukar.

Hliðarbréfið feli hvorki í sér að L-x-x r-e-x hafi einkarétt á veitingasölu í norðurbyggingu FLE eða suðurbyggingu FLE líkt og fyrr hefur verið rakið. Þá vekur stefndi athygli á því að í suðurbyggingunni eru bæði reknar veitingasölur undir merkjunum „Hjá Höllu“ og „Joe and the Juice“ sem settar voru þar upp eftir að leigusamningur stefnda og Lagardè re var gerður. Þá hafi veitingastaðurinn Sbarro verið með skammtímaleigu hjá stefnda til að selja veitingar í suðurbyggingunni; án þess að L-x-x r-x-x hefði neitt um það að segja.

Ákvæðið um hlutfallslega stækkun á rými Lagardè re í norðurbyggingunni er til komið að ósk L-x-x r-e-x og á þeim grundvelli að engin skylda hvíldi á stefnda að halda samkeppni um útleigu á rekstrarrýmum sem félagið hafði hug á að leigja út hvort heldur er í norður- eða suðurbyggingu flugstöðvarinnar. Í hliðarbréfinu er fjallað um það að ef breytingar verða á samkeppni á samningstíma muni samningsaðilar í góðri trú taka upp samninginn sé ástæða til þess. Með öðrum orðum er ekki útilokað að félagið semji við aðra veitingaaðila um rekstur á svæðinu. Þá sé ekki óeðlilegt að fyrirtæki sem fer í miklar fjárfestingar á stuttum samningstíma með skuldbindingar um háa leigugreiðslu vilji tryggja sig með þessum hætti. Ástæða þess að sett var sérstakt ákvæði sem laut að starfsemi Pennans- Eymundsson í norðurbyggingu FLE er sú að kjarnastarfsemi Pennans-

Eymundsson er rekstur blaða- og bókaverslana. Penninn- Eymundsson óskaði eftir leigurými til að reka slíka verslun, en ekki til að sinna veitingarekstri. Penninn-

Eymundsson býður þó upp á drykki og snarl í takmörkuðum mæli eins og algengt er í slíkum verslunum. Almennt eru leigutökum í flugstöðvum settar skorður með framboð vöruflokka sem kemur bæði til vegna takmarkaðs húsrýmis í litlum flugstöðvum eins og FLE og í þeim tilgangi að geta boðið upp á sem fjölbreyttast vöru- og þjónustuúrval. Að jafnaði er í svo takmörkuðu rými aðeins gert ráð fyrir að einum aðila verði leigt út húsnæði til að þjónusta farþega í hverjum veitinga- eða verslunarflokki. Þannig var aðeins gengið til samninga við einn aðila í hverjum flokki veitingaþjónustu (að frátöldum flokknum FB- 3 þar sem voru þrjár einingar í boði) og verslunarþjónustu eins og tíðkanlegt er í flugstöðvum af þeirri stærðargráðu sem flugstöðin er. Sambærilegt ákvæði um takmarkanir á veitingaframboði er að finna í samningi stefnda og Pennans-

Eymundsson.

Stefndi byggir á því að samkeppnin hafi verið haldin á nákvæmlega þann hátt sem kynnt var fyrir fram. Öllum var heimil þátttaka. Samkeppnin var auglýst í nokkrum miðlum á Evrópska efnahagssvæðinu. Allar umsóknir um leigusamninga voru metnar á sama grundvelli og síðan var samið við alla leigutakana á sama grundvelli; þ. e. með fjárhagslega hagsmuni stefnda í huga í samræmi við samkeppnisgögnin og ákvæði 5. gr. laga nr. 102/2006 og 4. gr. laga nr. 153/2009 sem bæði kveða á um að „félaginu sé heimilt að gera hvers konar samninga við aðra aðila til að ná tilgangi sínum á sem hagkvæmastan hátt“ og tilgang félagsins eins og honum er lýst í framlögðum samþykktum félagsins. Leigusamningar stefnda voru gerðir með framangreind lagaákvæði að leiðarljósi.

Stefndi byggir á því að honum hafi verið óskylt að halda samkeppni um útleigu á húsrýminu. Stefndi afréð að gera það undir þeim formerkjum að þeir sem kusu að taka þátt voru beðnir um að senda tillögur. Stefndi hafi áskilið sér rétt til að „hafna hverju tilboði“ og er ekki skuldbundið til að samþykkja nokkur tilboð eða tilgreina ástæður fyrir því. Stefndi gekk þannig óbundinn til verksins þegar hann tók ákvörðun um að fara í samkeppnina á sínum forsendum. Engin lög eða reglur bundu stefnda á neinn þann hátt sem stefnandi tilgreinir. Stefndi vísar til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 465/2003. Í dómi Héraðsdóms Reykjavíkur, sem staðfestur var með vísan til forsendna af Hæstarétti, er komist að þeirri niðurstöðu að ákvæði 7. gr. laga nr. 76/2000 gangi framar ákvæðum samkeppnislaga. Í dómi héraðsdóms og Hæstaréttar felist ekki einungis að félaginu sé í sjálfsvald sett hvaða húsnæði það tekur undir verslunarrekstur sinn og hvaða vörur það tekur til sölumeðferðar, heldur líka við hvaða aðila það semur um að selja vörur eða veitingar í húsnæðinu, á hve stóru svæði sá aðili skuli eða megi til framtíðar vera og hvar í húsnæðinu samningsaðilinn sé staðsettur. Dómurinn er skýr um þá lögskýringu að ákvæði 7. gr. laga nr. 76/2000 gangi framar ákvæðum samkeppnislaga.

Öllum málsástæðum og lagarökum um ráðstöfun stefnda á takmörkuðum gæðum er mótmælt. Öll gæði eru í eðli sínu takmörkuð eins og húsrýmið sem hýsir flugstöðina. Um útleigu þess húsnæðis giltu engin sérstök lög eða reglur sem réttlæta eða leiða til þess að aðrar reglur gildi um flugstöðina en um útleigu á öðru húsnæði í eigu íslenska ríkisins eða opinberra hlutafélaga sem undanskilin eru ákvæðum laga og reglna um opinber innkaup.

Þannig hafði stefndi heimild til að ákveða að húsrýminu í flugstöðinni yrði skipt á milli mismunandi þjónustu- og verslunarflokka og að það yrði aðeins gengið til samninga við einn aðila í hverjum flokki (þó ekki FB- 3, sbr. það sem greinir að framan). Stefndi hafði sömuleiðis fulla heimild til að ganga til samninga við þá aðila sem honum þóknaðist á þeim grundvelli að samið yrði um sem hæsta veltutengda leigu og eftir atvikum hvaða viðbótargreiðslur sem honum hugnaðist til að ná markmiðum sínum. Stefndi gerði nákvæmlega það sem hann ætlaði samkvæmt skilmálum samkeppninnar. Meint brot gegn skilmálunum sem stefndi hafði þannig ákvörðunarvald um hvort hann breytti, gátu þannig undir engum kringumstæðum falið í sér ólögmæta og saknæma háttsemi eins stefnandi heldur fram í stefnunni eða falið í sér brot á einhverjum ólögfestum meginreglum stjórnsýslu- eða útboðsréttar. Hvorki var um að ræða útboð né stjórnvaldsákvörðun í skilningi laga; stefndi samdi einfaldlega sjálfur leikreglur sem hann hafði fullt svigrúm til að laga að eigin þörfum til að ná þeim lögbundnu markmiðum sem honum ber skylda til við rekstur flugstöðvarinnar. Til vitnis um þennan skilning stefnda er vísað til þess sem að framan getur sem og þess áskilnaðar að breytingar og viðbætur gætu verið gefnar út við skilmálana.

Stefndi mótmælir umfjöllun stefnanda um aðra bjóðendur þar sem hann fer þá leið að útbúa eigið hæfismat sem hann ber síðan allar tillögurnar undir og kemst að þeirri niðurstöðu að hann hafi verið eini þátttakandinn í samkeppninni sem hafi komið til greina sem „sigurvegari samkeppninnar“.

Stefndi byggir á því að L-x-x r-e-x hafi skilað fullgildri tillögu til stefnda þann 18. júní 2014. Félagið skilaði tillögu í öll veitingarými og stóran hluta verslunarrýma sem voru í boði. Tillagan var ekki haldin neinum galla enda skilaði Lagardè re Appendix 4: Financial Proposal Form fyrir hverja einustu einingu sem tillagan náði til. Þá skilaði L-x-x r-e-x aðgreindri tillögu 11. júlí 2014. Vísað er til greinar 7.4.2 í skilmálunum á þar sem fjallað er um það þegar „Fleiri en einu tilboði er skilað“. L-x-x r-e-x uppfyllti þau tilmæli sem þar koma fram, sbr. skjal frá Lagardè re með fyrirsögninni „Fjárhagslegt tilboð – Viðskiptatækifæri á Keflavíkurflugvelli“

Stefndi tekur fram að sú staðhæfing stefnanda um að ekki hafi verið ljóst hvað L-x-x r-e-x bauð í hverja og eina einingu ef tillögu félagsins hefði aðeins verið tekið að hluta, sé röng. Það var skilað inn sérstöku „Financial Proposal Form“ fyrir hverja einingu, ásamt rekstraráætlun eins og beðið var um í grein 7.4.2 í skilmálum keppninnar. L-x-x r-e-x skilaði inn samsettri tillögu (e. bundle offer), en eins og farið var fram á í forvalsgögnunum skilaði félagið inn sér fjárhagslegu tilboði „Financial Proposal Form“ fyrir hverja einingu sem þeir buðu í, svo hægt væri að meta tilboðin á skýran hátt á milli aðila. Bréf stefnda, dags. 4. júlí 2014, var sent í samráði við og samkvæmt ráðleggingum erlendra ráðgjafa og í samræmi við verklag í sambærilegum samkeppnum á öðrum flugvöllum. Bréfið var sent við upphaf þriðja stigs samkeppninnar til að fá í ljós leitt hvort L-x-x r-e-x væri raunverulega álitlegasti fyrsti samningsaðili.

Stefndi ítrekar að hann hafði frjálsar hendur um hvað félagið heimilaði einstökum þátttakendum að koma á framfæri varðandi tillögur sínar.

Stefndi mótmælir því að tillaga SSP the Food Travel Experts (SSP) hafi aldrei getað komið til greina sem „sigurvegari keppninnar“. Sú hugtakanotkun að tala um sigurvegara í samkeppninni er röng. Ekki kom til álita fyrir stefnda að hefja viðræður við SSP um húsaleiguna þar sem annar aðili hafði skilað tillögu sem var að mati stefnda líklegri til að leiða til hagstæðasta húsaleigusamningsins í flokknum.

Þá bendir stefndi á að staða SSP hafi verið sú sama og L-x-x r-e-x; á þriðja stigi keppninnar, sem var samningsstigið þar sem áttu sér stað bréfaskipti milli stefnda og SSP í þeim tilgangi að stefndi gæti staðreynt hvaða aðila hann vildi helst ganga til samninga við. Þá er það rangt að SSP hafi ekki skilað inn Appendix 4: „Financial Proposal Form“í hverjum flokki fyrir sig.

Stefndi byggir á því að IGS skiluðu undirrituðu fjárhagslegu tilboði (Financial Proposal Form) á réttu formi á öðru stigi samkeppninnar fyrir hverja einingu sem félagið tók þátt í rétt eins og Lagardè re og SSP. Framsetning upplýsinga á eyðublaðinu hafi verið í fullu samræmi við skilmála keppninnar öfugt við það sem haldið er fram. Eini þátttakandinn á öðru stigi samkeppninnar sem ekki skilaði Appendix 4: „Financial Proposal Form“ með réttum hætti var stefnandi, þar sem fjárhæðin 9,6 milljónir stóð í reitnum fyrir Minimum Annual Guarantee þó þar ætti að standa prósentutala sem reiknuð var út frá tölunum í reitunum tveimur fyrir ofan. Stefndi sá í gegnum fingur sér með þessa yfirsjón stefnanda við útfyllingu eyðublaðsins og reiknaði sjálfur út prósentuna; sem reyndist vera 38%.

Því er ranglega haldið fram að IGS hafi ekki skilað gátlista með tillögum sínum. Listinn fylgdi með frumritum gagnanna sem komu í umslagi til stefnda. Stefndi bendir á að ef einungis er horft á tillögu IGS í flokknum FB- 1 í eina einingu skv. viðauka 4 þá lagði félagið til 5% veltugjald, sem gerir 10.087.500- 13.450.000 (m. v. 75% lágmarksleigu, sem er meðaltalið). Til upprifjunar þá sendi stefnandi tillögu upp á 12,5% í veltugjald, en einungis 38% í lágmarksleigu og veltu á fyrsta ári upp á 204 milljónir kr. á því ári. Tekjurnar sem stefnandi lagði til voru því frá 9.600.000 kr. sem er samt lægra en IGS gerði tillögu um í lágmarksleigu m. v. 5% veltuleigu.

Til viðbótar því að stefndi mótmælir því að Joe Ísland hafi ekki getað komið til álita sem samningsaðili í flokknum FB- 1 vill stefndi taka fram að Joe Ísland tók þátt í samkeppni um FB- 1, en gengið var til samninga við félagið í flokknum FB- 3. Bendir stefndi á að umræddir flokkar voru aðeins til viðmiðunar, sbr. kafla 6.2 í samningsskilmálunum þar sem segir orðrétt: „Bent skal á að uppgefnir vöruflokkar og fermetrastærðir eru einungis tillögur og geta tekið breytingum í ferlinu.“ Þótt Joe Ísland hafi tekið þátt í samkeppninni í flokknum FB- 1, var ekkert því til fyrirstöðu að stefndi hafi ákveðið að ganga til samningaviðræðna við félagið í flokknum FB- 3, enda var flokkunin aðeins til viðmiðunar á. Bendir stefndi á að gátlistinn var hugsaður fyrir þátttakendurna sjálfa til að auðvelda þeim að skila inn upplýsingum.

Stefndi bendir einnig á að samkeppnin snerist um að fá að ganga til samninga við stefnda um húsaleigu þar sem sú tillaga var valin sem m. a. var líklegust til að gefa stefnda mestar og öruggastar leigutekjur. Varðandi lágmarksársleigu þá bauð stefnandi 9,6 milljónir króna á meðan það fyrirtæki sem var valið til samningaviðræðnanna bauð 34 milljónir, sbr. vinnuskjal valnefndar þar sem fram kemur samanburðar á þeim tillögum sem úr var að velja í flokki kaffihúsa (FB- 1) eingöngu. Stefnandi var sísti kosturinn til að semja við um húsleiguna enda með lökustu tillöguna.

Stefndi mótmælir því að þátttakendum í samkeppninni hafi verið gefnar einkunnir en ekki tillögum. Valnefnd lagði mikla vinnu í það að yfirfara um fimmtíu tillögur sem bárust á öðru stigi samkeppninnar. Við þá vinnu hafði valnefndin til hliðsjónar skilmálana og þau gögn sem óskað var eftir að skilað væri. Stefnda bar engin skylda tilað rökstyðja við hvern félagið kaus að ganga til samninga um leigu húsnæðisins eins og haldið er fram enda sem fyrr greinir ekki bundinn af stjórnsýslu- eða innkaupalögum. Þau sjónarmið sem lögð voru til grundvallar matinu voru þau sjónarmið sem samkeppnisgögnin fjalla um auk hinna lögbundnu sjónarmiða 1. mgr. 5. gr. laga nr. 102/2006 og 1. mgr. 4. gr. laga nr. 76/2008 um þann tilgang félagsins að annast rekstur og uppbyggingu flugvalla, en í því skyni er félaginu samkvæmt lögum „heimilt að gera hvers konar samninga við aðra aðila til að ná tilgangi sínum á sem hagkvæmastan hátt“ í þeim tilgangi að annast uppbyggingu Keflavíkurflugvallar og rekstur Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar.

Stefndi tekur fram að ályktanir og umfjöllun um meintan ásetning til samkeppnisbrota og ólögmætar tilraunir stefnda til að leyna gögnum séu rangar. Rík ástæða er til að mótmæla sérstaklega meiningum stefnanda um leyndarhyggju í viðræðum stefnda og L-x-x r-e-x sem og því að efnisákvæði hliðarbréfsins hafi verið færð þangað í þeim tilgangi að leyna meintum samkeppnishömlum. Stefndi hafi ekki brotið neinar reglur íslensks réttar og síst af öllu gegn 10. eða 11. gr. samkeppnislaga eða 1. mgr. 53. eða 54. gr. EES samningsins, sbr. lög nr. 2/1993.

Þá skipti hvorki stærð né þjóðerni þátttakendanna neinu máli. Sú staðreynd að meirihluti þeirra aðila sem komust í gegnum forvalsferlið eru innlendir ætti að nægja því til staðfestingar.

Stefndi mótmælir að skaðabótareglan eigi við, hvort heldur er varðandi ólögmæti, saknæmi, vávæni, orsakatengsl eða önnur skilyrði hennar. Engum skilyrðum skaðabótareglunnar er fullnægt í málinu. Sú ákvörðun stefnda að hefja samningaviðræður við þann aðila sem var hlutskarpastur á öðru stigi samkeppninnar geti ekki talist háttsemi sem orsakar fjártjón hjá stefnanda eða verið sennileg afleiðing af meintri ólögmætri og saknæmri háttsemi. Stefndi ítrekar að af þeim fimm þátttakendum sem fullnægðu bæði tæknilegum og fjárhagslegum kröfum hugsanlegra leigutaka um þátttöku í samningaviðræðum um leigu á húsrými í sama flokki veitingasölu og stefnandi, þá voru þátttökugögn stefnanda metin þannig að félagið var sísti kostur stefnda til slíkra samningaviðræðna.

Orsakatengsl milli þess að stefnandi tók sjálfviljugur þátt í samkeppni eins og honum stóð til boða að gera og meints tjóns hans eru ekki til staðar. Öllum fjárkröfum stefnanda er þ. a. l. mótmælt. Stefndi getur ekki þurft að bæta stefnanda fjárhæð sem nemur því sem hann telur sig hafa tapað vegna ákvörðunar um að taka þátt í samkeppni um að gerast aðili að húsaleigusamningi við stefnda. Lögaðili geti ekki ákveðið að taka þátt í slíkri samkeppni og krafið síðan samkeppnishaldarann um fjárbætur fyrir það að komast að niðurstöðu um að semja við annan aðila; þ. e. þann aðila sem hann taldi vænlegast á grundvelli fyrirliggjandi gagna og upplýsinga. Ákvörðun um þátttökuna verði stefnandi sjálfur að bera ábyrgð á og umkrafðar fjárhæðir séu ekki sennileg afleiðing meintrar bótaskyldrar háttsemi stefnda. Fjárhæð bæði aðal-, vara-, þrautavara- og þrauta þrautavara krafna stefnanda er mótmælt enda liggur ekki fyrir nægileg reifun eða sönnun á kröfunum; hvorki í stefnunni né í öðrum framlögðum skjölum málsins.

III

Í máli þessu krefur stefnandi stefnda um greiðslu skaðabóta á þeim grundvelli að stefndi hafi, meðal annars brotið gegn skilmálum samkeppninnar. Byggir stefnandi einkum á því að öðrum bjóðendum hafi ekki verið tilkynnt um að L-x-x hafi fengið að skila til stefnda „nýju tilboði“ eftir lok tilboðsfrests og með því hafi verið brotið gegn skilmálum stefnda. Telur stefnandi að bæði fyrra og seinna tilboð L-x-x hafi verið í ósamræmi við skilmála samkeppninnar, sbr. grein 7.4.2 um vafningstilboð, og hafi tilboð félagsins því ekki getað komið til greina. Byggir stefnandi á því að aðrir bjóðendur, þ. e. SSP − The Food Travel Experts, IGS ehf. og Joe Ísland ehf., hafi heldur ekki getað komið til greina sem sigurvegarar í flokki FB- 1 - Kaffihús, heldur aðeins hann einn. Tilboð stefnanda hafi verið það eina sem var gilt og þar með hagstæðast. Stefnda hafi verið skylt að semja við stefnanda um rekstur kaffihúss í þessum flokki. Með því að taka ekki tilboði stefnanda, sem hafi í senn verið eina gilda tilboðið og þar með hið hagstæðasta, hafi stefndi bakað stefnanda tjón vegna missis hagnaðar af leigusamningi út sjö ára leigutímann samkvæmt skilmálum samkeppninnar. Háttsemin hafi í senn verið ólögmæt og saknæm samkvæmt almennu skaðabótareglunni.

Til stuðnings dómkröfum sínum vísar stefnandi m. a. til óskráðra meginreglna stjórnsýslu- og útboðsréttar. Er á því byggt að við meðferð málsins og við val á tilboðum hafi stefndi ekki gætt umræddra meginreglna. Þá byggir stefnandi einnig á því að í skilmálum stefnda hafi falist einkaréttarleg skuldbinding fyrir hann gagnvart stefnanda.

Um starfsemi stefnda gilda lög nr. 76/2008, um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o. fl. Í 4. gr. laganna, þar sem mælt er fyrir um tilgang félagsins, kemur fram í 1. mgr. lagagreinarinnar að tilgangur þess sé að annast rekstur, viðhald og uppbyggingu Keflavíkurflugvallar sem borgaralegs alþjóðaflugvallar auk hagnýtingar flugvallarsvæðisins í þágu öryggis- og varnartengdrar starfsemi og alþjóðlegra skuldbindinga ríkisins. Enn fremur skuli félagið annast rekstur, viðhald og uppbyggingu Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar, þ. m. t. rekstur verslana með tollfrjálsar vörur á flugvallasvæðinu, starfsemi sem er í beinum tengslum við flugrekstur, rekstur flugvalla og flugstöðvar og aðra starfsemi sem nauðsynleg er að sé innan haftasvæðis flugverndar.

Stofnun opinbers hlutafélags felur í sér að jafnaði að hluti af starfsemi ríkis eða sveitarfélags er fært frá opinberu lagaumhverfi yfir í einkaréttarlegt svið. Í því felst að ýmis ákvæði opinbers réttar eiga ekki við um stjórn þeirra, þ. á m. stjórnsýslulög og lög um opinber innkaup, nema annað sé skýrlega tekið fram í viðkomandi lögum eða það leiði af eðli málsins. Það á ekki við í máli þessu eins og 2. mgr. 3. gr. þágildandi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup (nú lög nr. 120/2016) er orðuð, sbr. einnig 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Með sömu rökum verður ekki talið að meginreglur eða grunnreglur sem búa að baki þeim lögum nái til starfsemi opinberra hlutafélaga, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar Íslands 5. febrúar 2015 í máli nr. 397/2014. Undirbúningur að setningu laga nr. 90/2006, um breyting á lögum um hlutafélög sýnir einnig glögglega að stefnt var að því að takmarka áhættu opinberra aðila á vissum sviðum og skapa eðlileg samkeppnisskilyrði þar sem opinber hlutafélög yrðu að treysta á eigin rekstur. Er því hafnað þeirri málsástæðu stefnanda að stefnda hafi við meðferð málsins og við val á tilboðum borið að gæta skráðra eða óskráðra meginreglna stjórnsýslu- og útboðsréttar.

Bótaskylda stefnda í máli þessu getur því einungis byggt á því að stefndi hafi með saknæmum hætti farið á svig við þá útboðsskilmála sem hann setti sjálfur eða brotið að öðru leyti gegn þeim við framkvæmd þeirra.

Dómurinn tekur undir með stefnda að útleiga leigurýmis í Flugstöðinni sé einkaréttarlegur gerningur og að stefnda hafi verið rétt og skylt að ná sem hagstæðustum leigusamningi eins og mælt er fyrir um í lögum nr. 76/2008. Til að ná þessu markmiði sínu ákvað stefndi að bjóða starfsemina út á Evrópska efnahagssvæðinu. Útbúin voru forvalsgögn, svokallað hæfis mats skjal, þar sem settar voru fram forsendur til að leggja mat á þátttakendur, þ. e. hæfismat, og þeim sem stæðust það mat yrði síðan boðin þátttaka á öðru stigi, þ. e. tæknilegu- og fjárhagslegu stigi. Var tekið fram í hæfis mats skjalinu að öll tilboð yrðu tekin til skoðunar á grundvelli forsendna, sem fram komu í 7. kafla þess. Fram kemur í svari stefnda við fyrirspurnum frá bjóðendum, dags. 30. maí 2014 og bjóðendur fengu sent til sín, að skila þurfi inn sérstöku eyðublaði vegna fjárhagslegs tilboðs fyrir hverja einingu, þótt þau fari öll í sama umslagið. Þá kom einnig fram í svari stefnda, að heimilt væri að leggja fram fjárhagslegt vafningstilboð í allar einingar sem einn valkost, en þá þyrfti einnig að fá aðskilið tilboð í hverja einingu sem tilboð væri gert í svo að samanburður á milli tilboða væri tækur. Er þetta í samræmi við ákvæði í útboðsskilmálum stefnda, en fyrirtæki var heimilt að skila tilboði í fleiri en eina einingu, sbr. kafla 7.4.2. í skilmálunum.

Dómurinn bendir á að vafningstilboð er í eðli sínu samsett tilboð en ekki mörg einstök tilboð. Að því virtu telur dómurinn að í rekstraráætlun og Fylgiskjali nr. 4 með skilmálum stefnda hafi komið fram nægjanleg sundurliðun til að meta tilboð gagnvart einstakri einingu sem send er inn sem vafningstilboð.

Skilafrestur tilboða í seinni hluta samkeppninnar, fjárhagslega hlutann var upphaflega til 18. júní 2014 sem síðan var framlengdur til 25. júní sama mánaðar, sbr. grein 7.2. í skilmálum, Viðskiptatækifæri á Keflavíkurflugvelli.

Stefnandi sendi, m. a. inn tillögu í flokki FB- 1 Kaffihús hinn 19. júní 2014. Það gerði einnig Lagardè re, sem sendi inn tilboð, dags. 18. júní 2014, tvíþætt vafningstilboð, bæði er varðar sérhæfðan verslunarrekstur (SR- 1, SR- 3, SR- 4 og SR- 8) og veitingarekstur (FB- 1, FB- 2 og FB- 3) með tillit til mismunandi árafjölda. Með vafningstilboðunum fylgdu einnig rekstraráætlanir, 4 ár og 7 ár og einnig Fylgiskjal 4.

Eftir opnum tilboða sem borist höfðu fyrir 25. júní 2014 og samanburð á þeim var það niðurstaða valnefndar að óska eftir aðskildu fjárhagslegu tilboði Lagardére í sérhæfðan verslunarrekstur annars vegar og veitingarekstur hins vegar, þar á meðal í flokki FB- 1, rekstur kaffishúss. Var það gert eftir að fyrir lá að félagið var að mati valnefndar í fyrsta sæti bæði varðandi tæknilegan- og fjárhagslegan hluta tilboðsins af þeim fimm aðilum sem sendi tilboð í þeim flokki. Í kjölfar bréfs stefnda, dags. 4. júlí 2014, skilaði L-x-x re vafningstilboði með rekstraráætlunum í veitingarekstur í flokki FB- 1, FB- 2 og FB- 3 óháð sérhæfðum verslunareiningum.

Samkvæmt einkunnagjöf valnefndar um tilboðin sem höfðu borist og sem lá fyrir á sérstöku dómskjali kemur fram að L-x-x r-e-x fékk hæstu einkunn fyrir bæði tæknilegan og fjárhagslegan hluta tilboðsins í flokki FB- 1, Kaffihús, en stefnandi var í þriðja sæti fyrir tæknilegan hluta en í því neðsta fyrir þann fjárhagslega. L-x-x r-e-x hafði í upphaflega tilboðinu verið með samsettar tillögur, fyrri allar veitingaþjónustu og fjórar sérhæfðar verslunareiningar. Með síðara tilboðinu 11. júlí 2014 var þetta sem fyrr segir aðskilið, að beiðni ISAVIA, og lækkaði fjárhagslegt tilboð þeirra í veltutengda leigu um 2,1%- stig er varðar veitingaþjónustu og var fjárfestingarfjárhæð óbreytt, en félagið var engu að síður með hagkvæmasta tilboðið að mati valnefndar í flokki FB- 1, Kaffihús. Af gögnum málsins má ráða að bæði tilboðin gagnvart FB- 1 voru hagstæðari en tilboð stefnanda.

Sem fyrr segir var upphaflegt tilboð Lagardè re samsett og náði til fjögurra sérhæfðra eininga í verslun og allra eininga í veitingum. Jafnframt hafði fjárhagslega tilboðið að geyma fjárhagsupplýsingar um hverja einingu í sérstökum viðauka 4, „Form Fjárhags tilboðs“ sem fylgdi skilmálunum. Þessi háttur samræmdist tilboðs skilmálunum, sbr. grein 7.4.2.

Bréf stefnda til Lagardè re hinn 4. júlí 2014 fól í sér beiðni um aðskilnað á upphaflegu fjárhagslegu vafningstilboði, þ. e. sérhæfðum verslunarrekstri og veitingarekstri. Aðgreint fjárhagslegt tilboð hvað varðar veitingarekstur var sent inn. Tekið var fram að tilboðið væri „vafningstilboð (e. bundle offer) í allar veitinga einingar...“. Þau tilboð er tilheyrðu veitinga einingunum voru m. a. í flokki FB- 1. Efnislega eru rekstraráætlun og viðauki 4 fyrir flokkinn FB- 1 ekki frábrugðin fyrra tilboði svo telja geti. Fjárhæðir bæði vegna breytilegu leigunnar og lágmarksleigu er tengdist greiðslu til ISAVIA lækkuðu. Veltufjárhæðir á tímabilinu og fjárfestingarfjárhæðir voru óbreyttar. Því er að mati dómsins ekki um nýtt tilboð að ræða eftir að tilboðsfresti lauk, heldur sundurliðun á fyrra vafningstilboði sem miðaðist við að valnefnd gæti lokið mati sínu. Þrátt fyrir lægri greiðslu til ISAVIA var tilboðið hagstæðast, sbr. einkunnarskjal valnefndar.

Með vísan til þess er að framan greinir verður ekki talið að stefndi hafi brotið rétt á stefnanda með því að hafa ekki farið eftir skilmálum í útboðinu eins og byggt er á af hálfu stefnanda eða að hann hafi verið með eina gilda tilboðið. Er því hafnað að einkunnagjöf stefnda hafi verið markleysa eða að ósamræmi hafi verið á milli samninga og tilboða. Er ekki fallist á það með stefnanda að tilboð L-x-x r-e-x hafi ekki verið gildandi nema því væri tekið í heild sinni, því hafi verið skilað of seint eða það verið í ósamræmi við skilmála samkeppninnar. Þá er því hafnað að samkeppnin hafi verið til málamynda eða að brotið hafi verið gegn samkeppnislögum enda hefur stefnandi ekki fært fram viðhlítandi rök fyrir umræddum fullyrðingum sínum. Samkvæmt framansögðu og í ljósi þess að tilboð stefnanda var ekki hagstæðasta tilboðið samkvæmt niðurstöðu valnefndar, er hafnað þeirri málsástæðu stefnanda að hann hafi aðeins getað komið til álita sem sigurvegari keppninnar í flokki FB- 1 – Kaffihús. Þá er því hafnað að háttsemi stefnda við útboðið hafi verið ólögmæt og saknæm. Er það niðurstaða dómsins að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda um bótaskyldu í máli þessu.

Eftir úrslitum málsins og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu, þ. á m. kostnað vegna frávísunarþáttar málsins.

Dómsuppkvaðning hefur dregist, en gætt var ákvæða 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.

G-kk-nf G-kk-nf lögmaður flutti málið af hálfu stefnanda.

S-kk-nf G-kk-nf Þ-kk-nf lögmaður flutti málið af hálfu stefnda.

R-kvk-nf S-kvk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan, ásamt meðdómsmönnunum E-kk-þgf G-kk-þgf dósent við Háskóla Íslands og J-kk-þgf J.

Ó-kk-þgf heildsala.

Dómsorð :

Stefndi, Isavia ohf., er sýknaður af kröfum stefnanda, AHAB ehf.

Málskostnaður á milli aðila fellur niður.

R-kvk-nf S-kvk-nf(sign.)

E-kk-nf G-kk-nf(sign.)

J-kk-nf J. Ó-kk-nf(sign.)