E-154/2016

I.

Mál þetta, sem tekið var til dóms 1. apríl sl., er höfðað með áritun á stefnu 5. febrúar sl.

Stefnandi er Gym heilsa ehf., kt. 000000-0000, Suðurlandsbraut 48, Reykjavík.

Stefndi er Kópavogsbær, kt. 000000-0000, Fannborg 2, Kópavogi.

Dómkröfur stefnanda eru þær að ógilt verði samþykkt bæjarstjórnar Kópavogs, frá 12. janúar 2016, um að bjóða til leigu húsnæði undir líkamsræktaraðstöðu í sundlaugum bæjarins og að viðurkennt verði að komist hafi á bindandi samningur með stefnanda og stefnda um leigu stefnanda á líkamsræktaraðstöðu í Sundlaug Kópavogs og Sundlauginni Versölum af stefnda með samningstíma frá 1. júní 2016 til 31. maí 2021 í samræmi við leigusamning, sem stefnandi fékk sendan frá stefnda og hann undirritaði fyrir sína hönd 13. október 2015 og endursendi stefnda með bréfi dags. 3. nóvember 2015.

Til vara krefst stefnandi þess að til viðbótar ógildingu framangreindrar samþykktar bæjarstjórnar Kópavogs verði viðurkennt að stefnda sé skylt að gera við stefnanda samning um leigu á líkamsræktaraðstöðu í Sundlaug Kópavogs og Sundlauginni Versölum með samningstíma frá 1. júní 2016 til 31. maí 2021 í samræmi við leigusamning, sem stefnandi fékk sendan frá stefnda og hann undirritaði fyrir sína hönd 13. október 2015 og endursendi stefnda með bréfi dags. 3. nóvember 2015.

Loks krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað að mati dómsins eða samkvæmt málskostnaðarreikningi, sem síðar kann að verða lagður fram.

Stefndi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda, en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar verulega. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi stefnanda samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi að viðbættum virðisaukaskatti.

Mál þetta sætir flýtimeðferð eftir ákvæðum XIX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

II.

Málsaðilar eru ekki að öllu leyti sammála um málsatvik.

Stefnandi er einkahlutafélag sem samkvæmt samþykktum sínum hefur m.a. þann tilgang að reka líkamsræktarstöðvar. Stefnandi hefur frá árinu 1997 haft á leigu hjá stefnda líkamsræktaraðstöðu í Sundlaug Kópavogs og slíka aðstöðu frá árinu 2004 í Sundlauginni Versölum, en leigutími núgildandi leigusamninga rennur út 1. júní 2016.

Stefndi auglýsti í júlí 2015 útboð vegna útleigu á líkamsræktaraðstöðu í Sundlaug Kópavogs að Borgarholtsbraut 17 og Sundlauginni Versölum að Versölum 3 í Kópavogi. Upphaf leigutíma skyldi miðast við 1. júní 2016.

Í kafla 0.1.4 í útboðslýsingu er að finna almennt yfirlit yfir húsnæðið og aðstöðuna sem boðin var út í umræddu útboði. Í kaflanum kom fram eftirfarandi skilyrði sem stefndi kveðst hafa gert til tækjabúnaðar í aðstöðunni:

„Leigusali gerir kröfu um að sú líkamsræktarstöð sem sett verður upp í húsnæðinu sé að lágmarki útbúin sambærilegum tækjum og búnaði, eða betri, og er í núverandi líkamsræktarstöðvum við sundlaugar Kópavogs.“

Í kafla 0.3.3 voru síðan listuð upp þau fylgigögn sem bar að skila með tilboði. Þá var þar vakin athygli á því að stefndi áskildi sér rétt til þess að ganga ekki til samninga við bjóðanda sem ekki legði fram þau fylgigögn sem krafist væri að fylgja skyldu með tilboði. Í 4. tölulið kaflans var eftirfarandi krafa gerð varðandi upplýsingar um búnað og tæki í líkamsræktarstöðinni:

„Upplýsingar um búnað sem bjóðandi hyggst hafa í líkamsræktarstöðinni og gerðir. Öll tæki sem verða í stöðinni skulu vera ný og ónotuð við upphaf samnings. Leigusali mun hafa eftirlit með að sami búnaður og boðinn er verði settur upp í aðstöðunni.“

Tilboð voru opnuð 21. júlí 2015. Tilboð bárust frá þremur aðilum, þ.e. stefnanda, Rebook fitness/RFC ehf. og Laugum ehf. Stefndi kveður að strax hafi komið í ljós að tilboð hinna tveggja síðastnefndu voru ógild. Hafi bæjarráð stefnda ákveðið í framhaldinu að freista þess að ná samningum við stefnanda um rekstur líkamsræktaraðstöðu við sundlaugar í Kópvogi. Í kjölfarið hafi hafist samningaviðræður milli aðila og hafi samningsdrög verið send á milli og ýmis atriði verið rædd. Stefndi kveður að meðal þeirra atriða sem rædd hafi verið og vegið hafi þungt í samningaviðræðum af hálfu stefnda hafi verið ákvæði í kafla 0.3.3 í útboðslýsingu varðandi tæki í líkamsræktarstöðinni og það skilyrði að þau skyldu vera ný og ónotuð. Hafi verið reynt að nálgast það markmið eftir fremsta megni, m.a. með því að kalla eftir fjárfestingaráætlun frá stefnanda varðandi endurnýjun tækja.

Stefnandi kveður fulltrúa stefnda, S-kk-þf L. S-kk-þf, forstöðumann framkvæmdadeildar, og J-kk-nf J-kk-nf, starfsmann hennar, hafa sett sig í samband við fulltrúa stefnanda til að ljúka samningsgerð. Stefnandi kveður fulltrúa stefnda hafa sent sér fyrstu drög að leigusamningi 29. ágúst 2015, auk þess sem stefndi hafi samþykkt að selja áfram aðgangskort til lengri tíma fyrir stefnanda, þ.e. svokölluð árskort. Að sögn stefnanda hafi aðilar við samningsgerðina rekið sig á misræmi í útboðs- og útleigulýsingu stefnda þar sem á einum stað hafi virst gerð krafa um að búnaður í hinum leigðu rýmum yrði að vera nýr, sbr. áðurgreindan 4. tölulið 1. mgr. í kafla 0.3.3 sem beri heitið „fylgigögn með tilboði“, en í kafla 0.1.4, sem beri heitið „almennt yfirlit yfir húsnæði til leigu og aðstöðu“, hafi hins vegar hvergi verið að finna lýsingu á því að búnaður líkamsræktarstöðvarinnar yrði að vera nýr.

Stefnandi heldur því fram að álitamál þetta hafi verið leyst á samningafundi fulltrúa stefnanda og stefnda 5. október 2015 með þeim hætti að fulltrúar stefndu hafi fallist á að til grundvallar gerð nýs leigusamnings yrði lögð áætlun stefnanda um endurnýjun líkamsræktarbúnaðar í tækjasölum, sem byggðist á fjárhagsáætlun stefnanda fyrir árin 2015-2018 varðandi fjárfestingarþörf, enda hafi stefnandi skilað stefnda ítarlegum upplýsingum um tæki sín með tilboði sínu. Þá kveður stefnandi að á fundi aðila hafi fulltrúar stefnda enn fremur samþykkt að til tryggingar efndum skyldi stefnandi kaupa og afhenda stefnda ríkisskuldabréf í stað bankatryggingar samkvæmt grein 0.5.1.

Að svo búnu kveður stefnandi stefnda hafa sent sér fullbúinn leigusamning til undirritunar 21. september 2015 með tölvupósti J-kk-ef J-kk-ef, en stefndi hafi síðan áréttað með tölvupósti S-kk-ef L. S-kk-ef 30. september 2015 að stefnandi ætti eftir að koma með tryggingar og fjárfestingaráætlun sína um það hvernig stefnandi hygðist ætla að standa að endurnýjun tækja árin 2015, 2016 og 2017. Stefnandi kveðst hafa svarað S-kk-þgf samdægurs með tölvupósti um að stefndi hefði fjárfestingaráætlunina þegar undir höndum, en beðið væri fyrirmæla varðandi trygginguna.

Stefndi kveðst mótmæla sérstaklega þeirri röngu fullyrðingu stefnanda þess efnis að hann hafi sent stefnanda fullbúinn leigusamning til undirritunar 21. september 2015. Í umræddum tölvupósti hafi stefnanda verið send samningsdrög og segi þar orðrétt: „hér koma samningsdrögin eftir síðustu yfirferð“. Ekki komi fram í umræddum tölvupósti að samningsdrögin væru fullbúin og að þau væru tilbúin til undirritunar líkt og stefnandi haldi fram. Í samningsdrögunum sem send hafi verið komi fram í e-lið 2. gr. að áætlun um endurnýjun líkamsræktarbúnaðar í tækjasölum væri hluti samningsins. Fyrr þennan sama dag hafi stefnandi sent tölvupóst til stefnda þar sem fram komi að stefnandi bíði eftir „drögum“ frá stefnda. Í þessum sama tölvupósti hafi stefnandi vísað til ýmissa atriða, svo sem varðandi tryggingu, sem hafi verið óútkljáð milli aðila.

Hinn 30. september 2015 hafi stefndi sent tölvupóst til stefnanda þar sem fram komi að samningurinn sé tilbúinn til undirritunar en upp á standi að stefndi ætti eftir að koma með tryggingar og fjárfestingaráætlun varðandi endurnýjun tækja. Þá hafi verið vísað til 4. töluliðar í kafla 0.3.2 í útboðslýsingu (misritun í tölvupósti, eigi augljóslega að vera 0.3.3) þar sem fram komi að öll tæki skuli vera ný við upphaf samnings. Stefndi hafi tiltekið að það þyrfti að nálgast þetta markmið eins og kostur væri.

Nokkur samskipti hafi verið milli aðila eftir þetta. Þannig komi t.a.m. fram í tölvupósti stefnanda til stefnda frá 30. september 2015 að stefndi hefði nú þegar fengið greinargerð „varðandi endurnýjun tækja“. Þessu hafi stefndi svarað samdægurs og spurt til hvaða greinargerðar væri vísað. Þá hafi verið tekið fram að ef átt væri við það sem fylgdi tilboðsgögnum væri „það ekki fullnægjandi og var K-kk-nf búinn að lofa að gera ýtarlega áætlun um hvernig fyrirtækið ætlar að endurnýja tækin“.

Það hafi hins vegar ekki verið fyrr en 6. október 2015 sem stefnandi hafi sent stefnda það sem hann kallaði fjárfestingaráætlun 2015-2018. Hafi það verið eftir fund aðila 5. október 2015 þar sem farið hafi verið yfir gang samningaviðræðna milli aðila og bókað að stefnandi myndi leggja fram slíka áætlun. Engar tölulegar upplýsingar hafi komið fram í framangreindri fjárfestingaráætlun nema gróflega áætlaðar tölur fyrir árið 2017.

Stefnandi kveðst hafa undirritað samninginn fyrir sitt leyti 13. október 2015 og sent stefnda hann til baka ásamt bréfi 3. nóvember 2015, auk þess sem hann hafi afhent stefnda umsamda tryggingu. Með bréfinu kveðst stefnandi vinsamlegast hafa óskað eftir því að samningurinn yrði undirritaður af hálfu stefnda og eitt eintak hans sent til baka undirritað af báðum aðilum til staðfestingar samningnum.

Stefndi kveðst hafa hafnað því í tölvupósti til stefnanda 6. nóvember 2015 að kominn væri á samningur milli aðila líkt og stefndi hafi virst halda. Áréttað hafi verið að deildarstjóra framkvæmdardeildar stefnda hefði einungis verið falið að undirbúa leigusamning við stefnanda. Þegar slíkur samningur yrði tilbúinn yrði hann lagður fyrir bæjarráð til afgreiðslu. Þá hafi jafnframt verið tekið fram að bæjarráð yrði að taka afstöðu til þess hvort skilyrði útboðslýsingar um ný og ónotuð tæki í líkamsræktarstöðinni við upphaf leigusamnings væri uppfyllt, með vísan til framlagðrar fjárfestingaráætlunar.

Hinn 16. nóvember 2015 kveðst stefndi hafa upplýst stefnanda um að málið yrði tekið fyrir í bæjarráði. Tekið hafi verið fram að það vantaði upplýsingar frá stefnanda um þau tæki sem fyrirhugað væri að hafa í stöðinni í samræmi við 4. tölulið kafla 0.3.3 í útboðslýsingu. Tekið hafi verið sérstaklega fram að þau gögn, sem þegar hefðu verið send, væru að mati stefnda ófullnægjandi og samræmdust ekki útboðsgögnum. Hafi stefnanda verið gefinn frestur fram að fundi bæjarráðs til þess að skila inn fullnægjandi gögnum. Engin frekari gögn hafi borist frá stefnanda og hafi bæjarlögmaður stefnda gert grein fyrir stöðunni á fundi bæjarráðs 19. nóvember 2015.

Stefnandi kveður að ofangreind viðbrögð stefnda hafi komið forráðamönnum sínum í opna skjöldu, enda hafi þeir talið að kominn væri á bindandi samningur með aðilum. Kveðst stefnandi hafa falið lögmanni sínum að rita stefnda bréf, dags. 27. nóvember 2015, þar sem þess hafi verið krafist að stefndi stæði við gerðan samning.

Hinn 15. desember 2015 kveðst stefndi hafa haldið fund með stefnanda þar sem kallað hafi verið eftir viðbrögðum frá honum. Hafi stefnandi staðfest á þeim fundi að ekki væri að vænta frekari viðbragða frá honum. Fram kemur í stefnu að umræddur fundur hafi ekki leitt til niðurstöðu.

Stefndi kveður að á fundi bæjarráðs 30. desember 2015 hafi verið ákveðið að bjóða leigu húsnæðis undir líkamsræktaraðstöðu í sundlaugum Kópavogs út að nýju í ljósi þess að nú lægi fyrir að ekkert gilt tilboð hefði borist í útboðinu sem fram hefði farið í júlí 2015. Í fundargerðinni komi jafnframt fram að við undirbúning samningsgerðar við stefnanda hafi komið fram annmarkar á tilboði hans sem væru slíkir að ekki væri hægt að meta tilboðið gilt líkt og áður hafði verið talið. Væri því óhjákvæmilegt að bjóða leigu húsnæðisins út að nýju. Með tölvupósti 30. desember 2015 hafi stefndi tilkynnt stefnanda um framangreint. Hafi jafnframt verið upplýst um að afstaða bæjarráðs stefnda um ógildi tilboðsins byggðist á því að tilboðið væri frávikstilboð þar sem í tilboðinu væri gert ráð fyrir að ný og ónotuð líkamsræktartæki yrðu í húsnæðinu. Viðræður og skýringar aðila frá opnun tilboða hafi leitt til þess að ekki hafi verið unnt að fallast á gildi tilboðs stefnanda.

Framangreind ákvörðun bæjarráðs var staðfest á fundi bæjarstjórnar 12. janúar 2016.

Stefnandi kveðst telja augljóst að stefndi hafi ákveðið að reyna að hætta við að gera samning við stefnanda um framlengingu á leigumála hans vegna þess að annar aðili sem gerði tilboð í hin framleigðu rými hafi krafist nýs útboðs og hótað stefnda að höfða ella dómsmál á hendur honum. Stefnandi telur að þessi háttsemi stefnda hafi verið honum óheimil, í fyrsta lagi vegna þess að kominn hafi verið á bindandi samningur við stefnanda, en í öðru lagi á grundvelli meginreglna stjórnsýsluréttar.

Stefndi kveðst mótmæla sérstaklega framangreindum ummælum stefnanda. Um sé að ræða mál alls óskylt þessu máli og ástæða þess að ekki var gengið til samninga við stefnanda hafi einfaldlega verið sú að aðilar náðu ekki saman um grundvallarforsendur samningsins.

Fyrirsvarsmaður stefnanda, K-kk-nf M-kk-nf H-kk-nf, og Á-kk-nf K-x-x Ó-kk-nf, bæjarstjóri í Kópavogi, komu fyrir dóminn og gáfu aðilaskýrslur. Þá komu fyrir dóminn sem vitni H-kk-nf Þ-kk-nf, J-kk-nf K-kk-nf H-kk-nf, S-kk-nf L. S-kk-nf, J-kk-nf J-kk-nf, P-kk-nf Þ-kk-nf M-kk-nf og J-kk-nf Þ-kk-nf.

III.

Stefnandi kveðst aðallega byggja á því að ógilda beri samþykkt bæjarstjórnar stefnda frá 12. janúar 2016 um að bjóða til leigu húsnæði undir líkamsræktaraðstöðu í sundlaugum bæjarins þar sem komist hafi á bindandi leigusamningur milli málsaðila um leigu á þeirri aðstöðu sem ákvörðun bæjarstjórnar lýtur að, þ.e. í Sundlaug Kópavogs og Sundlauginni Versölum, frá 1. júní 2016 til 31. maí 2021. Kveðst stefnandi byggja á því að ákvörðun bæjarstjórnar stefnda hafi af þessum sökum verið ólögmæt. Stefnandi hafi fengið leigusamninginn póstsendan frá stefnda og hann undirritað samninginn fyrir sína hönd og endursent stefnda með bréfi, dags. 3. nóvember 2015. Stefnandi kveðst byggja aðalkröfu sína á því að fyrirvaralaus sending fulltrúa stefnda á leigusamningi til undirritunar hafi jafngilt skuldbindandi tilboði hans um að gera samning við stefnanda samkvæmt efni hans. Stefnandi kveðst því byggja á því að komist hafi á bindandi samningur með aðilum þegar stefnandi sendi leigusamninginn undirritaðan til baka, enda telji stefnandi að það hafi hann gert innan hæfilegra tímamarka svo sem kveðið sé á um í 3. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.

Stefnandi kveðst telja að stefnda hafi ekki verið skylt að bjóða út rekstur á líkamsræktaraðstöðu við sundlaugar í Kópavogi á grundvelli laga um opinber innkaup nr. 84/2007, enda sé leiga undanskilin útboðsskyldu samkvæmt a-lið 1. mgr. 6. gr. Stefnda hafi þó verið frjálst að hafa þann hátt á við lok gildistíma núverandi leigusamninga og kveðst stefnandi telja að það hafi verið í góðu samræmi við innkaupareglur stefnda og góða stjórnsýslu. Skoða verði útboðið í þessu ljósi og að raunverulega hafi verið um það að ræða að stefndi hafi með útboðinu verið að auglýsa eftir áhugasömum leigutökum að líkamsræktarrýmum í sundlaugum bæjarins. Stefnandi hafi verið valinn af stefnda til samningsgerðar með samþykkt á fundi bæjarráðs 30. júlí 2015 og telur stefnandi að það hafi verið gert á málefnalegum grunni. Kveðst stefnandi því jafnframt byggja á því að almennar reglur stjórnsýsluréttarins leiði til þess að stefnda sé skylt að gera samning við stefnanda þess efnis sem varakrafa hans lúti að ef dómurinn kemst að þeirri niðurstöðu að ekki hafi komist á bindandi samningur að formi til vegna þess að sending stefnda á leigusamningnum til stefnanda teljist ekki hafa verið skuldbindandi tilboð stefnda eða stefnandi hafi ekki svarað því innan hæfilegs tíma. Kveðst stefnandi byggja á því að hann hafi haft réttmætar væntingar til þess að stefndi gerði samning við sig þessa efnis og að stefnda sé því skylt sem stjórnvaldi að efna það gagnvart stefnanda.

Stefnandi bendir á að bókað hafi verið í fundargerð bæjarráðs stefnda 30. júlí 2015 að frá deildarstjóra framkvæmdadeildar hafi verið lagðar fram niðurstöður útboðsins og að þar sé lagt til við bæjarráð „að leitað verði samninga við Gym heilsa ehf.“ Þá kveðst stefnandi vísa til þess að bókað hafi verið að samþykkt hafi verið með fimm atkvæðum að „gengið verði til samninga við Gym heilsa ehf. um rekstur líkamsræktaraðstöðu við sundlaugar í Kópavogi.“ Með þessari bókun hafi S-kk-þgf L. S-kk-þgf, forstöðumanni framkvæmdadeildar stefnda, og J-kk-þgf J-kk-þgf, starfsmanni hennar, verið falið að koma fram gagnvart stefanda við samningsgerðina og þeir hafi haft til þess fullt umboð stefnda.

Stefnandi kveðst byggja á því að viðræðum aðila hafi lokið með þeirri niðurstöðu að fulltrúar stefnda sendu stefnanda leigusamning til undirritunar án nokkurs fyrirvara. Texti samningsins hafi byggst á því eyðublaði leigusamnings sem fylgt hafi útboðs- og útleigulýsingunni á bls. 23, auk nokkurra viðbóta, sem komið hafi til vegna samningsumleitana málsaðilanna. Mestu máli skipti að með ákvæði e-liðs 2. gr. hafi verið umsamið og kveðið á um að sérstök áætlun um endurnýjun líkamsræktarbúnaðar í tækjasölum yrði hluti samningsins, til viðbótar þeim gögnum sem átt hafi að vera hluti hans samkvæmt drögunum. Samkvæmt þessu sé ljóst að báðir samningsaðilar hafi gert ráð fyrir að stefnandi myndi reka áfram stöðvar sínar með þeim búnaði sem þar hafi verið fyrir, en skuldbinda sig til að endurnýja hann samkvæmt áætluninni. Kveðst stefnandi í þessu sambandi telja haldlaust fyrir stefnda að halda því fram á síðari stigum að fortakslaust skilyrði samningsgerðar við stefnanda hafi verið að allur búnaður yrði endurnýjaður. Sú afstaða stefnda sé andstæð meginreglum stjórnsýsluréttar um meðalhóf og kveðst stefnandi telja þessa afstöðu stefnda vera í senn í andstöðu við samning sem komist hafi á, eins og stefnandi byggir aðallega á, en stefnandi kveðst jafnframt telja hana vera andstæða skyldum stefnda að stjórnsýslurétti og ósanngjarna með þeim hætti að víkja beri þeirri kröfu til hliðar með vísan til heimildar í 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, en tilgreint ákvæði í útboðs- og útleigulýsingu sé að mati stefnanda hvort tveggja í senn ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju.

Stefnandi kveðst byggja á því að skýra beri útboðs- og útleigulýsingu stefnda þannig að ekki hafi verið gerð krafa samkvæmt henni til þess að væntanlegur leigutaki kæmi með ný og ónotuð tæki til líkamsræktarstöðvarinnar. Vísar stefnandi til þess að áskilnaður ákvæðis í 4. tölulið 1. mgr. kafla 0.3.3 í útboðs- og útleigulýsingunni, dags. júlí 2015, sem beri yfirskriftina „fylgigögn með tilboði,“ um að „[ö]ll tæki sem verða í stöðinni skulu vera ný og ónotuð við upphaf samningsins“ sé ekki í samræmi við önnur ákvæði útboðs- og útleigulýsingarinnar og beri að skýra misræmið stefnanda í hag með vísan til andskýringarreglu samningaréttar, enda hafi stefndi samið útboðs- og útleigulýsinguna. Ennfremur sé vísað til þess að í kafla 0.1.4 í útboðs- og útleigulýsingu, sem beri yfirskriftina: „almennt yfirlit yfir húsnæði til leigu og aðstöðu“, sé hvergi að finna lýsingu á því að búnaður líkamsræktarstöðvarinnar eigi að vera nýr. Þá kveðst stefnandi og vísa til þess sem segi í 2. mgr. um að leigutaki skuli leggja til þann búnað sem þurfi til starfsemi stöðvarinnar og síðan sé endurtekið að leigutaki leggi til allan búnað sem þurfi til rekstursins. Í greininni séu ákvæði um gæði búnaðarins í 6. mgr. og sé þar gerð krafa um að líkamsræktarstöðin verði „að lágmarki útbúin sambærilegum tækjum og búnaði, eða betri, og er í núverandi líkamsræktarstöðvum við sundlaugar Kópavogs.“ Stefnandi kveðst vísa til þess að í 7. mgr. sömu greinar sé kveðið á um að bjóðendur þurfi að gera grein fyrir gerð og magni búnaðar sem þeir hyggist nota. Kveðið sé á um í kafla 0.1.6 að leigusamningur sem gerður verði við leigutaka verði í samræmi við „eyðublað fyrir leigusamning“. Með útboðs- og leigulýsingunni hafi fylgt slíkt eyðublað á bls. 23, en í því sé heldur ekki kveðið á um sérstaka skyldu leigutaka til að hafa ný tæki í líkamsræktarstöðinni við upphaf leigu. Loks kveðst stefnandi byggja á því að í a-lið kafla 0.2.4, sem beri yfirskriftina „kröfur til leigutaka og reksturs líkamsræktarstöðvar“ komi fram að gerð sé sú krafa til leigutaka að hann reki líkamsræktarstöð í húsnæðinu sem verði að lágmarki sambærileg þeim stöðvum sem þá hafi verið reknar þar og vísar stefnandi til þess að ekki sé í kafla þessum gerð krafa til þess að sá búnaður sem leigutaki setji upp verði að vera nýr. Kveðst stefnandi telja að túlkun á því hvort leigutaka sé skylt á grundvelli framangreinds ákvæðis í kafla 0.3.3 að setja upp ný tæki í húsnæðinu við upphaf leigutíma andspænis öðrum ákvæðum í útboðs- og útleigulýsingu, sem hér hafi verið gerð grein fyrir, bendi eindregið til þess að svo sé ekki og kveðst stefnandi jafnframt telja að líta verði til almennra reglna samningaréttar og samskipta aðila að öðru leyti. Í þessu sambandi kveðst stefnandi jafnframt byggja á því að við túlkun útboðs- og leigulýsingarinnar beri að líta til þess að kafli 0.3.3 beri yfirskriftina „fylgigögn með samningi“, en önnur ákvæði sem stangist á við ákvæði hans séu í köflum með yfirskriftina „almennt yfirlit yfir húsnæði til leigu og aðstöðu“ og „kröfur til leigutaka og reksturs líkamsræktarstöðvar“, þannig að misræmi þetta verði túlkað með þeim hætti sem hagfelldast sé fyrir stefnanda.

Stefnandi kveðst byggja á því að með samningsgerð við sig hafi stefndi uppfyllt þau meginmarkmið með útboðinu sem hann hafi stefnt að í þágu íbúa í Kópavogi, þ.e. að tryggja Kópavogsbúum aðgengi að góðri og ódýrri líkamsrækt á sundstöðum bæjarins í samræmi við lýðheilsumarkmið stefnda. Kveðst stefnandi byggja á því að síðar tilkomin krafa stefnda um að stefnandi legði til ný og ónotuð tæki sé í þessu sambandi ómálefnaleg og andstæð meðalhófsreglu. Stefnandi vísar til þess að stefndi hafi kosið að auglýsa eftir leigutökum á grundvelli innkaupaferils í samræmi við innkaupareglur sínar og hafi því borið að semja við stefnanda eftir að hann valdi stefnanda til samningsgerðar, en stefnda hafi verið það skylt samkvæmt innkaupareglunum.

Stefnandi bendir á að með tilboði sínu á grundvelli útboðs stefnda hafi hann lagt fram greinargerð sína um öll tæki sem til staðar hafi verið í líkamsræktarstöðvunum og gert grein fyrir endurnýjunarþörf þeirra og því hafi stefnda ávallt verið ljóst að stefnandi hygðist halda áfram rekstri með þeim tækjum sem þá hafi verið til staðar og endurnýja þau eftir þörfum. Kveðst stefnandi byggja á því að stefnda hafi verið kunnugt um þetta og því samþykkt þessar forsendur stefnanda þegar hann ákvað að ganga til samninga við stefnanda.

Stefnandi kveðst að lokum byggja á því að stefndi hafi í reynd viðurkennt að komist hafi á leigusamningur með aðilum þess efnis sem aðalkrafa hans lúti að með því að strax eftir að stefndi sendi stefnanda leigusamninginn til undirritunar hafi stefndi byrjað að selja aðgangskort fyrir viðskiptamenn stefnanda í sundlaugunum, bæði fyrir einstök skipti og til lengri tíma, þ.e. svokölluð árskort, eins og stefnandi hefði aðstöðuna áfram á leigu.

Stefnandi kveðst höfða mál þetta sem viðurkenningarmál með heimild í 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og vísa til 1. mgr. 24. gr. sömu laga um heimild sína til að bera sakarefnið undir dómstóla. Stefnandi kveðst vísa til laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, til sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 og almennra en ólögfestra reglna stjórnsýsluréttar og til stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eftir atvikum með lögjöfnun. Varðandi varnarþing kveðst stefnandi vísa til 3. mgr. 33. gr. laga nr. 91/1991, um flýtimeðferð til XIX. kafla sömu laga og varðandi málskostnaðarkröfu til 130. gr. sömu laga.

IV.

Stefndi kveðst byggja á því að ekki hafi komist á bindandi samningur milli málsaðila um leigu á líkamsræktaraðstöðu í sundlaugunum að Borgarholtsbraut 17 og Versölum 3 í Kópavogi. Engu breyti í því sambandi þótt aðilar hafi átt í samningaviðræðum og stefnandi fengið send drög að leigusamningi í tölvupósti. Engin lagaskilyrði eða rök standi til að ógilda samþykkt bæjarstjórnar stefnda frá 12. janúar 2016, enda hafi stefnandi ekki sýnt fram á ólögmæti samþykktarinnar eða að hún sé haldin nokkrum þeim annmörkum sem leitt geti til ógildingar hennar. Þá kveðst stefndi byggja á því að komið hafi í ljós að tilboð stefnanda hafi verið ófullnægjandi og ekki uppfyllt þær kröfur sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum. Hafi þegar af þeirri ástæðu ekki verið unnt að gera samning við stefnanda.

Stefndi kveðst jafnframt mótmæla varakröfu stefnanda um að honum verði gert skylt að ganga til samninga við stefnanda um leigu á líkamsræktaraðstöðu í Sundlaug Kópavogs og Sundlauginni Versölum. Eðli málsins samkvæmt sé ekki unnt að skylda stefnda til slíks, enda hafi sveitarfélagið fullt forræði til að ákveða við hverja það semur um leigu á fasteignum í eigu bæjarins. Verði nú nánar vikið að þessum atriðum.

Svo virðist sem stefnandi byggi á því að komist hafi á samningur milli aðila þar sem stefnanda hafi verið send samningsdrög 21. september 2015. Jafnframt sé vísað til þess að 30. júlí 2015 hafi bæjarráð stefnda falið deildarstjóra framkvæmdadeildar að leita samninga við stefnanda á grundvelli útboðsins. Fram kemur í stefnu að viðræðum aðila hafi „lokið með þeirri niðurstöðu að fulltrúar stefndu sendu stefnanda leigusamning til undirritunar án nokkurs fyrirvara“. Þetta sé rangt eins og gögn málsins beri með sér og lýsing stefnda á málsatvikum að framan. Þvert á móti hafi átt sér stað frekari viðræður milli aðila og hafi þær leitt í ljós að stefnandi hafi ekki getað uppfyllt skilyrði útboðslýsingar með fullnægjandi hætti. Samningaviðræður hafi því strandað og ekki hafi verið gengið frá samningi.

Tölvupóstur stefnda til stefnanda með samningsdrögum 21. september 2015 hafi verið liður í viðræðum og jafngildi ekki skuldbindandi tilboði af hálfu stefnda. Þá geti sending stefnanda til stefnda 3. nóvember 2015 með undirrituðum samningsdrögum af hálfu stefnanda ekki jafngilt því að bindandi samningur hafi komist á milli aðila. Ekkert í samskiptum milli aðila hafi gefið til kynna að þau samningsdrög sem stefndi sendi 21. september 2015 væru endanleg samningsdrög eða einhvers konar ígildi bindandi samnings. Raunar beri öll samskipti aðila með sér að eingöngu hafi verið um drög að ræða, enda tvíhliða viðræður í gangi. Forsaga málsins og öll samskipti, bæði fyrir þann tíma og eftir, hafi ekki getað vakið réttmætar væntingar hjá stefnanda til þess að um endanleg samningsdrög væri að ræða sem tilbúin væru til undirritunar af beggja hálfu. Orðalag tölvupósts stefnda beri enda ekki með sér að um lokadrög samningsins væri að ræða, en þar hafi komið fram orðrétt: „Hér koma samningsdrögin eftir síðustu yfirferð“. Þá verði ekki betur séð en að stefnandi hafi sjálfur litið svo á að um drög væri að ræða, sbr. tölvupóst hans til stefnda 30. nóvember 2015. Þar komi fram að fyrsta uppkast samnings hafi verið sent stefnanda 1. september 2015. Síðan hafi stefnandi fengið endurgerð samningsdrög eftir breytingar og hafi sú breytta útgáfa verið send honum 21. september 2015.

Líkt og fram komi í e-lið 2. gr. í samningsdrögunum skyldi áætlun um endurnýjun líkamsræktarbúnaðar í tækjasölum vera hluti samningsins. Ljóst hafi verið á þessum tíma að slík áætlun var ekki fyrir hendi og þau gögn sem stefnandi hafði þegar skilað inn voru ófullnægjandi að mati stefnda. Það sé því ekki rétt sem haldið sé fram í stefnu að í þessu samhengi skipti mestu að með ákvæði e-liðar 2. gr. hafi verið umsamið og kveðið á um að sérstök áætlun um endurnýjun líkamsræktarbúnaðar í tækjasölum yrði hluti samningsins og að samkvæmt því hafi verið ljóst að báðir samningsaðilar gerðu ráð fyrir að stefnandi myndi áfram reka stöðvar sínar með þeim búnaði sem fyrir var en skuldbinda sig til þess að endurnýja hann samkvæmt áætluninni.

Með tölvupósti stefnda til stefnanda 30. september 2015 hafi viðræðum aðila verið fram haldið. Þar hafi verið áréttað að stefnandi ætti eftir að koma með tryggingar og fjárfestingaráætlun um hvernig skyldi staðið að endurnýjun tækja. Þá hafi komið fram að nálgast þyrfti það markmið 4. liðar kafla 0.3.2 í útboðslýsingu að öll tæki skyldu vera ný við upphaf samnings, eins og kostur væri. Frekari tölvupóstsamskipti milli aðila 30. september 2015 sýni enn frekar að það hafi verið mat stefnda að stefnandi hefði ekki uppfyllt þetta skilyrði þannig að unnt væri að gera við hann samning. Það megi t.a.m. glögglega sjá af tölvupósti stefnda til stefnanda 30. september 2015, sbr. dskj. 29, að það var skilningur stefnda að áætlun um endurnýjun á tækjum yrði hluti af samningnum og að engin slík áætlun hefði verið lögð fram af hálfu stefnanda.

Því sé sérstaklega mótmælt að afstaða stefnda sé með einhverjum hætti andstæð meginreglum stjórnsýsluréttar um meðalhóf. Stefndi hafi leitast við að ná samningum við stefnanda á grundvelli þess útboðs sem fram hafði farið. Við slíkar samningaviðræður hafi stefndi reynt að nálgast markmið og skilyrði útboðslýsingar um ný og ónotuð tæki. Hafi því verið leitað eftir áætlun frá stefnanda um hvernig hann hygðist uppfylla þetta skilyrði og hann fengið ýmis tækifæri til þess, en svo hafi farið að skýringar stefnanda hafi verið taldar ófullnægjandi. Hvað sem öðru líði sé því ljóst að tilboð stefnanda hafi ekki verið fullnægjandi og því í ósamræmi við skilmála útboðsins. Þegar af þeirri ástæðu verði að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda.

Því sé jafnframt mótmælt að afstaða stefnda sé andstæð skyldum hans að stjórnsýslurétti og ekki verði séð hvernig 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga hafi hér þýðingu.

Stefndi kveðst mótmæla því að unnt sé að skýra útboðslýsingu á þann veg að ekki hafi verið gerð krafa um að væntanlegur leigutaki myndi koma með ný og ónotuð tæki til líkamsræktarstöðvarinnar. Skýrt komi fram í kafla 0.3.3, sem beri heitið „fylgigögn með tilboði“, að upplýsingar um búnað sem bjóðandi hyggist hafa í líkamsræktarstöðinni og gerðir búnaðarins skyldu fylgja með tilboði. Þar segi jafnframt orðrétt: „Öll tæki sem verða í stöðinni skulu vera ný og ónotuð við upphaf samnings“. Þessi krafa komi þannig skýrt fram í útboðslýsingu og skipti ekki máli þótt hún sé ekki jafnframt tilgreind í kafla 0.1.4 sem beri heitið „Almennt yfirlit yfir húsnæði til leigu og aðstöðu“. Í hinu almenna yfirliti kaflans komi fram að leigusali geri kröfu um að sú líkamsræktarstöð sem sett verði upp í húsnæðinu sé að lágmarki útbúin sambærilegum tækjum og búnaði, eða betri, og nú sé í núverandi líkamsræktarstöðum við sundlaugar Kópavogs. Að sama skapi komi fram í kafla 0.2.4 að sú krafa sé gerð til leigutaka að hann reki líkamsræktarstöð í húsnæðinu sem verði að lágmarki sambærileg þeim stöðvum sem þá hafi þar verið reknar. Hér sé um að ræða almennar kröfur og sé þetta skýrt nánar í kafla 0.3.3 þar sem skýrt sé tekið fram að tæki í líkamsræktarstöðinni skyldu vera ný og ónotuð. Að mati stefnda sé ekki ósamræmi í útboðslýsingu að þessu leyti og ekki til staðar misræmi sem túlka beri stefnanda í hag líkt og haldið sé fram. Andskýringarregla samningaréttar geti ekki átt við í þessu tilviki, enda ekki um umdeilanleg eða óljós samningsákvæði að ræða. Tekið skuli fram að stefnanda hafi verið í lófa lagið að óska skýringa frá stefnda varðandi útboðslýsinguna ef hann taldi að ósamræmi væri til staðar. Þannig komi fram í kafla 0.2.3, sem beri heitið „Skýringar á útboðsgögnum – viðaukar“, að óski bjóðandi eftir frekari upplýsingum og/eða skýringum á útboðsgögnum, eða verði hann var við ósamræmi í útboðsgögnum, skuli hann senda leigusala skriflega fyrirspurn. Engin slík fyrirspurn hafi borist frá stefnanda.

Því sé sérstaklega mótmælt að þær kröfur sem hafi verið í útboðslýsingu og sem stefndi hafi gert í samningaviðræðum við stefnanda hafi verið ómálefnalegar og í andstöðu við meðalhófsreglu. Ljóst sé að markmið stefnda hafi verið að tryggja íbúum sveitarfélagsins aðgengi að góðri líkamsræktaraðstöðu og hafi tækjabúnaður þar verulega þýðingu. Að mati stefnda hafi það rúmast innan heimilda hans að gera kröfu af þessu tagi og að kjósa að gera ekki samning við stefnanda þegar fyrir hafi legið að áætlanir hans hafi að mati stefnda verið ófullnægjandi.

Í samningarétti hafi jafnan verið litið svo á að þegar ekki hafi tekist samkomulag um mikilvæga samningsþætti sé það vísbending um að samningur sé ekki kominn á. Það að aðilar hafi ekki undirritað skriflegan samning sé enn fremur vísbending um að aðilar telji sig ekki vera bundna fyrr en slíkt hafi verið gert. Samningurinn hafi ekki verið undirritaður af hálfu stefnda og geti einhliða undirritun stefnanda sýnilega ekki falið í sér að komist hafi á bindandi samningur milli aðila.

Það sé ljóst að stefndi hafi haft vilja til að ganga til samninga við stefnanda. Samningsvilji stefnda breyti hins vegar ekki þeirri niðurstöðu að aðilar hafi ekki náð saman um veigamikil atriði sem hafi verið grundvöllur samnings milli þeirra. Það að stefnandi hafi ákveðið einhliða að senda undirritað eintak af samningsdrögum til stefnda geti ekki leitt til þess að gagnkvæmur leigusamningur hafi komist á. Að sama skapi geti einhvers konar væntingar stefnanda til þess að samningur komist á ekki leitt til þess að fallist verði á kröfur hans. Því sé mótmælt sérstaklega sem fram komi í stefnu þess efnis að viðræðum milli aðila hafi verið lokið. Þetta sé rangt eins og fyrirliggjandi tölvupóstssamskipti beri með sér.

Stefnandi telji að með bókun í fundargerð bæjarráðs stefnda 30. júlí 2015 hafi forstöðumanni framkvæmdadeildar stefnda og starfsmanni hennar verið falið að koma fram gagnvart stefnanda við samningsgerðina. Það hafi verið ljóst frá upphafi að samningaviðræður þyrftu að fara fram og að stefnandi þyrfti að uppfylla skilyrði útboðslýsingar. Ekki sé unnt að ætlast til þess að stefndi geri leigusamning við einkaaðila þegar hann telji viðkomandi ekki fullnægja kröfum sem settar séu vegna hagsmuna íbúa sveitarfélagsins. Jafnframt sé ljóst að samningur, sem báðir aðilar hefðu undirritað, hefði þurft að fara fyrir bæjarráð stefnda til samþykktar.

Þá sé því mótmælt að stefndi hafi viðurkennt að komist hafi á leigusamningur með því að hafa selt áfram aðgangskort í sundlaugum sínum meðan á samningaviðræðum milli aðila stóð. Það sýnir einungis samningsvilja stefnda og að hann hafi verið vongóður um að samningar myndu nást milli aðila. Þá beri að hafa í huga að stefnandi hafi þegar verið með aðstöðuna á leigu á grundvelli samnings sem gerður hafi verið áður en ágreiningur þessi reis.

Allt framangreint; samningsviðræður aðila, samskipti þeirra á milli, óundirrituð samningsdrög af hálfu stefnanda og óútkljáð veigamikil atriði varðandi samninginn, leiði til þess að bindandi samningur hafi ekki verið kominn á milli aðila. Að sama skapi sé ekkert fram komið sem beri með sér að samþykkt bæjarstjórnar stefnda frá 12. janúar 2016 sé ólögmæt eða háð slíkum annmörkum að fella beri hana úr gildi. Verði því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.

Stefndi kveðst hafna því að honum sé skylt að gera samning við stefnanda líkt og varakrafa hans kveði á um. Vísað sé til umfjöllunar og röksemda vegna aðalkröfu eftir því sem við eigi.

Eðli málsins samkvæmt hafi stefndi fullt forræði á að ákveða við hverja hann gangi til samninga um leigu á einstökum fasteignum í hans eigu.

Stefndi mótmæli því að stefnandi geti haft réttmætar væntingar til þess að stefndi gerði við hann leigusamning, sem og að stefnda sé það skylt sem stjórnvaldi í þessu tilviki.

Áréttað sé að jafnvel þótt ákveðið hafi verið í kjölfar útboðsins að ganga til samninga við stefnanda hafi átt eftir að ræða tiltekin atriði sem hafi verið forsenda samnings. Þá hljóti stefnanda að hafa verið ljóst að stefndi hafi gert þá kröfu að stefnandi uppfyllti skilyrði útboðslýsingar. Líkt og sjá megi af samskiptum aðila hafi komið fram á fyrstu stigum að þeir þyrftu að ná saman um tiltekin atriði, svo sem fjáfestingaráætlun stefnanda varðandi endurnýjun þeirra tækja sem hann skyldi bjóða upp á í líkamsræktaraðstöðunni.

Engin skylda til samningagerðar hafi falist í sjálfu útboðinu eða þeirri ákvörðun stefnda að ætla að ganga til samninga við stefnanda í kjölfar útboðsins. Í meginreglunni um samningsfrelsi, sem sé ein af meginstoðum samningaréttarins, felist meðal annars að ákveða megi hvort af löggerningi verði eður ei. Þá felist jafnframt í meginreglunni að heimilt sé að velja sér gagnaðila við samningsgerð, sem og um efni löggerninga.

Þrátt fyrir að stefndi sé stjórnvald sé hér um að ræða ákvörðun einkaréttarlegs eðlis. Geti samningsfrelsi stefnda því ekki verið skert á þann hátt sem stefnandi krefjist með því að skylda stefnda til að gera samning við stefnanda.

Um lagarök kveðst stefndi vísa til meginreglna samningaréttar og meginreglna stjórnsýsluréttar. Krafa um málskostnað byggist á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

V.

Stefnandi byggir aðallega á því að komist hafi á bindandi leigusamningur milli málsaðila um leigu á aðstöðu í tveimur sundlaugum Kópavogsbæjar. Það að starfsmaður stefnda hafi sent fyrirsvarsmanni stefnanda leigusamning til undirritunar án nokkurs fyrirvara jafngildi skuldbindandi tilboði hans um að gera samning við stefnanda samkvæmt efni samningsins. Komist hafi á bindandi samningur með aðilum þegar stefnandi sendi leigusamninginn undirritaðan til baka, enda hafi stefnandi gert það innan hæfilegra tímamarka, sbr. 3. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda samninga.

Samkvæmt gögnum málsins sendi J-kk-nf J-kk-nf, starfsmaður stefnda, leigusamning til stefnanda í tölvupósti 21. september 2015 með skilaboðunum: „Hér koma samningsdrögin eftir síðustu yfirferð.“ Fyrr þennan sama dag hafði stefnandi sent stefnda tölvupóst þar sem fram kemur að stefnandi bíði eftir „drögum“ frá stefnda. Af þessum tölvupóstsamskiptum, sem og leigusamningi þeim sem stefndi sendi stefnanda sama dag, verður ráðið að ekki hafi verið til lykta leitt milli aðila á hvaða formi stefnandi skyldi leggja fram tryggingu fyrir efndum samningsins, en samkvæmt d-lið 3. gr. samningsins skyldi tryggingin vera hluti samningsins, sem og áætlun um endurnýjun líkamsræktarbúnaðar í tækjasölum, sbr. e-lið sömu greinar.

Áframhaldandi viðræður áttu sér stað á milli málsaðila um þessi tvö atriði í lok september og byrjun október 2015. Í tölvupósti 30. september 2015 tilkynnti stefndi stefnanda að greinargerð sú sem fylgdi tilboðsgögnunum um endurnýjum tækja væri ekki fullnægjandi. Í svarpósti stefnanda daginn eftir kom fram að fyrirsvarsmenn stefnanda væru færir um að meta endurnýjunarþörf tækja til starfseminnar og að þeir myndu ekki skipta út tækjum til þess eins að setja inn önnur eins. Þá myndu þeir ekki gera frekari grein fyrir áætlunum stefnanda né skuldbinda stefnanda frekar en fram kæmi í innsendum tilboðsgögnum stefnanda.

Daginn eftir fund málsaðila 5. október 2015 sendi fyrirsvarsmaður stefnanda hins vegar áætlun fyrirtækisins um fjárfestingar á árunum 2015-2017 í tölvupósti til stefnda. Að kvöldi sama dags svaraði starfsmaður stefnda tölvupóstinum með þeim orðum að þetta yrði skoðað og að hann myndi hafa samband daginn eftir. Af gögnum málsins má og sjá að 14. október 2015 eða daginn eftir að fyrirsvarsmenn stefnanda rituðu undir leigusamninginn sendi lögmaður stefnanda tölvupóst til starfsmanna stefnda þar sem fram koma vangaveltur um útfærslu á framlagningu áðurgreindrar tryggingar „svo að hægt sé að klára samninginn sem allra fyrst.“ Lögmaðurinn ítrekaði erindi sitt 23., 26. og 28. október 2015, en svo virðist sem stefndi hafi ekki svarað erindinu. Fram hefur komið að fyrirsvarsmaður stefnanda var erlendis í fríi frá miðjum október og fram í nóvember 2015 sem varð til þess að samningaviðræður drógust á langinn. Með tölvupósti bæjarlögmanns stefnda 6. nóvember 2015 var tekið fram að af hálfu stefnda væri því hafnað að kominn væri á leigusamningur líkt og haldið væri fram af hálfu stefnanda. Fram er tekið í tölvupóstinum að unnið hafi verið að lausn á ýmsum atriðum tengdum samningnum sem rædd hafi verið á fundum málsaðila, svo sem framlagningu tryggingar og áætlun stefnanda um fjárfestingar. Ítrekað hafi komi fram á fundum málsaðila að það skilyrði væri sett af hálfu stefnda að öll tæki væru ný og ónotuð við upphaf leigusamnings.

Með hliðsjón af öllu framangreindu er ljóst að þegar starfsmaður stefnda sendi stefnanda drög að leigusamningi í tölvupósti 21. september 2015 lá ekki fyrir niðurstaða um áðurgreind tvö atriði samningsins, þ.e. framlagningu tryggingar og endurnýjun stefnanda á tækjum í stöðvum sínum. Slík niðurstaða lá heldur ekki fyrir þegar fyrirsvarsmenn stefnanda undirrituðu samninginn og sendu hann til baka til stefnda. Með engu móti er því unnt að líta svo á að sending stefnda á samningsdrögunum 21. september 2015 til stefnanda hafi jafngilt skuldbindandi tilboði af hans hálfu um að gera samning við stefnanda í samræmi við efni samningsdraganna. Liggur og fyrir að undirritun samningsins hefði farið fram með fyrirvara um samþykki bæjarráðs, samanber til hliðsjónar samkomulag um framlengingu uppsagnarfrests leigusamnings málsaðila frá 5. september 2014, sem bæjarstjóri undirritaði með fyrirvara um samþykki bæjarstjórnar. Ber því að hafna því að að komist hafi á bindandi leigusamningur á milli málsaðila um leigu á líkamsræktaraðstöðu í áðurgreindum tveimur sundlaugum bæjarins.

Til vara byggir stefnandi á því að almennar reglur stjórnsýsluréttarins leiði til þess að stefnda sé skylt að gera samning við stefnanda um leigu á líkamsræktaraðstöðu í áðurgreindum tveimur sundlaugum stefnda í samræmi við leigusamning, sem undirritaður var af hans hálfu 13. október 2015 og endursendur stefnda með bréfi 3. nóvember 2015.

Eins og fram hefur komið var ákveðið á fundi bæjarráðs stefnda 30. júlí 2015 að tillögu deildarstjóra framkvæmdadeildar að ganga til samninga við stefnanda um rekstur á líkamsræktaraðstöðu við sundlaugar bæjarins. Var þetta ákveðið í kjölfar útboðs þar sem tilboð stefnanda var það eina sem metið var gilt af þeim tilboðum sem bárust í verkefnið. Skýra verður ákvörðun bæjarráðs á þann veg að þar til bærum starfsmönnum bæjarins hafi verið falið að ganga til samninga við stefnanda um leigu á húsnæðinu, en af gögnum málsins er ljóst að ganga þurfti frá tilteknum atriðum áður en til undirritunar samningsins kæmi. Fram hefur komið að m.a. vegna sumarleyfa hófust samningaviðræður á milli aðila ekki fyrr en í lok ágúst eða byrjun september 2015.

Í fylgigagni samkvæmt grein 0.3.3 í útboðslýsingunni, sem lagt var fram með tilboði stefnanda, gat að líta upptalningu á þeim tækjum sem stefnandi hugðist hafa í stöðvunum og var þar bæði um að ræða ýmis konar líkamsræktartæki sem og sjónvörp og sjónvarpskerfi. Er þar tekið fram að um verði að ræða notuð tæki og ný í bland.

Í grein 0.3.3 í útboðsskilmálum stefnda var mælt fyrir um að bjóðandi skyldi skila gögnum samkvæmt lýsingu í 1. til 6. tölulið sömu greinar með tilboði sínu. Var þar vakin athygli á því að leigusali áskildi sér rétt til að ganga ekki til samninga við bjóðanda sem ekki legði fram þau fylgigögn sem krafist væri að fylgdu með tilboðinu. Í 4. tölulið ákvæðisins kom fram að með tilboðinu skyldu fylgja upplýsingar um þann búnað og gerð hans sem bjóðandi hygðist hafa í líkamsræktarstöðinni. Þá var tekið fram að öll tæki í stöðinni skyldu vera ný og ónotuð við upphaf samnings og myndi leigusali hafa eftirlit með því að sami búnaður og boðinn hefði verið yrði settur upp í aðstöðunni.

Ekki er fallist á með stefnanda að ósamræmi sé á milli áðurgreindra ákvæða í grein 0.3.3 og ákvæða í grein 0.1.4 í útboðs- og útleigulýsingunni. Í grein 0.1.4 var að finna almenna lýsingu á leiguhúsnæðinu, aðstöðunni þar og því fyrirkomulagi sem gilda átti um aðgang að húsnæðinu. Þá var þar tiltekið að í hinu leigða húsnæði væri einungis heimilt að starfrækja líkamsræktarstöð, sem að lágmarki skyldi útbúin sambærilegum tækjum og búnaði, eða betri, og væri í núverandi líkamsræktarstöðvum við sundlaugar bæjarins. Þá var tekið fram að leigutaka væri óheimilt að breyta starfsemi líkamsræktarstöðvarinnar, þ.e. tegund líkamsræktar, á leigutímanum án samþykkis leigusala. Í kafla 0.1.4 var því að finna almenna lýsingu á eðli og tegund þeirrar starfsemi sem ætlast var til að rekin yrði í húsnæðinu, en í grein 0.3.3 var hins vegar krafist upplýsinga um þann búnað og gerð hans sem sem bjóðandi hygðist hafa í líkamsræktarstöðinni og var þar jafnframt tekið skýrt fram að öll tæki í stöðinni skyldu vera ný og ónotuð við upphaf samnings. Er ekki fallist á að um sé að ræða umdeilanleg eða óljós samningsákvæði og kemur beiting andskýringarreglu samningaréttar því ekki til álita í þessu tilviki.

Þeir K-kk-nf M-kk-nf H-kk-nf, fyrirsvarsmaður stefnanda, og vitnið H-kk-nf Þ-kk-nf, sem hefur haft tilsjón með rekstri stefnanda, báru báðir fyrir dóminum að þeir hafi ákveðið að leggja þann skilning í texta útboðsskilmálanna að ekki væri gerð fortakslaus krafa um ný og ónotuð tæki, „enda væri það fáránleg krafa“ eins og vitnið H-kk-nf orðaði það fyrir dóminum. Sagði vitnið enn fremur að þeir hafi talið að orðalagið „ný og ónotuð tæki“ í 4. tölulið í kafla 0.3.3 væri prentvilla. Þrátt fyrir að fyrirsvarsmenn stefnanda hafi talið útboðsgögnin óskýr að þessu leyti liggur yfir að þeir nýttu sér ekki heimild í grein 0.2.3 í útboðsskilmálunum til að óska eftir frekari upplýsingum og/eða skýringum á útboðsgögnum.

Þá kemur fram í gögnum málsins að eigi síðar en 15. september 2015 var fyrirsvarsmanni stefnanda ljóst að krafist væri ítarlegrar fjárfestingaráætlunar frá stefnanda vegna tækjakaupa, sbr. tölvupóst frá K-kk-þgf M-kk-þgf til starfsmanns stefnda þann dag. Þá kemur eftirfarandi fram í tölvupósti vitnisins H-kk-ef Þ-kk-ef til starfsmanna stefnda 1. október 2015: „Nú eru breyttir tímar, öllu skal hent og nýtt inn. Já, er ekki komið 2007 aftur ?“ Einnig: „Við teljum okkur færa til að meta endurnýjunarþörf tækja til þessarar starfsemi. Við skiptum ekki út tækjum til þess eins að setja önnur eins inn. Tæki sem ekki er hægt að greina við skoðun hvort eru ný eða notuð, er þau eru komin inná gólf.“

Fram hefur komið að til grundvallar tilboðsfjárhæð stefnanda lá sú fyrirætlan stefnanda að rekstrinum yrði haldið áfram með þeim tækjum sem fyrir voru á stöðvunum og að þau yrðu endurnýjuð eftir því sem þörf væri á hverju sinni. Er þetta í samræmi við þá fjárfestingaráætlun sem stefnandi sendi stefnda 6. október 2015. Skýrt kom fram í tölvupósti starfsmanns stefnda til stefnanda 16. nóvember 2015 að þau gögn sem stefnandi hefði þegar sent inn varðandi búnað á stöðvunum væru ófullnægjandi og samræmdust ekki útboðsgögnum.

Samkvæmt framangreindu og öðrum gögnum málsins þykir ljóst að sú krafa hafi verið höfð uppi af hálfu stefnda allt frá upphafi samningaviðræðna við stefnanda að öll eða a.m.k. flest tæki á líkamsræktarstöðvunum skyldu vera ný og ónotuð við upphaf samnings, enda er sú krafa í samræmi við skýr fyrirmæli greinar 0.3.3 í útboðsgögnum. Hér ber og að hafa í huga að stefnda bar skylda til að gæta jafnræðis að þessu leyti gagnvart öðrum bjóðendum í verkefnið. Fullyrðing stefnanda um að slík ófrávíkjanleg krafa hafi fyrst komið fram á fundi fyrirsvarsmanna stefnanda með bæjarstjóra, bæjarlögmanni og bæjarritara 15. desember 2015 er því ekki í samræmi við gögn málsins.

Með hliðsjón af framangreindu er ekki fallist á með stefnanda að hann hafi haft réttmætar væntingar til þess að stefndi gerði við hann samning þess efnis sem fram kom í samningsdrögum sem stefnanda voru send 21. september 2015 og stefnandi undirritaði fyrir sína hönd 13. október 2015. Þá verður ekki séð að almennar reglur stjórnsýsluréttarins leiði til þess að stefnda sé skylt að gera slíkan samning við stefnanda.

Ekki verður séð að ákvæði 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda samninga eigi við í máli þessu.

Loks byggir stefnandi á því að stefndi hafi í reynd viðurkennt að komist hafi á leigusamningur með aðilum þess efnis sem fram kemur í aðalkröfu stefnanda með því að skömmu eftir að drög að leigusamningi voru send stefnanda 21. september 2015 hafi sala á árskortum í líkamsrækt stefnanda hafist í sundlaugum bæjarins. Ekki verður á þetta fallist, enda liggur ekkert fyrir um það í málinu hver heimilaði eða gaf fyrirmæli um sölu á árskortunum, samanber skýrslu vitnisins J-kk-ef Þ-kk-ef, yfirmanns Sundlaugar Kópavogs, fyrir dóminum, auk þess sem enn var unnið að lausn á ýmsum atriðum tengdum samningnum á þessum tíma eins og að framan greinir.

Með hliðsjón af öllu framangreindu er niðurstaða málsins sú að sýkna ber stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu.

Með hliðsjón af málsúrslitum er stefnanda gert að greiða stefnda 1.400.000 krónur í málskostnað.

R-kvk-nf B-kvk-nf héraðsdómari kveður upp dóminn.

Dómsorð:

Stefndi, Kópavogsbær, er sýkn af kröfum stefnanda, Gym heilsu ehf.

Stefnandi greiði stefnda 1.400.000 krónur í málskostnað.

R-kvk-nf B-kvk-nf