E-11410/2009

Mál þetta sem dómtekið var 9. júní sl. er höfðað með stefnu birtri 12. október 2009. Málið var upphaflega dómtekið hinn 9. júní sl. en vegna anna dómara varð dómur ekki lagður á það innan lögmælts frests og það flutt að nýju hinn 27. þ.m. og dómtekið á ný.

Stefnandi er Og fjarskipti ehf., Skútuvogi 2, Reykjavík.

Stefndi er Síminn ehf., Ármúla 25, Reykjavík.

Með gagnstefnu þingfestri 11. nóvember sl., höfðaði stefndi gagnsök á hendur stefnanda.

Dómkröfur stefnanda í aðalsök eru þær að stefnda verði gert að greiða stefnanda 11.185.008 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 17. febrúar 2008 til greiðsludags auk málskostnaðar.

Dómkröfur stefnda í aðalsök eru þær að stefndi verði sýknaður af öllum dómkröfum stefnanda í málinu en til vara er þess krafist, að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar. Í báðum tilvikum er gerð krafa um málskostnað.

Dómkröfur gagnstefnanda í gagnsök eru þær að gagnstefnda verði gert að greiða gagnstefnanda skuld að fjárhæð 3.499.809 krónur ásamt dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga, nr. 38/2001 af 934.894 krónum frá 20. apríl 2008 til 20. maí 2008, af 1.239.826 krónum frá þeim degi til 20. júní 2008, af 1.538.036 krónum frá þeim degi til 20. júlí 2008, af 1.889.442 krónum frá þeim degi til 20. ágúst 2008, af 2.380.069 krónum frá þeim degi til 20. september 2008, af 2.719.685 krónum frá þeim degi til 20. október 2008, af 2.922.143 krónum frá 20. október 2008 til 20. nóvember 2008, af 3.128.042 krónum frá þeim degi til 20. desember.2008, af 3.319.985 krónum frá þeim degi til 20. janúar 2009, af 3.499.809 krónum frá 20. janúar 2009 til greiðsludags. Allt að frádreginni innborgun dags. 3. nóvember 2008 að fjárhæð 202.458 krónur sem dragast skal frá skuldinni miðað við stöðu hennar á innborgunardegi. Þá er og krafist málskostnaðar að skaðlausu að mati dómsins.

Dómkröfur gagnstefnda í gagnsök eru þær að gagnstefndi verði sýknaður af öllum dómkröfum gagnstefnanda. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu skv. mati dómsins.

MÁLSATVIK

Aðalstefnandi og gagnstefndi, Og Fjarskipti og aðalstefndi og gagnstefnandi, Síminn ehf., eru fjarskiptafyrirtæki með starfsemi hér á landi. Aðalstefnandi og aðalstefndi gerðu með sér samkomulag þann 5. mars 2005 um innanlandsreiki. Tilefni samkomulagsins var að tryggja viðskiptavinum aðalstefnanda reikiaðgang að GSM farsímaneti aðalstefnda. Um verð, greiðslur og greiðsluskilmála var vísað til viðauka I við samninginn þar sem tilgreint var í 2.gr., það mínútuverð sem aðalstefnanda bar að greiða. Gerði aðalstefndi aðalstefnanda mánaðarlega reikning vegna umræddrar þjónustu, á grundvelli fyrrgreinds samkomulags um reiki. Tæpum þremur árum eftir að framangreint samkomulag var undirritað uppgötvaði aðalstefnandi að aðalstefndi hafði frá upphafi innheimt svonefnd upphafsgjöld vegna símtala viðskiptavina aðalstefnanda í reiki hjá aðalstefnda. Aðalstefnandi taldi ljóst að þarna hefði verið um mistök að ræða af hálfu aðalstefnda, þar sem samningur aðila kvað ekki á um greiðslu upphafsgjalds vegna reikiaðgangs. Um leið og aðalstefnandi varð þess var að framangreind meint mistök hefðu átt sér stað var aðalstefnda tilkynnt um það með bréfi, dags, 17. janúar 2008 en jafnframt óskaði aðalstefnandi eftir leiðréttingu og endurgreiðslu að fjárhæð 11.185.008 sem var sú fjárhæð sem aðalstefnandi hafði greitt vegna upphafsgjalda í reiki frá undirritun framangreinds samkomulags. Aðalstefnandi ítrekaði beiðni sína með bréfi, dags. 4. mars 2008. Í því bréfi kom fram að aðalstefndi hefði haft beiðnina til skoðunar í tæpar sjö vikur og aðeins hefði komið fram ein beiðni frá aðalstefnda um skýringu á tveimur upphæðum sem aðalstefnandi hefði leiðrétt. Í ljósi þessa leit aðalstefnandi svo á að aðalstefndi hefði samþykkt beiðnina og myndi því senda reikning til aðalstefnda fyrir því sem aðalstefnandi hefði greitt vegna þessa sl. þrjú ár nema fram kæmu athugasemdir frá aðalstefnda fyrir föstudaginn 7. mars 2008. Þegar að engar athugasemdir bárust frá aðalstefnda gaf aðalstefnandi út reikning fyrir ofgreiddum upphafsgjöldum ásamt virðisaukaskatti með gjalddaga 19. mars 2008, að fjárhæð kr. 13.920.659. Aðalstefndi endursendi þennan reikning til aðalstefnanda þann 15. apríl 2008 og hafnaði greiðslu. Í kjölfarið freistaði aðalstefnandi þess að innheimta fjárhæðina en án árangurs.

Eftir að aðalstefnandi hafði gert aðalstefnda grein fyrir þessum meintu mistökum hætti aðalstefndi í stuttan tíma að innheimta upphafsgjöld hjá aðalstefnanda fyrir reikisímtöl viðskiptavina hans. Á sama tíma, að sögn aðalstefnanda, stóðu yfir viðræður milli aðalstefnanda og aðalstefnda um uppgjör ýmissa krafna á milli aðila, þar sem aðalstefndi lagði meðal annars til að umræddri kröfu aðalstefnanda um endurgreiðslu ofgreiddra upphafsgjalda yrði skuldajafnað gegn annarri kröfu er aðalstefndi taldi sig eiga á aðalstefnanda. Þegar þessar viðræður skiluðu ekki árangri, hóf aðalstefndi aftur innheimtu upphafsgjalda fyrir reikisímtöl viðskiptavina aðalstefnanda. Aðalstefnandi mótmælti þessari meintu ólögmætu innheimtu með bréfi, dags., 8. maí 2008, þar sem aðalstefnda var bent á að innheimta hans ætti sér enga stoð í samningum aðila og aðalstefnandi myndi ekki greiða upphafsgjöld vegna reikiaðgangs viðskiptavina sinna. Aðalstefnandi ítrekaði þessi mótmæli sín með bréfi dags., 8. júlí 2008. Aðalstefndi hélt hins vegar áfram að reikningsfæra upphafsgjöld vegna reikisímtala viðskiptavina aðalstefnanda fram til lok árs 2008 þegar nýr reikisamningur milli aðalstefnanda og aðalstefnda tók gildi. Í þeim samningi var ekki kveðið á um upphafsgjöld frekar en í fyrri samningi aðila. Eftir að nýr reikisamningur hafði tekið gildi hætti aðalstefndi að innheimta framangreind upphafsgjöld.

Aðalstefnandi hafnaði allri greiðslu upphafsgjalda til aðalstefnda vegna reikisímtala eftir að uppgötvaðist um hin meintu mistök. Aðalstefndi féllst á beiðni aðalstefnanda um að aðskilja upphafsgjöldin frá mínútugjöldum og greiddi því aðalstefnandi einungis þau gjöld sem hann taldi sig eiga að greiða samkvæmt samningi en hafnaði alfarið að greiða upphafsgjöld fyrir árið 2008 alls að upphæð kr. 3.499.809,00.

MÁLSÁSTÆÐUR AÐALSTEFNANDA Í AÐALSÖK.

Aðalstefnandi byggir kröfur sínar á því að innheimta á upphafsgjöldum vegna reikisímtala eigi sér enga stoð í samningum milli aðila. Er því byggt á meginreglu kröfuréttar um condictio indebiti eða endurgreiðslu ofgreidds fjár. Jafnframt byggir aðalstefnandi á því að við greiðslu umræddra upphafsgjalda án stoðar í samningum á milli aðila hafi aðalstefndi hlotið óréttmæta auðgun á kostnað aðalstefnanda. Er því og byggt á auðgunarreglu kröfuréttar.

Aðalstefnandi byggir á því að greiðsla upphafsgjalda hafi átt rætur að rekja til afsakanlegrar villu af hans hálfu enda voru viðskipti aðalstefnanda og aðalstefnda veruleg á þeim tíma sem um ræðir. Hafi upphafsgjöldin einungis numið broti af heildarfjárhæð reikninga stefnda. Þar sem viðskipti aðalstefnanda og aðalstefnda hafi í gegnum tíðina verið töluverð hafi skapast sú venja að leyst hafi verið úr ágreiningi um einstaka gjaldaliði með samkomulagi eftir á. Hafi aðalstefnandi því mátt treysta því við greiðslu á reikningum aðalstefnda að kæmu upp villur í reikningum við síðari skoðun myndi aðalstefndi bæta úr því.

Aðalstefnandi byggir einnig á því að aðalstefndi hafi verið grandvís (mala fide) við móttöku greiðslu vegna upphafsgjalda að því er varðar reikiaðgang enda hafi hann mátt vita að hann hafi ekki átt rétt til hennar þar sem að hún átt sér enga stoð í samningi milli aðila. Þá byggir aðalstefnandi á því að umrædd greiðsla teljist ekki vera mikil sé litið til heildarviðskipta aðalstefnanda og aðalstefnda og muni því endurgreiðsla ekki hafa veruleg áhrif á ráðstafanir aðalstefnda.

Krafa stefnanda um dráttarvexti byggir á 2. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 sbr. 6. gr. sömu laga. Krafa um málskostnað styðst við 130. gr. laga nr. 91/1991.

MÁLSÁSTÆÐUR AÐALSTEFNDA Í AÐALSÖK.

Sýknukrafa aðalstefnda í málinu grundvallast á því að með fyrrgreindu samkomulagi milli aðila um reikiþjónustu dags. 5. mars. 2005 hafi komist á samkomulag um verð, greiðslur og greiðsluskilmála vegna umræddrar reikiþjónustu. Hafi það verið skilningur aðalstefnda að í því samkomulagi sem aðilar gerðu á þessum tíma hafi jafnframt falist samkomulag um greiðslu svonefndra upphafsgjalda, þ.e. gjalds sem tekið er í hvert sinn sem símtal hefst, þ.e. vegna hvers símtals sem aðalstefndi annast tengingu á fyrir viðskiptavini aðalstefnanda í samræmi við fyrrgreint samkomulag.

Aðalstefndi byggir einnig á því, að löng og athugasemdalaus venja hafi myndast í viðskiptasambandi aðila um að upphafsgjöld teldust hluti umrædds samkomulags.

Aðalstefndi telur það ekki hafi verið ætlun aðila að falla frá umræddu gjaldi við gerð samningsins 2005, eða að forsendur hafi verið til að líta svo á eða skilja samninginn svo, að fallið hafi verið frá umræddum gjöldum.

Aðalstefndi byggir jafnframt á því að aðalstefnandi greiddi reikninga skv. fyrrgreindu samkomulagi um langa hríð, athugasemdalaust og án nokkurra fyrirvara. Í því hafi falist viðurkenning aðalstefnanda á umræddum reikningum og útreikningi þeirra og þar með viðurkenning á því, að samkomulag aðila fæli jafnframt í sér umrædd upphafsgjöld eða að þau væru hluti af samkomulagi aðila að þessu leyti, enda var það alltaf skilningur aðalstefnda. Aðalstefnandi hafi því glatað öllum rétti til endurgreiðslu sökum tómlætis.

Aðalstefndi vísar í því sambandi einkum til þeirrar viðurkenndu meginreglu um túlkun samninga, að myndist tiltekin venja um framkvæmd og efndir samnings, svo sem hér hefur verið, skuli túlka samninginn í samræmi við venjuna og að samningur aðila taki í reynd samsvarandi breytingu. Aðalstefndi hafi mátt treysta því, þar sem um fast viðskiptasamband var að ræða og þar sem reikningum var framvísað með reglubundnum hætti og greiddir athugasemdalaust hafi uppgjöri þeirra verið lokið sem og að myndast hafi venja um slíkt uppgjör milli aðila. Aðalstefndi byggir á því að túlka beri samkomulag aðila með hliðsjón af þessari venju við greiðslu og uppgjör reikninga. Álíti aðalstefnandi venju við reikningsgerð og uppgjör hafa verið með öðrum hætti, ber hann sönnunarbyrði fyrir þeirri staðhæfingu sinni.

Aðalstefndi hafnar því að reglur um „condictio indebidi“ eigi við í þessu máli. Stefnanda var fullkunnugt um að hann væri krafinn um umrædd gjöld, enda koma þau skýrlega fram á fylgiskjölum allra reikninga þeirra sem stefnandi hefur lagt fram. Það á því ekki við að aðalstefnandi hafi greitt umrædda reikninga fyrir mistök. Þó svo að aðalstefnandi telji, að skilja beri samning aðila frá 2005 svo, að svonefnd upphafsgjöld væru ekki umsamin, getur það á engan hátt leitt til þess, á grundvelli sjónarmiða um endurgreiðslu ofgreidds fjár, að aðalstefnandi eigi rétt til endurgreiðslu. Er þá haft í huga að aðalstefnandi er sérfræðingur á umræddu sviði, ekkert síður en aðalstefndi og var eða mátti vera fullkunnugt allt umrætt tímabil hver skilningur aðalstefnda hafði verið á viðskiptasamningi aðila, þ.e. að krefja mætti umrædd upphafsgjöld, svo sem venja hafði verið í fyrri samskiptum aðila. Verður jafnframt að gera þá kröfu m.t.t öryggis í viðskiptalífinu, að aðilar geri án tafar athugasemdir við skilning gagnaðila á skuldbindingum samkvæmt viðkomandi viðskiptasamningi, enda feli annað í sér verulega röskun á framangreindu öryggi. Telur aðalstefndi því sig hafa verið grandlausan um annað en að honum væri heimilt að innheimta umrædd upphafsgjöld, þó svo að þeirra hefði ekki skýrlega verið getið í viðauka með tilvísuðum reikisamningi. Það skipti engu máli í þessu sambandi að aðalstefndi hafi eftir gerð nýs samnings í lok árs 2008, hætt að innheimta umrædd gjöld, enda var sá samningur byggður á öðrum forsendum og verðum en fyrri samningur aðila.

Varakröfu aðalstefnda um lækkun dómkrafna er grundvölluð aðallega á því, að hluti þeirra reikninga sem krafist er endurgreiðslu vegna, séu fyrndir, þ.e.a.s. reikningar með gjalddaga í apríl, maí, júní, júlí, ágúst og september 2005, enda var stefna birt hinn 12. október sl. Gjalddagi umræddra reikninga er 20. hvers mánaðar og geti því eingöngu reikningar sem voru á gjalddaga 20. október 2005 eða síðar komið til álita í þessu máli, sbr. einkum ákvæði laga nr. 14/1905, um fyrningu skulda og annarra kröfuréttinda, en skv. 5. mgr. 3. gr. fyrnast endurgjaldskröfur á fjórum árum frá þeim degi er krafan var gjaldkræf sbr. 1. mgr. 5. gr. laganna.

Bent er á það af hálfu aðalstefnda að lýsing tölulegrar kröfugerðar í stefnu sé frekar óljós og vanreifuð, sbr. ákvæði d og e liðar 1.mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en þó er ekki krafist frávísunar málsins af þeim sökum. Aðalstefndi áskilur sér hins vegar allan rétt í þessu tilliti.

Vísað er til meginreglna kröfu- og samningaréttar um efndir fjárskuldbindinga, og túlkun samninga. Þá vísast til laga nr. 14/1905, einkum 3. og 5. gr. þeirra. Krafa um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðallega 129. og 130. gr. þeirra.

MÁLSÁSTÆÐUR GAGNSTEFNANDA Í GAGNSÖK.

Gagnstefnandi byggir á því að með fyrrgreindu samkomulagi milli aðila um reikiþjónustu dags. 5. mars. 2005 hafi náðst samkomulag um verð, greiðslur og greiðsluskilmála vegna umræddrar reikiþjónustu. Í þessu samkomulagi hafi líka falist samkomulag um greiðslu svonefndra upphafsgjalda, þ.e. gjalds sem tekið er í hvert sinn sem símtal hefst. Gagnstefnandi byggir einnig á því, að löng og athugasemdalaus venja hafi myndast í viðskiptasambandi aðila um að upphafsgjöld teldust hluti umrædds samkomulags. Gagnstefnandi heldur því fram, að það hefi ekki verið ætlun aðila að falla frá umræddu gjaldi við gerð samningsins 2005, eða að forsendur hafi verið til að líta svo á eða skilja samninginn svo, að fallið hafi verið frá umræddum gjöldum. Það hafi þá einungis verið gagnstefndi sem hafi litið svo á.

Gagnstefnandi byggir jafnframt á því að gagnstefndi greiddi reikninga skv. fyrrgreindu samkomulagi um langa hríð, athugasemdalaust. Í því hafi falist viðurkenning gagnstefnda á umræddum reikningum og útreikningi og þar með viðurkenning á því, að samkomulag aðila fæli jafnframt í sér umrædd upphafsgjöld eða að þau væru hluti af samkomulagi aðila að þessu leyti.

Gagnstefnandi vísar til þeirrar viðurkenndu meginreglu um túlkun samninga, að myndist tiltekin venja um framkvæmd og efndir samnings, svo sem hér hefur verið, skuli túlka samninginn í samræmi við venjuna. Í föstu viðskiptasambandi, þar sem reikningum er framvísað með reglubundnum hætti, líkt og hér á við og greiddir athugasemdalaust, hafi gagnstefnandi mátt treysta því, að með greiðslu þeirra reikninga hafi uppgjöri vegna þeirra verið lokið en jafnframt að myndast hafi venja um slíkt uppgjör í viðskiptasambandi aðila. Verði að túlka þetta samkomulag aðila með hliðsjón af þessari venju við greiðslu og uppgjör reikninga. Álíti gagnstefndi venju við reikningsgerð og uppgjör hafa verið með öðrum hætti, ber hann sönnunarbyrði fyrir þeirri staðhæfingu sinni.

Gagnstefnandi vill taka það fram að reikningur vegna nóvembermánaðar 2008 var fyrir mistök ekki sendur gagnstefnda fyrr en seinna. Af hálfu gagnstefnanda er því haldið fram, að í því felist ekki nokkur viðurkenning á því, að umrædd upphafsgjöld hafi ekki talist hluti fyrrgreinds samkomulags.

Vísað er til meginreglna kröfu- og samningaréttar um efndir fjárskuldbindinga, og túlkun samninga. Krafa um dráttarvexti er reist á reglum 5., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, aðallega 129. og 130. gr. þeirra.

MÁLSÁSTÆÐUR GAGNSTEFNDA Í GAGNSÖK.

Gagnstefndi telur að upphafsgjöld þau sem gagnstefnandi freistar þess að innheimta með málshöfðun þessari séu utan samninga aðila. Í viðauka 1 með samkomulagi um innanlandsreiki frá 5. mars 2005 séu þau gjöld sem gagnstefnda bar að greiða fyrir þjónustuna tæmandi tali. Í umræddum viðauka er þannig vísað til verðs fyrir reiki en ekki mínútuverðs líkt og fullyrt er í gagnstefnu.

Af hálfu gagnstefnda er því hafnað að upphafsgjöld séu almennt innheimt af fjarskiptafyrirtækjum vegna reikiþjónustu. Vísar gagnstefndi þessu til stuðnings til gildandi viðmiðunartilboðs gagnstefnanda um innanlandsreiki.

Gagnstefndi telur að sönnunarbyrði fyrir því að umrædd upphafsgjöld hafi verið hluti samkomulags aðila, hvíli á gagnstefnanda. Gagnstefndi hafi gert athugasemdir við innheimtu gjaldanna um leið og hann varð þess var að þau væru innheimt af gagnstefnanda. Gagnstefnandi hafi tekið undir sjónarmið gagnstefnda með því að aðgreina gjöldin á sérstökum reikningum. Þá hafi gagnstefnandi ekki reynt að innheimta umrædd gjöld fyrr en komið hafi til málshöfðunar gagnstefnda vegna ofgreiddra gjalda.

Gagnstefndi hafnar því alfarið að með greiðslu reikninga vegna reikiþjónustu hafi gagnstefndi fallist á að upphafsgjöldin væru hluti samkomulags aðila eða að venja hafi myndast um slíkt uppgjör sem jafna mætti til samnings milli aðila. Hins vegar hafi sú venja myndast milli aðila að leyst hafi verið úr ágreiningi um einstaka gjaldaliði með samkomulagi um leiðréttingu eftir á. Sem dæmi um slíka leiðréttingu má vísa til skjals er lagt hefur verið fram fyrir dómi, er sýnir samkomulag aðila um fullnaðaruppgjör.

Vísað er til meginreglna kröfu- og samningaréttar um tilvist kröfu og túlkun samninga. Krafa um málskostnað styðst við XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, einkum 129. og 130. gr. þeirra,

NIÐURSTAÐA Í AÐALSÖK

Aðalstefnandi, Og fjarskipti ehf. og aðalstefndi, Síminn hf. höfðu gert með sér samkomulag hinn 5. mars 2005 um innanlandsreiki. Í samkomulaginu var kveðið á um verð, bæði út úr reikisvæði og inn í reikisvæði aðalstefnda. Ekki var kveðið á um það í samkomulaginu, að auk þessa skyldi leggjast á verðið, svokallað upphafsgjald. Aðalstefndi heldur því fram að með samningnum frá 2005 hafi ekki falist neitt frávik frá þeirri venju sem hefði myndast á milli aðila um að upphafsgjöld teldust hluti umrædds samkomulags. Það hafi því ávallt verið skilningur aðalstefnda að upphafsgjöld væru innifalin í samkomulaginu. Venja getur vissulega verið hluti af samningi aðila og ber þá að skýra samninginn með hana í huga. Hins vegar verður að gera þá kröfu að venjan sé aðilum ljós og hafi verið nokkuð stöðug í viðskiptasambandi aðila. Það er almennt viðurkennt að réttarvenja og viðskiptavenja verði eftir atvikum bindandi fyrir aðila sem ekki þekktu til venjunnar en annað gildir hins vegar um einstaklingsbundnar venjur, sem hafa þróast í viðskiptum tiltekinna aðila eins og hér á við. Það er og til þess að líta að þessi venja sem aðalstefndi heldur fram er þess eðlis að hún er einungis til hagsbóta fyrir aðalstefnda, en talið hefur verið að sérstaka varkárni þurfi að viðhafa varðandi viðurkenningu eða beitingu slíkrar venju. Hér sem endranær verður sá sem heldur því fram að venja hafi myndast í viðskiptasambandi aðila og telur hana hluta af samningi aðila, að færa fram sönnur fyrir henni, séu brigður á hana bornar. Í þessu máli hefur aðalstefnda ekki tekist sú sönnun. Verður sérstaklega að líta til þess að í lok ársins 2008 tók gildi nýr samningur milli aðila um aðgang aðalstefnanda að innanlandsreiki aðalstefnda og var þá ekki heldur kveðið á um greiðslu upphafsgjalda. Aðalstefndi innheimti hins vegar ekki upphafsgjöld eftir gildistöku síðari samningsins og ber því við að ástæða þess sé sú að seinni samningurinn hafi verið miðaður við annað verð og aðrar forsendur. Hvað sem því líður er ljóst að með því að taka ekki fram í seinni samningi að greiðsla fyrir upphafsgjöld væru ekki hluti af þeim samningi, sem hefði verið eðlilegt ef venja um innheimtu upphafsgjalda væru á milli samningsaðila, skýtur stoðum undir það að engin slík venja hafi verið til staðar. Gegn mótmælum aðalstefnanda er því ósannað að innheimta fyrir upphafsgjöld hafi átt sér stoð í samningi aðila.

Á hinn bóginn verður að líta til þess hér að aðalstefnandi og aðalstefndi eru fyrirtæki í atvinnurekstri og hafa verið í þó nokkurn tíma í nánu viðskiptasambandi. Reikningar aðalstefnda fyrir selda þjónustu, voru gefnir út mánaðarlega og greiddir af hálfu aðalstefnanda reglulega og án fyrirvara í þrjú ár, án þess að nokkrar athugasemdir kæmu fram. Þá verður og til þess að líta að það kom skýrlega fram á reikningunum fyrir hvaða þjónustu og gjöld verið var að innheimta. Að öllu þessu virtu þykir aðalstefnandi hafa sýnt slíkt tómlæti um hugsanlega kröfu sína að leiðir til þess að aðalstefndi verður sýknaður af kröfum aðalstefnanda.

NIÐURSTAÐA Í GAGNSÖK

Eins og rakið er í niðurstöðu um aðalsök tókst gagnstefnanda, þ.e.a.s. aðalstefnda í aðalsök ekki að sanna að venja hafi verið til staðar milli aðila er heimilaði innheimtu upphafsgjalda þó það hafi ekki mátt ráða af samningi aðila samkvæmt orðanna hljóðan. Af þessu leiðir að gagnstefnandi getur ekki krafist ógreiddra upphafsgjalda fyrir árið 2008 þar sem hann hefur ekki getað sannað það, að sú gjaldtaka hafi átt sér stoð í samningi aðila.

Samkvæmt þessu verður því að sýkna gagnstefnda af kröfum gagnstefnanda.

Rétt þykir að málskostnaður á milli aðila falli niður.

DÓMSORÐ

Stefndi í aðalsök, Síminn hf., skal sýkn af kröfum stefnanda í aðalsök, Og fjarskipta ehf.

Stefndi í gagnsök, Og fjarskipti ehf., skal sýkn af kröfum stefnanda í gagnsök, Símans hf.

Málskostnaður á milli aðila fellur niður.

A-x-x V. M-kk-nf.