E-3049/2016

Mál þetta, sem dómtekið var 18. september 2017, var höfðað 29. september 2016 af hálfu A, [...], á hendur X, [...], og á hendur Y, [...], til greiðslu miskabóta. Jafnframt var Z, [...] stefnt til réttargæslu vegna Y.

Stefnandi krefst þess að stefndu X og Y verði dæmd óskipt (in solidum) til að greiða stefnanda samtals 5.000.000 króna ásamt vöxtum skv. 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. málslið 4. gr., laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, frá 5. júní 2014 til 10. júní 2014, en frá þeim degi með dráttarvöxtum skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., laga nr. 38/2001 til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi dráttarvaxta frá því að mánuður er liðinn frá þingfestingu málsins. Þá er krafist málskostnaðar að mati dómsins að skaðlausu.

Stefndi Y krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og krefst þess að stefnandi verði dæmd til að greiða stefnda málskostnað að skaðlausu.

Stefndi X krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Málskostnaðar er ekki krafist af hálfu þessa stefnda.

Af hálfu réttargæslustefnda Z eru engar kröfur gerðar.

Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna

Dóttir stefnanda, B, sem fædd var 2. janúar 2006, lést 5. júní 2014. B var langveik og mun frá 15 mánaða aldri hafa þjáðst af ólæknandi taugasjúkdómi, sem olli henni máttleysi, öndunarerfiðleikum, heyrnarskaða, næringarerfiðleikum o.fl. Stefnandi kveðst hafa farið með B til Bretlands til læknisrannsóknar þegar hún hafi verið hætt að geta andað af sjálfsdáðum í júní 2008. Þá hafi hún farið með hana til læknis í Bandaríkjunum og í kjölfarið búið með hana í Bretlandi ásamt breskum föður hennar þar til á árinu 2011, þegar mæðgurnar komu aftur til Íslands. Stefnandi mun svo hafa farið með barnið á ný til Bretlands í árslok 2011 og loks, að fenginni heimild breskra barnaverndaryfirvalda, komið með barnið til Íslands að nýju 13. ágúst 2012. Barnaverndarnefnd X hafði áður haft afskipti af málefnum barnsins og var B vistuð utan heimilis á vegum stefnda X frá heimkomu mæðgnanna, en stefnandi hafði umgengni við hana með takmörkunum. Dvaldi B í fyrstu ýmist í P, hvíldar- og endurhæfingarheimili fyrir langveik og fötluð börn, eða á S. Hún hóf grunnskólagöngu í U í janúar 2013 og flutti í R, heimili fyrir langveik og fötluð börn, í júlí 2013.

Vegna skólagöngu B gerði skóla- og frístundasvið stefnda X verksamning við stefnda Y, sem kveðst vera fyrirtæki sem bjóði upp á fjölþætta velferðarþjónustu til einstaklinga. Á grundvelli samningsins sinnti stefndi Y sértækum stuðningi við B þannig að þegar hún fór í skólann og var þar var henni til aðstoðar umönnunaraðili frá stefnda. B var með sérstakan vinnustól í skólanum. Kennslan fór fram í opinni skólastofu en útbúin var aðstaða inn af skólastofunni fyrir B og hennar tæki, auk sjúkrarúms ef hún yrði of þreytt og þyrfti að hvíla sig. B var tengd við öndunarvél gegnum barkatúbu í hálsi. Hún var einnig tengd mettunarmæli sem sýndi súrefnismettun í blóði og hjartslátt.

Að jafnaði fékk B fylgd í skólann með C þroskaþjálfa, en hún forfallaðist vegna veikinda þriðjudagsmorguninn 18. mars 2014. Fékk B þann dag fylgd með D, sem var ófaglærður starfsmaður stefnda Y. Hún þekkti B og hafði áður verið viðstödd umgengni mæðgnanna. Kveður stefndi Y starfsmanninn einnig áður hafa fylgt henni í skóla í afleysingum. Um það leyti að morgni 18. mars 2014 sem D flutti B úr hjólastól í vinnustól í skólanum mun súrefnismettun hafa fallið og hjartsláttur hækkað. D mun árangurslaust hafa reynt að nota sog- og hóstavél, auk þess sem hún hringdi í Neyðarlínu eftir aðstoð. Sjúkraflutningamenn komu á staðinn sex mínútum eftir að símtalið barst Neyðarlínu og var B þá í öndunar- og hjartastoppi. Þeir lögðu hana á gólfið og hófu endurlífgun. Bráðatæknir bar fyrir dómi að hann hefði þá veitt því athygli að öndunartúban væri ekki á sínum stað í hálsi B, hann hefði komið henni fyrir og komið á öndun með belg.

Endurlífgunin bar árangur og var B flutt á bráðamóttöku barna og þaðan á gjörgæsludeild. Dvaldi hún þar í eina viku og var í upphafi kæld í einn sólarhring. Stefnandi kveður B hafa orðið fyrir miklum heilaskaða við atvikið og kveður hana eftir það aldrei hafa sýnt eðlileg viðbrögð fram að lífslokum þann 5. júní 2014.

Mál þetta höfðar stefnandi til að fá sér dæmdar miskabætur úr hendi beggja stefndu óskipt vegna andláts B, sem stefnandi telur hafa orðið vegna stórkostlegs gáleysis við umönnun B 18. mars 2014, sem stefndu beri bótaábyrgð á. Stefndu krefjast sýknu og kveða ósannað að andlátið megi rekja til fyrrnefnds atviks, auk þess sem enginn sem stefndu beri ábyrgð á hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi við umönnunina. Ágreiningur málsins snýst um bótaábyrgð stefndu á andláti barnsins.

Við aðalmeðferð málsins, sem hófst 23. maí 2017, kom stefnandi fyrir dóm og gaf skýrslu. Þá komu fyrir dóminn og gáfu skýrslur vitnin E, bráðatæknir, F, neyðarflutningamaður, G, hjúkrunarfræðingur hjá T, H, sjúkraliði í P, I, sérkennslustjóri í U, J, forstöðumaður R, K, deildarstjóri í P, C, þroskaþjálfi og fyrrum starfsmaður stefnda Y, og loks gáfu vitnaskýrslur í síma L yfirlæknir, M barnalæknir og N, þroskaþjálfi og fyrrum starfsmaður stefnda Y.

D kom fyrir dóminn við framhald aðalmeðferðar málsins 18. september sl. Vitnið neytti heimildar samkvæmt 3. mgr. 52. gr. laga um meðferð einkamála, nr. 91/1991, til að skorast undan því að svara spurningum um atvik 18. mars 2014, þar sem enn er ólokið lögreglurannsókn vegna þeirra atvika, þar sem hún mun hafa stöðu sakbornings. Sama dag kom fyrir dóminn og gaf vitnaskýrslu O hjúkrunarfræðingur, fyrrum starfsmaður stefnda Y.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi byggi kröfu sína á 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, nr. 50/1993, þar sem fram komi, að þeim sem af ásetningi eða stórfelldu gáleysi valdi dauða annars manns megi gera að greiða foreldrum þess sem lést miskabætur. Stefnandi telji stefndu báða hafa sýnt af sér stórkostlegt gáleysi sem að endingu hafi valdið því að B hafi látist.

Frumskilyrði þess að heimilt sé að dæma bætur samkvæmt 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga felist í því að sá starfsmaður/verktaki sem haft hafi umsjón með B þennan örlagaríka dag, hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi við vinnu sína. Gögn málsins, sjúkraskrá B, auk vitnisburðar L og D í forsjársviptingarmáli 22. apríl 2014, bendi sterklega til þess að D hafi ekki brugðist rétt við þegar öndunartúba B hafi færst úr stað þegar hún hafi verið færð yfir í vinnustól í húsnæði U. Enginn vafi leiki á því að starfsmaður stefnda Y hafi ekki fylgt neyðaráætlun, hafi ekki reynt neyðartúbuskipti, hafi ekki reynt að blása í B lofti eða hnoða hana, svo sem beri að gera þegar andnauð verði hjá henni. Það sé beinlínis viðurkennt af hálfu D í skýrslutöku. Fyrir liggi að þegar sjúkraflutningamenn hafi komið á staðinn hafi öndunartúban verið fyrir utan öndunarveg og engin súrefnismettun verið til staðar. Grunnforsenda þess að bera einn ábyrgð á B sé að viðkomandi geti brugðist við neyðartilvikum. Það sýni stórkostlegt gáleysi, í fyrsta lagi þess aðila sem sinnt hafi B umræddan dag, í öðru lagi þess sem valið hafi starfsmann til þess að vera með B þennan dag og í þriðja lagi þess aðila sem tryggja hafi átt að B fengi þjónustu við hæfi, að þar hafi verið einstaklingur sem ekki hafi haft þá þekkingu.

Stórkostlegt gáleysi stefnda Y felist í vinnuveitendaábyrgð hvað varði starfsmanninn D og jafnframt í því að vera ekki með hæfan starfsmann til þess að sinna B umræddan dag. Stefnandi beri ekki brigður á að sá starfsmaður sem almennt hafi séð um B í skóla, C, sé fullfær um að það. Einnig um að bregðast rétt við í neyðartilvikum, enda hafi hún séð um hana um margra mánaða skeið án verulegra vandamála. Hún hafi hins vegar verið forfölluð umræddan dag og virðist einhver stjórnenda Y hafa ákveðið að finna forfallastarfsmann til þess að fylgja B í skóla. Sá starfsmaður sem valinn hafi verið, D, hafi þekkt B ágætlega. Hún hafi sinnt aðstoð í umgengni stefnanda við hana á vegum barnaverndarnefndar X. Hún hafi hins vegar aldrei borið ein ábyrgð á B og ekki fengið þjálfun af neinu tagi í því hvernig ætti að bregðast við í neyðartilvikum að því er stefnandi best viti.

Gáleysið felist í fyrsta lagi í reglunni um húsbóndaábyrgð í skaðabótamálum. D hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi þegar hún hafi ekki fylgt neyðaráætlun B þegar hún hafi lent í andnauð í umrætt skipti og á því stórkostlega gáleysi beri stefndi Y ábyrgð. Í öðru lagi felist stórkostlegt gáleysi stefnda Y í því að velja óvanan starfsmann til þess að vera með B í umrætt skipti þrátt fyrir að félagið og starfsmenn þess væru grandsamir um það hversu viðkvæmri stöðu B hafi verið í með tilliti til öndunarerfiðleika sinna. Miklu fremur hefði átt að hafa B á vistheimilinu R þar sem starfsmenn hafi verið, sem vanir væru að taka ábyrgð á henni frá degi til dags, í stað þess að tefla lífi B í tvísýnu með því að vera með alls óvanan og óþjálfaðan starfsmann til þess að sinna B.

Stórkostlegt gáleysi stefnda X felist í því að hafa ekki gert skýrar kröfur til þeirra verktaka sem unnið hafi fyrir X við umönnun B, þannig að enginn vafi væri á því að þeir einstaklingar sem bæru ábyrgð á B þyrftu að vera sérstaklega þjálfaðir til þess að takast á við neyðartilvik. Með ítarlegri gagnabeiðni stefnanda til X, hafi verið spurt út í þær kröfur sem gerðar hafi verið gagnvart stefnda Y þegar félagið hafi fengið það verkefni að fylgja dóttur stefnanda í skóla. Af svari X-kk-ef, dags. 11. ágúst 2016, megi leiða að X virðist engar beinar kröfur eða skilyrði hafa gert gagnvart stefnda Y, varðandi lágmarksþjálfun eða hæfni þeirra aðila sem hafi átt að fylgja B í skóla. Ekki hafi verið gerð útboðs- eða starfslýsing fyrir stefnda Y, eða í raun nokkrar aðrar kröfur gagnvart félaginu. Taka beri tillit til þess að stefndi Y sé einkafyrirtæki með það að markmiði að skapa hagnað í starfsemi sinni. Félagið hafi því augljósan hvata til þess að kosta sem minnstu til, þegar veitt sé þjónusta frá félaginu, varðandi þjálfun og menntun starfsmanna. Þegar sveitarfélag semji við einkafyrirtæki sé nauðsynlegt að verklýsing verktakans sé skýr og að ekki fari á milli mála hvaða kröfur séu gerðar til þess verktaka sem taki starfið að sér. Einnig til þeirra starfsmanna sem sinni vinnunni, þ.m.t. hvað varði almenna menntun og þekkingu á börnum í öndunarvél. Í samningum milli stefnda X og stefnda Y sé eingöngu farið almennum orðum yfir það hvað felist í þjónustunni sem stefndi Y hafi átt að veita. Í 1. gr. samningsins komi fram að verktaki, stefndi Y, taki að sér fyrir verkkaupa, sértækan stuðning við langveikt barn, B, sem sé nemandi í U. Í 2. gr. samningsins komi fram að verktaki skuli annast allar líkamlegar þarfir B, þ.m.t. að fylgjast með öllum þeim tækjum sem henni fylgi, s.s. öndunarvél og sogvél. Hvergi komi beinlínis fram í samningnum að starfsmenn verktakans skuli hafa þjálfun í því að bregðast við í neyðartilvikum og sé engin slík lýsing til staðar miðað við bréf X-kk-ef og framlögð gögn.

Af bréfi embættisins virðist jafnframt mega draga þá ályktun að X hafi varpað allri ábyrgð á B á umræddan verktaka, þ.e. stefnda Y. Í bréfi Xlögmanns sé vísað til þjónustuteymis sem stofnað hafi verið utan um B hjá U. Eingöngu hafi verið að finna fjórar fundargerðir umrædds teymis, hina síðustu frá 18. apríl 2013, tæpu ári fyrir það slys sem orðið hafi í skóla B. Stefndi X hafi ekki gert nauðsynlegar ráðstafanir til þess að tryggja velferð B og geti ekki firrt sig ábyrgð með því að fela verktaka að gæta að velferð barnsins. B hafi verið í umsjá sveitarfélagsins og á ábyrgð þess. Slá megi því föstu að stórkostlegt gáleysi stefnda X felist í aðgæslu- og sinnuleysi í tengslum við samningagerð við stefnda Y.

Stefnandi skori á stefnda Y að upplýsa um hver hafi tekið ákvörðun um að láta D um að fylgja B í skólann þann 18. mars 2014. Einnig að upplýsa um hvernig samningssambandi félagsins var háttað við D og að leggja fram allar vinnuskýrslur, tölvuskeyti og önnur gögn sem varði tilhögun á þjónustu við B, hverjir hafi sinnt þjónustunni á hvaða tímabili, hvernig þjálfun starfsmanna hafi verið háttað áður en starfsmenn tóku einir ábyrgð á B o.s.frv. Jafnframt sé óskað eftir upplýsingum um hvort B hefði áður lent í andnauð þegar hún hafi verið í umsjá starfsmanna Y. Einnig sé gerð krafa um að lagðir verði fram allir samningar félagsins við D sem varði B, séu þeir til staðar.

Skorað sé á stefnda X að upplýsa hvort leitað hafi verið til annarra en Y til að veita þjónustu gagnvart B og að upplýsa hvort aðrir aðilar en Y hafi leitað eftir því að fá að sinna stuðningi við hana. Einnig að leggja fram öll skrifleg samskipti við framangreinda aðila, séu þau til staðar og/eða dagála eða aðrar dagbókarfærslur starfsmanna X sem varði ákvörðun um þjónustu við B í U.

Það tjón sem orðið hafi, barnsmissir, verði aldrei að fullu bætt. Miski stefnanda sé í raun ómælanlegur. Gerð sé krafa um miskabætur samkvæmt 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, nr. 50/1993. Bótakrafan byggi á því að stórkostlegt gáleysi og skeytingarleysi stefndu hafi leitt til þessa bótaskylda atviks, sem og alvarleika afleiðinga þess, heilaskaða og síðar andláts barnsins. Stefnandi telji ekki sérstaka ástæðu til þess að leggja fram nákvæm gögn um miska sinn, enda sé það hverjum manni ljóst að andlát barns valdi ávallt miska foreldris. Það sé jafnframt í samræmi við dómaframkvæmd og jafnan dugi að fram komi í forsendum dóms að „andlát hafi verið til þess fallið að valda bótakrefjanda miska“. Áskilinn sé réttur til að leggja fram gögn um andlegt ástand stefnanda, sérstaklega verði það dregið í efa af hálfu stefndu að stefnandi hafi orðið fyrir miska vegna andláts dóttur sinnar.

Krafa um almenna vexti byggi á 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. málsl. 4. gr., laga nr. 38/2001. Upphafstími almennra vaxta miðist við andlátsdag B. Upphafstími dráttarvaxta miði við það tímamark þegar fyrra dómsmál sem stefnandi hafi höfðað, f.h. B, hafi verið þingfest. Verði ekki fallist á þann upphafstíma dráttarvaxta sé til vara gerð krafa um almenna vexti skv. 1. mgr. 8. gr., sbr. 1. máls. 4. gr., laga nr. 38/2001, frá dánardegi B þar til mánuði frá þingfestingu máls þessa, en um dráttarvexti skv. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., laga nr. 38/2001 frá þeim tíma.

Z sé með ábyrgðartryggingu fyrir stefnda Y og sé því stefnt til réttargæslu. Ekki séu gerðar sérstakar kröfur gagnvart réttargæslustefnda en skorað sé á félagið að gæta réttar síns vegna alls ofangreinds. Aðild réttargæslustefnda byggi á 1. mgr. 21. gr. laga nr. 91/1991.

Stefnandi vísi til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 til stuðnings kröfu sinni, um vexti af skaðabótakröfunni til laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, og um málskostnað til XXI. kafla laga nr. 91/1991, sérstaklega 129. og 130. gr. laganna.

Málsástæður og lagarök stefnda Y

Stefnandi geri í málinu kröfu um skaðabætur samkvæmt 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, nr. 50/1993, úr hendi stefnda Y óskipt með meðstefnda X. Stefndi mótmæli öllum kröfum, málsástæðum og lagarökum stefnanda og krefjist þess að verða sýknaður af öllum kröfum hans. Ekki hafi verið sýnt fram á, hvað þá sannað, að andlát B stafi af atviki eða atvikum sem stefndi beri ábyrgð á að lögum. Heldur ekki að einhver, sem stefndi beri húsbóndaábyrgð á, hafi valdið andláti B af ásetningi eða stórfelldu gáleysi. Stefndi mótmæli því sem stefnandi haldi fram, að D hafi ekki brugðist rétt við aðstæðum þann 18. mars 2014, sem bæði röngu og ósönnuðu. Einnig því, að vegna þess hafi B hlotið heilaskaða, sem hefði ekki orðið hefði D brugðist við í samræmi við skjal sem sé í stefnu kallað neyðaráætlun.

Til þess að bótaábyrgð geti stofnast gagnvart foreldri á grundvelli 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, sé það skilyrði að andláti barns þess hafi verið valdið af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi. Í því felist að stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir því að andlát B þann 5. júní 2014 hafi verið afleiðing atburða þann 18. mars 2014 og jafnframt að stórkostlegt gáleysi sem stefndi beri ábyrgð á hafi valdið þeim atvikum. Fjarri lagi sé að neinu af þessu sé til að dreifa. Stefnandi þurfi að sanna að bótaskyld háttsemi hafi orsakað andlát B. Engin rök séu fyrir því í þessu máli að snúa við hefðbundnum sönnunarreglum eða slaka á kröfum um fulla sönnun. Stefnanda beri því að sanna að atvik hafi verið með þeim hætti að bótaskylt sé, sem og að orsakasamband hafi verið milli hins bótaskylda atviks og andláts B þann 5. júní 2014. Leyfi stefndi sér að halda því fram að þetta sé ósannað og mótmæli því að bótaskilyrði séu til staðar.

Því sé mótmælt að B hafi orðið fyrir líkamstjóni sem afleiðingu af meintri bótaskyldri háttsemi D, enda liggi engin sönnun fyrir um neitt tjón B af hennar völdum. Þá liggi ekkert fyrir um orsakatengsl milli hinnar meintu bótaskyldu háttsemi og þess hvernig heilsufar B hafi þróast á síðustu mánuðum ævi hennar. Sönnunarbyrðin hvíli á stefnanda, en engin sönnunargögn hafi verið lögð fram í málinu því til stuðnings. Matsgerð eða annars konar sönnunargögn séu forsenda þess að sýnt sé fram á hið meinta líkamstjón og orsakatengsl þess við hin meintu mistök. Vegna þess að stefnandi hafi verið langveik með hrörnunarsjúkdóm skipti þetta enn meira máli en ella, því sýna þurfi fram á að hún hafi orðið fyrir líkamstjóni umfram fyrra heilsufar og eðlilega þróun, vegna hinnar meintu bótaskyldu háttsemi. Það sé alfarið ósannað. Því sé mótmælt að skaðabótaskilyrðum sé fullnægt, hvort heldur er orsakatengslum eða því skilyrði að meint tjón sé sennileg afleiðing af meintri bótaskyldri háttsemi D.

Hvað sem líði sönnun um orsakatengsl milli atburða 18. mars 2014 og andláts B þann 5. júní 2014 þá standi, eftir sem áður, eftir sönnunarbyrði fyrir því að atvik þann 18. mars 2014 megi rekja til stórkostlegs gáleysis sem stefndi beri ábyrgð á. Því sé mótmælt að stefndi Y verði, hvort heldur sem vinnuveitandi eða verkkaupi, gerður ábyrgur fyrir greiðslu miskabóta á grundvelli 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, valdi annaðhvort verktaki eða starfsmaður öðrum miska með ásetningi eða stórkostlegu gáleysi.

Stefnandi byggi á því að stórkostlegt gáleysi stefnda felist í því að stefndi hafi ekki verið með hæfan starfsmann til þess að sinna B umræddan dag og haldi því fram að D hefði ekki getað brugðist við neyðartilvikum því hana hafi skort þekkingu til þess. D hafi aldrei áður borið ein ábyrgð á B og ekki fengið þjálfun af neinu tagi í því hvernig bregðast ætti við í neyðartilvikum. Stefnandi byggi á því að stórkostlegt gáleysi stefnda felist í því að velja óvanan starfsmann til þess að vera með B í umrætt skipti, þrátt fyrir að félagið og starfsmenn þess væru grandsamir um það í hversu viðkvæmri stöðu B hafi verið með tilliti til öndunarerfiðleika sinna. Fremur hefði átt að hafa B á vistheimilinu R, þar sem hafi verið starfsmenn sem vanir væru að taka ábyrgð á henni frá degi til dags, í stað þess að tefla lífi B í tvísýnu með því að vera með alls óvanan og óþjálfaðan starfsmann til þess að sinna B. Öllu þessu mótmæli stefndi. Ljóst hafi verið af samningi stefnda við skóla- og frístundasvið X frá 22. ágúst 2013 að skyldur umönnunaraðilans hafi ekki náð lengra en að annast líkamlegar þarfir B og fylgjast með þeim tækjum sem henni fylgi, s.s. öndunarvél og sogvél. Jafnframt séu engar sérstakar kröfur gerðar samkvæmt lögum eða reglum um menntun eða reynslu þeirra einstaklinga sem daglega annist um veika einstaklinga eins og B, sem verið hafi svo veik að hún hafi þurft fulla umönnun allan sólarhringinn.

Því sé mótmælt að það hafi verið stórkostlegt gáleysi að kalla D út til þess að sinna afleysingum umræddan dag. D hafi þá verið fullfær um að sinna B og það hafi hún gert ótal sinnum áður. D hafi starfað fyrir Y frá árinu 2009 og sinnt B frá árinu 2011. Hún hafi lokið skyndihjálparnámskeiðum og fengið sérþjálfun í umönnun B líkt og fram komi í erindi Embættis landlæknis. Þann 18. mars 2014 hafi D því þekkt B mjög vel og það hvernig bæri að annast hana. Jafnframt hafi legið fyrir að stefnandi hafi ítrekað óskað sérstaklega eftir því að D annaðist B sem mest. D hafi áður ein borið ábyrgð á B, bæði vegna þjónustu heima hjá stefnanda sem og í afleysingum við fylgd í skólann. D hafi því hvorki verið óvön né óþjálfuð og stefndi mótmæli því alfarið að lífi B hafi verið stefnt í hættu með því að fá D til að sinna fylgd umræddan dag.

Stefnandi byggi einnig á því að D hafi þann 18. mars 2014 sýnt af sér stórkostlegt gáleysi við vinnu sína sem valdi skaðabótaábyrgð stefnda á grundvelli reglunnar um vinnuveitendaábyrgð. Það sé beinlínis rangt hjá stefnanda og sé því mótmælt að stefndi geti borið ábyrgð á þeim grundvelli. Stefnandi haldi því fram að öndunartúba B hafi færst úr stað við tilfærslu hennar yfir í vinnustól í húsnæði U og gögn málsins bendi til þess að D hafi ekki brugðist rétt við því. Hún hafi ekki fylgt svokallaðri neyðaráætlun, ekki reynt neyðartúbuskipti né reynt að blása í B lofti eða hnoða hana. Stefndi mótmæli því að hann beri bótaábyrgð á verktakanum D og því að um sök hafi verið að ræða af hálfu D við umönnunina á B. Stefndi viti ekki betur en að D hafi brugðist hárrétt við því atviki sem upp hafi komið að morgni 18. mars 2014 í U. D, sem ekki sé menntaður heilbrigðisstarfsmaður, verði ekki gefið að sök að hafa brugðist rangt við, þ. á m. að kalla eftir sérfræðiaðstoð, við þær aðstæður sem fyrir hendi hafi verið. Engar kröfur af því tagi sem fjallað sé um í stefnunni sé hægt að gera til einstaklings sem hvorki hafi þjálfun né menntun á sviði læknisfræði eða annarra heilbrigðisvísinda.

Því sé haldið fram í stefnu að D hafi áttað sig á því að svokölluð öndunartúba hafi færst úr stað sem hafi valdið því að stefnandi fékk ekki öndun og hún hafi átt að bregðast við samkvæmt svokallaðri neyðaráætlun. D kveðist aldrei hafa fengið í sínar hendur neinar leiðbeiningar af því tagi. Ekkert liggi fyrir í málinu um að það hefði yfirhöfuð verið rétt af henni að fylgja þeim leiðbeiningum sem þar komi fram, sem virðist hafa verið gerðar einhliða af stefnanda án læknisfræðilegra forsendna. Jafnframt hafi D greint svo frá að þegar súrefnismettun B hafi fallið niður þá hafði öndunartúban ekki færst úr stað, en það hafi verið það fyrsta sem D hafi kannað er hún hafi fært hana milli stóla. Þrátt fyrir þær ásakanir sem fram komi af hálfu stefnanda í garð D í stefnu hafi stefnandi óskað sérstaklega eftir því að D myndi annast B á S vikuna eftir að hún kom af gjörgæsludeild í kjölfar atburðarins 18. mars 2014. D hafi fúslega orðið við þeirri beiðni, sem vinargreiða við stefnanda.

Í bréfi Embættis landlæknis til stefnda, dags. 28. apríl 2014, komi fram sú afdráttarlausa skoðun landlæknis að hér hafi verið um óhapp að ræða sem ekki hefði verið unnt að koma í veg fyrir. Stefndi vísi til bréfsins í heild sinni en það sé í raun eina sönnunargagnið sem lagt sé fram í málinu sem stafi frá þar til bærum sérfræðingum á sviði læknisfræði.

B hafi ávallt verið til aðstoðar manneskja frá stefnda Y þegar hún hafi verið í U á grundvelli samnings stefnda við skóla- og frístundasvið X, dags. 22. ágúst 2013. Í samningnum sé afmarkað verksvið stefnda sem verktaka meðstefnda. Þar sem slíkt samningssamband hafi verið milli stefndu geti stefndi Y aldrei orðið skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda vegna tjóns sem B kunni að hafa hlotið við umönnunina á grundvelli verksamningsins. Beri því þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda.

Fjárhæð miskabótakröfu stefnanda sé mótmælt. Stefnufjárhæðin sé algerlega órökstudd og ekki í neinu samræmi við dómafordæmi. Kröfu um upphafstíma dráttarvaxta sé mótmælt. Því fari fjarri að lagaskilyrði geti verið fyrir hendi til að dæma dráttarvexti fyrir þann tíma sem stefnandi láti líða, án þess að aðhafast neitt til að gera reka að meintum rétti sínum.

Stefnandi hafi skorað á stefnda Y að upplýsa um hver hafi tekið ákvörðun um að láta D um að fylgja B í skólann þann 18. mars 2014. Áskorunin sé undarleg í ljósi þess að stefnandi hafi sérstaklega óskað eftir því við stefnda að D sinnti dóttur hennar. Það sé almennt verklag hjá stefnda að þjónusta falli ekki niður ef veikindi eða forföll komi upp hjá þeim starfsmönnum sem alla jafna sinni einstökum verkefnum. Þá hefðu starfsmenn á heimilinu að R þar sem B hafi búið einnig lagt mikla áherslu á að stefndi útvegaði starfsmann í afleysingar ef upp kæmu veikindi eða forföll. Þegar ljóst hafi verið þann 18. mars 2014 að C væri fjarverandi vegna veikinda hafi stjórnendur stefnda kannað hvaða starfsmaður, sem þekkti þjónustuna við B, væri laus þennan dag til að fylgja B í skólann.

Stefnandi hafi skorað á stefnda Y að upplýsa um hvernig samningssambandi félagsins var háttað við D og að leggja fram allar vinnuskýrslur, tölvuskeyti og önnur gögn sem varði tilhögun á þjónustu við B, hverjir hafi sinnt þjónustunni á hvaða tímabili, hvernig þjálfun starfsmanna hafi verið háttað áður en starfsmenn hafi einir tekið ábyrgð á B o.s.frv. Stefnandi hafi jafnframt óskað eftir upplýsingum um hvort B hefði áður lent í andnauð þegar hún hafi verið í umsjá starfsmanna Y. D hafi starfað sem verktaki hjá stefnda frá því í júní 2009. Stefnandi, móðir B, hafi leitað til stefnda árið 2011 vegna þjónustu við B, en stefnandi hafi þá haft beingreiðslusamning við X. Stefnandi hafi ítrekað óskað eftir því að D sinnti þjónustunni við B sem allra mest. X (skóla- og frístundasvið) hafi síðar leitað til stefnda eftir þjónustu við B, m.a. fylgd í leikskóla þegar B hafi búið heima hjá stefnanda. Hlé hafi orðið á þjónustunni þegar B hafi dvalið erlendis. Fljótlega eftir að B hafi komið til baka til Íslands hafi X (síðar Barnavernd X) leitað til stefnda eftir þjónustu vegna umgengni við stefnanda þegar B hafi þurft að fara út af P þar sem hún hafi búið. Enginn skriflegur samningur hafi verið gerður vegna þessarar þjónustu við Barnavernd. Þegar B hafi byrjað í skóla árið 2012 hafi X (skóla- og frístundasvið) leitað til stefnda eftir þjónustu. Sá samningur sem í gildi hafi verið um þjónustu við B þegar atvikið hafi átt sér stað þann 18. mars 2014, hafi verið milli skóla- og frístundasviðs X og stefnda, dags. 22. ágúst 2013.

Margir starfsmenn stefnda hafi komið að þjónustu við B frá árinu 2011 til ársins 2014 og hafi starfsmenn stefnda fengið viðeigandi þjálfun hjá viðeigandi heilbrigðisstarfsmanni eftir því hvaða aðili hafi óskað eftir þjónustunni. Frá upphafi hafi stefndi lagt mikinn metnað í að þjónusta við B væri eins fagleg, örugg og góð og hugsast gæti. Engin kröfulýsing hafi þó legið fyrir frá X og lítið komi fram í samningum X við stefnda um kröfur til þjónustunnar. Ekki sé vitað til þess að B hafi áður lent í andnauð í umsjá starfsmanna stefnda. Árið 2013 hafi komið upp atvik þegar starfsmaður stefnda, hjúkrunarfræðingur, hafi sótt B í P. Mettunarmælirinn hafi byrjað að pípa þegar hún hafi verið komin með hana út í bíl. Starfsmaðurinn hafi náð í aðstoð starfsmanna frá P. B-kk-þgf við öndunarvél hefði hreyfst og hafi starfsmenn náð að setja hann aftur í samband og B náð sér strax á strik.

Um dómkröfur stefnda sé vísað til almennra reglna samninga- og kröfuréttar þ. á m. verktakaréttar. Þá sé vísað til skaðabótalaga, nr. 50/1993, og almennra reglna skaðabótaréttar. Um réttarfarsreglur og sönnunarkröfur íslensks réttar sé vísað til laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála. Varðandi málskostnað sé vísað til ákvæða 130. gr., sbr. 129. gr., laga nr. 91/1991.

Málsástæður og lagarök stefnda X

Stefnandi byggi kröfu sína á hendur báðum stefndu á svohljóðandi 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga: Þeim sem af ásetningi eða stórfelldu gáleysi veldur dauða annars manns má gera að greiða maka, börnum eða foreldrum miskabætur.

Stefnandi telji báða stefndu hafa valdið dauða B með stórkostlegu gáleysi. Sönnunarbyrði fyrir þeirri málsástæðu hvíli á stefnanda, sem geri tilraun til að rökstyðja hana gagnvart stefnda Y. Engin tilraun sé hins vegar gerð til þess af hálfu stefnanda að rökstyðja að starfsfólk stefnda X hafi sýnt af sér gáleysi, hvað þá stórkostlegt gáleysi, við að tryggja að B heitin fengi þá bestu umönnun sem X geti veitt ungum fötluðum einstaklingi eins og henni. Stefndi taki undir röksemdir meðstefnda, Y, fyrir því að atvikið 18. mars 2014 sé ekki skaðabótaskylt. Það uppfylli ekki þær ströngu efniskröfur sem gerðar séu til þess að skaðabótaábyrgð samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga sé viðurkennd.

Sá starfsmaður meðstefnda Y sem fylgt hafi barninu frá heimili hennar, dvalarheimilinu R, í U þennan dag hafi verið vön því að sinna barninu og hafi verið þjálfuð sérstaklega til þess. Stefnandi hafi einnig ítrekað óskað eftir því að þessi tiltekni starfsmaður sinnti barninu, m.a. með skriflegum óskum þar að lútandi. Stefnandi hafi því ekki einungis verið sátt við að þessi starfsmaður meðstefnda Y væri hæf til að sinna aðhlynningu og þörfum dóttur sinnar, heldur hafi stefnandi óskað eftir því við stefnda X að D sinnti dótturinni, m.a. í tölvupósti 23. ágúst 2013: „Mig langaði líka að ath. hvort þið gætuð talað við „Y“ og fengið konu sem heitir D þaðan með þér á morgun í umgengni“. Þann 20. janúar 2014, segir stefnandi eftirfarandi í tölvupóstsamskiptum við starfsmann stefnda, Y „Ef hægt er þá mundi ég vilja D alltaf“.

Embætti landlæknis hafi gefið álit sitt á þessu atviki 28. apríl 2014. Þar segi m.a. um atvikið 18. mars 2014: „Samkvæmt gögnum málsins var umræddur starfsmaður sérþjálfaður og hafði þekkt telpuna í 3-4 ár“ auk þess að hafa nýlega fengið tveggja daga kennslu hjá C þroskaþjálfa sem alla jafna hafi sinnt B. Með vísan til framangreinds og þeirra upplýsinga sem fram hafi komið í tilkynningu hafi það verið niðurstaða landlæknis að hér hafi verið um óhapp að ræða sem ekki hefði verið unnt að koma í veg fyrir. Ekkert hafi bent til að um vanrækslu heilbrigðisstarfsmanna, þ.e. stjórnenda Y, hafi verið að ræða og hafi landlæknir ekki talið ástæðu til frekari aðgerða.

Tekið sé undir röksemdir fyrir sýknu í greinargerð meðstefnda, Y, m.a. um skort á sönnun um orsakatengsl og læknisfræðilegar afleiðingar af meintri bótaskyldri háttsemi. Engin sönnunargögn hafi verið færð fram í málinu fyrir því að sá starfsmaður Y, sem annast hafi dóttur stefnanda 18. mars 2014, hafi ekki verið til þess hæf eða fyrir því að henni hafi orðið á mistök við umönnun hennar, hvað þá að starfsmaðurinn hafi valdið dauða barnsins með stórkostlegu gáleysi. Sýknun stefnda X leiði af þeirri staðreynd að ekki hafi verið sýnt fram á, hvað þá sannað, að heilsubrestur eða fráfall dóttur stefnanda stafi af atviki eða atvikum sem stefndi beri ábyrgð á að lögum. Ekki heldur að einhver, sem stefndi beri húsbóndaábyrgð á, hafi valdið dóttur stefnanda líkamstjóni af stórkostlegu gáleysi.

Sýknukrafa stefnda í málinu byggi þó fyrst og fremst á því að ekki hafi verið sýnt fram á nein mistök starfsfólks X eða annarra sem X kynni að bera ábyrgð á við umönnun og eftirlit með dóttur stefnanda. Hvað þá að slík mistök séu sönnuð. Stefndi mótmæli því að bera skaðabótaábyrgð á líkamstjóni dóttur stefnanda samkvæmt reglum um húsbóndaábyrgð og 26. grein skaðabótalaga. Stefndi geti ekki borið neina ábyrgð á meintum mistökum D, starfsmanns eða verktaka hjá meðstefnda Y, við umönnun dóttur stefnanda samkvæmt reglum um húsbóndaábyrgð.

Skóla- og frístundasvið X hafi gert sérstakan verktakasamning við meðstefnda Y 20. október 2011 þar sem Y hafi tekið að sér „sérstakan stuðning við langveikt barn, B“. Samningurinn hafi verið endurnýjaður 22. ágúst 2013. Þeir starfsmenn meðstefnda sem sinnt hafi þessu verki hafi lotið húsbóndavaldi og þegið greiðslur fyrir starfann frá meðstefnda. Ekkert ráðningar- vinnuréttar- launa- eða starfssamband hafi þannig verið milli stefnda og þeirra sem annast hafi dóttur stefnanda. Því geti stefndi ekki borið ábyrgð á meintu skaðabótaskyldu tjóni, sem kunni að hafa orðið við þetta umsamda verk, fylgd og umönnun frá heimili til skóla og til baka. Stefndi telji ósannað að margnefnd D hafi sýnt af sér gáleysi eða orðið á mistök við umönnun dóttur stefnanda 18. mars 2014 og taki undir rökstuðning í greinargerð meðstefnda fyrir því.

Stefndi bendi á afdráttarlausa niðurstöðu Barnaverndarstofu eftir kvörtun stefnanda, dags. 21. ágúst 2014, yfir því að öryggi barnsins hefði ekki verið nægilega tryggt í umsjón barnaverndarnefndar X. Þar segi að starfsmenn nefndarinnar hafi leitast við að tryggja öryggi þess í R og hafi sinnt lögboðnu eftirlitshlutverki sínu. Þar segi m.a. „Allt málið var vel unnið, vinnsla þess almennt í réttum farvegi og í samræmi við lagaákvæði“.

Í verksamningi stefnda við meðstefnda komi fram að samið sé um fylgd frá heimili dóttur stefnanda til skóla og til baka ásamt því að fylgjast „með öllum þeim tækjum sem henni fylgja“. Stefnanda hafi frá upphafi verið ljóst að fylgdarmenn hafi ekki verið sérfræðingar í neyðarhjálp. Stefnandi hafi reyndar sérstaklega óskað eftir aðkomu D.

Hvernig hefði mátt gera ítarlegri kröfur í „útboðs eða starfslýsingu“ fyrir meðstefnda Y sé hulin ráðgáta. Stefnandi hafi engar athugasemdir gert við samninginn eða þá fylgdarmenn sem sinnt hafi þessari umönnun dóttur hennar. Báðir hefðu þeir kynnt sér hjálpartæki hennar og þá vitað hvernig þau hafi virkað. Útilokað sé að tryggja ákveðna starfsmenn í umönnunarverkefni sem þetta og að það fólk sé ávallt til staðar. Þetta eigi við um öll slík þjónustustörf á umönnunarstofnunum, skólum, leikskólum og víðar. Þegar bráðatilvik komi upp verði að leita til bráðaþjónustu almenna heilbrigðiskerfisins eins og gert hafi verið 18. mars 2014.

Fráfall dóttur stefnanda og meinta skaðabótaábyrgð stefnda á því sé því ekki hægt að rekja til aðgæslu- og sinnuleysis stefnda X „í tengslum við samningsgerð við stefnda Y“ eins og byggt sé á í stefnu.

Fjárhæð miskabótakröfu stefnanda sé í reynd algerlega órökstudd og ekki í samræmi við túlkun dómstóla á 26. grein skaðabótalaga. Kröfu um upphafstíma vaxta og dráttarvaxta sé mótmælt. Engin rök standi til þess að miða upphafstíma vaxta við málshöfðun í nafni dóttur stefnanda, mál sem síðar hafi verið fellt niður að ósk stefnanda. Vísað sé til 1. mgr. 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, um upphafstíma dráttarvaxta.

Í tilefni af áskorun í stefnu sé því til að svara að ekki hafi verið leitað til annarra en meðstefnda, Y, um þjónustu við B heitna. Það hafi verið vegna ítrekaðra ábendinga og óska stefnanda. Aðrir aðilar hafi ekki leitað eftir því að fá að sinna slíkum stuðningi. Öll samskipti stefnda vegna þessa máls eigi þegar að liggja fyrir. Þann 9. maí 2016 hafi lögmaður stefnanda sent stefnda fyrirspurn með ósk um afhendingu gagna. Þeirri fyrirspurn hafi verið svarað ítarlega og umbeðin gögn send með bréfi Xlögmanns 11. ágúst s.á.

Niðurstaða

Í máli þessu krefst stefnandi miskabóta vegna andláts dóttur sinnar, B, sem lést 5. júní 2014, þegar vélbúnaður sem hélt líkamsstarfsemi hennar gangandi var tekinn úr sambandi. Stefndu telja bótakrefjanda ekki hafa axlað sönnunarbyrði sína fyrir því að andlát barnsins megi rekja til atvika sem þeir beri ábyrgð á. Vísa stefndu m.a. til þess að barnið hafi verið langveikt með hrörnunarsjúkdóm og að til þess að sýna fram á orsakasamband milli þess líkamstjóns sem barnið varð fyrir 18. mars 2014 og andláts þess hefði stefnanda borið að afla matsgerðar eða frekari sönnunargagna.

Dómurinn fellst ekki á þetta með stefndu. Að virtum gögnum málsins, þar á meðal sjúkraskrárgögnum, svo og með hliðsjón af vitnisburði sérfróðra vitna, þykir hafið yfir vafa að þær heilsufarsástæður sem leiddu til lífsloka B voru afleiðing af því að hún varð fyrir alvarlegum súrefnisskorti 18. mars 2014. Þykja þau orsakatengsl að fullu sönnuð og var stefnanda ekki þörf á því að afla sérstakrar matsgerðar til að færa sönnur að orsökum andláts barnsins.

Málsatvik eru rakin í sérstökum kafla hér að framan og vísast til þess sem þar kemur fram. Stefndi Y tók að sér gegn gjaldi sértækan stuðning við langveikt barn. Í samningi stefndu, dags. 22. ágúst 2013, sem gerður var þegar B flutti á vegum stefnda X á R, heimili fyrir langveik og fötluð börn, sagði að í stuðningnum skyldi felast að annast allar líkamlegar þarfir B, þ.m.t. að fylgjast með öllum þeim tækjum sem henni fylgja s.s. öndunarvél og sogvél. Þá sagði þar Verktaki fylgir B í bíl frá heimili hennar í upphafi skóladags, í skólanum, og fylgir henni heim í lok skóladags.

Barn sem þarf öndunarvélameðferð vegna vöðvamáttleysis og er með barkarauf (e. Tracheostomy) hefur litla sem enga möguleika á að hjálpa sér sjálft eða láta vita ef barkaraufartúban (e. Tracheostomy tube) dettur út eða lokast. Rannsóknir hafa sýnt að alvarleg atvik sem tengjast barkarauf hjá börnum sem lifa við þannig aðstæður eru algeng og nokkrar stórar erlendar rannsóknir hafa sýnt fram á 0,5-0,7% tíðni dauðsfalla sem beinlínis tengjast barkaraufinni. Hætta á lokun öndunarvegar er því mikil og líf barnsins getur oltið á því að sá aðili sem ber ábyrgð á barninu á hverjum tíma fylgist vel með ástandi þess og hafi nægjanlega færni til að tryggja að öndunarvegurinn haldist opinn. Sá sem tekur á sig þá ábyrgð þarf að hafa fengið upplýsingar um sjúkdóm barnsins og umönnunarþörf. Einnig þarf hann eða hún að:

· Þekkja neyðaráætlanir og vita hvernig á að bregðast við í neyðartilvikum

· Geta greint teikn um að eitthvað sé að hjá barninu, s.s. að nauðsynlegt sé að nota sog eða hóstavél

· Geta greint ef eitthvað er að tækjabúnaði

· Geta notað sog og eftir atvikum hóstavél

· Geta andað fyrir barnið með A-x-x belg

· Geta skipt um barkaraufartúbu.

Alvarleg atvik af þessum toga eiga sér stað þegar barkaraufartúba lokast, færist úr stað eða jafnvel dettur út. Þau geta gerst hvar og hvenær sem er, en ekki er óalgengt að þau tengist einhvers konar flutningi. Þegar sú staða kom upp að súrefnismettun féll skyndilega mikið, eftir að ófaglærður starfsmaður stefnda Y flutti B yfir í vinnustól hennar í U 18. mars 2014, þurfti að bregðast fljótt og rétt við ef ekki átti illa að fara. Allt bendir til þess að þarna hafi verið um að ræða alvarlegt atvik sem tengdist barkaraufartúbunni. Fall í súrefnismettun er merki um súrefnisskort. Alvarlegur súrefnisskortur veldur undantekningarlaust óafturkræfum skemmdum á fáum mínútum. Því þurfti að ganga úr skugga um að barkaraufartúban væri á sínum stað og opin og hefja öndun með Ambu belg án tafar til að koma lofti, og þar með súrefni, niður í lungu B. Ef það hefði ekki dugað til að ná upp eðlilegri súrefnismettun á skömmum tíma (innan við mínútu) hefði átt að skipta tafarlaust um barkaraufartúbu. Sjúkraflutningamenn sem komu á staðinn tóku eftir því að barkaraufartúban hafði dottið út og eftir að henni var komið á sinn stað reyndist auðvelt að anda fyrir B með A-x-x belg.

Með framburði vitna sem komu fyrir dóminn og gögnum málsins þykir sú atburðarás sem varð að morgni 18. mars 2014 í U og leiddi til heilsutjóns B nægilega upplýst. Sá starfsmaður Y sem sá um B þegar umrætt atvik átti sér stað reyndi ekki að blása lofti í hana með A-x-x belg, reyndi ekki túbuskipti og beitti ekki hjartahnoði þegar hún var orðin líflaus. Hún fylgdi ekki neyðaráætlun og kallaði ekki á hjálp frá starfsmönnum skólans.

Af framburði vitna má ráða að ýmislegt varðandi umönnun B hafi verið laust í reipunum. Þannig benda frásagnir vitna til að ekki hafi verið skýrt kveðið á um hver þekking og reynsla umönnunaraðila/starfsmanna þyrfti að vera, hver sæi um þjálfun þeirra og hver væri ábyrgur fyrir því að hún væri nægilega góð. Starfsmenn á R kvörtuðu t.d. yfir því að það vantaði heildarsýn, að óljóst væri með aðkomu lækna og ekki ljóst hvert ætti að leita vegna öndunarvélanna. Svo virðist sem sárlega hafi vantað aðila með heildarsýn og ábyrgð á öndunarvélameðferð B. Í máli þessu eru aðeins til skoðunar hlutverk og aðkoma stefndu.

Stefnandi heldur því fram að stefnda X hefði borið að skilgreina nánar við samningsgerð við stefnda Y kröfur sínar til verktakans varðandi lágmarksþjálfun eða hæfni þeirra aðila sem fylgja áttu B í skóla. Í samningi stefndu, dags. 22. ágúst 2013, sem í gildi var við andlát barnsins, kom ekkert fram um hæfniskröfur til starfsmanna stefnda Y. Stefndu höfðu áður gert með sér tímabundna samninga um slíka þjónustu, þar sem m.a. hafði verið ákvæði um verklýsingu og þjálfun verktaka, kennslu á þau tæki sem fylgi barninu, um nauðsynlegar upplýsingar um umönnunarþarfir barnsins og þær breytingar sem orðið geti á líðan þess. Fyrir liggja fundargerðir þjónustuteymis um umönnunarþarfir B á fyrstu mánuðum grunnskólagöngu hennar, þar sem báðir stefndu áttu fulltrúa. Í fundargerð frá 7. mars 2013 kemur m.a. fram að fulltrúi stefnda Y greinir frá því að erfitt sé að finna starfsmann sem treysti sér í verkefnið. Bókað er í fundargerð að sá heilbrigðisstarfsmaður sem verði ráðinn verði að vera traustur í aðstæðum, best sé að hafa tveggja manna teymi í þessari þjónustu og bókað er að rætt hafi verið á fundinum um þá kosti sem viðkomandi þurfi að hafa.

Að þessu virtu verður ekki fallist á að starfsmenn stefnda X hafi sýnt af sér stórkostlegt gáleysi við samningsgerð með því að ekki var nánar greint í þeim samningi stefndu sem í gildi var við andlát barnsins hvaða hæfniskröfur væru gerðar til umönnunaraðila frá stefnda Y. Um var að ræða áframhaldandi kaup á sértækri þjónustu við sama langveika barn og bar stefndi Y áfram ábyrgð á því að B fengi fylgd með hæfum umönnunaraðila í skólann. Stefndi Y býður upp á margþætta velferðarþjónustu og ber í starfsemi sinni m.a. að fara að lögum um heilbrigðisþjónustu, nr. 40/2007. Faglegar kröfur sem almennt eru gerðar til umönnunaraðila barns í öndunarvél eiga faglegir stjórnendur stefnda Y að þekkja. Mátti stefndi X treysta því að fyrirtækið hefði burði til að sinna með faglegum hætti þeirri þjónustu sem það tók að sér að veita. Verður það ekki metið stefnda X eða starfsmönnum sveitarfélagsins til stórkostlegs gáleysis að fela stefnda Y verkið með þeim hætti sem gert var.

Stefndi Y vísar til stuðnings sýknukröfu sinni til þess að það hafi verið skoðun landlæknis að hér hafi verið um óhapp að ræða sem ekki hefði verið unnt að koma í veg fyrir. Í bréfi Embættis landlæknis til stefnda Y, dags. 28. apríl 2014, kemur fram að sú niðurstaða styðjist við gögn og upplýsingar sem fram hafi komið í tilkynningu til embættisins. Samkvæmt 10. gr. laga nr. 41/2007 skuli landlæknir rannsaka óvænt atvik til að finna á þeim skýringar og tryggja eftir því sem kostur er að slík atvik eigi sér ekki aftur stað. Í bréfinu segir að ekkert bendi til að um vanrækslu heilbrigðisstarfsmanna, þ.e. stjórnenda Y, hafi verið að ræða og telji landlæknir ekki ástæðu til frekari aðgerða. Þar kemur fram að ómenntaður starfsmaður hafi borið ábyrgð á barninu þegar atvikið átti sér stað. Samkvæmt 16. gr. laga nr. 34/2012, beri heilbrigðisstarfsmaður ábyrgð á því að aðstoðarmenn sem starfi undir hans stjórn hafi næga hæfni og þekkingu og fái nauðsynlegar leiðbeiningar til að inna af hendi störf sem hann feli þeim. Þá segir í bréfinu að samkvæmt gögnum málsins hafi umræddur starfsmaður verið sérþjálfaður, hafi þekkt barnið og hafi nýlega fengið tveggja daga kennslu hjá þroskaþjálfa sem alla jafna sinni því. Hvorki liggja fyrir í máli þessu tilkynningin sem send var landlækni né upplýsingar um gögn þau sem henni fylgdu og vísað er til í bréfi embættisins. Í bréfinu er ekki að finna skýringar á því að umræddur starfsmaður kom B ekki til bjargar þennan örlagaríka dag.

Dómurinn telur, í ljósi viðbragða hennar við þessu neyðarástandi og ummælum vitna um þjálfun starfsfólks Y, að hún hafi ekki breytt rétt vegna þess að hana skorti tilfinnanlega nauðsynlega þekkingu og reynslu til starfans. Hún hefur enga formlega menntun umfram grunnskólanám og ekkert bendir til að hún hafi fengið nægilega fræðslu um umönnun barna með barkaraufarrennu sem eru háð öndunarvél, eða verklega þjálfun í að soga niður í barkaraufartúbu, anda fyrir sjúkling með Ambu belg eða skipta um barkaraufartúbu á skjótan og öruggan hátt, svo eitthvað sé nefnt. Því voru engar forsendur til að gera ráð fyrir að hún gæti borið sjálfstæða ábyrgð á velferð B. Í því að fela þessum starfsmanni verkið fólst stórkostlegt gáleysi. Samkvæmt málatilbúnaði stefnda Y tóku stjórnendur fyrirtækisins þessa ákvörðun. Óskir stefnanda um að þessi starfsmaður aðstoðaði sem mest við umönnun barnsins áttu ekki að hafa áhrif á slíka ákvörðun og eru málsástæður stefnda Y þar að lútandi haldlausar til stuðnings sýknukröfu hans.

Eins og rakið hefur verið hlaut B alvarlegan óafturkræfan heilaskaða vegna súrefnisskorts. Ekki er deilt um afleiðingar langvarandi súrefnisskorts eða um ákvörðun um að hætta meðferð barnsins, sem leiddi til lífsloka þess. Samkvæmt 2. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, nr. 50/1993, má gera þeim sem af ásetningi eða stórfelldu gáleysi veldur dauða annars manns að greiða maka, börnum eða foreldrum miskabætur. Stefnandi krefst miskabóta á þessum grundvelli, utan samninga. Er því hafnað sem stefndi Y heldur fram, að bótaskylda geti ekki stofnast gagnvart stefnanda vegna tjóns sem verði við umönnun sem sinnt sé á grundvelli verksamnings milli stefndu.

Samkvæmt framangreindu telur dómurinn að andlát B verði rakið til þess að stjórnendur Y sýndu af sér stórfellt gáleysi með því að setja ófaglærðan starfsmann í aðstæður sem hún gat ekki ráðið við. Verður þegar af þeirri ástæðu fallist á að stefnda Y beri að greiða stefnanda, móður barnsins, miskabætur á grundvelli ákvæðisins, enda er fallist á það með stefnanda að andlát barns sé til þess fallið að valda foreldri þess miska. Málsástæða stefnanda um húsbóndaábyrgð stefnda Y á hinum ófaglærða starfsmanni kemur þar með ekki til skoðunar.

Svo sem fram er komið fellst dómurinn ekki á að um stórfellt gáleysi hafi verið að ræða af hálfu stefnda X, sem baki bótaskyldu vegna andláts barnsins. Þessi stefndi verður því sýknaður af bótakröfu og málskostnaðarkröfu stefnanda. Þessi stefndi gerir ekki kröfu um málskostnað sér til handa.

Miskabætur þykja hæfilega ákveðnar þrjár milljónir króna og skal fjárhæðin bera vexti samkvæmt 1. mgr. 8. gr. vaxtalaga, nr. 38/2001, frá andlátsdegi barnsins svo sem krafist er, en dráttarvexti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga, sbr. 9. gr. laganna, frá 6. nóvember 2016, mánuði eftir þingfestingu máls þessa.

Samkvæmt 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála, og niðurstöðu málsins, verður stefnda Y gert að greiða stefnanda málskostnað, sem ákveðinn er 800.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.

Dóm þennan kveða upp K-kvk-nf K-kvk-nf héraðsdómari og sérfróðir meðdómendur, þau B-kk-nf G-kk-nf læknir og E-kvk-nf R-kvk-nf I-kvk-nf hjúkrunarfræðingur.

D Ó M S O R Ð

Stefndi X er sýkn af kröfum stefnanda, A.

Stefndi Y greiði stefnanda þrjár milljónir króna ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. vaxtalaga, nr. 38/2001, frá 5. júní 2014 til 6. nóvember 2016, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags.

Stefndi Y greiði stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.

K-kvk-nf K-kvk-nf

B-kk-nf G-kk-nf

E-kvk-nf R-kvk-nf I-kvk-nf