E-205/2018

Þetta mál, sem var tekið til dóms 11. janúar 2019, höfðar HS Orka hf., kt. [...], Svartsengi, Grindavík, með stefnu birtri 12. janúar 2018 á hendur íslenska ríkinu, kt. [...], Arnarhvoli, Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sökum þeirrar ákvörðunar Ríkiskaupa, fyrir hönd ríkisins, 21. október 2016 að taka tilboði Orkusölunnar ehf. í örútboði nr. 20418 auðkenndu „Raforka fyrir 79 A-hluta stofnanir“ sem fór fram innan rammasamnings nr. 20266 um kaup á raforku.

Stefnandi krefst málskostnaðar úr hendi stefnda.

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda svo og málskostnaðar úr hendi hans.

Til vara krefst stefndi þess að málskostnaður verði látinn falla niður.

Málavextir

Í mars 2016 auglýstu Ríkiskaup fyrir hönd stefnda rammasamningsútboð nr. 20266 um kaup á raforku. Í grein 1.1 í útboðsgögnum kom fram að markmið útboðsins væri að veita stofnunum og fyrirtækjum í meirihlutaeigu ríkisins aðgang að raforku á hagstæðu verði að uppfylltum lágmarkskröfum og hæfi bjóðenda. Ríkiskaup myndu, fyrir hönd kaupenda, gera rammasamninga við þá aðila sem uppfylltu kröfur útboðsins, en eiginleg kaup á raforku færu fram í örútboðum eftir að rammasamningur væri kominn á. Samkvæmt grein 3.2.1 yrði í örútboði eingöngu valið á milli tilboða á grundvelli verðs. Stefnandi tók þátt í þessu útboði og var gerður við hann rammasamningur 24. maí 2016 sem var jafnframt gerður við fjóra aðra bjóðendur.

Með tölvupósti 4. október 2016 óskaði Ríkiskaup fyrir hönd stefnda eftir tilboðum í örútboði í raforkukaup frá aðilum að þessum rammasamningi, þar á meðal stefnanda. Með póstinum fylgdu örútboðsgögn vegna útboðs nr. 20418 sem var auðkennt „Raforka fyrir 79 A-hluta stofnanir“. Í gögnunum kom meðal annars fram að fjármála- og efnahagsráðuneytið óskaði eftir tilboðum í raforkukaup fyrir hönd 79 nánar tilgreindra A-hluta-stofnana ríkisins. Stefnt væri að því að gera samning til tveggja ára með heimild til framlengingar tvisvar sinnum, eitt ár í senn. Tekið var fram að upphaf kaupa væru breytileg þar eð samningar stofnananna rynnu út á mismunandi tíma. Stefnt væri að því að sem flestar stofnanir hefðu kaup samkvæmt nýjum samningi 1. janúar 2017. Auk stefnanda var Orku náttúrunnar ohf., Fallorku ehf., Orkusölunni ehf. og Orkubúi Vestfjarða ohf. boðið að gera tilboð. Þau skyldu afhent Ríkiskaupum fyrir lok dags 17. október 2016. Fram kom að áætluð samanlögð raforkunotkun umræddra stofnanna væri um 15,7 gígavattsstundir (GWh) á ári svo og að það magn byggði á samantekt frá Netorku fyrir notkun á tímabilinu 1. júní 2015 til 31. maí 2016. Jafnframt sagði að tilboð skyldu sett fram á þar til gerðu tilboðsblaði. Í því var gert ráð fyrir að bjóðendur myndu fylla inn í A-lið þess þrjá þætti: a) einingarverð úr gildandi gjaldskrá fyrir einstaka gjaldaliði, b) afslátt af gjaldskrá og c) tilboðsverð. Í B-lið tilboðsblaðs skyldi samtala verðútreiknings fyrir eins árs orkunotkun á tímabilinu frá 1. júní 2015 til 31. maí 2016 tilgreind. Fram kom að verð hefði 100% vægi við val á bjóðendum, þannig að lægsta verð samkvæmt verðútreikningi í B-lið á tilboðsblaði myndi ráða vali tilboða í útboðinu.

Stefnandi gerði tilboð í verkið. Með tölvupósti 18. október 2016 tilkynntu Ríkiskaup að fjögur tilboð hefðu borist. Í tilkynningunni sagði:

Heildartilboðsfjárhæð er í kr. án vsk og án gjalda eftirfarandi skv. tilboðsblöðum:

*Fyrsti mánuður nýrra viðskipta er auk þess án endurgjalds.

Úrvinnsla tilboðanna fer nú fram hjá Ríkiskaupum og ráðgjöfum okkar og verður val tilboðs tilkynnt þegar henni er lokið.

Stefnandi sendi Ríkiskaupum tölvupóst sama dag og tilboð voru opnuð, þar sem spurt var hvort frímánuðir væru innifaldir í niðurstöðu Orkusölunnar ehf. Ef ekki hvort ekki væri þá eðlilegt að tilkynna hvað tilboð þeirra hljóðaði upp á með heildarafslætti. Verkefnisstjóri Ríkiskaupa svaraði samdægurs:

Eins og fram kemur í póstinum er frímánuðurinn ekki inni í þessari tölu heldur kemur aukalega. Þessi upplýsingapóstur er ekki tilkynning um endanlega niðurstöðu örútboðsins heldur aðeins skráning á tilboðum eins og þau koma fram í tilboðum bjóðenda. Nú á eftir að fara fyrir öll tilboð og verður val tilboðs tilkynnt í framhaldinu.

Þremur dögum síðar, 21. október 2016, var stefnanda tilkynnt í tölvuskeyti að tilboð Orkusölunnar ehf. hefði verið valið í örútboðinu enda hefði það verið metið hagstæðast samkvæmt valforsendum útboðsins sem voru 100% verð. Fram kom að tíu daga biðtími, í samræmi við 1. mgr. 76. gr. laga um opinber innkaup nr. 84/2007, myndi hefjast daginn eftir og að bjóðendur gætu óskað rökstuðnings og kært ákvörðunina til kærunefndar útboðsmála.

Sama dag var bjóðendum, með tölvupósti, sendur rökstuðningur fyrir vali tilboðs í örútboðinu. Þar sagði að verkfræðistofan Efla hefði reiknað kostnað kaupenda í útboðinu út frá notkun 12 mánaða tímabils frá 1. júní 2015 til 30. maí 2016, en notkunin hefði verið samtals um 15,7 gígavattsstundir (GWh). Í póstinum var auk þess neðangreind tafla sem var sögð sýna fjárhæð tilboða þegar tölur hefðu verið „samræmdar á milli tilboðsgjafa þannig að þær [byggðu] allar á sömu orkunotkun“. Auk þess var upplýst að tekið hefði verið tillit til þess að Orkusalan ehf. byði þar að auki fyrsta mánuðinn ókeypis:

Áréttað var að lægstbjóðandi væri Orkusalan ehf. og hefði tilboði hennar því verið tekið.

Þennan sama dag, 21. október, barst Ríkiskaupum tölvupóstur frá stefnanda þar sem spurt var við hversu langan samningstíma útreikningar væru miðaðir. Honum var svarað samdægurs að miðað væri við tveggja ára samningstíma. Aftur skrifaði stefnandi tölvupóst sama dag og spurði:

[…] hvort búið sé að ákveða að samningur verði ekki framlengdur og hvort það sé eðlilegt. Hvort reiknað sé með að eingöngu veitur sem eru nýjar fái 1. mánuð frían eins og staðið hafi í upphaflega póstinum. Það þurfi að koma til frekari útskýring á þessum útreikningi. Í hvernig ferli það sé sett.

Ríkiskaup sendu stefnanda frekari rökstuðning fyrir vali tilboðs 24. október, þar sem gerð var ítarlegri grein fyrir útreikningum verkfræðistofunnar Eflu.

Í kjölfarið leitaði stefnandi skýringa hjá Ríkiskaupum á heimild þess til að endurreikna tilboðin og breyta því hvaða bjóðandi byði lægsta heildarverð. Jafnframt óskaði stefnandi eftir upplýsingum um hvernig tilboð Orkusölunnar ehf. um að það byði fyrsta mánuð viðskipta ókeypis væri orðað, hvernig tilboðið hefði verið metið til fjárhæðar með tilliti til þess og gögn sem sýndu hvernig mat tilboða fór fram. Ríkiskaup og stefnandi skiptust á tölvupóstum um þetta í október og nóvember 2016.

Tilkynnt var 1. nóvember 2016 að tilboði Orkusölunnar ehf. yrði tekið en þá var biðtími liðinn. Starfsmenn stefnanda voru á næstu dögum í sambandi við starfsmenn Ríkiskaupa til þess að fá upplýsingar um það hvernig sú niðurstaða væri fengin, lið fyrir lið, að tilboð Orkusölunnar væri lægra en tilboð stefnanda. Jafnframt mun einn starfsmaður stefnanda hafa hringt í Eflu til að leita upplýsinga þar eð honum fannst svör Ríkiskaupa koma seint.

Stefnandi taldi fram komnar skýringar ófullnægjandi svo og að val stefnda á tilboði Orkusölunnar ehf. væri ekki í samræmi við ákvæði útboðsgagna. Hann kærði því 10. nóvember 2016 til kærunefndar útboðsmála þá ákvörðun Ríkiskaupa að velja tilboð Orkusölunnar ehf. Stefnandi óskaði eftir áliti nefndarinnar á skaðabótaskyldu kaupanda vegna ákvörðunarinnar. Ekki var hægt að óska þess að kærunefnd beitti öðrum úrræðum skv. 111. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup þar eð þá þegar hafði verið gerður samningur við Orkusöluna ehf. Við slíkar aðstæður eru úrræði kærunefndar takmörkuð, sbr. 1. mgr. 114. gr. laganna.

Undir rekstri málsins hjá kærunefnd útboðsmála óskaði stefnandi þess að afhent yrði tilboðsblaðs Orkusölunnar ehf. Ríkiskaup höfðu lagt tilboðsblaðið fram með greinargerð sinni til nefndarinnar en óskað trúnaðar. Með ákvörðun kærunefndarinnar 20. janúar 2017 var fallist á að veita stefnanda aðgang að umræddu tilboðsblaði og fékk stefnandi það afhent. Kærunefndin óskaði sjálf eftir afriti af útreikningi ráðgjafa Ríkiskaupa, verkfræðistofunnar Eflu, þar sem tilboð voru endurreiknuð og samræmd, og fékk það afhent 24. janúar 2017.

Þegar stefnandi fékk tilboð Orkusölunnar ehf. afhent leit út fyrir að tilboðið hefði ekki verið lagt fram á þeim tilboðsblöðum sem útboðsgögn gerðu ráð fyrir. Á því tilboðsblaði Orkusölunnar sem stefnandi fékk aðgang að komu auk þess fram þessir skilmálar:

Fyrsti mánuður nýrra viðskipta er án endurgjalds.

*Ekki er tekið tillit til endurgjaldslausra mánaða í útreikningum á tilboðsblaði.

Gildistími

Tilboð þetta miðast við samning til 2 ára.

Stefndi áréttar að 27. janúar 2017 hafi lögmaður stefnanda sent verkefnastjóra útboðsins tölvupóst og óskað eftir að fá senda nánar tilgreinda viðauka sem nefndir voru í tilboðsblaðinu. Þeir hafi verið sendir samdægurs. Verkefnastjóri hafi hins vegar einungis sent þá viðauka sem beðið var um. Vegna þessa misskilnings hafi stefnanda ekki borist tilboð Orkusölunnar í heild sinni. Það blað sem stefnandi hafi fengið hafi Orkusalan ehf. merkt sem ,,Orkusalan – Tilboðsblað – A-hluta stofnanir“. Eiginleg tilboðsblöð Orkusölunnar ehf. á formi örútboðsgagna hafi annars vegar verið merkt sem samtala verðútreiknings og hins vegar tilboðsblað 20418 í rafrænum gögnum (það er fylgiskjöl sem Orkusalan ehf. sendi með tilboði sínu). Orkusalan ehf. hafi því sent eiginlegt tilboðsblað rétt útfyllt með tilboðsgögnum sínum. Það hafi valdið misskilningi að tvö rafræn skjöl sem bárust með tilboðinu báru yfirskriftina ,,tilboðsblað“.

Stefnandi tekur fram að við meðferð málsins hjá kærunefnd útboðsmála hafi Ríkiskaup greint frá því að ráðgjafi stofnunarinnar í útboðinu, verkfræðistofan Efla, hefði haft samband við Orkusöluna ehf. til þess að fá staðfestingu fyrirtækisins á því að boðinn afsláttur í tilboðinu ætti við um allar ríkisstofnanirnar 79 sem tóku þátt í útboðinu, en ekki einungis þær sem kæmu nýjar í viðskipti við fyrirtækið.

Kærunefnd útboðsmála kvað upp úrskurð sinn 24. mars 2017. Úrlausn hennar byggðist á lögum nr. 84/2007 um opinber innkaup en meðferð fyrir kærunefndinni fór eftir lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup. Það var niðurstaða nefndarinnar að margnefndur afsláttur Orkusölunnar ehf. hefði ekki verið í samræmi við fyrirmæli örútboðsgagna. Orðalag afsláttarins hefði ekki verið nægilega skýrt og Orkusalan ehf. hefði fengið tækifæri til að skýra orðalagið eftir opnun tilboða. Ríkiskaupum hefði því verið óheimilt að taka tillit til afsláttarins við mat á tilboðum á þann hátt sem gert var, sbr. 71. og 72. gr. laga nr. 84/2007, eins og ákvæðin verða skýrð með hliðsjón af jafnræðisreglu 14. gr. laganna.

Kærunefndin taldi að stefnandi hefði átt raunhæfa möguleika á að verða valinn til samningsgerðar í kjölfarið útboðsins. Það var því álit nefndarinnar að Ríkiskaup, sem fór með aðild fyrir kærunefnd í málinu í samræmi við 109. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, bæru skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda vegna ákvörðunarinnar með vísan til 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Í kjölfarið krafðist stefnandi, með bréfi 27. apríl 2017, skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar vegna þeirrar ólögmætu ákvörðunar Ríkiskaupa að ganga að tilboði Orkusölunnar ehf. í útboðinu. Með bréfi 7. júlí 2017 hafnaði stefndi kröfu stefnanda um bætur vegna missis hagnaðar, en upplýsti að til álita kæmi að sætta málið með greiðslu bóta sem næmi kostnaði við tilboðsgerð ef stefnandi gæti reifað slíkt tjón.

Stefnandi gat ekki sætt sig við það tilboð og höfðaði þetta mál til viðurkenningar á bótaskyldu stefnda vegna þeirrar ákvörðunar að taka tilboði Orkusölunnar ehf. í örútboðinu, en ekki tilboði stefnanda.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi byggir á því að sú ákvörðun Ríkiskaupa, fyrir hönd ríkisins, að taka tilboði Orkusölunnar ehf. í framangreindu útboði sé ólögmæt. Stefnandi hafi átt hagstæðasta tilboðið í útboðinu og því hafi stefnda borið að ganga til samninga við hann um sölu á rafmagni samkvæmt ákvæðum útboðsgagna. Þar eð stefndi hafi ekki gert það hafi stefnandi hlotið tjón sem felist í missi hagnaðar af því að fá ekki umræddan samning. Á því tjóni beri stefndi ábyrgð í samræmi við almennar skaðabótareglur, sbr. og 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, nú 2. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016.

Saknæm og ólögmæt háttsemi

Stefnandi byggir á því að stefndi hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi í skilningi almennra bótareglna með því að ganga til samninga við Orkusöluna ehf. í útboðinu í andstöðu við lög og útboðsskilmála. Í þessu sambandi byggir stefnandi einkum á fjórum röksemdum. Hann telur í fyrsta lagi að tilboð Orkusölunnar hafi ekki verið í samræmi við ófrávíkjanleg ákvæði útboðsgagna og því hafi ekki mátt taka því. Í öðru lagi telur hann að stefnda hafi verið óheimilt að uppreikna tilboð bjóðenda. Hann vísar í þriðja lagi til þess að endurmat eða uppreikningur hafi ekki verið rétt gerður. Í fjórða lagi vísar hann til röksemda kærunefndar útboðsmála.

Tilboð Orkusölunnar samræmdist ekki ófrávíkjanlegu ákvæði útboðsgagna

Stefnandi telur stefnda ekki hafa mátt taka tilboði Orkusölunnar í útboðinu eins og það var úr garði gert, þar eð það hafi ekki verið sett fram í samræmi við skilmála útboðsgagna.

Stefnandi vísar til þess að af skilmálum örútboðsins verði ráðið að bjóðendur skyldu gera tilboð miðað við áætlaða raforkunotkun kaupenda á tímabilinu frá 1. júní 2015 til 31. maí 2016 sem var um 15,7 gígavattstundir (GWh). Sérstaklega hafi verið tekið fram að tilboð skyldu lögð fram á sérstöku tilboðsblaði, sbr. eftirfarandi ákvæði skilmálanna:

Tilboð skulu sett fram á meðfylgjandi tilboðsblaði, annars vegar sem tiltekinn fastur afsláttur í prósentum, grundvallaður á einingarverðum samkvæmt auglýstri gjaldskrá innan rammasamnings, sem gefur nettóeiningarverð/tilboðsverð eftir afslátt, og hins vegar sem verðútreikningur á notkunarlýsingu Netorku með tilboðsverðum.

Jafnframt hafi komið fram að tilboðum skyldu fylgja gjaldskrár fyrir kaupendur, en út frá þeim skyldu bjóðendur fylla út A-lið á tilboðsblaði, meðal annars a) einingarverð í gjaldskrá, b) hlutfall afsláttar af einingarverði og c) endanlegt nettóeiningarverð. Auk þess skyldi fylgja verðútreikningur á raforkunotkun kaupenda fyrir tímabilið frá 1. júní 2015 til 31. maí 2016, og skyldi niðurstöðutalan tilgreind í B-lið á tilboðsblaði. Skýrt hafi komið fram að valforsendan væri eingöngu verð og jafnframt að lægsta verð, samkvæmt verðútreikningi í B-lið á tilboðsblaði, réði mati á hagkvæmasta tilboði og vali á samningsaðila. Þannig hafi tilgreining á verði í B-lið, þ.e. lægsta fjárhæð í B-lið á tilboðsblaði, átt að ráða vali á bjóðanda. Tilboð Orkusölunnar ehf. hafi ekki verið í samræmi við framangreind fyrirmæli í það minnsta að tvennu leyti:

Í fyrsta lagi hafi í tilboði Orkusölunnar verið sérstök kjör, en útboðsgögn hafi ekki gert ráð fyrir því að tilboð yrðu sett fram með slíkum sérstökum kjörum eða á annan hátt en tilboðsblað gerði ráð fyrir, í það minnsta ekki án þess að slík kjör væru reiknuð til afsláttar skv. A-lið í tilboðsblaði og inn í heildartilboðsverð skv. B-lið.

Stefnandi bendir á í þessu sambandi að tilgangur þess að gera bjóðendum að færa tilboð sín inn á sérstök tilboðsblöð sem kaupandi hafi sérstaklega útbúið og séu hluti útboðsgagna, sé að gera tilboð allra bjóðenda samanburðarhæf þannig að samanburður geti farið fram eftir hlutlægum og gagnsæjum mælikvarða útboðsgagna. Þetta sé sérstaklega mikilvægt þegar valforsendan sé einungis verð. Þessa regla komi beinlínis fram í 39. gr. laga nr. 84/2007 en þar segi: [t]ilboðsblað skal vera hluti útboðsgagna og skal það vera þannig úr garði gert að tilboð séu sett fram á sama hátt og þannig samanburðarhæf.

Sé kaupendum játað svigrúm til þess að taka tilboðum sem sé ekki skilað á tilboðsblöðum eða séu háð sérstökum afsláttarkjörum, og séu því ekki samanburðarhæf við önnur tilboð, sé það til þess fallið að raska jafnræði bjóðenda og gagnsæi innkaupaferlisins í heild. Í þessu tilviki hafi kaupandi því þurft að meta sérstaklega, eða túlka, þýðingu hinna sérstöku afsláttarkjara í tilboði Orkusölunnar ehf. og fjárhagsleg áhrif þeirra á tilboðsverðið. Slíkt mat eða túlkun hafi ekki þurft að leggja á önnur tilboð. Þetta sé óumdeilt, enda hafi komið fram í greinargerð Ríkiskaupa fyrir kærunefnd útboðsmála að ráðgjafi kaupenda, Efla, hafi „metið“ skilmála í tilboði Orkusölunnar ehf. á tiltekinn hátt (sem 1/24 af kostnaði við orkukaup tveggja ára) og þetta mat hefði verið varlegt. Jafnframt hafi komið fram að Efla hefði talið sér nauðsynlegt að fá „mat“ sitt á skilmála útboðsins staðfestan hjá Orkusölunni ehf.

Að mati stefnanda samrýmist það ekki fyrrgreindri 39. gr. laganna og meginreglum um jafnræði og gagnsæi að það þurfi að leggja sérstakt mat á eða túlka tilboð bjóðanda, í öllu falli þegar það mat hafi farið fram á grundvelli sjónarmiða sem hafi ekki komið fram í útboðsgögnum. Það sé auk þess andstætt sömu reglum að ráðgjafi á vegum kaupenda hafi samband við bjóðanda sem leggi fram óskýrt tilboð, til að spyrjast nánar fyrir um efni þess, einkum þegar bjóðendum hafi verið greint frá fjárhæð allra tilboða. Verði efni tilboðs ekki ótvírætt ráðið af orðum þess beri að hafna því og vísa frá. Í lögum séu einungis takmarkaðar heimildir til þess að breyta tilboðum eftir opnun þeirra, og þá einungis til að leiðrétta bersýnilegar villur, en slíkar leiðréttingar megi ekki leiða til þess að grundvallarþáttum í tilboði (t.d. verði) sé breytt þannig að samkeppni sé raskað eða mismunun hljótist af.

Í öðru lagi verði ráðið af tilboði Orkusölunnar ehf. að fjárhæð þess hafi miðast við samning til tveggja ára. Í grein 1.8 í útboðsgögnum hafi hins vegar verið gert ráð fyrir að samningstíminn væri tvö ár með möguleika á framlengingu um eitt ár allt að tvisvar sinnum. Stefnandi telur að það samræmist ekki útboðsskilmálunum að bjóðandi bindi tilboð sitt því skilyrði að samningur á grundvelli þess gildi einungs í tvö ár. Tilboðið hafi því verið ógilt og ekki hafi mátt taka því.

Stefnda var óheimilt að endurmeta eða „uppreikna“ tilboð bjóðenda

Stefnandi byggir í öðru lagi á því að stefnda hafi verið óheimilt að endurmeta tilboð bjóðenda á þann hátt sem gert var og þannig breyta röð bjóðenda.

Af fyrrnefndri 39. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup verði ráðið að gert sé ráð fyrir því að tilboð skuli vera samanburðarhæf strax þegar umsjónaraðili útboðs tekur við þeim. Kaupandi eigi ekki að þurfa að grípa til sérstaks endurmats eða meðhöndlunar í því skyni að gera tilboð samanburðarhæf. Ljóst sé því að almennt geri lög ekki ráð fyrir sérstöku mati eða „uppreikningi“ á tilboðum eftir að þau hafi verið afhent kaupanda, einkum þegar valforsendan sé eingöngu verð. Óheimilt hafi verið að meta tilboð út frá öðrum forsendum en þeim sem komu fram í útboðsgögnum, sbr. 1. og 2. mgr. 45. og 2. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Í öllu falli sé ljóst, að hafi verið nauðsynlegt að endurmeta eða „reikna upp“ tilboð bjóðenda til samanburðar, hafi í útboðsgögnum verið nauðsynlegt að geta um þær forsendur eða viðmið sem slíkur „uppreikningur“ skyldi styðjast við. Í þessu tilviki hafi hins vegar hvergi verið getið um hvernig „uppreikningur“ eða endurmat tilboða ætti að fara fram. Hlutverk reglna um opinber innkaup sé meðal annars að koma í veg fyrir ómálefnalegar ákvarðanir eða ákvarðanir byggðar á geðþótta. Því eigi öll sjónarmið sem leggja eigi til grundvallar vali á tilboðum að liggja fyrir þegar í upphafi.

Endurmat eða „uppreikningur“ fór ekki rétt fram

Stefnandi byggir í þriðja lagi á því að jafnvel þótt talið verði að kaupanda hafi verið heimilt að endurmeta og „uppreikna“ tilboð í útboðinu, hafi það endurmat ekki farið rétt fram. Hefði það verið gert rétt hefði stefnandi átt lægsta tilboðið og stefnda hefði verið skylt að semja við hann.

Ljóst sé að réttur skilningur á sérstöku afsláttarkjörunum í tilboði Orkusölunnar ehf. sé sá að einungis þeir kaupendur sem komi inn nýir í viðskipti við fyrirtækið njóti endurgjaldslauss fyrsta mánaðar, en ekki allir kaupendur samkvæmt rammasamningnum eins og byggt var á við mat tilboða. Þetta leiði beinlínis af orðalagi afsláttarkjaranna þar sem segi að fyrsti mánuður nýrra viðskipta sé endurgjaldslaus. Í mati stefnda á tilboði Orkusölunnar ehf. hafi ekki verið tekið tillit til þess að 22% kaupenda hafi þegar verið í viðskiptum við Orkusöluna ehf. og hafi því ekki átt rétt á endurgjaldslausum mánuði. Þetta valdi því að tilboð stefnanda hafi verið hagstæðasta tilboðið í útboðinu, jafnvel þó fallist væri á það að heimilt væri að endurmeta eða uppreikna tilboð bjóðenda.

Þessu til stuðnings bendir stefnandi á að Ríkiskaup hafi upplýst að þau hafi dregið 1/24 (þ.e. einn mánuð af 24 mánaða gildistíma samningsins) af heildartilboðsfjárhæð Orkusölunnar ehf., þ.e. 74.443.730 kr. Verðmæti endurgjaldslauss mánaðar virðist því hafa verið 3.573.507 kr. miðað við að endanlegt tilboð Orkusölunnar ehf. var talið nema 70.870.223 kr. Sé hins vegar tekið tilliti til þess að 22% af kaupendum hafi ekki átt rétt á þessum afslætti, þar eð þeir voru þegar í viðskiptum við Orkusöluna ehf., hefði verðmæti endurgjaldslauss mánaðar numið 2.419.421 kr. (74.443.730*0,78=58.066.109x1/24) og heildartilboð Orkusölunnar ehf. átt að nema 72.024.309 kr. (74.443.730-2.419.421). Miðað við það hafi tilboð stefnanda verið hagstæðast, hvort sem miðað sé við upphaflegt tilboð (70.995.202 kr.) eða „uppreiknað“ tilboð (71.448.495 kr.) og stefnda hefði því borið að semja við hann.

Úrskurður kærunefndar útboðsmála í máli nr. 21/2016

Stefnandi vísar í fjórða lagi til þess að í úrskurði kærunefndar útboðsmála hafi verið tekið undir framangreindan málflutning stefnanda en þar komi m.a. fram :

Að mati kærunefndar útboðsmála máttu bjóðendur skilja örútboðsgögn með þeim hætti að tilboð skyldu fram sett á tilboðsblaði þannig að tilgreind væru gjaldskrárverð og afslættir frá þeim. Ekki mátti ráða af gögnunum að svigrúm væri til þess að gefa afslætti eða setja fram tilboð með öðrum hætti. Hinn umdeildi afsláttur í tilboði Orkusölunnar ehf. var því ekki í samræmi við fyrirmæli örútboðsgagna. Hafi Orkusalan ehf. í raun ætlað að gefa afslátt sem næmi 4,17% miðað við fyrirhugaðan samningstíma var bjóðandanum í lófa lagið að gera grein fyrir þeim afslætti í viðeigandi reiti á tilboðsblaði. Auk þess var orðalagið sem kvað á um afsláttinn ekki fyllilega skýrt en fyrir liggur í málinu að Orkusalan ehf. fékk tækifæri til þess að skýra orðalagið eftir opnun tilboða. Á þeim tíma hafði bjóðandinn hins vegar upplýsingar um fjárhæð annarra tilboða og gat þannig getið sér þess til hversu mikinn afslátt þurfti að gefa til þess að tilboðið yrði lægst. Var varnaraðila við þessar aðstæður óheimilt að taka tillit til afsláttarins við mat á tilboðum með þeim hætti sem gert var, sbr. 71. og 72. gr. laga nr. 84/2007 eins og þessi ákvæði verða skýrð með hliðsjón af jafnræðisreglu 14. gr. laganna.

Að mati stefnanda verður af þessum rökum nefndarinnar skýrt ráðið að tilboð Orkusölunnar ehf. hafi ekki verið sett fram í samræmi við ófrávíkjanleg ákvæði útboðsgagna og að óheimilt hafi verið að taka tillit til boðins afsláttar við mat á tilboðum á þann hátt sem gert var. Stefnda hafi því verið óheimilt að taka tilboði Orkusölunnar ehf., enda hafi stefnandi átt lægsta tilboðið áður en hið ólögmæta endurmat eða uppreikningur á tilboðum fór fram.

Því sé ljóst að stefndi hafi brotið lög og eigin útboðsskilmála þegar Ríkiskaup ákváðu að ganga til samninga við Orkusöluna ehf. í útboðinu og sýndi þar með af sér saknæma og ólögmæta háttsemi í skilningi almennra skaðabótareglna.

Orsakatengsl, sennileg afleiðing

Stefnandi byggir á því að hefði stefndi, svo sem honum bar, gengið til samninga við stefnanda um kaup á raforku í kjölfar örútboðsins hefði ekki komið til hinnar ólöglegu ákvörðunar stefnda að ganga til samninga við Orkusöluna ehf.

Af útboðsgögnum verði ráðið að tilboð skyldu færð inn á þar til gert tilboðsblað þar sem fylla skyldi inn í A- og B-liði á tiltekinn hátt eins og áður sé lýst. Skýrt hafi verið af útboðsgögnum að verð hefði 100% vægi við val á bjóðendum og að ganga skyldi til samninga við þann bjóðanda sem bauð lægsta verð samkvæmt verðútreikningi í B-lið á tilboðsblaði. Fyrir liggi að stefnandi hafi tilgreint lægsta verð á B-lið tilboðsblaðs.

Óheimilt hafi verið að uppreikna og breyta þannig þessum tilboðum og taka tillit til afslátta eða sérskilmála í þeim. Þá hafi stefnandi fært rök fyrir því að jafnvel þótt taka hefði mátt tillit til boðinna sérkjara í tilboði Orkusölunnar ehf., hefði stefnandi engu að síður átt lægsta tilboðið í útboðinu að teknu tilliti til þeirra kaupenda sem þegar voru í viðskiptum við Orkusöluna ehf., eins og áður hafi verið rakið.

Því sé ljóst að stefnda hefði ávallt borið að semja við stefnanda, hefði ekki komið til þeirrar ólöglegu ákvörðunar að semja við Orkusöluna ehf.

Tjón

Stefnandi telur sig hafa, af þessari ólögmætu ákvörðun, hlotið tjón sem nemi hagnaði af þeim samningi um raforkukaup sem boðinn var út og var að lokum gerður við Orkusöluna ehf. Stefnandi hafi gert ráð fyrir því í kostnaðaráætlun sinni að kaupa um 57% af þeirri raforku sem hann hugðist selja samkvæmt samningi við stefnda frá Landsvirkjun en 43% hugðist hann selja af eigin framleiðslu. Kostnaðarverð fyrir ársblokk af raforku hjá Landsvirkjun á þeim tíma sem stefnandi gerði tilboð sitt var 4,104 kr./kWh en verð á eigin framleiðslu nam 2 kr./kWh. Meðalverð í útboðinu á kílóvattstund (kWh) hafi því numið 3,20 kr. Áætlaður heildarkostnaður við útvegun rafmagns í útboðinu fyrir tveggja ára tímabil miðað við fyrirhugaða ársnotkun, 15,7 gígavattstundir (GWh), hafi því numið 50.229.000 kr. Tilboð stefnanda hafi verið 70.995.202 kr. Hann hafi því gert ráð fyrir að hagnaður af sölu raforku samkvæmt útboðinu næmi 20.766.202 kr. Þessum hagnaði hafi hann orðið af vegna hinnar ólögmætu ákvörðunar stefnda að semja við Orkusöluna ehf. í útboðinu, en ekki stefnanda.

Í bréfi stefnanda til stefnda 27. apríl 2017 hafi verið miðað við að raforkan hefði öll verið keypt frá Landsvirkjun í stað þess að hluti hennar kæmi úr eigin framleiðslu stefnanda. Það hafi verið gert í því skyni að reyna að nálgast málið á eins einfaldan hátt og hægt var og í þeirri von að lægri fjárhæð yrði stefnda hvati til þess að semja um málið utan réttar. Stefndi hafi hins vegar ákveðið að hafna bótaskyldu vegna tapaðs hagnaðar stefnanda eins og áður segi.

Til stuðnings kröfum sínum vísar stefnandi til meginreglna útboðs- og verktakaréttar um jafnræði, gagnsæi og meðalhóf. Hann vísar til laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, einkum 14., 39., 2. mgr. 45., 2. mgr. 72. gr., 84., 85. og 2. mgr. 101. gr. Auk þess vísar hann til laga um framkvæmd útboða nr. 65/1993, einkum 14., 16 og 20. gr. Jafnframt er vísað til almennra skaðabótareglna, einkum almennu skaðabótareglunnar eða sakarreglunnar, hvort heldur sem er innan eða utan samninga. Einnig er vísað til meginreglu skaðabótaréttar um vinnuveitenda- eða húsbóndaábyrgð. Krafa um viðurkenningu réttar byggist á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um málskostnað byggist á XXI. kafla sömu laga, einkum 1. mgr. 130. gr. Um varnarþing er vísað til 3. mgr. 33. gr. sömu laga og ákvæða útboðsgagna.

Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi mótmælir kröfum og málatilbúnaði stefnanda og krefst sýknu. Hann leggur áherslu á að tilboð Orkusölunnar ehf. hafi verið lægst og honum hafi borið að taka því. Stefndi mótmælir því að hann beri skaðabótaábyrgð vegna útboðsins, svo og því að það hafi verið saknæmt og ólögmætt í skilningi almennra bótareglna að ganga til samninga við Orkusöluna ehf. Stefndi mótmælir enn fremur þeirri fullyrðingu stefnanda að óheimilt hafi verið að taka tilboði Orkusölunnar ehf. í útboðinu, fyrir þá sök að það hafi ekki verið sett fram í samræmi við skilmála útboðsgagna. Stefndi byggir þvert á móti á því að tilboðið hafi verið í samræmi við skilmála útboðsgagna.

Heimild til að reikna út tilboðin

Stefndi vísar til þess að stefnandi segist hafa leitað skýringa hjá Ríkiskaupum á heimild til þess að endurreikna tilboðin og breyta þannig röð bjóðenda. Stefnandi láti með þessu að því liggja að tölur sem komi fram á opnunarfundi séu niðurstöðutölur útboðs. Stefndi byggi á því að þegar á opnunarfundi hafi tilboð ekki verið metin út frá valforsendum. Því sé engan veginn víst að framsetning tilboða, eins og hún sé á opnunarfundum, sé endanleg niðurstaða útboðs. Ef ekki væri gert ráð fyrir að meta tilboðin í framhaldi af opnunarfundi þyrfti aldrei að skoða tilboð frekar, senda út tilkynningu um val og tilkynna um töku tilboðs. Þá væri niðurstaða opnunarfundar niðurstaða útboðs. Slík ályktun sé að mati stefnda augljóslega andstæð lögum um opinber innkaup.

Stefndi leggur áherslu á að samkvæmt athugasemdum verkfræðistofunnar Eflu séu útboð á raforku flóknari en mörg önnur útboð þar eð óvissa sé í orkunotkuninni og erfitt sé að tryggja að allir orkusalar reikni kostnað vegna orkukaupa á sama veg. Sé notkun á mælistað meiri en 100 kW sé hún mæld klukkutíma fyrir klukkutíma og fyrir hverja slíka mælingu fáist því 8760 mæligildi yfir árið, sem þurfi að vinna úr. Í þessum tilboðum sé því í raun verið að bjóða ákveðnar gjaldskrár og einingarverð, auk afsláttar frá gjaldskrám. Eftir að tilboði sé tekið sé ekki horft á heildarupphæðina heldur fylgist kaupandinn með því að gjaldskráin og afsláttur, sem er á reikningi, sé í samræmi við tilboðið.

Stefndi bendir enn fremur á að þegar orkusalar reikni út heildarupphæð tilboðs þurfi þeir að meta ýmsa þætti varðandi notkunina sem sé lögð til grundvallar. Í tilboðum sem berist í raforkusölu sé oft ósamræmi í útreikningum milli sölufyrirtækja raforku og því sé nauðsynlegt að sá sem meti tilboðið reikni árlegan kostnað allra tilboðanna út frá þeim einingarverðum og afsláttum sem komi fram í tilboðinu til þess að tryggja að hagkvæmasta tilboði sé tekið og að jafnræði og samræmi sé í mati á tilboðum. Nokkur dæmi um ósamræmi í útreikningum sölufyrirtækja séu:

- Misræmi í tímabili notkunar milli sölufyrirtækja.

- Notkun sem hafi hafist á síðustu tólf mánuðum þurfi að meðhöndla sérstaklega þar eð ekki liggi fyrir ársnotkun en sölufyrirtæki geti meðhöndlað þennan þátt á ólíka vegu.

- Hlaupár geti verið meðhöndlað á mismunandi vegu.

- Netorka afhendi tvær tölur um ársnotkun orkumæla. Annars vegar það sem þeir kalli áætlaða ársnotkun og hins vegar lotudreifða ársnotkun. Mismunandi sé á milli sölufyrirtækjanna hvora töluna þau nota.

- Gagnamagn sé mikið og því nokkur hætta á villum í útreikningum.

Í skilmálum útboðs á rammasamningi um raforkukaup (útboð nr. 20266 Raforka), sem séu hluti af núverandi rammasamningi nr. RK 05.07, hafi verið gert ráð fyrir að reikna þyrfti upp tilboðin. Þar komi fram í grein 3.2.1 – Framkvæmd örútboðs og valforsendur í örútboðum:

Við val á tilboði verður gengið út frá hagkvæmasta boði skv. valforsendum örútboðs. Hagkvæmasta tilboð í örútboði hverju sinni er það boð sem er lægst að fjárhæð þegar tilboðin hafa verið borin saman miðað við orkunotkun sem fram kemur í örútboðsgögnum (frá Netorku). Miðað verður við að notkunin sé á hagstæðasta taxta orkusala, þ.e. á þeim taxta sem gefur lægstu heildartilboðsfjárhæð þegar tilboðin hafa verið reiknuð upp á grundvelli einingarverðs í tilboðum bjóðenda.

Í örútboðsgögnum á bls. 3, komi fram:

Tilboð skulu sett fram á meðfylgjandi tilboðsblaði, annarsvegar sem tiltekinn fastur afsláttur í prósentum, grundvallaður á einingarverðum samkvæmt auglýstri gjaldskrá innan rammasamnings, sem gefur nettóeiningaverð/tilboðsverð eftir afslátt, og hins vegar sem verðútreikningur á notkunarlýsingu Netorku með tilboðsverðum.

Stefndi telur þá hugsun liggja þessum fyrirmælum til grundvallar að tilboðin skuli reiknuð á grundvelli einingarverðs. Framkvæmd örútboðsins með þeim hætti hafi verið í samræmi við það sem fram komi í rammsamningnum. Þá leggi stefndi áherslu á að tilgangur útboða hljóti að vera sá að fá hagkvæmasta samning sem völ er á fyrir orkukaupanda. Ósamræmi í útreikningum tilboðsgjafa geti því ekki leitt til þess að tekið sé tilboði sem sé í raun ekki hagstæðast fyrir orkukaupanda.

Í tilboði Orkusölunnar ehf. hafi verið eftirfarandi texti:

Fyrsti mánuður nýrra viðskipta er án endurgjalds.*

Ekki er tekið tillit til endurgjaldslausra mánaða í útreikningum á tilboðsblaði.

Við mat á tilboðum hafi þessi afsláttur verið tekinn með og hann metinn sem 1/24 af kostnaði við orkukaup tveggja ára sem var samningstíminn. Stefndi bendir á að miðað hafi verið við að tæki samningurinn gildi fyrir flestar stofnanirnar fyrir áramót hefði fríi mánuðurinn hjá stórum hluta stofnananna verið um hávetur þegar orkunotkun er mest og orkuverð hæst. Það hafi því verið varlegt mat á þessum afslætti með því að dreifa honum niður á 24 mánuði.

Undir lið 3.2.1 í rammasamningsskilmálum komi fram að tilboð yrðu borin saman á ákveðinn hátt og að þau yrðu reiknuð upp. Í kafla 2.10 í sömu skilmálum hafi einnig komið fram að upplestur á opnunarfundi væri með fyrirvara um rétta framsetningu bjóðenda á innsendum tilboðsblöðum. Það sé því ljóst að stefnandi hafi ekki getað byggt neinn rétt á þeim fjárhæðum sem voru lesnar upp á opnunarfundi.

Stefndi bendir á að viðurkennt hafi verið í gildistíð laga nr. 84/2007 að heimilt væri að leiðrétta framsetningu á tilboði ef allar upplýsingar sem þyrfti til leiðréttingar væru í tilboðinu sjálfu eða nauðsynlegt væri að gera tilboð samanburðarhæf. Meðal annars hafi löng framkvæmd kærunefndar útboðsmála verið á þennan veg. Það hafi ekki verið talið brjóta gegn jafnræðisreglu laganna, sérstaklega ekki ef í útboðsskilmálum var heimild til að leiðrétta ósamræmi í framsetningu tilboðs. Stefndi nefnir sem dæmi úrskurð kærunefndar útboðsmála í máli nr. 9/2014, þar sem heimilt hafi verið að breyta tilboði með því að draga frá liði sem ekki áttu heima í heildartilboðsfjárhæð, og úrskurð í máli nr. 3/2014, þar sem heimilað var að uppreikna tilboð þannig að það miðaðist við tólf mánuði í stað eins. Þessi túlkun kærunefndar sé í samræmi við dómafordæmi Evrópudómstólsins sem hafi nú verið lögfest.

Stefndi leggur áherslu á að í lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup sé enn frekar slakað á formkröfum, sbr. 5. mgr. 66. gr. laganna. Í ákvæðinu sé í ákveðnum tilvikum heimilað að kalla eftir gögnum sem vanti hjá bjóðanda. Í þessu tilviki hafi hins vegar ekki þurft að kalla eftir neinum gögnum, enda hafi stefndi ekki gert það. Hins vegar hafi verkfræðistofan Efla haft samband við Orkusöluna ehf. vegna fyrirpurna frá stefnanda, en eins og áður hafi verið rakið hafi öll samskipti átt að fara fram í gegnum Ríkiskaup.

Ákvæði 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 sé efnislega á sömu leið og 3. mgr. 56. gr. tilskipunar 2014/24 um opinber innkaup. Það ákvæði hafi, eins og áður segi, verið lögfesting á framkvæmd Evrópudómstólsins í gildistíð eldri laga. Stefndi bendir á að borið hafi að túlka ákvæði laga nr. 84/2007 til samræmis við samsvarandi Evrópulöggjöf. Að mati stefnda skipti því ekki máli að því er þetta atriði varðar hvort málið skuli dæmt á grundvelli núgildandi eða eldri laga um opinber innkaup.

Tilboðin voru hæf til samanburðar

Stefndi byggir á því að framsetning tilboðs Orkusölunnar hafi verið algerlega í samræmi við tilboðsblað sem fylgdi örútboðsskilmálum. Í tilboðinu hafi komið fram allar upplýsingar sem var óskað eftir. Við könnun á gögnum sem verkefnisstjóri sendi kærunefnd útboðsmála virðist þó hafa vantað einhverja hluta tilboðsins. Tilboðsblöðin hafi verið send í nokkrum skjölum.

Stefnandi byggir á því að í úrskurði kærunefndar útboðsmála hafi niðurstaðan verið sú að stefndi hafi mismunað bjóðendum með því að taka gilt tilboð Orkusölunnar ehf. Stefndi sé ósammála mati nefndarinnar og bendi á að Orkusalan ehf. hafi ekki fengið heimild til að breyta tilboði sínu. Staðreyndin sé sú að tilboð Orkusölunnar ehf. hafi verið í samræmi við útboðsgögn. Setja hafi átt fram einingarverð og afslátt og það hafi Orkusalan ehf. gert. Frávikið hafi einungis falist í því að afslátturinn var settur fram eftir að heildarverð var gefið upp í stað þess að reikna hann inn í heildarverðið. Kaupandi hafi haft allar upplýsingar sem til þurfti til þess að reikna út afsláttinn.

Fram hafi komið að í tilboði Orkusölunnar ehf. hafi staðið að fyrsti mánuður nýrra viðskipta væri ókeypis og ekki væri tekið tillit til endurgjaldslausra mánaða í útreikningum á tilboðsblaði. Við útreikning á tilboðum hafi þessi afsláttur verið tekinn með og hann metinn sem 1/24 af kostnaði við orkukaup tveggja ára, það er á samningstímanum. Stefndi áréttar enn fremur að mat verkfræðistofunnar Eflu á afslættinum, með því að dreifa honum yfir gildistíma samningsins, hafi verið varlegt. Hvort afsláttur hafi verið reiknaður fyrir fram eða eftir á inn í tilboð sé að mati stefnda ekki meginatriði. Orkusalan ehf. hafi sett tilboð sitt fram á þennan hátt í góðri trú og allar forsendur til að reikna út tilboðið hafi verið í tilboðinu.

Tilboð Orkusölunnar ehf. var lægst

Stefndi áréttar að gerður hafi verið sá fyrirvari í skilmálum rammasamningsins að reikna þyrfti út tilboðin svo þau yrðu samanburðarhæf. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að sá útreikningur hafi verið ósanngjarn eða rangur eða að jafnræðis hafi ekki verið gætt milli bjóðenda. Stefndi telji aðferðina sem verkfræðistofan Efla notaði við útreikning tilboða ekki hafa falið í sér mismunun gagnvart bjóðendum og hafa verið í samræmi við valforsendur í örútboðsskilmálum.

Um framsetningu tilboðs segi í rammasamningi (útboð 20266 RS raforka) í lið 2.6:

Ef ósamræmi eða reiknivillur eru í tilboði er Ríkiskaupum heimilt að miða við það einingaverð sem fram kemur á tilboðsblöðum, ef villa er augljós og leiðrétting raskar ekki jafnræði bjóðenda.

Í þessu tilfelli hafi ekki verið reiknivilla í tilboði heldur smávægilegt frávik varðandi framsetningu á tilboðinu. Tilboðin hafi verið uppreiknuð samkvæmt skýrri heimild þannig að þau yrðu samanburðarhæf. Að mati stefnda hafi verið heimilt að reikna tilboð Orkusölunnar ehf. út með augljóslega boðnum afslætti úr því heimilt var samkvæmt skilmálum útboðs að leiðrétta ósamræmi eða reiknivillur að því tilskildu að leiðrétting raskaði ekki jafnræði bjóðanda. Eftir þann útreikning hafi verið ljóst að tilboð Orkusölunnar ehf. var lægst. Kaupanda hefði því ekki verið stætt á að taka tilboði stefnanda því það hafi ekki verið hagstæðasta tilboðið samkvæmt valforsendum örútboðsgagna, sbr. 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007.

Um bótagrundvöllinn

Stefndi vísar til þess að kröfur stefnanda byggist á 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 sem vísar til almennra reglna skaðabótaréttar. Stefnandi þurfi að sýna fram á bótagrundvöll samkvæmt þeim reglum og á honum hvíli sönnunarbyrðin andstætt reglu 1. mgr. 101. gr. laganna. Stefnandi þurfi með öðrum orðum að sanna saknæma háttsemi kaupandans og að tjón hans sé sennileg afleiðing af henni. Stefndi bendir á að kærunefnd útboðsmála hafi ekki lagt mat á háttsemi kaupanda út frá almennum skaðabótareglum og ekki vísað til þeirra í úrskurði sínum. Stefndi telur að ekki megi yfirfæra sönnunarreglur 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 á kröfur samkvæmt 2. mgr. sömu greinar.

Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að tilboð Orkusölunnar ehf. hafi ekki verið sett fram á réttan hátt. Í tilboðinu hafi verið fjallað um alla þá þætti sem óskað hafi verið eftir. Þar hafi meðal annars verið tilboðsblöð fyllt út á réttan hátt eins og gert sé ráð fyrir í örútboðsgögnum. Þessi gögn hafi verið notuð við mat á tilboðum. Stefndi leggi áherslu á að kærunefnd útboðsmála hafi ekki kallað eftir tilboðinu í heild heldur aðeins eftir svokölluðu tilboðsblaði sem fylgdi greinargerð Ríkiskaupa í kærumálinu. Það skjal hafi ekki verið það tilboðsblað sem örútboðsgögn gerðu ráð fyrir og því hafi nefndin aldrei fengið rétt gögn. Stefndi telur einnig rétt að minnast á að hann hafi verið í góðri trú er tilboði Orkusölunnar ehf. var tekið. Verkfræðistofan Efla, faglegur ráðgjafi Ríkiskaupa, hafi reiknað út tilboðin og komist að þeirri niðurstöðu að tilboð Orkusölunnar ehf. væri lægst.

Engin sök er fyrir hendi

Stefndi áréttar að í útboðsskilmálum örútboðs 20418 um raforku hafi víða verið tilgreint að öll samskipti vegna útboðsins skyldu fara fram í gegnum ákveðið netfang. Það hafi átt við um innsend tilboð, fyrirspurnir, ábendingar og athugasemdir varðandi tilboðsgerð eða þetta örútboð. Engu að síður hafi starfsmaður stefnanda haft bein samskipti við verkfræðistofuna sem reiknaði út tilboðin og kallað þar eftir upplýsingum sem varð til þess að verkfræðistofan leitaði staðfestingar hjá lægstbjóðanda, Orkusölunni ehf., um hvort afsláttur ætti ekki örugglega við um alla kaupendur. Að mati stefnda hafi enginn vafi leikið á um þetta tiltekna atriði og Orkusölunni ehf. hefði aldrei verið stætt á að miða afslátt við fyrri viðskipti sumra kaupenda enda um ný viðskipti að ræða samkvæmt nýju útboði sem var sameiginlegt og leiddi af sér nýjan samning við hóp kaupenda. Það hafi því verið stefnandi sjálfur sem átti sök á því að verkfræðistofan hafði samband við Orkusöluna ehf. til þess að fá staðfestingu á þessu atriði. Stefnandi hafi ekki farið eftir fyrirmælum örútboðsgagna. Með þessu hafi athafnir stefnandi sjálfs valdið því að starfsmenn ráðgjafarstofunnar gerðu mistök sem hafi þó ekki falið annað í sér en að Orkusalan ehf. hafi að óþörfu staðfest að skilningur stefnda, Ríkiskaupa og verkfræðistofunnar, væri réttur. Hvorki stefndi né Ríkiskaup hafi því unnið af ásetningi eða gáleysi sem talist gæti valda því að einhvers konar sök sé fyrir hendi en það sé grundvallarforsenda fyrir skaðabótum samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttar.

Tómlæti stefnanda með því að krefjast ekki stöðvunar samningsgerðar

Stefndi bendir á að Ríkiskaup hafi haft biðtíma í þessu útboði án skyldu því samkvæmt 3. tölulið 2. mgr. 76. gr. laga 84/2007 gildi biðtími ekki við gerð samnings á grundvelli rammasamnings samkvæmt 34. gr. laganna. Þetta hafi Ríkiskaup gert til þess að tryggja að hefði eitthvert fyrirtækjanna athugasemdir við samninginn væri hægt að stöðva samningsgerðina með kæru.

Stefnanda hafi verið í lófa lagið að kæra örútboðið á tíu daga biðtíma þess og stöðva þannig samningsgerð. Það hafi hann ekki gert þótt hann hefði þá fengið allar nauðsynlegar upplýsingar og tilkynningu um val tilboðs Orkusölunnar ehf. og rökstuðning fyrir því. Þetta tómlæti stefnanda beri að meta honum í óhag. Hann hefði getað komið í veg fyrir meint tjón sitt hefði hann nýtt sér úrræði laga nr. 84/2007 til að fá samningsgerð stöðvaða áður en samningur var gerður við Orkusöluna ehf. Samkvæmt 94. gr. a í lögum nr. 84/2007 hafi kæra innan biðtíma þau réttaráhrif að samningsgerð stöðvast sjálfkrafa og sé ekki heimil fyrr en kærunefnd útboðsmála hafi tekið ákvörðun um afléttingu stöðvunar.

Stefnanda bar að takmarka tjón sitt eins og kostur er

Verði gegn mótmælum stefnda komist að þeirri niðurstöðu að háttsemi hans hafi verið saknæm byggir hann á því að stefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu tjóni vegna útboðsins. Stefnandi telji sig hafa orðið fyrir tjóni sem nemi hagnaði af þeim samningi um raforkukaup sem var boðinn út. Stefndi mótmælir því og telur að stefnandi hafi ekki raunverulega orðið fyrir tjóni.

Stefndi bendir á að fyrir hafi komið í örútboðum stefnda að orkufyrirtæki sleppi því að taka þátt vegna þess að þau geti ekki boðið fram næga raforku. Miðað við eftirspurn sé raforkuskortur í landinu. Enn fremur telji stefndi ólíklegt að hægt sé að eyrnamerkja tiltekið magn orku einum samningi. Rafmagn sé ekki einstaklega ákveðin vara og óljóst hvort orkufyrirtækin geti boðið endalaust magn af orku í takt við eftirspurn enda sé ekki til óendanlegt magn af rafmagni. Sölufyrirtæki sem hafi aðgang að ótakmörkuðu magni af tiltekinni vöru/þjónustu sem það selji áfram geti sagt að það hafi orðið fyrir tjóni missi það af sölusamningi. Álitaefnið sé því hvort stefnandi liggi með þá orku sem hann hafi ætlað að selja stefnda eða hvort hann hafi selt öðrum hana.

Stefndi leggur áherslu á að haft hafi verið eftir forstjóra stefnanda opinberlega að hann hefði miklar áhyggjur af orkuskorti í landinu. Sé mat forstjórans rétt hafi stefnanda væntanlega verið í lófa lagið að selja þá orku sem hann bauð í örútboðinu. Tjónþola beri að takmarka tjón sitt eins og kostur sé. Stefnanda hafi því borið að selja öðrum kaupanda orkuna því næg sé eftirspurnin en ekki nægt framboð.

Útreikningar stefnanda á meintu tjóni standast ekki

Stefnandi haldi því fram að hann hafi ætlað að kaupa um 57% af raforku sem hann hugðist selja samkvæmt samningi við stefnda frá Landsvirkjun en nota 43% af eigin framleiðslu. Hann hafi því breytt forsendum útreiknings á tjóni sínu frá því sem fram kom í bréfi 27. apríl 2017. Í því hafi hann miðað við að öll raforka sem hann ætlaði að selja samkvæmt samningnum kæmi frá Landsvirkjun.

Í nýjum útreikningi sínum komist stefnandi að því að meðalverð á kílóvattstund (kWh) hafi verið 3,20 krónur, það er á þeirri orku sem hann ætlaði að nota í samninginn. Stefnandi hafi undanfarin ár þurft að kaupa orku upp í samninga þar sem hann hafi ekki annað eftirspurn með sinni eigin framleiðslu. Stefndi fái því ekki séð hvernig hann geti sagst ætla að nota eigin framleiðslu í 43% af samningnum. Þetta skipti höfuðmáli, að mati stefnda, því að stefnandi græði augljóslega meira á samningnum noti hann eigin orku.

Í ársskýrslu stefnanda frá 2016 séu upplýsingar um orkukaup frá utanaðkomandi aðilum í kafla sem heiti Raforkukaup og raforkusala. Þar komi fram að orka sem stefnandi keypti frá öðrum hafi árið 2016 numið alls 490,2 gígavattstundum (GWh) og hafi slík kaup aukist um 12,2 prósent frá 2015. Í ársskýrslu 2015 komi fram að kaup stefnanda frá öðrum raforkusölum hafi aukist verulega eða um rúmlega 21% á milli ára. Í ársskýrslu 2013 segi að þessi kaup hafi aukist í heild sinni um tæp 10% á árinu. Í ársskýrslu 2012 segi að stefnandi kaupi raforku frá Landsvirkjun, Múlavirkjun og Fjarðará fyrir almennan markað og að þessi kaup hafi numið um 190 gígavattstundum (GWh) á árinu. Í öllum ársskýrslum stefnanda allt aftur til ársins 2005, komi fram að stefnandi hafi orðið að kaupa orku frá utanaðkomandi aðilum til að anna eftirspurn.

Með þessum upplýsingum úr ársskýrslum stefnanda sé staðfest að til þess að geta aukið markaðshlutdeild sína á orkumarkaðnum hafi hann þurft að kaupa orku frá utanaðkomandi aðilum. Stefnandi geti því ekki haldið því fram að hann hefði getað uppfyllt samning við stefnda með 43% af eigin orku. Þetta skipti máli því að í stefnu komi fram að kostnaðarverð fyrir ársblokk af raforku hjá Landsvirkjun hafi verið 4.104 kr./kWh en verð á eigin framleiðslu numið 2 kr./kWh. Í tilboði í kjölfar örútboðs hafi almennur boðinn taxti verið 4,69 krónur. Útreikningar séu auk þess flóknari en svo að hægt sé að miða við almennt taxtaverð því að tilboðin reiknist út frá álagstímum og fleira og allsendis óvíst hver niðurstaðan yrði miðað við notkun kaupenda.

Rétt sé að geta þess að sá samningur sem komst á í kjölfar örútboðs hafi verið eins konar rammasamningur innan rammasamnings. Boðið hafi verið í áætlað magn raforkuþarfar en engin loforð gefin um að innkaup næðu því magni. Í kafla 1.1 í skilmálum rammasamnings, sem gildi jafnframt um viðskipti með örútboðum, segi að aðild að rammasamningi veiti seljanda ekki tryggingu fyrir viðskiptum nema seljandi sé eini seljandi innan samningsins sem geti uppfyllt þarfir kaupenda og að tiltekið magn sé ákveðið.

Stefndi telur óvissuna enn meiri þegar litið sé til ákvæðis um verðbreytingar í rammasamningi Ríkiskaupa við stefnanda, og ákvæða rammasamningsskilmála, (kafli 3.2.2), um uppsögn samnings. Þar sé vísað í raforkulög nr. 65/2003 þar sem segi í 2. mgr. 20. gr.:

[…] orkukaupandi skal geta sagt upp orkusölusamningi með þriggja mánaða eða skemmri fyrirvara. Heimilt er að semja um lengri uppsagnarfrest við notendur sem árlega nota meira en 1 GWst af raforku.

Í grein 3.2.2 í rammasamningsskilmálum segi jafnframt að séu hækkanir umfram vísitölu neysluverðs sé Ríkiskaupum heimilt að segja upp samningi og verði slíkt að koma fram innan tveggja mánaða frá gildstöku nýrrar gjaldskrár. Orkukaupandi sem kaupi raforku samkvæmt rammasamningnum hafi sama rétt á uppsögn, sjá einnig kafla 3.4 í skilmálunum.

Samkvæmt framansögðu telur stefndi ljóst að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna niðurstöðu örútboðsins. Stefndi mótmælir einnig útreikningum hans á meintu tjóni sem röngum og ósönnuðum.

Stefndi áréttar að síðustu að úrskurður kærunefndar útboðsmála um skaðabætur til stefnanda hafi eingöngu fjallað um skaðabætur samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga 84/2007. Kærunefndin hafi ekki tekið efnislega afstöðu til greiðslu skaðabóta samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttar. Í stefnu sé ekki krafist bóta skv. 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 og því eigi röksemdir í úrskurði kærunefndar útboðsmála ekki við að mati stefnda.

Stefndi leggi auk þess áherslu á að niðurstaða kærunefndar útboðsmála hafi verið byggð á röngum upplýsingum því kærunefndin hafi ekki fengið alla hluta tilboðseyðublaðs Orkusölunnar ehf. og því ranglega talið að Orkusalan ehf. hefði ekki skilað tilboði samkvæmt fyrirmælum. Krafa stefnanda byggi ekki á réttum forsendum.

Stefndi áréttar að í örútboði hafi ekki verið boðið út tiltekið magn heldur áætluð notkun og ekkert vilyrði hafi verið gefið fyrir ákveðnu magni viðskipta. Stefnandi krefjist bóta fyrir tapaðan hagnað á sama tíma og forstjóri félagsins haldi því fram að hann verði að neita gagnaverum um viðskipti vegna skorts á rafmagni. Stefnandi hafi ekki sannað tjón og krafa um viðurkenningu á skaðabótakröfu sé því ekki á rökum reist.

Af öllu framansögðu telur stefndi ljóst að sú ákvörðun Ríkiskaupa 21. október 2016 að taka tilboði Orkusölunnar ehf. í örútboði nr. 20418 hafi verið í samræmi við lög. Því sé ekki tilefni til þess að fallast á kröfur stefnanda um viðurkenningu á rétti hans til skaðabóta vegna missis hagnaðar sökum ákvörðunarinnar. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að skilyrði skaðabóta séu fyrir hendi. Með vísan til alls sem rakið hafi verið, og að öðru leyti, mótmæli stefndi málsástæðum stefnanda og kröfum reistum á þeim. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á neitt sem geti leitt til þess að bótaábyrgð stefnda hafi stofnast. Því verði að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.

Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísast til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Niðurstaða

Í þessu máli er dómurinn beðinn að svara þeirri spurningu hvort Ríkiskaupum hafi verið heimilt að taka tilboði sem Orkusalan gerði vegna örútboðs á raforkunotkun 79 opinberra stofnana.

Stefnandi telur Ríkiskaupum hafa verið óheimilt að taka tilboðinu. Stofnunin hafi farið á svig við lög svo og útboðsskilmála og -gögn sem hafi valdið því að tilboð Orkusölunnar hafi ranglega verið metið hagstæðara en tilboð hans sjálfs. Hann hafi af þeim sökum hlotið tjón sem stefnda beri að bæta.

Stefnandi byggir aðallega á því að tilboð Orkusölunnar hafi ekki verið í samræmi við ófrávíkjanleg ákvæði útboðsgagna.

Eins og áður greinir áttu bjóðendur að fylla út þar til gert tilboðsblað. Samkvæmt því áttu þeir að skrá í fyrsta dálkinn einingarverð fyrir almennan taxta, afltaxta og tímaháðan taxta. Hver þessara gjaldflokka skiptist í undirflokka þannig að ráðgert var að hver bjóðandi gæti boðið allt að 12 verðflokka. Í næsta dálk átti að tilgreina þann afslátt sem bjóðandi bauð af gjaldskrá hvers verðflokks. Í þriðja dálkinn átti að færa einingarverðið að frádregnum afslætti bjóðandans. Tilboðsblaðið var því einfalt og skýrt og þannig úr garði gert að tilboð yrðu sett fram á sama hátt og væru samanburðarhæf, sbr. 1. mgr. 39. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup.

Ásteytingarsteinninn í þessu máli eru afsláttarkjör sem einn fjögurra bjóðenda, Orkusalan, bauð. Á tilboðsblaðinu var ekki gert ráð fyrir því að boðin yrðu sérkjör umfram afslátt af gjaldskrá hvers bjóðanda eins og lýst hefur verið.

Með tilboði sínu lagði Orkusalan viðbótarblað og á því er tekið fram að fyrsti mánuður nýrra viðskipta sé án endurgjalds svo og að ekki hafi verið tekið tillit til þessa frádráttar í samanlagðri fjárhæð tilboðsins.

Stefnandi hefur bent á að 22% þeirra 79 stofnana sem örútboðið tók til hafi fengið raforku sína á þessum tíma frá Orkusölunni. Við vitnaleiðslur kom fram að þeir starfsmenn ráðgjafarfyrirtækisins sem unnu saman að útreikningi tilboða bjóðenda voru ekki á einu máli um það hvaða merkingu ætti að leggja í setninguna „Fyrsti mánuður nýrra viðskipta er án endurgjalds“. Í því skyni að útkljá það höfðu þau samband við Orkusöluna. Þar munu þau svör hafa verið veitt að í setningunni fælist að ekki einungis þeir sem yrðu nýir viðskiptavinir fyrirtækisins með þessum samningi heldur einnig þeir sem hefðu fram að þessu keypt orku af Orkusölunni ættu rétt á orku ókeypis í einn mánuð. Jafnframt mun hafa verið tekið fram í svari Orkusölunnar að allir viðskiptavinir ættu að fá janúarmánuð ókeypis.

Hinni síðarnefndu túlkun á inntaki setningarinnar, að allar stofnanirnar ættu að fá raforku í janúarmánuði endurgjaldslausa, töldu starfsmenn ráðgjafarfyrirtækisins sig ekki geta farið eftir heldur ákváðu að reikna afsláttinn miðað við meðalnotkun hverrar stofnunar á ári. Í ljósi þess að margar stofnanir kynnu að koma í viðskipti á grundvelli þessa örútboðs hvenær sem væri á árinu væri eðlilegra að miða við meðaltalið yfir árið. Þar eð grunnsamningurinn tók til tveggja ára var afslátturinn reiknaður sem 1/24 af notkun hverrar stofnunar á tveggja ára tímabili. Við aðalmeðferð kom einnig fram að ráðgjafarnir töldu sig ekki hafa aðgang að gögnum um það hvenær samningur hverrar og einnar stofnunar rynni út og þar með hvenær samningur við bjóðendur í þessu útboði ætti að hefjast. Af þeim sökum hafi ekki verið hægt að reikna þennan afslátt út frá raunverulegum fyrsta mánuði viðskipta hverrar stofnunar við Orkusöluna.

Af þessu sést að það var hægt að túlka inntak þessara sérstöku afsláttarkjara á ýmsan hátt. Hægt var að líta svo á að einungis þær stofnanir sem höfðu ekki fram að þessu verið í viðskiptum við Orkusöluna ættu einar rétt á afslættinum, eins og annar ráðgjafinn taldi koma til greina, eða allar stofnanirnar sem þetta útboð tók til ættu rétt á afslættinum, eins og hinn ráðgjafninn taldi rétt.

Orðalagið „Fyrsti mánuður nýrra viðskipta ...“ virðist þýða það að orka sem er notuð í þeim mánuði þegar hver stofnun um sig hefur kaup af Orkusölunni eigi að vera ókeypis. Orkusalan vildi leggja þá merkingu í setninguna að janúarmánuður ætti að vera endurgjaldslaus en ráðgjafarnir töldu að það ætti að vera meðaltalsmánuður.

Í grein 2.3 í rammasamningnum var tekið fram að ekki væri heimilt að gera frávikstilboð. Samkvæmt lýsingu í örútboðinu skyldu tilboðin sett fram á tilboðsblaðinu eins og áður er lýst. Tilboðsblað er hluti útboðsgagna, sbr. 1. mgr. 39. gr. laga nr. 84/2007.

Dómurinn fær því hvorki séð að rammasamningurinn né útboðsgögn, sem lágu tilboðunum til grundvallar, hafi heimilað bjóðendum að bjóða aðra tegund afsláttar en afslátt af gjaldskrá og hafi því ekki heimilað að boðin væru afsláttarkjör sem þessi.

Þessu til viðbótar bauð orðalag setningarinnar, þar sem sérstöku afsláttarkjörin voru boðin, upp á fleiri en einn túlkunarmöguleika. Efnislegt inntak hennar, og þar með kjörin sjálf, réðst ekki af hlutlægum þáttum eins og hundraðshluta af meðfylgjandi gjaldskrá hvers bjóðanda, heldur af huglægu mati ráðgjafa kaupanda. Eins og rakið hefur verið var engin leið að leggja „rétta“ merkingu í setninguna sem um er deilt því hún bauð upp á nokkra túlkunarmöguleika og auk þess var henni með túlkun gefið efni sem samræmdist ekki orðalagi hennar. Útreikningur á verðgildi þessara afsláttarkjara gat því heldur aldrei orðið „réttur“. Tilboð Orkusölunnar var því engan veginn gagnsætt þegar þessum sérstöku afsláttarkjörum hafði verið bætt við tilboðið. Það var því ekki heldur samanburðarhæft.

Stefnandi byggir kröfu sína meðal annars á því að ekki hafi verið heimilt að reikna út tilboðin eftir að þau hafi verið afhent Ríkiskaupum. Netorka er fyrirtæki sem heldur skrá yfir alla raforkunotkun í landinu. Við aðalmeðferð kom fram að Ríkiskaup afhendi bjóðendum ekki yfirlit frá Netorku yfir orkunotkun viðkomandi stofnana á næstliðnu ári heldur verði hver og einn bjóðandi að sækja þær upplýsingar sjálfur til Netorku. Af þeim sökum fer það eftir því hvenær gögnin eru sótt hvaða tímabil sá hinn sami fær afhent því einungis eru afhent gögn slétt ár aftur í tímann frá því að óskað er eftir þeim.

Af þessum sökum, og vegna fleiri þátta sem bjóðendur kunna að meðhöndla á ólíkan hátt, telur dómurinn að heimilt sé skv. grein 3.2.1 í rammasamningi og nauðsynlegt að reikna tilboðin upp til þess að nákvæmlega sama „orkunotkun“ liggi til grundvallar heildartölu tilboðs hvers og eins bjóðanda.

Þegar tryggt er að sömu upplýsingar um orkunotkun liggi til grundvallar útreikningi allra tilboða á að velja það tilboð þar sem boðinn er hagstæðasti „taxti“ sbr. grein 3.2.1 í rammasamningnum. Dómurinn fær ekki séð að þetta ákvæði heimili að afsláttarkjör eins og „Fyrsti mánuður nýrra viðskipta er án endurgjalds“ sé reiknað inn í einingarverð viðkomandi bjóðanda.

Dómurinn fellst ekki heldur á að þessi afsláttarkjör hafi verið smávægilegt frávik í framsetningu á tilboði. Hafi Orkusalan ætlað að bjóða orkunotkun í fyrsta janúar-mánuði í viðskiptum hverrar stofnunar ókeypis, var henni í lófa lagið að reikna út hvað orkunotkun í þeim mánuði samsvaraði mörgum hundraðshlutum af gjaldskrá og hækka afsláttinn sem hún bauð af einingarverði sínu í samræmi við það. Dómurinn telur að vandkvæðalaust hefði verið að bjóða þennan afslátt með þeirri efnislegu merkingu sem Orkusalan vildi gefa honum innan þeirrar framsetningar afsláttar sem tilboðsblaðið gerði ráð fyrir, það er sem hundraðshluti af einingargjaldi. Þannig hefði tilboð Orkusölunnar verið gagnsætt og samanburðarhæft við tilboð annarra bjóðenda. Jafnframt hefði bjóðandinn með því bundið hendur sínar fyrir fram við afslátt sem nam tilteknum hundraðshluta af einingarverði.

Samkvæmt 2. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007 er óheimilt að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram koma í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. laganna. Hafi af einhverjum ástæðum ekki verið ástæða til þess að líta svo á að tilboð Orkusölunnar væri ógilt í heild sinni vegna þessara afsláttarkjara, sem voru háð svo mikilli óvissu, mátti í það minnsta, vegna fyrirmæla 2. mgr. 72. gr., ekki taka tillit til þeirra þegar tilboðin voru reiknuð upp í samræmi við fyrirmæli greinar 3.2.1 í rammasamningnum.

Þar eð það var gert var brotið gegn þeim fyrirmælum 14. gr. laga nr. 84/2007 að gæta skuli jafnræðis milli bjóðenda og gagnsæis við opinber innkaup.

Við opinber innkaup skal velja á milli tilboða á grundvelli hlutlægra forsendna sem tryggja að farið sé að meginreglum um gagnsæi, bann við mismunun og jafna meðferð og tryggja að tilboð séu metin á grundvelli virkrar samkeppni. Að mati dómsins geta hagsmunir ríkisins af því að fá lægsta verð eða hagstæðasta tilboð aldrei vegið þyngra en þessar grundvallarreglur um gagnsæi og bann við mismunun.

Með því að taka tilboði Orksölunnar fór Ríkiskaup því, að mati dómsins, á svig við fyrirmæli laga nr. 84/2007. Ákvörðun Ríkiskaupa byggði því ekki á lögmætum grunni. Starfsmenn Ríkiskaupa og starfsmenn ráðgjafarstofunnar máttu gera sér grein fyrir því að afsláttarkjör sem gátu haft ólíkt efnislegt inntak eftir því hver túlkaði þau væru ekki gagnsæ. Þeir máttu jafnframt gera sér grein fyrir því að brotið væri gegn jafnræði bjóðenda þegar einum þeirra var leyft að gera tilboð sem fól í sér afsláttarkjör sem rammasamningur og útboðsgögn gerðu ekki ráð fyrir. Að mat dómsins var því jafnframt saknæmt að taka tilboði Orkusölunnar.

Stefndi byggir á því að stefnandi hefði getað takmarkað tjón sitt með því að kæra ákvörðun Ríkiskaupa á biðtímanum, því tíu daga tímabili sem leið frá því að tilkynnt var hvaða tilboð yrði tekið fram að því að samningur var gerður við Orkusöluna, sbr. 1. mgr. 76. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Dómurinn fellst á að gögn málsins sýni að stefnandi hafi ekki fengið fullnægjandi upplýsingar frá Ríkiskaupum á biðtímanum. Þessu ákvæði, svo og biðtíma í útboðsgögnum umfram lagaskyldu, er ætlað að tryggja hagsmuni þeirra bjóðenda sem eru ekki valdir með því að veita þeim tækifæri til þess að fá ákvörðun um val á tilboði hnekkt áður en gengið er til samninga. Hlutverk ákvæðisins, svo og samsvarandi heimildar í útboðsgögnum, er ekki að koma í veg fyrir að bjóðendur leiti réttar síns til skaðabóta síðar telji þeir kaupandann hafa brotið gegn rétti sínum samkvæmt lögum um opinber innkaup.

Þegar litið er til uppreiknaðra tilboða hinna þriggja bjóðendanna, þ.e. annarra en Orkusölunnar, verður ekki annað séð en að tilboð stefnanda hafi verið lægst. Ekki fæst séð að að neitt hefði átt að standa því í vegi að því tilboði hefði verið tekið.

Stefndi telur stefnanda hins vegar ekki hafa sýnt fram á að þessi ákvörðun Ríkiskaupa hafi valdið honum fjártjóni.

Stefnandi leitar dóms um viðurkenningu á skaðabótaskyldu eins og honum er heimilt skv. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Hann hefur lagt fram útreikning um áætlaðan missi hagnaðar vegna þess að tilboði hans var ekki tekið. Útreikninginn vann hann sjálfur án þátttöku stefnda. Af þeim sökum hefur útreikningurinn takmarkað sönnunargildi. Dómurinn telur hins vegar að gera verði ráð fyrir því að sá sem býður í verk ætli sér nokkurn hagnað af því en bjóði ekki í verkið í góðgerðarskyni. Dómurinn telur því að stefnandi hafi leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir fjártjóni vegna þeirrar ólögmætu og saknæmu ákvörðunar Ríkiskaupa, fyrir hönd ríkisins, að taka tilboði Orkusölunnar í örútboði nr. 20418, auðkenndu „Raforka fyrir 79 A-hluta stofnanir“. Árétta má að með þessu er einungis leyst úr um lögmæti og saknæmi ákvörðunar Ríkiskaupa án þess að nokkru sé slegið föstu um hvaða fjártjóni hún hafi valdið stefnanda.

Það er því niðurstaða dómsins að Ríkiskaup hafi, með því að taka tillit til sérstakra afsláttarkjara Orkusölunnar, án þess að útboðsgögn heimiluðu slík afsláttarkjör, mismunað bjóðendum í útboði á saknæman og ólögmætan hátt. Það er einnig niðurstaðan að orsakatengsl séu á milli þessara saknæmu og ólögmætu vinnubragða og þess að tilboði stefnanda var ekki tekið, svo og að hann hafi orðið fyrir fjártjóni sem sé sennileg afleiðing af hinni saknæmu og ólögmætu mismunun bjóðenda í örútboði nr. 20418. Af þessum sökum er fallist á þá kröfu stefnanda að viðurkennd sé skaðabótaskylda stefnda vegna missis hagnaðar sem stefnandi hefur gert líklegt að hann kynni að hafa notið hefðu Ríkiskaup, fyrir hönd ríkisins, réttilega tekið tilboði hans.

Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, ber að dæma stefnda til að greiða stefnanda málskostnað. Stefnandi selur virðisaukaskattsskylda vöru, sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt. Þar eð hann getur dregið virðisaukaskatt sem hann þarf að greiða af málflutningsþóknun frá þeim skatti sem honum ber að innheimta vegna þeirrar vöru sem hann selur þykir ekki þörf á að taka tillit til skattsins við ákvörðun málskostnaðar. Að teknu tilliti til umfangs málsins þykir málflutningsþóknun hæfilega ákveðin 1.300.000 kr.

I-kvk-nf L-kvk-nf héraðsdómari kveður upp þennan dóm.

D Ó M s o r ð

Viðurkenndur er réttur stefnanda, HS Orku hf., til skaðabóta úr hendi stefnda, íslenska ríkisins, vegna missis hagnaðar sökum þeirrar ákvörðunar Ríkiskaupa, fyrir hönd ríkisins, 21. október 2016, að taka tilboði Orkusölunnar ehf. í örútboði nr. 20418, auðkenndu „Raforka fyrir 79 A-hluta stofnanir“ sem fór fram innan rammasamnings nr. 20266 um kaup á raforku.

Stefndi greiði stefnanda 1.300.000 kr. í málskostnað.