E-10724/2008

Mál þetta, sem dómtekið var 26. október 2009, var höfðað 7. nóvember 2008. Stefnandi er Nesey ehf., Suðurbraut 7, Selfossi. Stefndu eru Vegagerðin, Borgartúni 5-7, Reykjavík og íslenska ríkið, og er fjármálaráðherra stefnt fyrir hönd íslenska ríkisins.

Dómkröfur stefnanda eru aðallega að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða honum skaðabætur að fjárhæð 10.371.350 krónur auk vaxta samkvæmt IV. kafla, sbr. 12. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, af 10.371.350 krónum frá 1. febrúar 2005 til 31. janúar 2006, af 11.150.066 krónum frá 1. febrúar 2006 til 31. janúar 2007, af 12.199.101 krónu frá 1. febrúar 2007 til 31. janúar 2008, af 13.510.504 krónum frá 1. febrúar 2008 til 6. júní 2008 og með dráttarvöxtum samkvæmt IV. kafla, sbr. III. kafla laga nr. 38/2001 af 14.043.606 krónum frá 7. júní 2008 til greiðsludags.

Til vara krefst stefnandi þess að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða honum skaðabætur að fjárhæð 13.020.554 krónur auk vaxta samkvæmt 2. mgr. 8. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 6. maí 2008 til 6. júní 2008 og dráttarvaxta samkvæmt IV. kafla, sbr. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 af 13.154.015 krónum frá 7. júní 2008 til greiðsludags.

Í aðal og varakröfu er þess krafist að stefndu verði dæmdir in solidum til að greiða stefnanda matskostnað vegna dómkvaddra matsmanna, að fjárhæð 1.003.781 króna auk dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001 frá 7. júní 2008 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess að stefndu verði dæmdir til greiðslu málskostnaðar.

Dómkröfur stefnda Vegagerðarinnar eru þær að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst hann þess að stefnanda verði gert að greiða honum málskostnað.

Dómkröfur stefnda íslenska ríkisins eru þær aðallega að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda en til vara að dómkröfur verði lækkaðar stórkostlega. Þá krefst hann þess að stefnanda verði gert að greiða honum málskostnað.

II

Málavextir eru þeir að stefndi Vegagerðin efndi til útboðs á undirbyggingu, burðarlögum, slitlagi, ræsi, tengingu og frágangsverki á Suðurstrandarvegi frá Hrauni að Ísólfsskála. Var útboðið nr. 427 og auðkennt svo: „Suðurstrandarvegur, Hraun-Ísólfsskáli.“ Var kostnaðaráætlun stefnda Vegagerðarinnar 150.339.507 krónur. Samtals buðu 22 fyrirtæki í verkið. Tilboð voru opnuð 18. janúar 2005. Vegamenn ehf. voru með lægsta tilboðið upp á 35.514.000 krónur eða 23,6% af kostnaðaráætlun. Það tilboð var svo dregið til baka. Stefnandi var með næstlægsta boð á eftir Vegamönnum ehf. samtals að fjárhæð 84.569.800 krónur eða 56,3% af kostnaðaráætlun.

Með bréfi 1. febrúar 2005 tilkynnti stefndi Vegagerðin stefnanda að eftir skoðun og samanburð á tilboðum hafi hann ákveðið að ganga til samninga við Háfell ehf. Tilboð Háfells ehf. var þriðja lægsta tilboðið að fjárhæð 98.068.000 krónur eða 65,2% af kostnaðaráætlun. Stefndi Vegagerðin kvað ákvörðun sína byggða á því að stefnandi hefði ekki uppfyllt skilyrði í grein 1.8 í útboðsgögnum um að hafa unnið sambærilegt verk fyrir stefnda Vegagerðina eða annan aðila á síðastliðnum 5 árum.

Stefnandi vildi ekki una þeirri niðurstöðu stefnda Vegagerðarinnar og kærði hana til kærunefndar útboðsmála með bréfi 9. febrúar 2005. Með úrskurði, uppkveðnum 19. apríl 2005, var ákvörðun stefnda Vegagerðarinnar um að taka tilboði Háfells ehf. í útboðinu talin ólögmæt og væri hann skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda. Stefndi Vegagerðin ákvað að una niðurstöðu nefndarinnar og greiða úrskurðaðan málskostnað þó með fyrirvara um réttmæti niðurstöðu úrskurðarins.

Að kröfu stefnanda voru dómkvaddir matsmenn til að meta meint tjón hans vegna þess að tilboð hans í umrætt verk hefði ekki verið samþykkt. Voru Þ-kk-nf B-kk-nf viðskiptafræðingur og K-kk-nf H-kk-nf byggingaverkfræðingur dómkvaddir til verksins hinn 27. október 2006. Er matsgerð þeirra dagsett í apríl 2008 og er niðurstaða þeirra sú að tjón stefnanda sé að fjárhæð 10.371.350 krónur á verðlagi í janúar 2005.

Með bréfi lögmanns stefnanda 7. maí 2008 til stefnda Vegagerðarinnar var þess krafist að stefndi Vegagerðin greiddi stefnanda skaðabætur á grundvelli matsins auk kostnaðar. Með bréfi lögmanns stefnda Vegagerðarinnar var kröfunni hafnað en boðið að greiddur yrði kostnaður sem stefnandi hefði haft af tilboðsgerðinni sem nam 224.000 krónum. Því tilboði hafnaði stefnandi.

III

Stefnandi byggir skaðabótakröfu sína á því að með því að taka tilboði Háfells ehf. í verkið hafi stefndi Vegagerðin brotið gegn stefnanda með saknæmum og ólögmætum hætti. Hafi stefnda Vegagerðinni borið við val á bjóðanda að ganga að hagstæðasta tilboði, sbr. 1. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001 þágildandi laga um opinber innkaup, sbr. nú 72. gr. laga nr. 84/2007. Sé hagkvæmasta tilboð í skilningi laganna það boð sem sé lægst að fjárhæð eða fullnægi best þörfum kaupanda samkvæmt þeim forsendum sem settar séu fram í útboðsgögnum. Ekkert hafi komið fram í útboðsgögnum sem bendi til þess að ekki hafi einungis átt að miða við fjárhæð tilboða við mat á hagstæðasta boði.

Hafi stefnandi átt lægsta tilboð í umrætt verk og hafi hann uppfyllt skilyrði útboðsgagna um val á verktaka samkvæmt grein 1.8 í útboðsgögnum og hafi stefnda Vegagerðinni því verið skylt að taka tilboði stefnanda í umrætt verk. Með ólögmætri höfnun stefnda Vegagerðarinnar á tilboði stefnanda í verkið, hafi hann valdið stefnanda fjárhagslegu tjóni, sem honum sé skylt að bæta stefnanda, sbr. niðurstöðu kærunefndar útboðsmála.

Sé fjárhæð aðalkröfu stefnanda byggð á niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna, en þeir hafi metið að beint tap stefnanda vegna ólögmætrar höfnunar stefnda Vegagerðarinnar á tilboði stefnanda væri 10.371.350 krónur.

Kröfu um vexti kveðst stefnandi byggja á 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001. Upphafsdagur vaxta, 1. febrúar 2005, sé tjónsdagur, þ.e. sá dagur er stefndi Vegagerðin hafi tilkynnt stefnanda að tekið hefði verið tilboði Háfells ehf. í verkið. Kröfu um dráttarvexti kveðst stefnandi byggja á 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 og miðist þeir við 7. júní 2008, sem sé 30 dögum eftir að stefnda Vegagerðinni hafi verið sent kröfubréf, sem byggt hafi á niðurstöðu dómkvaddra matsmanna.

Framangreind upphæð, 10.371.350 krónur, sé á verðlagi janúar 2005. Vísitala neysluverðs í janúar 2005 hafi verið 239.2 stig en uppreiknuð til 6. maí 2008, þann dag er stefnandi hafi krafið stefnda Vegagerðina um greiðslu skaðabóta. Miðað við vísitölu neysluverðs apríl 2008, 300,3 stig, sé fjárhæðin 13.020.554 krónur sem sé fjárhæð varakröfu stefnanda. Varakröfu sína kveðst stefnandi byggja á sömu röksemdum og aðalkröfu sína, að öðru leyti en hvað varði vexti. Kröfu um vexti á varakröfu sína byggi stefnandi á 2. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001, miðað við að vextir séu reiknaðir af niðurstöðu dómkvaddra matsmanna, uppreiknaðri frá tjónsdegi að þeim degi er kröfubréf var sent stefnda Vegagerðinni þann 6. maí 2008 til 6. júní 2008 og dráttarvextir verði reiknaðir frá 7. júní 2008 til greiðsludags samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga.

Hinn 22. apríl 2008 hafi stefnandi greitt dómkvöddum matsmönnum fyrir matsgjörð 1.003.781 krónu, sem byggist annars vegar á reikningi frá Verkfræðistofu Kristjáns Þ. Haraldssonar, að fjárhæð 591.375 krónur og hins vegar á reikningi frá Þ.B. endurskoðun ehf., að fjárhæð 412.406 krónur. Krefjist stefnandi þess að stefndu endurgreiði honum þann kostnað sem hann hafi orðið fyrir við að halda uppi bótakröfu sinni.

Um lagarök að öðru leyti en að framan er rakið vísar stefnandi til almennra reglna skaðabótaréttar og 84. gr. laga nr. 94/2001, nú 101. gr. laga nr. 84/2007 um opinber innkaup. Málið sé rekið samkvæmt 14. kafla laga 91/1991 um meðferð einkamála. Kröfu um málskostnað styður stefnandi við 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 og varðandi aðild vísar hann til 5. mgr. 17. gr. þeirra laga og varðandi varnarþing vísar hann til 4. mgr. 33. gr. laganna.

IV

Málsástæður og lagarök stefnda Vegagerðarinnar.

Stefndi kveðst byggja sýknukröfu sína á því að honum hafi verið heimilt að hafna tilboði frá stefnanda og hafi afstaða hans byggst á lögmætum sjónarmiðum. Því séu ekki uppfyllt skilyrði skaðabótaábyrgðar um ólögmæta og saknæma háttsemi stefnda. Stefnandi hafi ekki uppfyllt skilyrði greinar 1.8 í útboðsskilmálum um að hafa unnið sambærilegt verk fyrir stefnda eða annan aðila á síðastliðnum 5 árum. Í samræmi við ákvæðið hafi stefndi óskað eftir að stefnandi sendi honum upplýsingar um verk sem hann hefði unnið á s.l. 5 árum. Hafi stefnandi sent inn lista 24. janúar 2005 yfir verk sem hann hafi unnið á s.l. 6 árum. Hafi ekkert þessara verka verið nálægt því að uppfylla framangreind skilyrði útboðsskilmála samkvæmt grein 1.8. um að upphæð verksamnings væri að lágmarki 50% af tilboði stefnanda í verkið. Á fimm ára tímabilinu 2000-2004 hafi sambærileg verk verið af stærðargráðunni 1.791.805 krónur á árinu 2004 til 21.702.988 króna á árinu 2000. Á árinu 1999 hafi stefnandi hins vegar unnið verk að upphæð 66.000.000 króna en það hafi verið utan tilskilinna tímamarka og ekki nema að hluta sambærilegt við það verk sem hér sé til umfjöllunar og hafi það því ekki uppfyllt útboðsskilmála.

Telji stefndi fráleitt að skýra grein 1.8 í útboðsskilmálum með þeim hætti sem stefnandi geri og kærunefnd útboðsmála hafi fallist á. Sú skýring sé heldur ekki í samræmi við eðli máls. Augljóst sé að stefndi sé með ákvæðinu að gera kröfu um að bjóðendur hafi unnið verk að stærðargráðu sem nemi a.m.k. 50% af tilboðsfjárhæð í hið tilgreinda verk. Sú krafa sé venjuleg og eðlileg þar sem stefndi þurfi að hafa vissu fyrir því að bjóðendur hafi reynslu af sambærilegum verkum og séu líklegir til að ráða við verk af þessari stærðargráðu. Hin fráleita skýring stefnanda og kærunefndarinnar leiði til þess að einyrkjar með til dæmis eina gröfu en mörg unnin smá verk á 5 ára tímabili standi jafnfætis öðrum miklu stærri og öflugri verktökum, jafnvel þótt öllum væri ljóst að þeir væru ekki líklegir til að geta unnið viðkomandi verk. Telur stefndi að niðurstaða kærunefndarinnar sé röng og byggi ekki á réttri skýringu á framangreindu ákvæði greinar 1.8 í útboðslýsingu.

Þá byggi stefndi á því að framangreind niðurstaða um að tilboði stefnanda hafi verið hafnað á grundvelli lögmætra sjónarmiða leiði til þess að hann hafi ekki bakað sér skaðabótaskyldu gangvart stefnanda. Skilyrði 84. gr. laga nr. 94/2001 um bótaskyldu stefnda séu heldur ekki fyrir hendi. Stefnandi hafi ekki uppfyllt útboðsskilmála. Þá hafi afstaða stefnda ekki verið með þeim hætti að hann hafi með henni bakað sér bótaábyrgð gagnvart stefnanda. Afstaða hans hafi byggst á grundvelli greinar 1.8 í útboðsskilmálum og skýring hans sé í samræmi við eðli máls.

Verði talið að ákvæðið sé óskýrt og því ástæða til að skýra það stefnanda í hag, eins og kærunefnd útboðsskilmála hafi fallist á, byggi stefndi á því að um afsakanleg mistök sé að ræða sem baki honum ekki bótaskyldu. Sé ekki hægt að halda því fram að afstaða stefnda hafi byggst á ólögmætum sjónarmiðum, heldur þvert á móti á eðlilegum og sanngjörnum kröfum, en stefndi hafi að lögum yfirumsjón með vegagerð í landinu og verði að tryggja að nógu öflugir aðilar komi að framkvæmdum. Byggi stefndi á því að öll málsmeðferð hans hafi verið í samræmi við lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og lög um opinber innkaup nr. 94/2001 en samkvæmt VI. kafla síðastgreindra laga sé heimilt að setja skilyrði fyrir þátttöku í útboðinu þar með talið varðandi tæknilega getu bjóðenda, sbr. 31. gr. laganna. Þá beri að líta til þess að stefnanda hafi borið að senda fyrirspurn til stefnda teldi hann eitthvað í útboðsskilmálum óljóst, sbr. tilkynning stefnda um útboð í útboðsgögnum, sbr. og greinar 4.3 og 4.4 í ÍST 30 sem geri ráð fyrir fyrirspurnum frá verktaka telji hann eitthvað óljóst, en ÍST 30 hafi verið hluti útboðsgagna, sbr. greinar 1.5 og 2.1 í útboðsgögnum. Þá viti stefndi ekki til þess að nokkur annar bjóðandi í verkið hafi skilið ákvæðið með þeim hætti sem stefnandi hafi gert, enda hafi tilgangur þess verið ljós eða hafi mátt vera ljós þeim sem starfi á þessum markaði. Sé verið að gera kröfu um að viðkomandi hefði unnið sambærilegt verk af tilgreindri stærðargráðu í vegagerð á síðustu 5 árum. Annar skilningur sé ekki í samræmi við eðli máls.

Verði talið að stefndi sé skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda telji stefndi að stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni. Vísar stefndi í því sambandi til þeirrar meginreglu skaðabótaréttarins að sá sem telji sig hafa orðið fyrir tjóni verði að sanna hvert það tjón sé. Að mati stefnda sé mat hinna dómkvöddu matsmanna á tjóni stefnanda fráleitt. Nærtækast hefði verið að matsmenn kynntu sér kostnaðaráætlun stefnanda vegna verksins og áætlaðan hagnað eða tap af einstökum liðum. Þá niðurstöðu hefðu matsmenn geta borið saman við rauntölur eða þekkta kostnaðarliði eftir atvikum úr öðrum sambærilegum verkum. Þannig hefði verið hægt að meta heildstætt líklega afkomu stefnanda af verkinu. Matsmenn telji reyndar áætlaðan hagnað stefnanda af verkinu fráleitan með hliðsjón af einingarverðum í tilboði hans. Séu sum einingarverð það lág til dæmis í sprengingar að telja megi gott ef þau dugi fyrir kostnaði. Þrátt fyrir þetta geri matsmenn enga tilraun til að meta afkomu af einstökum verkliðum og þar með verkinu í heild. Telji stefndi að aðeins þannig sé hægt að reikna út meint tjón stefnanda.

Í stað þess að nálgast verkefnið með framangreindum hætti slái matsmenn því föstu að kostnaðaráætlun stefnda sé 27% yfir markaðsverði, en markaðsverð telji þeir vera meðaltal tilboða þegar lægsta og hæsta tilboð hafi verið felld niður. Þannig fái þeir út að tilboð stefnanda sé 71,4% af meðalverði þrátt fyrir að tilboð stefnanda hafi í raun verið 56,3% af kostnaðaráætlun stefnda, en kostnaðaráætlun stefnda byggi á reynslutölum úr tilboðum þar sem fyrirtæki keppi um verk. Telji stefndi fráleitt að kostnaðaráætlun hans sé langt yfir markaðsverði. Þá byggi stefndi á því að í matinu sé ekkert tillit tekið til þess að bjóðendur hafi verið óvenju margir sem bendi til þess að verkefnastaða fyrirtækja hafi verið fremur bág á þessum tíma. Alkunna sé að tilboðsverð lækki við þær aðstæður þannig að fyrirtæki beri mun minna úr bítum.

Í stað þess að reikna út kostnaðarverð samkvæmt framangreindu, finni matsmenn kaupverð véla og tækja sem þeir telji að nýtist í verkinu þ.e. 93.141.674 krónur og reikni út meinta arðsemi þeirra sem þeir telji vera 20% eða 18.628.335 krónur fyrir heilt ár, en 6.147.350 krónur fyrir þriðjung úr ári. Þetta geri þeir þrátt fyrir að bókfært verð véla, áhalda og tækja sé 32.593.557 krónur í lok árs 2004 og 30.727.718 krónur í lok árs 2005. Hvorki sé að sjá að tekið sé tillit til kostnaðar af rekstri tækjanna né að gerð sé grein fyrir því hvort þau hafi verið í vinnu annars staðar. Þá sé athugavert að reiknuð séu laun fjögurra starfsmanna á 4.000.000 króna og látið líta út eins og þeir hafi verið verklausir allan tímann og stefnandi hafi því greitt laun án þess að fá nokkurt vinnuframlag í staðinn. Þá virðist ekkert tillit vera tekið til þess að verkið hafi átt að vinna á árunum 2005 og 2006, en það geti haft áhrif á arðsemina.

Bendi stefndi á í sambandi við framangreinda útreikninga matsmanna að samkvæmt ársreikningi stefnanda fyrir árið 2004 hafi velta hans verið 74.293.799 krónur, þar af söluhagnaður 8.092.306 krónur og hagnaður 54.191. Samkvæmt ársreikningi stefnanda fyrir árið 2005 hafi sala hins vegar verið 110.589.876 krónur og hagnaður 10.091.683 krónur. Séu þessar afkomutölur ekki til þess fallnar að styrkja niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna. Í því sambandi minni stefndi á að verktaki hafi átt að hefja framkvæmdir 15. febrúar 2005 og ljúka þeim eigi síðar en 30. júní 2006, sbr. grein 1.2 í útboðslýsingu.

Verði niðurstaðan sú að stefndi sé skaðabótaskyldur, hljóti bótafjárhæð að takmarkast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup. Hafi stefndi þegar boðið 224.000 krónur til greiðslu á þeim kostnaði í þeirri viðleitni sinni að sætta málið.

Hvað snerti varakröfu mótmæli stefndi því að vextir séu reiknaðir af uppfærðum höfuðstól en til þess sé ekki heimild í lögum, sbr. III. kafla vaxtalaga nr. 38/2001.

Um lagarök að öðru leyti vísar stefnandi til almennra reglna skaðabótaréttarins um skilyrði skaðabótaábyrgðar og sönnun fyrir meintu tjóni. Varðandi kröfu um málskostnað vísar stefndi til ákvæða XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Málsástæður og lagarök stefnda íslenska ríkisins.

Stefndi kveður að í VI. kafla þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup hafi verið kveðið á um hæfi bjóðenda. Þá skyldi samkvæmt 49. gr. laganna eingöngu litið til gildra tilboða við val á bjóðanda og samkvæmt 50. gr. skyldi við val á bjóðanda gengið út frá hagkvæmasta boði. Hagkvæmasta tilboð sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægi þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafi verið fram í útboðsgögnum, sbr. 26. gr. Í útboðslýsingu grein 1.8 sé fjallað um val á verktaka og segi í 1. málslið ákvæðisins að til að koma til álita við val á verktaka sé gerð sú krafa að bjóðandi hafi áður unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila á síðastliðnum fimm árum. Mótmæli stefndi þeim skilningi stefnanda sem staðfestur hafi verið af kærunefnd útboðsmála, að ákvæði þetta beri að túlka svo að krafa sé gerð um að um fleiri en eitt verk sé að ræða og vísað sé til að samanlögð upphæð verksamninga hafi að lágmarki verið 50% af tilboði hans í umrætt verk og hann uppfylli þar með þessi skilyrði. Með ákvæðinu sé augljóslega verið að tryggja það að verktaki búi yfir þeim fjárhagslega styrk, reynslu af sambærilegum verkum og tæknilegri getu til að ráða við verk af þeirri stærðargráðu sem útboðið hafi tekið til, sbr. 30. og 31. gr. laga nr. 94/2001, einkum a-lið 2. mgr. og 3. mgr. 31. gr. og ákvæðum í útboðslýsingu.

Í 2. málslið ákvæðisins sé nánar kveðið á um þann samanburð sem framkvæma þurfi á fyrri verkum til að finna þau verk bjóðenda, eitt eða fleiri, sem unnin hafi verið á síðastliðnum fimm árum sem talist geta samanburðarhæf. Í ákvæðinu felist ekki einungis krafa um það að verkefni samkvæmt einstökum verksamningum sem til álita geti komið að séu svipaðs eðlis heldur einnig að þau einstöku verk sem þannig komi til álita þurfi jafnframt að vera af tiltekinni lágmarksstærðargráðu í samanburði við það verk sem útboðið hafi tekið til svo það geti talist sambærilegt við það. Sú túlkun sé í samræmi við tilgang ákvæðisins og eðli málsins samkvæmt. Ekkert þeirra verka sem stefnandi hafi tilgreint á fimm ára tímabilinu á árunum 2000-2004 hafi uppfyllt það skilyrði að ná 50% af tilboðsfjárhæð hans í verkið. Hafi stefnandi þannig ekki uppfyllt skilyrði útboðsins um val á verktaka og hafi sú ákvörðun meðstefnda Vegagerðarinnar að ganga ekki til samninga við stefnanda verið í einu og öllu að lögum. Beri þegar af þeim ástæðum að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda.

Þá sé því hafnað að uppfyllt séu skilyrði um saknæmt gáleysi eða ásetning til áfalls skaðabótaskyldu. Á engan hátt sé leitast við í stefnu að færa rök fyrir því að slík skilyrði séu uppfyllt til að skaðabótaskylda verði lögð á stefnda samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttar eða 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup sem stefnandi vísi til. Eins og nánar sé rakið í greinargerð meðstefnda hafi túlkun hans verið í samræmi við tilgang ákvæðisins, eðli málsins samkvæmt og hafi hún stefnt að lögmætu markmiði og ekki falið í sér saknæmt gáleysi. Þá sé ekki vitað til að nokkur annar bjóðandi hafi skilið ákvæðið með þeim hætti sem stefnandi nú haldi fram. Samantekt hans sjálfs á unnum verkum hafi ekki verið sett fram gagnvart meðstefnda með þeim hætti.

Stefndi kveður að ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni er varða kynni skaðabótaskyldu að lögum. Hafi stefnandi sönnunarbyrði fyrir öllu því sem lúti að skaðabótakröfu hans.

Samkvæmt útboðslýsingu hafi verið gert ráð fyrir að verktaki gæti hafið framkvæmdir 15. febrúar 2005. Fyllingum, neðra burðarlagi og grófjöfnun fláa skyldi vera lokið 30. nóvember 2005. Öllum framkvæmdum eins og lýst sé í útboðsgögnum skyldi lokið eigi síðar en 30. júní 2006. Þá skyldu öll einingarverð í tilboði vera heildarverð í íslenskum krónum með virðisaukaskatti og engar verðbætur greiddar á einingarverð. Í þessu sambandi skuli á það bent að á verktímanum hafi til dæmis launavísitalan hækkað um rúmlega 11%. Ekkert styðji að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni við það að hafa orðið af samningi um verkið. Þvert á móti bendi sala án virðisaukaskatts í ársreikningi stefnanda 2005 til hins gagnstæða. Fyrir liggi að tilboð stefnanda hafi verið mjög lágt eða einungis 56,3% af kostnaðaráætlun. Engar líkur séu á því að stefnandi hefði getað haft hagnað af því tilboði heldur séu allar líkur á því að hann hefði orðið fyrir tapi af verkinu og enn frekara tapi vegna takmarkana sem verkið hefði sett honum á að taka að sér önnur arðbær verkefni.

Í stefnu sé ekki gerð sundurliðuð grein fyrir bótakröfu að fjárhæð 10.371.350 krónur heldur aðeins vísað um hana til matsgerðar og staðhæft án frekari raka eða gagna að þar sé um að ræða beint tap stefnanda af því að tilboði hans hafi verið hafnað. Af matsgerð að dæma stafi 224.000 krónur af þeirri fjárhæð vegna kostnaðar við tilboðsgerð en 10.147.350 krónur sem matsmenn telji að felist í tapi á arði af vélum og kostnaði við lágmarksmannahald tímabilið febrúar til maí 2005 er verkefni hafi verið lítil samkvæmt bréfi endurskoðanda stefnanda. Kveður stefndi að aðferðarfræði matsmanna fái á engan hátt staðist og sé því bótakrafa, sem á matsgerðinni byggist, haldlaus.

Verði ekki fallist á að framangreind sjónarmið eigi að leiða til sýknu af öllum kröfum stefnanda sé á þeim byggt til stuðnings varakröfu um stórkostlega lækkun stefnu-krafnanna. Í því sambandi sé á því byggt að eingöngu bætur vegna kostnaðar við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, geti komið til álita en sýkna verði af kröfum um bætur vegna ætlaðs taps af því að ekki hafi verið gengið til samninga við stefnanda. Varakröfu stefnanda, sem feli í sér að bætur verðbætist með vísitölu neysluverðs frá janúar 2005 til apríl 2008, sé mótmælt enda sé hún án lagastoðar.

Kröfu stefnanda að fjárhæð 1.003.781 króna vegna kostnaðar við matsgerð sem engum gögnum sé studd sé mótmælt og krafist sýknu af henni. Þá fái það ekki staðist að þetta sé sjálfstæður kröfuliður þar sem kostnaður þessi sé í reynd hluti málskostnaðar stefnanda.

Kröfur stefnanda um vexti og dráttarvexti án tilgreiningar vaxtafótar og án þess að vísað sé til viðeigandi lagaheimilda fyrir slíkri kröfugerð séu vanreifaðar og beri að vísa þeim frá dómi ex officio. Þá sé dráttarvöxtum frá fyrri tíma en dómsuppsögu mótmælt.

V

Eins og rakið er að framan snýst ágreiningur aðila um það fyrst og fremst hvort sú ákvörðun stefnda Vegagerðarinnar, að taka ekki tilboði stefnanda í útboði nr. 427, auðkennt „Suðurstrandarvegur, Hraun-Ísólfsskáli“, hafi verið ólögmæt og með því hafi stefndu orðið skaðabótaskyldir gagnvart stefnanda.

Stefnandi byggir kröfur sínar einkum á því að stefnda Vegagerðinni hafi verið skylt að ganga að tilboði hans þar sem það hafi verið hagstæðast eftir að sá sem lægst bauð í upphafi hafi dregið sitt tilboð til baka. Samkvæmt 1. mgr. 50. gr. þágildandi laga nr. 94/2001 um opinber innkaup hafi stefnda Vegagerðinni borið við val á bjóðanda að ganga að hagstæðasta tilboði en hagstæðasta boð í skilningi laganna sé það boð sem sé lægst að fjárhæð eða fullnægi best þörfum kaupanda samkvæmt þeim forsendum sem settar séu fram í útboðsgögnum. Hafi ekkert komið fram í útboðsgögnum sem bendi til þess að ekki hafi einungis átt að miða við fjárhæð tilboða við mat á hagstæðasta boði.

Ekki er deilt um að tilboð stefnanda var lægst þegar ákveðið var að taka tilboði þess sem var með næstlægsta tilboðið. Byggði stefndi Vegagerðin þá ákvörðun sína á því að stefnandi uppfyllti ekki skilyrði greinar 1.8 í útboðsgögnum sem fjallar um val á verktaka en þar segir:

„Til að koma til álita við val á verktaka er gerð sú krafa að bjóðandi hafi áður unnið sambærileg verk fyrir verkkaupa eða annan aðila á síðastliðnum fimm árum. Með sambærilegum verkum er átt við verkefni svipaðs eðlis og að upphæð verksamninga hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í þetta verk. Einnig er gerð sú krafa að ársvelta fyrirtækis bjóðanda hafi að lágmarki verið sem nemur 50% af tilboði bjóðanda í þetta verk síðastliðin 3 ár.“

Af þessum sökum óskaði stefndi Vegagerðin, með bréfi 19. janúar 2005, eftir upplýsingum frá stefnanda um þau verk sem hann hafi unnið og uppfylltu ofangreint skilyrði greinar 1.8. Stefnandi sendi umbeðnar upplýsingar með bréfi 24. janúar 2005 og þar kemur eftirfarandi fram:

Ár Verkkaupi Verkefni Upphæð

1999 Landsvirkjun Sultartangalína,vegagerð og undirstöður 66.000.000

2000 Landsvirkjun Búrfellslínur, vegagerð og undirstöður 21.702.988

2002 Landsvirkjun vegagerð, Skúmstungur-Blautakvísl 19.929.213

2003 Vegagerðin vegagerð, Kjalvegur 15.954.258

2004 Vegagerðin vegagerð, Sólheimavegur Hrun. 1.791.805

2004 Vegagerðin vegagerð, Þjórsárdalsvegur 9.312.336

Ekki er ágreiningur um að stefnandi hafi uppfyllt 3. málslið ákvæðisins um ársveltu, heldur snýst ágreiningurinn um hvort stefnandi hafi uppfyllt skilyrði 1. og 2. málsliða þess um að hafa á síðastliðnum 5 árum unnið sambærileg verk. Í umdeildu ákvæði er ekki tiltekið hversu mörg sambærileg verk bjóðandi hafi þurft að vinna á umræddu tímabili og má skilja það svo að til þess að geta komið til álita þurfi bjóðandi að hafa unnið fleiri en eitt sambærilegt verk á umræddu tímabili. Stefnandi heldur því fram að ákvæðið verði skilið sem svo að ekki sé nóg að um eitt verkefni hafi verið að ræða og sé fullnægjandi að samanlögð upphæð verksamninga hafi að lágmarki verið 50% af tilboði í umrætt verk. Kærunefnd útboðsmála var sammála stefnanda að þessu leyti.

Án tillits til þess hvort verkin þurfi að vera fleiri en eitt á umræddu tímabili þykir alveg ljóst af ákvæði þessu að verkin þurfa að hafa verið sambærileg, þ.e. annars vegar að verkefnin séu svipaðs eðlis og hins vegar að upphæð verksamninga sé að lágmarki 50% af tilboði í þetta verk. Orðin: „upphæð verksamninga“ verða ekki slitin úr samhengi við orðin: „verkefni svipaðs eðlis“ og verður ákvæði þetta því ekki skilið á annan veg en að verið sé að vísa til þess að upphæð verksamnings fyrir hvert verkefni verði að vera að lágmarki 50% af tilboði í þetta verk. Var því ekki nægilegt að samanlögð upphæð verksamninga á umræddu tímabili hefðu verið að lágmarki 50% af tilboði í það verk sem hér um ræðir.

Með vísan til þess að verksamningar fyrir þau verk sem stefnandi vann síðastliðin 5 ár á tímabilinu 2000 til 2004 voru allir langt undir því viðmiði sem varðar upphæð verksamninga, fullnægði stefnandi ekki fyrrgreindu ákvæði greinar 1.8 í útboðsgögnum stefnda Vegagerðarinnar. Var ákvörðun stefnda Vegagerðarinnar um að taka ekki tilboði stefnanda í umrætt verk því ekki byggð á ólögmætum forsendum og verða stefndu því þegar af þeirri ástæðu sýknaðir af kröfum stefnanda. Krafa stefnanda um greiðslu kostnaðar við matsgerð fellur undir kröfu hans um málskostnað sbr. 1. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Eftir atvikum þykir þrátt fyrir þessa niðurstöðu rétt að málskostnaður falli niður.

Af hálfu stefnanda flutti málið T-kk-nf R-kk-nf S-kk-nf hdl. Af hálfu stefnda Vegagerðarinnar flutti málið R-kk-nf K-kk-nf hrl. en af hálfu stefnda íslenska ríkisins flutti málið G-kvk-nf M-kvk-nf Á-kvk-nf hrl.

G-kvk-nf B-kvk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð

Stefndu, Vegagerðin og íslenska ríkið, eru sýknaðir af öllum kröfum stefnanda, Neseyjar ehf., í máli þessu.

Málskostnaður fellur niður.

G-kvk-nf B-kvk-nf