E-3198/2019

Dómur

Mál þetta var höfðað 11. júní 2019 og dómtekið 8. september sl.

Stefnandi er Tölvun ehf., Strandvegi 51, Vestmannaeyjum.

Stefnt er Símanum hf., Ármúla 25, 108 Reykjavík.

Dómkröfur stefnanda eru þær aðallega að stefnda verði gert að greiða stefnanda bætur að fjárhæð 6.900.000 krónur, auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. mars 2013 til 25. nóvember 2018 en með dráttarvöxtum frá 25. nóvember 2018 af 6.900.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er þess krafist að stefndi greiði stefnanda 4.600.000 krónur auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. mars 2013 til 25. nóvember 2018 en með dráttarvöxtum frá 25. nóvember 2018 af 4.600.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til þrautavara krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til greiðslu 2.200.000 króna auk vaxta skv. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 26. mars 2013 til 25. nóvember 2018 en með dráttarvöxtum frá 25. nóvember 2018 af 2.200.000 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá er jafnframt gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnda.

Stefndi krefst sýknu og málskostnaðar úr hendi stefnanda.

Á fyrri stigum hafði stefndi uppi frávísunarkröfu, en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði héraðsdóms 16. apríl 2020.

I.

Stefnandi mun um árabil hafa sinnt internetþjónustu á Suðurlandi, fyrst og fremst þó í Vestmannaeyjum. Þá hefur komið fram að stefnandi eigi aðild að Inter, samtökum aðila er veita internetþjónustu, en samtök þessi höfðu samkvæmt skjölum málins fyrirsvar að hluta til fyrir stefnanda hvað áhrærði kröfur og samskipti við Samkeppniseftirlitið meðan á rannsókn á máli stefnda stóð.

Aðild stefnda er skýrð með vísan til þess að rekstur hins stefnda félags sé á sömu kennitölu og Skipti voru áður með, en nafninu mun hafa verið breytt árið 2016. Til einföldunar er síðastgreindum heitum almennt sleppt þar sem unnt er að komast hjá því og látið nægja að vísa til stefnda í því samhengi.

Stefndi, sem þá hét Landssími Íslands hf., keypti Íslenska sjónvarpsfélagið hf. árið 2004 og tilkynnti samkeppnisyfirvöldum um kaupin 11. nóvember sama ár. Með ákvörðun nr. 10/2005 samþykkti Samkeppnisstofnun kaupin að nánar tilgreindum skilyrðum uppfylltum.

Í 5., 7., 8., 9. og 16. gr. ákvörðunarinnar segir orðrétt:

5. Landssíma Íslands hf. er óheimilt að gera það að skilyrði fyrir kaupum á þjónustu sem fyrirtækið veitir að einhver þjónusta Íslenska sjónvarpsfélagsins hf. skuli fylgja með í kaupunum. Jafnframt er Landssíma Íslands hf. óheimilt að tvinna saman í sölu þjónustu fyrirtækisins og þjónustu Íslenska sjónvarpsfélagsins hf. gegn verði eða viðskiptakjörum sem jafna má til slíks skilyrðis.

7. Landssími Íslands hf. skal veita öðrum en Íslenska sjónvarpsfélaginu hf. aðgang að dreifikerfum sínum fyrir sjónvarp og útvarp. Í þeim tilgangi skal Landssími Íslands hf. útbúa gjaldskrá þar sem fram kemur verð fyrir aðganginn. Skal Landssími Íslands hf. birta gjaldskrána opinberlega og á aðgengilegan hátt eigi síðar en 1. september 2005. Gjaldskrá þessi skal vera málefnaleg og hlutlæg og gilda jafnt í viðskiptum Landssíma Íslands hf. við Íslenska sjónvarpsfélagið hf. og í viðskiptum Landssíma Íslands hf. við aðra aðila.

8. Landssími Íslands hf. skal heimila Internetþjónustum að áframselja ADSL tengingar fyrirtækisins gegn sama verði og viðskiptakjörum og Internetþjónusta Landssíma Íslands hf. nýtur þannig að jafnræðis sé gætt milli Internetþjónustu Landssíma Íslands hf. og annarra Internetþjónustuveitna.

9. Landssími Íslands hf. skal gæta þess að ADSL endabúnaður (mótald/beinir) sem ADSL þjónusta Símans afhendir með sjónvarpsþjónustu sé samhæfður Internetþjónustu allra þeirra Internetþjónustuveitna sem uppfylla málefnaleg skilyrði til að veita þjónustu yfir ADSL kerfi Landssíma Íslands hf. Þetta fyrirkomulag skal endurskoðað þegar ADSL endabúnaður fyrir sjónvarp hefur almennt verið staðlaður og í síðasta lagi 31. desember 2006.

16. Brot á skilyrðum samkvæmt ákvörðun þessari varða viðurlögum samkvæmt XIII. kafla samkeppnislaga.

Með tölvupósti 12. september 2005 óskaði stefnandi eftir að hefja endursölu á ADSL tengingum stefnda í Vestmannaeyjum. Stefnandi telur stefnda hafa dregið málið á langinn þrátt fyrir ítrekaðar óskir stefnanda og ekki lagt fram drög að samningi fyrr en í júlí 2007, sbr. framlögð tölvupóstsamskipti fulltrúa málsaðila frá þeim tíma þar sem fjallað er um endursölusamning á ADSLtengingum, en þar mun stefndi hafa boðið stefnanda 5% afslátt frá verðskrá stefnda. Stefnandi fullyrðir að með aðgerðum stefnda hafi stefnanda verið haldið frá þeirri þróun sem varð með tilkomu ADSLtenginga og stefnandi orðið fyrir miklu tjóni af þessum sökum. Telur stefnandi að þarna hafi verið um að ræða skýlaust brot á 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 sem og 8. og 9. gr. ákvörðunar nr. 10/2005.

Samkvæmt gögnum málsins fékk Samkeppniseftirlitið ábendingu 25. júní 2007 þess efnis að stefndi gætti ekki jafnræðis í magnafsláttum af ADSLtengingum til fyrirtækja. Með erindi 29. júní 2007 var stefnda tilkynnt að Samkeppniseftirlitið hygðist taka ábendingu þessa til rannsóknar og samhliða var óskað eftir afstöðu stefnda til ábendingarinnar. Við nánari skoðun Samkeppniseftirlitsins virðist hafa verið ákveðið að útvíkka rannsóknarefnið til að kanna hvort stefndi hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 með undirverðlagningu, sértækum aðgerðum, samtvinnun og gerð einkakaupasamninga. Var stefnda sent erindi þess efnis þann 10. september 2007.

Þann 23. desember 2008 var stefnda sent andmælaskjal þar sem honum var veittur frestur til 30. janúar 2009 til að koma athugasemdum að. Eftir að Samkeppniseftirlitinu bárust athugasemdir Símans var gefið út nýtt andmælaskjal þann 23. febrúar 2012.

Í greinargerð stefnda er því lýst að stefndi hafi óskað eftir því að „hefja viðræður um heildarsátt við Samkeppniseftirlitið“ í því skyni „að ljúka öllum útistandandi ágreiningsmálum við Samkeppniseftirlitið“. Þessi ósk hafi verið sett fram af hálfu stefnda með bréfi sem sent var 27. september 2012. Undir rekstri málsins hefur stefndi lagt áherslu á að það hafi verið „ófrávíkjanlegt skilyrði“ af stefnda hálfu að í sáttinni fælist ekki viðurkenning á því að stefndi hefði brotið gegn samkeppnislögum eða ákvörðunum eftirlitsins. Málin hafi ekki verið rannsökuð eftir að stefndi skilaði andmælum sínum heldur verið felld niður með tilvitnaðri ákvörðun þegar þau voru ekki fullrannsökuð. Sáttaumleitunum á þessum grunni lauk með sátt samkvæmt ákvörðun nr. 6/2013 26. mars 2013 þar sem stefndi féllst á að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 300 milljónir króna.

Í framhaldi af síðastnefndri ákvörðun mun, af hálfu stefnanda, hafa verið óskað eftir viðræðum við stefnda. Á fundum sem munu hafa verið haldnir um málið á fyrri hluta árs 2015 mun stefndi alfarið hafa hafnað bótaskyldu. Var þá ákveðið að óska eftir dómkvaðningu matsmanna til að meta það tjón sem hvert og eitt félag hefði orðið fyrir í tengslum við þau atvik sem fyrr greinir. Á grundvelli þeirrar beiðni voru þeir H-kk-nf S-kk-nf og J-kk-nf A-kk-nf B-kk-ef dómkvaddir sem matsmenn. Tóku þeir til starfa í ágúst 2016 en matsgerð lá fyrir í desember 2017. Á grundvelli matsgerðarinnar gerði stefnandi kröfu á stefnda um greiðslu skaðabóta auk lögmannsþóknunar og matskostnaðar. Stefndi hafnaði kröfunni. Meðan á matsferlinu stóð höfðaði stefnandi viðurkenningarmál, nánar tiltekið 24. mars 2017, til þess að rjúfa hugsanlega fyrningu. Á grundvelli matsgerðarinnar gerði stefnandi bótakröfu á stefnda, en eftir að stefndi hafnaði henni var áðurnefnt viðurkenningarmál fellt niður og höfðað mál það sem hér er komið til úrlausnar héraðsdóms.

Gögn málsins bera vott um að rekstur Eignafélags Tölvunar ehf., sem áður hét Tölvun ehf., hafi verið endurskipulagður árið 2010 í samstarfi við viðskiptabanka félagsins. Var því stofnað nýtt félag sem tók við daglegum rekstri Tölvunar ehf. í ársbyrjun 2011 og hefur hið eldra félag framselt kröfuna til stefnanda, sbr. framsalsskjal sem dagsett er 21. júní 2018.

Í andmælaskjölum og ákvörðun nr. 6/2013 er vísað til Inter sem aðila málanna og er kröfugerð stefnanda á því byggð að það sé eitt þeirra minni internetfyrirtækja sem aðgerðir stefnda hafi bitnað á.

Við aðalmeðferð málsins kom D-kk-nf G-kk-nf, fyrirsvarsmaður stefnanda, fyrir dóm og gaf skýrslu. Við sama tækifæri gáfu vitnaskýrslur þeir H-kk-nf S-kk-nf og J-kk-nf A. B-kk-ef, sem dómkvaddir voru til að vinna matsgerð þá sem skírskotað er til í kröfugerð stefnanda. Vikið verður að framburði þeirra eftir því sem tilefni þykir til.

II.

Stefnandi telur ljóst af ákvörðun nr. 6/2013 að stefndi og starfsmenn hans hafi brotið gegn 5. og 8. tl. ákvörðunar nr. 10/2005 og jafnframt sé um að ræða brot gegn ákvæðum samkeppnislaga nr. 44/2005, einkum 11. gr. um bann við misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Um hafi verið að ræða vísvitandi brot á skilyrðum sem Samkeppniseftirlitið hafði sett til varnar samkeppni á fjarskiptamarkaði og hafi ekkert lát orðið á ólögmætum samkeppnisbrotum stefnda fyrr en með þeirri sátt sem fólst í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 6/2013, en með henni hafi lokið því ólögmæta ástandi sem olli stefnanda tjóni vegna brota á 5. tl. ákvörðunar nr. 10/2005.

Stefnandi telur auk þess að skaðabótaábyrgð stefnda gagnvart stefnanda sé frábrugðin öðrum málum sem lokið var að því leyti að stefndi hafi ekki boðið stefnanda aðgang að xDSL eða ADSLtengingum fyrr en sumarið 2007 þrátt fyrir að stefnandi hafi leitað samninga þar um frá árinu 2005. Þar sé um að ræða skýlaust brot á 8. tl. ákvörðunar nr. 10/2005 og því ástandi hafi ekki lokið fyrr en í júlí 2007. Þegar stefnanda hafi loks verið boðinn samningur hafi það einnig verið brot á sama tölulið þar sem um mun lægri afslátt hafi verið að ræða. Varði þetta einnig við 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005.

Stefnandi telur að háttsemi stefnda, og starfsmanna hans, sé saknæm og gildi einu hvort þar hafi verið um ásetning eða gáleysi að ræða. Stefndi hafi mátt vita að umrædd háttsemi hans hefði falið í sér brot á 5. tl. og/eða 8. tl. ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 10/2005 sem og 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Þá fari saknæmismat í skaðabótarétti þannig fram að háttsemi tjónvalds sé borin saman við fyrirmæli í skráðum reglum á hlutlægan hátt, sé þess kostur. Stefndi hafi brotið gegn skýrum fyrirmælum samkeppnisyfirvalda og þrátt fyrir að ekki liggi fyrir niðurstaða dómstóla vegna brota skv. umræddri sátt í ákvörðun nr. 6/2013, þá liggi fyrir dómur Hæstaréttar í máli nr. 218/2012 þar sem fallist var á að stefndi hefði brotið gegn ákvæðum 5. tl. ákvörðunar nr. 10/2005 en ekki verður annað séð en að hið sama eigi við um 8.tl. ákvörðunar nr. 10/2005.

Stefnandi telur ljóst að bein orsakatengsl séu milli hegðunar stefnda og þess tjóns sem stefnandi hafi orðið fyrir, en því til sönnunar sé m.a. matsgerð dómkvaddra matsmanna. Þá sé tjón stefnanda sennileg afleiðing af háttsemi stefnda, enda hafi markmið aðgerða stefnda verið að hefta rekstur stefnanda og samkeppnishæfni. Markaðshlutdeild stefnda hafi aukist verulega frá því að brot hófust en stefnandi hafi ekki haft tök á því að komast inn á markað með ADSL eða xDSLtengingar og markaðshlutdeild hans því minnkað. Markaðshlutdeild stefnanda hafi svo aftur styrkst eftir að sátt var gerð, sbr. ákvörðun nr. 6/2013, en það sýni svo ekki verði um villst þær afleiðingar sem brot stefnda höfðu enda hafi þær mátt vera stefnda og starfsmönnum hans ljósar.

Stefnandi gerir kröfu á grundvelli matsgerðar H-kk-ef S-kk-ef og J-kk-ef A. B-kk-ef sem stefnandi fékk sem dómkvadda matsmenn til að meta það tjón sem stefnandi varð fyrir vegna ólögmætrar háttsemi stefnda.

Í matsgerðinni er byggt á þremur sviðsmyndum og eru aðalkrafa, varakrafa og þrautavarakrafa byggðar á þeim fjárhæðum sem matsmenn telja að leiða megi sterkum líkum að að sé tjón stefnanda. Í matsgerðinni telja matsmenn sviðsmynd 2 vera líklegasta til þess að meta tjón stefnanda en stefnandi telur hins vegar að forsendur fyrir sviðsmynd 3 séu vel rökstuddar og eigi við um tjón stefnanda.

Samkvæmt sviðsmynd 1 geri matsmenn ekki ráð fyrir að aðgerðir stefnda hafi haft áhrif á stefnanda nema með því að seinka innkomu hans á markaðinn. Fjöldi áskrifenda að xDSLtengingum hefði verið sá sami og raunin varð eftir 2007 og þróunin eftir það hefði verið sú sama. Er tjón metið á 2.200.000 kr., en þar af eru 600.000 kr. vegna tapaðs afsláttar.

Samkvæmt sviðsmynd 2 sé gert ráð fyrir að stefnandi hefði haldið helmingi þeirra viðskiptavina sem voru með internettengingu með upphringiaðgangi og hættu á síðasta fjórðungi ársins 2005 og á árinu 2006. Er tjón metið á 4.600.000 kr., en þar af eru 600.000 kr. vegna tapaðs afsláttar.

Samkvæmt sviðsmynd 3 sé gert ráð fyrir þeirri markaðshlutdeild stefnanda að hann hefði haldið öllum viðskiptavinum með upphringiaðgang á síðasta fjórðungi ársins 2005 og á árinu 2006. Er tjón metið á 6.900.000 kr., en þar af eru 600.000 kr. vegna tapaðs afsláttar.

Vísar stefnandi til matsgerðar um nánari sundurliðun og ítarlegri rökstuðning.

Fyrir liggi í ákvörðun nr. 6/2013 að markaðssvæðið sé landið allt og sé það í samræmi við niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins í þeim þremur andmælaskjölum sem tengjast málinu.

Stefnandi byggir á því að stefndi hafi verið með markaðsráðandi stöðu á fjarskiptamarkaði á þeim tíma er brotin áttu sér stað og á því byggist niðurstaða Samkeppniseftirlitsins um brot gegn ákvörðun nr. 10/2005 og 11. gr. samkeppnislaga. Einnig hafi það verið niðurstaða ákvörðunar 10/2005 að Síminn væri á markaðsráðandi stöðu á fjarskiptamarkaði auk þess sem á því sé byggt í ákvörðun nr. 6/2013.

Stefnandi vísar til þess að stefndi hafi brotið ákvæði 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og ákvæði ákvörðunar Samkeppnieftirlitsins nr. 10/2005, einkum 8. tl. Með brotum sínum hafi stefndi bakað sér bótaábyrgð gagnvart stefnanda sem hafi orðið fyrir tjóni vegna aðgerða stefnda en í 11. gr. samkeppnislaga sé lagt bann við misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Því sé misnotkun Símans á markaðsráðandi stöðu ólögmæt og þar af leiðandi skaðabótaskyld. Staða Tölvunar ehf. hafi verið orðin svo slæm árið 2010 að nauðsynlegt hafi verið að endurskipuleggja starfsemi félagsins í samvinnu við viðskiptabanka þess.

Um sé að ræða í fyrsta lagi brot vegna magnafslátta til fyrirtækja af ADSL tengingum. Stefnandi hafi ekki notið sömu kjara og önnur fyrirtæki og það hafi verið í andstöðu við áðurnefnda ákvörðun nr. 10/2005, einkum 8. gr. Í ljósi markaðsráðandi stöðu stefnda hafi verið um að ræða brot á 11. gr. samkeppnislaga. Bótaábyrgð stefnda byggist einnig á almennum reglum skaðabótaréttar þar sem aðgerðir og háttsemi stefnda hafi verið ólögmæt og það hafi verið staðfest af Samkeppniseftirlitinu að stefnandi, sem og önnur smærri fjarskiptafyrirtæki, hafi orðið fyrir verulegu tjóni vegna þess. Þetta sé augljóst í tilviki stefnanda sem reynt hafi frá árinu 2005 til ársins 2007 að fá eðlilegan afslátt af ADSLtengingum stefnda.

Í öðru lagi hafi stefnanda verið haldið frá markaði með ADSLtengingar um tveggja ára skeið frá 2005 til 2007 og það hafi haft alvarlegar afleiðingar fyrir stefnanda að komast ekki inn á þann markað sem var að verða ríkjandi á fjarskiptamarkaði. Á því beri stefndi ábyrgð á grundvelli sakareglunnar og reglna um vinnuveitendaábyrgð.

Stefnandi byggir á því að stefndi hafi brotið ákvæði 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og ákvæði ákvörðunar Samkeppnieftirlitsins nr. 10/2005. Með brotum sínum hafi stefndi bakað sér bótaábyrgð gagnvart stefnanda sem hafi orðið fyrir tjóni vegna aðgerða stefnda.

Máli sínu til stuðnings byggir stefnandi á niðurstöðu rannsóknar Samkeppniseftirlitsins sem lokið var með sátt við stefnda, sbr. ákvörðun nr. 6/2013.

Stefnandi telur að tjóni hafi ekki verið varanlega afstýrt með gerð sáttar milli stefnda og Samkeppniseftirlitsins, heldur hafi áhrif brotanna varað áfram, en eins og komi fram í matsgerð sé það mat matsmanna að engu að síður hafi áhrif brotanna náð til ársins 2015. Stefnandi telur að áhrifin hafi varað lengur en matsmenn telja, en leggur undir dóminn hvort dæma mætti eftir álitum til meira tjóns en hér er greint.

Með sáttinni hafi stefndi ekki viðurkennt brot en fallist á að greiða sekt og grípa til ráðstafana sem Samkeppniseftirlitið taldi nauðsynlegar.

Stefnandi vísar til þess að af hálfu Samkeppniseftirlitsins sé skýrt tekið fram að með sáttinni sé beitt 17. gr. f í samkeppnislögum. Þess vegna sé enginn vafi á því að sáttin hafi verið gerð á þeim grundvelli að stefndi hafi gerst brotlegur við ákvarðanir Samkeppniseftirlitsins og ákvæði 11. gr. samkeppnislaga eins og fram komi í ákvörðun nr. 6/2013, en við mat á sektarfjárhæð hafi verið litið til þess að samstæðan hefði áður gerst brotleg við ákvæði samkeppnislaga.

Stefnandi telur samkvæmt öllu framangreindu að stefndi og starfsmenn hans hafi vísvitandi brotið gegn ákvæðum samkeppnislaga og 5. og 8. tl. ákvörðunar nr. 10/2005 og að brotin hafi haft bein áhrif á afkomu stefnanda, annars vegar vegna minnkandi markaðshlutdeildar, og hins vegar vegna tapaðs afsláttar. Vísar stefnandi til matsgerðar um sundurliðun á tjóni en aðgerðir stefnda hafi haft bein áhrif á rekstrargrundvöll stefnanda.

Í andmælaskjali 23. febrúar 2012 hafi Samkeppniseftirlitið komist að þeirri frumniðurstöðu að Síminn hefði misnotað markaðsráðandi stöðu sína með ýmsum aðgerðum. Þær hafi m.a. falist í því að hafa beitt keppinauta sína verðþrýstingi á markaði fyrir ADSLtengingar og internetþjónustu og hafa gert einkakaupasamninga við kaupendur fjarskiptaþjónustu.

Stefnandi vísar sérstaklega til samantektar í lok andmælaskjalsins þar sem ekki verði annað séð en að með sátt þeirri sem var grundvöllur að ákvörðun nr. 6/2013 hafi stefndi í raun fallist á forsendur andmælaskjalsins.

Af ákvörðun nr. 6/2013 verði ekki ráðið að afstaða Samkeppniseftirlitsins hafi breyst þegar sáttin var gerð heldur sé þvert á móti vísað til andmælaskjalsins, og þeirrar rannsóknar sem var grundvöllur þess, sem eins af þeim málum sem lokið var með ákvörðuninni. Sé það staðfesting á því að umrædd brot hafi átt sér stað og leggi skaðabótaábyrgð á herðar stefnda.

Samkeppniseftirlitið hafi birt Skiptum og Símanum andmælaskjal í þessu máli 30. apríl 2012, þar sem fram hafi komið það frummat að Síminn hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og farið gegn skilyrðum í ákvörðunarorðum ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 10/2005.

Stefnandi byggir á því að það hafi enga þýðingu í málinu að stefndi hafi ekki viðurkennt brot.

Stefnandi byggir á því að með ákvörðun nr. 6/2013 hafi rannsókn Samkeppniseftirlitsins, vegna þeirra brota sem beindust beint að stefnanda, verið lokið með fullnægjandi hætti, og því verði sú rannsókn lögð til grundvallar sem sönnun fyrir brotum stefnda, þ.m.t. andmælaskjöl þau sem byggt sé á í máli þessu.

Í 9. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda segir að „krafa um skaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á því“. Ekki verður litið öðruvísi á en að stefnandi hafi fyrst fengið endanlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ber ábyrgð á því þann 26. mars 2013 en þann dag hafi ákvörðun nr. 6/2013 legið fyrir. Það hafi því ekki verið fyrr en á þeim degi sem rannsókn Samkeppniseftirlitsins lauk.

Stefnandi byggir á því að hluti brotanna hafi staðið yfir fyrir árið 2007 þegar fyrning skaðabótakrafna var stytt úr 10 árum í 4 ár og fyrnist þau brot því ekki fyrr en eftir 10 ár. Stærstur hluti tjóns stefnanda samkvæmt matsgerð sé vegna aðgerða stefnda á árunum 2005–2007 þegar hann hindraði aðgang stefnanda að markaði með ADSLtengingar. Þeim hluta brota stefnda hafi lokið í júlí 2007 þegar stefndi gerði loks samning við stefnanda og aflétti ástandi frá árinu 2005 til 2007 sem í felst ástandsbrot. Hafi því verið rofin fyrning samkvæmt eldri fyrningarlögum vegna þeirra brota í mars 2017 þegar stefnandi höfðaði mál gegn stefnda til viðurkenningar á skaðabótaskyldu.

Að auki vísar stefnandi til 16. gr., sbr. 21. gr., laga nr. 150/2007 en samkvæmt þeim greinum slíti kröfuhafi fyrningu með því að leggja mál fyrir stjórnvald til úrskurðar. Ekki verði annað séð en að með því að leggja ágreininginn um samtvinnun þjónustuþátta og yfirverðlagningu stefnda fyrir Samkeppniseftirlitið, með aðild sinni að Inter, hafi stefnandi rofið fyrningu og nýr fyrningarfrestur hafi ekki byrjað að líða fyrr en með ákvörðun nr. 6/2013.

III.

Stefndi telur kröfur stefnanda vera fyrndar. Í stefnu komi fram að krafa um skaðabætur fyrnist á fjórum árum frá þeim degi er tjónþoli fékk nauðsynlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ábyrgð ber á því, sbr. 9. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda.

Hvorki í ákvæðinu sjálfu né greinargerð er fylgdi með lögum nr. 150/2007 sé fjallað um það að tjónþoli hafi fengið endanlegar upplýsingar um tjónið og þann sem ber ábyrgð á því. Þá vísar stefndi einnig til þess að ekkert í lögum krefjist þess að stefnandi bíði með kröfu um skaðabætur á meðan á rekstri máls fyrir samkeppnisyfirvöldum stendur.

Stefndi mótmælir því sem fram kemur í stefnu, að stefnandi hafi með tölvupósti á árinu 2005 óskað eftir því að hefja endursölu á ADSLtengingum stefnda í Vestmannaeyjum, en það hafi ekki verið fyrr en í júlí 2007 sem stefndi lagði fram drög að samningi við stefnda. Stefndi mótmælir því að hafa með aðgerðum sínum haldið stefnanda frá þeirri þróun sem varð með tilkomu ADSLtenginga og stefndi hafi orðið fyrir miklu tjóni af þeim sökum. Málatilbúnaður þessi sæki enga stoð í gögn málsins. Stefndi byggir á því að með þessu hafi stefnandi viðurkennt að honum hafi orðið ljóst á árinu 2017 að hann hefði orðið fyrir tjóni. Ljóst sé því að fyrningarfrestur hafi byrjað að líða á þeim tíma og málið sé því fyrnt.

Stefndi telur stefnuskjal sýna að stefnandi hafi fengið vitneskju um hin meintu brot stefnda á árinu 2004 og byggir stefndi á því að miða verði við að fyrningarfrestur hafi byrjað að líða á þeim tíma. Bréfaskriftir og ábendingar stefnanda frá árinu 2004 til ársins 2007 gefi til kynna að stefnandi hafi talið á sér brotið á þeim tíma. Rétt hefði því verið af stefnanda að gæta að réttindum sínum strax á þeim tíma en þar sem það var ekki gert sé ljóst að kröfur stefnanda eru fyrndar.

Stefndi vísar til þess að Samkeppniseftirlitið hafi komist að þeirri niðurstöðu í ákvörðun nr. 41/2009 að brotið hefði verið gegn 5. tl. ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 10/2005 sem birt var 18. desember 2009, en af ákvæðum 9. gr. tilvitnaðra fyrningalaga leiði að krafa stefnanda hafi verið fyrnd er fjögur ár voru liðin frá þeim tíma í síðasta lagi. Stefndi byggir á því að brotum samkvæmt ákvörðun nr. 41/2009 hafi lokið árið 2006.

Verði ekki fallist á framangreint telur stefndi að miða beri fyrningu við útgáfu reglna um skilyrt aðgangskerfi fyrir notendabúnað fyrir stafrænt sjónvarp nr. 570/2006, sem gefnar voru út 23. júní 2006. Samkvæmt 2. mgr. 3. gr. reglnanna á sjónvarpsstöð sem dreifir ólæstri dagskrá rétt á því að dagskráin og tengdir gagnastraumar fari óhindruð um aðgangskassa án endurgjalds.

Stefndi byggir á því að stefnanda hafi verið það ljóst í síðasta lagi 1. mars 2013 að til stæði að gera sátt við stefnda af hálfu Samkeppniseftirlitsins. Ef ekki verður fallist á það með stefnda að fyrningarfrestur hafi átt að byrja að líða á árinu 2004, 2007 eða 2008, sbr. umfjöllun hér að framan, byggir stefndi á því að fyrningarfrestur hafi byrjað að líða í síðasta lagi 26. febrúar 2013 er Inter lýsti því yfir að það teldi sig hafa orðið fyrir tjóni af völdum háttsemi stefnda.

Þá bendir stefndi á að líta beri til þess að beiting bannreglna samkeppnislaga er ekki háð því að fyrir liggi niðurstaða á stjórnsýslustigi sem staðreynir brot, líkt og fram kemur á bls. 30 í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 6/2013. Stefnanda hefði því verið í lófa lagið að koma fram með kröfu sína á þeim tíma er hann taldi brotið gegn sér. Það gerði hann ekki fyrr en fyrningarfrestur var liðinn og verði að bera hallann af því að kröfur séu fyrndar.

Þá sé það ágalli á málatilbúnaði stefnanda að hafa ekki tilgreint með nægilegri nákvæmni hvaða atvik það eru sem ætlaður bótaréttur er byggður á.

Stefndi byggir sýknukröfu sína jafnframt á því að krafa stefnanda sé niður fallin sökum tómlætis.

Verði ekki fallist á sýknu stefnda vegna fyrningar eða tómlætis byggir stefndi á því að það sé ósannað að hann hafi brotið gegn stefnanda. Byggir stefndi jafnframt á því að sönnun þess að skilyrði fyrir bótaskyldu á grundvelli sakarreglunnar eða reglunnar um vinnuveitendaábyrgð sé ekki uppfyllt. Stefnanda hafi ekki tekist að sýna fram á að um saknæma háttsemi hafi verið að ræða, að orsakatengsl séu á milli háttseminnar og hins meinta tjóns stefnanda og hvað þá að mögulegt tjón sé sennileg afleiðing af háttsemi stefnda.

Stefndi vísar til þess að stefnandi beri sönnunarbyrðina fyrir því að háttsemi stefnda hafi verið ólögmæt. Í stefnu sé ekki að finna neina sjálfstæða sönnunarfærslu af hálfu stefnanda. Þar sé látið duga að vísa með almennum hætti í andmælaskjöl og endurflytja samantekt þeirra skjala nánast án viðbóta eða útskýringa af hálfu stefnanda. Viðbætur stefnanda geri síðan illt verra og bregði ljósi á misræmið milli umfjöllunar Samkeppniseftirlitsins í andmælaskjölum og hugmynda stefnanda um hið meinta tjón. Þannig telji stefnandi sig með vísan til andmælaskjalanna hafa orðið fyrir tjóni á árunum 2005–2013 sem fái enga stoð í gögnum máls. Byggist það á einfaldri yfirlýsingu stefnanda en styðjist ekki við nein gögn. Misræmið, sem felist í því að stefna byggist á brotum á 5. og 8. tl. ákvörðunar 10/2005 auk 11. gr. samkeppnislaga en matsbeiðni á ósönnuðum brotum á 8. og 9. tl. ákvörðunarinnar, sýni að brot séu ósönnuð, sem og tjón stefnanda.

Bendir stefndi á að ekki liggi fyrir að saknæm og ólögmæt háttsemi stefnda hafi leitt til tjóns stefnanda eða að það tjón sé sennileg afleiðing slíkrar háttsemi. Eðli máls samkvæmt sé ekkert fjallað um skaðabótaskyldu í úrlausnum samkeppnisyfirvalda og þaðan af síður um orsakatengsl og sennilega afleiðingu í skilningi skaðabótaréttar.

Stefnandi hafi enga beina aðild átt að þeim málum sem fjallað var um í andmælaskjölunum.

Stefndi vísar til þess að hafa svarað andmælaskjali frá 23. febrúar 2012 með athugasemdum 16. maí 2012. Í þeim athugasemdum hafi jafnframt verið vísað til athugasemda stefnda frá 20. febrúar 2009, sem voru svar við fyrra andmælaskjali í sama máli, dags. 23. desember 2008. Stefnandi telur að endurútgáfa andmælaskjals fjórum árum eftir að það fyrra hafi verið gefið út sýni með ótvíræðum hætti að andmælaskjal feli ekki í sér endanlega afstöðu stjórnvalds til tiltekinnar háttsemi. Um sé að ræða skjal á rannsóknarstigi. Andmælaskjal geti því aldrei verið lagt til grundvallar sem sönnun fyrir því að tiltekin háttsemi feli í sér brot á lögum.

Stefndi andmælir því að hafa mismunað internetþjónustu stefnda og internetþjónustuveitum sem áframseldu ADSLtengingar stefnda. Í athugasemdum stefnda við andmælaskjalið frá febrúar 2009 hafi því verið hafnað að stefndi hefði brotið gegn 8. tl. ákvörðunar 10/2005 og 11. gr. samkeppnislaga. Stefndi hafi fært fyrir því fjölmargar röksemdir og gert kröfu um ítarlegri rannsókn Samkeppniseftirlitsins, enda hafi rannsóknin verið óviðunandi.

Í fyrsta lagi liggi fyrir að háttsemin sem var til rannsóknar í andmælaskjali hafi tekið til áranna 2000–2007. Stefnandi byggi á því að brot hafi átt sér stað á árunum 2005–2013. Það eitt að málsgrundvöllur stefnanda byggist á allt öðru tímabili en rannsóknartímabil Samkeppniseftirlitsins geri það að verkum að andmælaskjal verði ekki lagt til grundvallar um sök stefnda í málinu.

Í öðru lagi liggi ekki fyrir endanleg niðurstaða um að stefndi hafi verið í markaðsráðandi stöðu, en það sé skilyrði fyrir því að brotið hafi verið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Þrátt fyrir að stefndi kunni að hafa verið talinn vera í markaðsráðandi stöðu byggir hann á því að það sé ósannað að sú staða hafi verið misnotuð í skilningi 11. gr. laganna. Allt að einu sé engri sönnunarfærslu um meinta markaðsráðandi stöðu fyrir að fara í stefnu. Verði því að sýkna stefnda.

Í þriðja lagi telur stefndi sig ekki hafa brotið gegn 5. tl. ákvörðunar nr. 10/2005. Ekki hafi verið um samtvinnun þjónustu að ræða enda stefnda beinlínis óheimilt að innheimta sérstakt gjald af sjónvarpsrásum í endurgjaldslausri dreifingu, sem Skjárinn var á sínum tíma. Í reglum um skilyrt aðgangskerfi fyrir notendabúnað fyrir stafrænt sjónvarp nr. 570/2006 komi fram í 2. mgr. 3. gr. að ólæst dagskrá skuli fara óhindruð um aðgangskassa án endurgjalds. Stefnda hafi því verið óheimilt að krefja notendur sína um gjald fyrir aðgang að sjónvarpsstöðinni SkjáEinum sem þá hafi verið starfrækt sem ólæst sjónvarpsstöð.

Varðandi meint brot gegn 8. tl. ákvörðunar nr. 10/2005 sem fjallað var um í andmælaskjalinu hafi verið um að ræða háttsemi sem Samkeppniseftirlitið staðfesti með ákvörðun 1/2005 að væri lögmæt háttsemi. Sú ákvörðun hafi verið tekin 22. september 2005 en ákvörðun nr. 10/2005 hafi verið tekin 11. mars sama ár. Samkvæmt stjórnsýsluvenjum (lex priori) sé það nýrri ákvörðunin sem gildi og því ljóst að háttsemi stefnda, sem um er fjallað í andmælaskjalinu, teljist ekki ólögmæt.

Í umfjöllun ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins nr. 6/2013 þar sem fjallað er um andmælaskjalið sé ekkert fjallað um meint brot stefnda á 5. og 8. tl. ákvörðunar nr. 10/2005. Þar segi einungis að í nýútgefnu andmælaskjali hafi Samkeppniseftirlitið komist að þeirri frumniðurstöðu að stefndi hefði misnotað markaðsráðandi stöðu sína með ýmsum aðgerðum en jafnframt tekið fram að stefndi hefði mótmælt því að hafa brotið samkeppnislög og sett fram margvísleg sjónarmið þar að lútandi. Brot gegn 5. og 8. tl. ákvörðunar nr. 10/2005 séu ekki brot gegn 11. gr. samkeppnislaga. Ákvörðun nr. 6/2013 fjalli því ekkert um 5. eða 8. tl. tilvísaðrar ákvörðunar.

Stefndi gagnrýnir að í stefnu sé ekki að finna neina úrvinnslu á því með hvaða hætti stefndi eigi að hafa valdið honum tjóni. Stefnandi hafi því ekki sannað að stefndi hafi viðhaft þá háttsemi sem haldið er fram af stefnanda, hvert umfang hennar hafi verið, á hvaða tímabili og að aðgerðir hafi valdið stefnanda tjóni á árunum 2005–2013.

Þegar metið sé hvort brotið hafi verið gegn 11. gr. samkeppnislaga um bann við misnotkun á markaðsráðandi stöðu sé grundvallaratriði að skilgreina hver þjónustu/vörumarkaður málsins er og hver sé landfræðilegur markaður málsins. Einungis með þeim hætti sé hægt að meta hverjar samkeppnisaðstæður eru á markaði og þá hvort eitt eða fleiri fyrirtæki geti talist í markaðsráðandi stöðu. Stefnandi telji stefnda hafa verið í markaðsráðandi stöðu á fjarskiptamarkaði. Fjarskiptamarkaður sé ekki til sem sérstakur markaður í samkeppnisrétti heldur sé það hugtak notað sem samheiti fyrir fyrirtæki sem veita fjarskiptaþjónustu eða eins konar yfirheiti yfir fjölmarga undirmarkaði í fjarskiptum. Af þessum ástæðum sé útilokað að unnt sé að meta hvort stefndi hafi brotið gegn samkeppnislögum því skilgreining á því um hvaða markað sé að ræða liggur ekki fyrir í málinu. Ekkert liggi fyrir um hvort um sé að ræða markað fyrir internettengingar eða internetþjónustu, hvort markaðurinn sé skilgreindur sem þjónusta við fyrirtæki eða einstaklinga o.s.frv. Glompur í málatilbúnaði stefnanda hvað þetta varðar séu svo verulegar að ekki verði hjá því komist að sýkna stefnda af þessum sökum.

Aukinheldur er byggt á því af hálfu stefnda að stefnandi hafi ekki verið keppinautur stefnda.

Stefndi telur að andmælaskjölin geti ekki verið grundvöllur sönnunar um að háttsemi stefnda hafi verið ólögmæt. Jafnframt staðfesti niðurstöður í tilvitnuðum málum um markaðsskilgreiningar sem geri greinarmun á markaði fyrir internettengingar og internetþjónustu fyrir einstaklinga og fyrirtæki að stefnda hafi ekki borið að veita stefnanda magnafslátt af internettengingum til einstaklinga og slíkt hafi ekki verið í boði í sölu internettenginga til einstaklinga í viðskiptum við stefnda.

Niðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2013 hafi enga þýðingu þar sem áfrýjunarnefndin hafi ekki verið með til umfjöllunar hvort samkeppnislög hefðu verið brotin.

Byggir stefndi á því að staðreyndir málsins sýni að næg tækifæri hafi verið til vaxtar fyrir stefnanda á þeim markaði sem um ræðir. Önnur fyrirtæki hafi getað vaxið og margfaldað viðskiptavinafjölda sinn á skömmum tíma. Sönnunarbyrði um skaðabótaskyldu stefnda hvíli á stefnanda.

Verði krafa stefnanda að einhverju leyti tekin til greina sé ljóst að lækka verði hana verulega. Stefnandi byggi kröfu sína á því að brot hafi átt sér stað á árunum 2005–2013. Í umfjöllun Samkeppniseftirlitsins sem rakin er hér að framan komi hins vegar fram að hið meintu brot hafi átt sér stað á árunum 2000–2007 annars vegar og síðan fram á árið 2008. Dómur um bætur geti því aldrei tekið til lengra tímabils.

IV.

Svo sem fyrr greinir má rekja rætur þessa máls aftur til ábendingar sem Samkeppniseftirlitinu barst 25. júní 2007 um ætlað ójafnræði gagnvart fyrirtækjum í magnafsláttum vegna ADSLtenginga. Stefnda var formlega tilkynnt með bréfi 29. júní 2007 að Samkeppniseftirlitið hygðist taka ábendingu þessa til rannsóknar. Fyrir liggur að Samkeppniseftirlitið sendi stefnda andmælaskjal 23. desember 2008 þar sem komist var að þeirri frumniðurstöðu að stefndi hefði með háttsemi sinni brotið gegn m.a. 11. gr. samkeppnislaga.

Um grundvöll bótakrafna sinna vísar stefnandi meðal annars til áðurgreindrar ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins frá 26. mars 2013 sem grundvallaðist á sátt stofnunarinnar og fyrirtækjasamstæðu stefnda. Í tilvísaðri sátt kemur fram að hún sé gerð með vísan til 17. gr. f í samkeppnisögum, en þar kemur fram að „hafi fyrirtæki eða samtök fyrirtækja gerst brotleg við ákvæði laga þessara eða ákvarðanir Samkeppniseftirlitsins á grundvelli þeirra er Samkeppniseftirlitinu heimilt, með samþykki málsaðila, að ljúka málinu með sátt“. Í ákvörðuninni kemur fram að stefndi hafi óskað eftir því að hafnar yrðu formlegar viðræður um gerð heildarsáttar um lyktir allra ólokinna mála sem beindust gegn stefnda. Í umfjöllun um „háttsemi Skipta og viðurlög“ segir m.a. að í „sáttinni viðurkenna Skipti ekki brot en eru hins vegar reiðubúin, í því skyni að skapa varnaðaráhrif og stuðla að eflingu samkeppni, að greiða sekt og grípa til þeirra ráðstafana sem Samkeppniseftirlitið telur nauðsynlegar“. Í beinu framhaldi er því svo lýst að Samkeppniseftirlitið telji ljóst af beitingu 17. gr. f í samkeppnislögum [...] að Síminn hafi í umræddum málum misnotað markaðsráðandi stöðu sína. Því sé „nauðsynlegt að Skipti greiði sekt og grípi til viðamikilla ráðstafana til að efla samkeppni og vinna gegn frekari brotum. Þar sem Skipti eru reiðubúin til þess er hins vegar ekki nauðsynlegt að taka endanlega afstöðu til umfangs brota sem fjallað var um í andmælaskjölum eða efnis þeirra að öðru leyti.“

A

Líkt og áður er lýst var téð sátt gerð að undangenginni viðamikilli rannsókn samkeppnisyfirvalda og verður hún ekki skilin á annan hátt en þann að stefndi hafi með henni gengist við því í reynd að hafa í starfsemi sinni brotið gegn tilgreindum ákvæðum samkeppnislaga. Með sáttinni skuldbatt stefndi sig m.a. til þess að yfirfara alla gildandi viðskiptasamninga sína við fyrirtæki til þess að tryggja að í þeim væri ekki að finna ákvæði sem með óeðlilegum hætti takmörkuðu möguleika keppinauta til að efla stöðu sína í sölu á fjarskiptaþjónustu til fyrirtækja. Í samræmi við þetta er í 20. gr. sáttarinnar kveðið á um að stefndi skuli tryggja að í samningum um sölu á fjarskiptaþjónustu til almennra fyrirtækja sé ekki að finna einkakaupaákvæði eða tryggðarkjör.

Gögn málsins bera með sér að stefnandi hafi þegar þann 12. september 2005 óskað eftir því skriflega við stefnda að fá að hefja endursölu á ADSLtengingum stefnda í Vestmannaeyjum. Af hálfu stefnda var ekki brugðist við þessari ósk fyrr en 4. júlí 2007 og hefur stefndi engar viðhlítandi skýringar gefið á því að gerð endursölusamnings dróst í svo langan tíma. Við úrlausn um dómkröfur stefnanda verður ekki fram hjá því litið að krafa hans byggist m.a. á því að tjón hafi hlotist af því að stefnandi naut ekki magnafsláttar á grunni slíks samnings í tæplega tvö ár.

Með hliðsjón af öllu því sem að framan greinir verður fallist á það með stefnanda að stefndi hafi sýnt af sér ólögmæta og saknæma háttsemi með þeim aðgerðum sem urðu tilefni sáttarinnar. Jafnframt hafi stefnda mátt vera ljóst að téð háttsemi var til þess fallin að valda stefnanda tjóni. Að þessu virtu verður jafnframt talið að brot stefnanda standi í slíkum tengslum við neikvæðar breytingar á rekstrarumhverfi stefnanda að síðarnefnda félagið geti átt rétt á skaðabótum vegna hagnaðarmissis að því skilyrði uppfylltu að stefnandi hafi sýnt fram á slíkt tjón.

B

Framlögð matsgerð H-kk-ef S-kk-ef og J-kk-ef A. B-kk-ef, sem stefnandi byggir á skaðabótakröfu sinni til stuðnings, er reist á samanburðaraðferðafræði sem ber saman aðra markaði sem svipar til þess markaðar sem hér um ræðir. Í því samhengi hafi matsmenn leitað samanburðar á þeim markaði og/eða tímabili sem um ræðir við aðra samanburðarhæfa markaði og/eða önnur tímabil á sama markaði. Samanburðurinn sé notaður til að setja upp hugsanlegar sviðsmyndir af þróun markaðarins, ef ekki hefði komið til samkeppnisbrota. Mat á tjóni vegna brota felist svo í samanburði á þeim sviðsmyndum við raunverulega þróun markaðarins. Val á þessari aðferð er í matsgerð rökstudd með því að matsmenn telji hana eiga best við í því tilviki sem hér um ræðir og hafi kosið að nota hana við mat á tjóni vegna aðgerða stefnda. Við mat héraðsdóms á vægi matsgerðarinnar og þeirrar aðferðar matsmanna verður ekki fram hjá því litið að Hæstiréttur Íslands hefur lagt sambærilega aðferð og hér er lýst til grundvallar við mat á umfangi tjóns, sbr. t.d. dóm réttarins 18. október 2018 í máli nr. 249/2017. Umrædd matsgerð er ítarleg og hefur stefndi með sönnunarfærslu sinni undir rekstri málsins ekki leitt að því líkur að téð aðferð matsmanna sé reist á röngum grundvelli.

Meðal þeirra ályktana sem dregnar eru í matsgerðinni er að matsmenn telja „afar líklegt að dráttur Símans á að heimila Tölvun endursölu ADSLtenginga hafi dregið úr hlutdeild Tölvunar á markaði fyrir internetþjónustu yfir ADSLtengingar þegar fyrirtækið kom loks inn á markaðinn“. Jafnframt kemur þar fram að þrátt fyrir það „að aðgerðum Símans á markaði teljist hafa lokið á árinu 2008“ geri matsmenn „engu að síður ráð fyrir því að það hafi tekið markaðinn allt til ársins 2015 að komast í „eðlilegt horf“ eftir að þessum aðgerðum lauk og því nær tímabilið þar sem tjón er metið til ársins 2015 en lýkur ekki árið 2008“. Í niðurstöðum matsgerðar kemur fram að matsmenn telji að fjárhagslegt tjón stefnanda hafi numið 4.600.000 krónum á verðlagi ársins 2015. Þar af nemi tjón vegna tapaðs afsláttar „0,6 milljónum króna og vegna tapaðrar markaðshlutdeildar 4,0 milljónum króna“.

C

Í andmælaskjali Samkeppniseftirlitsins 23. febrúar 2012 kemur fram að Samkeppniseftirlitinu hafi þegar í aprílmánuði 2004 borist ábending frá Inter, samtökum Internetþjónustuaðila, sem óumdeilt er að stefnandi hefur átt aðild að. Var því þar haldið fram að stefndi hefði brotið gegn 10. og 11. gr. samkeppnislaga. Fram kemur í skjalinu að stefndi hafi mótmælt því að um brot hafi verið að ræða og að áðurnefnd samtök hafi ekki sent umsögn um það svar þrátt fyrir að hafa verið gefinn kostur á slíku. Annað erindi hafi borist Samkeppniseftirlitinu í apríl 2005 þar sem kvartað var yfir tilboðum frá stefnda og því haldið fram að í þeim fælist ólögmæt samtvinnun á Internetþjónustu og símaþjónustu. Þessari kvörtun hafi sömuleiðis verið mótmælt af hálfu stefnda án þess að frekari sjónarmið bærust frá Inter. Af þessu megi álykta að stefnandi hafi þegar á árinu 2004 haft vitneskju um háttsemi stefnda sem fæli mögulega í sér brot gagnvart stefnanda og sé ætluð krafa stefnanda þar af leiðandi niður fallin sökum fyrningar.

Andspænis vörnum stefnda hefur stefnandi byggt á því að krafa félagsins sé ófyrnd, þar sem miða beri upphaf fyrningarfrests, eins og hér stendur á, við dagsetningu ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins, 26. mars 2013.

Samkvæmt ákvæði 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda gilda þau einungis um þær kröfur sem stofnast hafa eftir gildistöku laganna 1. janúar 2008. Við úrlausn um hvenær krafa stefnanda stofnaðist verður ekki litið fram hjá því sem greinir í andmælaskjali Samkeppniseftirlitsins 23. febrúar 2012, að brot stefnda gegn 11. gr. samkeppnislaga, 54. gr. EESsamningsins og ákvörðun Samkeppnisráðs nr. 10/2005 hafi varað frá febrúarmánuði 2000 til ársloka 2007. Þar kemur einnig fram það álit Samkeppniseftirlitsins að brotin hafi snert mikilvæg svið viðskipta, umfang brotanna verið mikið, brotin verið ítrekuð og geti talist „mjög alvarleg“. Með því að stefndi hefur ekki hnekkt framangreindum ályktunum verður lagt til grundvallar að brotin hafi öll átt sér stað fyrir 1. janúar 2008, þ.e. fyrir gildistöku laga nr. 150/2007, og gildir þá einu þótt á því sé byggt að fjárhagslegar afleiðingar brotanna hafi að verulegu leyti ekki komið fram fyrr en síðar. Samkvæmt almennum reglum ber þar af leiðandi að miða við að um fyrningarfrest kröfunnar og upphaf fyrningar gildi lög nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda.

Samkvæmt 2. mgr. 4. gr. laga nr. 14/1905 gilti um kröfu stefnanda hinn almenni 10 ára fyrningarfrestur laganna, en af 1. málslið 1. mgr. 5. gr. laganna leiðir að telja ber fyrningarfrest frá þeim degi er krafan var gjaldkræf. Samkvæmt dómaframkvæmd í tíð laga nr. laga nr. 14/1905 gilti sú meginregla að skaðabótakrafa var talin vera gjaldkræf í þessum skilningi þegar við tjónsatburð. Engu að síður var einnig viðurkennt að miða mætti við síðara tímamark ef tjón varð í raun síðar eða þegar umfang þess varð einungis ljóst við síðara tímamark. Varð þá að miða við það tímamark þegar tjónþoli fékk vitneskju um kröfu sína, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar 22. apríl 2015 í máli nr. 578/2014 og til hliðsjónar núgildandi ákvæði 1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007.

Mál til viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda var höfðað 24. mars 2017, en það mál féll niður með úrskurði 13. desember 2018. Mál þetta var höfðað 11. júní 2019 eða innan sex mánaða frá því að fyrrgreinda málið var fellt niður. Með vísan til 1. mgr. 11. gr. laga nr. 14/1905 ber því að leggja til grundvallar að téður 10 ára fyrningarfrestur hafi verið rofinn í mars 2017.

Svo sem fyrr greinir komust dómkvaddir matsmenn að þeirri niðurstöðu að brot stefnda hefði bakað stefnda tjón allt fram til ársins 2015. Þegar litið er til þessarar niðurstöðu, svo og allra atvika málsins að öðru leyti, telur dómurinn ekkert komið fram sem bendi til þess að í mars 2007 hefði stefnandi mátt afla nauðsynlegra gagna um brot stefnanda eða umfang tjóns síns þannig að hann hafi á því tímamarki getað haft uppi kröfu gegn stefnda vegna þess hluta tjóns síns sem þá hafði fallið til.

D

Samkvæmt framanrituðu og að gögnum málsins virtum er það niðurstaða dómsins að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna tapaðrar markaðshlutdeildar á tímabilinu 12. september 2005 til síðari hluta árs 2007, en að afleiðingar tjónsins hafi einnig komið fram eftir það. Á þessum grunni þykir rétt, að teknu tilliti til niðurstöðu dómkvaddra matsmanna, að miða við að tjón stefnanda hafi numið 3.993.415 krónum vegna tapaðrar markaðshlutdeildar, en 241.011 krónum vegna afsláttar og hefur við þá ákvörðun verið litið til þess að kröfur vegna ársins 2008 teljast fyrndar.

Verður stefndi því dæmdur til að greiða stefnanda 4.234.426 krónur með dráttarvöxtum að liðnum mánuði frá því að stefnandi sendi stefnda kröfubréf þar sem krafa félagsins var sett fram á þeim grundvelli sem mál þetta er byggt á og nánar greinir í dómsorði.

Eftir þessum úrslitum málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar verður ekki fram hjá því litið að stefnandi hefur á fyrri stigum, nánar tiltekið í marsmánuði 2017, höfðað mál gegn stefnda til viðurkenningar á skaðabótaskyldu síðarnefnda félagsins vegna sömu atvika og til úrlausnar eru í máli því sem hér er til úrlausnar. Fyrra málið var fellt niður þegar matsgerð lá fyrir og var stefnanda gert að standa straum af málskostnaði stefnda í því máli, sbr. úrskurð Héraðsdóms Reykjavíkur 13. desember 2018. Samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi stefnanda var stór hluti vinnu lögmanns félagsins skráður fyrir síðastnefnda dagsetningu en hefur þó ljóslega nýst stefnanda að einhverju leyti við höfðun málsins sem hér er til úrlausnar. Að þessu virtu og að teknu tilliti til umfangs málsins að öðru leyti verður stefnda gert að greiða stefnanda 5.400.000 krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið tekið tillit til kostnaðar stefnanda við öflun matsgerðar. Jafnframt hefur dómurinn litið til þess að samhliða þessu máli voru rekin tvö önnur samkynja mál gegn stefnda.

Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr.

91/1991 vegna embættisanna dómsformanns. Dómendur og aðilar töldu ekki efni til þess að málið yrði flutt að nýju.

Mál þetta dæma A-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf héraðsdómari , sem dómsformaður, S-kk-nf M-kk-nf héraðsdómari og A-kk-nf M-kk-nf J-kk-nf, löggiltur endurskoðandi.

Dómsorð:

Stefndi, Síminn hf., greiði stefnanda, Tölvun ehf., 4.234.426 krónur með dráttarvöxtum af þeirri fjárhæð frá 25. nóvember 2018 til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 5.400.000 krónur í málskostnað.

A-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf

S-kk-nf M-kk-nf

A-kk-nf M-kk-nf J-kk-nf málskostnaðarreikningi stefnanda var stór hluti vinnu lögmanns félagsins skráður fyrir síðastnefnda dagsetningu en hefur þó ljóslega nýst stefnanda að einhverju leyti við höfðun málsins sem hér er til úrlausnar. Að þessu virtu og að teknu tilliti til umfangs málsins að öðru leyti verður stefnda gert að greiða stefnanda 5.400.000 krónur í málskostnað. Við ákvörðun málskostnaðar hefur verið tekið tillit til kostnaðar stefnanda við öflun matsgerðar. Jafnframt hefur dómurinn litið til þess að samhliða þessu máli voru rekin tvö önnur samkynja mál gegn stefnda.

Dómsuppkvaðning hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr.

91/1991 vegna embættisanna dómsformanns. Dómendur og aðilar töldu ekki efni til þess að málið yrði flutt að nýju.

Mál þetta dæma A-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf héraðsdómari , sem dómsformaður, S-kk-nf M-kk-nf héraðsdómari og A-kk-nf M-kk-nf J-kk-nf, löggiltur endurskoðandi.

Stefndi, Síminn hf., greiði stefnanda, Tölvun ehf., 4.234.426 krónur með dráttarvöxtum af þeirri fjárhæð frá 25. nóvember 2018 til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 5.400.000 krónur í málskostnað.

A-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf

S-kk-nf M-kk-nf

A-kk-nf M-kk-nf J-kk-nf