E-446/2021

1 Mál þetta, sem tekið var til dóms 23. maí 2022, er höfðað fyrir Héraðsdómi Norðurlands eystra af Hreinsitækni ehf., kt. [...], Stórhöfða 37, Reykjavík, á hendur Fjallabyggð, kt. [...], Gránugötu 24, 580 Siglufirði, með stefnu birtri 25. október 2021.

2 Stefnandi krefst þess aðallega að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda gagnvart stefnanda vegna missis hagnaðar sem leiddi af þeirri ákvörðun stefnda 2. mars 2021 að velja ekki tilboð stefnanda í útboði stefnda auðkennt „Holræsa- og gatnahreinsun“ sem efnt var til í janúar 2021.

Til vara krefst stefnandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda gagnvart stefnanda vegna kostnaðar stefnanda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði stefnda auðkennt „Holræsa- og gatnahreinsun“sem efnt var til í janúar 2021.

Í báðum tilvikum krefst stefnandi málskostnaðar.

3 Stefndi krefst þess að verða sýknaður af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar.

Málsatvik

4 Þ ann 26. janúar 2021 ákvað stefndi að auglýsa í útboði holræsahreinsun fyrir sveitarfélagið, sem telur um 2.000 manns á Siglufirði og Ólafsfirði. Var jafnframt samþykkt að tveimur fyrirtækjum yrði gefinn kostur á að bjóða í verkið, annars vegar stefnanda og hins vegar Verkval ehf., en öðrum fyrirtækjum sem buðu þessa þjónustu mun ekki hafa verið til að dreifa á svæðinu. Naut stefndi ráðgjafar Eflu verkfræðistofu við útboðið.

5 Stefndi óskaði eftir verðtilboðum frá framangreindum aðilum með svokallaðri „verðkönnun“, en engu að síður er óumdeilt að um útboð var að ræða í skilningi laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Samkvæmt útboðsgögnum var um að ræða þjónustusamning til þriggja ára með heimild til að framlengja samninginn tvívegis umeitt ár í senn. Fólst í verkinu hreinsun holræsa, gatna og gangstétta, myndun lagna og tæming rotþróa í sveitarfélaginu. Samkvæmt útboðsgögnum var um óformlega verðkönnun að ræða sem báðir aðilar væru óbundnir af, en næðist samkomulag yrði gerður sérstakur verksamningur vegna verksins með viðeigandi samningsskilmálum.

6 Í útboðsgögnum var fjallað um kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda og lutu þær einkum að þeim búnaði sem bjóðandi hygðist nota við þjónustuna. Til að sýna fram á að framangreindar kröfur væru uppfylltar áttu bjóðendur samkvæmt d-lið greinar 0.3 að skila með tilboðum sínum upplýsingum um bíla, tæki og búnað sem fyrirhugað væri að nota við verkið. Á meðal útboðsgagna var fylgiskjal sem bjóðendur áttu að fylla út í þessu skyni. Þá var tekið fram að bjóðanda sem hefði ekki „hæf tæki“ í verkið yrði vísað frá.

7 Stefnandi sendi stefnda fyrirspurn 1. febrúar 2021 þar sem óskað var nánari skýringa í fjórum liðum í tengslum við útboðið. Sendi stefndi báðum fyrirhuguðum bjóðendum svar við þeim fyrirspurnum 4. febrúar 2021.

8 Bæði stefnandi og Verkval ehf. urðu við boði sveitarfélagsins um þátttöku og skiluðu inn tilboði í verkið fyrir lok tilboðsfrests. Tilboð voru opnuð þriðjudaginn 9. febrúar 2021. Hljóðaði tilboð Verkvals ehf. upp á 14.983.500 krónum með virðisaukaskatti fyrir þrjú ár en tilboð stefnanda hljóðaði upp á 17.270.280 krónum með virðisaukaskatti fyrir sama tímabil. Kostnaðaráætlun stefnda hafði numið 22.350.000 krónum.

9 Í kjölfarið hófst yfirferð stefnda yfir tilboðin, en í því ferli var haft samband við fyrirsvarsmann lægstbjóðanda 11. febrúar 2021 og óskað nánari skýringa varðandi tilteknar kröfur til búnaðar sem settar voru fram í útboðsgögnum. Á meðan á yfirferðinni stóð gerði starfsmaður stefnanda athugasemdir við starfsmann Eflu verkfræðistofu þar sem m. a. kom fram að stefnandi bæri verulegar brigður á að Verkval ehf. hefði yfir að ráða þeim búnaði sem gerð var krafa um auk þess sem sérstaklega var tekið fram að stefnandi hygðist „ganga stíft eftir niðurstöðum úttekta standi til að semja við aðila sem ekki uppfylla kröfur útboðs og leita þeirra úrræða sem fær eru til að verja hagsmuni sína.“10 Í svari Verkvals ehf. 15. febrúar 2021 komu fram frekari upplýsingar um búnað fyrirtækisins. V ar meðal annars rakið að kröfum um holræsabílinn væri mætt og að hann væri útbúinn fræsara og að fyrirtækið ætti jafnframt sjálfkeyrandi róbot sem gæti stytt rörstúta. Þá kom fram að fyrirtækið væri að ganga frá kaupum á nýjum götusóp sem myndi uppfylla allar kröfur stefnda. Loks staðfesti fyrirtækið þann skilning ráðgjafa stefnda að það hygðist nota holræsabíl við hreinsun gatna í stað sérstaks vatnsbíls.

11 Stefndi beindi í kjölfarið frekari fyrirspurnum til Verkvals ehf. varðandi myndavéla búnað og bárust svör fyrirtækisins 18. febrúar 2021.

12 Með tölvupósti 22. febrúar 2021 beindi stefndi á ný beiðni til Verkvals ehf. um frekari upplýsingar um holræsabíl og götusóp. Var þar óskað eftir svörum um hvernig holræsabíll fyrirtækisins uppfyllti kröfu um stærð vatnstanks, dæluafköst og þrýstigetu. Þá var óskað eftir upplýsingum um hvenær mætti gera ráð fyrir að fyrirtækið myndi fá afhentan nýjan götusóp. Í svörum fyrirtækisins kom meðal annars fram að ferskvatnstankar holræsabílsins væru 10,5 m með möguleika á að opna yfir í slammtank og að afkastageta dælu bifreiðarinnar væri 4 m /mín með þrýstigetu 16 kg/cm. Þá kom fram að það tæki um það bil þrjár vikur að fá götusópinn og að fyrirtækið hefði fullan aðgang að götusóp þangað til.

13 Bæjarráð stefnda samþykkti á fundi sínum 2. mars 2021 að ganga að tilboði Verkvals ehf. og var stefnanda tilkynnt um þá niðurstöðu með tölvupósti 3. mars. Stefnandi leitaði í framhaldinu til lögmanns sem ritaði stefnda tölvupóst 5. mars og óskaði eftir aðgangi að gögnum málsins og lýsti því yfir að stefndi hefði rökstuddan grun um að tilboð lægstbjóðanda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsins. Að loknum biðtíma, þann 17. mars 2021, undirritaði stefndi verksamning við Verkval ehf. á grundvelli útboðsgagna og tilboðs Verkvals ehf. í verkið.

14 Þann 29. apríl 2021 veitti stefndi stefnanda aðgang að gögnum málsins og svaraði fyrirspurn lögmanns stefnanda frá 5. mars. Með bréfi 7. september 2021 gerði stefnandi athugasemdir við innkaupaferli stefnda og lýsti því yfir að stefnandi teldi stefnda hafa tekið tilboði sem með réttu hefði átt að vera metið ógilt. Þá var óskað eftir upplýsingum um lagagrundvöll útboðsins og upplýsingum um hvernig hefði verið staðið að auglýsingu útboðsins og tilkynnt um fyrirhugaða málshöfðun. Með svarbréfi stefnda 15. sama mánaðar kom meðal annars fram að um hefði verið að ræða lokað útboð í skilningi laga nr. 120/2016 ogað bótaskyldu væri hafnað. Í framhaldinu höfðaði stefnandi mál þetta.

Málsástæður stefnanda

15 Stefnandi telur ákvörðun stefnda um að velja tilboð lægstbjóðanda í útboðinu faraí bága við útboðsgögn og ákvæði laga nr. 120/2016 um opinber innkaup. Stefnda hafi borið að velja tilboð stefnanda þar sem það hafi verið hagkvæmasta gilda tilboðið sem barst.

16 Ýmsir annmarkar hafi veriðá innkaupaferlinu. Útboðsgögnin hafiekkiveriðí samræmi við fyrirmæli 47. gr. laga um opinber innkaup og útboðið hafi ekki verið auglýst í samræmi við fyrirmæli 35. og 55. gr. laganna. Þá hafi stefndi ekki gætt reglna um efni tilkynningar um val á tilboði og um lögmætan biðtíma samningsgerðar er hann tilkynnti um val á tilboði lægstbjóðanda 3. mars 2021, sbr. 85. og 86. gr. laganna. Loks hafi meðferð, mat og val á tilboði lægstbjóðanda verið í verulegu ósamræmi við ákvæði laganna og hafi stefndi valið tilboð frá bjóðanda sem hafi ekki uppfyllt lágmarkskröfu útboðsins.

17 Í grein 0.5 í útboðsgögnum hafi verið kröfur til tækjabúnaðar bjóðenda sem verði að skoðast sem kröfur til tæknilegrar og faglegrar getu bjóðenda í skilningi 72. gr. laga um opinber innkaup. Kröfurnar hafi verið ófrávíkjanlegar, enda tekið fram í grein 0.3 í útboðsgögnum að bjóðendum sem hefðu ekki áskilin tækjabúnað yrði vísað frá. Að mati stefnanda hafi búnaður lægstbjóðanda ekki uppfyllt kröfur útboðsgagnanna. Í stað þess að hafna tilboði lægstbjóðanda hafi stefndi veitt fyrirtækinu verulegt svigrúm til að koma að viðbótarupplýsingum. Helstu annmarkar á tilboði lægstbjóðanda hafi verið eftirfarandi:

Holræsabíll hafi átt að vera með DN 32 slöngu og tank að stærð 12 m 3 með færanlegu skilrúmi.

Samkvæmt tilboði lægstbjóðanda hafi bifreiðin „MAN TGS“ átt að fullnægja þessum kröfum. Í lýsingum á bifreiðinni hafi komið fram að slöngukefli væri 1“ slanga 200 metrar og 1/2“ slanga 120 metrar og að soratankur væri 9.150 lítrar og vatnstankar 8.000 lítrar og „allt að 12000 ltr vatn í götuþvotti“.

Að mati stefnanda hafi sora tankur bifreiðarinnar, að stærð 9.150 lítrar, ekki uppfyllt kröfur greinar 0.5 í útboðsgögnum. Í síðari skýringum lægstbjóðanda hafiþví verið haldið fram að tankur bifreiðarinnar væri af áskilinni stærð með hliðsjón af því hvernig ætti að skýra kröfur útboðsgagna um færanleg skilrúm og að stærð tanka væri 19.650 m

3 . Þetta sé í ósamræmi við tilboðsgögn félagsins ogað mati stefnandav erði bifreiðin þyngri við þetta en leyfileg hámarksþyngd hennar samkvæmt ökutækjaskrá.

Hvað varði kröfur um DN 32 slöngu hafi lægstbjóðandi útskýrt af hverju hann vildi styðjast við grennri og afkastaminni þrýstislöngu, enekki tekið fram að minni afköst þýði í flestum tilfellum meiri kostnað fyrir verkkaupa. Þá hafi félagið t ekið fram að DN 32 slangan væri til hjá Verkval og því lítið mál að skipta um slöngu.

Vatnsbíll sem bjóðendur áttuað „hafa eða geta leigt“skyldi hafa 10 m

3 vatnsgeymi, sáputank, dæluafköst upp á 3 m

3 á mínútu og þrýstigetu upp á 14 kg/cm 2 . Í tilboðsgögnum lægstbjóðanda hafiekki verið upplýsingar um þessa bifreið. Í síðari skýringum lægstbjóðanda hafi komið fram að hann hygðist nota holræsabíl fyrirtækisins sem vatnsbíl, þrátt að útboðsgögn hafi að mati stefnanda kveðið á um að bjóðendur hefðu yfir að ráða annars vegar holræsabíl og hins vegar vatnsbíl. Þá hafi komiðfram í skýringunum að holræsabíll fyrirtækisins uppfyllti allar kröfur án nánari útskýringa. Þar hafi einnig komið fram að vatnstankur holræsabílsins væri 10,5 m

3 en ekki 8.000 lítrar eins og fram hafi komiðí tilboðsgögnum félagsins.

Í tilboðsgögnum fyrirtækisins hafi ekki komið fram upplýsingar um dælu sem uppfyllti áskilda afkastagetu. Í tölvupósti félagsins 24. febrúar 2021, sem var sendur í kjölfar fyrirspurnar stefnda, hafi fyrst komiðfram upplýsingar um afkastagetu dælu bifreiðarinnar og þrýstigetu. Hvorki í tilboðsgögnum fyrirtækisins né síðari skýringum hafi verið vikið að því hvort holræsabifreiðin væri útbúin sápu tanki eins og áskilið væri í útboðsgögnum.

Götusópur sem bjóðendur áttu að „hafa eða geta leigt“ skyldi uppfylla tilteknar kröfur samkvæmt útboðsgögnum, en götusópur sem lýst hafi verið í tilboði lægstbjóðanda hafiekki uppfyllt þær. Í síðari skýringum lægstbjóðanda hafi komiðfram að fyrirtækið væri að ganga frá kaupum á sóp og að þessar kröfur yrðu uppfylltar. Engar frekari upplýsingar hafi komið fram um hvers konar götusóp var að ræða. Í skýringum fyrirtækisins frá 24. febrúar 2021 hafi komiðfram að það tæki þrjár vikur að koma götusópnum til landsins en þar hafi heldur ekki verið nein lýsing á sópnum. L jóstséað lægstbjóðandi hafi hvorki haft umráð yfir götusóp við opnun tilboða né við upphaf verktíma. Þá telji stefnandi götusóp þann sem lægstbjóðandi nýti nú til verksins ekki vera í samræmi við áskildar kröfur útboðsgagna.

Sérútbúinn fræsari hafi meðal annars átt að hafa búnað til að skera burt innrekna stúta í meginlagnir við tengingar og niðurföll úr steinsteypu eða plasti. Í tilboðsgögnum lægstbjóðanda hafi ekki verið gerð grein fyrir slíku tæki. Í síðari skýringum lægstbjóðanda hafi komið fram að bifreið fyrirtækisins væri útbúin fræsurum og háþrýstidælum og að félagið ætti einnig „sjálfkeyrandi róbot“ til að stytta rörstúta.

18 Samkvæmt framansögðu hafi Verkval ehf. ekki uppfyllt skilyrði 0.5 í útboðsgögnum, sem skoðast verði sem ófrávíkjanleg samkvæmt grein 0.3, og því hafi stefnda borið að hafna tilboðum frá fyrirtækjum sem uppfylltu ekki þessar kröfur, sbr. oga. og c. liði 1. mgr. 66. gr. og 82. gr. laga um opinber innkaup.

19 Í málinu liggi fyrir eigið mat stefnda um að tilboð lægstbjóðanda hafi ekki uppfyllt kröfur útboðsgagna við opnun tilboða. Í stað þess að hafna tilboðinu hafi stefndi ákveðið að veita fyrirtækinu færi áfrekari skýringum og viðbótarupplýsingum um tilboð sitt og hafi m etið tilboðið gilt á grundvelli þeirra upplýsinga í andstöðu við fyrirmæli 5. mgr. 66. gr. laga um opinber innkaup og jafnræðisreglur laganna.

20 Stefnda h afií síðasta lagi við móttöku framangreindra viðbótarupplýsinga borið að hafna tilboði lægstbjóðanda enda hafi þar komiðfram ýmsar nýjar upplýsingar sem hafi veriðí ósamræmi við tilboðsgögn stefnda og breytt tilboði félagsins í grundvallaratriðum. Þáhafi komið skýrt fram að fyrirtækið hafi ekki haft umráð yfir áskildum tækjabúnaði. Þá hafi stefndi enga tilraun gert til þess að sannreyna upplýsingagjöf lægstbjóðanda heldur t ekið skýringar fyrirtækisins sem gildar.

21 Aðalkröfu sína um viðurkenningu á rétti til efndabóta reisir stefnandi á því að stefndi hafi samkvæmt framansögðu brotið gegn lögum um opinber innkaup og útboðsskilmálum við meðferð og mat tilboða í hinu umdeilda útboði. Á kvörðun um að velja tilboð lægstbjóðanda hafi verið ólögmæt, en með réttu hafi stefnandi átt að hljóta þjónustusamninginn enda hafi hann átt hagkvæmasta gilda tilboðið sem borist hafi í útboðinu, sbr. 79. gr. laga um opinber innkaup nr. 120/2016.

22 Með ákvörðun sinni hafi stefndi valdið stefnanda tjóni sem nemi þeim hagnaði sem stefnandi hefði haft af verkinu og krefjist hann viðurkenningar á bótaskyldu stefnda gagnvart stefnanda vegna þess hagnaðarmissis á grundvelli almennra reglna skaðabótaréttarins, sbr. 2. mgr. 119. gr. laga um opinber innkaup. Skilyrði bótaskyldu um ólögmæta og saknæma háttsemi, orsakasamband og sennilega afleiðingu séu uppfyllt.

23 Varakröfu um vangildisbætur, reisir stefnandi á því að stefnda beri samkvæmt 1. mgr. 119. gr. laga nr.120/2016, að bæta stefnanda kostnað fyrirtækisins við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu. Stefnandi þurfi einungis að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að þeir hafi skerst við brotið. Samkvæmt ákvæðinu eigi bótafjárhæð að miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Kaupanda beri að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hafi af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi ekki haft þýðingu um niðurstöðu útboðsins. Sönnunarbyrði sé á kaupanda um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni. Í ljósi þeirra annmarka sem hafi veriðá framkvæmd útboðsins í heild sinni og við meðferð og mat tilboða telji stefnandi ljóst að skilyrði 1. mgr. 119. gr. séu uppfyllt og viðurkenna beri rétt hans til bóta.

24 Vísar stefnandi einkum til laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og settra reglna samkvæmt þeim, meginreglna útboðsréttar, skaðabótaréttar, fjármunaréttar, stjórnsýsluréttar og laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða.

Málsástæður stefnda

25 Stefndi byggir á því að hann hafi réttilega tekið hagkvæmasta tilboðinu sem barst, en þaðhafi uppfyllt kröfur útboðsgagna og stefnda því óheimilt annað en að taka því. Engar lagalegar forsendur séufyrir kröfum stefnanda um viðurkenningu á bótaskyldu stefnda.

26 H olræsabíll Verkvals ehf. hafi staðist þær kröfur sem gerðar voru í útboðsgögnum.

Samkvæmt gögnum málsins sé soratankur bifreiðarinnar allt að tæplega 20 m 3 að stærð, sem sé vel umfram þær kröfur sem gerðar voru. Þá sýnigögnmálsinsað kröfu um gerð þrýstislöngu hafi verið fullnægt.

27 Hvað vatnsbíl snerti, þá hafi Verkval ehf. ráðlagt að nýta holræsabíl fyrirtækisins sem vatnsbíl. Ekkert í útboðsgögnum komi í veg fyrir þá tilhögun. Hafni stefndi því alfarið að skilja megi útboðsgögn svo að sérstaklega hafi verið áskilið að bjóðendur hefðu yfir að ráða tveimur bílum, annars vegar holræsabíl og hins vegar vatnsbíl. Umræddur bíll Verkvals ehf. hafi uppfyllt þær kröfur sem gerðar voru til vatnsbíls í útboðsgögnum auk þess sem af gögnunum hafi vel mátt ráða að nota ætti bílinn í gatnahreinsun. Þannig segit. a. m. í tilboðsgögnum Verkvals ehf. hvað varðar tankastærð bifreiðarinnar: „... allt að 12000 ltr vatn í götuþvotti.“

28 Verkval ehf. hafi vísað í tilboðsgögnum til tiltekinnar tegundar götusóps sem ætlað var að vinna verkið. S á götusópur hafi uppfyllt allar meginkröfur í útboðsgögnum, t. a. m. um afkastagetu. Þegar óskað hafi verið frekari upplýsinga um viðkomandi tæki hafi komið fram að félagið væri að ganga frá kaupum á nýrri götusóp sem uppfyllti allar kröfur útboðsgagna. Slíkur sópur hafi v er ið keyptur og sénú notaður við verkið.

29 Þá hafi komið fram í útboðsgögnum að ekki væri gerð krafa um að bjóðendur ættu götusóp sem uppfyllti þær kröfur sem settar voru fram í gögnunum, heldur nægði að viðkomandi gæti leigt slíkt tæki. Ekki hafi verið áskilið að bjóðandi hefði yfir að ráða götusóp við opnun tilboða, enda aðeins gerð krafa um að bjóðandi gæti leigt slíkt tæki til verksins ef til þess kæmi að samið yrði við viðkomandi um verkið. Með hliðsjón af því að Verkval ehf. hafi haft aðgang að götusóp, sem uppfyllti allar kröfur útboðsins, þar til hinn nýi götusópur kæmi til landsins, hafi skilyrðum útboðsgagna verið fullnægt.

30 Hvað snertir sérútbúinn fræsara, þá komi fram í kröfum um annan búnað fyrir holræsahreinsun í útboðsgögnum að ætlast sé til þess að verktaki hafi til umráða allan nauðsynlegan búnað til hreinsunar fráveitukerfa. Þar sé talinn upp ýmiss búnaður, m. a. vísað til fræsara, „... sérútbúinn til að skera burt t. d. innrekna stúta í meginlagnir við tengingar og niðurföll úr steinsteypu eða plasti auk annarra fastra hindrana sem búast má við í lagnakerfi“.

31 Í fyrirspurn til Verkvals ehf. 11. febrúar 2021 hafi sérstaklega verið óskað upplýsinga um það hvernig félagið ætlaði sér að leysa framangreind verkefni við holræsahreinsun. Í svari félagsins hafi komið fram að holræsabíll fyrirtækisins, sem getið var í tilboðsgögnum, væri búinn fræsurum, auk þess sem hann væri útbúinn auka háþrýstidælu sem t. a. m. nýttist í að skera burt steypu úr rörum. T il viðbótar, hafi einnig verið bent á að fyrirtækið ætti sjálfkeyrandi róbot sem nýta mætti til verksins. Stefndi telji þannig ljóst að skilyrðum útboðsgagna, hvað þetta atriði varðar, hafi verið fullnægt.

32 Stefndi hafnar því að upplýsingar sem Verkval ehf. veitti stefnda, í kjölfar fyrirspurna, hafi verið í ósamræmi við tilboðsgögn eða breytt tilboði fyrirtækisins í grundvallaratriðum.

33 Á grundvelli 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup hafi stefnda verið heimilt að óska eftir frekari skýringum og upplýsingum um búnað Verkvals ehf. sem vísað var til í tilboðsgögnum fyrirtækisins. Þ ær upplýsingar sem Verkval ehf. veitti stefnda í kjölfar umræddar fyrirspurnar hafi ekki með nokkru móti falið í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðs fyrirtækisins eða verið líklegar til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun.

34 Þá hafi tilboð Verkvals ehf. ekki verið ógilt samkvæmt útboðsgögnum þrátt fyrir að allar upplýsingar sem óskað var eftir hafi ekki komið fram í tilboðsgögnum. Ef sú túlkun stefnanda á útboðsgögnum yrði lögð til grundvallar væri ljóst að tilboð stefnanda hefði jafnframt verið ógilt. Þannig hafi tilboðsgögn stefnanda aðeins borið með sér grunntegund tiltekinna tækja og árgerð og því alls ómögulegt að ráða af þeim gögnum hvort öllum skilyrðum um tækjabúnað í útboðsgögnum væri fullnægt. Fyrirliggjandi gögn sýni að tilboðsgögn Verkvals ehf. hafi í reynd verið mun ítarlegri en tilboðsgögn stefnanda.

35 Matsblað á frá 10. febrúar 2021, sem stefnandi líti á sem mat stefnda á tilboði lægstbjóðanda, hafi verið vinnuskjal ritað í kjölfar fyrstu yfirferðar yfir þau tilboð sem bárust. Ekki hafi verið um endanlegt mat að ræða. Eðli máls samkvæmt hafi endanlegt mat ekki legið fyrir fyrr en eftir öflun nauðsynlegra viðbótarupplýsinga um tæki og búnað sem tilgreind voru í tilboðsgögnum.

36 Stefnandi sjálfur beri sönnunarbyrðina fyrir því að tilboð hans hafi verið gilt, hagkvæmast og að stefnda hafi þannig borið að taka því tilboði. Stefnandi hafi ekki uppfyllt þá sönnunarbyrði né sýnt fram á líkur til þess að hann hafi orðið fyrir tjóni. Fyrirliggjandi tilboðsgögn beri ekki með sér að tilboð stefnanda hafi uppfyllt allar kröfur í útboðsgögnum, enda ekkert þar að finna t. a. m. um afkastagetu tækja eða búnað þeirra. Stefnandi beri sönnunarbyrðina fyrir dómkröfum sínum og hallann af þeim sönnunarskorti sem uppi séí málinu.

37 Samkvæmt öllu framansögðu bresti skilyrði þess að skaðabótaskylda geti verið fyrir hendi á grundvelli 119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

38 Þá séu engar forsendur til þess að viðurkennd verði skaðabótaskylda stefnda vegna kostnaðar stefnanda við þátttöku í útboðinu. Stefndi hafi ekki brotið gegn lögum eða reglum við val á tilboði lægstbjóðanda í útboðinu.

39 Þrátt fyrir að líta megi svo á að ekki hafi verið farið í einu og öllu að reglum um opinber innkaup við auglýsingu á útboðinu og að efni tilkynningar um val á tilboði hafi mátt vera skýrari þá telji stefndi að þessir annmarkar hafi ekki valdið stefnanda neinu tjóni. S tefnandi hafi fengið fullt tækifæri, til jafns við Verkval ehf., til að taka þátt í umræddu útboði. Hann hafi fengið öll útboðsgögn á sama tíma og Verkval ehf. Fyrirspurn stefnanda hafi verið svarað að fullu og svar sent stefnanda og Verkvali ehf. samtímis. Stefnanda hafi verið tilkynnt um val á tilboði þann 3. mars 2021 og hafi þá haft fullt tækifæri til þess að leita réttar síns hjá kærunefnd útboðsmála, hafi hann talið á rétti sínum brotið. Biðtími hafi verið virtur, en fyrir liggi að verksamningur var undirritaður 14 dögum eftir að tilkynning um val á tilboði var send. Þrátt fyrir að öllum reglum um opinber innkaup hefði verið framfylgt til fulls hefði það ekki haft nokkur áhrif á möguleika stefnanda á að tilboð hans yrði fyrir valinu.

40 Stefndi byggir málatilbúnað sinn á lögum um opinber innkaup nr. 120/2016, t. a. m. 66. gr. og 119 gr., almennum reglum skaðabótaréttar og viðteknum venjum útboðsréttar. Um málskostnaðarkröfu vísar stefndi til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Forsendur og niðurstaða

41 Í máli þessu krefst stefnandi aðallega að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda gagnvart stefnanda vegna missis hagnaðar, sem leitt hafi af þeirri ákvörðun stefnda að ganga ekki til samninga við stefnanda um holræsa- og gatnahreinsun á grundvelli útboðs stefnda í janúar 2021, en stefnandi byggir á því að tilboð félagsins í verkið hafi í reynd verið hagkvæmasta gilda tilboðið og því hafi stefnda borið að taka því tilboði. Til vara krefst stefnandi viðurkenninga rá bótaskyldu stefnda vegna kostnaðar stefnanda við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboðinu. Aðalkröfu sína reisir stefnandi á 2. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, en varakröfuna á 1. mgr. ákvæðisins, en ágreiningslaust er að lögin gilda um hið umþrætta útboð. Verður fyrst vikið að aðalkröfu stefnanda.

42 Í 2. mgr. 119. gr. laganna segir að um skaðabætur vegna brota á lögunum fari eftir almennum reglum. Samkvæmt dómaframkvæmd hafa efnislega samhljóða ákvæði eldri laga verið skýrð þannig að þau tækju til skaðabóta sem næmi þeim hagnaði er bjóðandi færi á mis við með því að fá ekki verkið, enda sýndi hann nægjanlega fram á að við hann hefði verið samið ef ekki hefði verið brotið gegn lögunum og það hafi orðið honum til tjóns, sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 485/2016, nr. 450/2007 og nr. 182/2005.

Stefnandi verður samkvæmt framangreindu að sýna fram á að brotið hafi verið gegn lögunum og jafnframt að vegna brotsins hafi hann orðið fyrir tjóni sem telja verði sennilega afleiðingu af brotinu.

43 Hvað snertir staðhæfinguumlögbrotaf hálfu stefnda, hefur stefnandi í fyrsta lagi byggt á því að útboðsgögn hafi ekki verið í samræmi við fyrirmæli 47. gr. laganna. Stefnandi hefur í engu rökstutt að hvaða leyti útboðsgögnum hafi verið áfátt í skilningi ákvæðisins, eða tilgreint hvaða nauðsynlegu upplýsingar hafi skort til að stefnanda væri unnt að gera tilboð, en bjóðendur höfðu þegar fengið svör við tilteknum spurningum stefnanda áður en tilboðum var skilað, eins og getið var að framan. Kemur þessi málsástæða því ekki til álita í málinu.

44 Í öðru lagi hefur stefnandi byggt á því að útboðið hafi ekki verið auglýst í samræmi við fyrirmæli laganna. Yfirskrift útboðsins hafi verið „verðkönnun“ og í almennum skilmálum hafi komið fram að um óformlega verðkönnun væri að ræða sem hvorugur aðila væri bundinn af. Ekki hafi komið fram að um væri að ræða opinbert útboð og það hafi ekki verið auglýst í samræmi við 35. og 55. gr. laganna. Að mati dómsins verður að fallast á það með stefnanda að annmarkar hafi verið að þessu leyti á útboðsgögnum og kynningu útboðsins. Hins vegar liggur fyrir að stefndi óskaði sérstaklega eftir að stefnandi myndi bjóða í verkið, sem hann og gerði. Verður því ekki séð að umræddir hnökrar á kynningu útboðsins hafi komið í veg fyrir möguleika stefnanda til þátttöku í því.

45 Í þriðja lagi byggir stefnandi á að stefndi hafi ekki gætt reglna um efni tilkynningar um val á tilboði og um lögmætan biðtíma samningsgerðar er hann tilkynnti um val á tilboði lægstbjóðanda 3. mars 2021, sbr. 85. og 86. gr. laganna. Viðurkennt er af hálfu stefnda að tilkynning um val á tilboði hafi ekki fullnægt fyrirmælum 85. gr. laganna, en í tilkynningunni sagði það eitt að bæjarráð stefnda hafi samþykkt að taka tilboði Verkvals ehf. og falið deildarstjóra tæknideildar að undirrita samninginn. Þá verður einnig að fallast á að biðtími í skilningi 86. gr. hafi ekki byrjað að líða fyrr en fullnægjandi upplýsingar samkvæmt 85. gr. hafi verið veittar. Um þessa málsástæðu stefnanda gildir hins vegar hið sama og um tilvísun hans til 47. gr. laganna, að hann hefur í engu rökstutt hvernig þessi annmarki hafi haft áhrif á möguleika hans á að hljóta umræddan samning.

Hefur þessi málsástæða stefnanda því ekki sjálfstæða þýðingu í málinu.

46 Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að meðferð, mat og val stefnda á tilboði hafi verið í ósamræmi við ákvæði laganna og útboðsgögn. Stefndi hafi valið tilboð sem ekki uppfyllti lágmarkskröfur útboðsins og hafi því verið ógilt. Í málsgrein 1 7 hér að framan eru raktir helstu annmarkar sem stefnandi telur hafa verið á tilboði Verkvals ehf. Verður nú vikið að þeim.

47 Í vitnaskýrslu sinni við aðalmeðferð málsins útskýrði G-kk-nf S-kk-nf, umhverfis- og byggingaverkfræðingur hjá Eflu sem var stefnda til ráðgjafar við útboðsferlið, hvernig tankur holræsabíls Verkvals ehf. uppfyllti lágmarkskröfur um tankastærð með notkun færanlegra skilrúma. Féllst stefnandi á þessar skýringar og féll við munnlegan málflutning frá þeim málatilbúnaði að tankstærð holræsabílsins væri undir mörkum.

Stefnandi byggði hins vegar á því að svo virtist sem heildarþyngd bifreiðarinnar yrði þá yfir leyfilegum mörkum miðað við grunnupplýsingar samkvæmt uppflettingu í ökutækjaskrá Samgöngustofu, en þar kemur fram að eigin þyngd bílsins sé 23.975 kg og leyfð heildarþyngd sé 35.000 kg. Dómurinn getur ekki fallist á að umrædd útprentun stefnanda af uppflettingu hans í ökutækjaskrá feli í sér lögfulla sönnun þess að bifreiðin uppfylli ekki kröfur um leyfilega þyngd við þær aðstæður sem bjóðandi hyggst nota hana við. Engin gögn hafa verið lögð fram um að samgönguyfirvöld hafi gert nokkrar athugasemdir við bifreiðina eða búnað hennar. Hefur stefnandi heldur ekki aflað matsgerðar eða annarra viðhlítandi gagna til stuðnings þessum getgátum sínum og geta þær því ekki haft þýðingu í málinu. Þá er einnig til þess að líta að það getur ekki verið á ábyrgð kaupenda að rannsaka hvort útbúnaður bjóðenda uppfylli opinberar kröfur, enda hvílir sú ábyrgð á bjóðendum að tryggja að svo sé og kaupendur eiga að geta treyst því án sérstakrar rannsóknar af sinni hálfu. Hvað stærð og afkastagetu þrýstislöngu varðar, þá staðfesti G-kk-nf að þrýstislanga Verkvals ehf. uppfyllti kröfur útboðsins, en upplýsingar þess efnis komu einnig fram í svari félagsins til stefnda 15. febrúar 2021, sem liggur fyrir í málinu, ásamt skýringum á því að á Norðurlandi væri lítið um sverar lagnir og því almennt notast við grennri slöngu, sem væri meðfærilegri, þó að bjóðandi hefði einnig yfir að ráða sverari slöngu sem uppfyllti kröfur útboðsins. Hefur stefnandi ekki hrakið það.

48 Í grein 0.5 í útboðsskilmálum er að finna lýsingu á kröfum til holræsabíls, undir fyrirsögninni „Hreinsibíl fyrir holræsahreinsun“. Síðar í ákvæðinu undir fyrirsögninni „Bíll og búnaður fyrir gatna og gangstéttahreinsun“ er að finna tæknilegar kröfur til götusóps, sugu, gangstéttasóps og vatnsbíls til þvotta. Að mati dómsins verða þessi ákvæði ekki skilinn á þann veg að þau útiloki hagræðið sem felst í því að einn og sami bíllinn geti þjónað fleiri en einu hlutverki, eins og stefnandi heldur fram. Verkval ehf. bauð fram holræsabíl, sem einnig myndi þjóna hlutverki vatnsbíls, en stefndi gekk úr skugga um að allar tilskildar kröfur til hvors tækis um sig væru engu að síður uppfylltar.

Hefur stefnandi ekki hrakið það. Þá verður ekki fallist á það með stefnanda að hér sé um síðari tíma skýringu að ræða, enda segir meðal annars í lýsingu á holræsabíl í tilboði Verkvals ehf. „allt að 12000 ltr vatn í götuþvotti“. Í fyrirspurn ráðgjafa stefnda til félagsins 11. febrúar 2021 sagði m. a. „V-hk-nf virðist ætla að nota holræsabíl í hreinsun gatna er það rétt skilið og ef svo eru allar þessar kröfur hér uppfylltar?“ Aðspurður fyrir dómi staðfesti G-kk-nf S-kk-nf að hann hafi strax lagt þennan skilning í tilboð Verkvals ehf.

49 Að því er varðar götusóp, er fallist á það með stefnda að ekki hafi verið áskilið að bjóðandi hefði yfir að ráða götusóp við opnun tilboða, enda aðeins gerð krafa um að bjóðandi gæti leigt slíkt tæki til verksins ef til þess kæmi að samið yrði við viðkomandi um verkið. Með hliðsjón af því að Verkval ehf. staðfesti aðspurt af stefnda að það hefði aðgang að götusóp, sem uppfyllti allar grunnkröfur útboðsins, þar til hinn nýi götusópur kæmi til landsins um þremur vikum síðar, hafi skilyrðum útboðsgagna verið fullnægt.

Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að götusópur Verkvals ehf., sem nú er nýttur til verksins, uppfylli ekki kröfur útboðsins, eins og hann hefur haldið fram.

50 Sú staðreynd að stefndi hafi þurft að afla svara við tilteknum tæknilegum spurningum frá Verkvali ehf. eftir opnun tilboða, svo sem um sérútbúinn fræsara, dæluafköst og þrýstigetu dælu vatnsbílsins, hefur ekki þá þýðingu að stefnda hafi borið að vísa tilboði Verkvals ehf. frá, eins og stefnandi heldur fram, en þann skilning reisir hann á grein 0.3 í útboðsskilmálum, þar sem segir m. a. að bjóðendum verði vísað frá ef þeir „sýna ekki fram á að hafa... hæf tæki í verk.“ Ákvæðið kemur ekki í veg fyrir að kaupandi afli viðbótarupplýsinga frá bjóðendum og gefi þeim þannig kost á að sýna fram á að tæki þeirra uppfylli tilskildar kröfur. Er það í samræmi við heimild kaupanda í 5. mgr. 66. gr. fyrrgreindra laga um opinber innkaup til að afla skýringa og viðbótarupplýsinga, telji hann gögn þau sem kaupandi leggur fram ófullkomin. Ekki verður séð að þessi viðbótargagnaöflun stefnda frá lægstbjóðanda hafi falið í sér breytingar á grundvallarþáttum tilboðsins eða verið líkleg til að raska samkeppni eða ýta undir mismunun.

51 Samkvæmt því sem að framan er rakið hefur stefnandi ekki sýnt fram á að sú ákvörðun stefnda að velja tilboð lægstbjóðanda hafi verið í ósamræmi við ákvæði laganna og útboðsgögn. Dómurinn hefur samkvæmt framansögðu hafnað öllum málsástæðum stefnanda fyrir aðalkröfu sinni og verður stefndi því sýknaður af henni.

52 Í 1. mgr.119. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem stefnandi reisir varakröfu sína á, er mælt fyrir um skaðabótaskyldu kaupanda vegna brots á lögunum, en þar segir að fyrirtæki þurfi einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og möguleikar þess hafi skerst við brotið. Bótafjárhæð skuli miðast við kostnað við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði. Í málsgreinum 4 4 og 45 hér að framan féllst dómurinn á að stefndi hafi við framkvæmd útboðsins brotið gegn tilteknum fyrirmælum laganna. Hins vegar var jafnframt komist að því að stefnandi hefði ekki sýnt fram á að þessir hnökrar á framkvæmd útboðsins hafi að neinu leyti skert möguleika hans á aðverða fyrir valinu af stefnda. Ber því að hafna varakröfu stefnanda.

53 Samkvæmt framansögðu hefur stefndi verið sýknaður af öllum kröfum stefnanda í málinu. Í samræmi við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnanda gert að greiða stefnda málskostnað, sem með hliðsjón af tímaskýrslu lögmanns stefnda og umfangi málsins þykir hæfilega ákveðinn eins og í dómsorði greinir Af hálfu stefnanda flutti málið J-kk-nf M-kk-nf Á-kk-nf, lögmaður. Afhálfu stefnda flutti málið K-kvk-nf A-kvk-nf, lögmaður.

H-kk-nf J-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

Dómsorð:

Stefndi, Fjallabyggð, er sýkn af kröfum stefnanda.

Stefnandi greiði stefnda 1.55 0.000 krónur í málskostnað.