X-57/2013

Máli þessu, sem er ágreiningsmál við slitameðferð EA fjárfestingarfélags ehf., beindi slitastjórn félagsins til dómsins með bréfi sem barst héraðsdómi 23. apríl 2013. Var um heimild til að leita úrlausnar dómsins vísað til 171. gr., sbr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 4. mgr. 102. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Málið var þingfest 29. maí 2013 og tekið til úrskurðar að lokinni aðalmeðferð þriðjudaginn 21. janúar sl. Í framangreindu bréfi kom fram að slitastjórn teldi sig ekki þurfa að eiga aðild að málinu.

Sóknaraðili er Kaupþing hf., Borgartúni 26, Reykjavík en varnaraðili er Avenue A ehf., Skólavörðustíg 12, Reykjavík.

Dómkröfur sóknaraðila eru þær að því verði hafnað að krafa varnaraðila njóti veðréttar samkvæmt 111. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. í kröfum EA fjárfestingarfélags ehf., skv. lánssamningi nr. 4730 við Austurbraut hf., upphaflega að fjárhæð 650.161.425 krónur og lánssamningi nr. 4728 við Austurbraut hf., upphaflega að fjárhæð 442.011.457 krónur, við slitameðferð EA fjárfestingarfélags ehf. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfum sóknaraðila og að staðfest verði sú ákvörðun slitastjórnar EA fjárfestingarfélags ehf. að krafa varnaraðila, númer 6 í kröfuskrá, að höfuðstólsfjárhæð 3.636.483,47 bandaríkjadalir og að jafnvirði 477.215.726 íslenskra króna miðað við 1. júní 2012, njóti veðréttar samkvæmt 111. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. í kröfum EA fjárfestingarfélags ehf. samkvæmt lánssamningi við Austurbraut ehf., dagsettum 27. nóvember 2009, upphaflega að fjárhæð 650.161.425 krónur og lánssamningi við Austurbraut ehf., dagsettum 28. september 2009, upphaflega að fjárhæð 442.011.457 krónur, við slitameðferð EA fjárfestingarfélags ehf.

Til vara krefst hann þess að vera sýknaður af kröfum sóknaraðila og að staðfest verði sú ákvörðun slitastjórnar EA fjárfestingarfélags ehf. að fyrrgreind krafa varnaraðila, númer 6 í kröfuskrá, njóti veðréttar samkvæmt 111. gr. laga nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl. í lánssamningum EA fjárfestingarfélags ehf. við Austurbraut ehf., dagsettum 27. nóvember 2009, upphaflega að fjárhæð kr. 650.161.425 og dagsettum 28. september 2009, upphaflega að fjárhæð kr. 442.011.457, við slitameðferð EA fjárfestingarfélags ehf.

Þá krefst varnaraðili málskostnaðar auk virðisaukaskatts, úr hendi sóknaraðila að viðbættu álagi á málskostnað samkvæmt 1., 2. og 3. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

I

Ekki er teljandi ágreiningur um málsatvik í máli þessu. Er því lýst í greinargerð sóknaraðila að EA fjárfestingarfélag ehf. (hér eftir EA) hafi átur heitið MP banki hf. og verið viðskiptabanki með höfuðstöðvar á Íslandi. Þann 1. apríl 2011 hafi annað félag, nb.is-sparisjóður hf., keypt rekstrarhluta og tilteknar eignir EA. Hafi hið keypta aðallega verið bankarekstur EA á Íslandi og útibú í Litháen, auk þess sem kaupandi hafi tekið yfir hluta af skuldum EA. Hafi nb.is-sparisjóður hf. tekið upp nafnið MP banki hf. (hér eftir „MP banki“) í kjölfar kaupanna.

EA var tekið til slitameðferðar skv. úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 1. júní 2012. Slitastjórn EA gaf út innköllun til kröfuhafa og rann kröfulýsingarfrestur út þann 19. ágúst 2012. Sóknaraðili á samþykkta kröfu í slitabú EA.

Varnaraðili lýsti við slitameðferðina kröfu samkvæmt lánssamningi, upphaflega að fjárhæð USD 3.546.314, sem gerður mun hafa verið samhliða og í tengslum við samning milli EA og MP banka frá 1. apríl 2011 um kaup MP banka á rekstrarhluta og tilteknum eignum EA. Til tryggingar lánssamningnum gaf EA út handveðsyfirlýsingu um veð í innstæðu á tilteknum bankareikningi og yfirlýsingu um veð í almennum fjárkröfum EA á hendur Austurbraut hf., samkvæmt tveimur lánssamningum. Annars vegar var um að ræða lánssamning, sem dagsettur er 27. nóvember 2009, upphaflega að fjárhæð kr. 650.161.425 með lánsnúmerið 4730 og hins vegar lánssamning, sem dagsettur var 28. september 2009, upphaflega að fjárhæð kr. 442.011.457 með lánsnúmerið 4728.

Framangreindri kröfu var lýst sem veðkröfu samkvæmt 111. gr. laga nr. 21/1991. Slitastjórn EA hefur fallist á kröfuna, með tilteknum fyrirvörum og að hún sé veðkrafa og njóti framangreinds veðréttar.

Sóknaraðili hefur mótmælt þeim þætti framangreindrar afstöðu sem lýtur að veðrétti í framangreindum lánssamningum milli EA og Austurbrautar hf. Haldnir voru fundir til að freista þess að jafna umræddan ágreining en án árangurs. Vísaði slitastjórn málinu þá til úrlausnar dómsins.

MP banki framseldi umrædda kröfu til Avenue A ehf. Lögð hafa verið fram gögn um að starfsemi þess félags hafi verið yfirtekin af Bowery ehf. en nafni þess félags hafi svo verið breytt í Avenue A ehf. sem þá er réttur varnaraðili málsins.

II

Í greinargerð byggir sóknaraðili á því að ætluð veðsetning EA á kröfum félagsins skv. lánssamningi við Austurbraut hf., sem dagsettur sé 27. nóvember 2009, upphaflega að fjárhæð kr. 650.161.425 með lánsnúmerið 4730 og lánssamningi við Austurbraut hf., sem dagsettur sé 28. september 2009, upphaflega að fjárhæð kr. 442.011.457 með lánsnúmerið 4728, til handa MP banka, skv. yfirlýsingu um veð í almennum fjárkröfum, dags. 1. apríl 2011, hafi ekki öðlast réttarvernd gagnvart sóknaraðila og öðrum kröfuhöfum við slitameðferð EA. Á þeim grunni geti krafa varnaraðila, sem að öðru leyti sé óumþrætt, ekki notið veðréttar skv. 111. gr. laga nr. 21/1991 við slitameðferð EA í kröfum félagsins skv. framangreindum lánssamningum.

Byggi sóknaraðili á því að EA og MP banki hafi ranglega staðið að veðsetningu lánssamninganna með því að byggja veðréttinn á yfirlýsingu um veð í almennum fjárkröfum og tilkynningu til skuldara í kjölfarið í samræmi við 45. og 46. gr. laga um samningsveð nr. 75/1997. Að mati sóknaraðila sé ljóst að umræddir lánssamningar teljast viðskiptabréf í skilningi 43. gr. laga nr. 75/1997 og verði því ekki settir að sjálfsvörsluveði með öðrum hætti en þar greini, þ.e. með áritun á samningana sjálfa um veðsetningu. Sá háttur sem EA og MP banki hafi haft á veðsetningunni, þ.e. að útbúa almenna yfirlýsingu um veðréttinn og tilkynna veðsetninguna til skuldara, fullnægi ekki skilyrðum 43. gr. laganna. Af þeim sökum hafi veðréttur MP banka, sem varnaraðili leiði rétt sinn af, aldrei öðlast réttarvernd, að minnsta kosti ekki gagnvart þriðja aðila. Geti krafa varnaraðila því ekki notið umrædds veðréttar við slitameðferð EA gegn mótmælum sóknaraðila. Áréttað skuli að varnaraðili, sem leiði rétt sinn af framsali kröfunnar eftir að henni hafi verið lýst við slitameðferð EA, geti aldrei notið ríkari réttar hvað þetta varði heldur en upphaflegur kröfuhafi.

Hafa verði í huga að ekki sé bundið í lög hvaða kröfur teljist til viðskiptabréfakrafna. Þannig sé hvergi að finna tæmandi talningu á því hvað geti fallið undir hugtakið viðskiptabréf. Í frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 75/1997 segi í umfjöllum um 43. gr. að hugtakið viðskiptabréf sé ekki skilgreint en við það sé miðað að lögð verði til grundvallar sama skilgreining og hingað til hafi verið stuðst við í íslenskum rétti. Af þessu leiði að það fari eftir viðskiptum á hverjum tíma hvaða bréf (löggerningar) teljist til viðskiptabréfa. Sé því um matskennda reglu að ræða sem dómstólar á hverjum tíma túlki. Í fræðiritum hafi verið byggt á því að viðskiptabréf séu öll þau bréf sem gangi manna á milli með sama hætti og skuldabréf. Ekki sé að finna tæmandi útlistun á því hvað falli undir hugtakið viðskiptabréf en í fræðiritum segi að til að skjal geti talist viðskiptabréf þurfi það að hafa eftirfarandi eiginleika:

• Að vera skrifleg yfirlýsing sem verði að geta staðið efnislega sjálfstætt.

• Ekki þurfi að koma fram loforð heldur gæti skuldayfirlýsing nægt.

• Yfirlýsingin verði að vera einhliða.

• Yfirlýsingin verði að vera útgefin af útgefanda eða staðgöngumanni hans.

• Bréfið verði að hafa viðskiptagildi.

• Bréfið verði að vera framseljanlegt.

Telji sóknaraðili það hafið yfir vafa að fyrrgreindir lánssamningar falli undir hugtakið viðskiptabréf skv. 43. gr. laga nr. 75/1997 enda hafi lánssamningarnir alla helstu eiginleika sem almennt einkenni viðskiptabréf, sbr. umfjöllun að ofan. Í því samhengi nægi að nefna að lánssamningarnir standi efnislega sjálfstætt og í þeim felist einhliða loforð útgefanda (lántaka) um greiðslu á tiltekinni fjárhæð til lánveitanda. Rétt sé að árétta að þeir hafi viðskiptagildi enda sé það altítt að lánssamningar, hvort sem þeir séu milli tveggja aðila eða í formi sambankalána, gangi almennt kaupum og sölum á fjármagnsmarkaði, sbr. t.d. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 722/2012. Í þessu samhengi sé rétt að geta þess að þegar lánssamningarnir hafi verið gerðir hafi lánveitandinn EA verið viðskiptabanki og þannig virkur aðili að fjármagnsmarkaði. Þá séu lánssamningarnir framseljanlegir en það verði að telja eitt helsta einkenni viðskiptabréfa. Til að taka af allan vafa um framseljanleika lánasamningana þá sé sérstaklega tekið fram í 12. gr. þeirra að framsal þeirra sé heimilt en þar segi: „lánveitenda er heimilt að framselja lánssamning þennan að hluta eða öllu leyti til þriðja aðila ásamt öllum þeim réttindum sem honum fylgja“. Rétt sé að árétta að slíkt framsal lánveitenda hafi getað farið fram einhliða og án nokkurrar aðkomu eða samþykkis lántaka. Að öllu þessu virtu telji sóknaraðili einsýnt að títtnefndir lánssamningar teljist viðskiptabréf.

Í bréfi MP banka til slitastjórnar EA frá 5. febrúar 2013 sé vikið að því að lánssamningarnir hafi verið afhentir MP banka til varðveislu og með því hafi MP banki í raun öðlast handveðsrétt á grundvelli 2. mgr. 22. gr., sbr. 43. gr. laga nr. 75/1997. Þessari fullyrðingu sé mótmælt sem rangri og haldslausri. Yfirlýsing EA um veðrétt MP banka í samningnum hafi með skýrum hætti byggt á heimild til sjálfsvörsluveðs, sbr. 45. og 46. gr. laga nr. 75/1997. Ljóst megi vera af því skjali að aldrei hafi staðið til að veita MP banka handveðsrétt í lánssamningnum og svipta þannig EA umráðum veðanna. Þá geti MP banki og/eða varnaraðili ekki borið fyrir sig handhöfn samninganna á grundvelli sérstaks samnings milli EA og MP banka um vörslu síðarnefnda félagsins á öllum gögnum EA eftir að það félag hafi selt bankastarfsemi sína. Ljóst megi vera að tilgangur þess samnings hafi verið varsla gagna fyrir EA en ekki hafi staðið til að svipta félagið umráðum gagnanna eða möguleikanum á að nálgast gögnin. Þá hafi í kröfulýsingu MP banka eingöngu verið byggt á því að krafa hans nyti veðréttar í lánssamningunum skv. yfirlýsingu um veð í almennum fjárkröfum. Hafi þess hvergi verið getið í kröfulýsingunni að lánssamningarnir hefðu verið settir að handveði eða EA hefði verið svipt umráðum þeirra. MP banka hafi borið skylda til að geta þess með skýrum hætti í kröfulýsingu sinni ef hann vildi byggja veðréttindi sín á grundvelli handveðs, sbr. 1. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991. Kjósi varnaraðili að byggja á framangreindri fullyrðingu MP banka megi ljóst vera að sú málsástæða varnaraðila sé með öllu haldlaus.

Rétt sé að geta afstöðu slitastjórnar EA hvað varði veðsetningu umræddra lánasamninga. Þannig sé í bréfum slitastjórnar til MP banka frá 31. janúar 2013 og 15. febrúar 2013 lýst yfir þeirri eindregnu afstöðu slitastjórnarinnar að ranglega hafi verið staðið að veðsetningu lánssamninganna skv. 45. og 46. gr. laga nr. 75/1997. Lánssamningarnir séu ótvírætt viðskiptabréf og falli þannig undir 43. gr. laganna og því njóti veðsetningin tæpast réttarverndar gagnvart öðrum kröfuhöfum EA. Taki sóknaraðili undir þessa skoðun slitastjórnar EA.

Að lokum bendi sóknaraðili á að hafa verði í huga meginreglu gjaldþrotaskiptaréttar um jafnræði kröfuhafa þegar komi að mati á því hvort veðréttur varnaraðila, skv. yfirlýsingu um veð í almennum fjárkröfum, njóti réttarverndar gagnvart almennum kröfuhöfum við slitameðferð EA. Margdæmt sé í Hæstarétti að öll frávik frá þeirri meginreglu beri að skýra þröngt og ekki rýmra en samkvæmt orðanna hljóðan. Veðréttindi samkvæmt 111. gr. laga nr. 21/1991 séu sannanlega frávik frá þeirri meginreglu enda sé kröfuhafi sem njóti veðréttar fyrir kröfum sínum alla jafna í betri aðstöðu en almennir kröfuhafar og fái að jafnaði betri endurheimtur en þeir sem engra veðréttinda njóti. Verði ekki vikist undan því að hafa framangreinda reglu í huga þegar metin sé réttarvernd veðréttar sem byggð sé á veikum og umdeilanlegum grunni. Samkvæmt því beri að meta allan vafa varnaraðila í óhag enda krefjist hann forgangs umfram aðra kröfuhafa og að tiltekinni eign EA verði ráðstafað til fullnustu hans kröfu en komi ekki til úthlutunar til allra kröfuhafa eins og almennt tíðkist.

Um lagarök kveðst varnaraðili vísa til laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. einkum 117. gr. og XXIV. kafla laganna. Þá vísi varnaraðili til laga nr. 75/1997 um samningsveð, sbr. einkum 22., 43., 45. og 46. gr. þeirra, sem og 48. gr. þinglýsingarlaga nr. 39/1978. Um málskostnað vísist til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. einkum 129. gr. og 1. mgr. 130. gr.

Við munnlegan málflutning mótmælti sóknaraðili því sérstaklega að til greina gæti komið að úrskurða hann til greiðslu álags á málskostnað, jafnvel þó svo færi að kröfur varnaraðila yrðu teknar til greina.

III

Varnaraðili kveðst í greinargerð sinni mótmæla öllum málsástæðum sóknaraðila sem röngum og ósönnuðum. Kveðst hann byggja á því að staðið hafi verið réttilega að veðsetningu þeirra almennu fjárkrafna, sbr. 45. og 46. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð, til MP sem EA eigi á hendur Austurbraut hf. samkvæmt Austurbrautarlánssamningunum með yfirlýsingu um veð í almennum fjárkröfum, sem liggi fyrir í málinu. Ef dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að umræddir lánssamningar séu viðskiptabréf, byggi varnaraðili á því til vara að réttarvernd veðsetningarinnar hafi verið tryggð með handveði í viðskiptabréfum, í samræmi við ákvæði 43. gr. laga nr. 75/1997, sbr. 2. mgr. 22. gr. laganna.

Sóknaraðili haldi því fram í greinargerð sinni að Austurbrautarlánssamningarnir séu viðskiptabréf. Þessu sé mótmælt, m.a. sem ósönnuðu. Meginreglan sé sú að fjárkröfur séu ekki viðskiptabréfakröfur. Til að viðskiptabréfakrafa stofnist þurfi að beita sérstökum aðferðum. Fjárkröfur aðrar en viðskiptabréfakröfur séu kallaðar almennar fjárkröfur en í því orðalagi felist að þær séu það sem almennt gildi, þ.e.a.s. meginreglan. Þessi skilningur eigi sér einnig stoð í 2. mgr. 45. gr. laga nr. 75/1997 þar sem hugtakið almenn fjárkrafa sé skilgreint neikvætt sem fjárkrafa sem hvorki sé viðskiptabréfaskrafa né krafa samkvæmt innlausnarbréfi. Ef almennar fjárkröfur væru ekki meginreglan þá væri ekki hægt að notast við þessa neikvæðu skilgreiningu. Viðskiptabréf séu því undantekning og undantekningar beri þeim sem haldi þeim fram að sanna. Sóknaraðili hafi ekki lagt fram nein gögn sem sanni að Austurbrautarlánssamningarnir séu viðskiptabréf né heldur nokkuð það sem sanni að lánssamningar séu almennt taldir til viðskiptabréfa.

Það sé viðurkennd lögskýringarregla að undantekningar beri að túlka þröngt. Henni beri að beita við alla úrlausn þessa álitaefnis. Viðskiptabréfareglur um mótbárumissi skuldara og réttindatap þriðja manns feli í sér stórvægileg frávik frá almennum reglum og verði þess vegna að krefjast þess að ótvírætt sé að bréf þau, sem telja eigi viðskiptabréf, hafi sams konar þýðingu í viðskiptum manna og skuldabréf. Leiki vafi á að um viðskiptabréf sé að ræða beri að telja bréf hafa að geyma almenna fjárkröfu.

Það hafi verið venja í viðskiptum þeirra aðila sem komið hafi að Austurbrautarlánssamningunum að fara með kröfurnar sem almennar fjárkröfur. Sjáist það m.a. á því að innborganir inn á skuldirnar hafi ekki verið áritaðar á lánssamningana eins og beri að gera þegar um sé að ræða viðskiptabréf.

Yrði fallist á að Austurbrautarlánssamningarnir séu viðskiptabréf gæti slíkt fordæmi leitt til þess að menn hefðu ekkert val um hvort skriflegir samningar þeirra um lán teldust viðskiptabréf eða ekki. Skuldurum yrði þá gert ómögulegt að gera skriflega samninga um lán án þess að sætta sig við að um þá giltu viðskiptabréfareglur. Það sé ótæk niðurstaða að afnema samningsfrelsi um þetta atriði. Þessi niðurstaða myndi jafnframt leiða til þeirrar víðtæku og óviðunandi niðurstöðu fyrir skuldara að einungis tilteknar mótbárur myndu komast að í flestöllum ágreiningsmálum kröfuhafa og skuldara þar sem banki sé kröfuhafi.

Sú regla hafi verið talin gilda, á grundvelli meginreglunnar um samningsfrelsi, að menn geti samið um það berum orðum að viðskiptabréfareglur skuli gilda um löggerning. Slíkt ákvæði sé ekki að finna í umræddum lánssamningum. Ef sú regla væri talin gilda að lánssamningar væru viðskiptabréf þá yrði þessi regla tilgangslaus. Tilvist þeirrar reglu að menn geti samið um að viðskiptabréfareglur skuli gilda um löggerning styðji þess vegna það að lánssamningar séu ekki viðskiptabréf. Einnig yrðu eiginleg skuldabréf tilgangslítil ef lánssamningar ættu að teljast viðskiptabréf.

Lánssamningur sé í sinnu einföldustu mynd ekki annað en skjalfesting þess að lánveitandi hafi lofað að lána lántaka peninga og að lántaki lofi að endurgreiða þá og borga fyrir lánið með tilteknum hætti, oftast með vöxtum. Ef skjalfesting slíkra gerninga eigi að sjálfkrafa leiða til þess að viðskiptabréfareglur gildi um þá sé réttur tekinn af lántökum sem eigi að geta haft val um það hvort þeir taki lán með munnlegum samningum, skriflegum samningum eða á grundvelli viðskiptabréfa, eftir því sem um semjist.

Annað sem styðji að lánssamningar séu ekki viðskiptabréf sé að í lögum, nr. 36/1978, um stimpilgjald, sé ekki lögð stimpilskylda á lánssamninga ólíkt víxlum og skuldabréfum sem séu viðskiptabréf. Ef löggjafinn teldi lánssamninga vera viðskiptabréf hefði verið rökrétt að greitt væri af þeim stimpilgjald líkt og víxlum og skuldabréfum sem einnig séu notuð til að skjalfesta skuldarsambönd um fjárkröfur. Ljóst er að Austurbraut hf. og EA hafi valið að notast við lánssamninga einmitt vegna þess að þeir séu ekki viðskiptabréf og af þeim séu ekki greidd stimpilgjöld. Við það hafi EA og Austurbraut hf. sparað umtalsverðar fjárhæðir.

Í greinargerð sóknaraðila vitni hann til fræðirita og segi þar byggt á því að viðskiptabréf séu öll þau bréf sem gangi manna á milli með sama hætti og skuldabréf. Virðist sóknaraðili vera að vísa til bókarinnar Viðskiptabréf, eftir P-kk-þf H-kk-þf, frá árinu 2004, bls. 26 og 27. Jafnvel þó að til væri slík regla þá hafi sóknaraðili ekki sýnt fram á að lánssamningar almennt eða Austurbrautarlánssamningarnir hafi gengið manna á milli með sama hætti og skuldabréf.

Í greinargerð sinni taki sóknaraðili einnig upp upptalningu úr fræðiritinu á þeim eiginleikum sem skjal verði að hafa svo til greina komi að telja það viðskiptabréf samkvæmt þessari reglu. Sóknaraðili geti þess að vísu ekki að við upptalninguna standi að þar séu taldir helstu eiginleikar sem skjal verði að hafa svo til greina komi að telja það viðskiptabréf. Jafnvel þó að þessari upptalningu yrði beitt í þessu máli þá sé ljóst að fleira verði að koma til svo að lánssamningarnir teljist viðskiptabréf því aðeins sé um að ræða upptalningu á helstu eiginleikum. Þessir sex eiginleikar verði sem sagt allir að vera til staðar auk einhverra fleiri eiginleika. Auk þess komi aðeins til greina að telja lánssamningana viðskiptabréf ef svo beri undir en það sé sem sagt ekki beinlínis skylt. Þá segir neðst á blaðsíðu 27 í tilvitnuðu fræðiriti að ekki sé að sjá að hér á landi hafi myndast viðskiptatíska síðastliðna áratugi, þar sem skjöl hafi verið talin viðskiptabréf á grundvelli þessara sjónarmiða.

Verði nú farið yfir atriðin sex sem komi fram í fyrrnefndri upptalningu.

Í fyrsta lagi þurfi skjalið að vera skrifleg yfirlýsing sem gæti staðið efnislega sjálfstætt. Sóknaraðili fullyrði aðeins að Austurbrautarlánssamningarnir standi efnislega sjálfsætt án þess að færa fyrir því rök. Staðreyndin sé hins vegar sú að það geri þeir ekki. Megi þar nefna að það myndist engin krafa lánveitanda á hendur lántaka samkvæmt lánssamningi nema að lánsfjárhæðin hafi verið greidd út. Lánveitandi þurfi þess vegna að sanna það atriði. Kröfuhafi skuldabréfs þurfi ekki að sanna slíkt. Einnig sé nauðsynlegt að komið hafi fram beiðni um útborgun lánsins og séu slíkar beiðnir á sér skjölum með Austurbrautarlánssamningunum, sbr. einnig 2. mgr. 1. gr. þeirra. Lánssamningarnir geti ekki staðið einir án þeirra. Þá hafi verið gert samkomulag sem breytt hafi lánssamningunum 23. desember 2010. Þess sé ekki getið á frumriti þeirra en þeir geti ekki staðið efnislega sjálfstæðir án þessa samkomulags.

Í öðru lagi þurfi ekki að koma fram loforð í skjalinu heldur gæti skuldayfirlýsing nægt. Í Austurbrautarlánssamningunum komi aðeins fram skilyrt loforð um endurgreiðslu hafi lánið verið greitt út og engin skuldayfirlýsing.

Í þriðja lagi þurfi yfirlýsingin að vera einhliða. Í Austurbrautarlánssamningunum sé engin skuldayfirlýsing heldur séu þeir samningar um að ef lánveitandinn geri eitt þá muni lántakinn gera annað í staðinn. Það skorti þess vegna bæði á að í þeim sé skuldayfirlýsing og að þeir séu einhliða. Lánssamningar feli í sér gagnkvæmar skyldur samningsaðila, ólíkt skuldabréfum. Það sé því rangt sem segi í greinargerð sóknaraðila að í Austurbrautarlánssamningunum felist einhliða loforð lántaka um greiðslu á tiltekinni fjárhæð til lánveitanda.

Í fjórða lagi verði yfirlýsingin að vera útgefin af útgefanda eða staðgöngumanni hans. Þetta skilyrði falli einnig þar sem ekki sé um skuldayfirlýsingu að ræða heldur gagnkvæman samning sem undirritaður sé af báðum aðilum.

Í fimmta lagi verði bréfið að hafa viðskiptagildi. Ætla verði að með þessu sé átt við að lánssamningarnir verði að hafa verðgildi. Fræðilega megi fallast á að það gætu Austurbrautarlánssamningarnir haft en það sé þó alls óvíst hvort Austurbraut sé greiðslufært. Leiki því vafi á um hvort þetta skilyrði sé fyrir hendi. Sönnunarbyrðin um þetta atriði hvíli á sóknaraðila.

Í sjötta lagi verði bréfið að vera framseljanlegt. Það séu lánssamningarnir ekki að öllu leyti. Með lánssamningunum hafi lántaka verið lofað að hann fengi lán frá banka. Þessa kröfu sína um að fá lánið greitt út hafi lántakinn ekki getað framselt, sbr. 1. mgr. 12. gr. beggja lánssamninganna. Séu þeir því ekki framseljanlegir að öllu leyti og geti því ekki uppfyllt þetta sjötta skilyrði. Að auki séu fjárkröfur almennt framseljanlegar. Framseljanleiki geri fjárkröfu því ekki að viðskiptabréfakröfu nema eitthvað meira komi til. Framseljanleiki fjárkröfu skipti því ekki máli einn og sér.

Þá reglu sem að framan hafi verið lýst mætti kalla regluna um að skjal teljist viðskiptabréf ef það hafi að geyma þá eiginleika sem almennt einkenni viðskiptabréf. Þó þessari reglu sé lýst í fræðiritum um viðskiptabréf verði dómstólar að kanna réttarheimildarlegan grundvöll hennar sjálfstætt. Ef það sé gert komi fyrst í ljós að í fræðiritunum séu ekki færð rök fyrir því við hvaða réttarheimild þessi regla styðjist. Þá séu engin dómafordæmi til þar sem reglunni sé beitt né heldur sé nokkur venja fyrir notkun hennar. Reglan komi ekki fram í settum lögum og erfitt sé að sjá hvernig reglan gæti stuðst við aðrar réttarheimildir. Sé því líklegast að þessi regla sé ekki til sem gild lagaregla. Skýringin á umfjöllun um hana í íslenskum fræðiritum sé líklega sú að við ritun þeirra hafi dönsk fræðirit frá upphafi síðustu aldar verið höfð til hliðsjónar án þess að vitnað væri beint til þeirra og hafi reglan þannig slæðst inn í íslensk rit. Íslenskir fræðimenn hafi svo vitnað einn til annars, koll af kolli, án þess að kanna réttarheimildalegan grundvöll reglunnar sérstaklega.

Sóknaraðili kunni að vilja styðja regluna við ætlaða réttarheimild sem kölluð hafi verið kenningar fræðimanna. Vafamál sé hvort kenningar fræðimanna teljist til réttarheimilda, en að minnsta kosti hafi aldrei verið litið á kenningar fræðimanna sem bindandi réttarheimild. Dómara sé það algerlega í sjálfsvald sett hvort hann fylgi fræðimanni eða ekki, ólíkt því sem eigi t.d. við um sett lög. Kenningar fræðimanna gefi fremur upplýsingar um hverjar réttarheimildirnar séu og hvernig beri að beita þeim fremur en að þær feli í sér réttarreglur. Þess vegna þurfi að finna hinni ætluðu réttarreglu einhverja aðra stoð ef það eigi að beita henni. Það liggi beinast við að beita henni ekki og líta svo á að viðskiptabréf geti aðeins þau bréf verið sem mælt sé fyrir um í lögum eða bréfunum sjálfum að séu viðskiptabréf.

Sóknaraðili vitni í greinargerð sinni til hæstaréttardóms í málinu númer 722/2012. Ágreiningurinn í því máli hafi ekki snúist um hvort lánssamningar teldust vera viðskiptabréf heldur hvort þeir gætu fallið undir hugtakið verðbréf í skilningi tiltekins lagaákvæðis sem nú hafi verið fellt úr gildi. Hafi dómurinn því hvorki þýðingu í þessu máli né almennt fordæmisgildi.

Nærtækara sé að líta til hæstaréttardóms í málinu númer 464/2012, Borgarbyggð gegn Arion banka hf., þar sem dótturfélag sóknaraðila hafi byggt á því að lánssamningar væru ekki viðskiptabréf og sé þannig sammála varnaraðila þessa máls hér.

Ein aðalástæða þess að notast sé við viðskiptabréf til að skjalfesta fjárkröfur sé það réttarfarshagræði sem fylgi þeim. Samkvæmt ákvæðum 7. og 8. töluliðar 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989, um aðför, séu skuldabréf, víxlar og tékkar svokallaðar beinar aðfararheimildir. Þar sé lánssamninga ekki getið. Í XVII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, séu ákvæði um afbrigðilega meðferð mála um víxla, tékka og skuldabréf sem feli í sér réttarfarshagræði fyrir kröfuhafa slíkra skjala. Þar sé heldur ekki minnst á lánssamninga. Hefðu aðilar Austurbrautarlánssamninganna ætlað sér að um þá giltu viðskiptabréfareglur þá hefði legið beinna við að nota þessi bréf sem um gildi viðskiptabréfareglur, einkum hefði skuldabréf hentað vel. Það haf ekki verið gert.

Ef dómurinn myndi þrátt fyrir allt framangreint komast að þeirri niðurstöðu að Austurbrautarlánssamningarnir væru viðskiptabréf þá byggi varnaraðili á því til vara að réttarvernd veðsins hafi samt sem áður verið tryggð réttilega því hann hafi frumrit lánssamninganna undir höndum. Ef lánssamningarnir teljist vera viðskiptabréf sé varnaraðili með handveð í viðskiptabréfunum.

Traustlega hafi verið gengið frá handveðsetningunni og skuldari (Austurbraut) látinn greiða inn á bankareikning í vörslu veðhafans (nú varnaraðili) með þeim hætti að skuldarinn leystist ekki undan greiðsluskyldu með greiðslu annað.

Því sé sérstaklega mótmælt sem komi fram í greinargerð sóknaraðila að ekki hafi komið fram í kröfulýsingu að veðréttindi gætu byggst á handveði. Slíkt rúmist innan orðalags kröfulýsingarinnar. Jafnvel þó svo væri ekki þá hafi MP engin skylda borið til að geta þess í kröfulýsingunni að hann byggði veðréttindi sín á handveði. Málsástæðu þessari hafi MP, og síðar varnaraðili aftur, teflt fram strax og tilefni hafi verið til. Á þeim tíma sem kröfulýsingin hafi verið gerð hafi enginn gert athugasemdir við gildi veðsins og engum dottið í hug að kalla lánssamninga viðskiptabréf, hvorki aðilum þessa máls, fræðimönnum eða öðrum. Væri þessi málsástæða því ekki of seint fram komin, ef á það myndi reyna.

Rétt sé að geta þess að langt sé síðan sá sérstaki samningur sem sóknaraðili vísi til um vörslu gagna hafi runnið úr gildi. Verði því enginn réttur byggður á honum.

Sóknaraðili kveðst telja málarekstur þennan tilhæfulausan af hálfu sóknaraðila og krefst þess að málskostnaður verði ákvarðaður í samræmi við það, sbr. 1., 2. og 3. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991. Varnaraðili reki ekki virðisaukaskattskylda starfsemi og taka þurfi tillit til þess við ákvörðun málskostnaðar.

Um lagarök kveðst sóknaraðili vísa til laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. einkum 111. gr. og laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá vísi varnaraðili til laga nr. 75/1997, um samningsveð, einkum 45. og 46. gr., en einnig 43. gr. og 2. mgr. 22. gr. til vara. Varnaraðili vísi einnig til 7. og 8. töluliðar 1. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989, um aðför og XVII. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um málskostnað vísist til 129. gr. og 1., 2. og 3. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV

Í máli þessu er ekki deilt um þá fjárkröfu sem varnaraðili lýsti við slitameðferð EA eða að krafan sé veðkrafa. Aðeins er deilt um hvort veðréttur hafi réttilega stofnast í tveimur lánssamningum milli EA og Austurbrautar hf. til tryggingar kröfunni.

Í málinu liggur fyrir yfirlýsing MP banka um veðsetningu umræddra lánssamninga. Er í fyrirsögn yfirlýsingarinnar kveðið á um að hún varði veð í almennum fjárkröfum og er þar vísað til 45. og 46. gr. laga nr. 75/1997 um samningsveð. Í yfirlýsingunni er efni samninganna lýst og kveðið á um að skuldara samkvæmt samningunum skuli tilkynnt um veðsetninguna. Þá er og kveðið á um að greiðslur samkvæmt samningunum skuli lagðar inn á tiltekinn handveðsettan bankareikning. Þá liggur fyrir tilkynning til Austurbrautar hf. sem ber með sér að með henni hafi fylgt afrit að framangreindri yfirlýsingu. Er tilkynningin árituð um móttöku af hálfu Austurbrautar hf. ásamt með yfirlýsingu um að kröfur samkvæmt lánasamningunum verði greiddar á þann hátt sem mælt sé fyrir um í tilkynningunni og að ef slíkt verði ekki gert þá losni Austurbraut hf. ekki undan greiðsluskyldu samkvæmt lánssamningnum.

Umræddir lánssamningar eru samkvæmt efni sínu gagnkvæmir og kveða á um að lánveitandi lofi að lána og lántaki að taka að láni tiltekna fjárhæð. Meðfylgjandi samningunum er beiðni um útborgun láns sem hefur í báðum tilvikum verið útfyllt samhliða gerð samninganna. Auk loforðs um endurgreiðslu lánsins með tilteknum skilmálum er í samningunum kveðið á um sérstakar skuldbindingar lántaka í 16 liðum sem lúta t.d. að skyldu til að veita tilteknar fjárhagsupplýsingar og haga rekstri sínum með tilteknum hætti auk margra fleiri atriða. Tekið er fram í samningnum að lántaka sé ekki heimilt að framselja nokkur réttindi eða skuldbindingar samkvæmt honum en á hinn bóginn er mælt fyrir um að lánveitanda sé slíkt framsal heimilt. Er þá tekið fram að lántaki skuldbindi sig til að undirrita öll skjöl og gera allar þær ráðstafanir sem nauðsynlegar kunni að reynast til þess að framsal geti átt sér stað.

Telja verður óumdeilt í máli þessu að kröfur samkvæmt umræddum lánssamningum hafi verið réttilega veðsettar á grundvelli 45. og 46. gr. laga nr. 75/1997. Sóknaraðili byggir hins vegar á að umræddir samningar séu viðskiptabréf og því hafi þurft að veðsetja þá á grundvelli 43. gr. sömu laga. Þar sem það hafi ekki verið gert hafi umrædd veðsetning ekki öðlast réttarvernd gagnvart kröfuhöfum í slitabú EA.

Í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 75/1997 segir m.a. í athugasemdum með 43. gr. að hugtakið viðskiptabréf sé ekki skilgreint í lögunum en við það sé miðað að lögð verði til grundvallar sama skilgreining og stuðst hafi verið við í íslenskum rétti fram til þessa. Þá er vísað til ritsins Kaflar úr kröfurétti eftir Ó-kk-þf L-kk-þf. Kemur og fram að það fari eftir hvernig viðskiptum manna sé háttað á hverjum tíma, hvaða bréf teljist til viðskiptabréfa, þannig að þörf sé á, að sama regla gildi um þau og skuldabréf. Geti það breyst með breyttum viðskiptaháttum.

Í tilvitnuðu riti Ó-kk-ef L-kk-ef kemur m.a. fram að reglan sé sú að viðskiptabréf séu öll þau bréf sem gangi manna á milli með sama hætti og skuldabréf geri þannig að þörf sé á því að sams konar reglur gildi um þau og skuldabréf. Þá kemur og fram að skjöl sem feli í sér gagnkvæm kröfuréttindi myndu að jafnaði ekki vera til þess fallin að vera viðskiptabréf.

Hinir umþrættu lánasamningar eru samkvæmt efni sínu gagnkvæmir samningar. Þá fela þeir ekki aðeins í sér skyldu skuldarans til að greiða lánsfjárhæðina til baka með vöxtum heldur leggja þeir á hann skyldu til að veita nánar tilgreindar upplýsingar um rekstur sinn til lánveitanda og að haga fjárhagslegum þáttum í rekstri sínum með tilteknum hætti. Þá er og mælt fyrir um skyldu lántaka til að veita atbeina sinn til framsals kröfu lánveitanda hyggist lánveitandi nýta rétt sinn til framsals kröfu samkvæmt samningnum. Þó aðeins sé litið til þeirra þátta í umræddum samningi sem hér eru raktir verður að telja að samningarnir geti ekki talist viðskiptabréf eins og sóknaraðili byggir kröfu sína á. Er og til þess að líta að ekki hefur verið sýnt fram á að það tíðkist að eiga viðskipti með samninga af þessu tagi þannig að nauðsynlegt sé að um þá gildi viðskiptabréfareglur. Þá er ekki unnt að líta framhjá því að af samskiptum samningsaðila vegna kröfunnar verður ekki annað séð en að þeir hafi sjálfir litið svo á að í samningunum fælust almennar fjárkröfur, sbr. það sem fyrr segir um efni yfirlýsingar um veðsetningu og tilkynningar til skuldara, en hér verður að hafa í huga að samkvæmt íslenskum rétti njóta aðilar samningsfrelsis um það hvort krafa telst viðskiptabréfskrafa eða ekki. Þá er einnig til þess að líta að greiðslur krafna samkvæmt umræddum samningum voru ekki skráðar á samningana eins og verið hefði ef um væri að ræða viðskiptabréf sem ætlað hefði verið að standa sjálfstætt. Þegar af þeim ástæðum sem hér hafa verið raktar verður fallist á með varnaraðila að umræddir samningar geti ekki talist viðskiptabréf. Leiðir af þeirri niðurstöðu að samningarnir fela í sér almennar fjárkröfur og er fallist á með varnaraðila að fyrir liggi að þær kröfur hafi verið veðsettar í samræmi við ákvæði 45. og 46. gr. laga nr. 75/1997. Af þessum sökum verður kröfum sóknaraðila hafnað en í þeirri höfnun felst að ákvörðun slitastjórnar EA um hið umdeilda atriði stendur óhögguð.

Með hliðsjón af framangreindum málsúrslitum verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn, að teknu tilliti til skyldu til greiðslu virðisaukaskatts, eins og nánar greinir í úrskurðarorði. Ekki þykir ástæða til að mæla fyrir um álag á málskostnað eins og varnaraðili krefst.

H-kk-nf B-kk-nf héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála en uppkvaðning úrskurðarins hefur dregist vegna embættisanna dómara.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Framangreindri kröfu sóknaraðila, Kaupþings hf., er hafnað.

Sóknaraðili greiði varnaraðila, Avenue A ehf. 877.500 krónur í málskostnað.

H-kk-nf B-kk-nf