E-3793/2017

I. Dómkröfur

Mál þetta var þingfest 5. desember 2017 en tekið til dóms 23. nóvember 2018 að að loknum endurflutningi, sbr. 104. gr. og 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Stefnandi, [...], gerir þær kröfur í málinu að ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. maí 2017, sem og úrskurður kærunefndar útlendingamála frá 14. nóvember 2017 verði felld úr gildi. Stefnandi krefst enn fremur málskostnaðar úr hendi stefnda, honum að skaðlausu samkvæmt framlögðum reikningi eða að mati dómsins en stefnandi nýtur gjafsóknar samkvæmt gjafsóknarleyfi, dags. 13. nóvember 2018.

Stefndu krefjast sýknu af öllum kröfum stefnanda. Jafnframt er krafist að málskostnaður verði látinn niður falla.

II. Málavextir

Aðilum málsins ber saman um að stefnandi sé fæddur og uppalinn í Rudolfstadt í Þýskalandi. Þar hafi uppvaxtarár hans verið með þeim hætti að hann og bróðir hans dvöldu langdvölum á vistheimilum vegna veikinda móður hans. Faðir stefnanda hafði hins vegar engin afskipti af honum og mun hann aldrei hafa þekkt föður sinn.

Stefnandi var fyrst vistaður á vistheimili sex ára gamall en móðir hans lést þegar hann var 12 ára. Þá hafði hann meira eða minna dvalist á vistheimilum. Stefnandi var síðan vistaður í unglingafangelsi 14 ára gamall. Þegar hann er 16 ára mun hann hafa þurft að velja milli þeirra kosta að ljúka afplánun í fangelsi fyrir fullorðna í Búlgaríu eða vera sendur til Íslands. Óskaði stefnandi þá eftir því að fara til Íslands.

Í kjölfarið var stefnandi sendur hingað til lands, að höfðu samráði við íslensk barnaverndaryfirvöld, í vistun hjá íslenskum fósturforeldrum en á vegum þýskra samtaka sem störfuðu að málefnum barna samkvæmt þýskum lögum í samráði við barnaverndaryfirvöld þar í landi. Samkvæmt Þjóðskrá Íslands mun stefnandi fyrst hafa verið skráður hér á landi þann 13. desember 2002.

Stefnanda mun fyrst hafa verið komið fyrir í vist hjá eldri hjónum á sveitabæ í Blöndudal. Talaði hann þá einungis þýsku og hafði engan skilning á íslensku. Ári síðar fluttist hann á Hvammstanga og loks til Akureyrar þar sem hann leigði sér íbúð og vann ýmis verkefni hér og þar. Árið 2007 flutti stefnandi síðan frá Akureyri til Reykjavíkur. Hann hafði þá búið hér á landi í alls fjögur ár.

Stefnandi var á árunum 2006 til 2011 dæmdur nokkrum sinnum fyrir brot á almennum hegningarlögum nr. 19/1940. Fyrsta dóminn hlaut hann í Héraðsdómi Vesturlands 8. febrúar 2006 en þá var hann dæmdur í tveggja mánaða fangelsi, skilorðsbundið í tvö ár fyrir þjófnað, sbr. 244. gr. almennra hegningarlaga. Sama ár, eða 6. nóvember 2006, hlaut hann dóm fyrir húsbrot samkvæmt 231. gr. sömu laga, og var þá dæmdur til þriggja mánaða fangelsisvistar, skilorðsbundið í 3 ár. Í desember 2006 fékk stefnandi 6 mánaða fangelsisdóm fyrir líkamsárás, sbr. 1. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga, en þar af voru 3 mánuðir skilorðsbundnir til þriggja ára. Þá hlaut stefnandi dóm fyrir þjófnað í janúar 2007 en var ekki gerð sérstök refsing fyrir það brot.

Með dómi 4. febrúar 2009 var stefnandi dæmdur í 6 mánaða fangelsi fyrir þjófnað, eignaspjöll og nytjastuld í Héraðsdómi Reykjaness, þar sem þrír mánuðir voru skilorðsbundnir, en með dóminum rauf stefnandi skilorð dóms frá í desember 2006.

Í desember 2011 var stefnandi síðan aftur dæmdur í 8 mánaða fangelsi fyrir þjófnað í Héraðsdómi Reykjavíkur. Með ákvörðun Fangelsismálastofnunar var honum síðan veitt reynslulausn af þeim dómi 22. febrúar 2013 af eftirstöðvum refsingar.

Með dómi 28. febrúar 2014 var stefnandi dæmdur í 5 mánaða fangelsi fyrir líkamsárás, húsbrot og eignaspjöll en með dóminum rauf hann skilyrði reynslulausnar. Tæplega ári síðar, eða 6. febrúar 2015 var stefnandi síðan dæmdur í tveggja ára fangelsi fyrir nauðgun í Héraðsdómi Reykjavíkur. Sama ár eða 25. nóvember 2015, fékk stefnandi 6 mánaða dóm sem hegningarauka fyrir sérstaklega hættulega líkamsárás, sbr. 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga, með því að hafa veist að manni og slegið hann í andlitið, og þegar hann féll í götuna, sparkað ítrekað í höfuð hans og búk þar sem hann lá, með þeim afleiðingum að maðurinn hlaut sár yfir nefrót og enni, mar hægra megin á höfði og brjóstkassa, eymsli á kvið og tvö brotin rifbein. Í síðastnefnda dóminum kemur fram að spörk stefnanda í höfuð mannsins hafi verið stórhættuleg og hending hafi ráðið að ekki fór verr. Vísast nánar til sakarvottorðs stefnanda um þessa dóma sem hann hefur hlotið hér á landi.

Samkvæmt upplýsingum frá Fangelsismálastofnun hefur stefnandi setið í afplánun vegna fangelsisrefsinga sem hann hefur verið dæmdur til að sæta í framangreindum dómum, frá 16. apríl til 2. maí 2009, frá 25. október 2012 til 22. febrúar 2013, frá 11. júní til 8. nóvember 2014 og frá 29. mars 2016 til 19. nóvember 2017. Þann 28. mars 2016 hóf stefnandi afplánun að Litla Hrauni og lauk henni 19. nóvember 2017.

Af gögnum málsins verður ráðið að Útlendingastofnun hefur í tvígang hafið undirbúning að brottvísun stefnanda án þess að þó að taka slíka ákvörðun, með fyrirvara um að brottvísunarmál yrði tekið upp að nýju ef hann héldi brotastarfsemi áfram í framtíðinni. Í fyrra skiptið var stefnanda tilkynnt með bréfi Útlendingastofnunar, dags. 10. desember 2007, að stofnunin hefði til skoðunar hugsanlega brottvísun og endurkomubann vegna dóms Héraðsdóms Vesturlands frá 12. desember 2006 [...], þar sem hann var dæmdur fyrir líkamsárás. Útlendingastofnun ákvað þó að falla frá áformum um brottvísun og tilkynnti stefnanda um þá ákvörðun með bréfi, dags. 22. febrúar 2008. Í bréfinu var hins vegar jafnframt tekið fram að þessi ákvörðun kæmi ekki í veg fyrir brottvísun síðar, kæmi til þess að stefnandi uppfyllti lagaskilyrði þar um.

Með bréfum stefnda Útlendingastofnunar, dags. 20. nóvember 2012 og 12. apríl 2013, var stefnanda á ný tilkynnt að stofnunin hefði til skoðunar vísa honum brott og ákvarða endurkomubann, þar sem hann hefði ítrekað komist í kast við lögin og hlotið nokkra refsidóma, auk þess sem til skoðunar væri hvort dvöl hans hér á landi uppfyllti skilyrði þágildandi laga um útlendinga nr. 96/2002 varðandi rétt EES-borgara til dvalar hér á landi lengur en þrjá mánuði. Við nánari skoðun á gögnum málsins var ákveðið, með vísan til alvarleika þeirra brota sem stefnandi hafði verið dæmdur fyrir og tengsla hans við landið, að brottvísun ætti ekki við í máli hans að svo stöddu. Var stefnanda tilkynnt sú niðurstaða í bréfi, dags. 28. ágúst 2013, en í bréfinu var jafnframt tekið fram að héldi hann áfram brotastarfsemi í framtíðinni myndi stefndi Útlendingastofnun taka aftur til skoðunar hvort hugsanlega bæri að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann.

Í kjölfar þess að stefnandi hlaut dóma fyrir fleiri brot ákvað Útlendingastofnun að taka mál stefnanda upp að nýju og var stefnanda birt tilkynning þar um með bréfi, dags. 5. september 2016, þar sem fram kom að til skoðunar væri hjá stefnda að brottvísa honum og ákvarða endurkomubann vegna fyrrgreindra refsidóma. Þann 31. maí 2017 tók stefndi Útlendingastofnun síðan ákvörðun um að brottvísa stefnanda frá landinu og ákvarða honum 15 ára endurkomubann.

Stefndi kærði þessa ákvörðun stefnda til kærunefndar útlendingamála. Með úrskurði, dags. 14. september 2017, staðfesti kærunefndin ákvörðun Útlendingastofnunar.

Með bréfi, dags. 10. nóvember 2017, óskaði stefnandi eftir endurupptöku málsins hjá kærunefnd útlendingamála, sbr. 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í beiðni stefnanda kom fram að eiginkona hans væri barnshafandi og að hún væri gengin um sjö mánuði á leið. Var lagt fram vottorð læknis þessu til staðfestingar. Þar sem þessar upplýsingar lágu ekki fyrir þegar kærunefndin kvað upp úrskurð sinn í málinu þann 14. september 2017 þá taldi nefndin að tilefni væri til að endurupptaka málið og var það gert.

Kærunefnd útlendingamála kvað síðan upp nýjan úrskurð í málinu þann 14. nóvember 2017, þar sem ákvörðun stefnda Útlendingastofnunar var staðfest, en endurkomubann stefnanda ákvarðað 10 ár í stað 15 ára.

Í úrskurði kærunefndarinnar er rakið að samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 (,,útlendingalaga“) sé heimilt að vísa EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Í 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga segi enn fremur að brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. sé heimil ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega ógn, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnarforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun ef þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til að brottvísun sé beitt. Síðan segir í úrskurðinum:

„Í úrskurði kærunefndar, dags. 14. september 2017, var það mat nefndarinnar að í ljósi eðlis þeirra brota sem kærandi hefur gerst sekur um, tíðni þeirra, stigvaxandi alvarleika brotanna og þess skaða sem hann hefur valdið brotaþolum, að fallast yrði á með Útlendingastofnun að framferði hans feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum ríkisins. Einnig yrði að líta svo á að Útlendingastofnun tók í tvígang til skoðunar hugsanlega brottvísun kæranda án þess að ákveða kæranda brotvísun, sbr. bréf stofnunarinnar til kæranda 22. febrúar 2008 og 28. ágúst 2013. Engu að síður hélt kærandi brotaferli sínum áfram og eru brot hans frá árinu 2014 alvarlegri en fyrri brot. Þótt fyrir hafi legið frásögn kæranda af því að hann hafi nú snúið við blaðinu var það mat kærunefndar að uppfyllt væru skilyrði 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga fyrir brottvísun.“

Í úrskurði kærunefndarinnar er síðan rakið að í endurupptökubeiðni stefnanda hafi ekkert komi fram sem breyti mati kærunefndar frá fyrri úrskurði hennar um að skilyrði 2. mgr. 95. gr. útlendingalaga væru fyrir brottvísun væru uppfyllt. Hins vegar komi að til skoðunar hvort ákvæði 97. gr. útlendingalaga takmarki heimild til brottvísunar í ljósi nýrra upplýsinga um aðstæður stefnanda.

Í kjölfarið er í úrskurði kærunefndarinnar vísað til þess að í a-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga sé kveðið á um að brottvísun samkvæmt ákvæði 95. gr. skuli ekki ákveða ef viðkomandi hafi rétt til ótímabundinnar dvalar samkvæmt 87. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis. Í úrskurðinum er bent á að stefnandi hafi verið með skráða búsetu hér á landi frá 13. desember 2002. Samkvæmt 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga hafi EES-borgari sem samkvæmt 84. gr. eða 85. gr. hafi dvalist löglega í landinu í minnst fimm ár rétt til ótímabundinnar dvalar hér á landi. Réttur til ótímabundinnar dvalar falli niður dveljist viðkomandi utan landsins lengur en tvö ár samfellt.

Eftir að hafa komist að þeirri niðurstöðu um að stefnandi uppfylli skilyrði 1. mgr. 87. gr. útlendingalaga um rétt til ótímabundinnar dvalar fjallar kærunefndin um skilyrði 97. gr. útlendingalaga fyrir brottvísun EES-borgara en í úrskurði nefndarinnar segir meðal annars svo um það atriði:

,,[...] samkvæmt framansögðu er ljóst að kærandi uppfyllir skilyrði 1. mgr. 87. gr. laga um útlendinga og verður því ekki brottvísað skv. 95. gr. laganna nema skilyrði 1-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga séu uppfyllt. Að teknu tilliti til þeirra brota kæranda sem rakin hafa verið, sem hafa m.a. beinst gegn líkama og heilbrigði fólks með ófyrirleitnum hætti, er það mat kærunefndar að alvarlegar ástæður séu fyrir brottvísun kæranda á grundvelli allsherjarreglu.

Samkvæmt b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga skal, þrátt fyrir ákvæði 95. gr., ekki ákveða brottvísun ef viðkomandi er EES- eða EFTA-borgari eða aðstandandi hans og hefur haft fasta búsetu hér á landi í tíu ár nema ákvörðun um brottvísun sé tekin á grundvelli brýnna ástæðna sem varða almannaöryggi. Í greinargerð kæranda er á því byggt að hann njóti þeirrar verndar sem mælt er fyrir um í ákvæðinu, enda hafi kærandi þann 13. desember 2012 haft fasta búsetu hér á landi í tíu ár. Af athugasemdum við ákvæðið er skýrt að það felur í sér innleiðingu á 28. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2004/38/EB um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna.

Í dómi Evrópudómstólsins í máli C-400/12, frá 16. janúar 2014, kemur fram sú afstaða dómstólsins að tímabil tíu ára fastrar búsetu, sem mælt er fyrir um í 28. gr. tilskipunar 2001/38/EB verði almennt að vera samfellt og sé talið aftur frá dagsetningu ákvörðunar um brottvísun. Þá kemur fram að fangelsisvist geti rofið samfellda búsetu einstaklings. Hafi einstaklingur haft fasta búsetu í ríki í tíu ára áður en til fangelsisvistar hafi komið megi hafa dvölina til hliðsjónar við mat á því hvort þau tengsl sem viðkomandi hafði áður myndað við ríkið hafi verið rofin. Í dóminum segir að ákvæði um vernd gegn brottvísun, sem eiga rætur að rekja til tilskipunar nr. 2004/38, taki mið af aðlögun viðkomandi í því ríki sem um ræðir. Kærunefnd telur að skýra beri b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga til samræmis við framangreindan dóm, sbr. 3. gr. laga um Evrópska efnahagssvæðið nr. 2/1993.

Kærandi hóf afplánun fangelsisrefsingar þann 29. mars 2016. Í ljósi fyrrnefndra aðstæðna kæranda verður að mati kærunefndar að líta svo á að afplánun fangelsisrefsingar hans, sem hefur staðið yfir í um 18 mánuði hafi rofið samfellda dvöl kæranda hér á landi og að hann teljist því ekki hafa haft fasta búsetu hér á landi síðustu tíu ár í skilningi b-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga. Af framangreindu leiðir að kærandi nýtur ekki þeirrar verndar gegn brottvísun sem kveðið er á um í síðastnefndu ákvæði laga um útlendinga.

Í 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga koma jafnframt fram takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. laganna. Í ákvæðinu segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skuli m.a. taka mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.

Við mat á því hvort brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart kæranda eða nánustu aðstandendum hans verður að hafa ákvæði 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, sbr. lög nr. 33/1944, og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu til hliðsjónar. Í dómaframkvæmd hefur Mannréttindadómstóll Evrópu vísað til þeirrar viðurkenndu meginreglu þjóðaréttar að ríki hafi, með fyrirvara um alþjóðlegar skuldbindingar sínar, rétt til að stjórna aðgengi erlendra ríkisborgara að landssvæði sínu og dvöl þeirra þar. Þá hefur dómstóllinn lagt til grundvallar að aðildarríki mannréttindasáttmálans hafi vald til þess að brottvísa útlendingi sem hlotið hefur dóma fyrir refsiverð afbrot enda sé það nauðsynlegt með tilliti til allsherjarreglu, svo sem í máli Ü-x-x gegn Hollandi (mál nr. 46410/99) frá 18. október 2006. Þó verði að horfa til þess hvort ákvörðunin skerði rétt viðkomandi til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmálans. Þegar útlendingur á hagsmuna að gæta í skilningi 8. gr. sáttmálans verður ákvörðun um brottvísun að vera í samræmi við það sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi, sbr. 2. mgr. 8. gr. sáttmálans. Þau sjónarmið sem mannréttindadómstóll Evrópu hefur lagt til grundvallar í málum af þessum toga eru t.a.m. eðli þess brots sem viðkomandi hefur gerst sekur um, lengd dvalar viðkomandi í því ríki sem tekur ákvörðun um brottvísun og félagsleg- menningar- og fjölskyldutengsl viðkomandi við dvalarríki og heimaríki, sbr. t.d. mál B-x-x gegn Bretlandi (mál nr. 60286/09) frá 4. október 2013.

Síðan segir í úrskurðinum:

„Kærandi, sem er 31 árs gamall, hefur verið með skráða búsetu hér á landi frá árinu 2002. Hefur hann því verið með skráða búsetu hér á landi í tæp 15 ár, að teknu tilliti til afplánunar á fangelsisrefsingum. Í greinargerð kæranda kemur fram að kærandi hafi þurft að fóta sig í íslensku samfélagi upp á eigin spýtur, en hann hafi verið látinn afskiptalaus af íslenskum stjórnvöldum. Tungumálaörðugleikar hafi þar að auki haft áhrif á aðlögun hans að samfélaginu. Þá er greint frá því að kærandi hafi á tímabili verið án heimilis, neytt vímuefna og stundað afbrot. Af framangreindri umfjöllun og með hliðsjón af því sem þegar hefur verið rakið um aðstæður kæranda, þykir ljóst að aðlögun hans og tengsl við íslenskt samfélag hafi verið takmörkuð þar til hann gekk í hjónaband síðla árs 2015. Af greinargerðum kæranda má ráða að hann hafi verið í sambúð með eiginkonu sinni í nokkra mánuði þar til hann hafi hafið afplánun í mars 2016 og myndað tengsl við tvö börn hennar. Liggur einnig fyrir að eiginkona kæranda er barnshafandi og að hún sé gengin um sjö mánuði á leið. Þá þykir enn fremur ljóst að kærandi hafi lítil sem engin tengsl við heimaríki.

Við mat á því hvort brottvísun kæranda feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum vegur að mati kærunefndar þungt að kærandi hefur gerst sekur um ítrekuð og alvarleg brot gegn almennum hegningarlögum, svo sem nauðgun og grófar líkamsárásir, á stigvaxandi brotaferli yfir langt tímabil. Þá horfir kærunefnd til þess að Útlendingastofnun hafði á árunum 2008 til 2013 til skoðunar að brottvísa kæranda vegna brotastarfsemi hans, en í bæði skipti var fallið frá ráðstöfuninni. Hvað aðstæður kæranda varðar liggur fyrir að sambúð kæranda og eiginkonu hans stóð tiltölulega stutt yfir áður en hann hóf afplánun fangelsisrefsingar og að þótt kærandi hafi dvalið hér lengi hafi tengsl hans við landið aðallega myndast frá árinu 2015.

Vegna hinna nýju upplýsinga um að kærandi eigi von á barni tekur kærunefnd fram að kærandi hóf afplánun fangelsisrefsingar vegna dóma héraðsdóms í mars 2016. Þá er ljóst af gögnum málsins að Útlendingastofnun tilkynnti kæranda um hugsanlega brottvísun og endurkomubann þann 6. september sama ár. Verður ekki annað lagt til grundvallar en að eiginkonu hans hafi verið ljóst að til skoðunar væri hjá Útlendingastofnun að brottvísa kæranda frá landinu. Þá verður ekki talið að kæranda og eiginkonu hans bíði mjög erfiðar aðstæður í heimaríki kæranda, fylgi eiginkona kæranda honum þangað. Í þessu sambandi lítur kærunefnd einnig til þess að barn kæranda er ófætt og hefur ekki myndað tengsl hér á landi. Með hliðsjón af langvarandi brotaferli kæranda hér á landi og því, sem rakið hefur verið um aðstæður hans hér á landi, er það mat kærunefndar að það teljist ekki ósanngjörn ráðstöfun gagnvart kæranda eða eiginkonu hans að kæranda verði vísað brott frá landinu, sbr. 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.

Þar sem að skilyrðum 2. mgr. 95. gr. og a-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga fyrir brottvísun er fullnægt og ákvæði 2. mgr. 97. gr. um útlendinga eru ekki talin standa í vegi fyrir brottvísun kæranda er það mat kærunefndar að heimilt sé að brottvísa kæranda samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laga um útlendinga, enda sé brottvísunin nauðsynleg með tilliti til allsherjarreglu.“

Í kjölfarið er fjallað um endurkomubann stefnanda í úrskurðinum. Er rakið að samkvæmt 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga feli brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. í sér bann við komu inn í landið síðar. Í sama ákvæði sé kveðið á um endurkomubann geti verið varanlegt eða tímabundið en þó ekki styttra en tvö ár. Við mat á því skuli sérstaklega líta til atriða sem talin eru upp í 1. og 2. mgr. 95. gr. laga um útlendinga. Um þetta segir síðan í úrskurðinum:

„Með hinni kærðu ákvörðun var kæranda bönnuð endurkoma til Íslands í 15 ár, sbr. 1. mgr. 96. gr. laga um útlendinga. Að virtum brotaferli kæranda og tengslum hans við landið, í ljósi nýrra upplýsinga þar um, verður kæranda gert að sæta endurkomubanni til landsins í 10 ár. Um lengd endurkomubanns er einkum vísað til alvarleika brota kæranda, sem farið hefur stigvaxandi síðastliðin ár, dvalartíma kæranda hér á landi og þess að hann á von á barni með eiginkonu sinni sem er búsett hér á landi. Athygli kæranda er vakin á því að samkvæmt 2. mgr. 96. gr. laga um útlendinga er heimilt að fella endurkomubann úr gildi ef nýjar ástæður mæla með því og rökstutt er að orðið hafi verulegar breytingar á þeim aðstæðum sem réttlættu ákvörðun um endurkomubann.“

Þann 22. nóvember óskaði stefnandi eftir því að réttaráhrifum yrði frestað og með bréfi frá kærunefnd var veittur frestur til 26. nóvember til að skila greinargerð. Með úrskurði 11. janúar 2018 féllst kærunefndin á frestun réttaráhrifa á meðan stefnandi ræki mál sitt fyrir dómstólum. Við meðferð málsins kom fram að stefnandi og fyrrverandi eiginkona hans eignuðust dóttur í febrúar sl. en slitu samvistir í apríl 2018 og eru nú skilin að lögum.

III. Málsástæður aðila

Málsástæður stefnanda

Stefnandi bendir á að ákvörðun Útlendingastofnunar um að vísa honum úr landi byggist á ákvæðum 95. og 96. gr. útlendingalaga. Ákvörðunin styðjist öðru fremur við þau sjónarmið að allsherjarregla krefjist þess að honum verði vísað úr landi.

Af hálfu stefnanda er bent á að í ákvæðunum sem um ræðir sé aðeins kveðið á um heimild til að vísa stefnanda úr landi en ekki forstakslausa skyldu. Hafa beri í huga að stefnandi hafi komið hingað til lands árið 2002, þá barn að aldri. Á þeim tíma hafi hann lotið forræði barnaverndaryfirvalda, sem í engu önnuðust um hann. Hann hafi engin tengsl við einn né neinn utan Íslands. Stefnandi vísar til þess að friðhelgi einkalífs sé vernduð í 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, en í 2. mgr. þess ákvæðis sé tilgreint að stjórnvöld skuli ekki ganga á rétt mann nema undir ströngum skilyrðum, þ.m.t. í þeim tilgangi að vernda heilsu manna. Megi þá ætla að stjórnvöld skuli ekki taka ákvörðun sem beint gangi gegn heilsu manna en stefndu telur að það að vísa honum frá landi feli í sér ómælda þjáningu enda eigi hann ekki í nein hús að venda og yrði slitin tengsl hans við þá einu sem hann telur til fjölskyldu sinnar.

Stefnandi vísar til þess að samkvæmt 2. mgr. 95. gr. útlendingalaga sé heimilt að ákveða brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. ef framferði viðkomandi feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hafi verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar sé brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem geti gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægi ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.

Stefnandi vísar til þess að í dómi Evrópudómstólsins í Bouchereau-málinu, máli C-30/77 ECR (1977), segi að fyrri sakfellingar geti ekki verið sjálfstæður eða sjálfvirkur grundvöllur takmarkana á frjálsri för vegna ógnar við allsherjarreglu. Þetta sjónarmið sé lagt til grundvallar í 2. mgr. 95. gr. útlendingalaga en samkvæmt ákvæðinu þurfi að framkvæma mat í hverju tilfelli fyrir sig og eingöngu er heimild til brottvísunar á grundvelli refsilagabrots þegar háttsemi gefi til kynna að viðkomandi muni fremja refsiverð brot á ný.

Stefnandi gengst við því að brotaferill hans sé nokkur en aðstæður í lífi hans séu um margt sérstakar. Verður að ætla að skoða beri þær sérstaklega og vísast til fyrri frásagnar þar um. Í máli [...] hafi stefnandi verið sakaður um brot gegn ákvæði 194. gr. hegningarlaga nr. 19/1940. Alvarleiki brotsins gefi hins vegar ekki til kynna að stefnandi muni aftur fremja brot á hegningarlögum og nægir ekki út af fyrir sig til að vísa honum af landi brott. Um hafi verið að ræða verknað sem framinn var í hita augnabliksins en ekki fyrirfram skipulagðan glæp. Stefnandi sé ekki úthugsaður glæpamaður með einbeittan brotavilja. Auk þess hafi hann ekki notið aðstoðar túlks við meðferð málsins og sé því horft til þess að fá mál hans endurupptekið. Stefnandi hafi ávallt neitað því að hafa framið brot. Vissulega hafi stefnandi hlotið aðra dóma og þar með talda fyrir ofbeldisverknaði. En aftur er vísað til sérstakrar sögu hans. Þá er rétt að benda á að dómur sá sem stefnandi hlaut í máli [...] var kveðinn upp 25. nóvember 2015. Það hafi hins vegar tekið stefnda Útlendingastofnun rúma 18 mánuði að bregðast við með ákvörðun sinni þann 31. maí 2017. Slíkur dráttur sé óútskýrður.

Af hálfu stefnanda er enn fremur vísað til þeirra takmarkana sem settar séu á heimild til brottvísunar samkvæmt 95. gr. útlendingalaga í 97. gr. sömu laga. Samkvæmt því ákvæði skuli ekki ákveða brottvísun þrátt fyrir ákvæði 95. gr. ef viðkomandi ,,a. hefur rétt til ótímabundinnar dvalar samkvæmt 87. eða 88. gr. nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis, eða ,, b. er EES- eða EFTA-borgari eða aðstandandi hans og hefur haft fasta búsetu hér á landi í tíu ár nema ákvörðun um brottvísun sé tekin á grundvelli brýnna ástæðna er varða almannaöryggi.“

Stefnandi bendir að þótt hann sé útlendingur hafi hann verið hér á landi síðan 2002 hann var barn að aldri. Hann hafi því varanlega búsetu hér á landi. Samkvæmt 1. mgr. 97. gr. laganna verður honum því ekki vísað brott brott nema alvarlegar ástæður er varða allsherjarreglu eða almannaöryggi krefjist þess.

Stefnandi bendir á að beita verði ströngum mælikvarða til þess að skilyrði um „allsherjarreglu og almannaöryggi“ samræmist EES rétti. Gæta verði meðalhófs í að takmarka ferðafrelsi og túlka skuli frávik frá ferðafrelsi einstaklinga með þrengjandi hætti, sbr. m.a. dóm EFTA-dómstólsins nr. E-15/12 J-x-x A-x-x W-x-x gegn íslenska ríkinu.

Þá telur stefnandi að stefndi Útlendingastofnun túlki 10 ára búsetuskilyrði með röngum hætti. Þannig er vísað til dóms Evrópudómstólsins í máli nr. C-400/12 um að fangelsisdvöl komi ekki til skoðunar þegar metið er hvort aðili hafi verið samfellt á landinu í 10 ár eða lengur. Stefnandi hafi talið sig til Íslendings, enda hafi hann dvalið hér frá 2002. Hann hafi fallið á milli stafs og bryggju í kerfinu og eigi ekki vegabréf. Hann hafi því engin tök á öðru en dvalar á Íslandi. Jafnvel þó fangelsisvist myndi rof í samfelldri „dvöl“ hans hér á landi verði að skoða feril hans.

Eins og fram hafi komið þá kom stefnandi hingað til lands 13. desember 2002. Því megi ætla að 13. desember 2012 hefði hann dvalið hér í 10 ár samfellt. Það rof sem verður á samfelldri dvöl hans er dómur vegna minniháttar þjófnaðarbrota, sem hann afplánar frá 16. apríl 2009 til 2. maí 2009. Um er að ræða 15 daga. Þar sem samfelld dvöl sé matskennd ætlar stefnandi að hann uppfylli skilyrði um 10 ára samfellda búsetu. Önnur túlkun væri óeðlileg.

Að því er varðar sjónarmið stefnda um að ekkert hafi fram komið sem bendi til þess að ráðstöfun um brottvísun geti talist ósanngjörn gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans bendir stefnandi á að hann hafi komið barnungur hingað til lands. Koma hans hafi verið liður í samvinnuverkefni milli íslenskra og þýskra barnaverndaryfirvalda. Tiltölulega fljótt eftir komu sína hafi hann verið gleymdur og hafi enga aðstoð fengið. Stefnandi sé auk þess einstæðingur. Hann eigi enga fjölskyldu eða vini í Þýskalandi. Fyrirsjáanlegt sé að hann yrði einfaldlega á götunni þarlendis. Hann sé auk þess kvæntur maður og eigi íslenska fjölskyldu hér á landi. Fyrir liggur að stefnandi hefur frá komu sinni í fangelsi í mars 2016 verið agabrotalaus, laus við öll vímuefni og til fyrirmyndar í alla staði. Stefnandi hafi auk þess hafið vinnu hjá [...].

Stefnandi telur því blasa við að ákvörðun um brottvísun feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og gagnvart nánustu og einu aðstandendum hans. Þá hafi dvöl hans hér á landi frá árunum 2002 skapað honum rétt. Aldur stefnanda vinni einnig með honum enda hafi hann verið hér síðan hann var barn að aldri. Þótt hann hafi verið utanveltu í samfélaginu til lengri tíma þá þekkir hann ekki annað samfélag en það íslenska og talar hann í dag ágæta íslensku. Fjölskyldu- og fjárhagsaðstæður styðja einnig við að honum verði ekki vísað úr landi. Þá hefur hann engin tengsl við Þýskaland í dag. Þekkir ekki innviði þess samfélags og hefur þar ekkert bakland.

Þá segir í b-lið 4. mgr. 97. gr. laga að ekki skuli brottvísa einstaklingi ef hann er í virkri atvinnuleit eða á raunhæfa möguleika á því að fá vinnu hér á landi. Stefnandi var laus úr fangelsi 19. nóvember 2017 og hafi nú hafið störf hjá [...].

Stefnandi ætlar einnig að stefndi Útlendingastofnun hafi brotið gegn ákvæði 9. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Fyrir lá dómur í máli [...] sem var kveðinn upp 25. nóvember 2015. Það hafi hins vegar tekið stefnda Útlendingastofnun rúma 18 mánuði að bregðast við með ákvörðun sinni þann 31. maí 2017. Tafir málsins eru að engu leyti rekjanlegar til stefnanda.

Málsástæður stefnda

Stefndi telur að við mat á því hvort framferði stefnanda sé með þeim hætti að skilyrðum 2. mgr. 95. gr., sbr. 1. mgr. 95. gr. útlendingalaga sé fullnægt, beri einkum að horfa til þess að frá árinu 2006 og fram til ársins 2015 hafi stefnandi ítrekað verið dæmdur til fangelsisrefsingar vegna brota gegn almennum hegningarlögum. Fyrri hluta þessa tímabils hafi stefnandi aðallega verið dæmdur fyrir þjófnaði og eignaspjöll, en á árunum 2014 og 2015 hafi stefnandi hlotið dóma fyrir mun alvarlegri brot, nauðgun og þrjár líkamsárásir, þar af eina sérstaklega hættulega líkamsárás. Stefnandi hafi síðan hafið afplánun refsingar fyrir þessi síðastgreindu brot í lok mars 2016 og lokið afplánun í nóvember 2017.

Stefndi vísar til þess að stefnandi hafi ekki stutt fullyrðingar sínar í stefnu um að hann hafi verið án agabrota og ekki neytt fíkniefna á meðan á síðustu afplánun hans stóð og nýtt tiltæk úrræði til betrunar neinum gögnum. Engu að síður hafi verið litið til þessa við meðferð málsins hjá kærunefnd útlendingamála. Í ljósi eðlis þeirra brota sem stefnandi hafi gerst sekur um, tíðni þeirra, stigvaxandi alvarleika og þess skaða sem hann hefur valdið brotaþolum, telur stefndi engu að síður að framferði stefnanda feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum ríkisins. Í þessu sambandi bendir stefndi á að stefnandi afplánaði fangelsisrefsingu í eitt ár og átta mánuði og var á því tímabili útilokaður frá samfélaginu. Sú staðreynd að stefnandi hafi ekki brotið af sér á þessu tímabili sé ekki skýr vísbending um að framferði stefnanda hafi breyst.

Stefndi áréttar að brotaferill stefnanda hafði í tvígang gefið Útlendingastofnun tilefni til að taka til skoðunar að brottvísa stefnanda. Í bæði skiptin hafi verið fallið frá brottvísun og endurkomubanni, m.a. vegna þess að stefnandi ætti kærustu hér á landi og að hann hefði lokið áfengis- og vímuefnameðferð. Þegar stefnandi hafi haldið uppteknum hætti með áframhaldandi brotastarfsemi, auk þess sem brot hans urðu síðar alvarlegri og beindust með grófum hætti gegn kynfrelsi og líkamlegu heilbrigði fólks, þá hafi Útlendingastofnun tekið á ný til skoðunar hvort rétt væri að brottvísa stefnanda. Stefndu telja að þessi framkvæmd, þar sem stefnanda var tvívegis gefinn kostur á að hætta brotastarfsemi og komast þannig hjá brottvísun, varpi ljósi á það mat sem fram fer hverju sinni um hvort einstaklingur sé líklegur til að brjóta aftur af sér og að framferði hans teljist fela í sér raunverulega, alvarlega og yfirvofandi ógn í skilningi 2. mgr. 95. gr. útlendingalaga.

Með hliðsjón af öllu framansögðu telur stefndi ljóst að uppfyllt séu skilyrði 2. mgr. 95. gr. um raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart almannahagsmunum þannig að heimilt hafi verið að brottvísa stefnanda og ákvarða honum endurkomubann samkvæmt 96. gr. útlendingalaga.

Að því er snertir skilyrði 1. mgr. 97. gr. útlendingalaga vísar stefndi til þess að í úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 14. nóvember 2017 hafi verið lagt til grundvallar að stefnandi hefði öðlast rétt til ótímabundinnar dvalar hér á landi samkvæmt 87. gr. útlendingalaga. Stefndi áréttar hins vegar og tekur undir það sem fram kemur í úrskurði nefndarinnar um að alvarlegar ástæður hafi verið fyrir brottvísun stefnanda á grundvelli allsherjarreglu, sbr. a-lið 1. mgr. 97. gr. útlendingalaga. Vísar stefndi því sambandi til alvarlegs brotaferils stefnanda, sem hafi m.a. hlotið dóma fyrir nauðgun og gróft ofbeldi, sbr. 2. mgr. 194. gr. og 2. mgr. 218. gr. almennra hegningarlaga. Telur stefndi þannig að nægilega alvarlegar ástæður, með skírskotun til allsherjarreglu og almannaöryggis, liggi til grundvallar brottvísun stefnanda og að ákvæði 1. mgr. 97. gr. standi ekki í vegi fyrir brottvísun.

Stefnandi byggir einnig á því að hann njóti verndar gegn brottvísun samkvæmt b-lið 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga, enda hafi hann dvalist hér á landi í meira en 10 ár. Ákvæðið byggir á a-lið 3. mgr. 28. gr. tilskipunar 2004/38/EB. Í úrskurði kærunefndar er vísað til dóms Evrópudómstólsins í máli C-400/12 til stuðnings þeirri niðurstöðu kærunefndarinnar að stefnandi falli ekki undir þá vernd sem ákvæði b-liðar 1. mgr. 97. gr. laga um útlendinga veitir. Í umræddum dómi Evrópudómstólsins er fjallað um túlkun á ákvæði a-liðar 3. mgr. 28. gr. tilskipunar 2004/38/EB og lagt til grundvallar að til þess að vernd samkvæmt ákvæðinu eigi við, verði umrætt 10 ára tímabil almennt að vera samfellt og verði að vera talið aftur frá þeirri dagsetningu þegar ákvörðun um brottvísun er tekin, sbr. málsgrein 28 í dóminum.

Stefndi bendir á að í dóminum hafi því næst verið tekin afstaða til þess hvort afplánun fangelsisrefsingar gæti rofið samfellda dvöl í skilningi ákvæðisins. Í dóminum var m.a. vísað til þess að aðlögun viðkomandi að samfélaginu væri mikilvægur hluti af því að njóta aukinnar verndar gegn brottvísun, sbr. málsgrein 32. Að því virtu yrði að líta svo á að tímabil þegar fangelsisrefsing væri afplánuð gæti ekki komið til álita við mat á því hvort viðkomandi nyti verndar samkvæmt 3. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar og að almennt myndi tímabil afplánunar rjúfa samfellda búsetu samkvæmt ákvæðinu, sbr. málsgrein 33.

Af hálfu stefnda er vísað til þess að við mat sitt á því hvort stefnandi nyti verndar samkvæmt b-lið 1. mgr. 97. gr. útlendingalaga hafi kærunefnd útlendingamála horft til framangreindra sjónarmiða í dómi Evrópudómstólsins um túlkun á samsvarandi ákvæði a-liðar 3. mgr. 28. gr. tilskipunar 2004/38/EB. Í ljósi þess að stefnandi hóf afplánun fangelsisrefsingar í lok mars 2016, sem stóð enn yfir þegar úrskurður kærunefndarinnar var kveðinn upp þann 14. nóvember 2017, telja stefndu að afplánunin hafi rofið samfellda dvöl stefnanda hér á landi síðustu 10 ár. Er það því mat stefnda að stefnandi verði ekki talinn njóta þeirrar verndar sem mælt sé fyrir um í b-lið 1. mgr. 97. gr. útlendingalaga.

Við mat á því hvort brottvísun stefnanda og endurkomubann feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans í skilningi 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga, byggir stefndi á því að hafa beri hliðsjón af rétti stefnanda til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sem njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE), sbr. lög nr. 62/1994. Vísar stefndi þá til þess að í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu hafi í þessu sambandi verið sett þrjú viðmið við túlkun og beitingu 2. mgr. 8. gr. sáttmálans, sbr. t.d. dóm MDE í máli A-x-x gegn Danmörku (nr. 56811/00). Í fyrsta lagi þarf sú ráðstöfun sem gripið er til að vera í samræmi við lög, í öðru lagi þurfi að hafa verið stefnt að lögmætu markmiði og í þriðja lagi þurfi ráðstöfunin að vera nauðsynleg í lýðræðislegu þjóðfélagi.

Að mati stefndu er ljóst að íslensk lög mæla með skýrum hætti fyrir um beitingu brottvísunar, sbr. ákvæði 95. gr. og 97. gr. útlendinga. Einnig telja stefndu ljóst að brottvísun stefnanda stefni að því lögmæta markmiði að koma í veg fyrir áframhaldandi brotastarfsemi og ógn gegn allsherjarreglu og almannaöryggi. Að því er varðar þriðja og síðasta viðmiðið, þ.e. hvort ráðstöfunin sé nauðsynleg í lýðræðislegu þjóðfélagi, þá hafi Mannréttindadómstóllinn ítrekað komist að þeirri niðurstöðu að beita þurfi hagsmunamati, þar sem hagsmunir einstaklings, með vísan til réttinda hans samkvæmt 8. gr. sáttmálans, eru vegnir gegn þeim hagsmunum sem liggja til grundvallar beitingu brottvísunar, þ.e. því lögmæta markmiði sem að er stefnt.

Stefndi telur að jafnvel þótt stefnandi hafi dvalið hér á landi um langa hríð, þá bendi gögn málsins til þess að dvalartími hans hér hafi að miklu leyti einkennst af afbrotum og óreglu og í raun hafi stefnandi haft afar takmörkuð félags- og menningarleg tengsl við Ísland allt þar til hann gekk í hjónaband síðla árs 2015. Ekki löngu eftir það hafi stefnandi síðan hafið afplánun fangelsisrefsingar í mars 2016, sem hafi ekki lokið fyrr en í nóvember 2017. Samkvæmt þessu sé ljóst að stefnandi og eiginkona hans hafa einungis búið saman í nokkra mánuði, þrátt fyrir að hafa verið í hjónabandi í rúm tvö ár en stefnandi kveðst einnig hafa myndað tengsl við tvö börn eiginkonunnar á þessum tíma. Stefndi bendir enn fremur á að stefnanda sent bréf um hugsanlega brottvísun og endurkomubann í byrjun september 2016, löngu áður en eiginkona hans varð barnshafandi, samkvæmt gögnum málsins. Verði því að leggja til grundvallar að eiginkonu stefnanda hafi verið ljóst að til skoðunar væri hjá stefnda Útlendingastofnun að brottvísa kæranda frá landinu, þegar hún varð barnshafandi.

Að því er snertir tengsl stefnanda við landið og fjölskyldu sína er vísað til sjónarmiða sem lögð voru til grundvallar í dómi Mannréttindadómstóls Evrópu frá 17. febrúar 2009 í máli O-x-x gegn Bretlandi, nr. 27319/07, sbr. einkum umfjöllun í málsgreinum 54-63. Þótt stefnandi hafi dvalið lengi hér á landi og myndað framangreind fjölskyldutengsl við landið, þá vegur að mati stefnda þungt í þessu hagsmunamati að stefnandi hefur gerst sekur um ítrekuð og alvarleg brot gegn almennum hegningarlögum, svo sem nauðgun og grófar líkamsárásir, á stigvaxandi brotaferli yfir langt tímabil. Þá er enn og aftur ítrekað að Útlendingastofnun hafði á árunum 2008 og 2013 einnig til skoðunar að brottvísa stefnanda vegna brotastarfsemi hans, en í bæði skiptin hafi verið fallið frá þeirri ráðstöfun. Þrátt fyrir það hafi stefnandi haldið brotastarfsemi sinni áfram.

Með vísan til alls framangreinds telja stefndu að þeir hagsmunir sem liggja að baki beitingu brottvísunar í máli þessu vegi þyngra en hagsmunir stefnanda af því að búa hér á landi, enda verði ekki talið að stefnanda og eiginkonu hans bíði mjög erfiðar aðstæður í heimaríki stefnanda, kjósi eiginkonan að fylgja honum þangað, þrátt fyrir að stefnandi hafi takmörkuð tengsl við Þýskaland, sbr. MDE í máli O-x-x gegn Bretlandi. Byggja stefndu á því að brottvísun stefnanda teljist þannig ekki ósanngjörn ráðstöfun gagnvart stefnanda og nánustu aðstandendum hans samkvæmt 2. mgr. 97. gr. laga um útlendinga.

Stefndi andmælir þeirri málsástæðu stefnanda um að Útlendingastofnun hafi brotið gegn málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga þar sem dómur [...] hafi verið kveðinn upp 25. nóvember 2015, en stofnunin hafi ekki brugðist við fyrr en með ákvörðun sinni þann 31. maí 2017, eða 18 mánuðum síðar. Í þessu sambandi vísar stefndi til þess að eins og fram komi í ákvörðun Útlendingastofnunar þá hafi stefnanda verið tilkynnt um að brottvísun væri til skoðunar í máli hans með bréfi, dags. 6. september 2016. Stefnanda hafi verið veittur 14 daga frestur frá birtingu tilkynningarinnar til þess að leggja fram andmæli vegna málsins. Þann 19. október 2016 hafi stefnda Útlendingastofnun borist greinargerð og frekari gögn í málinu og lágu þá öll gögn og sjónarmið fyrir í málinu, svo unnt væri að taka ákvörðun, eftir að gögnin höfðu verið yfirfarin. Ákvörðunin lá svo fyrir þann 31. maí 2017, rúmlega hálfu ári eftir að gögnin bárust, en málið hafi verið fremur flókið og óvenjulegt að mörgu leyti. Stefnandi hafi ekki hafið afplánun vegna nýlegustu og jafnframt alvarlegustu brotanna sem hann var sakfelldur fyrir með dómum Héraðsdóms Reykjavíkur frá 6. febrúar og 25. nóvember 2015, fyrr en 29. mars 2016. Það var því einungis tæplega fimm mánuðum eftir að hann hóf afplánun tveggja ára og sex mánaða fangelsisrefsingar, annars vegar vegna dóms fyrir nauðgun og hins vegar fyrir alvarlega líkamsárás, sem stefnanda var tilkynnt um upphaf málsins hjá stefnda Útlendingastofnun. Stefnandi hafi því enn verið í afplánun þegar stefndi Útlendingastofnun tók ákvörðun í málinu, sem og þegar kærunefnd útlendingamála staðfesti ákvörðunina með úrskurði dags. 14. nóvember 2017. Brottvísun komi ekki til framkvæmda fyrr en afplánun er lokið og að mati stefndu ekki óeðlilegt að hefja slík mál þegar afplánun er byrjuð. Að auki geta atvik, sem haft geta áhrif á ákvörðun um brottvísun, komið fram á því tímabili sem beðið er eftir afplánun og á meðan á afplánun stendur

Stefndi telur það eðlilega ráðstöfun að brottvísunarmál hefjist ekki fyrr en viðkomandi hefur afplánun, svo framarlega sem málinu sé lokið áður en viðkomandi losnar úr fangelsi, svo sem raunin hafi verið í máli stefnanda. Þá benda stefndu á að í úrskurði kærunefndarinnar á er hvergi vikið að því að málshraði hafi verið óeðlilega langur. Stefndu mótmæla því alfarið að brotið hafi verið gegn málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga, en benda jafnframt á að jafnvel þótt litið væri svo á að brotið hafi verið gegn málshraða, þá varðar slíkt brot ekki ógildingu stjórnvaldsákvörðunar.

Að því er snertir málsástæðu stefnanda um b-lið 4. mgr. 97. gr. um að ekki skuli brottvísa einstaklingi sé hann í virkri atvinnuleit eða eigi raunhæfa möguleika á að fá vinnu hér á landi bendir stefndi á að í umræddu ákvæði sé fyrirvari um ákvæði 95. gr. laganna. Þar sem skilyrði 95. gr. um brottvísun stefnanda eru uppfyllt, þá eigi ákvæði b-liðar 4. mgr. 97. gr. ekki við í málinu.

Stefndi telur að niðurstöður Útlendingastofnunar og kærunefndar útlendingamála hafi verið rökstuddar með tilvísun til lagaákvæða sem þær eru byggðar á og þeirra sjónarmiða sem hafi ráðið niðurstöðu, sem og á mati á sjónarmiðum viðkomandi málsaðila. Stefndi hafnar því alfarið að brotið hafi verið gegn málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga eða laga um útlendinga við meðferð málsins.

Með hliðsjón af öllu framanröktu hafnar stefndi því að stefnandi hafi sýnt fram á nokkuð er leitt geti til ógildingar á úrskurði kærunefndar útlendingamála, dags. 14. nóvember 2017 eða að felld verði úr gildi ákvörðun stefnda Útlendingastofnunar, dags. 31. maí 2017. Því verði að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.Til stuðnings kröfum stefndu um málskostnað vísast til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV. Niðurstaða

1. Lagalegur grundvöllur fyrir brottvísun EES-borgara.

Ágreiningur þessa máls lýtur að því að hvort Útlendingastofnun hafi verið heimilt að vísa stefnanda úr landi á grundvelli þess að hann hafi gerst sekur um brot gegn almennum hegningarlögum, m.a. nauðgun og alvarlega líkamsárás.

Í máli þessu liggur fyrir að stefnandi er þýskur ríkisborgari og telst þar með EES-borgari í skilningi laga nr. 80/2016, um útlendinga (,,útlendingalaga“). Í 1. mgr. 95. gr. þeirra laga er mælt fyrir um þá almennu reglu að heimilt sé að vísa EES- borgara úr landi ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis. Samkvæmt 2. mgr. 95. gr. er heimilt að ákveða brottvísun samkvæmt 1. mgr. 95. gr. ef framferði viðkomandi felur í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega alvarlega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins.

Í ákvæðinu segir jafnframt að ákvörðun um brottvísun skuli ekki eingöngu byggjast á almennum forvarnaforsendum. Ef viðkomandi hefur verið dæmdur til refsingar eða sérstakar ráðstafanir ákvarðaðar er brottvísun af þessari ástæðu því aðeins heimil að um sé að ræða háttsemi sem getur gefið til kynna að viðkomandi muni fremja refsivert brot á ný. Fyrri refsilagabrot nægja ekki ein og sér til þess að brottvísun sé beitt.

Í ákvæði 97. gr. útlendingalaga er síðan mælt fyrir um ákveðnar takmarkanir á heimild til brottvísunar EES-borgara samkvæmt 95. gr. laganna. Þær takmarkanir 97. gr. sem mestu skipta fyrir úrlausn þessa máls eru tvenns konar. Annars vegar er um að ræða þá takmörkun sem birtist í í a-lið 1. mgr. 97. gr., en þar segir að brottvísun skuli þrátt fyrir ákvæði 95. gr. ekki ákveða ef viðkomandi hefur rétt til ótímabundinnar dvalar samkvæmt 87. eða 88. gr. nema ,,alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis.“

Samkvæmt þessu eru í ákvæði a-liðar 1. mgr. 97. gr. settar þrengri skorður við brottvísun þeirra EES-borgara sem hafa ótímabundið dvalarleyfi, en almennt getur um í 1. mgr. 95. gr., en þar segir að heimilt sé að vísa EES-borgara brott ef það er nauðsynlegt með skírskotun til allsherjarreglu, almannaöryggis eða almannaheilbrigðis.

Í b-lið 1. mgr. 97. gr. er síðan sett önnur takmörkun, þar sem heimild til brottvísunar er þrengd enn frekar frá því sem er í a-lið 1.mgr. sömu greinar. Í ákvæði b-liðar er fjallað sérstaklega um aðstöðu þeirra EES-borgara sem hafa haft „fasta búsetu hér á landi í tíu ár og mælt fyrir um að brottvísun þeirra skuli ekki ákveða nema ákvörðun um brottvísun sé tekin „á grundvelli brýnna ástæðna er varða almannaöryggi.“ Með öðrum orðum er ekki gert ráð fyrir því samkvæmt ákvæðinu að unnt sé að vísa EES-borgara sem hefur haft fasta búsetu hér á landi í 10 ár brott á grundvelli „alvarlegra ástæðna á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis“ rétt eins og í a-lið 1. mgr. 97. gr., heldur er stendur heimild ákvæðisins einungis til að kveða á um brottvísun „á grundvelli brýnna ástæðna er varða almannaöryggi.“

Fyrir liggur að ágreiningur aðila lýtur að verulegu leyti að túlkun framangreindra ákvæða 97. gr. núgildandi útlendingalaga. Við þá túlkun verður að horfa til þess að ákvæðið á sér efnislega samsvörun í 28. gr. tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins 2004/38/EBE frá 29. apríl 2004 um rétt borgara Sambandsins og aðstandenda þeirra til frjálsrar farar og dvalar á yfirráðasvæði aðildarríkjanna, um breytingu á reglugerð (EBE) nr. 1612/68 og niðurfellingu tilskipana 64/221/EBE, 68/360/EBE, 72/194/EBE, 73/148/EBE, 75/34/EBE, 75/35/EBE, 90/364/EBE, 90/365/EBE og 93/96/EBE (tilskipunin) (Stjtíð. ESB 2004 L 158, bls. 77). Tilskipun 2004/38/EB var tekin upp í 1.-lið V. viðauka og 3.-lið VII. viðauka EES-samningsins samkvæmt ákvörðun sameiginlegu EES-nefndarinnar nr. 158/2007 („ákvörðunin“) (Stjtíð. ESB 2008 L 124, bls. 20, og EES-viðbæti nr. 26, 8.5.2008, bls. 17). Ákvörðunin gekk í gildi 1. mars 2009.

Ákvæði 28. gr. tilskipunarinnar hljóðar annars orðrétt svo:

„28. gr. Vernd gegn brottvísun

1. Áður en tekin er ákvörðun um brottvísun á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis skal gistiaðildarríkið taka tillit til atriða eins og þess hve lengi viðkomandi einstaklingur hefur dvalið á yfirráðasvæði þess, aldurs, heilsufars, fjölskyldu og fjárhagsaðstæðna, félagslegrar og menningarlegrar aðlögunar í gistiaðildarríkinu og þess hve mikil tengsl hann hefur við upprunalandið.

2. Gistiaðildarríkinu er ekki heimilt að taka ákvörðun um brottvísun borgara Sambandsins eða aðstandenda þeirra, óháð ríkisfangi, sem hafa rétt til ótímabundinnar dvalar á yfirráðasvæði þess, nema alvarlegar ástæður liggi til þess á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis.

3. Óheimilt er að taka ákvörðun um brottvísun borgara Sambandsins nema sú ákvörðun sé tekin á grundvelli brýnna ástæðna er varða almannaöryggi, eins og þær eru skilgreindar í aðildarríkjunum, ef þeir:

a) hafa dvalið í gistiaðildarríkinu undanfarin 10 ár eða

b) eru ólögráða, nema brottvísun sé nauðsynleg til að gæta hagsmuna barnsins eins og kveðið er á um það í samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins frá 20. nóvember 1989.“

Í 24. lið aðfararorða tilskipunarinnar er lýst þeim rökum sem byggt er á um brottvísanir í tilskipuninni. Af þeim verður ráðið að í tilskipuninni sé gengið út frá því sjónarmiði að eftir því sem EES-borgarar og aðstandendur þeirra hafi aðlagast samfélagi gistiaðildarríkisins skuli þeir njóta meiri verndar gagnvart brottvísun. Má jafnframt ráða af tilskipuninni að það sé aðeins í undantekningartilvikum, þar sem brýnar ástæður er varða almannaöryggi séu fyrir hendi, sem gripið skuli brottvísunar gagnvart EES-borgurunum sem hafa dvalist í mörg ár á yfirráðsvæði gistiaðildarríkis, einkum ef þeir eru fæddir þar og hafa dvalið þar alla sína ævi.

Þegar horft er til ákvæðis 28. gr. tilskipunarinnar verður ekki um villst að ákvæði a-liðar 1. mgr. 97. gr. útlendingalaga um EES-borgara með ótímabundið dvalarleyfi verði ekki vísað úr landi nema „alvarlegar ástæður“ séu til þess á „grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis“ á sér efnislega samsvörun í ákvæði 2. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar. Þá svarar ákvæði b-liðar 1. mgr. 97. gr. efnislega til 3. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar, en samkvæmt því er ekki unnt að vísa EES-borgara sem fellur undir ákvæðið úr landi nema á grundvelli „brýnna ástæðna er varða almannaöryggi.“

Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, ber að túlka íslensk lög til samræmis við EES-samninginn og þær reglur sem á honum byggja. Af þessu leiðir að túlka verður ákvæði 97. gr. útlendingalaga til samræmis við efnislega samsvarandi ákvæði 28. gr. tilskipunarinnar, og þá, eftir atvikum, með hliðsjón af því hvernig þau ákvæði hafa verið skýrð í dómaframkvæmd EFTA-dómstólsins og Evrópudómstólsins, sjá hér til hliðsjónar m.a. dóm Hæstaréttar Íslands frá 30. nóvember 2012 í máli nr. 669/2012.

Að því er snertir ástæður sem varða allsherjarreglu og vikið er að bæði í 1. og 2. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar þá liggur fyrir sú túlkun Evrópudómstólsins að slíkar ástæður geti jöfnum höndum tekið til ógna sem steðja að ríkinu að utan sem og þeirra sem koma að innan (sjá hér til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins í málum C-145/09 T-x-x [2010] ECR I-11979, 43. mgr. og dóm frá 22. maí 2012 máli C-348/09 P.I, 18. mgr.).

Í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins hefur því enn fremur verið slegið föstu að við túlkun 3. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar að það leiði af orðalagi og innra samhengi ákvæðisins sem og tilvísun þess til „brýnna ástæðna“ að ætlunin með ákvæðinu hafi augljóslega verið að takmarka brottvísunarástæður við undantekningartilvik, eins og lýst er í 24. lið aðfararorða tilskipunarinnar. Í því sambandi hefur Evrópudómstóllinn lagt þann skilning í orðalagið „brýnna ástæðna er varða almannaöryggi“ í 3. mgr. 28. gr. að þar sé ekki einungis skírskotað til hættu sem steðjar að almannaöryggi heldur að sú hætta sé sérstaklega alvarleg, sem endurspeglist tilvísun ákvæðisins til „brýnna ástæðna“ (sjá hér mál P.I., sem áður er vitnað til, 18 til 20. mgr.).

Á vettvangi EES-samningsins hafa ekki verið sett samræmd viðmið sem aðildarríkjum ber að fara eftir við mat á því hvers konar háttsemi einstaklings megi teljast til brýnna ástæðna sem varða almannaöryggi, sbr. 3. mgr. 28. gr., eða hvenær alvarlegar ástæður liggi til þess að vísa EES-borgara úr landi á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis, sbr. 2. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar. Þess í stað er þar gengið út frá því að það sé í verkahring aðildarríkja samningsins að skilgreina slíka háttsemi, sbr. 3. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar.

Þrátt fyrir að aðildarríki EES-samningsins hafi samkvæmt framansögðu svigrúm til að ákveða hvernig þau haga málum með tilliti til allsherjarreglu og almannaöryggis í samræmi við eigin þarfir þá eru aðildarríkjunum engu að settar ákveðnar skorður að þessu leyti. Aðildarríkjunum er með öðrum orðum ekki í sjálfsvald sett hvernig þau skilgreina umfang þessara undanþágureglna frá meginreglunni um frjálsa för ríkisborgara EES-ríkja, heldur lúta þau þar eftirliti stofnana EES-samningsins (sjá hér til hliðsjónar mál C-434/10 A-x-x [2011] ECR I-11659, 34. mgr. og mál P.I., sem áður er vitnað til, 23. mgr.)

Í þessu sambandi hefur verið litið svo á í dómaframkvæmd Evrópudómstólsins að aðildarríkjum Evrópusambandsins sé heimilt að ganga út frá því að þau afbrot sem eru tilgreind sérstaklega í lokamálslið 1. mgr. 83. gr. Lissabon-sáttmálans, þar á meðal kynferðisleg misneyting kvenna, feli í sér einkar alvarlega ógn við grundvallarhagsmuni samfélagsins, frið og öryggi íbúanna og að þau flokkist sem slík til „brýnna ástæðna er varða almannaöryggi“. Af þeim sökum geti aðildarríkin réttlætt ráðstafanir til brottvísunar vegna kynferðisbrota samkvæmt 3. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar, svo framarlega sem brotin séu sérstaklega alvarlegs eðlis, en það heyri undir dómstóla aðildarríkjanna að skera úr um það með hliðsjón af heildstæðu mat á atvikum þess máls sem um er að ræða hverju sinni (sjá hér, til hliðsjónar, mál P.I. sem áður er vitnað til, 28. mgr.)

Þótt tilvitnað ákvæði Lissabon-sáttmálans hafi sem kunnugt er ekki lagagildi gagnvart EES-ríkjunum verður í ljósi sjónarmiða um einsleitni og samræmda túlkun EES-réttarins að telja að sama eigi að réttu lagi við beitingu 3. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar í þeim aðildarríkjum EES-samningsins sem ekki eiga aðild að Evrópusambandinu. Þar sem ákvæði 3. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar, setur brottvísunarheimildum aðildarríkjanna þrengri mörk að þessu leyti en gert er í 2. mgr. 28. gr., verður enn fremur að telja óhætt að draga þá ályktun að brottvísun vegna kynferðisbrota teljist með vísan til sömu túlkunar einnig réttmæt á „grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis“, sbr. 2. mgr. 28. gr., rétt eins og hún er heimil á grundvelli ,,brýnna ástæðna“ er varða almannaöryggi.

Þótt dómstóll aðildarríkis komist að þeirri að þeirri niðurstöðu að afbrot sem EES-borgari hafi framið feli í sér einkar alvarlega ógn við grundvallarhagsmuni samfélagsins, sem og frið og öryggi íbúa, þá er ekki sjálfgefið að það leiði til brottvísunar viðkomandi. Verður þá að hafa í huga að það leiðir af 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar að brottvísun er háð því skilyrði að háttsemi einstaklingsins sem um ræðir feli í sér raunverulega og núverandi hættu gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins eða gistiríkisins. Almennt séð þá felur þetta skilyrði í sér mat á því hvort viðkomandi einstaklingur sé talinn líklegur til að brjóta af sér aftur (sjá hér til hliðsjónar P.I., 28. – 30. mgr.).

Að þessu leyti verður þó að halda því til haga að ef framfylgja á ákvörðun um brottvísun á grundvelli 2. og 3. mgr. 28. gr., meira en tveimur árum eftir að hún var tekin ber aðildarríkinu að kanna hvort viðkomandi einstaklingur sé enn raunveruleg ógnun við allsherjarreglu eða almannaöryggi og meta hvort orðið hafi veruleg breyting á aðstæðum hans frá því að ákvörðun um brottvísun var tekin.

Áður en tekin er ákvörðun um brottvísun á grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis er loks mælt fyrir um það í 1. mgr. 28. gr. að gistiaðildarríkið skuli taka tillit til atriða eins og þess hversu lengi viðkomandi einstaklingur hefur dvalið á yfirráðasvæði þess, aldurs, heilsufars, fjölskyldu og fjárhagsaðstæðna, félagslegrar og menningarlegrar aðlögunar í gistiaðildarríkinu og þess hve mikil tengsl hann hefur við upprunalandið. Samsvarandi ákvæði er að finna í 2. mgr. 97. gr. útlendingalaga en þar segir að brottvísun skuli ekki ákveða ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Við matið skal m.a. tekið mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt.

2. Úrskurður kærunefndar útlendingamála

Í úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 14. nóvember 2017, sem stefnandi hefur krafist ógildingar á í þessu máli, er lagt til grundvallar að stefnandi falli undir ákvæði a-liðar 1. mgr. 97. gr. þar sem hann hafi verið með skráða búsetu hér á landi frá 13. desember 2002. Í úrskurði sínum komst nefndin hins vegar að þeirri niðurstöðu að stefnandi félli ekki undir b-lið 1. mgr. 97. gr. útlendingalaga og nyti þar af leiðandi ekki þeirrar auknu verndar gegn brottvísun sem felst í því ákvæði. Byggðist sú niðurstaða á þeirri túlkun að við mat á því hvort EES-borgari uppfylli skilyrði b-liðar 1. mgr. 97. gr. um fasta búsetu hér á landi í tíu ár skyldi talið aftur frá dagsetningu ákvörðunar um brottvísun.

Stefnandi hefur í máli þessu byggt á því að byggja skuli á öðrum viðmiðum þegar föst búseta hans hér á landi er reiknuð út og að hann njóti þar af leiðandi verndar ákvæðis b-liðar 1. mgr. 97. gr. útlendingalaga. Túlkun kærunefndarinnar er aftur á móti efnislega í samræmi við þau sjónarmið sem Evrópudómstóllinn hefur lagt til grundvallar við túlkun samsvarandi ákvæðis 3. mgr. 28. gr. tilskipunar 2004/38/EBE, sbr. dóm dómstólsins frá 16. janúar 2014 í máli C-400/12, sem vitnað er til í úrskurðinum, um að tímabil fastrar búsetu skuli reiknað aftur frá dagsetningu ákvörðunar um brottvísun og að afplánun refsidóms rjúfi slíkt tímabil.

Með vísan til þess að skýra verður íslensk lög til samræmis við þjóðréttarlegar skuldbindingar Íslands að þessu leyti og sjónarmiða um einsleitni, sbr. 3. gr. laga nr. 2/1993, um Evrópska efnahagssvæðið, eru ekki efni til annars en að fallast á málsástæðu stefnda um að stefnandi njóti ekki verndar b-liðar 1. mgr. 97. gr., enda liggur fyrir að hann afplánaði refsidóma á síðasta áratug áður en brottvísun var ákveðin. Málsástæðu stefnanda um að hann falli undir ákvæði b-liðar 1. mgr. 97. gr. er því hafnað.

Af málatilbúnaði stefnanda verður enn fremur ráðið að hann telji ekki hafi verið heimilt að ákveða brottvísun hans með vísan til a-liðar 1. mgr. 97. gr. útlendingalaga. Samkvæmt því ákvæði verður ríkisborgara EES-ríkis sem hefur ótímabundið dvalarleyfi ekki vísað brott brott nema alvarlegar ástæður er varða allsherjarreglu eða almannaöryggi krefjist þess.

Hvað þetta atriði varðar þá komst kærunefnd útlendingamála að þeirri niðurstöðu í úrskurði sínum frá 14. nóvember 2017 að þegar horft væri til þeirra brota sem stefnandi hefði hlotið dóm fyrir og að þau hefðu m.a. beinst gegn líkama og heilbrigði fólks með ófyrirleitnum hætti, þá væri það mat kærunefndar að alvarlegar ástæður væru fyrir brottvísun kæranda á grundvelli allsherjarreglu.

Eins og vikið er að í kafla IV.1 telur dómurinn unnt að draga þá ályktun af dómaframkvæmd Evrópudómstólsins um túlkun 3. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar að ákvarðanir um brottvísun með vísan til þess að EES-borgari hafi gerst sekur um kynferðisbrot teljist fyllilega réttmæt ástæða til brottvísunar „grundvelli allsherjarreglu eða almannaöryggis“, sbr. 2. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar. Í ljósi þess að brottvísun vegna kynferðisbrots telst heimil á grundvelli ,,brýnna ástæðna“ er varða almannaöryggi, sbr. 3. mgr. 28. gr., sem setur heimildum aðildarríkja EES-samningsins þrengri skorður en ákvæði 2. mgr. 28. gr. að þessu leyti, er að mati dómsins engum vafa undirorpið að brottvísun á þeim forsendum fellur einnig undir 2. mgr. 28. gr., sem veitir aðildarríkjunum aukið svigrúm til brottvísunar.

Þegar horft er til þess að stefnandi var 6. febrúar 2015 dæmdur fyrir nauðgun með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur getur dómurinn ekki annað en tekið undir þau sjónarmið stefnda og lýst er í niðurstöðu kærunefndar útlendingamála að þar sem brot stefnanda hafi m.a. beinst gegn líkama og heilbrigði fólks með ófyrirleitnum hætti, séu alvarlegar ástæður fyrir brottvísun hans á grundvelli allsherjarreglu. Að mati dómsins hefur enga þýðingu að þessu leyti hvort stefnandi hafi óskað endurupptöku dómsins þar sem hann var sakfelldur fyrir nauðgun enda er dómurinn bindandi um úrslit sakarefnis fyrir stefnanda og aðra um þau atriði sem þar eru dæmd að efni til, sbr. 1. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, auk þess að hafa fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greinir þar til það gagnstæða er sannað.

Í málatilbúnaði stefnanda er einnig byggt á því að brottvísun hans sé ekki í samræmi við þau sjónarmið sem fram koma í 2. mgr. 97. gr. útlendingalaga. Samkvæmt því ákvæði skal ekki ákveða brottvísun ef það með hliðsjón af málsatvikum og tengslum EES- eða EFTA-borgara eða aðstandanda hans við landið mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu aðstandendum hans. Í ákvæðinu kemur fram að við matið skuli m.a. tekið mið af lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt.

Ljóst er að ákvæði 2. mgr. 97. gr. útlendingalaga á sér efnislega samsvörun í 1. mgr. 28. gr. tilskipunar 2004/38/EBE sem vitnað er til hér að framan. Í 1. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar er enn fremur sett sú almenna regla að ráðstafanir, sem gerðar eru með skírskotun til allsherjarreglu eða almannaöryggis, skulu vera í samræmi við meðalhófsregluna og alfarið byggjast á framferði hlutaðeigandi einstaklings. Fyrri refsilagabrot nægja ekki ein og sér til þess að slíkum ráðstöfunum sé beitt. Ákvæði 1. mgr. 27. gr. svarar að miklu leyti efnislega til ákvæðis 2. mgr. 95. gr. útlendingalaga, eins og það verður skýrt með hliðsjón af meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Sú krafa sem kemur fram í 2. mgr. 27. gr. tilskipunarinnar að meðalhófs skul gætt við beitingu íþyngjandi ráðstafana samkvæmt henni felur einnig að sanngjarnt og eðlilegt jafnvægi sé fundið á milli réttinda EES-borgara og fjölskyldumeðlima þeirra samkvæmt tilskipuninni og grundvallarhagsmuna gistiríkisins (sjá hér til hliðsjónar dóm Evrópudómstólsins frá 29. apríl 2004 í málum C‑482/01 and C‑493/01 O-x-x og O-x-x EU:C:2004:262, 95. mgr.).

Þegar tekin er afstaða til þess hvernig þessu jafnvægi verði best háttað er óhjákvæmilegt að horfa jafnframt til mannréttinda þeirra einstaklinga sem í hlut eiga, einkum og sér í lagi réttarins til friðhelgi einkalífs og fjölskyldulífs sem tryggður er í 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, en stefnandi hefur vísað til þessara ákvæða til stuðnings málatilbúnaði sínum. Af þessum ákvæðum leiðir að vega verður sameiginlega hagsmuni ríkisins af íhlutun í umrædd réttindi gagnvart persónulegum hagsmunum einstaklingsins sem nýtur þeirra, og eftir atvikum, sjónarmiða um það sem barni er fyrir bestu.

Ljóst er að ákvæði 27. gr. tilskipunar 2004/38/EBE tekur til allra íþyngjandi ráðstafana samkvæmt tilskipuninni. Þar er ekki tilgreint til hvaða sjónarmiða skuli horft þegar tekin er afstaða til hvort gætt hafi verið meðalhófs við beitingu slíkra ráðstafana eða hvort þær samræmist mannréttindum þeirra sem þær beinast að. Á hinn bóginn eru í 1. mgr. 28. gr. tilskipunarinnar, rétt eins og í samsvarandi ákvæði 2. mgr. 97. gr. útlendingalaga, tiltekin ákveðin sjónarmið sem aðildarríkin verða að hafa hliðsjón af þegar þau taka ákvörðun um brottvísun. Þau sjónarmið lúta m.a. að lengd dvalar á landinu, aldri, heilsufari, félagslegri og menningarlegri aðlögun, fjölskyldu- og fjárhagsaðstæðum og tengslum viðkomandi við heimaland sitt.

Ekki verður um villst að umrædd sjónarmið endurspegla að verulegu leyti sömu sjónarmið og lýst hefur verið í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu í tengslum við það hvenær ákvæði 8. gr. mannréttindasáttmálans er ekki talið standa því í vegi að unnt sé að vísa útlendingi úr landi (sjá hér einkum til hliðsjónar dóma Mannréttindadómstólsins frá 2. ágúst 2001 í B-x-x gegn Sviss, CE:ECHR:2001:0802JUD005427300, 48. mgr., og frá 18. október 2006 í máli Ü-x-x gegn Hollandi, CE:ECHR:2006:1018JUD004641099, 57. og 58. mgr.).

Í þessu sambandi verður þó að hafa í huga að þótt sjónarmið úr dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu birtist með þessum hætti í ákvæðum tilskipunar 2004/38/EBE og 2. mgr. 97. gr. útlendingalaga er þar með ekki sagt að mati á því hvort meðalhófs hafi verið gætt við brottvísun sé eins háttað samkvæmt útlendingalögum og tilskipuninni og Mannréttindasáttmálanum. Þannig er í dómaframkvæmd Mannréttindadómstólsins almennt gengið út frá því að einstaklingur eigi hvorki rétt til inngöngu né búsetu í erlendu aðildarríki mannréttindasáttmálans. Í EES-réttinum er þessu hins vegar ólíkt farið, enda er í tilskipun 2004/38 einmitt byggt á því að ríkisborgarar aðildarríkjanna eigi rétt á inngöngu í önnur aðildarríki sem og því að búa þar í samræmi við þau skilyrði sem sett eru í tilskipuninni. Samkvæmt tilskipuninni er aðildarríkjunum jafnframt gert að réttlæta allar takmarkanir á þessum réttindum. Af 23 og 24 lið aðfararorða tilskipunarinnar verður einnig ráðið að tilskipuninni er gagngert ætlað að stuðla að frekari aðlögun erlendra ríkisborgara í gistiríki.

Þegar tekin er afstaða til málsástæðna aðila um hvort brottvísun stefnanda sé muni fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 2. mgr. 97. gr. og 1. mgr. 28. gr. tilskipunar 2004/38/EBE verður ekki hjá því litið að stefnandi er 32 ára gamall og hefur búið hálfa ævi sína á Íslandi, eða síðan 2002 en hann kom hingað til lands 16 ára gamall. Þá á stefnandi barn hér á landi, auk þess sem ekki er ágreiningur um það milli aðila að stefnandi hefur takmörkuð tengsl við Þýskaland sem er heimaland hans.

Að sama skapi er þó ekki unnt að horfa framhjá því að brotaferill stefnanda ber þess órækt vitni að hann hefur átt í verulegum örðugleikum við að aðlagast íslensku samfélagi og dvalið langdvölum í fangelsi. Stefnandi hefur auk þess gerst sekur um alvarlegri brot eftir því sem liðið hefur á dvöl hans. Dómurinn telur að líta verði svo á að eftir því brot EES-borgara eru alvarlegri séu almennt þungvægari samfélagsleg rök til brottvísunar hans. Í slíkum tilvikum fá grundvallarhagsmunir samfélagsins aukið vægi þegar metið er hvort ráðstöfun gangi of langt gagnvart mannréttindum einstaklings samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. það sem að framan er rakið.

Í úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 14. nóvember 2017 er lýst þeirri niðurstöðu að brottvísun stefnanda feli ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða aðstandendum hans. Að mati kærunefndarinnar vó það þungt að stefnandi hafði gerst sekur um ítrekuð og alvarleg brot gegn almennum hegningarlögum, svo sem nauðgun og grófar líkamsárásir, á stigvaxandi brotaferli yfir langt tímabil. Þá horfði kærunefnd til þess að Útlendingastofnun hafði á árunum 2008 til 2013 til skoðunar að brottvísa kæranda vegna afbrota hans, en í bæði skiptin var fallið frá þeim ráðagerðum. Hvað aðstæður kæranda varðar vísaði kærunefndin til þess að sambúð kæranda og eiginkonu hans hefði staðið tiltölulega stutt yfir áður en hann hóf afplánun fangelsisrefsingar og að þótt kærandi hefði dvalið hér lengi hafi tengsl hans við landið aðallega myndast frá árinu 2015.

Með vísan til þeirra sjónarmiða sem dómurinn hefur rakið hér að framan um túlkun 2. mgr. 97. gr. útlendingalaga, sbr. 1. mgr. 28. tilskipunar 2004/38/EBE, telur dómurinn ekki unnt að fallast á málsástæður stefnanda um ógildingu úrskurðar kærunefndar útlendingamála á þeim forsendum að úrskurðurinn sé í andstöðu við 2. mgr. 97. gr. útlendingalaga. Á grundvelli sömu sjónarmiða hafnar dómurinn einnig málsástæðum stefnanda um að úrskurður kærunefndar feli í sér brot gegn friðhelgi einkalífs stefnanda og rétti hans til fjölskyldulífs, sbr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu.

Þá verður að telja að ítrekuð brot stefnanda á almennum hegningarlögum skjóti nægilegum stoðum undir þá niðurstöðu kærunefndar að framferði hans feli í sér raunverulega, yfirvofandi og nægilega ógn gagnvart grundvallarhagsmunum samfélagsins. Verður þá að horfa til þess að tvívegis hefur komið til skoðunar að vísa stefnanda á brott úr landi, án þess þó að slíkar ráðagerðir hafi haft þau áhrif að hann léti af afbrotum. Einnig verður að fallast á með stefnda að ákvæði b-liðar 4. mgr. 97. gr. útlendingalaga eigi ekki við um stefnanda, sbr. 1. málslið 4. mgr. 97. gr.

Þrátt fyrir að tafir hafi orðið á meðferð málsins fær dómurinn ekki séð að slíkar tafir geti sem slíkar haft áhrif á gildi úrskurðar kærunefndar útlendingamála frá 14. nóvember 2017. Verður þá að líta til þess að í stjórnsýslurétti teljast tafir á meðferð máls ekki almennt til annmarka sem leiði til ógildingar á ákvörðun nema sérstök lagafyrirmæli komi til.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er hafnað kröfu stefnanda um að úrskurður kærunefndar útlendingamála verði ógiltur.

Stefnandi í máli þessu hefur auk þess að krefjast ógildingar á úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 14. nóvember 2017 krafist ógildingar á ákvörðun Útlendingastofnunar, dags. 31. maí 2017. Í ljósi niðurstöðu dómsins hér að framan og þess að úrskurður kærunefndar er endanlegur á stjórnsýslustigi er engin þörf á að fjalla sérstaklega um kröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunar Útlendingastofnunar og málsástæður að því leyti, sbr. e-lið 1.mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

Með tilliti til atvika málsins þykir rétt að málskostnaður falli niður. Stefnandi nýtur gjafsóknar í málinu og verður allur kostnaður af rekstri þess lagður á ríkissjóð, þar með talin þóknun lögmanns stefnanda, S-kk-ef K-kk-ef K-kk-ef, sem þykir að teknu tilliti til umfangs málsins hæfilega ákveðin 900.000 kr. Hefur þá ekki verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

K-kk-nf B-kk-nf B-kk-nf héraðsdómari kveður upp þennan dóm.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnanda, [...].

Málskostnaður fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, S-kk-ef K-kk-ef K-kk-ef, 900.000 krónur.

K-kk-nf B-kk-nf B-kk-nf (sign.)