E-3827/2005

Mál þetta, sem dómtekið var 17. nóvember síðastliðinn að lokinni aðalmeðferð, var þingfest 26. maí 2005.

Stefnandi er K, ...

Stefndu eru V-kk-nf H-kk-nf, Skipholti 58, Reykjavík og J-kk-nf K-kk-nf, Hæðarseli 26, Reykjavík. Þá er Sjóvá-Almennum tryggingum hf. stefnt til réttargæslu.

Stefnandi krefst þess að stefndu verði gert að greiða stefnanda in solidum 40.891.154 krónur auk 4,5% vaxta af 4.676.983 krónum frá 8. maí 2001 til 24. maí 2002, af allri fjárhæðinni frá þeim degi til 11. febrúar 2005, en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefndu, líkt og málið væri ekki gjafsóknarmál, samkvæmt málskostnaðarreikningi.

Stefndi, V-kk-nf, krefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda, en til vara að dómkröfur verði lækkaðar verulega. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda.

Stefndi, J-kk-nf, krefst aðallega sýknu af kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi hans, en til vara að stefnukröfur verði lækkaðar verulega og að málskostnaður verði felldur niður.

Málavextir.

Stefnandi hugðist 8. maí 2001 gangast undir brjóstastækkunaraðgerð hjá stefndu í máli þessu á læknastofu þeirra í Læknahúsinu, Domus Medica. Var stefnandi talin hraust fyrir aðgerðina og var því metin í lægsta áhættuflokki fyrir svæfingu og aðgerðina sjálfa. Aðgerðin hófst kl. 8.20 um morguninn með svæfingu. Voru stefnanda gefin svæfingarlyf og að því loknu lögð barkarenna nr. 6 án þrýstipoka (cufflaus) um munn hennar. Þegar áhrif vöðvaslakandi lyfja dvínuðu og öndun hófst að nýju var stefnandi látin anda sjálf gegnum barkarennuna. Var hún tengd svæfingarvél og gefið súrefni til innöndunar. Þá var stefnandi tengd blóðþrýstingsmæli, súrefnismettunarmæli og púlsteljara en ekki hjartarita eða koltvísíringsmæli (capnograph). Aðgerðin hófst kl. 8.30 en tólf mínútum eftir að svæfing hófst hætti stefnandi að anda og við það féll súrefnismettun hennar niður í 82%. Um það, sem gerðist eftir þetta, segir í lýsingu stefndu frá 21. maí 2001 og álitsgerð landlæknis, dagsettri 5. mars 2001, að andartaki eftir að súrefnismettunin féll niður í 82% hafi stefnandi hætt að anda og hún þá verið „hand-ventileruð“. Þrátt fyrir það og að henni hafi verið gefið 100% súrefni hafi súrefnismettunin ekki hækkað. Hjartsláttur hafi verið 64 slög á mínútu en slagæðapúls í hálsi ekki fundist. Hafi hjartahnoð þá verið hafið og hringt á neyðarbíl.

Í skýrslu læknanna G-kk-ef H. S-kk-ef og Þ-kk-ef S-x-x. S-kk-ef, dagsettri 8. júní 2001, er málavöxtum lýst á annan hátt en skýrsla þeirra er unnin úr upplýsingum úr sjúkraskrá. Segir þar að eftir að súrefnismettun féll niður í 82% hafi stefnandi verið „hand-ventileruð“ og hafi súrefnismettun þá lagast fljótlega en stefnandi farið í hjartastopp fimm mínútum síðar. Sömu málavaxtalýsingu er að finna í rafeðlisfræðilegri rannsókn G-kk-ef G-kk-ef læknis frá 30. maí 2001 en þar er eftirfarandi tekið beint upp úr bréfi stefnda, V-kk-ef, sem ritað var sama dag og aðgerð fór fram:

„12 mín eftir að aðgerð hófst hætti sjúklingur skyndilega að anda og var þá gripið til handventilationar. Sjúklingur var intúberaður strax frá upphafi og náðist þá mettun frá 82 upp í 98 fljótlega en um 5 mín. síðar varð hjartastöðvun og þá tekið að hnoða og kalla á neyðarhjálp.“

Með bréfi, dagsettu 28. febrúar 2005, óskaði lögmaður stefnanda eftir frumgögnum um framvindu aðgerðarinnar. Í svarbréfi landlæknis frá 15. mars 2005 segir að samkvæmt lýsingu hafi súrefnismettun fallið og nærfellt á sama andartaki hafi sjúklingur hætt að anda og súrefnisþéttni fallið enn frekar og ekki hækkað þrátt fyrir að andað væri fyrir sjúkling.

Eftir að hjartastoppið varð var byrjað að hnoða stefnanda. Stefndi, V-kk-nf, taldi að loftskipti um barkarennu væru ófullnægjandi vegna loftmótstöðu og mikils loftleka með fram barkarennunni. Hann hafi því því fjarlægt rennuna og andað í staðinn fyrir stefnanda með andlitsgrímu (maska). Við það hafi súrefnismettunin batnað og farið upp í 96-98%. Neyðarbíll kom á vettvang 6 mínútum eftir að beðið var um hann. Er bíllinn var kominn var stefnandi tengd rafsjá og reyndist hún vera með sleglatif (ventricular fibrillation). Var henni samstundis gefið raflost með rafstuðtæki neyðarbílsins og fór hjartað þegar í reglulegan „sinus“ takt og eftir það fór stefnandi að anda af sjálfsdáðum.

Stefnandi var flutt á gjörgæsludeild Landspítala-háskólasjúkrahúss til meðferðar og rannsóknar þar sem ítarlegar rannsóknir voru gerðar á henni. Samkvæmt þeim voru yfirgnæfandi líkur taldar á að orsök hjartastoppsins yrði rakin til ófullnægjandi öndunar í svæfingunni.

Vegna falls súrefnismettunar í blóði stefnanda í umræddri aðgerð, sem leiddi til áðurnefnds hjartastopps og þar með skerts súrefnisflutnings til heila, hlaut stefnandi alvarlegan heilaskaða sem leitt hefur til skerts minnis, skertra skipulagshæfileika og persónuleikabreytingar auk þess sem frumkvæði og sjálfsöryggi hennar hafa skaddast verulega. Þá kveðst stefnandi finna fyrir verulegum líkamlegum einkennum, svo sem þreytu, bakverkjum, höfuðverkjum, vöðvabólgu og öndunareinkennum sem geri henni ókleift að vinna líkamleg störf.

Dómkvaddir matsmenn voru fengnir til að meta afleiðingar aðgerðarinnar og samkvæmt matsgerð þeirra, dagsettri 14. október 2004, er varanleg örorka stefnanda vegna aðgerðinnar 65% og varanlegur miski 45%.

Samkvæmt matsgerð, dagsettri 10. apríl 2006, sem farið var fram á af hálfu stefnda, V-kk-ef, er ekkert fram komið í málinu sem bendir til misnotkunar stefnanda á lyfinu Bricanyl og þá bendi heldur ekkert til varanlegra áhrifa notkunar þess á hjartastarfsemi, vöðvastarfsemi og geðslag stefnanda. Séu slík áhrif ólíkleg, sérlega þar eð notkun lyfsins virðist ekki hafa verið mikil. Engar upplýsingar liggi fyrir um að lyfið hafi verið notað skömmu fyrir aðgerðina. Bendi skráð lífsmörk fyrir aðgerð (púls 90) ekki til þess að lyfið hafi verið ofnotað. Telji matsmenn því ekki líklegt að notkun B-kk-ef hafi valdið hinni alvarlegu hjartsláttaróreglu.

Stefnandi ákvað að gangast aftur undir brjóstastækkunaraðgerð 10. júní 2002. Aðgerð var hafin en svæfingu var hætt eftir að svæfingarlæknir varð var við aukaslög í hjarta stefnanda eftir lyfjagjöf (Diprivan). Varð því ekkert af aðgerðinni.

Bótaskyldu hefur verið hafnað af hálfu stefndu en þeir höfðu báðir keypt sjúklingatryggingu samkvæmt lögum nr. 111/2000 hjá réttargæslustefnda og stefndi, J-kk-nf, ábyrgðartryggingu að auki. Réttargæslustefndi hefur fallist að hluta á greiðsluskyldu úr sjúklingatryggingu en hafnað skaðabótaskyldu. Hafa stefnanda verið greiddar 5.000.000 króna úr sjúklingtryggingu auk vaxta.

Rekstur málsins.

Rétt er að gera grein fyrir rekstri máls þessa. Svo sem fyrr greinir var málið þingfest 26. maí 2005. Greinargerðum var skilað af hálfu stefndu 20. október 2005. Málinu var úthlutað til dómara 1. nóvember 2005 og það tekið fyrir 15. sama mánaðar. Í því þinghaldi greindi lögmaður stefnda, V-kk-ef, frá því að stefndi hygðist fara fram á dómkvaðningu matsmanna. Var málinu frestað í því skyni að ósk lögmannsins til 6. desember 2005 og þá frestað til dómkvaðningar matsmanna til 15. sama mánaðar. Fór dómkvaðning fram þann dag. Málið var næst tekið fyrir 7. mars 2006 en þá greindi lögmaður stefnda, V-kk-ef, frá því að matsmenn hefðu ekki enn hafið störf. Matsgerð, sem dagsett er 10. apríl 2006, var síðan lögð fram í þinghaldi 12. sama mánaðar og málinu frestað til 10. maí 2006. Í þinghaldi þann dag var aðalmeðferð ákveðin 16. júní 2006. Að ósk lögmanns stefnda, J-kk-ef, var ákveðið þinghald 16. maí 2006 en í því þinghaldi var skorað á stefnanda af hálfu lögmanna stefndu að upplýsa um greiðslur til stefnanda sem draga bæri frá skaðabótum samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Í þinghaldi 18. sama mánaðar var áskoruninni mótmælt sem of seint fram kominni en því jafnframt lýst yfir að stefndu væri heimilt að afla gagna um nefndar greiðslur. Í sama þinghaldi var ákveðið að aðalmeðferð færi fram 27. september 2006. Í milliþinghaldi 16. júní 2006 voru lagðir fram útreikningar á eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris stefnanda. Aðalmeðferð var síðan frestað utan réttar vegna örðugleika við að samræma tíma sérfróðra meðdómenda, aðila og lögmanna þeirra til 17. nóvember 2006.

Málsástæður og lagarök stefnanda.

Stefnandi byggir málsóknina í fyrsta lagi á því að stefndu beri sameiginlega ábyrgð á því að hún varð fyrir súrefnisskorti og ónógum loftskiptum í svæfingu sem leitt hafi til lækkandi súrefnismettunar og hjartsláttaróreglu eða hjartastopps. Hefði verið unnt að koma í veg fyrir tjón stefnanda hefðu stefndu sinnt skyldum sínum um aðgæslu, öryggi og varkárni við framkvæmd aðgerðarinnar. Samkvæmt álitsgerð landlæknis frá 5. mars 2002 megi líklegast rekja orsök súrefnisskortsins og ónógra loftskipta til barkarennunnar sem notuð var í svæfingunni. Í skýrslu G-kk-ef H. S-kk-ef og Þ-kk-ef S-x-x. Stefánssonar séu gerðar athugasemdir við val svæfingalæknis á barkarennu. Hafi túban, sem notuð var, verið grennri en venjulega sé notuð hjá fullorðnu fólki í svæfingu. Sé þar langlíkegast komin skýringin á því af hverju stefnandi varð fyrir súrefnisskortinum. Rangt val á barkarennu skýri líka hversu erfiðlega hafi gengið að koma öndun stefnanda af stað aftur eftir hjartastoppið. Hafi barkarenna nr. 6, án þrýstipoka (cufflaus), engan veginn hentað stefnanda. Hafi verið erfitt að láta hana anda gegnum rennuna og mikillar loftmótstöðu og loftleka gætt um hana. Sé þar komin meginskýringin á súrefnisskorti stefnanda og ónógum loftskiptum.

Í öðru lagi er á því byggt að stefndu hafi fengið viðvörun um það sem koma skyldi í aðgerðinni fimm mínútum áður en hjartastoppið varð. Ósamræmi sé í gögnum málsins um málavexti. Í álitsgerð landlæknis og greinargerð stefndu segi að stefnandi hafi farið í hjartastopp strax eftir að súrefnismettun féll í 82%. Hins vegar sé sannað með skýrslu stefnda, V-kk-ef, sem rituð hafi verið aðgerðardaginn, að eftir að súrefnismettunin féll niður í 82% hafi stefnandi verið aftengd öndunarvélinni og hún „handventileruð“ í gegnum barkarennuna. Þannig hafi tekist að ná súrefnismettuninni upp í 98%. Fimm mínútum síðar hafi stefnandi farið í hjartastopp. Liggi því fyrir að barkarennan hafi ekki verið tekin úr stefnanda fyrr en eftir að hjartastoppið átti sér stað þótt rík ástæða hafi verið fyrir stefndu að kanna rækilega hvort þess háttar aðgerðar hafi verið þörf um leið og súrefnismettunin féll, fimm mínútum fyrr. Hefðu stefndu skipt um barkarennu, og t.d. sett barkarennu af þeirri stærð sem hentaði stafnanda eða barkarennu með þrýstipoka, eða einfaldlega tekið barkarennuna og látið stefnanda fá andlitsmaska, hefði að öllum líkindum mátt koma í veg fyrir hjartastoppið fímm mínútum síðar. Það hafi stefndu ekki gert og beri á því ábyrgð.

Í þriðja lagi byggir stefnandi á því að stefndu beri ábyrgð á að hjartastoppið hafi varað jafnlengi og raunin varð. Hefði verið unnt að koma í veg fyrir hið mikla tjón, sem hjartastoppið hafði í för með sér, hefðu stefndu sýnt rétt viðbrögð. Samkvæmt gögnum málsins hafi stefndi, J-kk-nf, hafið hjartahnoð þegar hjartastoppið uppgötvaðist og stefndi, V-kk-nf, andað fyrir stefnanda með andlitsgrímu. Neyðarbíll hafi komið á vettvang og stefnanda þá verið gefið rafstuð með tæki bílsins. Hafi hjarta hennar þá þegar farið í réttan takt. Sé því ljóst að rafstuðið hafi bjargað lífi stefnanda. Einnig sé ljóst að hefði stefnandi fengið rafstuð fyrr í ferlinu hefði hjarta hennar komist fyrr í eðlilegan takt. Hefði svo orðið hefði skaðinn orðið hverfandi eða enginn. Á læknastofunni, þar sem aðgerðin var framkvæmd, hafi verið rafstuðtæki. Um samskonar tæki hafi verið að ræða og stefnanda var gefið rafstuð með. Hins vegar hafi ekki verið kveikt á tækinu þegar stefnandi gekkst undir aðgerðina og stefndu ákveðið að nota það ekki. Segi í bréfi þeirra til landlæknis, dagsettu 21. maí 2001, að ákveðið hafi verið að fara ekki frá sjúklingi til að virkja rafstuðtækið en bíða frekar eftir liðsauka með neyðarbíl sem hafi borist undraskjótt. Frá því stefnandi fór í hjartastopp og þar til neyðarbíllinn kom á staðinn hafi liðið heilar sex mínútur og stefnandi allan þann tíma verið í hjartastoppi. Verði að telja verulega ámælisvert af stefndu að hafa rafstuðtæki á læknastofunni ekki útbúið með þeim hætti að unnt hafi verið að grípa til þess með skjótum hætti. Hafi sú skylda hvílt á stefndu að búa þannig um hnútana að hægt hefði verið að nota tækið ef þess gerðist þörf. Einnig verði að telja ámælisverða þá ákvörðun stefndu að virkja ekki rafstuðtækið og bíða heldur eftir neyðarbílnum. Geti varla tekið sex mínútur að kveikja á rafstuðtæki og gera það reiðubúið fyrir notkun. Hver einasta sekúnda hafi skipt máli og því hefði verið hægt að gefa stefnanda rafstuð miklu fyrr ef hafist hefði verið handa við að virkja rafstuðtækið. Þá verði einnig að telja sérlega ámælisvert að tveir hjúkrunarfræðingar, sem þátt tóku í aðgerðinni, hafi ekki verið látnir virkja rafstuðtækið. Sem stjórnendur aðgerðarinnar beri stefndu ábyrgð á því að svo var ekki gert.

Í fjórða lagi er á því byggt af hálfu stefnanda að stefndu hafi ekki notað fullnægjandi aðvörunarbúnað meðan á aðgerðinni stóð. Samkvæmt skýrslu G-kk-ef H. S-kk-ef og Þ-kk-ef S-x-x. S-kk-ef, sem og álitsgerð landlæknis, hefði verið unnt að greina ástandið, sem leiddi til öndunar- og hjartastoppsins, mun fyrr hefði stefnandi verið tengd hjartariti og koltvísíringsmæli. Hefði því mátt koma í veg fyrir hjartastoppið hefðu þessi tæki verið notuð. Segi í fyrrnefndri skýrslu G-kk-ef og Þ-kk-ef að venja sé að nota þessi tæki við svæfingar hérlendis og verði að telja ámælisvert að svo var eigi gert. Beri stefndu sönnunarbyrðina fyrir því að notkun tækjanna hefði engu breytt um tjón stefnanda.

Í skýrslu þeirra G-kk-ef og Þ-kk-ef sé að finna fjölmargar athugasemdir við framkvæmd aðgerðarinnar. Segi þar m.a. að engar upplýsingar sé að finna um þau svæfingatæki, sem voru notuð, ástand þeirra eða hvort rannsóknir og prófanir hafi verið gerðar á tækjunum fyrir eða eftir aðgerðina á stefnanda. Á þessum upplýsingaskorti beri stefndu fulla ábyrgð enda ekki hægt að útiloka að öndunarstopp stefnanda megi rekja til tækjabilunar af einhverju tagi. Einnig sé tekið fram í skýrslunni að hvergi komi fram hvort viðvörunarmerki frá tækjunum, sem notuð voru við aðgerðina, hafi virkað né heldur hvort tækin hafi yfir höfuð verið stillt til að gefa frá sér viðvörun.

Sundurliðun bótakröfu.

Samkvæmt matsgerð dómkvaddra manna hafi stefnandi verið óvinnufær vegna afleiðinga aðgerðinnar frá 8. maí 2001 til 24. maí 2002, eða í samtals eitt ár og sautján daga. Þá telji matsmenn að tímabil veikinda stefnanda hafi verið sama tímabil og að hún hafi verið veik og rúmliggjandi í 165 daga og veik án rúmlegu í 216 daga. Matsmenn telji stöðuleikapunkti hafa verið náð 24. maí 2002. Varanlega örorku stefnanda samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga telji matsmenn vera 65% og varanlegan miska 45% og varanlega læknisfræðilega örorku 45%. Skaðabótakrafa stefnanda sé grundvölluð á niðurstöðum matsgerðarinnar og í kröfugerð sé miðað við lánskjaravísitölu í febrúar 2005 (4.723 stig), sbr. 15. gr. skaðabótalaga. Samkvæmt því sundurliðist krafan sem hér segir:

1. Tímabundið tekjutap kr. 1.474.448

2. Þjáningabætur kr. 526.710

3. Varanlegur miski kr. 2.595.825

4. Varanleg örorka kr. 36.214.171

5. Miskabætur skv. 26. gr. skaðabótalaga kr. 5.000.000

6. Sjúkrakostnaður og annað fjártjón kr. 80.000

7. Frádráttur vegna greiðslu úr sjúklingatryggingu kr. 5.000.000

Samtals kr. 40.891.154

1. Tímabundið tekjutap skv. 2. gr. skaðabótalaga.

Er stefnandi varð óvinnufær hafi hún starfað í tískuvöruverslun. Þrátt fyrir að hún hafi átt stöðuhækkun vísa sé við útreikning bóta miðað við tekjur hennar síðustu mánuðina fyrir aðgerðina. Samkvæmt skattframtali fyrir tekjuárið 2000 hafi stefnandi haft 1.292.926 kr. í launatekjur, auk 138.763 kr. í atvinnuleysisbætur, eða samtals 1.431.689 kr., sem svari til 119.307 kr. í mánaðartekjur. Tekjuárið 2001 hafi stefnandi haft 445.099 kr. í tekjur vegna fyrstu fjögurra mánaða ársins sem svari til 111.275 kr. í mánaðartekjur. Meðalmánaðartekjur stefnanda árin 2000 og 2001 nemi því 117.299 kr. Krafa vegna þessa þáttar nemi þar af leiðandi 12.57 x 117.299 = 1.474.448 kr.

2. Þjáningabætur skv. 3. gr. skaðabótalaga.

Stefnandi hafi verið veik og rúmliggjandi í 165 daga og veik án rúmlegu í 216 daga vegna afleiðinga aðgerðarinnar. Þjáningabætur nemi 1.870 kr. vegna hvers dags sem stefnandi var rúmliggjandi en 1.010 kr. vegna hvers dags sem hún var veik án rúmlegu, sbr. 3. gr. skaðabótalaga, að viðbættri hækkun skv. lánskjaravísitölu á grundvelli 15. gr. laganna. Vegna þessa þáttar sé því krafist * 1.870 kr. + 216 * 1.010 = 565.710 kr.

3. Varanlegur miski skv. 4. gr. skaðabótalaga.

Varanlegur miski stefnanda af völdum aðgerðarinnar sé 45%. Vegna þessa þáttar sé því krafist 45%* 5.768.500 kr. = 2.595.825 kr.

4. Varanleg örorka skv. 5. - 7. gr. skaðabótalaga.

Varanleg örorka vegna afleiðinga tjónsatburðarins sé metin 65%. Atvinnusaga stefnanda liggi fyrir í gögnum málsins en hún sé öll tengd tískugeiranum. Stefnandi hafi verið vel liðin og þekkt á þeim vettvangi og haft fullan hug á að halda áfram slíkum störfum. Hafi vinnuveitandi stefnanda verið mjög ánægður með störf hennar og talið hana átt frama vísan hjá fyrirtækinu hefði hún ekki orðið fyrir umræddu áfalli. Í málinu liggi fyrir staðfesting vinnuveitanda þar að lútandi frá 5. nóvember 2004. Staðfesti hann þar að stefnanda hefði fljótlega staðið til boða starf verslunarstjóra hjá fyrirtækinu, hefði hún ekki þurft að hætta störfum sökum veikinda sinna, og haft 250.000 kr. í tekjur á mánuði auk fataúttektar að verðmæti 30.000 kr. á mánuði. Gefi þær tekjur, sem stefnanda hefðu staðið til boða, eðli máls samkvæmt besta mynd af tekjuöflunarhæfi stefnanda, væntanlegum framtíðartekjum hennar og þar af leiðandi framtíðartekjutapi. Verði þær því lagðar til grundvallar við útreikning skaðabóta vegna varanlegrar örorku stefnanda. Mánaðartekjur nemi samkvæmt því 280.000 kr. sem svari til 3.360.000 kr. í árstekjur. Að viðbættum 6% vegna greiðslu vinnuveitanda í lífeyrissjóð nemi sú fjárhæð 3.561.600 kr. Stefnandi hafi verið 23 ára og 348 daga gömul á stöðugleikapunkti. Margföldunarstuðull samkvæmt 6. gr. skaðabótalaga sé því 15.643. Krafa vegna þessa þáttar nemi því 65% * 3.561.600 kr. * 15,643 = 36.214.171.

5. Miskabætur skv. 26. gr. skaðabótalaga.

Framkvæmd aðgerðarinnar og viðbrögð við hjartastoppi stefnanda hafi verið óforsvaranleg. Svæfing hafi mistekist án þess að stefndu yrðu þess varir. Sé handvömm þeirra stórfelld, sér í lagi í ljósi þeirrar ábyrgðar og skyldu til vandaðra vinnubragða sem hvíli á þeim vegna menntunar þeirra, reynslu og hinna ríku hagsmuna sjúklingsins. Megi rekja súrefnisskort til þess að röng barkarenna hafi verið notuð við aðgerðina, mikill loftleki hafi verið meðfram henni, loftflæði hafi verið teppt eða ekki hafi verið séð til þess að súrefnisflæði væri nægt til stefnanda í aðgerðinni. Þá sé ljóst að stefnandi hafi ekki fengið bestu meðferð eða viðbrögð við hjartastoppinu. Svo stórfelld handvömm veiti stefnanda rétt til miskabóta á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga, hvort sem litið sé til a. eða b. liðar 1. mgr. greinarinnar, sbr. að sínu leyti dóm Hæstaréttar í málinu nr. 178/2004. Með hliðsjón af gögnum málsins og þeim hörmulegu afleiðingum sem súrefnisskorturinn hafi haft á líðan og atgervi stefnanda sé gerð krafa um greiðslu á 5.000.000 kr. vegna þessa þáttar.

6. Sjúkrakostnaður og annað fjártjón skv. 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga.

Stefnandi hafi þurft að standa straum af ýmsum konar útgjöldum vegna afleiðinga aðgerðinnar, svo sem ferðakostnaði vegna ferða til lækna auk annars tilfallandi kostnaðar. Um sé að ræða kostnað sem henni sé örðugt að sýna fram á með framvísun reikninga. Í sanngirnisskyni sé krafist greiðslu á 80.000 kr. vegna þessa þáttar. Sé í því sambandi m.a. vísað til dóms Hæstaréttar frá 4. júní 1998 í málinu nr. 317/1997.

7. Frádráttur vegna greiðslu úr sjúklingatryggingu.

Réttargæslustefndi hafi greitt stefnanda 11. febrúar 2005 hámarksbætur skv. 2. mgr. 5. gr. laga um sjúklingatryggingu, 5.000.000 kr. Sé fjárhæðin ósundurliðuð og dragist því frá höfuðstól bótakröfu stefnanda.

Vaxtakrafa sé reist á 16. gr. skaðabótalaga og 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Vaxta sé krafist af bótum fyrir þjáningar, varanlegan miska og tímabundið atvinnutjón frá tjónsdegi, 8. maí 2001, til stöðugleikapunkts, 24. maí 2002, en af allri fjárhæðinni frá þeim degi til 11. febrúar 2005 er mánuður var liðinn frá því stefndu og réttargæslustefnda var send töluleg bótakrafa ásamt matsgerð dómkvaddra manna. Dráttarvaxta sé krafist frá þeim degi til greiðsludags skv. 6. gr., sbr. 9. gr. laga um vexti og verðtryggingu.

Málsástæður og lagarök stefnda, V-kk-ef H-kk-ef.

Af hálfu stefnda, V-kk-ef, er mótmælt öllum fullyrðingum um að stefndu hafi ekki brugðist rétt við umrætt sinn. Um sé að ræða mjög sjaldgæfan atburð sem talið sé að geti aðeins gerst í 1/30.000 - 1./200.000 svæfinga samkvæmt áliti landlæknis frá 26. maí 2001. Sérstaklega er mótmælt fullyrðingu um að hjarta stefnanda hafi hætt að slá í 9 mínútur. Í sjúkraskrá stefnanda vegna innlagnar í kjölfar aðgerðarinnar sé haft eftir stefnanda af G-kk-þgf B-kk-þgf lækni að hún sé með astma og noti lyfið Bricanyl eftir þörfum. Einnig komi þar fram að stefnandi hafi fengið yfirliðatilfinningu og andþyngsli tvívegis á undanförnum mánuðum, í annað skiptið er hún var við vinnu sína í tískubúð milli jóla og nýárs en í hitt skiptið hafi það gerst á skemmtistað og hafi hún þá verið flutt til rannsóknar á bráðamóttöku. Ekkert hafi hins vegar fundist sem skýrt geti sjúkdómseinkennin. Þá sé upplýst að stefnandi hafi verið lögð inn á bráðamóttöku 13. júní 1999. Segir í læknisvottorði um þá innlögn að stefnandi hafi verið búin að taka mikið Bricanyl púst. Sé hún hraust en sé með einhvern astma. Af framangreinu megi vera ljóst að stefnandi hafi sagt matsmönnum, sem mátu varanlegar afleiðingar umræddrar aðgerðar, rangt til um astma sinn er þeir spurðu um heilsu hennar. Þótt það hefði eflaust ekki breytt niðurstöðu þeirra um örorku stefnanda sé vafalaust að þeim hefði verið ljóst að aðgerðinni 8. maí 2001 væri ekki einni um að kenna hvernig heilsa stefnanda var í októbermánuði 2004 eftir rúmlega 5 ára ofnotkun áðurnefnds astmalyfs.

Er stefnandi hafi verið spurð venjubundinna spurninga fyrir aðgerðina af stefndu hafi hún sagt þeim að hún væri heilsuhraust og að hún notaði ekki nein lyf. Hafi stefnandi svarað öllum spurningum á þann veg að hún væri mjög heilsuhraust. Hefði stefnda, V-kk-nf, verið sagt frá misnotkun nefnds astmalyfs hefði hann mælt á móti aðgerð þá þegar.

Í sjúkraskýrslu frá 10. júní 2002, eða 13 mánuðum eftir aðgerðina, komi fram að þá hafi aftur verið gerð tilraun til brjóstastækkunar á stefnanda. Hafi stefnandi sótt það fast. Hafi lýtalæknir látið undan þrábeiðni stefnanda þótt honum hafi verið kunnugt um fyrri aðgerð. Aðgerð hafi verið hafin en síðan hætt eftir að svæfingarlæknir hafi orðið var við aukaslög í hjarta stefnanda eftir lyfjagjöf (Diprivan). Hafi stefnandi ekki náð að sofna þrátt fyrir hefðbundna lyfjagjöf og hafi svæfingalæknirinn ákveðið þá þegar að hætta við svæfingu og því ekkert orðið úr aðgerðinni.

Ástæða þess að aðgerðin mistókst sé langvarandi notkun stefnanda á lyfinu Bricanyl sem hún hafi leynt fyrir stefndu. Þá sýni seinni aðgerðin, sem hætt hafi verið við vegna aukaverkana lyfsins, hver áhrif lyfið hafi haft við aðgerð stefndu. Beri stefnandi ein sök á afleiðingum aðgerðarinnar vegna þess að hún hafi leynt stefndu lyfjanotkun sinni. Hafi stefndu brugðist hárrétt við þegar ljóst var að hverju stefndi.

Ekki sé mark takandi á matsgerð dómkvaddra manna um afleiðingar aðgerðarinnar þar sem í henni hafi ekkert verið minnst á aðgerðina 10. júní 2002 og ofnotkun stefnanda á umræddu astmalyfi í að minnsta kosti fimm ár fyrir matsgerð. Einnig er því mótmælt að stefnandi hefði fengið gífurlega há laun hjá tískuverslun þeirri, er hún vann hjá, hefði hún ekki farið í hina umþrættu aðgerð með þeim afleiðingum sem fyrr greinir. Að lokum beri að draga frá bótum greiðslur samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga.

Málsástæður og lagarök stefnda, J-kk-ef K-kk-ef.

Stefndi, J-kk-nf, reisir sýknukröfu í fyrsta lagi á því að hvað sem öðru líður geti hann ekki borið ábyrgð á ætluðum mistökum, er urðu við framkvæmd svæfingar á stefnanda og eftirmálum hennar, þar sem svæfingin hafi farið fram undir umsjón og á ábyrgð meðstefnda, V-kk-ef, sem sé sérfræðingur á því sviði. Hafi meðstefndi ákveðið hvaða aðferðum skyldi beitt við svæfingu, hvaða tæki skyldu notuð og hvernig bregðast skyldi við ef neyðarástand kæmi upp. Hafi meðstefndi komið stefnanda í meðvitunarlaust ástand og borið ábyrgð á henni í því ástandi. Samkvæmt þessu geti stefndi, J-kk-nf, þannig aðeins borið skaðabótaábyrgð á því er úrskeiðis kann að fara við framkvæmd sjálfrar lýtaaðgerðarinnar en ekki svæfingarinnar. Þegar fyrir sé að fara persónulegri sérfræðiábyrgð lækna nái hún aðeins til þeirra starfa sem viðkomandi sé sérfræðimenntaður til að sinna. Geti stefndi, J-kk-nf, því ekki borið skaðabótaábyrgð á sérfræðiþekkingu meðstefnda sem svæfingalæknis enda væri þá um hlutlæga ábyrgð að ræða.

Í öðru lagi byggir stefndi á því að tjón stefnanda verði ekki rakið til saknæmrar háttsemi stefndu. Um óhappatilviljun hafi verið að ræða sem engum sérstökum sé um að kenna. Sé unnt að rekja óhappið til einhvers beinist spjótin að ofnotkun stefnanda á lyfinu Bricanyl en lyfið hafi ýmsar aukaverkanir, svo sem aukinn hjartsláttarhraða, óþægilegan hjartslátt og hjartsláttaróreglu. Stefnandi hafi hins vegar í engu getið þess fyrir aðgerðina að hún neytti lyfsins þrátt fyrir spurningar stefndu um lyfjanotkun. Af þessari ástæðu verði stefnandi sjálf að bera tjón sitt að fullu. Til stuðnings framangreindum fullyrðingum sé bent á tilraun stefnanda til að fara í aðra brjóstastækkunaraðgerð þar sem hætt var við innleiðslu svæfingar vegna hjartsláttaróreglu sem líklega hafi mátt rekja til notkunar á umræddu lyfi.

Í þriðja lagi er á því byggt af hálfu stefnda að framkvæmd svæfingarinnar og viðbrögð við þeim aðstæðum, sem upp komu, hafi verið eins og best verður á kosið og í samræmi við þær kröfur sem gerðar verði til stefndu. Algerlega sé ósannað að tjón stefnanda sé að rekja til súrefnisskorts og ónógra loftskipta í svæfingu eins og haldið sé fram af hálfu stefnanda eða að þessi vandamál sé að rekja til atvika sem stefndu beri ábyrgð á. Einu athugasemdirnar sem læknarnir G-kk-nf H. S-kk-nf og Þ-kk-nf S-x-x. S-kk-nf geri við barkarennu þá, sem notuð var, lúti að því að hún hafi verið grennri en venjulega er notuð hjá fullorðnu fólki í svæfingu. Þannig fullyrði þeir ekkert um að hún hafi verið of grönn fyrir stefnanda enda hafi svo ekki verið. Meðstefndi hafi áratugareynslu af svæfingum og hann metið það svo að renna sú, sem notuð var, væri sú rétta greint sinn. Hafi því mati ekki verið hnekkt. Staðfestist þetta í niðurstöðu álits ofangreindra lækna þar sem þeir fullyrði að um enga vanrækslu hafi verið að ræða af hálfu stefndu við aðgerðina heldur hafi verið um óhapp að ræða. Landlæknir velti upp ýmsum möguleikum fyrir því að svo fór sem fór en slái engu föstu. Komist hann í raun að þeirri niðurstöðu að um óhapp hafi verið að ræða sem ekki sé unnt að rekja til vanrækslu stefndu.

Þá byggir stefndi á því að viðbrögð stefndu við falli súrefnismettunar hafi verið hárrétt. Mótmælt sé að stefnandi hafi farið í hjartastopp fimm mínútum eftir að súrefnismettun féll. Ljóst sé að súrefnismettun hafi ekki hækkað við öndun heldur við hjartahnoð stefnda. Við það hafi súrefnisþéttnin farið yfir 90% og haldist þannig meðan hnoðað var eða þar til neyðarbíll kom örfáum mínútum eftir fallið. Hjartahnoðið hafi verið rétt viðbrögð við aðstæðum og verði þar að hafa í huga að taka hafi þurft ákvörðun afar skjótt. Jafnframt sé í þessu sambandi vísað til álitsgerðar landlæknis þar sem fram hafi komið að ekki hafi verið skylt að nota rafstuðtæki við svæfingar hérlendis þegar atvik máls þessa áttu sér stað. Þá telji landlæknir sig ekki geta fett fingur út í þá ákvörðun að nota ekki rafstuðtæki, sem hafi verið tiltækt, enda hafi hlutirnir gerst hratt undir umræddum kringumstæðum og vitað hafi verið að neyðarbíll var á næsta leiti.

Einnig sé á því byggt að stefndu hafi ekki borið að nota hjartarit og koltvísýringsmæli við svæfinguna. Sé sérstaklega tekið fram varðandi hjartaritið að ekki hafi verið unnt að nota það í þessu tilviki þar sem notkun rafskurðhnífsins, sem notaður var við skurð undir brjóstunum, trufli ritið. Auk þess sé algerlega ósannað að tæki þessi hefðu breytt nokkru um atvik málsins eða tjón það er varð.

Að lokum byggi stefndi á því að sú staðreynd, að ekki komi fram í sjúkraskrá upplýsingar um svæfingatæki þau, er notuð voru, ástand þeirra, prófanir, viðvörunarmerki o.fl., sé með engu móti saknæm háttsemi enda verði ekki gerðar þær kröfur að þessar upplýsingar komi fram í sjúkraskrá.

Til vara sé á því byggt að lækka verði dómkröfur stefnanda verulega vegna eigin sakar hennar sem lýsi sér í því að hún hafi ekki gefið upp fyrir aðgerðina að hún notaði lyfið Bricanyl. Hefði stefnandi upplýst um það hefði hún ekki orðið fyrir tjóni eða a.m.k. verulega minna tjóni.

Þá beri að miða árslaun stefnanda til útreiknings á skaðabótum fyrir varanlega örorku við lágmarkslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga enda hafi meðalatvinnutekjur stefnanda þrjú síðustu almannaksár fyrir aðgerðardag ekki numið þeim fjárhæðum sem þar komi fram. Mótmælt sé að uppfyllt séu skilyrði 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga til að meta árslaun stefnanda sérstaklega enda séu skilyrði þess ákvæðis, sem sé undantekningarákvæði, ekki uppfyllt í máli þessu. Að minnsta kosti sé fráleitt að leggja til grundvallar það tekjuviðmið sem stefnandi geri enda algerlega ósannað að stefnandi hefði haft slíkar tekjur til framtíðar. Hafi yfirlýsing frá versluninni X ekkert sönnunargildi í þessu sambandi, m.a. af þeim sökum að hún sé gefin út þremur og hálfu ári eftir að stefnandi hætti vinnu hjá fyrirtækin vegna aðgerðarinnar. Ef beita skuli 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga í máli þessu beri að hafa hliðsjón af tekjum stefnanda fyrir slysið, svo sem þeim tekjum sem stefnandi miði sjálf við til útreiknings á tjóni vegna tímabundins tekjutaps. Það tekjuviðmið nái þó að líkindum ekki lágmarkstekjuviðmiði 3. mgr. 7. gr. og verði því að ganga út frá því tekjuviðmiði þegar bætur vegna varanlegrar örorku stefnanda eru ákvarðaðar.

Fráleitt sé að uppfyllt séu skilyrði 26. gr. skaðabótalaga til að dæmdar verði miskabætur á þeim grundvelli enda sé hvorki um að það ræða að stefndu hafi af ásetningi eða stórfelldu gáleysi valdið stefnanda líkamstjóni né um ólögmæta meingerð gegn friði, æru eða persónu stefnanda að ræða.

Einnig sé ósannað að stefnandi hafi þurft að greiða sjúkrakostnað eða orðið fyrir öðru fjártjóni í skilningi 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga vegna aðgerðarinnar sem ekki hafi fengist greitt enda liggi engin gögn fyrir í málinu um slíkan kostnað.

Þá beri að draga frá bótum greiðslur samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga.

Að lokum er mótmælt dráttarvöxtum fyrir dómsuppsögudag.

Forsendur og niðurstaða.

Svo sem áður greinir var fyrirhugað að gera brjóstastækkunaraðgerð á stefnanda í Læknahúsinu hf. í Domus Medica 8. maí 2001. Að aðgerðinni komu stefndu í máli þessu. Einnig voru við aðgerðina tveir skurðhjúkrunarfræðingar. Áður en tókst að ljúka aðgerðinni varð öndunar- og hjartastopp hjá stefnanda. Endurlífgun var beitt og lifði stefnandi af en hlaut umtalsvert heilsutjón. Samkvæmt mati dómkvaddra matsmanna er varanleg örorka hennar af völdum aðgerðarinnar 65% og varanlegur miski 45%.

Í skýrslu stefnda, V-kk-ef, sem rituð er aðgerðardaginn, segir svo:

„Svæfingin hófst kl. 8.20 og aðgerð kl. 8.30. 12 mínútum eftir að aðgerð hófst hætti sj. skyndilega að anda og var þá gripið til handventilationar. Hún var intuberuð strax í upphafi og náðist þá mettun frá 82 upp í 98 mjög fljótlega, en um fimm mínútum síðar þá varð hjartastöðvun og var þá tekið til við að hnoða og kallað á neyðarhjálp.”

Í greinargerð vegna hjartastopps í aðgerð, sem rituð var 21. maí 2001 af báðum stefndu, greinir stefndi, V-kk-nf, frá eftirfarandi:

„Um kl. 8.35-8.40 fellur skyndilega súrefnismettun í 90% og hjartsláttur í 74/mín. Andartaki síðar hættir sjúklingur að anda sjálfstætt. Súrefnisþéttni fellur í 82% en hækkar ekki þrátt fyrir 100% súrefni. Monitor sýnir hjartslátt 64/mín. en carotispúls palperast ekki.“

Stefndi, V-kk-nf, greinir og frá því í bréfi 10. ágúst 2001 að hann hafi tvívegis á ferli sínum orðið vitni að stöðvun hjartsláttar vegna ertingar á N. vagus en um slíkt hafi verið að ræða í tilviki stefnanda. Hins vegar segir í bréfi stefnda frá 26. júní 2003 að stefnandi hafi aldrei fengið hjartsláttar- og öndunarstopp heldur hafi hún fengið „flökt“ í umræddri svæfingu. Í bréfi stefnda til réttargæslustefnda 27. ágúst 2003 segir svo:

„Forsaga málsins er á þá leið að telpan kom til aðgerðar (brjóstastækkunar) 8. maí 2001. Henni var gerð grein fyrir aðgerðinni áður eins og siður er. Um það bil 20 mínútum eftir að svæfing hófst og tæpum 10 mínútum eftir að aðgerð hófst komu upp vandkvæði vegna blóðþrýstingslækkunar, hjartsláttaróreglu og lækkandi súrefnismettunar (90%). Þegar blóðþrýstingur mældist ekki lengur var þegar brugðist við með ytra hjartahnoði, öndun handstýrt með yfirþrýstingi og hjúkrunarfræðingur hringdi eftir neyðarhjálp sem barst eftir um það bil 4 mínútur. Fram að þessum hremmingum hafði svæfing verið í hefðbundnum farvegi og ekkert óvænt borið að höndum. Hjartahnoði var framhaldið í 2-3 mínútur og í framhaldi af því var beitt raflosti þar eð línurit sýndi hjartsláttarflökt. Við lostið kom fram eðlilegur hjartsláttur og blóðþrýstingur var vel mælanlegur og fór hækkandi. Ætla má að hjartsláttur hafi verið orðinn eðlilegur um 4 mínútum eftir að hremmingar hófust. Notað var raflosttæki neyðarbílsins vegna þess að það var nærtækara. Aldrei var um súrefnisskort að ræða né nokkur hindrun á súrefnisflæði til sjúklings. Öll tæki og hjálpartæki hafa reynst í lagi.”

Í bréfi stefnda, J-kk-ef, frá 21. maí 2001, er atvikum lýst sem hér segir:

„Dissection undir pectoralis major, lokið bilateralt en þá byrjar súrefnismælir að pípa. V-kk-nf ventilerar sjúkling með 100% súrefni og mettun fer ekki undir 80% á monitor og púlsmælirinn sýnir 60-70/mín. Get ekki palperað carotis púls. Byrja að hnoða strax. Hringt á neyðarbíl. Hnoðað og ventilerað meðan beðið er. Sjúklingur stuðuð og fer í rhythma.“

Stefndi, J-kk-nf, ritaði og bréf til réttargæslustefnda sem dagsett er 24. ágúst 2003. Þar segir svo:

„Um það leyti sem komið var að því að setja inn saltvatnsgrisju hæ. megin pípti í tæki. Undirrituðum var í fyrstu ekki ljóst frá hvaða tæki pípti enda hafði hann frá því aðgerð hófst verið með alla athygli á aðgerðinni og ekki fylgst með störfum svæfingalæknisins né hans tækjum. Mjög erfitt er að gera sér grein fyrir tíma í þeirri atburðarás sem á eftir fór því það er annars vegar eins og tíminn standi í stað og hins vegar eins og allt taki heila eilífð. Undirritaður hætti aðgerð strax og pípið gall. Ljóst var að viðvörunin kom frá O2 þéttni mæli sem staðsettur var á fingri hæ. handar sjúklings. Mælirinn sýndi ca. 80% þéttni O2, púlsmælir sýndi 60-70 slög á mínútu. Reynt var að staðsetja mæli betur á fingri án þess að nokkuð gerðist. Svæfingalæknir eykur O2 í 100% við öndun án þess að breyting yrði. Undirritaður fjarlægir lök og þreifar eftir púls í hálsslagæð sem finnst ekki. Þar sem hann telur sig einnig sjá merki um lélegt blóðflæði í höndum hefur hann hjartahnoð. Samtímis er hjúkrunarfræðingur beðinn að hringja á neyðarlínuna og biðja um aðstoð hjartabíls.

Augljóst var að hvorki skurðlæknir sem hjartahnoðaði sjúkling né svæfingarlæknir sem andaði fyrir sjúkling gátu með góðu móti farið frá sjúklingi við þessar aðstæður. Á O2 þéttnimælinum sást að þessar aðgerðir héldu O2 þéttni yfir 90% og því betri kostur að bíða eftir aðstoð en að taka áhættuna á missa sjúkling niður í O2 mettun.

Skurðlæknir og svæfingarlæknir héldu endurlífgun áfram meðan læknir hjartabílsins undirbjó sjúkling fyrir rafstuð. Við rafstuðið fór hjartað í eðlilegan slátt og konan byrjaði fljótlega að anda sjálf.“

Í skýrslu um sjúkraflutning koma fram eftirfarandi tímasetningar:

Kl. 8.39 Atvik tilkynnt neyðarlínu.

Kl. 8.41 Neyðarbíll leggur af stað.

Kl. 8.45 Neyðarbílsáhöfn kemur á vettvang.

Að mati dómsins er þetta án nokkurs vafa áreiðanlegasta skráningin á tímasetningum og gengur engan veginn upp og er beinlínis villandi að miða á víxl við klukku hjá neyðarlínu og í mónitor neyðarbíls, eins og byggt er á af hálfu stefndu, þar sem klukkurnar eru ekki samstilltar. Verða tímasetningar í ofangreindri skýrslu því lagðar til grundvallar við úrlausn málsins.

Eins og rakið hefur verið eru lýsingar stefndu á atvikum ónákvæmar og ber ekki saman. Verður því ekki ráðið af þeim með öruggri vissu um atburðarás fyrir eða eftir að umrætt hjartastopp átti sér stað. Fyrir liggur þó að ófullnægjandi loftskipti hafa valdið súrefnisskorti og síðan sleglatifi (ventricular fibrillation) og þar með hjartastoppi þar eð rauði þráðurinn í lýsingum stefndu af atvikum er sá að súrefnismettun hafi fallið meðan púls var ennþá til staðar.

Ekki er fyllilega ljóst hvað olli því að loftskipti voru ófullnægjandi og að súrefnismettun féll. Ekkert er þó fram komið í málinu sem bendir til bilunar eða leka í tækjabúnaði sem notaður var. Þá verður að telja ólíklegt að grönn barkarenna (6 mm að innanmáli) hafi skipt sköpum. Hafi barkarennan legið rétt með því að vera í barkanum hefði ekki átt að vera neinum vandkvæðum bundið að anda fyrir stefnanda (ventilera). Þá er ekkert að finna í málsgögnum sem bendir til alvarlegrar teppu í öndunarvegum eða slímsöfnunar hjá stefnanda fyrir svæfingu eða í svæfingunni sjálfri.

Dómurinn er sammála niðurstöðu matsgerðar dómkvaddra manna frá 10. apríl 2006 þess efnis að ekkert sé fram komið í málinu sem bendir til misnotkunar stefnanda á lyfinu Bricanyl og að ekkert bendi heldur til varanlegra áhrifa þess á hjarta- og vöðvastarfsemi stefnanda. Þá er tekið undir það með matsmönnum að ekkert bendi til þess að lyfið hafi verið notað skömmu fyrir aðgerðina. Verður því að telja að ekki sé líklegt að notkun lyfsins hafi verið orsakaþáttur í umræddu hjartastoppi.

Samkvæmt lýsingu stefnda, V-kk-ef, andaði stefnandi sjálfstætt eftir að áhrifum vöðvalamandi lyfs sleppti þannig að ólíklegt er að svæfingalyfin hafi átt þátt í súrefnisfallinu. Hér verður þó að benda á misræmi í frásögn stefnda, V-kk-ef, um hvaða skammtur af lyfinu fentanyl (Leptanal® 0,05 mg/ml) var notaður. Í svæfingaskýrsluna er skráð 0,05 mg en í bréfi stefnda frá 21. maí segir að magnið hafi verið 0,5 mg, eða tífalt hærri skammtur. Fentanyl er öndunarbælandi lyf en hefði stærri skammturinn verið notaður, sem væri óvenjulegt fyrir svo stutta svæfingu, hefði öndunarslæving komið fyrr fram.

Stefnandi hafði þremur árum fyrir umrædda aðgerð undirgengist fjórar svæfingar áfallalaust og þá var hún einnig svæfð án vandkvæða hálfum mánuði eftir aðgerðina er gerð var raflífeðlisfræðileg rannsókn á hjarta hennar. Bendir það til þess að stefnandi þoli svæfingu. Ekkert sjúklegt kom í ljós við nefnda raflífeðlisfræðilega rannsókn á hjarta og segja má að það auki gildi rannsóknarinnar í þessu samhengi að hún var gerð í svæfingu. Að hætt hafi verið við að svæfa stefnanda á St. Jósefsspítala ári síðar, eða 10. júní 2002, er vart varð við aukaslög, getur ekki breytt fyrrgreindri ályktun þar eð stefnandi var ekki svæfð í það skipti.

Lýsingar stefndu á atburðarás eru ósamkvæmar og hefur stefndu ekki tekist skýra hvað leiddi til falls í súrefnismettun. Stefndi, V-kk-nf, lætur hjá líða að nefna að hann hafi fjarlægt barkarennuna úr stefnanda. Í skýrslu læknis í neyðarbíl kemur fram að sjúklingur var ekki með barkarennu við komu læknisins og sjúkraflutningsmanna á vettvang. Þá kemur eftirfarandi fram í innlagnarnótu Þ-kk-ef S-x-x. S-kk-ef yfirlæknis á gjörgæslu frá 8. maí 2001:

„Þar sem honum [stefnda, V-kk-nf, innskot dómsins] fannst ekki ventilation ganga nógu vel gegnum ócuffaða túbu nr. 6 og súrefnismettun var ekki nema um 90, extuberaði hann sjúklinginn og ventileraði hana síðan á maska. Þá lagaðist súrefnismettunin og fór upp í 96-98.“

Í álitsgerð landlækni frá 5. mars 2002 segir meðal annars svo:

„Svæfingalæknirinn taldi súrefnismettun (90%) og loftskipti ófullnægjandi vegna loftmótstöðu og mikils loftleka meðfram barkarennunni (án cuffs). Hann fjarlægði þá barkarennuna og andaði fyrir sjúklinginn með andlitsgrímu (maska). Við það batnaði súrefnismettun og fór upp í 96-98%.”

Í skrifum Þ-kk-ef S-x-x. S-kk-ef og S-kk-ef G-kk-ef hér að ofan kemur fram að stefndi, V-kk-nf, hafi fjarlægt barkarennuna, að því er virðist fljótlega eftir að súrefnismettun féll, og að súrefnismettun hafi batnað eftir það þegar farið var að anda fyrir sjúklinginn (ventilera) með andlitsgrímu. Hvergi er þó getið um þetta mikilvæga atriði í frásögnum svæfingalæknis eða lýtalæknis af atburðarásinni.

Sú staðreynd að súrefnismettun lagaðist ekki þegar svæfingalæknirinn andaði fyrir stefnanda með 100% súrefni áður en barkarennan var fjarlægð og að súrefnismettunin lagaðist eftir að barkarennan var tekin og andað á andlitsgrímu þykir veita líkur fyrir því að lega barkarennu hafi á þeim tímapunkti verið röng og hún verið í vélinda í stað barka en það gæti skýrt það sem aflaga fór. Er því mögulegt að lega barkarennu hafi annað tveggja getað verið röng frá upphafi eða rennan hafi færst til síðar. Kann að hafa þýðingu í því sambandi að barkarennan var án þrýstingsbelgs en líklegt er að renna án belgs færist frekar til. Sitji barkarenna án belgs ranglega í vélinda getur loft frekar lekið upp með henni í stað þess að leita niður í magann og þenja hann út og uppgötvast röng lega þá síðar en ella. Afar sjaldgæft er, en þó vel þekkt, að röng lega á barkarennu uppgötvist ekki og leiði til súrefnisskorts. Getur vel staðist að súrefnismettun falli töluverðum tíma eftir innleiðslu svæfingar þar sem jafnan er gefið 100% súrefni á grímu við innleiðslu og eins tefur sjálfkrafa öndun sjúklingsins fall í súrefnismettun. Gætu lyf þau sem stefnanda voru gefin í æð, auk staðdeyfingar, hafa hindrað að hún vaknaði upp þótt svæfingargas bærist ekki til lungna. Ekki var við svæfinguna notaður svokallaður koltvísýringsmælir (capnograph) sem er öruggasta leiðin til að staðfesta rétta legu barkarennu. Þrátt fyrir framangreint þykir ekki unnt að fullyrða að lega barkarennu hafi verið röng en hins vegar er fullljóst að loftskipti um hana voru ófullnægjandi.

Í svæfingaskýrslu stefnda, V-kk-ef, er lítið skráð. Er þar ekkert að finna um fyrra heilsufar, ofnæmi eða lyfjanotkun stefnanda. Þá er þar lítið skráð um vöktun á stefnanda í svæfingunni. Einungis blóðþrýstingur (110/70) og púls (80) er skráður fyrir innleiðslu svæfingar og blóðþrýstingur 105 í efri mörkum kl. 8.25. Ekkert er skráð um súrefnismettun, hvorki fyrir né eftir að þau vandamál, sem mál þetta snýst um, komu upp og enn fremur er ekkert skráð um púlshraða eftir að svæfing hófst. Í lýsingu stefnda á atburðarásinni segir þó að súrefnismælir hafi verið tengdur. Ekki var heldur notaður hjartsláttarsíriti (ECG) við svæfinguna.

Fram kom í skýrslu stefnda, J-kk-ef, fyrir dómi að hann hafi orðið þess var að súrefnismælir pípti og þá spurt hvort eitthvað væri að. Stangast framburður stefnda á við vætti Þ-kvk-ef E-kvk-ef skurðhjúkrunarfræðings sem bar að hún hefði fyrst orðið þess vör að ekki var allt með felldu þegar hún sá að kominn var blámi á hendur sjúklingsins og gert stefndu viðvart. Minntist vitnið þess ekki að hafa heyrt súrefnismettunarmælinn pípa. Sá, sem hefði átt að greina að eitthvað væri að, er svæfingalæknirinn, stefndi V-kk-nf. Að framangreindu virtu verður að telja að vöktun hans á ástandi stefnanda hafi verið ábótavant.

Viðbrögð stefndu, eftir að púlsleysi var staðfest, voru þau að framkvæma hjartahnoð og öndun um andlitsgrímu þar til neyðarbílsáhöfn kom. Rétt var að kalla þegar í stað til neyðarbíl og leggja áherslu á hjartahnoð auk öndunarhjálpar. Hins vegar verður að geta þess að venjan er við slíkar aðstæður, þegar fagfólk á í hlut, að greina ástæður púlsleysis með því að tengja hjartalínuritssírita. Hjartarafstuðtæki, sem einnig hefur að geyma slíkan sírita, var tiltækt í grennd við skurðstofuna, en engin tilraun var gerð til að láta sækja og nota tækið þrátt fyrir að auk læknanna tveggja væru tveir hjúkrunarfræðingar á skurðstofunni. Er ljóst af gögnum málsins að rafstuð, sem kom hjartanu úr sleglatifi í réttan takt, var ekki gefið fyrr en að minnsta kosti sex mínútum eftir að púlsleysi greindist. Vitað er að því fyrr, sem rafstuði er beitt við sleglatifi, þeim mun betur farnast sjúklingi. Þar eð fjórir heilbrigðisstarfsmenn voru á staðnum átti að vera unnt að sækja og virkja tækið og þau rök stefndu, að þeir hafi ekki viljað yfirgefa stefnanda til að sækja tækið, eru því haldlaus. Þá má og benda á að þegar svæfingalæknirinn var búinn að fjarlægja barkarennuna hefði hann átt að koma fyrir rennu í barka að nýju og þá frekar með þrýstingsbelg þar sem sú tilhögun tryggir loftskipti betur en öndun um andlitsgrímu (maska).

Af öllu framsögðu er ljóst að stefnandi varð fyrir alvarlegum súrefnisskorti í svæfingu sem ekki hefði átt að að eiga sér stað ef rétt hefði verið staðið að vöktun og framkvæmd svæfingar. Ljóst er af gögnum málsins að loftskipti um barkarennu voru ófullnægjandi. Stefnandi var meðhöndluð með hjartahnoði og öndun um grímu. Að mati dómsins hefði verið réttara að beita fyrr sérhæfðri endurlífgun, með greiningu takttegundar og hjartastuði, þar eð um sleglatif var að ræða. Er líklegt að tjón stefnanda hefði orðið minna hefði rafstuði verið beitt fyrr í stað þess að beðið var eftir neyðarbílnum í að minnsta kosti sex mínútur. Að áliti dómsins verður tjón stefnanda samkvæmt framansögðu rakið til mistaka við svæfingu og endurlífgun. Svæfingin var ójákvæmilegur þáttur í umræddri aðgerð. Bar stefndi, V-kk-nf, ábyrgð á vöktun og framkvæmd svæfingar en endurlífgun var á ábyrgð beggja stefndu. Enda þótt sök stefndu á upphaflegum mistökum í aðgerðinni sé þannig ekki jöfn er á það að líta að þeir stóðu sameiginlega að henni og bera því, eins og atvikum er háttað, óskipta bótaábyrgð gagnvart stefnanda á afleiðingum aðgerðarinnar.

Við aðalmeðferð málsins hafði stefndi, V-kk-nf, fyrst uppi þá málsástæðu að matsgerð dómkvaddra manna um örorku stefnanda, miska og þjáningabætur væri ekki gild gagnvart honum þar sem stefnda hefði ekki verið gefinn kostur á að gæta hagsmuna sinna við matið. Rétt er að matsþoli í málinu var réttargæslustefndi í máli þessu og fór matið fram án þess að stefndi, V-kk-nf, væri aðili að því. Það breytir því hins vegar ekki að matsgerðin var lögð fram við þingfestingu málsins. Hafði stefndi þá þegar fullt tilefni til að hafa uppi mótbárur þær er að ofan greinir, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Verður að telja að stefndi hafi með framangreindu aðgerðarleysi sínu allan þennan tíma samþykkt niðurstöður matsgerðarinnar í verki. Málsástæðu þessari er mótmælt af hálfu stefnanda sem of seint fram kominni. Samkvæmt því og með vísan til þess sem að framan greinir verður þessi málsástæða stefnda ekki tekin til greina.

Engin efni eru til lækkunar bóta vegna eigin sakar stefnanda.

Verður nú fjallað um einstaka kröfuliði.

Bætur vegna tímabundinnar örorku, varanlegs miska og þjáninga.

Ekki er tölulegur ágreiningur um þessa kröfuliði og verða þeir því tekin til greina með þeim fjárhæðum sem þar greinir.

Bætur vegna varanlegrar örorku.

Samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, eins og henni var breytt með 6. gr. laga nr. 37/1999, skulu árslaun metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla má að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 37/1999 segir meðal annars að launatekjur liðinna ára séu oftast góð vísbending um launatekjur komandi ára. Þetta eigi þó ekki alltaf við. Hjá ungu fólki, sem er að hefja starfsferil sinn, séu líkur fyrir hækkandi launum og hjá fullorðnu fólki, sem nálgast lok starfsævinnar, séu líkur fyrir lækkandi launum. Sé tekið tillit til þessa í margfeldisstuðli ákvæðisins. Launatekjur liðinna ára séu hins vegar ekki góður mælikvarði ef breytingar höfðu orðið á högum tjónþola skömmu áður en slys varð eða þegar fullyrða megi að slíkar breytingar standi fyrir dyrum.

Í málinu liggur fyrir staðfesting fyrrum vinnuveitanda stefnanda í versluninni X frá 5. nóvember 2004 þess efnis að stefnanda hefði innan skamms tíma staðið til boða starf verslunarstjóra hjá fyrirtækinu, hefði hún ekki þurft að hætta störfum sökum veikinda sinna, enda hafi henni verið fullkomlega treyst til slíks starfa. Megi reikna með að hún hefði haft 250.000 krónur í tekjur á mánuði auk ... að verðmæti 30.000 kr.

Stefnandi var 23 ára að aldri er hún gekkst undir umrædda aðgerð og hafði ekki aflað sér menntunar til starfsréttinda. Fyrir liggur hins vegar að hún hafði um nokkurra ára skeið unnið í tískuverslunum, aðallega versluninni X. Verður að telja að stefnandi hafi sýnt fram á að framtíðarstarfsvettvangur hennar hefði verið í þeim atvinnugeira hefði slys það, sem mál þetta tekur til, ekki átt sér stað. Samkvæmt ofangreindri yfirlýsingu fyrrum vinnuveitanda, sem ekki þykir ástæða til að vefengja, hafði stefnandi getið sér mjög gott orð í umræddri atvinnugrein. Með vísan til framanskráðs þykir ekki sanngjarnt að miða framtíðartekjutap hennar við lágmarkslaun samkvæmt 3. mgr. 7. gr. skaðabótalaga heldur þykir mega meta laun hennar sérstaklega samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins og miða við þau laun sem fyrrum vinnuveitandi fullyrðir að hún hefði haft hefði atburður sá, er mál þetta er sprottið af, ekki átt sér stað. Verður krafa hennar samkvæmt þessum lið, að fjárhæð 36.214.171 krónur, því tekin til greina.

Krafa um miskabætur samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga.

Samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga er heimilt að láta þann sem af ásetningi eða stórfelldu gáleysi veldur líkamstjóni greiða miskabætur til þess sem misgert var við. Eins og atvikum er háttað í máli þessu verður ekki talið að uppfyllt séu ströng bótaskilyrði ákvæðisins um að stefndu hafi valdið líkamstjóni stefnanda af ásetningi eða stórfelldu gáleysi. Ber því að hafna þessum kröfulið.

Krafa um greiðslu sjúkrakostnaðar og annars fjártjóns samkvæmt 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga.

Krafa þessi er ekki studd neinum gögnum og verður því ekki tekin til greina gegn mótmælum stefndu.

Frádráttur samkvæmt 5. mgr. 4. gr. skaðabótalaga.

Samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga, eins og henni var breytt með 4. gr. laga nr. 37/1999 og 24. gr. laga nr. 111/2000, dragast meðal annars frá skaðabótakröfu vegna líkamstjóns greiðslur frá almannatryggingum, bætur samkvæmt sjúklingatryggingu og 40% af reiknuðu eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris frá lífeyrissjóði og skal við útreikninginn miðað við 4,5% ársafvöxtun.

Af hálfu stefndu var í þinghaldi 16. maí 2006 skorað á stefnanda að upplýsa um greiðslur til stefnanda sem draga beri frá skaðabótum samkvæmt ofangreindu ákvæði. Í þinghaldi 18. sama mánaðar var áskoruninni mótmælt sem alltof seint fram kominni, sbr. 5. mgr. 105. gr. laga um meðferð einkamála. Bæru stefndu sönnunarbyrði fyrir því að lækka bæri dómkröfu stefnanda á grundvelli 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga og yrðu þeir því að gera sjálfstæða kröfu um lækkun dómkröfunnar á þeim grundvelli óskuðu þeir á annað borð eftir að slík krafa kæmi til efnisúrlausnar. Féllst stefnandi engu að síður á að stefndu öfluðu gagna um greiðslur frá þriðja manni en í því fælist engin viðurkenning á réttmæti krafna sem kynnu að vera byggðar á þeim gögnum.

Að áliti dómsins hefur 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga að sínu leyti að geyma fyrirmæli um hvernig skuli háttað uppgjöri skaðabóta vegna líkamstjóns enda á tjónþoli ekki að hagnast á tjóni heldur á hann rétt á fullum bótum samkvæmt lögunum. Verður því að telja að sú skylda hvíli fremur á tjónþola en bótagreiðanda að setja fram kröfu um skaðabætur samkvæmt uppgjörsreglu nefndrar lagagreinar, þar sem hann á lögboðinn rétt á þeim upplýsingum, sem nauðsynlegar eru í þeim tilgangi, en ekki bótagreiðandi. Það hefur stefnandi ekki gert. Var stefndu því rétt að afla framangreindra gagna undir rekstri málsins í þeim tilgangi að bótauppgjör færi fram í samræmi við reglur skaðabótalaga yrði bótaábyrgð felld á þá. Samkvæmt framansögðu verður ekki talið að krafa stefndu um frádrátt samkvæmt nefndri lagagrein hafi verið of seint fram komin.

Í málinu liggur fyrir útreikningur tryggingastærðfræðings á eingreiðsluverðmæti örorkulífeyris stefnanda þar sem miðað er við 65% varanlega örorku og að viðmiðunartekjur séu 3.561.600 krónur á ári svo sem dómurinn hefur fallist á að leggja beri til grundvallar sem tekjuviðmið vegna ákvörðunar bóta fyrir varanlega örorku. Samkvæmt útreikningnum, sem ekki hefur verið andmælt tölulega, er verðmæti greiðslna, sem stefnandi ár rétt á frá lífeyrissjóðum vegna örorkunnar 4.110.613 krónur, verðmæti greiðslna frá Tryggingastofnun ríkisins 6.700.713 krónur og verðmæti barnalífeyris 1.720.354 krónur. Samtals nemur frádráttur þessi því 12.531.680 krónum. Þá ber að draga frá bótum greiðslu úr sjúklingatryggingu, að fjárhæð 5.000.000 króna. Ber því að draga 17.531.680 krónur frá dæmdum bótum samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga.

Það er því niðurstaða dómsins að dæma beri stefndu til að greiða stefnanda óskipt 23.279.474 krónur (36.214.171 + 1.474.448 + 2.595.825 + 526.710 - 17.531.680 = 23.279.474) vegna tjóns þess, er hún hefur orðið fyrir vegna afleiðinga umræddrar aðgerðar, ásamt vöxtum eins og krafist er og nánar greinir í dómsorði.

Stefnandi nýtur gjafsóknar í máli þessu samkvæmt bréfi dómsmálaráðuneytisins, dagsettu 6. apríl 2005. Ber að ákveða að allur gjafsóknarkostnaður, þar með talin þóknun lögmanns hennar, V-kk-ef H. V-kk-ef hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 2.000.000 króna, greiðist úr ríkissjóði.

Eftir þessum úrslitum og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ber að dæma stefndu óskipt til greiðslu málskostnaðar sem er hæfilega ákveðinn 2.000.000 króna og skal renna í ríkissjóð.

Við ákvörðun málskostnaðar, þar með talinn gjafsóknarkostnaður, hefur ekki verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

Dóm þennan kváðu upp H-kk-nf I. J-kk-nf, dómstjóri sem dómsformaður, ásamt meðdómendunum Ö-kvk-þgf D. M-kvk-þgf, sérfræðingi í svæfinga- og gjörgæslulækningum, og Þ-kk-þgf B-kk-þgf, sérfræðingi í lungnalækningum.

Dómsorð:

Stefndu, J-kk-nf K-kk-nf og V-kk-nf H-kk-nf, greiði stefnanda, K, óskipt 23.279.474 krónur, ásamt 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 4.676.983 krónum frá 8. maí 2001 til 24. maí 2002 og sömu vöxtum af allri fjárhæðinni frá þeim degi til 11. febrúar 2005, en dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknun lögmanns hennar, V-kk-ef H. V-kk-ef hrl., 2.000.000 króna, greiðist úr ríkissjóði.

Stefndu greiði stefnanda óskipt 2.000.000 króna í málskostnað er renni í ríkissjóð.

H-kk-nf I. J-kk-nf

A-kvk-nf D. M-kvk-nf

Þ-kk-nf B-kk-nf