E-2470/2014

Mál þetta var höfðað 19. júní 2014 og dómtekið 15. apríl 2015. Stefnandi er Icelandair Group hf., Reykjavíkurflugvelli í Reykjavík, en stefndi er Fjármálaeftirlitið, Katrínartúni 2 í Reykjavík. Uppkvaðning dómsins hefur dregist fram yfir frest samkvæmt 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 en aðilar og dómari töldu ekki þörf á því að flytja málið að nýju.

Stefnandi krefst þess aðallega að felld verði úr gildi ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 19. mars 2014 í máli nr. 414/2014, Fjármálaeftirlitið gegn Icelandair Group hf., um að stefnandi hefði brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007 og stefnanda gert að greiða 10.000.000 króna í stjórnvaldssekt.

Til vara krefst stefnandi þess að ákvæði ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins í máli nr. 414/2014 um að stefnandi skuli greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 10.000.000 króna verði fellt úr gildi að öllu leyti eða sektarfjárhæðin lækkuð verulega.

Í báðum tilvikum krefst stefnandi málskostnaðar að mati dómsins.

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar að skaðlausu.

I Atvik og ágreiningur aðila

Stefnandi er eignarhaldsfélag á sviði flug- og ferðaþjónustu. Hlutabréf í stefnanda eru skráð í kauphöllinni Nasdaq OMX Iceland hf. Meðal dótturfélaga stefnanda er Icelandair ehf. sem býður upp á flugferðir til tæplega 40 áfangastaða í Evrópu og N-Ameríku.

Þann 6. desember 2012 birti stefnandi opinberlega tilkynningu þar sem fram kom að stefnandi og bandaríski flugvélaframleiðandinn Boeing hefðu undirritað viljayfirlýsingu um pöntun á tólf 737 MAX8 og 737 MAX9 flugvélum með kauprétti á tólf flugvélum til viðbótar. Meðal annars kom fram í tilkynningunni að heildarverðmæti flugvélanna 12 væri samkvæmt listaverði Boeing um 1,2 milljarðar Bandaríkjadala eða um 180 milljarðar íslenskra króna en kaupverð væri trúnaðarmál. Eldsneytissparnaður samanborið við Boeing 757 vélarnar sem væru notaðar í flota Icelandair næmi meira en 20% á sæti. Nýju flugvélarnar myndu bætast við og stækka flotann og auka sveigjanleika félagsins og möguleika á frekari vexti.

Í kjölfarið hóf Kauphöllin og síðar stefndi athugun á því hvort upplýsingaskylda samkvæmt lögum nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti hefði vaknað fyrr en 6. desember 2012. Hinn 25. mars 2014 sendi stefndi bréf til stefnanda þar sem fram kom að tilkynning stefnanda frá 6. desember 2012 og aðdragandi hennar hefðu verið tekin til skoðunar á fundi stjórnar stefnda hinn 19. mars 2014. Segir í bréfinu að niðurstaða stjórnar hafi verið sú að stefnandi hafi brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 með því að hafa þann 3. desember 2012 hvorki birt innherjaupplýsingar um væntanleg kaup á flugvélum, né tekið ákvörðun um frestun á birtingu innherjaupplýsinganna, eftir að stjórn stefnanda hafði tekið ákvörðun um að ganga til lokasamningsviðræðna við flugvélaframleiðendur. Stjórn stefnda hafi metið það svo að brotið félli undir 36. tl. 1. mgr. 141. gr. laga nr. 108/2007 og bæri að ljúka málinu með stjórnvaldssekt sem þætti hæfilega ákveðin 10.000.000 króna.

Stefnandi er ósammála niðurstöðunni. Hann kveðst hafa birt upplýsingar í fullu samræmi við skilyrði laga nr. 108/2007 og krefst því ógildingar ákvörðunarinnar. Stefndi telur hins vegar að í síðasti lagi þann 3. desember 2012 hafi stefnanda borið að upplýsa eða taka sérstaka ákvörðun um frestun upplýsingagjafar með viðeigandi aðgerðum. Ákvörðun stefnda sé lögmæt og því beri að sýkna hann af kröfum stefnanda.

Af framlögðum gögnum má ráða að umræða hafði verið á árinu 2012 um flugflota stefnanda. Þannig sagði í skýrslu stjórnar, sem er hluti ársreiknings stefnanda sem birtur var 23. mars 2012, að stefnandi væri skipulega að fara yfir þá kosti sem honum stæðu til boða í flotamálum félagsins til framtíðar. Í fréttatilkynningu sem fylgdi ársfjórðungsuppgjöri stefnanda, sem birt var 10. ágúst 2012, kom fram að undanfarið hefði staðið yfir vinna sem sneri að langtímastefnumótun í flugflotamálum félagsins. Unnið hefði verið með Airbus og Boeing að greiningu á þeim valkostum sem væru í boði auk þess sem fylgst væri með þróun hjá öðrum flugvélaframleiðendum. Reiknað væri með að ákvörðun um framtíðarflugflota yrði tekin á næstu misserum en þeir möguleikar sem verið væri að skoða væru annars vegar að notast eingöngu við Boeing 757 vélar til ársins 2022 og hins vegar að að notast við Boeing 757 vélar „auk smærri véla“. Sömu ummæli er að finna í glærukynningu sem stefnandi birti 1. nóvember 2012, í kjölfar birtingar þriðja ársfjórðungsuppgjörs stefnanda, 31. október 2012.

Af framlögðum fundargerðum stjórnar stefnanda má enn fremur ráða að haustið 2012 hafði stefnandi um nokkurt skeið átt í samningaviðræðum við flugvélaframleiðendurna Boeing og Airbus. Á tímabilinu frá birtingu annars árshlutauppgjörs stefnanda 10. ágúst 2012 fram til ákvörðunar um flotamál stefnanda í byrjun desember 2012 voru haldnir níu stjórnarfundir þar sem rætt var um stöðu flotamála stefnanda.

Samkvæmt fundargerð stjórnar vegna fundar 11. september 2012 greindi forstjóri stjórn þá frá stöðu mála í samningaviðræðum við Boeing og Airbus. Lagt var til að farið yrði til Airbus 22. og 23. október og til Boeing annað hvort fyrir eða eftir þann tíma. Formaður stjórnar lýsti yfir áhyggjum sínum af því að starfsmenn sem önnuðust málið væru komnir lengra en stjórn hefði samþykkt.

Stjórn fundaði næst 24. september 2012. Samkvæmt fundargerð var stjórninni kynnt staða flotamála. Þær vélar sem kæmu helst til greina sem meginþorri framtíðarflotans væru Boeing 737-MAX og Airbus 320neo/321neo. Mikil áhersla var lögð á eldsneytissparnað. Þá er bókað að gera megi ráð fyrir að mikil eftirspurn verði eftir flugvélum næstu 20 árin og því væri hagstæðara að fjárfesta í þeim fyrr en síðar. Enn væri verið að vinna í því að fá hagstæðari verðtilboð frá Airbus og Boeing. Enn fremur voru tilboð frá bæði Airbus og Boeing kynnt, þar sem verð og mögulegur afhendingartími komu fram. Formaður taldi stjórn þurfa að sjá heildarmyndina í rekstrarumhverfi félagsins áður en ákvörðun yrði tekin. Til að mynda þyrfti að fá á hreint hvernig fraktflutningum til Ameríku yrði háttað og hver eignarhaldskostnaðurinn yrði. Einnig skipti máli að fá á hreint hvert framtíðarverðmæti vélanna sé og hve lengi þær verði framleiddar. Mikilvægt sé fyrir stjórn að hafa á borðinu allar nauðsynlegar upplýsingar til að taka hagfellda ákvörðun fyrir félagið. Gert sé ráð fyrir að þær upplýsingar liggi fyrir 12. október og er það skilyrði fyrir framhaldi viðræðna. Ákveðið var að halda ferlinu áfram á þessum forsendum.

Stjórnarfundir voru haldnir 16. og 25. október 2012 og á síðari fundinum var m.a. bókað: ÍSK og AÁG kynntu vinnu starfshóps um flotamál. Greint var frá því að ef Boeing færi í framleiðslu á nýjum 757 vélum þá yrðu þær ekki tilbúnar fyrr en eftir um áratug. Ef til þess kæmi og ætlunin væri að fara eingöngu í þær þá myndi það kalla á mikla fjárfestingu á stuttum tíma þar sem núverandi floti er líklega bara nýtilegur til ársins 2025. Viðræður hafa staðið yfir við bæði Boeing og Airbus. Boeing hefur lækkað sig um [...] dollara á vél og Airbus um [...] dollara. Nú er reiknað með að hægt væri að hagnast um [...] dollara næstu 11 árin með því að fara í B737-Max en [...] dollara á því að fara í A320neo, í stað þess að vera með óbreyttan flota.

Enn voru flotamál til umræðu hjá stjórn stefnanda 30. október 2012. Lagt var til að stjórnendum yrði veitt umboð til að fara í lokaviðræður en afgreiðslu málsins var frestað til næsta fundar.

Daginn eftir, 31. október, birti félagið þriðja ársfjórðungsuppgjör, eins og áður sagði. Stjórnarfundur var haldinn sama dag. Á dagskrá voru m.a. flotamál og var samþykkt „að fela forstjóra að vinna í átt að niðurstöðu með báðum framleiðendum“.

Daginn eftir, eða hinn 1. nóvember 2012, kannaði stjórnarformaður félagsins hvort honum væri heimilt að eiga viðskipti með hluti í félaginu. Nánar tiltekið sendi stjórnarformaður félagsins, S-kk-nf H-kk-nf, svohljóðandi skeyti til regluvarðarins D-kk-ef Þ-kk-ef: Sæll, má ég eiga viðskipti með IG hlutabréf? Svar regluvarðarins var svohljóðandi: Sæll, nei. Innherjar hafa fengið upplýsingar um gang mála í viðræðum við flugvélaframleiðendur, þ.m.t. verð, sem mun hafa mikil áhrif á framtíð samstæðunnar. Markaðurinn hefur ekki verið upplýstur, enda liggur endanleg niðurstaða ekki fyrir. Fram að þeim tíma mun ég ekki samþykkja nein viðskipti með bréf í félaginu. Formaður félagsins svaraði til baka að hann skildi það vel.

Á fundi stjórnar 23. nóvember 2012 var m.a. bókað um flotamál stefnanda að A-kk-nf Á-kk-nf, framkvæmdastjóri framleiðslu, Í-kk-nf S-kk-nf K-kk-nf, á fjármálasviði Icelandair, og K-kk-nf K-kk-nf ráðgjafi sátu fundinn. Þeir greindu frá gangi viðræðna við Boeing og Airbus. Farið hefur verið í heimsókn til Boeing og heimsókn til Airbus er fyrirhuguð á næstunni. Mat þeirra er að Airbus sé aðeins hagkvæmari kostur, en það mun þó skýrast betur á næstunni.

Þann 29. nóvember 2012 birtist frétt í Viðskiptablaðinu þar sem fjallað var um flotamál stefnanda. Bar fréttin fyrirsögnina „Vilja kaupa 12-16 nýjar vélar“ og í henni var tekið fram að stefnandi hefði síðustu misseri skoðað kaup á nýjum flugvélum, minni vélum en verið höfðu í flotanum. Fram kom m.a. í fréttinni að ákvörðun yrði tekin í málinu „á næstu vikum“.

Á stjórnarfundi stefnanda mánudaginn 3. desember 2012 var enn rætt um flugflota félagsins. Bókun í fundargerð undir liðnum Flotamál er svohljóðandi:

B-kk-nf H-kk-nf G-kk-nf, framkvæmdastjóri Icelandair, A-kk-nf Á-kk-nf G-kk-nf, framkvæmdastjóri framleiðslu Icelandair, Í-kk-nf S-kk-nf K-kk-nf, fjármálasviði Icelandair, og K-kk-nf K-kk-nf, ráðgjafi sátu fundinn undir þessum lið.

AÁg kynnti stöðu mála í viðræðum við framleiðendur varðandi langtímaflotamál Icelandair. Fram kom að flotanefndin og stjórnendur telja að miðað við núverandi tilboð frá Boeing og Airbus sé það góður kostur fyrir félagið að fjárfesta í nýjum smærri vélum sem yrðu reknar samhliða Boeing 757.

Miðað við útreikninga og áætlanir flotanefndarinnar kemur rekstur áranna 2013-2022 [...] USD betur út með Airbus heldur en Boeing. Flotanefndin og stjórnendur telja að sá munur sé of lítill til þess að réttlæta aukið flækjustig við það að reka vélar frá tveimur framleiðendum auk þess sem langtíma viðskiptasamband við Boeing sé mikils virði.

Fram kom að fundað yrði með Boeing og Airbus þriðjudaginn 4. desember. Lagt var til að ef Airbus myndi lækka tilboð sitt um [...] USD per vél þá yrði gengið til samninga við þá, annars yrði gengið til samninga við Boeing. Stjórn samþykkti tillöguna.

Að morgni fimmtudagsins 6. desember 2012 kom út nýtt tölublað Viðskiptablaðsins, en stefnandi hefur lagt fram greinar er birtust í því blaði á árunum 2008-2012 þar sem G-kk-nf F-kk-nf V-kk-nf fjallar um flotamál stefnanda. Í þessu tölublaði er að finna heilsíðu fréttaskýringu undir fyrirsögnunum „Flugvélar: Stjórnendur Icelandair Group líta á endurnýjun flugflota sem sóknarfæri“ og „Ný tækifæri með nýjum flugvélum“. Í fréttaskýringunni er rakið að, eins og blaðið hafi greint frá í síðustu viku, muni stjórn stefnanda taka ákvörðun um það á næstu dögum eða vikum hvort farið verði út í umsvifamiklar fjárfestingar á nýjum vélum í flota félagsins. Stefnandi átti í viðræðum við Boeing og Airbus um kaup á tólf nýjum vélum, en þá hafi verið ræddar hugmyndir um að kaupa allt að 16 nýjar vélar. Um sé að ræða vélarnar A320neo og A321neo frá Airbus eða 737 MAX8 eða 737 MAX9 frá Boeing og gera megi ráð fyrir að verðið á hverri vél sé í það minnsta á bilinu 6-8 milljarðar króna. Þá er sagt að með minni vélum skapist ný tækifæri fyrir Icelandair til að bæði minnka rekstrarkostnað en um leið að fjölga áfangastöðum og nýta betur flota félagsins.

Sama dag, eða 6. desember 2012 kl. 8:00, var haldinn stjórnarfundur hjá stefnanda. Var eftirfarandi bókað um flotamál stefnanda: Forstjóri greindi frá gangi viðræðna við flugvélaframleiðendurna Boeing og Airbus sem staðið hafa yfir undanfarið. Hann lagði til að undirrituð yrði viljayfirlýsing við Boeing um pöntun á 12 737 MAX8 og 737 MAX9 flugvélum með kauprétti á 12 flugvélum til viðbótar. Fyrstu vélarnar yrðu afhentar Icelandair á fyrri hluta árs 2018. Um yrði að ræða 8 737 MAX8 vélar sem myndu taka 153 farþega í uppsetningu Icelandair og 4 737 MAX9 vélar sem myndu taka 172 farþega. Kaupin yrðu fjármögnuð með sjóðstreymi frá rekstri og hefðbundinni flugvélafjármögnun þegar þar að kemur. Viðræður hefðu átt sér stað við Export-Import Bank of the United States varðandi aðkomu bankans að fjármögnun vélanna. Gert er ráð fyrir að eldsneytissparnaður samanborið við núverandi flota myndi nema um 25%. Áfram yrðu notaðar 757 vélar með nýju vélunum. Nýju vélarnar hafa flugdrægni til áfangastaða í Norður Ameríku og Evrópu og myndu gefa Icelandair nýja möguleika til aukningar tíðni og fjölgunar áfangastaða og þá sérstaklega yfir vetrartímann sem myndi minnka árstíðasveiflur í rekstri félagsins.

Tillagan var samþykkt og forstjóra falið fullt og ótakmarkað umboð til að undirrita öll skjöl sem tengjast kaupunum. Framkvæmdastjóri fjármála lagði fram og kynnti drög að tilkynningu til kauphallar vegna ákvörðunarinnar og drög að glærukynningu fyrir fund sem haldinn yrði í hádeginu með blaðamönnum og markaðsaðilum. Drögin voru samþykkt með smávægilegum breytingum.

Síðar sama dag sendi stefnandi tilkynningu til Kauphallar Íslands sem var birt samdægurs. Þar kom fram að stefnandi og bandaríski flugvélaframleiðandinn Boeing hefðu undirritað viljayfirlýsingu um pöntun stefnanda á tólf 737 MAX8 og 737 MAX9 flugvélum með kauprétti á tólf flugvélum til viðbótar. Áætlað væri að fyrstu vélarnar kæmu í rekstur flugfélaga árið 2017 og að stefnandi myndi taka við fyrstum vélunum á fyrri hluta árs 2018. Listaverð flugvélanna næmi samtals 1,2 milljörðum Bandaríkjadala, en endanlegt verð væri trúnaðarmál. Þá var einnig greint frá því að vélarnar væru ný og endurbætt langdrægari útgáfa af núverandi Boeing 737 vélum sem myndi skila sér í miklum eldsneytissparnaði samanborið við Boeing 757 vélarnar sem floti stefnanda hafði áður verið samsettur úr.

Með bréfi til stefnanda, dagsettu 4. janúar 2013, bað kauphöllin Nasdaq OMX Iceland hf. um skýringar vegna upplýsingagjafar. Kauphöllin vísaði til frétta Viðskiptablaðsins 29. nóvember 2012 sem væri að stórum hluta efnislega samhljóða tilkynningu stefnanda. Einnig var í bréfinu vísað til þess að 6. desember hefði birst í Viðskiptablaðinu önnur frétt um fyrirhuguð kaup stefnanda á nýjum flugvélum. Kauphöllin vísaði til ákvæða í reglum fyrir útgefendur fjármálagerninga í Kauphöllinni, þess efnis að félagi beri eins fljótt og unnt er að birta upplýsingar um ákvarðanir eða aðrar forsendur og aðstæður sem eru verðmótandi. Einnig að ef verðmótandi upplýsingum væri af ásettu ráði komið á framfæri við þriðja aðila sem ekki væri bundinn þagnarskyldu skuli birting fara fram þegar í stað, og komist útgefandi að því að verðmótandi upplýsingar hafi lekið áður en birting þeirra eigi sér stað beri honum að tilkynna það opinberlega án tafar. Í bréfinu óskaði Kauphöllin m.a. eftir upplýsingum um hvenær ákvörðun hefði verkið tekin um að ganga að samningum Boeing um kaup á flugvélum, sbr. tilkynningu stefnanda frá 6. desember 2012. Óskað var skýringa á því hvers vegna upplýsingar um fyrirhuguð kaup stefnanda á nýjum flugvélum hefðu ekki verið birtar opinberlega áður en nákvæmar upplýsingar um samningaviðræður við Airbus og Boeing hefðu verið birtar í Viðskiptablaðinu 29. nóvember 2012 og 6. desember s.á. Þá var óskað skýringa á því hvers vegna stefnandi hefði ekki birt opinberlega tilkynningu um leið og ljóst hefði verið að upplýsingarnar höfðu lekið til fjölmiða. Einnig var farið fram á skýringar á því hvernig upplýsingarnar hefðu borist viðskiptablaðinu meira en viku áður en útgefandi hefði tilkynnt opinberlega um fyrirhugaða fjárfestingu. Og þá einnig hvaða aðilar hefðu komið að samningaviðræðum við Airbus og Boeing sem hefðu með öðrum hætti haft aðgang að upplýsingum um fyrirhuguð flugvélakaup.

Með bréfi, dagsettu 21. janúar 2013, mótmælti stefnandi því að frétt Viðskiptablaðsins frá 29. nóvember 2012 hefði að stórum hluta verið efnislega samhljóða tilkynningu stefnanda frá 6. desember 2012. Þá vakti stefnandi athygli á því að tilkynnt hefði verið um viðræður stefnanda við Airbus og Boeing til Kauphallarinnar þegar sex mánaða uppgjör stefnanda hefði verið birt og vísaði enn fremur til tilkynningarinnar með níu mánaða uppgjörinu. Stefnandi svaraði m.a. að ákvörðun um að ganga frá samningum við Boeing hefði verið tekin á fundi stjórnar 6. desember 2012. Stefnandi hefði ekki haft forsendur til að meta hvort greinin í Viðskiptablaðinu hefði byggt á upplýsingum sem hefðu lekið til fjölmiða eða hvort greinin hefði byggt á ágiskunum. Þá teldi stefnandi langlíklegast að fréttin hefði byggst á tilkynningum stefnanda til Kauphallar, þekkingu blaðamanns á flugheiminum, flugvélaframleiðendum og ágiskunum út frá núverandi flota og líklegum framtíðarvexti félagsins. Stefnandi gerði grein fyrir þeim átján mönnum sem hefðu haft aðgang að upplýsingum um fyrirhuguð flugvélakaup. Loks segir í bréfinu að stefnandi telji sér ekki hafa verið skylt að birta tilkynningu í kjölfar fréttar Viðskiptablaðsins 29. nóvember 2012 enda hefði ekki verið tekin ákvörðun um kaup á flugvélum. Tilkynning hefði verið birt viku síðar, um leið og slík ákvörðun hefði verið tekin.

Með bréfi til stefnanda, dagsettu 11. mars 2013, fór Kauphöllin fram á nánari rökstuðning stefnanda á því að frétt Viðskiptablaðsins hafi ekki verið að stórum hluta efnislega samhljóða tilkynningu útgefanda frá 6. desember 2012. Kauphöllin teldi rökstuðning stefnanda ófullnægjandi hvað þetta varðar og rökstuddi það nánar. Einnig óskaði Kauphöllin eftir upplýsingum um það hvort stefnandi hefði framkvæmt mat á því hvort fréttin hafi innihaldið verðmótandi upplýsingar, í samræmi við skýringu við ákvæði 2.4 í reglum Kauphallarinnar, með hvaða hætti það mat hafi farið fram og hver niðurstaða matsins hafi verið.

Stefnandi svaraði Kauphöllinni með bréfi, dagsettu 25. mars 2013. Stefnandi vísaði til áður birtra frétta G-kk-ef F-kk-ef V-kk-ef sem birtar höfðu verið í Viðskiptablaðinu þann 8. desember 2008, 18. mars. 2010 og 10. mars. 2011. Að svo virtist vera sem G-kk-nf F-kk-nf V-kk-nf hefði áttað sig á því strax í mars 2010, meira en tveimur og hálfu ári áður en stjórn stefnanda tók ákvörðun um kaup á nýjum Boeing 737 vélum, að slíkar vélar myndu henta best fyrir leiðarkerfi stefnanda. Viðskiptablaðið hefði oft getið sér til um framtíðarmálefni félagsins. Stefnandi vísaði einnig til þess að mat hefði verið framkvæmt á því hvort fréttin hafi innihaldið verðmótandi upplýsingar og niðurstaða þess mats hafi verið sú að svo hafi ekki verið. Stefnandi teldi að sér hefði ekki verið skylt að birta tilkynningu í kjölfar fréttar Viðskiptablaðsins 29. nóvember 2012.

Þann 16. maí 2013 vísaði Kauphöllin málinu til stefnda til frekari rannsóknar. Með bréfi dagsettu 14. júní 2013 upplýsti stefndi stefnanda um það að stefndi hefði tekið til athugunar upplýsingaskyldu stefnanda í tengslum við flugvélakaup félagsins, sbr. 2. mgr. 133. gr. laga nr. 108/2007. Stefndi óskaði m.a. eftir ítarlegum lýsingum á kaupferlinu eða frá því ákvörðun hefði verið tekin um að ganga til samninga við Airbus og Boeing og þar til stjórn stefnanda hefði samþykkt flugvélakaupin 6. desember 2012. Enn fremur óskaði hann eftir upplýsingum um hvort einhverjir starfsmenn stefnanda hefðu óskað eftir heimild regluvarðar til kaupa á bréfum í stefnanda á tímabilinu 1. nóvember 2012 til 6. desember 2012 og þá hvort regluvörður hefði hafnað slíkri beiðni.

Fyrir liggur einnig bréf stefnda til stefnanda, dagsett 28. ágúst 2013, þar sem m.a. er vísað til svarbréfa stefnanda 25. júní og 19. júlí 2013 en þau hafa ekki verið lögð fram. Í bréfi stefnda 28. ágúst 2013 kom m.a. fram sú afstaða stefnda að með hliðsjón af tilkynningu stefnanda 6. desember 2012, og fundargerð stjórnar 3. desember 2012, yrði ekki betur séð en að stjórn stefnanda hefði tekið ákvörðun um kaup á 12 flugvélum þann 3. desember 2012. Það væri mat stefnda að efni ákvörðunarinnar 3. desember s.á. teldist innherjaupplýsingar í skilningi 120. gr. laga nr. 108/2007. Þær væru nægjanlega tilgreindar og líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréf stefnanda. Upplýsingarnar væru nægilega nákvæmar og gæfu til kynna atburð sem ætla mætti að myndi eiga sér stað. Þetta væru upplýsingar sem líkur væru á að upplýstur fjárfestir hefði notað sem hluta af þeim grunni sem hann byggði fjárfestingarákvarðanir sínar á. Stefnanda hefði borið að birta almenningi á Evrópska efnahagssvæðin upplýsingarnar 3. desember 2012 í samræmi við 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 eða fresta birtingu þeirra ef skilyrði 4. mgr. 122. gr. laganna hefðu verið uppfyllt. Tekin yrði ákvörðun um framhald málsins með hliðsjón af framangreindu en stefndi gaf stefnanda kost á að koma með skýringar og sjónarmið í málinu áður en til ákvörðunar kæmi.

Stefnandi svaraði bréfi stefnda þann 12. september 2013 og hafnaði fullyrðingum hans. Byggði stefnandi að mestu á sömu málsástæðum og í þessu máli. Fram kom m.a. sú afstaða stefnanda að stjórn hefði ekki tekið ákvörðun um kaup á 12 flugvélum 3. desember 2012. Með orðunum „ganga til samninga“ hefði verið vísað til þess að stjórn hygðist hefja lokastig samningaviðræðna annað hvort við Airbus eða Boeing yrðu tilteknar forsendur uppfylltar. Þrír möguleikar hefðu verið í stöðunni eftir stjórnarfundinn 3. desember 2012, þ.e. að undirrita viljayfirlýsingu við Boeing, undirrita viljayfirlýsingu við Airbus eða að fresta ákvörðun um flugvélakaup. Næstu tvo daga hefði verið rætt við báða aðila um frekari afslætti af listaverðum og endanlegir samningar ekki náðst fyrr en aðfaranótt 6. desember 2012. Eftir stjórnarfundinn 3. desember 2012 hefði tilkynning stefnanda frá 31. október 2012 staðið óhögguð um að samningaviðræður stæðu yfir á milli stefnanda annars vegar og Boeing og Airbus hins vegar. Fyrir vikið hefðu ekki legið fyrir nægilega tilgreindar upplýsingar eftir stjórnarfundinn 3. desember 2012 sem talist gætu innherjaupplýsingar í skilningi 120. gr. laga nr. 107/2008. Stefnandi sagði að starfsmenn hans væru boðnir og búnir til að fara yfir feril kaupanna með stefnda á fundi ef óskað yrði.

Frekari samskipti áttu sér ekki stað um málið milli stefnanda og stefnda eða þar til 25. mars 2014 þegar stefndi sendi stefnanda bréf þar sem fram kom að tilkynning stefnanda frá 6. desember 2012 og aðdragandi hennar hefði verið tekin til skoðunar á fundi stjórnar stefnda 19. mars 2014. Í bréfinu var vísað til þess að stjórn stefnanda hefði á stjórnarfundi 3. desember 2012 tekið ákvörðun um kaup á flugvélunum. Það væri niðurstaða stjórnar stefnda að með því að hafa þann dag hvorki birt innherjaupplýsingar um væntanleg kaup á flugvélum né tekið ákvörðun um frestun á birtingu innherjaupplýsinga hefði stefnandi brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2008 um verðbréfaviðskipti. Var það mat stjórnar stefnda að brotið félli undir 36. tölul. 1. mgr. 141. gr. laga um verðbréfaviðskipti og skyldi málinu lokið með stjórnvaldssekt, sem þótti hæfilega ákveðin 10.000.000 króna.

Stefnandi er ósammála niðurstöðu stjórnar stefnda og hefur því höfðað þetta mál til ógildingar ákvörðuninni, sbr. 1. mgr. 18. gr. laga nr. 87/1998 um opinbert eftirlit með fjármálastarfsemi.

II Málsástæður stefnanda

Stefnandi byggir á því að fella verði ákvörðun stefnda í heild sinni úr gildi þar sem rannsókn málsins hafi verið haldin verulegum annmörkum.

1. Innherjaupplýsingar hafi ekki verið til staðar hjá stefnanda

Stefnandi heldur því fram að upplýsingarnar sem fyrir lágu 3. desember 2012 um möguleg flugvélakaup stefnanda hafi ekki falið í sér innherjaupplýsingar í skilningi 120. gr. laga um verðbréfaviðskipti, eins og stefndi hafi ranglega lagt til grundvallar. Í þessu samhengi bendir stefnandi á að stefndi leggi sjálfur það mat á upplýsingagjöf stefnanda að fjárfestar hafi áttað sig á að breytingar hafi verið í burðarliðnum í flugflotamálum stefnanda, en þrátt fyrir það hafi stefnandi einungis veitt þeim takmarkaðar upplýsingar um stöðu mála fyrir 6. desember 2012. Upplýsingar um áform stefnanda um flugvélakaup hafi verið opinberar. Þegar af þeirri ástæðu uppfylltu upplýsingarnar ekki skilyrði 1. mgr. 120. gr. laga um verðbréfaviðskipti um að teljast innherjaupplýsingar. Upplýsingar um aukin umsvif stefnanda og möguleg flugvélakaup til að mæta aukinni eftirspurn hafi verið markaðnum vel kunnar á fyrri hluta ársins 2012, jafnvel enn fyrr ef mið sé tekið af áður birtum tilkynningum stefnanda og ársreikningar hans greindir. Þetta endurspeglist í greinarskrifum Viðskiptablaðsins frá árinu 2008 til ársins 2012. Slíkar greiningar byggi alfarið á opinberum upplýsingum sem útgefandi hefur birt og séu öllum aðilum frjálsar og aðgengilegar. Í ákvörðun stefnda sé lagt til grundvallar að markaðnum hafi ekki verið veittar ítarlegar upplýsingar um flugflotamál stefnanda. Stefnandi kveðst á hinn bóginn oft hafa fyrir 6. desember 2012 veitt fjárfestum upplýsingar um að til skoðunar væri að auka umsvif rekstrarins og fjárfesta í nýjum flugvélum til að mæta aukinni eftirspurn. Þá liggi ljóst fyrir að í rekstri flugfélaga sé endurnýjun flugflota stöðugt til skoðunar. Til stuðnings þessu vísar stefnandi til upplýsingagjafar sinnar frá upphafi árs 2012 til umrædds stjórnarfundar stefnanda 3. desember 2012.

Stefnandi bendir á að í ársreikningi stefnanda fyrir árið 2011, sem birtur var 23. mars 2012, komi fram að stefnandi vinni að langtímastefnumótun í flugvélamálum. Sífellt væri verið að velta fyrir sér valmöguleikum til framtíðar og í þeim efnum þyrfti m.a. að taka mið af eldsneytissparnaði. Markaðnum hafi því strax í mars 2012 verið gefnar upplýsingar um að félagið væri að gaumgæfa mögulega kosti til að mæta aukinni eftirspurn. Með hliðsjón af örum vexti stefnanda, aukningu í ferðamannaiðnaði og þeim upplýsingum sem gefnar hafi verið í ársreikningi hefði það ekki átt að koma fjárfestum á óvart að stefnandi hugðist mæta aukinni eftirspurn með flugvélakaupum.

Stefnandi segir að fyrir fjárfesta og aðra, sem höfðu kynnt sér starfsemi og leiðarkerfi stefnanda, hafi verið ljóst að ef ráðist yrði í fjárfestingu á nýjum flugvélum væru nýjar Boeing 757 vélar fjarlægur möguleiki, enda hafi framleiðslu þeirra verið hætt síðla árs 2004. Afar fáar vélar hentuðu leiðarkerfi stefnanda eins vel og Boeing 757, en þær skipa stærsta hluta núverandi flugvélaflota stefnanda. Strax á þessu tímabili hafi fjárfestar, sem höfðu aflað sér grunnþekkingar á leiðarkerfi og flotamálum stefnanda, getað leitt líkum að því að ef á annað borð yrði fjárfest í nýjum vélum væru yfirgnæfandi líkur á að Boeing 737 eða Airbus A320 yrðu fyrir valinu. Ástæðan sé sú að þessar tegundir flugvéla séu á meðal þeirra fáu sem henta leiðarkerfi stefnanda og hefðu auk þess í för með sér mikinn eldsneytissparnað. Það sé í samræmi við yfirlýsingar stefnanda í ársreikningi hans 2011 og endurspeglist jafnframt í greinaskrifum Viðskiptablaðsins allt frá árinu 2010.

Stefnandi bendir á að 10. ágúst 2012 hafi hann birt annað ársfjórðungsuppgjör sitt, auk glærukynningar sem stuðst hafi verið við á fundi með fjárfestum og birt hafi verið í Kauphöll. Þar hafi fjárfestum verið gert kunnugt að mikil vinna stæði yfir innan stefnanda sem sneri að langtímastefnumótun í flugflotamálum. Fjárfestum hafi þar verið tilkynnt að unnið væri náið með flugvélaframleiðendunum Boeing og Airbus við greiningu á þeim valkostum sem í boði væru, auk þess sem fylgst væri með þróun hjá öðrum flugvélaframleiðendum. Fjárfestum hafi verið tilkynnt að ákvörðun um framtíðarflugflota stefnanda yrði tekin á næstu misserum og í þeim efnum kæmu einna helst tveir möguleikar til greina, annars vegar að notast eingöngu við Boeing 757 vélar til ársins 2022 eða hins vegar að notast við Boeing 757 vélar auk smærri véla. Upplýstum fjárfestum hafi mátt vera ljóst að með tilvísun til smærri véla væri verið að vísa til þess að annað hvort Boeing 737 eða Airbus A320 kæmu til greina.

Þann 31. október 2012 hafi þriðja ársfjórðungsuppgjör stefnanda verið birt. Í fréttatilkynningu með ársfjórðungsuppgjörinu hafi fjárfestum enn á ný verið greint frá þeirri vinnu sem hafði átt sér stað varðandi langtímastefnumótun stefnanda í flugflotamálum. Þar hafi komið fram að stefnandi reiknaði með því að ákvörðun yrði tekin á næstunni í þeim efnum og var fjárfestum aftur sagt að annars vegar kæmi til greina að notast eingöngu við Boeing 757 vélar til ársins 2022 og hins vegar kæmi til greina að notast við Boeing 757 vélar auk smærri véla.

Stefnandi segir að framlagðar greinar blaðamanns Viðskiptablaðsins beri þess merki að unnin hafi verið talsverð rannsóknarvinna í tengslum við þær. Hafi blaðamaðurinn greinilega kynnt sér uppgjör og tilkynningar stefnanda til Kauphallar vel og auk þess aflað sér þekkingar á málefnum flugfélaga. Í því sambandi tekur stefnandi sem dæmi að frétt blaðsins frá árinu 2008 sé skrifuð eftir heimsókn blaðamannsins í höfuðstöðvar flugvélaframleiðandans Airbus. Ljóst sé að blaðamaðurinn hafði þegar árin 2010 og 2011 komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi myndi líklega endurnýja flugflota sinn á næstu árum og í því sambandi væru flugvélar af gerðinni Boeing 737 eða Airbus A320 álitlegasti kosturinn. Ekki sé um annað að ræða en vandaða rannsóknarblaðamennsku. Blaðamaðurinn hafi augljóslega greint stöðuna vel og notað til þess opinberar upplýsingar. Hann dragi svo ályktanir sem hafi að mestu reynst vera réttar. Um sé að ræða ályktanir en ekki fullvissu.

Stefnandi segir að á tímabilinu frá tilkynningu stefnanda 31. október 2012 til stjórnarfundar stefnanda 3. desember 2012 hafi engar nýjar upplýsingar komið fram sem skipt hafi máli varðandi ákvörðunartöku stefnanda um flugvélakaup. Stefnandi vísar til sjónarmiða stefnda um að á stjórnarfundi stefnanda 3. desember 2012 hafi meginefni samninganna legið fyrir og ljóst hafi verið um hvaða tegund flugvéla væri að ræða og þá hafi fjöldi þeirra legið fyrir. Stefnandi telur þessa ályktun stefnda ranga. Á stjórnarfundi stefnanda 3. desember 2012 hafi ekki legið fyrir ákvörðun um að gera samninga um kaup á flugvélum. Á þessum tímapunkti hafi legið fyrir tilboð frá Airbus og Boeing. Þannig hafi þrír valkostir verið í boði, sem stefnandi hafði tilkynnt fjárfestum um: Í fyrsta lagi að ákveða að ganga til áframhaldandi samningaviðræðna um kaup á flugvélum við Boeing, í öðru lagi að ákveða að ganga til áframhaldandi samningaviðræðna um kaup á flugvélum við Airbus og í þriðja lagi að ákveða að styðjast áfram við núverandi flota stefnanda og aðhafast þannig ekkert.

Með hliðsjón af þessu telur stefnandi að ekki hafi orðið neinar þær breytingar á áður birtum upplýsingum fyrir 6. desember 2012 sem kröfðust birtingar samkvæmt reglum Kauphallarinnar eða laga um verðbréfaviðskipti. Í ljósi þessa telur stefnandi að upplýsingaskylda hafi ekki myndast fyrr en endanleg ákvörðun var tekin af stjórn stefnanda 6. desember 2012 um samningaviðræður við Boeing. Tilkynning þess efnis hafi verið birt samdægurs.

Stefnandi byggir á því að þær upplýsingar sem hafi legið fyrir á stjórnarfundi 3. desember 2012 um gang viðræðna við flugvélaframleiðendur hafi ekki verið nægjanlega tilgreindar í skilningi 1. mgr. 120. gr. laga nr. 108/2007. Skilyrðið um tilgreinanleika upplýsinga í skilningi 120. gr. laganna sé nánar útfært í 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005, sem sé innleiðing á tilskipun framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins nr. 2003/124/EB. Í 2. mgr. 2. gr. reglugerðarinnar sé kveðið á um hvað felist í því skilyrði 120. gr. laga um verðbréfaviðskipti að upplýsingar þurfi að vera nægjanlega tilgreindar, þ.e. Litið skal svo á að upplýsingar séu nægjanlega tilgreindar ef þær gefa til kynna aðstæður sem eru fyrir hendi eða sem ætla má að verði fyrir hendi eða atburð sem hefur átt sér stað eða sem ætla má að muni eiga sér stað. Upplýsingarnar verða þó að vera nægilega nákvæmar til að unnt sé að draga ályktun um möguleg áhrif þeirra aðstæðna eða atburðar á verð fjármálagerninga eða afleiddra fjármálagerninga sem þeim tengjast. Í hinni umdeildi ákvörðun segi að framangreind 2. gr. reglugerðarinnar sé nánari útlistun á því hvað felist í hugtakinu innherjaupplýsingar samkvæmt 120. gr. laga um verðbréfaviðskipti.

Til viðbótar því að ekki hafi verið um nægjanlega tilgreindar upplýsingar að ræða bendir stefnandi á að birting tilkynningarinnar 6. desember 2012 hafi nánast engin áhrif haft á markaðsverð hlutabréfa stefnanda en samkvæmt hugtaksskilgreiningu innherjaupplýsinga í 120. gr. laga um verðbréfaviðskipti sé það einnig skilyrði að upplýsingarnar séu líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð fjármálagerninga ef opinberar væru.

2. Tilgreinanleiki upplýsinga

Stefnandi byggir í öðru lagi á því að jafnvel þó litið væri svo á að upplýsingarnar sem stjórn stefnanda hafi búið yfir á stjórnarfundi 3. desember 2012 teldust innherjaupplýsingar hafi þær ekki falið í sér endanlega ákvörðun um flugvélakaup stefnanda. Af þeim sökum hafi þær ekki verið birtingarskyldar á þeim tímapunkti, sbr. 1. mgr. 120. gr. og 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007. Stefnandi vísar til þess að stefndi líti svo á að 3. desember 2012 hafi stjórn stefnanda tekið ákvörðun um að færa samningaviðræðurnar á lokastig og að skýr vilji hafi legið fyrir um að kaupa 12 flugvélar. Af þeim sökum telji stefndi að upplýsingarnar sem mynduðust þann dag hafi verið upplýsingar sem fjárfestar myndu líta til við ákvörðun um fjárfestingu í félaginu.

Stefnandi telur þessa niðurstöðu ranga. Á stjórnarfundinum hafi ekki verið tekin endanleg ákvörðun um flugvélakaup stefnanda. Staðan hafi verið alls óbreytt frá fyrri tilkynningum stefnanda og viðræður verið á viðkvæmu stigi á þessum tímapunkti. Enn hafi stefnanda staðið áður nefndir þrír möguleikar til boða. Það sé rangt og ósannað að 3. desember 2012 hafi félagið verið skuldbundið til að birta upplýsingar í samræmi við 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti. Stefnandi telur að birting upplýsinga á þessum tímapunkti hefði verið villandi þar sem engin endanleg ákvörðun hafði þá verið tekin. Fundir voru til dæmis áætlaðir dagana á eftir og var engan veginn ljóst hver niðurstaðan yrði.

Stefnandi segir að þegar upplýsingaskylda samkvæmt 1. mgr. 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti sé metin þurfi í fyrsta lagi að líta til skilgreiningar á hugtakinu innherjaupplýsingar, en það sé, eins og áður sé getið, skilgreint í 1. mgr. 120. gr. laganna og nánar útfært í 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005.

Stefnandi telur grundvallaratriði að átta sig á því að hugtakið innherjaupplýsingar hafi tvíþættu hlutverki að gegna. Stefndi líti alfarið fram hjá þessari staðreynd. Upplýsingaskylda útgefanda sé samkvæmt gildandi lögum byggð á hugtakinu innherjaupplýsingar, en hugtakið liggur einnig til grundvallar banni við innherjasvikum. Nauðsynlegt sé að skilja annars vegar á milli þess hverjar upplýsingar eru undirorpnar banni við innherjasvikum samkvæmt 123. gr. laga um verðbréfaviðskipti, og hins vegar hvaða upplýsingar útgefandi skráðra fjármálagerninga er skyldugur til að veita markaðnum samkvæmt 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti.

Stefndi leggi ranglega til grundvallar að um leið og meintar innherjaupplýsingar hafi myndast hjá stefnanda 3. desember 2012 hafi stefnandi þurft að birta þær upplýsingar jafnharðan. Þannig segi í ákvörðun stefnda að stefndi hafi 14. júní 2013 hafið „athugun á því hvort innherjaupplýsingar, og þar af leiðandi upplýsingaskylda, hafi myndast við fyrra tímamark en 6. desember“. Stefnandi mótmælir þessari framsetningu enda sé um ranga lagatúlkun að ræða hjá stefnda. Með þessari túlkun greini stefndi engan veginn á milli þeirra upplýsinga sem undirorpnar eru banni við innherjasvikum annars vegar og þeirra upplýsinga sem stefnandi var skyldugur til að veita markaðnum þann 3. desember 2012 hins vegar.

Stefnandi fullyrðir að með þessu líti stefndi alfarið fram hjá orðalagi 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 630/2005. Túlkunaraðferð stefnda eigi því aðeins við þegar um sé að ræða álitaefni tengd innherjasvikum. Stefndi leggur áherslu á að skilja ber á milli slíkra tilvika annars vegar og álitaefna um tímamark upplýsingaskyldu samkvæmt 1. mgr. 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti hins vegar. Þetta sé grundvallaratriði í málinu.

Í 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 630/2005 er að finna ákvæði sem stefnandi telur mikilvægt varðandi ágreiningsefni aðila. Efni þess samsvari ákvæði sem er að finna í 2. mgr. 2. gr. tilskipunar 2003/124/EB en þar segi: Útgefanda ber að fullnægja upplýsingaskyldu sinni skv. 1. mgr. 59. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003, án tafar, þegar kringumstæður skapast eða atburður á sér stað, jafnvel þó mál séu ekki formlega til lykta leidd. Allar marktækar breytingar á áður birtum innherjaupplýsingum, skulu tafarlaust birtar opinberlega með sama hætti og upphaflegu upplýsingarnar.

Stefnandi segir það vekja athygli að stefndi vísi hvergi til þessa síðarnefnda ákvæðis í ákvörðun sinni. Veki það furðu enda sé ljóst að um sé að ræða nánari tilgreiningu á því hvenær upplýsingaskylda samkvæmt 1. mgr. 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti stofnast. Virði stefndi því ákvæðið ranglega að vettugi í úrlausn sinni. Við umfjöllun sína um skilgreiningu á innherjaupplýsingum vísi stefndi hins vegar til annars ákvæðis reglugerðarinnar, þ.e. til 2. mgr. 2. gr.

Stefnandi telur að þegar 2. mgr. 2. gr. og 3. mgr. 5. gr. reglugerðarinnar séu lesnar saman sjáist vel að það hafi verið meðvituð ákvörðun hjá framkvæmdastjórn Evrópusambandsins við gerð og undirbúning tilskipunar 2003/124/EB að miða upplýsingaskylduna við ákveðinn endanleika atviks eða aðstæðna. Það sé í fullu samræmi við það tvíþætta hlutverk sem hugtakið innherjaupplýsingar gegnir. Í því tilviki sem hér um ræðir hafi umrædd ákvörðun um flugvélakaup stefnanda verið tekin 6. desember 2012. Stefnandi telur því hafið yfir allan vafa, sama hvernig á málavexti er litið, að engin ákvörðun var tekin þann 3. desember 2012 og því hafi upplýsingaskylda stefnanda ekki stofnast á þeim tímapunkti, sbr. 1. mgr. 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti. Upplýsingaskyldan hafi stofnast 6. desember 2012. Öll gögn og lagaumgjörð styðji þennan málatilbúnað stefnanda.

Ákvæði 1. mgr. 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti um skyldu til að birta innherjaupplýsingar „eins fljótt og auðið er“ verði að lesa með hliðsjón af 3. mgr. 5. gr. reglugerðar 630/2005. Skyldan til að birta innherjaupplýsingar verði samkvæmt ákvæðinu ekki virk fyrr en „kringumstæður skapast eða atburður á sér stað, jafnvel þó mál séu ekki formlega til lykta leidd“. Í þessu felist ákveðin krafa um endanleika atviks eða atburðar. Skyldan til að birta innherjaupplýsingar „eins fljótt og auðið er“ verði ekki virk fyrr en kringumstæður hafa skapast eða atburður átt sér stað. Með tilvísun reglugerðarinnar til þess að slíkur endanleiki geti verið til staðar þótt einhver formsatriði standi út af er verið að undanskilja tilvik á borð við þau þegar skrifað er undir samninga við hátíðlega athöfn eða annað sambærilegt.

Þótt upplýsingaskylda samkvæmt 1. mgr. 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti hafi ekki skapast fyrr en upplýsingarnar urðu endanlegar, gilti bannið við innherjasvikum eftir sem áður um upplýsingarnar frá þeim tímapunkti að upplýsingarnar uppfylltu hugtaksskilyrði innherjaupplýsinga samkvæmt 120. gr. laga um verðbréfaviðskipti. Bannið í 123. gr. laga um verðbréfaviðskipti verndi markaðinn fyrir misnotkun innherjaupplýsinga þar til útgefanda er skylt að birta upplýsingarnar.

Markmiðið með upplýsingaskyldu sé að auka traust fjárfesta og almennings á verðbréfamörkuðum og tryggja þannig heildarvirkni markaðarins. Við fyrstu sýn kunni orðalag 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti að hljóma þannig að útgefanda beri skilyrðislaust að birta upplýsingar um leið og líta beri svo á að þær teljist til innherjaupplýsinga. Ef sú væri raunin hefði það í för með sér að útgefanda bæri að birta upplýsingar um atburði eða aðstæður sem ekki væru endanlegar, heldur fælu aðeins í sér líkur á að verða að raunveruleika. Stefnandi hafnar slíkri lögskýringu enda geti svo víðtæk upplýsingaskylda skaðað lögmæta hagsmuni útgefanda fjármálagerninga og jafnframt villt um fyrir hinum almenna fjárfesti sem byggi fjárfestingarákvarðanir sínar á opinberum upplýsingum. Of víðtæk upplýsingagjöf geti hæglega snúist upp í andhverfu sína og haft neikvæðar afleiðingar fyrir útgefendur sem og markaðinn í heild sinni. Þess háttar upplýsingaskylda gæti jafnvel varðað við ákvæði 117. gr. laga um verðbréfaviðskipti um markaðsmisnotkun. Birting upplýsinga 3. desember 2012 hefði beinlínis verið í andstöðu við markmið reglna um upplýsingagjöf á verðbréfamarkaði.

Stefnandi telur að ef upplýsingaskylda samkvæmt 1. mgr. 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti stofnast á því tímamarki sem upplýsingarnar uppfylltu hugtaksskilyrði innherjaupplýsinga samkvæmt 120. gr. sömu laga, svo sem eigi við um bann við innherjasvikum samkvæmt 123. gr. laganna, gæti það gert það að verkum að ekki væri hægt að ræða atriði sem gætu leitt til tilkynningarskyldu. Stefnandi telur afleitt að sett séu fordæmi þess efnis að upplýsingaskylda útgefanda vegna innherjaupplýsinga verði skýrð við sama tímamark og á við um innherjasvik.

3. Rannsókn stefnda ábótavant

Stefnandi byggir einnig á því að stefndi hafi með ákvörðun sinni brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. laga nr. 37/1993. Stefndi hafi að engu haft tilmæli stefnanda um að boða til fundar til að fara nánar yfir atburðarás flugvélakaupanna. Mál þetta sé þannig vaxið að mun betra hefði verið að fara yfir öll atriði á slíkum fundi í stað þess að niðurstaðan byggði á orðalagi í fundargerðum, eða öðru því um líku sem aðilar geta lagt mismunandi túlkun í. Að þessu leyti sé vert að benda á að rannsóknarreglan tengist náið andmælarétti, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga. Hætta sé á að mál verði óupplýst verði aðilum ekki gefinn kostur á að koma frekari upplýsingum um málsatvik á framfæri. Víðtæk skylda hvíli því á stjórnvöldum að rannsaka mál til hlítar áður en ákvarðanir eru teknar, enda annars hætta á að mál séu ekki nægjanlega upplýst þegar ákvörðun er tekin. Stjórnvöldum ber jafnframt að sjá til þess að eigin frumkvæði að málsatvik séu nægilega upplýst. Stefnandi byggir á því að ákvörðun stefnda hafi ekki verið upplýst ákvörðun, hann hafi ekki sýnt frumkvæði að rannsókn málsins og þar af leiðandi sé ákvörðun stefnda í andstöðu við 10. gr. stjórnsýslulaga.

4. Sönnunarbyrðin liggi hjá stefnda

Stefnandi mótmælir því, sem lesa megi úr ákvörðun stefnda, að sönnunarbyrðin á því hvenær innherjaupplýsingar urðu til liggi hjá stefnanda. Stefnandi bendir á að sönnunarbyrðin liggi þvert á móti hjá stefnda. Stefndi geti ekki lagt háar stjórnvaldssektir á útgefendur fjármálagerninga með ákvörðunum sínum og rökstutt það með þeim hætti að útgefendurnir hafi „ekki sýnt fram á“ að innherjaupplýsingar hafi ekki myndast fyrir tiltekið tímamark. Stefndi geti ekki snúið sönnunarbyrðinni með þeim hætti sem gert sé í hinni umþrættu ákvörðun.

Stefndi hafi ekki sannað, eða leitt að öðru leyti nægum líkum að því í ákvörðun sinni, að stefnandi hafi brotið gegn ákvæðum 13. kafla laga um verðbréfaviðskipti. Niðurstöðukafli ákvörðunar stefnda sé því marki brenndur að stefndi dragi ályktanir á veikum grunni. Þannig sé niðurstaðan rökstudd með þeim hætti að stefndi „telji“ ljóst að meginefni samninganna hafi legið fyrir ekki seinna en 3. desember. Þá „telur“ stefndi að stjórn stefnanda hafi þann 3. desember 2012 tekið ákvörðun um að færa samningaviðræður á lokastig og að skýr vilji hafi legið fyrir að kaupa 12 flugvélar. „Telja verði“ því að upplýsingarnar sem mynduðust þann dag hafi verið innherjaupplýsingar. Stefnandi hafnar framansögðu og byggir á því að staðhæfingar stefnda í niðurstöðukaflanum séu rangar og ósannaðar.

5. Málsástæður til stuðnings varakröfu

Til vara byggir stefnandi á því að viðurlagaákvörðun umþrættrar ákvörðunar stefnda sé úr hófi og ekki í samræmi við viðurlög í öðrum sambærilegum málum. Komi til álita, þrátt fyrir það sem að framan er rakið, að staðfesta brot stefnanda í máli þessu að einhverju leyti telur stefnandi að fella beri álagða stjórnvaldssekt niður eða í öllu falli lækka hana verulega. Vill stefnandi um það að hluta til vísa til þeirra sjónarmiða sem rakin hafa verið til stuðnings aðalkröfu hér að framan.

Stefnandi vísar til þess að í ákvörðun stefnda sé byggt á 36. tölul. 1. mgr. 141. gr. laga um verðbréfaviðskipti sem heimilar álagningu sekta vegna brota á 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti. Ákvæðið felur aðeins í sér heimild til að leggja á sektir en ekki skyldu. Ákvæði 1. mgr. 141. gr. laga um verðbréfaviðskipti er frekar útfært í síðari málsgreinum. Telur stefnandi þar 3. mgr. skipta mestu máli, en í henni segir meðal annars að sektir geti numið frá 50 þúsund krónum til 50 milljóna króna. Í 4. mgr. er tiltekið að stjórnvaldssektum verði beitt óháð því hvort lögbrot séu framin af ásetningi eða gáleysi.

Við ákvörðun sekta hafi stefnda borið að líta til þeirra sjónarmiða sem talin séu upp í 3. mgr. 141. gr. laga um verðbréfaviðskipti líkt og staðfest sé í ákvörðun stefnda. Ákvæðið setji þak á sektir fyrirtækja við 50 milljóna króna hámark og beri samkvæmt ákvæðinu að hafa hliðsjón af alvarleika brota, hvað það hafi staðið lengi, samstarfsvilja hins brotlega aðila og hvort um ítrekað brot er að ræða við ákvörðun fjárhæðar sektar. Enn fremur þurfi mat stefnda að byggja á málefnalegum sjónarmiðum. Skylt sé að taka tillit til atriða sem leitt geti til lækkunar eða niðurfellingar sektar. Stefnandi byggir á því að það hafi ekki verið gert og samræmis hafi ekki verið gætt í stjórnvaldsframkvæmd. Stefnandi telur sektarákvörðun stefnda vera úr hófi þegar höfð er hliðsjón af öðrum ákvörðunum stefnda og telur stefnandi ekkert tillit hafa verið tekið til samstarfsvilja stefnanda við úrlausn málsins hjá stefnda eins og lögbundið er í ákvæði 3. mgr. 141. gr. laga um verðbréfaviðskipti.

Í ákvörðun stefnda sé ranglega komist að þeirri niðurstöðu að ætluð brot stefnanda séu alvarleg. Þannig séu í úrlausn stefnda ekki rakin ítarlega sjónarmið um ætluð skaðleg áhrif athafna stefnanda á markaðinn, né hversu margir kynnu að hafa orðið fyrir áhrifum eða hver hætta var búin markaðnum. Þess í stað vísar stefndi til þess að líta beri til þess að viðskipti með hlutabréf stefnanda hafi verið tiltölulega umfangsmikil, samanborið við önnur félög sem skráð eru í Kauphöllina. Um sé að ræða afar stóra fjárfestingu, en listaverð flugvélanna hafi numið um 180 milljörðum króna. Stefnandi telur ómögulegt að úrskurða tiltekin brot alvarleg nema tekin sé rökstudd afstaða til slíkra þátta. Niðurstaðan um ætlaðan alvarleika ætlaðra brota sé ekki rökstudd með fullnægjandi hætti í ákvörðun stefnda og geti því ekki staðist.

Stefnandi byggir enn fremur á því að lækka beri sektarfjárhæð verulega enda hafi ætlað brot hans ekki verið alvarlegt. Vísar stefnandi því til stuðnings til þess sem rakið hefur verið í stefnu þessari ásamt eftirfarandi atriðum. Í ákvörðun stefnda sé byggt á því að meta verði stefnanda til refsiþyngingar að hann hafi verið eitt stærsta félagið í Kauphöllinni á þeim tíma er brotið átti sér stað. Rökstuðningur stefnda sé svohljóðandi á bls. 8 í ákvörðuninni: Hvað varðar alvarleika brotsins, þá ber m.a. að líta til þess að viðskipti með hlutabréf Icelandair á því tímabili sem um ræðir voru tiltölulega umfangsmikil, samanborið við önnur félög skráð í Kauphöllina, enda útgefandinn einn af stærstu félögunum sem skráð voru á markað á þeim tíma.

Stefnandi segir þennan rökstuðning ekki standast ákvæði 3. mgr. 141. gr. laga um verðbréfaviðskipti. Ólögmætt sé að við ákvörðun refsingar er snýr að birtingu innherjaupplýsinga sé stefnanda gerð þyngri refsing sökum þess að hann sé eitt stærsta félagið sem skráð var í Kauphöllina á umræddum tíma. Þannig sé nauðsynlegt að hafa í huga að engin tengsl séu á milli markaðsverðmætis og tíðni viðskipta annars vegar og þess að brot séu umfangsmikil og/eða alvarleg hins vegar. Það leiðir því ekki af þeirri staðreynd að stefnandi sé einna stærstur á markaðnum og að öll brot sem hann kunni að fremja séu alvarleg og réttlæti þar með að lagðar séu háar sektir á hann. Stefnandi telur þennan rökstuðning stefnda því ómálefnalegan.

Að auki telur stefnandi afar óljóst hvaða tímamark stefndi lagði til grundvallar refsingu sinni þegar hann lagði mat á brot stefnda með framangreindum rökstuðningi. Stefnandi telur þennan rökstuðning verulega óskýran. Engin marktæk aukning hafi orðið á viðskiptum með bréf stefnanda á markaðnum eftir að upplýsingarnar voru birtar, líkt og stefndi vísar sjálfur til í ákvörðuninni.

Stefnandi telur að verulega hafi skort á að mat stefnda hafi verið byggt á málefnalegum sjónarmiðum. Rökstuðningur stefnda sé að auki verulega óskýr og sé umrætt tímabil sem vísað er til í niðurstöðu ákvörðunar stefnda með öllu óljóst. Í stjórnarskrá lýðveldisins Íslands og mannréttindasáttmála Evrópu séu settar takmarkanir við því með hvaða hætti viðurlögum verður beitt. Stefnandi telur að framangreindur rökstuðningur fylgi ekki almennum viðmiðum um mat á viðurlögum í umþrættri ákvörðun. Því verði að lækka álagða sektarfjárhæð verulega.

Mikilvægt sé að samræmis sé gætt í sektarákvörðunum stefnda og telur stefnandi því vera verulega ábótavant í umþrættri ákvörðun stefnda. Í öðrum sambærilegum ákvörðunum stefnda hafi sektir verið lækkaðar svo um munar með vísan til samstarfsvilja viðkomandi aðila. Fyrir liggi að stefnandi hafi eftir fremsta megni reynt að upplýsa bæði Kauphöllina, og síðar stefnda, um öll atriði sem hafi snúið að aðdraganda tilkynningar stefnanda 6. desember 2012. Í ákvörðun stefnda sé ekki rökstutt hvað geri ætlað brot stefnanda svo ólíkt þeim sem fjallað er um í öðrum málum þannig að litið sé fram hjá samstarfsvilja stefnanda við ákvörðun sektarfjárhæðar. Ljóst sé að stefnda sé skylt við ákvörðun sektarfjárhæðar að byggja fjárhæð sekta á málefnalegum sjónarmiðum. Sé ákveðnum sjónarmiðum gefið tiltekið vægi við fyrri úrlausnir, leiðir af jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að við síðari úrlausnir ber að gefa sömu sjónarmiðum sambærilegt vægi. Sektir í öðrum málum er varða birtingarskyldu innherjaupplýsinga, varði sum hver mun lengra brotatímabil og alvarlegri háttsemi, en þrátt fyrir það hafa sektir orðið mun lægri með vísan til samstarfsvilja viðkomandi aðila. Byggir stefnandi á því að samanburður við sektarfjárhæðir annarra mála sýni að sektarákvörðun stefnda sé úr hófi og brjóti gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga. Beri því að lækka álagða sekt verulega.

III. Málsástæður stefnda

Stefndi segir áformuð viðskipti stefnanda við Boeing hafa falið í sér stórtíðindi í rekstri stefnanda enda um að ræða fjárfestingu sem hafi falið í sér meira en helmings stækkun flugflota stefnanda. Um það hversu hlutfallslega stór viðskiptin hafi verið fyrir stefnanda vísar stefndi til þess að samkvæmt tilkynningu félagsins frá 6. desember 2012 hafi fjárfestingin numið 1,2 milljörðum Bandaríkjadala en á fyrstu þremur ársfjórðungum ársins 2012 hafi tekjur Icelandair numið um 700 milljónum Bandaríkjadala. Heildareignir félagsins hafi numið um 800 milljónum Bandaríkjadala og hafi þær verið fjármagnaðar með hlutafé að fjárhæð um 300 milljónir, skuldum að fjárhæð um 400 milljónir og óráðstöfuðu eigin fé að fjárhæð um 100 milljónir Bandaríkjadala. Samkvæmt sömu tilkynningu hafi verið um að ræða hreina viðbót við flugflota félagsins og væri áætlaður rekstrarsparnaður vegna minni eldsneytisnotkunar áætlaður 13-20% fyrir hvert flugsæti. Stefndi telur því að fjárfestingin hafi í öllum skilningi verið meiri háttar ákvörðun um rekstur félagsins og falli því undir ákvæðin í 120. gr. laga um verðbréfaviðskipti um innherjaupplýsingar.

1. Innherjaupplýsingar hafi legið fyrir

Í aðdraganda kaupanna hafi í kynningum félagsins til markaðar ekki verið að finna vísbendingar um fjárfestingar af þeirri stærðargráðu sem hér um ræði. Sú stefnumörkun virðist ekki hafa legið endanlega fyrir fyrr en þeir atburðir urðu sem hér er rætt um. Stefndi telur að stórfelldar fjárfestingar flugfélaga í nýjum vélum séu innherjaupplýsingar og hvert marktækt skref sem tekið sé í slíku ferli sé það einnig. Forsvarsmenn stefnanda hafi sjálfir litið svo á ef marka má tölvubréfasamskipti stjórnarformanns og regluvarðar stefnanda 1. nóvember 2012, en forstjóri félagsins hafi einnig fengið afrit af þeim samskiptum þar sem regluvörðurinn hafi um hæl svarað fyrirspurn stjórnarformanns, hvort honum væri heimilt að eiga viðskipti með hluti í félaginu, að svo væri ekki, enda hafi innherjar fengið upplýsingar um gang mála í viðræðum við flugvélaframleiðendur, þ.m.t. verð, „sem mun hafa mikil áhrif á framtíð samstæðunnar“. Segi regluvörðurinn enn fremur að markaðurinn hafi ekki verið upplýstur „enda [liggi] endanleg niðurstaða ekki fyrir“. Fram að þeim tíma muni regluvörðurinn ekki samþykkja nokkur viðskipti með bréf í félaginu. Stjórnarformaðurinn hafi svarað um hæl og kvaðst hann skilja þetta mjög vel.

Stefndi vísar til þess að æðstu stjórnendur stefnanda hafi áttað sig á því og skilið vel að þeir byggju yfir innherjaupplýsingum. Ekki hafi verið um að ræða almennar upplýsingar úr rekstri félagsins eða eitthvað sem stjórnendurnir komast reglulega á snoðir um vegna stöðu sinnar. Í farvatninu hafi verið stærsta fjárfesting félagsins frá upphafi og stjórnendur hafi vitað að hún myndi hafa „mikil áhrif á framtíð samstæðunnar“. Þeir hafi einnig vitað að markaðurinn hefði engar slíkar upplýsingar.

Upplýsingarnar hafi því að mati stjórnenda stefnanda sjálfra uppfyllt öll hugtaksskilyrði 120. gr. laga nr. 108/2007, en þar segi að með innherjaupplýsingum sé átt við nægjanlega tilgreindar upplýsingar sem ekki hafa verið gerðar opinberar og varða beint eða óbeint útgefendur fjármálagerninga, fjármálagerningana sjálfa eða önnur atriði og eru líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð fjármálagerninganna ef opinberar væru.

Stefndi segir að þegar innherjaupplýsingar liggi fyrir eigi að birta þær almenningi á jafnræðisgrundvelli. Þó geti verið heimilt að fresta birtingu áður en mál eru komin á endanlegt stig, sbr. 4. mgr. 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti, en stefnandi hafi ekki tekið nokkra slíka ákvörðun.

Stefndi vísar til reglugerðar nr. 630/2005, sem sett var á grundvelli 120. gr. laga um verðbréfaviðskipti. Þar séu efnisatriði 120. gr. laganna útfærð nánar. Þannig segir í 2. mgr. 2. gr.: Litið skal svo á að upplýsingar séu nægjanlega tilgreindar ef þær gefa til kynna aðstæður sem eru fyrir hendi eða sem ætla má að verði fyrir hendi eða atburð sem hefur átt sér stað eða sem ætla má að muni eiga sér stað. Upplýsingarnar verða þó að vera nægilega nákvæmar til að unnt sé að draga ályktun um möguleg áhrif þeirra aðstæðna eða atburðar á verð fjármálagerninga eða afleiddra fjármálagerninga sem þeim tengjast.

Þá segi m.a. í 3. mgr. 5. gr. sömu reglugerðar: Útgefanda ber að fullnægja upplýsingaskyldu sinni skv. 1. mgr. 59. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003, án tafar, þegar kringumstæður skapast eða atburður á sér stað, jafnvel þó mál séu ekki formlega til lykta leidd. Allar marktækar breytingar á áður birtum innherjaupplýsingum, skulu tafarlaust birtar opinberlega með sama hætti og upphaflegu upplýsingarnar.

Í 6. gr. reglugerðarinnar sé útfært nánar við hvaða aðstæður megi fresta upplýsingagjöf vegna viðskiptahagsmuna, en það megi m.a. gera ef samningaviðræður standi enn yfir og birting gæti haft áhrif á „niðurstöðu eða eðlilegan gang viðræðnanna“.

Ljóst sé af framangreindum reglugerðarákvæðum að um leið og innherjaupplýsingar verða til eigi annað hvort að birta þær almenningi tafarlaust eða beita frestunarheimildinni þar til upplýsingarnar hafa tekið á sig endanlegri mynd. Þá sé sérstaklega fjallað um það í reglugerðinni hvað gera skuli ef fresta á upplýsingagjöf. Stefndi segir að þrátt fyrir þetta hafi stefnandi hvorki birt upplýsingarnar né tekið ákvörðun um að fresta birtingu þeirra.

Að mati stefnda er það engum vafa undirorpið að eigi síðar en 3. desember 2012 hafi aðstæður verið þannig að upplýsingar voru 1) nægjanlega tilgreindar, enda hafi þá, og raunar fyrr, legið fyrir skýr tilboð frá viðsemjenda; 2) höfðu ekki verið gerðar opinberar; 3) vörðuðu stefnanda; 4) væru líklegar til að hafa áhrif á markaðsverð hluta- og skuldabréfa stefnanda.

2. Rannsókn ekki ábótavant

Stefndi segir að stefnandi hafi ekki útskýrt nánar í hverju frekari rannsókn hefði átt að felast, en haldi stefnandi því þó fram að rannsókn málsins hafi verið ábótavant og hafi málsmeðferð því brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Enn fremur bendi stefnandi ekki á nein atriði sem ekki hafi verið upplýst um eða vanrækt að halda til haga hjá stefnda. Vegna tilvísunar stefnanda til þess að stefndi hafi ekki viljað halda fundi um málið eftir að skriflegum fyrirspurnum og gagnaöflun stefnda lauk, vísar stefndi til þess að engin skylda hvíli á stjórnvaldi eins og stefnda til að halda fundi með málsaðilum ef mál eru talin nægjanlega upplýst.

3. Upplýsingarnar ekki opinberaðar

Stefndi ítrekar að þær upplýsingar sem stefnandi bjó yfir hafi ekki verið opinberar. Það sem máli skiptir hafi ekki verið á vitorði annarra en starfsmanna félagsins. Almenn upplýsingagjöf félagsins við kynningu árshlutauppgjöra komist ekki nálægt því að veita vitneskju um mögulegt umfang fjárfestinga, viðsemjendur eða nánari skilmála. Hafi því raunar verið haldið fram í almennum kynningum til markaðarins skömmu áður en kaupin voru afráðin að stefnumörkun stæði enn yfir. Að því er varði umfjöllun í Viðskiptablaðinu um málið sé þess að gæta að slík umfjöllun geti í fyrsta lagi aldrei komið í stað upplýsingagjafar félags, fjárfestar geti ekki treyst óstaðfestum blaðafregnum af væntanlegum viðskiptum. Slík umfjöllun undanþiggi útgefendur ekki frá skyldum XIII. kafla verðbréfaviðskiptalaga. Megi raunar segja að skyldurnar séu enn brýnni ef tekið er að kvisast út um viðskiptaáform.

4. Upplýsingarnar voru tilgreinanlegar

Stefndi segir að upplýsingarnar hafi verið orðnar tilgreinanlegar í síðasta lagi 3. desember 2012. Hugtakið „tilgreinanlegt“ vísi samkvæmt almennri orðskýringu til þess að upplýsingar feli í sér nægjanlega vissu og breytingu frá ríkjandi ástandi til að ætla megi að fjárfestar myndu nýta sér þær við fjárfestingarákvarðanir. Í lögskýringargögnum með eldri lögum um verðbréfaviðskipti komi fram að um hafi verið að ræða upptöku á ákvæðum tilskipunar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 2003/6/EB um innherjasvik og markaðsmisnotkun, sem og undirtilskipun um skilgreiningu og birtingu á innherjaupplýsingum og markaðssvik nr. 2003/124/EB. Virðist stefndi hér vísa til 57. gr. laga nr. 33/2003, eins og þeim hafi verið breytt með lögum nr. 31/2005. Í athugasemdum með 12. gr. frumvarps til breytingarlaga nr. 31/2005 segi að um sé að ræða þýðingu á enska hugtakinu „precise nature“ sem notað sé í áðurnefndri tilskipun. Sagt sé að upplýsingar falli þar undir ef þær „gefa til kynna kringumstæður sem eru fyrir hendi eða eru líklegar til að verða fyrir hendi eða atburð sem hefur átt sér stað eða er líklegur til að eiga sér stað og er nægjanlega sérgreindur til að unnt sé að draga ályktun um hugsanleg áhrif þessa á markaðsverð viðkomandi verðbréfa“.

Stefndi segir það ekki vera nokkrum vafa undirorpið að fyrir hafi legið hvaða verðlagning bauðst stefnanda af hálfu Boeing og Airbus, hver fjöldi þeirra véla var sem stefnandi hygðist kaupa og skýr vilji hafi verið til að ganga til samninga með þeim skilmálum. Um hafi verið að ræða kringumstæður og atburð sem var líklegur til að eiga sér stað og nægjanlega tilgreindur í skilningi lagaákvæðisins. Stefnandi hafi sjálfur talið vitneskju vera til staðar strax í byrjun nóvember 2012 en í ákvörðun stefnda sé miðað við að það hafi verið eigi síðar en 3. desember sama ár sem fyrir lágu bindandi tilboð sem urðu grunnur samnings fáeinum dögum síðar.

5. Upplýsingarnar hafi verið marktækar

Í þeim lögskýringargögnum sem stefndi vísaði til hér að framan sé einnig vikið að því skilyrði að upplýsingar skuli vera „marktækar“. Samkvæmt lögskýringargögnunum sé það skilyrði uppfyllt þegar vitneskja um upplýsingarnar er líkleg til að hafa áhrif á verð, ef upplýsingarnar yrðu gerðar opinberar og að líkur séu á því að skynsamur fjárfestir mundi nota upplýsingarnar sem hluta af þeim grunni sem hann byggir fjárfestingarákvarðanir sínar á. Þær upplýsingar sem hafi legið fyrir hjá félaginu hafi að mati stefnda tvímælalaust verið mikilvægur þáttur í mati á framtíðarhorfum félagsins. Þótt legið hefði fyrir um hríð að þörf væri á endurnýjun flotans hafi vissa um að sú endurnýjun væri í höfn á hagkvæmum kjörum verið veruleg tíðindi fyrir fjárfesta með tilliti til rekstraröryggis stefnanda. Þá hafi 20% lækkun eldsneytiskostnaðar verið mikilvægur þáttur í að meta kostnaðargrunn flugstarfseminnar. Það hafi fyrst komið fram 6. desember 2012 að hinar nýju vélar yrðu viðbót við núverandi flota en kæmu ekki í stað eldri véla eins og ráða hafi mátt af fyrri tilkynningum félagsins og fjölmiðlaumfjöllun sem stefnandi lagði fram gögn um í málinu.

Stefndi segir enn fremur að viðbrögð markaðarins hafi ekki þýðingu við skýringu 120. gr. laga nr. 108/2007. Í þessu tilviki virðist það hafa tekið fjárfesta og greiningaraðila nokkurn tíma að átta sig á þýðingu tíðindanna. Á fjárfestafundi Íslandsbanka 10. janúar 2013 hafi meðal annars verið fjallað um stefnanda þannig að fjárfestar hefðu vanmetið áhrif flugvélakaupanna, en hugsanlega spilaði þar inn í að ekki var upplýst um þann afslátt sem fengist hafði frá listaverðum Boeing. Í janúar 2013 hækkuðu hlutabréf stefnanda umtalsvert og megi allt eins leiða líkum að því að umræddar upplýsingar hafi þar haft þýðingu.

6. Tímamark upplýsingagjafar

Stefndi vísar til röksemdafærslu stefnanda, um að miða verði tímamark upplýsingagjafar við það þegar algjör vissa er orðin um atburð og upplýsingar orðnar endanlegar í þeim skilningi að ekki verði aftur snúið. Stefndi segir þessa röksemdafærslu ekki standast. Í lögskýringargögnum, sem og í 2. mgr. 2. gr. reglugerðar nr. 630/2005, segi að upplýsingar séu nægjanlega tilgreindar ef um er að ræða atburð sem „ætla [má] að verði fyrir hendi eða atburð[...] sem ætla [má] að muni eiga sér stað“.

Varðandi leiðbeiningar um þetta tímamark vísar stefndi sérstaklega til athugasemda í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 31/2005, um breytingu á lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, en þar segir um tímamark tilkynningaskyldu: „Erfitt er að gefa algilda leiðbeiningu um hvenær tilkynningarskylda útgefanda stofnast. Ljóst er að hún getur stofnast áður en samningur er undirritaður eða formleg ákvörðun er tekin, t.d. í stjórn félags, enda séu yfirgnæfandi líkur á að viðkomandi tilkynningarskyldur atburður muni eiga sér stað.“

Stefndi vísar jafnframt til þess að í lögum um verðbréfaviðskipti og í margnefndri reglugerð sé að finna heimildir til að fresta upplýsingagjöf við þær aðstæður að samningur sé til dæmis ekki orðinn endanlegur. Af þessu sé ekki hægt að draga aðrar ályktanir en að löggjafinn hafi verið þeirrar skoðunar að upplýsingar séu birtingarskyldar áður en málum er endanlega ráðið til lykta.

7. Um varakröfu stefnda

Stefndi mótmælir kröfu stefnanda um lækkun hinnar álögðu sektar. Óumdeilt sé að í 36. tölul. 1. mgr. 141. gr. laga um verðbréfaviðskipti sé skýr heimild til að leggja á stjórnvaldssektir ef á annað borð verður talið að brotið sé gegn upplýsingaskyldu um innherjaupplýsingar. Sjónarmið um ákvörðun sekta séu rakin í 3. mgr. ákvæðisins. Stefndi segir fjárhæðir sekta vera á bilinu 50 þúsund til 50 milljónir þegar um er að ræða lögaðila. Innan þessa ramma hafi stefndi rúmt mat sem hann byggi á ýmsum forsendum en lagaákvæðið nefni í dæmaskyni alvarleika brots, tímalengd brots, samstarfsvilja sem og hvort um ítrekun sé að ræða. Stefnda er auk þess fullheimilt að beita öðrum lögmætum sjónarmiðum um viðurlagaákvarðanir, en heildarmat ráði ávallt niðurstöðu um sektarfjárhæð.

Stefndi bendir á að í niðurlagi ákvörðunar sinnar séu sjónarmið um fjárhæð sektar rakin, bæði til hækkunar (umsvifamikið félag á markaði og möguleg áhrif því víðtæk, auk mjög mikilvægra upplýsinga), sem og til lækkunar (að tilkynnt var fljótlega og að ekki urðu mikil viðskipti í kjölfarið). Þessi sjónarmið séu lögmæt og sé það innan valdsviðs stefnda að meta hver hin hæfilega sektarfjárhæð sé. Í þessu tilviki hafi fjárhæð sektarinnar verið ákveðin 10 milljónir. Sú fjárhæð sé í samræmi við mat á alvarleika brotsins og aðstæðum öllum. Hún sé einnig í samræmi við aðrar sambærilegar ákvarðanir, þ.e. í málum þar sem brotið hefur verið gegn tilkynningarskyldu, þótt vissulega megi finna bæði dæmi þar sem sektir hafi verið ákveðnar hærri eða lægri. Því til stuðnings vísar stefndi til dæma úr framkvæmd stefnda í málum þar sem brotið hefur verið gegn 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti, þ.e. sektargerð frá 12. mars 2009 þar sem Hf. Eimskipafélag Íslands var sektað um 20.000.000 króna, 10. ágúst 2009 þar sem Nýsir hf. var sektað um 10.000.000 króna, 9. febrúar 2010 þar sem Teymi var sektað um 7.500.000 krónur, 5. mars 2010 þar sem Opin kerfi voru sektuð um 3.000.000 króna, 5. mars 2010 þegar Marel var sektað um 5.000.000 króna, 3. ágúst 2010 þegar Atorka Group var sektuð um 8.000.000 króna, 30. desember 2010 þegar Exista var sektað um 15.000.000 króna og 6. október 2011 þegar Egla var sektuð um 5.000.000 króna.

IV. Forsendur og niðurstöður

Í máli þessu er deilt um gildi ákvörðunar stefnda frá 19. mars 2014 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að stefnandi hefði brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti með því að birta ekki þann 3. desember 2012 innherjaupplýsingar eða taka ákvörðun um frestun á birtingu upplýsinga, um væntanleg kaup á flugvélum eftir að stjórn stefnanda hafði tekið ákvörðun um að ganga til lokasamningaviðræðna við annað hvort Boeing eða Airbus eins og segir m.a. í ákvörðuninni. Nánar tiltekið er deilt um það mat stefnda samkvæmt hinni umdeildu ákvörðun að samningaviðræður stefnanda við Boeing og Airbus hafi verið komnar það langt 3. desember 2012 að stefnandi hafi brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2008 með því að birta ekki upplýsingar um þær eða taka ákvörðun um frestun á birtingu í samræmi við 4. mgr. 122. gr. sömu laga.

Aðilar deila um hvort þær upplýsingar, og einkum sú ákvörðun sem tekin var á stjórnarfundi stefnanda þann 3. desember 2012, þ.e. að ef Airbus myndi lækka tilboð sitt yrði gengið til samninga við þá en annars yrði gengið til samninga við Boeing, hafi verið innherjaupplýsingar, og ef svo var, hvort stefnanda hafi þá, sem útgefanda fjármálagerninga sem teknir hafa verið til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði, borið að gera þær upplýsingar opinberar almenningi.

Eins og fram hefur komið er í 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 kveðið á um upplýsingaskyldu útgefenda fjármálagerninga sem teknir hafa verið til viðskipta á skipulegum verðbréfamarkaði eða verslað er með á markaðstorgi fjármálagerninga. Samkvæmt ákvæðinu ber þessum útgefendum að birta almenningi á Evrópska efnahagssvæðinu allar þær innherjaupplýsingar sem varða hann eins fljótt og auðið er og á jafnræðisgrundvelli. Hugtakið innherjaupplýsingar er skilgreint í 120. gr. laga nr. 108/2007. Með innherjaupplýsingum er átt við nægjanlega tilgreindar upplýsingar sem ekki hafa verið gerðar opinberar og varða beint eða óbeint útgefendur fjármálagerninga, fjármálagerningana sjálfa eða önnur atriði og eru líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð fjármálagerninganna ef opinberar væru, eins og nánar er kveðið á um reglugerð. Hér er um ræða reglugerð um innherjaupplýsingar og markaðssvik nr. 630/2005. Í 2. mgr. 2. gr. hennar segir að litið skuli svo á að upplýsingar séu nægjanlega tilgreindar ef þær gefa til kynna aðstæður sem fyrir hendi eru eða sem ætla má að verði fyrir hendi eða atburð sem hefur átt sér stað eða sem má ætla að muni eiga sér stað. Upplýsingarnar verða þó að vera nægilega nákvæmar til að unnt sé að draga ályktun um möguleg áhrif þeirra aðstæðna eða atburðar á verð fjármálagerninga.

Af framlögðum gögnum og málatilbúnaði stefnanda sjálfs má ráða að eftir stjórnarfundinn 3. desember 2012 lá fyrir að stefnandi hugðist ráðast í stóra fjárfestingu á flugvélum frá annað hvort Airbus eða Boeing. Þá lá fjöldi vélanna fyrir, sbr. skjalið „Sales Proposal“ frá Airbus, dagsett 29. nóvember 2012, þar sem stefnanda er gefið tilboð sem miðar við 12 vélar. Á stjórnarfundinum 3. desember 2012 var samþykkt tillaga um að ganga til samninga við annað hvort Airbus eða Boeing. Jafnvel þótt endanleg niðurstaða um kaup stefnanda á flugvélum hafi ekki legið fyrir eftir fundinn þykir óhætt að leggja til grundvallar að ljóst hafi verið eftir þennan stjórnarfund að afar miklar líkur voru á því að kaupin myndu eiga sér stað. Er því hægt að líta á ákvörðun stjórnar 3. desember 2012 sem a.m.k. ákveðið skref og nægilega tilgreindar upplýsingar í ferli sem miðaði að því að ganga frá kaupum félagsins á 12 flugvélum.

Á sama hátt var ljóst að hvort heldur sem vélarnar yrðu keyptar af Airbus eða Boeing myndu kaupin óumflýjanlega hafa mikil áhrif á sjóðstreymi stefnanda. Ljóst var að áhrifin yrðu veruleg, enda lá fyrir að fjárfestingin yrði mjög stór. Miðað við listaverð flugvélanna námu kaupin á flugvélunum um helmingi hærri fjárhæð en sem nemur heildareignum stefnanda samkvæmt því ársfjórðungsuppgjöri stefnanda sem fyrir lá við kaupin. Alkunna er að markaðsaðilar byggja verðmat sitt á hlutabréfum að stórum hluta á framtíðarsjóðstreymi og kennitölum og var því líklegt að þeir myndu við verðmat sitt á hlutabréfum í stefnanda horfa til svo stórra kaupa sem fyrirhuguð voru. Því var líklegt að upplýsingar um að stefnandi hygðist fara í svo stórfelld kaup myndu hafa marktæk áhrif á markaðsvirði hlutabréfa í stefnanda. Skiptir í þessu sambandi engu hvort upplýsingarnar hafi raunverulega haft áhrif þegar þær urðu síðar opinberar, sbr. orðalag 120. gr. laga nr. 108/2007, þar sem aðeins er gerður áskilnaður um að „líklegt“ sé að upplýsingarnar hafi áhrif. Af framangreindu leiðir að upplýsingar um að stefnandi hygðist ráðast í stórfelld flugvélakaup, hvort heldur sem er með því að kaupa Airbus eða Boeing vélar, voru þá þegar hinn 3. desember 2012 orðnar nægjanlega tilgreindar. Sömuleiðis voru þær líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfa í stefnanda ef þær hefðu verið opinberar.

Þrátt fyrir að upplýsingarnar sem fyrir lágu um fyrirhuguð flugvélakaup stefnanda 3. desember 2012 hafi verið nægjanlega tilgreindar og líklegar til að hafa marktæk áhrif á markaðsverð hlutabréfa í stefnanda mega þær, svo uppfyllt sé skilgreining 120. gr. laga nr. 108/2008 á hugtakinu innherjaupplýsingum, ekki hafa verið opinberar. Stefnandi hefur í málatilbúnaði sínum vísað til ársreiknings síns fyrir árið 2011, ársfjórðungsuppgjöra sinna og fréttatilkynninga þeim tengdum því til stuðnings að upplýsingarnar um flugvélakaupin hafi í raun verið opinberar. Enn fremur hefur stefnandi því til stuðnings vísað til nokkurs fjölda frétta í Viðskiptablaðinu. Hér er til þess að líta að í þeim gögnum sem stafa frá stefnanda, og stefnandi vísar til, er ekki að finna neitt annað en almennt orðaðar yfirlýsingar í þá áttina að verið væri að endurskoða flugflota stefnanda og móta stefnu í þeim málum til framtíðar. Ekki er hægt að jafna svo almennt orðuðum yfirlýsingum við þær upplýsingar sem lágu fyrir 3. desember 2012 um að stjórn hefði ákveðið að gengið yrði til samninga við Airbus eða Boeing um kaup á tólf flugvélum. Þá er ekkert hald í þeim rökum stefnanda að upplýsingarnar hafi verið opinberar þar sem blaðamaður Viðskiptablaðsins hafi um nokkurt skeið birt fréttaskýringar um hugsanleg flugvélakaup stefnanda, enda var þar eingöngu um að ræða hugrenningar blaðamanns sem hafa ólíkt minna vægi fyrir fjárfesta en upplýsingar sem stafa frá sjálfum útgefanda fjármálagernings. Loks er til þess að líta að fréttaskýringar í Viðskiptablaðinu eru víðsfjarri því að uppfylla skilyrði 122. gr. og 127. gr. laga um verðbréfaviðskipti um birtingu á Evrópska efnahagssvæðinu.

Af öllu framansögðu leiðir að upplýsingar um fyrirhuguð flugvélakaup stefnanda sem fyrir lágu 3. desember 2012 voru innherjaupplýsingar í skilningi 120. gr. laga um verðbréfaviðskipti. Þrátt fyrir að umræddar innherjaupplýsingar hafi myndast var stefnanda frjálst á eigin ábyrgð að taka ákvörðun um að fresta birtingu þeirra, sbr. 4. mgr. 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti. Ekkert bendir til þess að stefnandi hafi tekið slíka ákvörðun, og er því raunar ekki haldið fram í málinu. Stefnandi telur að birting upplýsinga á þessum tímapunkti hefði verið villandi þar sem engin endanleg ákvörðun hafði þá verið tekin. Upplýsingar þurfa ekki að vera endanlegar til þess að teljast til innherjaupplýsinga og vísast til fyrri umfjöllunar þar um. Þá verður ekki talið að 3. mgr. 5. gr. reglugerðar nr. 630/2005 leiði til þess að aðeins eigi að birta innherjaupplýsingar sem eru endanlegar, enda myndi slík túlkun ganga þvert á lagaskyldu útgefanda til að birta innherjaupplýsingar eins fljótt og auðið er og á jafnræðisgrundvelli, sbr. 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2008.

Stefnandi hefur enn fremur haldið því fram að stefndi hafi brotið á rannsóknarreglu þeirri sem mælt er fyrir um í 10. gr. stjórnsýslulaga og eigi það að leiða til ógildingar ákvörðunar stefnda. Bendir stefnandi í því sambandi á að stefndi hafði að engu tilmæli stefnanda um að boða til fundar til að fara nánar yfir atburðarás flugvélakaupanna. Það er mat dómsins að stefnanda hafi verið veittur ríkur andmælaréttur sem hann hafi nýtt sér. Stefnandi hefur ekki sýnt fram á að sú staðreynd að tilmæli hans um að fá að mæta á fund til stefnda voru að engu höfð hafi komið niður á rannsókn málsins. Ákvörðunin verður því ekki ógilt á þeim forsendum að rannsóknarregla hafi verið brotin.

Stefnandi byggir einnig á því að lesa megi úr hinni umþrættu ákvörðun stefnda um að sönnunarbyrðin á því hvenær innherjaupplýsingar urðu til liggi hjá stefnanda. Þrátt fyrir að umrætt orðalag sé að finna á einum stað í ákvörðun stefnda er það niðurstaða dómsins að skýrlega verði ráðið af ákvörðun stefnda að stefndi hafi í raun lagt sjálfstætt mat á hvort sannað væri að innherjaupplýsingar hefðu myndast. Því eru ekki efni til þess að ómerkja ákvörðun stefnda af þeim sökum.

Með því að upplýsingarnar um hin fyrirhuguðu flugvélakaup, sem fyrir lágu 3. desember 2012, voru ekki birtar opinberlega í samræmi við 1. mgr. 122. gr. laga um verðbréfaviðskipti og með því að stefnandi tók ekki ákvörðun um frestun birtingar, ber að staðfesta þá niðurstöðu ákvörðunar stefnda Fjármálaeftirlitsins að með því að birta ekki innherjaupplýsingarnar 3. desember 2012 hafi stefnandi brotið gegn 1. mgr. 122. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti.

Ákvörðun stefnda um fjárhæð sektarinnar er rökstudd í samræmi við 3. mgr. 141. gr. laga nr. 108/2007. Í greinargerð eru rakin nokkur dæmi um ákvörðun fjárhæðar sektar því til stuðnings að hún sé samkvæmt þeirri ákvörðun sem hér er deilt um og í samræmi við aðrar sambærilegar ákvarðanir, þ.e. í málum þar sem brotið hefur verið gegn tilkynningarskyldu. Ekki verður fallist á það með stefnda að ákvörðun sektarfjárhæðarinnar byggi á ómálefnalegum sjónarmiðum og að samræmis hafi ekki verið gætt. Varakröfu stefnda um lækkun sektarfjárhæðar er því hafnað.

Í samræmi við niðurstöðu málsins, og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 21/1991 um meðferð einkamála, ber stefndu að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.500.000 krónur.

Dóminn kveður upp Á-kvk-nf B-kvk-nf, héraðsdómari.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, Fjármálaeftirlitið, er sýknaður af kröfum stefnanda, Icelandair Group hf.

Stefnandi greiði stefnda 1.500.000 krónur í málskostnað.

Á-kvk-nf B-kvk-nf (sign.)