E-7988/2020

Mál þetta, sem dómtekið var 9. nóvember 2021, var höfðað 30. nóvember 2020 af A á hendur íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík, til greiðslu skaðabóta.

Dómkröfur stefnanda eru þær að stefnda verði gertað greiða honum skaðabætur að fjárhæð 1.200.000 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. vaxtalaga frá 5. maí 2020 til þess dags er mál þetta er höfðað, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga frá þeim degi til greiðsludags, sbr. 4. mgr. 5. gr. laganna. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað.

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og krefst hann málskostnaðar úr hendi stefnanda, en til varaþessað málskostnaður verði látinn niður falla.

Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna

Stefnandi undirgekkst liðskiptaaðgerð á mjöðm hjá bæklunarlækni þann 5. maí 2020 og greiddi fyrirtækinu X fyrir hana 1.200.000 krónur. Í máli þessu krefst stefnandi þess að íslenska ríkið greiði sér skaðabætur að sömu fjárhæð fyrir tjón sem hann hafi haft af þeim fjárútlátum. Stefndi telur skilyrði bótaskyldu ekkivera fyrir hendi.

Samkvæmt því sem greinir í stefnu hafði bæklunarlæknir látið mynda hægri mjaðmarlið stefnanda þann 2. mars 2020 og hafi hann þá reynst vera í slæmu ásigkomulagi. Læknirinn hafi talið forgangsaðgerð nauðsynlega og hafi hann sent beiðni um aðgerð til bæklunardeildar Landspítala. Við eftirgrennslan hafi stefnandi fengið þau svör að biðlisti væri eftir aðgerðum, en hugsanlegt væri að aðgerð gæti farið fram í lok ágúst. Stefnandi mun hafa haft símasamband við lækninn á X sem gerði aðgerðina þann 19. mars 2020 og hafa fengið tíma í aðgerð hjá honum 1. apríl s. á. Aðgerðinni hafi svo verið frestað vegna COVID- 19- lokana til 5. maí s. á.

M eð umsókn til Alþjóðadeildar Sjúkratrygginga Íslands, dags. 30. apríl 2020, sótti læknirinn sem gerði aðgerðina um greiðsluþátttöku Sjúkratrygginga Íslands (SÍ), vegna hennar. Í umsókn læknisins segir að óskað sé eftir samþykki fyrir greiðsluþátttöku í aðgerð á X á grundvelli 20. gr. reglugerðar nr. 442/2012 (þ. e. 20. gr. reglugerðar Evrópuþingsins- og ráðsins nr. 883/200 4 sem innleidd var með reglugerð nr. 442/2012), þar sem möguleiki til lækninga erlendis sé ekki fyrir hendi. Umsókninni, sem barst S júkraþjónustudeild SÍ 14. maí 2020, var synjað með ákvörðun, dags. 25. maí 2020, á þeim grundvelli að ekki hefði verið gerður samningur milli SÍ og sérgreinalækna um greiðsluþátttöku sjúkratrygginga í slíkri aðgerð, en það væri forsenda fyrir greiðsluþátttöku ríkisins í sjúkrakostnaði utan sjúkrahúsa. Ekki væri unnt að taka til skoðunar á grundvelli 20. gr. reglugerðar nr. 442/2012 umsóknir um aðgerðir sem fara ættu fram á Íslandi þar sem sú heimild ætti við þegar tryggður einstaklingur sækti læknismeðferð til annars aðildarríkis að fengnu samþykki SÍ. Úrskurðarnefnd velferðarmála staðfesti synjun SÍ með úrskurði sínum 4. nóvember 2020 og tók fram að greiðsluþátttaka ríkisins í læknisverkum væri háð lagaskilyrðum um að annaðhvort hefði sérgreinalæknir gert samning við SÍ um læknisverkið eða að kveðið væri á um slíka greiðsluþátttöku í gjaldskrá SÍ. Niðurstaða SÍ væri í samræmi við þau lagaskilyrði, sem ættu við um alla í sömu stöðu sem óskuðu eftir greiðsluþátttöku vegna liðskiptaaðgerðar hjá sérgreinalækni.

Stefnandi telur að rétt hefði verið að tilgreina liðskiptaaðgerð á mjöðm meðal þeirra aðgerða sem getið er um í gjaldskrá SÍ, en í því felist mismunun að gera það ekki. Einnig telur hann að mismunun felist í því að synja um greiðsluþátttöku í aðgerð á einkastofu á Íslandi ef samþykkt yrði að slík aðgerð færi fram erlendis og að SÍ hefði átt að fallast á greiðsluþátttöku í aðgerð stefnanda þar sem ekki hefði verið unnt að fara til útlanda á umræddu tímabili. Stefndi hafnar bótaskyldu og broti á jafnræðisreglum. Ljóst hafi verið af umsókn að stefnandi væri ekki að fara í meðferð í öðru aðildarríki EES en r eglu gerðin, sem heimili sjúklingum að leita eftir meðferð í öðrum aðildarríkjum EES ef biðtími eftir aðgerð telst ekki ásættanlegur, taki ekki til skipulags og greiðsluþátttöku í einstökum meðferðum innan hvers ríkis. Ekki liggi fyrir sönnun um það hvenær stefnandi hefði komist að í aðgerð á sjúkrahúsi eðahvaða áhrif bið eftir aðgerð hefði haft á heilsu hans.

Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi skýrslu og vitni bar þar í síma læknirinn sem gerði aðgerðina og sótti um greiðsluþátttöku til SÍ í umboði stefnanda.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi kveðst byggja málsókn sína á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirrar ákvörðunar Sjúkratrygginga Íslands að neita greiðsluþátttöku í bráðnauðsynlegri mjaðmaskiptaaðgerð hans 5. maí 2020. Tjón stefnanda nemi 1.200.000 krónum, sem sésú fjárhæð sem hann hafi greitt fyrir aðgerðina hjá X. Kröfum sínum beini stefnandi að íslenska ríkinu, enda beri það ábyrgð á tjóni hans, sem sé tjón utan samninga, enda þótt málsástæður hans beinist ýmist að heilbrigðisráðherra, Sjúkratryggingum Íslands eða lagasetningarvaldinu.

Brot gegn jafnræði

Stefndi hafi í tilviki stefnanda brotið gegn jafnræðisreglu íslensks réttar. Réttindi sjúklinga teljist til almennra mannréttinda og samkvæmt 3. gr. laga um réttindi sjúklinga nr. 74/1997 eigi sjúklingur rétt á fullkomnustu heilbrigðisþjónustu sem á hverjum tíma sé völ á að veita. Þá eigi hann rétt á þjónustu sem miðist við ástand hans og horfur á hverjum tíma og bestu þekkingu. Í 2. málsl. 1. gr. laga um heilbrigðisþjónustu nr. 40/2007 segi að markmið laganna sé að allir landsmenn eigi kost á fullkomnustu heilbrigðisþjónustu sem á hverjum tíma séu tök á að veita til verndar andlegri, líkamlegri og félagslegri heilbrigði. Ákvæði 65. gr. s tjórnarskrár lýðveldisins Íslands, eins og því hafi verið breytt með lögum nr. 97/1995, kveði á um að allir skuli vera jafnir fyrir lögum og njóta mannréttinda án mismunar. Í 2. mgr. 1. gr. laga um réttindi sjúklinga sé jafnræðisregla stjórnarskrárinnar ítrekuð og því lýst að ekki megi mismuna sjúklingum ágrundvelli kynferðis, trúarbragða, skoðana, þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarháttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti.

Samkvæmt 10. gr. laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 sé sá aðili sjúkratryggður sem búsettur sé á Íslandi og hafiverið það a. m. k. síðustu sex mánuði áður en bóta er óskað úr sjúkratryggingum. Stefnandi uppfylli óumdeilanlega það skilyrði, hann hafi búið á Íslandi frá fæðingu og alltaf staðið skil á sínum sköttum og skyldum. Í9. gr. laga um sjúkratryggingar komi framað sjúkratryggingar taki til heilbrigðisþjónustu eða annarrar aðstoðar, sem ákveðið hafi verið með lögum um sjúkratryggingar, reglugerðum settum samkvæmt þeim eða samningum að veita á kostnað ríkisins eða með greiðsluþátttöku ríkisins. Í 19. gr. laganna segi nánar um þjónustu sérgreinalækna að sjúkratryggingar taki til nauðsynlegra meðferða hjá sérgreinalæknum sem samið hafiverið um samkvæmt IV. kafla. Ráðherra geti sett reglugerð um nánari framkvæmd greinarinnar, m. a. sé honum heimilt að kveða á um að greiðsluþátttaka sjúkratrygginga skuli háð því skilyrði að fyrir liggi tilvísun heimilislæknis.

Samkvæmt reglugerð nr. 1255/2018, um endurgreiðslu kostnaðar vegna þjónustu sjálfstætt starfandi sérgreinalækna sem starfa án samnings við Sjúkratryggingar Íslands, taki þátttaka sjúkratrygginga í kostnaði við þjónustu sérgreinalækna sem reki eigin starfsstofur utan sjúkrahúsa til þeirra verka sem tilgreind séu í gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands. Þá séu þar tilgreindar ákveðnar aðgerðir sem sjúkratryggingar taki ekki til, þ. e. fegrunaraðgerðir og tiltekin þjónusta augnlækna. Sjúkratryggingum Íslands sé veitt vald til að annast framkvæmd reglugerðarinnar.

Samkvæmt 39. gr. laga um sjúkratryggingar annist Sjúkratryggingastofnun samningsgerð um veitingu heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögunum og um endurgjald ríkisins vegna hennar. Sjúkratryggingastofnun geri samninga við fyrirtæki og einstaklinga um veitingu heilbrigðisþjónustu og greiði þeim endurgjald í samræmi við ákvæði samninganna. Ráðherra sé heimilt að setja nánari ákvæði um gerð samninga í reglugerð þar sem m. a. sé kveðið á um tegund og umfang þeirrar heilbrigðisþjónustu sem sjúkrastofnunin semur um. Í 40. gr. sé kveðið á um að samningar um heilbrigðisþjónustu skuli gerðir í samræmi við stefnumörkun samkvæmt 2. gr., m. a. um skipulag heilbrigðisþjónustu, forgangsröðun verkefna, hagkvæmni, gæði þjónustu og aðgengi að henni. Við samningsgerð skuli hafa hagsmuni sjúkratryggðra að leiðarljósi.

SÍ hafi gert rammasamning við sérgreinalækna um lækningar utan sjúkrahúsa 3. desember 2013, þar sem samið hafi verið um greiðslur til læknanna fyrir læknisverk sem fram komi í gjaldskrá hverrar sérgreinar fyrir sig með þeim takmörkunum sem fram komií samningnum og gjaldskránni. Samningurinn taki ekki til þeirra læknisverka sem undanþegin séu greiðsluþátttöku með reglugerð. Auk þessa sé SÍ heimilt að fella einstök verk af gjaldskrá breytist áherslur heilbrigðismála á samningstímabilinu. Frá og með 1. janúar 2019 hafi ekki verið í gildi rammasamningur á milli SÍ og sérgreinalækna um lækningar utan sjúkrahúsa. SÍ sé þó heimilt að taka þátt í kostnaði vegna læknisverka sérgreinalækna á grundvelli gjaldskrár sem stofnunin gefi út, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga um sjúkratryggingar.

Í gjaldskrá SÍ fyrir þjónustu sérgreinalækna samkvæmt rammasamningi SÍ og sérgreinalækna séað finna fjölda læknisverka og aðgerða sem bæklunarskurðlæknum sé heimilt að gera á einkastofum sínum með greiðsluþátttöku SÍ. Megi þar nefna aðgerð vegna hallux valgus (debasering á stórutá), liðspeglanir ásamt aðgerð á öxl, hné, olnboga, ökkla og úlnlið, meðferð á meðfæddri dysplasiu í mjöðm, að taka rófubein, aðgerðir á lið brjósti, liðböndum og liðpoka í hné og á mjöðm, labrum viðgerðir á mjöðm, fræsinguvegna fai í mjöðm, liðspeglun á mjöðm, krossbandsaðgerðir á hnjám, aðgerðir vegna óstöðugleika í axlarlið, aðgerðir á öxlum vegna liðhlaups og lið stungu í mjaðmar lið. Ekki geti legið málefnaleg sjónarmið að baki því að liðskipta aðgerð á mjöðm sé ekki meðal þessara aðgerða og annarra sem teknar séu upp í gjaldskrá SÍ. Með því sé verið að mismuna sjúklingum eftir sjúkdómi þeirra eða einkennum. Auk þess sé augljóslega verið að mismuna einstaklingum eftir efnahag því aðeins þeir sem séu vel efnaðir eigi 1.200.000 til 2.400.000 krónur til að greiða fyrir bráðnauðsynlega læknisaðgerð.

Meginregla um jafnan rétt og bann við mismunun sé einn af hornsteinum stjórnskipunar í réttarskipan allra lýðræðisríkja. Stefndi hafi með grófum hætti brotið gegn þeirri meginreglu, sem einnig sé að finna í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 74/1997, um réttindi sjúklinga. SÍ byggi ekki á málefnalegum sjónarmiðum er stofnunin velji læknisverk og aðgerðir í gjaldskrá sína en í þeim efnum beri stofnuninni að hafa hagsmuni sjúkratryggðra að leiðarljósi. Yfir árs biðtími sé eftir mjaðmaskiptaaðgerð á Landspítala og því hefði verið brýnt að hafa liðskipta aðgerðir í nefndri gjaldskrá.

Með því að SÍ hafi ekki tekið mjaðma skipta aðgerðir upp í gjaldskrá sína hafi SÍ bakað stefnda bótaábyrgð á tjóni stefnanda, þar sem ákvörðun SÍ þar um hafi verið forsenda þess að SÍ hafi synjað honum um greiðsluþátttöku ríkisins í aðgerð hans. Hefði SÍ tekið nefnda aðgerð upp í gjaldskrá sína hefði umsókn stefnanda um greiðsluþátttöku ríkisins verið samþykkt. Þar sem heilbrigðisráðherra fa rim eð yfirstjórn sjúkratrygginga og samningsgerð um heilbrigðisþjónustu og yfirstjórn sjúkratryggingastofnunarinnar sé hann í fyrirsvari fyrir íslenska ríkið að þessu leyti og beri ábyrgð á því að aðgerðin, sem stefnanda hafi verið bráðnauðsynlegt að gangast undir, sé ekki meðal læknisverka sem tilgreind séu í gjaldskrá SÍ og þar með ekki meðal aðgerða sem SÍ sjálfkrafa samþykki greiðsluþátttöku í utan spítala. Hafi það ekki verið ætlan heilbrigðisráðherra að liðskipta aðgerðir á mjöðm væru ekki meðal aðgerða sem ríkið taki þátt í kostnaði við utan spítala, sétil vara byggt á því að það að SÍ hafi ekki tekið liðskipta aðgerðir á mjöðm upp í gjaldskrá sína hafi verið í andstöðu við stefnu heilbrigðisráðherra. SÍ skuli samkvæmt 7. gr. laga um sjúkratryggingar starfa í samræmi við lög, stjórnvaldsfyrirmæli og erindisbréf ráðherra og forstjóri SÍ beri ábyrgð á því að því sé fylgt. H ina ólögmætu mismunun sé að rekja til þess að SÍ hafi ekki fylgt stefnu sem heilbrigðisráðherra h afimarkaðoghafi SÍ valdið stefnanda tjóni sem nemi hinni umkröfðu bótafjárhæð. Stefndi beri eftir sem áður ábyrgð á því tjóni gagnvart stefnanda.

Evrópureglugerð

Með reglugerð nr. 442/2012 hafi tekið gildi reglugerð Evrópusambandsins nr. 883/2004 um samræmingu almannatryggingakerfa. Í 2. mgr. 20. gr. reglugerðarinnar segi svo:

Tryggður einstaklingur, sem fær heimild hjá þar til bærri stofnun til að fara til annars aðildarríkis í þeim tilgangi að fá þar viðeigandi læknismeðferð, skal fá þá aðstoð, sem er látin í té fyrir hönd þar til bærrar stofnunar, hjá stofnun á dvalarstað í samræmi við ákvæði þeirrar löggjafar sem hún starfar eftir, eins og hann væri tryggður samkvæmt þeirri löggjöf. Heimildin skal veitt ef umrædd meðferð er hluti af þeirri aðstoð sem kveðið er á um í löggjöf aðildarríkisins þar sem viðkomandi er búsettur og hann á ekki kost á slíkri meðferð innan tímamarka sem má réttlæta læknisfræðilega ef mið er tekið af núverandi heilsufarsástandi hans og líklegri framvindu sjúkdómsins.

Óumdeilanlegt séað ástand stefnanda hafi verið slíkt að hann hafiekki getað beðið eftir að komast að í aðgerð á spítala á Íslandi og að eina skilyrði ákvæðisins sem ekki hafi verið uppfyllt séað hann færi til annars lands í aðgerð. Aftur á móti hafiá þeim tíma sem um ræði ekki verið hægt að fara til útlanda í aðgerðir vegna COVID 19. Á kvæðið, skýrt eftir orðanna hljóðan, sé í andstöðu við tilgang reglugerðarinnar, sem sé að samræma almannatryggingakerfi EES- ríkjanna. Eigi að heimila Íslendingum að fara til annars EES- ríkis til að fara í mjaðmaskiptaaðgerð á kostnað SÍ leiði eðlisrök til þess að sama ætti að gilda um mjaðmaskiptaaðgerð hjá einkaaðila á Íslandi, sem sé þess utan ódýrari kostur fyrir íslenska ríkið.

SÍ beri að skýra ákvæði reglugerðarinnar á þann veg sem best samrýmist reglu gerðinni sjálfri og markmiði hennar auk þess sem SÍ eigi alltaf að hafa hagsmuni sjúklingsins að leiðarljósi. Þannig hafi stofnunin átt að samþykkja umsóknir um læknismeðferðir á einkastofum á Íslandi væri biðtími á Landspítala úr hófi fram og skilyrði 2 mgr. 20. gr. EB- reglugerðarinnar að öðru leyti uppfyllt. Þar sem það hafi ekki verið gert og SÍ hafi ranglega hafnað greiðsluþátttöku í aðgerð stefnanda hafi íslenska ríkið bakað sér skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda á því tjóni sem hann hafi orðiðfyrir. Þ ó að stjórnvöld verði að fara eftir settum lögum og reglum hafi dómstólar heimild til að virða að vettugi lagaákvæði sem sett séu með ólögmætum hætti eða stangi st á við stjórnarskrá og skýra laga- og reglugerðarákvæði til samræmis við stjórnarskrá og Evrópusamninga.

Sé ekki fallist á þau almennu rök beri að líta til þess að þegar aðgerð stefnanda hafi fariðfram hafi Íslendingum ekki verið heimilt að ferðast til annarra landa nema með miklum takmörkunum og aðgerðir á grundvelli 20. gr. reglugerðarinnar hafi ekki verið heimilaðar erlendis. Hinar sérstöku aðstæður leiði til þess að beita verði ákvæðinu sjúklingum í hag þannig að fallast hefði átt á kostnaðarþátttöku vegna nauðsynlegra aðgerða á Íslandi. Á kvörðun SÍ um synjun greiðsluþátttöku hafi því verið ólögmæt.

Sé ekki fallist á að SÍ hafi borið að skýra ákvæði reglugerðarinnar rúmri skýringu þannig að undir það féllu nauðsynlegar aðgerðir utan spítala á Íslandi hafi löggjafinn b a kað sér skaðabótaábyrgð á tjóni stefnanda með þeirri mismunun í EES- samningnum sem tekin hafi verið upp í 1. mgr. 23. gr. a í lögum um sjúkratryggingar með því að þar segi að sjúkratryggingar greiði kostnað af heilbrigðisþjónustu sem sjúkratryggður kjósi að sækja sér í öðru aðildarríki E ES- samningsins, þegar biðtími eftir þjónustunni hérlendis sé ekki réttlætanlegur læknisfræðilega.

Það sé á ábyrgð ríkisins að veita borgurum sínum örugga, skilvirka og fullnægjandi heilbrigðisþjónustu í háum gæðaflokki. Meginreglan um jafnan rétt og bann við mismunun sé ein af meginreglum Evrópuréttar sem Evrópudómstóllinn leggi áherslu á, sbr. 14. gr. m annréttindasáttmálans, en auk ákvæða sáttmálans sé almenn meginregla um bann við mismunun hluti af Evrópurétti. Þessar meginreglur leiði til þess að sambands borgarar eigi að njóti réttar síns í öllum aðildarríkjum Evrópusambandsins.

Fram komi í beiðni læknis stefnanda að biðtími eftir mjaðmaskiptaaðgerð á Landspítala hafi ekki verið réttlætanlegur læknisfræðilega. Stefnandi hafi verið sárkvalinn, hafi ekki getað sinnt athöfnum daglegs lífs hjálparlaust og drep hafi verið komið í lið hans. Að öðru jöfnu hefði stefnanda því verið kleift að fara í aðgerðina í öðru EES- ríki, sem sé dýrara fyrir íslenska ríkið en aðgerð utan spítala á Íslandi. Vegna COVID- 19 hafi ekki verið hægt að fara til útlanda í aðgerð og stefnandi verið nauðbeygður til að greiða fyrir aðgerð utan spítala á Íslandi. Með því að heimila læknisverk í öðru EES- ríki en ekki á Íslandi sé löggjafinn að mismuna ríkjum innan EES og sú mismunun leiði til tjóns fyrir stefnanda, sem stefndi íslenska ríkið beri ábyrgð á. Sérstaklega sé tekið fram í frumvarpi að breytingalögum, sem innleitt hafi ákvæði 23. gr. a., að heimilt sé að sækja þjónustuna sem í ákvæðinu greini bæði á opinberum stofnunum sem og einkareknum stofnunum í öðrum EES- ríkjum. Þannig hefði stefnanda, að öðru jöfnu, verið heimilt á kostnað ríkisins að gangast undir liðskipta aðgerð á einkastofu í öllum öðrum EES- ríkjum en Íslandi.

SÍ beri ábyrgð á því að hafa skýrt reglugerðarákvæðið sem stofnunin starfi eftir þröngri skýringu og synjað stefnanda um greiðsluþátttöku. Ákvörðunin hafi ekki verið lögmæt og stefndi beri ábyrgð á tjóni stefnanda vegna þess. Sé ekki fallist á það beri stefndi ábyrgð á því að jafnréttis hafi ekki verið gætt. Alþingi hafi brotið gegn reglum Evrópuréttar og stjórnarskrár er það hafi bundið kostnaðarþátttöku ríkisins vegna aðgerða sem framkvæmdar séu utan spítala við aðgerðir sem fari fram í öðru Evrópulandi en Íslandi, sbr. 1. mgr. 23. gr. a í lögum um sjúkratryggingar. Lagasetningarvaldið hafi brotið gegn stjórnarskrá og EES samningi og beri dómstólum að virða að vettugi þann hluta ákvæðisins sem gangi gegn þeim réttarheimildum og leggja til grundvallar greiðsluskyldu ríkisins þegar um séað ræða nauðsynlegar aðgerðir sem ekki þoli bið eftir aðgerð á spítala og séu því framkvæmdar utan þeirra. Á þessum grunni muni dómstólar fallast á málsástæðu stefnanda um að ákvörðun SÍ hafi verið ólögmæt og fallast á skaðabótakröfu hans.

Um lagarök sé vísað til laga um réttindi sjúklinga, laga um sjúkratryggingar, mannréttindasáttamála Evrópu og stjórnarskrár lýðveldisins Íslands. Um varnarþing sé vísað til 33. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, en málskostnaðarkrafa byggistá XXI. kafla laganna.

Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi mótmæli öllum málsástæðum stefnanda sem röngum og bæði ósönnuðum og órökstuddum og telji málsástæður stefnanda að hluta til svo óljósar og illa reifaðar að stefnda sé gert erfitt um vik að halda uppi vörnum í málinu. Það eigiekki síst við um þær málsástæður er lúti að meintu broti á Evrópureglugerð, erfitt sé að átta sig á málatilbúnaði stefnanda og mikill misbrestur sé á að samhengi málsástæðna sé ljóst. Stefnan sé ekki í samræmi við e-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en það sé lagt í mat dómara hvort vísa beri málinu frá án kröfu, sbr. 1. mgr. 100. gr. laga nr. 91/1991.

Synjun um greiðsluþátttöku ekki brot á jafnræði Þeirri málsástæðu stefnanda sé mótmælt að synjun stefnda um greiðsluþátttöku hafi falið í sér ólögmæta mismunun og að stefndi hafi brotið gegn jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar og stjórnsýslulaga. Samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 14. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, skuli öllum, sem þess þurfa, tryggður í lögum réttur til aðstoðar vegna sjúkleika, örorku, elli, atvinnuleysis, örbirgðar og sambærilegra atvika. Ákvæði þetta marki ákveðinn ramma um þau réttindi sem einstaklingum skuli tryggð, en nánari reglur um þetta séu settar með lögum í samræmi við fyrirmæli ákvæðisins, ogh afi almenni löggjafinn því vald um það hvernig það skuli uppfyllt, sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar. Því valdi séu þó settar þær skorður að skipulag verði að lágmarki að fullnægja þeim lágmarksréttindum sem 76. gr. stjórnarskrárinnar krefjist og verði jafnframt að uppfylla skilyrði 65. gr. stjórnarskrárinnar um að hver einstaklingur njóti þeirra réttinda sem veitt séu með lögum til jafns við aðra og án tillits til þátta eins og kynferðis, efnahags eða stöðu að öðru leyti. Í því skyni að tryggja stjórnarskrárbundinn rétt einstaklinga til aðstoðar, m. a. vegna sjúkleika, hafi ýmis lög verið sett, svo sem lög nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu, lög nr. 112/2008 um sjúkratryggingar og lög nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga.

Í 1. gr. laga nr. 74/1997 segi að markmið laganna sé að tryggja sjúklingum tiltekin réttindi í samræmi við almenn mannréttindi og mannhelgi og að styrkja stöðu þeirra gagnvart heilbrigðisþjónustunni. Þá komi framí 2. mgr. 1. gr. laganna að óheimilt sé að mismuna sjúklingum á grundvelli kynferðis, trúarbragða, skoðana, þjóðernisuppruna, kynþáttar, litarháttar, efnahags, ætternis og stöðu að öðru leyti.

Lög nr. 40/2007 taki m. a. til skipulags heilbrigðisþjónustu. Meðal markmiða þeirra laga sé að tryggja landsmönnum kost á fullkomnustu heilbrigðisþjónustu sem á hverjum tíma séu tök á að veita, en um inntak þess réttar sé vísað til laga um almannatryggingar, laga um réttindi sjúklinga og annarra laga eftir því sem við eigi. Líta beri til þess markmiðs við framkvæmd laganna, og til fyllingar við skýringu einstakra ákvæða þeirra og annarra laga sem veiti beinan rétt til heilbrigðisþjónustu samkvæmt efni sínu, en einstaklingar geti ekki byggt á því sjálfstæðan rétt til heilbrigðisþjónustu af tilteknu tagi. Samkvæmt 2. gr. og 3. gr. laga nr. 40/2007 sé ráðherra heilbrigðismála sérstaklega falið að fara með yfirstjórn heilbrigðismála. Í því feli st m. a. að ráðherra skuli marka stefnu um heilbrigðisþjónustu og sé honum, í því skyni að framfylgja þeirri stefnu, heimilt að grípa til þeirra ráðstafana sem hann telji nauðsynlegar, m. a. varðandi skipulag þjónustunnar, forgangsröðun verkefna innan hennar, hagkvæmni þjónustunnar og ekki síst aðgengi að henni. Þannig sé heilbrigðisyfirvöldum fengin heimild til að stýra því hve mikla heilbrigðisþjónustu af tiltekinni tegund þau kaupi, fyrir hvaða verð og hvar slík heilbrigðisþjónusta skuli veitt.

Varðandi tiltekna læknisþjónustu sé leitað til sjálfstætt starfandi veitenda heilbrigðisþjónustu um samninga um aðgengi einstaklinganna að þjónustu þeirra. S amkvæmt 28. gr. laga nr. 40/2007 sé ráðherra heilbrigðismála falið sérstaklega umboð ríkisvaldsins til að semja um veitingu heilbrigðisþjónustu og greiðsluþátttöku ríkisins vegna hennar og sé sérstakri stofnun, sjúkratryggingastofnun, þar falið að annast samningagerðina.

Samkvæmt 1. gr. laga um sjúkratryggingar nr. 112/2008 sé markmið þeirra laga að tryggja sjúkratryggðum aðstoð til verndar heilbrigði og jafnan aðgang að heilbrigðisþjónustu óháð efnahag, samkvæmt nánari ákvæðum laganna og í samræmi við lög um heilbrigðisþjónustu, lög um réttindi sjúklinga og önnur lög eftir því sem við eigi. Jafnframt sé markmið laganna að stuðla að rekstrar- og þjóðhagslegri hagkvæmni heilbrigðisþjónustu og hámarksgæðum hennar eftir því sem frekast sé unnt á hverjum tíma. Í 2. gr. laganna sé ráðherra falið að marka stefnu innan ramma laganna, laga um heilbrigðisþjónustu og annarra laga. Ráðherra sé samkvæmt ákvæðinu heimilt að grípa til nauðsynlegra ráðstafana til að framfylgja þeirri stefnu, m. a. hvað varði skipulag heilbrigðisþjónustu, forgangsröðun verkefna innan hennar, hagkvæmni, gæði og öryggi þjónustunnar og aðgengi að henni.

Af framangreindu sé ljóst að lög geri ráð fyrir þvíað allt forræði á skipulagningu og stefnumörkun í heilbrigðismálum sé hjá heilbrigðisráðherra, í umboði ríkisvaldsins. Löggjafinn hafi þannig falið sitjandi heilbrigðisráðherra á hverjum tíma að marka stefnu í heilbrigðismálum og ákveða hvaða þjónusta skuli veitt, hvar og af hverjum.

Samkvæmt lögum um sjúkratryggingar sé meginreglan sú að samningar skuli vera fyrir hendi sé ákveðið að ríkið greiði fyrir þjónustu sem veitt sé utan sjúkrastofnana. Þó sé heimilt í sérstökum tilfellum, tímabundið, að endurgreiða sjúkratryggðum útlagðan kostnað vegna heilbrigðisþjónustu á grundvelli gjaldskrár sem sjúkratryggingastofnunin gefi út. Í slíkum tilfellum setji ráðherra reglugerð um nánari framkvæmd greinarinnar, m. a. um tímalengd heimildarinnar og skilyrði fyrir endurgreiðslu, sbr. 38. gr. laganna. Á grundvelli þessa ákvæðis sé nú í gildi reglugerð nr. 1255/2018 um endurgreiðslu kostnaðar vegna þjónustu sjálfstætt starfandi sérgreinalækna sem starfa án samnings við Sjúkratryggingar Íslands, með síðari breytingum. Samningar hafi verið í gildi milli SÍ og sérgreinalækna til 1. janúar 2019, en ekki hafi í þeim verið samið um liðskiptaaðgerðir.

Eftir þann tíma hafi gilt gjaldskrá, sett á grundvelli 38. gr. laganna, sem byggist á fyrri samningum og taki endurgreiðsla að mestu til sömu verka og áður.

Sú stefna hafi verið mörkuð að liðskiptaaðgerðir bæði á hné og á mjöðm skuli gerðar á sjúkrahúsum. Í ljósi þess hafi Sjúkratryggingar Í slandshvorki fengið frá ráðherra umboð til né fyrirmæli um að semja um þessar aðgerðir við sérgreinalækna utan sjúkrahúsa og hafi stofnunin heldur ekki umboð til að tiltaka aðgerðirnar í gjaldskrá á grundvelli 1. mgr. 38. gr. laga nr. 112/2008. Aðgerðirnar hafi verið gerðar á Landspítala, sjúkrahúsinu á Akureyri og á Heilbrigðisstofnun Vesturlands á Akranesi.

Því sé mótmælt að stefnumörkun ráðherra, og þar með sú ákvörðun SÍ að tiltaka ekki liðskiptaaðgerðir í gjaldskrá, sé ólögmæt þar sem hún byggist ekki á málefnalegum ástæðum. Í þessari stefnumörkun feli st hvorki mismunun á grundvelli sjúkdómseinkenna eða efnahags eins og haldið sé fram í stefnu, né grundvalli st hún að einhverju leyti á ómálefnalegum sjónarmiðum. Við stefnumörkunina sé einkum horft til öryggis og gæða þjónustunnar sem séu lögmæt og málefnaleg sjónarmið við ákvarðanatöku um skipulag heilbrigðisþjónustu og séu heimildir ráðherra til slíkrar ákvarðanatöku ótvíræðar.

Upptalning stefnanda og samantekt á öðrum óskyldum læknisverkum sem séað finna í gjaldskrá SÍ hafi enga þýðingu enda leiði það að tiltekið læknisverk sé að fínna í gjaldskránni ekki til þess að önnur óskyld læknisverk skuli einnig vera þar að finna. Með slíkri niðurstöðu yrðu heimildir ráðherra samkvæmt lögum til að móta stefnu um skipulag heilbrigðisþjónustu að engu gerðar.

G ætt hafi verið jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins við afgreiðslu máls stefnanda. Greiðsluþátttaka SÍ sé háð lagaskilyrðum um samning læknis við SÍ um viðkomandi læknisverk eða því að kveðið sé á um slíka greiðsluþátttöku í gjaldskrá. Sömu skilyrði eigi við um alla sjúklinga í sömu stöðu og fái allir sem sæki um greiðsluþátttöku vegna liðskiptaaðgerða á mjöðm hjá sjálfstætt starfandi sérgreinalækni sömu afgreiðslu hjá SÍ.

M eð vísan til þeirra lagaákvæða sem gildi um stefnumörkun í heilbrigðismálum og greiðsluþátttöku ríkisins í kostnaði við veitingu heilbrigðisþjónustu sé ljóst að ekki sé unnt að byggja sjálfstæðan rétt til heilbrigðisþjónustu á 1. gr. laga nr. 40/2007. Ákvæðið sé fyrst og fremst markmiðslýsing sem líta beri til við framkvæmd laganna. Þá sé einnig ljóst að miða verði við fjárhagsramma á hverjum tíma þegar ákveðið sé hvaða þjónusta skuli veitt og af hverjum. Það verði því ekki hjá því komist að heilbrigðisyfirvöld, þ. m. t. ráðherra, skilgreini hvaða þjónusta skuli veitt og hvar hún skuli veitt og af hverjum. Það að bið sé eftir þjónustu á einum stað leiði ekki sjálfkrafa til þess að sjúklingur eigi rétt á að fá hana annars staðar á kostnað ríkisins. Slík niðurstaða myndi leiða til þess að sjúklingarnir sjálfir mörkuðu stefnu ríkisins í heilbrigðismálum og stýrðu útgjöldum vegna hennar. Ekkert í lögum eða lögskýringargögnum geti stutt slíka niðurstöðu.

Sú ákvörðun ráðherra að liðskiptaaðgerðir á mjöðm hér á landi skuli einungis gerðar innan sjúkrahúsa sé fyllilega innan ramma þess valds sem honum sé falið samkvæmt lögum og byggist hún á lögmætum málefnalegum sjónarmiðum. Á kvörðun SÍ um að synja um greiðsluþátttöku sé í samræmi við lagaheimildir stofnunarinnar, en henni sé samkvæmt lögum ekki heimilt að samþykkja greiðsluþátttöku í aðgerðum sem ekki séað finna í gjaldskrá sem hún gefi út, sbr. 1. mgr. 38. gr. laga nr. 112/2008. B æði stefnumörkun heilbrigðisyfirvalda og þau ákvæði laga sem ákvörðun um synjun um greiðsluþátttöku byggistá taki með sama hætti til allra einstaklinga sem séu í sömu stöðu og stefnandi og feli því ekkií sér brot á jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar, stjórnsýslulaga eða alþjóðlegra mannréttindasáttmála sem Ísland er aðili að.

Evrópureglugerðir

Að því marki sem málsástæður stefnanda byggistá 20. gr. reglugerðar EB nr. 883/2004, sem innleidd hafi verið í íslenskan rétt með reglugerð nr. 442/2012 um gildistöku reglugerða Evrópusambandsins um almannatryggingar, virðist stefnandi ganga út frá því að öll skilyrði 20. gr. séu uppfyllt nema það að hann hafi farið til annars aðildarríkis í liðskiptaaðgerðina. Þessu mótmæli stefndi sem röngu og ósönnuðu.

Í fyrsta lagi sé ekki uppfyllt það skilyrði að stefnandi hafi fengið fyrirfram samþykki fyrir greiðsluþátttöku í aðgerðinni hjá þar til bærri stofnun, svo sem ákvæði reglugerðarinnar geri ráð fyrir. Sótt hafi verið um greiðsluþátttöku vegna mjaðmaskiptaaðgerðar hjá X með umsókn, dags. 30. apríl 2020, sem hafi verið svarað með ákvörðun SÍ um synjun þann 25. maí 2020, en aðgerðin hafði þá þegar verið gerð.

Því sé ljóstað aðgerðin hafi fariðfram án þess að fyrir lægi samþykki SÍ.

Í öðru lagi sé ósannað að á aðgerðartímanum hafi verið uppfyllt það skilyrði 20. gr. reglugerðar EB nr. 883/2004 að stefnandi hafi ekki átt kost á liðskiptaaðgerð hér á landi innan tímamarka sem réttlæta megi læknisfræðilega. Mat á því hvort skilyrði þessu sé fullnægt skuli vera í höndum fagnefndar á vegum SÍ, skipaðra rá grundvelli 8. gr. laga nr. 112/2008. Engin slík staðfesting fagnefndarinnar hafi legið fyrir þegar aðgerðin hafi verið gerð. Þá liggi ekki fyrir sönnun um það hvenær stefnandi hefði komist að í aðgerð á sjúkrahúsi eða hvaða áhrif biðin hefði haft á heilsu hans.

Jafnvel þó að fallist væri á það með stefnanda að víkja hefði átt til hliðar því skilyrði fyrir greiðsluþátttöku SÍ að aðgerðin færi fram í öðru aðildarríki EES þá sé öðrum skilyrðum reglugerðarinnar ekki fullnægt. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins 2011/24/ESB um rétt sjúklinga til heilbrigðisþjónustu yfir landamæri hafi verið innleidd hér á landi með reglugerð nr. 484/2016. Hún gildi um heilbrigðisþjónustu sem sjúkratryggðir kjósi að sækja til annars aðildarríkis EES- samningsins þegar hægt sé að veita þjónustuna hér á landiog lögfesting ákvæðis 1. mgr. 23. gr. a í lögumnr. 112/2008 séhluti af innleiðingu hennar. Þetta lagaákvæði og ákvæði reglugerðar nr. 484/2016 hafi ekki komið til skoðunar við afgreiðslu á erindi stefnanda þar sem ekki hafi verið sótt um endurgreiðslu frá SÍ á þeim grundvelli. Jafnvel þó að það hefði verið gert hefðu skilyrðin, um fyrirfram veitt samþykki, að heilbrigðisþjónustan sé veitt í öðru aðildarríki og um læknisfræðilegt mat fagnefndarinnar, ekki verið uppfyllt þegar aðgerðin hafi fariðfram. Málatilbúnaður stefnanda virðist byggður á misskilningi á efni lagaákvæðisins og hafi málstæður hanssem byggjastá því enga þýðingu í þessu máli.

Greiðsluþátttaka SÍ í aðgerðum innanlands verði ekki byggð á 20. gr. reglugerðar Evrópuþingsins og ráðsins nr. 883/2004, sbr. reglugerð nr. 442/2012, sem gildi um rétt einstaklinga til að fara til annars aðildarríkis EES og fá þar viðeigandi læknismeðferð. Þeim málatilbúnaði stefnanda sé mótmælt að eðlisrök leiði til þess að sama ætti að gilda um sambærilega meðferð á Íslandi og því beri að skýra ákvæði reglugerðarinnar rúmt, en verulega sé vanreifað í stefnu hvaða rök leiði til slíkrar lögskýringar. Útilokað sé að komast að þeirri niðurstöðu að innan merkingarfræðilegs ramma ákvæðis, sem takis amkvæmt orðanna hljóðan til læknismeðferðar sem fram fari í öðru aðildarríki, geti rúmast læknismeðferðir sem fram fari hér á landi. Reglugerðir EB gefi ekki svigrúm til umorðunar eða mats við innleiðingu. Ákvæðið sé skýrt og rýmkandi lögskýring geti ekki leitt til annarrar niðurstöðu en leiða megi af skýru orðalagi þess. Málsástæða stefnanda um markmiðsskýringu virðist byggjast á misskilningi á markmiðum reglugerðar EB nr. 883/2004 og óljóst sé af stefnu á hvaða ákvæðum reglugerðarinnar stefnandi byggi þann skilning að henni sé ætlaðað tryggja einstaklingum á Evrópska efnahagssvæðinu rétt til tiltekinnar heilbrigðisþjónustu í heimalandi sínu, umfram það sem leiði af þeirri stefnu og lögum sem ríkin sjálf hafi sett um skipulag sinnar heilbrigðisþjónustu. Reglugerð nr. 883/2004 tryggi rétt sjúklinga til að leita til annarra aðildarríkja EES og sé þannig ætlað að tryggja frjálsa för fólks og þjónustu á milli landa í samræmi við markmið EES-samningsins. Reglu gerðin geti hins vegar ekki leitt sjálfkrafa til þess að einstök ríki þurfi að breyta sínu innra skipulagi þegar ekki sé um að ræða þjónustu veitta yfir landamæri og sé reglunum ekki ætlað að hafa slík áhrif í landsrétti einstakra EES- ríkja. Ekkert í reglugerð nr. 883/2 0 04 geti leitt til þeirrar niðurstöðu sem stefnandi krefjist í málinu. SÍ hafi engar heimildir haft að lögum til að skýra ákvæði reglugerðarinnar með þeim hætti að hún heimilaði greiðsluþátttöku án þess að fyrir lægi samningur við sérgreinalækna eða að aðgerðin væri tiltekin í gjaldskrá SÍ, sbr. 38. gr. laga nr. 112/2008.

Í þriðja lagi virðist stefnandi byggja á því að ákvæði reglugerðar EB nr. 883/2004, sbr. ákvæði 1. mgr. 23. gr. a í lögum nr. 112/2008, hafi verið ranglega innleitt, þannig hafi löggjafinn mismunað ríkjum EES „með því að heimila læknisverk í öðru EES ríki en ekki á Íslandi“ og að sú mismunun hafi valdið stefnanda tjóni. Þessari málsástæðu sem byggistá miklum misskilningi á regluverkinu sé mótmælt sem rangri og órökstuddri.

Reglugerð EB nr. 883/2004 sé réttilega innleidd í íslenska löggjöf með reglugerð nr. 442/2012 um gildistöku reglugerða Evrópusambandsins um almannatryggingar. Lögfesting 1. mgr. 23. gr. a í lögum nr. 112/2008 breyti engu þar um. Þá sé tilskipun 2011/24/ESB réttilega innleidd í íslenskan rétt. Innleiðing beggja þessara gerða sé í fullu samræmi við efni þeirra og markmið og meginreglur samningsins um Evrópska efnahagssvæðið. Málatilbúnaður stefnanda um annað bendi til misskilnings á skyldum íslenska ríkisins á grundvelli alþjóðasamninga og heimilda Evrópusambandsins til að mæla fyrir um með hvaða hætti heilbrigðisþjónustu skuli fyrir komið í aðildarríkjum sambandsins eða á Evrópska efnahagssvæðinu. Ekkert í samningnum um Evrópska efnahagssvæðið svipti einstaka aðildarríki sjálfsákvörðunarrétti sínum um það með hvaða hætti það skipuleggi og framkvæmi málefni á sviði velferðar- eða heilbrigðismála. Réttur einstaklings til tiltekinnar heilbrigðisþjónustu í heimaríki sínu verði því ekki reistur beint á ákvæðum reglugerða Evrópusambandsins. Jafnvel þó að fallist yrði á að innleiðing reglugerðar nr. 883/2004 hefði misfarist með einhverjum hætti eða að ákvæði 1. mgr. 23. gr. a í lögum nr. 112/2008 færi að einhverju leyti gegn meginreglum Evrópuréttarins, og það hafi að auki þýðingu varðandi afgreiðslu SÍ á umsókn stefnanda, nægð i það ekki til þess að ríkið verði talið bótaskylt gagnvart stefnanda af þeim sökum, enda sé bótaskylda vegna rangrar eða ófullnægjandi innleiðingar EES- réttar í landsrétt eða brota á EES- rétti að öðru leyti háð ákveðnum skilyrðum. Þar á meðal um að ákvæðið þurfiað fela í sér skýran og takmarkalausan rétt og að brot ríkisins þurfiað vera nægilega alvarlegt í skilningi Evrópuréttarins, en hvorugt þessara skilyrða sé uppfyllt í málinu. Stefnandi geri enga tilraun til að reifa þessa málsástæðu sína nánar eða færa fyrir henni rök í stefnu og sé hún því verulega vanreifuð.

Í fjórða lagi virðist stefnandi byggja á því að ákvæði 1. mgr. 23. gr. a í lögumnr. 112/2008 brjóti gegn ákvæðum Evrópuréttar og stjórnarskrár og því beri dómstólum að virða það lagaákvæði að vettugi. Þeirri málsástæðu sé hafnað með vísan til framangreinds varðandi samræmi við jafnræðisreglur stjórnarskrárinnar og skyldur íslenska ríkisins að Evrópurétti. Á kvæði 1. mgr. 23. gr. a í lögumnr. 112/2008 hafi ekki komiðtil skoðunar í tilviki stefnanda þar sem umsókn hans hafi grundvallast á öðrum lagaákvæðum og því hafi samræmi þessa ákvæðis við stjórnarskrá og alþjóðlegar skuldbindingar ríkisins enga þýðingu í þessu máli.

Sjónarmið um áhættutöku

Stefnandi byggi kröfu sína í máli þessu á reglum um skaðabætur utan samninga, en hann hafi ekki sýnt fram á saknæmi eða ólögmæti sem leitt geti til skaðabótaskyldu íslenska ríkisins. Sótt hafi veriðum greiðsluþátttöku SÍ í aðgerðinni en stefnandi hafi fariðí hana áður en afgreiðsla SÍ á umsókninni hafi legið fyrir. Honum hafi mátt vera ljóst að það væri ekki sjálfgefið að umsóknin yrði samþykkt enda hafi stofnunin áður synjað öllum sambærilegum umsóknum og lækni stefnanda verið kunnugt um það. Stefndi byggi sýknukröfu sína loks á því að skilyrði bótaskyldu á grundvelli almennu skaðareglunnar séu ekki uppfyllt og á sjónarmiðum um áhættutöku.

Niðurstaða

Í máli þessu krefst stefnandi skaðabóta úr hendi stefnda vegna útgjalda sem hann telur til tjóns sín sog hann reiddi af hendi þann 5. maí 2020 fyrir aðgerð á mjöðm. Stefnandi vill rekja þessi fjárútlát og þar með tjón sitttil ólögmætrar háttsemi sem stefndi beri ábyrgð á. Að þessu leyti er málatilbúnaður stefnanda nægilega skýr til þess að efnisdómur verði lagður á máliðog verður málinu ekki vísað frá dómi án kröfu vegna óskýrleika svo sem stefndi telur að koma eigi til álita, en stefnanda ber að sýna fram á bótaskyldu stefnda.

Í málatilbúnaði stefnanda er á því byggt að stefndi eigi að bera kostnað af þeirri aðgerð sem stefnandi greiddi sjálfur fyrir á X. Beiðni stefnanda um greiðsluþátttöku stefnda í umræddri aðgerð á mjöðm hefur verið synjað með ákvörðun þar til bærra stjórnvalda á tveimur stjórnsýslustigum. Ágreiningslaust er að þau skilyrði fyrir greiðsluþátttöku stefnda að fyrir hendi sé samningur við sérgreinalækni um þetta læknisverk eða að þess sé getið í gjaldskrá Sjúkratrygginga Íslands eru ekki uppfyllt og gerir stefnandi ekki kröfur um ógildingu stjórnvaldsákvarðana í málinu. Á hinn bóginn telur stefnandi að þetta regluverk og þessi beiting reglnanna brjóti gegn rétti hans sem sjúkratryggðs manns til heilbrigðisþjónustu á kostnað stefnda innan tilhlýðilegs tíma. Þetta feli í sér ólögmæta mismunun gagnvart honum og beri stefndi bótaábyrgð á því fjárhagstjóni sem af hafi hlotist fyrir stefnanda.

Í fyrsta lagi telur stefnandi að þar sem ekki er fyrir hendi samningur við sérgreinalækna hefði SÍ borið að taka liðskiptaaðgerð á mjöðm upp í gjaldskrá sína. Telur stefnandi að ekki geti legið málefnaleg sjónarmið því til grundvallar að taka þar til greindar aðgerðir í gjaldskrána en ekki umrædda aðgerð. Fyrir þeirri skoðun sinni hefur stefnandi ekki fært nein sérfræðileg rök, en byggir á því að þar sem biðtími sé langur eftir mjaðmaskiptaaðgerð hefði verið brýnt að hafa slíkar aðgerðir í gjaldskránni. Stefndi vísar til þess að slík stefnumörkun sé lögum samkvæmt á hendi heilbrigðisráðherra og styðjist hún við lögmæt og málefnaleg sjónarmið þar sem einkum sé horft til öryggis og gæða þjónustunnar. Í henni felist hvorki mismunun á grundvelli sjúkdómseinkenna né efnahags, enda eigi sömu skilyrði við um alla sjúklinga í sömu stöðu.

Í öðru lagi byggir stefnandi á því að í því felist ólögmæt mismunun sem bitnað hafi á honum að innleiddar hafi verið hér á landi reglur um greiðsluþátttöku ríkisins í aðgerðum sem gerðar eru í útlöndum þegar biðtími eftir aðgerð hér á landi er óhóflegur. Þessar reglur telur stefnandi annars vegar að SÍ hefði átt að skýra rýmkandi og með þeim hætti aðþær næðu líka til aðgerðar utan sjúkrahúsa hér á landi þegar biðtími sé óhóflegur, sérstaklega þar sem aðgerðir hafi ekki verið heimilaðar erlendis á þeim tíma sem aðgerðin var gerð á stefnanda, en það feli í sér ólögmæta mismunun að gera það ekki. Hins vegar byggir stefnandi á því í þessu sambandi að með innleiðingu Alþingis á EES-reglum á þann veg að aðrar reglur gildi um rétt til greiðsluþátttöku í nauðsynlegum aðgerðum sem ekki þoli bið og fram fari hér á landi utan sjúkrahúsa en um aðgerðirsem gerða reru í öðru EES- ríki hafi löggjafinn bakað sér skaðabótaábyrgð gagnvart stefnanda. Stefndi hafnar því að umræddar reglur hafi ekki verið réttilega innleiddar og vísar jafnframt til þess að stefnandi hafi í þessum samanburði ekki sýnt fram á að hann hefði uppfyllt skilyrði til þess að fá greitt fyrir aðgerð í útlöndum, hvorki skilyrði um að veitt hefði verið samþykki fyrir fram, né skilyrði um að hann hefði ekki átt kost á liðskiptaaðgerð á kostnað stefnda hér á landi innan tímamarka sem réttlæta mætti læknisfræðilega, en mat á því er falið sérstakri fagnefnd á vegum SÍ.

Fyrir liggur að umsókn stefnanda snerist ekki um samþykki til aðgerðar í útlöndum, en slíks samþykkis ber að afla áður en til aðgerðar kemurog að undangengnu mati fagnefndar á því hvort biðtími eftir aðgerð sé réttlætanlegur læknisfræðilega. S amanburðurvið þá sem fá slíkt samþykki, að þessum skilyrðum uppfylltum, á ekki við eins og atvikum að umsókn stefnanda er háttað, sem ekki eru sambærileg að þessu leyti. Þá er ekki sýnt fram á að þær EES - reglur sem stefnandi vísar til hafi ekki verið réttilega innleiddar í hérlendri löggjöf. Stefnandi hefur ekki fært sannfærandi rök að því að sú stefnumörkun heilbrigðisráðherra að liðskiptaaðgerðir skuli aðeins gerðar á sjúkrahúsum hér á landihafi ekki byggs tá lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum. Efni gjaldskrár SÍ er í samræmi við þessa stefnumörkun ráðherra, en stefnandi telur að brýnt hefði verið að færa umræddar aðgerðir í gjaldskrá vegna þess að biðtími eftir þeim sé lengri en eitt ár. Allar málsástæður stefnanda fyrir skaðabótakröfu hans byggjast á þeirri forsendu að hann hafi ekki átt kost á aðgerð á kostnað stefnda innan tilhlýðilegra læknisfræðilegra tímamarka. H vílir það á stefnanda að sýna fram á að sú hafi verið raunin, en stefndi telur hann ekki hafa gert það.

Í umsókn B læknis, sem rituð er í umboði stefnanda og barst sjúkraþjónustudeild SÍ þann 14. maí 2020, er óskað eftir samþykki SÍ fyrir greiðsluþátttöku í meðferð sem fara muni fram á starfsstöð læknisins hérlendis að X. Í umsókninni kemur fram þetta álit: „Endastigs slitbreytingar í hæ mjöðm með einkennum caput nekrósu. Ráðlegg aðgerð, óskar eftir aðgerð sem fyrst þar sem hann getur eingöngu staulast um með aðstoð tveggja hækja.“ Ráðlögð meðferð er „Liðskiptaaðgerð á mjöðm.“ Um það hversu bráð þörfin sé merkir læknirinn við „Innan nokkurra vikna“. Upplýst er um að bókaður tími fyrir ráðlagða meðferð sé 5. maí 2020 og þar segir að stefnandi hafi verið á biðlista frá 20. mars s. á. Mat vottorðsritara varðandi biðtíma eftir meðferð hér á landi sé það að samkvæmt upplýsingum hans sé um 4- 6 mánaða bið eftir viðtali við aðgerðarlækni og eftir það sé biðtími eftir aðgerð 8- 14 mánuðir. Þann biðtíma sé ekki hægt að réttlæta læknisfræðilega. Einnig kemur fram í umsókninni að samkvæmt upplýsingum læknisins sé ekki um að ræða forgangsbiðlista innan valaðgerða.

Þessi umsókn um samþykki SÍ fyrir greiðsluþátttöku í aðgerð stefnanda er þannig á því byggð að biðtími eftir aðgerð á sjúkrahúsi innanlands, sem óumdeilt er að væri á kostnað stefnda, hefðiverið lengri en svo að það væri hægt að réttlæta læknisfræðilega. Um það hvenær stefnandi hefði átt þess kost að komast í slíka aðgerð liggja þó ekki fyrir gögn í málinu. Læknirinn sem ritaði framangreinda umsókn bar vitni fyrir dómi en hann gat þar ekki upplýst um ætlaðan biðtíma í tilviki stefnanda heldur svaraði spurningu þar að lútandi með því að vísa til almennra upplýsinga um biðtíma eftir viðtali og aðgerð. Hann staðfesti jafnframt að læknir í Y hefði óskað eftir forgangsaðgerð fyrir stefnanda í beiðni til Landspítala. Samkvæmt lýsingu á málavöxtum í stefnu var sú beiðni um forgangsaðgerð send til bæklunardeildar Landspítala í kjölfar myndatöku í Y 2. mars 2020. Segir í stefnu að síðar hafi stefnandi fengið þau svör að hugsanlegt væri að aðgerð gæti farið fram í lok ágúst s. á. Fyrir dómi kvaðst stefnandi hafa fengið þær upplýsingar símleiðis frá starfsmanni Landspítala, en kvaðst þó engin skýr svör hafa fengið. Hann kvað samband hafa verið haft við sjúkrahúsin á Akureyri og á Akranesi og þau svör fengist að bið væri eftir aðgerðum. Þá hefði hann haft samband við B, lækni á X, og hafi læknirinn þá gefið honum tíma í aðgerð í byrjun apríl, en hún hefði dregist þar til í byrjun maí vegna aðgerðabanns.

Samkvæmt framburði B læknis fyrir dómi hafði stefnandi fyrst símasamband við hann 19. mars 2020. Áform hafi verið um aðgerð á mjöðm hans fljótlega, en þá hafi verið lokað fyrir valkvæðar aðgerðir. Læknirinn kvaðst hafa verið í símasambandi við stefnanda fyrir aðgerðina en kvaðst ekki hafa hitt hann fyrr en 4. maí 2020. Í kvörtunarbréfi, sem stefnandi sendi til bæklunardeildar Landspítala 25. maí 2020 oghefur lagt fram í málinu, lýsir stefnandi því að honum hafi í mars 2020 verið kynnt að hann gæti fengið tíma í skoðun í maí s. á. og að hannhafi fengið SMS- skilaboð um boð í „endurkomu“ á bæklunardeild Landspítala þann 5. m aís. á. Stefnandi virðist því hafa átt þess kost að fá skoðun eða viðtal hjá lækni á Landspítala um tveimur mánuðum eftir að aðgerðarbeiðni var send spítalanum, eða um líkt leyti og hann hitti í fyrsta sinn lækninn sem gerði aðgerðina á X, en ekki hafa látið á það reyna hvaða aðgerðartími honum stæði til boða í kjölfar slíkrar skoðunar eða viðtals.

Einu gögnin sem lögð eru fram í málinu um þörf á aðgerð fyrir stefnanda er að finna í fyrrgreindri umsögn læknisins sem gerði aðgerðina í umsókn um greiðsluþátttöku. Engin önnur læknisfræðileg gögn um ástand stefnanda eða gögn um samskipti hans eða lækna fyrir hans hönd við Landspítala eða önnur sjúkrahús um ætlaðan aðgerðartíma fyrir umbeðna forgangsaðgerð hans eru lögð fyrir dóminn. Upplýsingar sem stefnandi leggur fram, í minnisblaði Landlæknis um biðlistaátak og fjölmiðlaumfjöllunum það frá maí 2019 ásamt almennum upplýsingum í skýrslu heilbrigðisráðherra til Alþingis frá mars 2021, upplýsa ekkert um biðtíma stefnanda eftir aðgerð vorið 2020. Um hann er ekki við annað að styðjast enþá frásögn stefnanda sjálfs að hann hafi fengið óskýr svör um aðgerðartíma í símtali við ónafngreindan starfsmann Landspítala í marsmánuði 2020.

Að virtu framangreindu hefur stefnandi ekki sýnt fram á að hann hefði ekki getað fengið umrædda heilbrigðisþjónustu á kostnað stefnda innan tilhlýðilegra tímamarka, ef hann hefði ekki áður en til þess kom ákveðið að kaupa umrædda aðgerð á X, en stefndi átti enga aðkomu að þeim viðskiptum.

B læknir bar vitni um það fyrir dómi að hann hefði gert stefnanda grein fyrir því að hann væri sjálfur, eins og staðan væri og hefði verið, ábyrgur fyrir kostnaðinum af aðgerðinni og hver hann væri. Læknirinn kvaðst hafa skrifað fjölmargar umsóknir til SÍ fyrir sjúklinga um endurgreiðslu kostnaðar af aðgerðum hér á landi. Þær hafi aldrei verið samþykktar, en aðgerðir sem fram færu erlendis hefðu verið samþykktar. Stefnandi bar fyrir dómi að hann hefði vitað hvað þetta kostaði en ekki talið sig eiga aðra valkosti. Hann hefði þó talið að tryggingarnar ættu að borga og viljað láta á það reyna. Þetta hefðihann rætt við lækninn, annað hvort fyrir eða eftir aðgerðina, og læknirinn hefði aðstoðað hann við að sækja um endurgreiðslu. Með vísan til framburðar læknisins og stefnanda um þetta verður að ætla að stefnandi hafi þegar hann greiddi fyrir aðgerðina haft vitneskju um að umsóknum um greiðsluþátttöku stefnda í sambærilegum tilvikum hefði verið synjað. G at hann því ekki átt réttmætar væntingar til annarrar niðurstöðuí máli sínu.

Stefnandi krefst skaðabóta fyrir tjón utan samninga og ber honum, til þess að stefnda verði gert að greiða honum umkrafðar skaðabætur, að sýna fram á að skilyrði bótaskyldu séu uppfyllt, þar með talið að færa sönnur á tjón sitt og orsakasamhengi þess við saknæma og ólögmæta háttsemi sem stefndi beri ábyrgð á. Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða dómsins að stefnanda hafi ekki tekist að axla þá sönnunarbyrði og verður stefndi því sýknaður af bótakröfu hans.

Þrátt fyrir þá niðurstöðu þykir rétt í ljósi stöðu aðila og sakarefnisins að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu og verður málskostnaður því felldur niður með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991.

K-kvk-nf K-kvk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Dómarinn tók við meðferð málsins 8. október 2021, en hafði engin afskipti haft af því til þess dags.

Dómsorð:

Stefndi, íslenska ríkið, er sýknaðuraf öllum kröfum stefnanda, A, í máli þessu.

Málskostnaður fellur niður.

K-kvk-nf K-kvk-nf