E-6640/2009

Mál þetta var höfðað 25. maí 2009 og dómtekið 27. maí 2010. Stefnandi er Ístak hf., Engjateigi 7, Reykjavík, en stefndu eru Vegagerðin, Borgartúni 5-7, Reykjavík og Kópavogsbær, Fannborg 2, Kópavogi.

Dómkröfur stefnanda eru aðallega að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða stefnanda 39.808.913 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 frá 26. mars 2008 til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefndu verði in solidum dæmdir til að greiða stefnanda 23.613.796 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga frá 26. mars 2008 til greiðsludags. Þá krefst stefnandi þess að stefndu verði dæmdir til að greiða honum málskostnað.

Dómkröfur stefndu eru að þeir verði sýknaðir af öllum kröfum stefnanda. Þá krefjast stefndu þess að þeim verði hvorum um sig tildæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda.

II

Málavextir eru þeir helstir að í maí 2007 buðu stefndu út verkefni við breikkun á Nýbýlavegi milli Kársnesbrautar og Birkigrundar í Kópavogi, gerð tveggja hringtorga á Nýbýlavegi, gerð þrennra undirganga fyrir gangandi umferð og göngustíga ásamt nýrri tengingu Nýbýlavegar við Hafnarfjarðarveg. Nefndist útboð þetta: Hafnarfjarðarvegur (40). Gatnamót við Nýbýlaveg. Samkvæmt auglýsingu um útboðið skyldi skila tilboðum fyrir kl. 14.00 þriðjudaginn 12. júní 2007. Átti verkið að hefjast í byrjun júlí 2007 en vera að fullu lokið 15. júlí 2008.

Útboðsgögn voru útboðslýsing, tilboðsform, uppdrættir, vegagerð og undirgöng. Um útboðið giltu eftirtalin rit sem urðu hluti samnings: Alverk '95, almenn verklýsing fyrir vega- og brúargerð, útgefið í janúar 1995, ÍST 30:2003, almennir útboðs- og samningsskilmálar um verkframkvæmdir. Merkingar vinnusvæða, 4. útgáfa í apríl 2004, útgefin af Vegagerðinni, Reykjavíkurborg og lögreglunni.

Hinn 12. júní 2007 gerði stefnandi tilboð í verkið samtals að fjárhæð 494.594.564 krónur. Átti stefnandi lægsta tilboð í verkið og var ákveðið að ganga til samninga við hann. Undirrituðu aðilar verksamning 6. júlí 2007. Þá var samið við VSÓ ráðgjöf um eftirlit á verkinu.

Í útboðsgögnum var vinnusvæði verktaka skilgreint en stefnandi kveður að fljótlega eftir að hann hóf undirbúningsvinnu sína hafi komið í ljós að umrætt vinnusvæði væri skert vegna annars verktaka. Hinn 27. september 2007 var stefnanda tilkynnt að vinnusvæði hans yrði skert að einhverju leyti. Telur stefnandi að hann hafi orðið fyrir kostnaði og töluverðu óhagræði af þessum sökum.

Í útboðsgögnum kom fram að það jarðvegsefni sem grafið yrði upp við verkið og ekki væri hægt að nýta þyrfti að flytja af vinnusvæðinu. Annars vegar 10.000 m³ af efni sem ekið skyldi á losunarstað vestan Kringlumýrarbrautar sunnan bensínstöðvar ESSO (nú N1) í Fossvogi samkvæmt nánari tilvísun eftirlitsmanns, sbr. liður 14 í útboðsgögnum og hins vegar 35.000 m³ af efni sem ekið skyldi á losunarstað þar sem verktaki fengi heimild til að urða efni, sbr. liður 15 í útboðsgögnum.

Kom í ljós að stefndu gátu ekki staðið við það ákvæði í útboðsgögnum er varðaði losunarstað í Fossvogi en útveguðu í staðinn losunarstað að Bolaöldu. Stefnandi byggir á því að hann hafi mátt gera ráð fyrir að fá að losa efni mun nær vinnusvæðinu en að Bolaöldu og telur sig hafa orðið fyrir auknum kostnaði þar sem slíkur losunarstaður var ekki tiltækur. Annars vegar vegna þess að Bolaalda sé mun lengra frá verkstað en Fossvogur, sbr. liður 14 í útboðsgögnum og hins vegar hafi í tilboði hans, varðandi lið 15 í útboðsgögnum, verið gert ráð fyrir að fá að aka allt að 35.000 m³ efnis á losunarstað sem væri á svipuðum slóðum og losunarstaður á Heimsenda sem fram að þessu hefði verið helsti losunarstaður í Kópavogi. Hafi forsendur fyrir tilboðinu því brostið að þessu leyti.

Lögmaður stefnanda krafði stefndu, með bréfi 26. febrúar 2008, um greiðslu 45.965.604 króna auk dráttarvaxta vegna þess kostnaðarauka sem hann hefði haft af því að aka efni á losunarstað við Bolaöldu í stað Heimsenda eða staðar í sambærilegri fjarlægð og Heimsendi eða að bensínstöð N1 í Fossvogi. Með bréfi lögmanns stefndu 7. apríl 2008 var kröfum stefnanda hafnað en boðið að hækka einingarverð um 300 kr./m³ varðandi efni sem ekki var hægt að losa á svæði við bensínstöð N1 í Fossvogi.

Í lok verksins í nóvember 2008 gerði stefnandi jafnframt kröfu um að við uppgjör vegna mótafleta á framhliðum stoðveggja við stálbogaundirgöng og með stígum skyldi notast við mældan yfirborðsflöt mótaklæðninga en stefndu höfnuðu því og töldu að viðmiðunarlína í samræmi við snið á útboðsgögnum skyldi vera forsenda við uppgjör.

Mál þetta var svo þingfest hinn 28. maí 2009. Hinn 4. nóvember 2009 óskaði stefnandi þess að dómkvaddur yrði matsmaður til að meta meintan viðbótarkostnað sem hann hafi orðið fyrir vegna vanefnda stefndu á verksamningi og vegna þess að mikilvægar forsendur hans fyrir tilboðsgerð hafi brostið eða reynst rangar. Sama dag var M-kk-nf B-kk-nf verkfræðingur dómkvaddur til starfans. Er matsgerð hans dagsett 17. desember 2009. Hinn 1. mars 2010 var matsmaður beðinn um viðbótarmat og er viðbótarmatsgerð dagsett 19. mars 2010.

III

Stefnandi byggir málatilbúnað sinn á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna vanefnda stefndu á verksamningi auk þess sem mikilvægar forsendur fyrir tilboðsgerð hans hafi brostið eða reynst rangar. Því eigi hann skaðabótakröfu á hendur stefndu sem nemi fjárhæð dómkrafna þessa máls.

1.Tjón vegna þess að losunarstaður við Heimsenda, eða annar staður í sambærilegri fjarlægð, reyndist ekki tiltækur

Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þess að hann hafi þurft að losa nær allt óburðarhæft efni, allt að 35.000 m3, á losunarstað að Bolaöldu í um 25 km fjarlægð frá vinnusvæði, í stað þess að losa umrætt magn á losunarstað að Heimsenda eða á stað í sambærilegri fjarlægð. Hafi stefnandi byggt tilboð sitt í umrætt verk á þeirri forsendu að honum yrði heimilt að losa allt að 35.000 m3 af efni að Heimsenda, eða á losunarstað í sambærilegri fjarlægð frá vinnusvæði. Á þeim tíma sem tilboðið var gert hafi stefnandi mátt gera ráð fyrir því að geta losað efni að Heimsenda enda hafi stefnandi og aðrir verktakar áður notað losunarstað þennan auk þess sem þetta hafi verið eini þekkti losunarstaðurinn í Kópavogsbæ á þessum tíma. Stefnandi hafi að vísu frétt að Heimsenda hefði verið lokað fyrir losun efnis, en með hliðsjón af því að þetta væri eini þekkti losunarstaðurinn í Kópavogsbæ, og sá síðasti sem stefnandi hefði notað, hafi stefnandi gert ráð fyrir því að ráðstafanir yrðu gerðar til þess að opna Heimsenda á ný eða að fundinn yrði nýr losunarstaður í sambærilegri fjarlægð. Hafi raunin verið sú að til margra ára hafi ávallt verið opinn losunarstaður innan Kópavogsbæjar sem ekki hafi þurft að sækja langar leiðir. Hafi stefnandi ekki mátt gera ráð fyrir því að vera gert að losa allt efni í slíkri fjarlægð frá vinnusvæði sem raun beri vitni, langt út fyrir þekkta losunarstaði í vinnu fyrir Kópavogsbæ, og raunar í verkum á höfuðborgarsvæðinu. Jafnvel þó stefnandi hefði ekki mátt ganga út frá því að Heimsendi yrði opnaður aftur, hafi fjarlægð frá vinnusvæði að Heimsenda verið eina viðmiðun sem stefnandi hafi haft við tilboðsgerð sína.

Hafi stefnandi upplýst stefndu um þessa forsendu fyrir tilboðinu þegar við opnun tilboða áður en gengið hafi verið frá formlegum verksamningi á verkfundi hinn 28. júní 2007. Af fundargerð þessa fundar verði ráðið að málefni þetta hafi verið tekið upp af hálfu stefnanda enda sé þar bókað að skoða þurfi losunarstað fyrir uppgrafið efni. Þá hafi stefnandi gert eins konar fyrirvara þegar gengið hafi verið frá formlegum verksamningi vegna þeirrar óvissu sem þá hafi ríkt um losunarstaði með því að handrita orðið „ath“ fyrir aftan lið 15 í tilboðsskrá. Með hliðsjón af því að stefnandi hafi upplýst stefndu, fyrir gerð formlegs verksamnings um verkið, að tilboð í efnisflutninga væri byggt á þeirri forsendu að hægt væri að flytja efni að Heimsenda eða á stað í sambærilegri fjarlægð frá vinnusvæði, hafi það staðið stefndu næst að taka af allan vafa um það að ekki stæði til að heimila efnisflutning á Heimsenda eða annan stað í sambærilegri fjarlægð og að stefnandi yrði sjálfur að bera kostnað vegna aukins aksturs í tengslum við þetta, en um gríðarlega kostnaðaraukningu hafi verið að ræða. Það hafi hins vegar ekki verið gert og því sé rétt og eðlilegt af stefnanda að beina kröfum vegna viðbótarkostnaðar að stefndu.

Hér verði einnig að hafa í huga að það sé að meginstefnu til undir sveitarfélögum komið að útvega staði til efnislosunar en ekki verktökum. Í því tilfelli sem hér um ræði hafi sveitarfélaginu, stefnda Kópavogsbæ, borið að útvega losunarstað. Stefndu hafi í svörum sínum við kröfum stefnanda gefið í skyn, sbr. minnisblað MB-001 4. september 2007, að stefnanda hafi einungis verið boðið upp á að losa efni að Bolaöldu, en honum hafi verið frjálst að losa efni annars staðar ef hann hefði til þess heimild. Virðist í svari þessu gefið í skyn að stefnandi hafi haft um marga staði að velja. Slík hafi alls ekki verið raunin og hafi stefnanda verið nauðugur sá kostur að losa nánast allt efni að Bolaöldu, utan þess að honum tókst, í því skyni að takmarka tjón sitt, að fá heimild til þess að losa hluta efnis að Kvartmílubraut í Hafnarfirði, sem sé þó í um 16 km fjarlægð frá vinnusvæði.

Með því að stefnanda hafi verið gert að losa umrætt efni við Bolaöldu í stað Heimsenda, eða á öðrum stað í sambærilegri fjarlægð, hafi veruleg forsenda fyrir tilboðsgerð hans brostið eða reynst vera röng. Þá sé það jafnframt ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að halda stefnanda við tilboð sitt vegna þessa liðar, sbr. 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Stefnandi hafi orðið fyrir miklum kostnaðarauka vegna þessa.

Stefnandi hafi tekið saman raunkostnað við flutning alls þess efnis sem flutt hafi verið upp í Bolaöldu, en samtals hafi stefnandi greitt 29.250.506 krónur með virðisaukaskatti fyrir flutninginn og hafi þá verið tekið tillit til þess magns sem stefnanda hafi tekist að koma fyrir að Kvartmílubraut í Hafnarfirði í því skyni að takmarka tjón sitt. Framangreind fjárhæð sé samtala allra reikninga sem undirverktakar hafi gert stefnanda vegna keyrslu með efni á Bolaöldu og Kvartmílubraut í Hafnarfirði auk eigin aksturs stefnanda. Samtals hafi stefnanda verið gerðir reikningar af hálfu undirverktaka fyrir akstur með efni að fjárhæð 22.519.687 krónur með virðisaukaskatti. Kostnaður við keyrslu efnis með eigin bifreiðum stefnanda hafi reynst vera 6.730.819 krónur með virðisaukaskatti, en við samantekt á kostnaði þessum séu eknir kílómetrar samkvæmt skráningu bílstjóra á vegum stefnanda margfaldaðir við 220 krónur en það sé áþekkt gjald og undirverktakar hafi krafið stefnanda um fyrir flutning efnis upp í Bolaöldu. Séu 29.250.506 krónur því raunkostnaður stefnanda við alla efnisflutninga upp í Bolaöldu og Kvartmílubraut í Hafnarfirði en þar af hafi 19.664.006 krónur með virðisaukaskatti verið vegna 35.000 m3, sbr. liður 15 í magnskrá, en 9.586.500 krónur með virðisaukaskatti séu tilkomnar vegna þeirra 10.000 m3 sem útboðsgögn hafi greint að flytja mætti á losunarstað við bensínstöð N1 í Fossvogi, sbr. liður 14 í magnskrá.

Krafa stefnanda vegna þessa liðar sé því 19.664.006 krónur að frádregnum þeim kostnaði sem stefnandi hefði haft við það að flytja efni upp í Heimsenda, eða á stað í sambærilegri fjarlægð, hefðu forsendur tilboðs hans reynst réttar. Fjarlægð að Heimsenda sé 8 km en fjarlægð að Bolaöldu sé 25 km. Akstur að Heimsenda, eða á stað í sambærilegri fjarlægð, sé því aðeins 32% af akstri upp í Bolaöldu (8 km/25 km = 0,32). Gera megi því ráð fyrir að sá kostnaður sem stefnandi hefði þurft að bera hefði hann getað flutt allt efni að Heimsenda, eða á annan stað í sambærilegri fjarlægð, væri 32% af heildarkostnaði við að flytja allt efni upp í Bolaöldu, eða 6.292.482 krónur með virðisaukaskatti (0,32 x 19.664.006 = 6.292.482). Sé því ljóst að viðbótarkostnaður stefnanda af því að þurfa að aka efni upp í Bolaöldu í stað Heimsenda, eða staðar í sambærilegri fjarlægð, nemi samtals 13.371.524 krónum (19.664.006 – 6.292.482 = 13.371.524). Geri stefnandi því kröfu um að stefndu bæti honum þennan kostnað.

2. Tjón vegna þess að losunarstaður í Fossvogi reyndist ekki tiltækur

Í öðru lagi byggir stefnandi á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þess að í útboðsgögnum hafi komið fram að hann fengi að losa allt að 10.000 m3 af jarðvegi á losunarstað við bensínsstöð N1 í Fossvogi í Kópavogi, sem sé mjög skammt frá vinnusvæðinu. Hins vegar hafi komið í ljós þegar verkið var hafið að stefnanda væri ekki unnt að losa neitt efni á umræddan stað heldur hafi honum verið bent á að losa skyldi efnið á losunarstað við Bolaöldu, sem sé um það bil 24-25 km lengra frá vinnusvæðinu en losunarstaður við bensínstöð N1 í Fossvogi.

Til að koma til móts við þessa vanefnd stefndu á verksamningi aðila hafi þeir greitt stefnanda 500 kr./m3 í stað 467 króna vegna flutnings á 10.000 m3 af efni, en það sé sama einingaverð og undir lið 15 í tilboðsskrá. Ljóst sé hins vegar að það hafi aðeins sett stefnanda í þá stöðu að fá greitt fyrir flutning efnis líkt og það hefði verið flutt að Heimsenda, eða á stað í sambærilegri fjarlægð og Heimsendi, en ekki upp í Bolaöldu. Hafi stefnandi því orðið fyrir viðbótarkostnaði sem hann hafi ekki fengið bættan. Með vísan til þess sem að framan sé rakið undir lið 1. sé raunkostnaður við flutning þessa efnis 9.586.500 krónur með virðisaukaskatti. Krafa stefnanda vegna þessa liðar sé sú fjárhæð að frádregnum þeim kostnaði sem stefnandi hefði haft við að flytja efni á losunarstað við bensínstöð N1 í Fossvogi, hefðu stefndu staðið við ákvæði í útboðsgögnum, að teknu tilliti til þess að stefnandi hafi fengið greiddar 500 kr./m3 í stað 467 kr./m3, sem gert hafi hann eins settan og hann hefði fengið greitt fyrir flutning efnisins að Heimsenda eða öðrum stað í sambærilegri fjarlægð. Gera megi ráð fyrir að sá kostnaður sem stefnandi hefði þurft að bera fyrir hefði hann ekki þurft að flytja 10.000 m3 af efni upp í Bolaöldu væri 32% af heildarkostnaði við að flytja allt efni upp í Bolaöldu, sbr. það sem fyrr segi, eða 3.067.680 krónur með virðisaukaskatti (0,32 x 9.586.500 = 3.067.680). Því sé ljóst að kostnaður stefnanda af því að þurfa að aka efni upp í Bolaöldu í stað bensínstöðvar N1 við Fossvog, að teknu tilliti til þeirra viðbótargreiðslu sem hann hafi fengið frá stefndu nemi 6.518.820 krónum (9.586.500 - 3.067.680 = 6.518.820). Geri stefnandi kröfu um að stefndu bæti sér þennan kostnað.

3. Tjón vegna notkunar „trailera“ í stað fjögurra öxla bifreiða

Í þriðja lagi hafi stefnandi orðið fyrir tjóni vegna verulegs óhagræðis og kostnaðar vegna þess að hann hafi ekki getað notað fyrrgreindan losunarstað við bensínstöð N1 í Fossvogi. Þannig hafi stefnandi gert ráð fyrir því að geta nýtt fjögurra öxla vörubifreiðar sem séu mun hentugri til aksturs á skemmri vegalengdum og á þeim stöðum vinnusvæðis þar sem mjög torvelt sé að aka, við losun á losunarstað við bensínstöð N1 í Fossvogi. Í stað þeirra hafi stefnandi þurft að nota svokallaða „trailera“ sem séu mun hagstæðari þegar flytja þurfi efni lengri leiðir, en geti ekki keyrt um vinnusvæði þar sem mjög torvelt sé að aka. Hafi þetta orðið til þess að flytja hafi þurft til jarðveg innan vinnusvæðis þaðan sem hægt hafi verið að moka honum upp á „trailera“ til flutnings. Við þetta hafi stefnandi orðið fyrir viðbótarkostnaði sem nemi 1.718.100 krónum með virðisaukaskatti. Sé þá miðað við að þurft hafi að moka allt að 4.600 m3 til á svæðinu og að kostnaður sé 373,50 kr./m³ með virðisaukaskatti.

4. Tjón vegna minnkunar á afköstum ámoksturstækja

Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að hann hafi orðið fyrir tjóni við það að þurfa að aka jarðvegsefni mun lengri vegalengdir en áætlanir hafi gert ráð fyrir en ekki sé hægt að ná sömu afköstum á ámoksturstæki og við styttri akstur nema að bæta við bifreiðum. Ekki hafi verið tiltækur nægjanlegur fjöldi bifreiða til þess að fullnýta ámoksturstæki. Því hafi stefnandi orðið fyrir kostnaði vegna minni afkasta ámoksturstækja, sem hann geri kröfu til að stefndu bæti sér. Telur stefnandi viðbótarkostnað vegna þessa nema 5.602.500 krónum með virðisaukaskatti og sé þá miðað við að kostnaður nemi 124,50 kr./m3.

5. Tjón vegna lokunar á losunarstað að Bolaöldu

Í fimmta lagi byggir stefnandi á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þess að losunarstaður að Bolaöldu hafi verið lokaður í að minnsta kosti ellefu skipti á tímabilinu frá 13. september 2007 til 22. október 2007. Hér sé um að ræða losunarstað sem stefndu hafi sjálfir vísað á með efnislosun vegna verksins. Vegna þessa hafi stefnandi orðið fyrir viðbótarkostnaði umfram það sem gert hafi verið ráð fyrir í tilboði, auk þess sem allt verkið hafi tafist meðan beðið hafi verið eftir að Bolaalda gæti tekið við efni. Beri stefndu að bæta stefnanda það tjón sem hann hafi orðið fyrir vegna þessara vanefnda stefndu á verksamningi við stefnanda sem sé að fjárhæð 2.208.675 krónur með virðisaukaskatti. Vísar stefnandi til reikningsvinnublaða til stuðnings fjárhæðinni sem sé vegna kostnaðar við starfsmenn, „trailera“ og vörubifreiðar sem sundurliðast svo:

Lokun 13., 14., 26 og 27. september og 1. október 2007 kr. 836.535

Biðtími 11. og 12. október 2007 2 tímar hvorn dag kr. 559.020

Biðtími 16. og 17. október 2007 3 tímar samtals kr. 635.250

Biðtími 22. október 2007 2 tímar kr. 177.870

6. Tjón vegna skerðingar á vinnusvæði

Stefnandi byggir á því í sjötta lagi að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þess að hann hafi ekki fengið óskert not af vinnusvæði. Í útboðsgögnum komi fram að stefnandi skuli hafa afnot af nánar skilgreindu vinnusvæði. Með minnisblaði, dagsettu 27. september 2007, hafi stefnanda verið tilkynnt að vinnusvæði yrði minnkað til muna. Hafi þetta valdið stefnanda verulegum vandræðum enda hafi áætlanir hans gert ráð fyrir að hann gæti mokað uppúrtekt í fláafleyga og landmótun á svæði sem tekið hafi verið undan skilgreindu vinnusvæði. Hafi þessi breyting orðið til þess að keyra hafi þurft allt efni upp í Bolaöldu, í stað þess að skilja það eftir á vinnusvæðinu sjálfu. Hafi af þessu hlotist mikið óhagræði og kostnaður vegna þess að ekki hafi verið hægt að grafa fyrir göngustíg norðan við nýja legu Nýbýlavegar fyrr en búið hafi verið að efnisskipta í götu. Hafi þetta orðið til þess að afköst gröfu við gröft á mjórri ræmu með fram fyllingu hafi orðið mun lakari en ella. Jafnframt hafi orðið tafir á lagnavinnu vegna járnakrana verktakafyrirtækisins BYGG, sem hafi verið inni á skilgreindu vinnusvæði stefnanda. Hafi stefnandi orðið fyrir umtalsverðum kostnaði vegna þessa sem stefndu beri að bæta, enda hafi þeir einhliða breytt vinnusvæði því sem gert hafi verið ráð fyrir í útboðsgögnum og stefnanda verið lofað. Telji stefnandi tjón sitt vera eftirfarandi:

Við tafir á lagnavinnu hafi umsýsla stjórnenda orðið meiri sem nemi að mati stefnanda 20 tímum á tæknimann á 6.405 kr./klst. vegna umsýslu, mælinga o.fl., samtals 128.100 krónur með virðisaukaskatti. Þá hafi jafnframt orðið tafir á framkvæmd verks en hópurinn sem vann að lagningu hafi þurft að hverfa frá lagningu lagnar þar sem ekki hafi verið búið að færa járnakrana frá skurðstæði. Tjón vegna þessa meti stefnandi á 73.080 krónur (3x3x3.885 + 3x8.400 + 3x4.305 = 73.080.- m.vsk.) en þá sé miðað við 3 tíma á 3 verkamenn, beltavél og tækjamann. Samtals nemi tjón stefnanda vegna þessa 201.180 krónum.

Vegna breytinga á vinnusvæði hafi uppúrtekt jafnframt verið gerð á mun óhagstæðari hátt en annars hefði verið. Á því svæði sem stefnandi hafi ekki fengið afnot af hefði verið hægt að jafna út óburðarhæfum jarðvegi sem moka hafi þurft upp úr veginum þar við hliðina. Verkþátturinn sem hafi tapast hafi verið gröftur og stutt ýting sem hefði kostað um 100 kr./m3 á verðlagi samnings. Tilboð verktaka í þennan verklið hafi verið 363 kr./m3 og sé það meðaltalsverð þar sem mun kostnaðarsamara sé þegar flytja þurfi jarðefni lengri leið sem þó sé innan vinnusvæðis. Með þessari breytingu stefndu hafi léttasti hluti þessa verkliðar verið fjarlægður en eftir hafi staðið sá hluti þar sem fjarlægðir hafi verið meiri. Verkliðurinn sem um ræði sé 4150 m3 og sé tjón stefnanda því (363-100) x 4.150 eða 1.091.450 krónur með virðisaukaskatti.

Þá hafi stefnandi orðið fyrir óhagræði vegna þess að ekki hafi verið hægt að grafa fyrir göngustíg norðan við nýja legu Nýbýlavegar fyrr en búið var að efnisskipta í götu. Kostnaður stefnanda hafi legið í lakari afköstum gröfu við gröft á mjórri ræmu með fram fyllingu. Meti stefnandi tjónið á eftirfarandi hátt: 20 tímar á vélamann og 20 tímar vegna vinnu beltavélar; samtals 275.100 krónur með virðisaukaskatti (20 x 4.305 + 20 x 9.450 = 275.100). Samtals séu kröfur vegna þessa liðar því 1.567.730 krónur með virðisaukaskatti (201.180+1.090.450+275.100=1.567.730).

7. Annað tjón

Í sjöunda lagi hafi stefnandi orðið fyrir tjóni vegna tafa á framkvæmdum sem orðið hafi vegna alls framangreinds. Nemi tafirnar um það bil einum mánuði. Þar með hafi kostnaður við rekstur vinnustaðar og stjórnunar aukist umtalsvert. Þann kostnað sem stefnandi meti á 2.900.000 krónur með virðisaukaskatti verði stefndu að bera.

Til frádráttar sé rétt að taka þann sparnað sem hlotist hafi við það að stefnandi gat flutt efni frá Bolaöldu á verkstað í akstri bifreiða til baka frá Bolaöldu, samtals að fjárhæð 2.490.000 krónur með virðisaukaskatti.

Þá telur stefnandi rétt og eðlilegt að honum verði bættur missir hagnaðar og kostnaður vegna yfirstjórnar vegna þess aukna umfangs og tafa á verkinu sem að framan sé lýst. Telur stefnandi hann hæfilega metinn 17% eða 4.962.075 krónur með virðisaukaskatti.

8. Mismunur vegna uppgjörs á magni mótaflata

Í áttunda lagi telur stefnandi sig hafa orðið fyrir tjóni þar sem hann hafi ekki fengið að fullu greitt vegna vinnu við mótafleti. Í útboðsgögnum vegna verksins hafi verið kveðið á um að framhlið stoðveggja við stálbogaundirgöng og með stígum skyldu vera formaðar með báruálsklæðningu, en hæð báru skyldi vera um 50 mm. Við lok verks stefnanda hafi komið upp ágreiningur milli aðila um hvernig skyldi gera þessa verkliði upp og greiða stefnanda fyrir mótin. Stefndu vilji miða uppgjör vegna þessa við viðmiðunarlínu í samræmi við snið í útboðsgögnum. Stefnandi geri hins vegar kröfu til þess að flatarmál báruyfirborðs verði notað við útreikning á magni, en mældur yfirborðsflötur móta sé 15% meiri en ef notuð er viðmiðunarlína sú sem stefndu vilji miða við. Um uppgjör þessa liðar gildi almenn verklýsing fyrir vega- og brúargerð frá árinu 1995, þ.e. Alverk '95, sbr. ákvæði verksamnings aðila. Í f-lið greinar 84.22 komi fram hvernig haga skuli uppgjöri vegna móta stoðveggja. Þar segi nánar: „f) Uppgjör miðast við mældan flöt mótaklæðningar óháð því hvort flötur er sléttur eða rásaður. Op minni en 0,5 m2 eru ekki dregin frá.“

Stefnandi telur orðalag þessa ákvæðis ótvírætt og verði það ekki skilið öðruvísi en að uppgjör skuli miðast við mældan flöt mótaklæðningar eins og hann sé í raun og veru, þ.e. mældan yfirborðsflöt eða snertiflöt móta og steypu. Ekki skipti máli hvort flöturinn sé sléttur eða rásaður, uppgjörið eigi að miðast við mældan yfirborðsflöt eins og flöturinn sé í raun. Sé ekki hægt að skilja þetta ákvæði á þann hátt að einungis skuli miða við viðmiðunarlínur í teikningum. Viðmiðunarlínur í teikningum séu aðeins til skýringar á málsetningum stefndu á mannvirkjum en eigi ekki að notast við uppgjör á verkinu. Þá sé hefð fyrir því að notast við viðmiðun stefnanda. Sé uppgjörsákvæði Alverks '95 skýrt, en sé einhver vafi um túlkun þess ákvæðis beri að túlka þann vafa stefnanda í hag, þar sem stefndu hefðu verið í lófa lagið að gera útboðsgögnin þannig úr garði að þau tækju af öll tvímæli um hvernig uppgjöri vegna þessara verkliða skyldi háttað.

Flatarmál mótaflatar samkvæmt mælingu stefndu sé 1.537 m2. Raunverulegt yfirborðsflatarmál hafi hins vegar verið 1.767,5 m2 og sé mismunurinn því 230,55 m2. Eigi stefnandi því rétt á að fá greiðslu fyrir samtals 230,55 m2 til viðbótar við það sem hann hafi þegar fengið greitt. Einingaverð í tilboði stefnanda vegna þessa liðar hafi verið 12.788 kr./m2, sem verðbætt til októbermánaðar 2008 sé 14.962 kr./ m2. Samtals geri stefnandi því kröfu um 3.449.489 krónur vegna þessa liðar (230,55 x 14.962 = 3.449.489).

Samtals nemi krafa stefnanda því 39.808.913 krónum sem sundurliðist svo, en allar fjárhæðir séu með virðisaukaskatti:

1. Kostnaður við akstur 35.000 m3 efnis í Bolaöldu og Kvartmílubraut 19.664.006

Innreiknaður kostnaður í tilboði stefnanda vegna sama -6.292.482

2. Kostnaður við akstur 10.000 m3 efnis í Bolaöldu og Kvartmílubraut 9.586.500

Innreiknaður kostnaður í tilboði stefnanda vegna sama -3.067.680

3. Viðbótarkostnaður vegna notkunar á „trailer“ í stað 4-öxla bíla 1.718.100

4. Minnkun afkasta ámoksturstækis 5.602.500

5. Ósamþykktir reikningar vegna tafa að Bolaöldu 2.208.675

6. Tjón vegna skerðingar á vinnusvæði 1.567.730

7. Lenging verktíma í mánuð 2.900.000

Sparnaður vegna sama -2.490.000

Hagnaður og yfirstjórn 4.962.075

8. Mismunur vegna uppgjörs á magni mótaflata 3.449.489

Samtals 39.808.913

Varakrafa stefnanda byggist á matsgerðum hins dómkvadda matsmanns og sundurliðast svo:

1. Kostnaður við akstur 35.000 m3 efnis í Bolaöldu og Kvartmílubraut 14.500.000

2. Kostnaður við akstur 10.000 m3 efnis í Bolaöldu og Kvartmílubraut 5.900.000

3. Viðbótarkostnaður vegna notkunar á „trailer“ í stað 4-öxla bíla 1.200.000

4. Minnkun afkasta ámoksturstækis 0

5. Krafa vegna lokunar að Bolalöldu 0

6. Tjón vegna skerðingar á vinnusvæði 1.800.000

7. Tafir á verkframkvæmdum 0

8. Krafa vegna missis hagnaðar 0

9. Krafa vegna uppgjörs mótaflata 3.449.489

10. Krafa vegna viðbótarkostnaðar v/mótaflata 295.307

Samtals 27.144.796

Frádráttur vegna hringaksturs:

Samtals 20% efnis haugsett, lægra efnisverð 100kr./m³

(5,8 m- 369.000 – 1,9 m = 3.531.000) -3.531.000

Samtals varakrafa 23.613.796

Dráttarvaxta sé krafist af framangreindri fjárhæð frá 26. mars 2008, en þá hafi verið liðinn mánuður frá því að stefnandi sendi innheimtubréf til stefndu og gerði kröfu um skaðabætur, sbr. 9. gr. vaxtalaga nr. 38/2001.

Máli þessu sé stefnt fyrir Héraðsdóm Reykjavíkur í samræmi við ákvæði 6. gr. verksamnings aðila, sbr. einnig 4. mgr. 33. gr., sbr. 1. mgr. 42 gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Til stuðnings kröfum sínum vísar stefnandi til almennra reglna samninga- og kröfuréttar um efndir fjárskuldbindinga. Þá vísar hann til meginreglna samningaréttar, meðal annars um rangar- og/eða brostnar forsendur, sbr. 31. gr. laga nr. 7/1936, sbr. einnig 36. gr. sömu laga. Þá vísar hann til meginreglna skaðabótaréttarins bæði innan og utan samninga, meðal annars til sakarreglunnar. Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á XXI. kafla laga nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. laganna.

IV

1.Meint tjón vegna þess að losunarstaður við Heimsenda, eða annars staðar í sambærilegri fjárhæð reyndist ekki tiltækur

Stefndu byggja á því að í 8. gr. útboðslýsingar komi fram að ónothæft efni sem ekki nýtist í verkinu skuli verktaki flytja á brott og koma því fyrir á urðunarstað þar sem hann hafi fengið heimild til að urða efni. Sé ákvæði þetta fortakslaust hvað þetta varði og af því sé ljóst að það sé á ábyrgð verktaka að finna urðunarstað fyrir efnið. Um sé að ræða 35.000 m³ af efni eins og komi fram í tilboðsskrá. Hafi stefnanda borið að kanna áður en hann gerði tilboðið hvar hann gæti komið efninu fyrir og taka tillit til þess við tilboðsgerðina. Hafi hann ekki gert það sé ábyrgðin hans en ekki stefndu. Fullyrðingar stefnanda um að hann hafi mátt búast við að geta losað efnið á Heimsenda standist engan veginn. Í tölvupósti stefnanda til stefnda Kópavogsbæjar 30. maí 2007 komi fram að verið sé að loka urðunarsvæðinu við Heimsenda og óski hann í því sambandi eftir undanþágu til að losa þar 1000 m³. Þannig hafi það ekki getað verið forsenda stefnanda við samningsgerðina að hann gæti losað efni til urðunar á Heimsenda. Við þessar aðstæður hafi verið sérstaklega ríkar ástæður til þess að stefnandi kynnti sér sérstaklega hvar hann gæti urðað efnið ef það var veruleg forsenda hans við tilboðsgerðina.

Hafi það verið veruleg forsenda stefnanda við tilboðsgerðina að geta losað efni á Heimsenda, hafi stefndu að minnsta kosti ekki verið sú forsenda kunnug. Minnisblað af fundi með lægstbjóðendum 28. júní 2007, þar sem bókað hafi verið að skoða þurfi losunarstað fyrir uppgrafið efni, verði með engu móti skilið sem svo að það sé forsenda að urða efnið á Heimsenda eða á öðrum urðunarstað í sambærilegri fjarlægð. Orðalagið verði ekki skilið öðru vísi en svo, að stefnandi þurfi að athuga með losunarstað fyrir uppgrafið efni sem hann hafi borið ábyrgð á að finna samkvæmt samningi. Með engu móti sé hægt að skilja þetta sem svo að stefndu taki á sig ábyrgð að finna urðunarstað fyrir stefnanda. Þá sé því mótmælt að það hafi einhverja þýðingu þótt stefnandi hafi einhliða skrifað „ath“ fyrir aftan þennan lið í tilboðsskrá. Það segi ekkert annað en það að hann þurfi að athuga þennan lið sem hann hafi borið ábyrgð á. Hafi stefnandi undirritað tilboð sitt 12. júní 2007 og verksamning 6. júlí 2007. Hafi hann því haft næg tækifæri til að vekja athygli á því með formlegum hætti að urðun við Heimsenda væri forsenda tilboðs hans, ekki síst þar sem honum hafi verið ljóst að verið væri að loka urðunarsvæðinu þar.

Af framangreindu sé ljóst að stefnandi eigi enga skaðabótakröfu á hendur stefndu vegna þessa liðar. Telji dómurinn hins vegar að svo sé byggi stefndu á að krafan sé alltof há og tjón ósannað. Sé fráleitt að reikna tjónið með þeim hætti sem stefnandi geri. Hann gangi út frá því að akstur að Heimsenda sé viðmiðunin sem sé ósannað eins og þegar hafi komið fram og reikni akstur þangað með 35.000 m³ af efni á 6.292.482 krónur, en akstur í Bolaöldu á 19.664.006 krónur. Tilboðið samkvæmt tilboðskrá sé 17.500.000 krónur fyrir þennan lið eða nálægt raunkostnaði að mati stefnanda fyrir að flytja efni upp í Bolaöldu. Tilboðið sé því síður en svo fjarri sanni, jafnvel þótt miðað sé við akstur í Bolaöldu. Það sé því beinlínis rangt hjá stefnanda að halda því fram að það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að halda stefnanda við tilboð sitt. Að mati stefndu sé fráleitt að greiða frekar fyrir þennan lið.

Þá mótmæla stefndu því að það hafi verið undir stefnda Kópavogsbæ komið að útvega losunarstað fyrir efni til urðunar. Sérstaklega sé þetta ljóst þar sem það komi skýrt fram í útboðslýsingu að verktaka beri að losa efnið á stað sem hann hafi fengið heimild til að urða efni. Sama komi fram í grein 7.03 í útboðslýsingu. Þannig hafi verið gert ráð fyrir að stefnandi hefði fyrir fram útvegað sér slíka heimild. Með vísan til framangreinds sé kröfum samkvæmt þessum lið hafnað.

2. Meint tjón vegna þess að losunarstaður í Fossvogi reyndist ekki tiltækur

Hvað snertir þann kröfulið stefnanda um bætur vegna þess að hann hafi mátt gera ráð fyrir að fá að urða efni vestan Kringlumýrarbrautar sunnan bensínstöðvar N1 í Fossvogi byggja stefndu á því að þeir hafi að tillögu eftirlits samþykkt að hækka greiðslu fyrir þennan lið um 300 kr./m³ ofan á einingaverð samkvæmt 14. lið greinar 8.01 í útboðsgögnum. Einingaverðið hafi áður verið 467 kr./m³ og tilboðið hafi því gert ráð fyrir verulegri hækkun vegna aksturs í Bolaöldu. Stefnandi hafi hins vegar hafnað þessu boði. Telja stefndu að hafa verði í huga að samkvæmt tilboðsskrá hafi stefnandi boðið 500 kr./m³ fyrir efni sem hann ábyrgðist sjálfur að geta losað, sbr. fyrri umfjöllun um það efni. Tillaga eftirlits sem stefndu hafi samþykkt hafi því gert ráð fyrir 60% hækkun til stefnanda vegna þessa liðar. Verði stefnandi að bera hallann af því að hafa hafnað því tilboði. Þar sem stefnandi hafi hafnað tilboðinu hafi hann að lokum fengið greiddar 500 kr./m³ í samræmi við lið 15 í grein 14 í tilboðsskrá, þ.e. sama gjald og hann hafi boðið í efni sem hann ábyrgðist að geta losnað við sjálfur. Telja stefndu að stefnandi eigi í sjálfu sér ekki rétt á hærri greiðslu fyrir efnið þar sem hann hafi samkvæmt tilboðskrá gefið út að hann treysti sér til að losna við efni fyrir 500 kr./m³. Stefndu mótmæli og geri athugasemdir við útreikninga stefnanda samkvæmt þessum lið, sbr. umfjöllun um sambærilega útreikninga í lið 1 hér að framan. Telja stefndu augljóst að kröfur stefnanda séu alltof háar og í engu samræmi við tilboð hans samkvæmt tilboðsskrá. Kröfum samkvæmt þessum lið sé því hafnað.

3. Meint tjón vegna notkunar „trailera“ í stað fjögurra öxla bifreiða

Stefndu mótmæla því að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna ofangreinds og telja það algerlega ósannað. Þá telja þeir ósannað að stefnandi hafi vegna þessa neyðst til að moka efni til innan vinnusvæðis. Hafi hann gert það beri stefndu ekki ábyrgð á því. Þá vísa stefndu til umfjöllunar í lið 2 hér að framan þar sem fram kemur að stefnandi hafi treyst sér á eigin ábyrgð til að losa efni fyrir 500 kr./m³. Kröfum vegna þessa liðar sé því hafnað.

4. Meint tjón vegna minnkunar á afköstum ámoksturstækja

Stefndu mótmæla því að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna þessa og telja það ósannað. Hafi hann orðið fyrir tjóni þá beri þeir að minnsta kosti ekki ábyrgð á því. Vísa stefndu til umfjöllunar sinnar hér að framan, þ.m.t. þar sem fram komi að stefnandi hafi sjálfur borið ábyrgð á því að finna urðunarstað fyrir að minnsta kosti 35.000 m³ efnis. Kröfum vegna þessa liðar sé því hafnað.

5. Meint tjón vegna lokunar á losunarstað við Bolaöldu

Stefndu byggja á því í þessu sambandi að þeir hafi ekki borið ábyrgð á að útvega losunarstað heldur hafi það verið á ábyrgð stefnanda. Þeir geti því ekki borið ábyrgð á því þótt losunarstaður við Bolaöldu kunni að hafi verið lokaður einhvern tíma, hafi hann verið það. Þá hafi stefnanda sjálfum borið að gera ráðstafanir fyrirfram, til að tryggja að losunarstaður væri opinn þegar hann kæmi með efni þangað til urðunar. Hafi stefndu ekki getað fylgst með því frá degi til dags. Þá byggja stefndu á því að tjón vegna þessa sé ósannað. Sé því kröfum vegna þessa liðar hafnað.

6. Meint tjón vegna skerðingar á vinnusvæði

Stefndu kveða ástæðu þess að vinnusvæði hafi verið breytt vera þá að byggingarfélagið BYGG hafi verið að byggja fjölbýlishús við Lund 1 og 3 og hafi nýtt sér við þær framkvæmdir svæði utan lóðarmarka undir byggingarefni, krana, járnaplan og gám undir rafmagnsheimtaug. Breytingin á vinnusvæðinu hafi verið tilkynnt 27. september 2007.

Í fundargerð 7. verkfundar 2. október 2007 hafi verið bókað að breyting hafi orðið á vinnusvæði verksins en svæði norðan við stíg milli Lundarbrautar og stígs inn í Lundarhverfi verði að mestu fellt úr verkinu. Verktaki telji sig ekki hafa fengið framkvæmdasvæði afhent, þ.e. stígstæði norðan við nýtt götustæði Nýbýlavegar milli Lundarbrautar og bensínstöðvarlóðar. Þá sé bókað að rætt muni verða við verkefnastjóra BYGG og ýtt eftir því að þeir fjarlægi það sem þeim beri.

Á 8. verkfundi 16. október 2007 hafi verið bókað að starfsmenn BYGG hefðu hreinsað framkvæmdasvæði 13. október 2007, þ.e. stígstæði norðan við nýtt götustæði Nýbýlavegar, milli Lundarbrautar og bensínstöðvarlóðar en búið sé að fella svæðið norðan við stíg að mestu út úr verkinu. Þá hafi verið bókað að verktaki reikni með að hægt verði að ljúka framkvæmdum við Skeljabrekku um miðjan nóvember í fyrsta lagi.

Sama dag og eftirlit hafi tilkynnt um breytingu á vinnusvæðinu, þ.e. 27. september 2007, hafi það tilkynnt að heimilt væri að haugsetja mold á svæði norðan athafnasvæðis stefnanda. Í minnisblaðinu segi orðrétt: „Ætlast er til að þarna verði haugsett mold til frekari nota í verkinu og mögulega á öðrum svæðum en einnig er mögulegt að geyma þarna nothæft fyllingarefni úr verkinu til skamms tíma.“ Þetta svæði hafi staðið til hliðar við lóð BYGG sem félagið hafði fyrirhugað að byggja á á árinu 2008 en stefnandi hafi svo fengið tímabundin afnot af lóðinni sjálfri. Þetta svæði hafi stefnandi nýtt sér allt til verkloka, meðal annars til að haugsetja jarðveg sem unninn hafi verið úr götustæði og unninn frekar og notaður í yfirborðsfrágang og til geymslu á efni tímabundið, s.s. fyrir grjótlager og gáma sem notaðir hafi verið fyrir flutning á einingum fyrir stálbogagöng. Að auki hafi stefnandi fengið afnot af svæði norðan við húsagötu í Lundarhverfi undir efnislager fyrir efni í fláafleyga og moldarlager, sbr. minnisblað eftirlits nr. 004, dagsett 23. október 2007, ásamt loftmynd sem sýndi svæðið. Í samræmi við þetta hafi verið bókað á 9. verkfundi 30. október 2007 að gert hafi verið samkomulag við BYGG þar sem heimilað hafi verið að haugsetja flóafleygsefni úr Nýbýlavegi á lóðum að norðanverðu í Lundarhverfi.

Stefndu byggja á því að heimilt hafi verið að breyta vinnusvæðinu innan eðlilegra marka, sbr. gr. 16.1 í ÍST 30:2003 sem gilt hafi um verkið. Breytingin hafi verið óveruleg og hafi ekki leitt til aukins kostnaðar fyrir stefnanda, en hann eigi aðeins rétt á greiðslu ef breyting leiði til aukins kostnaðar og að krafa komi fram áður en byrjað hafi verið á vinnu við breytinguna, sbr. gr. 16.2 í ÍST 30:2003. Hafi krafa stefnanda komið fram síðar auk þess sem stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni við breytinguna. Sé tölulegum útreikningum stefnanda mótmælt í þessu sambandi. Jafnvel þótt breytingar verði á magni í einstökum liðum, þannig að tilfærsla verði á milli liða svo sem algengt sé í verkum af þessu tagi, þá endurspegli einingarverð verktaka þann kostnað sem vinna við einstaka liði útheimti. Þannig verði hann ekki endilega ver settur en fyrir breytingar. Þetta verði að hafa í huga þegar minnisblað eftirlits 27. september 2007 sé lesið en þar komi meðal annars fram tilkynning um breytingu á verkinu. Þá byggja stefndu á því að þeir hafi að fullu komið til móts við stefnanda með því að láta hann hafa ný svæði sem ekki hafi verið síðri en þau sem skert hafi verið. Með því hafi verið komið í veg fyrir meint óhagræði verktaka af skerðingunni. Ef eitthvað sé þá hafi hið nýja svæði verið mun hentugra en það sem skert var, en það hafi verið í miklum halla og að mörgu leyti óhentugt til framkvæmda. Þá byggja stefndu á því að breytingarnar og vinna BYGG hafi ekki haft áhrif á framvindu verksins. Með vísan til alls framangreinds sé kröfum stefnanda samkvæmt þessum lið hafnað.

7. Annað meint tjón

Stefndu mótmæla því að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna tafa, aukins kostnaðar og missis hagnaðar sem þeir beri ábyrgð á og telja það ósannað með öllu. Í fyrsta lagi telja stefndu að þeir beri ekki ábyrgð á meintu tjóni stefnanda. Vísist um það til umfjöllunar hér að framan. Líti dómurinn hins vegar svo á að stefndu beri einhverja ábyrgð á töfum á verkinu, auknum kostnaði og missi hagnaðar, þá byggja stefndu í öðru lagi á því að um óveruleg atriði sé að ræða sem hafi engin áhrif á heildarútkomu verksins fyrir stefnanda. Alltaf verði að gera ráð fyrir einhverjum breytingum eða töfum í stóru verki. Í þriðja lagi byggja stefndu á því að stefnandi hafi ekki gætt ákvæða greinar 24.3 í ÍST 30:2003 varðandi tilkynningar um fresti á einstökum liðum og verði því að bera hallann af því. Í fjórða lagi byggja stefndu á því að útreikningar stefnanda séu úr lausu lofti gripnir og eigi sér enga stoð í raunveruleikanum. Sé því óhjákvæmilegt að hafna þessum kröfulið.

8. Mismunur vegna uppgjörs á magni mótafleta

Stefndu byggja á því að skilningur stefnanda sé rangur og hvorki í samræmi við útboðsgögn né Alverk '95. Stefndu benda á að stefnandi bjóði sama verð, 12.788 kr./m2 í alla mótafleti eins og sjáist í tilboðskrá, liðum 99, 100, 115, 116, 131, 132, 144 og 145, sbr. sömu liðir í útboðslýsingu, óháð því hvort stoðveggir séu með báru. Þetta bendi ótvírætt til að stefnandi hafi haft sama skilning og stefndu varðandi útreikning á mótaflötum enda hafi reikningar frá honum verið í samræmi við það, sbr. bréf stefnanda til eftirlits 4. nóvember 2008. Þá byggja stefndu á því að rýnifundur hafi farið fram 11. september 2007 þar sem ýtarlega hafi verið farið yfir smíði og gerð stoðveggja. Á þeim fundi hafi stefnandi ekki gert neinar athugasemdir varðandi magnuppgjör stoðveggja, sbr. fundargerð 2. rýnifundar 11. september 2007. Þetta bendi ótvírætt til þess að skilningur stefnanda hafi verið sá sami og skilningur stefndu. Byggja stefndu á því að stefnandi geti ekki löngu eftir reikningsgerð gert aðrar og meiri kröfur byggðar á annars konar mælingum.

Séu aðilar málsins sammála um að ákvæði í Alverki '95 skuli gilda um mælingu og uppgjör mótaflata, en sú verklýsing sé meðal samningsgagna, sbr. verksamningur. Í grein 1.3.1 í Alverki '95 komi fram að ef ekki sé mælt fyrir um annað, skuli lengdir mældar lárétt. Þá komi fram að við uppgjör fullgerðra verka, skuli dýptir og þykktir mældar lóðrétt og lengdir og breiddir lárétt. Í grein 84.22 sem fjalli um mót stoðveggja og vísað sé til í útboðslýsingu, komi fram undir lið f) að uppgjör miðist við mældan flöt mótaklæðningar, óháð því hvort flötur sé sléttur eða rásaður. Þá komi fram að mælieining sé m² og að op minni en 0,5 m² séu ekki dregin frá. Stefndu telja framangreind ákvæði ekki verða skilin öðru vísi en svo að miðað sé við að málband sé lagt lárétt á flöt án þess að taka tillit til þess hvort hann er rásaður (eða með báru) eða ekki. Venja standi líka til þessa skilnings og stefnandi hafi haft þennan skilning við tilboðsgerð og við reikningsgerð síðar eins og þegar sé komið fram. Þá komi fram í grein 1.3.1 í Alverki '95 að steypt mannvirki og vegarhluta ofan yfirborðs undirbyggingar skuli reikna samkvæmt málum þeim sem sýnd séu á uppdráttum, með þeim breytingum sem mælt sé fyrir um. Byggja stefndu á því að í útboðsskilmálum þar sem fjallað sé um mót stoðveggja, sé vísað til fyrirliggjandi teikninga, til dæmis við lið 100 og 116. Þar komi fram viðmiðunarlínur sem stefnanda hafi borið að miða við í mælingum sínum. Þar sé til dæmis ekki mælt eftir bárum. Sé það í samræmi við lýsingu í Alverki '95 og málatilbúnaði stefndu. Stefnandi hafi ekki gert neinar athugasemdir við þetta fyrr en eftir reikningsgerð og verði því að bera hallann af því, sbr. grein 14.4. í ÍST 30:2003. Sé því enginn grundvöllur fyrir kröfum stefnanda á hendur stefndu samkvæmt þessum lið og beri því að hafna þeim.

Þá byggja stefndu á því að ekki sé ljóst af stefnu á hvað lagagrundvelli málið sé byggt. Í kaflanum um helstu lagatilvitnanir og réttarreglur í stefnu sé vísað til „meginreglna skaðbótaréttarins hvort heldur sem er innan eða utan samninga, m.a. sakarreglunnar“ eins og það sé orðað. Ekki sé ljóst á hvoru/hverju sé byggt í einstökum kröfuliðum. Telja stefndu að þessi málatilbúnaður sé ekki í samræmi ákvæði e- og f- liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Því komi til greina að vísa málinu frá án kröfu. Málið virðist höfðað sem skaðabótamál og sé því mótmælt að virðisaukaskattur sé reiknaður ofan á einstaka kröfuliði.

Varðandi málsástæður og lagarök að öðru leyti vísa stefndu til meginreglna kröfu- og samningaréttar um efndir samninga, meginreglna skaðabótaréttarins um skaðbætur innan samninga, ákvæða samningalaga nr. 7/1936, ákvæða ÍST 30:2003 og ákvæða í Alverki '95. Varðandi málskostnaðarkröfu sína vísa stefndu til ákvæða 21. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

V

Stefnandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þess að hann hafi þurft að losa nær allt óburðarhæft efni, allt að 35.000 m³ á losunarstað í Bolaöldu sem sé í um 25 km fjarlægð frá vinnusvæði í stað þess að losa umrætt magn á losunarstað að Heimsenda eða á stað í sambærilegri fjarlægð og Heimsendi. Kveðst hann hafa byggt tilboð sitt á þeirri forsendu að losunarstaðurinn væri Heimsendi eða annar staður í svipaðri fjarlægð frá vinnusvæði. Hér er um að ræða losun á efni á grundvelli liðs 15 í útboðsgögnum sem er hluti af samningi aðila.

Í málinu liggur fyrir að stefnandi vissi af því áður en aðilar gengu til samninga að losunarstaðurinn að Heimsenda væri að lokast, sbr. tölvupóst sem hann sendi stefnda Kópavogsbæ 30. maí 2007, þar sem fram kemur ósk frá stefnanda um að fá að losa ca 1000 m³ þar þótt verið sé að loka lokunarstaðnum. Þá kemur fram í stefnu að stefnandi hefði „að vísu frétt að Heimsenda hefði verið lokað fyrir losun efnis“. Samkvæmt þessu gat það ekki verið forsenda af hálfu stefnanda við tilboðsgerð að fá að losa efni þar. Samkvæmt tilgreindum lið 15 í útboðsgögnum segir að verktaki skuli flytja efnið á brott og koma því fyrir á urðunarstað, þar sem verktaki hefur fengið heimild til að urða efni. Sams konar ákvæði er í grein 7.3 í útboðsgögnum. Orðalagið er skýrt og verður ekki skilið á annan veg en samkvæmt orðanna hljóðan, þ.e. það var verktakinn, stefnandi í málinu, sem átti að leita að urðunarstað og fá heimild til urðunar. Stefndi Kópavogsbær útvegaði urðunarstað að Bolaöldu og kaus stefnandi að nýta hann ásamt urðunarstað við Kvartmílubraut í Hafnarfirði. Verður því ekki annað séð en að með því að bjóða upp á Bolaöldu sem urðunarstað hafi stefndi Kópavogsbær sinnt þeim lögbundnu skyldum sínum sem hvílir á sveitarstjórnum að sjá um að starfræktar séu móttöku- og söfnunarstöðvar fyrir úrgang sem fellur til í sveitarfélaginu. Ef það var forsenda stefnanda að losunarstaður væri Heimsendi, eða annar staður í svipaðri fjarlægð frá vinnustað, bar honum að taka það sérstaklega fram. Handrituð athugasemd stefnanda við þennan lið í útboðsgögnum sýnir ekki fram á að stefnandi hafi með því verið að setja fyrirvara um að tilboð hans í efnisflutningana væri byggt á þessum forsendum. Þá þykir bókun á verkfundi 28. júní 2007 um að skoða þurfi losunarstaði fyrir uppgrafið efni ekki sýna fram á að þetta hafi verið forsenda stefnanda við tilboðsgerðina.

Samkvæmt skýru ákvæði í samningi aðila þykir engu breyta þótt matsmaður telji óvenjulegt að verktökum sem sinna verkum fyrir sveitarfélög á höfuðborgarsvæðinu sé gert að útvega sér losunarstað eða að óvenjulegt sé að losunarstaðir séu jafn langt frá vinnustað og Bolaalda sé. Aðilar sömdu á þennan hátt og verður ekki séð að ákvæði þetta í samningi aðila sé ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju, sbr. 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Þykir stefnandi ekki hafa sýnt fram á það með haldbærum gögnum að meint kostnaðaraukning hans vegna aksturs í Bolaöldu með tilgreint magn efnis sé á ábyrgð stefndu og verða þeir því sýknaðir af þessum kröfulið. Með því að stefndu eru sýknaðir af þessum kröfulið eru ekki efni til að fjalla frekar um það hvort stefnandi hafði hagnað af því að nýta svokallaðan hringakstur með burðarhæft efni frá Bolaöldu.

Samkvæmt lið 14 í útboðsgögnum, sbr. grein 7.3, varðandi losun á 10.000 m³ er sérstaklega tiltekinn losunarstaður vestan Kringlumýrarbrautar sunnan bensínstöðvar ESSO (nú N1) í fossvogi samkvæmt nánari tilvísun eftirlitsmanns. Í ljós kom að sá losunarstaður var ekki tiltækur og bauðst stefnanda að losa efnið á Bolaöldu. Á grundvelli þessa ákvæðis í útboðsgögnum mátti stefnandi ganga út frá því að geta urðað efnið á tilgreindum stað í Fossvogi, sem var mun nær vinnusvæðinu heldur en Bolaalda. Samkvæmt matsgerð hins dómkvadda matsmanns, sem ekki hefur verið hnekkt, telur hann að við það að verktaka hafi verið gert að flytja ónothæft efni annað en gert var ráð fyrir í útboðsgögnum sé í raun búið að fella niður tilboðslið 14. Breytist því jarðvinnslan í samskonar vinnslu og varðandi tilboðslið 15 og verða umræddir 10.000 m³ magnaukning í tilboðslið 15. Samkvæmt útreikningum matsmanns verður viðbótarkostnaður við akstur á 10.000 m³ af óburðarhæfu efni í Bolaöldu í stað Fossvogs eftirfarandi: 10.000 m³ x (385 kr./m³ + (500-467)kr./m³ 4.180.000 krónur án virðisaukaskatts. Kemur fram í matinu að (500-467)kr./m³ sé mismunur einingaverða í tilboðsliðum 14 og 15. Þá telur matsmaður að í forsendum útreikninga sé ekki tekið tillit til þess að auk beins kostnaðar þurfi verktaki að standa straum af kostnaði sem er breytilegur eftir magni verksins. Sé þessi kostnaður oftast nefndur umsjónarkostnaður og hafi oft verið metinn á bilinu 12-20% í viðbót við beinan kostnað. Telur matsmaður sanngjarnt að miða þennan kostnað við 15%. Er dómurinn sammála þessu.

Stefndu mótmæla því að bótafjárhæðir beri virðisaukaskatt. Samkvæmt lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt er verktakastarfsemi virðisaukaskattskyld. Má því gera ráð fyrir að stefnandi hafi þegar fengið endurgreiddan þann virðisaukaskatt sem hann hefur greitt vegna viðbótarkostnaðarins og verður virðisaukaskattur því ekki lagður ofan á bótafjárhæðir.

Að öllu því virtu sem nú hefur verið rakið varð stefnandi fyrir tjóni vegna þess að losunarstaður í Fossvogi var ekki tiltækur og nemur tjónið 4.807.000 krónum (4.180.000 x 1,150). Ber stefndu að bæta stefnanda þetta tjón.

Krafa stefnanda vegna aukins kostnaðar við að þurfa að notast við svokallaða trailera í stað fjögurra öxla bifreiða en þegar komið hafi í ljós að ekki væri unnt að losa efni í Fossvogi hafi verið tekin ákvörðun um að nota trailera en þeir séu ekki eins meðfærilegir á vinnusvæði og kalli á viðbótarmeðhöndlun efnis á vinnusvæði. Hinn dómkvaddi matsmaður hefur metið viðbótarkostnað vegna þessa óhagræðis og hefur því mati hans ekki verið hnekkt. Verður því við það stuðst þegar meta skal tjón stefnanda vegna þessa óhagræðis. Reiknar matsmaður með að akstursgjald fyrir fjögurra öxla bifreiðar sé 170kr./km. Aksturskostnaður að N1 í Fossvogi sé 170 kr/km :10,6m³ = 16,04 kr/m³/km eða 16,04 x 4 km eða 64 kr./m³. Þar sem umrætt svæði sé ekki opinbert losunarsvæði megi ætla að verktaki hafi átt að reikna með kostnaði við útjöfnun á svæðinu og frágang og sé sá kostnaður um 40 kr./m³ án virðisaukaskatts. Einingarverðið sé því þannig fundið:

Virðisaukaskattur kr. 92

Rekstur o.fl. (30%) kr. 87

Ámokstur og aðlögun kr. 100

Móttaka efnis á N1 kr. 40

Kropp á vinnusvæði kr. 84

Samtals kr. 467 á m³

Miðað við þetta var viðbótarkostnaður stefnanda vegna þessa 10.000 x 84 = 840.000 krónur án virðisaukaskatts. Með sömu rökum og að framan er rakið varðandi virðisaukaskatt verður hann ekki reiknaður á bótafjárhæð en 15% álag bætt við vegna umsjónarkostnaðar. Er tjón stefnanda því vegna þessa 966.000 krónur (840.000 x 1,150) sem stefndu ber að bæta honum.

Hinn dómkvaddi matsmaður fellst ekki á að stefnandi hafi orðið fyrir viðbótarkostnaði vegna minnkaðra afkasta ámoksturstækis þar sem hann hefði getað komið í veg fyrir tjón með því að fjölga bifreiðum til að afköstin yrðu þau sömu og áætlað hafi verið í tilboði. Stefnandi hefur ekki rökstutt kröfu sína að þessu leyti og hefur mati hins dómkvadda matsmanns ekki verið hnekkt. Þykir stefnandi ekki hafa sýnt fram á það með haldbærum rökum að hann hafi orðið fyrir tjóni af þessum sökum sem stefndu beri ábyrgð á og verður hann að bera hallann af því. Verða stefndu því sýknaðir af þessum kröfulið stefnanda.

Stefnandi byggir einnig á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna þess að losunarstaðurinn að Bolaöldu hafi verið lokaður í að minnsta kosti ellefu skipti á tímabilinu frá 13. september 2007 til 22. október 2007. Hinn dómkvaddi matsmaður telur að stefnandi hefði átt að reikna með töfum við losun í tilboði sínu og að ekki sé sýnt fram á að þær séu meiri en búast hafi mátt við. Hins vegar geti þeir sem nýta sér losunarstaði sveitarfélaga ekki treyst á losun undantekningarlaust án tafa. Þykir stefnandi ekki hafa sýnt fram á það með óyggjandi hætti að stefndu beri ábyrgð á því að umræddur losunarstaður kunni að hafa verið lokaður á þeim tíma sem stefnandi heldur fram, en af gögnum þeim sem krafa stefnanda byggist á má ráða að ýmist hafi verið um að ræða að losunarstaður væri lokaður eða að stefnandi hafi þurft að bíða eftir að fá að losa. Verða stefndu ekki gerðir ábyrgir fyrir því hvernig rekstraraðili losunarstaðarins hagar þjónustu sinni og verða stefndu því sýknaðir af þessum kröfulið stefnanda.

Óumdeilt er að stefndu skertu vinnusvæði stefnanda frá því sem gert var ráð fyrir í útboðsgögnum og staðfestir hinn dómkvaddi matsmaður þá fjárhæð sem stefnandi krefst eða 1.567.730 krónur með virðisaukaskatti en bætir við 15% umsjónarkostnaði og metur því viðbótarkostnað stefnanda af þessu að fjárhæð 1.800.000 krónur.

Stefndu útveguðu stefnanda önnur svæði í stað þeirra sem tekin voru af honum og telja að þeim hafi verið heimilt að breyta vinnusvæðinu innan eðlilegra marka, sbr. grein 16.1 í ÍST 30:2003. Breytingin hafi verið óveruleg og ekki leitt til aukins kostnaðar fyrir stefnanda. Í grein 16.2 í nefndum staðli segir að verktaki eigi rétt á sérstakri greiðslu vegna aukins kostnaðar sem af breytingu leiði ef hann gerir kröfu um það áður en byrjað er á vinnu við breytinguna. Stefnandi hefur sýnt fram á það með matsgerð sem ekki hefur verið hnekkt að hann hafi orðið fyrir óhagræði og viðbótarkostnaði vegna þessa. Þar sem um var að ræða ákvörðun stefndu um breytingar á vinnusvæði verður ekki talið að stefnandi hafi þurft að krefjast greiðslu fyrr en hann gerði enda fólst vinna hans ekki í breytingunni og var ekki fyrirséð hver yrði aukinn kostnaður af skerðingunni fyrr en eftir að verk var hafið. Með vísan til þess sem að framan er rakið verður fallist á að stefnandi hafi orðið fyrir viðbótarkostnaði vegna þessara breytinga. Hefur útreikningum hans ekki verið hnekkt og með vísan til fyrri rökstuðnings um að bótafjárhæðir beri ekki virðisaukaskatt hefur stefnandi orðið fyrir viðbótarkostnaði sem nemur 1.259.220 krónur og með 15% umsjónarkostnaði á hann rétt á bótum sem nemur 1.448.104 krónur (1.259.220 x 1,150) sem stefndu ber að greiða honum.

Í matsgerð hins dómkvadda matsmanns er komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi hafi ekki misst af hagnaði, hvorki af tilboðsverkinu, né af þeim viðbótarverkum sem fjallað hefur verið um í máli þessu. Þannig hafi stefnandi getað komist hjá því að verða fyrir töfum þótt hann hafi þurft að flytja, meðal annars 10.000 m³ af efni, um lengri veg en í útboðsgögnum greindi. Vinna vegna skerðingar á vinnusvæðinu hafi að líkindum haft áhrif til tafa en þau séu fyrst og fremst við mörk vinnusvæðisins að Lundi. Meðan unnið hafi verið þar hafi vinna átt að geta haldið áfram óhindrað á öðrum svæðum innan vinnusvæðisins. Er það niðurstaða matsmannsins að ekki hafi orðið tafir á heildarverkinu af þessum sökum og því enginn viðbótarkostnaður. Er það mat dómsins að stefnandi hafi ekki sýnt fram á það með haldbærum gögnum að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna tafa sem stefndu beri ábyrgð á og verða þeir sýknaðir af þessum kröfulið.

Stefnandi telur sig hafa orðið fyrir tjóni vegna missis hagnaðar og yfirstjórnar vegna aukins umfangs vegna tafa. Með vísan til þess að ekki hefur verið fallist á að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna tafa verður krafa hans að þessu leyti ekki tekin til greina. Það er enn fremur niðurstaða hins dómkvadda matsmanns að ekki verði séð að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sem hafi minnkað hagnað hans af tilboðsverkinu. Er það mat matsmannsins að stefnandi hafi hvorki orðið af eða misst hagnað af tilboðsverkinu né þeim viðbótarverkum sem viðurkennt hefur verið að hann eigi rétt á að fá greitt fyrir. Er það niðurstaða dómsins að sýkna beri stefndu af þessum kröfulið.

Varðandi uppgjör vegna mótaflata þá verður ekki séð af verklýsingu hvernig eigi að magntaka hina einstöku verkþætti heldur vísað til staðals VR sem nefnist Alverk'95. Í þeim reglum er ekki skilgreint hvernig mæla skuli bylgjað yfirborð eins og hér um ræðir. Ekki verður fallist á að bylgjað yfirborð geti fallið undir það sem kallað er rásað yfirborð. Er það því niðurstaða matsmannsins að útreikningur stefnanda varðandi þennan lið sé réttur. Reiknar stefnandi með því að flatarmál mótaflatar samkvæmt mælingu stefndu sé 1.537 m². Raunverulegt yfirborðsflatarmál sé 1.767,5 m². Mismunurinn sé 230,55 m². Einingarverð í tilboði stefnanda vegna þessa var 12.788 kr./m² sem verðbætt til októbermánaðar 2008 sé 14.962 kr./m². Eigi stefnandi því eftir að fá greiddar. 3.449.489 krónur. Fallist er á niðurstöðu matsmanns að reikna beri snertiflöt móta við steypu við uppgjör þessa liðar og hefur útreikningi þessum ekki verið hnekkt og er krafa stefnanda vegna þessa liðar því tekin til greina þó með vísan til fyrri röksemdarfærslu hvað snertir virðisaukaskatt og nemur fjárhæðin því 2.770.670 krónum eða 3.186.275 króna með 15% umsjónarkostnaði. Verður ekki annað séð af gögnum en að krafa stefnanda að þessu leyti hafi verið sett fram strax og hann varð hennar var og verður ekki séð að ákvæði 14.4 í ÍST 30:2003 eigi við að þessu leyti.

Í varakröfu sinni reiknar stefnandi til viðbótar við ofangreinda liði kostnað vegna aukningar á magni steypu vegna framangreinds kostnaðarliðar vegna mótaflata samtals að fjárhæð 295.307 krónur. Þessi krafa er ekki sett fram í stefnu og gegn mótmælum stefndu kemur hún því ekki til álita þar sem stefnandi getur ekki aukið við kröfur sínar nema með samþykki stefndu, sbr. 1. mgr. 111 gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og á það við um hvern og einn kröfulið enda þótt samtala allra kröfuliða sé lægri en stefnukröfurnar samanlagðar.

Að öllu framangreindu virtu er það niðurstaða máls þessa að stefnandi hafi orðið fyrir viðbótarkostnaði vegna þess að stefndu hafi ekki staðið við samning aðila sem nemur 10.407.379 krónum (4.807.000 + 966.000 + 1.448.104 + 3.186.275) sem stefndu ber að bæta honum með dráttarvöxtum eins og greinir í dómsorði en með hliðsjón af atvikum þykir rétt með vísan til 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu rétt að miða upphafstíma dráttarvaxta við dómsuppsögudag.

Enda þótt tilvísun stefnanda til helstu lagaákvæða sé nokkuð rúm þykir ekki fara milli mála hvert sakarefnið er og verður málinu ekki vísað frá dómi án kröfu af þeim sökum.

Eftir þessari niðurstöðu verða stefndu dæmdir til að greiða stefnanda 2.000.000 króna í málskostnað.

Af hálfu stefnanda flutti málið S-kk-nf S. J-kk-nf hdl. en af hálfu stefndu flutti málið R-kk-nf K-kk-nf hrl.

G-kvk-nf B-kvk-nf héraðsdómari, Á-kk-nf I-kk-nf verkfræðingur og V-kk-nf O-kk-nf verkfræðingur kveða upp dóminn.

D Ó M S O R Ð

Stefndu, Vegagerðin og Kópavogsbær, greiði stefnanda, Ístaki hf., óskipt 10.407.379 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 16. júní 2010 til greiðsludags.

Stefndu greiði stefnanda 2.000.000 króna í málskostnað.