E-45/2015

Mál þetta, sem dómtekið var 2. mars 2017, höfðaði Ice Lagoon ehf., Uppsölum 1, Sveitarfélaginu Hornafirði, hinn 10. júní 2015 gegn Sveitarfélaginu Hornafirði, Hafnarbraut 27, Höfn í Hornafirði.

Stefnandi krefst þess að ákvörðun stefnda, 10. mars 2015, um að synja umsókn stefnanda, 4. febrúar 2015, um stöðuleyfi undir húskerru á jörðinni Felli í Sveitarfélaginu Hornafirði verði ógilt. Þá krefst stefnandi málskostnaðar.

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar.

Stefnandi fór þess á leit við dóminn, með bréfi dags. 29. apríl 2015, að gefin yrði út réttarstefna og að málið sætti flýtimeðferð. Þeirri beiðni hafnaði dómstjóri með ákvörðun sem tilkynnt var lögmanni stefnanda með bréfi, dags. 22. maí 2015. Höfðaði stefnandi þá mál þetta.

Með úrskurði, uppkveðnum 17. desember 2015, féllst dómari á kröfu stefnanda um að fresta málinu, með vísan til 3. mgr. 102. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, uns fyrir lægi niðurstaða Hæstaréttar Íslands í máli sem stefnandi hugðist þá áfrýja vegna dóms Héraðsdóms Reykjavíkur frá 21. október 2015 í máli nr. E-5/2015. Úrskurðurinn var ekki kærður til Hæstaréttar. Dómur Hæstaréttar í áfrýjunarmálinu, sem fékk númerið 44/2016, var kveðinn upp 17. nóvember 2016.

I

Helstu málsatvik

Náttúruperlan Jökulsárlón liggur að hluta til í landi jarðarinnar Fells á Breiðamerkursandi. Jörðin hefur undanfarin ár verið í sameign margra. Hefur ágreiningur vegna jarðarinnar og nýtingar hennar nokkrum sinnum komið til kasta dómstóla. Um yfirlit þeirra málaferla má vísa til áðurnefnds dóms Hæstaréttar í máli nr. 44/2016.

Í landi Fells, við austurbakka Jökulsárlóns, hefur um árabil verið rekin ferðaþjónusta þar sem boðið er upp á bátsferðir um lónið. Framan af rak einungis einn aðili slíka þjónustu, Jökulsárlón ferðaþjónusta ehf., sem er í eigu E-kk-ef B-kk-ef E-kk-ef. Fer sá rekstur fram á grundvelli leigusamnings sem gerður var milli E-kk-ef B-kk-ef og Sameigendafélags Fells 23. október 2000. E-kk-nf B-kk-nf og félag í hans eigu, Reynivellir ehf., eiga jafnframt samtals 23,6605% hlut í jörðinni Felli, í óskiptri sameign með öðrum eigendum hennar.

Á undanförnum árum hefur stefnandi þessa máls, Ice Lagoon ehf., sem áður bar nafnið Must visit Iceland ehf., verið að hasla sér völl í rekstri bátsferða á lóninu, í samkeppni við Jökulsárlón ferðaþjónustu ehf. Framan af, eða frá sumri 2011, rak stefnandi starfsemi sína frá þjóðlendu á vesturbakka lónsins, en sumarið 2014 hóf hann að reka starfsemina frá landi Fells á austurbakka lónsins. Fer rekstur stefnanda á austurbakkanum fram á grundvelli leigusamnings hans við Sameigendafélag Fells, sem undirritaður var 20. apríl 2010 og nánar verður vikið að síðar. Fyrirsvarsmaður stefnanda og eini eigandi félagsins, I-kk-nf Þ-kk-nf G-kk-nf, á jafnframt 7,5156% hlut í jörðinni Felli og mun hafa eignast þann hlut á árinu 2014.

Í máli þessu er deilt um ákvörðun hins stefnda sveitarfélags, frá 10. mars 2015, um að synja umsókn stefnanda, frá 4. febrúar s.á., um stöðuleyfi fyrir „húskerru“ í landi jarðarinnar Fells við austurbakka Jökulsárlóns. Áður en vikið verður að þeirri ákvörðun þykir rétt að rekja stuttlega helstu málsatvik í aðdraganda hennar, eftir því sem þau verða ráðin af gögnum málsins og með hliðsjón af málsatvikalýsingu í dómi Hæstaréttar í máli nr. 44/2016.

1.

Stefnandi virðist fyrst hafa beint beiðni um stöðuleyfi fyrir hjólhýsi á austurbakka lónsins til bæjarráðs stefnda, með bréfi dags. 17. maí 2010. Hafði þá verið samþykkt á aðalfundi Sameigendafélags Fells, 10. maí 2010, að veita stjórn félagsins umboð til að semja við eiganda og forsvarsmann stefnanda um rekstur bátsferða á lóninu, tímabundið til reynslu. Bæjarráð stefnda samþykkti 20. maí s.á. að veita stefnanda stöðuleyfi til fjögurra mánaða „með fyrirvara um endanlega staðsetningu á hjólhýsi og samþykki allra landeigenda á svæðinu“.

Með bréfi, dags. 25. maí 2010, óskaði formaður Sameigendafélags Fells eftir því við E-kk-þf B-kk-þf E-kk-þf að hann samþykkti fyrir sitt leyti að eigandi og forsvarsmaður stefnanda hæfi starfsemi við Jökulsárlón. Þeirri beiðni hafnaði lögmaður E-kk-ef B-kk-ef með bréfi, dags. 2. júní s.á.

Stefnandi óskaði þá, með bréfi dags. 9. júní 2010, eftir viðræðum við stefnda um að fá aðstöðu í þjóðlendu á vesturbakka Jökulsárlóns til reksturs síns. Því hafnaði bæjarráð stefnda 21. s.m. Stefnandi mun þó hafa rekið starfsemi sína frá þjóðlendunni sumarið 2011. Gerði lögmaður E-kk-ef B-kk-ef við það athugasemdir með bréfi til stefnda, 25. ágúst 2011. Hóf stefndi í framhaldinu athugun á leyfamálum fyrirtækja í ferðaþjónustu með starfsemi í þjóðlendunni, en bréf stefnda til stefnanda vegna þessa er dags. 20. september 2011. Í svarbréfi stefnanda, dags. 14. október s.á., kom m.a. fram að hann hygðist sækjast eftir leyfi sveitarstjórnar til að nýta land í þjóðlendunni innan tíðar.

Áður en til þess kom var formlegur samningur á milli stefnanda sem leigutaka og Sameigendafélags Fells sem leigusala undirritaður 20. apríl 2012. Með samningnum var stefnanda veitt leyfi til siglinga með ferðamenn á Jökulsárlóni á tveimur sérútbúnum slöngubátum, auk sérstaks öryggisbáts. Jafnframt var stefnanda heimilað að vera með færanlegt hýsi við lónið, t.d. hjólhýsi, sem nýttist sem aðstaða fyrir starfsfólk hans og móttöku fyrir ferðamenn, en auk þess var honum heimilað að vera með yfirbyggða kerru fyrir flotgalla og annan búnað og útbúa flotbryggju við lónið sem yrði aðstaða fyrir báta. Tekið var fram í samningnum að staðsetning alls framangreinds væri háð endanlegu samþykki leigusala.

Þrátt fyrir samþykkt sameigendafélagsins og undirritun leigusamningins lét stefnandi enn ógert að flytja rekstur sinn yfir á austurbakka lónsins og mun það hafa verið sökum andstöðu hins ferðaþjónustuaðilans sem þar rak fyrir starfsemi sína.

Stefnandi mun hafa sótt um leyfi öðru sinni til að nýta land í þjóðlendunni 5. apríl 2013 og stefndi synjað þeirri umsókn 30. maí s.á. Er frá þessu greint í úrskurði forsætisráðuneytisins frá 11. september s.á., þar sem ákvörðun kærða var staðfest, eftir að hafa verið borin undir ráðuneytið með stjórnsýslukæru.

Stefnandi sótti um stöðuleyfi fyrir lausafjármuni á austurbakka lónsins með bréfi til stefnda 10. janúar 2014 og vísaði þar til samnings síns við Sameigendafélag Fells. Með tölvubréfi 24. febrúar s.á. tilkynnti byggingarfulltrúi stefnda að fjallað hefði verið um umsóknina á fundi umhverfis- og skipulagsnefndar stefnda. Þar hefði verið bókað um að nefndin væri jákvæð fyrir erindinu en óskaði eftir frekari gögnum um staðsetningu atvinnustarfsemi stefnanda, auk þess sem bent væri á að samþykki landeigenda þurfi að liggja fyrir. Virðist umsóknarferlið hafa stöðvast við þetta og lokið án formlegrar ákvörðunar.

Stefnandi sótti á ný um leyfi til að nýta land innan þjóðlendunnar á vesturbakka lónsins og stöðuleyfi 25. apríl 2014. Þeirri umsókn var synjað af bæjarstjórn stefnda með ákvörðun 15. maí, sem tilkynnt var stefnanda 19. maí s.á.

Í kjölfar þessa færði stefnandi starfsemi sína yfir á austurbakka lónsins og hóf rekstur þaðan í júní 2014. Við því brást lögmaður E-kk-ef B-kk-ef með tölvubréfi til byggingarfulltrúa stefnda, 11. júlí 2014, þar sem athugasemdir voru gerðar við leyfislausan rekstur stefnanda.

Með bréfi, dags. 22. júlí 2014, skoraði stefndi á stefnanda að „hætta starfsemi við austurbakka Jökulsárlóns nú þegar“ og fjarlægja lausafjármuni sem þar stæðu í óleyfi. Í bréfinu er vísað til þess að athugasemdir við reksturinn af hálfu hins ferðaþjónustuaðilans, Jökulsárlóns ferðaþjónustu ehf., hafi borist stefnda með bréfi 11. júlí s.á. Lögmaður stefnanda svaraði þeirri áskorun með bréfi 1. ágúst s.á. Í svari stefnda við því bréfi, sem undirritað er af bæjarstjóra stefnda og dagsett 15. s.m., kemur fram að litið sé svo á að bréfið frá 1. ágúst feli m.a. í sér umsókn um stöðuleyfi fyrir hjólhýsi og húskerru. Var þeirri umsókn synjað með svarbréfi stefnda.

Þá ákvörðun stefnda kærði stefnandi til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Úrskurðarnefndin vísaði kærunni frá, með úrskurði uppkveðnum 17. desember 2014, á þeim grundvelli að ekki lægju fyrir neinar sjálfstæðar ákvarðanir byggingarfulltrúa, samkvæmt ákvæðum laga um mannvirki og byggingarreglugerðar, sem kæranlegar væru til úrskurðarnefndarinnar.

Fjölmörg skjöl hafa verið lögð fram í málinu sem varða m.a. samning E-kk-ef B-kk-ef við sameigendafélagið frá árinu 2000 og aðdraganda hans, sem og bréfaskipti um leyfisveitingamál fyrirtækis hans. Þá liggja einnig fyrir bréfaskipti vegna kvartana stefnanda til Samkeppniseftirlitsins vegna ætlaðra samkeppnislagabrota E-kk-ef B-kk-ef og hins stefnda sveitarfélags. Ekki er þörf á að rekja hér efni þessara skjala, en vikið verður að þeim ef þörf krefur í niðurstöðukafla dómsins.

2.

Sú umsókn stefnanda um stöðuleyfi fyrir húskerru sem deilt er um í máli þessu kemur fram á útfylltu eyðublaði stefnda, dags. 4. febrúar 2015. Fylgdi umsóknin bréfi stefnanda til stefnda sem dagsett er degi síðar. Skv. því sem greinir í bréfinu fylgdu því fleiri fylgiskjöl, þar á meðal yfirlitsmynd er sýndi staðsetningu húskerrunnar.

Með tölvupósti 2. mars s.á. svaraði byggingarfulltrúi stefnda umsókninni með því að beina því til stefnanda að leggja fram samþykki allra sameigenda jarðarinnar Fells fyrir leyfisskyldum lausafjármunum á austurbakka Jökulsárlóns, svo unnt yrði að taka afstöðu til umsóknarinnar. Jafnframt var bent á að uppdráttur af hinu leigða landsvæði vantaði. Í tölvubréfinu sagði m.a.:

„Umsókninni fylgir m.a. leigusamningur við Sameigendafélag Fells, kt. [...], dags. 20. apríl 2012, sem veitir félaginu leyfi til siglinga með ferðamenn á Jökulsárlóni og leyfi fyrir færanlegt hýsi, t.d. hjólhýsi við lónið, auk yfirbyggðrar kerru fyrir flotgalla og annan búnað, sbr. 3. gr. leigusamningsins. Skv. þinglýstum heimildum er tæplega 61% sameigenda jarðarinnar Fells félagsmenn í sameigendafélaginu og rúmlega 39% sameigenda standa utan félagsins. Líkt og fram kemur í 2.6.1. gr. reglugerðarinnar [byggingarreglugerð nr. 112/2012; innsk. dómara] þarf samþykki allra sameigenda jarðarinnar Fells svo heimilt sé að gefa út stöðuleyfi. Samningur aðila frá 20. apríl 2012 getur þar af leiðandi ekki orðið grundvöllur fyrir útgáfu stöðuleyfis.“

Erindi byggingarfulltrúans svaraði lögmaður stefnanda með tölvupósti 3. mars 2015. Er þar bent á að uppdráttur hafi fylgt umsókninni en sé þó sendur með tölvubréfinu á nýjan leik. Beiðnin um stöðuleyfi er ítrekuð, sem og röksemdir stefnanda fyrir því að skilyrði til leyfisveitingarinnar séu uppfyllt. Er þar m.a. bent á að ákvörðun um að ganga til samninga við stefnanda hafi verið samþykkt á lögmætum aðalfundi Sameigendafélags Fells þann 10. maí 2010 og hafi allir félagsmenn sameigendafélagsins orðið bundnir við ákvörðunin í samræmi við sameigendasamning félagsins.

Umsókn stefnanda um stöðuleyfi var hafnað með bréfi byggingarfulltrúans til stefnanda, dags. 10. mars 2015, og er það sú ákvörðun sem stefnandi krefst ógildingar á. Bréf byggingarfulltrúans, sem ber yfirskriftina „Umsókn um stöðuleyfi fyrir húskerru. Svar II“, er svohljóðandi: „Til að hægt sé að gefa út stöðuleyfi, þarf samþykki landeigenda. Þau gögn sem vísað er í með umsókn og síðar í tölvupósti frá 3.3. 2015 gefa ekki óafvíkjandi svör um að hið leigða land sé leigt út með samþykki allra eigenda. Umsókn frá 4. febrúar 2015 er því synjað.“

Neðanmáls í ákvörðun stefnda er leiðbeint um kæruheimild til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála. Stefnandi kaus að nýta ekki þá kæruheimild heldur höfða mál þetta til ógildingar ákvörðunar stefnda.

3.

Eins og fyrr sagði féllst dómari, með úrskurði 17. desember 2015, á beiðni stefnanda um að fresta málinu þar til fyrir lægi dómur í áfrýjunarmáli nr. 44/2016, milli stefnanda þessa máls og Sameigendafélags Fells annars vegar og E-kk-ef B-kk-ef E-kk-ef og Reynivalla ehf. hins vegar. Þóttu lagaskilyrði til þess uppfyllt þar sem niðurstaða áfrýjunarmálsins var talin geta haft verulega þýðingu fyrir atvik sem máli skiptu við úrlausn þessa máls. Lá þá fyrir dómur Héraðsdóms Reykjavíkur frá 21. október 2015 þar sem fallist var á dómkröfu E-kk-ef B-kk-ef og Reynivalla ehf. um að Ice Lagoon ehf. yrði bannað að gera út báta með ferðamenn á Jökulsárlóni frá landi jarðarinnar Fells á grundvelli samnings við Sameigendafélag Fells frá 20. apríl 2012 og jafnframt að sameigendafélaginu yrði gert að þola dóm um þá kröfu. Byggðist niðurstaða héraðsdóms á því að ákvörðun á aðalfundi Sameigendafélags Fells 10. maí 2010, um að veita stjórn félagsins heimild til gerðar samnings við Ice Lagoon ehf., hefði verið ólögmæt og samningurinn því ógildur, enda hefði þurft samþykki allra sameigenda jarðarinnar til slíkrar ákvörðunar.

Niðurstöðu héraðsdóms var hrundið með dómi Hæstaréttar í máli nr. 44/2016. Einn dómari af þremur skilaði þó sératkvæði og vildi staðfesta héraðsdóminn.

Við aðalmeðferð málsins gaf B-kk-nf I-kk-nf J-kk-nf bæjarstjóri aðilaskýrslu af hálfu stefnda, en ekki var um frekari skýrslutökur fyrir dómi að ræða.

II

Málsástæður stefnanda

Stefnandi kveðst byggja á því að hann hafi haft samþykki allra landeigenda fyrir stöðuleyfisumsókn sinni í skilningi 2.6.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012 og því hafi stefnda borið að fallast á umsóknina. Leigusamningur stefnanda hafi verið samþykktur á lögmætum aðalfundi 10. maí 2010. Í samræmi við þann sameigendasamning sem liggi til grundvallar Sameigendafélagi Fells hafi allir félagsmenn orðið bundnir við samninginn. Þá sé á því byggt að Sameigendafélag Fells hafi gengið að tilboði E-kk-ef B-kk-ef E-kk-ef er falist hafi í yfirlýsingu hans frá 3. maí 2000 og hafi í kjölfarið komist á samningur með aðilum um sameignina. Hafi yfirlýsingin skuldbundið E-kk-þf B-kk-þf eftir meginreglum samningaréttar um skuldbindingargildi loforða. Liggi því fyrir samningur milli sameigendafélagsins og E-kk-ef B-kk-ef um heimild þess fyrrnefnda um landnýtingu sameignarinnar. Stefnandi telji ljóst af framangreindu að hann hafi, í samræmi við þá samninga sem legið hafi til grundvallar sameigninni, haft samþykki landeigenda fyrir stöðuleyfinu í skilningi áðurnefndrar byggingarreglugerðar.

Verði ekki fallist á að stefnandi hafi haft samþykki allra landeigenda með vísan til framangreinds kveðst stefnandi byggja á því að hann hafi haft samþykki aukins meirihluta sameigenda og að slíkt samþykki dugi fyrir stöðuleyfisveitingu samkvæmt 2.6.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012. Hvergi segi í ákvæðinu hvernig skuli fara með það tilvik þegar lóð sé í sameign fárra eða margra aðila. Stefnandi byggi á að þar sem ekki sé annað tekið fram í ákvæðinu gildi í því tilviki almennar reglur eignaréttar um ráðstöfun á sameign. Rúmist slík lögskýring vel innan ákvæðisins. Hefði ætlun handhafa lagasetningarvaldsins staðið til að áskilja samþykki allra landeiganda lóðar í sameign, óháð þeim almennu reglum sem gildi um slík tilvik, hefði slíkt verið tekið fram í ákvæðinu. Þá sé einnig ljóst að önnur túlkun ákvæðisins myndi leiða til þess að stjórnarskrárvarinn eignarréttur sameigendanna væri skertur, sbr. 1. mgr. 72. gr. stjórnarskrárinnar. Þegar um hagsmuni sé að ræða sem meirihluti sameigenda geti almennt ráðstafað samkvæmt meginreglum eignarréttar, þrátt fyrir andstöðu minni hluta, verði sá hefðbundni ráðstöfunarréttur ekki skertur með jafn óljósu ákvæði byggingarreglugerðar og hér um ræði. Slík takmörkun á eignarréttindum þyrfti að vera skýrlega útlistuð í lögum. Hefði ætlun handhafa lagasetningarvaldsins staðið til að áskilja samþykki allra landeiganda lóðar í sameign, óháð og jafnvel í andstöðu við þær almennu reglur sem gildi um slík tilvik, hefði slíkt verið tekið fram í lögum um mannvirki nr. 160/2010 sem reglugerðin sæki stoð sína til.

Sú túlkun ákvæðis byggingarreglugerðarinnar sem stefndi virðist byggja á, að í öllum tilvikum þurfi samþykki allra sameigenda, leiði til skerðingar á stjórnarskrárvörðum rétti og standist ekki. Stefndi hefði átt að túlka ákvæðið í samræmi við meginreglur eignarréttar og þar af leiðandi taka afstöðu til þess hvort að um væri að ræða hagsmuni sem meirihluti sameigenda gæti ráðstafað eða ekki.

Stefnandi byggi á þeirri meginreglu eignarréttar um sérstaka sameign að samþykki meirihluta sameiganda nægi til ráðstafana sem heyri til venjulegrar meðferðar og hagnýtingu eignar. Samþykki á stöðuleyfi fyrir húskerru teljist til slíkrar meðferðar. Hljóti samþykkt á veitingu stöðuleyfis að teljast til afar venjulegrar ráðstöfunar á sameign. Stöðuleyfi sé í eðli sínu tímabundin ráðstöfun, sem í þessu tilviki sé auk þess afar lítil umfangs og hafi ekki í för með sér varanlegt rask. Stöðuleyfið takmarki hvorki afnot annarra eigenda né hafi í för með sér tjón fyrir þá. Ráðstöfunin geti þannig hvorki talist meiriháttar né óvenjuleg, enda sé gert ráð fyrir því með afar almennum hætti að hægt sé að fá slíkt leyfi í áðurnefndri byggingarreglugerð. Vísist í þessu sambandi einnig til ákvæða 41. gr. laga nr. 26/1994 um fjöleignahús sem hafa megi til hliðsjónar varðandi það til hvaða ákvarðana þurfi samþykki allra sameigenda. Augljóst sé að samþykki á stöðuleyfi teljist ekki til slíkra ákvarðana, heldur þvert á móti til ákvarðana sem samþykki meirihluta sameigenda ætti að nægja til, sbr. meginreglu D-liðar 1. mgr. 41. gr. laganna.

Þá byggi stefnandi á þeirri almennu reglu eignaréttar að meirihlutanum sé veitt rýmra ákvörðunarvald þegar sameigendur séu jafnmargir og raunin sé í þessu máli. Jafnvel þótt talið yrði að ráðstöfunin teldist meiriháttar í skilningi almennra reglna eignarréttar þá dugi samþykki 30 af 32 sameigendum, enda ekki með nokkrum hætti verið að breyta tilgangi sameignarinnar eða notum þar sem lónið og landið sé þegar notað undir slíka starfsemi. Það væri ótæk niðurstaða ef tveir af 32 sameigendum, sem fari með 23,6605% eignarhlut, gætu komið í veg fyrir stöðuleyfisveitingu á borð við þá sem stefnandi æski í þessu máli.

Fyrirsvarsmaður og eigandi alls hlutafjár í stefnanda sé eigandi að 7,5156% hlut í jörðinni Felli. Stefnandi byggi þannig enn fremur á þeirri almennu reglu eignaréttar að hverjum sameigenda sé heimil hver sú ráðstöfun sameignar sem sé öðrum sameigendum að bagalausu. Verði að horfa til þessarar meginreglu þegar áskilnaður byggingarreglugerðarinnar um samþykki landeiganda sé túlkaður. Hljóti minna að þurfa til að koma þegar um sé að ræða stöðuleyfisumsókn eins af sameigendum.

Þá sé jafnframt byggt á því að það hafi verið órofa stjórnsýsluframkvæmd hjá sveitarfélaginu að veita einum sameiganda stöðuleyfi fyrir ýmsu lausafé á jörðinni án þess að kalla eftir afstöðu annarra sameigenda. Í ljósi jafnræðisreglu stjórnsýsluréttar og stjórnsýslulaga nr. 37/1993 beri að afgreiða hliðstæð erindi á sama hátt. Stefnda beri því að afgreiða umsókn stefnanda eins og hann hafi afgreitt umsóknir annarra leigutaka á svæðinu. Stefnandi hafi haft réttmætar væntingar til þess. Stefnandi telji að stefndi beri sönnunarbyrðina fyrir því að lögmæt og málefnaleg sjónarmið búi að baki þeirri breyttu stjórnsýsluframkvæmd sem hann hafi tekið upp við afgreiðslu erinda stefnanda. Takist sú sönnun ekki verði að mati stefnanda að ógilda hina umdeildu ákvörðun.

Loks byggi stefnandi á því að byggingarfulltrúi sveitarfélagsins hafi vegna undirmannavanhæfis verið vanhæfur til að taka ákvörðun um að synja stefnanda um stöðuleyfi. Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 gildi ákvæði stjórnsýslulaga, sé ekki öðruvísi kveðið í sveitarstjórnarlögum, um hæfi starfsmanna sveitarfélaga til þátttöku í meðferð eða afgreiðslu mála þar sem á, eða til greina komi, að taka stjórnvaldsákvörðun skv. 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga.

Samkvæmt 6. tölul. 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga sé starfsmaður vanhæfur ef fyrir hendi eru aðstæður sem eru fallnar til þess að draga óhlutdrægni hans í efa með réttu. Bæjarstjóri sveitarfélagsins sé næsti yfirmaður byggingarfulltrúa og því ljóst að byggingarfulltrúinn, sem tekið hafi hina umdeildu ákvörðun, sé sem undirmaður háður honum sem yfirmanni.

Stefnandi stundi atvinnurekstur í samkeppni við Jökulsárlón ferðaþjónustu ehf., sem sé í fullri eigu E-kk-ef B-kk-ef E-kk-ef. Stefnandi hafi sent kvörtun til Samkeppniseftirlitsins vegna samkeppnihamlandi aðgerða stefnda. Telji stefnandi að synjanir sveitarfélagsins á stöðuleyfisumsóknum hans séu meðal þessara samkeppnishamlandi aðgerða. Bæjarstjóri sveitarfélagsins hafi haldið því fram í fjölmiðlum að starfsemi stefnanda færi fram í óleyfi. Þetta hafi bæjarstjórinn gert áður en andmælafrestur stefnanda samkvæmt ákvörðun sveitarfélagsins rann út, auk þess sem tveggja mánaða frestur 2.6.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012 hafi ekki verið nærri því liðinn. Skömmu síðar hafi einn landeiganda jarðarinnar Fells spurt með bréfi, 25. júlí 2014, út í stöðuleyfamál Jökulsárlóns ferðaþjónustu ehf. Bæjarstjóri hafi svarað bréfinu 1. september 2014 og hafi sagt að leyfamál Jökulsárlóns ferðaþjónustu ehf. væru trúnaðarmál. Þrátt fyrir þessa afstöðu hafi bæjarstjóranum ekki þótt tiltökumál að tjá sig um leyfamál stefnanda í fjölmiðlum að fyrra bragði. Í fréttaviðtali í Morgunblaðinu 8. nóvember 2014 sé síðan haft eftir bæjarstjóranum að aðgerðir sveitarfélagsins gagnvart stefnanda hafi leitt til ásakana um að Jökulsárlón ferðaþjónusta ehf. væri ekki með stöðuleyfi fyrir öllum sínum búnaði. Haft sé eftir bæjarstjóranum að það hafi ekki reynst rétt. Sú staðhæfing sé á hinn bóginn ósönn og í ósamræmi við aðgerðir sveitarfélagsins og yfirlýsingum þess gagnvart Samkeppniseftirlitinu. Hafi stefnandi bent á þetta misræmi í bréfi til Samkeppniseftirlitsins 12. nóvember 2014.

Bæjarstjórinn hafi tengsl við E-kk-þf B-kk-þf og félag hans og ljóst sé að stefnandi hafi af þeim sökum fengið aðra meðferð hjá sveitarfélaginu en samkeppnisaðili hans. Um tengsl bæjarstjórans við E-kk-þf B-kk-þf og rekstur hans megi t.d. benda á að samkvæmt skráningu á ISNIC sé Jökulsárlón ferðaþjónusta ehf. skráður rétthafi lénsins „icelagoon.is“. E-kk-nf B-kk-nf sé skráður sem greiðandi lénsins og B-kk-nf I-kk-nf J-kk-nf bæjarstjóri stefnda sé skráður sem tæknilegur tengiliður. Stefnandi fái ekki séð að einstaklingur verði skráður sem tæknilegur tengiliður vegna léns fyrirtækis án þess að hafa náin tengsl við umrætt félag eða forsvarsmenn þess. Telji stefnandi alls ekki útilokað að bæjarstjórinn hafi beinlínis hagsmuni af þeirri ákvörðun sem krafist sé ógildingar á í þessu máli. Vísi stefnandi einnig til þess sem fyrr segi um þann mismun á málsmeðferð sem stefnandi og Jökulsárlón ferðaþjónusta ehf. hafi fengið hjá sveitarfélaginu, og þá sérstaklega þegar horft sé til háttsemi bæjarstjóra. Í ljósi framangreinds telji stefnandi að stefndi beri sönnunarbyrði fyrir því að náin tengsl séu ekki fyrir hendi og að bæjarstjóri hafi ekki haft hagsmuni af þeirri ákvörðun sem stefnandi krefjist ógildingar á.

Samkvæmt 3. málsl. 2. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga verði starfsmaður sveitarfélags ekki vanhæfur vegna vanhæfis yfirmanns ef eðli máls eða uppbygging stjórnkerfis sveitarfélagsins þyki ekki gefa tilefni til slíks. Í þessu tilviki sé ekki tilefni til að víkja frá ákvæðum stjórnsýslulaga um vanhæfi hvað þetta varði enda sé bæjarstjórinn æðsti yfirmaður starfsliðs sveitarfélagsins og því næsti yfirmaður byggingarstjóra. Sjáist það einna best á því að bæjarstjórinn hafi lýst því yfir við fyrirsvarsmann stefnanda að hann muni fá bréf um að hann þurfi að fjarlægja lausafé sitt að liðnum tveim mánuðum frá því að lausafénu sé komið fyrir við Jökulsárlón. Þannig sé bæjarstjórinn búinn að ákveða hvort og til hvaða aðgerða byggingarfulltrúi skuli grípa. Ljóst sé að bæjarstjórinn hafi slík áhrif á afstöðu og aðgerðir byggingarfulltrúans að hann teljist einnig vanhæfur.

Megi í þessu sambandi nefna að bæjarstjórinn hafi fengið afrit („Cc.“) af tölvuskeyti byggingarfulltrúa til lögmanns stefnanda, sem hafi haft að geyma endanlega ákvörðun um synjun stöðuleyfis. Fái stefnandi ekki séð ástæðu þess að þurft hafi að senda bæjarstjóranum afrit af þessari ákvörðun byggingarfulltrúa. Ekki fáist séð að hlutverk bæjarstjórans sem framkvæmdastjóri sveitarfélagins krefjist þess að hann sé jafnóðum upplýstur um ákvarðanir sem þessa og hlutverk hans sem kjörinn fulltrúi í sveitarstjórn enn síður, enda komi sveitarstjórnir að meginstefnu ekki að stjórnsýslu byggingarmála með beinum hætti. Í úrskurði Úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindarmála, 17. desember 2014, hafi einmitt verið talið að bæjarstjórn Hornafjarðar hafi farið inn á valdsvið byggingarfulltrúa þegar hún synjaði stefnanda um samskonar stöðuleyfi og mál þetta lúti að. Stefnandi telji að sú málsmeðferð sem hann fái innan stjórnsýslu stefnda sé einsdæmi, enda þekki stefnandi ekki önnur dæmi þess að bæjarstjórn hafi farið inn á valdsvið byggingarfulltrúa með þessum hætti í öðrum málum.

Í ljósi alls framangreinds telji stefnandi að stefndi beri sönnunarbyrðina fyrir því að tengsl bæjarstjóra við E-kk-þf B-kk-þf og félag hans séu ekki fyrir hendi eða séu ekki með þeim hætti að þau hafi áhrif á málsmeðferð sveitarfélagsins þegar komi að málefnum er tengjast Jökulsárlóni. Takist sú sönnun ekki verði að mati stefnanda að ógilda hina umdeildu ákvörðun.

Við munnlegan málflutning fjallaði lögmaður stefnanda sérstaklega um dóm Hæstaréttar í máli nr. 44/2016. Kom fram að stefnandi viðurkenni að forsendur fyrir niðurstöðu meirihluta dómenda í málinu dragi slagkraft úr fyrstu málsástæðu hans, um að samþykki allra landeiganda hafi legið fyrir í ljósi yfirlýsingar E-kk-ef B-kk-ef E-kk-ef frá 3. maí 2000. Með dóminum hafi lögmæti samnings stefnanda við Sameigendafélags Fells frá 20. apríl 2012 hins vegar verið staðfest og hafi niðurstaða meirihluta dómenda byggst á því að ekki hafi þurft samþykki allra sameigenda til þeirrar ráðstöfunar sem gerð var með samningnum. Þá hafi því verið hafnað að samningurinn væri í ósamræmi við deiliskipulag.

III

Málsástæður stefnda

Stefndi hafnar málsástæðu stefnanda um að hann hafi haft samþykki allra sameigenda jarðarinnar Fells fyrir stöðuleyfisumsókn sinni í skilningi 2.6.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012. Kveður stefndi ljóst að E-kk-nf B-kk-nf E-kk-nf, leigutaki og stærsti sameigandi jarðarinnar Fells, hafi lagst gegn stöðuleyfisumsókn stefnanda. Stefndi kveðst hafna túlkun stefnanda á yfirlýsingu E-kk-ef B-kk-ef frá 3. maí 2000 um að hann hafi veitt Sameigendafélagi Fells heimild til að leigja öðrum aðila sömu landspildu á austurbakkanum og hann greiði leigu fyrir. Í yfirlýsingu E-kk-ef B-kk-ef segi um þetta orðrétt: „Auk þess hefðu landeigendur áfram allan rétt til tekjuöflunar og landnýtingar á jörðinni, utan þeirrar lóðar sem mér yrði leigð“. Það sé mat stefnda að umrædd yfirlýsing veiti ekki sameigendafélaginu heimild til að ráðstafa sömu landspildu til annarra aðila. Þvert á móti taki E-kk-nf B-kk-nf fram að Sameigendafélag Fells geti nýtt alla jörðina utan þess svæðis sem hann hafi á leigu. Samkvæmt leigusamningnum hafi E-kk-nf B-kk-nf svæðið á austurbakkanum á leigu og afmarkist það af uppdrætti deiliskipulagsins 1988 sem sé hluti af samningnum. Ef markmið Sameigendafélag Fells hefði verið að afmarka og/eða takmarka leiguréttindi E-kk-ef B-kk-ef eitthvað frekar en kveðið sé á um í umræddu deiliskipulagi þá hefði félaginu verið í lófa lagið að gera það. Það hafi félagið ekki gert og því beri það hallann af óskýrleika samningsins.

Þá hafnar stefndi því að samþykki aukins meirihluta sameigenda dugi fyrir stöðuleyfisveitingu samkvæmt 2.6.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012.

Stefndi kveðst byggja á því að efnislegt samþykki allra sameigenda þurfi að liggja fyrir svo heimilt sé að veita stefnanda stöðuleyfi undir húskerru á jörðinni Felli. Það sé mat stefnda að umsókn um stöðuleyfi uppfylli ekki skilyrði byggingarreglugerðar nr. 112/2012 nema samþykki allra sameigenda liggi fyrir, enda segi í 2. málslið 2.6.1. gr. í reglugerðinni að umsókn um stöðuleyfi skuli vera skrifleg og undirrituð af eiganda eða ábyrgðamanni viðkomandi hlutar og skuli fylgja samþykki eiganda eða lóðarhafa þeirrar lóðar þar sem fyrirhugað sé að lausafjármunirnir muni standa. Stefnda hafi ekki tekist að sýna fram á að allir sameigendur jarðarinnar Fells séu samþykkir stöðuleyfi undir húskerru á austurbakka Jökulsárlóns og því séu skilyrði byggingarreglugerðarinnar ekki uppfyllt.

Þess beri að geta að stefnandi hafi, auk húskerrunnar, haft hjólhýsi á austurbakkanum í allt sumar [2015; innsk. dómara], og auk þess notað rútu til að aka með ferðamenn frá starfsstöðinni og að lóninu þar sem bátar stefnanda séu staðsettir. Það hljóti að teljast einkennilegt að stefnandi hafi ekki sótt um stöðuleyfi fyrir hjólhýsið í vor, líkt og hann hafi gert sl. tvö ár, en hjólhýsið hafi verið hluti af starfsstöð stefnanda við Jökulsárlón frá árinu 2010. Stefndi sé bundinn af 2.6.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012 og beri að fara eftir skilyrðum ákvæðisins.

Stefndi byggi jafnframt á því að ákvörðun stefnda, 10. mars 2015, um að hafna umsókn stefnanda, frá 5. febrúar 2015, um stöðuleyfi fyrir húskerru á austurbakka Jökulsárlóns sé lögmæt þar sem fyrirhuguð staðsetning húskerru brjóti í bága við gildandi deiliskipulag, en á svæðinu sem stefnandi hafi ætlað undir starfsemi sína sé hvorki gert ráð fyrir lausafjármunum, mannvirkjum né atvinnustarfsemi. Á umræddu svæði sé aðeins gert ráð fyrir útsýnis- og áningarstað fyrir gangandi ferðamenn. Gildandi deiliskipulag þjónustusvæðis miði við að núverandi þjónustuhús verði fjarlægt. Samkvæmt deiliskipulaginu sé ekki gert ráð fyrir mannvirkjum né starfsemi á svæðinu austan Jökulsárlóns, við útfall Jökulsár, þar sem stefnandi hafi sótt um stöðuleyfi og hafi haft starfsstöð sína undanfarin tvö ár. Í deiliskipulaginu sé aðeins gert ráð fyrir einu mannvirkjasvæði og liggi það norðaustan við núverandi þjónustuhús. Í greinargerð með deiliskipulaginu segi í gr. 4.3: „Fjarlægja skal eldri þjónustubyggingu og ummerki eftir hana þegar byggt verður á nýjum stað skv. deiliskipulagi þessu. Afmá skal ummerki eftir bílastæði og umferð eins og kostur er.“

Samkvæmt framangreindu sé ljóst að stefndi hefði brotið gegn gildandi skipulagsskilmálum með því að samþykkja umsókn stefnanda um stöðuleyfi á svæði sem eigi að vernda fyrir mannvirkjum og atvinnustarfsemi.

Samkvæmt 2. mgr. 37. gr. skipulagslaga nr. 123/2010 skuli gera deiliskipulag fyrir svæði eða reiti þar sem framkvæmdir séu fyrirhugaðar og skuli jafnan miða við að deiliskipulag taki til svæða sem myndi heildstæða einingu. Sveitarstjórn hafi samkvæmt orðalaginu „jafnan“ nokkurt svigrúm til að ákveða mörk svæðis sem deiliskipulag eigi að taka til, en orðlagið veiti sveitarstjórnum þó ekki frelsi til að ákvarða mörkin án málefnalegra sjónarmiða og skipulagsraka. Með deiliskipulagi sé markmiðið m.a. að útfæra nánar ákvæði aðalskipulags, taka ákvarðanir um notkun lóða og stuðla að skynsamlegri og hagkvæmri nýtingu lands. Við skipulagsgerð skuli og tryggja réttaröryggi einstaklinga og lögaðila þótt almannahagsmunir séu hafðir að leiðarljósi, sbr. 1. gr. skipulagslaga. Tilgangur deiliskipulagsins austan Jökulsár sé að skilgreina ramma um mannvirkjagerð og aðgerðir svo hægt verði að taka á móti vaxandi fjölda ferðamanna án þess að spilla svæðinu. Nauðsynlegt sé að byggja upp þjónustu með áherslu á fræðslu, í því skyni að þróa ferðaþjónustu m.t.t. heildarhagsmuna svæðisins og sveitarfélagsins og til að stuðla að framgangi markmiða um náttúruvernd. Samþykkt á umsókn stefnanda hefði verið í algjörri andstöðu við tilgang deiliskipulagsins, þar sem ný atvinnustarfsemi á vernduðu svæði sé til þess fallin að spilla náttúruvernd og ganga þvert gegn heildarhagsmunum svæðisins.

Stefndi byggi auk þess á því að hvers kyns ráðstöfun og útleiga á jörð eða hluta jarðar feli, án nokkurs vafa, í sér ráðstöfun sem krefjist samþykkis allra sameigenda að jörðinni, skv. almennum reglum íslensks réttar um óskipta sameign. Því telji stefndi að samningur stefnanda og Sameigendafélags Fells, 20. apríl 2012, geti ekki talist fullnægjandi sönnun þess að allir sameigendur séu samþykkir ráðstöfuninni. Stefndi hafni fullyrðingu stefnanda um að 2.6.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012 sé óljóst um að samþykki allra landeigenda lóðar þurfi fyrir stöðuleyfi undir lausafjármuni. Ákvæðið sé skýrt um að nauðsynlegt sé að samþykki eiganda eða lóðarhafa þeirrar lóðar þar sem fyrirhugað sé að lausafjármunir muni standa þurfi að fylgja stöðuleyfisumsókn.

Til nánari skýringar á stöðuleyfi skv. 2.6.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012 segi í 9. tölul. 60. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki, að í reglugerð skuli vera ákvæði um skilyrði fyrir veitingu stöðuleyfa fyrir gáma, báta, torgsöluhús, stór samkomutjöld og þess háttar sem ætlað sé að standa utan skipulagðra svæða fyrir slíka hluti í lengri tíma en tvo mánuði. Í 9. tölul. sé ekki tæmandi talning á öllum þeim lausafjármunum sem fallið geta undir ákvæðið, sbr. orðalagið „og þess háttar“. Byggingarreglugerðin hafi verið sett á grundvelli 9. tölul. 60. gr. laga um mannvirki. Skv. 2.6.1. gr. byggingarreglugerðar skuli sækja um stöðuleyfi til leyfisveitanda til að láta lausafjármuni standa lengur en tvo mánuði utan þeirra svæða sem sérstaklega séu skipulögð og ætluð til geymslu slíkra lausafjármuna. 2.6.1. gr. eigi við um hjólhýsi, á tímabilinu frá 1. október til 1. maí, sbr. a-lið, og gáma, báta, torgsöluhús, frístundahús í smíðum, sem ætlað sé til flutnings, og stór samkomutjöld, sbr. b-lið ákvæðisins.

Stefndi kveðst hafna því að hafa tekið upp breytta stjórnsýsluframkvæmd þegar komi að afgreiðslu mála stefnanda. Í öllum tilvikum hafi stefndi lagt sig fram um að beita lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum við afgreiðslu erinda, auk þess að fylgja í einu og öllu gildandi rétti. Erindi tengd E-kk-þgf B-kk-þgf E-kk-þgf fái enga sérstaka málsmeðferð hjá stefnda. Stefndi leggi sig fram um að vinna öll erindi af heiðarleika og samkvæmt gildandi reglum óháð þeim aðila sem eigi í hlut. Ef stefnanda takist að sanna að stefndi hafi ekki afgreitt erindi með réttum hætti þegar málefni stefnanda kom fyrst inn á borð stefnda sé ekki þar með sagt að hann eigi að fá sömu meðhöndlun í dag. Samkvæmt meginreglum stjórnsýsluréttarins sé samanburður við ákvörðun sem haldin sé annmörkum ekki tækur og geti ekki verið grundvöllur annarrar ákvörðunar. Því sé hafnað að með synjun stefnda á umsókn stefnanda um stöðuleyfi fyrir húskerru á austurbakka Jökulsárlóns hafi verið brotin jafnræðisregla stjórnsýsluréttarins, sbr. 11. gr. stjórnsýslulaga. Ákvörðun stefnda um að hafna umsókn stefnanda um stöðuleyfi fyrir húskerru á austurbakka Jökulsárlóns sé byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum og brjóti hvorki gegn sjónarmiðum um jafnræði og meðalhóf, né sjónarmiðum um samkeppni á markaði. Starfsemi stefnanda á landspildu á austurbakka lónsins, þar sem óheimilt sé að reka atvinnustarfsemi samkvæmt skipulagsskilmálum, sé ólögmæt og megi stefnanda vera það ljóst.

Hvað varði samkeppnismál og meinta röskun á samkeppni, þá sé ásökunum stefnanda um samkeppnishamlandi aðgerðir alfarið hafnað af hálfu stefnda. Ekki verði séð hvernig stefnda hafi, með vísan til aðalskipulags stefnda 2012-2030, verið heimilt að byggja á sjónarmiðum um samkeppni við ákvörðun sína um að hafna umsókn stefnanda um stöðuleyfi, þvert á þá fyrirætlun í skipulagsáætlun að engin starfsemi sé á svæðinu þar sem stefnandi hugðist staðsetja húskerruna. Ekki sé hægt að fallast á röksemdir stefnanda um meinta röskun á samkeppni. Benda megi á að stefndi hafi veitt stefnanda stöðuleyfi vegna starfsemi á austurbakka Jökulsárlóns árið 2010 með fyrirvara um samþykki allra sameigenda jarðarinnar Fells. Starfsemi stefnanda á austurbakkanum hafi ekki orðið að veruleika þar sem stefnanda hafi ekki tekist að afla samþykkis allra sameigenda.

Stefndi kveðst hafna því algjörlega að bæjarstjóri stefnda hafi einhver tengsl við E-kk-þf B-kk-þf E-kk-þf líkt og haldið sé fram í stefnu. Núverandi bæjarstjóri stefnda sé hvorki skyldur E-kk-þgf B-kk-þgf né tengdur honum vinaböndum. Bæjarstjórinn hafi því engin tengsl við E-kk-þf B-kk-þf. Ástæða þess að bæjarstjóri stefnda hafi verið skráður sem tæknilegur tengiliður lénsins „icelagoon.is“, sem sé í eigu og á ábyrgð Jökulsárlóns ferðaþjónustu ehf., sé einfaldlega sú að bæjarstjórinn hafi á þeim tíma verið skráður starfsmaður Hátíðni ehf. og lénið sé vistað hjá því fyrirtæki. Á þeim tíma er lénið var skráð þá hafi tíðkast að starfsmenn Hátíðni ehf. væru skráðir sem tæknilegir tengiliðir. Hafi tilgangurinn einungis verið að uppfylla formskilyrði skráningar. Hátíðni ehf. sé fyrirtæki á Höfn sem sérhæfi sig í rekstri tölvukerfa, hýsingu og sölu hugbúnaðar. Bæjarstjóri stefnda hafi hætt störfum hjá fyrirtækinu í apríl 2006, eftir átta ára starf, en lénið hafi verið skráð 20. febrúar 2001.

Fullyrðingar stefnanda um að honum sé mismunað þegar komi að afgreiðslu erinda hjá stefnda standist engan veginn. Stefndi hafi afgreitt allar umsóknir um stöðuleyfi óháð umsækjanda á grundvelli sömu sjónarmiða um árabil og óháð því hver sitji í stól bæjarstjóra hverju sinni. Stefndi hafi frá upphafi krafist samþykkis allra sameigenda jarðarinnar Fells þegar komi að því að meta umsóknir um stöðuleyfi fyrir lausafjármuni á austurbakka Jökulsárlóns. Erindi og umsóknir stefnanda hafi áfram fengið sanngjarna og réttláta málsmeðferð eftir að núverandi bæjarstjóri hafi tekið til starfa í júní 2014. Að öðru leyti sé ekki þörf á því að svara dylgjum stefnanda um að bæjarstjóri stefnda hafi hagsmuni af ákvörðunum tengdum E-kk-þgf B-kk-þgf E-kk-þgf og rekstri hans við Jökulsárlón.

Stefndi kveðst sömuleiðis hafna ásökunum stefnanda um að byggingarfulltrúi stefnda sé ekki sjálfstæður í verkum sínum. Þvert á móti taki byggingarfulltrúi stefnda ákvarðanir í samræmi við byggingarreglugerð nr. 112/2012 og mannvirkjalög nr. 60/2010. Það hafi ávallt verið á ábyrgð og í umsjá byggingarfulltrúa að taka ákvarðanir um umsóknir fyrir stöðuleyfi þrátt fyrir að bæjarstjóri stefnda hafi undirritað svörin. Hafi það aðeins verið gert að forminu til og hafi sú venja viðgengist hjá stefnda um árabil. Hins vegar hafi verklaginu nú verið breytt á þá leið að byggingarfulltrúi stefnda svari öllum umsóknum í sínum nafni. Hafi verklagið sérstaklega verið fest í sessi eftir úrskurð úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála nr. 94/2014. Byggingarfulltrúi stefnda hafi tekið sjálfstæða ákvörðun um að hafna umsókn stefnanda eftir að Umhverfis- og skipulagsnefnd hafði fjallað um erindið. Það geti ekki talist óeðlilegt að byggingarfulltrúi leyfi bæjarstjóra að fylgjast með framvindu og afgreiðslu mála. Sú staðreynd að bæjarstjóri fái afrit af tölvupósti byggingarfulltrúa til lögmanns stefnanda séu eðlileg vinnubrögð sem einungis sé ætlað að upplýsa bæjarstjóra um afgreiðslu mála.

Við munnlegan málflutning hafnaði lögmaður stefnda því að dómur Hæstaréttar frá 17. nóvember 2016 í máli nr. 44/2016 hafi bindandi réttaráhrif í þessu máli og taldi sömuleiðis að aðrir dómar réttarins hefðu ríkara fordæmisgildi, s.s. dómur frá 13. mars 2014 í máli nr. 676/2013.

IV

Niðurstaða.

Sú ákvörðun byggingarfulltrúa stefnda, frá 10. mars 2015, sem stefnandi krefst að verði lýst ógild var tekin í tilefni af umsókn stefnanda um stöðuleyfi, dags. 4. febrúar 2016. Af umsókninni verður ráðið að hún hafi miðast við tímabilið 1. maí til 31. október 2015.

Samningi stefnanda við Sameigendafélag Fells frá 20. apríl 2012 mun ekki hafa verið sagt upp, eins og heimilt er árlega skv. ákvæðum hans. Þá hefur gildi samningsins ekki verið hnekkt, en um gildi hans var tekist á í Hæstaréttarmálinu nr. 44/2016. Stefndi hefur ekki breytt afstöðu sinni til umsóknar stefnanda, þrátt fyrir dóm Hæstaréttar. Verður því að leggja til grundvallar að stefnandi eigi enn lögvarða hagsmuni af þeirri ógildingarkröfu sem hann hefur uppi í málinu.

Fjallað er um stöðuleyfi í kafla 2.6 byggingarreglugerðar nr. 112/2012, sem á sér stoð í 9. tölul. 1. mgr. 60. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki. Ekki er deilt um það í málinu að stefnanda hafi verið nauðsynlegt að afla stöðuleyfis vegna umræddrar húskerru. Ágreiningur aðila stendur um túlkun þess ákvæðis 2.6.1. gr. reglugerðarinnar þar sem segir að umsókn um stöðuleyfi skuli fylgja „samþykki eiganda eða lóðarhafa“ þeirrar lóðar sem fyrirhugað er að lausafjármunirnir standi á.

Samkvæmt 60. gr. stjórnarskrárinnar eiga dómstólar úrlausnarvald um embættistakmörk yfirvalda. Í því felst að dómstólum er falið úrlausnarvald um lögmæti athafna og ákvarðana stjórnvalda, þótt frjálst mat stjórnvalda sæti almennt ekki endurskoðun dómstóla.

Í máli þessu byggir stefnandi á því að umþrætt ákvörðun sé haldin bæði efnis-og formannmörkum. Stjórnvaldsákvörðun er talin haldin efnisannmarka ef hún stríðir gegn efnisreglum stjórnsýsluréttarins, s.s. lögmætisreglu, jafnræðisreglu, meðalhófsreglu og réttmætisreglu. Sé ákvörðun haldin efnisannmarka hefur slíkt í dómaframkvæmda alla jafna verið talinn verulegur annmarki sem leitt hefur til ógildis, nema veigamikil rök mæli gegn ógildingu. Formannmarkar hafa aftur á móti síður leitt til ógildingar, en sjónarmið þar að baki verða ekki rakin hér nema þörf krefji við úrlausn málsins.

Verður nú fjallað um málsástæður aðila.

Stefnandi byggir í fyrsta lagi á því að hann hafi haft samþykki allra landeigenda fyrir stöðuleyfisumsókn sinni. Byggir hann í því sambandi sérstaklega á því að í yfirlýsingu í bréfi E-kk-ef B-kk-ef E-kk-ef til allra eigenda jarðarinnar Fells, dags. 3. maí 2000, sem tekin er upp sem bein tilvitnun í kafla um málsástæður stefnda hér að framan, hafi falist skuldbindandi loforð E-kk-ef B-kk-ef gagnvart sameigendum sínum þannig að fyrir liggi samningur milli sameigendafélagsins og E-kk-ef B-kk-ef um heimild þess fyrrnefnda til landnýtingar sameignarinnar. Sömu eða sambærilegri málsástæðu tefldu stefnandi og Sameigendafélag Fells fram í áfrýjunarmálinu nr. 44/2016. Þótt í forsendum niðurstöðu meirihluta dómenda Hæstaréttar sé fallist á að yfirlýsing þessi hafi verið ein meginforsenda þess að samningur milli E-kk-ef B-kk-ef og sameigendafélagsins komst á 23. október 2000, er ljóst að rétturinn tók ekki undir það að yfirlýsingin hefði skuldbindingargildi sem loforð í þá veru sem stefnandi heldur fram. Ekki er vikið að þessari málsástæðu í sératkvæði minnihluta dómenda. Í dómi héraðsdóms var þessari málsástæðu hafnað með þeim orðum að téð yfirlýsing yrði ekki túlkuð svo rúmt að með henni hafi E-kk-nf B-kk-nf afsalað sér rétti til að taka þátt í ákvörðunum um ráðstöfun jarðarinnar Fells sem einn eigenda hennar eða að réttur hans sem sameiganda samkvæmt almennum reglum teldist takmarkaður. Verður hér tekið undir framangreindan rökstuðning héraðsdóms og verður framangreindum málsástæðum stefnda hafnað.

Í öðru lagi byggir stefnandi á því að hann hafi haft samþykki aukins meirihluta sameigenda og að slíkt samþykki nægi til stöðuleyfisveitingar samkvæmt 2.6.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012. Stefndi mótmælir hinu síðarnefnda, en ekki verður af greinargerð hans ráðið að mótmælin beinist að hinu fyrrnefnda. Í greinargerð stefnda er þó bent á að tæplega 40% eigenda standi nú utan Sameigendafélags Fells. Vísaði lögmaður stefnda við munnlegan málflutning til þriggja yfirlýsinga um úrsagnir úr félaginu á árinu 2014 sem lagðar voru fyrir dóminn sem hliðsjónarrit, en eru ekki meðal framlagðra gagna málsins. Mótmælti stefnandi þessum málflutningi, bæði sem of seint fram komnum og efnislega. Að því leyti sem þessi málflutningur stefnda kann að fela í sér nýja málsástæðu verður fallist á að hún sé þá of seint fram komin og er hún auk þess vanreifuð. Verður ekki frekar um hana fjallað.

Í fyrsta lagi tekur orðalag reglugerðarákvæðisins ekki af vafa um það hvernig fara beri með það þegar sótt er um stöðuleyfi þar sem um fleiri en einn eiganda eða lóðarhafa er að ræða. Verður heldur ekkert um það ráðið af lögum nr. 160/2010 um mannvirki, sem reglugerðarákvæðið sækir stoð sína til. Verður að fallast á það með stefnanda að rök standi ekki til annars en að túlka nefnt ákvæði reglugerðarinnar til samræmis við þá almennu, óskráðu meginreglu eignarréttar að samþykki allra sameigenda þurfi til óvenjulegra ráðstafana og ráðstafana sem eru meiri háttar, þótt venjulegar geti talist.

Með nefndum dómi Hæstaréttar í máli nr. 44/2016 var skorið úr um það hvort samþykki allra sameigenda hefði þurft til þeirrar ráðstöfunar sem fólst í leigusamningi milli stefnanda og Sameigendafélags Fells, sem undirritaður var 20. apríl 2012. Taldi meirihluti réttarins, eftir heildarmat á atvikum og gögnum málsins og þegar litið var til eðlis og umfangs þess reksturs sem samningurinn tæki til, að hvorki yrði talið að samningurinn hafi falið í sér óvenjulega ráðstöfun, né að hún hafi verið svo meiriháttar að þurft hafi samþykki allra eigenda jarðarinnar. Þá segir í niðurstöðu meirihlutans að af gögnum málsins verði ráðið að ákvörðun um ráðstöfun þessa hefði verið tekin af tilskildum meirihluta á lögmætum fundi áfrýjandans Sameigendafélags Fells. Tók rétturinn fram að á þeim tíma muni allir aðrir eigendur jarðarinnar en E-kk-nf B-kk-nf og Reynivellir ehf. hafa verið í félaginu.

Dómur Hæstaréttar í máli nr. 44/2016 hefur fullt sönnunargildi um þau málsatvik sem í honum greinir þar til það gagnstæða er sannað, sbr. 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991. Þótt niðurstaða dómsins um úrslit sakarefnis bindi ekki aðra en aðila máls, um þær kröfur sem þar eru dæmdar, sbr. 1. mgr. sömu lagagreinar, en stefndi átti ekki aðild að því máli, þá hefur niðurstaða dómsins ótvírætt sterkt fordæmisgildi í máli þessu, ef ekki bindandi réttaráhrif. Verður ekki annað séð en að ágreiningslaust sé að hin umþrætta ákvörðun snúist um lausafjármun (húskerru) sem fallið getur undir þá muni sem taldir eru í samningnum frá 20. apríl 2012 og stefnanda er heimilað að hafa á jörðinni. Í niðurstöðu dóms Hæstaréttar felst að sá samningur heldur gildi sínu. Á samningurinn því að hafa réttaráhrif samkvæmt efni sínu. Verður ekki séð að hinu stefnda stjórnvaldi sé stætt á öðru en að virða niðurstöðu Hæstaréttar og leggja hana til grundvallar við úrlausn um stöðuleyfisumsókn stefnanda.

Samkvæmt framanrituðu verður að hafna öllum málsástæðum stefnda sem lúta að því að túlka beri ákvæði 2.6.1. gr. byggingarreglugerðar nr. 112/2012 þannig að samþykki allra sameigenda jarðarinnar hafi þurft til þess að stefnda væri heimilt að veita stefnanda stöðuleyfi samkvæmt umsókn hans.

Þegar af framangreindum ástæðum verður að telja að ákvörðun byggingarfulltrúa stefnda frá 10. mars 2015 sé haldin efnisannmarka sem varðað geti ógildingu.

Í máli þessu byggir stefndi jafnframt á því að deiliskipulag svæðisins við Jökulsárlón hafi staðið í vegi fyrir samþykkt umsóknar stefnanda um stöðuleyfi. Vísar stefndi þar til þess að sú staðsetning húskerrunnar sem stefnandi geri ráð fyrir í umsókn sinni, samkvæmt uppdrætti er henni fylgdi, sé ekki innan mannvirkjasvæðis deiliskipulagsins og stangist því á við það. Verður að skilja þessa málsástæðu svo að ákvörðun byggingarfulltrúans verði af þessum sökum ekki talin haldin svo verulegum efnisannmarka að ógildingu varði, þrátt fyrir það sem hér að framan er ritað.

Í fyrsta lagi verður ákvörðun byggingarfulltrúans, frá 10. mars 2015, samkvæmt efni sínu og með hliðsjón af tölvubréfi hans frá 2. s.m., ekki skilin svo að hún hafi byggst á röksemdum um að stöðuleyfisveiting samkvæmt umsókn stefnanda myndi brjóta í bága við deiliskipulag. Þykir þó sýnt að fyrir honum hafi legið skýrar upplýsingar um fyrirhugaða staðsetningu húskerrunnar. Skýrði lögmaður stefnda þetta svo við munnlegan málflutning að um mistök byggingarfulltrúans hafi verið að ræða. Í öðru lagi er í dómi Hæstaréttar í máli nr. 44/2016, forsendum meirihluta dómenda, tekið fram að ekki verði ráðið af gögnum málsins að samningurinn frá 20. apríl 2012 sé í ósamræmi við deiliskipulag. Á hinn bóginn verður ekki séð að staðsetning einstakra lausafjármuna hafi verið þar til umfjöllunar. Í þriðja lagi, og það sem mestu máli skiptir hér, er að í ljósi meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar má ætla að þetta atriði hefði ekki átt að leiða fortakslaust til synjunar, heldur fremur til þess að samþykkt umsóknar stefnanda yrði bundin skilyrði um staðsetningu húskerrunnar þannig að hún samrýmdist deiliskipulagi svæðisins.

Samkvæmt framanrituðu verður framangreindri málsástæðu stefnda, sem lýtur að því að umsókn stefnanda hafi ekki samræmst deiliskipulagi, hafnað.

Þegar af þeirri ástæðu að sýnt þykir, með vísan til alls framanritaðs, að ákvörðun byggingarfulltrúa stefnda frá 10. mars 2015 um synjun stöðuleyfis sé haldin efnisannmarka sem telja verður verulegan, og veigamiklar ástæður þykja ekki mæla með gagnstæðri niðurstöðu, verður fallist á kröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunarinnar. Þarf þá ekki að taka afstöðu til annarra málsástæðna sem stefnandi teflir fram til stuðnings kröfu sinni, s.s. um brot gegn jafnræðisreglu og hæfisreglum.

Með hliðsjón af úrslitum málsins, sbr. 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir hæfilega ákveðinn eins og í dómsorði greinir.

H-kvk-nf B-kvk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan, að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Voru lögmenn aðila og dómari sammála um að ekki væri þörf á endurflutningi málsins, þrátt fyrir þann drátt sem varð á dómsuppsögu fram yfir lögbundinn frest, sem helgaðist af embættisönnum dómarans og hátíðisdögum um páska.

Dómsorð:

Ákvörðun byggingarfulltrúa stefnda, Sveitarfélagsins Hornafjarðar, 10. mars 2015, um að synja umsókn stefnanda, Ice Lagoon ehf., 4. febrúar 2015, um stöðuleyfi undir húskerru á jörðinni Felli í Sveitarfélaginu Hornafirði, er ógild.

Stefndi greiði stefnanda 900.000 krónur í málskostnað.

H-kvk-nf B-kvk-nf