E-4525/2013

Mál þetta, sem dómtekið var að lokinni aðalmeðferð þess þann 8. október sl., er höfðað í aðalsök af Sýn hf., Suðurlandsbraut 8 Reykjavík með stefnu birtri 31. október 2013 á hendur Símanum hf., Ármúla 25 Reykjavík, en í gagnsök er málið höfðað af Símanum hf. með gagnstefnu á hendur Sýn hf., birtri 2. desember 2013.

Aðalstefnandi, Sýn hf., gerir eftirfarandi dómkröfur í aðalsök á gagnstefnanda Símann hf.:

Aðallega að gagnstefnanda verði gert að greiða [...] krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. desember 2007 til 13. október 2013, en með dráttvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Til vara að gagnstefnandi verði dæmdur til þess að greiða aðalstefnanda bætur að álitum.

Í báðum tilvikum er þess krafist að gagnstefnandi verði dæmdur til þess að greiða aðalstefnanda málskostnað að viðbættum virðisaukaskatti.

Gagnstefnandi, Síminn hf., krefst aðallega sýknu af dómkröfum aðalstefnanda, Sýnar hf., í aðalsök, en til vara að þær verði stórlega lækkaðar, auk málskostnaðar úr hendi aðalstefnanda.

Í gagnsök gerir gagnstefnandi, Síminn hf., eftirfarandi dómkröfur á hendur aðalstefnanda, Sýnar hf.:

Aðallega að aðalstefnandi verði dæmdur til þess að greiða gagnstefnanda [...] krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 31. desember 2007 til málshöfðunardags, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Til vara er þess krafist að aðalstefnandi verði dæmdur til þess að greiða gagnstefnanda bætur að álitum.

Í báðum tilvikum er þess krafist að aðalstefnandi verði dæmdur til þess að greiða gagnstefnanda málskostnað að skaðlausu.

Í gagnsök krefst aðalstefnandi, Sýn hf., þess aðallega að verða sýknaður af dómkröfum gagnstefnanda, en til vara að þær verði stórlega lækkaðar, auk málskostnaðar úr hendi gagnstefnanda.

Ágreiningsefni og málsatvik

Aðilar málsins, Sýn hf., hér aðalstefnandi og Síminn hf., hér gagnstefnandi, veita báðir alhliða fjarskiptaþjónustu á Íslandi, þar með talið farsímaþjónustu. Síminn hf. hóf sem slíkt rekstur á sviði fjarskipta árið 1994. Forverar fyrirtækisins, Póst- og símamálastofnun, síðar Landssíminn hf., voru í opinberri eigu og höfðu einkarétt á því að eiga og reka almenn fjarskiptanet á Íslandi, en einkaleyfi ríkisins var afnumið með lögum 1. janúar 1998. Starfsemi Sýnar hf. má rekja til ársins 1998, þegar Tal hf., hóf rekstur, en það félag var síðan sameinað árið 2002 með Íslandssíma hf. og varð þá félagið Og fjarskipti hf. Árið 2004 sameinaðist það félag síðan Norðurljósum hf. sem fékk árið 2005 heitið Dagsbrún hf. Árið 2005 var félagið Fjarskipti síðan stofnað sem sérstakt dótturfélag þess og bar ábyrgð á öllum fjarskiptarekstri forvera síns og tók við öllum eignum, réttindum og skyldum sem tengdust þeim rekstri. Árið 2006 var Dagsbrún svo enn skipt upp og varð þá til um fjarskiptahluta þess félagið Teymi hf., sem móðurfélag Og fjarskipta hf., sem skiptist síðan enn upp árið 2010 og varð þá til Eignarhaldsfélagið Fjarskipti hf., sem móðurfélag aðalstefnanda, þá Fjarskipta hf. Aðalstefnandi heitir síðan frá 22. mars 2018, Sýn hf., eftir sameiningu við önnur félög.

Fyrir liggur að um og upp úr síðustu aldamótum bárust Samkeppniseftirlitinu fjöldi kvartana samkeppnisaðila vegna háttsemi Símans hf. á umræddum fjarskipta- mörkuðum sem félögin hafa starfað á og þá ekki síst tengt farsímaþjónustu. Ein þessara kvartana leiddi til þess að Samkeppniseftirlitið tók árið 2008 til meðferðar ætlaða misnotkun á markaðsráðandi stöðu Símans hf. í formi verðþrýstings, það er vegna samsetningar á lúkningargjaldi félagsins og verðlagningu þess á innankerfis- símtölum. Var á því byggt að verðlagning Símans hf. hefði á umræddu tímabili 2001-2007 falið sér að innheimt hefðu verið af hálfu Símans hf. lúkningargjöld af öðrum símafyrirtækjum vegna millikerfasímatala sem hefðu verið hærri en þau heildarverð er félagið hefði boðið viðskiptavinum sínum á smásölumarkaði í innankerfissímtölum og það leitt til þess að þeim fyrirtækjum hafi þannig verið gert ókleift að keppa í verðum.

Liggur einnig fyrir að 1. maí 2001 gerði Síminn hf. breytingar á verðskrá sinni þannig að verð fyrir innkerfissímtöl urðu eftirleiðis [...] krónur á mínútu í stað 15, að teknu tilliti til virðisaukaskatts, eftir að samkeppnisaðilinn, nú Sýn hf., hafði lækkað sín innankerfisgjöld í [...] krónur á mínútu og hélst verð Símans hf. þannig til ársloka 2007. Á sama tíma var lúkningargjald í GSM farsímanet Símans hf. [...] krónur með skatti. Umrædd lúkningargjöld höfðu verið ákveðin með samningum sem símafélögin gerðu með sér á grundvelli skyldu sinnar samkvæmt nú 24. gr. laga um fjarskipti nr. 81/2003. Með ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar, 23. apríl 2003, var Símanum hf. gert að lækka verð fyrir lúkningu á símtölum sem enduðu í farsímaneti hans niður í [...] krónur án virðisaukaskatts frá 1. júní 2003. Lúkningargjöld samkeppnisaðila Símans hf. fóru hins vegar hækkandi frá apríl 2003 og því sem næst til ársloka 2006. Í ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar, dags. 20. júlí 2006, var síðan lagt fyrir báða málsaðila að lækka lúkningarverð sín í skrefum fram til 1. júní 2008.

Með ákvörðun sinni nr. 7/2012 frá 3. apríl 2012 komst Samkeppniseftirlitið að þeirri niðurstöðu að Síminn hf. hefði meðal annars brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og 54. gr. EES-samningsins, sbr. lög nr. 2/1993, með því að hafa frá 1. maí 2001 til ársloka 2007 beitt keppinauta sína, þar á meðal nú Sýn hf., ólögmætum verðþrýstingi með framangreindri verðlagningu sinni á umræddu lúkningargjaldi. Efnislega var niðurstaðan byggð á þeirri greiningu að með háttsemi sinni við verðlagningu á lúkningargjöldum sínum hefði Síminn hf., sem lóðrétt samþætt markaðsráðandi fyrirtæki á heildsölustigi og einnig starfandi á smásölustigi, beitt yfirráðum sínum yfir tilteknu heildsöluaðfangi, það er lúkningargjöldum sínum, með þeim hætti að smásöluverð félagsins sjálfs hefðu ekki getað staðið undir þeirri verðlagningu að teknu tilliti til upphafsgjalds símtals og eðlilegrar smásöluverð- lagningar. Hefði framlegð því átt að vera neikvæð á tímabilinu 1. maí 2001 og til 1. september 2006 þar sem smásöluverðið hefði ekki staðið undir slíku heildsöluverði hefði Síminn þurft að greiða heildsöluverð sitt fyrir innankerfissímtöl. Teldist þetta ólögmætur verðþrýstingur sem væri til þess fallinn að raska samkeppni á smásölu- markaði og var gagnstefnanda gerð stjórnvaldssekt vegna brots á samkeppnislögum.

Í kjölfarið lagði Síminn hf. fram kæru hjá Áfrýjunarnefnd samkeppnismála sem síðan staðfesti ákvörðun Samkeppniseftirlitsins í úrskurði sínum nr. 1/2012 frá 22. ágúst 2012. Var þá einnig staðfest sekt Símans vegna brota gegn 11. gr. samkeppnislaga og 54. gr. EES-samningsins, alls að fjárhæð [...] króna.

Ber að geta þess að í framangreindri ákvörðun og úrskurði samkeppnisyfirvalda var lagt til grundvallar að þjónustumarkaðir málsins væru tveir heilsölumarkaðir, það er markaður fyrir aðgang og upphaf símtala í almennum farsímanetum og markaður fyrir lúkningu símtala í almennum farsímanetum, auk tveggja smásölumarkaða, það er markaður fyrir GSM farsímaþjónustu og markaður fyrir talsímaþjónustu í fastaneti.

Þann 8. mars 2013 gerðu Samkeppniseftirlitið og Síminn hf. svo með sér heildarsátt um ýmis fyrirliggjandi mál Símans hf. sem sneru að ætluðum samkeppnislagabrotum félagsins, sbr. ákvörðun nr. 6/2013, sem staðfest var í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar nr. 3/2013. Í sáttinni fólst meðal annars að úrskurður Áfrýjunarnefndar samkeppnismála í framangreindu máli hennar nr. 1/2012 fæli í sér endanlegar lyktir þess máls og að niðurstöðunni yrði ekki skotið til dómstóla.

Skaðabótamál þetta kemur síðan til af því að aðalstefnandi, Sýn hf., telur sig með hliðsjón af umræddum niðurstöðum samkeppnisyfirvalda hafa greitt gagnstefnanda, Símanum hf., of há lúkningargjöld á umræddu tímabili 2001 til 2007 og að fyrirtækið hafi af þeim sökum orðið fyrir töluverðu tjóni vegna þeirra samkeppnislagabrota sem sýnt hafi verið fram á í úrskurði Áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 1/2012. Hinn 13. september 2013 sendi Sýn hf., Símanum hf. kröfubréf þar sem krafist var skaðabóta. Með bréfi, dags. 21. október 2013, hafnaði Síminn hf. kröfunni þar sem fyrirtækið taldi skilyrði skaðabótaskyldu ekki vera til staðar og að ekki hefðu verið færðar sönnur á ætlað tjón. Höfðaði Sýn hf. þá mál þetta í aðalsök fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, eins og að framan greinir. Brást gagnstefnandi, Síminn hf., þá við með höfðun gagnsakar á hendur Sýn hf., í málinu, þar sem því er lýst að Síminn hf. hefði þá raunar greitt Sýn hf. of há lúkningargjöld sem næmu hærri fjárhæð en krafa Sýnar hf. á hendur Símanum hf. fæli í sér, sbr. framangreindar kröfugerðir aðila í máli þessu. Þá ber og að geta að báðir málsaðilar hafa aflað matsgerða dómkvaddra matsmanna þar sem áætlaður tapaður ávinningur þeirra vegna þessara ráðstafana er uppreiknaður.

Geta ber þess að í tengslum við rekstur máls þessa þá var aflað ráðgefandi álits frá EFTA-dómstólnum sem lá fyrir í dómi dómstólsins í máli E-6/17, dags. 30. maí 2018. Var leitað ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins á eftirfarandi spurningum héraðsdóms:

Felst það í áhrifaríkri framkvæmd EES-samningsins að einstaklingur eða lögaðili í EFTA-ríki eigi að geta byggt á 54. gr. samningsins fyrir innlendum dómstól til þess að sækja skaðabætur vegna brots gegn bannákvæðum þeirrar greinar?

Skiptir máli, við mat á því hvort skilyrði skaðabótakröfu vegna brots gegn samkeppnisreglum séu fyrir hendi, hvort fyrir liggi endanleg niðurstaða þar til bærra stjórnvalda um brot gegn 54. gr. EES-samningsins?

Telst það ólögmætur verðþrýstingur, í andstöðu við 54. gr. EES-samningsins, þegar markaðsráðandi fyrirtæki á heildsölumarkaði verðleggur lúkningargjöld til samkeppnisaðila með þeim hætti að eigin smásala hins markaðsráðandi fyrirtækis gæti ekki hagnast á sölu innankerfissímtala ef hún þyrfti að standa undir þeim kostnaði við sölu þeirra, við þær aðstæður, þegar markaðsráðandi fyrirtækið sjálft þarf jafnframt að kaupa lúkningu af þessum sömu samkeppnisaðilum, á hærra verði en því sem það selur samkeppnisaðilum lúkningu á?

Er nægjanlegt að fyrirtæki sé í markaðsráðandi stöðu á viðkomandi heildsölumarkaði til að geta gerst sekt um ólögmætan verðþrýsting, í andstöðu við 54. gr. EES-samningsins, eða þarf fyrirtækið jafnframt að vera í markaðsráðandi stöðu á viðkomandi smásölumarkaði?

Í dómi EFTA-dómstólsins í máli E-6/17 frá 30. maí 2018 birtust svo eftirfarandi svör hans sem ráðgefandi álit í tilefni af framangreindum spurningum héraðsdóms:

1. Einstaklingur eða lögaðili verður að geta byggt á 54. gr. EES-samningsins, eins og hún hljóðar eftir að hafa sjálfkrafa eða fyrir tilstilli innleiðingar orðið hluti landsréttar, til að krefjast skaðabóta fyrir innlendum dómstól vegna brots á bannákvæðum þeirrar greinar.

2. Það er ekki skilyrði þess að dómstóll geti lagt mat á skaðabótakröfu vegna brots gegn samkeppnisreglum að innlend samkeppnisyfirvöld hafi áður komist að endanlegri niðurstöðu um að brotið hafi verið gegn 54. gr. EES-samningsins. Þegar endanleg niðurstaða innlendra samkeppnisyfirvalda liggur fyrir áskilur EES-réttur ekki að niðurstaðan bindi innlenda dómstóla í máli sem höfðað er í kjölfar ákvörðunarinnar. Þegar engar EES-reglur gilda um málsmeðferð og úrræði vegna samkeppnislagabrota heyrir það undir réttarfarslegt sjálfsforræði hvers EES-ríkis að útfæra reglur um hversu mikið vægi beri að ljá endanlegri niðurstöðu samkeppnisyfirvalda, að teknu tilliti til meginreglnanna um jafngildi og skilvirkni.

3. Sú staðreynd að markaðsráðandi fyrirtæki verður að kaupa lúkningarþjónustu frá öðrum rekstraraðilum á hærra verði en sínu eigin verði útilokar ekki að komist verði að þeirri niðurstöðu að verðlagning markaðsráðandi fyrirtækisins í formi verðþrýstings feli í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu í skilningi 54. gr. EES-samningsins.

4. Það nægir til að unnt sé að komast að þeirri niðurstöðu að ólögmætur verðþrýstingur hafi átt sér stað í andstöðu við 54. gr. EES-samningsins að fyrirtækið sem um ræðir hafi markaðsráðandi stöðu á viðkomandi heildsölumarkaði. Ekki er áskilið að fyrirtækið hafi einnig markaðsráðandi stöðu á viðkomandi smásölumarkaði.

Málsástæður og lagarök af hálfu aðalstefnanda

Gagnstefnandi hafi með háttsemi sinni valdið aðalstefnanda tjóni sem honum beri að bæta á grundvelli sakarreglunnar. Gagnstefnandi sé og hafi verið markaðsráðandi fyrirtæki í skilningi samkeppnislaga og misnotað gróflega stöðu sína á markaði með ólögmætum hætti árin 2001 til 2007. Hafi gagnstefnandi verðlagt lúkningu símtala til keppinauta þannig að komið hafi verið í veg fyrir að aðalstefnandi næði eðlilegum hagnaði af starfsemi. Hafi hann því þurft að greiða mun hærri fjárhæð fyrir lúkningu símtala en eðlilegt geti talist og sé sú niðurstaða staðfest af samkeppnisyfirvöldum.

Gagnstefnandi hafi beitt aðalstefnanda ólögmætum verðþrýstingi yfir langt tímabil, frá 2001 til 2007. Samkvæmt 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, en viðlíka ákvæði hafi verið í 11. gr. eldri laga nr. 8/1993, sé misnotkun eins eða fleiri fyrirtækja á markaðsráðandi stöðu bönnuð. Í 2. mgr. ákvæðisins séu talin upp tilvik í a- til d-lið, er feli í sér misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Ekki sé um tæmandi talningu að ræða. Misnotkun á markaðsráðandi stöðu feli í sér aðgerðir markaðsráðandi fyrirtækis til að styrkja stöðu sína á markaði, en aðrar aðgerðir en eðlileg samkeppni á grundvelli rekstrarlegrar frammistöðu, sé bönnuð. Undir þetta falli meðal annars verðþrýstingur sem sé ástand þar sem lóðrétt starfandi markaðsráðandi fyrirtæki beiti yfirráðum sínum yfir tilteknu aðfangi gagnvart keppinautum þannig að það hindri að þeir geti hagnast á smásölumarkaði þar sem hið markaðsráðandi fyrirtæki sé einnig starfandi.

Hafi lúkning símtala og innankerfissímtöl hjá gagnstefnanda verið verðlögð með þeim hætti að Samkeppniseftirlitið og Áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafi talið að um verðþrýsting hafi verið að ræða sem bryti gegn 11. gr. samkeppnislaga og 54. gr. EES samningsins. Á tímabilinu 1. maí 2001 til 1. desember 2007 hafi verðlagning á lúkningargjöldum og smásöluverði gagnstefnanda, Símans hf., verið með eftirfarandi hætti, sbr. yfirlit á bls. 74 í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012:

1.maí 01 1. des 01 1. jún 03 1. sept 06 1. jún 07 1. des 07

Mínútuverð: [...]

Lúkningarverð [...]

Mismunur [...]

Á tímabilinu 1. maí 2001 til 1. september 2006 hafi gagnstefnandi því sannarlega beitt keppinauta, þar á meðal aðalstefnanda, ólögmætum verðþrýstingi. Á því tímabili hafi lúkningarverð Símans hf. eitt og sér verið hærra en smásöluverð fyrir innankerfis- símtöl. Ef GSM smásala hans hefði þurft að greiða sama lúkningarverð þá hefði hvert símtal verið selt með tapi. Að sama skapi þá hafi aðalstefnandi orðið fyrir tjóni sem nemi að lágmarki þeim mismuni sem hafi verið á innheimtum lúkningargjöldum gagnstefnanda og eðlilegu lúkningargjaldi. Frá 1. september 2006 hafi lúkningargjald gagnstefnanda lækkað vegna inngripa Póst- og fjarskiptastofnunar. Verðmunurinn hafi því ekki verið neikvæður frá þeim tíma. Ekki hafi verið tekið tillit til annars kostnaðar svo sem upphafsgjalds símtala og eðlilegrar álagningar vegna þjónustu. Hafi því eftir sem áður verið viðvarandi ólögmætur verðþrýstingur Símans hf. á öllu tímabilinu.

Ákvæði 11. gr. samkeppnislaga byggi á 54. gr. EES-samningsins (hér eftir EESS) og við túlkun á því ákvæði sé rétt að hafa hliðsjón af ákvæðum EESS sem lúti að samkeppnisrétti. Samkvæmt 3. gr. laga nr. 2/1993 beri og að skýra lög og reglur eftir því sem við eigi til samræmis við EESS. Það felist í 6. gr. EESS og 2. mgr. 3. gr. Samningsins um eftirlitsstofnun og dómstól að taka beri mið af dómafordæmum Dómstóls ESB þegar um sé að ræða ákvæði Sáttmálans um starfshætti ESB (hér eftir SSESB) sem séu efnislega samhljóða ákvæðum EESS. Ákvæði 54. gr. EESS sé samhljóða nú 102. gr. SSESB. Beri því við túlkun á 11. gr. samkeppnislaga og mat á skaðabótaskyldu markaðsráðandi aðila vegna brota gegn því ákvæði að taka mið af dómafordæmum Dómstóls ESB eftir því sem við eigi.

Brot gagnstefnanda á samkeppnislögum sé alvarlegt og til þess fallið að skapa verulegar samkeppnishindranir. Gagnstefnandi hafi á því tímabili sem um ræðir verið í mjög sterkri stöðu á markaðnum. Á heildarfjarskiptamarkaði hafi hann verið með um [...] % hlutdeild. Ef litið sé á einstaka markaði þá hafi hlutdeildin t.d. á markaði fyrir fjarskiptanet verið [...] %. Líkt og vikið sé að í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012 á bls. 47, þá hafi gagnstefnandi haft mjög mikla yfirburði gagnvart öllum keppinautum. Hafi honum á árunum 1998 til 2002 ítrekað tekist að bola keppinautum af markaði. Auk verulegrar markaðshlutdeildar á öllum sviðum hafi gagnstefnandi verið með langa reynslu af fjarskiptum og búið yfir miklum yfirburðum yfir keppi- nauta, meðal annars aðalstefnanda, að því er varði þjónustuframboð.

Til að skilyrði sakarreglunnar séu uppfyllt þurfi gagnstefnandi að hafa valdið aðalstefnanda tjóni með saknæmum eða ólögmætum hætti. Þurfi tjónið einnig að vera sennileg afleiðing af hinni saknæmu og ólögmætu háttsemi. Gagnstefnandi hafi verðlagt lúkningu símtala þannig að hann hafi freistað þess að takmarka hlutdeild og framlegð aðalstefnanda á smásölumarkaði sem því hafi átt í erfiðleikum með að eflast og keppa af krafti á markaðnum. Frá árinu 2001 og fram til ársins 2007 hafi aðalstefnandi greitt óeðlilega hátt verð fyrir lúkningu símtala til gagnstefnanda. Sýni verðþrýstingurinn sig í því að ef sama heilsöluverðlagning fyrir lúkningu símtala milli farsímaneta hefði átt sér stað gagnvart smásölu gagnstefnanda fyrir innankerfissímtöl hans sjálfs þá hefðu tekjur hans af innankerfissímtölum ekki staðið undir kostnaði.

Aðgerðir gagnstefnanda hafi verið skipulagðar og beinst með ásetningi að því að reyna að hindra innkomu keppinauta á markað. Lækkun hans á mínútuverði fyrir innankerfissímtöl hafi fyrst komið til eftir að samkeppnisyfirvöld hafi komist að því að sértækir afslættir hans á farsímamarkaði væru ólögmætir, sbr. ákvörðun Samkeppnisráðs nr. 17/1999. Í því máli hafi gagnstefnandi lýst því yfir að tekjur af farsímaþjónustu hans og fjöldi notenda væri þá þegar langt fram úr áætlunum svo að kostnaður af uppbyggingu kerfis hans, sem farið hafi fram í skjóli einkaleyfis, væri þá þegar endurheimtur. Hafi því engin hlutlæg sjónarmið staðið til þess að verðleggja heildsöluaðföng til keppinauta með þeim hætti sem hann hafi gert samtímis því að verð fyrir innankerfissímtöl hafi verið lækkuð verulega. Hafi honum hið minnsta þegar á árinu 2002 verið ljóst að markaður fyrir lúkningu símtala í hans eigin farsíma- neti teldist sérstakur markaður þar sem hann nyti markaðsráðandi stöðu, sbr. ákvörðun Samkeppnisráðs nr. 20/2002. Skilyrði sakarreglu um saknæmi séu því einnig uppfyllt.

Í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012, bls. 81, komi fram að farsíma- þjónusta gagnstefnanda hafi skilað afar góðri afkomu á ofangreindu tímabili. Við mat á verðþrýstingi verði að leggja til grundvallar það verð sem hann sem markaðsráðandi fyrirtæki hafi selt heildsöluaðföng á til keppninauta. Þá verði að skoða hvaða þýðingu það hefði haft fyrir smásöludeild hans hefði hún þurft að greiða hið sama verð og keppinautar fyrir heildsöluaðfangið. Hefði smásöludeild gagnstefnanda þurft að greiða sama lúkningarverð og keppinautar hefði farsímaþjónusta hans verið rekin með tapi.

Gagnstefnandi hafi með aðgerðum sínum reynt að þrengja rekstrargrundvöll aðalstefnanda svo að starfsemin hafi orðið óarðbær. Verðlagning gagnstefnanda hafi á tímabilinu er um ræðir verið umtalsvert yfir kostnaði. Misræmið hafi veitt verulegan samkeppnislegan ávinning og forskot. Vegna þess hafi hann getað boðið mun lægra smásöluverð fyrir innankerfissímtöl. Ómögulegt hafi verið fyrir aðalstefnanda að mæta samkeppni vegna hárra lúkningargjalda gagnstefnanda. Tjónið hafi verið óbætt enda óhjákvæmilegt fyrir aðalstefnanda að halda uppi samkeppnishæfu verði þegar hann hafi freistað innkomu á markað. A-kk-þgf hafi auk þess verið nauðsynlegt að kaupa lúkningu símtala í farsímaneti gagnstefnanda til að geta starfað á markaði.

Þegar símtöl í önnur fjarskiptanet séu verðlögð hátt hjá markaðsráðandi aðila, líkt og gagnstefnanda, með háu upphafsgjaldi miðað við raunverulegan kostnað, þá hafi notendur tilhneigingu til að draga úr lengd og fjölda símtala á milli kerfa. Það skerði tekjur og rekstrargrundvöll smærri félaga vegna minni lúkningargjalda. Verðlagning gagnstefnanda, sem farið hafi í bága við 11. gr. samkeppnislaga, hafi haft þann tilgang að draga úr fjölda og lengd símtala sem enduðu í netum keppinautanna og þar með að draga úr samkeppni. Aðalstefnandi hafi neyðst til að verðleggja innankerfissímtöl sín þeim mun lægra til að laða að viðskiptavini og eiga möguleika á að starfa. Nokkur fyrirtæki hafi reynt fyrir sér í þessum aðstæðum, en aðalstefnandi hafi átt mjög erfitt uppdráttar á brotatímabilinu, sem svo aftur hafi leitt til samruna Tals og Íslandssíma.

Samkeppnisyfirvöld hafi komist að því að gagnstefnandi hafi beitt keppinauta verðþrýstingi sem brjóti gegn 11. gr. samkeppnislaga. Gagnstefnandi hafi einnig með gerð sáttar við Samkeppniseftirlitið staðfest að sú niðurstaða sé endanleg. Skilyrði sakarreglunnar um ólögmæta háttsemi hans séu í því ljósi ótvírætt uppfyllt í málinu.

Tryggja beri öllum er orðið hafi fyrir tjóni vegna brots gegn 54. gr. EESS bætur fyrir tjón. Samkeppnisyfirvöld hafi staðfest brot gagnstefnanda gegn 54. gr. EESS sem lögfestur sé með lögum nr. 2/1993. Þá beri samkvæmt 3. gr. sömu laga að skýra lög og reglur eftir því sem við eigi til samræmis við EESS og reglur er á honum byggi. Við túlkun EESS beri samkvæmt 6. gr. EESS að taka mið af dómafordæmum Dómstóls ESB er legið hafi fyrir við undirritun EESS og það felist einnig í 3. gr. laga nr. 2/1993.

Við beitingu sakarreglunnar í málum þar sem sóttar séu skaðabætur vegna misnotkunar á markaðsráðandi stöðu, hvort heldur sem litið sé til 11. gr. samkeppnislaga eða 54. gr. EESS, þá verði að horfa til sjónarmiða um áhrifaríka framkvæmd reglna EESS. Skilyrði sakarreglunnar megi þannig ekki leiða til þess að óþarflega erfitt eða ómögulegt reynist að sækja bætur vegna tjóns sem leiði af slíkri háttsemi.

Lúkningargjöld gagnstefnanda hafi á tímabilinu sem um ræðir verið á bilinu [...] til [...] krónur án skatts. Á stærstum hluta þess hafi það verið hærra en smásöluverð á innankerfissímtölum hjá honum, sbr. bls. 71 í ákvörðun nr. 7/2012, sbr. neðangreint.

Tímabil dagtaxti kvöldtaxti

1 janúar 2001 [...]

1 júní 2003 [...]

1 september 2006 [...]

1 júní 2007 [...]

1 desember 2007 [...]

Tjón aðalstefnanda sé a.m.k. sú fjárhæð sem nemi mismuni á eðlilegum lúkningargjöldum og þeim sem innheimt hafi verið af honum hjá gagnstefnanda. Kunni tjónið að vera mun meira, t.d. ef líka væri tekið tillit til annars tapaðs ávinnings, minni viðskipta, o.s.frv. En til einföldunar sé krafan hér takmörkuð við raunverulegan mismun innheimtra lúkningargjalda og eðlilegs verðs fyrir heildsöluaðfangið miðað við smásöluverð gagnstefnanda innankerfis. Við mat á eðlilegu heildsöluverði sé miðað við að verðmunur á heildsölu og smásölu hefði átt að vera a.m.k. [...] % á hverjum tíma. Til samanburðar vísist til þess að munur á lúkningarverði aðalstefnanda 1. september 2013 og meðalverði á mínútu í smásölu nemi [...] %, það er lúkningarverð sé [...] krónur á mínútu en meðalverð á símtölum á mínútu [...] krónur. Smásöluverði sé ætlað að svara til kostnaðar bæði vegna upphafs og lúkningar samtala. Færa mætti því rök fyrir því að verðmunur á lúkningargjaldi og smásölu ætti að vera enn meiri en [...] % enda vanti inn í heildsöluverðið kostnað vegna upphafs símtala.

Við útreikning á dómkröfu aðalstefnanda sé tekið mið af reikningum útgefnum af gagnstefnanda til hans á tímabilinu. Fyrir árin 2004-2007 séu tölur um fjölda símtala og mínútna unnar upp úr reikningum gagnstefnanda er Rýni endurskoðun hafi fengið afhenta frá aðalstefnanda. Reikningum fyrir allt tímabilið sé ekki til að dreifa. Á þeim tímabilum þar sem reikninga skorti sé fjöldi mínútna áætlaður á grunni gagna frá Póst- og fjarskiptastofnun. Þar komi fram heildarfjöldi mínútna úr farsímakerfi aðal- stefnanda og forvera þess í kerfi gagnstefnanda. Þar sem ekki sé að finna upplýsingar um fjölda símtala úr fastlínukerfi aðalstefnanda og forvera hans í farsímakerfi gagnstefnanda sé sú tala áætluð út frá hlutfalli af heildarnotkun áranna 2004-2007. Vegna ársins 2002 hafi aðeins verið til reikningar fyrir nóvember og desember. Fjöldi mínútna fyrir janúar til október sé því áætlaður. Á árinu 2002 hafi verið mismunandi gjald dag og nótt. Skipting á milli dag- og næturtaxta hafi verið áætluð út frá skiptingu í nóvember og desember 2002, en reikningar séu til fyrir þá mánuði. Vegna ársins 2003 hafi fjöldi mínútna fyrir febrúar til nóvember verið áætlaður á sama hátt og vegna ársins 2002. Þar sem gjaldskrárbreyting hafi átt sér stað hjá gagnstefnanda 1. júní 2003 sé áætluðum fjölda mínútna og símtala skipt á milli tímabilanna febrúar til maí og júní til nóvember. Skiptingin byggi á því hvernig hinn þekkti fjöldi mínútna og símtala í janúar og desember hafi skipst hlutfallslega á milli þeirra mánaða.

Aðalstefnandi byggi dómkröfu og tjónsfjárhæð vegna ólögmætrar háttsemi gagn- stefnanda, á framangreindum útreikningum. Tjónið nemi að lágmarki þeirri fjárhæð sem ofgreitt hafi verið til gagnstefnanda í lúkningargjöld. Miðað sé við að eðlilegt lúkningargjald geti aldrei talist hærra en [...] % af smásöluverði (smásala mínus aðferð). Á hluta brotatímans hafi lúkningargjaldið hins vegar verið vel yfir [...] % af smásölu- verði, en í dag sé lúkningargjald gagnstefnanda [...] % af smásöluverði eða [...] krónur á mínútu. Eðlilegt endurgjald fyrir lúkningu geti í mesta lagi verið smásöluverð gagnstefnanda að frádregnum [...] % og miðist útreikningar við það. Stuðst sé við sömu aðferð og gagnstefnandi hafi sjálfur gert við útreikning á kostnaði við símtöl hjá honum. Í bréfi hans til Samkeppniseftirlitsins, dags. 15. febrúar 2008, hafi hann vikið að útreikningi á kostnaði við símtal sem allt sé innan kerfis og þar sé sagt orðrétt: „Þegar símtal er allt innan farsímanets Símans greiðir smásala Símans heildsölu Símans fyrir upphaf og endi símtalsins.[...] Verð í heildsölu skal því ávallt vera [...] % undir smásöluverði Símans. Smásöluverð Símans sem miðað er við er [...] kr. með vsk. En [...] kr. án vsk. Sé [...] % álagning dregin frá er heildsöluverðið [...] kr. án vsk.“ Aðalstefnandi styðst við framangreinda aðferðafræði við útreikning á bótakröfu sinni:

Miðað við ofangreinda útreikninga sé ofgreiðsla aðalstefnanda því eftirfarandi, skipt niður eftir árum, sbr. hér fyrirliggjandi reikninga og önnur viðmiðunargögn:

Erfitt sé að meta hvernig verð hefði þróast við eðlilegar aðstæður á markaði en aðalstefnandi telji þó sannað að félagið hafi ekki borgað eðlilegt verð fyrir lúkningu símtala á árunum 2001 til 2007. Dómaframkvæmd sýni að slakað sé á sönnunarbyrði tjónþola um tjón sitt og á kröfum til þeirra aðferða er tjónþoli styðjist við til sönnunar á umfangi tjóns og sönnunar á bótakröfu sinni. Það fari gegn grundvallarsjónarmiðum skaðabótaréttar að tjónvaldur njóti góðs af því að tjónþoli geti ekki sannað hvernig verð á samkeppnismarkaði hefði verið án lögbrota sem gagnstefnandi hafi sjálfur komið á og viðhaldið. Í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012 og í úrskurði Áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 1/2012, liggi fyrir lögfull sönnun um alvarlegt brot Símans hf. gegn 11. gr. samkeppnislaga. Við þær aðstæður beri að snúa sönnunarbyrði í skaðabótamáli við á þann hátt að tjónvaldur verði þá að sýna fram á það að fjárhagslegt tjón tjónþola verði ekki rakið til saknæmrar háttsemi tjónvalds. Að því gerðu að tjónþoli hafi sannað umfang fjárhagstjóns síns, þá verði tjónvaldur að sýna fram á að ekki séu orsakatengsl milli fjárhagstjóns tjónþola og háttsemi tjónvalds og að tjón tjónþola sé ekki sennileg afleiðing af broti tjónvalds á samkeppnislögum.

Krafa vegna hinnar ólögmætu háttsemi sé ekki fyrnd. Samkvæmt 4. gr. laga nr. 14/1905 fyrnist skaðabótakrafa á tíu árum. Núgildandi lög nr. 150/2007 gildi eftir 28. gr. þeirra eingöngu um kröfur sem stofnast hafi eftir 1. janúar 2008. Allar kröfur aðalstefnanda sem stofnast hafi fyrir það tímamark heyri undir lög nr. 14/1905. Bótakrafan hafi ekki stofnast fyrr en Síminn hf. hafi látið af hinni ólögmætu háttsemi. Tjónsatviki hafi ekki lokið fyrr en í lok árs 2007, sbr. ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012 og úrskurð áfrýjunarnefndar. Þegar tjónsatburðinum, sem náð hafi yfir rúm sjö ár, hafi lokið hafi bótakrafa aðalstefnanda stofnast en ekki fyrr. Við afmörkun þess hvenær háttsemi gagnstefnanda hafi lokið beri að taka mið af meginreglum refsiréttar og fjármálamarkaðsréttar. Af því leiðir að ef um samfellda brotastarfsemi eða ástandsbrot sé að ræða þá teljist broti ekki lokið fyrr en hinu ólögmæta ástandi hafi linnt og upphaf fyrningarfrests teljist þá frá þeim tíma, 31. desember 2007. En verði talið að skaðabótakrafan hafi byrjað að fyrnast áður en gagnstefnandi hafi látið af hinni ólögmætu háttsemi, þá sé byggt á því að fyrning hafi ekki hafist fyrr en krafan hafi orðið gjaldkræf, sbr. 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905. Krafan hafi ekki orðið gjaldkræf í þeim skilningi fyrr en aðalstefnandi hafi fengið nauðsynlegar upplýsingar um tjón sitt og þann aðila sem borið hafi ábyrgð á því. Það hafi ekki gerst fyrr en í fyrsta lagi eftir að ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7 /2012 lá fyrir 3. apríl 2012.

Sé ekki á fallist aðalkröfu aðalstefnanda sé til vara gerð krafa um bætur að álitum, sbr. allt framangreint. Hæstiréttur Íslands hafi farið þá leið þar sem erfitt hafi reynst að sannreyna nákvæmlega umfang tjóns að dæma tjónþolum bætur að álitum. Í þeim dómum hafi komið skýrt fram að óeðlilegt sé að gera of strangar kröfur þegar komi að ákvörðun bóta eða sönnun tjóns í samkeppnismálum þar sem ólögmætt athæfi liggi fyrir. Sé nauðsynlegt í tilvikum sem þessu að dómstólar gefi tjónþola visst svigrúm hvað varði sönnunarfærslu en slíkt sé í samræmi við sjónarmið um varnaðaráhrif sem liggi að baki skaðabótareglum. Hafi dómstólar enda oft dæmt bætur að álitum þegar ekki hafi verið talið að fyrir liggi nákvæmt umfang tjóns. Hæstiréttur hafi einnig varpað sönnunarbyrði yfir á tjónvalda ef þeim hefur ekki tekist að hrekja málsgögn.

Í gagnsök byggi sýknukrafa aðalstefnanda hins vegar í fyrsta lagi á því að skilyrði skaðabótaskyldu séu ekki fyrir hendi, í öðru lagi á því að ætluð krafa gagnstefnanda sé niður fallin sökum tómlætis og í þriðja lagi að hún sé fallin niður sökum fyrningar. Til grundvallar málatilbúnaði gagnstefnanda í gagnsök liggi ekki ákvörðun samkeppnis yfirvalda líkt og í aðalsök. Engin kvörtun hafi verið lögð fram af hálfu gagnstefnanda um meinta ólögmæta háttsemi aðalstefnanda. Aldrei undir rekstri máls gagnstefnanda hjá samkeppnisyfirvöldum hafi komið fram þau sjónarmið er finna megi í gagnstefnu.

Þótt ekki verði gerð krafa um að ákvörðun stjórnvalds um tiltekna háttsemi fyrirtækis, þar sem metið sé hvort sú háttsemi sé andstæð samkeppnislögum eða ekki, liggi fyrir áður en skaðabótamál sé höfðað vegna tjóns sem af háttseminni hafi hlotist, eigi þó önnur sjónarmið við um slíkan málarekstur en þegar slík ákvörðun liggi fyrir. Gagnstefnandi hafi enga tilraun gert í gagnstefnu til að sýna fram á að aðalstefnandi hafi brotið gegn samkeppnislögum og valdið honum tjóni. Vísi hann aðeins til málatilbúnaðar aðalstefnanda í aðalsök. Megi velta því upp hvort slíkur málatilbúnaður uppfylli áskilnað 80. gr. laga nr. 91/1991. Sé gegnumgangandi sú málsástæða að „ef fallist verður á málsástæðu gagnstefnda, sem stefnanda í aðalsök, eigi sömu sjónarmið við kröfu gagnstefnanda í gagnsök“. Munur sé þó sá að málatilbúnaður aðalstefnanda í aðalsök byggi á óyggjandi niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins og Áfrýjunarnefndar samkeppnismála, en lítil sem engin rök séu færð fyrir kröfu gagnstefnanda. Niðurstaða samkeppnisyfirvalda hafi falið í sér að Síminn hf. hefði gerst brotlegur við samkeppnislög og verið dæmdur til hárrar sektargreiðslu. Hann hafi ekki borið þá niðurstöðu undir dóm heldur samþykkt hana sem endanlega úrlausn málsins og greitt [...] króna sekt.

Aðalstefnandi byggi sýknukröfu í gagnsök á því að skilyrði skaðabótaábyrgðar séu ekki fyrir hendi. Hafi hann þurft með saknæmum eða ólögmætum hætti að hafa valdið tjóni, enda sé það sennileg afleiðing af hegðun hans og raski hagsmunum sem verndaðir séu með skaðabótareglum. Gagnstefnandi telji að aðalstefnandi hafi beitt ólögmætum verðþrýstingi í andstöðu við 11. gr. samkeppnislaga. En til að háttsemi aðalstefnanda teljist ólögmæt þurfi hann að hafa verið í markaðsráðandi stöðu á mörkuðum málsins í skilningi 4. töluliðar 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga og misnotað þá aðstöðu sína með þeim afleiðingum að slíkt hefði valdið gagnstefnanda tjóni.

Í fyrsta lagi byggi aðalstefnandi sýknu á því að hann hafi ekki verið í markaðs- ráðandi stöðu á mörkuðum málsins eins og þeir séu skilgreindir í niðurstöðum Samkeppniseftirlitsins og Áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Slíkt sé alger forsenda þess að um ólögmætan verðþrýsting í samkeppnislegu tilliti geti verið að ræða. Þegar af þeirri ástæðu geti þessi skaðabótakrafa gagnstefnanda ekki náð fram að ganga. Vísist hér til þess að aðalstefnandi hafi ekki verið í markaðsráðandi stöðu á þeim fjórum mörkuðum málsins eins og þeir séu skilgreindir af samkeppnisyfirvöldum.

Gagnstefnandi telji það leiða af niðurstöðu samkeppnisyfirvalda að önnur fjarskiptafyrirtæki hafi líka misnotað markaðsráðandi stöðu gagnvart honum, enda væru þau öll með [...] % markaðshlutdeild á heildsölumarkaði fyrir lúkningu símtala í eigin símkerfi. Á þessu byggi allur málatilbúnaður gagnstefnanda, að aðalstefnandi hafi verið í markaðsráðandi stöðu, í skilningi 11. gr. samkeppnislaga, á heildsölumarkaði fyrir lúkningu símtala í eigin GSM farsímaneti. Þótt hér sé um grundvallarmálsástæðu gagnstefnanda að ræða séu ekki færð fram nánari rök hvers vegna líta beri svo á að brot er feli í sér verðþrýsting snerti aðeins markað fyrir lúkningu símtala í eigin símkerfi. Stangist það á við niðurstöðu samkeppnisyfirvalda, málflutning gagnstefnanda á stjórnsýslustigi og meginreglur samkeppnisréttar við skilgreiningu markaða þegar til skoðunar sé brot gegn 11. gr. samkeppnislaga. Í greinargerð í aðalsök víki gagnstefnandi ekki að þessari markaðsskilgreiningu, að markaður málsins sé þá aðeins einn en ekki fjórir. Taki hann beinlínis fram á bls. 11 í greinargerð í aðalsök að í verðþrýstingi felist að fyrirtæki á heildsölustigi sem selji samkeppnisaðilum nauðsynlegt aðfang í starfsemi þeirra, verðleggi þjónustu sína svo að jafnskilvirkur samkeppnisaðili geti ekki keppt við fyrirtækið á smásölumarkaði. Markaðir málsins sem komi til skoðunar séu fleiri og ekki sé hægt að horfa aðeins á markað fyrir lúkningu símtala í eigin símkerfi. Verðþrýstingur feli í sér að verðlagning á lúkningu í eigin farsímakerfi sé með þeim hætti, samanborið við verðlagningu umrædds aðila á smásölustigi, að um misnotkun á markaðsráðandi stöðu sé að ræða.

Aðalstefnandi hafni túlkun gagnstefnanda á niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins. Sé augljóst að ekki hafi aðeins verið byggt á því að gagnstefnandi væri í markaðsráðandi stöðu á markaði fyrir lúkningu símtala. Sá markaður hafi verið einn af þeim mörkuðum er hafi verið undir, en fleiri markaðir hafi þó skipt máli fyrir niðurstöðuna. Verðþrýstingur hafi ekki einungis snert markað fyrir lúkningu símtala. Hann hafi einnig snert annan heildsölumarkað, það er markað fyrir aðgang og upphaf símtala sem og tvo aðgreinda þjónustumarkaði á smásölustigi, farsíma- og talsímamarkað.

Samkvæmt 4. gr. samkeppnislaga sé markaður sölusvæði vöru og staðgengdar- vöru og eða þjónustu og staðgengdarþjónustu. Þegar grunur leikur á um verðþrýsting í tengslum við lúkningargjöld og verðlagningu á smásölustigi hafi Samkeppniseftirlitið og Áfrýjunarnefnd samkeppnismála litið svo á að mál varði tvo heildsölumarkaði, það er markað fyrir aðgang og upphaf símtala í almennum farsímanetum (markaður nr. 15 í markaðsgreiningum Póst- og fjarskiptastofnunar) og markað fyrir lúkningu símtala í almennum farsímanetum (nr. 16). Auk framangreindra heildsölumarkaða þá varði verðþrýstingur einnig tvo aðgreinda þjónustumarkaði á smásölustigi, það er markað fyrir GSM farsímaþjónustu og markað fyrir talsímaþjónustu í fastneti.

Þegar málið hafi verið til meðferðar hjá Samkeppniseftirlitinu, sbr. bréf Símans hf. til þess, dags. 28. apríl 2008 og 19. mars 2010, einkum bls. 7, þá hafi gagnstefnandi talið „rétt að skilgreina [þjónustu]markaðinn í þessu máli sem markaður fyrir sölu á GSM farsímaþjónustu til einstaklinga annars vegnar og markaður fyrir sölu á GSM farsímaþjónustu til fyrirtækja hins vegar“. Ekki hafi þar verið vikið að heildsölumarkaði málsins. Hafi hann haft ótal tækifæri til að koma að athugsemdum við markaðsskilgreiningar málsins á fyrri stigum þess hjá Samkeppniseftirlitinu en kosið að gera það ekki. Það sé ekki fyrr en undir rekstri þessa máls að Síminn hf. taki upp á því að skilgreina markaði með þeim hætti að sérhvert fjarskiptafélag starfandi á markaðnum, óháð hlutdeild á smásölumarkaði eða öðrum tengdum mörkuðum, teljist í markaðsráðandi stöðu og hefði möguleika á að beita verðþrýstingi. Eigi þetta sér engan stuðning í fyrri ákvörðunum samkeppnisyfirvalda né í fræðum eða Evrópurétti.

Í gagnstefnu sé vikið að niðurstöðu samkeppnisyfirvalda og sagt að hún byggi á að gagnstefnandi hafi verið í markaðsráðandi stöðu á heildsölumarkaði fyrir lúkningu símtala í eigin símkerfi, þar sem félagið hafi, eins og öll önnur fjarskiptafyrirtæki, [...] % markaðshlutdeild. Byggi gagnstefnandi nú á að af því leiði að önnur fjarskipta- fyrirtæki hafi á sama tíma misnotað markaðsráðandi stöðu gagnvart gagnstefnanda, sem sé fjarstæða. Skýrt segi á bls. 37 í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012 að markaðir hér séu: Á smásölustigi, GSM farsímaþjónusta, talsímaþjónusta í fastaneti, en á heildsölustigi, markaður fyrir aðgang og upphaf símtala í almennum GSM farsímanetum, markaður fyrir lúkningu símtala í almennum farsímanetum. Áfrýjunarnefndin hafi í úrskurði nr. 1/2012 samþykkt þær skilgreiningar á mörkuðum málsins. Segi á bls. 26-27: „verður ekki hróflað við grunni markaðsskilgreiningar hinnar kærðu ákvörðunar. Markaðir máls þessa séu því á smásölustigi GSM farsímaþjónusta og talsímaþjónusta í fastaneti, en á heildsölustigi markaður fyrir aðgang og upphaf símtala í almennum GSM farsímanetum (markaður 15) og markaður fyrir lúkningu símtala í almennum GSM farsímanetum (markaður 16).“

Í niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar komi það fram að eina athugasemdin sem gagnstefnandi hafi gert sé að síðastgreindi markaðurinn, talsímaþjónusta í fastaneti, væri málinu óviðkomandi. Nefndin hafi hins vegar metið það sem svo að beint lægi við í markaðsskilgreiningu málsins að beina sjónum að því hvar talið sé að hinnar meintu ólögmætu háttsemi gæti og hvar hún hafi svo haft áhrif. Í tilviki verðþrýstings á farsímamarkaði þá tengist saman hegðun á heildsölumarkaði og smásölumarkaði fyrir farsíma. Hafi nefndin því ekki hróflað við markaðsskilgreiningum Samkeppniseftirlitsins og staðfest að markaðir málsins væru fjórir, en ekki aðeins markaður fyrir lúkningu símtala í eign farsímaneti, sem gagnstefnandi vilji nú meina. Í greinargerð Símans hf. komi fram að markaðir er máli skipti séu bæði á heildsölu- stigi og smásölustigi, ólíkt gagnstefnu. Segi þar einnig að það sé „óumdeilt í málinu að mat á því hvort um ólögmætan verðþrýsting sé að ræða ráðist af því hvort verðlagning sé með þeim hætti á heildsölu- og smásölustigi að jafn skilvirkur keppinautur geti ekki keppt við hið markaðsráðandi fyrirtæki á smásölumarkaði“. Þurfi hér að horfa til verðlagningar bæði á smásölu- og heildsölustigi. Það dugi ekki eitt og sér að horfa til markaðar fyrir lúkningu símtala í eigin farsímaneti líkt og gagnstefnandi haldi fram.

Gagnstefnandi færi engin rök fyrir því að skilgreina eigi nú markaði málsins með öðrum hætti en í niðurstöðu samkeppnisyfirvalda. Því sé ranglega haldið fram að niðurstöður þeirra hafi byggt á því að aðalstefnandi hafi verið í markaðsráðandi stöðu á heildsölumarkaði fyrir lúkningu símtala í eigin símkerfi og því gerst brotlegur við samkeppnislög með háttsemi sinni. Eins og segi í niðurstöðu áfrýjunarnefndar, þá sé nauðsynlegt, þegar brot á fjarskiptamarkaðnum séu skoðuð, að tengja með málefnalegum hætti saman heildsölu- og smásölumarkað, enda sé ríkt samspil á milli fjarskiptaneta allra fyrirtækjanna og ekki síður séu þau tengd saman fyrir tilstilli smásölumarkaðarins þar sem neytendur tengi netin saman með símtölum hverjir í aðra, sbr. bls. 26 í úrskurði. Ekki nægi að horfa aðeins á einn afmarkaðan heildsölumarkað sem sé afar sérstakur í uppbyggingu án þess að horfa á samspil hans við aðra markaði. Í 4. tölulið 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga segi einnig að við mat á markaðsráðandi stöðu verði að horfa til allra þeirra markaða sem máli skipta. Aðalstefnandi byggi á því að markaðir hér séu þeir sömu og ákvörðun Samkeppniseftirlitsins og úrskurður áfrýjunarnefndarinnar hafi byggt á. Einnig að hann hafi ekki verið markaðsráðandi á umræddum fjórum mörkuðum. Líkt og kveðið sé á um í 4. tölulið 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga þá verði við mat á markaðsráðandi stöðu að horfa til allra þeirra markaða sem máli skipta.

Til að fyrirtæki geti gerst brotlegt við 11. gr. samkeppnislaga sé nauðsynlegt að það sé skilgreint í markaðsráðandi stöðu á mörkuðum sem máli skipta. Þegar mat sé lagt á það hvort fyrirtæki sé markaðsráðandi þurfi að kanna stöðu fyrirtækja á skilgreindum mörkuðum málsins. Í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012 og síðar í úrskurði Áfrýjunarnefndar samkeppnismála hafi ítarlega verið könnuð staða gagnstefnanda og aðalstefnanda á mörkuðum málsins. Á því tímabili sem meint brot aðalstefnanda samkvæmt gagnstefnu eigi að hafa átt sér stað, frá 1. maí 2001 til ársloka 2007, hafi gagnstefnandi verið í markaðsráðandi stöðu á fjarskiptamarkaðnum í heild. Í útboðs- og skráningarlýsingu gagnstefnanda í september 2001 hafi verið lýst afar sterkri stöðu fyrirtækisins á markaði. Sagt hafi verið að gagnstefnandi væri með [...] % af íslenska fjarskiptamarkaðnum miðað við veltu og vísað sérstaklega til þess að fyrirtækið væri markaðsráðandi. Þá hafi verið lýst yfirburðastöðu gagnstefnanda á einstökum sviðum fjarskipta. Líkt og fram komi í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012, einkum bls. 46, hafi gagnstefnandi lengi verið í yfirburðastöðu. Til að meta stöðu beggja málsaðila þá þurfi að líta til, auk skoðunar á markaðshlutdeild þeirra, til heildartekna á fjarskiptamarkaði. Heildarstyrkleiki aðalstefnanda skipti máli við mat á hvort hann geti talist hafa verið í markaðsráðandi stöðu á umræddu tímabili.

Árið 2003 hafi því tekjur gagnstefnanda verið rúmlega þrefaldar á við aðalstefnanda. Sömu sögu sé að segja af árinu 2004, en á árinu 2005 sé munur ívið minni. Aukningu á tekjum aðalstefnanda árið 2005 megi rekja til kaupa á Margmiðlun og í Línuneti. Auk þess að horfa á heildartekjur aðalstefnanda samanborið við gagnstefnanda sé líka rétt að líta til markaðshlutdeildar hans á tímabilinu borðið saman við gagnstefnanda.

Þjónustumarkaðir á smásölustigi séu hér farsímamarkaður og talsímamarkaður. Á tímabilinu 2003-2005 hafi aðalstefnandi verið með [...] % hlutdeild á talsímamarkaði en [...] % á farsímamarkaði. Á sama tíma hafi gagnstefnandi verið með [...] % hlut á farsímamarkaði og [...] % á talsímamarkaði. Ótaldar séu þá tekjur gagnstefnanda af fjarskiptanetinu þar sem hann hafi verið með [...] % hlutdeild. Á árunum 2006-2007 hafi gagnstefnandi verið með [...] % markaðshlutadeild á GSM markaði og [...] % fyrir NMT farsímaþjónustu. Á talsímamarkaði hafi hlutdeild hans þá verið [...] %. Á heildarfjarskiptamarkaði hafi markaðshlutdeild hans á árunum 2006-2007 verið á bilinu [...] % en hlutur aðalstefnanda [...] % sömu ár. Framangreint sýni að gagnstefnandi hafi verið í markaðsráðandi stöðu á mörkuðum málsins á því tímabili er um ræðir, 2001-2007. Aðalstefnandi hafi verið með margfalt minni hlutdeild og því augljóslega ekki í markaðsráðandi stöðu. Líkt og segi í niðurstöðu áfrýjunarnefndar í máli nr. 1/2012 þurfi bæði að huga að markaðshlutdeild og skipulagi markaða þegar metið sé hvort aðili sé í markaðsráðandi stöðu. Markaðshlutdeild Símans hf. í farsímaþjónustu væri um [...] % og á heildarfjarskipta markaði farið lægst í [...]%. Þá segi á bls. 27-28: „Af framangreindu leiðir að áfrýjunarnefndin er sammála því mati Samkeppniseftirlitsins að áfrýjandi [gagnstefnandi] sé í markaðsráðandi stöðu á hinum skilgreindu mörkuðum málsins bæði á heildsölu- og smásölustigi og yfirburðarstöðu varðandi fjölda áskrifenda í eigin neti.“

Í ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar, 5. febrúar 2007, hafi gagnstefnandi einn verið skilgreindur með umtalsverðan markaðsstyrk á heildsölumarkaði fyrir aðgang og upphaf símtala í almennum farsímanetum. Í ákvörðun hennar, dags. 20. júlí 2006, hafi gagnstefnandi einnig verið skilgreindur með umtalsverðan markaðsstyrk á heildsölu- markaði fyrir lúkningu símtala í einstökum farsímanetum. Á smásölumarkaði fyrir farsíma og talsíma hafi hlutdeild gagnstefnanda verið á bilinu [...] %. Á sama tíma hafi hlutdeild aðalstefnanda verið töluvert minni. Stofnunin hafi auk þess ekki talið aðalstefnanda vera með umtalsverðan markaðsstyrk fyrir aðgang og upphaf símtala líkt og gagnstefnanda. Engin rök leiði því til þess að skilgreina aðalstefnanda í markaðsráðandi stöðu á skilgreindum mörkuðum málsins. Þegar af þeirri ástæðu geti bótakrafa gagnstefnanda ekki náð fram að ganga, enda þurfi fyrirtæki að teljast vera markaðsráðandi svo að um ólögmætan verðþrýsting geti yfirleitt verið að ræða.

Við meðferð málsins hjá samkeppnisyfirvöldum hafi gagnstefnandi byggt á því að á tímabilinu hefðu gagnstefnandi og aðalstefnandi saman verið með markaðsráðandi stöðu á mörkuðum málsins. Samkeppniseftirlitið hafi á bls. 48 í ákvörðun nr. 7/2012 hins vegar hafnað þeirri málsástæðu með vísan til ákvörðunar þess í máli nr. 17/2007. Áfrýjunarnefndin hafi einnig vikið að umræddri málsástæðu gagnstefnanda í úrskurði í máli nr. 1/2012 svo að gagnstefnandi væri „til muna sterkara en samkeppnisaðilarnir og eru ekki forsendur til að fást frekar um það hvort um sameiginlega markaðsráðandi stöðu sé að ræða eins og áfrýjandi m.a. heldur fram í málflutningi sínum“.

Aðalstefnandi hafni einnig þeim málatilbúnaði gagnstefnanda að aðalstefnandi hafi brotið skyldu sína samkvæmt 30. gr. laga nr. 81/2003 um fjarskipti, og 25. gr. eldri fjarskiptalaga, það er að gæta jafnræðis eftir útnefningu þess sem fyrirtækis með umtalsverðan markaðsstyrk. Málatilbúnaður gagnstefnanda byggi á rangri túlkun á niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins og áfrýjunarnefndarinnar. Markaðir málsins séu fjórir og aðalstefnandi hafi ekki verið í markaðsráðandi stöðu á mörkuðum málsins á því tímabili sem um ræðir. Háttsemi aðalstefnanda hafi því hvorki verið saknæm né ólögmæt og því ekki valdið tjóni og skilyrði skaðabótaábyrgðar því ekki fyrir hendi.

Í öðru lagi byggi aðalstefnandi á að hann hafi samt ekki verið í markaðsráðandi stöðu í skilningi samkeppnislaga á markaði fyrir lúkningu símtala í eigin farsímaneti á því tímabili sem hér um ræðir, ef markaðir málsins eru skilgreindir með öðrum hætti en í ákvörðun samkeppnisyfirvalda og málið snerti þá aðeins markað fyrir lúkningu símtala í eigin farsímaneti, sem ekki verði þó fallist á. Framkvæmdastjórn ESB hafi talið að lúkning símtala í einstökum farsímanetum geti verið sérstakur markaður í skilningi samkeppnisréttar. En sem segi í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012 þá sé ein afleiðing slíkrar markaðsskilgreiningar sú að allir farsímanetsrekendur séu með einokun á lúkningu símtala í eigin neti. Þó sé rétt að undirstrika það álit á bls. 33, að slík markaðsskilgreining þurfi ekki að þýða að þeir séu allir markaðsráðandi. Fari það eftir því hvort til staðar sé nægur kaupendastyrkur til þess að vega upp á móti markaðsstyrk farsímanetsrekenda til að starfa, án þess að taka tillit til keppinauta, viðskiptavina og notenda.

Líkt og rakið hafi verið í útboðslýsingu gagnstefnanda frá september 2001 þá hafi hann verið með [...] % af íslenska fjarskiptamarkaðnum miðað við veltu. Við mat á markaðsráðandi stöðu aðila á skilgreindum markaði þurfi einnig að horfa til annarra þátta líkt og Samkeppnieftirlitið hafi komið að í ákvörðun nr. 30/2011. Í ákvörðuninni sé vikið að því að markaðshlutdeild á skilgreindum markaði máls gefi ekki alltaf rétta mynd. Horfa verði til annarra mikilvægra atriða sem hafi verulega þýðingu við mat á markaðsráðandi stöðu. Skipti í því sambandi miklu rekstrar- og fjárhagslegur styrkur auk breiddarhagkvæmni sem felist t.d. í stöðu gagnstefnanda sem eina alhliða fjarskiptafélaginu á Íslandi. Jafnvel þótt markaður málsins hefði aðeins verið skilgreindur sem markaður fyrir lúkningu símtala í einstökum netum hefði samt sem áður, við mat á markaðsstyrk aðalstefnanda á þeim markaði, þurft að horfa til heildar- samhengisins. Gagnstefnandi hafi verið í afar sterkri stöðu á öllum mörkuðum fjarskiptaþjónustu á því tímabili sem um ræðir, en misnotað ítrekað stöðu sína sem markaðsráðandi á öllum tengdum mörkuðum líkt og ótal ákvarðanir samkeppnisyfirvalda staðfesti. Aðalstefnandi hafi átt verulega undir högg að sækja gagnvart gagnstefnanda og forverar hans átt erfitt með ná fram hagnaði í starfsemi sinni.

Jafnvel þótt fjarskiptafélag geti eitt starfað á lúkningarmarkaði í eigin farsíma- netum þá hafi slíkt félag enga burði til að beita verðþrýstingi ef það hafi ekki yfirburðamarkaðsstyrk á öðrum mörkuðum sem tengist farsímanetinu. Líkt og segi í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012, bls. 36, þá hafi verðþrýstingsmálið varðað „almennt fyrirkomulag í verðlagningu Símans [gagnstefnanda] á farsímamarkaði“. Málið varði ekki aðeins verðlagningu lúkningarverðs heldur samspil þess og annarrar verðlagningar hjá félagi. Þá sé litlu félagi, sem þó geti eitt starfað á lúkningarmarkaði fyrir eigið fjarskiptanet, ómögulegt að beita þrýstingi með verðlagningu þegar keppinautur sé með heildarmarkaðshlutdeild á bilinu [...] %. Á tímabilinu þá hafi aðalstefnandi ekki verið í markaðsráðandi stöðu á markaði fyrir lúkningu símtala í eigin farsímaneti enda kaupendastyrkur Símans hf. þá slíkur að honum hafi verið ómögulegt að starfa án þess að taka tillit til hans.

Í þriðja lagi byggi aðalstefnandi sýknukröfu á því að jafnvel þótt litið verði svo á að hann hafi verið í markaðsráðandi stöðu á markaði fyrir lúkningu símtala í eigin farsímaneti þá hafi hann ekki misnotað þá stöðu með ólögmætum verðþrýstingi. En enda þótt talið yrði að markaður málsins sé aðeins markaður fyrir lúkningu símtala í eigin farsímaneti og að gagnstefndi hafi verið þar í markaðsráðandi stöðu, þá byggi gagnstefndi á því að háttsemi hans geti ekki talist brot gegn 11. gr. samkeppnislaga.

Gagnstefnandi vísi til 1. viðauka við ákvörðun Póst og fjarskiptastofnunar frá 20. júlí 2006. Þar hafi stofnunin skilgreint aðalstefnanda með umtalsverðan markaðsstyrk undir lok ætlaðs brotatímabils á lúkningarmarkaði. Í viðaukanum á bls. 38, segi síðan: „PFS vill leggja árherslu á að það er umtalsverður markaðsstyrkur sem er viðeigandi mælikvarði en ekki misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Það er því ekki aðalatriðið í markaðsgreiningunni hvort markaðsráðandi staða hafi verið misnotuð eða ekki.“

Jafnvel þótt litið verði svo á að aðalstefnandi hafi verið í markaðsráðandi stöðu á markaði fyrir lúkningu símtala í eigin farsímaneti þá hafi háttsemi hans á markaðnum ekki brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Til að um ólögmæta háttsemi sé að ræða þá þurfi verðþrýstingurinn sem hið markaðsráðandi fyrirtæki beiti að vera til þess fallinn að raska samkeppni á smásölumarkaði. Aðalstefnandi hefði þurft að beita stöðu sinni á heildsölumarkaði með þeim hætti að hann hefði hindrað gagnstefnanda í að hagnast og geta starfað að krafti á smásölumarkaði. Ef horft er til þess ástands er hafi verið á smásölumarkaði, þar sem gagnstefnandi vilji meina að aðalstefnandi hafi raskað samkeppni og komið því til leiðar að hann hafi ekki getað starfað af krafti, á því tímabili sem ætlað brot gagnstefnda nái til, þá blasi hið gagnstæða við. Dómstóll ESB hafi talið að meta verði hvort verðþrýstingur hafi verið líklegur til að gera keppnautum erfiðara fyrir að starfa á markaðnum. Mál er komið hafi til kasta samkeppnisyfirvalda og dómstóla á meintu brotatímabili sýni að gagnstefnandi hafi eftir sem áður getað starfað algjörlega óháður öllum öðrum aðilum á smásölumarkaði. Á umræddu tímabili, 2001-2007, hafi samkeppni á smásölumarkaði verið raskað ítrekað með saknæmum hætti, ekki vegna háttsemi aðalstefnanda heldur ítrekaðra brota Símans hf.

Með dómi Hæstaréttar Íslands frá 8. nóvember 2001 í máli nr. 120/2001, þar sem tekist hafi verið á um bann við stórnotendaáskrift og mánaðarlegum magnafslætti á GSM-þjónustu gagnstefnanda, hafi verið staðfest að hann væri með yfirburðastöðu á smásölumarkaðnum er um ræðir. Hæstiréttur hafi og vísað til þess að gagnstefnandi „hefur um árabil haft einokunarstöðu í rekstri almennrar talsímaþjónustu og hefur í skjóli þeirrar einokunarstöðu byggt upp traust fjarskiptakerfi án þess að nokkur samkeppni ríkti“. Í ákvörðun samkeppnisráðs nr. 23/2002 hafi einnig verið komist að því að gagnstefnandi væri í markaðsráðandi stöðu á markaði fyrir talsímaþjónustu og misnotað þá aðstöðu. Í úrskurði Áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 2/2002 hafi verið staðfest að gagnstefnandi væri markaðsráðandi á ýmsum sviðum fjarskipta og brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með aðgerðum sem vörðuðu farsímaþjónustu og talsímaþjónustu. Í ákvörðun samkeppnisráðs nr. 40/2003 hafi verið komist að því að gagnstefnandi væri í markaðsráðandi stöðu á markaði fyrir farsímaþjónustu. Samkeppnisráð hafi komist að því í ákvörðun nr. 21/2005 að gagnstefnandi væri í markaðsráðandi stöðu á farsíma- og talsímamarkaði. Sömu niðurstöðu sé að finna í ákvörðunum samkeppnisráðs nr. 10/2005, 10/2006 og 1/2007. Ljóst sé að þótt að gagnstefnandi byggi kröfu sína á því að aðalstefnandi hafi á árunum 2001-2007 raskað samkeppni á smásölumarkaði fyrir farsíma- og talsímaþjónustu þá hafi gagnstefnandi sjálfur á sama tíma verið í markaðsráðandi stöðu sem hann hafi ítrekað misnotað.

Það nægi ekki að skilgreina aðalstefnanda í markaðsráðandi stöðu á markaði málsins til að um brot sé að ræða heldur verði hann þá að hafa misnotað slíka aðstöðu. Í gagnstefnu sé engin tilraun gerð til að rökstyðja með hvaða hætti háttsemi aðalstefnanda hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga heldur virðist gengið út frá því að markaðsgreining hans ein og sér dugi til. Aðalstefnandi byggi á því að háttsemi hans, það er verðlagning hans, hafi hvorki verið ólögmæt eða saknæm. Í fyrsta lagi hafi háttsemi hans ekki raskað samkeppni á smásölumarkaði fyrir farsíma og talsíma. Í öðru lagi, þá hafi ekki falist verðþrýstingur í verðlagningu aðalstefnanda, líkt og gagnstefnandi haldi fram í gagnstefnu, jafnvel þótt litið væri svo á að markaðsráðandi staða hans á markaði fyrir lúkningu í eigin farsímaneti geti leitt til brots.

Verði fallist á að verðlagning aðalstefnanda hafi getað falið í sér ólögmætan verðþrýsting þá byggi aðalstefnandi á að hlutlægar réttarlætingarástæður eigi við um verðlagningu hans. Verðlagning sem gæti talist ólögmæt í einhverjum tilvikum geti talist lögmæt ef hún sé liður í því að mæta samkeppni. Markaðsráðandi fyrirtæki hafi heimild til að mæta samkeppni að skilyrðum uppfylltum. Þegar hlutlægar réttlætingarástæður aðalstefnanda séu skoðaðar sjáist að staða hans á öllum öðrum mörkuðum en markaði fyrir lúkningu í eigin fjarskiptaneti hafi verið veik. Á sama tíma hafi svo a-kk-nf verið beittur verðþrýstingi af langstærsta aðila á fjarskiptamarkaðnum. Viðbrögðum aðalstefnanda hafi verið ætlað að auka möguleika til þess að taka þátt í samkeppni á markaðnum. Ítrekað hafi komið fram í skýrslum frá Samkeppniseftirlitinu hversu lítil samkeppni hafi ríkt og ríki á fjarskiptamarkaðnum.

Verðlagning aðalstefnanda hafi beinlínis verið afleiðing saknæmrar háttsemi gagnstefnanda. Svo sem komi fram í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012 þá hafi samkeppnisaðilar hins markaðsráðandi félags gagnstefnanda neyðst til að haga smásöluverðlagningu sinni með þeim hætti að hún laðaði til sín viðskiptavini. Felist það í verðþrýstingnum sem gagnstefnandi hafi beitt. Samkeppnisaðilum hafi verið gert ómögulegt að keppa við hið markaðsráðandi fyrirtæki nema verðleggja langt undir kostnaðarverði hjá sér. Líta verði á verðlagningu aðalstefnanda í því ljósi. Hún sé bein afleiðing af brotum gagnstefnanda, sbr. bls. 99 í ákvörðuninni. Í gagnstefnu sé ekki að finna neinn rökstuðning fyrir því að háttsemi aðalstefnanda hafi raskað samkeppni eða verið til þess fallin að raska samkeppni. Verði að telja það miklum vafa undirorpið að háttsemi aðalstefnanda, í ljósi almennrar stöðu hans á fjarskiptamarkaði, hafi nokkurn tímann getað verið til þess fallin að raska samkeppni á smásölumarkaði fyrir farsíma- eða talsímaþjónustu þar sem gagnstefnandi hafi verið með yfirburðamarkaðshlutdeild.

Lúkningargjöld smærri aðila á markaði sem séu að byggja upp farsímanet séu eðlilega hærri en hjá rótgrónu fyrirtæki er ráði yfir víðtæku og almennu fjarskiptaneti er byggt hafi verið upp löngu fyrir þeirra tíð. Gagnstefnandi sé bæði lóðrétt og lárétt samþætt fyrirtæki á fjarskiptamarkaði og fyrrum einkaleyfishafi sem einn hafi getað boðið upp á fjarskiptaþjónustu til að uppfylla allar þarfir viðskiptavina, bæði á heildsölu- og smásölustigi á þeim tíma og hafi viðhaldið markaðsráðandi stöðu á öllu tímabilinu. Hafi forverar Sýnar hf. verið reknir með miklu tapi er hafi meðal annars leitt til sameiningar Tals og Íslandssíma árið 2002. Byggi aðalstefnandi sýknukröfu sína á því að háttsemi hans hafi ekki getið talist brot gegn 11. gr. samkeppnislaga. Skilyrði skaðabótaskyldu séu því ekki fyrir hendi enda geti háttsemi hans í því ljósi hvorki talist saknæm né ólögmæt eða til þess fallin að valda gagnstefnanda tjóni.

Í fjórða lagi byggi aðalstefnandi á því að gagnstefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni og því beri að sýkna hann af kröfu gagnstefnanda. Þá sé meint tjón gagnstefnanda hvorki sennileg afleiðing af háttsemi aðalstefnanda né sé sýnt fram á orsakatengsl þar á milli. Jafnvel þótt fallist yrði á með gagnstefnanda að aðalstefnandi hafi verið í markaðsráðandi stöðu og brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga þá krefjist hann sýknu. Sé þá byggt á að gagnstefnanda hafi ekki tekist að sanna orsakatengsl á milli meints tjóns og háttsemi aðalstefnanda, né að meint tjón hafi verið sennileg afleiðing af háttsemi hans. Þá sé ósannað að gagnstefnandi, í ljósi stöðu hans, hafi orðið fyrir tjóni.

Á því tímabili sem um ræðir liggi fyrir að gagnstefnandi hafi verið í mun sterkari stöðu en aðalstefnandi á öllum mörkuðum fjarskiptaþjónustu á Íslandi. Árleg velta gagnstefnanda hafi verið nær þreföld velta aðalstefnanda á tímabilinu. Verðlagning aðalstefnanda hafi á tímabilinu tekið mið af því ástandi sem ríkt hafi á markaði og verið bein afleiðing af háttsemi gagnstefnanda. Gagnstefnandi geri enga tilraun til þess að sýna fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni í gagnstefnu. Vísi hann einungis til málatilbúnaðar aðalstefnanda í stefnu í aðalsök. Aðalstefnandi byggi í stefnu á skýrri úrlausn Samkeppniseftirlitsins og áfrýjunarnefndar. Hafi bæði eftirlitið og nefndin þar komist að því að gagnstefnandi hefði brotið alvarlega gegn samkeppnislögum þannig að samkeppni á mörkuðum þar sem aðalstefnandi starfaði hafi verið raskað.

Vísi gagnstefnandi aðeins í málatilbúnað aðalstefnanda í aðalsök og taki í engu tillit til gjörólíkra aðstæðna málsaðila á tímabilinu sem um ræðir. Síminn hf. hafi í upphafi þess verið með [...] % af íslenska fjarskiptamarkaðnum miðað við veltu og verið markaðsráðandi á öllum undirmörkuðum nema markaði fyrir lúkningu í farsíma netum annarra fjarskiptafélaga. Hafi hann verið með yfirburðastöðu sem hann hafi ítrekað misnotað til að tryggja frekar stöðu sína. Hafi hann ítrekað beitt stöðu sinni sem sjá megi í ótal úrskurðum og ákvörðunum. Gagnstefnandi hafi verið í svo sterkri stöðu á meðan meint brot aðalstefnanda eigi að hafa átt sér stað að hann hafi verið þess megnugur að misnota markaðsráðandi stöðu á mörkuðum þar sem röskun á samkeppni og tjón hans hefði þá átt að koma fram, á smásölumarkaði fyrir farsíma- og talsímaþjónustu. Sé þannig í engu tekið tillit til mismunandi aðstöðu aðila á meintu brotatímabili né færð rök fyrir að gagnstefnandi hafi sannarlega orðið fyrir tjóni.

Gagnstefnanda hafi ekki tekist að sýna fram á að orsakatengsl séu á milli háttsemi aðalstefnanda og meints tjóns. Séu engin rök færð fyrir því heldur einungis vísað til stefnu í aðalsök. Staða aðila á tímabilinu sé ekki sambærileg. Háttsemi aðalstefnanda hafi verið ólíkleg til að hafa áhrif á gagnstefnanda sem hafi þá verið í markaðsráðandi stöðu á fjarskiptamarkaði í heild og á nánast öllum undirmörkuðum. Síminn hf. hafi getað starfað, í skjóli efnahagslegs styrkleika, algjörlega óháður samkeppnisaðilum. Hafi hann í engu þurft að taka tillit til aðgerða eða verðlagningar samkeppnisaðila. Á sama tíma hafi aðalstefnandi verið undir hælnum á g-kk-þgf er sífellt hafi beitt stöðu sinni til að styrkja ítök á markaði. Meint tjón Símans hf. hafi ekki verið sennileg afleiðing háttsemi aðalstefnanda. Vísist þar til þess er hafi verið rakið um mismunandi aðstöðu aðila og möguleika á að takmarka tjón. Í gagnstefnu sé ekki rökstutt hvers vegna ætlað tjón Símans hf. geti talist sennileg afleiðing háttsemi aðalstefnanda, en aðeins vísað í málatilbúnað hans í stefnu, þótt aðstaðan hafi í engu verið sambærileg.

Verði fallist á þá málsástæðu gagnstefnanda að krafa aðalstefnanda í aðalsök sé niður fallin vegna tómlætis, gegn væntingum aðalstefnanda, þá byggi hann á því að sú málsástæða eigi þá einnig og enn fremur við um kröfur gagnstefnanda í gagnsök. Langt sé um liðið frá því að brot aðalstefnanda eigi að hafa átt sér stað. Gagnstefnandi hafi hingað til engan reka gert að því að sækja bætur úr hendi aðalstefnanda. Gagnstefnandi virðist vísvitandi snúa út úr niðurstöðu samkeppnisyfirvalda sem stefna í aðalsök byggist á til að undirbyggja málflutning í gagnsök. Þá hafi gagnstefnandi enga tilraun gert til að nálgast aðalstefnanda og óska eftir afstöðu hans til bótaskyldu. Verði að telja við þær aðstæður að krafa gagnstefnanda sé niður fallin vegna tómlætis.

Verði fallist á þá málsástæðu gagnstefnanda að krafa aðalstefnanda í aðalsök sé að hluta til fallin niður vegna fyrningar, gegn væntingum hans, sem telji fyrningu ekki eiga við í málinu, eigi sömu sjónamið við um þær kröfur gagnstefnanda. Þannig sé þá einnig á því byggt að fyrningarfrestur hafi byrjað að líða við ætluð brot á árunum 2001-2007, enda sé ætluð skaðabótaábyrgð reist á þeim atvikum. Fyrningarfrestur hafi ekki verið rofinn fyrr en með birtingu gagnstefnu í máli þessu, 2. desember 2013. Ef fallist verður á málsástæðu gagnstefnanda að skaðabótakrafan hafi orðið gjaldkræf við hverja ætlaða ofgreiðslu, eða mánaðarlega, byggi aðalstefnandi á því að sama sjónarmið eigi þá við í gagnsök, sbr. þá meginreglu skaðabótaréttar að skaðabætur falli í gjalddaga þegar við tjónsatburð. Sé þá byggt á því að fyrningarfrestur hafi ekki verið rofinn fyrr en með birtingu gagnstefnu þann 2. desember 2013.

Varakrafa aðalstefnanda í gagnsök um verulega lækkun á dómkröfu byggi á sömu sjónarmiðum og um aðalkröfu. Leiði þau að minnsta kosti til þess að lækka beri kröfu gagnstefnanda verulega. Gagnstefnandi hafi haft slíkan efnahagslegan styrkleika, eins rakið hafi verið í ótal niðurstöðum samkeppnisyfirvalda, að honum hafi verið í lófa lagið að takmarka tjón sitt verulega. Samkvæmt ákvörðunum Samkeppniseftirlitsins og úrskurðum Áfrýjunarnefndar samkeppnismála þá hafi gagnstefnandi verið í slíkri stöðu á heildarfjarskiptamarkaði og á öllum helstum undirmörkuðum hans, að hann hafi getað starfað á þeim algjörlega óháður samkeppnisaðilum. Gagnstefnandi hafi því haft alla burði til að takmarka tjón sitt, ef eitthvað var. Aðalstefnandi byggi kröfu um lækkun dómkröfu og á því að útreikningar gagnstefnanda á tjóni sínu séu rangir eða í besta falli ósannaðir enda vanti þó nokkurn fjölda útgefinna reikninga.

Málsástæður og lagarök af hálfu gagnstefnanda

Í aðalsök sé á því byggt að skilyrði skaðabótaskyldu séu ekki fyrir hendi, en ekki hafi verið um brot á 11. gr. samkeppnislaga að ræða. En þó svo væri hafi háttsemin hvorki verið saknæm né ólögmæt í skilningi sakarreglunnar. Þá hafi aðalstefnandi ekki orðið fyrir tjóni vegna háttseminnar. Í öllu falli séu ekki orsakatengsl á milli ætlaðs tjóns hans og háttsemi gagnstefnanda og ætlað tjón sé ekki sennileg afleiðing háttsemi hans. En fari svo að aðalstefnandi teljist hafa átt kröfu sé hún fallin niður vegna tómlætis. Til vara beri að lækka kröfur stórlega, meðal annars þar sem hluti sé fyrndur og útreikningar endurspegli ekki ætlað tjón og séu og í ósamræmi við málatilbúnað.

Aðalkrafa um sýknu sé því í fyrsta lagi á því byggð að skilyrði skaðabótaskyldu séu ekki fyrir hendi, í öðru lagi að aðalstefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni, í þriðja lagi að ætluð krafa hans sé niður fallin sökum tómlætis og í fjórða lagi að hún sé a.m.k. að hluta til niður fallin sökum fyrningar. Krafa gagnstefnanda um sýknu á þeim grunni að skilyrði skaðabótaskyldu séu ekki fyrir hendi sé síðan einkum byggð á eftirtöldu: 1) ekki hafi verið um brot á 11. gr. samkeppnislaga að ræða; 2) ekki hafi verið um saknæma háttsemi að ræða; 3) ekki séu orsakatengsl á milli háttsemi gagnstefnanda og ætlaðs tjóns; 4) ætlað tjón sé ekki sennileg afleiðing háttsemi gagnstefnanda; og 5) hagsmunir aðalstefnanda séu ekki verndaðir af 11. gr. samkeppnislaga.

Gagnstefnandi hafni þeirri meginforsendu aðalstefnanda að það dugi öðrum aðila í einkamáli að vísa, til stuðnings kröfum, alfarið til stjórnvaldsákvörðunar á öðru réttarsviði. Niðurstaða stjórnvalda um brot gegn samkeppnislögum sé ekki nægjanlegt skilyrði til þess að skaðabótaskyld háttsemi gagnvart þriðja aðila teljist sönnuð. Ekkert sé fjallað um skilyrði skaðabótaskyldu í úrlausnum stjórnvalda. Sé umfjöllun um skilyrði skaðabótaskyldu í stefnu verulega vanreifuð og ástæða fyrir dóminn að taka til skoðunar af sjálfsdáðum hvort stefnan uppfylli áskilnað 80. gr. laga nr. 91/1991.

Ekki hafi verið hér um brot á 11. gr. samkeppnislaga að ræða, en ranglega hafi verið staðið að mati á ætluðu broti. Engin skylda hafi hvílt á gagnstefnanda að krefjast ógildingar á úrskurði áfrýjunarnefndar fyrir dómstólum og því sé niðurstaða hennar ekki óumdeild í málinu. Fráleitt sé að byggja á því að viðurkenning á lögmæti stjórnvaldsákvörðunar felist í því að bera hana ekki undir dómstóla, enda geti verið fjölmargar ástæður fyrir því. Þar sem aðalstefnandi byggi málatilbúnað sinn að stórum hluta á því að um brot á 11. gr. samkeppnislaga hafi verið að ræða og að þar með séu skilyrði fyrir skaðabótaskyldu uppfyllt þá verði dómurinn að taka afstöðu til þess hvort svo sé. Stjórnvaldsákvarðanir hafi einungis réttaráhrif í samskiptum málsaðila og stjórnvalds en ekki í einkamáli tveggja lögaðila, sbr. gagnályktun frá 116. gr. laga nr. 91/1991. Beri því dómstólum að taka afstöðu til lögmætis úrlausna stjórnvalda í einkamáli milli tveggja lögaðila, enda hafi dómur ekki áður gengið um lögmæti þeirra.

Í umþrættum stjórnvaldsúrlausnum sé ranglega komist að því að gagnstefnandi hafi misnotað markaðsráðandi stöðu og þar með brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og 54. gr. í EES-samningnum. Úrlausnirnar séu haldnar verulegum efniságöllum þar sem það mat sem þar sé lagt til grundvallar sé ekki í samræmi við rétta túlkun á nefndum lagaákvæðum, eins og beri að túlka þau með hliðsjón af lögskýringagögnum og fordæmum. Með ákvörðun Samkeppniseftirlitsins hafi gagnstefnandi verið talinn hafa gerst sekur um ólögmætan verðþrýsting og þannig misnotað markaðsráðandi stöðu. Verðþrýstingur felist í því að markaðsráðandi fyrirtæki á heildsölustigi sem selji samkeppnisaðilum nauðsynlegt aðfang í starfsemi þeirra, verðleggi þjónustu sína með þeim hætti að jafn skilvirkur samkeppnisaðili geti ekki keppt við fyrirtækið á smásölumarkaði. Það efnislega inntak ákvæðisins virðist hafa verið óumdeilt í málinu. Gagnstefnandi telji að verðlagning hans á ætluðu brotatímabili falli ekki undir þetta inntak ákvæðisins og að í hinum umþrættu stjórnvaldsúrlausnum sé þessu mati ekki beitt, þótt það sé í orði kveðnu lagt til grundvallar. Í öllu falli sé því þá ranglega beitt.

Samkeppniseftirlitið hafi beitt þeirri aðferðafræði við matið, að litið hafi verið til verðlagningar á annars vegar lúkningargjöldum gagnstefnanda, sem litið hafi verið á sem heildsöluþjónustuna í málinu, og hins vegar verðlagningu hans á innankerfis símtölum til eigin viðskiptavina, er litið hafi verið á sem smásöluþjónustuna í málinu. Hafi Samkeppniseftirlitið komist að því að vegna verðlagningar á lúkningargjöldum gagnstefnanda, þá hefði jafnskilvirkur samkeppnisaðili ekki getað verðlagt millikerfasímtöl sín í farsímanet hans með sambærilegum hætti og innankerfissímtöl gagnstefnanda, án þess að verða fyrir tapi, sbr. bls. 74 og 83 í ákvörðun nr. 7/2012.

Í úrskurði áfrýjunarnefndar í máli nr. 1/2012 virðist þessi aðferðafræði lögð til grundvallar. Þetta leiði til þess að samkeppnisaðilar hafi verið settir í „vonlitla stöðu“ á þeim hluta markaðarins er lúti að „hinum eiginlegu símtölum“. Þessi staðhæfing sé röng þar sem að samkeppnisyfirvöld hafi beitt rangri aðferðafræði. Smásölumarkaður málsins hafi verið skilgreindur sem markaður fyrir GSM farsímaþjónustu, sbr. bls. 35 í ákvörðun nr. 7/2012. Það sé á þeim markaði sem gagnstefnandi hafi keppt við samkeppnisaðila með sölu á GSM farsímaþjónustu til viðskiptavina. Enginn sem starfi á markaði bjóði bara einn afmarkaðan þjónustulið, svo sem innankerfissímtöl. Komi þetta fram á bls. 35 í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins. En jafnvel þó að eingöngu sé litið til eiginlegra símtala og litið fram hjá öðrum þjónustuþáttum GSM farsímaþjónustu, þá megi skipta þeim í tvo flokka: Millikerfasímtöl, þegar viðskiptavinur hringir í viðskiptavin annars fyrirtækis, og innankerfissímtöl, þegar hringt sé í viðskiptavin sama fyrirtækis. Til að bjóða upp á millikerfasímtöl þurfi að greiða samkeppnisaðila lúkningargjöld og eigi það jafnt við um öll félög á markaði. Megi því líta á lúkningu sem heildsöluaðfang við millikerfasímtöl. Hins vegar fari engin lúkning fram við innankerfissímtöl enda felist hún í samtengingu farsímaneta. Sé lúkning því ekki heildsöluaðfang við innankerfissímtöl þótt líta megi á hana sem heildsöluaðfang við GSM farsímaþjónustu, endasé hún nauðsynleg til að bjóða upp á einn þjónustuþátt á þeim markaði.

Sá galli sé á úrlausnum samkeppnisyfirvalda að þar sé litið til þessarar einu tegundar heildsöluaðfangs, lúkningar, og borin saman verðlagning samkeppnisaðila á millikerfasímtölum, er nýti aðfangið, og verðlagning gagnstefnanda á innankerfissímtölum, er nýti ekki aðfangið. Þá sé alfarið litið fram hjá hinni tegund hinna eiginlegu símtala, millikerfasímtölum gagnstefnanda, sem nýti heildsöluaðfangið lúkningu er keypt sé af samkeppnisaðilum, og einnig innankerfissímtölum samkeppnisaðila, sem nýti ekki aðfangið. Þannig séu tveir ólíkir þjónustuliðir teknir út fyrir sviga hins skilgreinda markaðar málsins og bornir saman. Með þeirri aðferð sé ólíkt borið saman og litið fram hjá því efnislega mati er Samkeppniseftirlitið hafi lagt til grundvallar og almennt sé viðurkennt; það er að kanna hvort jafnskilvirkur keppinautur geti keppt á þjónustumarkaðnum eins og hann sé skilgreindur í málinu. Þess í stað hafi aðeins verið kannað hvort samkeppnisaðilar hafi getað keppt við innankerfissímtöl gagnstefnanda, einn þátt þjónustumarkaðarins, með millikerfasímtölum sínum, öðrum þætti hans. Þessi ranga aðferð hafi leitt til rangrar efnislegrar niðurstöðu hinna umþrættu stjórnvaldsúrlausna.

Hefði réttri og viðurkenndri aðferðafræði verið beitt hefði það leitt til allt annarrar niðurstöðu og sýnt fram á að jafnskilvirkur keppinautur hefði sannanlega getað keppt við gagnstefnanda á hinu ætlaða brotatímabili, eins og þróun markaðarins sýni fram á. Þannig hafi gagnstefnandi greitt stefnanda um [...] króna meira í lúkningargjöld á ætluðu brotatímabili en aðalstefnandi greiddi honum. Þá hafi rekstur aðalstefnanda skilað mikilli framlegð hans allt ætlað brotatímabil, að meðaltali [...] % EBITDA-framlegð. Slíkt sé fræðilega ómögulegt hjá fyrirtæki sem beitt sé ólögmætum verðþrýstingi á sama tíma. Þessi aðferð sé rétt beiting á 11. gr. samkeppnislaga og 54. gr. EES-samningsins, eins og ákvæðin beri að túlka með hliðsjón af 102 gr. Samningsins um starfshætti ESB. Vísist einnig til álits Copenhagen Economics, einkum 4. mgr. bls. 5, og framhaldsálits sömu stofnunar, einkum 3. mgr. bls. 4, og álitsgerðar J-x-x og S-x-x, einkum bls. 11, mgr. 5.4. (a). Þessi aðferðafræði sé sú viðurkennda í framkvæmd, en aðferðafræði Samkeppniseftirlitsins og áfrýjunarnefndarinnar sé í miklu ósamræmi við hana.

Fyrir áfrýjunarnefndinni hafi Samkeppniseftirlitið hafnað framangreindum rökum gagnstefnanda, einkum með vísan til þess að sambærilegum rökum hefði verið hafnað af Dómstól ESB í Deutsche Telekom-málinu nr. C-280/08. Sé vísað til þess dóms í niðurstöðu úrskurðar áfrýjunarnefndar, án þess að þýðing þess þar virðist önnur en að staðfesta að ólögmætur verðþrýstingur sé eitt form af misnotkun á markaðsráðandi stöðu. Gagnstefnandi hafni því að í þeim dómi hafi sambærilegum rökum og hann hafi sett fram verið hafnað. Í fyrsta lagi hafi dómurinn bent á það augljósa, að markaðir fyrir internetþjónustu og talsímaþjónustu væru tveir aðskildir markaðir. Þar sem ólögmætur verðþrýstingur miðaði að því að koma jafnskilvirkum keppinaut út af tilteknum markaði væri ekki unnt að líta til tekna af öðrum markaði við það mat (234. mgr. í dómi). Þá í öðru lagi að aðilar stæðu ekki jafnfætis að þessu leyti þar sem samkeppnisaðilarnir þyrftu aðgang að heimtaugum Deutsche Telekom og þyrftu að greiða uppsett verð en ekki öfugt. Því væri ófært að telja að tekjur samkeppnisaðilanna af farsímaþjónustu gætu vegið upp á móti verðþrýstingnum, enda stæði Deutsche Telekom ekki frammi fyrir sömu stöðu hvað sína talsímaþjónustu varðaði.

Aðstæður í þessu máli séu aftur á móti einmitt með þeim hætti sem Dómstóll ESB hafi vísað til að séu ekki fyrir hendi til rökstuðnings niðurstöðu í framangreindu máli. Þannig hafi verið óumdeilt að innankerfis- og millikerfasímtöl tilheyri sama markaði, GSM farsímaþjónustu. Aðeins með því að skoða aðstæður og líta til allra tekna og gjalda á þeim skilgreinda markaði verði metið hvort um ólögmætan verðþrýsting sé að ræða. Gagnstefnandi hafi, eins og samkeppnisaðilarnir, þurft aðgang að heildsöluaðfangi annarra til að geta boðið upp á þjónustu á þessum sama markaði. Hafi aðilar hér því einmitt staðið jafnfætis með þeim hætti sem Dómstóll ESB hafi vísað til og gott betur því samkeppnisaðilar gagnstefnanda hafi haft umtalsvert samkeppnisforskot, bæði í formi hærri lúkningargjalda og hærri greiðslna frá gagnstefnanda til þeirra en frá þeim til hans allt hið ætlaða brotatímabil. Sé þetta og skýrlega rakið á bls. 12–13 í álitsgerð J-x-x og S-x-x í málinu. Sé byggt því á því að þvert á það sem lagt sé til grundvallar niðurstöðu hinna umþrættu stjórnvaldsúrlausna þá beri hér að draga þær ályktanir af tilvísuðum dómi að gagnstefnandi hafi ekki gerst sekur um ólögmætan verðþrýsting.

Aðferðafræði samkeppnisyfirvalda hafi ekki tekið mið af þeim eðlismun sem sé á aðstæðum þegar eitt fyrirtæki sé markaðsráðandi á heildsölumarkaði og selji samkeppnisaðilanum aðfang, eins og aðferðafræði við mat á ólögmætum verðþrýstingi geri ráð fyrir, og á aðstæðum á markaði fyrir farsímaþjónustu. Á farsímamarkaði hér á landi á ætluðu brotatímabili hafi báðir eða allir samkeppnisaðilar verið markaðsráðandi á heildsölumörkuðum í eigin farsímanetum, og selt hver öðrum aðfang sem gagnaðilinn hafi notað í þjónustunni á smásölumarkaði, GSM farsímaþjónustu. Í engu sé vikið að þessum grundvallarmun í úrlausnum samkeppnisyfirvalda. Yrði litið til þessa blasi við að jafnskilvirkur keppinautur hefði getað keppt við verðlagningu gagnstefnanda. Ekki einasta hefði sá getað keppt á jafnréttisgrundvelli heldur haft samkeppnisforskot. Vísist þar til þess að á öllu ætluðu brotatímabili hafi lúkningargjald aðalstefnanda og annarra samkeppnisaðila verið hærra en lúkningargjald gagnstefnanda. Af því leiði að hann hafi á tímabilinu þurft að greiða hærra gjald fyrir heildsöluaðfangið, lúkningu, en samkeppnisaðilarnir. Leiði það ekki einasta til þess að kostnaður gagnstefnanda við aðfangið sé hærri en samkeppnisaðila, heldur fái þeir hærri tekjur vegna gjaldanna en hann. Hafi mismunur á milli gagnstefnanda og aðalstefnanda numið um [...] króna ætlað brotatímabil. Gagnstefnandi fái ekki séð hvernig sé mögulegt að halda því fram að við slíkar aðstæður geti jafnskilvirkur keppinautur ekki keppt við hann. Blasi því við að ekki hafi verið um að ræða brot gagnstefnanda á 11. gr. samkeppnislaga.

Orðsending Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) er Samkeppniseftirlitið hafi lagt fram fyrir Áfrýjunarnefnd samkeppnismála styðji þetta. Þannig sé þar skýrt tekið fram í 16. mgr. að það að Síminn hf. þurfti aðgang að netum samkeppnisaðila og greiddi þeim lúkningargjöld sé þáttur sem taka verði með í reikninginn við mat á því hvort um ólögmætan verðþrýsting hafi verið að ræða. Það hafi ekki verið gert í ákvörðunum samkeppnisyfirvalda og ekki verði annað séð en ESA sé sammála mati gagnstefnanda. Á ætluðu brotatímabili hafi markaðshlutdeild samkeppniaðila á farsímamarkaði aukist úr um [...] % á árinu 2001, sbr. ákvörðun Samkeppnisráðs nr. 20/2002, í [...] % undir lok ætlaðs brotatímabils, sbr. ákvörðun nr. 7/2012, bls. 4. Hafi rekstur aðalstefnanda þannig gengið afar vel þar sem hann hafi skilað verulegri framlegð á hverju ári.

Það sé óumdeilt að mat á því hvort um ólögmætan verðþrýsting sé að ræða ráðist af því hvort verðlagning sé þannig á heildsölu- og smásölustigi að jafnskilvirkur keppinautur geti ekki keppt við hið markaðsráðandi fyrirtæki á smásölumarkaði. Sé lagt til grundvallar í úrskurði áfrýjunarnefndar að samkeppnisaðilar hafi verið settir í vonlitla stöðu. Allt framangreint sýni þó að jafnskilvirkur keppinautur hafi getað keppt við verðlagningu gagnstefnanda og hafi gert með árangursríkum hætti. Ekki þurfi að meta hverjar afleiðingar verðlagningar gagnstefnanda hefðu getað orðið enda nái ætlað brotatímabil yfir sex ár og langur tími sé nú liðinn. Sé unnt að líta til þess hvað raunverulega hafi átt sér stað á markaði við matið. Þetta hafi ekki verið gert hjá samkeppnisyfirvöldum. Aukning á markaðshlutdeild samfara hagnaði sé útilokuð hjá samkeppnisaðila fyrirtækis sem beiti ólögmætum verðþrýstingi. Af því leiði að telja verði hafið yfir vafa að gagnstefnandi hafi ekki beitt ólögmætum verðþrýstingi.

Til marks um að aðferðafræði samkeppnisyfirvalda gangi ekki upp þá byggi hún á því að meta hvort smásala gagnstefnanda hefði skilað hagnaði af sölu á innankerfis-símtölum hefði hún greitt lúkningargjald stefnda. Sé því ætlað að vera í samræmi við aðferðir Framkvæmdastjórnar og Dómstóls ESB. Sá grundvallarmunur sé þó á að engin lúkning í skilningi fjarskiptaréttar fari fram við innankerfissímtöl. Með öðrum orðum þá noti smásala gagnstefnanda ekki viðkomandi heildsöluaðfang við sölu á innankerfissímtölum. Fái það ekki staðist að leggja til grundvallar að smásala gagnstefnanda verði þannig að bera kostnað af aðfangi er hún nýti ekki. Felist í þessu ágalli á aðferðafræði yfirvalda en grundvallarmunur sé á þessu máli gagnstefnanda og þeim málum sem samkeppnisyfirvöld vísi til niðurstöðum sínum til stuðnings.

Lýsa megi aðstæðum á markaði svo að á stærstum hluta ætlaðs brotatímabils hafi tveir aðilar verið starfandi á markaði, málsaðilar þessa máls. Þeir hafi keppt innbyrðis á markaði fyrir GSM-farsímaþjónustu. Viðskiptavinir þeirra á þeim markaði hafi bæði getað hringt innan þeirra eigin kerfa og á milli kerfa. Kostnaður að baki þjónustunni hafi verið ýmis en þar á meðal hafi verið lúkningargjöld. Hafi aðalstefnandi þurft að greiða gagnstefnanda lúkningargjöld fyrir millikerfasímtöl í hans kerfi og öfugt. Þetta hafi leitt til þess að verðlagning beggja félaga á innankerfissímtölum hafi verið lægri en á millikerfasímtölum. Hvorugur aðili hafi þurft að greiða lúkningargjöld á innankerfissímtölum, enda fari þar engin lúkning fram. Farsímanet g-kk-ef hafi þannig ekki veitt honum sérstakt forskot fram yfir farsímanet aðalstefnanda, þar sem báðir hafi þurft aðgang að farsímanetum hvor annars. Hafi aðalstefnandi haft samkeppnisforskot í formi möguleika til að krefjast mun hærri lúkningargjalda af gagnstefnanda en öfugt. Þá hafi aðalstefnandi boðið lægri verð en gagnstefnandi á smásölumarkaði fyrir innankerfissímtöl allt tímabilið. Hafi verið viðurkennt að tveir skýringarkostir kæmu til greina á því hvort um brot hafi verið að ræða, sem leiði til andstæðra niðurstaðna. Þar sem vafi leiki á um hvort brot hafi átt sér stað hefði borið að velja skýringarkostinn er væri gagnstefnanda minna íþyngjandi með vísan til meginreglna stjórnsýsluréttar.

Háttsemin hafi ekki verið til þess fallin að hafa skaðleg áhrif á samkeppni, en hvorki samkeppnisyfirvöld né Sýn hf. hafi gert grein fyrir því að hún hafi raskað samkeppni eða verið hlutlægt séð til þess fallin. Sé ekki sýnt fram á að um ólögmætan verðþrýsting hafi verið að ræða, en verðlagningin 2001–2007 hafi ekki verið til þess fallin, hlutlægt séð, að hafa skaðleg áhrif á samkeppni á markaði fyrir GSM-farsímaþjónustu. Markaðshlutdeild Símans hf. hafi dregist talsvert saman á tímabilinu en hlutdeild aðalstefnanda aukist. Þá hafi Nova í engum erfiðleikum átt með að koma öflugt inn á markaðinn, sem sjáist af hraðri uppbyggingu þess. Aðalstefnanda og samkeppnisyfirvöldum hafi í upphafi verið bæði rétt og skylt að gera grein fyrir raunverulegum skaðlegum áhrifum á samkeppni. Það hafi ekki verið gert og geti gagnstefnandi ekki annað séð en að háttsemi hans hafi ekki á neinn hátt verið til þess fallin að hindra framgang samkeppni á markaðnum, en gögn málsins sýni fram á hið gagnstæða. Vísist til niðurstöðu Dómstóls ESB í málum nr. C-280/08 (Deutsche Telekom) og nr. C-209/10 (Post Danmark), álitsgerðar Copenhagen Economics, bls. 18, og álitsgerðar A-x-x J-x-x og B-x-x S-x-x, bls. 14–17, þar sem fjallað sé um mat skaðlegra áhrifa á samkeppni sem þátt í heildarmati á því hvort brotið hafi verið gegn samkeppnislögum. Þar sem ekki hafi verið sýnt fram á að verðlagningin hafi raskað samkeppni, eða verið hlutlægt séð til þess fallin, geti ekki verið um að ræða brot á 11. gr. samkeppnislaga. Sýni það bæði vöxtur aðalstefnanda og framlegð í rekstri allt tímabilið.

Hlutlægar réttlætingarástæður eigi við um verð gagnstefnanda, en verði fallist á að verðlagning hans hafi hlutlægt séð getað falið í sér ólögmætan verðþrýsting, þá byggi hann á því að hún hafi réttlæst af heimildum hans til að mæta samkeppni. Sú heimild sé hlutlæg réttlætingarástæða og viðurkennd í samkeppnisrétti. Þannig geti verðlagning, sem ella yrði talin ólögmæt, talist lögmæt ef hún er liður í að mæta samkeppni. Sé þá litið til þess ef markaðsráðandi fyrirtæki bregst við samkeppni með því að lækka verð. Þessu til stuðnings vísist til ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 40/2003 og úrskurðar Áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 3/2008. Sé heimildin einnig viðurkennd á bls. 100 í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012. Ekki sé vikið að þessu í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar, en í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins sé heimildinni hafnað, en þar segi að um hafi verið að ræða ólögmætan verðþrýsting og háttsemi gagnstefnanda geti af þeirri ástæðu ekki talist vera eðlileg viðbrögð til að mæta samkeppni. Þau rök standist ekki því samkvæmt því sé engin hlutlæg réttlætingarástæða til, sem þó sé lagt til grundvallar í sömu ákvörðun að fyrirfinnist í íslenskum rétti. Eðli hinnar hlutlægu réttlætingarástæðu sem feli í sér heimild markaðsráðandi fyrirtækja til þess að mæta samkeppni gangi einmitt út á að í tilteknum aðstæðum megi slíkt fyrirtæki grípa til aðgerða á markaði sem hlutlægt séð feli í sér brot gegn 11. gr. samkeppnislaga.

Heimild markaðsráðandi fyrirtækja til að mæta samkeppni sé þó háð skilyrðum. Verði viðbrögð að vera hófleg, byggja á efnahagslegri frammistöðu og vera í samræmi við hagsmuni neytenda, vera í samræmi við meðalhóf og þau eigi ekki við ef tilgangur aðgerða er að styrkja markaðsráðandi stöðu og misnota hana. Gagnstefnandi telji að verðlagning hans hafi verið í fullu samræmi við þessi sjónarmið. Hafi viðbrögð verið í samræmi við meðalhóf og raunar verið heimilt að ganga lengra. Hafi innankerfisverðlagningu Tals hf. á [...] krónur mínútan verið mætt með lækkun í [...] krónur mínútan, á sama tíma og Tal hf. hafi krafið Símann hf. um hærri lúkningargjöld en hann hafi krafið Tal hf. um. Verðlagning aðalstefnanda, sem hlutlægt feli einnig í sér verðþrýsting ef háttsemi gagnstefnanda gerir það, hafi hvorki verið jöfnuð né undirboðin. Viðbrögð hafi byggst á efnahagslegri frammistöðu þar sem þjónustan hafi eftir sem áður verið seld yfir kostnaði. Viðbrögð hafi verið í góðri trú til að mæta samkeppni og verja stöðu fyrirtækisins en ekki herja á viðskiptavini keppinautar. Þá hafi þau verið í samræmi við hagsmuni neytenda enda verð lækkað. Niðurstaða samkeppnisyfirvalda hafi verið neytendum til mun meira tjóns enda girði hún fyrir möguleika fyrirtækja á hinum skilgreinda markaði til að bjóða upp á þjónustu sem sniðin sé að þörfum neytenda, t.d. að greiða lægri gjöld fyrir símtöl innankerfis en aðra þjónustuþætti á sama markaði. Þá liggi ekkert fyrir um að tilgangur aðgerða gagnstefnanda hafi verið annar en eðlileg verðsamkeppni.

Gagnstefnandi hafi verið í góðri trú að hann væri mæta samkeppni með heimilum hætti, enda að öllu leyti fylgt ákvörðunum Póst- og fjarskiptastofnunar um lúkningar gjöld. Þær hafi verið teknar af stjórnvaldi er hafi haft eftirlit með smásöluverði hans og móttekið tilkynningar um breytingar. Öllum aðilum á markaði og eftirlitsaðilum hafi því verið ljós sá tilgangur hans að mæta samkeppni er fyrir hafi verið á markaði. Sé erfitt að sjá hvernig útilokunartilgangur geti verið til staðar þar sem ákvörðunum stjórnvalda hafi verið fylgt í einu og öllu. Skilyrðum heimildar til að mæta samkeppni hafi því verið fullnægt og háttsemin sé því ekki í andstöðu við 11. gr. samkeppnislaga.

Rangir útreikningar hafi verið lagðir til grundvallar úrlausnum samkeppnis- yfirvalda. En þótt fallist yrði á aðferðafræði þeirra um að heimilt sé að bera saman eingöngu lúkningargjöld gagnstefnanda í millikerfasímtölum og smásöluverðlagningu hans á innankerfissímtölum, þá sé byggt á því að hinar umþrættu stjórnvaldsúrlausnir séu rangar. Þannig hafi þeir útreikningar er lagðir hafi verið til grundvallar niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins, og ekki sé sérstaklega hafnað í úrskurði áfrýjunarnefndar, verið byggðir á röngum forsendum og með því leitt til rangrar efnislegrar niðurstöðu.

Niðurstaða Samkeppniseftirlitsins í ákvörðun nr. 7/2012 hafi verið á því byggð að 1. maí 2001 til 1. september 2006 hafi lúkningargjald á mínútu verið hærra en verð í smásölu á innankerfissímtali og á tímabilinu frá þeim tíma og til loka árs 2007 verið með þeim hætti að jafnskilvirkur keppinautur hefði ekki getað keppt. Þetta þýði að hefði smásala gagnstefnanda þurft að bera kostnað af lúkningargjaldinu við innan- kerfissímtöl þá hefði hvert slíkt símtal í smásölu verið selt með tapi. Þessi einfalda aðferðafræði taki ekki mið af rauntekjum gagnstefnanda af meðalsímtali í smásölu og leiði því til rangrar niðurstöðu. Taki aðferðin ekki mið af því að lúkningargjöld séu innheimt og reiknuð út miðað við sekúndu. Sem dæmi þá myndi símtal sem sé t.d. 21 sekúnda kosta er nemi [...] miðað við lúkningargjald árið 2005. Smásala Símans hf. innheimti gjöld af innankerfissímtölum í skrefum eða þrepum. Frá 2005 hafi það verið þannig að við hvert símtal hafi fyrsta mínúta hvers innankerfissímtals verið innheimt að fullu, óháð lengd, og eftir það í [...] sekúndna skrefum. Því væru tekjur af 21 sekúndu símtali [...] krónur og þar með [...] % hærri en lúkningargjald, hefði það verið reiknað af því ([...]). Símtal sem hafi verið [...] hafi verið reiknað sem 1 mínúta og 10 sekúndur og svo framvegis.

Þá sé í aðferðafræði samkeppnisyfirvalda ekki tekið rétt tillit til þeirra meðalmánaðargjalda sem gagnstefnandi hafi innheimt af viðskiptavinum á ætluðu brotatímabili á þeim grunni að gjöld því samfara séu hærri en tekjur, en sú staðhæfing sé röng. Í fyrsta lagi séu útreikningar Samkeppniseftirlitsins á gjöldum, en ekki tekjum, byggðir á því að allir viðskiptavinir Símans hf. í GSM áskrift hafi verið í „betri-leiðum“, þar sem mánaðargjöld séu mun hærri á móti því að viðskiptavinir fái innifaldar mínútur og SMS. Skipting viðskiptavina í áskriftarleiðir hjá Símanum hf. árið 2007 hafi verið þannig að um [...] % viðskiptavina hafi verið í slíkum áskriftar- leiðum. Í öðru lagi sé í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins gert ráð fyrir að allar mínútur sem séu innifaldar og nýttar í „betri leiðum“ fari í GSM símtöl, en láðst hafi að taka tillit til þess hluta símtala sem endað hafi í talsíma. Í þriðja lagi séu forsendur við útreikninga á tekjum og gjöldum vegna svokallaðs „frelsis“ ekki í neinu samræmi við raunveruleikann. Þannig sé aðeins talinn til kostnaður vegna svokallaðra „vina-mínútna“ en ekki tekjur af öðrum mínútum, ónýttum inneignum og annarri notkun. Séu engar tekjur reiknaðar af „frelsinu“, eingöngu kostnaður við hinar áætluðu „vinamínútur“. Eins sé gert ráð fyrir að viðskiptavinur í „frelsi“ sé mun stærri en raunin sé, og að hver þeirra sé með að meðaltali 180 „vinamínútur“ á mánuði. Þessi fjöldi sé langt frá veruleikanum. Loks sé í fjórða lagi miðað við að kostnaður smásölu gagnstefnanda við það sem nefnt sé „upphafsgjald á mínútu“ sé [...] krónur, en það sé í ósamræmi við kostnaðargreiningu óháða ráðgjafafyrirtækisins Analysis Mason, er þó sé að öðru leyti byggt á í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins, þar sem fram komi að kostnaður gagnstefnanda vegna upphafs símtals sé [...] krónur og sé því rangt viðmið. Rangt sé því að innankerfissímtöl hefðu skilað Símanum hf. tapi á farsímamarkaði allt ætlað brotatímabil hefði hann þurft að bera kostnað við eigin lúkningargjöld. Ætluð brot séu ósönnuð enda umþrættar stjórnvaldsúrlausnir reistar á röngum forsendum.

Gagnstefnandi byggi á því að jafnvel þó háttsemi hans verði talin hafa brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga, hafi hún þó ekki verið saknæm í skilningi almennu skaðabóta- reglunnar. Því sé hafnað sem röngu og ósönnuðu að liggi fyrir stjórnvaldsákvörðun um ólögmæti þá séu skilyrði skaðabótaskyldu uppfyllt. Verði að meta í hverju máli hvort skilyrðin séu uppfyllt, en svo sé ekki hér. Almennar reglur skaðabótaréttar gildi fullum fetum í skaðabótamálum er rísi vegna meintra brota gegn samkeppnislöggjöf. Löggjafinn hafi engan afslátt veitt af sönnunarkröfum í þeim málum. Tjónþoli beri sönnunarbyrði fyrir því að um skaðabótaskylda háttsemi hafi verið að ræða. Hann verði að sýna fram á saknæma og ólögmæta háttsemi, hún orsaki tjón og sé sennileg afleiðing háttseminnar og raski hagsmunum sem verndaðir séu með skaðabótareglum.

Í stefnu sé á því byggt að tilgangur verðlagningar Símans hf. hafi verið sá að hindra innkomu aðalstefnanda og forvera hans á markað. Sú staðhæfing sé eingöngu byggð á því að samkeppnisyfirvöld hafi komist að því að Síminn hf. hafi orðið uppvís að ólögmætri háttsemi og mátt vera ljós, hið minnsta á árinu 2002, ráðandi staða sín á markaði fyrir lúkningu símtala í eigin kerfi, og að þá séu skilyrði sakarreglunnar um saknæmi einnig uppfyllt. Gagnstefnandi hafni því að hann hafi haft ásetning til að útiloka keppinauta frá markaði. Þá eigi það sér enga stoð að tilgangur hans hafi verið sá að valda stefnanda tjóni. Tilgangur hafi verið lögmætur, að keppa um viðskipti er skiluðu framlegð. Hafi Síminn hf. verið að bregðast við atlögu aðalstefnanda, enda hafi hann viðhaft aðgerðir sem falli undir skilgreiningu samkeppnisyfirvalda á verðþrýstingi. Hafi verið um verðþrýsting Símans hf. að ræða þá hafi hann aðeins verið til að mæta grófari verðþrýstingi samkeppnisaðila með hófstilltum aðgerðum til að verjast ógn á markaði. Hafi aðeins verið um heilbrigða samkeppni að ræða en í þeim aðstæðum sem á markaði hafi verið hefði Síminn hf. orðið ósamkeppnishæfur hefði smásöluverð hans eins þurft að taka mið af heildsöluverði lúkningar.

Þá sé á því byggt í stefnu að aðalstefnandi hafi ekki mátt vita um ætlað tjón sitt fyrr en hann hafi fengið um það upplýsingar, í fyrsta lagi eftir ákvörðun Samkeppnis- eftirlitsins 3. apríl 2012. En á ætluðu brotatímabili hafi hann þó haft sömu upplýsingar og gagnstefnandi um verðlagningu hans. Að aðalstefnandi hafi ekki mátt vita um ætlað ólögmæti og saknæmi ásamt ætluðu tjóni skýrist af því að gagnstefnandi hafi verið í góðri trú um lögmæti verðlagningar. Aðilar virðist þá sammála um að aðstæður hafi ekki gefið tilefni til að ætla að um skaðabótaskylda háttsemi hafi verið að ræða.

Ætluð ólögmæt háttsemi Símans hf. hafi ekki falið í sér verðþrýsting í andstöðu við 11. gr. samkeppnislaga. Hafi háttsemin verið í samræmi við ákvæði samkeppnis- laga, enda verðlagningin verið vel yfir breytilegum kostnaði og um hóflegar aðgerðir að ræða samanborið við aðgerðir aðalstefnanda. Síminn hf. hafi í engu vikið frá ákvörðunum er Póst- og fjarskiptastofnun hafi tekið um þróun lúkningarverðs hans, en hún hafi haft allar upplýsingar um smásöluverðin. Sú niðurstaða samkeppnisyfirvalda að um brot hafi verið að ræða hafi því komið á óvart. Gagnstefnandi hafi á engan hátt getað séð hana fyrir, enda sé þar vikið frá meginreglum um lögmæti verðlagningar í samkeppnisrétti og aðgerðir hans hafi verið túlkaðar með mjög íþyngjandi hætti. Síminn hf. hafi því ekki getað gert sér grein fyrir því að háttsemi hans myndi valda aðalstefnanda tjóni með ólögmætum hætti og því sé hér ekki um að ræða saknæma háttsemi. Saknæmi sé frábrugðið og aðskilið skilyrðinu um ólögmæti. Gagnstefnandi hafi ekki getað haft til þess ásetning eða sýnt það gáleysi, í skilningi saknæmisskilyrðisins, að valda stefnanda tjóni með aðgerðum í formi verðþrýstings. Þannig hafi umræddar aðgerðir gagnstefnanda á öllu tímabilinu verið undir stöðugri skoðun yfirvalda en ekki verið taldar fela í sér brot og hann því verið í góðri trú.

Ekki séu orsakatengsl milli háttsemi gagnstefnanda og ætlaðs tjóns aðalstefnanda, og í öllu falli séu þau ósönnuð. Við matið verði að bera saman atburðarás sem hafi orðið með hinni ætluðu ólögmætu háttsemi og þá atburðarrás sem hefði annars orðið. Við matið þurfi að líta til allra þátta er mögulega geti hafa haft áhrif á stöðu aðila, t.d. eðlilegrar samkeppni, verðlagningar, gæða þjónustu, vörumerkis og markaðssetningar. Óvíst sé, miðað við forsendur áfrýjunarnefndar, hvernig Síminn hf. hefði átt að verðleggja þjónustu og haga sér að öðru leyti. Þar sem sú grundvallarforsenda ætlaðs tjóns sé háð slíkri óvissu og engin afstaða tekin til þessa af aðalstefnanda í stefnu þá verði ekki hjá því komist að sýkna gagnstefnanda þar sem orsakatengsl séu ósönnuð. Í stefnu séu aðeins settar fram upplýsingar um verð Símans hf. á lúkningu símtala í heildsölu og það borið saman við smásöluverð hans á innankerfissímtölum. Aðalstefnandi fullyrði þá að mismunurinn auk [...] % feli í sér tjón hans vegna ætlaðra ofgreiddra lúkningargjalda sem rekja megi til ætlaðra brota gagnstefnanda. Aðalstefnandi hafi ekkert tekið afstöðu til eigin rekstrar eða hvernig þróun hefði ella orðið á markaðnum, meðal annars þróun smásöluverðs í ljósi breyttra aðstæðna. Þetta gangi ekki upp enda ljóst að fjölmargir þættir þurfi að koma til skoðunar við mat á því hvernig aðstæður hefðu orðið ef ekki hefði verið fyrir hina ætluðu ólögmætu háttsemi.

Meint tjón Sýnar hf. verði ekki rakið til ætlaðs brots Símans hf. á samkeppnislögum. Ekkert sé fram komið er renni stoðum undir það. Jafnvel þótt talið verði að gagnstefnandi hafi brotið gegn samkeppnislögum hafi sú háttsemi ekki leitt til tjóns aðalstefnanda. Þegar heildstæð áhrif umræddra aðgerða gagnstefnanda á tilgreindu tímabili séu virt komi í ljós að á markaði, er sé fyrir GSM-farsímaþjónustu, þá hafi markaðshlutdeild aðalstefnanda aukist. Þá hafi komið í ljós að aðalstefnandi hafi hagnast talsvert umfram gagnstefnanda á verðlagningu lúkningargjalda. Beri að taka mið af þessu þegar heildartjón aðalstefnanda sé metið vegna aðgerða sem haldið sé fram að hafi skaðað starfsemi hans á markaðnum fyrir GSM-farsímaþjónustu.

Aðalstefnandi virðist byggja á því að tjón hans felist í því að gagnstefnandi hafi einhliða innheimt úr hendi hans of há lúkningargjöld. Ætluðu tjóni aðalstefnanda sé þannig lýst að það stafi af allt öðru broti en verðþrýstingi, án þess þó að það brot sé skilgreint. Geti verðþrýstingsbrot eitt og sér því ekki verið bein orsök þess að heildsöluverð hafi verið of hátt enda felist í verðþrýstingi samspil þess hvernig smásöluafurð er nýti heildsöluafurð sé verðlögð og verðlagningu þeirrar afurðar í heildsölu. Samband þar á milli skipti því sköpum en ekki verðlagning heildsöluaðfangsins ein og sér, eins og krafan sé grundvölluð á. Sé ósannað að verðlagning gagnstefnanda á tímabilinu 2001–2007 hafi haft skaðleg áhrif á aðalstefnanda eða orðið honum til tjóns. Engin rök, gögn eða upplýsingar hafi komið fram er renni stoðum undir slík orsakatengsl.

Ætlað tjón aðalstefnanda sé ekki sennileg afleiðing af háttsemi gagnstefnanda og það hafi verið fullkomlega ófyrirséð að háttsemin fæli í sér brot á 11. gr. samkeppnislaga og þar með að hún leiddi til tjóns fyrir aðalstefnanda. Eigi það enn frekar við þegar haft sé í huga að samkeppnisyfirvöld og fjarskiptayfirvöld hafi haft til skoðunar aðgerðir er nú sé haldið fram að feli í sér brot gegn samkeppnislögum. Niðurstöður þeirra skoðana hafi ekki gefið gagnstefnanda tilefni til að ætla að um ólögmæta háttsemi hefði verið að ræða og þaðan af síður að háttsemin væri til þess fallin að valda bótaskyldu tjóni. Hann hafi því enga ástæðu haft til að ætla að sú háttsemi sem þessi yfirvöld hafi lagt fyrir hann að viðhafa, og ekki hafi þótt aðfinnsluverð, þrátt fyrir ítarlegar athuganir, ætti löngu síðar eftir að verða klædd í búning verðþrýstings. Gagnstefnandi hafi því ekki getað séð fyrir að umrædd háttsemi væri til þess fallin að valda aðalstefnanda tjóni.

Öll fjarskiptafyrirtæki hafi átt kost á að gera sambærilega samninga og hafi gert það. Í stefnu sé byggt á því að með ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar nr. 20/2002 hafi gagnstefnanda mátt vera ljóst að markaður fyrir lúkningu símtala í farsímaneti hans teldist vera sérstakur markaður. Af því leiði að sérhverju fyrirtæki á markaðnum fyrir GSM-farsímaþjónustu hafi mátt vera ljóst að það væri sjálft í [...] % markaðsráðandi stöðu fyrir lúkningu símtala innan eigin kerfis. Gagnstefnandi hafi því enga ástæðu haft til að ætla að verðlagning hans væri til þess fallin að valda bótaskyldu tjóni en ekki sams konar verðlagning keppinauta, þar á meðal aðalstefnanda. Verði að taka tillit til sérstakra aðstæðna samkeppnisréttar við afmörkun tjónshugtaks skaðbótaréttar þegar metið sé hvað gagnstefnandi hafi mátt sjá fyrir um afleiðingar háttsemi sinnar.

Hagsmunir aðalstefnanda séu ekki verndaðir af 11. gr. samkeppnislaga. Markmiði laganna sé lýst í 1. gr. þeirra, að efla virka samkeppni í viðskiptum. Sé þeim ætlað að stuðla að því að ná megi þessu markmiði, þar á meðal 11. gr. Hafi tilgangur hennar verið skýrður svo að ætlað sé að vernda virka samkeppni, en ekki samkeppnisaðila. Bætur til samkeppnisaðila fyrir brot á 11. gr. myndu ekki þjóna markmiðum og verndarhagsmunum laganna um að tryggja skilvirkni markaða og hag neytenda.

Krafa gagnstefnanda um sýknu sé í öðru lagi á því byggð að aðalstefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni, en í öllu falli sé það alls ósannað. Byggi sú krafa að hluta á sömu röksemdum og í umfjöllun um orsakatengsl og sennilega afleiðingu sem skilyrði bótaskyldu. Öll umfjöllun í stefnu um ætlað tjón byggi aðeins á einhliða útreikningum aðalstefnanda og forsendum sem hann gefi sér. Slík gögn hafi ekkert sönnunargildi og verði ekki lögð til grundvallar fyrir dómi. Sé umfjöllun um ætlað tjón aðalstefnanda svo áfátt að erfitt sé fyrir gagnstefnanda að taka til varna. Tilgreindar forsendur fyrir kröfunni séu ekki vel skýrðar eða rökstuddar. Settar séu fram upplýsingar um heildsöluverð gagnstefnanda fyrir lúkningu símtala og þær svo bornar saman við smásöluverð hans á símtölum innan farsímakerfis hans samkvæmt ákveðinni reiknireglu. Því næst sé fullyrt að mismunur þar á milli sé tjón aðalstefnanda vegna háttsemi gagnstefnanda í málinu að viðbættu [...] % álagi. Gagnstefnandi geri athugasemdir við þessa útreikninga og mótmæli sem röngu og ósönnuðu að þeir séu til þess fallnir að sýna fram á raunverulegt tjón aðalstefnanda. Séu þeir ekki í samræmi við viðurkenndar aðferðir skaðabótaréttar við mat á tjóni þar sem borin sé saman raunveruleg atburðarás og atburðarás sem orðið hefði án bótaskylds tilviks.

Byggi aðalstefnandi tjón sitt alfarið og einangrað á samanburði á lúkningarverði gagnstefnanda og smásöluverði hans. Gangi ekki upp að bera aðeins saman þá tvo liði. Sé litið fram hjá öllum öðrum atriðum er varði aðalstefnanda með beinum og óbeinum hætti, t.d. verðlagningu hans á heildsölustigi og smásölustigi og hvaðeina öðru er líta beri til þegar metið sé heildartap eða heildarhagnaður hans. Þá hafi aðalstefnandi ekki á nokkurn hátt leitast við að áætla hvernig markaðsaðstæður hefðu þróast og geri ráð fyrir að öll verðlagning hefði haldist óbreytt nema lúkningargjald gagnstefnanda. Hefði t.d. smásöluverð hækkað á við við lúkningarverð þá liggi í augum uppi að aðalstefnandi hefði eftir sem áður greitt sama verð fyrir lúkningu og ekki orðið fyrir neinu tjóni á þeim grunni sem hann byggi á. Með annarri útgáfu af þessari sömu aðferð og beitt sé í stefnu megi því komast að gjörólíkri niðurstöðu um ætlað tjón.

Þeirri forsendu kröfugerðar aðalstefnanda að verðmunur á heildsölu og smásölu hefði átt að vera a.m.k. [...] % á hverjum tíma sé mótmælt. Þannig telji gagnstefnandi að verðþrýstingur geti ekki skapast í aðstæðum þar sem smásöluverðlagning standi undir langtímameðaltalsviðbótarkostnaði. Í slíkum aðstæðum geti keppinautur boðið smásöluafurð sína á sama verði og hið markaðsráðandi fyrirtæki án þess að verða fyrir tapi. Allur jákvæður mismunur, það er þeim mun sem smásöluverð er þá hærra en kostnaður, feli þannig í sér svigrúm til þess að hagnast á markaðnum. Engin skylda hvíli á markaðsráðandi fyrirtæki til að veita tiltekið svigrúm umfram það sem hér greini. Eini kostnaður sem aðalstefnandi hafi skilgreint sé kostnaður við lúkningu. Hann hafi óumdeilt verið lægri en smásöluverð á tímabilinu frá 1. september til ársloka 2007. Það virðist því vera mat aðalstefnanda að tjón hans felist í því að þegar [...] % álagi sé bætt við reiknaðan kostnað þá komi í ljós að um verðþrýsting hafi verið að ræða honum til tjóns. Þessi aðferð sé á engan hátt í samræmi við almennar reglur um kostnaðarútreikninga við mat á verðþrýstingi. Þannig beri aðeins að miða við það hvort tekjur af smásölustarfsemi standi ekki undir langtímameðaltalsviðbótarkostnaði. En hér hafi verið bætt við [...] % álagi sem sé sagt hafa átt að vera verðmunurinn á heildsölu og smásölu á hverjum tíma. Þetta ímyndaða viðbótarálag eigi sér enga stoð. Af þessu sjáist að ætlað tjón felist þá ekki að nokkru leyti í því að lúkningarverð hafi verið of hátt. Geti þetta ekki þýtt annað en að við ákvörðun smásöluverðs hafi að mati aðalstefnanda ekki verið tekið mið af kostnaðarliðum með fullnægjandi hætti. Til að komast hjá ætlaðri ólögmætri háttsemi hefði því fremur verið rétt að hækka smásöluverð en að lækka heildsöluverð, enda byggi aðalstefnandi á því að ætlað brot gagnstefnanda hafi hafist við lækkun smásöluverðs Símans hf. Sé miðað við að sú þróun hefði orðið liggi fyrir að aðalstefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni enda byggi hann kröfu sína eingöngu á því að hafa greitt of há lúkningargjöld á heildsölustigi.

Aðalstefnandi hafi ekki orðið fyrir neinu rauntjóni. En í þeirri háttsemi sem samkeppnisyfirvöld hafi komist að niðurstöðu um að hafi falið í sér brot gegn 11. gr. samkeppnislaga hafi falist ólögmætur verðþrýstingur að þeirra mati. Sú niðurstaða feli þó á engan hátt í sér að heildsöluverð gagnstefnanda hafi verið of hátt heldur að jafnskilvirkur keppinautur hafi ekki getað keppt á smásölumarkaðnum. Markaðurinn sem hér skipti máli sé fyrir GSM-farsímaþjónustu. Gagnstefnandi geti ekki séð hvernig það megi vera að aðalstefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna ætlaðs ólögmæts verðþrýstings á sama tíma og markaðshlutdeild hans hafi aukist jafnt og þétt og skilað hagnaði. Einn liður farsímaþjónustu hans hafi vissulega falist í símtölum viðskiptavina hans í fastanet gagnstefnanda og hafi sú þjónusta verið verðlögð lítið eitt hærra en þjónusta gagnstefnanda við viðskiptavini sína sem falist hafi í símtölum milli þeirra. Aðalstefnandi hafi hins vegar haft nægt svigrúm til að bjóða upp á hagstæðara verð á öllum öðrum þáttum smásölumarkaðarins. Hafi hann t.d. verðlagt lúkningargjöld sín með þeim hætti að hann hafi haft af því tekjur sem numið hafi um [...] króna umfram tekjur gagnstefnanda af lúkningargjöldum. Í stefnu sé ekki tekið tillit til þessa við mat á ætluðu tjóni aðalstefnanda. Þegar það sé gert blasi við að aðgerðir gagnstefnanda hafi ekki haft samkeppnishamlandi áhrif á markaði fyrir GSM-farsímaþjónustu og tjón aðalstefnanda sé sýnilega ekkert.

Regluverk EES svæðisins um lúkningargjöld sé hannað til að auðvelda leið nýrra aðila inn á markað með því að hafa þau tímabundið ójöfn. Sé um að ræða jákvæða mismunum í garð fyrirtækis sem geti krafist hærri lúkningargjalda. Þessa forskots hafi aðalstefnandi notið, með því að Póst- og fjarskiptastofnun hafi kveðið á um skyldu Símans hf. til að innheimta tiltekin lúkningargjöld, sem hafi verið mun lægri en þau sem aðalstefnandi hafi krafið hann um. Með þessu regluverki séu hagsmunir aðalstefnanda að fullu tryggðir og að hann geti ekki orðið fyrir tjóni af háttsemi samkeppnisaðila sem hér sé til umfjöllunar. Þetta forskot, er hafi birst í því að gagnstefnandi hafi greitt aðalstefnanda um [...] króna meira í lúkningargjöld á ætluðu tímabili en aðalstefnandi til gagnstefnanda, tryggi að aðalstefnandi hafi ávallt getað brugðist við verðsamkeppni sem þessari með arðbærum hætti. Sýni það enda glöggt vöxtur aðalstefnanda sem og framlegð hans.

Allt framangreint sýni að tjón aðalstefnanda sé ósannað. Sé þetta viðurkennt á bls. 11 í stefnu þar sem segi að erfitt sé að meta hvernig verð hefði þróast við eðlilegar samkeppnisaðstæður á markaði en aðalstefnandi telji sig þó hafa greitt of hátt lúkningarverð. Í þessu felist að útreikningar aðalstefnanda byggi ekki að nokkru leyti á samanburði ætlaðrar ólögmætrar atburðarásar við þá atburðarás er ella hefði orðið. Tjónsútreikningar séu aðeins byggðir á hugmyndum hans en ekki á raunverulegum forsendum. Slíkur málatilbúnaður hafi ekki verið nauðsynlegur, enda hefði honum verið í lófa lagið að leitast við að sanna tjón sitt, t.d. með öflun matsgerðar. Aðalstefnandi hafi þó kosið að grundvalla málatilbúnað sinn á óraunverulegu tjóni sem byggt sé á einhliða unnum útreikningum án þess að nauðsynlegar forsendur sem legið hafi þar að baki séu tilgreindar. Tjón sé ósannað og beri að sýkna gagnstefnanda.

Þá sé því mótmælt að aðalstefnandi eigi að njóta afsláttar af því að sanna tjón sitt. Ótvíræð meginregla skaðabótaréttar standi til þess að tjónþola verði gert að sanna tjón en það hafi aðalstefnandi ekki gert. Það sé grundvallarregla skaðabótaréttar að tjónþoli eigi eingöngu að fá raunverulegt tjón bætt. Verði fallist á dómkröfur aðalstefnanda sé ljóst að hann muni hagnast verulega enda tjón hans af verðlagningu gagnstefnanda ekkert. Óumdeilt sé að á ætluðu brotatímabili hafi báðir aðilar boðið upp á sambærilega pakka af vöru og þjónustu, það er lúkningu símtala í heildsölu og innankerfissímtöl í smásölu. Aðalstefnandi byggi á því að hann hafi neyðst til þess að verðleggja innankerfissímtöl sín mjög lágt í þeim tilgangi að laða til sín viðskiptavini og eiga möguleika á að starfa á markaði. Aðalstefnandi haldi því fram að með þessum hætti hafi hann leitast við að takmarka tjón sitt. Hann hafi hins vegar ekki séð ástæðu til að fjalla um verðlagningu sína á heildsölumarkaði fyrir lúkningu símtala innan eigin kerfis í þessu samhengi. Liggi fyrir að gagnstefnandi hafi greitt mun hærri lúkningargjöld til aðalstefnanda en öfugt. Þegar þetta atriði sé tekið með í reikninginn komi í ljós að ekki aðeins hafi aðalstefnandi náð að takmarka tjón sitt að fullu heldur gott betur. Með þessu móti hafi hann ekki átt í nokkrum erfiðleikum með að bjóða lægra verð en g-kk-nf fyrir símtöl innan eigin farsímakerfis ásamt því að hagnast mun meira á verðlagningu lúkningargjalda. Tjón aðalstefnanda vegna aðgerða gagnstefnanda á smásölumarkaði fyrir GSM-farsímaþjónustu sé því ljóslega ekkert, jafnvel þó önnur skilyrði fyrir skaðabótaskyldu væru uppfyllt.

Krafa gagnstefnanda um sýknu sé í þriðja lagi á því byggð að skaðabótakrafa stefnanda sé niður fallin vegna tómlætis. Sé á því byggt í stefnu að ætluð bótaskyld háttsemi hafi hafist á árinu 2001, meira en tólf árum fyrir útgáfu stefnu, og lokið árið 2007, meira en sex árum fyrir útgáfu stefnu. Þá hafi Tal hf. beint kvörtun til samkeppnisyfirvalda yfir sambærilegri verðlagningu gagnstefnanda 21. mars 2002, sbr. ákvarðanir samkeppnisráðs í málum nr. 20/2002 og 40/2013. Hafi aðalstefnandi á þeim tíma talið að verðlagning gagnstefnanda bryti í bága við 11. gr. samkeppnislaga og krafist að hann yrði beittur hæstu lögleyfðu stjórnvaldssektum. Hefði aðalstefnanda þegar á þeim tíma verið í lófa lagið að krefja Símann hf. um bætur, teldi hann þessa ætluðu ólögmætu háttsemi hafa valdið sér tjóni, en hann hefði ekki gert það. Ekkert í lögum hafi leitt til þess að aðalstefnandi þyrfti að bíða með kröfu um skaðabætur á meðan á rekstri máls fyrir samkeppnisyfirvöldum hafi staðið. Það hafi fyrst verið með bréfi 13. september 2013 sem aðalstefnandi hafi krafið gagnstefnanda um skaðabætur, meira en tólf árum frá upphafi ætlaðrar bótaskyldrar háttsemi, og meira en ellefu árum frá því aðalstefnandi hafði sjálfur lýst því yfir að hann teldi verðlagningu hans ólögmæta. Verði því að telja að krafa aðalstefnanda sé nú niður fallin vegna tómlætis.

Krafa gagnstefnanda um sýknu sé loks í fjórða lagi á því byggð að ætluð krafa sé að hluta til niður fallin vegna fyrningar. Hafi fyrningarfrestur byrjað að líða við ætluð brot á árunum 2001–2007, enda ætluð skaðabótaábyrgð reist á þeim atvikum. Hafi fyrningarfrestur vegna einstakra greiðslna á þessu tímabili byrjað að líða við greiðslu þeirra, enda á því byggt að í því felist hin bótaskylda háttsemi. Í síðasta lagi beri að miða upphaf fyrningarfrests við greiðslu sérhvers reiknings, enda byggi aðalstefnandi á því að sérhver reikningur hafi verið ofgreiddur um nánar tiltekna upphæð. Fyrningarfrestur hafi ekki verið rofinn fyrr en með birtingu stefnu, 31. október 2013.

Í stefnu sé byggt á að taka beri mið af reglum refsiréttar og fjármálamarkaðsréttar við afmörkun á upphafi fyrningarfrests. Sé þar vísað til þess að um ástandsbrot hafi verið að ræða og upphaf fyrningarfrests miðist við 31. desember 2007. Því sé hafnað sem röngu. Viðurlög að samkeppnislögum teljist ekki til refsinga. Ætluð brot hafi þá verið fullframin og þeim verið lokið þegar aðalstefnandi innti hverja greiðslu af hendi. Þannig hafi hverju ætluðu broti ekki á nokkurn hátt verið viðhaldið heldur sífellt verið um nýtt ætlað brot að ræða. Byggi aðalstefnandi á því að krafa hans hafi ekki orðið gjaldkræf í skilningi 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905 fyrr en 3. apríl 2012, þegar hann hafi fyrst fengið nauðsynlegar upplýsingar um tjónið. Gagnstefnandi telji að ætlaðar bótakröfur hafi orðið gjaldkræfar við hverja ætlaða ofgreiðslu, enda sé meginreglan sú að kröfur um skaðabætur falli í gjalddaga við tjónsatburð. Í íslenskri löggjöf megi finna dæmi um að fyrning skaðabótakröfu hefjist ekki fyrr en nauðsynlegar upplýsingar liggi fyrir um tjón eða saknæma háttsemi en í þeim tilvikum sé fyrningarfrestur alltaf mun styttri en tíu ár. Þar sem slíka heimild sé á annað borð að finna sé þá einnig miðað við að skaðabótakrafa falli niður að liðnum tíu árum frá tjónsatviki og beri því að líta til þess.

Í stefnu sé byggt á því að eftir ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar nr. 20/2002 þá hafi gagnstefnanda átt að vera ljóst að markaður fyrir lúkningu símtala í hans eigin farsímaneti teldist vera sérstakur markaður og þar með væri skilyrði sakarreglunnar um saknæmi uppfyllt. A-kk-þgf hafi þá mátt vera jafnljóst frá sama degi að lúkning símtala í hans eigin farsímaneti teldist vera sérstakur markaður. Það gangi því ekki upp að byggja á því að þessi vitneskja gagnstefnanda eigi að leiða til þess að hann hafi með saknæmum hætti valdið stefnanda tjóni en sama vitneskja aðalstefnanda eigi enga þýðingu að hafa og að hann hafi ekki getað vitað um bótakröfu sína fyrr en eftir ákvörðun Samkeppniseftirlitsins. Allar kröfur sem byggi á ætluðum ofgreiðslum fyrir 31. október 2003 séu því fyrndar, sbr. 4. gr. laga nr. 14/1905, og geti krafan hér því aldrei numið hærri fjárhæð en [...] krónum.

Varakrafa gagnstefnanda um stórlega lækkun á dómkröfu sé hér að mestu byggð á sömu röksemdum og sýknukrafan. Útreikningum aðalstefnanda á ætluðu tjóni hans sé mótmælt sem röngum enda ekki í samræmi við þá aðferðafræði sem hann sjálfur kveði að liggi þeim til grundvallar. Þá sé áætlunum aðalstefnanda fyrir þau tímabil þar sem ekki séu lögð fram raunveruleg gögn mótmælt sem röngum og ósönnuðum.

Ítreka beri að krafa aðalstefnanda um að miða skuli við það sem hann hafi kallað „eðlilegt heildsöluverð“ sé með öllu haldlaus þegar komi að þeim ímyndaða [...] % verðmismun heildsöluverðs og smásöluverðs sem skaðabótakrafa hans byggi á. Geti aðeins verið um ólögmætan verðþrýsting að ræða í aðstæðum þar sem tekjur af smásölustarfsemi standi ekki undir langtímameðaltalsviðbótarkostnaði. Á tímabilinu 1. desember 2001 til 1. júní 2003 geti ætluð ofgreiðsla aðalstefnanda því aldrei numið meira en [...] krónum á mínútu. Frá 1. júní 2003 til 1. september 2006 geti ætluð ofgreiðsla aðalstefnanda aldrei numið meira en [...] krónum á mínútu. Frá 1. september 2006 og til ársloka árið 2007 hafi smásöluverð síðan verið yfir þeim heildarkostnaði sem aðalstefnandi sjálfur hafi reiknað og bresti þar með öll rök fyrir því að hann hafi orðið fyrir tjóni. Beri því a.m.k. að lækka kröfur hans er þessu nemi.

Í gagnsök sé síðan á því byggt af gagnstefnanda Símanum hf., að ef fallist verður hér á kröfur aðalstefnanda í aðalsök, þá eigi gagnstefnandi einnig kröfu á hendur honum er nemi dómkröfu gagnstefnanda í gagnsök í máli þessu. Þessa kröfu byggi gagnstefnandi á því að verði niðurstaðan sú að gagnstefnandi hafi brotið gegn ákvæði 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, og sé bótaskyldur gagnvart aðalstefnanda, þá hafi aðalstefnandi með sama hætti brotið gegn 11. gr. sömu laga og sé skaðabótaskyldur gagnvart gagnstefnanda. Brot aðalstefnanda hafi átt sér stað með alveg sama hætti og hin ætluðu brot gagnstefnanda og á sama tímabili. Byggi því skaðabótakrafa gagnstefnanda á hinum sama grunni og eigi rætur að rekja til sömu aðstöðu og krafa aðalstefnanda í aðalsök. Skilyrðum 2. mgr. 28. gr. laga nr. 91/1991 sé því fullnægt.

Verðþrýstingur sé skilgreindur hér að framan og hafi Samkeppniseftirlitið talið að gagnstefnandi hefði átt að láta eigin smásöluverð á innankerfissímtölum taka mið af lúkningargjöldum sem hann hafi krafið önnur fjarskiptafyrirtæki um. Þar sem hann hafi ekki gert það hafi verið um ólögmætan verðþrýsting að ræða. Niðurstaða samkeppnisyfirvalda hafi byggt á því að gagnstefnandi hafi verið í markaðsráðandi stöðu á heildsölumarkaði fyrir lúkningu símtala í eigin símkerfi, þar sem félagið hafi, eins og öll önnur fjarskiptafyrirtæki, haft þar [...] % markaðshlutdeild. Af niðurstöðu Samkeppniseftirlitsins leiði að önnur fjarskiptafyrirtæki hér á landi hafi þá einnig á sama tíma misnotað markaðsráðandi stöðu sína gagnvart gagnstefnanda, þar á meðal aðalstefnandi. Þetta eigi sér og stoð í ákvörðunum Póst- og fjarskiptastofnunar 23. apríl 2003 og 20. júlí 2006, ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012 og í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar nr. 1/2012. Ástæða sé til að vísa til bls. 37 í 1. viðauka við ákvörðunina frá 20. júlí 2006, en þar segi: „Og Vodafone er næst stærsta fjarskipta- fyrirtæki á Íslandi og starfar einnig á öllum skilgreindum fjarskipta- mörkuðum. Og Vodafone veitir einnig farsímaþjónustu um land allt. Að mati PFS virðist staða Símans á farsímamarkaði og sem stærsti kaupandi á lúkningu símtala ekki skapa þrýsting til lækkunar á verði fyrir lúkningu símtala í farsímaneti Og Vodafone. Lúkningarverð Og Vodafone og forvera þess hafa verið hærri en lúkningarverð Símans frá desember 2001 og eru nú [...] % hærri miðað við meðalverð Og Vodafone samanborið við lúkningarverð Símans. Lækkanir á lúkningarverði Símans á síðastliðnum árum hafa ekki leitt til lækkunar á lúkningarverði Og Vodafone. Staða Og Vodafone á viðkomandi markaði bendir til þess að fyrirtækið geti að verulegu leyti starfað án þess að taka tillit til keppninauta, viðskiptavina og neytenda. Með hliðsjón af framangreindu er það mat PFS að Og Vodafone sé með umtalsverðan markaðsstyrk á heildsölumarkaði fyrir lúkningu símtala í eigin GSM farsímaneti.“

Aðalstefnandi hafi verið og sé í markaðsráðandi stöðu í skilningi 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 á heildsölumarkaði fyrir lúkningu símtala í eigin GSM-neti. A-kk-þgf hafi mátt vera ljós sú staða sín allt frá þeim tíma að því hafi verið haldið fram hér í aðalsök að g-kk-þgf hafi mátt vera ljós staða sín á þeim markaði. Til frekari stuðnings megi vísa til ákvörðunar Póst- og fjarskiptastofnunar, 12. apríl 2005, er fjallaði um brot aðalstefnanda gegn ákvörðuninni frá 23. apríl 2003, en þar segi: „Það er því niðurstaða PFS að á Vodafone hvíli skylda til þess að gæta jafnræðis með tilliti til samtenginga sem félagið veitir og á það m.a. við um verðlagningu endagjalda. Vodafone ber samkvæmt því að selja sínum eigin deildum lúkningu símtala í farsímaneti á sama verði og óskyldum aðilum.“ En eins og rakið hafi verið þá hafi það ekki þýðingu við mat á því hvort um ólögmætan verðþrýsting sé að ræða hvort fyrirtæki sé einnig markaðsráðandi á smásölumarkaði. Hafi því aðstaða gagnstefnanda og aðalstefnanda verið sambærileg hvað þetta áhræri.

Aðalstefnandi hafi verðlagt lúkningu símtala til gagnstefnanda hærra en verið hafi á hinn veginn. Á sama tíma hafi verð aðalstefnanda verið lægra á innankerfis- símtölum á mínútu en verð gagnstefnanda innan síns kerfis. Ef fallist verður á það með aðalstefnanda í aðalsök að gagnstefnandi hafi misnotað markaðsráðandi stöðu á markaði fyrir heildsölu á lúkningu símtala í eigin símakerfi, með háttsemi er falli undir verðþrýsting í skilningi samkeppnisréttar, þá sé á því byggt að aðalstefnandi hafi þá einnig misnotað sambærilega markaðsráðandi stöðu sína á heildsölumarkaði með því að beita gagnstefnanda ólögmætum verðþrýstingi á smásölumarkaði. Því til viðbótar hafi hvílt á a-kk-þgf skylda, sbr. 30. gr. laga nr. 81/2003 um fjarskipti, og 25. gr. eldri fjarskiptalaga, til að gæta jafnræðis eftir að úrskurðað hafði verið að hann væri fyrirtæki með umtalsverðan markaðsstyrk. Hafi sú skylda hvílt á félaginu að mismuna ekki í verðlagningu gagnvart eigin deildum og samkeppnisaðila eins og gagnstefnanda, sbr. ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar frá 12. apríl 2005. Miðað við þær forsendur sem lagðar séu til grundvallar í málatilbúnaði aðalstefnanda í aðalsök, og framangreinda verðlagningu hans á ætluðu brotatímabili, sé ljóst að sú verðlagning hafi brotið gegn þessum kvöðum sem á félaginu hafi hvílt um jafnræði.

Ekki þurfi að liggja fyrir ákvörðun stjórnvalds um tiltekna háttsemi fyrirtækis, þar sem metið sé hvort háttsemi sé andstæð samkeppnislögum, áður en skaðabótamál sé höfðað vegna þess tjóns sem af háttseminni hafi hlotist. Vísist þar til ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins nr. 6/2013, en á bls. 30 í þeirri ákvörðun segi: „Almennt ber að líta til þess að beiting bannreglna samkeppnislaga er ekki háð því að fyrir liggi niðurstaða á stjórnsýslustigi sem staðreynir brot. Þvert á móti er við það miðað í samkeppnisrétti að bóta- og önnur einkamál fyrirtækja vegna brota á samkeppnisreglum séu nauðsynlegur þáttur í framkvæmd samkeppnislaga.“ Þessi skilningur sé nánar rökstuddur með vísan til dóms Dómstóls ESB í máli nr. C-453/99 (C-x-x gegn C-x-x) og tilkynningar ESA frá 2007 um meðferð á kvörtunum er varði 53. og 54. gr. EES-samningsins. Byggi aðalstefnandi sjálfur á því á bls. 6 í stefnu í aðalsök að við túlkun íslenskra samkeppnislaga beri að hafa hliðsjón af ákvæðum EES-samningsins sem lúti að samkeppnisrétti og eftir atvikum 102. gr. Sáttmálans um starfshætti ESB ásamt fordæmum Dómstóls ESB, eftir því sem við eigi. Gildi þetta því jafnt um þær kröfur sem hafðar séu uppi í aðalsök og gagnsök. Gagnstefnandi telji því hafið yfir allan vafa að honum sé rétt að leita til dómstóla með skaðabótakröfu sína, jafnvel þótt samkeppnisyfirvöld hafi ekki sérstaklega fjallað um brot aðalstefnanda gegn ákvæðum samkeppnislaga nr. 44/2005 í formlegri ákvörðun.

Hvað varði sök aðalstefnanda, þá sé í 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 lagt bann við misnotkun á markaðsráðandi stöðu fyrirtækja, en sambærilegt ákvæði hafi verið að finna í 11. gr. eldri samkeppnislaga nr. 8/1993. Í dæmaskyni séu talin upp tilvik í a–d-lið 2. mgr. 11. gr. laganna, sem feli í sér markaðsráðandi stöðu, en verðþrýstingur hafi verið talinn falla þar undir, sbr. fyrrgreinda skilgreiningu hans.

Aðalstefnandi byggi í aðalsök á því að á meintu brotatímabili hafi gagnstefnandi átt að hafa beitt aðalstefnanda ólögmætum verðþrýstingi. Verði fallist á það blasi við að hann hafi sjálfur beitt gagnstefnanda verðþrýstingi með alveg sama hætti. Allan tímann hafi lúkningarverð aðalstefnanda eitt og sér verið hærra en smásöluverð hans fyrir innankerfissímtöl. Til skýringar og sundurliðunar á mismun á mínútuverði vísist til eftirfarandi töflu, en ef GSM-smásala aðalstefnanda og forvera hans hefði þurft að greiða sama lúkningarverð og gagnstefnandi hefði hvert símtal verið selt með tapi.

1) Tímabil 2) Smásöluverð gagnstefnda. 3) Verð miðað við [...] % afslátt. 4) Lúkningarverð. 5) Ofgreitt á mín. með vsk. án vsk. (smásala mínus) 6) Dagtaxti 7) Kvöldtaxti.

Frá jan. - feb. 2002 [...].

Frá mars - des. 2002 [...].

Frá jan. - des. 2003 [...].

Frá jan. - des. 2004 [...].

Frá jan. - des. 2005 [...].

Frá jan. - ágúst 2006 [...].

Frá sept. - des. 2006 [...].

Frá jan. - maí 2007 [...].

Frá júní - nóv. 2007 [...].

Desember 2007 [...].

Skaðabótakröfu sína byggi gagnstefnandi á sakarreglunni, líkt og aðalstefnandi hafi gert í aðalsök. Hafi aðalstefnandi byggt á því að gagnstefnandi hafi af ásetningi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með verðlagningu til aðalstefnanda. Verði á það fallist þá byggi gagnstefnandi á því að á sama tíma hljóti að vera ljóst að aðalstefnandi hafi þá með ásetningi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með verðlagningu til gagnstefnanda. Aðalstefnandi hafi verið jafnmeðvitaður og gagnstefnandi um þær ákvarðanir fjarskipta- og samkeppnisyfirvalda sem teknar hafi verið á þessum tíma.

Í stefnu í aðalsök sé á því byggt að skilyrði sakarreglunnar um saknæmi séu uppfyllt og vísi aðalstefnandi til þess þar að gagnstefnanda hafi í það minnsta á árinu 2002 verið ljóst að markaður fyrir lúkningu símtala í eigin farsímaneti teldist vera sérstakur markaður þar sem stefndi nyti markaðsráðandi stöðu. Því til grundvallar hafi einnig verið vísað til ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 20/2002. Ef fallist verður á það þá gildi hið sama um aðalstefnanda, og honum hafi því mátt vera þetta ljóst á sama tíma. Gagnstefnandi byggi þó á því að aðalstefnanda hafi í allra síðasta lagi mátt vera ljóst á árinu 2003 að hann hefði notið markaðsráðandi stöðu á markaði fyrir lúkningu símtala í eigin farsímakerfi, sbr. ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar 23. apríl 2003.

Verði fallist á það með aðalstefnanda í aðalsök að hann hafi orðið fyrir tjóni þar sem farsímaþjónusta gagnstefnanda hefði verið rekin með tapi ef hann hefði sjálfur þurft að greiða sama lúkningarverð og keppinautar, þá hafi gagnstefnandi orðið fyrir tjóni vegna sams konar aðgerða aðalstefnanda. Hefði farsímaþjónusta aðalstefnanda verið rekin með tapi hefði hann þurft að greiða sama lúkningarverð og gagnstefnandi greiddi honum. Aðalstefnandi hafi í stefnu lýst aðgerðum gagnstefnanda svo að í þær hafi verið ráðist til að freista þess að þrengja að rekstrargrundvelli gagnaðilans þannig að starfsemi hans yrði gerð óarðbær á smásölumarkaði. Verði fallist á þetta þá blasi við að hið sama eigi þá við í gagnsök, að aðalstefnandi hafi þá með aðgerðum sínum viljað útiloka gagnstefnanda frá því að geta hagnast á smásölumarkaði innan kerfis aðalstefnanda, nánar tiltekið af símtölum sem lokið hafi verið í kerfi hans.

Ef fallist verður á með aðalstefnanda í aðalsök að gagnstefnandi hafi beitt aðalstefnanda verðþrýstingi í andstöðu við 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, þá liggi einnig fyrir að aðalstefnandi hafi á sama hátt beitt gagnstefnanda verðþrýstingi í andstöðu við sömu lagagrein. Ólögmætisskilyrði sakarreglunnar sé því uppfyllt, verði fallist á að svo sé í aðalsök. Skilyrði sakarreglunnar eigi ekki að leiða til þess að einum aðila verði gert erfiðara en öðrum að sækja bætur vegna tjóns sem leiði af tiltekinni háttsemi. Verði slakað á þeim skilyrðum vegna krafna aðalstefnanda þá beri einnig að gera það á sama hátt vegna gagnkrafna gagnstefnanda á aðalstefnanda.

Aðalstefnandi hafi byggt á því að tjón hans vegna háttsemi gagnstefnanda nemi að lágmarki mismun er hafi verið á innheimtum lúkningargjöldum gagnstefnanda og eðlilegu lúkningargjaldi. Verði fallist á þetta þá beri aðalstefnandi sömuleiðis ábyrgð á tjóni gagnstefnanda sem nemi þá með sama hætti að minnsta kosti þeim mismun er hafi verið á innheimtum lúkningargjöldum aðalstefnanda og eðlilegu lúkningargjaldi. Í stefnu í aðalsök sé „eðlilegt“ lúkningargjald miðað við að verðmunur á heildsölu og smásölu hefði átt að vera a.m.k. [...] % á hverjum tíma. Þó sé því þar jafnframt haldið fram að verðmunur á lúkningargjaldi og smásölu ætti að vera enn meiri en [...] % þar sem inn í heildsöluverðið vanti kostnað vegna upphafs símtala. Ef fallist verður á þær reikniaðferðir sem fram komi í aðalsök verði ekki hjá komist að beita þeim í gagnsök.

Fyrir liggi uppgjör um greiðslu lúkningargjalda frá gagnstefnanda til aðalstefnanda frá 1. janúar 2002 til 31. desember 2007. Sé beitt sömu útreiknings- aðgerð og í stefnu þá hafi gagnstefnandi ofgreitt lúkningargjöld til aðalstefnanda sem hér segi, skipt niður eftir árum, á grundvelli fyrirliggjandi reikninga í málinu:

Tímabil (ár) - Fjöldi mín. - Greitt til Sýnar - Eðlileg greiðsla miðað við smásala mínus aðferð - Ofgreitt

2002 [...]

2003 [...]

2004 [...]

2005 [...]

2006 [...]

2007 [...]

Alls [...]

Eins og aðalstefnandi í aðalsök, þá byggi gagnstefnandi dómkröfu sína í gagnsök á framangreindum útreikningum. Ef fallist verði á með aðalstefnanda að um tjón hans sé að ræða sem valdið hafi verið með saknæmri háttsemi og að reikna beri það út með þeim hætti sem þar sé krafist, þá hafi gagnstefnandi einnig orðið fyrir tjóni er nemi að lágmarki fjárhæðinni er ofgreidd hafi verið til aðalstefnanda í lúkningargjöld. Í stefnu segi að eðlilegt lúkningargjald geti aldrei talist hærra en [...] % af smásöluverði. Sé vísað til „smásölu mínus“-aðferðar því til stuðnings. Verði fallist á þá útreikninga tjóns aðalstefnanda liggi fyrir að hið sama eigi að gilda um framangreint tjón gagnstefnanda í gagnsök. Hafi gagnstefnandi þá sýnilega orðið fyrir tjóni er nemi alls [...] krónum miðað við þær forsendur, sem sé því dómkrafa gagnstefnanda.

Aðalstefnandi byggi á því að slaka beri á sönnunarbyrði tjónþola um tjón sitt og á þeim kröfum sem gerðar séu um þær aðferðir sem tjónþoli styðjist við til sönnunar á umfangi tjóns og á bótakröfu sinni. Ekki verði þá hjá því komist að fara með kröfur gagnstefnanda á þann sama hátt, enda algjörlega sambærileg atvik sem við eigi. Skaðabótakrafa aðalstefnanda sé byggð á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna háttsemi gagnstefnanda í andstöðu við 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005. Fyrir liggi að aðalstefnandi hafi hagað verðlagningu sinni með nákvæmlega sama hætti gagnvart gagnstefnanda og hann hafi sjálfur byggt á að feli í sér ólögmætan verðþrýsting með vísan til ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012 og úrskurðar áfrýjunarnefndar nr. 1/2012. Á bls. 11 í stefnu í aðalsök sé byggt á því að vegna þess að komist hafi verið að því af hálfu samkeppnisyfirvalda að umrædd háttsemi feli í sér brot gegn 11. gr. samkeppnislaga, þá beri að: „[...] snúa sönnunarbyrðinni í skaðabótamálum við á þann hátt að tjónvaldur verði að sýna fram á að fjárhagslegt tjón tjónþola verði ekki rakið til saknæmrar háttsemi tjónvalds, af því gengnu að tjónþoli hafi sannað umfang fjárhagstjóns[sic] síns, verður tjónvaldur að sýna fram á að ekki séu orsakatengsl milli fjárhagstjóns tjónþola og háttsemi tjónvalds og að tjón tjónþola sé ekki sennileg afleiðing af broti tjónvalds á samkeppnislögum.“ Gagnstefnandi telji að þessi skilningur sé rangur, en þrátt fyrir það komist hann ekki hjá því að krefjast þess, ef svo vill til að fallist verði á hann, að hið sama skuli þá gilda um tjón hans. Hafi þótt sýnt fram á það að aðalstefnandi hafi beitt hann ólögmætum verðþrýstingi séu forsendur Samkeppniseftirlits og Áfrýjunarnefndar samkeppnismála heimfærðar á sömu háttsemi aðalstefnanda. Þar með skuli sömu reglur gilda um sönnun og sönnunarbyrði á tjóni gagnstefnanda og meintu tjóni aðalstefnanda sem um sé fjallað í aðalsök.

Eins og aðalstefnandi í aðalsök, þá krefjist gagnstefnandi þess hér til vara að honum verði dæmdar bætur að álitum. Ef fallist verður á viðlíka varakröfu og höfð sé uppi í aðalsök beri að afgreiða varakröfu gagnstefnanda með sama hætti. Sýnt sé að gagnstefnandi hafi greitt of há lúkningargjöld frá 1. janúar 2002 til 31. desember 2007, samkvæmt sömu reikniaðferðum og beitt hafi verið í aðalsök. Ef verðlagning lúkningar símtala gagnstefnanda í eigin kerfi hafi falið í sér ólögmætan verðþrýsting þá hafi verðlagningaraðgerðir aðalstefnanda gagnvart gagnstefnanda gert það einnig.

Á bls. 12 í stefnu í aðalsök sé byggt á því af hálfu aðalstefnanda að við ákvörðun skaðabóta beri að taka mið af því að: „[...] brot stefnda voru stórfelld, náðu yfir langt tímabil og voru hluti af skipulögðum aðgerðum stefnda til að freista þess að hindra innkomu stefnanda á markað og draga úr möguleikum hans á að njóta eðlilegrar arðsemi af starfsemi sinni.“ Þó að gagnstefnandi sé ósammála því að þessir þættir hafi áhrif á afmörkun tjónsins verði hann að byggja varakröfu sína á sambærilegum forsendum. Liggi í fyrsta lagi fyrir að brot aðalstefnanda gagnvart gagnstefnanda hafi verið mun umfangsmeiri en hin meintu stórfelldu brot gagnstefnanda. Í öðru lagi hafi brot aðalstefnanda náð yfir lengri tíma. Í þriðja lagi að aðgerðir aðalstefnanda hafi gengið lengra en aðgerðir gagnstefnanda í þá átt að hindra að samkeppnisaðilinn ætti möguleika á að njóta eðlilegrar arðsemi af starfsemi á smásölumarkaði, enda hafi munur á heildsölu- og smásöluverði verið mun meiri hjá aðalstefnanda en gagnstefnanda. Í öllu falli þá sé þess krafist að sambærilegum forsendum verði þá beitt við mat á kröfum gagnstefnanda og aðalstefnanda í aðalsök. Tilvísanir aðalstefnanda til meira svigrúms við sönnunarfærslu og meintrar tilhneigingar Hæstaréttar Íslands til þess að telja tjón sannað og ákvarða bætur þó að töluverð óvissa hafi ríkt um hversu háar þær bætur skuli vera eigi því jafnt við um þær kröfur sem gerðar séu hér í aðalsök og gagnsök. Sé enda um algjörlega sambærilega háttsemi aðila að ræða. Varakrafa gagnstefnanda sé því sú að dómurinn meti honum hæfilegar bætur að álitum, en gagnstefnandi áskilji sér þó rétt til að afla mats dómkvaddra matsmanna á tjóninu.

Niðurstaða

Málavextir liggja fyrir, en málsaðilar, aðalstefnandi Sýn hf., og gagnstefnandi, Síminn hf., hafa hér uppi skaðabótakröfur á hendur hvor öðrum vegna ætlaðs tjóns sem leitt hafi af framangreindum ætluðum samkeppnislagabrotum þeirra hvors um sig í formi ólögmæts verðþrýstings á tímabilinu 1. maí 2001 til ársloka 2007, sbr. 11. gr. laga nr. 44/2005 og sams konar ákvæði í eldri lögum nr. 8/1993, eins og því var breytt með lögum nr. 107/2000, og 54. gr. samningsins um hið Evrópska efnahagssvæði, sbr. lög nr. 2/1993, (hér eftir EES-samningurinn). Ótvírætt er í málinu að ólögmætur verðþrýstingur fellur undir þessi framangreindu lagaákvæði sem fjalla öll almennt um ólík form á banni við misnotkun fyrirtækis eða fyrirtækja á markaðsráðandi stöðu. Þá er ekki deilt um að 54. gr. EES-samningsins hafi þýðingu um þá markaði er um ræðir.

Í málinu liggur enn fremur fyrir að gagnstefnandi, Síminn hf., hefur nú þegar sætt stjórnvaldssekt, alls að fjárhæð [...] króna, sbr. framangreindan úrskurð Áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 1/2012 frá 22. ágúst 2012, þar sem staðfest er ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012 frá 3. apríl 2012 um að Síminn hf. hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og 54. gr. EES-samningsins vegna háttsemi sinnar í formi ólögmæts verðþrýstings á þar tilgreindum mörkuðum málsins. Sambærileg stjórnvaldsákvörðun liggur ekki fyrir um þess háttar samkeppnislagabrot aðalstefnanda, Sýnar hf., en fyrir liggur í málinu að það hafi ekki formlega þýðingu þegar sótt er skaðabótakrafa af því tagi sem hér um ræðir, sbr. ráðgefandi álit EFTA-dómstólsins í máli E-6/17 frá 30. maí 2018, sem taka ber hér mið af. Framangreindar stjórnvaldsákvarðanir kunna þó engu að síður að hafa hér alveg sérstaka þýðingu sem framlögð gögn í málinu þar sem þær byggja á ítarlegri markaðsgreiningu sérhæfðra stjórnvalda, er liggur þá þannig fyrir í tengslum við ætlað samkeppnislagabrot Símans hf. En viðlíka markaðsgreining liggur að mati dómsins ekki fyrir í málinu varðandi meint sams konar samkeppnislagabrot nú Sýnar hf. og verður þá við mat á því hér alfarið að byggja á þeim fyrirliggjandi gögnum sem lögð eru fram í þessu einkamáli.

Hvað varðar skaðabótakröfur málsaðila, þá byggja þær í megindráttum á viðlíka málsástæðum: Það er að þeir hafi orðið fyrir tjóni vegna misnotkunar gagnaðilans á markaðsráðandi stöðu í formi ólögmæts verðþrýstings á árabilinu 2001–2007, á þeim farsímaþjónustumörkuðum sem um ræðir í málinu. Fyrirtækin hafi þá haldið uppi verði á lúkningargjöldum í GSM-farsímanet sín umfram það sem eðlilegt geti talist miðað við verðlagningu þeirra hvors um sig á innankerfissímtölum sínum, það er að innankerfissímtöl hefðu ekki getað borið sig með umræddum lúkningargjöldum þeirra.

Er því ljóst að fyrst þarf að fara fram mat á því hvort sýnt sé fram á að sannarlega hafi hér verið um að ræða misnotkun á markaðsráðandi stöðu í formi verðþrýstings í tilviki hvors félags um sig, þar sem báðir grundvalla hér skilyrði ólögmætis á því atriði, en ekki er í sjálfu sér deilt um skilgreiningu á verðþrýstingi, sbr. framangreint um það í málinu. Má þá almennt segja að verðþrýstingur sé fyrir hendi þegar svo lítill munur er á heildsöluverði aðfanga til keppinautar á smásölumarkaði og smásöluverðs að keppinauturinn fái ekki starfað eða keppt á markaði með árangursríkum hætti.

Hvað varðar þá í fyrsta lagi skaðabótakröfu aðalstefnanda, Sýnar hf., á hendur gagnstefnanda, Símanum hf., í aðalsök málsins, þá liggur hér fyrir í framangreindum úrskurði Áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 1/2012, sem aðalstefnandi Sýn hf. byggir hér einkum málatilbúnað sinn á, að það mál hafi snúist um hegðun Símans hf. á markaði fyrir farsímaþjónustu, en um sé að ræða viðskipti sem átt hafi sér stað á heildsölustigi og tengist verðlagningu á milli símafyrirtækja, það er lúkningargjaldi. Síminn hf., sem hafi talist markaðsráðandi á umræddum þjónustumarkaði, hafi hagað verðlagningu á því gjaldi á umræddu tímabili, 2001–2007, þannig að keppinautum hans hafi verið gert ókleift að keppa við hann í verði í smásölu. Kostnaður við það að tengjast viðskiptakerfi Símans hf. hafi þannig verið meiri en það verð sem Síminn hf. bauð eigin viðskiptavinum í innankerfissímtölum hjá Símanum hf. Þar með hafi skapast aðstæður er hafi þrýst verðum samkeppnisaðilanna upp á við, enda ómögulegt fyrir þá til lengdar að niðurgreiða símtöl við viðskiptavini gagnstefnanda, Símans hf. Síminn hf. hafi þá haft ótvíræða stærðaryfirburði á umræddum markaði, eins og lýst er hér að framan sem og í úrskurði Áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 1/2012.

Í úrskurði nr. 1/2012 virðist annars vera tekið fullt mið af markaðsskilgreiningu Samkeppniseftirlitsins í ákvörðun þess nr. 7/2012 í máli Símans hf. um að málið snerti a.m.k. tvo heildsölumarkaði, það er fyrir aðgang og upphaf símtala í almennum farsímanetum og fyrir lúkningu símtala í almennum farsímanetum. Einnig snerti það tvo aðgreinda þjónustumarkaði á smásölustigi, það er fyrir GSM farsímaþjónustu og fyrir talsímaþjónustu í fastaneti, en miðað væri við að umfang þeirra markaða væri landið allt. Leit áfrýjunarnefndin svo á að meginatriði væri þó að greina með hliðsjón af þessu hvar hinnar meintu ólögmætu háttsemi hefði gætt og hvar hún hefði áhrif. Þar tengdist saman hegðun á heildsölumarkaði, þar sem slíkt brot í formi óhóflegrar gjaldtöku hins markaðsráðandi fyrirtækis væri þá framið, og á smásölumarkaði fyrir farsíma þar sem það hefði þá þau áhrif að samkeppni væri skert eða gerð því sem næst ómöguleg. Að mati dómsins liggur ekkert fyrir í málinu sem leiðir til þess að ekki beri nú að miða við framangreinda nálgun Áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 1/2012 um þessa framangreindu markaði málsins sem teljist þá hafa hér þýðingu.

Hvað varðar sjónarmið um markaðsráðandi stöðu Símans hf. á hinum skilgreindu mörkuðum málsins, sbr. nú 4. tölulið 1. mgr. 4. gr. laga nr. 44/2005, þá verður að mati dómsins að taka hér sérstaklega mið af því sem byggt er á í úrskurði Áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli hennar nr. 1/2102, og liggur fyrir í gögnum máls þessa, um það að á umræddu tímabili, árin 2001–2007, þá hafi markaðshlutdeild Símans hf. í farsímaþjónustu verið á bilinu [...] %, en minnst [...] % á heildarfjarskiptamarkaði. Er þá að sama skapi fallist á það mat áfrýjunarnefndarinnar, sem byggir á mati og ítarlegri greiningu Samkeppniseftirlitsins, að Síminn hf. hafi því ótvírætt verið í markaðsráðandi stöðu á hinum skilgreindu mörkuðum málsins, bæði á heildsölu- og smásölustigi, og í yfirburðastöðu varðandi fjölda áskrifenda í eigin kerfi. Verður það því lagt hér til grundvallar í máli þessu að Síminn hf. hafi ótvírætt verið í markaðsráðandi stöðu á þeim mörkuðum sem hér skipta máli á árabilinu 2001–2007.

Framangreint leiðir því næst til mats á háttsemi Símans hf. í umræddu máli, sbr. 11. gr. samkeppnislaga og 54. gr. hins lögfesta EES-samnings. En eins og lýst er í úrskurði Áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 1/2012, þá hlýtur mat á meintri misnotkun Símans hf. á markaðsráðandi stöðu sinni í formi verðþrýstings einkum að snúast um það hvort fyrirtækið hafi nýtt sér nauðsynlegt aðfang fyrir samkeppnisaðila á heildsölumarkaði í því skyni að takmarka möguleika þeirra til samkeppni í smásölu. Er þá vísað til þess að það óhóflega gjald sem hið markaðsráðandi fyrirtæki hafi þannig tekið á heildsölustigi, og lýst er nákvæmlega í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012 sem og hér að framan, hafi þá hlotið að hafa mikil áhrif á gjaldtöku annarra samkeppnisaðila, bæði á heildsölu- og smásölustigi. Að mati dómsins er ekki sýnt fram á annað en að leggja beri nú framangreint til grundvallar við mat á verðþrýstingi.

Fyrir liggur að líta verði svo á að heildarkostnaður við farsímasímtal hafi jafnan annars vegar falist í upphafi þess en hins vegar í lúkningu þess. Þá hefur verið lagt til grundvallar að upphaf samtala teljist ávallt vera sambærileg þjónusta og að lúkning samtala teljist ávallt vera sambærileg þjónusta og baki þannig því símafélagi sem í hlut á hverju sinni sambærilegan kostnað. Eins og útskýrt er enn frekar í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar nr. 1/2012 þá leiðir framangreint til þess að við mat á verðþrýstingi þurfi að fara fram samanburður á kostnaði hér gagnstefnanda af því að ljúka símtölum á milli notenda í eigin kerfi og þegar hringt er í þá úr kerfi annars farsímafyrirtækis. En eins og lýst er í úrskurði áfrýjunarnefndarinnar í máli nr. 1/2012 þá leiðir af þeirri ítarlegu kostnaðargreiningu er þar lá fyrir um Símann hf. að augljóst sé réttmæti þess að bera saman kostnað við lúkningu símtala í hans eigin kerfi og við símtöl sem berist frá öðrum fyrirtækjum. Þetta hafi síðan þýðingu þegar metið sé hvort innankerfissímtöl skili eðlilegum hagnaði. Áfrýjunarnefndin taldi síðan að það lægi, með tilliti til þessa, ljóst fyrir að kostnaður samkeppnisaðila Símans hf. við það að hringja inn á farsímanet hans hefði verið umtalsvert hærri á tímabilinu en smásöluverð Símans hf. í innankerfissímtölum. Er í sjálfu sér hér ekki deilt um þær tölur þótt deilt sé um mat á þýðingu þessa. Þótt þessi munur hafi verið lítillega jákvæður á tímabilinu 1. september 2006 til ársloka 2007, sem rakið er að framan, þá var áfrýjunarnefndin samþykk þeirri heildargreiningu Samkeppniseftirlitsins að verðlagningin hefði verið óeðlileg væri tekið tillit til annars kostnaðar við smásöluna, svo sem upphafsgjalds símtala og eðlilegrar álagningar, en um leið hefði lúkningargjaldið verið umtalsvert hærra en kostnaður Símans hf., eins og fyrr hefur verið rakið að framansögðu. Að mati áfrýjunarnefndarinnar þá gaf umrædd kostnaðargreining það skýrt til kynna að gagnstefnandi þessa máls, Síminn hf., hefði stórtapað á símarekstri sínum ef hann hefði þurft að greiða heildsölu sinni sama verð og hin fjarskiptafyrirtækin greiddu henni vegna lúkningar símtala við Símann hf. Þá beri kostnaðargreiningin það einnig með sér að álagning í heildsöluaðganginum hafi verið margföld samanborið við það sem Síminn hf. hafi ákveðið fyrir eigin smásölu. Með þessu móti þá hafi verði samkeppnisaðila Símans hf. til viðskiptavina þeirra óhjákvæmilega verið þrýst upp og sá ávinningur nýttur til að viðhalda lágu verði til viðskiptamanna gagnstefnanda. Áréttaði áfrýjunarnefndin að markaðsráðandi aðila væri óheimilt að nota algera lykilstöðu í heildsölu til þess að þvinga fram grunnverð hjá keppinautum, sem hann ætti mjög auðvelt sjálfur með að undirbjóða í smásölurekstri sínum. Slíkt sé eitt form af misnotkun á markaðsráðandi stöðu, sbr. dóm Dómstóls ESB í Deutsche Telekom-málinu frá 28. október 2010 (mál C-280/08). Það lægi nægjanlega fyrir að hin skaðvænlegu áhrif af verðþrýstingi í formi lúkningargjalda hefðu lotið að mikilvægum og ráðandi þætti, hinum eiginlegu símtölum. Hafi fjárhæðir og gerð markaðar á þeim tíma sem brotið átti sér stað haft í för með sér að samkeppnisaðilar Símans hf. hefðu í reynd verið settir í vonlitla stöðu til þess að geta keppt á þeim hluta markaðarins.

Var það niðurstaða Áfrýjunarnefndar samkeppnismála í framangreindum úrskurði nr. 1/2012 að Síminn hf. hefði þannig brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga á umræddu tímabili, 2001–2007, og að brotið teldist vera alvarlegt í ljósi yfirburðastöðu hans á markaði og þess hvernig fyrirtækið hefði beitt henni til þess að láta samkeppnisaðila og viðskiptavini þeirra í raun greiða þannig fyrir að hann gæti haft meiri framlegð úr sínum eigin rekstri og eða héldi þá markaðsstöðu sinni með lægra verði til eigin viðskiptamanna. Háttsemin gæti hvorki talist eðlileg samkeppni né hafi mátt ætlast til þess að samkeppnisaðilar Símans hf. gætu eða þyrftu að bregðast við henni með einhverjum öðrum aðgerðum. Huglæga afstöðu Símans hf. bæri meðal annars að meta með hliðsjón af því hvernig hann hefði síðan hagað upplýsingagjöf á fyrri stigum, bæði gagnvart samkeppnisyfirvöldum og Póst- og fjarskiptastofnun um kostnað við símtöl hjá fyrirtækinu. Var þá jafnframt talið að háttsemin félli, með tilliti til markaða málsins, einnig undir 54. gr. EES-samningsins, sbr. 2. mgr. 26. gr. samkeppnislaga.

Helstu málsástæður gagnstefnanda Símans hf. í þessu tilliti eru í fyrsta lagi að samkeppnisyfirvöld hafi beitt ranglega viðurkenndum viðmiðum um verðþrýsting. Í öðru lagi hafi ekki borið að líta hér einangrað á símtöl til viðskiptavina Símans hf., enda sé þar ekki um sjálfstæðan markað að ræða. Í þriðja lagi hefði jafnskilvirkur keppinautur og hann sjálfur getað keppt á umræddum markaði og verðlagning á lúkningargjöldum hafi í raun ekki getað haft skaðleg áhrif á samkeppni. Eins og rakið er frekar í úrskurði Áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 1/2012, komu þessar sömu málsástæður þar til álita og þóttu ekki hafa þýðingu og er tekið undir það mat.

Að öllu framangreindu virtu, þá er það því mat dómsins að leggja verði hér til grundvallar að háttsemi gagnstefnanda hafi falið í sér ólögmætan verðþrýsting í bága við 11. gr. samkeppnislaga, sbr. 54. gr. EES-samningsins, eins og rakið er nánar í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 7/2012 og er staðfest í úrskurði Áfrýjunarnefndar samkeppnismála nr. 1/2012. Er þá að mati dómsins jafnframt uppfyllt skilyrði hinnar almennu skaðabótareglu um ólögmæti háttsemi gagnstefnanda gagnvart aðalstefnanda í máli þessu. Er það enn fremur mat dómsins að málsgögn leiði einnig til þess að uppfyllt séu hér nægilega skilyrði um saknæmi gagnstefnanda, sem hafi borið að gæta sérstaklega að framkvæmd sinni við umrædda verðlagningu með tilliti til sérþekkingar á símamörkuðum og markaðsráðandi stöðu á umræddum mörkuðum. Þá verður að leggja til grundvallar að uppfyllt séu hér einnig skilyrði um orsakatengsl og sennilega afleiðingu þess tjóns sem sannanlega telst þá hafa leitt af umræddri háttsemi gagnstefnanda gagnvart aðalstefnanda vegna umrædds samkeppnislagabrots.

Hvað varðar þá í öðru lagi skaðabótakröfu gagnstefnanda, Símans hf., á hendur aðalstefnanda, Sýn hf., vegna meints tjóns af ætlaðri misnotkun aðalstefnanda á markaðsráðandi stöðu í formi verðþrýstings, þá liggur ekki fyrir að mati dómsins að sýnt hafi verið hér fram á það af hálfu gagnstefnanda að aðalstefnandi geti talist hafa verið í markaðsráðandi stöðu á umræddu tímabili á þeim mörkuðum sem um ræðir í málinu og máli skipta til þess að talist geti verið samkeppnislagabrot hans í formi ólögmæts verðþrýstings, sbr. 11. gr. samkeppnislaga og 54. gr. EES-samningsins.

Í því sambandi þá verður hér ekki fallist á þá málsástæðu gagnstefnanda að það eitt geti haft hér þýðingu að aðalstefnandi hafi haft eins konar ráðandi stöðu sé litið einangrað á lúkningargjöld í hans eigin farsímaneti, eins og jafnan gildir um símafélög á markaði, en ljóst þykir að miða verði hér við heildarsamhengi á heildsölu- og smásölumarkaði varðandi áhrif, sbr. framangreinda greiningu Samkeppniseftirlitsins sem staðfest var af Áfrýjunarnefnd samkeppnismála gagnvart gagnstefnanda og hefur verið lögð hér til grundvallar. Hefur hér að öðru leyti ekki verið sýnt fram á af hálfu gagnstefnanda að aðalstefnandi hafi á hér umræddu tímabili haft slíka fjárhagslega yfirburði og markaðsstyrk á þeim mörkuðum er hér skipta máli að hann hafi í störfum sínum verið að verulegu leyti óháður keppinautum og neytendum. Þar sem það er hér alger forsenda mögulegrar skaðabótaskyldu aðalstefnanda að sýnt hafi verið fram á ólögmæti háttsemi hans í formi misnotkunar á markaðsráðandi stöðu þá ber þegar af þeirri ástæðu að sýkna hann af dómkröfum gagnstefnanda í gagnsök í máli þessu.

Hvað varðar þá þann sérstaka viðbótarbótagrundvöll gagnstefnanda sem tengist ákvörðunum Póst- og fjarskiptastofnunar þá verður að telja það vera vanreifað af hans hálfu með hvaða hætti ætlað tjón hans í málinu eigi að geta grundvallast á því sem þar er vísað til, og getur kröfugerð hans á þeim grunni því ekki komið hér frekar til álita.

Hvað varðar þá í þriðja lagi mögulegt tjón aðalstefnanda vegna framangreindrar háttsemi gagnstefnanda, þar sem sakarskilyrði teljast vera uppfyllt, þá liggur fyrir að aðalstefnandi byggir þar einkum á fyrirliggjandi matsgerð tveggja dómkvaddra matsmanna, dags. 5. september 2016, sem staðfest var hér fyrir dómi af þeim. En eins og kemur fram í umræddri matsgerð þá var þar spurt eftirfarandi matsspurningar: „Hvert var tjón matsbeiðanda samkvæmt „smásölu mínus“ aðferðinni, þ.e. að heildsöluverð skuli miða við smásöluverð að frádregnum [...] % lágmarki, á tímabilinu 1. desember 2001 [til] loka árs 2007.“ Varð niðurstaða matsmanna að miðað við framangreinda aðferðafræði, sem þó var aðlöguð af hálfu matsmanna eins og lýst er nánar í matsgerðinni, þá væri áætluð ofgreiðsla aðalstefnanda til gagnstefnanda vegna verðþrýstings í formi of hárra lúkningargjalda miðað við það alls [...] krónur. Telur dómurinn að þær kostnaðartölur hafi hér í sjálfu sér ekki verið hraktar. Er þá einnig til þess að líta að í matsgerð sömu matsmanna sem gagnstefnandi lagði fram sama dag í máli þessu kemur fram að umrædd „smásölu mínus“-aðferð sé ein þeirra viðurkenndu aðferða sem geti talist vera tækar við það að reyna að áætla ofgreiðslur með tilliti til þess hvað hafi þá verið eðlilegt verð, og verður hér ekki deilt á það mat.

En þegar hins vegar kemur að því að sanna eiginlegt rauntjón aðalstefnanda vegna samkeppnislagabrota gagnstefnanda, þá telur dómurinn það þó einnig blasa við að eins og kemur fram í matsgerð að beiðni gagnstefnanda þá er framangreind aðferð, ein og sér, ekki talin heppilegasti mælikvarði til þess að meta eiginlegt tap, en aðalstefnandi fól ekki dómkvöddum matsmönnun að meta hér áætlað tjón sitt öðruvísi en eftir þeirri forskrift. Er því vafi, með hliðsjón af þeim athugasemdum í matsgerð gagnstefnanda, um það hversu nákvæmur mælikvarði matsgerð aðalstefnanda er á ætlað tjón hans.

Dómurinn telur að einnig verði þá að líta til þess að fyrirliggjandi rekstrartölur fyrir aðalstefnanda í málinu virðast ekki gefa þá mynd að sá hér áætlaði kostnaður sem aðalstefnandi og viðskiptamenn hans hafi þurft að bera vegna of hárra lúkningargjalda gagnstefnanda miðað við smásöluverð hans á umræddu tímabili 2001–2007 hafi haft þau einhliða áhrif honum til tjóns sem aðalstefnandi byggir hér á í skaðabótamáli. En fyrir liggur að Verður þannig að fallast á það með gagnstefnanda að þó svo að aðalstefnandi hafi ekki sannanlega verið markaðsráðandi á umræddum heildsölumarkaði, eins og hann er hér skilgreindur að framansögðu, og þó svo að það hafi ótvírætt verið gagnstefnandi sem hafi leitt umrædda óheillaþróun á markaði í formi verðþrýstings, þá virðist sem að aðalstefnandi hafi þó að öllum líkindum haft viss úrræði á markaði sem hann virðist þá í reynd hafa nýtt sér til að takmarka tjón sitt vegna ráðstafana gagnstefnanda, að meira eða minna leyti, eins og byggt hefur verið hér á af hálfu gagnstefnanda í málinu.

Liggur þannig fyrir, að ólíkt því er hefði mátt vænta við slíkt brot, þá fór framlegð aðalstefnanda og hlutdeild hans á farsímamarkaði í heild sinni vaxandi á tímabilinu 2001–2007, sbr. hér framangreindar tölur í málinu hvað þessa þætti varðar. Verður sú staða naumast útskýrð öðruvísi en svo að aðalstefnandi, sem skilgreindur var af Póst- og fjarskiptastofnun, a.m.k. á síðari hluta umrædds tímabils, sem „fyrirtæki með umtalsverðan markaðsstyrk“ fyrir lúkningu í eigin GSM farsímaneti, hafi þá í reynd getað staðið nokkuð vel af sér fjárhagslega umrætt samkeppnislagabrot gagnstefnanda. Liggur þá fyrir í málinu að aðalstefnandi tók í reynd upp nokkuð viðlíka verðstefnu og gagnstefnandi hvað varðar bæði lúkningargjöld og innankerfissímtöl, en til þess naut hann jafnframt tiltekins skjóls af aðgerðum stjórnvalda vegna markaðsráðandi stöðu gagnstefnanda, eins og liggur ljóst fyrir í málinu. Þó svo að telja verði að vissu marki afar eðlilegt að a-kk-þgf hafi þannig verið veitt visst svigrúm til þess að fóta sig á markaði, þar sem staða hans var allt önnur fyrir en gagnstefnanda, þá er sú jákvæða mismunun einnig grundvöllur þess að hann virðist þá hafa getað takmarkað tjón sitt.

Verður ekki annað séð, meðal annars af framangreindri matsgerð dómkvaddra matsmanna sem unnin var fyrir gagnstefnanda, en að aðalstefnandi hafi þannig í reynd getað bætt sér upp framangreindan kostnað sinn af ofgreiddum lúkningargjöldum til gagnstefnanda með því að innheimta þá öllu hærri lúkningargjöld af gagnstefnanda á umræddu tímabili miðað við verð á innankerfissímtölum og þannig að meira eða minna leyti getað varist þeirri atlögu sem leiddi af þeirri verðþróun sem gagnstefnandi leiddi þá í formi verðþrýstings á markaði. Sé tekið mið af tölum sem liggja fyrir um innheimt lúkningargjöld aðalstefnanda frá gagnstefnanda og áætlaða ofgreiðslu þeirra með sömu aðferðum og byggt er á af hálfu aðalstefnanda, sbr. matsgerðir, þá sést glöggt að þau eru umtalsvert hærri en þau er gagnstefnandi innheimti af aðalstefnanda, en í matsgerðum þar sem beitt er sömu aðferð munar þar alls um [...] króna.

Að mati dómsins þá leiðir framangreint til þess að telja verður óvíst og ósannað að aðalstefnandi hafi í reynd þurft að bera nokkurt rauntjón vegna framangreindra samkeppnislagabrota gagnstefnanda. Verður þar af leiðandi að sýkna gagnstefnanda, Símann hf., af dómkröfum aðalstefnanda, Sýnar hf., í aðalsök í máli þessu. Koma bætur að álitum til handa aðalstefnanda hér heldur ekki til álita að mati dómsins þar sem forsendan væri þá að sýnt þætti að um eitthvert tjón hans væri yfirleitt að ræða.

Með hliðsjón af öllu hér framangreindu þá er það mat dómsins að við svo búið hafi aðrar málsástæður málsaðila í máli þessu ekki sérstaka þýðingu fyrir úrlausn þess. Með hliðsjón af framangreindum úrslitum málsins þá þykir enn fremur vera rétt að málskostnaður á milli aðila í máli þessu falli niður, þá bæði í aðalsök og í gagnsök.

Mál þetta flutti D-kvk-nf S-kvk-nf T-x-x lögmaður fyrir aðalstefnanda, Sýn hf., en H-kk-nf B-kk-nf H-kk-nf lögmaður flutti málið fyrir gagnstefnanda, Símann hf.

P-kk-nf D-kk-nf L-kk-nf héraðsdómari kvað upp dóminn. Dómarinn tók við meðferð máls þessa 10. janúar sl., en hafði fram til þess engin afskipti haft af meðferð þess.

Dómsuppsaga máls þessa hefur dregist vegna embættisanna dómarans en gætt var í því sambandi að áskilnaði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

D ó m s o r ð:

Gagnstefnandi, Síminn hf., er sýknaður af dómkröfum aðalstefnanda, Sýnar hf., í aðalsök máls þessa.

Aðalstefnandi Sýn hf., er sýknaður af dómkröfum gagnstefnanda, Símans hf., í gagnsök máls þessa.

Málskostnaður á milli aðila fellur niður, bæði í aðalsök og gagnsök.

Dóminn kveður upp P-kk-nf D-kk-nf L-kk-nf héraðsdómari.