E-74/2010

Mál þetta, sem dómtekið var 21. ágúst sl., hafa sveitarfélögin Akrahreppur, kt. 000000-0000, Miklabæ, Varmahlíð, Skagafirði, og Hörgársveit, kt. 000000-0000, Þelamerkurskóla, Eyjafirði, höfðað með stefnu birtri 21. janúar 2010, á hendur íslenska ríkinu, sem þingfest var 11. febrúar 2010. Þá er málið höfðað af íslenska ríkinu á hendur aðalstefnendum með gagnstefnu, þingfestri 11. febrúar 2010.

Dómkröfur aðalstefnenda á hendur gagnstefnanda eru:

Að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar frá 19. júní 2009 í máli nr. 3/2008, Hörgárbyggð austan Öxnadalsár, þess efnis að hluti eignarlands jarðarinnar Bakkasels sé þjóðlenda, þ.e. eftirtalin úrskurðarorð:

„Það er niðurstaða óbyggðanefndar að það landsvæði sem hér hefur verið fjallað um, svo sem það er afmarkað hér á eftir, þ.e. Seldalsfjall, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig 7. gr. laga nr. 58, 1998:

Að norðan ræður lína sem dregin er beina stefnu frá 800 m hæðarpunkti í Rauðuskriðukinnum [...] í 800 metra hæðarpunkti norðan til í Kaldbakshnjúk [...]. Að austan er Seldalsá og síðan vestari kvísl Seldalsár fylgt til upptaka og línan dregin þaðan til suðausturs að sveitarfélagsmörkum Hörgárbyggðar og Eyjafjarðarsveitar. Að sunnan ráða sveitarfélagamörkin vestur að sýslumörkum Eyjafjarðarsýslu og Skagafjarðarsýslu og sýslumörkin og Kaldbaksá að vestan þar til komið er að fyrrnefndri línu sem dregin er frá 800 metra hæðarpunkti norðan til í Kaldbaksdal beina stefnu til vesturs í Kaldbaksá“.

Aðalstefnendur krefjast þess að viðurkennt verði að enga þjóðlendu sé að finna innan landamerkjalýsingar Bakkasels, sbr. framlagðan uppdrátt, og þar með þess, að allt landsvæðið sé viðurkennt eignarland þeirra í samræmi við eignarheimildir.

Varakrafa aðalstefnenda er að verði ekki fallist á aðalkröfu þeirra krefjast þeir viðurkenningar á að þeir eigi einkarétt til beitar, veiða, dýraveiða, hagnýtingar vatnsréttinda og nýtingar á auðlindum í jörðu, án endurgjalds, á því svæði sem úrskurðað var afréttareign eigenda Bakkasels, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. laga nr. 58/1998, þó að landið teljist þjóðlenda.

Aðalstefnendur krefjast málskostnaðar að skaðlausu, líkt og málið væri eigi gjafsóknarmál, sbr. bréf dóms- og kirkjumálaráðuneytis frá 15. mars 2010.

Dómkröfur gagnstefnanda, íslenska ríkisins, eru:

Að felldur verði úr gildi úrskurður óbyggðanefndar í málinu nr. 3/2008, Hörgárbyggð austan Öxnadalsár, að því leyti er varðar Bakkasel.

Að viðurkennt verði, að landsvæði sem afmarkast af eftirfarandi línu sé þjóðlenda: „Upphafspunktur er þar sem Seldalsá fellur í Öxnadalsá. Þaðan er Öxnadalsá og síðan dalbotninum á Öxnadalsheiði fylgt til vesturs að sýslumörkum. Þaðan er sýslumörkunum fylgt til suðurs að sveitarfélagsmörkunum milli Hörgárbyggðar og Eyjafjarðarsveitar. Þaðan er sveitarfélagsmörkunum fylgt á háfjallinu þar til komið er á móts við botn Seldals). Þaðan er línan dregin um dalbotninn í Seldalsá. Þaðan er Seldalsá fylgt að upphafspunkti þar sem hún fellur í Öxnadalsá.“

Aðalstefnendur krefjast sýknu í gagnsök, en einnig málskostnaðar líkt og í aðalsök.

Gagnstefnandi krefst sýknu í aðalsök af öllum kröfum aðalstefnenda, auk málskostnaðar, en til vara að hver aðili um sig beri sinn kostnað af málinu.

Sveitarfélagið Hörgársveit hefur tekið við aðild að málinu, en það gjörðist í kjölfar sameiningar sveitarfélaganna Hörgárbyggðar og Arnarneshrepps í byrjun árs 2010.

Aðalstefnendur eru þinglýstir eigendur Bakkasels, sem skipt hefur verið í tvö landnúmer, þ.e. nr. 1452428, sem er í eigu Akrahrepps í Skagafjarðarsýslu, og nr. 152427, sem er í eigu Hörgársveitar. Aðalstefnendur styðja samlagsaðild við heimild í 1. mgr. 19. gr. laga nr. 91,1991.

I.

1. Tildrög þessa máls eru þau, að með bréfi, dagsettu 29. mars 2007, tilkynnti óbyggðanefnd fjármálaráðherra, f.h. íslenska ríkisins, þá ákvörðun sína að taka til meðferðar tiltekin landsvæði á vestanverðu Norðurlandi, eins og þau eru nefnd í bréfinu, sbr. 8. gr., 1. mgr. 10. gr. og 11. gr. laga nr. 58, 1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta. Afmarkaðist kröfusvæðið nánar af Eyjafjarðarsýslu, Skagafjarðarsýslu og Austur-Húnavatnssýslu, austan Blöndu, auk Hofsjökuls. Var þetta landsvæði auðkennt sem svæði nr. 7 hjá óbyggðanefnd. Á síðari stigum meðferðar hjá óbyggðanefnd var afráðið að skipta landsvæðinu í tvennt og þá þannig að fjallað yrði sérstaklega um syðri hlutann. Var það svæði nefnt „vestanvert Norðurland, syðri hluti (7A)“. Svæðið var afmarkað þannig: Norðurmörk fylgja norðurmörkum fyrrum Bólstaðarhlíðarhrepps og Seyluhrepps, Norðurá og Norðurárdal, Öxnadalsheiði og Öxnadalsá þar sem hún fellur í Hörgá og Hörgá til ósa. Austurmörk miðast við Fnjóská frá ósum þar til hún sker sveitarfélagamörk Eyjafjarðarsveitar að austan. Þeim mörkum er fylgt til suðurs í Fjórðungskvísl. Suðurmörk fylgja suðurmörkum Eyjafjarðarsveitar og suðurjaðri Hofsjökuls, þar sem jafnframt eru norðurmörk svæða 1 og 3 hjá óbyggðanefnd. Vesturmörk miðast við Blöndu, frá norðurmörkum fyrrum Bólstaðarhlíðarhrepps til upptaka í Blöndujökli í Hofsjökli.

Kröfulýsingar fjármálaráðherra, fyrir hönd gagnstefnanda, íslenska ríkisins, á umræddu landsvæði, þ.e. á sunnanverðu Mið-Norðurlandi, svæði 7A, bárust óbyggðanefnd 14. mars 2008. Óbyggðanefnd birti tilkynningu um meðferð sína á svæðinu, svo og útdrátt úr kröfum gagnstefnanda ásamt uppdrætti, í Lögbirtingablaðinu 28. mars 2008, en einnig 30. júní 2008, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58, 1998. Í apríl 2008 barst óbyggðanefnd leiðrétting fjármálaráðherra á þeirri afmörkun umfjöllunarsvæðis sem fram kom í kröfulýsingunni 14. mars, en þjóðlendukröfusvæðið stóð óbreytt. Tilkynning um hina leiðréttu afmörkun var birt í Lögbirtingablaðinu 30. apríl 2008 og var þá skorað á þá sem teldu til eignarréttinda á því landsvæði sem félli innan kröfusvæðis ríkisins að lýsa kröfum sínum fyrir óbyggðanefnd í síðasta lagi 30. júní 2008. Kom jafnframt fram að yfirlýsingu um kröfugerð og málsmeðferð yrði þinglýst á þær fasteignir á svæðinu sem skráðar væru í þinglýsingabók og málið varðaði, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58, 1998. Samkvæmt gögnum voru kröfur fjármálaráðherra gerðar aðgengilegar almenningi á skrifstofum sýslumanna norðanlands, auk sveitarfélaga á kröfusvæðum og á heimasíðu óbyggðanefndar. Jafnframt var málið kynnt í fjölmiðlum.

Gefið var út yfirlit yfir allar lýstar kröfur og þær færðar inn á uppdrátt. Lögboðin kynning fór fram með því að yfirlit og uppdrátturinn lágu frammi á skrifstofum fyrrnefndra sýslumanna frá 18. júlí til og með 18. ágúst 2008, sbr. 12. gr. laga nr. 58, 1998, og var athugasemdafrestur veittur til 25. ágúst s.á. Engar athugasemdir bárust fyrir lok athugasemdafrests.

Fjármálaráðherra f.h. íslenska ríkisins lagði fram kröfulýsingar um þjóðlendur á svæðinu í tveimur hlutum og þrjár kröfulýsingar vegna jarðeigna ríkisins. Á móti bárust 107 kröfulýsingar ýmissa aðila.

Lýstu þjóðlendukröfusvæði íslenska ríkisins var skipt í fimm mál, nr. 1-5/2008.

Mál óbyggðanefndar nr. 3/2008 er takmarkað við Hörgárbyggð, nú Hörgársveit, og, eins og segir í úrskurðinum, austan Öxnadalsár. Var það mál fyrst tekið fyrir af nefndinni, sem skipuð var K-kk-þgf A-kk-þgf hæstaréttarlögmanni, B-kk-þgf B-kk-þgf, þáverandi héraðsdómara, og H-kvk-þgf Á-kvk-þgf héraðsdómslögmanni, og forsvarsmönnum aðila 25. ágúst 2008. Voru þá gögn lögð fram og línur lagðar um málsmeðferð. Við aðra fyrirtekt málsins 31. ágúst sama ár var vettvangur í Öxnadal skoðaður, en jafnframt lögð fram ný gögn af hálfu óbyggðanefndar. Að auki var þá af hálfu gagnstefnanda, íslenska ríkisins, lögð fram greinargerð, dagsett 27. ágúst, þar sem meðal annars var lýst breyttum þjóðlendukröfum í málinu. Fólu breytingarnar í sér aukningu á þjóðlendukröfum innan kröfusvæða Vaskárdals, Almennings og Bakkasels. Málið var enn tekið fyrir 16. september, 13. október og 10. nóvember sama ár, en svokölluð aðalmeðferð hjá óbyggðanefnd fór fram 2. desember 2008 með skýrslutökum og munnlegum málflutningi og það tekið til úrskurðar. Málsmeðferðin var endurupptekin 5. júní 2009 og voru þá lögð fram ný gögn, en málið að því loknu tekið til úrskurðar að nýju. Hinn 19. júní 2009 kvað óbyggðanefnd upp úrskurð sinn. Var það m.a. niðurstaða nefndarinnar að landsvæði það sem hér er til umfjöllunar, sbr. dómkröfur aðila, þ.e. kröfusvæði Bakkasels sem varðaði m.a. Seldalsfjall og nærsvæði, væri þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., laga nr. 58, 1998, en þó þannig að svæðið væri í afréttareign aðalstefnenda, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga. Í úrskurðinum var miðað við það landsvæði sem vísað var til í kröfugerð gagnstefnanda, íslenska ríkisins, frá 14. mars 2008, en hafnað kröfu hans sem tók til þess hluta landsins sem fyrst var lýst í greinargerð 27. ágúst sama ár og var það niðurstaða nefndarinnar að það teldist ekki þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., laga nr. 58, 1998.

Útdráttur úr úrskurði óbyggðanefndar var birtur í Lögbirtingablaðinu 21. júlí 2009.

Málsaðilar undu ekki niðurstöðu óbyggðanefndar og leitast þeir við með málssókn sinni hér að fá henni hnekkt, og krefjast ógildingar á úrskurðinum, líkt og fram kemur í stefnu og gagnstefnu.

Málið er höfðað innan þess frests sem veittur er í 19. gr. laga nr. 58, 1998 til þess að bera úrskurð óbyggðanefndar undir dómstóla, en fjármálaráðherra er í fyrirsvari fyrir gagnstefnda, íslenska ríkið, samkvæmt 11. gr. laganna.

Við meðferð málsins fyrir dómi var farið á vettvang hinn 15. október 2010.

2. Í úrskurði óbyggðanefndar, í máli nr. 3/2008, er samkvæmt framansögðu m.a. kveðið á um eignarréttarlega stöðu hluta landsvæðis, sem aðalstefnendur telja að tilheyri býlinu Bakkaseli. Er um að ræða landsvæði í svonefndum Seldal vestan samnefndrar ár í Fram-Öxnadal, á Seldalsfjalli, fremsta hluta Heiðardals að austanverðu, þ.e á norðausturhluta Öxnadalsheiðar og að sýslumörkum Eyjafjarðarsýslu og Skagafjarðarsýslu við Kaldbaksá í samnefndum dal.

Ofangreint landsvæði tilheyrði áður Öxnadalshreppi, en þar áður Skriðuhreppi hinum forna. Öxnadalshreppur sameinaðist um síðustu aldamót Glæsibæjarhreppi og Skriðuhreppi og nefndist hið sameinaða sveitarfélag Sveitarfélagið Hörgárbyggð. Hörgárbyggð sameinaðist árið 2010 Arnarneshreppi og tilheyrir fremsti hluti Öxnadals, og þar með hið umþrætta landsvæði, nú hinu nýja sveitarfélagi, Hörgársveit.

3. Hér á eftir verður gerð grein fyrir helstu atriðum og forsendum í úrskurði óbyggðanefndar. Einnig verður vikið að öðrum gögnum sem aðilar lögðu fram eins og nauðsynlegt er til úrlausnar málsins.

Úrskurður óbyggðanefndar skiptist í sjö kafla og er 66 blaðsíður. Í fyrstu köflunum er lýst málsmeðferð fyrir óbyggðanefnd, kröfugerð og gagnaöflun svo og þeim sjónarmiðum sem aðilar byggja á. Í síðari köflum úrskurðarins er lýst landnámi og afmörkun, en einnig að nokkru afnotum og sögu landsvæðisins. Þá er gerð grein fyrir niðurstöðum óbyggðanefndar um einstakar jarðir, en að lokum eru úrskurðarorð. Með úrskurðinum fylgir sérstakur uppfærður viðauki þar sem lýst er almennum niðurstöðum óbyggðanefndar, en þær eru m.a. ítarlega raktar í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004. Einnig eru önnur skjöl meðfylgjandi, þ. á m. viðeigandi kort með árituðum merkja- og kröfulínum aðila.

4. Í úrskurði óbyggðanefndar og öðrum framlögðum gögnum segir að heimildir um landnám og landnámsmörk í Eyjafirði sé helst að finna í Sturlubók Landnámu, en þar segir m.a. frá því að H-kk-nf hinn magri hafi numið allan Eyjafjörð milli Sigluness og Reynisness (Gjögurtá). Reisti hann bú sitt í Kristnesi.

Samkvæmt Landnámu námu tveir menn Öxnadal. Hét annar Þ-kk-nf þ-kk-nf. Nam hann Öxnadal allan og bjó á Vatnsá, en samkvæmt munnmælum er um að ræða býlið Hraun, en það nafn kemur fyrst fyrir á 14. öld. Hinn landneminn hét A-kk-nf og eignaði hann sér dalinn niður frá Þverá til Bægisár. Hann átti Þ-kvk-þf, dóttur H-kk-ef m-kk-ef.

5. Það landsvæði sem hér er til umfjöllunar, er eins og áður sagði í fremsta hluta Öxnadals, nyrsta hluta Öxnadalsheiðar og á Kaldbaksdal. Er svæðið í suðausturhluta þess landsvæðis sem kennt er við Bakkasel, en í máli óbyggðanefndar nr. 1/2009 er fjallað um norðvesturhluta Bakkasels.

Í úrskurði óbyggðanefndar segir nánar um það landsvæði sem hér um ræðir, að það hafi leguna norður-suður og liggi í yfir 400 m hæð: „Rennur Seldalsá að austanverðu og hallar land skarpt upp til vesturs í yfir 1000 m hæð. Að vestanverðu er Kaldbaksdalur og hallar landi skarpt upp til austurs. Nyrst í fjallinu milli Seldals og Kaldbaksdals liggur Kaldbakshnjúkur 1071 m. Inn af Seldal liggja Þorbjarnartungur. Upp af dalnum er land hallalítið með fönnum á stöku stað.“

Í heimildum er Seldalur ýmist talinn einn af afdölum í austurhluta Öxnadals eða hann ásamt Almenningi talinn fremsti hluti dalsins. Í dalsbotni og þar ofan eru upptök Öxnadalsár, en áin nefnist á þessum slóðum Seldalsá. Vestan ár er Seldalur, en austan árinnar er landsvæðið nefnt Almenningur og eru þeir kenndir við samnefnd fjöll. Aðrir afdalir í austurhluta Öxnadals eru Þverárdalur/Hóladalur og Bægisárdalur og tengjast þeir samnefndum býlum. Norðan Almennings, í austurhluta Öxnadals, er þverdalur, sem skiptist í þrjá fjalladali eða dalskorur, en innstur þeirra er Vaskárdalur. Milli nefnds þverdals og Almennings er fyrrnefnt Almenningsfjall, en nyrsti hluti þess nefnist Sveigur, sem er hátt klettafjall ógengt og bungar fram og er það gegnt Bakkselsbýlinu. Nyrsti hluti Seldalsfjalls nefnist Kaldbakshnúkur. Norðan Bakkasels í vestanverðum Öxnadal er hið forna býli Gil, en það fór í eyði árið 1920.

Í sýslu- og sóknalýsingu Eyjafjarðarsýslu frá 1839, um Bakkasókn, sem talin er rituð af K-kk-þgf Þ-kk-þgf, presti á Bægisá, segir um landsvæðið fremst í Öxnadal, austan ár:

„Almenningur, liggur fram af sjálfri sveitinni Öxnadalnum, en mjög svo í sveig næstum til hásuðurs og liggur lítið hærra en sveitin. Að austanverðu við hann er Almenningsfjallið og að vestanverðu Seldalsfjallið, enda er dalur þessi þeim megin oftast Seldalur nefndur. – Þessi dalur er býsna langur, svo drag hans er nálægt dragi Hvassafellsdals, sem gengur til suðvesturs úr Eyjafirði.“

Fremsta hluta Öxnadals er einnig lýst í bréfi sýslumannsins í Eyjafirði, dagsettu 1. apríl 1979. Tilurð bréfsins er að rekja til fyrirspurnar um afrétti í Öxnadal, og þar á meðal um mörk afréttarsvæða við áðurnefndan þverdal, sem Vaská rennur um, Almenning og Seldal. Í bréfinu segir m.a.:

„Hér er enginn vafi á afréttarmörkum. Rauðskriðuáin í austri, Vaská að norðan, Öxnadalsá að vestan frá ármótum Vasksár að Nautá, skiptir þar um nafn og heitir síðan Seldalsá. Hún skiptir afréttarmörkum Seldals og Almennings allt til dalbotnsins. Þess ber að géta, stutt neðan við dalbotninn skiptist Seldalsáin í tvær kvíslar. Vestari kvíslin liggur til suðurs, en hin til suðausturs. Landið milli kvíslanna heitir Þorbjarnartungur og tilheira Almenningi. Austurmörk framar Rauðskriðudals, takmarkast af Almenningsfjalli. Hér er besta og landstærsta afréttarlandið í Öxnadal. Ítala 600 fullornar kindur og 15 hross. ... Annað af landinu einkennist af þurrum skriðuhriggjum og valllendisgrundum. Ákjósanlegur sauðgróður. Allt er landið þurt, utan smá flói á móti Bakkaseli.“

6. Í gögnum, ekki síst þeim er stafa frá Þjóðskjalasafni Íslands, en til þeirra er m.a. vísað í úrskurði óbyggðanefndar, eru, auk fyrrnefndra landnámsheimilda, að nokkru raktar heimildir um hið umþrætta landsvæði fremst í Öxnadal, á Öxnadalsheiði og þar á meðal landsvæði Bakkasels, en einnig er þar lítillega vikið að Kaldbaksdal og Silfrastaðaafrétt í Skagafirði. Aðilar vísa í málatilbúnaði sínum ítrekað til þessara gagna og verður þeirra getið hér á eftir.

Í nefndum gögnum segir að hið umþrætta landsvæði sé nátengt býlunum Bakka og landnámsjörðinni Bægisá í Öxnadal, en einnig kirkjujörðunum Miklagarði í Eyjafirði og Ökrum í Akrahreppi í Skagafirði. Landnámsjörðin Bægisá er nefnd í Guðmundar sögu dýra árið 1197, en hann var goðorðsmaður og bjó að Bakka. Sonur hans Þ-kk-nf, sem einnig var goðorðsmaður, bjó að Silfrastöðum í Skagafirði.

Í hinu íslenska fornbréfasafni er greint frá því að árið 1392 hafi B-kk-nf B-kk-nf á Stóru-Ökrum í Blönduhlíð í Skagafirði handlagt Ó-kk-þgf syni sínum, með bréfi 13. desember 1392, jarðirnar Syðri-Akra, Ytri-Akra, Brekku og fjórðung í Vika-löndum í jafnaðarhlutskipti við systur sínar. B-kk-nf sagði Syðri-Akra eiga: ... skoghar part fram a öxnadals hæidi. hris oc grafua giord vpp ad ræidgötumfram ad kuskerpiss huammi oc ofuan at aamotum. jtem alla gellnæyta rexturfram fra wodum oc til kalldbaksaar aa oxnadalshæidi af græindum jordum. Sömu upplýsingar eru tíundaðar í máldaga Akrakirkju eftir gömlum gjafabréfum og máldagaskrám sem spannar tímabilið frá 1382 til um 1600.

Bakkakirkju er getið í máldaga A-kk-ef b-kk-ef rauða frá 1318, en aðeins í efnisyfirliti. Í máldagabók P-kk-ef biskups N-kk-ef frá 1394 segir að Bakkakirkja eigi hvorki land né ítök. Það segir sama í vísitasíubók J-kk-ef b-kk-ef V-kk-ef frá 1429 og í máldagabók Ó-kk-ef b-kk-ef R-kk-ef frá 1461. Í vísitasíum Bakka frá [um 1585], 1591, 1685, 1692, 1713, 1749, 1761, 1769 og 1791 kemur ekkert fram um landareign eða ítök.

Í fyrrnefndri máldagabók Ó-kk-ef biskups frá 1461 segir um Miklagarðskirkju í Eyjafirði að hún eigi: „Teig j Öxnadal ofan fra lurkasteine j millum tveggia gardstada. er oc sogd vij folalda rekstur j vaskarogsl“.

Í sama máldaga segir um Bægisárkirkju í Hörgárdal að hún eigi: „afret j auxnadal. fra folaldareit oc at griotgordvm“. Í vísitasíum Bægisár frá [um 1585], 1713 og 1749 eru þessi afréttarréttindi Bægisárkirkju áréttuð, en í vísitasíu frá 1685 er hins vegar ekkert vikið að afréttareign kirkjunnar, en tiltekið að hún eigi skógarpart.

Í Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá 1713 segir að á jörðinni Bakka sé kirkja sem sé „annecteruð“ með Bægisá, en síðan segir:

„Afrjettur er hjeðan á Öxnadalsheiði frá Gils landi alt vestur að Grjótá með öllum Seldal, er gagnvart liggur Almenníngi.

Selstaða er hjeðan einninn í sögðu takmarki, ei í manna minni brúkuð.

Skógur hefur hjer verið, nú er hann aldeilis eyddur.“

Í Jarðabókinni, í viðbót við texta Skriðuþingssóknar um upprekstrarréttindi, segir einnig:

„Upprekstur, sem nefndur er frá sjerhverjum bæ í öllum Yxnadal ( að frátekinni Þverbrekku, sem sjálf þar ítak á), á Almenning fyrir lömb, hann liggur framm af bygðinni fyrir austna Yxnadalsá, hvors pláss drög liggja til Eyjafjarðar. Grastekja er á fyrnefndum Almenníngi, fáeinum bæjum til nægilegrar þarfinda, kannske ivum eða v. Ómögulegt væri hjer bygð að setja, þótt engine fólksfæða væri, án sveitarinnar skaða og landsins sjálfs ófrjósemi.“

Í Jarðabókinni segir um jörðina Syðri-Bægisá að hún eigi upprekstur á Almenning á Öxnadal, en um grannjörðina og kirkjustaðinn Ytri-Bægisá segir: „Afrjettar eður beititeig á staðurinn norðan til á Öxnadalsheiði niður frá Grjóthryggjum, sem kallast almennilega Folaldareitur, og brúkar staðurinn þar nokkuð litla hestabeit í því nafni á sumardag. Grasatekja er nokkuð lítil í sama landsplássi, sem ýmsir brúka í leyfisleysi.“

Í óársettri lögfestu H-kk-ef E-kk-ef (f. 1723/d.1779) sem skráð er í kirkjustól Bægisár 1749-1841 eru fyrrgreind réttindi Bægisárkirkju áréttuð, en einnig í prófastsvísitasíu frá 18. maí 1729.

Í jarðamati 1804 segir frá því að eyðihjáleigurnar Þórðargerði og Hofgerði séu tilheyrandi jörðinni Bakka. Er það í samræmi við Jarðabókina.

Í gögnum Þjóðskjalasafns kemur fram að á árunum 1771 og 1792 hafi verið upplesnar lögfestur, m.a. fyrir heima- og afréttarland jarðarinnar Bakka, og segir þar: „Upplesnar Lögfestur fyrir Skridu og Stedia, dito Kaupbref fyrir Skridu 1789 og mageskifta bref fyrir dito, dito dato. Dito f(yrir) Skridukote af 1791, ditto fyrir Backa i Yxnadal upplesenn Lögfesta sem ad nockru leiti er protesterad af M-x-x á Efstalande.“

Þá segir frá því í gögnum Þjóðskjalasafns að á almennu kóngsbréfaupplesturs- og manntalsþingi að Glæsibæ í Kræklingahlíð, þann 8. júní 1822, hafi verið upplesnar, að beiðni séra S-kk-ef S-kk-ef á Bægisá, tvær lögfestur. Varðaði önnur lögfestan Ytri-Bægisá, land hennar og ítök annarstaðar eins og þar segir, en einnig er þar getið um eign kirkjunnar á jörðinni Fagranesi í Fram-Öxnadal.

Í sýslu- og sóknarlýsingum hins Íslenska Bókmenntafélags 1839-1854, um Bakkakirkjusókn, segir að kirkjustaðurinn Bakki „eigi selstöðu á Seldal í Almenningi, sem er fyrir löngu aflögð;hvenær eða hvers vegna er nú óljóst. – Víðar ekki, svo viti.“ Um afréttarlönd sóknarinnar segir í lýsingunni að þau séu á svokölluðum Almenningi, þar sem ellefu jarðir eigi frían upprekstur, en í því sambandi eru talda upp jarðirnar Neðstaland í Bægisársókn, en einnig Miðland, Gloppa, Varmavatnshólar, Bessahlaðir, Þverbrekka, Háls, Hraun og Bakki í Öxnadal og loks Skriða í Hörgárdal. Afréttarsvæðinu er lýst nánar þannig: „Almenningur þessi inniheldur eiginlega: fyrrnefndan Almenning og Seldal, Öxnadalsheiði norðan til og fyrrnefndan Gilhjalla; þar hjá mega fleiri sveitarjarðir (sóknarinnar) brúka þenna almenning fyrir betalning; líka brúka hann nokkrir utansóknarmenn, til að m. úr Glæsibæjarhrepp. Eiginlegar fjárskila- eða lögréttir eru tvær, sú önnur niður frá bænum Þverá við Öxnadalsá, en hin við Vaská.“

Samkvæmt gögnum Þjóðskjalasafns voru afréttarréttindi Bakkajarðarinnar í Fram-Öxnadal umdeild á 19. öldinni. Segir þannig frá því að á árunum 1840, 1841 og 1842 hafi á manntalsþingum ítrekað verið lesnar upp lögfestur fyrir Bakka, þ.e. um réttindi hennar á Seldal og á Öxnadalsheiði; „m. fl. svo sem Grjótárdal að norðanverðu[ofan línu] og Kaldbaksdal að austanverðu,“ en að þar um hafi verið vísað til fyrrnefndra lögfestna frá árunum 1772 og 1792. Segir frá því að á manntalsþingunum þessum hafi lögfestum Bakkjarðarinnar jafnan verið andmælt af mörgum bændum í Öxnadal, og að þar hafi staðið fremstir í flokki bóndinn og hreppstjórinn á Þverbrekku, en einnig bændur á Neðstalandi og Auðnum. Fram kemur að andmælendurnir hafi lýst því yfir að þeir myndu nota umrædd landsvæði á meðan þau væru ekki dæmd eign Bakkajarðarinnar. Tekið er fram að deiluaðilar hafi um greind réttindi jarða sinna vísað til Jarðabókarinnar frá 1713. Í heimildum greinir frá því að án árangurs hafi verið leitað sátta með aðilum um þrætulandið, en að lokum hafi B.H. B-x-x amtmaður, að norðan og austan, látið málið til sín taka. Greint er frá því að hann hafi m.a. ritað bréf til rentukammersins þann 10. ágúst 1842, en það svaraði um hæl og vísað erindinu frá með þeim orðum að málið væri undir viðkomandi dómstólum komið, þ.e. að skera úr um sönnunargildi vitnisburðar Jarðabókarinnar um hin umþrættu réttindi. Ekki eru heimildir um að ágreiningurinn hafi verið til lykta leiddur á þeim vettvangi, og eru heimildir um að deilunum hafi ekki linnt. Segir þannig frá því að þann 22. maí 1848 hafi þáverandi eigandi Bakkajarðarinnar, E-kk-nf T-kk-nf, á manntalsþingi, að Skriðu í Hörgárdal, enn látið lesa upp fyrrnefnda lögfestu frá 1792 fyrir heima- og afréttarlandi jarðar sinnar á Öxnadalsheiði, og sem fyrr með vísan til Jarðabókarinnar.

Í jarðamati frá 1849 segir að Ytri-Bægisá eigi frían upprekstur á Öxnadalsheiði og enn fremur að jörðin Bakki eig frían upprekstur í almenningi á heiðinni. Verður ráðið að séra E-kk-nf T-kk-nf hafi af þessu tilefni ritað bréf til yfirmatsmanna, og áréttað hin fornu réttindi Miklagarðskirkju í Eyjafirði; á „teig í Öxnadal ofanfrá Lurkasteini á milli tveggja garðsstæða og folaldarekstur í Vaskárgili.“ Í yfirmati, sem gert var af þessu tilefni, segir: „… þrætulandið Öxnadalsheiði sem sé talið frá Lurkasteini (þar eð máldagi Ó-kk-ef biskups eigni Miklagarði teig ofan frá nefndum steini milli garða eða heim að Gilslandi) og vestur að Grjótá ásamt svonefndum Seldal. Heiðin sé grösug og kjarngott land en dalurinn snögglendur og víða framhlaupinn.“

Í heimildum er greint frá því að þann 22. júní 1850 hafi yfirmatsmenn Eyjafjarðarsýslu fengið í hendur bréf frá fyrrnefndum A-kk-þgf T-kk-þgf, bónda á Bakka. Í bréfi þessu ber E-kk-nf fram þó ósk að Öxnadalsheiðin vestur að Grjótá ásamt svonefndum Seldal sé metin með eignarjörð hans Bakka í samræmi við Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef eða að hún teljist að minnsta kosti sem þrætuland á milli Bakka og þeirra jarða er eigna sér frían geldfjárrekstur þangað samkvæmt Jarðabókinni.

Í ritinu Byggðir Eyjafjarðar 1990, en einnig í Byggðasögu Skriðuhrepps hins forna, er greint frá því að fyrrnefndur E-kk-nf T-kk-nf á Bakka hafi árið 1850 reist býli á hinum forna selstað jarðarinnar í Fram-Öxnadal, Bakkaseli. Í síðarnefnda ritinu segir frá því að E-kk-nf hafi skilið við konu sína, frú V-kvk-þf J-kvk-þf, og hafi skilnaður þeirra verið frágenginn rétt fyrir 1850. Hafi frú V-kvk-nf fengið jörðina Bakka og ábúðina þar, en um flutning E-kk-ef segir svo: „[H]ann hrökklaðist þaðan [frá Bakka] og byggði sér kofa undan austuropi. Öxnadalsheiðar á gömlum seltóttum frá Bakka, sumarið 1849.“ Greint er frá því að bærinn/selið hafi staðið neðst undir brekkurótinni, sunnan Nautár sem kemur af Öxnadalsheiði, en í vettvangsferð dómsins mátti sjá þar rústir gamla bæjarins. Liggur og fyrir að bærinn var við þjóðbrautina um Öxnadalsheiði yfir í Skagafjörð, en um 20 km eru þar á milli byggða.

Hin forna jörð Gil var um aldir fremsta býlið í Öxnadal að vestanverðu, en eftir lýst vistaskipti E-kk-ef T-kk-ef varð Bakkasel fremsta byggða ból í dalnum og áningarstaður þeirra sem ferðuðust yfir Öxnadalsheiði.

Í vísitasíu B-kvk-ef frá 22. júlí 1868 segir m.a.: „Kirkjan á allt heimaland, Fagranes í Yxnadal, og eptir vísitazíu S-kk-ef biskups 1713, skógarpart hinum megin ár. Eptir máldaga Ó-kk-ef biskups R-kk-ef á hún afrjett í Auxnadals frá Folaldareit og að grjótgarðinum, (grjótgörðum).“

Landamerkjabréf fyrir Bægisárjörðina var útbúið 23. maí 1885, en þar segir m.a. um afrétt hennar: „Afrjettur í Öxnadal frá Folaldareit og að Grjótvörðum. En fyrir því að men hafa nú eigi lengi vitað, hvar ítak þetta liggur, hefur staðarpresturinn haft í notun þess, og það nú lengur enn um hundrað ár, mótmælalaust frían upprekstur fyrir allan geldpeninginn í Bakkaland á Öxnadalsheiði.“ Séra A-kk-nf Ó-kk-nf, oddviti Glæsibæjarhrepps, ritaði undir landamerkjabréfið.

Þann 2. júní 1885, á manntalsþingi að Skriðu í Hörgárdal, lagði þáverandi eigandi Bakkajarðarinnar fram bann við brúkun á landi innan þessara takmarka: „... ad utan gardur utan vid Sorlahol og úr honum beint til fjalls, ad austan ræður Öxnadalsá, en að vestan rædur Grjótá og Kallbaksá, j[ö]rdin Ytri Bægisá á svo nefndan Folaldareit innan tjedra takmarka“.

Landamerkjabréf fyrir Bakka var útbúið þann 20. maí 1886, en þar segir m.a.: „Jörðin á frían upprekstur fyrir fje á Yxnadalsheiði austan við Grjótá.“

Í afsali Bakka frá 7. nóvember 1886 segir að jörðinni fylgi hjáleigan Bakkasel.

Á manntalsþingi 1888 andmæltu eigendur Bakka landmerkjabréfi Hrauns að því er varðaði frían upprekstur jarðarinnar á „Almenning í Yxnadalsheiði“.

Bakkasel er talið liggja að Silfrastaðaafrétt. Landamerkjabréf fyrir afréttarland Silfrastaða var útbúið 2. júní 1885, en því var þinglýst degi síðar. Um merki afréttarins segir m.a.:

„Allt norður að Kaldbaksá, og þar þvert yfir, og sýnist að stefna þessi láti nærri, að merkin sjeu um Tjaldhól á flóanum og það til Vatnsgötu, er svo nefnist á veginum fyrir norðan Grjótá til fjallseggja beggja megin. Þess er að geta, að engin á ítak innan þeirra merkja, sem ofanskrifuð landamerkjalýsing tilgreinir, nema sannað verði með löggildum máldaga fyrir næstkomandi aprílmánaðarlok 1886.“

J-x-x Þ-kk-nf skrifaði undir landamerkjabréfið í umboði M. R. F. L-kvk-ef ekkju.

Landamerkjabréf fyrir Silfrastaði í Akrahreppi var útbúið 31. mars 1890 og þinglýst 22. maí sama ár. Falla merkin saman við merki afréttarins, en um merkin sem næst eru hinu umþrætta landsvæði Bakkasels segir:

,,… Þaðan í Lúpá á Hörgárdalsheiði, norðanvert við Hörgárdalstungur. Ræður svo Lúpá og Víkingsá fram í botn á Víkingsdal. Þá yfir fjall í Vatnsgötu á Öxnadalsheiði, þar sem vötnum fyrst hallar vestur af heiðinni. Þaðan beina línu um Tjaldhól í Kaldbaksá, er ræður merkjum fram í botn á Kaldbaksdal, austan við Kinnar. Þá yfir fjall í Krókárdalsbotn, fyrir sunnan Austurgil....Einnig eiga nefndar jarðir, Miklibær og Víðivellir, hrossa og nauta upprekstur á Silfrastaða afrjett, og Stóru Akrar geldneyta upprekstur á afrjettina.“

Ó-kk-nf B-kk-nf ritaði undir bréfið í umboði M-kvk-ef L-kvk-ef, en það var samþykkt af S-kk-þgf S-kk-þgf, eiganda Uppsala, og S-kk-þgf F-kk-þgf, ábúanda Ytrikota. Bréfi var ekki áritað af eigendum jarða í Öxnadal.

Landamerkjabréf fyrir Bakkasel var útbúið 8. mars 1889 og var því þinglýst 27. maí sama ár. Um merkin segir í bréfinu: „Að norðan Hjallendagil utan við Lurkastein og úr því til Yxnadalsár niður. Að austan ræður Yxnadalsá. Að vestan ræður Grjótá og Kaldbaksdalsá landamerkjum. Þess ber að geta að jörðin Ytri-Bægisá á ítak á Yxnadalsheiði kallað Folaldareitur og jörðin Bakki frían upprekstur.“

S-kk-nf J-kk-nf og J-kk-nf J-kk-nf rituðu undir landamerkjabréfið, en það var samþykkt af J. J-kk-þgf vegna nágrannajarðarinnar Gils.

Nefndir eigendur Bakkasels mótmæltu fyrrnefndu landamerkjabréfi Silfrastaðaafréttar þann 10. maí 1889, en í bréfi þeirra segir m.a:

„Hjer með mótmælum og neitum vjer undirskrifaðir eigendur Bakka og Bakkasels í Yxnadal landamerkjalýsingu þeirri sem rangri á móts við tjéða eign vora, er J-kk-nf sál. Þ-kk-nf á Dýrfinnustöðum ljet þinglýsa á manntalsþingi að Stóru-Ökrum 3. júní 1885, í umboði frá M. R. F. L-kvk-þgf fyrir eignarjörðu hennar Silfrastöðum með Yxnadalsheiði að Kaldbaksá og þar þvert yfir um svonefndan Tjaldhól, og lýsum vjer hjermeð eign vorri á landinu frá Grjótá að vestan austur fyrir Tjaldhól og þar þvert yfir[...].“

Þann 27. maí 1889 voru á manntalsþingi að Staðartungu í Skriðuhreppi þinglesnar landamerkjalýsingar níu jarða, og þar á meðal Bakkasels.

Samkvæmt gögnum var Bakkasel tíðum leigt til ábúðar, m.a. í lok 19. og í upphafi 20. aldarinnar, en einnig gekk selið kaupum og sölum. Samkvæmt þinglýsingabók Eyjafjarðarsýslu og öðrum gögnum afsalaði dánarbú Þ-kk-ef D-kk-ef frá Skipalóni í Glæsibæjarhreppi helmingi jarðarinnar Bakka ásamt helmingi í hjáleigunni Bakkaseli og kirkjujörðinni Skjaldarstöðum þann 7. nóvember 1885 til S-kk-ef J-kk-ef á Steinsstöðum, en hinum helmingnum var afsalað til J-kk-ef J-kk-ef, bónda á Bakka, fyrir samtals 4.400 krónur. S-kk-nf afsalaði eignarhluta sínum í nefndum eignum 24. júní 1887, og þ. á m. helmingi Bakkasels, til S-kk-ef J-kk-ef, bónda á Steinsstöðum, fyrir 2.200 krónur. Hinn 7. október 1911 afsöluðu erfingjar S-kk-ef eignarhluta sínum í fyrrnefndum jarðeignum, þ. á m. í Bakkaseli, til J-kk-ef J-kk-ef á Flugumýri í Skagafirði fyrir 2.300 krónur.

Í heimildum segir að hreppsnefnd Akrahrepps í Skagafirði hafi árið 1913 óskað eftir því við hreppsnefnd Öxnadalshrepps að fá almenning keyptan til eignar eða leigu, og að um merkin skyldi þá miða við landamerki Bakkasels og Gils ellegar að hrepparnir mynduðuð félag um afréttinn. Hreppsnefnd Öxnadalshrepps hafnaði beiðninni. Í heimildum segir einnig frá því að þann 20. júní 1916 hafi hreppsnefnd Öxnadalshrepps gert samning við þáverandi ábúanda í Bakkaseli, J-kk-þf bónda J-kk-þf, um leigu á afréttinum Almenningi. Með samningi þessum tók J-kk-nf afréttinn á leigu fyrir það fardagaár fyrir 20 krónur, en þar var m.a. kveðið á um að hann skyldi bera allan kostnað og lögleg skil á afréttinum.

Í fasteignamati frá 1916–1918 er Bakkaseli og búskaparháttum þar lýst þannig: „Jörðin er talin 4,4 hundr. með 1½ kúgildi. […].. Tún snögglend, að mestu sljett. Stærð talin 1,9 ha. Töðufall 40 hesta. Engjar litlar og reitingslegar; gefa af sjer 50–60 hesta, af ljettingsheyi. Búfjárhagar góðir fyrir allar skepnur að sumrinu, víðlendir og kjarngóðir, en snjóþungir. Jörðinni fylgir dálítið afrjettarland. Torfrista og byggingarefni slæmt. Frá jörðinni hefur verið tekinn heiðarfláki (Öxnadalsheiði) og notaður sem afrjettur (af jarðareiganda?) en er þó innifalinn í mati jarðarinnar. Jörðin liggur inn í dalbotni langt frá verslunarstað, og allir aðdrættir mjög erfiðir. Á jörðinni má framfleyta 1 kú 30 kindum og 2 hrossum með 1–2 mönnum.“

Samkvæmt heimildum keypti Akrahreppur Bakkasel árið 1917. Hreppurinn afsalaði ríkissjóði Bakkaseli, en einnig Gilsjörðinni, þann 8. desember 1928. Í afsalinu segir um Bakkasel: „Undanskilið sölunni er Öxnadalsheiði, vestan við vörslugirðingu þá, sem nú er þar, en hálf girðingin fylgir með í kaupinu, og annast kaupandi viðhalds þess hluta, ásamt viðhaldi á hliði að hálfu leiti.“ Hefur Akrahreppur síðan átt þennan landshluta Öxnadalsheiðar, en hann tilheyrir lögsögu Eyfirðinga.

Í ritunum Byggðir Eyjafjarðar frá 1973 og 1990 er nánar vikið að búskap í Bakkaseli, eftir að föst búseta hófst þar árið 1850. Segir m.a. að selið hafi verið fremsta býlið í hreppnum [Öxnadalshreppi], og að húsakynnin hafi verið lítill torfbær. Segir að vegna þessa hafi verið nokkrum erfiðleikum bundið að taka á móti ferðamönnum, einkum eftir að mánaðarlegar póstferðir hófust á milli Akureyrar og Staðar í Hrútafirði, og er nefnt að oft hafi ferðamenn verið með póstinum auk fylgdarliðs hans. – Því hafi bóndinn á Bakka, S-kk-nf J-kk-nf, dóttursonur fyrrnefnds E-kk-ef T-kk-ef, og annar eigandi jarðarinnar, byggt framhús úr timbri árið 1904, ráðið þangað starfsfólk og setti þar upp greiðasölu. Hafi það verið fyrsti vísir að gistihúsrekstri í Bakkaseli, en að auki hafi S-kk-nf haft þar um 100 ær í kvíum og nokkurn heyskap utan túns, en hafi sjálfur haft búsetu á Bakka. Fram kemur að árið 1929 hafi býlið verið flutt norður þangað sem núverandi byggingar standa. Óumdeilt er að byggingarnar eru syðst í landi Gils, en samhliða fyrrnefndum gistihúsarekstri var þar um tíma bensínstöð.

Í nefndum ritum segir að byggð hafi verið samfelld í Bakkaseli frá aldamótunum 1900 fram til 1960 þegar bærinn fór í eyði, að öðru leyti en því að bærinn hafi verið í eyði 1904–1906, 1908–1909 og 1945–1946. Samkvæmt þinglýsingabók keypti Öxnadalshreppur Bakkasel af ríkissjóði árið 1967, sbr. heimild í lögum nr. 60/1963, en við söluna undaskildi ríkissjóður m.a. vatns- og jarðhitaréttindi. Í afsalinu er tekið fram með Bakkaseli fylgi eyðibýlið Gil.

Stjórnarráð Íslands sendi öllum sýslumönnum landsins bréf, þann 29. desember 1919, en þar var þeim tilkynnt að vegna þingsályktunar um rétt ríkisins til vatnsorku í „almenningum“, frá 27. september s.á., bæri þeim að skila skýrslu við fyrsta tækifæri um svæði í sýslum þeirra, sem teldust vera „almenningar“ og um „afréttarlönd“ sem ekki sannanlega hefðu tilheyrt eða tilheyri nokkru lögbýli. Í svarbréfi J-kk-ef H-kk-ef, sýslumanns í Eyjafjarðarsýslu, dagsettu 27. september 1920, segir m.a. að hann hafi aflað umsagna hreppstjóra og borið svör þeirra saman við landamerkjabók. Verður ráðið að til grundvallar svarbréfi sýslumanns hafi m.a. verið bréf S-kk-ef B-kk-ef, hreppstjóra í Öxnadalshreppi, sem dagsett er 25. febrúar 1920, en þar segir m.a.:

„Hér í hreppi er einn afréttur sem nefnist almenningur, þar sem ýmsir jarðar umráðendur telja jörðunum fríann uppregstur, en sem sveitarstjórnin hefir nú undir umsjón. Afréttur þessi liggur fram af byggðinni í Öxnadal, eru því upptök Öxnadalsár í almenningsbotni. Áin er vatnslítil í afréttinni og engir teljandi fossar þar. ... Til ath. Hygg að allar afréttir fram af Öxnad. hafi áður fyrr verið almenningar, samanber máldaga fyrir Bægisárkyrkju.“

Vegna fyrirspurnar sendi sýslumaðurinn á Akureyri frá sér upplýsingar um afrétti nokkurra hreppa í Eyjafjarðarsýslu þann 1. ágúst 1979. Er þar m.a. lýst Vaskárdal og Almenningi í Fram-Öxnadal, en um Öxnadalsafrétt og sýslumörk á Öxnadalsheiði segir: „Austurmörk eru við núverandi girðingu Öxnadals- og Akra-hreppa á norðausturbrún heiðarinnar, og þaðan á fjall upp sitt hvoru megin. Önnur mörk eru hin sömu og sýslumörkin, það er Grjótá af Grjótárdal og Kalbaksá af Kalbaksdal. Tilheira þessir dalir hvor um sig, hálfir afréttinni. Þeir eru ílla grónir, og Grjótárdalur að mestu gróðurlaus einkum fremri hluti dalsins. Sjálf er heiðin mjög votlend, eins og örnefnið, Flóinn, bendir til. Flóinn er vel gróinn, enda heyjað hér þegar Bakkaselsbændur höfðu beitarhús á heiðinni. Í hlíðum ofar Flóans taka við þurrir skriðuhryggir, sæmilega grónir neðantil en gróðursnauðir er til fjallanna dregur. Ítala 300 fjár fullorðið 12 hross. Afrétturinn er talin eign Akrahrepps síðan J-kk-nf J-kk-nf bóndi á Flugumýri seldi ríkissjóði jörðina Bakkasel 8/12 1928. Tók hann þá afrétt Bakkasels á Öxnadalsheiði undan jörðinni og seldi Akrahreppi. Telja margir slíka sölu lögleisu, vegna ítaka jarða, og sýslumarka. Þar eiga þessar jarðir ítök: Ytri-Bægisá í Glæsibæjarhr. fríjan upprekstur fyrir tryppi, kallað í Folaldareit. Bakki fríjan upprekstur sjá landam.l. frá 8/3 1889. Hraun fríjan upprekstur á almenning austan Grjótár á Öxnadalsheiði og grasatekju án borgunar. (landam.l.) Auðnir sjá landam.l. frá 11.maí 1888. Skjaldastaðir og Hraunshöfði ráku á Öxndalsheiði áður fir. Jarðabók Á.M. talar um fríjan upprekstur jarðanna á Almenning. Vafalaust átt við Almenning á Öxnadalsheiði. Telja verður rétt að hafa þær jarðir með. Um Skjaldastaði stendur í úttektarbók frá 1916, jörðin er talin eiga fríjan upprekstur á áfrétt.“

Þann 29. nóvember 1985 svaraði sýslumaðurinn í Skagafirði fyrirspurn frá nefnd þeirri er átti að gera drög að frumvarpi að lögum um eignarrétt að almenningum og afréttum. Með svari sýslumannsins fylgdi skjal, dagsett 10. nóvember 1985, sem hefur að geyma lýsingu á afréttarmörkum Silfrastaðaafréttar. Segir þar m.a.: „[Afréttarmörk] Silfrastaðaafrétt (5754). Austurmörk á Öxnadalsheiði – Girðing milli Kaldbakshnjúks og Heiðarfjalls – þessi mörk eru austan sýslumarka en Skagfirðingar áttu Bakkasel áður fyrr og við sölu halda þeir eftir landi.“

Í ritinu Byggðum Eyjafjarðar frá 1990 segir um Bakkasel: „Hluti af landi Bakkasels á Öxnadalsheiði, vestan fjárgirðingar, er talin eign Akrahrepps í Skagafirði. Á heiðinni norðan vegar er Sesseljubúð, skáli Slysavarnarfélags Íslands, reistur 1967, en sunnan vegar, á flóanum og í hlíðum Kaldbakshnjúks, eru endurvarpsspeglar Landssímans. Bakkasel er í eigu Öxnadalshrepps.“

Í yfirlýsingu um landamerki frá 21. nóvember 2008 millum sveitarfélaganna Hörgárbyggðar, nú Hörgársveitar, Akrahrepps og eiganda jarðanna Egilsár, Flatatungu og Merkigils í Akrahreppi segir að landamerki milli nefndra jarða, en einnig á Silfrastaðaafrétt, Bakkaseli og á Almenningi, ráðist af vatnaskilum þar sem lönd þeirra liggja saman og þar á meðal á fjallinu milli Seldals og nefndra jarða.

7. Í úrskurði óbyggðanefndar, í niðurstöðukafla, er vísað til framangreindra heimilda að því er varðar sögu, afmörkun, ráðstöfun á eignarrétti og nýtingu á hinu umþrætta landsvæði Bakkasels í Fram-Öxnadal, Seldal og á Öxnadalsheiði. Áréttað er að hið umþrætta landsvæði Bakkasels sé nú fyrst og fremst nýtt sem beitiland fyrir sauðfé, en að málsaðila greini á um hvort að það falli innan marka jarðar.

Í niðurstöðukaflanum tekur óbyggðanefnd fyrst til skoðunar hvort kröfur fjármálaráðherra, fyrir hönd gagnstefnanda, íslenska ríkisins, séu tækar til efnislegrar úrlausnar fyrir óbyggðanefnd, að því leyti sem þær breyttust frá því þær voru upphaflega gerðar. Bent er á að kröfulýsingar íslenska ríkisins um þjóðlendur á vestanverðu Norðurlandi, syðri hluta, hafi borist óbyggðanefnd þann 14. mars 2008, og að þær hafi í framhaldi af því fengið lögboðna kynningu, en þar hafi þjóðlendukröfulínu verið lýst svo:

,,Í Rauðuskriðukinnar í 800 metra hæð. Þaðan er fylgt beinni stefnu í punkt norðantil í Kaldbakshnjúk og þaðan beina stefnu til vesturs í Kaldbaksá. Þaðan er Kaldbaksá fylgt að Heiðará í Öxnadal, að Grjótá á sýslumörkum ...“.

Vísað er til þess að íslenska ríkið hafi haft uppi eftirfarandi fyrirvara við greinda lýsingu:

„Sérstakur fyrirvari er gerður vegna einstakra landamerkjalýsinga sem talið er af hálfu íslenska ríkisins að séu í samræmi við þjóðlendukröfulínu, ef í ljós kemur að svo reynist ekki vera.“

Í úrskurðinum segir að í greinargerð fjármálaráðherra, sem borist hafi óbyggðanefnd 27. ágúst 2008, hafi kröfulínu íslenska ríkisins verið breytt og lýst svo:

„Upphafspunktur er á hreppamörkum við merki Gloppu (lokapunktur í máli 2/2008) (1). Þaðan er suðurmerkjum Gloppu fylgt til vesturs að Vaská (2). Þaðan er Vaská fylgt til norðurs að Öxnadalsá (3), sem síðan er fylgt að sýslumörkum.“

Bent er á að þann 10. nóvember 2010 hafi kröfugerð íslenska ríkisins enn verið breytt og þá þannig: „Öxnadalsá, sem síðan er fylgt að upptökum beint til vestur að sýslumörkum.“

Til þess er vísað í úrskurðinum að gagnaðilar íslenska ríkisins á nefndu landsvæði, þ. á m. aðalstefnendur, hafi mótmælt lýstri breytingu á kröfugerðinni og talið hana óheimila þar sem ekki hafi verið hnikað til kröfulínu heldur hafi verið um að ræða efnislega breytingu.

Í úrskurðinum segir óbyggðanefnd um þetta álitaefni:

„Í hinni upphaflegu kröfugerð ríkisins var fylgt beinni línu frá 800 m hæðarpunkti í Rauðuskriðukinnum í 800 m hæðarpunkt norðan til í Kaldbakshnjúk. Í kröfugerðinni eins og hún liggur nú fyrir er Vaská fylgt til norðurs að Öxnadalsá sem síðan er fylgt að sýslumörkum Eyjafjarðarsýslu og Skagafjarðarsýslu. Kröfulínan færist því norðar með þeim afleiðingum að nyrsti og láglendasti hluti kröfusvæðis Bakkasels fellur nú innan þjóðlendukröfusvæðis en féll utan þess áður, bæði samkvæmt texta kröfugerðar og framlögðu kröfulínukorti. Sú kröfulýsing sem first birtist í greinargerð íslenska ríkisins 27. ágúst 2008 verður því ekki talin rúmast innan texta hinnar upphaflegu kröfulýsingar þar sem línan er dregin beina stefnu milli 800 m hæðarpunkta í Rauðuskriðukinnum og Kaldbakshnjúk og þaðan beina stefnu til vesturs í Kaldbaksá.“

„Almennur fyrirvari íslenska ríkisins „vegna einstakra landamerkjalýsinga sem talið er […] að séu í samræmi við þjóðlendukröfulínu, ef í ljós kemur að svo reynist ekki vera“ nægir hér engan veginn til að fjármálaráðherra, fyrir hönd íslenska ríkisins, geti komið að auknum og breyttum þjóðlendukröfum innan kröfusvæðis Almennings (svo).

Samkvæmt framangreindu hafa ekki verið færð fram haldbær rök fyrir þeim málatilbúnaði íslenska ríkisins að umrædd breyting rúmist innan upphaflegrar kröfugerðar, enda þótt tekið sé tillit til fyrirvara við hana. Ljóst er einnig að afmörkun gagnaðila ríkisins á Bakkaseli í heild sinni, innan og utan upphaflegs þjóðlendukröfusvæðis, kom m.a. fram við opinbera kynningu á heildarkröfum á svæði 7 suður, sbr. 12. gr. laga nr. 58/1998 ... Af hálfu íslenska ríkisins var þó ekki látið reyna á ákvæði lokamálsliðar 12. gr. af því tilefni, að gættum þeim skilyrðum sem þar koma fram.

Sú málsmeðferð sem lög nr. 58/1998 mæla fyrir um hefði ekki tilætlaða þýðingu ef íslenska ríkið gæti aukið við kröfur sínar og sett þær fram á allt öðrum grundvelli, eftir að lokið er lögboðinni kynningu ásamt athugasemdafresti og gegn mótmælum gagnaðila. Jafnframt liggur fyrir sú skýra afstaða dómstóla að óbyggðanefnd sé bundin af kröfugerð aðila, hvort heldur er íslenska ríkisins eða annarra, og verði að leysa úr máli á þeim grundvelli, sbr. kafla 8.1.1 í Almennum niðurstöðum óbyggðanefndar. Afstaða óbyggðanefndar til eignarréttarlegrar stöðu landsvæða sem falla utan við lögformlega kröfugerð fjármálaráðherra, fyrir hönd íslenska ríkisins, kemur því ekki til álita.

Niðurstaðan er því sú að í máli þessu koma ekki til úrlausnar þjóðlendukröfur umfram þá kröfugerð sem barst 14. mars 2008, þ.e. norðan línu sem dregin er í Rauðuskriðukinnar í 800 m hæð og þaðan beina stefnu í 800 m hæðarpunkt norðan til í Kaldbakshnjúk og þaðan beina stefnu til vesturs í Kaldbaksá.“

Það var niðurstaða óbyggðanefndar að hið sama gilti um landsvæðið norðan Seldals, þ.e. á Almenningi og í þverdal þar norðan við. Var þar því einnig miðað við hina fyrri kröfugerð gagnstefnanda, íslenska ríkisins, og þá þannig að miðað skyldi við línu í 800 m hæð úr botni Gloppugils suður í botn Vaskárdals og þaðan í nefndar Rauðuskriðukinnar í 800 m hæð og loks í beina stefnu í fyrrnefndan punkt norðan til í Kaldbakshnjúk og þaðan beina stefnu til vesturs í Kaldbaksá.

Að ofangreindri niðurstöðu fenginni er í niðurstöðukafla úrskurðarins fjallað um hvað ráðið verði af heimildum um afmörkun Bakkasels til vesturs, austurs og suðurs, að því leyti sem þau svæði snerta ágreiningssvæði málsins. Er þar um einkum litið til landamerkjabréfs Bakkasels frá 1889 og staðhæft að engar heimildir eldri séu til um afmörkun svæðisins. Að auki er litið til gagna um merki aðliggjandi landsvæða. Segir um þetta nánar í úrskurðinum:

„Austan kröfusvæðis Bakkasels er kröfusvæði Almennings, handan Seldalsár. Að vestan er Kaldbaksá og handan hennar kröfusvæði gagnaðila íslenska ríkisins í máli nr. 4/2008 vegna Silfrastaðaafréttar. Að sunnan og suðaustan eru sveitarfélagamörk Hörgárbyggðar og Eyjafjarðarsveitar og handan þeirra landsvæði sem til umfjöllunar er í máli nr. 2/2008 hjá óbyggðanefnd, sbr. einkum … um afréttarsvæði Stóradals og Saurbæjar.

Landamerkjabréf Bakkasels er dagsett 28. mars 1889 og því var þinglýst 27. maí sama ár. Þar er merkjum lýst svo: „Að norðan Hjallendagil utan við Lurkastein og úr því til Yxnadalsár niður. Að austan ræður Yxnadalsá. Að vestan ræður Grjótá og Kaldbaksdalsá landamerkjum.“ Bréfið var aðeins áritað vegna jarðarinnar Gils sem liggur norðan kröfusvæðis Bakkasels.

Í landamerkjabréfinu er merkjum Bakkasels þannig lýst til norðurs, austurs og vesturs. Þau norðurmörk sem þar er lýst eru utan ágreiningssvæðis máls þessa. Fram kemur í bréfinu að „Yxnadalsá“ (Öxnadalsá) ráði merkjum til austurs. Við skýrslutökur í máli þessu kom fram að örnefnið Öxnadalsá sé gjarnan notað um Seldalsá en hún rennur um Seldal á austurmörkum þess landsvæðis sem hér er gerð eignarlandskrafa til vegna Bakkasels. Þá kemur fram í landamerkjabréfinu að Grjótá og Kaldbaksá ráði vesturmerkjum. Þær renna báðar í Heiðará á Öxnadalsheiði, Grjótá norðan frá en Kaldbaksá sunnan frá, á vesturmörkum eignarlandskröfusvæðis vegna Bakkasels. Þessi merkjalýsing bendir því til þess að með landamerkjabréfinu hafi bæði verið afmarkað landsvæði norðan og sunnan dalsins sem liggur milli Seldalsfjalls að sunnan og Heiðarfjalls að norðan. Það rennir frekari stoðum undir að með örnefninu „Yxnadalsá“ í bréfinu sé átt við Seldalsá.

Í landamerkjabréfinu er suðurmerkjum Bakkasels ekki lýst. Því er heldur ekki lýst hve langt til suðurs Kaldbaksá og „Yxnadalsá“ ráði merkjum að vestan- og austanverðu. Landamerkjabréfið er því óljóst að þessu leyti og eldri heimildir eru ekki fyrir hendi um afmörkun Bakkasels.

Vegna þeirra annmarka sem eru á landamerkjabréfi Bakkasels og hér hefur verið lýst verður krafa gagnaðila ríkisins um beinan eignarrétt að landi sunnan upphaflegrar kröfulínu íslenska ríkisins, sem dregin var frá 800 m hæðarpunkti í Rauðuskriðukinnum í 800 m hæðarpunkt norðan til í Kaldbakshnjúk og þaðan beina stefnu vestur í Kaldbaksá, ekki byggð á bréfinu. Gagnaðilar ríkisins byggja heldur ekki á neinum öðrum haldbærum heimildum um afmörkun Bakkasels og hafa ekki sýnt fram á að afmörkun Bakkasels sé með þeim hætti sem þeir halda fram. Um önnur atriði sem krafan er studd við verður fjallað síðar.“

Í niðurstöðukafla í úrskurði óbyggðanefndar er að ofangreindu sögðu tekið til skoðunar hver sé eignarréttarleg staða þess lands sem til umfjöllunar er, þ.e. sunnan upphaflegrar kröfulínu ríkisins, líkt og henni hefur hér að framan verið lýst. Er m.a. vikið að þýðingu landamerkjabréfa við mat á sönnun um eignarhald á landi, en þar um er vísað til fyrirliggjandi umfjöllunar Hæstaréttar, sbr. mál réttarins nr. 48/2004, en einnig til umfjöllunar um það efni í Almennum niðurstöðum óbyggðanefndar. Bent er á að landamerkjabréf Bakkasels hafi verið gert í kjölfar þess að landamerkjalög tóku gildi 1882, það þinglesið og fært í landamerkjabók. Áréttað er að óbyggðanefnd telji bréfið óglöggt um mörk Bakkasels til suðurs og: „... því verður ekki slegið föstu að það taki að neinu leyti til þess landsvæðis sem hér er til skoðunar.“

Í niðurstöðukaflanum er vikið að áðurgreindum elstu heimildum um Bakkakirkju frá 1394 og vísitasíum allt frá 1585 til ársins 1791, en einnig máldagabók Ó-kk-ef R-kk-ef frá 1461 um Bægisá og Miklagarðskirkju. Er það álit látið í ljós að ekki sé ljóst af þessum heimildum hvort þær snerti kröfusvæði Bakkasels. Aftur á móti er staðhæft að í áðurrakinni frásögn í Jarðabók Árna M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá 1713 sé ótvírætt greint frá réttindum Bakkajarðarinnar til þessa landsvæðis, þ.e. á Seldal gegnt Almenningi, en nánar segir þar um: „Þessi frásögn Jarðabókarinnar er elsta heimild sem fyrir liggur í málinu og ótvírætt tekur, a.m.k. að einhverju leyti, til ágreiningssvæðisins. Hún bendir til að um hafi verið að ræða afréttarland tilheyrandi Bakka og það hafi náð yfir landsvæði beggja vegna dalsins sem skilur að Heiðarfjall og Seldalsfjall.“

Í úrskurðinum er nánar vikið að efni Jarðabókarinnar og öðrum heimildum, eldri sem yngri þannig:

„Réttindi eigenda Bakka til Öxnadalsheiðar voru umdeild á 19. öld. Árin 1840, 1841 og 1842 voru lesnar upp lögfestur fyrir Bakka á manntalsþingum á Skriðu í Hörgárdal. Þar var m.a. getið um réttindi eigenda Bakka, á Öxnadalsheiði og í Seldal. Í öllum tilvikum var lögfestunum mótmælt hvað þau réttindi varðaði, m.a. af hreppstjórum fyrir hönd jarðeigenda á svæðinu. Í þessu samhengi skal þess getið að í landamerkjabréfi fyrir afréttarland Silfrastaða, sem dagsett er 2. júní 1885 og var þinglýst degi síðar, er vestasti hluti kröfusvæðis Bakkasels talinn til Silfrastaðaafréttar. Eigendur Bakka mótmæltu þessu með bréfi 1889 og var mótmælabréfinu þinglýst.

Í ritinu Byggðir Eyjafjarðar, fyrra bindi, frá árinu 1990 kemur fram að býli hafi verið reist í Bakkaseli árið 1850 en þar hafi áður verið selstaða frá Bakka. Engar heimildir eru um að þar hafi verið byggð fyrir þann tíma. Byggðin varði nær samfellt til ársins 1960.

Elsta samtímaheimildin um Bakkasel undir því heiti er frá þeim tíma sem byggðin varði, þ.e. landamerkjabréfið sem dagsett er 8. mars 1889. Hinar elstu heimildir sem vitnað var til að framan varpa engu ljósi á hvort menn hafi talið til réttinda á því svæði sem hér er deilt um. Frásögn Jarðabókar Árna M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá 1712 bendir á hinn bóginn eindregið til þess að á þeim tíma hafi landsvæðið verið talið afréttarland Bakka. Fyrirliggjandi heimildir benda til þess að það hafi fyrst verið um miðja 19. öld að farið var að nýta svæðið til annars en beitar, selstöðu og e.t.v. annarra takmarkaðra nota. Þær benda þó ekki til þess að um hafi verið að ræða samnotaafrétt heldur verður ráðið af þeim, einkum frásögn Jarðabókar Árna M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá 1712, að Bakka hafi þar tilheyrt meiri réttindi á svæðinu en öðrum jörðum í hreppnum. Óbyggðanefnd telur því að um sé að ræða afrétt í flokknum afréttir einstakra jarða eða stofnana, samanber umfjöllun um afrétti í kafla 4.4 í Almennum niðurstöðum óbyggðanefndar (í viðauka). Hvort í því hafi falist bein eða óbein eignarréttindi er atriði sem þarfnast nánari skoðunar.

Af Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá 1712 má ráða að það landsvæði sem hér er deilt um hafi verið landfræðilega aðskilið frá Bakka. Svæðisins er þar getið með sérstökum hætti og nefnt „afrjettur“. Einnig er getið um selstöðu þar sem sé „ei í manna minni brúkuð“. Engin gögn liggja fyrir um að svæðið hafi verið nýtt til annars en sumarbeitar, selstöðu og e.t.v. annarra takmarkaðra nota. Loks er til þess að líta að svæðið er að miklum hluta hálent og fjarri byggð. Óbyggðanefnd telur framangreint benda til þess að svæðið sem deilt er um hafi verið afréttur Bakka í þeim skilningi að eigendur jarðarinnar hafi átt þar óbein eignarréttindi fremur en beinan eignarrétt.

Af frásögnum Landnámu verður ekki ráðið hversu langt upp til fjalla og inn til landsins landnám á þessu svæði náði … Verða því engar afdráttarlausar ályktanir af þeim frásögnum dregnar. Sé tekið mið af staðháttum og fjarlægðum við túlkun landnámslýsinga verður þó að telja líklegt að nyrsti og láglendasti hluti þessa landsvæðis hafi verið numinn en vafi um þetta atriði hlýtur að vaxa eftir því sem sunnar dregur og land hækkar. Ekkert liggur hins vegar fyrir um afmörkun eða yfirfærslu þeirra beinu eignarréttinda sem þar kann að hafa verið stofnað til. Þannig kann beinn eignarréttur að hafa fallið niður og landsvæðið í kjölfarið tekið til takmarkaðra nota annarra. Í því sambandi ber að líta til þess sönnunarmats sem lagt hefur verið til grundvallar um afrétti einstakra jarða og/eða stofnana og styðst við fjölda dóma í sambærilegum málum, sjá nánar í kafla 8.1.2 í Almennum niðurstöðum óbyggðanefndar sem birtar eru í viðauka með úrskurði þessum. Þess skal einnig getið að á þeim landsvæðum sem nærri því svæði sem hér er til umfjöllunar liggja eru bæði eignarlönd og þjóðlendur, sé litið heildstætt á niðurstöður í málum nr. 2, 3 og 4/2008.

Í máli þessu er þannig ekki sýnt fram á annað en að réttur til umrædds afréttarsvæðis hafi orðið til á þann veg að það hafi verið tekið til sumarbeitar fyrir búpening og ef til vill annarrar takmarkaðrar notkunar. Um afréttarnotkun og fjallskil voru snemma settar opinberar reglur sem sveitarstjórnum var falið að annast framkvæmd á.“

Í úrskurðinum er fjallað um hvort stofnast hafi til beins eignarréttar á kröfusvæði Bakkasels fyrir hefð. Vísað er til fyrrnefndra heimilda um að byggð hafa hafist í Bakkaseli árið 1850 og henni lokið árið 1960. Bent er á að byggðin hafi verið samfelld, a.m.k. frá aldamótunum 1900, að öðru leyti en því að Bakkasel var í eyði á árunum 1902–1904, 1908–1909 og 1945–1946. Vikið er að því að fyrst hafi byggðin verið skammt sunnan Nautár, þ.e. nokkru norðar en kröfulína ríkisins hafi upphaflega verið dregin í málinu, en að bærinn hafi á árinu 1929 verið fluttur enn norðar. Þá er í úrskurðinum vikið að búskaparháttum og gistihúsarekstri, en þar um er vikið að fasteignamati frá 1916–1918 og ritinu Byggðir Eyjafjarðar. Að þessu sögðu er niðurstaða óbyggðanefndar sem hér segir:

„Ekkert liggur fyrir í málinu um hvort þau not sem að ofan er greint frá hafi náð til þess hluta kröfusvæðis Bakkasels sem ágreiningur stendur um í máli þessu, þ.e. sunnan línunnar sem dregin er beina stefnu frá 800 m hæðarpunkti í Rauðuskriðukinnum í 800 m hæðarpunkt norðan til í Kaldbakshnjúk og þaðan beina stefnu til vesturs í Kaldbaksá. Sú lína liggur um 1,5 km sunnan síðara bæjarstæðis Bakkasels. Norðan línunnar eru láglendustu og gróðursælustu hlutar kröfusvæðis Bakkasels. Það sem fram kemur í fasteignamatinu 1916–1918 bendir ennfremur til þess að búskapur í Bakkaseli hafi verið fremur smár í sniðum, sem bendir til þess að önnur not en afréttarnot geti hafa einskorðast við svæðið norðan hinnar upphaflegu þjóðlendukröfulínu ríkisins. Loks er ekkert sem bendir til þess að ferðaþjónustan sem komið var á fót í Bakkaseli upp úr aldamótunum 1900 hafi falið í sér landnotkun sunnan umræddrar línu. Ekki hefur heldur verið sýnt fram á samfellda beitingu annarra eignarráða á því landsvæði að því marki að byggja mætti eignarhefð á henni.

Samkvæmt öllu því sem að framan er rakið hefur ekki verið sýnt fram á að skilyrði laga nr. 46/1905 um eignarhefð séu uppfyllt hvað ágreiningssvæðið varðar.

Að öllu framangreindu virtu hefur ekki verið sýnt fram á að kröfusvæði Bakkasels sé eignarland, hvorki fyrir nám, löggerninga né með öðrum hætti. Eins og notkun landsins hefur verið háttað hefur heldur ekki verið sýnt fram á að eignarhefð hafi verið unnin á því. Þá leiðir rannsókn óbyggðanefndar einnig til þeirrar niðurstöðu að þar sé þjóðlenda.

Af fyrirliggjandi gögnum verður hins vegar ráðið að landsvæðið sé í afréttareign Hörgárbyggðar og Akrahrepps. Það er því niðurstaða óbyggðanefndar að það landsvæði sem hér hefur verið fjallað um, þ.e. Seldalsfjall, teljist til þjóðlendu í skilningi 1. gr., sbr. einnig a-lið 7. gr. laga nr. 58/1998 … Sama landsvæði er í afréttareign Hörgárbyggðar og Akrahrepps, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga.“

II.

Málsástæður og lagarök aðalstefnenda í aðalsök.

Aðalkröfu sína byggja aðalstefnendur á því að hið umþrætta landsvæði Bakkasels, eins og því er lýst hér að framan, sé háð eignarrétti eða sé eign þeirra, sem njóti verndar 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944, sbr. 10. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97, 1995 og 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) sem lögfestur hafi verið með lögum nr. 62, 1994.

Aðalkröfuna styðja aðalstefnendur jafnframt neðangreindum rökum:

Í fyrsta lagi byggja þeir á því að það landsvæði sem afmarkað er í aðalkröfu hafi frá öndverðu verið numið og hafi sá eignarréttur ekki fallið niður síðan og því sé hið umdeilda land háð eignarrétti þeirra. Þessu til stuðnings vísa þeir til Landnámu er lýsi landnámi Þ-kk-ef þ-kk-ef og A-kk-ef í Öxnadal og benda á að oft hafi Landnáma verið túlkuð þannig að hún styðji við beinan eignarrétt, t.d. í dómum Hæstaréttar Íslands, en sömu niðurstöðu sé að finna í almennum niðurstöðum óbyggðanefndar í fyrri úrskurðum.

Í öðru lagi byggja aðalstefnendur á þeirri meginreglu íslensks rétttar að jörð með þinglýstum landamerkjum sé eignarland og að sá sem haldi öðru fram hafi sönnunarbyrði fyrir því. Þeir byggja einnig á því að land Bakkasels hafi frá landnámi verið undirorpið beinum eignarrétti, enda fari landnámsheimildir ekki í bága við landamerkjabréf jarðarinnar og auk þess sé ljóst að við landnám hafi land verið betur gróið en nú er.

Aðalstefnendur byggja á því að landamerkjabréf hafi verið gert fyrir jörðina Bakkasel 8. mars 1889 og því þinglýst í maí sama ár án athugasemda. Hafi bréfið síðan ráðið merkjum Bakkasels. Þeir vísa til þess að bréfið byggist á eldri heimildum eins og fram komi í úrskurði óbyggðanefndar, sbr. m.a. bréf B-kk-ef B-kk-ef frá 1392 og síðar. Eldri heimilir aðrar gangi heldur ekki gegn landamerkjabréfinu, en þar um vísa þeir máli sínu til stuðnings til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004 þar sem talið hafi verið að það skipti máli hvort land teldist innan upphaflegra landnáma og hvort farið hefði verið með landið sem eignarland samkvæmt elstu heimildum. Þá byggja þeir á því að þegar jörð sé lögð til afréttar sé um eignarland að ræða, sbr. dóm Hæstaréttar frá 1971, bls. 1137.

Í þriðja lagi byggja aðalstefnendur á því að þeir hafi farið með ráðstöfun á öllum þeim heimildum/réttindum sem fylgja þeirri eign sem umrætt landsvæði er, en þar á meðal sé beitarréttur, líkt og fjallað hafi verið um í úrskurði óbyggðanefndar. Þeir hafi og greitt skatta og önnur lögboðin gjöld af öllu landinu.

Aðalstefnendur vísa til þess að eignarréttur þeirra hafi verið virtur af öllum frá ómunatíð, þar á meðal af gagnstefnanda, íslenska ríkinu, sem m.a. hafi lýst sér í því að eigendur hafi getað bannað öðrum not eignarinnar. Eignarréttur þeirra hafi auk þess verið virtur í öllum viðskiptum, en af þeim sökum sé eignarhald þeirra einnig byggt á viðskiptavenju.

Í fjórða lagi byggja aðalstefnendur á því að venjuréttur og hefðarreglur leiði til þeirrar niðurstöðu að umrætt landsvæði sé undirorpið eignarrétti í skilningi fyrrnefndrar 72. gr. stjórnarskrárinnar og ákvæða Mannréttindasáttmála Evrópu, en fullur hefðartími sé liðinn frá því þeir tóku að nytja landið. Árétta þeir að öll afnot og nytjar landsins séu háðar leyfi landeigenda, enda hafi enginn notað landið með nokkrum hætti nema eigendurnir. Sjónarmiði óbyggðanefndar þess efnis að flokka hefð með lögum sem frumstofn eignarréttar hafi ekki verið breytt af Hæstarétti. Um þetta vísa þeir nánar til dóma Hæstaréttar, m.a. frá árinu 1997, bls. 2792, og frá árinu 1999, bls. 28, þar sem eignarhefð hafi verið viðurkennd. Enn fremur vísa þeir til dóms Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) frá 9. desember 1994, series A 301 – A, og skrifa fræðimanna um eignarhefð og venjurétt.

Í fimmta lagi vísa aðalstefnendur til þess að við mat á því hvort umrætt landsvæði sé eign/eignarréttur í skilningi 72. gr. stjórnarskrárinnar beri að líta til þeirra sjónarmiða sem lögð hafi verið til grundvallar af Mannréttindadómstóli Evrópu. Benda þeir á að hugtakið eign í skilningi 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmálann hafi verið túlkað af dómstólum á þá leið að það hafi sjálfstæða merkingu. Með sjálfstæðri merkingu sé átt við mat á því hvort í tilteknu máli sé um að ræða eign sem njóti verndar áðurnefndrar 1. gr. og þurfi að kanna hvort svo sé samkvæmt innanlandsrétti þess ríkis sem í hlut eigi. Skortur á slíkri vernd í landsrétti ráði hins vegar ekki alltaf úrslitum um hvort um eign sé að ræða í skilningi nefndrar 1. gr. Benda þeir á að um eign í skilningi ákvæðisins geti verið að ræða þótt dómstólar aðildarríkis hafi ekki talið svo vera samkvæmt innanlandsrétti. Þá byggja þeir einnig á þeim sjónarmiðum sem Mannréttindadómstóllinn hafi lagt til grundvallar um lögmætar væntingar einstaklinga eða lögaðila til að njóta eigna sinna, sbr. 1. gr. samningsviðauka nr. 1 við Mannréttindasáttmála Evrópu, en þau séu byggð á sanngjörnu og réttlætanlegu trausti á réttargerningi, sem sé tengdur við eignarréttindi og hafi áreiðanlegan lagagrundvöll.

Aðalstefnendur benda á að verði ekki fallist á að þær eignarheimildir sem þeir hafi teflt fram í málinu séu fullnægjandi, sé verið að mismuna eigendum jarða með því að gera aðrar kröfur til þeirra um sönnun en annarra eigenda lands hér á landi. Slík íþyngjandi sönnunarbyrði jafngildi bótalausri sviptingu eignarréttar.

Með vísan til alls þessa telja aðalstefnendur að óbyggðanefnd hafi ranglega metið sönnunargögn málsins og ekki beitt lögum um réttarágreining með réttum hætti. Með úrskurði sínum hafi nefndin auk þess brotið verndaðan rétt þeirra samkvæmt 1. gr. samningsviðauka nr. 1, sbr. 14. gr. Mannréttindasáttmála Evrópu. Beri því að ógilda úrskurðinn.

Aðalstefnendur byggja á því að þeir hafi sannað með málatilbúnaði sínum beinan eignarrétt sinn að umræddu landi, en íslenska ríkið hafi ekki sýnt fram á að það hafi með réttum lögum í samræmi við stjórnarskrána eignast landið. Þvert á móti styðji öll gögn málsins eignartilkall þeirra.

Aðalstefnendur gera í málarekstri sínum og málflutningi auk ofangreindra málsástæðna ýmsar athugasemdir við úrskurð óbyggðanefndar og þar með röksemdir gagnstefnanda. Falla þær í meginatriðum saman við áðurraktar málsástæður og lagarök þeirra. Telja aðalstefnendur m.a. að leggja beri sönnunarbyrðina á gagnstefnanda, enda hafi land Bakkasels aldrei verið eigendalaust, sbr. fyrrnefndar heimildir, en árétta að miða eigi við hin þinglýstu merki.

Aðalstefnendur árétta jafnframt gildi hefðar og vísa þar um til hefðarlaga frá 1905. Þeir benda á að landið hafi ekki eingöngu verið nýtt til beitar, en m.a. hafi þar verið rekin greiðasala fyrir ferðafólk. Þá hafi landið gengið kaupum og sölum í gegnum tíðina og hafi þar gagnstefnandi m.a. komið við sögu. Þeir byggja og á því að þeir gerningar hafi falið í sér viðurkenningu á eignarrétti innan þinglýstra merkja, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 496:2005. Að auki byggja þeir á því að málatilbúnaður gagnstefnanda sé í andstöðu við tilgang löggjafans, sbr. að því leyti 1. gr. laga nr. 58, 1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta og jafnræðisreglu stjórnarskrárinnar.

Aðalstefnendur byggja varakröfu sína á sömu sjónarmiðum og fram koma í aðalkröfu hans.

Um lagarök vísa aðalstefnendur til stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33, 1944 með síðari breytingum, sérstaklega 72. gr. um friðhelgi eignarréttar og jafnræðisreglu 65. gr. Enn fremur vísa þeir til réttarreglna um stofnun eignarréttar, hefðar, réttarvenju og tómlætis, en að auki til þjóðlendulaga, landamerkjalaga, stjórnsýslulaga, réttlátrar málsmeðferðar og jafnræðis borgaranna. Þá vísa þeir til Mannréttindasáttmála Evrópu og viðauka hans og til laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, að því er varðar varnarþing og málskostnað.

Málsástæður og lagarök gagnstefnanda, íslenska ríkisins, í gagnsök og aðalsök.

Af hálfu gagnstefnanda er á því byggt að hið umþrætta landsvæði sé svæði utan eignarlanda og teljist því vera þjóðlenda í samræmi við úrskurð óbyggðanefndar, sbr. ákvæði 1. gr. laga nr. 58, 1998. Byggir hann á því að fullljóst sé af heimildum að landsvæðið hafi aldrei verið undirorpið beinum eignarrétti og að nýting þess hafi ekki verið með þeim hætti. Að mati gagnstefnanda hvílir sönnunarbyrðin ótvírætt á aðalstefnendum, að sýna fram á tilvist eignarréttar að landsvæðinu eða einstökum hlutum þess, en ekki nægi einhliða lýsing í landamerkjabréfi, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2004.

Gagnstefnandi bendir á að óbyggðanefnd byggi úrskurð sinn í málinu á umfangsmikilli upplýsingaöflun og rannsóknum. Þá sé niðurstaða nefndarinnar byggð á kerfisbundinni rannsókn á fjölda gagna, sem fram hafi komið við gagnaöflun nefndarinnar eða verið lögð fram af málsaðilum. Að auki hafi nefndin byggt á skýrslum, sem gefnar hafi verið við meðferð málsins. Hafi það verið ótvíræð niðurstaða óbyggðanefndar, að við gildistöku þjóðlendulaga nr. 58, 1998 hafi landsvæði það sem um er deilt í málinu talist til afréttar, sbr. þá eignarréttarlegu flokkun lands sem almennt hafi verið miðað við fram til þess tíma. Gagnstefnandi gerir niðurstöður nefndarinnar að sínum til stuðnings sýknukröfu í aðalsök, auk þeirra málsástæðna sem hér á eftir verða raktar. Gagnstefnandi bendir aftur á móti á að óbyggðanefnd hafi úrskurðað að hluti Bakkaselslandsins sé eignarland og sé deilt um þann hluta svæðisins í gagnsök.

Gagnstefnandi vísar til þess að í úrskurði sínum hafi óbyggðanefnd hafnað því að taka hluta af þjóðlendukröfum hans til efnislegrar meðferðar þar sem kröfur hans hafi komið of seint fram. Gagnstefnandi bendir á að hann hafi upphaflega lýst þjóðlendukröfum á svæðinu með bréfi til óbyggðanefndar, dagsettu 14. mars 2008, en þar hafi kröfum, að því er varðar ágreiningssvæði máls þessa, verið lýst svo: „... í Rauðuskriðukinnar í 800 metra hæð. Þaðan er fylgt beinni stefnu í punkt norðan til í Kaldbakshnjúk (800 metra hæðarpunkt Kaldbakshnjúk og þaðan beina stefnu til vesturs í Kaldbaksá. Þaðan er Kaldbaksá fylgt að Heiðará í Öxnadalsá, að Grjótá á sýslumörkum)“. Um rök fyrir nefndri kröfulínu vísar gagnstefnandi til þess að hann hafi upphaflega lýst þjóðlendukröfum sínum á umræddu svæði í máli nr. 3/2008, Hörgárbyggð austan Öxnadals, til óbyggðanefndar, þann 14. mars 2008. Gagnstefnandi bendir og á að hann hafi gert eftirfarandi fyrirvara við kröfugerðina: „Sérstakur fyrirvari er gerður vegna einstakra landamerkjalýsinga sem talið er af hálfu íslenska ríkisins að séu í samræmi við þjóðlendukröfulínu, ef í ljós kemur að svo reynist ekki vera.“

Gagnstefnandi bendir á að hann hafi breytt kröfugerð sinni í greinargerð til óbyggðanefndar, þann 27. ágúst 2008, líkt og lýst sé í úrskurði nefndarinnar, en að nefndin hafi hafnað henni sem of seint fram kominni.

Gagnstefnandi bendir á að hin endanlega kröfulína hans, sbr. dómkröfur hans í máli þessu, um viðurkenningu á þjóðlendumörkum að því er varðar Bakkasel, sé í samræmi við þá kröfu sem hann hefði gert hjá óbyggðanefnd með nefndri greinargerð frá 27. ágúst 2008. Óbyggðanefnd hafi hafnað því að taka kröfu hans til efnislegrar meðferðar að því leyti sem hún hafi aukist frá þeirri kröfu sem hann hafði áður lýst þann 14. mars 2008. Hafi niðurstaða nefndarinnar því í reynd verið sú að hafna kröfunni.

Gagnstefnandi byggir á því að óbyggðanefnd hafi borið að taka ofangreinda kröfu hans til efnislegrar meðferðar og fallast á hana. Í öllu falli sé dómkrafa hans tæk til meðferðar og dómsálagningar fyrir dómi. Byggir gagnstefnandi á því að í samræmi við fyrrgreindan fyrirvara hafi honum verið heimilt að koma að umræddri leiðréttingu á kröfulínu með greinargerðinni frá 27. ágúst 2008. Hann bendir á að þegar hinar auknu kröfur hans komu fram hafi málsmeðferð fyrir óbyggðanefnd verið fremur skammt á veg komin. Þá hafi aðalstefnendur verið þeir einu, sem gert hafi kröfur á hendur íslenska ríkinu fyrir óbyggðanefnd vegna hins umþrætta landsvæðis, en það hafi þeir gert áður en hinum auknu þjóðlendukröfum var lýst, en þær hafi einungis náð til svæðis, sem aðalstefnandi hafði þegar lýst kröfum til. Og eftir að greinargerð íslenska ríkisins með hinum auknu kröfum lá fyrir, þ.e. við aðra fyrirtöku málsins fyrir óbyggðanefnd þann 31. ágúst og 1. september 2008, hafi verið gengið á vettvang. Við fjórðu fyrirtöku málsins hjá óbyggðanefnd, þann 13. október s.á., hafi verið lögð fram greinargerð af hálfu aðalstefnenda. Aðalmeðferð með munnlegum málflutningi og skýrslutökum hafi síðan farið fram þann 2. desember 2008.

Gagnstefnandi byggir á því að þegar horft sé til þess að hinar auknu kröfur komu fram á undan vettvangsferð og aðalmeðferð og áður en aðalstefnendur skiluðu greinargerð sinni fyrir óbyggðanefnd, verði með engu móti séð að það hafi valdið þeim réttarspjöllum að kröfunni hafi ekki verið lýst fyrr. Hafi möguleikar aðalstefnenda á að hafa uppi varnir eða koma að andsvörum eða sjónarmiðum vegna fyrrgreindra leiðréttinga því með engu móti verið skertir. Þessu til viðbótar byggir gagnstefnandi á því að horfa verði til þess að samkvæmt ákvæðum 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58, 1998 beri óbyggðanefnd, þegar kröfulýsing íslenska ríkisins liggi fyrir, að gefa út tilkynningu og láta birta í Lögbirtingablaði, þar sem skorað sé á þá, sem telja til eignarréttinda eða annarra réttinda á því svæði sem ríkið gerir kröfu til, að lýsa kröfum sínum fyrir óbyggðanefnd. Hljóti tilgangurinn með ákvæðinu að vera fyrst og fremst sá, að tryggja að þeim sem kunna að telja til eignarréttinda á umræddu svæði sé gefið færi á að lýsa kröfum til svæðisins. Gagnstefnandi áréttar að í máli þessu liggi fyrir að aðalstefnendur séu þeir einu sem kalli til eignarréttinda á áðurgreindu svæði og því sé ljóst að með hinni breyttu kröfugerð sé ekki gengið á fyrrgreindan rétt þeirra til að telja til eignarréttinda á svæðinu, þ.e. til að koma að sjónarmiðum sínum. Hafi margnefnd leiðrétting því ekki verið í andstöðu við markmið nefndrar lagagreinar hvað það varðar.

Í ljósi ofangreindra atriða byggir gagnstefnandi á því að óbyggðanefnd hafi borið að taka hina breyttu kröfugerð hans til efnislegrar meðferðar og afgreiðslu og kveða upp úrskurð á grundvelli og með hliðsjón af henni.

Gagnstefnandi vísar til þess að óbyggðanefnd sé stjórnsýslunefnd og að um málsmeðferð fyrir henni gildi ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37, 1993, þ. á m. rannsóknarreglan sem lögfest sé í 10. gr. laganna. Forræði málsaðila á sakarefninu sé því takmörkunum háð. Hann bendir á að tilgangur þjóðlendulaga nr. 58, 1998 sé að koma eigendalausum svæðum undir eignarráð ríkisins. Sú málsmeðferð sem lögin kveða á um miði að því að efnislega rétt niðurstaða fáist. Hann bendir jafnframt á að algengt sé að kröfulínur taki breytingum undir rekstri máls fyrir óbyggðanefnd eftir því sem gagnaöflun vindur fram og í kjölfar vettvangsferða og skýrslutakna af aðilum og vitnum. Þannig kunni málsmeðferðin að leiða í ljós að staðsetning kennileita sé önnur en upphaflega hafi verið talið. Því sé brýnt að málsaðilum sé játað nokkurt svigrúm til breytinga á kröfulínum meðan á málsmeðferð stendur. Eigi það ekki síst við þar sem óbyggðanefnd sé bundin af kröfugerðum málsaðila, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 571/2006, og máli nr. 367/2005. Þá sé til þess að líta að tilgangurinn með setningu þjóðlendulaga og þeirri málsmeðferð sem þar sé kveðið á um sé fyrst og fremst að skera úr um eignarrétt að landsvæði, þ.e. hvort landsvæði sé innan eða utan eignarlanda, sbr. 1., sbr. 7., gr. laganna. Eðli málsins samkvæmt og í samræmi við fyrrgreind markmið laganna hafi óbyggðanefnd borið að taka efnislega afstöðu til hinnar breyttu kröfugerðar, sbr. dómkröfur gagnstefnanda í máli þessu.

Gagnstefnandi byggir á því að engar heimildir liggi fyrir sem styðji að Bakkasel hafi nokkru sinni haft stöðu jarðar að lögum. Hann byggir og á því að umþrætt landsvæði sé afréttarland en þar um vísar hann til áðurrakinna heimilda í úrskurði óbyggðanefndar. Hann áréttar að afréttarréttindin séu nátengd jörðinni Bakka og þá með Bakkaseli, en að svæðið sé aðskilið frá jörðinni, líkt og gagnvart jörðinni Bægisá. Bendir hann á að réttindin hafi í öndverðu tilheyrt Bakkajörðinni, en að þau hafi einnig tengst jörðunum Bægisá og Miklagarði og að ágreiningur hafi verið þar um, sbr. umfjöllun óbyggðanefndar. Um þetta vísar hann til Jarðabókar Árna M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá 1712, en einnig síðari heimilda, m.a. frá árunum 1729 og 1749, og landamerkjabréfs fyrir Bægisárland frá árinu 1885. Hann bendir og á að byggð hafi fyrst hafist í Bakkaseli um 1850, en að landamerkjabréf býlisins frá 1889 sé óljóst um mörk til suðurs, sbr. að því leyti dóm Hæstaréttar Íslands nr. 48/2004. Að auki bendir hann á áðurrakið bréf S-kk-ef B-kk-ef hreppstjóra frá 25. febrúar 1920 og síðari heimildir, en einnig til staðhátta og fjarlægðar svæðisins frá byggð og hæð þess yfir sjávarmáli.

Gagnstefnandi vísar til áðurrakinna heimilda og byggir á því að þær bendi eindregið til þess að hið umþrætta landsvæði sé afréttarland og hafi aldrei haft stöðu jarðar að lögum. Af þessum sökum sé um að ræða landsvæði sem sé þjóðlenda samkvæmt 1. gr. laga nr. 58, 1988. Hann gerir niðurstöður óbyggðanefndar að sínum til stuðnings sýknukröfu í aðalsök.

Til frekari rökstuðnings byggir gagnstefnandi á að umrætt landsvæði hafi ekki verið numið í öndverðu. Hvorki Landnáma né aðrar heimildir sýni fram á slíkt nám, en í því sambandi verði að horfa til staðhátta og gróðurfars, en þau atriði styðji ekki að landið hafi verið numið. Bendi gagnstefnandi á að þetta sé til samræmis við þá reglu, sem ráðin verði af dómafordæmum Hæstaréttar, að sé deilt um upphaflegt nám lands, verði aðeins stuðst við glöggar landfræðilegar heimildir, en heimildarskortur leiði til þess, að álitið verði ósannað, að heiðarlönd hafi verið numin í öndverðu, sbr. m.a. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 66/1996 (Auðkúluheiði) og nr. 67/1996 (Eyvindarstaðaheiði). Hvíli sönnunarbyrðin um slíka eignarréttarstofnun á þeim sem haldi henni fram. Byggir gagnstefnandi á því að réttur aðalstefnenda til hins umdeilda landsvæðis hafi orðið til á þann veg, að landsvæðið hafi verið tekið til sumarbeitar fyrir búpening og e.t.v. annarra takmarkaðra nota.

Verði á hinn bóginn talið að landsvæðið hafi verið numið í öndverðu, byggir gagnstefnandi á því að það hafi ekki verið numið til eignar heldur eingöngu til takmarkaðra nota, svo sem afréttarnota. Vísar hann til þess að allt frá upphafi Íslandsbyggðar hafi menn ekki eingöngu helgað sér ákveðin landsvæði, sem háð hafi verið beinum eignarrétti, heldur einnig ítök, afrétti og öll önnur réttindi, sem einhverja þýðingu gátu haft fyrir afkomu þeirra. Og meðan landsvæði gáfu eitthvað af sér hafi hagsmunir legið til þess að halda við merkjum réttindanna, hvers eðlis sem þau voru. Um þetta atriði bendir gagnstefnandi m.a. á dóma Hæstaréttar í málum nr. 67/2006 (Skjaldbreiður) og nr. 27/2007 (Grænafjall).

Gagnstefnandi byggir á því til vara að verði talið að greint landsvæði kunni að hafa verið innan landnáms eða undirorpið beinum eignarrétti að hluta eða öllu leyti séu allar líkur á því að slíkt eignarhald hafi fallið niður er svæðið var tekið til takmarkaðra nota, þ.e. afréttarnota. Og þó svo að talið yrði að til beins eignarréttar hefði stofnast í öndverðu yfir landinu þá er á því byggt að ekkert liggi fyrir um að sá réttur hafi haldist í gegnum aldirnar.

Gagnstefnandi byggir á því að fyrirliggjandi heimildir, eldri sem yngri, sýni ekki fram á frekari nýtingu landsins en til upprekstrar og afréttarnota. Að auki sýni gögn málsins fram á að fjallskil hafi verið gerð sameiginlega á svæðinu.

Gagnstefnandi andmælir þeim röksemdum aðalstefnenda að réttmætar væntingar geti verið grundvöllur fyrir eignarréttartilkalli á umræddu landsvæði. Segir hann að sú regla hafi verið leidd af Landmannaafréttardómi Hæstaréttar hinum síðari, sbr. mál nr. 199/1978, að löggjafinn sé einn bær til þess að ráðstafa réttindum yfir landsvæði utan eignarlanda. Landslög þurfi til sölu eigna ríkissjóðs. Athafnir eða athafnaleysi starfsmanna stjórnsýslunnar geti ekki leitt af sér slík umráð nema sérstök lagaheimild hafi verið fyrir hendi, þ.m.t. það að þjóðlenda hafi verið látin af hendi. Réttmætar væntingar geti því ekki stofnast á þeim grundvelli sem haldið sé fram af hálfu aðalstefnenda. Þar að auki verði væntingarnar vitanlega einnig að vera réttmætar, þ.e. menn geta ekki haft væntingar til að öðlast meiri eða frekari réttindi en þeir geti mögulega átt rétt á. Ef því háttar þannig til, líkt og í þessu tilviki, að m.a. staðhættir, gróðurfar og nýting lands bendi ekki til beins eignarréttar, geti réttmætar væntingar ekki stofnað til slíkra réttinda.

Gagnstefnandi andmælir því að skilyrði eignarhefðar séu fyrir hendi, en þar um vísar hann m.a. til áðurgreindra sjónarmiða um nýtingu lands, staðhátta, gróðurfars og eldri heimilda. Áréttar hann að nýting svæðisins hafi í aldanna rás ekki falist í öðru en sumarbeit fyrir búfénað, en hefðbundin afréttarnot geti ekki stofnað til beinna eignarréttinda yfir landi, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 47/2007 (Bláskógabyggð) og fyrrnefndan dóm nr. 48/2004. Þá hafnar gagnstefnandi því að stofnast hafi til eignarhefðar á grundvelli þeirrar byggðar sem hófst á landsvæðinu um miðja 19. öldina. Byggir hann á því að ekki sé sannað að sá hluti ágreiningssvæðisins sem deilt sé um í þessu máli hafi verið nýttur til búskapar, en þar um vísar hann til áðurrakinna röksemda óbyggðanefndar.

Að því er varðar almennar lýsingar í landamerkjabréfum og gildi slíkra bréfa vísar gagnstefnandi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr. 48/2008 og bendir á að ekki sé unnt að þinglýsa meiri rétti en viðkomandi aðili raunverulegu eigi, en eigendalausu landi geti auk þess eingöngu löggjafinn ráðstafað. Og sæki lýsing landamerkjabréfs ekki stoð í eldri heimildir dragi það úr sönnunargildi bréfsins, sbr. fyrrnefndan dóm Hæstaréttar.

Gagnstefnandi bendir á að landamerkjabréf Bakkasels frá árinu 1889 hafi ekki verið samþykkt af umráðamönnum aðliggjandi svæða til austurs, vesturs og suðurs. Hann bendir og á að við mat á gildi landamerkjabréfa beri að gæta að því að þau fela fyrst og fremst í sér sönnun um mörk milli eigna, en í því felist á engan hátt að allt land innan merkja skuli teljast óskorað eignarland, en að þinglýsing ráði þar ekki úrslitum, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 48/2004. Þá sé þekkt að slík bréf hafi verið gerð fyrir afréttarsvæði.

Með vísan til framangreindra atriða þá telur gagnstefnandi að ekki hafi verið sýnt fram á að niðurstaða óbyggðanefndar í máli þessu, hvað varðar hið umþrætta landsvæði, sé röng. Að öðru leyti mótmælir gagnstefnandi öllum sjónarmiðum og málsástæðum aðalstefnenda, svo sem þeim er lýst í stefnu og greinargerð, en byggir um leið á þeim röksemdum sem lagðar voru til grundvallar í úrskurði óbyggðanefndar í máli nr. 3/2008.

Um lagarök er af hálfu gagnstefnanda vísað til almennra reglna eignarréttar og til þjóðlendulaga nr. 58, 1998. Þá vísar hann til 72. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33, 1944. Hann byggir á meginreglum eignarréttar um nám, töku og óslitin not, sem og meginreglum um eignarráð fasteignareiganda og á almennum reglum samninga- og kröfuréttar. Hann byggir á hefðarlögum nr. 14, 1905, en vísar einnig til laga nr. 6, 1986 um afréttarmálefni og fjallskil. Þá vísar hann til eignarréttarreglna Grágásar og Jónsbókar og loks til laga nr. 91, 1991 um meðferð einkamála, þar á meðal málskostnaðarákvæða 129. og 130. gr.

Málsástæður aðalstefnenda í gagnsök.

Aðalstefnendur hafna öllum kröfum og röksemdum gagnstefnanda í gagnsök og þá ekki síst þeim er lúta sérstaklega að því að hnekkja beri niðurstöðu óbyggðanefndar, þ. e. að úrskurða ekki allt landsvæði Bakkasels sem þjóðlendu í samræmi við síðar tilkomna kröfu íslenska ríkisins undir rekstri málsins fyrir óbyggðanefnd.

Aðalstefnendur árétta að samkvæmt 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins njóti eignarréttur þeirra á umræddu svæði verndar, sbr. að því leyti áðurgreind ákvæði Mannréttindasáttmála Evrópu og túlkun Mannréttindadómstóls Evrópu á hugtakinu eign í skilningi 1. gr. samningsviðauka nr. 1. Einnig vísa þeir til áðurrakinna sjónarmiða um lögmætar væntingar.

Þá byggja aðalstefnendur á því að með setningu landamerkjalaganna nr. 5, 1882 og síðan 41, 1919 hafi það verið ætlan löggjafans að framkvæmdavaldið hefði frumkvæði að því að gengið yrði frá landamerkjabréfum jarða og þau skráð og að leyst yrði úr ágreiningi ef hann væri fyrir hendi, sbr. 6. gr. Þá byggja þeir á því að þær landamerkjalýsingar sem fram komi í landamerkjabréfum jarða í Hörgársveit byggist á eldri heimildum, svo sem lögfestum, máldögum og landamerkjabréfum.

Aðalstefnendur byggja á því og árétta að venjuréttur og hefðarsjónarmið eigi í máli þessu að leiða til þess að allt land innan landamerkja jarða teljist til eignarlanda. Benda þeir á að íslenska ríkið hafi selt land Bakkasels, sem eignarland. Þeir byggja á því að hefð, venjuréttur og réttmætar væntingar styrki þann rétt sem tiltekinn sé í hinum þinglýstum heimildum enn frekar.

Aðalstefnendur byggja á því að í ljósi ofangreindra heimilda og þá ekki síst hinu þinglýsta landmerkjabréfi Bakkasels, sem eldri heimildir mæli ekki í mót, hvíli sönnunarbyrðin á gagnstefnanda í máli þessu. Þeir benda á að hið umþrætta landsvæði Bakkasels hafi verið nýtt með margvíslegum hætti, m.a. til búsetu, en á svæðinu hafi og staðið mannvirki um aldir.

Þá vísa aðalstefnendur máli sínu til stuðnings til jafnræðisreglu stjórnsýslulaga og stjórnarskrárinnar um að sambærileg mál hljóti sömu niðurstöðu og að jafnræði ríki milli borgaranna, en í því sambandi bendir hann á að fjallið Kerling í Eyjafirði hafi verið viðurkennt sem eignarland af óbyggðanefnd.

Aðalstefnendur byggja á því að með málsmeðferð sinni og kröfugerð hafi gagnstefnandi, íslenska ríkið, líkt og eignarheimildum sé háttað í máli þessu, farið gegn meðalhófsreglu stjórnsýslulaga nr. 37, 1993, 12. gr., en einnig tilgangi þjóðlendulaganna.

Aðalstefnendur andmæla alfarið röksemdum gagnstefnanda um að óbyggðanefnd hafi borið að taka breyttar kröfur íslenska ríkisins til efnislegrar meðferðar. Þeir benda á að óbyggðanefnd sé bundin af lögum í umfjöllun sinni varðandi málsmeðferð, m.a. að því er varði kröfugerð og málsforræði. Þeir benda og á að Hæstiréttur hafi fjallað um samkynja tilvik í fyrri dómum, sbr. mál nr. 571/2006 og nr. 367/2005. Þeir gera að öðru leyti röksemdir óbyggðanefndar að sínum og þar á meðal að hin síðari kröfugerð gagnstefnanda geti ekki rúmast innan upphaflegrar kröfugerðar hans fyrir óbyggðanefnd og nægi að því leyti ekki hinn almenni fyrirvari sem áður er lýst. Í því samhengi benda þeir á að afmörkun á Bakkaseli í heild sinni, innan og utan upphaflegs þjóðlendukröfusvæðis, hafi komið fram við opinbera kynningu á heildarkröfum á svæði 7, suður, sbr. 12. gr. laga nr. 58, 1998, en að gagnstefnandi, íslenska ríkið, hafi þó ekki látið reyna á ákvæði lokamálsliðar lagagreinarinnar, að gættum þeim skilyrðum sem þar komi fram.

III.

1. Með lögum Alþingis nr. 58, 1998 um þjóðlendur og ákvörðun marka eignarlanda, þjóðlendna og afrétta, sem tóku gildi 1. júlí 1998, var sérstakri stjórnsýslunefnd, óbyggðanefnd, falið að kanna og skera úr um hvaða landsvæði innan íslenska ríkisins teljist til þjóðlendna og hver séu mörk þeirra og eignarlanda, skera úr um mörk þess hluta þjóðlendu sem nýttur er sem afréttur og úrskurða um eignarréttindi innan þjóðlendna, sbr. 7. gr. laganna.

Í 1. gr. laganna er þjóðlenda skilgreind sem landsvæði utan eignarlanda þó að einstaklingur eða lögaðilar kunni að eiga þar takmörkuð eignarréttindi. Í lagagreininni er eignarland skilgreint sem: „Landsvæði sem er háð einkaeignarrétti þannig að eigandi landsins fer með öll venjuleg eignaráð þess innan þeirra marka sem lög segja til um á hverjum tíma.“ Þá er afréttur í lagagreininni skilgreindur sem: „... landsvæði utan byggðar sem að staðaldri hefur verið notað til sumarbeitar fyrir búfé.“

Fram að gildistöku laga nr. 58, 1998 voru ýmis landsvæði á Íslandi sem enginn eigandi var að. Með lögunum er íslenska ríkið lýst eigandi þessara svæða, auk þeirra landsréttinda og hlunninda þar, sem aðrir eiga ekki, og þau nefnd þjóðlendur.

Í athugasemdum í greinargerð með frumvarpi til nefndra laga, sem kölluð hafa verið þjóðlendulög, segir m.a. að þjóðlendur séu landsvæði sem nefnd hafa verið nöfnum eins og hálendi, óbyggðir, afréttir og almenningur, allt að því tilskildu að utan eignarlanda sé. Er tilgangur laganna að leysa úr þeirri óvissu sem lengi hefur verið uppi um eignarhald á ýmsum hálendissvæðum landsins. Eigi er áskilið að landsvæði þessi séu á miðhálendinu og ber eigi að skýra ákvæðið svo þröngt að það geti ekki tekið til landsvæða annars staðar. Til þess er að líta að þótt land í þjóðlendum sé eign ríkisins samkvæmt framansögðu getur verið að einstaklingar, sveitarfélög eða aðrir lögaðilar eigi þar takmörkuð réttindi, en lögin raska ekki slíkum réttindum. Þannig skulu þeir sem hafa nýtt land innan þjóðlendna sem afrétt fyrir búfénað, eða haft þar önnur hefðbundin not sem afréttareign fylgja, halda þeim rétti í samræmi við ákvæði laga þar um. Þjóðlendulögin veita þannig ekki heimild til að svipta menn eign sinni, hvorki eignarlöndum né öðrum réttindum.

Í þjóðlendulögum er ekki að finna sérstakar reglur um það hvernig óbyggðanefnd skuli leysa úr málum, þ.e. hvaða land skuli teljast eignarland og hvað þjóðlenda. Niðurstaða ræðst því af almennum sönnunarreglum og þeim réttarreglum sem færðar eru fram í hverju einstöku tilviki. Það eru því grundvallarreglur íslensks eignarréttar sem gilda.

2. Eins og hér að framan hefur verið rakið hafa málsaðilar, aðalstefnendur og gagnstefnandi, krafist þess að úrskurðarorð óbyggðanefndar að því er varðar hið umþrætta landsvæði Bakkasels, austan og vestan Seldalsfjalls og á landsvæðinu vestur að Kaldbaksá í samnefndum dal auk hluta af Öxnadalsheiði verði fellt úr gildi.

Gagnstefnandi krefst þess að miðað verði við kröfulínu sem hann kynnti í greinargerð 27. ágúst 2008 fyrir óbyggðanefnd, líkt og nánar segir í kröfugerð hans hér fyrir dómi. Af hálfu aðalstefnenda er þessari breytingu á kröfulínu gagnstefnanda andmælt, en jafnframt krefjast þeir þess, gegn andmælum gagnstefnanda, að viðurkennt verði að nefnt landsvæði sé eignarland þeirra, enda tilheyri það Bakkaselsbýlinu.

Mál nr. 3/2008 er takmarkað við Hörgárbyggð, nú Hörgársveit, austan Öxnadalsár. Eins og áður hefur verið rakið var málið fyrst tekið fyrir hjá óbyggðanefnd að viðstöddum lögmönnum og forsvarsmönnum aðila þann 25. ágúst 2008. Voru þá gögn lögð fram og línur lagðar um málsmeðferð. Til grundvallar lágu tilkynningar óbyggðanefndar í Lögbirtingablaðinu 28. mars og 30. júní 2008 um meðferð á svæðinu svo og útdráttur úr kröfum gagnstefnanda, íslenska ríkisins, sem borist höfðu nefndinni þann 14. mars sama ár, ásamt uppdrætti, sbr. 2. mgr. 10. gr. laga nr. 58, 1998. Í framhaldi af því voru birtar tilkynningar þar sem skorað var á þá, sem teldu til eignarréttinda eða annarra réttinda á því landsvæði sem félli innan kröfusvæðis íslenska ríkisins, að lýsa kröfum sínum fyrir óbyggðanefnd í síðasta lagi 30. júní 2008. Kom jafnframt fram að yfirlýsingum um kröfugerð yrði þinglýst á þær fasteignir á svæðinu sem skráðar væru í þinglýsingabók og málið varðaði, sbr. ákvæði þjóðlendulaga nr. 58, 1998, 10. og 12. gr.

Liggur fyrir að samhliða greindum ráðstöfunum voru kröfur gagnstefnanda, íslenska ríkisins, gerðar aðgengilegar almenningi á skrifstofum sýslumanna Norðanlands, auk sveitarfélaga á kröfusvæðum og á heimasíðu óbyggðanefndar. Að auki var málið kynnt í fjölmiðlum. Ágreiningslaust er að ekki var óskað eftir fresti af hálfu málsaðila eða annarra, sbr. heimildarákvæði 3. mgr. 10. gr. laga nr. 58, 1998.

Við aðra fyrirtekt málsins hjá óbyggðanefnd þann 31. ágúst 2008 var m.a. vettvangur í Öxnadal skoðaður, en jafnframt lagði gagnstefnandi fram greinargerð, dagsetta 27. sama mánaðar, þar sem hann lýsti breyttum kröfum, sem fólu í sér aukningu á þjóðlendukröfum hans. Þýddi það m.a. að hið umþrætta landsvæði var allt innan þjóðlendusvæðis, eins og lýst er í dómkröfum gagnstefnanda. Var þessum málatilbúnaði gagnstefnanda andmælt af hálfu aðalstefnenda. Eins og fyrr sagði var málið tekið fyrir eftir þetta hjá óbyggðanefnd 16. september, 13. október og 10. nóvember 2008, en að lokinni aðalmeðferð, 2. desember 2008 og 5. júní 2009, kvað nefndin upp úrskurð sinn. Var það m.a. niðurstaða nefndarinnar að miða skyldi við það landsvæði sem vísað var til í kröfugerð gagnstefnanda, íslenska ríkisins, þann 14. mars 2008, og hafnaði nefndin því kröfu hans sem tók til þess hluta landsins sem fyrst var lýst í greinargerðinni 27. ágúst sama ár. Óbyggðanefnd rökstuddi niðurstöðu sína með því að hún væri bundin af kröfugerð aðila, hvort heldur væri íslenska ríkisins eða annarra, og bæri því að leysa málið á grundvelli kröfugerðar gagnstefnanda frá 14. mars 2008. Um sambærilegt ágreiningsefni hafði nefndin áður vísað til dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 367/2005 og 571/2006, sbr. og til hliðsjónar mál nr. 517/2009. Það var því niðurstaða nefndarinnar að líkt og kröfugerð gagnstefnanda, íslenska ríkisins, hefði verið háttað teldist nyrsti hluti Seldalsfjalls ásamt Seldal, hluti af austurhluta Kaldbaksdals og norðausturhluta Öxnadalsheiðar að sýslumörkum Eyjafjarðarsýslu og Skagafjarðarsýslu ekki þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., þjóðlendulaga.

Af hálfu gagnstefnanda er framangreindri niðurstöðu og rökstuðningi óbyggðanefndar, sbr. og kröfum aðalstefnenda í máli þessu, um greint álitaefni, andmælt eins og hér að framan hefur verið lýst.

Með breytingarlögum nr. 65, 2000, 5. gr. á þjóðlendulögum nr. 58, 1998, 12. gr. var fyrra verklagi breytt á þann veg að óbyggðanefnd ber nú að beina því fyrst til ríkisins að lýsa kröfum sínum um þjóðlendur á tilteknu svæði, ef einhverjar eru, og er veittur þriggja til sex mánaða frestur til verksins. Jafnframt er kveðið á um að yfirlýsingu þessa efnis eigi að þinglýsa á eignir á þeim svæðum sem eru til umfjöllunar hverju sinni. Og þegar kröfugerð ríkisins liggur fyrir skal óbyggðanefnd birta tilkynningu í Lögbirtingablaði. Samkvæmt þessu er landeigendum og öðrum mögulegum rétthöfum á því svæði sem ríkið gerir kröfu til veittur lögbundinn þriggja til sex mánaða frestur til að lýsa kröfum sínum. Með þessu móti var til þess ætlast af hálfu löggjafans að landeigendum og öðrum mögulegum rétthöfum væri ljóst frá upphafi hverjar kröfur ríkisins væru og gætu þá hagað málatilbúnaði sínum í samræmi við það. Með þessu móti var við það miðað að almennt gæfust sex til tólf mánuðir til skjalarannsókna og annars undirbúnings í stað þriggja áður, þ.e. frá því að málatilbúnaðurinn hefst með ákvörðun óbyggðanefndar um tiltekið svæði og þar til kröfulýsingarfresti landeigenda og annarra mögulegra rétthafa er lokið. Sem fyrr er kveðið á um það í lögunum, að þegar kröfulýsingar landeigenda og annarra mögulegra rétthafa á því svæði, sem er til meðferðar, liggja fyrir er óbyggðanefnd skylt að birta yfirlit yfir framkomnar kröfur og uppdrátt af þeim. Skal kynning á þessum gögnum vara í einn mánuð, en frestur til athugasemda er síðan vika þar á eftir.

Það er álit dómsins að gagnstefnandi, íslenska ríkið, hafi með fyrrgreindri kröfugerð hinn 27. ágúst 2008 ekki hagað málum í samræmi við fyrrgreind ákvæði laga nr. 56/1998, einkum 12. gr. Fór m.a. ekki fram sú opinbera kynning á hinni breyttu kröfugerð gagnstefnanda sem kveðið er á um í 12. gr. og nægði að því leyti ekki sá fyrirvari sem gagnstefnandi viðhafði í upphaflegri kröfugerð sinni. Að því sögðu og með vísan til röksemda óbyggðanefndar og andmæla aðalstefnenda er það niðurstaða dómsins að hafna beri lýstri kröfu gagnstefnanda og verða aðalstefnendur því sýknaðir af gagnsakarkröfu hans.

3. Samkvæmt framansögðu stendur sú niðurstaða óbyggðanefndar óhögguð; „að landsvæðið norðan línu sem dregin er í Rauðuskriðukinnar í 800 m hæð og þaðan beina stefnu í 800 m hæðarpunkt norðan til í Kaldbakshnjúk og þaðan beina stefnu til vesturs í Kaldbaksá.“ sé eignarland.

Það landsvæði sem hér er til umfjöllunar, og eftir stendur, er því landsvæði sunnan þjóðlendulínunnar í Seldal, en línan fer eftir það vestur yfir Seldalsfjall og að Kaldbaksá í samnefndum dal, sbr. ofangreinda niðurstöðu óbyggðanefndar. Ekki er ágreiningur um nánari afmörkun svæðisins til austurs, suðurs og vestur. Eins og áður sagði var það niðurstaða óbyggðanefndar að nefnt suðausturlandsvæði sé þjóðlenda í skilningi 1. gr., sbr. a-lið 7. gr., laga nr. 58, 1998, en í afréttareign aðalstefnenda, sbr. 2. mgr. 5. gr. og c-lið 7. gr. sömu laga. Af hálfu aðalstefnenda er á því byggt að umrætt landsvæði allt sé háð eignarrétti þeirra.

Við meðferð málsins fór dómari á vettvang ásamt lögmönnum málsaðila og staðkunnugum aðilum. Eins og fyrr sagði er ekki ágreiningur um að hið umþrætta landsvæði við Seldalsfjall sé rétt afmarkað með fyrrgreindum gögnum og lýsingum.

Í úrskurði óbyggðanefndar er fremsta hluta Öxnadals, þ.e. í Seldal/Almenningi og fremstahluta Öxnadalsheiðar lýst þannig:

„Landsvæði það sem hér um ræðir hefur leguna norður – suður og liggur í yfir 400 m hæð. Rennur Seldalsá að austanverðu og hallar landi skarpt upp til vesturs í yfir 1000 m hæð. Að vestanverðu er Kaldbaksdalur og hallar landi skarpt upp til austurs. Nyrst á fjallinu milli Seldals og Kaldbaksdals liggur Kaldbakshnjúkur 1071 m. Inn af Seldal liggja Þorbjarnartungur. Upp af dalnum er land hallalítið með fönnum á stöku stað.“

Í úrskurðinum er um staðhætti og afmörkun auk þess m.a. vísað til áðurrakinna heimilda, m.a. Jarðabókar Árna og Páls frá 1712/1713, sóknarlýsingar Bakkasóknar frá 1839, jarðarmats frá árinu 1849, svo og áðurrakins bréfs hreppstjóra í Öxnadalshreppi frá 1920.

Í heimildum, m.a. í Lýsingu Eyjafjarðar I, sem S-kk-nf S-kk-nf náttúrufræðingur gaf út 1949, Byggðum Eyjafjarðar, er Öxnadal í heild nánar lýst og þar á meðal hinu umþrætta landsvæði. Segir þar m.a.:

„Öxnadalurinn er langur og þröngur, og eru há fjöll og brött á báðar hliðar. Dalurinn er í vestanverðum Eyjafirði, inn af Hörgárdal. Eru um 35 kílómetrar fram í botn frá Bægisá, nyrsta býlinu í Öxnadal að austan. Undirlendi í dalnum er alls staðar sáralítið. Víðast eru þar aðeins hallandi skriðugrundir. Þó eru nokkrir bakkar hjá Steinsstöðum og síðan í framdalnum. Fremsti hluti dalsins er nú allur í eyði, en innstu bæir í byggð eru Engimýri og Háls. Fremsti bærinn var Bakkasel, sem fór í eyði 1960, og var einn af þeim síðustu í innri hlutanum í byggð.“

Um Öxnadal fellur Öxnadalsá, bergvatnsá, sem á upptök sín í fjöllunum inn af dalnum.

Stefna Öxnadals er fyrst suðlæg, en nokkru sunnan við þverdalinn Vaskárdal er Öxnadalsheiðin, sem einnig ber nafnið Heiðardalur og er um 2-300 metrum hærri en aðaldalurinn.

Við Öxnadalsheiðina sveigir Öxnadalurinn til suðausturs og nefnist hann þá Seldalur að vestan, en Almenningur að austan, og eru fjöllin kennd við örnefnin. Fjalladalur þessi er býsna langur, svo drag hans er nálægt dragi Hvassafellsdals, sem gengur suðvestur úr Eyjafirði. Er afdalurinn frá mynni að nefndum drögum um 8,5 km.

Jörðin Ytri-Bægisá á Þelamörk, í fyrrum Glæsibæjarhreppi, er gegnt nyrsta býlinu í Öxnadal, Syðri-Bægisá, en er norðan ár. Býlin Bakki í neðanverðum Öxnadal og Bægisá eru fornir kirkjustaðir, en Bakka- og Bægisársóknir voru forðum lagðar til Möðruvalla í Hörgárdal. Til Bakkasóknar heyrðu áður fremstu jarðir í Öxnadal, þ. á m. Miðland, Steinsstaðir, Þverá, Hólar og þau býli sem nú eru komin í eyði framan Engimýrar, þ.e. Geirhildargarðar, Fagranes, Gloppa, Bakkasel, Gil, Varmavatnshólar, Bessahlaðir og Þverbrekka.

Öxnadalurinn var fyrrum hluti Skriðuhrepps, en árið 1910 var hann gerður að sérstöku sveitarfélagi. Náði hreppurinn yfir Öxnadal allan, allt út að Bægisá að austan. Með sameiningum hreppsfélaga tilheyrir dalurinn nú Hörgársveit.

Eins og fyrr var rakið námu samkvæmt Landnámu tveir menn Öxnadal. Hét annar Þ-kk-nf þ-kk-nf og er af fræðimönnum talið að hann hafi reist bú sitt að Hrauni í vestanverðum dalnum. Er í Landnámu sagt að hann hafi numið allan Öxnadal. Hinn landneminn hét A-kk-nf og eignaði hann sér dalinn niður frá Þverá til Bægisár og reisti hann bú sitt á landnámsmörkum, að Syðri-Bægisá, en þar við tók landnám E-kk-ef, en hann var „son R-kk-ef O-kk-ef“. Samkvæmt Landnámu nam land vestan Hörgár og að mörkum samnefnds dals og Öxnadals G-kk-nf, en hann bjó að Fornhaga.

Samkvæmt ofangreindu virðist ofmælt að Þ-kk-nf landnámsmaður hafi numið allan Öxnadalinn, enda er talið að A-kk-nf hafi numið dalinn báðum megin ár frá Þverá.

Strjálbýlt var í Fram-Öxnadal, en þar fóru fyrrnefndar jarðir allar í eyði á fyrstu áratugum 20. aldarinnar, og er fremsta jörðin í byggð nú Engimýri. Hin forna jörð Gil var um aldir fremsta jörðin í Öxnadal. Bæjarhúsin voru nyrst á landareigninni en syðstu takmörk hennar eru við norðurmörk Öxnadalsheiðar, í Hjallendagili í Heiðarfjalli, en þaðan liggja merkin til austurs, nærri Lurkasteini og Sörlhól, og að Öxnadalsá. Um 200 m sunnan merkja eru ármót Öxnadalsár og Nautár, sem fellur norðaustur úr heiðinni. Samkvæmt jarðarmati 1849/50 átti Giljörðin frían upprekstur á Öxnadalsheiði.

Engar eldri heimildir eru um byggð í norðurhluta Öxnadalsheiðar og á Seldal/Almenningi, fremur en í öðrum afdölum Öxnadals. Samkvæmt skýrslu Fornleifastofnunar Íslands um menningarminjar á miðhálendinu eru þar heldur ekki forn örnefni sem vísa til búskaparnytja, en sagnir eru aftur á móti um beitarhús í nyrsta hluta heiðarinnar, í neðstu hlíðum Hlíðarfjalls og í mynni Kaldbaksdals, sbr. m.a. hin alþekkta ævisaga T-kk-ef E-kk-ef sem gefin var út á árunum 1977 og 1978, I. og II. bindi.

Elsta heimildin um búskaparnytjar í Fram-Öxnadal er eins og lýst er í úrskurði óbyggðanefndar í Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá 1713. Varðar hún afrétt jarðarinnar Bakka, en í bókinni segir: „Afrjettur er hjeðan á Öxnadalsheiði frá Gils landi alt vestur að Grjótá með öllum Seldal, er gagnvart liggur Almenníngi. Selstaða er hjeðan einninn í sögðu takmarki, ei í manna minni brúkuð. Skógur hefur hjer verið, nú er hann aldeilis eyddur. Í Jarðabókinni, í viðbót við texta Skriðuþingssóknar um upprekstrarréttindi, segir einnig: Upprekstur, sem nefndur er frá sjerhverjum bæ í öllum Yxnadal ( að frátekinni Þverbrekku, sem sjálf þar ítak á), á Almenning fyrir lömb, hann liggur framm af bygðinni fyrir austna Yxnadalsá, hvors pláss drög liggja til Eyjafjarðar. Grastekja er á fyrnefndum Almenníngi, fáeinum bæjum til nægilegrar þarfinda, kannske ivum eða v. Ómögulegt væri hjer bygð að setja, þótt engine fólksfæða væri, án sveitarinnar skaða og landsins sjálfs ófrjósemi.“

Þjóðlendulína óbyggðanefndar, sem áður lýst, liggur frá nyrsta hluta Almenningsfjalls til vesturs um Almenning/Seldal og er hún m.a. við suðurmörk svonefndra Selgrunda, sem er framarlega í Seldal. Þá liggur línan áfram til vesturs, norðan Kaldbakshnjúks og að Kaldbaksá, en þar í mót er afréttur Silfrastaða í Skagafirði. Nefndar Selgrundir í Seldal eru rúmum 1 km sunnan við hið forna sel Bakka við suðurbakka Nautár, við rætur Öxnadalsheiðar. Framar í Seldal er Fossagil, en í botni hans er Þorbjarnarlækur og Þorbjarnartungur.

Frá Bakkaseli sunnan Nautár eru um 3 km að bæjarhúsum Gils. Þá eru um 14 km frá hinu gamla seli að landnámsjörðinni Hrauni, vestan Öxnadalsár, en um 4 km eru frá Hrauni að kirkjujörðinni Bakka. Þá eru um 17 km frá selinu að syðstu mörkum landnáms A-kk-ef, neðar í Öxnadal og austan ár, við Þverá. Loks eru um 25 km frá selinu að landnámsjörðinni Syðri-Bægisá.

Af hálfu aðalstefnenda er m.a. á því byggt að umrætt landsvæði, austan og vestan Seldalsfjalls, hafi verið numið í öndverðu, en því til stuðnings vísa þeir m.a. til landnámslýsinga.

Þegar áðurgreind atriði eru virt í heild, m.a. frásögn Landnámu um landnám í Öxnadal, en einnig þegar staðhættir eru virtir, er að áliti dómsins líklegt að meginhluti aðaldals Öxnadalsins hafi verið numinn við upphaf Íslandsbyggðar, en að vafi þar um vaxi eftir því sem sunnar dregur og land hækkar.

Bakkasel, við rætur Öxnadalsheiðar, var um einnar aldar skeið fremsti bær í Öxnadal. Samkvæmt fyrrgreindum heimildum var býlið reist um miðbik 19. aldarinnar á rústum hins forna sels frá Bakka, kirkjujörð dalsins, sem hafði þá ekki um langa hríð verið í brúkun. Þar um túnið rennur Nautá, sem er tíðum vatnslítil, en hún er ein af þverám Öxnadalsár. Samkvæmt heimildum var byggt bæjarhreysi í Bakkaseli, en búfjárhald virðis alla tíð hafa verið þar harla lítilfjörlegt, enda jarðnæðið ákaflega rýrt að gæðum. Árið 1929 var býlið flutt norður fyrir Nautána um 500 m, í land Gilsjarðarinnar. Samkvæmt heimildum var baslað við búskap á Gili um aldir, en jörðin fór í eyði árið 1920.

Aðalstefnendur byggja kröfu sína um beinan eignarrétt á hinu umþrætta landsvæði við Seldalsfjall, sunnan Bakkasels, ekki síst á áðurröktum eldri heimildum, en einnig á þinglýstum landamerkjabréfum og þeirri afmörkun svæðisins sem þar er lýst. Fyrir liggur að landamerkjabréf var gert fyrir Bakkasel árið 1889. Bréfið var einungis áritað um samþykki af eiganda nágrannajarðarinnar Gils.

Í áðurröktum gögnum um landsvæðið í Fram-Öxnadal, þ.e. á Öxnadalsheiði, Seldal/Almenningi og Kaldbaksdal, kemur fram að svæðið hafi um aldir verið nátengt býlinu Bakka, en einnig landnámsjörðinni Bægisá í Öxnadal, svo og kirkjujörðunum Miklagarði í Eyjafirði og Silfrastöðum og Ökrum í Akrahreppi í Skagafirði. Er landsvæðið sérstaklega tiltekið í heimildum sem afréttarsvæði nefndra jarða. Í heimildum kemur einnig ítrekað fram að aðrar jarðir í Öxnadal, auk nokkurra jarða utan dalsins, eigi upprekstrarrétt á landsvæðinu, sbr. m.a. sóknarlýsing Bakkasóknar frá 1839. Heimildir þessar virðast helst varða landsvæði Almennings vestan Seldalsár og á Öxnadalsheiði, en færri heimildir nefna Seldal sérstaklega fyrir utan Jarðabók Árna og Páls frá 1713. Eins og áður er rakið urðu deilur um þennan afrétt í Fram-Öxnadal í byrjun 19. aldarinnar. Lögfestur jarðeigenda nefndra höfuðbýla um afréttarréttindi á Fram-Öxnadal voru m.a. margsinnis lesnar upp á manntalsþingum. Vekur athygli að landeigandi Bakka lagði fram forboðsbréf á manntalsþingi árið 1885 um notkun hluta afréttarins, en nefndi þá ekki Seldalinn sérstaklega. Í þessu viðfangi er til þess að líta að í vottorði oddvita Skriðuhrepps, J-kk-ef H-kk-ef, frá 16. maí 1883, vekur hann athygli á því að partur á Öxnadalsheiði austan Grjótár sé kallaður Almenningur, líkt og Almenningur við Öxnadalsá/Seldalsá fremst í Öxnadal. Staðhæfir oddvitinn að jarðir austan Öxnadalsár eigi frían upprekstur í hinum síðarnefnda Almenningi, en þar um vísar hann til Jarðabókarinnar frá 1713 og landamerkjabréfa jarða í Öxnadal, sem gerð voru á árunum 1883 til 1891. Nefnir hann í því sambandi jarðirnar Syðri-Bægisá, Neðstaland, Miðland, Efstaland, Efstalandskot, Steinsstaði, Hóla, Geirhildargarða, Varmavatnshóla, Bessahlaðir og Þverbrekku. Þrjár síðastnefndu jarðirnar eiga land vestan Öxnadalsár. Þá áréttar oddvitinn að Þverbrekka eigi samkvæmt heimildum ítök að hluta í þessum Almenningi, en að auki eigi býlið Skriða í Hörgárdal þar frían upprekstur. Er þetta í samræmi við áðurrakið bréf hreppstjóra Öxnadalshrepps, S-kk-ef B-kk-ef frá Þverá, sem hann ritaði sýslumanni 25. febrúar 1920, þar sem hann ályktar að allir afréttir í Fram-Öxnadal hafi áður verið almenningur.

Er í þessu viðfangi er til þess að líta að samkvæmt lögbókum Grágásar og Jónsbókar segir að hver sem er megi gera sel í almenningi. Þá er kveðið á um það í 52. kafla búnaðarbálks Jónbókar að almenningar skuli vera sem að fornu hafa verið, bæði hið efra og hið ytra.

Merkjum Bakkasels hins forna er ekki lýst skýrlega í heimildum, en að nokkru í áðurröktu landmerkjabréfi frá 1889, og þá helst varðandi norður- og norðvesturmerkin. Til austurs eru merkin sögð liggja við Öxnadalsá, en merkjum er hins vegar ekki lýst til suðurs og suðausturs í Seldal og við samnefnt fjall.

Í dómum sínum hefur Hæstiréttur Íslands í sambærilegum málum margoft vikið að gildi landamerkjabréfa og annarra álíka gagna, sbr. m.a. mál nr. 48/2004. Er það niðurstaða réttarins að þótt landamerkjabréf hafi verið gert fyrir svæði, beri við mat á gildi slíkra bréfa að gæta að því, að landamerkjabréf fela fyrst og fremst í sér sönnun um mörk milli eigna, en í því felist á engan hátt að allt land innan merkja skuli teljast óskorað eignarland. Þá skuli við mat á gildi landamerkjabréfa m.a. líta til þess hvort eldri heimildir styðji efni þess.

Að ofangreindu virtu er það niðurstaða dómsins að þrátt fyrir tilvist landamerkjabréfs Bakkasels þá takmarkist gildi þess m.a. af því, að almennt er ekki unnt að eigna sér meiri rétt en landeigandi átti fyrir, enda er ekki einhliða unnt að auka við land sitt eða annan rétt.

Eins og áður er rakið varða elstu heimildir er greina frá Seldal og næsta nágrenni hans afréttarmálefni.

Fyrir liggur að landsvæði Bakkasels hefur verið aðskilið um aldir frá Bakka og áðurnefndum landnámsjörðum, Hrauni og Syðri-Bægisá, en þar í milli eru auk þess nokkrar jarðir í Öxnadal, en einnig drjúg vegalengd, sem í fyrri tíð var harðsótt.

Seldalur ásamt Almenningi er að áliti dómsins afdalur aðaldalsins og á hálendu landsvæði. Landsvæðið vestan Seldalsfjalls, á Kaldbaksdal, er á enn hálendara svæði. Er í raun um fjalladali að ræða, en við mörk þjóðlendulínu óbyggðanefndar, skammt sunnan við mynni Seldals, er landið í um 400 m hæð yfir sjávarmáli, en fer síðan hækkandi að dalsbotni. Verður eins og áður er rakið ekki ályktað hversu langt landnám hafi náð í öndverðu.

Að virtum staðháttum og gróðurfari og þeim gögnum og skýrslum sem hér að framan hafa verið rakin, auk vettvangsgöngu, verður ráðið að búfénaður sem rekinn var á afréttarsvæðin fremst í Öxnadal og á Silfrastaðaafrétt hafi í venjulegu árferði gengið á milli svæða, m.a. á Seldal/Almenning, Kaldbaksdal og Öxnadalsheiði, og farið yfir ár og læki án teljandi vandkvæða. Liggur fyrir að ekki tíðkaðist í fyrri tíð að reisa afréttargarða eða girðingar á þessu landsvæði.

Að áliti dómsins benda heimildir ekki til annars en að hið umþrætta landsvæði, sunnan þjóðlendulínu óbyggðanefndar, eins og svæðið er nánar afmarkað af aðilum og ekki er ágreiningur um, hafi einvörðungu verið notað til beitar fyrir búfénað og hafi verið afréttur og almenningur fyrir býli og kot í Öxnadal, en einnig í Hörgárdal, og þar á meðal í Glæsibæjarhreppi, en einnig fyrir afréttarfé Skagfirðinga sem þangað ráku fé sitt. Er til þess að líta að á 19. öldinni var skilarétt nærri Vaská, sem er allnokkru norðaustan við minni Seldals/Almennings, en á móts við land Gils, vestan Öxnadalsár. Er það niðurstaða dómsins að líkur standi til að marglýst orðalag í heimildum um hið umþrætta landsvæði varði óbein eignarréttindi.

Að þessu sögðu og þegar litið er til legu hins umþrætta afréttarsvæðis og annarra þeirra atriða sem vísað er til í fyrrnefndu Hæstaréttarmáli nr. 48/2004, en einnig með hliðsjón af dómum Hæstaréttar Íslands., m. a. í málum nr. 67/2006, 25/2007, 517/2009 og 749/2009, er það niðurstaða dómsins að aðalstefnendur hafi ekki fært fram fullnægjandi sönnun fyrir því að þeir eigi beinan eignarrétt á Seldal, Seldalsfjalli, á Kaldbaksdal og á Öxnadalsheiði í Fram-Öxnadal, eins og þjóðlendulínan er dregin í úrskurði óbyggðanefndar.

Að öllu þessu virtu og röksemdum óbyggðanefndar og þar sem kröfur og heimildir aðalstefnenda styðjast ekki við önnur gögn en þegar hefur verið greint frá verður fallist á með gagnstefnanda að ekki hafi verið sýnt fram á að umþrætt landsvæði sé eignarland, hvorki fyrir löggerninga né með öðrum hætti.

Aðalstefnendur hafa að áliti dómsins ekki fært fram sönnur um að skilyrðum eignarhefðar á landsvæðinu sunnan margnefndar þjóðlendulínu hafi verið fullnægt með þeim venjubundnu afréttarnotum sem þeir hafa haft af því, ásamt þeim bændum sem þeir leiða rétt sinn frá, en fyrir liggur að landsvæðið hefur um aldir aðallega verið nýtt til sumarbeitar búfénaðar fleiri jarðeigenda og til annarra takmarkaðra nota, svo sem grasatekju og fuglaveiða. Verður ekki séð að þar hafi orðið breyting á er um skeið var rekinn smábúskapur í örreytiskoti í hinu forna seli Bakka við rætur Öxnadalsheiðar í Fram-Öxnadal.

Að þessu virtu og andmælum gagnstefnanda, en einnig með hliðsjón af ákvörðun Mannréttindadómstóls Evrópu frá 23. september 2008 í máli nr. 46461/06, verður ekki séð að aðalstefnendur hafi mátt vænta þess að þeir ættu nokkur frekari réttindi á þessu landsvæði en hefðbundin afréttarnot.

Verður niðurstaða óbyggðanefndar um að umrætt landsvæði, eins og það er afmarkað í úrskurði nefndarinnar, sé þjóðlenda því staðfest.

Aðalstefnendur hafa ekki rökstutt frekar þau réttindi, sem varakrafa þeirra tekur til, en krafan þykir heldur ekki hafa viðhlítandi stoð í lögum, og er henni hafnað.

Í ljósi kröfugerðar aðila fyrir dómi verður fallist á að hið umþrætta landsvæði sé afréttareign aðalstefnenda, en aðrir aðilar hafa ekki lýst kröfum til landsins.

Verður gagnstefnandi, samkvæmt öllu því sem að framan er rakið, sýknaður af kröfum aðalstefnenda í aðalsök, en aðalstefnendur eru eins og fyrr er rakið sýknaðir af kröfum gagnstefnanda í gagnsök.

Eftir atvikum þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málarekstrinum.

Allur gjafsóknarkostnaður aðalstefnenda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns þeirra, T-kk-ef R-kk-ef S-kk-ef hæstaréttar-lögmanns.

Með hliðsjón af umfangi málsins og þeim hagsmunum sem í húfi voru, en einnig þegar virt eru gögn um vinnuframlag, þar á meðal vegna vettvangsferðar, en einnig vegna endurflutnings og þess að fleiri hliðstæð mál hafa verið á könnu lögmanns aðalstefnenda, er nefnd þóknun ákveðin 815.750 krónur og er þá virðisaukaskattur meðtalinn. Samkvæmt 2. mgr. 127. gr. laga nr. 9, 1991 kemur aðeins í hlut dómstóla að ákveða þóknun handa lögmanni gjafsóknarhafa og á því ekki að réttu lagi að taka afstöðu til útlagðs kostnaðar þeirra í dómi.

Fyrir dómsuppsögu var gætt ákvæða 115. laga nr. 91, 1991.

Ó-kk-nf Ó-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóminn.

D Ó M S O R Ð :

Aðalstefnendur, Hörgársveit og Akrahreppur, eru sýkn af kröfum gagnstefnanda, íslenska ríkisins, í gagnsök.

Gagnstefnandi er sýkn af kröfum aðalstefnenda í aðalsök.

Málskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður aðalstefnenda greiðist úr ríkissjóði, þ.m.t. málflutningsþóknun lögmanns þeirra, T-kk-ef R-kk-ef S-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 815.750 krónur.

Ó-kk-nf Ó-kk-nf.