E-6/2013

Mál þetta, sem tekið var til dóms 12. maí 2014, höfðaði stefnandi, A, [...], [...], hinn 3. janúar 2013 gegn B ehf., [...], [...].

Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til greiðslu skuldar samtals að fjárhæð 1.819.300 krónur, ásamt dráttarvöxtum skv. III. kafla laga nr. 38/2001 af 881.000 krónum frá 1. desember 2011 til 1. janúar 2012, þá af 1.493.600 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 2012 og loks af 1.813.300 [sic] krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar.

Stefndi krefst sýknu af öllum dómkröfum stefnanda. Enn fremur er krafist málskostnaðar.

[...].

I

Málsatvik, að því leyti sem þau geta talist óumdeild, eru þau að stefnandi starfaði sem skipverji á smábátnum [...], í útgerð hins stefnda einkahlutafélags, á árunum 2008, 2009 og 2010, en þó ekki samfellt. Kveður stefnandi að á þeim árum hafi eigendur og stjórnarmenn stefnda verið þeir C og D, sem jafnframt hafi starfað sem skipstjórar á þeim bátum sem stefnandi hafi róið á. Félagið hafi verið selt í árslok 2010 en þeir feðgar hafi áfram starfað sem skipstjórar hjá stefnda og stefnandi sömuleiðis sem háseti.

Stefnandi fór til sjós á vegum hinnar stefndu útgerðar í janúar og febrúarmánuði 2011, en þá varð hlé á sjósókn hans fram í júlímánuð sama ár, vegna bakmeiðsla stefnanda, að hans sögn. Af hálfu stefnda er því andmælt að hjá útgerðinni hafi legið fyrir vitneskja um bakvandamál stefnanda og að þau hafi rekið hann í land, eins og nánar verður vikið að í umfjöllun um málsástæður hans.

Stefnandi hóf aftur störf hjá stefnda í júlímánuði 2011, fór í þrjá róðra þann mánuðinn og var síðan að sögn stefnda „fastráðinn“ og í reglulegum róðrum hjá stefnda frá ágústmánuði fram í nóvember s.á., er hann tilkynnti um veikindi sín. Fyrir liggur að ekki var gerður skriflegur ráðningarsamningur milli aðila.

Stefnandi varð óvinnufær sökum brjóskloss 15. nóvember 2011 og gekkst undir aðgerð vegna þess 13. desember s.á.

Ágreiningur aðila stendur um það hvort stefnandi eigi rétt til veikindalauna í samræmi við ákvæði 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, sem hann hefur ekki fengið greidd. Er enginn tölulegur ágreiningur um þá fjárhæð sem stefnandi krefst en að sundurliðun dómkröfu hans verður vikið síðar.

Stefnandi leitaði til Afls starfsgreinafélags, sem krafðist veikindalauna fyrir hans hönd með bréfi, dags. 31. janúar 2012. Ekki er þörf á að rekja nákvæmlega bréfaskipti lögmanna fyrir höfðun málsins, en efnislega hafnaði stefndi kröfu stefnanda á þeim grundvelli að í ljós hefði komið að stefnandi hefði átt við langvarandi bakveikindi að stríða „áður en hann hóf störf“ hjá stefnda, m.a. brjósklos, sem hann hafi ekki upplýst vinnuveitanda sinn um „við ráðningu“.

Í greinargerð stefnda er nánar rakið að samkvæmt umsögn trúnaðarlæknis stefnda hafi brjósklos stefnanda komið í ljós í mars 2011, en stefnandi hafi ekki tilkynnt um versnandi heilsufar sitt þegar hann hafi á ný verið ráðinn til stefnda sumarið 2011. Hafi „þá þegar“ verið orðið ljóst að um brjósklos væri að ræða og að „aðgerð væri bókuð þann 13. desember 2011“. Þeirri fullyrðingu að aðgerð hafi verið fyrirhuguð fyrr en skömmu áður en hún var framkvæmd var sérstaklega mótmælt af hálfu stefnanda við munnlegan flutning málsins.

Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi skýrslu. Þá gáfu skýrslu sem vitni E, sérfræðingur í heila- og taugaskurðlækningum, C og F, báðir fyrrum skipstjórar á [...]. Verður vikið að framburði þeirra eftir því sem þurfa þykir í niðurstöðukafla þessa dóms.

Verður hér næst vikið að sundurliðun á dómkröfu stefnanda og því næst að málsástæðum og lagarökum beggja málsaðila.

II

Stefnandi kveður kröfu sína byggjast á útreikningi Afls starfsgreinafélags og hafi við útreikning kröfunnar verið tekið mið af launum bátsfélaga hans, G. Samkvæmt skilagreinum stefnda til stéttarfélags stefnanda hafi félagsgjald af launum G í nóvember verið 9.507 krónur en félagsgjald sé 1% heildarlauna með orlofi. Hafi laun G því numið með orlofi, 950.700 krónum. Frá þeirri fjárhæð hafi verið dregin heildarfjárhæð launa stefnanda fyrir nóvembermánuð, samkvæmt sömu skilagrein eða 69.700 krónur og gerð krafa um mismun launa þeirra félaga þann mánuð ásamt orlofi, samtals 881.000 krónur. Krafa stefnanda fyrir laun í desember 2011 og janúar 2012 sé reiknuð með sama hætti þannig að gerð sé krafa um þau laun til handa stefnanda er félagi hans G hafi haft á sama báti en G hafi látið af störfum um miðjan janúar 2012 sem sé sama tímamark og réttur stefnanda til veikindalauna hafi verið uppurinn. Dómkröfu sína sundurliðar stefnandi með eftirfarandi hætti:

Vangoldin laun fyrir nóvember 2011 krónur 799.673

Orlof 10,17% fyrir nóvember 2011 krónur 81.327

Vangoldin laun fyrir desember 2011 krónur 556.050

Orlof 10,17% fyrir desember 2011 krónur 56.550

Vangoldin laun fyrir janúar 2012 krónur 295.634

Orlof 10,17% fyrir janúar 2012 krónur 30.066

Samtals  krónur 1.819.300

Samtals nemi skuld stefnda vegna vangreiddra veikindalauna 1.819.300 krónum, sem sé dómkrafa máls þessa, auk vaxta og kostnaðar. Gerð sé krafa um 10,17% orlof af launakröfunni í samræmi við lög nr. 30/1987 um orlof en samkvæmt 7. gr. þeirra laga skuli að lágmarki reikna öllum launamönnum 10,17% orlof af öllum launum og séu samningar um lakari rétt starfsmanns í þeim efnum ógildir, sbr. 2. gr. laganna. Krafist sé dráttarvaxta frá gjalddaga hverrar kröfu um sig.

III

Stefnandi kveðst byggja kröfur sínar á ráðningarsamningi aðila og rétti sínum til launa samkvæmt honum. Jafnframt byggi stefnandi á meginreglu samningaréttar um skyldu til að efna gerða samninga. Ekki hafi verið gerður skriflegur ráðningarsamningur við stefnanda þrátt fyrir að skylda hafi hvílt á stefnda til að gera slíkan samning við stefnanda samkvæmt 6. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, sem og tilskipun Evrópusambandsins nr. 91/533/EBE um skyldu vinnuveitanda til að skýra launþegum frá samningsskilmálum eða ráðningarfyrirkomulagi sem gildi hér á landi, sbr. auglýsingu félagsmálaráðuneytisins nr. 503/1997. Þar sem stefndi hafi látið þessa skyldu undir höfuð leggjast beri að túlka allan ágreining um inntak ráðningarsamnings stefnanda í hag.

Ekki hafi verið gerðir sérstakir kjarasamningar um kjör smábátasjómanna þegar þau atvik urðu sem hér sé um þrætt en á því sé byggt að um kjör stefnanda hafi því farið samkvæmt gildandi kjarasamningum sjómanna endranær, sem og sjómannalögum nr. 35/1985.

Krafa stefnanda um laun í veikindum byggist á 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga, en samkvæmt ákvæðum þeirrar lagagreinar skuli skipverji sem verður óvinnufær vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann verði fyrir, meðan á ráðningartíma stendur, eigi missa neins í af launum sínum meðan hann sé óvinnufær af framangreindum ástæðum. Óumdeilt sé að á þeirri stundu er veikindi stefnanda báru að hafi hann verið starfsmaður stefnda. Hafi stefnandi því áunnið sér rétt til veikindalauna með vinnu sinni hjá útgerðinni í samræmi við fyrrnefnt ákvæði.

Stefnandi hafi ítrekað á lengri og skemmri tímabilum starfað í þágu stefnda áður en til þeirra veikinda kom sem mál þetta varði. Þannig hafi stefnandi unnið hjá stefnda í desember 2010 og til loka febrúar 2011 en hafi þá verið orðinn slæmur í baki og farið í land þess vegna. Hafi skipstjóra bátsins, C, verið vel kunnugt um þá staðreynd en engu að síður hafi hann [sic] leitað til stefnanda aftur um sumarið og boðið honum skipsrúm sem stefnandi hafi þegið.

Stefnandi byggi því á því að stefnda og starfsmönnum hans, sérstaklega þeim skipstjórum sem hann hafi unnið með um árabil, hafi verið kunnugt um heilsufar sitt almennt og bakvandamál sín árið 2011. Heilsa stefnanda hafi ekki staðið í vegi fyrir því að stefnandi hafi getað unnið störf sín heldur þvert á móti hafi ítrekað verið leitað til hans um vinnu á bátum stefnda.

Stefnandi hafni því alfarið sem röngu og ósönnuðu að óvinnufærni hans megi rekja til veikinda sem hann hafi vísvitandi leynt við ráðningu sína og eigi af þeim sökum ekki rétt á launum í veikindum sínum. Stefndi hafi þvert á móti vitað af bakvandamálum stefnanda sem hafi rekið hann í land í febrúar 2011. Það hafi skipstjórar stefnda og aðrir starfsmenn stefnda einnig vitað. Þrátt fyrir það hafi stefndi sjálfur haft frumkvæði að því að fá stefnanda til vinnu um sumarið 2011. Þá hafi læknir stefnanda enda talið ráðlegt að reyna það og ekkert annað viðbúið en að það myndi ganga vel og eðlilega fyrir sig. Þá byggi stefnandi á því að þrátt fyrir að stefnandi hafi kennt sér meins í baki einhvern tíma áður en hann var ráðinn til stefnda, liggi ekkert fyrir um það að um sama sjúkdóminn sem slíkan sé að ræða. Einkenni frá baki geti verið af fjölbreyttum orsökum, eins og dæmi stefnanda sanni.

Stefnandi byggi á því að það sé beinlínis rangt og ósannað að hann hafi átt við einhver slík veikindi að stríða sem hann hafi leynt eða borið að greina frá. Veikindi hans hafi ekki verið viðvarandi eða með þeim hætti að hann mætti reikna með því að þau hefðu áhrif á atvinnuþátttöku hans, enda hafi stefnandi verið fullvinnufær áður en hann hafi fengið það bráðabrjósklos í nóvember sem hafi orðið þess valdandi að hann gekkst undir aðgerð til að fá bót meina sinna.

Ákvæði 6. mgr. [sic] 36. gr. sjómannalaga, sem mæli fyrir um að skipverji glati rétti til veikindalauna, eigi aðeins við hafi skipverji annaðhvort gefið rangar upplýsingar eða látið hjá líða við ráðningu að greina frá heilsufari sínu þótt hann vissi eða mætti vita að vænta mætti frekari forfalla af þeim sökum. Slík aðstaða hafi ekki verið uppi við ráðningu stefnda sem hvorki hafi vitað né getað vitað að hann myndi forfallast með þeim hætti sem raun bar vitni í nóvember 2011. Þá hafi yfirmenn hans á bátnum verið fullmeðvitaðir um hvers vegna hann hefði þurft að vera í landi fyrr á því ári. Stefnandi hafi aldrei leynt því að hann hefði fengið í bakið, en þótt menn glími einhvern tímann við slíkar skrokkskjóður þurfi þær ekki að leiða til þess að þeir eigi ítrekað við slík eða tengd vandamál að etja. Að auki hafi stefnanda aldrei gefist tækifæri til þess að gefa einhverjar sérstakar yfirlýsingar um heilsu sína, hvorki af né á, þar sem stefndi hafi ekki virt lögbundna skyldu sína til að ganga frá skriflegum ráðningarsamningi.

Ákvæði 6. mgr. [sic] 36. gr. sjómannalaga sé undantekningarregla sem skýra beri þröngt. Ákvæðinu sé ætlað að koma í veg fyrir misnotkun veikindaréttar en feli ekki í sér skyldu til þess að starfsmenn listi upp öll þau heilsufarslegu vandkvæði sem hefðu hrjáð þá á lífsleiðinni að því viðlögðu að missa veikindarétt ella. Slík túlkun eigi ekki við nokkur rök að styðjast.

Stefnandi telji að þau einkenni sem hann hafi haft í baki fyrir ráðninguna, fyrr á árinu, hafi ekki gefið honum ástæðu til að ætla að áhrif hefðu á ráðningu hans hjá stefnda. Að því sögðu telji stefnandi að skilyrði 6. mgr. [sic] 36. gr. sjómannalaga um vísvitandi leynd séu ekki uppfyllt, enda beri stefndi fyrir því sönnunarbyrði, og honum beri réttur til veikindalauna úr hendi stefnda.

Stefnandi kveðst byggja kröfu sína á ákvæðum sjómannalaga nr. 35/1985, sérstaklega 6. og 36. gr. laganna. Kröfu sína um orlof byggi stefnandi á ákvæðum laga nr. 30/1987 um orlof, sérstaklega 7. og 2. gr. laganna. Kröfur um vexti og vaxtavexti styðjist við III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðjist við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þar sem stefnandi sé ekki virðisaukaskattsskyldur sé einnig krafist álags á málskostnað er nemi virðisaukaskatti samkvæmt lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.

IV

Stefndi kveður kröfu sína um sýknu af kröfu stefnanda um laun í veikindaforföllum byggjast á 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, en samkvæmt greininni eigi skipverji ekki rétt á kaupi þann tíma sem hann hliðri sér ólöglega hjá að inna störf sín af hendi, né fyrir þann tíma sem hann sé óstarfhæfur vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann hafi leynt vísvitandi við ráðningu sína.

Samkvæmt skráningarblöðum um sjósókn hafi stefnandi farið síðast til sjós 23. febrúar 2011 og snúið aftur þann 11. júlí 2011. Dómkröfur stefnanda taki til launa fyrir mánuðina nóvember 2011 til janúar 2012, en ljóst sé að fyrir það tímamark hafi stefnanda verið löngu orðið ljóst að hann þjáðist af brjósklosi, en samkvæmt fyrirliggjandi gögnum hafi það legið fyrir í mars 2011. Þessum upplýsingum hafi stefnandi því haldið vísvitandi leyndum í skilningi 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985, þegar hann réð sig á ný til stefnda, eftir hlé, í júlí og ágúst 2011.

Stefndi kveðst mótmæla þeim staðhæfingum stefnanda, sem fram komi í stefnu, að ósannað sé að óvinnufærni stefnanda megi rekja til veikinda sem hann hafi vísvitandi leynt við ráðningu sína, sem og að stefndi hafi vitað af bakvandamálum stefnanda og að þau hafi rekið hann í land í febrúar 2011. Einnig sé mótmælt þeirri staðhæfingu stefnanda að skipstjórar og aðrir starfsmenn hafi vitað um ástand stefnanda eins og það horfði við þegar hann hafi snúið aftur til sjómennsku sumarið 2011. Þá sé rétt að líta til þess að versnandi heilsufar stefnanda hafi ekki borið svo brátt að svo sem haldið er fram í stefnu, en þar sé talað um bráðabrjósklos í nóvember 2011.

Til þess að háttsemi falli undir 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga sé nóg að gefnar séu upp rangar upplýsingar um heilsufar. Í frumvarpi því er varð að lögum nr. 35/1985 sé skilgreint hugtakið „hefur leynt“, með þeim hætti að nægilegt sé að láta hjá líða að skýra frá heilsufari sínu enda þótt aðili megi vita til þess að líkindi séu á forföllum af völdum meiðsla eða sjúkdóms.

Í stefnu sé því haldið fram að 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga sé undantekningarregla sem beri að skýra þröngt. Þá segi í stefnu að ákvæðinu sé ætlað að koma í veg fyrir misnotkun veikindaréttar en feli ekki í sér skyldu til þess að starfsmenn listi upp öll þau heilsufarslegu vandkvæði sem hafi hrjáð þá á lífsleiðinni. Með vísan til framangreinds sé ljóst að sú háttsemi stefnanda, að halda leyndum upplýsingum um brjósklos, falli undir ákvæðið þó svo að beitt sé þröngri lögskýringu, enda sé ekki deilt um það hvort stefnandi hafi almennt þjáðst af bakverkjum heldur hvort hann hafi vísvitandi haldið upplýsingum leyndum um brjósklos sem hann hafi vitað af í mars 2011 og sem hafi verið tilefni veikinda þeirra er dómkrafa stefnanda lúti að.

Stefndi kveður að ekki sé ágreiningur um útreikning bótakröfu stefnanda heldur aðeins réttmæti kröfunnar.

Krafa stefnda um sýknu byggist á ákvæðum sjómannalaga nr. 35/1985, sérstaklega 4. mgr. 36. gr. laganna. Krafa um málskostnað byggist á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Undir rekstri málsins var að ósk stefnda bókuð í þingbók svohljóðandi áskorun um framlagningu gagna: „Á grundvelli 2. mgr. 67. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 er hér með skorað á lögmann stefnanda að leggja fram gögn er staðfesti að hryggmeiðsl eins og þau eru skilgreind í framlagðri sjúkraskrá [...], hafi verið til staðar áður en þau voru greind í mars mánuði 2011.“

V

Ágreiningur aðila stendur um það hvort hin stefnda útgerð hafi með réttu synjað stefnanda um veikindalaun, eftir að hann varð óvinnufær sökum brjóskloss 15. nóvember 2011.

E, sérfræðingur í heila- og taugaskurðlækningum, bar fyrir dómi að brjósklos það sem staðfest var „klínískt“ við skoðun í mars 2011 hafi verið á sama stað, þ.e. í sömu hæð og á sömu hlið, og brjósklos sem áður hafi greinst hjá stefnanda með myndgreiningu nokkrum árum fyrr, eða á árinu 2006 eða 2007. Almennt sé reynt að forðast skurðaðgerð við brjósklosi í lengstu lög og hafi „konservatív“ meðferð því verið ákveðin, þ.e. hvíld, lyfjameðferð og sjúkraþjálfun. Fyrir dómi voru borin undir lækninn atriði úr þeim hluta sjúkraskrár stefnanda sem liggur fyrir í málinu. Staðfesti læknirinn að stefnandi hafi verið talinn vinnufær í júlí 2011, en átt að hlífa sér við miklu álagi. Aðspurður kvaðst læknirinn hafa vitað að stefnandi hefði starfað sem sjómaður. Stefnandi hafi leitað til læknisins á ný vegna bakvandamála 31. október 2011 og þá verið vísað til sjúkraþjálfara. Aftur hafi hann leitað til læknisins 22. nóvember s.á. og greint frá því að hann hefði versnað eftir að hafa fallið á hægri síðuna viku fyrr. Hann hafi verið með áverka, verið „skakkur“ og því verið metinn óvinnufær frá 15. s.m. Aðspurður kvað læknirinn fall a.m.k. ekki hafa jákvæð áhrif á brjósklos. Í desember 2011 kvaðst læknirinn hafa sent stefnanda til H, sérfræðings í taugaskurðlækningum, í Reykjavík, sem tekið hafi ákvörðun um að gera aðgerð á stefnanda. Kom skýrt fram að aðgerð hafi ekki verið fyrirhuguð fyrr.

Í málinu liggur fyrir göngudeildarnóta H læknis, dags. 12. desember 2011, þar sem lýst er versnandi einkennum stefnanda frá því um þremur vikum fyrr. Í læknabréfi sama læknis til vitnisins E, dags. 14. s.m., kemur síðan fram að segulómmynd hafi sýnt „myndarlegt brjósklos L4-5 vi. megin“ sem passi við einkenni sjúklingsins og hafi verið ákveðið að fjarlægja það með aðgerð, sem gerð hafi verið 13. s.m.

Fyrir dómi gáfu einnig skýrslu sem vitni þeir C og F, sem báðir störfuðu með stefnanda á [...] um árabil, C sem skipstjóri fram í byrjun sumars 2011, en F sem skipstjóri frá sumri 2011. Báðir kváðust lengi hafa vitað af bakmeiðslum stefnanda, sem stundum hefðu orðið til þess að hann hafi þurft að hafna boði um róður. Kom fram að báðir vissu um slæmsku stefnanda í baki vorið 2011 og kvað F það ekki hafa getað dulist neinum sem sá hann. Báðir kváðust hafa heyrt að um „liðskrið“ væri að ræða. Kvaðst F hafa leitað til stefnanda um að koma á sjó fyrr um sumarið. Stefnandi hafi þá ekki verið vinnufær, en hafi verið orðinn það í júlímánuði og þá hafið störf. Ekki kvaðst F hafa orðið var við að bakmeiðslin háðu stefnanda við vinnu hans á sjó þann tíma sem stefnandi starfaði sumarið og haustið 2011 og hafi það borið brátt að þegar stefnandi varð óvinnufær.

Samkvæmt 1. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 skal skipverji, ef hann verður óvinnufær vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann verður fyrir meðan á ráðningartíma stendur, eigi missa neins í af launum sínum í hverju sem þau eru greidd svo lengi sem hann er óvinnufær af framangreindum ástæðum, þó ekki lengur en tvo mánuði.

Stefndi byggir kröfu sína um sýknu af kröfu stefnanda á því að við eigi ákvæði 4. mgr. sömu lagagreinar, þar sem segir að skipverji eigi ekki rétt á kaupi þann tíma sem hann hliðrar sér ólöglega hjá að inna störf sín af hendi, né fyrir þann tíma sem hann er óstarfhæfur vegna sjúkdóms eða meiðsla sem hann hefur „leynt vísvitandi við ráðningu sína“. Ekki er um það deilt að stefnandi hafi orðið óvinnufær sökum sjúkdóms síns, heldur einungis um það hvort niðurlagsákvæði 4. mgr. lagagreinarinnar eigi við, þ.e. að stefnandi hafi „leynt vísvitandi“ heilsufari sínu við ráðningu sína hjá stefnda.

Samkvæmt því sem fyrir liggur hefur aldrei verið gerður skriflegur ráðningarsamningur milli aðila þótt stefnandi hafi starfað hjá stefnda með hléum um árabil. Óumdeilt er hins vegar að gilt ráðningarsamband var fyrir hendi milli aðila þegar stefnandi varð óvinnufær í nóvember 2011. Byggir stefndi á því að stefnandi hafi verið fastráðinn, þ.e. ráðinn ótímabundið, frá því í ágústmánuði sama ár, og hefur því ekki verið mótmælt sérstaklega, en við munnlegan málflutning af hálfu stefnanda komu fram sjónarmið um að stefnandi hafi í reynd verið ráðinn nokkrum árum fyrr og yrði stefndi að bera hallann af öðru þar sem ekki nyti við skriflegs ráðningarsamnings. Var þessari málsástæðu mótmælt sem of seint fram kominni og jafnframt rangri af hálfu stefnda. Þótt í stefnu komi fram að stefnandi hafi starfað „að hluta“ frá árinu 2008 hjá stefnda verður ekki séð að á því hafi verið byggt að um viðvarandi ráðningarsamband milli aðila hafi verið að ræða. Telst sú málsástæða því of seint fram komin og verður henni ekki sinnt.

Í fræðaskrifum og dómaframkvæmd á þessu sviði hefur verið gengið út frá því að skipverja beri við ráðningu að greina frá atvikum sem líkleg eru til að valda óvinnufærni hans, að því gefnu að útgerðaraðila sé ekki þegar um þau atvik kunnugt.

Eins og málið liggur fyrir verður að leggja til grundvallar að stefnandi hafi þegar á árinu 2006 eða 2007 greinst með brjósklos á sama stað og það brjósklos sem greint var á ný „klínískt“ í mars 2011 og sem síðar leiddi til aðgerðar í desember 2011. Þá telst sannað að aðgerðin hafi ekki verið ákveðin fyrr en skömmu áður en hún var framkvæmd, en fram að því var sjúkdómur stefnanda meðhöndlaður „konservatívt“.

Þá telst, með framburði vitnanna C og F, sannað að innan útgerðar stefnda, þ.e. hjá skipstjórum á [...] sem önnuðust ráðningar á skipið, lá fyrir vitneskja um að stefnandi ætti við slæmsku í baki að stríða, sem stundum hafði leitt til þess að hann varð að hafna róðrum og var þeim vorið 2011 kunnugt um að stefnandi gat ekki farið á sjó vegna þessa heilsufarsvanda, sem þeir nefndu báðir „liðskrið“. Engu að síður fékk F stefnanda aftur til starfa á bátnum í júlí 2011. Lá þá fyrir, eins og framlagðar upplýsingar úr sjúkraskrá og framburður læknisins E er til marks um, að stefnandi var talinn batnandi 22. júní s.á. og metinn vinnufær. Samkvæmt framburði F starfaði stefnandi síðan á bátnum án vandkvæða frá júlímánuði fram til þess er hann varð óvinnufær í nóvember 2011.

Þegar litið er til framanritaðs, sérstaklega þess að stefnandi hafði um árabil, þrátt fyrir sögu um brjósklos, getað starfað á sjó, þótt það kæmi fyrir að hann þyrfti að hafna róðri, til þess að sú aðgerð sem stefnandi gekkst undir í desember 2011 var ákveðin með mjög skömmum fyrirvara eftir að hann var orðinn óvinnufær og loks til þeirrar vitnesku um bakveiki stefnanda og eðli hennar sem skipstjórar stefndu bjuggu yfir, verður ekki séð að stefnandi vísvitandi leynt upplýsingum um heilsufar sitt sem máli gátu skipt við ráðningu hans sumarið 2011.

Við munnlegan flutning málsins var af hálfu stefnda lögð áhersla á að stefnanda hafi borið að upplýsa stefnda um að hann væri að gera „vinnutilraun“ og að hann ætti að hlífa sér í starfi. Vitnið E staðfesti fyrir dómi að stefnandi hafi undir lok júnímánaðar 2011 verið talinn vinnufær, þótt honum hafi, eins og öðrum sem greinst hefðu með brjósklos, verið rétt að forðast óhæfilegt álag. Ekki verður á það fallist að það geti valdið stefnanda réttarspjöllum þótt vera kunni að hann hafi ekki upplýst vinnuveitanda sinn sérstaklega um að honum væri rétt að hlífa sér við miklu álagi eftir undangengið veikindatímabil, en telja verður að hinni stefndu útgerð hafi mátt vera það ljóst, auk þess sem slíkar upplýsingar verða vart taldar falla undir ákvæði 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga.

Samkvæmt framanrituðu verður ekki á það fallist með stefnda að skilyrði 4. mgr. 36. gr. sjómannalaga nr. 35/1985 hafi verið uppfyllt til þess að neita mætti stefnanda um umkrafin laun í veikindaforföllum. Öðrum málsástæðum er ekki teflt fram í málinu af hálfu stefnda. Verður kröfu hans um sýknu því hafnað.

Eins og fyrr sagði stendur ekki ágreiningur um fjárhæð dómkröfu stefnanda, né heldur um dráttarvaxtakröfu hans, sem tekur mið af þeim tíma er launakröfur hans féllu í gjalddaga. Verður því fallist á kröfu stefnanda eins og hún er fram sett.

Samkvæmt úrslitum málsins verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað, sem þykir eftir atvikum öllum hæfilega ákveðinn með þeirri fjárhæð sem í dómsorði greinir og hefur þá verið tekið tillit til virðisaukaskatts.

H-kvk-nf B-kvk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan, að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991. Voru lögmenn aðila og dómari sammála um að ekki væri þörf á endurflutningi málsins, þrátt fyrir þann drátt sem varð á dómsuppsögu fram yfir lögbundinn frest, sem helgaðist af embættisönnum dómarans.

Dómsorð:

Stefndi, B ehf., greiði stefnanda, A, 1.819.300 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af 881.000 krónum frá 1. desember 2011 til 1. janúar 2012, þá af 1.493.600 krónum frá þeim degi til 1. febrúar 2012 og loks af 1.813.300 krónum frá þeim degi til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 950.000 krónur í málskostnað.

H-kvk-nf B-kvk-nf