A-142/2010

Mál þetta barst dóminum 29. október 2010 og var þingfest 12. nóvember 2010. Það var tekið til úrskurðar 26. janúar 2011, að loknum munnlegum málflutningi. Gerðarbeiðandi er H-kvk-nf M-kvk-nf Ó-kvk-nf, Búlandi, Akureyri. Gerðarþoli er Ó-kvk-nf B-kvk-nf B-kvk-nf, Faxabraut 22, Reykjanesbæ.

Í beiðni gerðarbeiðanda var þess krafist að kveðinn yrði upp úrskurður um að hvolparnir Eldkristals Gull Esja og Eldkristals Gull Ljósbrá af tegundinni Siberian Husky, fæddir 12. júlí 2010, undan Hulduheims Eld Gyðju og Múla Berg, yrðu teknir með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola og fengnir gerðarbeiðanda. Þá var krafist málskostnaðar úr hendi gerðarþola, auk þess að fjárnám yrði heimilað fyrir kostnaði af væntanlegri gerð.

Við munnlegan flutning málsins féll gerðarbeiðandi frá kröfum er varða hvolpinn Eldkristals Gull Ljósbrá.

Gerðarþoli krefst þess að kröfum gerðarbeiðanda verði hafnað og gerðarbeiðanda gert að greiða gerðarþola málskostnað. Til vara er þess krafist að málskostnaður verði felldur niður og úrskurðað verði að kæra til Hæstaréttar fresti aðfarargerð, verði fallist á aðfararbeiðni.

I.

Hinn 15. október 2006 gerðu aðilar með sér kaupsamning um hvolpinn H-kk-ef E-kk-þf G-kvk-þf, af tegundinni „Siberian Husky“. Gerðarbeiðandi var seljandi og gerðarþoli var kaupandi. Í samningnum er ekki ákvæði um kaupverð og er ágreiningur með aðilum um það hvort gerðarþoli hafi greitt fyrir hvolpinn. Gerðarbeiðandi heldur því fram að ekki hafi verið greitt fyrir hvolpinn, en gerðarþoli kveðst hafa greitt gerðarbeiðanda 200.000 krónur við afhendingu hvolpsins og eftirstöðvarnar, 60.000 krónur, hafi dóttir gerðarþola greitt gerðarbeiðanda með vinnuframlagi. Í samningnum er m.a. eftirfarandi ákvæði:

Með undirskrift samþykkir kaupandi að hundurinn verði ekki notaður til undaneldis. Verði slysagot hjá tík verða hvolparnir eign Hulduheims ræktunar. Eigandinn tíkarinnar má hvorki gefa né selja hvolpana. Allur kostnaður sem fellur til vegna slysagotsins fellur á eiganda tíkarinnar …

Þá er eftirfarandi handskrifað í samninginn, undir önnur ákvæði: „Hulduheimsræktun á ræktunarrétt á þessari tík. Að öðru leyti hefur Ó-kvk-nf B-kvk-nf B-kvk-nf fullan og óskoraðan umráðarétt yfir tíkinni.“ Jafnframt segir í samningnum að um samninginn gildi kaupalög nr. 48/2003.

Samkvæmt gögnum málsins lagði gerðarþoli fram kæru hjá siðanefnd Hundaræktarfélags Íslands (HRFÍ) hinn 12. janúar 2008 vegna framangreindra ákvæða í samningi aðila. Hinn 24. júní 2008 beindi siðanefndin þeim tilmælum til Hulduheimsræktunar að leita sátta í málinu með því að bjóða gerðarþola að gera nýjan kaupsamning sem bæri ekki umþrætt ákvæði. Ekki var gerður nýr samningur milli aðila.

Gerðarþoli kveðst hafa tekið ákvörðun um að láta tíkina H-kk-ef E-kk-þf G-kvk-þf eignast hvolpa eftir að dýralæknir hefði ráðlagt henni það sem lausn við slæmri „gervi ófrísku“ sem gæti leitt til júgurbólgu sem aftur gætu leitt til krabbameins. Með tölvuskeyti 28. maí 2009 óskaði gerðarþoli eftir aðstoð gerðarbeiðanda við að velja rakka fyrir tíkina en svo virðist sem gerðarbeiðandi hafi ekki svarað þeirri málaleitan.

Hinn 11. maí 2010 lét gerðarþoli para tíkina H-kk-ef E-kk-þf G-kvk-þf við rakkann M-kk-þf B-kk-þf og átti tíkin fimm hvolpa 12. júlí 2010. Gerðarbeiðandi segir að gerðarþoli hafi fljótlega selt þrjá hvolpa, en samkvæmt gögnum frá HRFÍ (Spitzhundadeild) væri gerðarþoli eigandi tveggja hvolpa, Eldkristals Gull Esju og Eldkristals Gull Ljósbrá.

Með bréfi lögmanns gerðarbeiðanda, dags. 13. október 2010, var gerðarþoli krafinn um 760.000 krónur vegna brots á ræktunarrétti samkvæmt framangreindum samningi aðila. Yrði krafan ekki greidd myndi gerðarbeiðandi krefjast afhendingar hvolpanna með beinni aðfarargerð. Lögmaður gerðarþola svaraði bréfinu 28. október 2010 og óskaði eftir því að málinu yrði frestað þar til niðurstaða Neytendastofu lægi fyrir, en gerðarbeiðandi lagði þar hinn 15. mars 2010 fram kvörtun um íþyngjandi skilmála í samningi aðila. Gerðarbeiðandi hafnaði því að bíða eftir niðurstöðu Neytendastofu og lagði fram aðfararbeiðni þessa.

Með tölvuskeyti lögmanns gerðarþola að morgni 12. nóvember 2010 var skorað á gerðarbeiðanda að falla frá fyrirhugaðri þingfestingu máls þess sem hér er til úrlausnar. Í tölvuskeytinu segir að gerðarþoli hefði selt annan hvolpinn, Eldkristals Gull Ljósbrá, og hann verið afhentur 19. september 2010. Þá tilheyrði hinn hvolpurinn, Eldkristals Gull Esja, eiganda rakkans M-kk-ef B-kk-ef, S-kk-þgf V. S-kk-þgf, sem rakkagjald vegna pörunar rakkans og Hulduheims Eld Gyðju.

Gerðarþoli hefur þessu til stuðnings lagt fram í málinu kaupsamning, dags. 19. september 2010, um sölu á hvolpinum Eldkristals Gull Ljósbrá til Þ-kk-ef H-kk-ef. Í samningnum kemur fram að hluti kaupverðsins hafi verið greitt við undirskrift kaupsamningsins en eftirstöðvar skyldu greiðast í síðasta lagi 31. ágúst 2011.

Þá hefur verið lögð fram yfirlýsing 15. október 2010, vegna pörunar M-kk-ef B-hk-ef og H-kk-ef E-kk-ef G-kvk-ef, þar sem segir að S-kk-nf V. S-kk-nf taki hvolpinn E-kk-þf Gull E-kvk-þf sem rakkagjald. Hann muni sækja hvolpinn við fyrsta hentugleika, þó eigi síðar en í febrúar 2011. Fram að því muni gerðarbeiðandi geyma hvolpinn. Einnig liggur fyrir afsal, dags. 10. nóvember 2010, þar sem gerðarbeiðandi afsalar Eldkristals Gull Esju til S-kk-ef V. S-kk-ef. Jafnframt liggur fyrir ættbókarskírteini frá Hundaræktarfélagi Íslands, dags. 16. nóvember 2010, vegna Eldkristals Gull Esju þar sem S-kk-nf er tilgreindur sem eigandi tíkarinnar.

II.

Gerðarbeiðandi byggir á því í beiðni sinni að gerðarþoli hafi brotið gegn ræktunarrétti gerðarbeiðanda. Réttur gerðarbeiðanda til hvolpanna úr gotinu 12. júlí 2010 sé einstaklega skýr enda byggi hann á samningi sem aðilar gerðu 15. október 2006. Þar komi skýrlega fram að gerðarbeiðandi haldi eftir ræktunarréttinum að tíkinni Hulduheims Gyðju þrátt fyrir afhendingu hennar til gerðarþola. Gerðarþoli hafi ekki afhent gerðarbeiðanda hvolpana þrátt fyrir áskorun. Verði því að taka til greina kröfu gerðarbeiðanda um innsetningu í umráð hvolpanna á grundvelli 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 73. gr. sömu laga.

Við munnlegan flutning málsins var um lagarök enn fremur vísað til 23. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför og 11. gr. laga nr. 48/2003 um neytendakaup.

III.

Í greinargerð gerðarþola er í fyrsta lagi byggt á því að aðild sé ábótavant þar sem fyrir liggi að gerðarþoli sé ekki eigandi umrædds hvolps, Eldkristals Gull Esju. Hún fari með vörslur hvolpsins en fyrirséð sé að eigandi hans taki hann í næstu ferð sinni til höfuðborgarsvæðisins, eða í síðasta lagi í febrúar 2011. Með því að annar aðili sé eigandi hvolpsins liggi fyrir að hafna beri kröfu gerðarbeiðanda þegar af þeirri ástæðu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga 90/1989.

Verði ekki fallist á að aðild sé beinlínis röng er á því byggt að um óskipt réttindi sé að ræða, sbr. 18. gr. laga 91/1991. Þetta hafi gerðarþola verið kunnugt fyrir þingfestingu málsins, en ekki bætt úr þessum ágalla. Því bæri að vísa málinu frá væri það einkamál, sbr. 2. mgr. 18. gr. laga 91/1991. Með vísan til 1. mgr. 84. gr. laga 90/1989 beri því að hafna kröfu gerðarbeiðanda.

Um hvolpinn Eldkristals Gull Ljósbrá segir gerðarþoli að ekki sé með nokkru móti hægt að halda því fram að hún hafi afhent hvolpinn til nýrra eigenda 29. september 2010 til málamynda til að komast hjá máli þessu, enda hafi þá ekkert bréf verið búið að berast frá gerðarbeiðanda. Ástæða þess að gerðarþoli sé skráður eigandi hvolpsins á vef Spitzhundadeildar HRFÍ sé eingöngu sú að samið hafi verið um greiðsludreifingu. Hvolpurinn hafi samkvæmt venju verið afhentur við fyrstu greiðslu, en skráningu verði ekki breytt fyrr en þeirri síðustu sé lokið. Samkvæmt kaupsamningi eigi lokagreiðsla að fara fram í ágúst 2011. Gerðarþoli hafi verið í fullum rétti til að selja hvolpana og af þessu leiði einnig að grandlaus kaupandi eigi alltaf ríkari rétt en gerðarbeiðandi, jafnvel þótt fallist yrði á að hún ætti yfir höfuð einhvern rétt á grundvelli kaupsamnings aðila frá 2006.

Hvað varðar Eldkristals Gull Esju er á því byggt að jafnvel þótt gerðarbeiðandi ætti ræktunarrétt, og í slíkum rétti væri talið felast að gerðarbeiðandi gæti tekið hvolpana, þá sé það viðtekin venja að eigandi hundsins fái í sinn hlut a.m.k. sem nemur einum hvolpi eða hvolpinn sjálfan. Því verði alltaf að telja gerðarbeiðanda bundna við samninga um eðlilegt rakkagjald. Eðlilegt sé að rétthafi rakkagjaldsins, S-kk-nf V. S-kk-nf, fái tóm til að gæta réttar síns í máli þessu. Ekki hafi verið hlutast til um það og því beri þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu gerðarbeiðanda.

Gerðarþoli segir að það sé lágmarksskilyrði fyrir aðför á grundvelli 78. gr. laga 90/1989 að gerðarbeiðanda sé aftrað að neyta réttinda sem hann tjáir sig eiga og telur svo ljós að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum sem aflað verði samkvæmt 83. gr. laganna. Gerðarþoli telur að gerðarbeiðandi eigi ekki hvolpana eða ræktunarrétt móður hvolpanna. Sé talið að gerðarbeiðandi eigi hugsanlega ræktunarrétt þá felist ekki í þeim rétti neinn réttur til að taka hvolpana. Verði ekki fallist á framangreind sjónarmið byggir gerðarþoli á því að gerðarbeiðandi hafi fallið frá ræktunarrétti sínum með yfirlýsingu 2. maí 2007 og yfirlýsingu móður gerðarbeiðanda á vefsíðunni www.siberianhusky.is og með því að svara ekki erindi gerðarþola í maí 2009 um aðstoð við rakkaval.

Gerðarþoli telur gerðarbeiðanda ekki með nokkrum hætti hafa sýnt fram á að gerðarbeiðandi eigi rétt á að fá umræddan hvolp afhentan. Ekki sé vikið að því einu orði í aðfararbeiðni á hvaða grunni slík krafa sé reist. Þvert á móti virðist þar vera rökstutt að í meintum ræktunarrétti felist einhver fjárkrafa, sbr. og bréf lögmanns gerðarbeiðanda, dags. 13. október 2010.

Þá bendir gerðarþoli á að við meðferð málsins hjá Neytendastofu hafi gerðarbeiðandi byggt á því að ekki hafi verið um neytendakaup að ræða og telji því lög nr. 50/2000 um lausafjárkaup gilda um viðskipti aðila. Gerðarþoli segir að samkvæmt 52. og 53. gr. laganna, sbr. 23. gr., liggi fyrir að krafa um efndir á samningi feli ekki í sér viðurkenningu á eignarhaldi á afkvæmum selds dýrs. Þá liggi fyrir að gerðarbeiðandi hafi hvorki lýst yfir riftun né virðist byggja á því að með riftun myndi hún öðlast eignarrétt til afkvæma Hulduheims Eld Gyðju, sbr. og til hliðsjónar 54. og 55. gr. laga um lausafjárkaup nr. 50/2000. Gerðarþoli byggir á því að eðli málsins samkvæmt þurfi ekki að fjalla um önnur vanefndaúrræði í máli af þessu tagi.

Jafnframt vísar gerðarþoli til 79. gr. laga 50/2000, en þar segi að afrakstur af söluhlut, sem verði til fyrir umsaminn afhendingartíma, falli til seljanda, enda hafi ekki verið ástæða til að ætla að afraksturinn félli til síðar. Afrakstur, sem síðar verði til, falli til kaupanda, enda hafi ekki verið ástæða til að ætla að hann félli til fyrr. Þá segi í ákvæðinu: „Heimilt er að semja á annan veg, enda sé það kaupanda í hag.“ Gerðarþoli telur að af framansögðu leiði að staðhæfing gerðarbeiðanda, um að eignarréttur hennar á hvolpunum sé skýr, njóti ekki neins stuðnings í lögum um lausafjárkaup, heldur þvert á móti.

Gerðarþoli segir jafnframt að gerðarbeiðandi hafi ræktað 24 af þeim 30 Siberian Husky hvolpum sem fæddust á árinu 2006 og eru skráðir með ættbókarnúmer. Á árunum 2006-2009 hafi hlutur gerðarbeiðanda í ræktun, að teknu tilliti til þeirra hunda sem hafi verið fluttir úr landi, verið á bilinu 54,5-81,1%. Þannig verði að telja afar líklegt að gerðarbeiðandi hafi árið 2006 haft atvinnu í skilningi 2. mgr. 1. gr. laga 48/2003 af þeirri starfsemi að selja hvolpa. Hafi allir hvolpar verið seldir á sama verði og til gerðarþola sé ljóst að heildartekjur gerðarbeiðanda vegna hundaræktunar Siberian Husky árið 2006 hafi verið 7.800.000 krónur. Gerðarbeiðandi hafi skráð starfsemi sína sem atvinnurekstur árið 2008, en gerðarþoli telur augljóst að þegar árið 2006 hafi verið um atvinnurekstur að ræða í skilningi laga 48/2003 um neytendakaup.

Þá segir gerðarþoli að samkvæmt þinglýsingalögum nr. 39/1978 geti aðilar þinglýst veðböndum, kvöðum og öðrum heimildarskjölum vegna lausafjár, þ. á m. dýra. Gerðarbeiðandi byggi kröfu sína ekki á slíkri skráningu og geti réttur hennar því ekki talist skýr í skilningi 78. gr. laga 90/1989. Aðilar deili ekki um það hvernig almennri skráningu sé háttað á eignarhaldi þeirra hunda sem mál þetta snúist um, þ.e. með ættbókarskráningu hjá HRFÍ. Þá byggir gerðarþoli á því að gerðarbeiðandi sé beinlínis ábyrg fyrir þeirri opinberu skráningu sem formaður þeirrar deildar innan HRFÍ sem birti skráningu á eignarhaldi ættbókarfærðra Siberian Husky hunda. Það hafi því staðið upp á gerðarbeiðanda að krefjast þess að skráningu væri breytt. Það hafi hún ekki gert og ekki orðið við slíkri beiðni. Verði því ekki annað lagt til grundvallar en að skráningin sé rétt. Samkvæmt því eigi gerðarbeiðandi hvorugan hvolpinn. Gerðarþoli vísar í þessu sambandi til reglugerðar um skráningu í ættbók HRFÍ, greinar II.2, þar sem segi: „Einungis ræktanda er heimilt að sækja um ættbókarskráningu hvolpa. Með ræktanda er hér átt við eiganda tíkarinnar eða þann aðila sem sannanlega átti rétt til undaneldis á tíkinni þegar pörun fór fram.“ Gerðarþoli telur að af þessu ákvæði megi leiða að sjálfstæð skoðun hafi farið fram við skráningu á eignarhaldi hvolpanna og niðurstaða HRFÍ af þeirri skoðun hafi orðið sú að þeir séu réttilega skráðir. Telur gerðarþoli þannig ljóst að rangt sé að halda því fram að gerðarbeiðanda sé á einhvern hátt meinað að nýta skýr réttindi sín. Gerðarbeiðandi hafi ekki sýnt fram á að eiga nein slík réttindi.

Gerðarþoli telur enn fremur að ákvæði í samningi aðila frá 2006 um ræktunarrétt skuli virt að vettugi. Ákvæðinu hafi verið laumað inn í samning aðila þegar kom að því að undirrita hann, án þess að nokkur umræða hefði farið fram um það. Gerðarbeiðandi hafi þannig viðhaft óeðlilega viðskiptahætti með því að láta gerðarþola velja sér hvolp og tengjast honum tilfinningaböndum, en koma síðan að því loknu fram með ósanngjarnt og ólögmætt samningsákvæði. Byggir gerðarþoli á ákvæðum III. kafla laga 7/1936, þar á meðal 2. mgr. 30. gr., 31. gr. 33. gr., 36. gr., 36. gr. a-c og með lögjöfnun eða rúmri skýringu á 37. gr. laganna. Einnig vísar gerðarþoli til tilskipunar ESB 93/13/EBE um óréttmæta skilmála í neytendasamningum, sbr. 40. gr. a laga 7/1936. Kaupverðið í tilviki gerðarþola hafi verið mjög hátt en nú sé hægt að fá hvolpa frá 125.000 krónum. Gerðarþoli hafi greitt hámarksverð og því mátt gera ráð fyrir óskertu eignarhaldi. Gerðarþoli bendir á að valið á hvolpi og ákvörðun um verð hafi farið fram nokkru áður en samningur hafi verið undirritaður. Þá bendir gerðarþoli á að siðanefnd HRFÍ hafi komist að þeirri niðurstöðu að um óheppileg samningsákvæði sé að ræða og beint því til gerðarbeiðanda að gera nýjan samning án slíks ákvæðis. Gerðarþoli telur að umrædd samningsákvæði séu beinlínis ólögmæt þar sem þau feli í sér meðferð á dýri þar sem litlu sé skeytt um mögulega vanlíðan dýrsins, sbr. t.d. 1. ml. 3. mgr. 3. gr. laga 15/1994.

Einnig byggir gerðarþoli á því að frá upphafi hafi verið samið um það að gerðarþoli gæti látið tíkina eignast hvolpa, a.m.k. einu sinni. Þetta hafi beinlínis verið rætt á sama tíma og ritað var undir kaupsamninginn og áréttað síðar í samskiptum aðila, en gerðarþoli og dóttir hennar hafi margoft annast hunda fyrir gerðarbeiðanda í tengslum við sýningar á höfuðborgarsvæðinu. Þá hafi gerðarþoli alið upp hund fyrir gerðarbeiðanda og því hafi umtalsverð samskipti verið á milli þeirra, til að byrja með mjög góð.

Gerðarþoli telur að hafi einhver ræktunarréttur verið til staðar þá hafi gerðarbeiðandi fallið frá honum með yfirlýsingu 2. maí 2007, en þar tilkynni gerðarbeiðandi að hún muni ekki nýta ræktunarrétt sinn á tíkinni Hulduheims Eld Gyðju. Einnig hafi móðir gerðarbeiðanda lýst því yfir á vefsíðunni www.siberianhusky.is að Hulduheimsræktun ætti ekki ræktunarrétt af E-kk-þgf G-kvk-þgf. Þá hafi gerðarbeiðandi með því að svara ekki beiðni gerðarþola um aðstoð við rakkaval, með tölvuskeyti 28. maí 2009, glatað öllum rétti til ræktunarréttar. Í öllu falli sé augljóst að mati gerðarþola að engum ræktunarrétti hafi verið til að dreifa.

Sé ekki fallist á framanritað byggir gerðarþoli á því að meintur ræktunarréttur gerðarbeiðanda feli ekki í sér rétt til töku hvolpanna. Gerðarbeiðandi hafi ekki á nokkurn hátt sýnt fram á að með orðinu ræktunarréttur í samningi aðila hafi falist réttur til að eignast afkvæmi tíkarinnar. Engan veginn sé eðlilegt að ætla að brot gegn meintum ræktunarrétti feli í sér rétt gerðarbeiðanda til hvolpanna. Enda yrði slík túlkun á inntaki ræktunarréttar til þess að um ólögmæta skilmála væri að ræða. Þá bendir gerðarþoli á að eigandi rakkans eigi væntanlega einnig tilkall til ræktunarréttar. Ekki sé augljóst og hafið yfir vafa með hvaða hætti ætti að skipta þeim rétti á milli eiganda rakkans og gerðarbeiðanda, yrði fallist á málatilbúnað hennar. Í máli af þessu tagi verði ekki leyst úr slíkum ágreiningi heldur verði gerðarbeiðandi að fá úrlausn dómstóla í almennu einkamáli, með hefðbundinni sönnunarfærslu, áður en hún geti gert kröfu um afhendingu hvolpanna.

Gerðarþoli telur meintan ræktunarrétt gerðarbeiðanda aldrei geta orðið annað en fjárkröfu, eins og gerðarbeiðandi virðist reyndar sjálf telja. Því sé inntak hans ekki með þeim hætti að hægt sé að reka málið á grundvelli 78. gr. laga 90/1989. Gerðarþoli kveðst hafa staðið í þeirri trú að inntak ræktunarréttar gerðarbeiðanda væri aldrei þungbærara en það fyrir gerðarþola að í honum fælist réttur til að tilnefna rakka á tíkina og fá þannig rakkagjald. Annaðhvort andvirði eins hvolps eða beinlínis að fá einn slíkan. Með því að svara engu erindi gerðarþola í tölvupósti vorið 2009 hafi gerðarbeiðandi fallið frá þessum rétti sínum, sé talið að hann hafi þá enn verið til staðar.

Þá vísar gerðarþoli til 78. gr. laga nr. 90/1989 en í ákvæðinu séu sett þau skilyrði fyrir aðför að aðila sé með ólögmætum hætti aftrað að neyta réttinda, sem hann tjáir sig eiga og telur svo ljós, að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum, sem aflað verður samkvæmt 83. gr. laganna.

Gerðarþoli telur það alls ekki fullnægja skýrleikakröfu 78. gr. laga nr. 90/1989 að byggja á kaupsamningi um móður hvolpanna þegar fyrir liggi að annar aðili byggi á kaupsamningum og/eða afsölum um sjálfan hvolpinn. Óumdeilt sé að engin opinber skráning sé til staðar á hundum, en hins vegar verði ekki litið fram hjá opinberri skráningu HRFÍ og Spitzhundadeildar félagsins. Því hljóti að vera varhugavert að gerðin nái fram að ganga, án þess að aðfararheimildar sé fyrst aflað með eðlilegum hætti.

Þá bendir gerðarþoli á að í greinargerð, er fylgdi frumvarpi er varð að lögum nr. 90/1989, segi m.a. í athugasemdum við 78. og 79. gr. að það sé skilyrði beinnar aðfarargerðar að krafa gerðarbeiðanda sé skýr eða ljós, að um skýlaus réttindi sé að ræða eða að réttmæti kröfu gerðarbeiðanda sé það ljóst, að öldungis megi jafna til að dómur hafi gengið um hana. Með vísan til 2. ml. 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989 beri að hafna kröfum gerðarbeiðanda.

Verði fallist að hluta eða öllu leyti á kröfu gerðarbeiðanda krefst gerðarþoli þess að dómari úrskurði að kæra til Hæstaréttar fresti aðfarargerð, sbr. 3. mgr. 84. gr. laga 90/1989. Ríkar tilfinningar tengist dýrunum en gerðarbeiðandi sé ekki í slíku sambandi við dýrin. Í málum af þessu tagi beri að gæta meðalhófs og tryggja að dýrin og þeir sem sannanlega hafi keypt þau njóti þess vafa sem uppi væri um endanlega niðurstöðu Hæstaréttar í máli þessu.

Kröfu sína um málskostnað styður gerðarþoli við ákvæði XXI. kafla laga um meðferð einkamála, sbr. 1. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

IV.

Í máli þessu krefst gerðarbeiðandi þess að fá hvolpinn E-kk-þf G-x-x E-kvk-þgf, undan tíkinni H-kk-ef E-kk-þgf G-kvk-þgf, tekinn með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola.

Gerðarbeiðandi reisir kröfu sína um afhendingu hvolpsins á samningi sem aðilar gerðu 15. október 2006 um Hulduheims Eld Gyðju. Nánar tiltekið eru ákvæði í samningnum um að verði slysagot hjá tíkinni verði hvolparnir eign Hulduheimsræktunar og um að Hulduheimsræktun eigi ræktunarrétt á tíkinni. Aðilar deila um það hvort í „ræktunarrétti“ felist eignarréttur á hvolpunum eða hugsanleg skaðabótaskylda og gerðarþoli telur enn fremur að víkja skuli til hliðar téðum samningsákvæðum á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Gerðarþoli leitaði vegna þessa m.a. til siðanefndar HRFÍ sem beindi þeim tilmælum til gerðarbeiðanda að bjóða gerðarþola að gera nýjan samning sem bæri ekki umþrætt ákvæði. Að mati dómsins er inntak samningsins og gildi hans óljóst, en ekki er unnt að leysa úr þeim álitamálum í máli sem rekið er á grundvelli laga nr. 90/1989. Þá verður að líta til þess að fyrir liggur í gögnum málsins yfirlýsing gerðarbeiðanda, dags. 2. maí 2007, þar sem segir: „Hér með tilkynnir undirrituð, H-kvk-nf M-kvk-nf Ó-kvk-nf kt. 111183-3099 með Hulduheimsræktun að hún muni ekki nýta ræktunarrétt sinn á tíkinni Hulduheims Eld Gyðju með ættbókarnúmerið IS10084/06.“ Jafnframt verður að gera athugasemd við að aðfararbeiðnin er ekki gerð í nafni „Hulduheimsræktunar“ þótt í samningnum segi að Hulduheimsræktun eigi ræktunarréttinn og er engin grein gerð fyrir þessu í aðfararbeiðninni. Enn fremur liggur fyrir að hinn 15. október 2010 hafði eigandi rakkans M-kk-ef B-hk-ef, sem paraður var við tíkina E-kk-ef E-kk-ef G-kvk-ef, lýst því yfir að hann tæki hvolpinn Eldkristals Gull Esju sem „rakkagjald“ samkvæmt samningi við gerðarþola, en gerðarþoli skyldi geyma hundinn þar til hann yrði sóttur í síðasta lagi í febrúar 2011. Þar sem yfirlýsing þessi var gerð áður en gerðarbeiðandi lagði fram aðfararbeiðni sína getur gerðarbeiðandi ekki byggt á 23. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Þegar litið er til alls framangreinds hefur gerðarbeiðanda ekki tekist að sýna fram á skýlausan rétt sinn til hvolpsins E-kk-ef E-kk-ef G-kvk-ef og er því að mati dómsins varhugavert að fallast á kröfur gerðarbeiðanda. Verður þeim því hafnað.

Eftir þessum úrslitum verður gerðarbeiðanda gert að greiða gerðarþola málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 250.000 krónur.

Úrskurð þennan kveður upp S-kvk-nf B-kvk-nf héraðsdómari.

Ú r s k u r ð a r o r ð:

Kröfu gerðarbeiðanda, H-kvk-ef M-kvk-ef Ó-kvk-ef, um að hvolpurinn Eldkristals Gull Esja verði tekinn með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola, Ó-kvk-þgf B-kvk-þgf B-kvk-þgf, og fenginn gerðarbeiðanda, er hafnað.

Gerðarbeiðandi greiði gerðarþola 250.000 krónur í málskostnað.

S-kvk-nf B-kvk-nf