E-248/2019

Dómur

Mál þetta, sem dómtekið var 11. nóvember sl., er höfðað af A, [...], [...], á hendur Tryggingamiðstöðinni hf., nú TM hf., Síðumúla 24, Reykjavík, með stefnu birtri 17. janúar 2019.

Stefnandi krefst þess að viðurkennt verði með dómi að hún eigi rétt á bótum úr sjúklingatryggingu B, kt. [...], og C, kt. [...], hjá stefnda samkvæmt lögum nr. 111/2000, vegna líkamstjóns sem hún varð fyrir í skurðaðgerð í [...]16. september 2016. Þá krefst stefnandi þess að stefndi verði dæmdur til að greiða henni málskostnað að teknu tilliti til virðisaukaskatts, eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til greiðslu málskostnaðar.

Með úrskurði héraðsdóms 27. maí 2019 var kröfu um frávísun málsins hafnað.

I

Yfirlit yfir málsatvik og ágreiningsefni

Í ársbyrjun 2016 fór stefnandi að finna fyrir verkjum í hægri öxl og leitaði hún, vegna tilvísunar frá lækni, til B bæklunarskurðlæknis í ágúst það ár. Við skoðun hjá honum kom m.a. í ljós skert hreyfigeta og minnkaður kraftur í öxlinni. Stefnandi var þá [...] ára og 75% öryrki vegna slyss sem hún varð fyrir sem unglingur. Eftir að það gerðist varð stefnandi fyrir fleiri slysum en ekki liggur fyrir hvort þau hafi verið metin til örorku.

Samkvæmt læknabréfi B frá 30. ágúst 2016 var stefnandi í vandræðum með háls og bak, með mikla vöðvabólgu og hafði verið greind með gigt. Hún var með vaxandi einkenni frá hægri öxl, vaknaði upp á nóttunni þegar hún lá á hægri öxlinni og átti erfitt með að vinna fyrir ofan axlarhæð. Þá væru vissar snúningshreyfingar mjög erfiðar. Skoðun leiddi í ljós greinilega skerta hreyfigetu við fráfærslu hægri handar til hliðar út frá líkamanum, góður kraftur var í öllum sinum nema ofankambssin og að hluta voru klemmupróf jákvæð. Var stefnandi með vægan óstöðugleika yfir herðablaði. Í myndatöku kom í ljós kölkun við festu ofankambssinar. Fram kemur í læknabréfi B að stefnandi hafi verið til meðferðar hjá D gigtarlækni og fengið meðal annars sterasprautu í öxlina, sem eftir það var ágæt í um mánuð en síðan fór allt í sama farið.

Í kjölfar skoðunarinnar hjá B gekkst stefnandi undir liðspeglunaraðgerð á hægri öxl, 16. september 2016, sem framkvæmd var af B, í deyfingu, sem C svæfingarlæknir sá um. Þá voru stefnanda að auki gefin slævandi lyf. Í aðgerðinni var kalk fjarlægt og tekið af neðri hluta axlarhyrnunnar til þess að rýmka fyrir sinum. Báðir læknarnir voru með sjúklingatryggingu hjá stefnda þegar aðgerðin var gerð. Eftir aðgerðina var stefnandi enn með verki í hægri öxl og fann þar að auki fyrir auknum verkjum í hálsi og dofa eftir allri hægri hendinni. Var þá talið að stefnandi væri með frost í öxl (frozen shoulder) og var hún meðhöndluð endurtekið með sprautumeðferð og sjúkraþjálfun en fann þrátt fyrir það áfram fyrir verkjum í öxlinni og auk þess fyrir kulda í hægri hendi.

Í greinargerð B frá 4. september 2017 kemur fram að stefnandi hafi komið í endurkomu til hans 23. september 2016 og er þetta einnig rakið í vottorði hans dagsettu sama dag. Þá hafi komið fram hjá stefnanda að hún hefði verið svolítið stirð í hreyfingum síðastliðna daga en liði ágætlega. Hafi B farið í gegnum nokkrar æfingar með stefnanda og hvatt hana til að fara í sjúkraþjálfun. Einnig kemur þar fram að B hafi verið í tölvupóstsamskiptum við stefnanda næstu vikurnar vegna verkja frá hálsi og dofa eftir allri hægri hendi. Vegna þess hefði verið ákveðið að senda hana í segulómrannsókn og síðan einnig röntgenmyndatöku en hvorug rannsóknin sýndi nokkuð athugavert.

Samkvæmt greinargerðinni og vottorði B frá 7. febrúar 2017 kom stefnandi þann dag í endurkomu. Var hún þá með mjög skerta hreyfigetu og var fráfærsla hægri handar frá líkamanum ásamt inn og útsnúningi verulega skert. Taldi B á þessum tíma að stefnandi væri með frost í öxlinni og var ákveðið að prófa sprautumeðferð og sprautaði hann bæði sterum og deyfingu í kúluliðinn (humeroscapular liðinn) í öxlinni. Sú meðferð var endurtekin 22. febrúar 2017, og er þetta einnig rakið í framlögðu vottorði dagsettu sama dag. Þá kemur fram í greinargerðinni að síðasta koma stefnanda til B var 9. maí 2017 og er það einnig rakið í vottorði dagsettu sama dag. Við skoðun reyndist stefnandi með góða hreyfigetu og var því ekki lengur grunur um frost í öxlinni. Í þessari komu minntist stefnandi á að hún hefði fundið fyrir ákveðinni óþægindatilfinningu þegar hún var deyfð.

Í aðgerðarlýsingu B, sem lögð hefur verið fram í málinu, segir:

Interscalaneus deyfing sem tekur mjög vel, sitjandi lega. Prófa liðleikann og hann er fínn. Set tog. Sterill þvottur og uppdúkun. Posterior og lateral portalar. Greiður aðgangur inn í liðinn. Svolítil blæðing inn í liðnum en þó ekki beint synovit. Spúla ríkulega. Liðfletir fínir og labrum heill og allar sinar heilar. Fer subacromialt og byrja að hreinsa bursuna. Létt blæðir inn í cuffum. Á einum stað er smá kúfur og fer inn með nál og kem inn í kalkpoll og tæmi hann af kalki, kemur svolítill gróp í sinina en þetta virðist liggja meira í infraspinatus eða á mótum infra og supra. Geri síðan hefðbundna decompression, fæ mjög gott bil. Spúla. Sauma fyrir portala. Mjúkar umbúðir.

Í málinu liggur fyrir greinargerð C svæfingarlæknis vegna atvika, ódagsett en móttekin af stefnda 22. nóvember 2017. Kemur þar fram að hann byggi hana á svæfingarskýrslu og sjúklingaskýrslu. Þar segir að hann gefi sjúklingum sínum almennt ekki kæruleysislyf áður en þeir fá interscalenus deyfingu. Noti hann taugastimulator við deyfingu og noti 25 mm, ekki oddhvassa, 24G nál við þessa tegund deyfingar. Leggi hann ríka áherslu á það við sjúkling að það muni koma kippir í axlarsvæðið þegar nálin er á réttum stað. Biðji hann sjúklinga sína um að hreyfa sig hvorki né tala á meðan hann er að deyfa en þeir eigi að láta sig vita ef þeir finni hið minnsta til. Telji hann þessa samvinnu nauðsynlega og þess vegna gefi hann ekki kæruleysislyf fyrr en eftir að hann sé búinn að deyfa sjúkling. Í svæfingarskýrslu stefnanda komi fram að hún hafi verið deyfð og fengið hinn hefðbundna skammt kæruleysislyfja og deyfing gengið að öllu leyti eins og við var að búast, þ.e. hún hafi dofnað. Þá hafi hún fengið súrefni í nef meðan á aðgerð stóð en eiginleg svæfing hefði ekki verið gerð. Svæfingarskýrslan liggur einnig fyrir og er hún undirrituð af stefnanda og með því staðfestir hún að hafa fengið fullnægjandi fræðslu um áhættu og hugsanlega fylgikvilla tengda aðgerðinni og skilið hana.

Stefnandi leitaði til E taugalæknis vegna einkenna í öxl í mars 2017. Einkenni stefnanda voru fyrst metin sem stoðkerfiseinkenni, og þá helst sem frosin öxl, en vegna aðdraganda þeirra og eðlis var ákveðið að gera taugarannsókn og var hún framkvæmd 12. júlí 2017. Niðurstaða þessarar rannsóknar var að prófanir væru innan eðlilegra marka. Vægar leiðnitruflanir væru þó í hægri miðtaug stefnanda um úlnlið sem geti eins verið eftir aðgerð á hægri úlnlið vegna þvingunar á miðtaug.

Í október 2017 leitaði stefnandi til F bæklunarlæknis, en samkvæmt vottorði hans, dagsettu 3. október 2017, má líklegast rekja einkenni í hægri öxl til aðgerðarinnar og þá sem „Komplikasjon eftir plexus deyfingu líklegast“. Þá taldi hann hættu á að varanlegur taugaskaði hefði orðið. Einnig kemur þar fram að stefnandi hafi verið með nær fulla hreyfigetu í öxlinni. D gigtsjúkdómalæknir, sem meðhöndlað hefur stefnanda lengi vegna gigtarsjúkdóms, telur sömuleiðis í vottorði sínu, dagsettu 29. ágúst 2018, að framangreind einkenni megi vegna tímasetningar líklega rekja til aðgerðarinnar og þau bendi til taugaskaða. Enn fremur tekur hann fram í vottorði sínu að einkennin séu líklegast til komin vegna deyfingar fyrir aðgerðina.

Þá liggur fyrir vottorð G taugalæknis, dagsett 28. september 2019. Þar kemur fram það álit hans að ekki sé ólíklegt að stefnandi hafi fengið einhvern skaða á taug við deyfingu fyrir aðgerðina á öxlinni. Einnig liggur fyrir vottorð H bæklunarskurðlæknis, dagsett 9. júlí 2019. Þar kemur fram að stefnandi hafi komið til hans 3. janúar 2019. Er þar rakið að röntgenmynd sem tekin var eftir aðgerðina sýni að kölkun sem sást í lið fyrir aðgerð var horfin og engar sjúklegar bein eða liðbreytingar greindust.

Stefnandi tilkynnti stefnda um líkamstjón sitt með tilkynningu dagsettri 16. janúar 2017. Þar kemur fram að hún telji að hún hafi orðið fyrir skaða við svæfingu, í hálsi „sem tengist taug“ og sé hún með stöðugan verk eftir aðgerðina frá hálsi niður í hönd og fingur. Stefndi hafnaði bótaskyldu úr sjúklingatryggingu B og C með þeim rökum að gögn málsins sýni ekki fram á að einkenni stefnanda sé að öllum líkindum hægt að rekja til læknismeðferðar.

Fyrir liggur matsgerð dómkvaddra matsmanna, I bæklunarskurðlæknis og J svæfingalæknis, dagsett 28. nóvember 2019. Þar er rakið að stefnandi eigi langa sögu um stoðkerfiseinkenni. Verkir hafi verið dreifðir og hafi hún verið greind með vefjagigt, haft verki í hálsi, herðum, baki og einnig frá liðum. Þá var hún með kalkútfellingu í hægri öxl og virðist við fyrstu skoðun hjá bæklunarlækni með hefðbundin einkenni vegna sinaklemmu og kalkmyndunar í sin. Ekki verði séð að neitt sérstakt hafi farið úrskeiðis við framkvæmd aðgerðarinnar 16. september 2016, þ.e. hvorki við deyfingu né aðgerðina sjálfa. Engin merki séu um taugaskaða og hafi taugaleiðnimæling verið gerð og sé hún eðlileg. Þá sé lýst skynbreytingum sem geti vel komið heim og saman við vöðvatengd einkenni. Síðan segir að fylgikvillar eins og frosin öxl séu vel þekktir fylgikvillar við aðgerðir á öxl, s.s. liðspeglun eins og hér hefur verið gerð. Borið geti á stirðleika og frosinni öxl eftir slíka liðspeglun þó ekkert hafi farið úrskeiðis. Benda má á að við fyrstu skoðun aðgerðarlæknis var klárlega skert hliðarfærsla og skertur hreyfiferill. Auk speglunar var sá möguleiki einnig fyrir hendi varðandi meðferð stefnanda, að mati læknis, að byrja á sjúkraþjálfun og meðferð án skurðaðgerðar. Síðan hefði verið ákveðið að gera liðspeglun. Stefnandi var [...] ára þegar speglunin var gerð og tiltölulega hraust að öðru leyti og engar frábendingar voru fyrir aðgerð nema sú að hún er með vefjagigt þannig að telja megi að hætta sé e.t.v. á meiri stirðleika og verkjum eftir aðgerð. Þá telja matsmenn að eftirmeðferð aðgerðarinnar hafi verið forsvaranleg og stefnanda vel fylgt eftir varðandi einkenni og fjallað um þau einkenni í nótum meðferðarlækna. Telja matsmenn að engin mistök hafi verið gerð við framkvæmd skurðaðgerðarinnar.

Þá var þeirri spurningu beint til matsmanna að hve miklu leyti sjúkdómseinkenni stefnanda verði rakin til aðgerðarinnar eða eftirmeðferðar hennar. Byggja matsmenn á því að stefnandi hafi fyrir aðgerðina haft vaxandi einkenni frá öxl, merki um sinaklemmu, auk þess sem hreyfiferill hafi verið skertur. Það sé líklegra en ekki að þau einkenni hefðu versnað með tímanum ef ekki hefði verið gripið til aðgerðar. Verði ekki greint á milli þess hvort frosin öxl, sem sé þekktur fylgifiskur slíkra einkenna og meðferðarinnar, vegi þyngra en orsökin fyrir því ástandi sem nú er fyrir hendi. Eftir liðspeglun á hægri öxl þar sem ekki eru gerðar stærri aðgerðir sé tíðni á frosinni öxl, sem er stífleiki og bólgubreytingar í liðpoka, um 56% og geti batatímabil verið allt upp í tvö til þrjú ár.

Ekki verði greint á milli þess hvort vegi þyngra við mat á orsakatengslum við núverandi einkenni, sjúkdómurinn eða inngripið sem gert er. Þá telja matsmenn að sjúkdómseinkenni matsbeiðanda sem rekja megi til aðgerðarinnar séu ekki meiri en venjulegt er að sjúklingur sem gengst undir sambærilega aðgerð þurfi að þola, verði þróunin sú að frosin öxl myndist. Þá svara þeir neitandi þeirri spurningu hvort komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarhorni gert sama gagn við meðferð sjúklings. Þá var lagt fyrir matsmenn að svara því hvort ráðist hefði verið í aðgerðina í samræmi við bestu fyrirliggjandi þekkingu á þeim tíma og með hliðsjón af aldri og líkamlegu ástandi stefnanda og svöruðu matsmenn því játandi. Loks töldu matsmenn að ekkert benti til þess að um væri að ræða taugaskaða á armflækju út í hægri handlegg eftir deyfingu eða aðgerð.

Við aðalmeðferð málsins gaf stefnandi aðilaskýrslu en vitnaskýrslur gáfu B bæklunarskurðlæknir, C svæfingalæknir og D gigtarlæknir. Þá gáfu einnig vitnaskýrslur dómkvaddir matsmenn; I bæklunarskurðlæknir og J svæfingalæknir.

II

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi byggir málatilbúnað sinn á því að hún hafi orðið fyrir tjóni vegna aðgerðarinnar 16. september 2016 og krefst þess að bótaskylda úr sjúklingatryggingu læknanna tveggja hjá stefnda verði viðurkennd með dómi, sbr. lög um sjúklingatryggingu nr. 111/2000. Í 2. gr. laganna komi fram að bætur skuli greiða án tillits til þess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð enda megi tjón að öllum líkindum rekja til einhverra þeirra tilvika sem nánar eru rakin í 1.4. tl. ákvæðisins. Lögin setji þannig sérstakar og vægari kröfur til bótaábyrgðar en almennt gerist í skaðabótarétti.

Stefnandi telur í fyrsta lagi að í tilfelli meðferðar svæfingarlæknisins C megi að öllum líkindum rekja tjón hennar til þess að deyfingu hafi ekki verið hagað eins vel og unnt var er hún var deyfð fyrir aðgerðina. Það hefði mátt koma í veg fyrir tjón stefnanda hefði deyfingin verið framkvæmd í samræmi við reynslu læknisins á viðkomandi sviði. Eigi hún því rétt á bótum samkvæmt 1. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000.

Í annan stað byggir stefnandi á því að í ljósi alvarlegra afleiðinga og líkamlegs ástands stefnanda hefði verið hægt að komast hjá tjóni hennar með því að beita annarri meðferðaraðferð eða tækni sem völ var á og hefði gert sama gagn við framkvæmd aðgerðarinnar, t.d. svæfingu. Byggir hún því jafnframt á því að báðir læknarnir sem að aðgerðinni komu hafi gert mistök hvað þetta varðar, sbr. 3. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000.

Loks byggir stefnandi á því, gagnvart báðum læknunum, að tjón það sem hún hlaut af deyfingunni og aðgerðinni sjálfri sé verulega meira en svo að sanngjarnt sé að hún sem sjúklingur þoli það bótalaust. Ljóst sé að líkamstjón hennar og afleiðingar, m.a.

Complex regional pain syndrome

, hafi valdið henni miklum þjáningum og skaða langt umfram það sem gera hafi mátt ráð fyrir í kjölfar aðgerðar af þessu tagi. Eigi hún því í öllu falli rétt til bóta úr sjúklingatryggingu læknanna hjá stefnda á grundvelli 4. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000.

Þá bendir stefnandi á að hún eigi að baki talsverða sjúkrasögu sem rekja megi til slysa og gigtar en telur fullljóst að þau einkenni sem hún glími við í hægri öxl séu ekki tilkomin vegna fyrri sjúkrasögu. Fái það stoð í vottorði meðferðarlæknis hennar, D, sem telji ljóst af tímasetningu einkenna að afleiðingar megi rekja til aðgerðarinnar. Stefnandi hafi leitað til B vegna afmarkaðra einkenna í hægri öxl sem ekki hafi verið unnt að meðhöndla með hefðbundinni meðferð. Eftir aðgerðina, sem var framkvæmd af læknunum B og C, hafi einkennin orðið verri auk þess sem stefnandi hafi farið að finna fyrir leiðsluverkjum og dofa niður hægri handlegginn. Stefnandi glími enn við afleiðingar aðgerðarinnar sem hafi haft í för með sér mikið vinnutap fyrir hana auk verulegs miska enda hafi hún verið verkjuð og kvíðin vegna ástandsins. Ekki sé fyrirséð um varanlegar afleiðingar og þurfi stefnandi að líkindum að gangast undir aðra aðgerð á öxlinni.

Einnig vísar stefnandi til þess að stefndi hafi staðfest að læknarnir hafi báðir verið með sjúklingatryggingu í gildi sem taki til atvika málsins og sé kröfu þessari beint að stefnda með vísan til 1. mgr. 12. gr. laga nr. 111/2000.

Hvað varðar skyldu stefnda til greiðslu bóta úr sjúklingatryggingunni vísar stefnandi til laga nr. 111/2000, meginreglna vátryggingaréttar og laga nr. 30/2004 um vátryggingasamninga og þá sérstaklega 44. gr. laganna hvað varðar aðild. Krafa um málskostnað er byggð á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um rétt stefnanda til að leita viðurkenningar á bótaskyldu vísast til 2. mgr. 25. gr. sömu laga og til 33. gr. þeirra hvað varðar varnarþing stefnda. Krafa um greiðslu virðisaukaskatts á málskostnað byggir á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.

III

Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi bendir á að um bótaábyrgð lækna vegna líkamstjóns sjúklinga fari samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu nr. 111/2000. Þar segir í 2. gr. að bætur skuli greiða án tillits til þess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð enda megi tjón að öllum líkindum rekja til tilvika sem nánar greinir í 1.4. tl. 2. gr. laganna. Lögunum til fyllingar sé reglugerð nr. 763/2000 um vátryggingu þeirra sem veita heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Þó svo að lögin setji sérstakar og almennt vægari kröfur til bótaábyrgðar en almennt gengur og gerist í skaðabótarétti þá þurfi sjúklingur eftir sem áður að sýna fram á orsakatengsl á milli læknismeðferðar og þeirra einkenna sem hann hrjá.

Stefnandi hafi alls ekki sýnt fram á að hún hafi orðið fyrir varanlegum taugaskaða eins og hún byggir bótakröfu sína á.

Stefndi vísar til þess að stefnandi byggi á því að hún hafi sýnt fram á fylgikvilla aðgerðarinnar og taugaskaða með vottorðum læknanna F

, dagsettu 3. október

2017 og

D

, dagsettu 29. ágúst 2018.

Í læknabréfi

F segir

:

„Konklusjon er að hún hefur Reflex dystophy/Complex Regional pain Syndrome sem komplikasjon eftir plexus deyfingu líklegast .“ Taldi læknirinn sig því ekki geta fullyrt um það.

Þá hafi

D talið að verkir stefnanda bentu til taugaskaða, sem vegna tímasetningar megi líklega rekja til aðgerðarinnar. Þessum vangaveltum hafnaði E

, læknir og sérfræðingur í tauga og endurhæfingarlækningum , í vottorði, dagsettu 17. september 2018 .

Þar segir m.a .

:

Við fyrstu komu í mars 2017 voru einkenni [stefnanda] metin sem stoðkerfiseinkenni og helst sem frosin öxl. Þar sem aðdragandi einkenna var sérstakur þótti rétt að útiloka taugaertingu sem gert var með vöðva og taugariti í júlí 2017. Sú rannsókn sýndi ekki merki um taugaskerðingu frá háls eða axlarsvæði og var [stefnandi] upplýst um það. Send var beiðni á reyndan axlarsérfræðing fyrir nánara mat á axlareinkennum en frekara eftirlit var síðan ekki ráðgert af taugalækni.

Stefndi bendir á að hann hafi hafnað bótaskyldu, með bréfi 5. júní 2018, á grundvelli þess að fyrirliggjandi gögn málsins sýni ekki fram á að einkenni stefnanda verði að öllum líkindum rakin til læknismeðferðar þeirra B og C. Orsakatengslin séu því ósönnuð og þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Þá áréttar stefndi að stefnandi eigi mikla fyrri heilsufarssögu.

Þá vísar stefndi til þess að stefnandi byggi í fyrsta lagi á því að tjón hennar megi rekja til þess að svæfingalæknirinn C hafi ekki framkvæmt deyfingu eins vel og unnt var fyrir aðgerðina og að komast hefði mátt hjá því tjóni sem hún hlaut hefði deyfing verið framkvæmd í samræmi við reynslu læknisins á viðkomandi sviði. Bótakrafan er sett fram með vísan til 1. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000. Þar er kveðið á um að bætur skuli greiða ef ætla má að komast hefði mátt hjá tjóni hefði rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. C gerir ítarlega grein fyrir aðkomu sinni í ódagsettri greinargerð sinni sem móttekin var af stefnda 22. nóvember 2017. Þar segir m.a.:

Ég svæfi og deyfi uþb. 6 til 7 sjúklinga á dag og með árunum kemur maður sér upp mjög föstum vinnureglum sem viðhafðar eru við hvern og einn sjúkling.

Ég legg ríka áherslu á að útskýra fyrir sjúklingum mínum hvað ég er að fara að gera fyrir deyfingu. Almennt gef ég sjúklingum mínum EKKI kæruleysislyf áður en þeir fá interscalenus deyfingu. Ég nota taugastimulator við deyfingu og nota einungis 25 mm EKKI oddhvassa 24G nál við þessa tegund deyfingar. Ég legg ríka áherslu á það við sjúkling að það muni koma kippir í axlarsvæðið þegar nálin er á réttum stað. Ég bið sjúkling að hreyfa sig ekki né tala á meðan ég er að deyfa en þeir eigi að láta mig vita ef þeir finni hið minnsta til. Ég tel þessa samvinnu nauðsynlega og þess vegna gef ég ekki kæruleysislyf fyrr en eftir að ég hef deyft sjúkling. Í svæfingarskýrslu [stefnanda] kemur fram að hún var deyfð og fékk hinn hefðbundna skammt kæruleysislyfja og deyfingin gekk að öllu leyti fyrir sig eins og við var að búast, þ.e. hún dofnaði og fékk súrefni í nef á meðan á aðgerð stóð en eiginleg svæfing átti sér ekki stað. Það er ekki skráð að [stefnandi] hafi fengið verk við deyfingu. Reyndar man ég ekki eftir einum einasta sjúklingi sem hefur kvartað undan verki meðan ég hef lagt interscalenus deyfingu. Hitt er annað mál að fólki bregður þegar kippir koma og þess vegna er mjög mikilvægt að sjúklingarnir viti af því að það komi kippir í axlarsvæði og geti líka komið í þindarsvæðið. Það er mikilvægt að rugla ekki kippum saman við verki.

Stefndi bendir á að C hafi víðtæka þekkingu og reynslu á sínu sviði. Ekki hafi verið sýnt fram á að meðferð hafi ekki verið hagað eins vel og unnt var og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði. Telur stefndi að bótaábyrgð verði ekki dæmd á grundvelli 1. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000.

Þá bendir stefndi á að stefnandi byggi í öðru lagi á þeirri málsástæðu að komast hefði mátt hjá tjóni hennar með því að beita annarri meðferðaraðferð eða tækni sem völ var á og sem hefði gert sama gagn við framkvæmd aðgerðarinnar, t.d. svæfingu. Byggt er á að báðir læknarnir, B og C, hafi gert mistök hvað þetta varðar og er vísað til 3. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000. Með vísan til greinargerðar C og þess sem að framan greinir, mótmælir stefndi því að önnur meðferðaraðgerð eða tækni, t.d. svæfing, hefði komið í veg fyrir þá verki sem stefnandi telur að rekja megi til aðgerðarinnar. Þá fæst ekki séð með hvaða hætti bæklunarskurðlæknirinn B geti borið ábyrgð á meðferð sem annar sérfræðingur velur og framkvæmir. Stefndi hafnar því alfarið að bótaábyrgð verði dæmd á grundvelli þess að læknarnir hafi ekki notað rétta aðferð með deyfingu stefnanda fyrir hina eiginlegu aðgerð.

Í þriðja lagi byggir stefnandi á því, gagnvart báðum læknunum, að tjón það sem hún hlaut af deyfingunni og aðgerðinni sjálfri sé verulega meira en svo að sanngjarnt sé að hún sem sjúklingur þoli það bótalaust. Stefnandi vísar undir þessum lið til 4. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000 en þar er kveðið á um að bætur skuli greiða ef tjón hlýst af meðferð eða rannsókn, þ.m.t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóm og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meiri en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skuli líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skuli taka mið af því hvort algengt sé að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni. Í greinargerð C er þess getið að samkvæmt rannsóknum sé óheyrilega sjaldgæft að varanlegur skaði verði á taugum við interscalanus deyfingu eða vel undir 1%. Nefnir hann sérstaklega að í grein frá 2010 í British journal of Anesthesia komi fram að varanlegur taugaskaði eftir slíkar deyfingar sé 1,5/10.000.

Þá vísar stefndi til þess að samkvæmt 4. tl. 2. gr. laganna er gert ráð fyrir að vitað sé hvert tjónið er en í máli þessu liggur það alls ekki fyrir og þegar af þeirri ástæðu er ekki hægt að taka afstöðu til bótaskyldu á grundvelli þessarar lagatilvísunar. Ekkert bendi til þess að læknismeðferð B og C hafi ekki verið hagað eins vel og unnt var og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði, sbr. 1. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000. Ekkert h afi heldur komið fram sem bendi til þess að skilyrði 3. tl. 2. gr. lagan na séu uppfyllt.

Þar sem óupplýst sé hvað tjónið er mikið telur stefndi einnig ósannað að bótaskylda sé til staðar samkvæmt framangreindum 4. t l .

Beri með vís an til alls framanritaðs að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda .

Stefndi vísar máli sínu til stuðnings til laga um sjúklingatryggingu, nr. 111/2000 og reglugerðar nr. 763/2000, um vátryggingu þeirra sem veita heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu. Málskostnaðarkrafa stefnda byggist á 130. gr., sbr. 129. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV

Niðurstaða

Stefnandi gerir í máli þessu kröfu, á grundvelli 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, um að viðurkennt verði að hún eigi rétt á bótum úr sjúklingatryggingu B bæklunarskurðlæknis og C svæfingalæknis hjá stefnda samkvæmt lögum nr. 111/2000, vegna líkamstjóns sem hún varð fyrir í skurðaðgerð í [...] 16. september 2016. Óumdeilt er að kröfunni er réttilega beint að stefnda.

Samkvæmt 1. mgr. 1. gr. laga um sjúklingatryggingu nr. 111/2000 eiga rétt til bóta sjúklingar, sem verða fyrir líkamlegu eða geðrænu tjóni hér á landi í tengslum við rannsókn eða sjúkdómsmeðferð hjá heilbrigðisstarfsmanni sem m.a. starfar sjálfstætt og hlotið hefur löggildingu landlæknis til starfans, sbr. 2. gr. laganna. Byggir stefnandi kröfu sína á 1., 3. og 4. tl. 2. gr. laganna og varðar ágreiningur málsins það hvort skilyrði bótaskyldu samkvæmt lagaákvæðinu séu uppfyllt. Við upphaf 2. gr. kemur fram að bætur skuli greiða án tillits til þess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum skaðabótaréttarins, enda megi „að öllum líkindum rekja tjónið til einhvers“ af þeim tilvikum sem tiltekin eru í fjórum töluliðum ákvæðisins. Þeirra á meðal er samkvæmt 1. tl. tilvik þegar ætla má að „komast hefði mátt hjá tjóni ef rannsókn eða meðferð við þær aðstæður sem um ræðir hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði“ og í 3. tl. að „mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings“. Loks segir í 4. tl. að tjón sem „hlýst af meðferð eða rannsókn, þ. m. t. aðgerð, sem ætlað er að greina sjúkdóma og tjónið er af sýkingu eða öðrum fylgikvilla sem er meira en svo að sanngjarnt sé að sjúklingur þoli það bótalaust. Annars vegar skal líta til þess hve tjón er mikið og hins vegar til sjúkdóms og heilsufars sjúklings að öðru leyti. Þá skal taka mið af því hvort algengt er að tjón verði af meðferð eins og þeirri sem sjúklingur gekkst undir og hvort eða að hve miklu leyti gera mátti ráð fyrir að hætta væri á slíku tjóni.“ Í athugasemdum með frumvarpi sem varð að lögum nr. 111/2000 kom fram að tilgangur fyrirhugaðra breytinga frá gildandi rétti væri að tryggja tjónþola víðtækari rétt á bótum en hann ætti samkvæmt almennum skaðabótareglum og jafnframt að gera honum auðveldara að ná rétti sínum. Rök fyrir úrræði sem tryggði sjúklingum víðtækari rétt til bóta væru meðal annars þau að sönnunarvandkvæði í þessum málaflokki væru oft meiri en á öðrum sviðum. Sjúklingatrygging yrði að taka til fleiri tjónsatvika en þeirra sem leiddu til bótaskyldu eftir almennum reglum skaðabótaréttar.

Óumdeilt er að stefnandi gekkst undir aðgerð á hægri öxl, vegna verkja, hreyfihindrunar, kölkunar og sinaklemmu, 16. september 2016, sem B framkvæmdi í deyfingu sem C annaðist. Stefnandi byggir málatilbúnað sinn á því að eftir aðgerðina hafi hún enn verið með verk í öxlinni og að auki fundið fyrir auknum verkjum í hálsi og dofa eftir allri hægri hendi og hafi þannig orðið fyrir tjóni vegna aðgerðarinnar. Gögn málsins bera það með sér að stefnandi hafði verið metin til 75% örorku vegna slyss áður en hún fór í aðgerðina. Þá var hún gigtveik og hafði verið til meðferðar hjá D gigtarlækni. Hún lýsti því í framburði sínum fyrir dómi að þau einkenni hennar sem hér að ofan er lýst hefðu verið nokkuð stöðug frá því aðgerðin var gerð. B og C gáfu báðir skýrslu fyrir dómi og staðfestu það sem fram kom í greinargerðum þeirra að ekkert hefði gerst við deyfingu eða aðgerðina sem skýrt gæti einkenni stefnanda.

Fyrir liggur matsgerð dómkvaddra matsmanna, þeirra I bæklunarskurðlæknis og J svæfingalæknis, sem þeir staðfestu fyrir dómi. Niðurstaða matsmanna varð í meginatriðum sú að ekkert hefði farið úrskeiðis við aðgerðina, sem og að henni hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið í samræmi við þekkingu og reynslu á sviðinu. Matsmenn töldu að stefnandi hefði verið með einkenni frosinnar axlar sem rekja mætti til aðgerðarinnar. Þeir benda sérstaklega á að fyrir aðgerð hefði stefnandi verið með vaxandi einkenni frá hægri öxl og merki um sinaklemmu og skertan hreyfiferil. Töldu þeir að líklegra væri en ekki að þau einkenni hefðu versnað með tímanum ef ekki hefði verið gripið til aðgerðar og að ekki verði greint á milli þess hvort frosin öxl, sem er þekktur fylgikvilli slíkra einkenna og meðferðarinnar, vegi þyngra sem orsökin fyrir því ástandi sem nú er fyrir hendi. Þá verði heldur ekki greint á milli hvort vegur þyngra við mat á orsakatengslum við núverandi einkenni, sjúkdómurinn eða inngripið sem gert var. Þá kemur fram í matsgerðinni að tíðni á frosinni öxl, sem sé stífleiki og bólgubreytingar í liðpoka, eftir liðspeglun á hægri öxl þar sem ekki eru gerðar stærri aðgerðir, sé um 56% og batatímabil sé allt upp í tvö til þrjú ár. Stefnandi virðist ósammála mati hinna dómkvöddu matsmanna og meðal annars telja matsgerðina óljósa um hvort rekja megi verki hennar til aðgerðarinnar. Hún hefur þó hvorki leitast við að hnekkja matinu með yfirmati né fært haldbær rök fyrir því að annmarkar séu á matsgerðinni.

Af því sem fram er komið í málinu telur dómurinn að sýnt hafi verið fram á að stefnandi hafi verið með frosna öxl sem rekja megi til aðgerðarinnar. Þá liggur fyrir að B fylgdist með stefnanda eftir aðgerðina og meðhöndlaði þessi einkenni með sprautumeðferð og vísaði stefnanda í sjúkraþjálfun. Samkvæmt málsgögnum leitaði stefnandi seinast til B 9. maí 2017 og var þá komin með góða hreyfigetu og var því að mati læknisins ekki lengur grunur um frost í öxlinni. Fær það mat ákveðinn stuðning í vottorði F frá 3. október 2017, vegna skoðunar sama dag, þar sem hún var metin með nær fulla hreyfigetu í öxl. Þá lýsti D gigtsjúkdómalæknir því í vottorði að einkenni stefnanda bentu til taugaskaða. Í framburði sínum fyrir dómi sagði hann þá niðurstöðu sína aðallega byggja á lýsingum stefnanda. Þá segir í vottorðum hans frá 29. ágúst 2018 og 5. mars 2020 að hann byggi þetta álit sitt á tímasetningu einkenna sem komu í kjölfar aðgerðarinnar. F lýsti því í sínu vottorði að hann teldi að varanlegur taugaskaði hefði orðið sem afleiðing deyfingar í aðgerðinni en lýsti því ekki hvaða taug hefði orðið fyrir skaða. Fyrir liggur að E taugalæknir lét gera taugarannsókn á stefnanda og varð niðurstaða rannsóknarinnar sú að prófanir væru innan eðlilegra marka. Þá má af vottorði E frá 17. september 2018 ráða að líðan stefnanda hafi versnað þegar um þrjár vikur voru liðnar frá aðgerðinni. Í fyrrnefndri taugarannsókn sem gerð er á stefnanda 12. júlí 2017 kemur fram að vægar leiðnitruflanir væru í hægri miðtaug stefnanda um úlnlið sem geti eins verið eftir aðgerð á hægri úlnlið vegna þvingunar á miðtaug. Ekki liggur fyrir hvort stefnandi hafi farið í slíka aðgerð. En hvort heldur sem er þá er ekki hægt að útiloka að fyrrnefndar leiðnitruflanir geti lýst sér sem verkir og dofi í hægri hendi.

Samkvæmt framangreindu staðfesta þau gögn sem liggja fyrir í málinu ekki að þau einkenni sem stefnandi fann fyrir eftir aðgerðina séu óbreytt frá því aðgerðin fór fram. Má ráða af framangreindum gögnum frá læknunum B og F að einkenni frosinnar axlar hafi gengið yfir. Báðir lýsa þeir því að hreyfing í öxlinni sé nær eðlileg en F skoðaði hana þegar rúmlega ár var liðið frá aðgerðinni. Þá fær það ekki sérstaka stoð í fyrirliggjandi matsgerð, eins og að framan er rakið, að núverandi einkenni stefnanda séu vegna aðgerðarinnar. Með hliðsjón af þessu hafa ekki verið leiddar líkur að því að ástand stefnanda sé nú alvarlegra en framangreind tíðni frosinnar axlar sem fylgikvilla vegna aðgerðarinnar gerir ráð fyrir með vísan til tímalengdar einkenna.

Dómurinn, sem skipaður er sérfróðum meðdómanda, bæklunarskurðlækni, tekur undir niðurstöðu dómkvaddra matsmanna. Af matinu má ráða að ekki hafi verið sýnt fram á að komast hefði mátt hjá tjóni á grundvelli þeirra atvika sem lýst er í 1. og 3. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000, þ. á m. hefði aðgerðin verið gerð í svæfingu í stað deyfingar. Þá hafa staðhæfingar um slíkt í stefnu ekki verið studdar viðhlítandi gögnum. Hvað varðar 4. tl. lagaákvæðisins þá varðar hann tjón vegna ætlaðra fylgikvilla aðgerðar. Í greinargerð sem fylgdi ákvæðinu er sérstaklega rakið að ákvæðið taki ekki til fylgikvilla sem rakinn er til sjúkdóms sem lækna átti með aðgerð. Þá er ljóst að ákvæðið tekur ekki til einkenna sem raktir verða til sjúkdómsins sem slíks. Eins og að framan greinir telur dómurinn sýnt fram á að stefnandi hafi verið með frosna öxl eftir aðgerðina. Tekur dómurinn undir þá niðurstöðu matsmanna að slíkt teljist vera þekktur fylgikvilli aðgerðarinnar. Þau gögn sem fyrir liggja benda, eins og áður hefur verið rakið, til þess að þegar um ár var liðið frá aðgerðinni hafi einkenni frosinnar axlar ekki verið til staðar. Með hliðsjón af mati dómkvaddra matsmanna og öðrum gögnum málsins, telur dómurinn ósannað að fylgikvillinn hafi verið alvarlegri en svo að sanngjarnt sé að stefnandi þurfi að þola tjón vegna hans bótalaust, sbr. 4. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000.

Þrátt fyrir framangreint er ljóst að stefnandi er enn með einkenni frá öxl, bæði verk og einkenni sem hún telur benda til taugaskaða. Að mati dómsins er ekki líklegt að virtum niðurstöðum taugaleiðnimælingar, sem og að virtri matsgerð, að stefnandi sé með taugaskaða sem rekja megi til framkvæmdar deyfingar eða annars sem tengist aðgerðinni. Þá er einnig rakið í mati dómkvaddra matsmanna að skynbreytingar geti komið heim og saman við vöðvatengd einkenni. Að mati dómsins hefur því ekki verið leitt í ljós, í samræmi við sönnunarkröfur 2. gr. laga nr. 111/2000, að stefnandi hafi orðið fyrir taugaskaða eða öðru tjóni við aðgerðina.

Í ljósi framangreinds verður stefndi sýknaður af kröfu stefnanda.

Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Stefnandi fékk gjafsókn í málinu með bréfi dómsmálaráðherra, dagsettu 23. ágúst 2019. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar I-kk-ef S-kk-ef B-kk-ef, sem þykir hæfilega ákveðin 2.500.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti.

Af hálfu stefnanda flutti mál þetta I-kk-nf S-kk-nf B-kk-nf lögmaður og af hálfu stefnda H-kk-nf K-kk-nf lögmaður.

S-kvk-nf E-kvk-nf K-kvk-nf og Á-kvk-nf R-kvk-nf héraðsdómarar og Þ-kk-nf I-kk-nf bæklunarskurðlæknir kveða upp dóm þennan.

Dómsorð:

Stefndi TM hf. er sýknaður af kröfu stefnanda, A.

Málskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, I-kk-ef S-kk-ef B-kk-ef, 2.500.000 krónur.

S-kvk-nf E-kvk-nf K-kvk-nf (sign)

Á-kvk-nf R-kvk-nf (sign)

Þ-kk-nf I-kk-nf (sign) sem fylgdi ákvæðinu er sérstaklega rakið að ákvæðið taki ekki til fylgikvilla sem rakinn er til sjúkdóms sem lækna átti með aðgerð. Þá er ljóst að ákvæðið tekur ekki til einkenna sem raktir verða til sjúkdómsins sem slíks. Eins og að framan greinir telur dómurinn sýnt fram á að stefnandi hafi verið með frosna öxl eftir aðgerðina. Tekur dómurinn undir þá niðurstöðu matsmanna að slíkt teljist vera þekktur fylgikvilli aðgerðarinnar. Þau gögn sem fyrir liggja benda, eins og áður hefur verið rakið, til þess að þegar um ár var liðið frá aðgerðinni hafi einkenni frosinnar axlar ekki verið til staðar. Með hliðsjón af mati dómkvaddra matsmanna og öðrum gögnum málsins, telur dómurinn ósannað að fylgikvillinn hafi verið alvarlegri en svo að sanngjarnt sé að stefnandi þurfi að þola tjón vegna hans bótalaust, sbr. 4. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000.

Þrátt fyrir framangreint er ljóst að stefnandi er enn með einkenni frá öxl, bæði verk og einkenni sem hún telur benda til taugaskaða. Að mati dómsins er ekki líklegt að virtum niðurstöðum taugaleiðnimælingar, sem og að virtri matsgerð, að stefnandi sé með taugaskaða sem rekja megi til framkvæmdar deyfingar eða annars sem tengist aðgerðinni. Þá er einnig rakið í mati dómkvaddra matsmanna að skynbreytingar geti komið heim og saman við vöðvatengd einkenni. Að mati dómsins hefur því ekki verið leitt í ljós, í samræmi við sönnunarkröfur 2. gr. laga nr. 111/2000, að stefnandi hafi orðið fyrir taugaskaða eða öðru tjóni við aðgerðina.

Í ljósi framangreinds verður stefndi sýknaður af kröfu stefnanda.

Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Stefnandi fékk gjafsókn í málinu með bréfi dómsmálaráðherra, dagsettu 23. ágúst 2019. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar I-kk-ef S-kk-ef B-kk-ef, sem þykir hæfilega ákveðin 2.500.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti.

Af hálfu stefnanda flutti mál þetta I-kk-nf S-kk-nf B-kk-nf lögmaður og af hálfu stefnda H-kk-nf K-kk-nf lögmaður.

S-kvk-nf E-kvk-nf K-kvk-nf og Á-kvk-nf R-kvk-nf héraðsdómarar og Þ-kk-nf I-kk-nf bæklunarskurðlæknir kveða upp dóm þennan.

Stefndi TM hf. er sýknaður af kröfu stefnanda, A.

Málskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, I-kk-ef S-kk-ef B-kk-ef, 2.500.000 krónur.

S-kvk-nf E-kvk-nf K-kvk-nf (sign)

Á-kvk-nf R-kvk-nf (sign)

Þ-kk-nf I-kk-nf (sign)