S-46/2022

I.

1. Mál þetta, sem dómtekið var 12. apríl sl., höfðaði lögreglustjórinn á Austurlandi með ákæru, útgefinni 2. maí 2022, á hendur X, kennitala [...], [...], búsettum að [...]; „fyrir brot gegn lögum um ávana- og fíkniefni, framið í [...], með því að hafa, rétt fyrir hádegi, þriðjudaginn 13. apríl 2021, haft í vörslum sínum 15,03 gr. af maríúana, sem ákærði framvísaði, aðspurður um hvort hann hefði í fórum sínum fíkniefni, við afskipti tollvarða og lögreglu af ákærða, við afgreiðslu komufarþega farþegaferjunnar Norrænu, að Ferjuleiru á Seyðisfirði, en ákærði kom til Íslands með ferjunni frá Færeyjum á þessum tíma og reyndi að flytja fíkniefnin til Íslands.

Telst þetta varða við 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. breytingarlög og 2. gr., sbr. 14. gr. reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, sbr. breytingarreglugerðir.

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar, til greiðslu alls sakarkostnaðar.

Þá er þess krafist að gerð verði upptæk framangreind 15,03 gr. af maríúana(efnaskrárnúmer 45879) sem hald var lagt á, með vísan til 6. mgr. 5. gr. laga um ávana-og fíkniefni nr. 65/1974 og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001.“

2. Fyrir dómi hefur ákærði neitað refsiverðri sök og hafnað upptökukröfu ákæruvaldsins.

Skipaður verjandi, G-kk-nf T-kk-nf lögmaður, hefur fyrir hönd ákærða haft uppi eftirfarandi kröfur:

Aðallega að ákærði verði sýknaður af refsikröfu og öðrum kröfum í ákæru, en til vara að refsing hans verði látin niður falla. Til þrautavara krefst verjandinn þess að verði ákærði fundinn sekur um refsivert athæfi verði ákvörðun refsingar hans frestað, eftir atvikum skilorðsbundið, ellegar að refsingin verði skilorðsbundin eða að ákærði hljóti vægustu refsingu sem lög leyfa.

Þá krefst verjandinn þess að allur sakarkostnaður eða til vara meginhluti hans verði lagður á ríkissjóð óháð málsúrslitum, þ. m. t. málflutningsþóknun hans ásamt virðisaukaskatti, auk útlagðs kostnaðar, í samræmi við ellegar til vara með hliðsjón af tímaskýrslu verjandans, þ. m. t. um ógreidda vinnu áður en málið kom formlega til kasta lögreglu.

3. Mál þetta var þingfest fyrir dómi þann 14. júní 2022, en vegna aðstæðna ákærða hafði hann eigi tök á því að mæta til þings. Ákærði lýsti afstöðu sinni til sakargifta í þinghaldi þann 6. júlí nefnt ár og neitaði refsiverðri sök. Hinn skipaði verjandi lagði fram greinargerð í þinghaldi þann 7. september sl., en málsaðilar lýstu síðan sýnilegri gagnaöflun lokið í þinghaldi 5. desember sama ár. Að beiðni verjanda og þá vegna aðstæðna ákærða var aðalmeðferð málsins haldin 12. apríl sl.

II.

1. Samkvæmt skýrslu tollgæslunnar, dagsettri 13. apríl, og frumskýrslu lögreglu, dagsettri 10. júní 2021, voru lögreglumaður og tollvörður við eftirlit við komu frakt- og farþegaferjunnar Norrænu til Seyðisfjarðar skömmu fyrir hádegið þann sama dag. Við störf sín veittu þeir karlmanni eftirtekt þar sem hann gekk niður landganginn og inn um græna tollhliðið. Segir frá því í skýrslum þessum að um leið og maður þessi nálgaðist, en hann reyndist vera ákærði í máli þessu, hafi fíkniefnaleitarhundur sýnt viðbrögð. Af þessum sökum hafi ákærði verið stöðvaður og færður afsíðis og krafinn um persónuskilríki. Framhaldinu er lýst þannig í lögregluskýrslunni: „ Við kynntum honum (ákærða) grunsemdir okkar um að hann hefði í fórum sínum fíkniefni og kvaðst hann vera með kannabisefni sem hann hafi fengið afhent úr lyfjaverslun í Færeyjum. Hann kvað mögulegt að fá ávísað kannabisefnum af lækni í.... og fá þau afhent úr apóteki. Hann kvaðst vilja framvísa kannabisefnunum, sem við haldlögðum.“ Samkvæmt nefndum skýrslum staðhæfði ákærði að hann hefði fengið umrædd efni vegna læknismeðferðar.

Fyrir liggur að ákærði afhenti lögreglu í greint sinn fjórar lyfjadósir og þar með þau efni sem í þeim voru. Liggur fyrir að lögreglan sendi hin haldlögðu efni til tæknideildar lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu til greiningar og vigtunar. Samkvæmt skýrslu tæknideildarinnar, dagsettri 4. júní 2021, reyndist efnið vera maríúana, og er skráð að magn þess hafi verið samtalst 15,4 grömm.

2. Samkvæmt rannsóknargögnum var ákærði yfirheyrður af rannsóknarlögreglu í fjarfundar búnaði með aðstoð túlks, þann 25. október 2021, vegna ætlaðs ávana- og fíkniefna brots. Áheyrandi að skýrslutökunni var tilnefndur verjandi ákærða, en hann var síðar skipaður til starfans fyrir dómi. Skýrslan var hljóðrituð og er viðeigandi hljóðdiskur á meðal rannsóknargagna.

Við yfirheyrsluna svaraði ákærði spurningum rannsakara og játaði í aðalatriðum að rétt hefði verið farið með í áðurröktum skýrslum lögreglu og tollgæslu, þ. á m. varðandi hin haldlögðu fíkniefni, sem hann hefði haft í vörslum sínum, og þá þannig að í lyfjadósun hefði verið B.../ C.... Flos, um tuttugu grömm. Þessu til staðfestu vísaði ákærði til þess að hann hefði haft meðferðis til landsins tiltekna Schengen- pappíra frá apóteki í heima landi sínu, og þá til sannindamerkis um að hann mætti hafa vörslur á hinu haldlagða efni. Nánar aðspurður svaraði ákærði því til að honum hefðiekki verið kunnugt um að óheimilt væriað hafa vörslur á efni þessu hér á landi. Þar um vísaði ákærði tilþessað hann hefði rætt það atriði við starfsmenn fyrrnefnds apóteks í... og staðhæfði að við það tækfæri hefði hann verið upplýstur um að þar sem Ísland væri í svokölluðu Schengen- samstarfi væri honum heimilt að hafa efnið með sér í ferðalaginu til landsins. Vísaði ákærði til þess og áréttaði að það magn sem hann hefði komið með hefði verið lyf, sem hann hefði neytt samkvæmt tilvísun læknis.

Við lok lögregluyfirheyrslunnar var af hálfu tilnefnds verjanda ákærða sérstaklega vísað til ofangreindrar skýringar ákærða, sbr. og til ákvæða 71. og 76. gr. stjórnarskrárinnar, og þá til rökstuðnings fyrir því að ákærða hefði verið heimilt að neyta umræddra efna samkvæmt friðhelgi heimilis og einkalífs hans. Til vara vísaði verjandinn til þess að ákærði hefði rökstutt gjörðir sínar með afsakanlegri lögvillu, sbr. ákvæði 74. gr. almennra hegningarlaga, og að hann hefði verið í góðri trú um að honum hefði verið heimilt að flytja hin haldlögðu efni með sér til landsins, og þá sem ferðamaður.

3. Á meðal þeirra rannsóknargagna sem lögreglan aflaði við rannsókn málsins voru ljósrit af neyðarvegabréfi, ódagsett og óundirrituð tilvísunarskilríki frá nafngreindum sérfræðilækni með vísan til Schengen- samnings um lyfið B.... Í skilríki þessu er m. a. skráð að styrkur hins virka efnis hafi verið 22%. Einnig eru skráðar leiðbeiningar um inntöku lyfjaefnisins, þ. e. 1 gramm á dag með vökva. Að auki er í skilríki þessu getið um verkjalyfið S.... Loks er tekið fram að þetta hafi verið skráð vegna ferðalags ákærða til Íslands dagana 12. apríl til 4. maí 2021.

Á meðal rannsóknargagna eru undirrituð gögn frá nafngreindu apóteki, dagsett 9. apríl 2021, tilhanda ákærða varðandi umrætt lyfjaefni, og er vísað til 75. gr. Schengen-sáttmálans vegna ferðalaga ákærða, með gildistíma til 30 daga.

Þá eru á meðal rannsóknargagna ljósmyndir af hinu haldlagða efni og lyfja dósunum, auk fyrrnefndrar efnaskýrslu tæknideildar lögreglu.

Samkvæmt upplýsingaskýrslu lögreglu, dagsettri 2. nóvember 2021, var lögreglan í samskiptum við lögregluna í... vegna máls ákærða. Í skýrslunni segir að lögreglan í... hafi staðfest frásögn ákærða, þ. e. að hann hefði haft heimild til þess að hafa vörslur á hinu haldlagða efni í.... Jafnframt var staðfest að ákærði hefði fengið efnið í apóteki þann 4. apríl nefnt ár, þ. e. „B...10 mg/g 5. gr. x 6 einingar.“

4. Með bréfi lögreglustjórans á Austurlandi, dagsettu 11. febrúar 2022, var ákærða tilkynnt, sbr. ákvæði 145. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, að ákveðið hefði verið að fella ofangreint kærumál, frá 13. apríl 2021, á hendur honum niður. Um rökstuðning vísaði lögreglustjóri; „til reglugerðar nr. 212/1998 um innflutning einstaklinga á lyfjum til eigin nota, sbr. reglugerð 230/2001 um breytingu á 5. gr. reglugerðarinnar þar sem þér hafið framvísað gögnum sem embættið metur fullgild og í samræmi við ákvæði nefndrar reglugerðar, telst innflutningur yðar og varsla á því kannabisefni sem tekið var af yður á nefndum tíma hafa verið heimil. Málið er því ekki líklegt til sakfellis og því fellt niður.“

Ríkissaksóknari felldi ofangreinda ákvörðun lögreglustjóra úr gildi með rökstuddri ákvörðun, dagsettri 1. apríl 2022, sbr. heimildarákvæði 4. mgr. 147. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Var á því byggt að ákvörðun lögreglustjóra hefði verið andstæð lögum og fjarstæð að öðru leyti, og lagði ríkissaksóknari fyrir lögreglustjórann að taka mál ákærða aftur til meðferðar.

Eins og áður er rakið gaf lögreglustjórinn á Austurlandi út ákæru á hendur ákærða þann 2. maí 2022.

III.

1. Við meðferð málsins fyrir dómi lagði hinn skipaði verjandi m. a. fram sjúkraskýrslur ákærða frá nafngreindum sérfræðilækni í svæfinga- og verkjameðferð. Í skýrslum þessum, sem eru dagsetta r 27. mars og 2. apríl 2020, segir um sjúkdómsgreiningu ákærða: „.....“ Fram kemur í hinni fyrri skýrslu að ákærði hafi um árabil verið sjómaður, en að hann hafi fundið fyrir verkjum allt frá því að hann varð fyrir bifreið fyrir um 40 árum, þ. e. verið með viðvarandi.... verki og að hann hafi þegið viðeigandi verkjalyf af þeim sökum. Vegna þessa hafi verið ákveðið að reyna að gefa honum lyfin..., þ. e. læknisfræðilegt kannabis, eftir að ákærði hafði verið upplýstur; „um virkni, aukaverkanir, og hugsanleg vandamál.“ Í síðari sjúkraskýrslunni er því m. a. lýst að ákærði hafi vegna hinna viðvarandi verkja fengið sjö nafngreind verkjalyf, en að sú læknismeðferð hafi ekki borið árangur. Þá er tekið fram að ákærði; „uppfylli forsendur fyrir meðferð með hinu læknisfræðilega kannabisefni B....“

2. Af hálfu ákæruvalds var lagt fyrir dóminn danskt sakavottorð ákærða, dagsett 8. nóvember 2021.

IV.

1. Ákærði hefur fyrir dómi neitað refsiverðri sök, en aftur á móti játað verknaðarlýsingu ákæru lögreglustjóra rétta, þ. e. að hann hafi haft vörslur á því kannabisefni og lyfjadollum sem lögreglan haldlagði við komu hans með ferjunni Norrænu til Seyðisfjarðar þann 13. apríl 2021.

Fyrir dómi hefur ákærði áréttað efni framlagðra gagna, en hann vísaði m. a. til þess að hann hafi verið á meðal síðustu farþeganna sem fóru frá borði í greint sinn, og að hann hafi lagt leið sína til þeirra tollvarða sem voru á vettvangi og þá strax sýnt þeim þau lyf sem hann hafði meðferðis til eigin nota, þ. e. lyfið B..., læknisfræðileg kannabislyf, en einnig S...,... verkjastillandi lyf, svo og áðurgreind lyfjaskírteini. Ákærði staðhæfði að á siglingunni til Íslands hefði hann eigi farið leynt með vörslur sínar og neyslu á nefndum lyfjum, og vísaði til þess að hann hefði þekkt marga í skipsáhöfn ferjunnar Norrænu. Ákærði staðhæfði jafnframt að hann hefði án athugasemda reykt kannabis lyfið á sérstöku reyk- dekki skipsins, og þá með því að nota svokallaða rafrettu. Vegna þessa hefði hann gert ráð fyrir því að við komuna til landsins myndi skipsáhöfnin greina yfirvöldum frá þessu athæfi hans.

Fyrir dómi áréttaði ákærði að nokkru frásögn sína hjá lögreglu, en hann kvaðst hafa kannað eigin réttindi áður en hann lagði af stað í ferðalagið til Íslands, þ. e. um lögmæti þess að hafa umrætt kannabislyf meðferðis, og þá á veraldarvefnum, en einnig með viðræðum við starfsmenn apóteks í [...]. Að auki hafi hann aflað sér þeirra Schengen- lyfja skilríkja, sem hann hefði framvísað til lögreglu og tollvarða hér á landi, enda ætlað að þau myndu gilda á öllu Schengen- svæðinu, og þ. á m. á Íslandi. Ákærði kvaðst ekki hafa kannað íslenska löggjöf sérstaklega að þessu leyti.

Fyrir dómi staðfesti ákærði efni áðurrakinna sjúkraskýrslna, og þá m. a. að hann hefði fengið umrætt kannabislyf samkvæmt tilvísun læknis vegna viðvarandi..., enda hefðu önnur lyf ekki virkað.

2. Vitnið A, lyfjafræðingur og sérfræðingur á eftirlitssviði hjá Lyfjastofnun, skýrði frá því að hann hefði fyrir hönd stofnunarinnar á liðnum árum ítrekað svarað fyrirspurnum erlendra ferðamanna um lyf með almennum hætti og á þann hátt að „... ef um er að ræða lögmætt lyf, aflað með lögmætum hætti til meðferðar við sjúkdómi, að þá gilda Lyfjalög,... og í slíkum tilfellum er vísað til reglugerðar um innflutning einstaklinga á lyfjum til eigin nota... og eftir atvikum Schengen- reglurnar.“ Vitnið sagði að þessu til viðbótar hefði eftir atvikum verið skoðuð sértækari gögn um það lyf sem um væri að ræða hverju sinni.

Vitnið skýrði frá því að kannabislyfið [...] væri flokkað sem óhefðbundið efni. Staðhæfði vitnið að vandkvæði hefðu komið fram við framleiðslu lyfsins og þá vegna tiltekinna staðla sem almennt giltu um lyfjagerð. Engu að síður hefði lyf þetta verið framleitt hjá löggiltum lyfjaframleiðanda í Danmörku, og upplýsti að starfsmenn Lyfjastofnunar hefðu farið í vettvangsheimsókn á starfstöð hans.

Vitnið staðhæfði að Lyfjastofnun hefði ekki viðurkennt kannabis sem lyf á Íslandi, og bar að sama regla þar um gilti í raun á hinum Norðurlöndunum, þó svo að tilteknar undanþágur hefðu verið gerðar, m. a. í Svíþjóð og Finnlandi, en að auki hefði verið í gangi tiltekið tilrauna verkefni í Danmörku. Vitnið staðhæfði að í einu sérstöku tilviki hefði Lyfjastofnun heimilað notkun á slíku efni sem lyf hér á landi.

Vitnið skýrði frá því að hérlendis væru á markaði lyf sem flokkuð væru sem ávana- og fíkniefni, með X- merkingu, samkvæmt gildandi löggjöf, og bar að þeim hefði verið ávísað af læknum og þá til einstaklinga. Nefndi vitnið í því sambandi amfetamíntöflur og margvíslega ópíóða. Vitnið sagðir að hin síðustu árin hefðu orðið miklar breytingar á þessu umhverfi öllu, og að sífellt væri verið breyta og bæta við efnaheitum í reglugerðinni um ávana- og fíkniefni, m. a. til rýmkunar.

V.

1. Ákærði byggir sýknukröfu sína, í greinargerð og við málflutning, á því að samkvæmt 69. gr. stjórnarskrárinnar verði refsikrafa á hendur honum að byggjast á lögbundnum refsiheimildum, en eigi á reglugerðum ráðherra, og þá einkum í ljósi þeirra álitamála sem uppi séu í máli þessu. Ákærði tekur fram að verði talið að um gildar refsiheimildir sé að ræða í máli þessu byggi hann á því að það athæfi sem hann hafi skýrlega viðurkennt hafi verið honum heimilt samkvæmt ákvæði reglugerðar nr. 212/1998 um innflutning einstaklinga á lyfjum til eigin nota, sbr. reglugerð nr. 230/2001 um breytingu á 5. gr. hinnar fyrrgreindu reglugerðar. Þar um vísar ákærði til áður rakins niðurfellingar bréfs lögreglustjórans á Austurlandi, dagsetts 11. febrúar 2022, enda sé þar um réttari túlkun að ræða en þær skýringar, sem ríkissaksóknari hafi viðhaft í áðurnefndu bréfi, dagsettu 1. apríl 2022. Í þessu samhengi bendir ákærði á að hinar misvísandi ákvarðanir yfirvalda hafi að þessu leyti valdið honum hugarangri.

Ákærði byggir sýknukröfu sína einnig á því að umrætt athæfi hans hafi verið refsilaust samkvæmt ákvæði 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi einkalífs, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) hinn 19. j anúar 2021 í máli nr. 14065/15. Þá byggir ákærði á því að athæfi hans hafi verið refsilaust samkvæmt 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar um rétt til aðstoðar vegna sjúkleika og þar með á rétti hans til þess að hjálpa sjálfum sér með aðstoð tiltækra lyfja, sem í heimalandi hans hafi verið heimiluð til lækninga eða líknunar vegna þeirra kvilla sem hrjáð hafi hann um árabil. Ákærði vísar til þess að milliríkjasamningar styðji þessa skoðun hans.

Ákærði byggir varakröfu sína um niðurfellingu refsingar á heimildarákvæði 2. mgr. 74. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 um eiginlega lögvillu, sbr. að því leyti 1.- 8. tl. 1. mgr. sömu lagagreinar, og vísar hann þar um aðallega til 3. tl., þ. e. um afsakanlega vanþekkingu eða misskilning á réttarreglum, sbr. það sem áður hefur verið rakið um ákvarðanir yfirvalda vegna lýsts athæfis hans.

Ákærði hafnar kröfu ákæruvaldsins um upptöku á hinu haldlagða efni, og vísar hann til ofangreindra röksemda gegn refsikröfu lögreglustjóra máli sínu til stuðnings.

2. Ákæruvaldið andmælir öllum röksemdum ákærða í máli þessu, og er m. a. á því byggt að málsóknin gegn ákærða sé studd fullgildum rökum. Er þar um helst vísað til þeirra lagaraka sem teflt hafi verið fram í ákæru, en einnig dómafordæma varðandi brot á ávana- og fíkniefnalöggjöfinni.

VI.

Niðurstaða.

1. Fyrir dómi hefur ákærði skýlaust játað verknaðarlýsingu ákæru, en hann neitar refsiverðri sök að því er varðar brot á ákvæðum laga nr. 65/1974 um ávana- og fíkniefni, sbr. ákvæði 2. gr., sbr. 5. og 6. gr., sbr. breytingarlög og tilvitnuð ákvæði reglugerða, þ. e. 2. gr., sbr. 14. gr., reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, sbr. breytingarreglugerðir.

Samkvæmt því sem rakið hefur verið hefur ákærði staðfest að hann hafi þann 13. apríl 2021 haft í vörslum sínum 15,03 gaf maríúana þegar hann kom með ferjunni Norrænu til Seyðisfjarðar. Hefur ákærði og borið um að hann hafi framvísað efni þessu þegar lögreglumaður og tollvörður höfðu tal af honum við landganginn, og að efnið hafi í framhaldi af því verið haldlagt. Óumdeilt er að ákærði hafði þegar atvik máls gerðust einnig meðferðis ávana- og fíknilyfið S..., sem ætlað er fyrir meðferð á hvers kyns ópíóðafíkn og er lyfseðils- og eftirritunarskylt samkvæmt lagaákvæðum um Lyfjastofnun, sbr. ákvæði lyfjalaga nr. 100/2020.

Að álit dómsins ber í aðalatriðum að leggja frásögn ákærða til grundvallar um atvik þessa máls, þ. á m. að umrætt fíkniefni hafi í raun verið kannabislyfið B..., og að hann hafi fengið efninu ávísað í heimalandi sínu, [...], frá nafngreindum sérfræðilækni. Þá styðja gögn málsins það að hann hafi notað efnið í eigin þágu vegna viðvarandi taugaverkja, sbr. það sem rakið er í II. kafla, lið 3 og III. kafla hér að framan, sbr. ennfremur efni þeirra skjala og skilríkja, sem þar er vísað til og ákærði framvísaði í greint sinn. Að þessu virtu verður lagt til grundvallar að um hafi verið að ræða lögmætt kannabislyf í heimalandi ákærða, sem hann hafi aflað sér með lögmætum hætti.

2. Af 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 leiðir að einstaklingi verður að jafnaði aðeins gert að sæta refsiábyrgð að mælt sé fyrir um hana í settum lögum frá Alþingi eða stjórnvaldsfyrirmælum, s. s. reglugerðum settum á grundvelli laga. Það leiðir af þessari grunnreglu að gildi refsiheimilda verður að endurspegla lýðræðislega ákvarðanatöku og vilja kjörinna fulltrúa Alþingis.

3. Í 1. mgr. 2. gr. laga um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 er lagt bann við vörslu og meðferð þeirra ávana- og fíkniefna sem talin eru upp í 6. gr. laganna, en samkvæmt 2. mgr. 1. gr. laganna ná þau einnig yfir ávana- og fíknilyf. Í 2. mgr. 2. gr. laganna segir að ráðherra sé heimilt að mæla fyrir um í reglugerð að varsla og meðferð ávana- og fíkniefna, sem sérstaklega mikil hætta sé talin stafa af samkvæmt alþjóðasamningum, sé á sama hátt óheimil á íslensku forráðasvæði. Þá segir m. a. í 3. mgr. 2. gr. laganna, að Lyfjastofnun geti veitt undanþágu frá ákvæðum 1. og 2. mgr. lagagreinarinnar þegar sérstaklega stendur á. Þá segir m. a. í 4. mgr. 2. gr. laganna að innflutningur, útflutningur, kaup og skipti, móttaka, framleiðsla, tilbúningur og varsla efna, sem greinir í 1. og 2. mgr. 2. gr., sé bannaður með þeirri undantekningu sem getur um í 3. mgr.

Fyrir liggur að á grundvelli 2.- 4. gr. laganna nr. 65/1974 hefur verið sett reglugerð nr. 233/2001 um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni, með síðari breytinga reglugerðum, m. a. nr. 808/2008. Í fylgiskjölum I og II með reglugerðinni er að finna ýmis efni sem merkt eru með tákninu X.

4. Í reglugerð nr. 1277/2022 um innflutning einstaklinga á lyfjum til eigin nota, sem sett er með heimild í 3. mgr. 31. gr., sbr. 109. gr., lyfjalaga nr. 100/2020, sbr. áður reglugerð nr. 212/1998 og breytingareglugerð nr. 230/2021, sbr. eldri lyfjalög nr. 93/1994, er kveðið á um undanþágu frá þeirri meginreglu lyfjalaga að innflutningur á lyfjum sé háður leyfi, með þeim takmörkunum sem reglugerðin setur og að því tilskildu m. a. að um sé að ræða lyf sem aflað hafi verið með lögmætum hætti. Í 5. gr. nefndra reglugerða segir m. a. að einstaklingar sem eru á ferðlagi og eru með búsetu í landi sem er aðili að Schengen- samningnum megi hafa með sér lyf til eigin nota, sem tilgreind eru í fylgiskjali I við fyrrgreinda reglugerð nr. 233/2001 um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni og ávísað hefur verið á lögmætan hátt til allt að 30 daga notkunar, samkvæmt ákvæði 75. gr. Schengen- samningsins. Til þess er að líta að samkvæmt framkvæmdarskjali samningsaðila um nefndan samning frá árinu 1985 er til viðbótar við 75 gr. kveðið á um í 76. gr. að telji samningsaðilar þörf á því, að teknu tilliti til læknisfræðilegra, siðferðilegra og hagnýtra starfsvenja, skuli þeir gera viðeigandi ráðstafanir vegna eftirlits með fíkni efnum og geðvirkum efnum sem séu háð strangara eftirliti á yfirráðasvæði eins eða fleiri samningsaðila en á yfirráðasvæði þeirra sjálfra til þess að strangara eftirliti verði ekki tefl tí tvísýnu.

5. Samkvæmt fyrrgreindum ákvæðum laganna um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974, sbr. 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr., reglugerðar um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001, er varsla og meðferð tiltekinna fíkniefna óheimil á íslensku forráðasvæði. Í 2. gr. reglugerðarinnar er m. a. tiltekið að innflutningur og varsla ávana-og fíkniefna sem merkt eru með„ X “í dálki B í fylgiskjali með reglugerðinni sé óheimil á íslensku yfirráðasvæði. Fíkniefnið cannabis (kannabis, marí uana, hass) er X - merkt í nefnum B- dálki reglugerðarinnar og er þar af leiðandi óheimilt á íslensku yfirráðasvæði. Að mati dómsins getur að þessu virtu kannabis ekki fallið undir undantekningarheimild áðurgreindra reglugerða um innflutning einstaklinga á lyfjum til eigin nota.

6. Í 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 7. gr. stjórnskipunarlaga nr. 97/1995, kemur m. a. fram sú stjórnskipunarlega lagaáskilnaðarregla að háttsemi, sem telst refsiverð, og þeim viðurlögum, sem heimilt er að beita í tilefni af henni, skuli lýst í settum lögum. Er hér um grundvallarreglu um lögbundnar refsiheilmildir að ræða og er m. a. ætlað að tryggja fyrirsjáanleika og vissu fyrir borgarana um athafnir þeirra og þá um hvað telst refsivert á hverjum tíma.

Að mati dómsins er skýrleiki áðurrakinna refsiheimilda löggjafans varðandi ávana- og fíkniefnalöggjöfina og reglugerða settra samkvæmt þeim fullnægjandi, sbr. ákvæði 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar, enda hefur Alþingi með löggjöf og reglugerðum settum samkvæmt þeim gætt málefnalegra sjónarmiða og meðalhófs, sbr. til hliðsjónar m. a. ákvæði XIII. og XIV. kafla laga um útlendinga nr. 80/2016 og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, og dóma Hæstaréttar í málum nr. 309/2016 og 29/2022. Hagga því ákvæði 71. gr. og 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinn ar ekki gildi þeirra. Er röksemdum ákærða að þessu leyti hafnað.

7. Að ofangreindu virtu og þrátt fyrir að ákærði hafi framvísað gögnum til staðfestingar um að það kannabisefni sem hann var með í vörslum sínum og hann hafði aflað sér með lögmætum hætti í..., en löggæslumenn haldlagt á Seyðisfirði þann 13. apríl 2021, þá verður ekki séð, sbr. það sem hér að framan hefur verið rakið, og staðfest var með vætti sérfræðings Lyfjastofnunar, að umrædd fíkniefni uppfylli skilyrði þess að flokkast sem lyf samkvæmt lyfjalögum nr. 100/2020. Þegar af þessari ástæðu geta reglugerðir nr. 212/1998, sbr. nú nr. 1277/2022, ekki átt við um háttsemi ákærða, enda hefur vilji löggjafans verið skýr til þessa og þar á meðal um að ekki eigi almennt að flokka og meðhöndla fíknisjúkdóma sem slíka inna heilbrigðiskerfisins. Talsverð refsipólitísk umræða og endurmat hefur hins vegar farið fram í þjóðfélaginu undanfarin ár, þ. á m. um svokallaða neysluskammta og neyslurými, líkt og sakflytjendur í þessu máli vísuðu til í málflutningsræðum sínum fyrir dómi.

Samkvæmt framansögðu verður það fíkniefni sem hér um ræðir ekki undanskilið gildissviði laganna um ávana- og fíkniefni nr. 65/1974 með síðari breytingum, en nefnd reglugerðarákvæði um ávana- og fíkniefni og önnur eftirlitsskyld efni nr. 233/2001 með síðari breytingum skortir eigi viðhlítandi og skýra lagastoð, sbr. til hliðsjónar m. a. dóma Hæstaréttar Íslands í málum nr. 326/1997 og 432/2000, sbr. einnig það sem hér að framan hefur verið rakið.

Að öllu ofangreindu gættu er að áliti dómsins nægjanlega sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem lýst er í ákæru, og er háttsemi hans þar rétt heimfærð til refsiákvæða.

VII.

1. Ákærði, sem er fæddur árið 1975, á samkvæmt sakavottorði nokkurn sakaferil að baki, allt frá árinu 2010, vegna umferðar- og hegningarlagabrota, en einnig vegna fíkniefnalagabrota. Ákærði hlaut þannig dóm þann 30. september 2016 fyrir hegningarlagabrot og fíkniefnalagabrot og var þá dæmdur í átta mánaða fangelsi, sem hann áfrýjaði, og var hann með dómi Eystri Landsréttar þann 25. mars 2017 dæmdur í fimm mánaða fangelsi. Síðast hlaut ákærði dóm þann 16. apríl 2021 fyrir hegningarlagabrot og var þá dæmdur í átta mánaða fangelsi, sem hann áfrýjaði, og var hann með dómi Eystri Landsréttar þann 26. ágúst 2021 dæmdur í átta mánaða fangelsi.

2. Við ákvörðun refsingar ákærða þykir fært að taka nokkurt tillit til þeirra atriða sem að framan greinir, en einnig um tilurð þessa sakamáls svo og þeirrar réttaróvissu, sem m. a. kom fram við meðferð handahafa ákæruvalds við meðferð þess. Má þannig telja að ákærði hafi vegna afsakanlegrar vanþekkingar á réttar reglum framið þá háttsemi sem hann hefur í máli þessu verið sakfelldur fyrir. Að þessu virtu og þar sem magn þeirra fíkniefna sem ákærði hafði í vörslum sínum var harla lítið, og ætlað til eigin neyslu samkvæmt tilvísun sérfræðilæknis, þykir, m. a. með hliðsjón af sakaferli, en einnig ákvæði 78. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, fært að ákveða að refsing hans falli niður samkvæmt heimildarákvæði 3. töluliðar 1. mgr., sbr. 2. mgr. 74. gr., hegningarlaganna.

Þegar litið er til atvika máls og áðurrakinna rannsóknargagna verður fallist á með ákæruvaldinu að dæma beri ákærða, með vísan til lagaákvæða í ákæru, til að sæta upptöku á fyrrgreindum fíkniefnum, sbr. efnaskrá lögreglu nr. 45879.

3. Í ljósi málsúrslita og atvika máls þykir rétt að dæma ákærða til að greiða helming sakarkostnaðar, en að helmingurinn falli á ríkissjóð. Enginn kostnaður féll til af hálfu ákæruvalds við málareksturinn. Er því um að ræða málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, G-kk-ef T-kk-ef lögmanns, ásamt ferðakostnaði og öðrum útlögðum kostnaði hans. Verjandinn hefur lagt fram til hliðsjónar verk- og tímaskýrslu, en þar er tímafjöldinn tiltekinn 63. Fyrir liggur að verjandinn hafði áður fengið greitt frá lögreglustjóranum á Austurlandi fyrir 6 klukkustundir, samtals 141.360 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti vegna starfa við lögreglurannsókn málsins. Þessu til viðbótar hefur verjandinn lagt fram gögn um útlagðan ferðakostnað að fjárhæð 51.835 krónur og um annann útlagðan kostnað að fjárhæð 31.000 krónur.

Í ljósi nokkurs umfangs málsins, en þó með hliðsjón af ofangreindum gögnum, þykja málflutningslaun hins skipaða verjanda hæfilega ákveðin í heild 1.240.000 krónur að meðtöldum virðisaukaskatti.

Málið flutti af hálfu ákæruvalds S-kk-nf H-kk-nf K-kk-nf aðstoðarsaksóknari.

Ó-kk-nf Ó-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

DÓMSORÐ:

Refsing ákærða, X, fellur niður.

Ákærði sæti upptöku 15,03 gaf maríúana, sbr. efnaskrá lögreglu númer 45879.

Ákærði greiði helming sakarkostnaðar, 661.417 krónur, og þar með talinn þann hluta málsvarnarlauna skipaðs verjanda síns, G-kk-ef T-kk-ef lögmanns, 620.000 krónur, og 41.417 krónur vegna ferðakostnaðar og útlagðs kostnaðar verjandans. Helmingur greinds sakarkostnaðar greiðist úr ríkissjóði, samtals 661.417 krónur.