E-6830/2020

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

Mál þetta er höfðað, með birtingu stefnu 20. október 2020, af A og B fyrir hönd sína og ólögráða sonar þeirra C gegn íslenska ríkinu.

Stefnendur krefjast þess að ógiltur verði með dómi úrskurður kærunefndar útlendingamála (KNU) […] frá 8. september 2020 í stjórnsýslumálum […], þar sem kærunefnd útlendingamála hafnaði kröfu stefnenda um frestun réttaráhrifa á úrskurðum kærunefndar útlendingamála […] frá 13. ágúst 2020.

Að auki er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda að mati réttarins.

Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnenda og málskostnaðar úr hendi þeirra en til vara að málskostnaður verði látinn niður falla.

Mál þetta sætti flýtimeðferð samkvæmt ákvörðun dómstjóra 15. október sl. Var málið þingfest 20. s.m. og aðalmeðferð þess fór fram miðvikudaginn 2. desember sl. og málið þá dómtekið en ekki náðist að flytja málið fyrr vegna dagskrár lögmanna og veirufaraldurs. Dómsuppkvaðning dróst vegna skyndilegra anna dómara.

Engar skýrslur voru teknar í málinu.

Málavextir

Stefnendur lögðu fram umsókn um alþjóðlega vernd hér á landi þann 5. mars 2019. Þegar umsókn var lögð fram, var A þegar barnshafandi. Eignaðist hún barn sitt, C, hér á landi 8. október 2019 og mun barnið hafa fengið réttarstöðu umsækjanda um alþjóðlega vernd frá fæðingu þess.

Stefnendur komu í viðtal hjá Útlendingastofnun m.a. 5. nóvember 2019. Með ákvörðunum 20 febrúar 2020, synjaði Útlendingastofnun stefnendum og barni þeirra um alþjóðlega vernd ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Voru þær ákvarðanir kærðar til kærunefndar útlendingamála 10. mars 2020. Kærunefnd barst greinargerð stefnenda 31. mars 2020 ásamt fylgigögnum. Þann 19. maí óskaði kærunefnd eftir því hjá Útlendingastofnun að framkvæmt yrði faðernispróf til að leggja mat á hvort stefnandi B væri faðir barns stefnenda. Þann 1. júlí 2020 barst kærunefnd niðurstaða faðernisprófs en samkvæmt því er stefnandi B faðir C. Kærunefnd útlendingamála staðfesti ákvarðanir Útlendingastofnunar með tveimur úrskurðum nr. […] þann 13. ágúst 2020.

Þann 17. ágúst 2020 voru stefnendum birtir úrskurðir kærunefndar nr. […] og 24. ágúst 2020 kröfðust stefnendur frestun réttaráhrifa m.v.t. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Greinargerð stefnenda með beiðni þeirra um frestun réttaráhrifa barst kærunefnd útlendingamála 31. ágúst 2020.

Þann 8. september 2020 kvað kærunefnd útlendingamála upp úrskurð sinn […] þar sem hafnað er beiðni stefnenda um frestun réttaráhrifa.

Málsástæður og lagarök stefnenda

Stefnendur byggja á því að efnislegir úrskurðir kærunefndar útlendingamála […] frá 13. ágúst 2020 hafi verið ólögmætir og ógildanlegir. Þá hafi málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga, óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins og málsmeðferðarreglur útlendingalaga verið brotnar við meðferð málsins og ákvörðunartöku. Þessar ákvarðanir og aðgerðir stjórnvalda hafi farið gegn lögum og alþjóðlegum skuldbindingum. Málsmeðferðarreglur hafi verið brotnar en rannsókn kærunefndarinnar og Útlendingarstofnunar hafi verið ófullnægjandi. Einnig er því haldið fram af hálfu stefnenda að komist hafi verið að efnislega rangri niðurstöðu í málinu. Þá hafi verið brotið á grundvallarmannréttindum stefnenda sem eru tryggð í stjórnarskrá og samkvæmt alþjóðaskuldbindingum. Þá byggja stefnendur sérstaklega á því að úrskurðir kærunefndar útlendingamála og ákvarðanir Útlendingastofnunar brjóti í bága við meginreglur stjórnsýsluréttar, þá einkum rannsóknarregluna, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, jafnræðisregluna, sbr. 11. gr. sömu laga og lögmætisreglu stjórnsýsluréttar.

Stefnendur telja að túlkun stjórnvalda á málsmeðferðarfrestum þeim sem fram komi í 2. mgr. 74. gr. útlendingalaga nr. 80/2016 og 3. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 122/2020 um breytingar á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, standist ekki lögmætisreglu. Þannig sé ljóst að mál fjölskyldunnar hafi alla tíð tekið mið af því að stefnandi A hafi verið ófrísk við komuna hingað til landsins og því ætti 16 mánaða tímafrestur framangreindrar reglugerðar að eiga við um mál fjölskyldunnar. Þrátt fyrir að barn stefnenda sé fætt í október 2019 og sé því ekki orðið 16 mánaða þá sé reglunni ætlað að ná til barnafjölskyldna, hvort sem barnið sjálft hafi upplifað skemmri málsmeðferðartíma en 16 mánuði eða ekki.

Stefnendur hyggjast bera ákvarðanir stjórnvalda undir dómstóla og óskuðu þess vegna eftir frestun réttaráhrifa til að reka mál sitt fyrir dómstólum. Því hafi kærunefnd útlendingamála hafnað með úrskurði sínum […] frá 8. september 2020. Stefnendur telji að með því hafi kærunefnd útlendingamála takmarkað aðgengi þeirra að dómstólum, enda verði þeim vísað úr landi áður en þeim gefist kostur á að gefa skýrslu fyrir dómi. Stefnendur benda á að sambærileg mál hafi fengið frestun réttaráhrifa eða endurupptöku og að ákvörðun kærunefndar útlendingamála um að hafna beiðni þeirra feli í sér mismunun sem brjóti gegn jafnræðisreglunni. Þá sé rökstuðningur í úrskurði […] einkar rýr sem geri stefnendum erfitt að gera sér grein fyrir af hverju þeim var ekki veitt frestun réttaráhrifa.

Stefnendur benda á að aðgangur manna að dómstólum teljist til grundvallarmannréttinda. Þau réttindi séu tryggð í 70. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og jafnframt í helstu mannréttindasáttmálum, t.a.m. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem hafi verið lögfestur hér á landi með lögum nr. 62/1994, og 14. gr. alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi, sem hafi verið fullgiltur hér á landi, sbr. lög nr. 10/1979. Mikilvægt sé að stefnendur geti fengið úrlausn dómstóla um réttindi sín enda séu dómstólar sjálfstæðir og óhlutdrægir umfram stjórnsýsluna. Einn mikilvægasti þáttur þessara grundvallarmannréttinda sé sá að einstaklingur hafi kost á að fá úr því skorið hvort handhafar annarra þátta ríkisvaldsins hafi misbeitt valdi sínu. Þessi réttur sé einnig tryggður í 60. gr. stjórnarskrár. Öllum sem séu staddir á yfirráðasvæði íslenska ríkisins skuli tryggður þessi réttur, óháð þjóðerni eða ríkisborgararétti. Þessi réttur sé fyrir borð borinn ef stefnendur séu endursendir áður en dómstólar fá tækifæri á að fjalla um mál þeirra. Sérstaklega sé það svo í tilviki stefnenda en A mun verða send til X og B til Y.

Þá halda stefnendur því fram að þau eigi rétt á því að óháður aðili endurskoði mikilvægar ákvarðanir um réttindi þeirra. Stefnendur byggja á því að það sé ótækt að ákvörðun um hvort réttaráhrifum sé frestað sé tekin af kærunefnd útlendingamála, sem sé sama stjórnvaldi og hafi tekið endanlega ákvörðun á stjórnsýslustigi í máli stefnenda. Ekki sé hægt að kæra úrskurð kærunefndar útlendingamála um frestun réttaráhrifa innan stjórnsýslunnar. Aðgangur að dómstólum sé grundvallarréttur og hefur ríkisvaldið í reynd takmarkað þessi réttindi hælisleitenda, með skömmum frestum til málshöfðunar og með því að koma á fót kærunefnd útlendingamála sem ákveði sjálf að mestu leyti hvaða mál geta ratað til dómstóla. Kærunefnd útlendingamála taki lokaákvörðun í málum hælisleitenda með því að staðfesta eða fella úr gildi ákvarðanir Útlendingastofnunar. Þegar kærunefnd komist að þeirri niðurstöðu að staðfesta beri ákvörðun Útlendingastofnunar, hafi hælisleitandi 7 daga til að krefjast frestunar réttaráhrifa. Þeirri kröfu sé nánast alltaf hafnað og sú ákvörðun ekki kæranleg innan stjórnsýslunnar. Í þeim tilvikum sem kærunefnd útlendingamála hafni frestun réttaráhrifa sé það í framhaldinu háð ákvörðun stjórnvalda hvort brottvísun verði framkvæmd á meðan leyst er úr því hvort stjórnvöld hafi gætt lögmæltra aðferða við ákvörðun um brottvísun.

Stefnendur byggja á því að núverandi framkvæmd feli í sér raunverulegar hindranir sem komi í veg fyrir að hælisleitendur fái notið réttinda á við aðra einstaklinga. Stefnendur benda á að það fyrirkomulag sem nú er í gildi, hvað varðar aðgang hælisleitenda að dómstólum, sé í hrópandi ósamræmi við almennt viðurkenndar kenningar um þrígreiningu ríkisvaldsins, réttarríkið og stjórnarskrárvarinn rétt manna til raunhæfs aðgangs að dómstólum. Einstaklingum sé að lögum tryggður sá réttur að bera undir dómstóla ákvarðanir stjórnvalda og óeðlilegt að sú ákvörðun verði framkvæmd á meðan leyst sé úr lögmæti hennar í ljósi þess að hagsmunirnir geta orðið óafturkræfir.

Samkvæmt síðari málslið 60. gr. stjórnarskrár sé það meginreglan að málskot til dómstóla fresti ekki réttaráhrifum stjórnvaldsákvörðunar. Kærunefnd útlendingamála geti þó, að kröfu útlendings, ákveðið að fresta réttaráhrifum í ákveðnum tilvikum. Þegar slík ákvörðun sé tekin þurfi að hafa í huga að sá úrskurður kærunefndar útlendingamála verði ekki kærður til æðra stjórnvalds og erfitt geti reynst að fá endurskoðun á honum fyrir dómstólum, enda yrði hælisleitandinn í flestum tilvikum sendur úr landi áður en ákvörðun fengist endurskoðuð hjá dómstólum og því gæti reynst erfitt að sýna fram á lögvarða hagsmuni. Þess vegna haldi stefnendur því fram að allan vafa um það hvort að réttaáhrifum sé frestað, eigi að túlka hælisleitendum í hag.

Þegar krafist sé frestunar réttaráhrifa í málefnum hælisleitenda séu veittir skammir tímafrestir og því megi draga í efa hversu raunhæft úrræðið um frestun réttaráhrifa í raun og veru er. Réttaröryggi hælisleitenda sé þannig teflt í tvísýnu.

Kærunefnd útlendingamála hafi verið sett á fót í janúar 2015, sbr. 6. gr. útlendingalaga, en fyrir það hafi ráðuneytið úrskurðað í málum um alþjóðlega vernd á síðara stjórnsýslustigi. Nú taki kærunefnd útlendingamála ákvörðun um frestun réttaráhrifa sbr. 6. mgr. 104. gr. útl.

Stefnendur telja réttarsögulega þróun á þessu sviði efalaust í þá átt að rýmka heimildir til þess að veita frestun réttaráhrifa í málefnum hælisleitenda. Þá mæli Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna fyrir um að hælisleitandi eigi að fá að dveljast í landinu á meðan yfirvald fjallar um umsókn hans. Flóttamannastofnun Sameinuðu þjóðanna hafi lagt áherslu á að réttur til þess að kæra synjun á veitingu alþjóðlegrar verndar sé hluti af réttinum til þess að leita raunhæfs úrræðis til að leita réttar síns sem m.a. sé kveðið á um í 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Til þess að réttur þessi sé virkur sé nauðsynlegt að kæran hafi í för með sér frestun réttaráhrifa. Þetta komi fram í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu.

Burtséð frá því hvort núverandi tilhögun hælisleitendamála á Íslandi standist kröfur helstu mannréttindaákvæða sem hafi lagagildi á Íslandi, en stefnandi telur að núverandi skipan geri það ekki, þá sé því einnig haldið fram að úrskurður kærunefndar útlendingamála […] um að hafna frestun réttaráhrifa, hafi verið efnislega rangur. Þannig hafi kærunefnd útlendingamála veitt frestun réttaráhrifa í sambærilegum málum og virðist það hafa þýðingu að með stefnendum sé kornabarn þeirra.

Stefnendur byggja á því að framkvæmd brottvísunar, áður en málið hefur verið endurskoðað af óhlutdrægum dómstól, geti valdið óafturkræfum skaða. Í því samhengi sé það tekið fram að þegar ákvörðun sé tekin um það hvort ástæða sé til að fresta réttaráhrifum úrskurðar kærunefndar, skuli fara fram heildstætt mat á hagsmunum aðila af því að réttaráhrifum verði frestað. Hið heildstæða mat verði meðal annars að taka til almennra og sértækra aðstæðna í málefnum stefnenda. Það sé ekki gert í úrskurði […] og þar ekki tekin afstaða til efnisatriða máls stefnenda öðruvísi en að vísað sé til úrskurðar um efnishlið málsins og þeirra sjónarmiða sem þar komi fram. Af þessu sjáist greinilega hversu órökrétt það er að kærunefnd endurskoði fyrri úrskurði sína. Við mat stjórnvalds á því hvort veita eigi frestun réttaráhrifa fari ekki fram sérstakt mat á almennum eða sérstökum aðstæðum stefnenda, heldur sé einungis vísað í fyrra mat sömu stofnunar.

Til viðbótar við þær almennt ómannúðlegu aðstæður sem munu mæta stefnendum í X eða Y munu þau jafnframt þurfa að hafa áhyggjur af sértækum aðstæðum sínum sem ungir foreldrar sem þurfa að sjá fyrir mjög ungu barni sínu. Ljóst sé að hagsmunum barnsins sé ekki best borgið með því að vísa þeim frá landinu. Að minnsta kosti þurfi að fara fram sérstök athugun á hagsmunum barnsins en slíkt hafi ekki verið gert hjá stjórnvöldum hérlendis, sem neitað hafi stefnendum og barni þeirra um frestun réttaráhrifa.

Í fyrrnefndri 6. mgr. 104. gr. laga nr. 80/2016, um útlendinga, sé að finna heimild til handa kærunefnd útlendingamála til að fresta réttaráhrifum endanlegrar ákvörðunar um að útlendingur skuli yfirgefa landið. Heimild þessi hefði ekki verið sett í lögin nema löggjafinn hafi viljað ótvírætt að hún væri til staðar og að henni skyldi eðli málsins samkvæmt beitt í ákveðnum tilvikum. Sú framkvæmd kærunefndar útlendingamála á síðustu misserum að synja svo til öllum kröfum um frestun réttaráhrifa í málum hælisleitenda sé ólíðandi og ekki í samræmi við vilja löggjafans. Heimild sem aldrei sé beitt geti ekki talist virk heimild. Í máli stefnenda sé fullt tilefni til að fallast á frestun réttaráhrifa.

Stefnendur byggja á því að málsmeðferð stjórnvalds sé í andstöðu við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga, rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga og brjóti gegn óskráðu meginreglunni um skyldubundið mat stjórnvalda, verði beiðni um frestun réttaráhrifa hafnað. Slík niðurstaða væri ekki í samræmi við meðalhófsreglu enda væri sú ákvörðun að hafna frestun réttaráhrifa óþarflega íþyngjandi fyrir stefnendur sem geti annars ekki rekið mál sitt hér á landi með skilvirkum hætti. Ákvörðun um frestun á réttaráhrifum sé matskennd stjórnvaldsákvörðun eins og lesa megi úr orðalagi greinarinnar.

Það sé skylda stjórnvalda að leggja sérstakt mat á mál hvers einstaklings þegar kemur að matskenndum ákvörðunum og falla ekki í þá gryfju að fylgja vinnureglum í blindni til að flýta og einfalda málsmeðferð. Slík framkvæmd brjóti gegn lögmætisreglu enda sé stjórnvald hér að afnema matið sem löggjafinn hafi falið stjórnvaldi.

Í þessu máli sé um að ræða unga konu og mann sem eigi kornabarnið C. Þau séu í sérstaklega viðkvæmri stöðu sbr. 6. tl. 3. gr. útl., enda hafa þau upplifað fordóma, ofbeldi, mismunun og ýmsar hindranir. Ef frestun réttaráhrifa verður ekki heimiluð í tilviki þessara aðila, sem séu fyrir margar sakir í mjög viðkvæmri stöðu vegna ofangreindra þátta og samspils þeirra, megi til sanns vegar færa að réttarúrræðið um frestun réttaráhrifa sé óvirkt og væri slíkt í andstöðu við vilja löggjafans.

Stefnendur telja ástæður vera til þess að fresta réttaráhrifum úrskurðar kærunefndar útlendingamála þar sem úrskurðurinn, og þ.a.l. ákvörðun Útlendingastofnunar, sé ógildanlegur. Í dómsmálinu muni verða krafist ógildingar á úrskurðum kærunefndar útlendingamála um efnishlið málsins og að ákvarðanir Útlendingastofnunar verði felldar úr gildi. Í málinu verður aðallega byggt á því að ólíkt því sem stjórnvöld hafi komist að í málinu, séu skilyrði uppfyllt til að veita stefnendum alþjóðlega vernd hér á landi eða vernd á grundvelli mannúðarsjónarmiða.

Einnig telji stefnendur að brotið hafi verið gegn reglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við meðferð málsins hjá stjórnvöldum, einkum 10. gr. laganna, þar sem rannsóknarreglan komi fram.

Byggt er jafnframt á því að réttaráhrifum úrskurðarins verði frestað með vísan til mikilvægi þess að stefnendur fái að vera viðstaddir dómsmál það sem þau munu höfða til ógildingar á fyrrnefndum úrskurði en um sé að ræða dómsmál vegna meðferðar málsins hér á landi. Afar mikilvægt sé að stefnendur fái heimild til frestunar réttaráhrifa á fyrrgreindum úrskurði þar sem þau hafi sannanlega mikilla hagsmuna að gæta. Til að þessi réttindi séu virk þurfi þau að eiga þess kost að vera viðstödd réttarhöldin og gefa skýrslu í eigin persónu. Hælisleitendur séu viðkvæmur þjóðfélagshópur sem hafi almennt lítið sem ekkert fé milli handanna og því sé ekki hægt að ætlast til með sanngirni að þau ferðist á milli landa til að vera viðstödd þinghöld máls.

Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi vísar til þess að í stefnu sé m.a. byggt á því að rannsókn Útlendingastofnunar (UTL) og kærunefndar útlendingamála (KNU) hafi ekki verið í samræmi við 10. gr. stjórnsýslulaga. Telji stefnendur að ekki hafi farið fram heildstætt mat á hagsmunum þeirra áður en ákvörðun hafi verið tekin um að hafna kröfu þeirra um frestun réttaráhrifa. Hefði slíkt mat farið fram telji stefnendur að réttaráhrifum úrskurða KNU hefði verið frestað, enda sé hætta á því að framkvæmd brottvísunar þeirra af landinu valdi þeim óafturkræfum skaða. Stefndi mótmælir þessu sem röngu.

Við upphaf meðferðar á málum stefnenda hjá kærunefnd hafi öll gögn málsins verið yfirfarin, þ.á m. viðtöl við stefnendur hjá Útlendingastofnun, ásamt greinargerðum sem skilað hafi verið inn bæði til UTL og KNU. Á grundvelli þeirra upplýsinga sem þar hafi komið fram, hafi kærunefndin kannað aðstæður í heimaríkjum stefnenda út frá fyrirliggjandi gögnum, auk fjölmargra nýlegra skýrslna og gagna sem snertu aðstæður stefnenda. Í úrskurðum KNU […] sé listi yfir helstu heimildir sem hafi verið rannsakaðar við meðferð máls stefnenda hjá nefndinni, en um sé að ræða rúmlega tuttugu skýrslur frá stjórnvöldum í ýmsum ríkjum, alþjóðlegum samtökum og frjálsum félagasamtökum.

Í rökstuðningi fyrrgreindra úrskurða hafi kærunefnd lagt heildstætt mat á mál stefnenda og barnsins C, með hliðsjón af þeim aðstæðum sem búast megi við að bíði þeirra í X og Y. Þá hafi nefndin horft til einstaklingsbundinna aðstæðna stefnenda og barnsins í X og Y og skoðað heimildir sem snert hafi málsástæður þeirra, þ.e. aðstæður fórnarlamba mansals og nauðgunar, kristinna einstaklinga, einstaklinga sem hafi átt í höfðingjadeilum, barna og aðgengi að heilbrigðis og sálfræðiþjónustu. Við mat sitt á hagsmunum barns stefnenda hafi kærunefndin fylgt verklagsreglum sem unnar hafi verið í samstarfi við Umboðsmann barna og UNICEF á Íslandi og birtar séu á vef kærunefndar. Þá séu helstu niðurstöður matsins útlistaðar í úrskurðunum.

Stefnendur hafi einnig notið aðstoðar talsmanns við málsmeðferðina á báðum stjórnsýslustigum sem lagt hafi fram greinargerðir fyrir þeirra hönd, þar sem málsástæðum og afstöðu stefnenda hafi verið nánar gerð skil. Þá hafi kærunefndin verið í samskiptum við talsmann stefnenda varðandi ýmis atriði í frásögn stefnanda B sem þarfnast hafi frekari skýringa við að mati nefndarinnar. Stefnendur hafi einnig fengið færi á að koma að gögnum og upplýsingum bæði hjá UTL og KNU. Að mati stefnda sé því ljóst að þau gögn sem stefnendur lögðu fram við meðferð málsins og gögn um aðstæður í heimaríkjum stefnenda hafi verið rannsökuð ítarlega af Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála.

Stefndi byggir á því að með framangreindu hafi mál stefnenda verið rannsakað ítarlega og upplýst með fullnægjandi hætti á báðum stjórnsýslustigum, svo unnt hafi verið að komast að efnislega réttri niðurstöðu í málinu. Stefndi telur hafið yfir vafa að meðferð mála stefnenda og barnsins hafi verið í samræmi við ákvæði 25. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, sbr. enn fremur 10. gr. stjórnsýslulaga og lögmætisreglu stjórnsýsluréttar.

------

Stefnendur byggi á því að túlkun stjórnvalda á málsmeðferðarfrestum þeim sem koma fram í 2. mgr. 74. gr. útlendingalaga og 3. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 122/2020 um breytingar á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, standist ekki lögmætisreglu. Telji stefnendur að 16 mánaða tímafrestur framangreindrar reglugerðar eigi við um mál þeirra, þrátt fyrir að barnið hafi ekki náð 16 mánaða aldri.

Stefndu hafna framangreindum málsástæðum stefnenda. Þann 17. febrúar sl. hafi tekið gildi reglugerð nr. 122/2020. Í 3. mgr. 1. gr. reglugerðarinnar komi fram að: „[þ]rátt fyrir 1. málsl. 2. mgr. 74. gr. laga um útlendinga er heimilt að veita barni, sem sótt hefur um alþjóðlega vernd og ekki fengið niðurstöðu í máli sínu á stjórnsýslustigi innan 16 mánaða frá því að það sótti fyrst um alþjóðlega vernd hér á landi, dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, að uppfylltum öðrum skilyrðum.“

Orðalag ákvæðisins sé skýrt, en samkvæmt því sé heimilt að veita barni dvalarleyfi ef niðurstaða á stjórnsýslustigi fæst ekki innan 16 mánaða frá því að barnið sótti um alþjóðlega vernd. Kærunefnd útlendingamála hafi ítrekað talið í úrskurðum sínum, að barn umsækjenda um alþjóðlega vernd, sem fæðist þeim hér á landi, öðlist stöðu aðila við fæðingu. Barn stefnenda, C, fæddist 8. október 2019 og úrskurðir kærunefndar voru birtir þeim 17. ágúst 2020. Málsmeðferð umsóknar barnsins C hafi því tekið rúma 10 mánuði frá fæðingu drengsins. Þegar litið sé til skýrs orðalags reglugerðarákvæðisins sem og tilefnis og tilgangs breytingarinnar, sem varði fyrst og fremst þau tengsl sem barn kunni að mynda við landið á meðan umsókn þess sé til meðferðar, sé ljóst að 16 mánaða frestur sem þar sé vísað til leiði ekki til þess að barnið eigi rétt á dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Þá sé einnig ljóst að mati stefnda, að þetta atriði varði ekki kröfurnar sem settar séu fram af hálfu stefnenda í þessu máli, þar sem túlkun á þessu ákvæði geti ekki, hvernig sem á það sé litið, valdið hættu á að umsækjendur teljist eiga á hættu óafturkræfan skaða.

------

Í stefnu sé vísað til dóms Héraðsdóms Reykjavíkur frá 20. desember 2019 í máli nr. E6459/2019 og því haldið fram að málið hafi fordæmisgildi í máli stefnenda. Það mál hafi fjallað um einstæða móður sem hafi verið þolandi mansals og ungt barn hennar, en stefnandi í málinu hafði óskað eftir að beðið yrði eftir skýrslu frá sálfræðitíma sem átti að fara fram þremur vikum eftir dagsetningu þeirrar beiðni. Kærunefndin hafi ekki talið ástæðu til að bíða, enda hafi nefndin ekki talið neitt í málinu benda til þess að heilsufar kæranda væri þess eðlis að það gæti haft áhrif á niðurstöðu og hafi því tekið ákvörðun í málinu áður en sálfræðitíminn hafi farið fram.

Í dómsmálinu hafi lögmaður stefnanda þess máls lagt fram sálfræðigögn, sem aflað hafi verið rúmum tveimur mánuðum eftir að kærunefnd kvað upp úrskurð sinn og stafað hafi frá móður lögmannsins, sem sé sálfræðimenntuð, og einnig samstarfskonu hennar.

Íslenska ríkið hafi áfrýjað umræddum dómi héraðsdóms til Landsréttar og taldi að dómurinn viki í veigamiklum atriðum frá viðteknum viðmiðum um umfang og eðli rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar. Að mati stefnda voru allar líkur á því að Landsréttur myndi snúa dóminum við. Þann 25. júní 2020 gerðu aðilar þess máls hins vegar með sér dómsátt á grundvelli 4. mgr. 108. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 sem hafi falið í sér að úrskurður KNU var felldur úr gildi og umsókn stefnanda og barns hennar tekin til efnismeðferðar. Í kjölfarið hafi áfrýjandi fellt málið niður fyrir Landsrétti. Sáttin hafi verið gerð vegna þeirrar óvissu sem ríkt hafi á Ítalíu vegna Covid19 faraldursins, en með dómsáttinni hafi stefnandi málsins fallið frá öllum öðrum málsástæðum sem hafðar voru uppi fyrir héraðsdómi. Með þessari sérstöku tegund dómsáttar hafi réttaráhrif dómsins fallið niður og dóminn sé ekki lengur að finna á vef Héraðsdóms Reykjavíkur. Dómurinn hafi því hvorki þýðingu fyrir aðila dómsmálsins, né fordæmisgildi fyrir það mál sem hér sé til umfjöllunar. Um þetta sé lögmanni stefnenda fullkunnugt, enda hafi hann staðið að framangreindri dómsátt í máli nr. E6459/2019 fyrir hönd umbjóðanda síns. Að mati stefnda sé það ámælisvert af hálfu lögmannsins að vísa til framangreinds héraðsdóms sem fordæmis í máli þessu, án þess að minnast á það einu orði að réttaráhrif dómsins hafi fallið niður með dómsáttinni.

Hvað sem framangreindu líði telur stefndi ljóst, að málsatvik í máli stefnenda séu í veigamiklum atriðum frábrugðin þeim aðstæðum sem voru uppi í máli nr. E6459/2019. Stefnendur í þessu máli eru foreldrar sem sóttu um alþjóðlega vernd hér á landi í sameiningu og hafa nú eignast barn. Af gögnum málsins verður ekki annað ráðið en að stefnandi A njóti stuðnings stefnanda B við uppeldi barnsins C. Þá verði heldur ekki ráðið að kærunefnd útlendingamála hafi beðið eftir gögnum sem gætu haft þýðingu fyrir niðurstöðu málsins og engin gögn hafa verið lögð fram síðar sem benda til þess að mati kærunefndarinnar hafi verið áfátt. Stefndi telur það því án nokkurs vafa að tilvísaður dómur hafi ekki þýðingu fyrir mál þetta, hvernig sem á það sé litið.

Stefndi áréttar að mál þetta varði kröfu um ógildingu á úrskurði KNU […], sem fjallað hafi um frestun réttaráhrifa. Álitaefnið snúist því fyrst og fremst um hvort mat kærunefndar á því hvort ástæða hafi verið til að fresta réttaráhrifum, með vísan til 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, hafi verið forsvaranlegt. Í þessum úrskurði kærunefndarinnar hafi einungis verið fjallað um og tekin afstaða til beiðni stefnenda um frestun réttaráhrifa, en ekki hvort synja hafi átt umsóknum stefnenda um alþjóðlega vernd og leggja fyrir þau að yfirgefa landið. Málsástæður stefnenda, sem varði efnislegt mat kærunefndar á umsókn þeirra um alþjóðlega vernd og meint brot á stjórnsýslulögum við það mat, hafi að mati stefnda aðeins óverulegt og óbeint vægi við úrlausn um það hvort fella beri úr gildi úrskurðinn um að synja frestun réttaráhrifa. Verði nú nánar vikið að þeim málsástæðum sem lúti beinlínis að frestun réttaráhrifanna.

------

Stjórnarskráin geri ráð fyrir að úrskurðir stjórnvalda séu framkvæmdir, þótt aðili beri lögmæti þeirra undir dómstóla sbr. 60. gr. stjórnarskrárinnar. Samkvæmt 2. málslið 60. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 „getur enginn […] komið sér hjá að hlýða yfirvaldsboði í bráð með því að skjóta málinu til dóms“. Í þessu ákvæði komi fram sú meginregla í íslenskum rétti, að málskot til dómstóla fresti ekki réttaráhrifum endanlegra stjórnvaldsákvarðana. Hliðstæðu þessarar meginreglu sé einnig að finna í 1. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, en þar segi að stjórnsýslukæra fresti ekki réttaráhrifum ákvörðunar. Þá sé meginreglan einnig áréttuð í 1. málsl. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga, en þar segi að málshöfðun fyrir dómstólum til ógildingar á endanlegri ákvörðun á stjórnsýslustigi um að útlendingur skuli yfirgefa landið, fresti ekki framkvæmd hennar. Sambærilegar reglur séu víðar í íslenskri löggjöf. Að mati stefnda sé vilji löggjafans skýr að þessu leyti, þar sem stjórnarskráin og lög um útlendinga geri ráð fyrir að umsækjandi um alþjóðlega vernd sé að meginstefnu til fluttur úr landi eftir að úrskurður kærunefndar um synjun á alþjóðlegri vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða sé birtur. Ráðist meginreglan í lögum um útlendinga m.a. af því hlutverki stjórnvalda að tryggja skilvirka framkvæmd laga um útlendinga.

Engu að síður sé gert ráð fyrir ákveðnum undantekningum á framangreindri meginreglu. Í 2. ml. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga komi fram að kærunefnd útlendingamála geti frestað réttaráhrifum, að kröfu útlendings, sé talin ástæða til þess. Um sé að ræða ákveðinn öryggisventil, en líkt og um aðrar undantekningar frá meginreglum beri að túlka þær þröngt. Ákvæðið veiti kærunefnd það hlutverk að meta hvort ástæða sé til þess að fresta réttaráhrifum úrskurða, hyggist útlendingur fara með mál sitt fyrir dómstóla. Lög um útlendinga veiti ekki sérstakar leiðbeiningar um það til hvaða sjónarmiða beri að líta þegar meta eigi hvort ástæða sé til að fresta réttaráhrifum úrskurðar. Hafi löggjafinn því gefið kærunefnd útlendingamála ákveðið svigrúm við þetta mat, en nefndin hafi í úrskurðum sínum mótað viðmið sem séu málefnaleg og byggi niðurstöðurnar á heildstæðu mati.

Heimild dómstóla til endurmats takmarkist við skoðun á því hvort mat kærunefndar sé málefnalegt og forsvaranlegt. Viðmið kærunefndarinnar séu útlistuð í úrskurðum hennar og jafnframt birt á vefsíðu nefndarinnar. Ráðist niðurstaða kærunefndar af heildstæðu mati á hagsmunum aðila af því að réttaráhrifum úrskurðarins verði frestað og sjónarmiðum sem mæli gegn slíkri frestun. Líti nefndin m.a. til þess hvort framkvæmd úrskurðarins valdi aðila óafturkræfum skaða, hvort framkvæmdin feli í sér verulegar hindranir á aðgengi aðila að dómstólum, hvort aðstæður sem þýðingu geti haft fyrir málið hafi breyst verulega og hvort þörf sé á sérstakri varúð, m.a. með tilliti til hagsmuna barna.

------

Stefndi bendir á að beiðni um frestun réttaráhrifa feli ekki í sér beiðni um efnislega endurskoðun á úrskurði kærunefndar, en hætta á óafturkræfum skaða til framtíðar litið (ex nunc) sé þó sérstaklega metin.

Í hinum efnislega úrskurði kærunefndar skoði nefndin m.a. hvort kærandi eigi á hættu vanvirðandi eða ómannúðlega meðferð eða refsingu, verði honum gert að snúa aftur til heimaríkis. Eins og sjá megi af þeim viðmiðum sem nefndin byggi á í úrskurðum sínum um frestun réttaráhrifa, þá feli málsmeðferð slíkrar beiðni almennt ekki í sér efnislega endurskoðun á niðurstöðum eða forsendum úrskurðar kærunefndar um hvort veita skuli alþjóðlega vernd eða dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða. Engu að síður meti kærunefnd ávallt aftur hvort kærandi geti átt á hættu að verða fyrir óafturkræfum skaða. Skoðun kærunefndarinnar feli því í raun í sér þriðju skoðun stjórnvalda á þessum þætti, þar sem Útlendingastofnun og kærunefndin hafi þegar metið þessa hættu í ákvörðunum og úrskurðum sínum.

Skoðun kærunefndar á þessum þætti feli ekki aðeins í sér mat á því hvort nefndinni hafi yfirsést eitthvað, hvort sem um sé að ræða að talsmaður kæranda hafi ekki byggt á tilteknum ástæðum eða að kærunefnd hafi ekki við rannsókn sína fundið merki um tiltekna hættu, heldur einnig hvort aðstæður í heimaríki hafi breyst. Telji kærunefnd að aðilanum stafi hætta af að snúa til heimaríkis eða að hann kunni að verða fyrir óafturkræfum skaða, t.d. á grundvelli nýrra gagna eða breyttra aðstæðna, leiðbeini nefndin kæranda venjulega um að leggja fram beiðni um endurupptöku. Í einstaka tilvikum hafi kærunefnd endurupptekið úrskurð sinn að eigin frumkvæði.

Í máli stefnenda í þessu máli hafi kærunefndin komist að þeirri niðurstöðu að aðstæður hefðu ekki breyst í heimaríkjum stefnenda og að ekkert benti til þess að stefnendur og barn þeirra ættu á hættu meðferð sem væri í andstöðu við 1. eða 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga, en við mat á þessum þætti í hinum efnislega úrskurði hafi kærunefnd jafnframt litið til sjónarmiða sem búi að baki 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Í beiðni stefnenda um frestun réttaráhrifa komi enn fremur enginn rökstuðningur fram fyrir þeirri staðhæfingu að stefnendur og barn þeirra yrðu fyrir óafturkræfum skaða, yrðu þau flutt aftur til heimaríkja sinna. Í stefnunni sé heldur ekki neinn sérstakur rökstuðningur fyrir þessari staðhæfingu, að mati stefnda.

------

Stefndi vísar til þess að kærunefnd meti sérstaklega hvort framkvæmd ákvörðunar feli í sér verulegar hindranir á aðgengi aðila að dómstólum. Ákvæði 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu (MSE) um réttláta málsmeðferð eiga ekki við um ágreining um rétt útlendinga til dvalar í aðildarríki sáttmálans, sbr. t.d. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu (MDE) í máli nr. 39652/98, §§ 3540, M-x-x gegn Frakklandi, frá 5. október 2000. Orðalag sambærilegs ákvæðis stjórnarskrárinnar sé hins vegar annað en 6. gr. MSE og því miði kærunefnd útlendingamála við að 70. gr. stjórnarskrárinnar um réttláta málsmeðferð fyrir dómstólum eigi einnig við um ágreining um rétt útlendinga til dvalar hér á landi, þar til dómstólar ákveði annað. Af þessum ástæðum skoði kærunefnd sérstaklega hvort framkvæmd úrskurðar kærunefndar feli í sér verulegar hindranir á aðgengi aðila að dómstólum, enda gætu slíkar hindranir falið í sér brot gegn 70. gr. og niðurstaða um beiðni um frestun réttaráhrifa hefur ráðist af þessu atriði. Við mat á því verði ávallt litið til 60. gr. stjórnarskrárinnar, sem vísað hafi verið til.

Stefndi vísar til fordæma því til stuðnings að meginreglan sem lögfest sé í 1. málsl. 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga og eigi sér stoð í 60. gr. stjórnarskrárinnar, hvorki takmarki aðgang að dómstólum, né komi í veg fyrir að málsmeðferð sé réttlát. Það takmarki ekki verulega aðgang aðila að dómstólum, þótt hann gæti ekki verið viðstaddur fyrirtökur og aðalmeðferð í eigin persónu. Aðilaskýrslu sé hægt að gefa í síma og allt annað sem varði málsmeðferð, svo sem gagnaöflun, ritun stefnu og málflutning, geti lögmaður aðila annast.

Í því máli sem hér sé til meðferðar bendir að mati stefnda ekkert til þess að stefnendur geti ekki haldið því sambandi við lögmann sinn sem nauðsynlegt sé fyrir rekstur málsins fyrir dómstólum. Símasamband sé við heimaríki stefnenda og ekkert sem bendi til annars en að þau geti gefið aðilaskýrslu í gegnum síma.

------

Stefndi telur að kærunefnd útlendingamála sé að sönnu hið raunhæfa úrræði sem vísað sé til í 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Kærunefnd útlendingamála sé þannig sjálfstæð og óhlutdræg stjórnsýslunefnd sem hafið hafi störf 1. janúar 2015 í kjölfar lagabreytinga sem gerðar hafi verið vorið 2014 á þágildandi lögum um útlendinga nr. 96/2002. Fyrir þann tíma hafi ákvarðanir Útlendingastofnunar sætt endurskoðun hjá þáverandi innanríkisráðuneyti, en sú framkvæmd hafi verið gagnrýnd á þeim forsendum að ráðuneytið gæti ekki talist óháður og óhlutdrægur úrskurðaraðili í málum þar sem undirstofnun þess tæki hina kæranlegu ákvörðun. Við stofnun kærunefndar útlendingamála hafi verið litið til fyrirkomulags annars staðar á Norðurlöndunum, en Noregur og Danmörk séu með sjálfstæða úrskurðarnefnd vegna mála er varði útlendinga og ljúki málum útlendinga almennt með niðurstöðu úrskurðarnefndar. Þetta fyrirkomulag sé með öðrum hætti í Svíþjóð og Finnlandi, þar sem ákvarðanir stjórnvalda í þessum málum, eins og öðrum stjórnsýslumálum, sæti almennt endurskoðun sérstakra stjórnsýsludómstóla.

Kærunefnd útlendingamála taki ekki við fyrirmælum frá ráðherra um málsmeðferð eða niðurstöðu mála. Af lögum um útlendinga sé jafnframt ljóst að við meðferð kærumála hafi kærunefndin sömu valdheimildir og ráðherra og sé að því leyti hliðsett stjórnvald. Með kæru til kærunefndar útlendingamála séu endurskoðaðir allir þættir ákvörðunar Útlendingastofnunar. Málskot til kærunefndar teljist hið virka úrræði samkvæmt alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins, sbr. t.d. 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, en það ákvæði geri ekki kröfu um að viðeigandi stjórnvald, sem ákvörðun er kærð til, sé dómstóll. Þess í stað sé skoðað hvaða völd stjórnvaldið hefur, hvort það sé sjálfstætt og að stjórnvaldið framkvæmi ítarlega skoðun á efnishlið málsins. Sé þetta í samræmi við dóma mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 30696/09, M.S.S. gegn Belgíu og Grikklandi, frá 21. janúar 2011 og máli nr. 22414/93, C-x-x gegn Bretlandi, frá 15. nóvember 1996.

Endurskoðun kærunefndar og sú sjálfkrafa frestun réttaráhrifa sem kæra til nefndarinnar hafi í för með sér, uppfylli því alþjóðlegar skuldbindingar íslenska ríkisins. Stefndi bendir einnig á í þessu sambandi, að þau sjónarmið sem reifuð séu í stefnu um að með lagabreytingu árið 2002 hafi átt að rýmka heimildir ráðherra til að fresta réttaráhrifum úrskurða ráðuneytisins, eigi ekki við eftir tilkomu kærunefndarinnar.

Af málatilbúnaði stefnenda megi ráða þá grundvallarafstöðu að þeir sem komi til Íslands og óski eftir alþjóðlegri vernd hér á landi, eigi með réttu að fá neikvæða niðurstöðu Útlendingastofnunar endurskoðaða að minnsta kosti þrisvar sinnum áður en henni verði framfylgt, þ.e. fyrir kærunefnd útlendingamála, héraðsdómi og Landsrétti. Stefndi telur augljóst að lög standi ekki til þess og að vilji löggjafans hafi heldur ekki staðið til þess þegar ákveðið hafi verið að koma á fót sjálfstæðri kærunefnd í stjórnsýslunni til að ljúka málsmeðferð þessara mála. Stefndi bendir á að talið hefur verið nægilegt að frestun réttaráhrifa nái einungis til eins kærustigs, sbr. dóm Mannréttindadómstóls Evrópu í máli nr. 29094/09, A.M. gegn Hollandi, frá 5. júlí 2016. Af því leiði, að með frestun réttaráhrifa, við kæru stefnenda til kærunefndar útlendingamála, hafi því skilyrði verið fullnægt.

------

Stefndi telur að forsendur úrskurða kærunefndar beri með sér að mat nefndarinnar hafi verið bæði málefnalegt og forsvaranlegt.

Kærunefnd hafi almennt litið til þess að heimild til frestunar réttaráhrifa á úrskurðum nefndarinnar sé undantekning frá meginreglu, sem aðeins sé ætlað að ná til tilvika þar sem sérstök ástæða sé til þess að fresta réttaráhrifum. Réttaráhrifum úrskurðar verði því ekki frestað af þeirri ástæðu einni að úrskurðurinn verði borinn undir dómstóla, heldur þurfi að liggja fyrir tilteknar ástæður í málinu svo kærunefnd fallist á slíka beiðni.

Í úrskurði kærunefndar […], sem hér sé til umfjöllunar, hafi beiðni stefnenda um frestun réttaráhrifa verið hafnað. Engin ný gögn hafi fylgt beiðninni eða frekari rökstuðningi þeirra frá 31. ágúst 2020. Því hafi aðeins legið fyrir sömu gögn og upplýsingar og lágu fyrir í kærumálinu, sem kærunefnd hafði þegar tekið afstöðu til skömmu áður. Í úrskurði kærunefndarinnar hafi komið fram að ekkert í gögnum málsins benti til þess að aðstæður stefnenda eða aðstæður í heimaríkjum þeirra hefðu breyst verulega síðan nefndin úrskurðaði í kærumálum þeirra, á þann hátt að það gæti haft efnisleg áhrif á niðurstöðu málanna. Hafi aðstæður stefnenda í heimaríkjum því ekki verið taldar þess eðlis að endursending þeirra væri í andstöðu við 1. og 2. mgr. 42. gr. laga um útlendinga. Þá hafi kærunefnd talið að athugasemdir sem kæmu fram í beiðni stefnenda hafi ekki verið þess eðlis að ástæða hafi verið til að ætla að niðurstaða kærunefndar í málinu hafi verið haldin annmarka sem leitt gæti til ógildingar úrskurðanna.

Samkvæmt framansögðu hafi það verið mat kærunefndar að ekki væri ástæða til að fallast á beiðni stefnenda um frestun réttaráhrifa úrskurða kærunefndar í málum þeirra. Líkt og rakið hafi verið hafi þessi niðurstaða nefndarinnar byggst á heildstæðu mati á aðstæðum stefnenda og aðstæðum í heimaríki þeirra. Viðmiðin sem stuðst hafi verið við og matið á aðstæðum öllum voru að mati stefnda málefnaleg og forsvaranleg.

------

Stefndi bendir á að ótvírætt verði að telja að kærunefnd hafi samkvæmt lögum heimild til að úrskurða um frestun réttaráhrifa, en stefnandi haldi því fram að óeðlilegt sé að kærunefnd taki ákvörðun um frestun réttaráhrifa eigin ákvörðunar, þar sem í því felist að einhverju marki endurmat á eigin ákvörðun. Stefndi hafnar þessari málsástæðu stefnenda. Löggjafinn hafi falið nefndinni þetta hlutverk með 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga. Til að sinna því hlutverki leggi nefndin heildstætt mat á aðstæður málsins, þ.m.t. hvort atvik hafi breyst frá því efnisúrskurður hafi verið kveðinn upp eða hvort röksemdir aðila bendi til þess að úrskurði hafi verið áfátt að einhverju leyti.

Í samræmi við fordæmi hafi stjórnvald heimild til að meta hvort endurupptaka eigi fyrri ákvörðun þess eða afturkalla hana. Ákvörðun um frestun réttaráhrifa falli innan slíkra ákvarðana, þ.e. hún sé í raun talin veigaminni. Það sé því ekki ólögmætt að fela stjórnvaldi sem tekið hafi hina efnislegu ákvörðun að ákvarða hvort fresta eigi réttaráhrifum hennar, og telja verði jafnframt að þetta fyrirkomulag leiði ekki til óeðlilegrar takmörkunar á rétti aðila til aðgangs að dómstólum eða til brots á rétti til réttlátrar málsmeðferðar fyrir dómi. Þá geti enda slíkur úrskurður einnig sætt endurskoðun dómstóla með flýtimeðferð, eins og eigi við um mál þetta.

Þá telur stefndi sumar tilvísanir stefnanda til dómafordæma MDE ekki eiga hér við. Af stefnu megi ráða að stefnendur telji rétt útlendinga til þess að kæra synjun á veitingu alþjóðlegrar verndar vera hluta af rétti þeirra til aðgangs að raunhæfu og virku úrræði í skilningi 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og vísi til dóma Mannréttindadómstóls Evrópu frá 5. febrúar 2002 í máli nr. 51564/99, C-x-x gegn Belgíu og frá 4. febrúar 2005 í málum nr. 46827/99 og 46951/99, M-x-x og A-x-x gegn Tyrklandi, þessu til stuðnings.

Stefndi byggir á því að dómaframkvæmd Mannréttindadómstólsins taki af allan vafa um það, að hafi kærandi málsástæðu sem hægt sé að rökstyðja (e. arguable claim) um að vera þolandi brots á mannréttindum, þá eigi hann rétt á að hafa aðgang að úrræði, þ.e. stjórnvaldi sem geti tekið ákvörðun um mál hans. Eins og þegar hafi verið rakið sé ekki nauðsynlegt að þetta úrræði sé dómstóll. Stjórnvald, sem meti bæði staðreyndir og þau lög sem við eigi og geti snúið við að breytt fyrri ákvörðun, sé fullnægjandi sem raunhæft og virkt úrræði í skilningi 13. gr. MSE. Í íslenskum rétti eigi allir umsækjendur um alþjóðlega vernd rétt á slíku málskoti og fresti kæra almennt sjálfkrafa réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar Útlendingastofnunar.

Ákvörðun Útlendingastofnunar í máli stefnenda hafi verið tekin 20. febrúar 2020 og kærð til kærunefndar útlendingamála 10. mars 2020. Samkvæmt 35. gr. laga um útlendinga hafi sú kæra frestað sjálfkrafa réttaráhrifum ákvörðunar Útlendingastofnunar. Eins og rakið hafi verið, þá sé kærunefnd sjálfstæð stjórnsýslunefnd og hafi heimild til að skoða alla þætti málsins, þ.m.t. málsatvik og túlkun laga, sbr. 6. mgr. 8. gr. laga um útlendinga. Kæra til kærunefndar útlendingamála sé því sú raunhæfa leið sem mælt sé fyrir um í 13. gr. MSE.

Stefnendur byggi á því að kærunefnd hafi brotið gegn jafnræðisreglu stjórnarskrár og stjórnsýsluréttarins. Í því samhengi vísi stefnendur m.a. til úrskurðar kærunefndar útlendingamála nr. 19/2020, þar sem fallist hafi verið á kröfu hjóna með nýfætt barn um frestun réttaráhrifa.

Um hafi þar verið að ræða Dyflinnarmál og í þeim úrskurði hafi kærunefndin litið til þess að efnisleg niðurstaða málsins varðandi synjun um að mál þeirra yrði tekið til efnismeðferðar, réðist af meiri hluta nefndarmanna, sbr. lokamálslið 7. mgr. 8. gr. laga um útlendinga. Í samræmi við viðmið nefndarinnar og með vísan til hagsmuna barns aðila, sem hafi verið um tveggja vikna þegar úrskurður um frestun réttaráhrifa var kveðinn upp, hafi kærunefnd talið rétt að heimila aðilum málsins að dvelja hér á landi á meðan þau rækju mál sitt fyrir dómstólum.

Í úrskurðum kærunefndar þar sem lagt hafi verið efnislegt mat á umsóknir stefnenda um alþjóðlega vernd, hafi slíkur vafi ekki verið fyrir hendi, enda einhugur meðal nefndarmanna um niðurstöðu málsins. Stefndi telji því ljóst að tilvísaður úrskurður sé ekki sambærilegur og styðji ekki fullyrðingar stefnenda um hugsanlegt brot á jafnræðisreglu. Sé öllum slíkum fullyrðingum í stefnu mótmælt sem röngum og ósönnuðum.

Beri samkvæmt öllu framansögðu að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnenda.

Krafa stefnda um málskostnað styðst við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 130. gr.

Niðurstaða

Í máli þessu er úrlausnarefnið það eitt hvort ógilda beri þann úrskurð kærunefndar útlendingamála, sem fjallaði um hvort fresta ætti réttaráhrifum úrskurðar nefndarinnar frá 13. ágúst sl. í málefnum stefnenda, en 8. september sl. hafnaði nefndin þeirri kröfu.

Í því felst að stefnendum hefði borið að yfirgefa landið sjálfviljug eigi síðar en 30 dögum frá úrskurðardegi þann 13. ágúst, en frá því tímamarki verður að ganga út frá því að stefnendum hafi verið óheimilt að óbreyttu að dvelja hér á landi og yfirvöldum því heimilt að grípa til aðgerða ef svo ber undir til að framfylgja þeim ákvörðunum sem liggja fyrir.

Ágreiningslaust er þó að stefnendur dvelja enn hér á landi, eða gerðu það a.m.k. þegar aðalmeðferð málsins fór fram og dómurinn hefur reyndar upplýsingar um að það sé óbreytt. Upplýsti lögmaður stefnda þá að verið væri að vinna í því að óska heimilda til þess að vísa stefnendum til Ítalíu, þar sem stefnandi B mun vera með dvalarleyfi en stefnandi A er með útrunnið leyfi, í stað þess að vísa þeim að óbreyttu til Y (B) og X (A) þar sem þau eru ríkisborgarar. Þá vakti lögmaður stefnda íslenska ríkisins, einnig athygli á því að í niðurlagi úrskurðar kærunefndar leggur nefndin sérstaka áherslu á að með úrskurðinum sé fjallað um hvort fresta eigi réttaráhrifum úrskurðanna í því skyni að bera málið undir dómstóla, en ekki hvort skilyrði frestunar framkvæmdar með vísan til lokamálsliðar 6. mgr. 104. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 séu fyrir hendi, m.a. í ljósi Covid19 faraldursins. Þar var aðilum því leiðbeint um að bærist þeim boð um flutning til heimaríkis væri þeim heimilt að vekja athygli kærunefndar á því en kærunefnd gæti þá ákveðið að fresta framkvæmd úrskurðanna, sbr. framangreint atriði, væru skilyrði til þess uppfyllt.

------

Í 60. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 kemur fram sú meginregla að málskot til dómstóla frestar ekki réttaráhrifum endanlegra ákvarðana stjórnvalda, en hún birtist í 2. ml. ákvæðisins þar sem segir að enginn geti skorast undan því að hlýða yfirvaldsboði í bráð með því að skjóta málinu til dóms. Í 1. mgr. 35. gr. laga nr. 80/2016 segir að ákvörðun um að umsækjandi um alþjóðlega vernd skuli yfirgefa landið skuli ekki koma til framkvæmda fyrr en ákvörðunin er endanleg á stjórnsýslustigi.

Framangreind meginregla stjórnarskrár er áréttuð í 1. ml. 6. mgr. 104. gr. laga laga nr. 80/2016, en mál þetta verður hins vegar rakið til undantekningar frá meginreglunni í 2. ml. 6. mgr. 104. gr. En þar er kveðið á um að kærunefnd útlendingamála geti ákveðið að fresta réttaráhrifum endanlegrar úrlausnar sé talin ástæða til, þ.e. þá á meðan dómsmál er rekið fyrir dómi. Dómurinn telur vafalaust hér að um sé að ræða undantekningu frá meginreglu, sem þýðir að skilyrði um hvort „....sé talin ástæða til þess“ verði að skýra þröngt, sbr. nánar umfjöllun hér síðar.

Í máli þessu er dómkrafan, eins og áður segir, sú ein að úrskurður kærunefndar, sem kveður á um synjun þess að réttaráhrifum í málum stefnenda sé frestað, verði ógiltur. Einu sjáanlegu lögvörðu hagsmunirnir sem stefnendur hafa því í málinu er að fá þá eftir atvikum umfjöllun að nýju fyrir kærunefndinni um hvort fresta eigi réttaráhrifum úrskurðanna frá 13. ágúst sl., en dómur í þessu máli getur, eðli máls samkvæmt, ekki kveðið á um frestun réttaráhrifa, enda engin krafa gerð í þá veru.

------

Samandregnar málsástæður stefnanda eru samkvæmt stefnu málsins þær, sbr. framangreint, að byggt er á því að efnislegir úrskurðir kærunefndar útlendingamála […] frá 13. ágúst 2020, hafi verið ólögmætir og ógildanlegir. Þá hafi málsmeðferðarreglur stjórnsýslulaga, óskráðar meginreglur stjórnsýsluréttarins og málsmeðferðarreglur útlendingalaga verið brotnar við meðferð málsins og ákvörðunartöku. Þessar ákvarðanir og aðgerðir stjórnvalda hafi farið gegn lögum og alþjóðlegum skuldbindingum. Málsmeðferðarreglur hafi verið brotnar en rannsókn kærunefndarinnar og Útlendingarstofnunar hafi verið ófullnægjandi. Einnig er því haldið fram af hálfu stefnenda að komist hafi verið að efnislega rangri niðurstöðu í málinu. Þá hafi verið brotið á grundvallarmannréttindum stefnenda sem eru tryggð í stjórnarskrá og samkvæmt alþjóðaskuldbindingum. Þá byggja stefnendur sérstaklega á því að úrskurðir kærunefndar útlendingamála og ákvarðanir Útlendingastofnunar brjóti í bága við meginreglur stjórnsýsluréttar, þá einkum rannsóknarregluna, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, jafnræðisregluna, sbr. 11. gr. sömu laga, og lögmætisreglu stjórnsýsluréttar.

Af þessu má ráða, sem og annarri umfjöllun stefnenda, að hér horfa stefnendur fyrst og fremst til úrskurða kærunefndar frá 13. ágúst sl. og finna þeim, með réttu eða röngu, flest til foráttu. Af þeim sökum verður því slegið föstu strax að úrskurður þessi getur, að virtum stefnukröfum málsins, ekki fjallað um málsmeðferð fyrir yfirvöldum útlendingamála og efnislegar niðurstöður í fyrri úrskurðum í málum sem varðað hafa stefnendur. Hér er einungis til úrlausnar einn úrskurður kærunefndar útlendingamála […] uppkveðinn 8. september sl. og fjallar um frestun á réttaráhrifum fyrri úrskurða. Umfjöllun um málsástæður stefnenda tekur mið af þessu.

Stefnendur tilgreina sérstaklega sem málsástæðu að túlkun stjórnvalda á málsmeðferðarreglum, sem fram komi í 2. mgr. 74. gr. útlendingalaga nr. 80/2016 og 3. mgr. 1. gr. reglugerðar nr. 122/2020 um breytingar á reglugerð um útlendinga nr. 540/2017, standist ekki lögmætisreglu. Verður málatilbúnaður stefnenda ekki skilinn öðruvísi en svo að um leið og það liggi fyrir að aðili sem aðild eigi að máli sem hér um ræðir eigi von á barni, líkt og átti við stefnanda A þegar hún kom til landsins, þá eigi 16 mánaða tímafrestur reglugerðarinnar við um mál fjölskyldu. Þrátt fyrir að barn stefnenda sé fætt í október 2019 og sé því enn í dag ekki orðið 16 mánaða þá eigi þannig að beita reglunni burtséð frá því hvort barnið sjálft hafi upplifað skemmri málsmeðferðartíma en 16 mánuði, í stað þess að miða frestinn við fæðingu barnsins. Ekki er hægt að skilja þennan málatilbúnað með öðrum hætti en að skilyrðið verði virkt við það eitt að sýnt þyki að umsækjandi gangi með barni og fæðing þess skipti þannig ekki sköpum í þessu tilliti.

Sú regla sem hér um ræðir kveður á um að heimilt sé að veita útlendingi sem sótt hefur um alþjóðlega vernd að uppfylltum vissum skilyrðum dvalarleyfi vegna mannúðarsjónarmiða ef hann hefur ekki fengið niðurstöðu í sínum málum á stjórnsýslustigi innan átján mánaða eftir að hann sótti fyrst um slíka vernd hér á landi. Í tilvísuðu reglugerðarákvæði er þessi tími styttur ef barn á í hlut, en þar er kveðið á um að heimilt sé að veita barni slík réttindi ef mál hefur verið til meðferðar í meira en sextán mánuði.

Dómurinn telur engin rök hníga til þess að með þessu sé slegið fastri reglu sem kveði á um að fjölskylda eigi ætíð rétt á þessum fresti ef barn fæðist og jafnvel ef það er getið, eftir að umsókn hefur komið fram. Þá eigi meginreglan um 18 mánuði ekki við heldur styttist sá tími er huga beri að heimild til að veita dvalarleyfi sjálfkrafa niður í sextán mánuði, en málatilbúnaður stefnenda verður vart skilinn öðruvísi. Ef þessi væri raunin telur dómurinn að orða hefði þurft regluna mun skýrar heldur en raun ber vitni, en ákvæðið verður ekki skýrt öðruvísi en að það miði við tímann frá því að barn fæðist og varði rétt þess sjálfs, og þá eftir atvikum vissulega réttindi foreldra þess einnig, en rýmki ekki sjálfkrafa réttindi foreldranna frá því sem var fyrir fæðingu barnsins. Túlkun stjórnvalda, sem er þá væntanlega í þessa veru, verður að telja í samræmi við ákvæðin og er því lögmæt.

Til sanns vegar má reyndar færa, að þessi málsástæða varði skilyrði fyrir því hvort stefnendum skuli veitt dvalarleyfi en um það verður ekki fjallað í máli þessu.

------

Stefnendur leggja mikla áherslu á að með því að hafnað hafi verið umsókn þeirra um að fresta réttaráhrifum úrskurðanna frá 13. ágúst sl. hafi þau verið svipt rétti til að leita með fullnægjandi hætti ásjár dómstóla, sem birtist þá einkum í því, samkvæmt málatilbúnaði þeirra, að verði þeim vísað úr landi geti þau ekki sjálf fylgst með og verið viðstödd rekstur dómsmáls hér á landi um réttindi þeirra og gefið, ef þau kjósa svo, skýrslu fyrir dómi í eigin persónu. Hætta sé þannig á því hvað það varði, að það geti verið erfiðleikum bundið að tryggja skýrslu af þeim í gegnum fjarskiptabúnað verði þeim vísað úr landi. Verði þeim því ekki tryggð réttlát málsmeðferð fyrir dómi.

Verður málatilbúnaður stefnenda vart skilinn öðruvísi en svo að höfnun um frestun réttaráhrifa hafi verið óheimil vegna þessa, þar sem slík höfnun, og þar með í raun ákvæði sem heimili kærunefnd útlendinganefndar að kveða á um að frestun réttaráhrifa eða öllu heldur að hafna slíkri málaleitan, standist í sjálfu sér ekki ákvæði stjórnarskrár og fari jafnframt gegn alþjóðlegum skuldbindingum sem íslenska ríkið hefur undirgengist. Að það standist ekki yfirhöfuð að vísa fólki, sem er í stöðu stefnenda, úr landi þar sem slík brottvísun fari í bága við 70. gr. stjórnarskrár um að öllum skuli bera réttur til að fá úrlausn um réttindi sín og skyldur fyrir óháðum og óhlutdrægum dómstóli, með réttlátri málsmeðferð innan hæfilegs tíma. Þessi réttur til að bera stjórnvaldsákvarðanir undir dómstóla sé einnig tryggður í 60. gr. stjórnarskrárinnar. Hér sé um grundvallarmannréttindi að ræða sem séu fyrir borð borinn, ef stefnendum er vísað úr landi áður en fjallað hefur verið um mál þeirra fyrir dómstólum.

Í málatilbúnaði stefnenda felst því í raun að ákvæði 6. mgr. 104. gr. laga nr. 80/2016 standist ekki stjórnarskrá ef ekki er fallist á að fresta réttaráhrifum en í niðurstöðu stjórnvalds hverju sinni, um að fresta réttaráhrifum, sé þá einungis fólgin staðfesting á rétti, sem þeir sem sækjast eftir, eigi þá þegar á grundvelli stjórnarskrár.

Áður eru raktar meginreglur íslensks réttar um það hvort málskot til dómstóla fresti réttaráhrifum endanlegra ákvarðana stjórnsýslunnar. Í reglunni felst það að sú staða getur vissulega komið upp að aðilar sem hafa ekki átt erindi sem erfiði fyrir stjórnvöldum, og hafa þar tæmt kæruleiðir, geta átt það á hættu að úrskurðir stjórnvalda verði fullnustaðir, í þessu tilviki með brottvísun úr landi, áður en aðilum auðnast, eftir atvikum, að rétta sitt mál fyrir dómstólum. Meginreglan kveður þó ekki sjálfkrafa á um að fortakslaust sé að sú verði raunin, sbr. það að stefnendur eru enn í dag hér á landi og upplýst var í upphafi aðalmeðferðar að þau hafi nú þegar höfðað mál til ógildingar úrskurðanna frá 13. ágúst sl.

Sú regla sem stefnendur telja að sé andstæð stjórnarskrá, og eftir atvikum alþjóðlegum skuldbindingum íslenska ríkisins, veitir þannig stefnendum frekari rétt en meginregla stjórnarskrár veitir og opnar leið til að komast undan meginreglunni. Dómurinn telur það blasa við að slík regla, sem veitir aðilum rýmri rétt, getur eðli máls samkvæmt ekki stangast á við meginregluna sem kveður á um að aðilar eigi að jafnaði ekki slíkan lögvarinn rétt.

Stefnendur gera ekki ágreining um að þau geti sannanlega leitað til dómstóla enda hafa þau nú þegar höfðað mál til ógildingar á úrskurðum kærunefndar, eins og fyrr segir, í kjölfar þess að hafa höfðað þetta mál sem sætir flýtimeðferð. Þeim er þannig sannanlega tryggður réttur til þess að fá úrlausn dómstóla hér á landi og eiga að uppfylltum skilyrðum jafnvel kost á gjafsókn.

Í máli þessu hafa stefnendur fengið, til þess að gera, skjóta úrlausn sinna mála fyrir stjórnvöldum hér á landi í samræmi við lög og hafa nú gengið úrskurðir kærunefndar útlendingamála sem hóf störf í janúar 2015. En þar var úrskurðarvaldið fært frá ráðherra þar sem það hafði verið, til óháðrar nefndar sem skipuð er sérfróðum aðilum, hefur á sínum snærum sérfrótt starfsfólk og starfar í lagaumhverfi sem á að tryggja mjög vandaða stjórnsýslu og meðferð máls, áður en niðurstaða er fengin. Enginn ágreiningur verður gerður um að kærunefndin er alla jafnan síðasta úrræði stefnenda á stjórnsýslustigi.

Dómurinn telur því vafalaust að réttur sá sem mælt er fyrir um í 13. gr. mannréttindasáttmála Evrópu og stefnendur vísa til, er tryggður, en þar er mælt fyrir um að sérhver sá sem á er brotinn réttur eða það frelsi hans skert, sem lýst er í samningnum, skuli eiga raunhæfa leið til að ná rétti sínum fyrir opinberu stjórnvaldi.

Þá telur dómurinn einnig að fullnægt sé skilyrði 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 6. gr. mannréttindasáttmálans um að sérhverjum skuli tryggð réttlát meðferð fyrir sjálfstæðum og óháðum dómstóli innan hæfilegs tíma þegar kveðið sé á um réttindi og skyldur viðkomandi.

Dómurinn telur þannig að ekki hafi verið brotið á rétti stefnenda í máli þessu þannig að varði því, sem í raun er hryggjarstykkið í málatilbúnaði stefnenda í máli þessu, að óheimilt sé að vísa þeim úr landi þar sem framangreindar reglur hafi verið brotnar.

Þarna getur ekki skipt sköpum að lagaleg staða stefnanda hér á landi í dag er vissulega sú að þau gætu þurft að sæta brottvísun undir rekstri þeirra dómsmála sem þau hafa höfðað. Ekki verður því talið, eins og málum er háttað í tilviki stefnenda, að sú staðreynd að þau geti ekki í eigin persónu verið viðstödd öll þinghöld málsins og gefið skýrslu fyrir framan dómara leiði til þess að framangreind ákvæði hafi verið brotin. Dómurinn telur enda engar forsendur í máli þessu til að ganga út frá því að stefnendur geti ekki eftir atvikum m.a. nýtt samskiptatækni og aðrar aðferðir, til að ná fram þeim markmiðum sem þau setja sér í framangreindum málarekstri. Fjarvistir þeirra nú, eftir að mál hafa verið höfðuð, geti ekki og muni ekki, að mati dómsins, leiða, í sjálfu sér, til þess að þau fái ekki réttláta málsmeðferð, en fyrir liggur að lögmaður gætir hagsmuna þeirra. Þá athugist, eins og að framan greinir, að stefnendur dveljast enn hér á landi og á engan hátt hægt að útiloka að þau dveljist hér áfram.

Sjónarmið í stefnu málsins, um að þess sjáist stað í réttarsögulegri þróun, eins og það er orðað, að tilefni sé til að rýmka heimildir til að fresta réttaráhrifum í málefnum hælisleitenda bæði hér á landi og víða annars staðar, geta ekki talist gild málsástæða í máli þessu. Þau byggjast mikið til á hugmyndum um hvernig lögin ættu að vera og eiga þannig skylt við svokölluð de lege ferenda sjónarmið. Þau geta, að mati dómsins, þá ekki heldur leitt til þess að slakað sé til muna á þeim kröfum sem gerðar eru til þess að veita undanþágu frá meginreglu 2. ml. 60. gr. stjórnarskrárinnar. Hið sama á við um sjónarmið í þá veru að stefna íslenskra stjórnvalda sé á skjön við þróun í öðrum löndum og það sé til marks um að reglur hér á landi séu í andstöðu við 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem eru að mati dómsins haldlaus þótt rétt reyndust, í tengslum við úrlausn málsins, en ella vanreifuð.

------

Framangreindar niðurstöður hagga ekki því að ákvörðun sú sem hér er til umfjöllunar er ákvörðun stjórnvalds sem verður við töku hennar að virða, sem endranær, meginreglur stjórnsýsluréttar um meðferð máls. Þetta gildir í grunninn um meðferð málsins fyrir kærunefnd útlendingamála þegar fjallað er um hvort skilyrði 6. mgr. 104 gr. laga um útlendinga nr. 80/2016, um frestun réttaráhrifa, séu uppfyllt. Umfjöllun um þessi atriði takmarkast þó af eðli þeirrar ákvörðunar sem hér er til umfjöllunar og þeim takmörkum sem eru á því að fjalla í grunninn um efnisleg úrlausnarefni máls stefnenda í heild.

Kærunefnd hefur orðað þau meginsjónarmið sem hún telur rétt að taka til skoðunar þegar ákvörðun er tekin um hvort beita eigi undanþágureglunni og fresta réttaráhrifum. Þar er horft til þess hvort framkvæmd úrskurðar geti valdið aðila óafturkræfum skaða, hvort hún feli í sér verulegar hindranir á aðgengi aðila að dómstólum, hvort aðstæður sem þýðingu geta haft fyrir mál hafi breyst verulega og hvort þörf sé á sérstakri varúð, m.a. með tilliti til hagsmuna barna.

Dómurinn telur ekkert mæla því gegn, að stjórnvald greini þeim sem undir málsmeðferð og vald þess er sett, frá því fyrir fram og með aðgengilegum hætti, hvaða meginsjónarmið séu höfð til hliðsjónar við úrlausn mála. Það getur ekki talist annað en góð stjórnsýsla og fremur til þess fallin að tryggja réttindi þeirra er til stjórnvalds leita. Slíkar meginreglur útiloka alls ekki að horft sé til annarra sjónarmiða við úrlausn máls eða binda hendur stjórnvalds með nokkrum hætti, eins og ámálgað hefur verið í máli þessu.

Stefnendur halda því enda sjálfir fram að ein ástæða þess að ógilda beri úrskurð kærunefndar í samræmi við kröfur þessa máls, sé sú að hann geti valdið þeim óafturkræfum skaða. Í þessum efnum verður að líta til þess að mál þetta hefur fengið ítarlega efnislega umfjöllun hjá útlendingastofnun og fyrir kærunefnd útlendingamála. Dómurinn telur ekki óvarlegt að halda því fram að oftar en ekki eru það sjónarmið í þessa veru sem ráða úrslitum um efnislega úrlausn mála fyrir þessum stjórnvöldum, þegar einstaklingar kveðast flóttamenn og sækja um alþjóðlega vernd samkvæmt ákvæðum útlendingalaga. Bera og úrskurðir Útlendingastofnunar og kærunefndar í máli stefnenda, glöggt vitni um mikilvægi þessa. Á báðum stjórnsýslustigum hefur því farið fram ítarleg skoðun á því hvaða aðstæður vænta megi að bíði stefnenda í heimaríkjum sínum og barns þeirra, og hvort þeim sé sérstök hætta búin þar.

Dómurinn telur engin efni til að hnekkja því mati stjórnvalda sem er byggt á, sem fyrr segir, umfangsmikilli rannsókn málsins sem birtist í niðurstöðu þess. Athugun á því hvort ákvörðun um frestun réttaráhrifa sé nauðsynleg sökum þess að ákvörðun kærunefndar geti haft óafturkræf áhrif, hlýtur að takmarkast, þegar tekist er á um hvort úrskurður um frestun réttaráhrifa skuli ógiltur, við ný og afdráttarlaus gögn í máli eða að fyrir liggi að kærunefnd hafi sannanlega hundsað fyrirliggjandi gögn; sýnt sé fram á að nefndin hafi mistúlkað eða misskilið framlögð gögn, eða að því hefur verið hafnað að hinkra eftir gögnum sem verulegur líkur eru á að gætu breytt niðurstöðu máls. Engin slík gögn hafa verið lögð fram í máli þessu.

Eðli máls samkvæmt er þess ekki að vænta að kærunefnd útlendingamála fresti réttaráhrifum í málum, líkum málum stefnenda, nema einhverjar slíkar breytingar verði á forsendum málsins eða slíkar breytingar séu sjáanlega í farvatninu. Þá má ætla að slíkt hafi einnig komið til greina af hálfu nefndarinnar ef nefndin sjálf taldi verulegan vafa leika á um niðurstöðu málsins, sem þó hefði ekki nægt til að breyta efnislegri niðurstöðu, eða þá atvik síðar leiða til slíks vafa, þ.e. áður en ákvörðun um frestun réttaráhrifa verður tekin.

Er það enda svo að málatilbúnaður stefnenda byggir vart á slíkum sjónarmiðum umfram þau sem stefnendur hafa þegar teflt fram undir rekstri málsins fyrir stjórnvöldum og helstu gögn þessa máls eru þannig úrskurðir téðra stjórnvalda og erindi stefnenda til þeirra.

Með vísan til úrskurða Útlendingastofnunar og kærunefndar útlendingamála verður að telja að rannsókn á því hvort stefnendum sé búin bráð hætta vegna þess að til þess getur komið að þeim verði vísað til síns heimalands, og jafnframt að athugun stjórnvalda á aðstæðum almennt í þeim ríkjum, hafi verið fullnægjandi grunnur fyrir þeim ákvörðunum sem teknar hafa verið. Í þeim felst að stjórnvöld hafa metið það svo að stefnendur muni ekki verða fyrir óafturkræfum skaða vegna stjórnvaldsákvörðunar kærunefndar um brottvísun þeirra. Engar forsendur eru að mati dómsins til að hnekkja þessu mati.

Hvað þetta varðar hefur dómurinn heldur engar forsendur til að slá því föstu að brottvísun áður en mál stefnenda hlýtur meðferð fyrir dómstólum auki, í sjálfu sér, verulega hættu á því að ákvörðun kærunefndar geti leitt til óafturkræfs skaða fyrir stefnendur. Málarekstur fyrir dómi breytir þannig engu um þá stöðu stefnenda sem þegar hefur verið metin, og hlýtur jafnframt að hafa miðast við einhverja framtíðarsýn í þeim efnum.

------

Þá hafa engin sérstök rök verið færð fyrir því í málinu að horft hafi verið fram hjá hagsmunum barns stefnenda og að staða drengsins krefjist þess, að gætt sé sérstakrar varúðar í þessu máli í heild sinni, umfram það sem ber að gera alla jafnan þegar börn og fjölskyldur þeirra eiga í hlut og merkja má í úrskurðum stjórnvalda að hafi verið gert.

Með vísan til framangreindrar umfjöllunar um þá stöðu 4. mgr. 106. gr. útlendingalaga nr. 80/2016, að þar sé um undantekningarreglu að ræða, verður ekki fallist á að sú niðurstaða að hafna beiðni um frestun réttaráhrifa geti falið í sér brot á meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar. Regla útlendingalaga er skýr af eða á og engan milliveg þar að finna. Niðurstaða um að hafna beiðni um frestun getur þannig ekki falið í sér brot á meðalhófsreglu, að mati dómsins, enda væri þá meðalhófsregla sjálfstætt skilyrði fyrir því að beita ætti þessu undanþáguákvæði, en slíkt stenst ekki.

Hér breytir engu, þótt vissulega fari fram mat stjórnvalds á því, hvort skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt, enda ekkert sem bendir til annars í málinu en að slíkt mat hafi farið fram áður en ákvörðun var tekin, sem eins og áður segir getur bara verið á þann veg að hafna eða verða við beiðni um frestun réttaráhrifa á grundvelli mats.

Dómurinn telur þær málsástæður stefnenda, að stjórnvöld hafi brotið á þeim andmælarétt og skort hafi á leiðbeiningar til stefnenda þannig að valda eigi ógildingu þeirrar ákvörðunar sem hér er til skoðunar, með öllu haldlausar en ella vanreifaðar. Stefnendur hafa þá, að mati dómsins, ekki sýnt fram á það með haldbærum rökum að brotin hafi verið á þeim jafnræðisregla og verður þeirri málsástæðu hafnað.

Þá getur dómurinn ekki fallist á það sem gildar málsástæður sem leiða eigi til þess í málinu að ógiltur verði úrskurður kærunefndar, að nefndin hafi beitt of þröngri lögskýringu til þessa í sambærilegum málum. Það getur þannig ekki skipt sköpum við úrlausn þessa máls hvort sú hafi verið raunin. Krafan í þessu máli væri þá væntanlega ekki sú að jafnræðis yrði að gæta heldur þvert á móti að úrlausn í máli stefnenda ætti að vera önnur en í, þá væntanlega, fyrri sambærilegum málum. Engar forsendur eru fyrir slíkri niðurstöðu bæði almennt séð eða á grundvelli reifunar stefnenda á þeirri málsástæðu og verður hún einnig talin haldlaus. Hið sama gildir um að dómurinn sé bundinn með einhverju móti af dómi hliðsetts dómara við sama dómstól í máli þar sem aðila greinir reyndar á um niðurstöðuna en einnig um að um sambærilegt mál sé að ræða, m.a. sökum þess að gerð var réttarsátt í því máli eftir áfrýjun þess til æðra dómstóls og málið þar fellt niður.

Að lokum verður það ekki talin gild málsástæða til grundvallar því að fallast á dómkröfur stefnenda, jafnvel þótt komist yrði að þeirri niðurstöðu að yfirvöld útlendingamála viðhafi strangari stefnu í innflytjendamálum en ríkjandi stjórnvöld eins og stefnendur telja.

Með vísan til alls framangreinds verður stefndi, íslenska ríkið, sýknað af dómkröfum stefnenda.

Óhjákvæmilegt er að mati dómsins að fallast á kröfu stefnda um að stefnendur verði dæmd til greiðslu málskostnaðar í samræmi við 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Telst hann, miðað við umfang og atvik málsins, hæfilegur 600.000 krónur, sem stefnendur verða dæmd til að greiða stefnda sameiginlega.

Mál þetta flutti fyrir dómi M-kk-nf D. N-kk-nf lögmaður fyrir stefnendur og G-kvk-nf S-kvk-nf A-kvk-nf lögmaður fyrir stefnda.

Dóminn kveður upp L-kk-nf K-kk-nf héraðsdómari.

D Ó M S O R Ð

Stefndi, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnenda, A og B.

Stefnendur greiði sameiginlega stefnda 600.000 krónur í málskostnað.

L-kk-nf K-kk-nf