Y-4/2019

Mál þetta hófst með kröfuskjali sóknaraðila til dómsins sem lagt var fram í dómi 13. september sl. Sóknaraðili er Gerplustræti 2– 4 ehf., Laugavegi 7, 101 Reykjavík, og varnaraðilar Faktoría ehf., Borgartúni 3, 105 Reykjavík, og Vonbrá ehf., nú þrotabú sem lætur málið ekki til sín taka. Félagið var fyrrum gerðarbeiðandi aðfararmáls vegna þeirrar kröfu sem málið varðar en framseldi Faktoríu ehf. síðar kröfuna.

Varnaraðilinn Faktoría ehf. fékk frest til að skila inn greinargerð en í fyrirtöku þar sem til stóð að leggja fram greinargerð lýsti lögmaður varnaraðila því yfir að ekki væri talin þörf á að leggja fram sérstaka greinargerð þar sem gögn málsins töluðu sínu máli og væru skýr um sakarefnið og málsástæður varnaraðila. Lögmaður sóknaraðila gerði þá kröfu um að málið yrði tekið þá þegar til úrskurðar, en varnaraðili taldi slíkt ekki standast og að fara þyrfti fram munnlegur málflutningur í málinu. Dómari tók sér skamman frest og ákvað síðan að rétt væri að munnlegur málflutningur færi fram og tilkynnti aðilum það utan réttar. Að fenginni þeirri niðurstöðu var munnlegur málflutningur ákveðinn miðvikudaginn 4. desember 2019 og málið tekið til úrskurðar að honum loknum. Aðilar töldu ekki þörf á sérstöku milliþinghaldi fyrir málflutning.

Vegna mikilla anna dómara dróst að kveða upp úrskurð og var málið því flutt að nýju 3. mars sl. samkvæmt fyrirmælum 1. mgr. 115. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

I. Dómkröfur

Sóknaraðili krefst þess að ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu í aðfararmáli nr. 2019- 013501 gegn Gerplustræti 2– 4 ehf., sem fram fór á skrifstofu sýslumanns að Hlíðarsmára í Kópavogi 28. mars 2019, um að ljúka gerðinni sem árangurslausri, verði ógilt með úrskurði héraðsdóms.

Til vara krefst sóknaraðili þess að ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu í aðfararmáli nr. 2019- 013501 gegn Gerplustræti 2- 4 ehf., sem fram fór á skrifstofu sýslumanns að Hlíðarsmára í Kópavogi, 11. apríl 2019, um að synja um endurupptöku gerðarinnar, verði ógilt með úrskurði héraðsdóms og lagt fyrir sýslumann að taka gerðina upp á ný.

Þá er krafist málskostnaðar úr hendi varnaraðila.

Varnaraðilinn Faktoría ehf. krefst þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað og jafnframt málskostnaðar úr hendi sóknaraðila auk álags á málskostnað.

Varnaraðilinn þb. Vonbrár ehf. lætur málið ekki til sín taka.

II. Málavextir

Sóknaraðili og gerðarbeiðandinn Vonbrá ehf., nú þrotabú, sem áður bar nafnið Byggingafélagið Ný- hús ehf., munu hafa átt í samstarfi. Sóknaraðili var verkkaupi og gerðarbeiðandi verktaki við uppbyggingu 32 íbúða í fjölbýlishúsi að Gerplustræti 2–4, Mosfellsbæ, skv. verksamningi sem gerður var í mars 2016. Verktaka og verkkaupa hafi að sögn sóknaraðila verið óheimilt að framselja rétt sinn skv. samningi, að undanskildu því að verktaki hafi mátt fá undirverktaka til að inna af hendi einstaka verkþætti.

Verktakanum hélst að sögn sóknaraðila illa á verki og hafi verkið farið verulega fram úr öllum áætlunum. Hafi þetta valdið verkkaupa og sóknaraðila verulegum vandræðum. Verktakinn hafi nýtt greiðslur frá sóknaraðila til að fjármagna önnur verk sem hann hafði á hendi og stofnað til skuldbindinga við birgja á ábyrgð sóknaraðila vegna verka sem hafi ekkert komið samningi þeirra við. Verktakinn hafi því verið í verulegri skuld við sóknaraðila og í því skyni að tryggja framgang verksins og endurgreiðslur til sóknaraðila hafi hann gefið út skuldabréf að fjárhæð 75.000.000 kr. til handa sóknaraðila. Verktakinn, þ. e. Vonbrá ehf., sé nú gjaldþrota og hafi S-kk-nf Ó-kk-nf lögmaður verið skipaður skiptastjóri yfir búinu.

III. Málsástæður og lagarök sóknaraðila

Sóknaraðili kveðst ekki hafa fengið boðun í fjárnám og því hafi ekki verið mætt af hans hálfu í aðfarargerð 28. mars 2019. Eins og sjá megi af framlögðu dómskjali hafi birting farið fram með þeim hætti að einn stefnuvottur hafi birt fyrir kollega sínum á lögheimili fyrirsvarsmanns sóknaraðila. Gerðin hafi því farið fram að honum fjarstöddum og verið lokið árangurslausri en þær lyktir gefi ekki rétta mynd af fjárhagsstöðu sóknaraðila. Gerðin hafi verið notuð sem grundvöllur fyrir kröfu um töku bús sóknaraðila til gjaldþrotaskipta en varnaraðili Faktoría ehf. hafi sett fram þá kröfu gegn betri vitund.

Krafa sóknaraðila á hendur verktaka sé mun hærri en skuld samkvæmt áritaðri stefnu, sem hafi verið grundvöllur aðfarargerðar þeirra sem nú sé krafist ógildingar á. Skuld samkvæmt útgefnu skuldabréfi sé aðfararhæf og hæf til að mæta skuld skv. áritaðri stefnu. Sóknaraðili hafi greitt þá skuld með yfirlýsingu um skuldajöfnuð.

Sóknaraðili kveðst, eftir að hafa fengið upplýsingar um að farið hefði fram árangurslaust fjárnám, strax hafa haft samband við fyrirsvarsmann verktakans, E-kk-þf Á-kk-þf E-kk-þf. Hann hafi sjálfur ekki vitað um það að stefna hefði fengist árituð eða að aðför hefði verið gerð hjá sóknaraðila en innheimtuþjónusta hafi verið á hendi Laga og innheimtu ehf., samkvæmt samningi við varnaraðila. E-kk-nf hafi upplýst að lögmaður hefði látið fjárnám fara fram að sér forspurðum og það hefði ekki verið gert í hans þökk eða þágu. Sóknaraðili og verktakinn hafi því staðið saman að því að fá gerðina endurupptekna hjá sýslumanni og þannig leiðrétta.

Þann 11. apríl 2019 hafi sýslumaður tekið fyrir beiðni aðila um endurupptöku gerðar. Hafi það sætt furðu að til gerðarinnar skyldu mæta fulltrúar varnaraðila og virðist sóknaraðila sem þeir hafi fengið veður af beiðninni hjá einhverjum starfsmanni sýslumanns. Varnaraðilar hafi sagst eiga kröfu sem aðför var gerð fyrir, og hafa eignast hana með framsali 18. febrúar 2019. Þrátt fyrir það sé gerðin í nafni Vonbrár ehf. en ekki varnaraðila. Sóknaraðili árétti að hann tapi engum mótbárum við framsal sölureikninga til þriðja aðila og varnaraðili öðlist ekki annan betri rétt en framseljandi kröfunnar átti sjálfur. Verði varnaraðili því að sæta því að sóknaraðili hafi uppi öll sömu sjónarmið gagnvart honum, sem og gagnvart framseljanda sjálfum, þ. m. t. skuldajafnaðarkröfu. Þá standist það hvorki lögfræðilega athugun né rökfræðilega að sýslumaður láti það standa að aðför sé gerð í nafni félags sem framselt hefur kröfu sína þriðja aðila, og eigi því ekki lengur kröfu sjálft til að krefjast aðfarar fyrir.

Sýslumaður hafi synjað um endurupptöku gerðarinnar, þrátt fyrir að ákvæði 1. mgr. 65. gr. og 1. tl. 1. mgr. 67. gr. aðfararlaga kveði á um skýlausan rétt til þess að fá gerð upptekna. Tilvísun sýslumanns til 2. mgr. 67. gr. aðfararlaga standist ekki lögfræðilega athugun en það ákvæði leyfi þriðja manni, sem ekki telst til aðila, að krefjast endurupptöku gerðar, fari fram gerð í bága við rétt hans. Sýslumanni hafi því borið að synja varnaraðila um aðild að gerðinni.

Um heimild til að bera gerðina annars vegar og synjun sýslumanns á endurupptöku hins vegar undir dóminn vísist til 92. gr. laganna og 4. mgr. 85. gr. þeirra. Um málsmeðferð og réttarfar vísist til ákvæða 87.– 89. gr. aðfararlaga og 1. mgr. 90. gr. sömu laga, en að öðru leyti til almennra reglna um meðferð einkamála eftir því sem við getur átt. Um virðisaukaskatt á málskostnað vísist til ákvæða laga um virðisaukaskatt nr. 50/1988.

IV. Málsástæður og lagarök varnaraðila.

Varnaraðilinn Faktoría ehf. vísar til þess að hann hafi tekið veð í þeim kröfum sem um ræðir á sínum tíma og svo leyst til sín kröfurnar með því að Vonbrá ehf. framseldi þær varnaraðila 30. janúar 2019. Sóknaraðila hafi verið fyllilega kunnugt um veðsetninguna enda honum tilkynnt um hana með sannanlegum hætti. Heimilt hafi verið að veðsetja kröfuna samkvæmt 45. gr. laga um samningsveð nr. 75/1997 og réttarvernd hafi verið tryggð samkvæmt 46. gr. sömu laga. Varnaraðili eigi því ótvíræða hagsmuni af því að gerðin standi. Varnaraðili krefst álags á málskostnað þar sem málssóknin sé með öllu tilhæfulaus.

V. Niðurstaða dómsins.

Ekki er fallist á það með sóknaraðila að birting á boðun til þeirrar aðfarargerðar sem mál þetta snýst um hafi verið ófullnægjandi, en þar kveður sóknaraðili stefnuvott hafa birt boðun fyrir öðrum stefnuvotti á lögheimili sóknaraðila. Fordæmi eru fyrir því að þessi háttur sé fullnægjandi, sbr. til dæmis dóm Hæstaréttar í máli nr. 513/2011 frá 22. mars 2012. Sóknaraðili hefur ekki borið aðrar brigður á birtingu boðunarinnar eða lögmæti hennar.

Ágreiningslaust er að krafa sú sem grundvallaði árangurslaust fjárnám hjá sóknaraðila 28. mars 2019, og byggðist á aðfararbeiðni frá 18. febrúar sama ár, var ekki eign gerðarbeiðanda. Þá hafa viðhlítandi skýringar ekki verið gefnar á því hvernig gerðarbeiðandi, Vonbrá ehf., taldi sig bæran til að krefjast aðfarar á grundvelli kröfu sem hann átti ekki lengur, eða að eitthvert samningssamband hefði verið á milli félagsins og varnaraðila sem heimilaði félaginu að fara fram með þessum hætti. Þvert á móti segir beinlínis í 12. gr. samnings aðila um kröfufjármögnum frá 26. október 2017 að Vonbrá ehf. skuli með öllu óheimilt að innheimta eða taka við greiðslu frá skuldara veðsetts vörureiknings. Þá hefur því ekki verið hnekkt að aðfarargerðin hafi farið fram í óþökk gerðarbeiðanda, sem skýrir væntanlega vilja hans síðar til að fá gerðina endurupptekna, og mótmæli hans við ákvörðun sýslumanns um að hafna endurupptöku.

Samkvæmt 2. gr. laga um aðför nr. 90/1989 getur sá krafist aðfarargerðar sem aðfararheimild ber með sér að sé rétthafi hennar, svo og sá sem nýtur handveðréttar í aðfararhæfri kröfu. Ekki verður gerð athugasemd við það að sýslumaður hafi framkvæmt gerðina 28. mars 2019 á þeim grunni að skilyrði 2. gr. hafi eftir því sem best varð séð verið uppfyllt þann dag. Þrátt fyrir að raunveruleg staða málsins hafi verið önnur er ekki þannig gerður ágreiningur um að aðfararheimild gerðarbeiðanda hafi verið fullnægjandi við fyrirtöku málsins og hann hafi samkvæmt heimildinni verið rétthafi.

Þegar fulltrúar beggja aðila að gerðinni óskuðu eftir endurupptöku hennar var hins vegar upplýst að atvik voru með öðrum hætti og gerðarbeiðandi átti ekki þá kröfu sem umboðsmaður hans nýtti til að gera árangurslaust fjárnám hjá sóknaraðila. Raunveruleg staða var því sú að gerðarbeiðandi var á degi gerðarinnar ekki rétthafi þótt heimildin hefði borið það með sér, og sýslumanni var sú staða á þessum tíma kunn. Í þessu ljósi telur dómurinn að sýslumaður hefði átt að endurupptaka gerðina þegar báðir aðilar óskuðu þess, sbr. 1. mgr. 65. gr. laga um aðför. Dómurinn telur þannig að varnaraðili geti ekki talist aðili að gerðinni á þeim tíma þegar fjallað var um endurupptöku gerðarinnar og þannig ekki fallið undir ákvæðið, eða haft um það að segja þannig að endurupptöku yrði hafnað.

Með því að hafna því og taka þar með til greina mótmæli þriðja manns, eins og sýslumaður orðar það, verður ekki betur séð en að sýslumaður hafi litið svo á að eignarréttur varnaraðila skyldi girða fyrir endurupptöku gerðarinnar; að hann hefði þá, líkast til, brýna hagsmuni af því að gerðin stæði óhögguð. Jafnvel má gera sér í hugarlund, þótt ekki komi það fram, að sýslumaður hafi talið að varnaraðili ætti ekki að þurfa að sæta því að krafan yrði greidd með skuldajöfnuði vegna kröfu sóknaraðila á hendur þriðja aðila, þ. e. Vonbrá ehf. Um þetta verður þó ekkert fullyrt miðað við endurrit úr gerðabók sýslumanns.

Eftir stendur að líta verður svo á að aðfarargerðin sem fram fór 28. mars 2019 hafi verið markleysa. Raunveruleg staða hafi verið sú að gerðarbeiðandi var ekki eigandi þeirrar kröfu sem hann krafðist aðfarar fyrir og átti því ekki lögvarða hagsmuni af kröfugerð sinni á þeim tíma. Fullnustugerð í þeim tilgangi að fullnusta kröfu sem er ekki til, a. m. k. ekki í ranni gerðarbeiðanda, getur ekki haft réttaráhrif að mati dómsins eða skapað þriðja manni rétt.

Með vísan til framangreinds verður fallist á aðalkröfu sóknaraðila og aðfarargerð sýslumanns ógilt eins og heimilt er samkvæmt 1. mgr. 95. gr. laga um aðför nr. 90/1989. Ekki þykir koma að sök þótt sóknaraðili tilgreini rangt númer á gerðinni í aðalkröfu sinni, enda enginn ágreiningur gerður um það hvaða aðfarargerð er átt við í aðalkröfu.

Að virtum þessum úrslitum málsins verður varnaraðila Faktoríu ehf., gert að greiða sóknaraðila málskostnað sem með hliðsjón af umfangi málsins telst hæfilegur 500.000 krónur. Þrotabúi Vonbrár verður ekki gert að greiða málskostnað.

Málið fluttu J-kk-nf B-kk-nf K-kk-nf lögmaður fyrir sóknaraðila og A-kvk-nf G-kvk-nf lögmaður fyrir varnaraðila. Þrotabú Vonbrár ehf. lét, eins og fyrr greinir, málið ekki til sín taka.

L-kk-nf K-kk-nf héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Úrskurðarorð

Ákvörðun sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu í aðfararmáli nr. 2019- 006137 gegn Gerplustræti 2– 4 ehf., sem fram fór á skrifstofu sýslumanns að Hlíðarsmára í Kópavogi 28. mars 2019, um að ljúka gerðinni sem árangurslausri er ógilt.

Varnaraðilinn Faktoría ehf., greiði sóknaraðila Gerplustræti 2- 4 ehf., 500.000 krónur í málskostnað.

L-kk-nf K-kk-nf (sign)

----------------------------- ------------------------------ ---------------------------

Rétt endurrit staðfestir

Héraðsdómi Reykjavíkur, 9.3.2020