A-6/2007

Gerðarbeiðandi er A, kt. 000000-0000, en gerðarþoli er N, kt. 000000-0000.

Gerðarbeiðandi krefst þess að drengurinn B, kt. 000000-0000, verði tekinn með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola og fenginn gerðarbeiðanda. Þá krefst gerðarbeiðandi málskostnaðar samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikning auk virðisaukaskatts af málskostnaði.

Gerðarþoli krefst þess að hafnað verði kröfu gerðarbeiðanda um að B verði tekinn með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola og fenginn gerðarbeiðanda til umráða. Þá krefst gerðarþoli málskostnaðar úr hendi gerðarbeiðanda samkvæmt mati dómsins.

Krafa gerðarbeiðanda og gögn bárust dóminum 23. febrúar 2007. Boðað var til fyrirtöku þann 5. mars s.á. en málinu þá frestað til 12. mars til framlagningar greinargerðar og gagna varnaraðila. Við fyrirtöku 12. mars sl. var málinu frestað til 16. mars en þá var ákveðið með vísan til 43. gr. barnalaga nr. 76/2003 að dómarinn ræddi við drenginn. Aðalmeðferð fór fram 23. mars 2007 og var málið þá tekið til úrskurðar.

Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna

Aðilar máls þessa slitu sambúð árið 1996 og var þá ákveðið að forsjá barns þeirra B yrði sameiginleg og að barnið ætti lögheimili hjá móður. Var breyting gerð á þeim samningi þann 29. júní 2000 eða þegar drengurinn hóf skólagöngu og var þá lögheimili hans fært til föðurs á H. Var drengurinn í helgarumgengni hjá móður sinni aðra hvora helgi. Þann 25. desember 2006 gerður aðilar með sér samning um tímabundna umsjá drengsins þess efnis að móðirin myndi taka við og sjá um skólagöngu hans í R-skóla og myndi drengurinn því dvelja hjá móður sinni og fjölskyldu frá og með 1. janúar 2007 og þar til skóla lyki um vorið 2007. Veitti grunnskólinn á H leyfi sitt fyrir flutningum en drengurinn var með lögheimili áfram hjá föður. Áttu meðlagsgreiðslur að falla niður á tímabilinu samkvæmt samkomulagi þessu. Var ástæða samnings þessa tilgreind meðal annars vegna beiðni drengsins um að prufa þess háttar fyrirkomulag hálfan vetur. Drengurinn fór til föðurs síns samkvæmt samningi aðila og átti að dvelja þar helgina 16. til 18. febrúar en hefur dvalið þar síðan þá. Þann 19. febrúar var drengurinn formlega skráður út R-skóla og aftur í Grunnskólann á H en drengurinn mun samkvæmt staðfestingu frá skólanum hafa stundað nám þar vikuna 12. til 16. febrúar einnig. Hefur drengurinn stundað nám þar síðan enda dvalið hjá föður sínum.

Málsástæður og lagarök gerðarbeiðanda

Gerðarbeiðandi byggir kröfu sína í fyrsta lagi á því að hún sé hinn raunverulegi forsjáraðili drengsins samkvæmt samningi aðila frá 25. desember 2006. Segir gerðarbeiðandi að vegna vanlíðan barnsins, bæði í skóla og á heimil varnaraðila ásamt beiðni barnsins um að flytja til sóknaraðila hafi verið gerður samningur um tímabundna breytingu á umsjá drengsins. Með samningi aðila hefði verið samið um að drengurinn myndi dvelja hjá sóknaraðila frá 1. janúar 2007 til 1. júní 2007. Hefði drengurinn byrjað skólagöngu í R-skóla í janúar sl. og gengið mjög vel í náminu, aðlögun gengið með ágætum og hefði drengurinn eignast vini í skólanum. Kveðst sóknaraðili vera réttur forsjármaður í skilningi laga og byggir þar á samningi aðila um tímabundna umsjá en drengurinn eigi að dvelja hjá sér samkvæmt skriflegu samkomulagi aðila. Þá kveður sóknaraðili drenginn, að áliti barnasálfræðings, ekki una sér vel á lögheimili sínu og hefði hann fundið fyrir mikilli vanlíðan.

Um lagarök vísar gerðarbeiðandi til 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 um að gerðarbeiðandi sé réttur aðili að málinu.

Málsástæður og lagarök gerðarþola

Gerðarþoli mótmælir því að með samningi aðila um tímabundin breytingu á umsjá hefði sóknaraðili orðið réttur forsjáraðili í skilningi 45. gr. barnalaga og þar sem lagaskilyrðum sé ekki fullnægt beri að hafna kröfu sóknaraðila. Kveður varnaraðili drenginn una hag sínum hið besta en dvölin hjá sóknaraðila hafi ekki reynst eins og drengurinn hefði gert sér vonir um. Hefði hann lýst vilja sínum til áframhaldandi dvalar og búsetu hjá föður sínum og beri að virða þá afstöðu drengsins enda sé hún í samræmi við það sem honum teljist fyrir bestu. Þá hefði samkomulag aðila byggst á vilja drengsins til að reyna slíkt eins og komi fram í niðurlagi samningsins. Þá hafi samþykki skólayfirvalda eingöngu verið fengið fyrir breytingunni og þá í þeim tilgangi að halda opnum þeim möguleika að drengurinn gæti farið til baka ef dvölin reyndist honum erfið. Þá hefði ekki verið gerð breyting á meðlagsgreiðslum, heldur eingöngu samningur um að sóknaraðili myndi ekki greiða meðlag með drengnum á meðan á dvöl hans stæði hjá sóknaraðila. Telur varnaraðili að forsendur séu brostnar fyrir þeirri skipan sem samningur aðila um tímabundna umsjá drengsins hafi kveðið á um og dvelji drengurinn nú á lögheimili sínu. Þaðan verði drengurinn ekki tekinn með aðför.

Forsendur og niðurstaða.

Aðilar máls þessa eiga saman drenginn B sem er að verða þrettán ára gamall og fara sameiginlega með forsjá hans. Við sambúðarslit aðila var ákveðið að drengurinn ætti lögheimili hjá móður en á árinu 2000 breyttu þau því fyrirkomulagi og fluttist lögheimili drengsins til föður hans. Hefur hann síðan þá gengið í Grunnskólann á H. Í lok árs 2006 óskaði drengurinn eftir því að flytjast til móður og skipta um skóla. Byggðist það mest á því að drengurinn varð fyrir aðkasti í skólanum. Þann 24. október 2006 skilaði T-kk-nf S-kk-nf barnasálfræðingur skýrslu eftir að hafa átt samtöl við drenginn og gert á honum próf að beiðni móður. Kom fram í skýrslunni að drenginn langi til að flytja til móður sinnar og sambýlismanns hennar. Ástæðuna segir hann meðal annars vera þá að fjölskylda hennar sé „meiri fjölskylda“ og að hann sé mikið einn inni í herbergi hjá föður sínum. Segir ennfremur að drengurinn sé kvíðinn og sýni einkenni um depurð. Í áliti skýrslunnar segir. „Almennur vitsmunaþroski í góðu meðallagi en jafnframt mikill misstyrkur og þroskamynstur málhömlunar, þar sem útkoma á verklegum hluta greindarprófs er á stigi afburðargetu en útkoma á mállegum prófhluta við neðri mörk meðalgetu jafnaldra. Taugasálfræðilegir veikleikar munu án efa leiða til sértækta námserfiðleika. B uppfyllir greiningarmiðvið fyrir athyglisbrest og ofvirkni og sýnir auk þess einkenni um alvarlega tilfinningalega erfiðleika, einkum kvíða. Hann lýsir einelti í skóla og óskar eftir að fá að flytja til móður sinnar. Vísbendingar koma fram um vaxandi erfiðleika í námi.

Mælt er með aðgerðum til að koma í veg fyrir einelti í skóla og að vel verði fylgst með námsframvindu hjá Bi. …..“

Í skýrslu Gunnskólans á H segir að B hafi alla tíð gengið vel í námi og verið vel yfir meðallag hvað námsárangur snerti. Þá segir í skýrslunni: „Óhætt er að fullyrða að þegar B kom aftur í skólann á H, þá var hann talsvert tættur og sýndi á sér neikvæðar hliðar gagnvart kennurum, öðru starfsfólki og skólareglum. Á þeim tíma sem liðinn er hefur þó færst nær fyrra horfi, þó svo að talsvert betur megi gera, því að sumum námsgreinum virðist hann nánast hafna. Það er þó von okkar að málin færist til betri vegar þegar umsjónarkennari bekkjarins kemur úr veikindaorlofi sínu um miðjan apríl. …“

Með vísan til 43. gr. barnalaga og að ósk sóknar- og varnaraðila ræddi dómarinn einslega við drenginn. Kom hann vel fyrir og gerði sér fulla grein fyrir því hvers vegna hann var kominn á skrifstofu dómarans. Var drengurinn skýr og málefnanlegur og óvenju raunsær miðað við aldur hans. Sagði drengurinn frá veru sinni hjá móður og lýsti aðstæðum og fjölskyldumunstri, sagði frá vinum sínum úr R-skóla og skólagöngunni þar og sambandi sínu við fósturföður og móður sína. Þá lýsti drengurinn fjölskylduaðstæðum föður og fósturmóður, sambandi sínu við þau og skólagöngu sinni á H. Aðspurður um vanlíðan hans áður en hann fluttist til móður, kvaðst drengurinn hafa orðið fyrir aðkasti í skólanum á H og einelti. Sagði hann, að sá aðili sem hlut átti að máli og hann, væru í dag ágætis félagar og ætti ekkert einelti sér stað lengur. Af samræðum við drenginn var ljóst að hann hallaði á hvorugt foreldri sitt en ósk hans væri sú að búa hjá föður sínum. Gaf hann haldgóðar skýringar á því.

Sóknaraðili byggir kröfu sína á því að hún sé réttur umsjónaraðili drengsins samkvæmt samningi aðila og því skipti engu hvar drengurinn eigi lögheimili. Samningurinn hafi verið undirritaður af báðum aðilum og séu báðir aðilar bundnir af honum. Því hafi forsjáin efnislega flust til sóknaraðila þó svo að lögheimili drengsins hafi ekki verið fært til hennar. Sé hún því réttur forsjáraðili og falli því undir 45. gr. barnalaga.

Í 45. gr. barnalaga segir að ef sá sem barn dvelst hjá neiti að afhenda það réttum forsjármanni geti héraðsdómari, að kröfu hans, ákveðið að forsjánni verði komið á með aðfarargerð. Í greinargerð með 45. gr. kemur fram að dómari geti að kröfu rétts forsjármanns ákveðið að forsjá hans verði komið á með aðfarargerð ef aðili sem barn dvelst hjá neiti að afhenda barnið. Segir í greinargerðinni að ákvæðið taki bæði til þess ef viðkomandi neitar að afhenda barn í kjölfar dóms um forsjá og endranær, svo sem að lokinni umgengni samkvæmt samningi eða úrskurði. Þá segir að rétt þyki að undirstrika sérstaklega breytt orðalag ákvæðisins, en í því sé fjallað um það ef barn er ekki afhent réttum forsjármanni. Í þessu felst að unnt verður að beita ákvæði 45. gr. í þeim tilvikum er forsjá er sameiginleg, en ekki aðeins ef forsjá er í höndum annars foreldris, eins og samkvæmt eldri barnalögum. Í samningi um sameiginlega forsjá ber ávallt að ákveða hvar barn skuli eiga lögheimili. Að jafnaði er dagleg umsjá barns í höndum þess foreldris sem það á lögheimili hjá, en barn dvelst á ákveðnum tímum hjá hinu. Ef foreldri afhendir ekki barn á heimili þess eða á annan stað í samræmi við samkomulag foreldranna, að loknum samvistum við það, getur það foreldri sem barn á lögheimili hjá krafist aðfarargerðar. Sá sem neitar að afhenda barn þegar svo háttar til þarf þá að sýna fram á að hann hafi í raun heimildir til þess að hafa barnið hjá sér.

Óumdeilt er að forsjá drengsins B er sameiginleg með báðum foreldrum. Þá er óumdeilt að lögheimili drengsins er hjá varnaraðila og hefur verið frá árinu 2000. Með samningi dagsettum 25. desember 2006 gerðu aðilar samning þess efnis að umsjá drengsins myndi flytjast til móður tímabundið frá 1. janúar 2007 til 1. júní 2007, en meðlagsgreiðslur frá henni til föður falla niður á tímabilinu. Þá var tekið sérstaklega fram að samkomulag þetta væri gert að beiðni drengsins. Af gögnum málsins liggur fyrir að drengurinn varð ósáttur í skólanum á H vegna eineltis og leið illa vegna þess. Kemur það fram í skýrslu T-kk-ef S-kk-ef barnasálfræðings. Þá liggur fyrir, eftir samtal dómarans við B, að sá aðili sem hlut átti að eineltinu og B hafa náð að sættast og er ekki um neitt einelti að ræða lengur að sögn hans. Þá liggur fyrir í gögnum málsins að ókyrrð og uppvöðslusemi hefur verið í skólabekk B í Grunnskólanum á H og skýrði skólastjórinn svo frá að það væri vegna fjarveru umsjónakennara bekkjarins en úr því myndi leysast eftir páska. Þá er óumdeilt að B hefur stundað Grunnskólann á H frá upphafi skólagöngu sinnar og hefur gengið vel og fengið góðar einkunnir utan að hann stundaði nám í R-skóla frá byrjun janúar 2007 fram í miðjan febrúar 2007. Þá hefur B sagt vilja sinn vera þann að búa hjá föður sínum áfram.

Ekki verður fallist á það með sóknaraðila að með tímabundnum samningi aðila um umsjón drengsins hafi réttarstaða þess foreldris sem barnið á lögheimili hjá, breyst þannig að sóknaraðili verði talinn réttur forsjármaður í skilningi 45. gr. barnalaga. Er þá horft til þess vilja sem aðilar lýsa efnislega í samningnum sjálfum en þar er ekki að finna að vilji þeirra hafi staðið á neinn hátt á annan veg en að lögheimili B og réttindi og skyldur sem á þeim forsjáraðila hvílir, verði áfram hjá varnaraðila.

Þá ber að líta til þess að dómara ber að taka mið að því sem barni er fyrir bestu. Aðbúnaður B er, af gögnum málsins og af frásögn hans sjálfs, góður hjá báðum foreldrum. Drengurinn hefur hins vegar búið hjá föður sínum frá árinu 2000 og stundað nám í Grunnskólanum á H frá þeim tíma, en átt góða umgengni við móður og hennar fjölskyldu á sama tímabili. Þá verður að horfa til vilja drengsins en hann var ótvíræður sá að búa hjá föður sínum. Að taka þrettán ára barn með beinni aðfarargerð af því heimili sem það hefur búið á síðast liðin sex ár, þar sem því líður vel, er harkaleg aðgerð og ekki til þess fallin að tryggja velferð barnsins. Þrátt fyrir niðurstöður T-kk-ef S-kk-ef barnasálfræðings um að drengnum líði illa þá verður að líta á þær með tilliti til þess að drengurinn segist hafa verið beittur einelti á þeim tíma þegar það mat fór fram. Það einelti virðist ekki vera til staðar lengur og virðast forsendur fyrir þeirri vanlíðan að því leytinu vera brostnar. Þá ber að líta til þess að ágreiningur er á milli aðila um réttaráhrif samnings þeirra er þau gerðu um tímabundna umsjá.

Að öllu ofansögðu virtu, og með vísan til 3. mgr. 83. gr. laga nr. 90/1989, verður kröfu sóknaraðila að B verði tekinn með beinni aðfaragerð úr vörslu varnaraðila og færð sóknaraðila, hafnað.

Eftir þessum úrslitum er rétt að málskostnaður falli niður.

Á-kvk-nf G-kvk-nf héraðsdómari kvað upp úrskurð þennan.

Ú r s k u r ð a r o r ð :

Kröfu gerðarbeiðanda, A um að B verði tekinn með beinni aðfarargerð úr vörslum gerðarþola og fenginn gerðarbeiðanda er hafnað.

Málskostnaður fellur niður.

Á-kvk-nf G-kvk-nf.