E-11906/2008

Mál þetta, sem dómtekið var 2. september 2009, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af V-kk-þgf E-kk-þgf Þ-kk-þgf, kt. 000000-0000, Aðalbraut 43, Höfn, gegn Vátryggingafélagi Íslands hf., kt. 000000-0000, Ármúla 3, Reykjavík, með stefnu sem birt var 11. desember 2008.

Dómkröfur stefnanda eru að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 12.891.717 kr. ásamt 4,5% vöxtum skv. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum, af 2.368.808 kr. frá 18. júní 2002 til 18. september 2002 en þá af 12.891.717 kr. frá þeim degi til 16. desember 2008 en þá með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Dómkröfur stefnda eru aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og tildæmdur málskostnaður úr hans hendi að mati dómsins. Til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður.

Stutt yfirlit um atvik að baki máli og ágreiningsefni í því: Aðila greinir á um atvik að baki málinu. Stefnandi heldur fram að hann hafi orðið fyrir slysi hinn 18. júní 2002 um borð í fiskiskipinu Kambaröst SU 200 er þá var í eigu Samherja hf. Hann hafi verið háseti á skipinu sem gert hafi verið út frá Stöðvarfirði.

Hinn 4. maí 2005 gaf stefnandi að eigin frumkvæði skýrslu vegna slyssins hjá lögreglunni á Fáskrúðsfirði. Haft er eftir honum að hann hafi verið að vinna í lest við að ganga frá afla úr fyrsta kasti togarans. Nokkur sjór hafi verið stjórnborðsmegin í lestinni og því hafi hann einungis sett fisk í körin bakborðsmegin og inn að miðju lestarinnar. Hinum megin hafi verið sjór í botni karanna og því ekki hægt að slá yfir alla leið. Hann hafi verið að henda kari upp á þriðju hæð en staðið í kari á fyrstu hæð. Er hann sveiflaði karinu upp hafi hann runnið í karinu, sem hann stóð í, enda hafi ís og bleyta verið á botni þess. Hann hafi dottið og lent með mjóbakið á brún karsins, sem hann stóð í og fengið hitt karið ofan á bringuna. Hann hafi strax fundið til í bakinu en harkað af sér og klárað að ganga frá fiskinum.

Stefnandi greinir frá því að hafa rætt við H-kk-þf H-kk-þf, fyrsta stýrimann, og sagt honum frá slysinu, er hann kom upp úr lestinni. Fjórum dögum síðar, eða 22. júní, hafi hann rætt í síma við H-kk-þf G-kk-þf, heilsugæslulækni á Fáskrúðsfirði, en þá hafi hann verið búinn að vera mjög slæmur í bakinu frá því að hann slasaðist og hættur að geta sofið. Hann hafi spurt H-kk-þf hvort hann mætti fá Ibufen sem til var um borð í skipinu, en þar sem hann var með ofnæmi fyrir bólgueyðandi lyfjum hefði hann ekki mátt fá það. Hinn 25. júní hafi skipið komið að landi og hann strax farið til H-kk-ef, sem hafi skoðað hann og gefið út áverka- og læknisvottorð.

H-kk-nf H-kk-nf, er var fyrsti stýrimaður á Kambaröst SU 200 í umræddri veiðiferð, gaf skýrslu vegna málsins símleiðis hjá lögreglunni hinn 10. maí 2005. Kvaðst hann muna eftir að stefnandi hafði verið við vinnu í lest skipsins við að ganga frá afla í kör í byrjun veiðiferðarinnar. Stefnandi hafi síðan komið til hans upp í brú og sagt frá því að hann hefði staðið í tómu kari í lestinni og verið að setja annað tómt kar upp í karastæðuna fyrir ofan sig er karið rann til og hann dottið á brún karsins og hitt karið lent á honum. Stefnandi hafi verið slæmur í bakinu eftir þetta. Stefnandi hafi hringt í land og rætt við lækni og skýrt frá því sem hafði gerst. Stefnandi hafi ekki farið aftur á sjó með þeim eftir þetta og ekki löngu síðar hafi skipið verið selt og hætt að gera það út frá Stöðvarfirði.

Lögreglan hafði samband við S-kk-þf H-kk-þf, sem var í áhöfn Kambarastar SU 200 á umræddum tíma. Hann tjáði lögreglunni að stefnandi hefði verið einn við vinnu í lest skipsins. Stefnandi hafi sagt frá því að hann hefði runnið til í kari og dottið á brún þess og um leið orðið fyrir tómu kari sem hann hafi verið að vinna við, en það kar hafi lent ofan á honum. Stefnandi hafi verið þjáður vegna áverka á baki en klárað túrinn á sjó. S-kk-nf kvaðst minnast þess að H-kk-nf stýrimaður hefði útvegað V-kk-þgf E-kk-þgf verkjalyf.

Í lögregluskýrslu, dags. 10. júní 2005, dskj. nr. 9, segir m.a. að óskað hafi verið upplýsinga frá Samherja sem verið hafi útgerðaraðili Kambarastar SU 200 á umræddu tímabili. Upplýst hafi verið að ekkert hafi verið skráð í dagbók skipsins um atburðinn en haft eftir skipstjóranum, S-kk-þgf Ó-kk-þgf K-kk-þgf, að stefnandi hefði tjáð honum að hann hefði orðið fyrir áverka við að færa til heyrúllur í landi áður en hann fór í umræddan túr. Hafi stefnandi óskað eftir að þetta yrði sett í skipsdagbók sem vinnuslys í lest en hann alfarið hafnað því.

Með bréfi stefnda til lögmanns stefnanda, dags. 29. júní 2005, segir m.a.: „Vátryggingafélag Íslands hefur yfirfarið gögn sem hafa borist félaginu vegna ofangreinds máls. Með vísan til framburðar S-kk-ef Ó-kk-ef K-kk-ef, sem er á skýrslu dags. 10. júní 2005, og annarra gagna hafnar VÍS bótaskyldu vegna þessa máls. Að mati VÍS skortir á sönnun um að slys hafi átt sér stað um borði í togaranum Kambaröst SU 200.“

Af hálfu stefnanda var þess farið á leit að G-kk-nf B-kk-nf læknir og S-kk-nf B. H-kk-nf hæstaréttarlögmaður legðu mat á afleiðingar slyss stefnanda með hliðsjón af skaðabótalögum nr. 50/1993 með síðari breytingum. Matsgerðin er dagsett 6. nóvember 2008. Undir kaflaheitinu Samantekt og álit segir: „Samkvæmt fyrirliggjandi gögnum og frásögn á matsfundi mun V-kk-nf Ö-kk-nf Þ-kk-nf hafa nokkur stoðkerfiseinkenni áður en hann lenti í slysi því sem hér um ræðir. Hann hafði gengist undir aðgerð á hægri ökkla í tvígang, fyrst 1978 og síðan 1995. Hægri ökklinn verið nánast stífur eftir þessar aðgerðir. Þá er saga um álagsbundin óþægindi frá hægra hné. Hann hafði farið tvívegis í áfengismeðferð, í síðara skiptið árið 2000. Eftir seinni meðferðina hafði borið eitthvað á skapsveiflum, kvíða og þunglyndi sem ekki hafði krafist neinnar meðferðar fyrr en eftir slys það sem hér er til umræðu. Tjónþoli var þannig ekki fullkomlega heilsuhraustur þegar hann lenti í slysinu en hann var hins vegar algjörlega vinnufær.

Í vinnuslysinu 18.06.2002 hlaut hann tognunaráverka á lendhrygg. Hann fór ekki á sjóinn aftur, reyndi fyrir sér nokkrum misserum síðar en það gekk ekki upp. Einkenni frá mjóhrygg hafi verið meira og minna viðvarandi frá því slysið átti sér stað. Myndgreiningarannsóknir hafa ekki leitt í ljós beinbrot eða áverka á taugar. Svo virðist sem læknismeðferð og endurhæfingar tilraunir hafi borið takmarkaðan árangur fram til þessa. Matsmenn telja því að um varanleg einkenni vegna slyssins sé að ræða og að tímabært sé leggja mat á varanlegar afleiðingar slyssins.

Helstu kvartanir á matsfundi eru verkir í mjóbaki sem leiða oft upp í brjóstbak og háls og stundum niður í lendhrygg. Við skoðun kom fram skertir hreyfiferlar í mjóhrygg og þreifieymsli yfir hliðlægum vöðvum mjóbaks og á lendarsvæðum. Matsmenn telja að þau einkenni sem tjónþoli lýsir og það sem finnst við klíníska skoðun koma vel heim og saman við tognunaráverka á mjóbaki. Matsmenn telja þannig fullt samræmi vera á milli tjónsatburðarins og þeirra líkamlegu einkenna sem tjónþoli býr við í dag.

Matsmenn telja að með hliðsjón af eðli áverkans hafi heilsufar tjónþola verið orðið stöðugt þegar 3 mánuðir voru liðnir frá slysdegi. Stöðugleikatímamark telst því vera 18.09.2002.

Tjónþoli telst hafa verið veikur án rúmlegur í skilningi skaðabótalaga fram að stöðugleikatímapunkti og óvinnufær. Þjáningatími og tímabundið atvinnutjón telst þannig vera frá 18.06.2002 til 18.09.2002.

Við mat á varanlegum miska leggja matsmenn til grundvallar að um einkenni tognunar á lendhrygg er að ræða með hreyfiskerðingu og eymslum en án rótarverks og taugaeinkenna. Þessi einkenni valda tjónþola allnokkri skerðingu á almennri færni og lífsgæðum.

Matsmenn hafa haft til hliðsjónar töflur Örorkunefndar í þessu mati og telja varanlegan miska hæfilega metinn 8% sbr. kafla VI.A.c.2.

Skv. 5. gr. skbl. nr. 50/1993 á tjónþoli rétt á bótum fyrir varanlega örorku sökum líkamstjóns valdi tjónið varanlegri skerðingu á getu til að afla vinnutekna. Við mat á því er áætluð atvinnuþátttaka tjónþola, eins og ætla má að hún hafi orðið ef slysið hefði ekki komið til, borin saman við ætlaða atvinnuþátttöku og tekjuöflun að teknu tilliti til líkamstjónsins. Í báðum tilvikum er um áætlun að ræða, sem byggð er á fyrri atvinnuþátttöku, eðli meiðsla og öðrum atriðum. Jafnframt ber að líta til þeirrar skyldu tjónþola að takmarka tjón sitt eins og unnt er að ætlast af honum, m.a. með því að haga starfsvali og undirbúningi undir það þannig að líkamstjónið hafi sem minnst áhrif á tekjumöguleika hans. Mismunur þessara tveggja áætlana leggur grunn að metinni varanlegri örorku.

Við mat á framtíðaratvinnuþátttöku V-kk-ef hefði slys það sem hér er til umfjöllunar ekki komið til þá er ljóst að V-kk-nf hafði sögu um stoðkerfiseinkenni, þunglyndi og geðhvarfasýki fyrir slysið. Þá hafði hann ennfremur glímt við áfengisvandamál. Hins vegar er ljós að hann hafði frá árinu 1977 unnið við sjómannsstörf, þó svo að ljóst sé af upplýsingum um tekjur hans síðustu árin fyrir slysið að hann hafi ekki að fullu nýtt vinnugetu sína til að afla tekna. Matsmenn telja þó ekkert benda til annars en að hann hefði áfram stundað sjómennsku út starfsævina hefði vinnuslysið 2002 ekki komið til.

Við mat á framtíðaratvinnuþátttöku V-kk-ef að teknu tilliti til umferðarslyssins 2006 þá telja matsmenn ljóst að afleiðingar slyssins hafa haft veruleg áhrif á starfsgetu hans. Hann hefur þurft að hætta sjómennsku og hefur ekki haft neinar launatekjur síðustu árin, aðrar en greiðslur frá lífeyrissjóðum og Tryggingastofnun. Matsmenn telja ljóst að hann muni ekki stunda meiri sjómennsku í framtíðinni en hann ætti að ráð við léttari almenn störf í landi er ekki krefjast menntunar. Að öllum gögnum virtum, að teknu tilliti til aldurs V-kk-ef, eðli áverka, fyrra heilsufars, starfsreynslu, tjónstakmörkunarskyldu og sanngirniskröfum teljum við undirritaðir matsmenn að varanleg örorka teljist hæfilega metin 20%.

Matsmenn telja að einu ári eftir slysið hafi verið tímabært að meta afleiðingar þess.

MATSORÐ SKV. SKAÐABÓTALÖGUM NR. 50/1993 og 37/1999

Í vinnuslysinu hinn 18.06.2002 varð V-kk-nf Ö-kk-nf Þ-kk-nf fyrir eftirfarandi líkamstjóni:

1. Tímabundið atvinnutjón skv. 2. grein 18.06.2002 – 18.09.2002

2. Þjáningarbætur skv. 3. grein:

Rúmliggjandi

Batnandi án þess að vera rúmliggjandi 18.06.2002 – 18.09.2002

3. Stöðugleikatímapunktur: 18.09.2002

4. Varanlegur miski skv. 4. grein: 8%

5. Varanleg örorka skv. 5. grein: 20%

6. Einu ári eftir slysið var tímabært að meta afleiðingar þess.“

Helstu málsástæður stefnanda og réttarheimildir er hann byggir á: Stefnandi byggir á því að hafa orðið óvænt fyrir slysi, hinn 18. júní 2002, við vinnu sína sem háseti um borð í togaranum Kambaröst SU 200, er þá var í eigu Samherja hf. með slysatryggingu sjómanna hjá stefnda. Vitni var ekki að slysinu en hann hafi orðið fyrir augljósum áverkum, skýrt áhafnarmeðlimum frá þessu og leitað þegar í stað til læknis er hann kom í land. Hann mótmælir staðhæfingum stefnda að hann hafi tjáð skipstjóranum að hafa orðið fyrir áverkum við að færa heyrúllu í landi áður en hann fór í umræddan túr og óskað eftir að fært væri í skipsdagbók að hann hefði slasast við vinnu í lest. Byggt er á því að stefnandi hafi orðið fyrir varanlegu líkamstjóni við slysið.

Stefnandi sundurliðar dómkröfur sínar þannig:

1. Tímabundið atvinnutjón 1.621.848 kr.

júlí 2002 623.788 kr.

ágúst 2002 623.788 kr.

september 2002 (18 dagar) 374.272 kr.

1.621.848 kr.

2. Þjáningabætur 126.480 kr.

93 x 1.360.-

3. Varanlegur miski 620.480 kr.

8% af 7.756.000

4. Varanleg örorka 10.522.909 kr.

4.408.000 x 1.06 / 212,4 x 227,2 = 4.998.057

4.998.057 x 10,527 x 20%

Samtals 12.891.717 kr.

Stefnandi skýrir tölulegan grundvöll dómkröfunnar þannig:

„Samkvæmt 2. gr. laga nr. 50/1993 (skbl.) skal greiða bætur fyrir tímabundið atvinnutjón frá því að tjón varð þangað til tjónþoli getur hafið vinnu að nýju eða þar til heilsufar hans er orðið stöðugt. Stefnandi var óvinnufær frá slysdeginum fram til 18. september 2002 eða í þrjá mánuði samkvæmt mati G-kk-ef B-kk-ef og S-kk-ef B. H-kk-ef. Við ákvörðun bóta vegna tímabundins atvinnutjóns er tekið mið af meðaltali tekna stefnanda í maí og júní 2002, samtals kr. 623.788. Lagt er til grundvallar að tímabundið atvinnutjón í júní 2002 sé að fullu bætt. Óbætt er hins vegar tímabundið atvinnutjón í júlí, ágúst og fram til 18. september.

Krafa stefnanda um þjáningabætur byggir á 3. gr. skbl. Þjáningabætur honum til handa eru reiknaðar með hliðsjón af áðurgreindu mati matsmanna. Samkvæmt því reiknast þjáningabætur fyrir sama tímabil og stefnandi var óvinnufær.

Krafa stefnanda um miskabætur byggist á 4. gr. skbl. og mati matsmanna, á því að varanlegur miski stefnanda vegna slyssins sé 8%.

Krafa stefnanda um bætur fyrir varanlega örorku byggist á ákvæðum 5.- 7. gr. skbl. Við ákvörðun bóta vegna varanlegrar örorku er ekki unnt að taka mið af tekjum umbj. míns síðastliðinna þriggja almanaksára fyrir þann dag er slysið varð, sbr. 1. mgr. 7. gr. skbl., þar sem stefnandi var í eigin rekstri að hluta til á þessum tíma en hafði hætt því þegar slysið átti sér stað. Stefnandi hafði nánar unnið við sjómennsku alla sína tíð eða frá árinu 1977 og það mest á togurum. Í nokkur ár fyrir slysið rak hann hins vegar eigin bát, 6 tonna með leigukvóta. Hann hafði hætt því fyrir slysið enda ekki grundvöllur fyrir þeirri útgerð. Hóf hann því störf á togara að nýju skömmu fyrir slysið og var í sínum 7. túr á Kambaröst þegar hann slasaðist. Þar sem tekjur hans þann tíma sem hann var í sjálfstæðum rekstri gefa á engan hátt rétta mynd af tekjumissi hans til framtíðar og þar sem breytingar höfðu orðið að starfshögum hans og tekjum skömmu fyrir slysið ber að meta tekjur hans sérstaklega með vísan til 2. mgr. 7. gr. skbl. Með hliðsjón af störfum hans fyrir slysið og á slysdeginum þykir nærtækasta nálgunin við ákvörðun árslauna að líta til meðaltekna í starfsgrein hans. Í samræmi við það er notast við meðaltekjur sjómanna (fiskveiðar) samkvæmt upplýsingum frá Hagstofu Íslands 2001 við útreikning bóta vegna varanlegrar örorku. Meðaltekjur ársins voru kr. 4.408.000 en við þá fjárhæð bætist 6% framlag vinnuveitanda til lífeyrissjóðs. Þá eru tekjurnar uppfærðar með launavísitölu frá miðju ári 2001 til stöðugleikatímamarks samkvæmt mati þeirra G-kk-ef B-kk-ef og S-kk-ef B. H-kk-ef sem ákveðið var september 2002. Þá hafa árslaun verið margfölduð með uppgefnum stuðli 6. gr. skbl. og örorkuprósentu samkvæmt örorkumatinu, þ.e. 20%. Gerð er krafa um 4,5% vexti skv. 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af bótum fyrir tímabundið atvinnutjón, þjáningar og varanlegan miska frá slysdeginum allt til stöðugleikatímamarks þann 18. september 2002, en þá einnig af bótum vegna varanlegrar örorku. Þá er krafist dráttarvaxta frá þingfestingardegi.“

Um réttarheimildir vísar stefnandi til kjarasamnings sjómanna, 172. gr. siglingalaga nr. 34/1985, vátryggingaskilmála stefnda vegna slysatryggingar sjómanna, skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum og almennra ólögfestra reglna íslensks réttar um skaðabætur.

Um vaxtakröfuna vísar stefnandi til 16. gr. skbl. nr. 50/1993 og um dráttarvaxtakröfuna til 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001. Um málskostnað er vísað til 21. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, einkum 1. mgr. 130. gr. þeirra.

Helstu málsástæður stefnda og réttarheimildir er hann byggir á: Í fyrsta lagi byggir stefndi á því að ekki sé sannað að stefnandi hafi orðið fyrir nokkru slysi eða líkamstjóni um borð í Kambaröst SU-200 hinn 18. júní 2002. Í öðru lagi byggir stefndi á því að ekki séu skilyrði til greiðslu bóta úr slysatryggingunni skv. skilmálum hennar. Í þriðja lagi byggir stefndi á því að stefnandi hafi vanrækt að tilkynna stefnda þegar í stað um slysið, sbr. ákvæði 21. gr. laga um vátryggingarsamninga nr. 20/1954.

Vísað er til þess að sönnunarbyrði hvíli á stefnanda samkvæmt almennum sönnunarreglum bótaréttarins um að hann hafi orðið fyrir umstefndu slysi og að það hafi valdið honum líkamstjóni. Bent er á að stefnandi hafi vanrækt að tilkynna stefnda þegar í stað um slysið og svipt þannig stefnda tækifæri til að hlutast til um rannsókn og leiða sönnur að atvikum. Og þó að útgerð skipsins hafi ekki tilkynnt ætlað slys beri stefndi sem slysatryggjandi áhafnarinnar ekki hallann af því. Raunar hafi skipstjórnarmenn eða útgerð skipsins ekki vanrækt að tilkynna um slys og/eða bóka um slys í skipsdagbók, þar sem ekkert slys varð um borð í skipinu. Vísað er til þess að þegar skipið kom til hafnar hafi stefnanda verið í lófa lagið að óska eftir því við útgerðina að hlutast til um rannsókn eða biðja sjálfur um rannsókn lögreglu á ætluðu slysi.

Áréttað er að það sem mæli gegn því að stefnandi hafi orðið fyrir slysi um borð í Kambaröst SU-200, hinn 18. júní 2002, sé í fyrsta lagi framburður skipstjórans, S-kk-ef Ó-kk-ef K-kk-ef, í öðru lagi að ekkert var bókað um ætlað slys í skipsdagbók, í þriðja lagi að hvorki stefnandi sjálfur, skipstjórnarmenn né útgerð skipsins óskuðu eftir rannsókn á ætluðu slysi, þegar skipið kom til hafnar, og í fjórða lagi að stefnandi gerði ekkert til að leita eftir bótum vagna ætlaðs slyss og tilkynna stefnda um það fyrr en mörgum árum eftir að það átti að hafa gerst. Jafnvel þó að það teldist sannað að stefnandi hafi orðið fyrir því óhappi um borð í Kambaröst SU-200, hinn 18. júní 2002, að renna til í kari í lest skipsins og lenda með bakið á brún karsins, er það eitt ekki sönnun þess að hann hafi orðið fyrir líkamstjóni við óhappið. Aðeins er við frásögn stefnanda sjálfs að styðjast. Og þó að stefnandi hafi haft bakóþægindi um borð í skipinu og hafi, eftir að hann kom í land, greinst með Lumbago with sciatica (verki á lendarsvæði með settaugabólgu) sé ósannað hvar, hvenær og með hvað hætti það sé í rauninni til komið.

Byggt er á því að matsgerð G-kk-ef B-kk-ef læknis og S-kk-ef B. H-kk-ef hrl. hafi ekki neitt sönnunargildi um ætlað slys eða afleiðingar þess. Um sé að ræða matsgerð sem stefnandi hafi einhliða aflað og án þess að stefnda gæfist kostur á að gæta hagsmuna sinna við matið eða val á matsmönnum. Matsgerðin sé þegar af þeirri ástæðu óhæf sem sönnunargagn. Í annan stað rýri mjög sönnunargildi matsgerðarinnar að annar matsmaðurinn, G-kk-nf B-kk-nf læknir, er ekki sérfræðingur í stoðkerfisvandamálum heldur í heimilis- og krabbameinslækningum, en stefnandi búi við stoðkerfisvandamál sem hann reki til ætlaðs slyss.

Þá er byggt á því að stefnandi hafi ekki látið framkvæma örorkumat innan þriggja ára frá ætluðu slysi svo sem tilskilið er í g-lið 9. gr. slysatryggingarskilmála. Einnig er byggt á því að stefnandi hafi vanrækt að tilkynna stefnda þegar í stað um ætlað slys, svo sem honum var skylt skv. 21. gr. laga nr. 20/1954, og með því svipt stefnda færi á að hlutast strax til um rannsókn á ætluðu slysi og afleiðingum þess og tryggja sér sönnun fyrir því að ekki væri um bótaskylt slys að ræða eins og skipstjórinn heldur fram.

Verði ekki á sýknukröfu fallist er varakrafa stefnda byggð á því að lækka beri stefnukröfu verulega.

Hafna beri bótakröfu stefnanda fyrir tímabundið atvinnutjón. Um áætlað tjón sé að ræða og tjónsfjárhæðin 1.621.848 kr. tilbúin. Ósannað sé að stefnandi hafi orðið fyrir atvinnutjóni vegna ætlaðs slyss þá mánuði, er hann krefst bóta fyrir og hver sé raunveruleg tjónsfjárhæð, en dómvenja sé fyrir því að aðeins beri að bæta sannað raunverulegt tímabundið vinnutekjutap.

Verði matsgerð G-kk-ef og S-kk-ef ekki hafnað alfarið sem óhæfri sem sönnunargagn í málinu, beri að færa niður kröfuliði er þar er greint frá.

Þá er talið rangt að byggja á meðaltekjum sjómanna sem árslaunaviðmiði við útreikninga á bótakröfu stefnanda vegna varanlegrar örorku. Stefnandi hafi verið sjómaður á eigin bát frá 1999, en farið 6 túra hjá Samherja er slysið varð. Hann hafi verið þar lausráðinn og ekki átt þar vísa vinnu. Hann hafi og enn átt bátinn á þeim tíma. Nærtækast sé því að miða við eigin laun stefnanda sjálfs síðastliðin þrjú ár fyrir slysið, en að því frágengnu við laun stefnanda sjálfs fyrir 1999, þegar hann vann hjá öðrum.

Vaxtakröfum stefnanda er mótmælt. Eldri vextir en frá 4 árum eftir birtingu stefnu séu fyrndir. Þá eigi dráttarvextir ekki rétt á sér frá fyrri tíma en mánuði eftir að örorkumat liggur fyrir í málinu, sem hægt er að byggja á sem sönnun um afleiðingar slyssins.

Niðurstaða: Við aðalmeðferð málsins lýsti stefnandi m.a. að hann hefði verið einn við vinnu í lest skipsins að morgni 18. júní 2002 er hann varð fyrir umræddur slysi rétt fyrir vaktaskipti, er voru kl. 6:30. Skipstjórinn hafi á þeim tíma verið sofandi en H-kk-nf H-kk-nf, fyrsti stýrimaður, við stjórn skipsins. Þetta hafi verið sjöundi túr hans á skipinu, hann hafi farið þá samfellt í röð, en verið lausráðinn á skipið. Hann hafi sagt H-kk-þgf frá slysinu og H-kk-nf sagt skipstjóranum frá því. Hann hafi haldið að skipstjórinn myndi skrá um þetta í skipsdagbók.

Stefnandi sagði að í endurhæfingu á Kristnesi hefði hann fyrst verið upplýstur um hvernig hann ætti að standa að þessu máli og að hann ætti hugsanlega rétt á skaðabótum.

S-kk-nf Ó-kk-nf K-kk-nf skipstjóri bar fyrir rétti að stefnandi hefði komið upp í brú til hans, er togarinn Kambaröst var á leiðinni út, og beðið um verkjatöflur vegna þess að hann hefði tognað í baki við að færa til heyrúllur áður en hann fór í þennan túr. S-kk-nf Ó-kk-nf kvaðst ekki hafa orðið var við né honum tjáð að stefnandi hefði slasast í lestinni fyrr en túrnum var nærri lokið og skipið á landleið. Þá hafi stefnandi komið til hans og spurt hvort hann gæti ekki sett í dagbókina að stefnandi hefði dottið eða runnið í lestinni. Kvaðst S-kk-nf ekki hafa talið sér heimilt að umrita dagbókina á þann hátt sem stefnandi bað hann um. Stefnandi hefði unnið sleitulaust túrinn til enda. Ef hann hefði slasast í lestinni hefði hann líklega verið óvinnufær.

S-kk-nf Ó-kk-nf kvað aðra um borð ekki hafa sagt sér að stefnandi hefði orðið fyrir slysi.

H-kk-nf H-kk-nf, sem var fyrsti stýrimaður á Kambaröst, bar fyrir rétti að stefnandi hefði unnið ósköp lítið eftir að hann sagði honum frá óhappi sínu í lestinni; hann hafi verið illa haldinn í bakinu eftir það. Hann taldi að skipstjórinn hefði fengið að vita um slys stefnanda á meðan á ferðinni stóð.

S-kk-nf H-kk-nf, sem var vaktformaður á Kambaröst, bar fyrir rétti að hann hefði við komuna niður í lestina eftir áfall stefnanda, séð körin á gólfinu í lestinni og séð að stefnandi hafði runnið til í einu þeirra. Hann hafi ekki verið í nokkrum vafa um hvað hefði gerst þarna. Stefnandi hafi verið mjög aumur eftir þetta og greinilegt að hann hafði orðið fyrir áfalli í lestinni.

Af vitnisburði H-kk-ef H-kk-ef og S-kk-ef H-kk-ef og læknisvottorðorðum H-kk-ef G-kk-ef, læknis á heilsugæslustöð Fáskrúðsfjarðar, er stefnandi hafði samband við frá skipinu, þegar hinn 22. júní 2002, verður að ætla að hann hafi slasast með þeim hætti sem haldið er fram í stefnu. Þessi ályktun nýtur einnig stuðnings af matsgerð, er liggur fyrir í málinu og hefur ekki verið hnekkt, þar sem segir: „Matsmenn telja að þau einkenni sem tjónþoli lýsir og það sem finnst við kliniska skoðun komi vel heima og saman við tognunaráverka á mjóbaki. Matsmenn telja þannig fullt samræmi vera á milli tjónsatburðarins og þeirra líkamlegu einkenna sem tjónþoli býr við í dag.“ Vitnisburður skipstjórans hlýtur hins vegar takmarkaða stoð af öðrum gögnum málsins.

Stefndi byggir einnig á því að stefnandi hafi ekki látið framkvæma örorkumat innan þriggja ára frá ætluðu slysi svo sem tilskilið sé í g. lið 9. gr. vátryggingarskilmálanna, sbr. dskj. nr. 16. Þá er byggt á því að stefnandi hafi vanrækt að tilkynna stefnda þegar í stað um ætlað slys svo sem stefnanda hafi verið skylt samkvæmt 21. gr. laga um vátryggingarsamninga nr. 20/1954.

Fyrir liggur í málinu að stefnda var, hinn 11. maí 2005, tilkynnt um umdeilt vinnuslys stefnanda um borð í Kambaröst SU-200 hinn 18. júní 2002, sbr. dskj. nr. 24. Í bréfi, dagsettu 29. júní 2005, hafnaði stefndi bótaskyldu vegna skorts á sönnun um að (umrætt og ætlað) slys hefði átt sér stað um borð í togaranum. Í tölvupósti til lögmanns stefnanda, hinn 18. desember 2007, lýsti S-kk-nf P-kk-nf, starfsmaður stefnda í tjónadeild, því yfir að félagið félli frá fyrningu í málinu fram yfir áramót 2007/2008 með þeim fyrirvara að félagið teldi meint atvik ósannað og því ekki bótaskylt úr slysatryggingu sjómanna, sbr. dskj. nr. 18. Í tölvupósti til stefnda, hinn 27. júní 2008, greindi lögmaður stefnanda frá því að til stæði að fá metnar afleiðingar slyssins og að láta reyna á bótaskyldu stefnda fyrir dómi; bauð hann stefnda að koma að matinu. Af hálfu stefnda var tölvupósti lögmannsins svarað samdægurs. Þar segir: „Í ljósi þess að bótaskyldu hefur verið hafnað þar sem atvikið telst ósannað þá tel ég ekki ástæðu til að standa að mati með aðila. Ef sú afstaða breytist síðar þá vitaskuld greiðir félagið matsgerðina ef hún er lögð til grundvallar bótauppgjöri.“

Af framangreindu er ljóst að stefndi bar ekki fyrir sig fyrningu á grundvelli ákvæða g. liðar 9. gr. vátryggingarskilmála á þeim tíma, sem hér var greint frá um samskipti aðila, heldur féll hann frá fyrningu með tilteknum hætt. Raunar er það ekki fyrr en í greinargerð stefnda, sem lögð var fram í héraðsdómi 27. janúar 2009, að stefndi ber fyrir sig að stefnandi hafi ekki látið framkvæma örorkumat innan þriggja ára frá ætluðu slysi.

Við aðalmeðferð málsins var af hálfu stefnanda mótmælt þeirri málsástæðu stefnda í greinargerð að sýkna bæri félagið sökum vanrækslu stefnanda að tilkynna ekki stefnda þegar í stað um ætlað slys svo sem stefnanda hafi verið skylt skv. 21. gr. vsl. nr. 20/1954 og svipt þannig stefnda tækifæri til þess að hlutast strax til um rannsókn á ætluðu slysi og afleiðingum þess og tryggja sér sönnun fyrir því, að ekki væri um bótaskylt slys að ræða eins og þar segir. Af hálfu stefnanda var haldið fram að umrætt lagaákvæði beri að túlka á þann veg að tjónþola sé skylt að tilkynna vátryggingarfélaginu, þegar tjónþola er ljóst að hann hefði orðið fyrir verulegu varanlegu líkamstjóni, en það hafi stefnandi gert. Þá var í annan stað af hálfu stefnanda byggt á því að stefndi hefði ekki sýnt fram á að ætluð vanræksla stefnanda í þessa veru hefði leitt til þess að félagið hefði missti af tækifæri til að leiða sönnur að atvikum, sem hefðu leitt til þess að ábyrgð félagsins hefði fallið niður eða orðið minni en ella, sbr. 2. mgr. 21. gr. laganna.

Eins og áður sagði þykir sannað að stefnandi hafi orðið fyrir líkamstjóni í lest Kambarastar SU 200, hinn 18. júní 2002. Hann hafði áður að vísu ekki verið fullkomlega heilsuhraustur þótt hann hefði á þeim tíma getað talist vinnufær til sjós. Trúlegt er því að stefnandi hafi, svo sem hann heldur fram, ekki gert sér grein fyrir hvað varanlegt og mikið líkamstjón hans var vegna slyssins fyrr en skömmu áður en hann gaf skýrslu vegna þess hjá lögreglunni hinn 4. maí 2005. En stefnda var tilkynnt um slysið hinn 11. sama mánaðar. Upplýst er hins vegar að skipstjórnarmenn vanræktu að skrá um atvikið í dagbók skipsins og sinntu ekki að tilkynna um það, svo sem 6. gr. laga um rannsókn sjóslysa nr. 68/2000 kveður á um. Verður stefndi að bera halla af því að starfsmenn vátryggingataka sinntu ekki þessari skyldu. Í ljósi þessa verður síðbúin tilkynning stefnanda um slysið ekki ein og sér talin hafa haft áhrif á stöðu félagsins eða möguleika þess til að leiða sönnur að atvikum sem máli skipta um réttarstöðu þess. Verður því ekki talið að krafa stefnanda um bætur hafi fallið niður fyrir tómlæti hans.

Tímabundið atvinnutjón stefnanda var metið af matsmönnum að hafa staðið í þrjá mánuði, þ.e. frá 18. júní 2002 til og með 18. september 2002 er þeir mátu að stöðugleikatímamarki hafi verið náð. Mati þeirra hefur ekki verið hnekkt eins og áður sagði. Kröfufjárhæð tjónsins tekur mið af meðaltali tekna stefnanda, í maí og júní 2002, samtals að fjárhæð 623.788. kr. Lagt er til grundvallar að tímabundið atvinnutjón hans í júní 2002 sé að fullu bætti. Óbætt sé hins vegar tímabundið atvinnutjón stefnanda í júlí, ágúst og fram til loka 18. september 2002, samtals að fjárhæð 1.621.848 kr. Krafa þessi þykir nægilega studd gögnum um að stefnandi hafi verið óvinnufær og tekjulaus þann tíma sem hér um ræðir og verður fallist á hana.

Í matsgerðinni er gert grein fyrir því að lagt hafi verið til grundvallar einkenni tognunar á lendhrygg með hreyfiskerðingu og eymslum hjá stefnanda. Þessi einkenni skerði almenna færni og lífsgæði hans. Með hliðsjón af töflu Örorkunefndar telja matsmenn miska hæfilega metinn 8%, sbr. kafla VI.A.c.2. Þarna liggur fyrir sérfræðilegt álit um varanlegan miska stefnanda sem stefndi hefur hvorki kosið að bera undir Örorkunefnd né að fá hnekkt með mati dómkvaddra matsmanna. Matsgerð G-kk-ef B-kk-ef læknis og S-kk-ef B. H-kk-ef hrl. verður því lögð til grundvallar niðurstöðu um miska stefnanda.

Aðilar deila um hvort árslaun til ákvörðunar bóta fyrir varanlega örorku stefnanda skuli ákveðin á grundvelli meðalatvinnutekna stefnanda þrjú síðustu almanaksárin fyrir 18. júní 2002 svo sem nánar greinir í 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. 6. gr. laga nr. 37/1999, eins og stefndi heldur fram, eða hvort árslaunin skuli metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla má að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola, sbr. 2. mgr. 7. gr. laganna. Með vísun til skýringar á tölulegum grundvelli kröfu stefnanda um bætur fyrir varanlega örorku, er ítarlega var rakið í lýsingu á helstu málsástæðum stefnanda og réttarheimildum er hann byggir á hér að framan, verður fallist á að stefnda beri að greiða stefnanda örorkubætur eins og þar er krafist.

Hinn 18. desember 2007 var af hálfu stefnda lýst yfir að félagið félli frá fyrningu í málinu fram yfir áramót 2007/2008 með þeim fyrirvara að félagið teldi meint atvik ósannað og því ekki bótaskylt úr slysatryggingu sjómanna. Stefna var birt 11. desember 2008 en nýr fyrningarfrestur hafinn um áramótin 2007/2008. Krafa um vexti var því ekki fyrnd er stefnan var birt.

Samkvæmt framangreindu verður hið stefnda félag dæmt til að greiða stefnanda umkrafða fjárhæð ásamt vöxtum, allt eins og í dómsorði greinir.

Félagið verður dæmt til að greiða stefnanda 947.503 krónur í málskostnað sem renna í ríkissjóð.

Málskostnaður stefnanda, 947.503 krónur, greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanns stefnanda, Ó-kk-ef A-kk-ef S-kk-ef hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 450.000 krónur.

P-kk-nf Þ-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóminn.

DÓMSORÐ:

Stefndi, Vátryggingafélag Íslands hf., greiði stefnanda, V-kk-þgf E-kk-þgf Þ-kk-þgf, 12.891.717 krónur ásamt 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 með síðari breytingum, af 2.368.808 krónum frá 18. júní 2002 til 18. september 2002, en þá af 12.891.717 krónum frá þeim degi til 16. desember 2008, en þá með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 947.503 krónur í málskostnað sem renna í ríkissjóð.

Málskostnaður stefnanda, 947.503 krónur, greiðist úr ríkissjóði þar með talin þóknun lögmanns stefnanda, 450.000 krónur.

P-kk-nf Þ-kk-nf