A-361/2008

Með aðfararbeiðni, móttekinni í héraðsdómi 10. nóvember 2008 krefst sóknaraðili, K-kk-nf O-kk-nf, kt. 120354-5239, Neðra-Hálsi, Mosfellsbæ, dómsúrskurðar um að fjarlægðar verði með beinni aðfarargerð allar hindranir af svokölluðum fjósvegi, vegi er liggur af Neðra-Hálsvegi (4650-01), og upp að fjósi og öðrum útihúsum jarðar sóknaraðila, Neðra-Hálsi, og jarðhýsis í sameign sóknaraðila og varnaraðila.

Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar að mati dómsins, auk þess að fjárnám verði heimilað fyrir málskostnaði og kostnaði af væntanlegri gerð.

Varnaraðilar, J-kk-nf G-kk-nf, kt. 191251-296, og S-kvk-nf Þ-kvk-nf, kt. 240150-4689, Baulubrekku, Mosfellsbæ, krefjast sýknu af dómkröfum sóknaraðila og að sóknaraðila verði gert að greiða varnaraðilum málskostnað að skaðlausu að mati dómsins.

Málið var tekið til úrskurðar 7. október 2009.

I

Sóknaraðili kveðst byggja rétt sinn til afnota af umræddum vegi á hefðarhelguðum afnotarétti af veginum, en umrædd aðkoma að útihúsum sóknaraðila, hafi verið nýtt af honum, og þeim sem hann leiði rétt sinn frá, um að minnsta kosti tveggja áratuga skeið. Þá byggi hann á framlagðri yfirlýsingu um landskipti frá árinu 1977, vegna landskipta jarðanna Neðra-Háls annars vegar, sem nú sé í eigu sóknaraðila og jarðarinnar Háls hins vegar, sem sé í eigu varnaraðila.

Með landskiptagerð bræðranna G-kk-ef A-kk-ef (föður varnaraðila J-kk-ef) og O-kk-ef A-kk-ef (föður sóknaraðila K-kk-ef) frá 17. júlí 1976 hafi landi jarðarinnar Háls verið skipt úr landi Neðra-Háls með þeirri afmörkun sem nánar greini í landskiptagerð, sbr. einnig viðbótarskiptagerð, dags. 15. október 1977. Samkvæmt framlagðri yfirlýsingu aðila um landskiptin, dags. 15. október 1977, skyldu hlunnindi jarðanna verða óskipt og skyldu eigendur og ábúendur hvorrar jarðarinnar eiga frjálsan umferðarrétt um lönd hinnar jarðarinnar til að hagnýta óskipt hlunnindi. Þá hafi verið tekið fram að eigandi jarðarinnar Háls ætti umferðarrétt um Hálsnesveg og flugvöll.

Samkvæmt yfirlýsingunni skyldu hænsnahús og geymsla sem byggð var sem votheyshlaða vera í eigu H-kk-ef, en fjós, fjóshlaða og votheysturn vera í óskiptri sameign H-kk-ef og Neðra-Háls og skyldi G-kk-nf, eigandi H-kk-ef, eiga 43,4% í þessum eignum en O-kk-nf, eigandi Neðra-Háls, skyldi eiga 56,6%. Þá sé kartöflugeymsla í landi Neðra-Háls í sameign. Upp að þessum eignum liggi hinn umþrætti vegur. Þessi hús séu sýnd á framlögðum yfirlitsuppdrætti, sem sóknaraðili hafi búið til. Þar sjáist, á milli hænsnahúss og eldra fjóss, nýtt fjós sem byggt hafi verið árið 1977. Gerðarbeiðandi hafi eignast hænsnahús og geymslu árið 1985 og hluta Háls, þ.e. 43,4% í fjósi hlöðu og votheysturni, með afsali árið 1985. Veðbandayfirlit og yfirlit úr skrám FMR yfir jarðirnar liggi frammi í málinu.

Núverandi eigendur, sóknaraðili og varnaraðilar, hafi eignast umræddar jarðir 1984 og 1987. Liggi umræddur vegstubbur upp að útihúsum í eigu sóknaraðila. Vegurinn að útihúsunum sé afleggjari af vegi í eigu vegagerðarinnar, vegnúmer 4650, og hafi verið nýttur af sóknaraðila, fyrri eigendum Neðra-Háls, sem sóknaraðili leiði rétt sinn frá, og aðila á þeirra vegum, að minnsta kosti frá árinu 1976, eða í rúma tvo áratugi. Með því að sóknaraðili og þeir sem hann leiðir rétt sinn frá hafi notað veginn óslitið í a.m.k. 20 ár – enda liggi hann upp að þeirra útihúsum - hafi skapast afnotaréttur á umræddum vegi í samræmi við 7. gr. laga um hefð nr. 46/1905. Sá réttur sé skýr og í samræmi við þær skýrleikakröfur sem gerðar hafa verið í málum um beina aðför. Þá megi vera ljóst að samkvæmt meðfylgjandi landskiptagerð sé gert ráð fyrir gagnkvæmum aðgangi landeigenda að sameiginlegum eignum og hlunnindum jarðanna.

Þrátt fyrir óslitin not sóknaraðila af umræddum vegi í rúma tvo áratugi hafi varnaraðilar með aðgerðum sínum undanfarna mánuði, hamlað aðgangi sóknaraðila að útihúsum sínum um veginn. Í byrjun júlí 2008 hafi varnaraðilar lagt gröfu á veginn að útihúsunum og neitað að færa hana þrátt fyrir beiðni lögmanns varnaraðila. Hafi grafan tálmað eðlilegri aðkomu sóknaraðila að útihúsum sínum og heft afnot af þeim. Sóknaraðili hafi kært athæfið til lögreglu, sem hafi talið þetta einkaréttarlegan ágreining aðila, sem ekki heyrði undir lögreglu.

Varnaraðilar hafi gengið enn lengra í ágúst 2008 er þeir hafi sett upp hlið á veginn sem þeir hafi læst og hamli með öllu umferð sóknaraðila um veginn að útihúsum hans. Aðgerðir varnaraðila valdi sóknaraðila verulegum óþægindum við starfsemi sína vegna skertrar aðkomu að útihúsum hans. Óvíst sé meðal annars hvort mjólkurbíll komist að útihúsum til að flytja mjólk í burtu frá sóknaraðila þegar færð taki að þyngjast. Hægt sé að komast að útihúsunum eftir krókaleiðum, austan við hinn umþrætta veg. Sú leið sé með öllu óforsvaranleg fyrir stórar flutningabifreiðar þar sem miklar kröfur séu gerðar af þjónustuaðilum búsins um gott aðgengi að útihúsum. Umþrætt leið sé eina mögulega aðkoman að útihúsum, sem uppfylli þær almennu kröfur sem gerðar séu um gott aðgengi. Umþrættur vegur hafi verið lagður þegar þjóðvegi 4650-01 (heimreið) hafi verið breytt að kröfu Vegagerðar ríkisins á árunum 1969-1972. Sóknaraðili hafi látið leggja olíumöl á veginn og planið við útihúsin árið 1987 eða þar um bil. Varnaraðilar noti hinn umdeilda veg lítið sem ekki neitt. Þeir eigi engin hús sem fara þurfi að um veginn nema hlutdeild í kartöflugeymslu sem þeir hafi ekki notað og hafi aðra aðkomu að. Sóknaraðili tekur fram að notkun vegarins hafi ekki sætt athugasemdum varnaraðila fyrr en nú. Varnaraðilar hafi aldrei beint neinum kröfum til sóknaraðila um að hann láti af notkun vegarins.

Sóknaraðili telur ljóst að varnaraðilar séu með þessum aðgerðum að aftra sóknaraðila að neyta réttinda sem hann eigi í skilningi 1. mgr. 78. gr. aðfararlaga nr. 90/1989 og beinir því til héraðsdómara að skyldu til að fjarlægja allar hindranir af veginum, verði fullnægt með aðfarargerð, sbr. 72. gr. sömu laga. Umrædd réttindi gerðarbeiðanda séu svo ljós, að sönnur verða færðar fyrir þeim með umræddri landskiptagerð og skýrslum aðila, í samræmi við 1. mgr. 78. gr. aðfararlaga.

Um lagarök er vísað til almennra reglna eignarréttar, laga um hefð nr. 46/1905 og 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför o.fl., sbr. 72. gr. sömu laga. Um varnarþing er vísað til 1. mgr. 11. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 34. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Um málskostnað er m.a. vísað til 2. mgr. 1. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og ólögfestra venjureglna.

II

Að mati varnaraðila eru málavextir þeir að sóknaraðili hafi samkvæmt yfirlýsingu um landskipti rétt til umferðar um land varnaraðila til að nýta jörð sína og sé það óumdeilt. Hins vegar andmæli varnaraðilar því að sóknaraðili hafi venjuhelguð afnot af þessum tiltekna vegi. Hið rétta sé að önnur leið hafi einnig verið opin og nýtt af sóknaraðila og eftir að varnaraðilar hafi lokað umræddri leið þá hafi sóknaraðili nýtt sér aðra umferðarleið í gegnum land varnaraðila til að komast að umræddu fjósi.

Varnaraðilar mótmæla því að hliðið á veginum valdi sóknaraðilum erfiðleikum við að nýta útihús sín. Ástæða lokunarinnar sé einfaldlega sú að átroðningur af nautgripum í eigu sóknaraðila að íbúðarhúsi sonar varnaraðila, sem þarna búi, hafi verið orðinn til mikilla óþæginda. Varnaraðili hyggist raunar girða land sitt af þarna í kring til að stöðva alfarið ágang búfjár sóknaraðila og sé uppsetning hliðsins einungis fyrsti áfangi. Sóknaraðili eigi aðra greiða leið að útihúsum sínum þó hann fari ekki þessa tilteknu leið. Þetta séu nákvæmlega sömu rök og sóknaraðili hafi beitt gegn varnaraðilum þegar hann hafi einhliða lokað fyrir umferð að landi varnaraðila sem hann hafði leigt út undir sumarbústaði og hirt leigutekjur af.

Varnaraðilar byggja á því að krafa um innsetningu, sem ekki sé byggð á aðfararhæfum dómi, eða annarri gildri aðfararheimild, verði því aðeins knúin fram með beinni aðfarargerð að fyrir liggi viðurkenning varnaraðila á rétti sóknaraðila. Í þessu máli liggi slík viðurkenning ekki fyrir. Varnaraðilar hafna því að sóknaraðili hafi unnið umferðarrétt fyrir hefð, og varnaraðilar hafni því að þeir þurfi, samkvæmt yfirlýsingu um landskipti, að útvega fleiri en eina umferðarleið í gegnum land sitt að útihúsum sóknaraðila. Þannig verði ekki séð að sóknaraðili hafi sýnt fram á að varnaraðilar hafi brotið gegn yfirlýsingu um landskipti með þeim hætti að sóknaraðili eigi svo augljósan rétt að honum sé rétt að fullnusta hann með beinni aðfarargerð.

Þá byggja varnaraðilar á því að engir svo brýnir hagsmunir séu til staðar að réttlæti beitingu þessa réttarúrræðis, og ekki liggi fyrir í málinu að um raunverulegan tálma sé að ræða svo og að einhverjir sem erindi hafi átt að útihúsunum hafi ekki komist leiðar sinnar og þurft frá að hverfa.

Varnaraðilar telja að vilji sóknaraðili fá staðfestan hefðarrétt þurfi hann að reka slíkt mál sem almennt einkamál, m.a. þar sem 78. gr. aðfararlaga geri ekki ráð fyrir svo umfangsmikilli sönnunarfærslu sem slíkt mál krefjist. Framlögð gögn sóknaraðila sýni ekki fram á slíkan rétt. Varnaraðilar vísa til 78. gr. sbr. 83. gr. 1. nr. 90/1989.

III

Sóknaraðili, K-kk-nf O-kk-nf, bar fyrir dómi að hann hafi, með öðrum búskap, stundað mjólkurframleiðslu síðastliðin 30 ár og frá árinu 2000 einvörðungu haft viðurværi af mjólkurframleiðslu. Í fjósinu séu 30 - 40 mjólkurkýr og 25 - 30 geldneyti. Hann hafi árið 2002 stofnað fyrirtæki sem selji lífrænar mjólkurafurðir. Bræðurnir G-kk-nf og O-kk-nf A-kk-nf hafi búið félagsbúi á jörðinni fram til ársins 1976 þegar jörðinni Neðra-Hálsi hafi verið skipt í tvennt, Háls og Neðri-Háls. Þjónustuaðilar búsins svo sem mjólkurbíll, gripaflutningabíll, sæðingamenn og fóðurflutningabílar og aðrir þeir sem þjónustað hafi reksturinn hafi á hverjum tíma haft afnot af hinum umdeilda fjósvegi. Á viku hverri fari um sex til tíu slíkir bílar um veginn.

Fram til ársins 1970 hafi heimkeyrslan legið í gegnum land sem nú tilheyri Neðra-Hálsi en það ár hafi henni verið breytt. Þegar nýtt fjós hafi verið byggt 1977 hafi aðkoman breyst og þessi aðkoma að fjósinu orðið brýnni þar sem landið hafi hækkað fyrir framan fjósið og það hafi orðið erfiðara að koma að fjósinu austanmegin. Hægt sé að komast að fjósinu með því að aka eftir hlaði Neðra-Háls, fram hjá tveimur íbúðarhúsum og austur fyrir fjósið, snúa við framan við vélageymslu og koma til baka að fjósinu. Þessi leið sé erfiðari á veturna og hafi langir gripaflutningabílar átt erfitt með að athafna sig þar. Komist mjólkurbíllinn ekki að húsinu losni sóknaraðili ekki við mjólkina og verði fyrir afurðatjóni.

Sóknaraðili bar að varnaraðilar hefðu ekki gert athugasemdir við að sóknaraðili notaði fjósveginn. Varnaraðilar hafi notað veginn fram til 1985 vegna sameiginlegra gripahúsa. Síðan hafi þeir ekki þurft að nýta veginn þótt þeir eigi hlutdeild í kartöflugeymslu ofan fjóssins, þar sem hún hafi ekki verið notuð í fjölda ára.

Sóknaraðili kvað ekki rétt að ágangur búfjár hafi verið mikill á veginum. Það hafi gerst 5-6 sinnum á síðastliðnum áratug að sóknaraðili hafi misst kýrnar yfir veginn. Það hafi ekki valdið öðru tjóni en því að kýrnar hafi skilið eftir sig spor. Varnaraðilar hafi aldrei kvartað við sóknaraðila vegna ágangs búfjár. Hann hafi fyrst heyrt kvartanir um ágang búfjár síns á landareign varnaraðila í greinargerð varnaraðila í þessu máli.

Sóknaraðili telur hliðið á fjósveginum vera sett upp í hefndarskyni þar sem sóknaraðili hafi lokað hliði á vegi í landi Neðri-Háls. Sá vegur liggi inn í sumarhúsahverfi sem sé í landi Háls og hafi verið nýttur af sumarhúsaeigendum þar. Því hliði hafi sóknaraðili lokað með lás 2007 en hann hafi verið brotinn upp þrívegis, síðast haustið 2008 og hafi það hlið verið opið síðan.

Sóknaraðili kvað hliðið, sem sett hafi verið á fjósveginn alltaf vera, læst og hafi sóknaraðili ekki lykil að því. Taldi hann það ekki koma í veg fyrir ágang búfjár að Hálsi þar sem kýrnar eigi greiða leið í gegnum hlaðið á Neðra-Hálsi.

Sóknaraðili kvaðst hafa séð um viðhald á þessum vegarstúf svo sem snjómokstur. Sett hafi verið olíumöl á veginn 1978, bæði á þann hluta vegarins sem sé innan lands sóknaraðila og þess sem er innan lands varnaraðila og hafi sóknaraðili kostaði lagninguna frá beygjunni og að sínum húsum.

Varnaraðili, J-kk-nf G-kk-nf, bar fyrir dómi að fjósvegurinn hefði verið malbikaður einhvern tíma eftir 1980, þegar báðir aðilar nýttu veginn, á kostnað beggja. Hann kvaðst ekki hafa nýtt fjósveginn að neinu verulegu leyti eftir 1985 en þá hafi ábúendur á Hálsi hætt að nota útihúsin. Varnaraðilum hafi verið kunn afnot ábúenda að Neðra-Hálsi að veginum en ekki gert athugasemdir við þau. Varnaraðili bar að akstur bíla á heimreiðinni frá þjóðveginum hafi valdið ábúendum á Hálsi ama. Opnuð hafi verið verslun á bænum og ekki passi að þarna sé umferð bíla eins og þeirra sem aki að fjósi sóknaraðila. Þurfi málsaðilar að finna lausn á því og breyta heimreiðinni varanlega. Varnaraðilar hafi ekki haft neinn sérstakan ama af notkun sóknaraðila á fjósveginum. Hins vegar sé leiðin að fjósinu um hlað sóknaraðila jafnhentug fyrir sóknaraðila og þessi fjósvegur. Hafi varnaraðili ekki orðið var við að erfitt væri fyrir bílstjóra að aka upp að fjósinu eftir þeirri leið og væri hún ekki snjóþyngri en leiðin eftir fjósveginum.

Kvað varnaraðili kýr og kálfa oft hafa komið frá Neðra- Hálsi yfir á Háls og hafi það valdið verulegu tjóni á garðinum í kringum íbúðarhúsið. Ekki hafi verið kvartað yfir þessu en látið vita að dýrin gengju laus.

IV

Sóknaraðili byggir á því að hann hafi hefðarhelgaðan rétt til þess að nýta umræddan veg þar sem notkun vegarins sé sýnilegt ítak og hafi staðið óslitið í 31 ár. Varnaraðili telur afnot sóknaraðila af veginum ósýnilegt ítak og hafi hann ekki hefðað rétt til notkunar hans.

Frá árinu 1970 og fram til ársins 1985 var, á þeim stað þar sem nú stendur fjós Neðra-Háls, sameiginlegt fjós fyrir báða bæina enda var jörðinni ekki skipt upp fyrr en árið 1976. Á áðurnefndu tímabili var fjósvegurinn notaður af ábúendum beggja bæjanna. Eftir að sóknaraðili varð eigandi allra útihúsa á sínu landi, að frátalinni ónýttri kartöflugeymslu, hefur hinn umdeildi fjósvegur svo gott sem eingöngu verið nýttur af ábúendum á Neðra-Hálsi.

Í lögum um hefð, nr. 46/1905, kemur fram, í 2. gr., að hefðartími á landi er almennt 20 ár, en í 8. gr. laganna er þó tekið fram að hefð geti aðeins unnist að því er ósýnileg ítök varðar, með 40 ára notkun. Sá munur er meðal annars á sýnilegum og ósýnilegum ítökum að eitthvað þarf að gefa ítaksþola ítaksnotin til kynna til þess að þau geti talist sýnileg. Enn fremur þarf að hafa verið festa í ítaksnotunum. Varnaraðili hefur ekki mótmælt þeirri frásögn sóknaraðila að á bilinu 6-10 stórir bílar með eftirvagna aki eftir umræddum vegarspotta í viku hverri enda er ekki unnt að aka að þessum umdeilda vegarbút nema aka fyrst fram hjá íbúðarhúsi varnaraðila. Verður því ekki annað sagt en að ítaksnotin hafi verið ítaksþola tvímælalaust ljós svo og að festa hafi verið í ítaksnotunum og enn fremur að þau afnot sóknaraðila af fjósveginum hafi gefið varnaraðila afdráttarlaust tilefni til aðgerða hafi hann ekki viljað sætta sig við notin.

Það hefur jafnframt verið talið skilyrði sýnilegs ítaks að útbúnaði eða tilfæringum hafi verið komið fyrir í þágu ítakshefðanda. Hinn umdeildi vegur var lagður til þess að ábúendur beggja bæjanna gætu komist í sitt þá sameiginlega fjós, en ekki einvörðungu ábúendur á Hálsi. Vegurinn var því jafnframt lagður í þágu ábúenda að Neðra-Hálsi. Lagning vegarins var eðlileg afleiðing af því að heimkeyrslan, sem er sameiginleg, var færð nær húsi varnaraðila árið 1970 og eru not sóknaraðila af fjósveginum óhjákvæmileg afleiðing af staðsetningu heimkeyrslunnar gagnvart fjósi sóknaraðila.

Sóknaraðili bar fyrir dómi að varnaraðilar hefðu aldrei gert athugasemd við akstur hans um fjósveginn og varnaraðili bar að varnaraðilar hafi ekki haft neinn sérstakan ama af notkun sóknaraðila á fjósveginum, hinum umdeilda vegstúf. Hins vegar hefðu þeir, vegna verslunarreksturs síns, ama af akstri stórra bifreiða á vegum sóknaraðila um heimkeyrsluna, en hún er á forræði vegagerðarinnar

Það er skilyrði fyrir beinni aðfarargerð samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför o.fl. að réttindi gerðarbeiðanda séu svo ljós að sönnur verði færðar fyrir þeim með gögnum sem afla má samkvæmt 1. mgr. 83. gr. laganna. Slík gögn eru einvörðungu sýnileg sönnunargögn og aðilaskýrslur.

Fallist er á það með sóknaraðila að hann hafi með aðilaskýrslum og framlögðum gögnum sýnt fram á að notkun hans á hinum umdeilda fjósvegi sé sýnilegt ítak. Þar sem hann hefur óslitið frá árinu 1985 nýtt veginn hefur hann haft afnot af veginum í fullan hefðartíma samkvæmt 7. gr., sbr. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 46/1905 um hefð. Því verður að líta svo á, með vísan til 6. gr. laga nr. 46/1905 um hefð, að sóknaraðili hafi unnið hefð fyrir umferðarrétti um hinn umdeilda fjósveg að því marki sem vegurinn liggur í landi varnaraðila, auk þess sem vísa má til ákvæðis í landskiptagerð frá 1976 um frjálsan umferðarrétt ábúenda um jarðir hvors annars.

Það verður því niðurstaða málsins að skilyrðum 1. mgr. 78. gr. laga nr. 90/1989 um aðför sé fullnægt, sbr. 3. mgr. 83. gr. sömu laga. Verður því fallist á kröfu sóknaraðila í málinu.

Eftir niðurstöðu málsins verða varnaraðilar úrskurðaðir til að greiða sóknaraðila í sameiningu 200.000 krónur í málskostnað að meðtöldum virðisaukaskatti.

A-kvk-nf M. K-kvk-nf, settur héraðsdómari, kveður upp úrskurðinn.

Úrskurðarorð:

Sóknaraðila, K-kk-þgf O-kk-þgf, er heimilað að fá með beinni aðfarargerð fjarlægðar allar hindranir af svokölluðum fjósvegi, vegi er liggur af Neðra-Hálsvegi (4650-01), og upp að fjósi og öðrum útihúsum jarðar sóknaraðila, Neðra-Hálsi, Mosfellssveit og jarðhýsis í sameign sóknaraðila og varnaraðila.

Varnaraðilar, J-kk-nf G-kk-nf og S-kvk-nf Þ-kvk-nf, greiði sóknaraðila í sameiningu 200.000 krónur í málskostnað að meðtöldum virðisaukaskatti

A-kvk-nf M. K-kvk-nf