E-3221/2019

Dómur

Mál þetta var höfðað 26. júní 2019 og dómtekið 24. nóvember sl.

Stefnandi er Þ-kvk-nf B-kvk-nf, [...,...].

Stefnt er TM hf., Síðumúla 24, Reykjavík.

Stefnandi krefst viðurkenningar á bótaskyldu stefnda og á bótarétti stefnanda úr lögbundinni sjúklingatryggingu Þ-kk-ef S. N-kk-ef hjá stefnda vegna tjóns sem rekja má til aðgerðar á vísifingri hægri handar sem framkvæmd var á læknastofu Þ-kk-ef S. N-kk-ef þann 2. febrúar 2015. Jafnframt er gerð krafa um málskostnað úr hendi stefnda.

Stefndi krefst sýknu og að stefnda verði dæmd til greiðslu málskostnaðar.

I.

Enginn ágreiningur er um það að stefnandi, sem er píanóleikari, hafi orðið fyrir slysi 14. janúar 2015. Atvik slyssins voru nánar þau að glerflís stakkst í vísifingur hægri handar þegar hún lyfti kassa frá gólfi. Í framlagðri örorkumatsgerð er þess getið að við að lyfta kassanum hafi diskur brotnað og flís úr disknum stungist í góm hægri vísifingurs. Við aðalmeðferð málsins kom stefnandi fyrir dóminn og lýsti því m.a. að hún hefði sjálf reynt að fjarlægja flísina með nál og stækkunargleri. Flísin mun hafa verið glær og því erfitt að sjá hana með berum augum. Þar sem tilraunir stefnanda til að ná flísinni skiluðu engum árangri leitaði hún þann 2. febrúar 2015 aðstoðar Þ-kk-ef S. N-kk-ef lýtalæknis. Í læknabréfi Þ-kk-ef S. N-kk-ef er komu stefnanda og læknismeðferð lýst á eftirfarandi hátt:

Þ-kvk-nf leitar sér aðstoðar vegna flísar í fingri hæ. handar. Hún biður um aðstoð þar sem hún hefur ekki getað fundið þessum áverka neinn farveg. Við útskýrum það vel fyrir Þ-kvk-þgf að það sé alltaf erfitt að leita að slíkri flís.

Við skoðun fyrir aðgerð, þá er hún með talsverð staðbundin eymsli í húðinni og því nokkuð víst að flísin liggur ekki djúpt. Ég útskýri fyrir henni möguleika á örmyndun og öðrum aukaverkunum en hún vill samt sem áður að undirritaður reyni að fjarlægja flísina.

Við förum því með hana í aðgerð í staðdeyfingu og eins og venjulega explorerar svæðið og finn litla þunna glerflís rétt í neðri hluta dermis. Hún er lítið stærri en 22,5 mm þar sem hún er lengst og er þunn.

Þetta er ekkert athugað frekar því þetta gæti verið orsökin og er því sárinu lokað.

Í svonefndri „komunótu“ læknisins Þ-kk-ef 5. febrúar 2015 er því lýst að stefnandi hafi leitað aftur til Þ-kk-ef vegna óþæginda í fingrinum og fengið sýklalyf.

Samkvæmt framlögðu læknisvottorði J-kk-ef R-kk-ef, sérfræðings í handarskurðlækningum, 22. janúar 2020, fékk stefnandi tíma hjá honum 18. febrúar 2015. Fram kemur í vottorðinu að J-kk-nf hafi sent stefnanda í röntgenskoðun, en að röntgenmynd af fingrinum hafi verið „eðlileg í alla staði og engan aðskotahlut að sjá“. Að undangenginni skoðun og viðtali gerði J-kk-nf aðgerð á stefnanda 20. febrúar 2015 þar sem örið var „fjarlægt ásamt aðlægu svæði (12 mm) niður undir bein. Ekki hægt að útiloka aðskotahlut í því sem fjarlægt var en það var þá mjög lítil flís“.

Að beiðni Vátryggingafélags Íslands hf. og lögmanns stefnanda mat M-kk-nf P-kk-nf A-kk-nf, bæklunar og handaskurðlæknir, tímabundna og varanlega læknisfræðilega örorku stefnanda vegna slyssins (frítímaslys). Samkvæmt niðurstöðum matsgerðar M-kk-ef 21. nóvember 2016 var varanleg læknisfræðileg örorka stefnanda metin 3%.

Lögmaður stefnanda óskaði eftir því 13. janúar 2016 að stefndi tæki afstöðu til bótaskyldu úr ábyrgðartryggingu Þ-kk-ef S. N-kk-ef. Stefndi hafnaði bótaskyldu og tilkynnti lögmanni stefnanda það með bréfi 3. mars 2017. Stefnandi bar synjun stefnda undir úrskurðarnefnd í vátryggingamálum með málskoti 21. nóvember 2017, en niðurstaða úrskurðarnefndarinnar 16. janúar 2018 var sú að stefnandi ætti ekki rétt á bótum úr sjúklingatryggingu Þ-kk-ef hjá stefnda.

II.

Af hálfu stefnanda er á því byggt að Þ-kk-nf S. N-kk-nf lýtalæknir hafi verið með gilda sjúklingatryggingu hjá stefnda, TM, þegar tjónsatburðurinn átti sér stað árið 2015. Krafist er viðurkenningar á bótaskyldu stefnda úr sjúklingatryggingunni.

Stefnandi byggir á því að hún hafi orðið fyrir tjóni á líkama og fjárhagslegu tjóni sem rakið verði til aðgerðarinnar 2. febrúar 2015. M-kk-nf P-kk-nf A-kk-nf bæklunar og handarskurðlæknir hafi metið tímabundna örorku stefnanda 25% í 219 daga og varanlega læknisfræðilega örorku 3%, vegna afleiðinga slyssins 14. janúar 2015, enda sé lagt mat á lokaástand en ekki einstaka þætti meðferðar, eins og segir í matsgerðinni. Stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að fá dóm til viðurkenningar á bótaskyldu vegna fyrrgreindrar aðgerðar 2. febrúar 2015.

Stefnandi segir málið hverfast um tjónsatvik sem átt hafi sér stað 2. febrúar 2015 þegar stefnandi leitaði á læknastofu Þ-kk-ef S. N-kk-ef lýtalæknis eftir að hafa fengið glerflís í vísifingur hægri handar þann 14. janúar 2015. Í kjölfar aðgerðarinnar hafi hún að mati J-kk-ef R-kk-ef læknis fengið örvefsmyndun og taugaertingu þannig að fingurgómurinn hafi orðið ofurviðkvæmur. Í matsgerð M-kk-ef P-kk-ef A-kk-ef læknis hafi orðið sköddun á lítilli taugagrein í fingurgómi. Stefnandi eigi í erfiðleikum með að leika á píanó eftir aðgerðina.

Stefnandi telur að mistök hafi verið gerð við framkvæmd aðgerðarinnar 2. febrúar 2015. Í stað þess að rekja sig af nákvæmni eftir farvegi glerflísarinnar inn í fingurinn í gegnum smásjá eða stækkunargler hafi aðgerðin verið framkvæmd þannig að fingurinn hafi verið staðdeyfður og flísarinnar svo leitað með því að krukka [sic] í fingurinn með berum augum. Stefnandi hafi upplýst áður en aðgerðin hófst að hún væri píanóleikari að atvinnu. Hún hafi treyst því eða mátt treysta því að aðgerðin yrði framkvæmd eftir bestu viðurkenndum læknisaðferðum bæði með tilliti til sérfræðiþekkingar og tækja.

Stefnandi telur að komast hefði mátt hjá tjóni ef undirbúningi aðgerðar, framkvæmd hennar og meðferð við þær aðstæður sem um var að ræða hefði verið hagað eins vel og unnt hefði verið og í samræmi við þekkingu og reynslu á viðkomandi sviði.

Aðgerðin hefur að sögn stefnanda skilið eftir sig varanlegar líkamlegar menjar, en alvarlegast sé að stefnandi geti ekki lengur leikið flókin verk á píanó eða spilað þau verk sem henni er ætlað að kenna nemendum á framhaldsstigi píanónáms. Framtíð hennar sem tónlistarmanns og píanókennara sé þannig í nokkurri óvissu. Alveg óvíst sé hvort stefnandi geti framvegis sinnt starfi sem píanókennari á framhaldsstigi. Þá megi öruggt telja að skemmdin á fingrinum þrengi verulega að möguleikum stefnanda sem einleikara og undirleikara.

Stefnandi skírskotar til þess að aðgerðin hafi verið framkvæmd í staðdeyfingu og með berum augum læknisins og að sú framkvæmd hafi ekki verið í samræmi við tilefni og vitneskju læknisins um það að stefnandi ætti lífsviðurværi sitt undir því að fingurnir væru heilir. Hafi læknirinn ekki haft aðgang að nauðsynlegum smásjárbúnaði eða ef hann var ófær um að framkvæma aðgerðina þar sem hún var ekki innan hans sérþekkingar á sviði læknisfræði eða sökum reynsluleysis, hefði hann með réttu átt að vísa stefnanda áfram til handarskurðlæknis. Aðgerðin hafi ekki verið framkvæmd á tilhlýðilegan hátt. Bætur skuli greiða án tillits til þess hvort einhver ber skaðabótaábyrgð samkvæmt reglum bótaréttarins, enda megi að öllum líkindum rekja tjónið til atvika sem einkum er lýst í 1. tl. og 3. tl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Stefnandi telur að komast hefði mátt hjá þeim skaða sem varð á hægri vísifingri stefnanda með aðgerð ef hún hefði verið framkvæmd með því að beita viðurkenndri og þekktri smásjártækni sem hefði verið nauðsynleg og í fullu samræmi við tilefnið.

Að sögn stefnanda varð vísifingurinn bláleitur eftir aðgerðina 2. febrúar 2015 og einkennilegur rafstraumur hafi á sama tíma farið að fara um aðgerðarsvæðið með örvefsmyndun, taugaertingu og ofurviðkvæmni. Umræddan skaða og einkenni sem stefnandi búi við eftir aðgerðina 2. febrúar 2015 megi að öllum líkindum rekja til aðgerðarinnar. Óþægindin komi fram þegar stefnandi þrýsti fingrinum niður á nótur píanósins. Þetta hafi valdið því að stefnandi sé ekki lengur fær um að leika flóknari píanóverk.

Í ljósi alls þessa verði áhættan sem tekin var með því að framkvæma aðgerðina eins og gert var ekki að neinu leyti réttlætt með skynsamlegum hætti.

Fyrir liggi matsgerð M-kk-ef P-kk-ef A-kk-ef læknis sem óskað var eftir vegna frítímaslysatryggingar stefnanda hjá Vátryggingafélagi Íslands. Matsmanni hafi ekki verið falið að taka afstöðu til einstakra þátta meðferðar stefnanda sem hún gekkst undir eftir að glerflísin stakkst í vísifingur hægri handar hennar 14. janúar 2015, heldur hafi honum aðeins verið falið að meta lokaástand, hina endanlegu læknisfræðilegu örorku og tímabundnar afleiðingar. Í matsgerðinni felist því engin afstaða matsmanns til þess álitaefnis sem er grundvöllur þessarar málshöfðunar, þ.e. hvort tilhlýðileg meðferð læknis hefði getað forðað stefnanda frá því tjóni sem hún hefur orðið fyrir, eða til þess hvort aðgerð læknis hafi verið óforsvaranleg svo leiddi til tjóns fyrir stefnanda. Í matinu felist með öðrum orðum engin ályktun, hvorki af né á, um hvort lokaástand hægri vísifingurs stefnanda megi rekja til slyssins 14. janúar 2015 eða til læknismeðferðarinnar 2. febrúar 2015. Því sé hins vegar lýst hér að framan hvernig ástand fingursins hafi breyst eftir aðgerðina 2. febrúar 2015. Þótt stefnandi hafi fundið fyrir flísinni í fingrinum fyrir aðgerðina, þá hafi grundvallarbreyting orðið á ástandi fingursins eftir að stefnandi gekkst undir aðgerðina.

III.

Stefndi byggir á því að um bótaábyrgð lækna vegna líkamstjóns sjúklinga fari samkvæmt lögum um sjúklingatryggingu nr. 111/2000. Í 2. gr. þeirra laga komi fram að bætur skuli greiða án tillits til þess hvort einhver beri skaðabótaábyrgð enda megi tjón að öllum líkindum rekja til tilvika sem nánar greinir í 1.4. tölulið 2. gr. laganna. Lögunum til fyllingar standi reglugerð nr. 763/2000 um vátryggingu þeirra sem veita heilbrigðisþjónustu samkvæmt lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu.

Stefndi telur rétt að hafa í huga að stefnandi hafi sjálf reynt að fjarlægja flísina með nál sem áhald. Ekki liggi fyrir hvort sú aðgerð kunni að hafa haft afleiðingar í för með sér. Nákvæma lýsingu á læknisaðgerðinni sé að finna í læknabréfi Þ-kk-ef S. N-kk-ef frá 18. október 2016. Áður en aðgerð var framkvæmd hafi stefnanda verið gerð grein fyrir að það væri alltaf erfitt að leita að slíkri flís. Læknirinn útskýrði fyrir stefnanda möguleika á örmyndun og öðrum aukaverkunum. Samt sem áður hafi stefnandi viljað undirgangast aðgerð. Í læknabréfinu komi fram að í upphafi hafi farið fram skoðun. Við þá skoðun hafi komið í ljós að stefnandi var með talsverð staðbundin eymsli í húðinni og það verið mat læknisins að nokkuð víst væri að flísin lægi ekki djúpt. Þetta mat læknisins hafi reynst rétt. Aðgerðin hafi verið framkvæmd í staðdeyfingu eins og venjulega. Um hefðbundna aðferð hafi verið að ræða. Svæðið hafi í upphafi verið kannað og við þá könnun fundist lítil glerflís rétt í neðri hluta innra lags húðarinnar. Glerflísin hafi verið fjarlægð og reynst lítið stærri en 22,5 mm þar sem hún var lengst og hún verið þunn. Að mati læknisins hefði önnur læknismeðferð ekki komið í veg fyrir tjón stefnanda. Þessu mati hafi ekki verið hnekkt.

Í 3. tl. 2. gr. laga nr. 111/2000 sé kveðið á um að bætur skuli greiða ef mat sem síðar er gert leiðir í ljós að komast hefði mátt hjá tjóni með því að beita annarri meðferðaraðferð eða tækni sem völ var á og hefði frá læknisfræðilegu sjónarmiði gert sama gagn við meðferð sjúklings. Ekkert slíkt mat hafi verið framkvæmt. Eina matsgerðin sem fyrir liggi sé örorkumat M-kk-ef P-kk-ef A-kk-ef, bæklunar og handaskurðlæknis, vegna frítímaslyss stefnanda. Í stefnu sé þess getið að M-kk-þgf P-kk-þgf hafi ekki verið: falið að taka afstöðu til einstakra þátta meðferðar stefnanda sem hún gekkst undir þann 14.01. 2015. Heldur var honum aðeins falið að meta lokaástand hinnar endanlegu læknisfræðilegu örorku og tímabundnar afleiðingar. Í matsgerðinni felst því engin afstaða matsmanns til þess álitaefnis sem er grundvöllur þessarar málshöfðunar.

Þetta sé ekki rétt: Í örorkumatsgerðinni segi m.a.:

Svo virðist sem tjónþoli hafi hlotið við slysið skaða á lítilli taugagrein í gómi hægri vísifingurs sem þó hefur tekist að komast fyrir að mestu leyti.

Fyrir utan ítarlega lýsingu tjónþola sjálfrar á afleiðingum slyssins fyrir hana sem píanóleikara er það sem unnt er að líta til við mat á afleiðingum slyssins fyrst og fremst viðkvæmni í fingurgómi og væg rýrnun þar auk þeirrar hreyfiskerðingar sem fram kemur við skoðun. Þessi atriði eru að mínu mati óumdeilanlega afleiðingar slyssins.

Af örorkumatsgerð M-kk-ef P-kk-ef A-kk-ef, bæklunar og handaskurðlæknis, verði sú eina ályktun dregin að tjón stefnanda sé afleiðing slyssins 14. janúar 2015 en ekki þeirrar læknisaðgerðar sem framkvæmd var 2. febrúar sama ár.

Álit úrskurðarnefndar í vátryggingamálum sé vel rökstutt en þar segir:

Ekki liggja fyrir læknisfræðileg gögn sem sýna fram á orsakatengsl aðgerðarinnar sem L [Þ-kk-nf S. N-kk-nf] framkvæmdi á M [stefnanda] 2.2.2015 og þeirra verkja sem eru að hrjá hana í fingurgóm vísifingurs hægri handar. Í örorkumati M-kk-ef P-kk-ef Á-kk-ef frá 21.11.2016, sem M [stefnandi] vísar sérstaklega til í málskoti, kemur ekki ótvírætt fram að orsakatengsl séu á milli aðgerðar L [Þ-kk-ef S. N-kk-ef] og þeirra verkja sem hrjáðu M [stefnanda] eftir aðgerðina. Þá liggur ekki fyrir í málinu nein læknisfræðileg gögn sem sýna fram á eða gera líklegt að L [Þ-kk-nf S. N-kk-nf] hafi bakað sér bótaskyldu við framkvæmd aðgerðarinnar á M [stefnanda]2.2.2015. Miðað við framlögð gögn á M [stefnandi] ekki rétt á bótum úr sjúklingatryggingu L [Þ-kk-ef S. N-kk-ef] hjá V [Tryggingamiðstöðinni].

Engin gögn hafi verið lögð fram í dómsmálinu sem hnekki þessu áliti og því beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda í máli þessu.

IV.

Svo sem fyrr greinir kom stefnandi fyrir dóm við aðalmeðferð málsins og gaf aðilaskýrslu um slysið 14. janúar 2015 og afleiðingar þess. Jafnframt kom fyrir dóminn og gaf skýrslu læknirinn Þ-kk-nf S. N-kk-nf, sem gerði fyrstu aðgerðina á stefnanda 2. febrúar 2015. Fram kom í máli Þ-kk-ef að umrædd aðgerð hafi verið minni háttar og að hjúkrunarfræðingur hafi verið honum til aðstoðar. Hann hafi verið með gott ljós og góð gleraugu, sem hafi gert honum kleift að finna „glampa“ sem hann hafi fjarlægt. Taldi Þ-kk-nf að flísin hafi verið nægilega stór til að valda stefnanda þeim eymslum sem hún lýsti. Því hafi hann ekki skorið dýpra í fingurinn en „bara í gegnum húðlagið“. Slíkur skurður væri grunnur, aðeins um millimetri að dýpt. Flísin hafi legið þvert í fingrinum og verið mjög fín. Þ-kk-nf kvaðst oft hafa gert sambærilegar aðgerðir og kvaðst ekki útiloka að meira hafi verið eftir í fingrinum en hafi þá talið rétt að einhver sem hefði betri búnað færi í að kíkja í fingurinn. Þ-kk-nf sagðist ekki geta útilokað að flísin sjálf hefði valdið taugaskaða hjá stefnanda.

Að beiðni beggja málsaðila mat M-kk-nf P-kk-nf A-kk-nf læknisfræðilega örorku stefnanda vegna títtnefnds slyss stefnanda 14. janúar 2015. Niðurstöður M-kk-ef, sem dagsettar eru 21. nóvember 2016, þar sem fram kemur m.a. að svo virðist sem stefnandi hafi við slysið hlotið skaða á lítilli taugagrein í gómi hægri vísifingurs, sem þó hafi tekist að komast fyrir að mestu leyti.

Í læknisvottorði J-kk-ef R-kk-ef 22. janúar 2020 er m.a. um það fjallað að staðir eins og fingurgómar, þar sem ríkulegt net skyntauga sé að finna, séu sérstaklega viðkvæmir. Fram kemur í niðurlagi vottorðsins að varðandi upphafsmeðferð sé „í raun engin leið að hafa skoðun á hvort hún var rétt eða röng. Ef læknir eftir samtal við sjúkling og skoðun telur ríkulega ástæðu til að ætla að aðskotahlutur sé til staðar er ekkert rangt við að freista þess að fjarlægja hann. Ef talinn er vafi á að eitthvað sé til staðar sé hins vegar réttara að bíða og sjá.“ Engu öðru læknisfræðilegu mati er til að dreifa í máli þessu og hefur stefnandi ekki lagt fram nein gögn sem sýnt gætu að mistök hafi orðið við aðgerðina sem framkvæmd var á læknastofu Þ-kk-ef S. N-kk-ef 5. febrúar 2015. Af hálfu stefnanda hefur heldur ekki verið sýnt fram á að rétt hefði verið að beita annarri aðferð en þeirri sem gert var í umrætt sinn. Á þessum forsendum, og með sérstakri skírskotun til þess sem fyrr segir um niðurstöður M-kk-ef P-kk-ef A-kk-ef, telur dómurinn að rök standi ekki til að gera athugasemdir við þau læknisverk Þ-kk-ef S. N-kk-ef sem stefandi vísar til í máli þessu. Með því að dómurinn telur að engin bótaskyld atvik hafi verið sönnuð verður hafnað kröfu stefnanda um viðurkenningu á bótaskyldu.

Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.

A-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan sem dómsformaður, ásamt þeim S-kk-þgf M-kk-þgf héraðsdómara og G-kk-þgf A-kk-ef bæklunarlækni.

Dómsorð:

Stefndi, TM hf., er sýkn af kröfum stefnanda, Þ-kvk-ef B-kvk-ef, í máli þessu.

Málskostnaður fellur niður.

A-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf

S-kk-nf M-kk-nf

G-kk-nf A-kk-ef

Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.

A-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan sem dómsformaður, ásamt þeim S-kk-þgf M-kk-þgf héraðsdómara og G-kk-þgf A-kk-ef bæklunarlækni.

Stefndi, TM hf., er sýkn af kröfum stefnanda, Þ-kvk-ef B-kvk-ef, í máli þessu.

Málskostnaður fellur niður.

A-kk-nf Þ-kk-nf J-kk-nf

S-kk-nf M-kk-nf

G-kk-nf A-kk-ef