E-649/2018

Mál þetta, sem var dómtekið 6. desember 2018, var höfðað 26. febrúar 2018 af A, […], gegn íslenska ríkinu, Arnarhvoli í Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða honum 800.000 krónur í miskabætur með dráttarvöxtum frá 6. mars 2017 vegna ráðningar B, C og D í stöður laganema í sumarstarfi við embætti sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu í maí 2016. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda eins og mál þetta væri ekki gjafsóknarmál.

Stefndi krefst aðallega sýknu og málskostnaðar, en til vara að krafa stefnanda verði lækkuð verulega og málskostnaður látinn niður falla.

I

Í apríl 2016 auglýsti embætti sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu eftir þremur starfsmönnum í sumarstörf námsmanna. Störfin voru styrkt af sumarátaksverkefni Vinnumálastofnunar. Í auglýsingunni kom fram að um væri að ræða almenn afgreiðslu- og skrifstofustörf ásamt aðstoð við úrlausn lögfræðilegra álitaefna. Fram kom að um væri að ræða full störf og að gerð væri krafa um að umsækjendur væru laganemar. Þegar umsóknarfrestur rann út 2. maí 2016 lá fyrir að vegna sumarleyfa tveggja starfsmanna í deild vegabréfa og ökuskírteina myndu þeir þrír starfsmenn sem til stóð að ráða allir starfa í þeirri deild.

Það bárust 54 umsóknir um störfin, þar með talið frá stefnanda, og uppfylltu allir umsækjendur þá kröfu að vera laganemi. Tveimur körlum og fimm konum var boðið í viðtal, en stefnandi var ekki þar á meðal. Af þeim voru tveimur körlum og tveimur konum boðið starfið, en þau höfnuðu öll starfstilboðinu. Þeim þremur konum sem jafnframt höfðu verið boðaðar í viðtal var þá boðið starfið og þáðu þær það allar. Fyrir liggja ráðningarsamningar við umrædda umsækjendur og kom þar fram að upphafstími ráðningar væri ýmist 12., 17. eða 18. maí og lokadagur 31. ágúst 2016.

Stefnanda var tilkynnt með tölvubréfi 11. maí 2016 að hann hefði ekki verið ráðinn heldur umræddar þrjár konur. Hann óskaði eftir rökstuðningi fyrir ráðningunni og jafnframt eftir upplýsingum um hvernig hægt væri að nálgast jafnréttisáætlun embættisins. Í rökstuðningi embættisins frá 17. maí 2016 sagði: „Störfin þrjú eru öll í almennri afgreiðslu vegabréfa og ökuskírteina. Starfsmenn sinna afgreiðslu og móttöku viðskiptavina. Kostur er að starfsmenn í slíkum störfum séu þjónustuliprir, geti unnið undir álagi, séu nákvæmir og drífandi.“ Þá sagði jafnframt að við mat á umsóknum hefði áhersla verið lögð á framangreinda þætti. Hvað varðaði þá umsækjendur sem voru ráðnir sagði: „Þær hafa lokið 2 árum við lagadeild og eru allar með reynslu af þjónustustörfum í miklum samskiptum við viðskiptavini þar sem reynir á að vinna undir álagi. Þær fengu góð meðmæli og þykja áreiðanlegir og drífandi starfskraftar. Þær komu vel fyrir í viðtali og voru áhugasamar um störfin.“ Tekið var fram að embættið styddist við starfsmannastefnu og jafnréttisáætlun sýslumannsins í Reykjavík þar sem ekki hefði gefist tími til að útbúa stefnu fyrir sameinað embætti.

Stefnandi óskaði eftir nánari rökstuðningi 17. maí 2016, þar með talið um ástæður þess að hann hefði ekki verið boðaður í viðtal. Í svarbréfi embættisins frá 27. sama mánaðar var meðal annars tekið fram að þar sem 54 námsmenn hefðu sótt um störfin hefði ekki verið hægt að boða þá alla í viðtöl. Þá sagði: „Yfir umsóknirnar fóru tveir starfsmenn embættisins og settu þeir sér nokkrar einfaldar reglur varðandi yfirferð umsókna, m.a. þær að velja nemendur sem hefðu reynslu af þjónustu- og afgreiðslustörfum, þar sem reynir á að vinna undir álagi í beinum samskiptum við þjónustuþega eða viðskiptavini.“ Þá var tekið fram að margir umsækjendur hefðu fallið í þennan hóp, en að eftir skoðun á umsóknum og gögnum hefði verið ákveðið að bjóða sjö umsækjendum í viðtal og hafi eingöngu verið leitað meðmæla með þeim. Eftir viðtölin hafi verið talið að nægilegar upplýsingar væru fyrir hendi til að taka ákvörðun um ráðningu, en fjórir umsækjendur hefðu hafnað boði um störfin.

Hinn 6. nóvember 2016 kærði stefnandi ákvörðun embættisins til kærunefndar jafnréttismála og vísaði til þess að hann væri að minnsta kosti jafn hæfur og þær konur sem ráðnar hefðu verið til starfsins. Embættið skilaði greinargerð til nefndarinnar 23. sama mánaðar og kom þar meðal annars fram að starfsmenn í deild vegabréfa og ökuskírteina þyrftu að vera þjónustuliprir og geta unnið undir álagi, vera nákvæmir og drífandi. Í greinargerðinni voru jafnframt teknar saman upplýsingar um þá þrjá umsækjendur sem höfðu verið ráðnir í starfið. Sagði orðrétt: „B er í grunnnámi í háskóla. hún hafði starfað samtals fimm sumur við afgreiðslu, upplýsingagjöf o. fl. hjá Þjóðgarðinum á Þingvöllum og Krambúðinni á Árbæjarsafni. Að auki hafði hún unnið með skóla við afgreiðslu o. fl. hjá veitingastað og bakaríi. C er í grunnnámi í háskóla. Hún hafði starfað sem ráðgjafi í þjónustuveri Íslandsbanka þrjú sumur og hafði að auki starfsreynslu af afgreiðslu hjá verslun. D er í grunnnámi í háskóla. Hún hafði unnið við þjónustustörf og afgreiðslu samhliða námi í fimm ár. Allar sýndu þær áhuga á að starfa við sýslumannsembættið, annars vegar í umsókn og hins vegar í viðtali.“ Þá sagði um stefnanda: „A er í grunnnámi í háskóla. Hann hafði starfað sem þjónustufulltrúi Tæknivers í rúmt 1,5 ár. Kærandi hafði nám að baki í tölvunarfræði, auk starfsreynslu í tæknigeira og fjórar Microsoft vottanir. Taldi embættið það ekki nýtast í þeim störfum sem um ræðir á sama hátt og sú reynsla sem þeir sem ráðnir voru höfðu af afgreiðslu og beinum samskiptum við viðskiptavini. Umsókn A gaf ekki til kynna áhuga á að starfa fyrir embættið. Eftir skoðun á umsókn og ferilskrá taldi embættið A ekki standa framar eða jafnfætis þeim sjö sem voru boðaðir upphaflega í viðtal.“ Þá var tekið fram að vegna eðlis umræddra starfa hefði þótt rétt að horfa fyrst og fremst til reynslu af þjónustu- og afgreiðslustörfum og að það hefði verið mat embættisins að kærandi hefði ekki sambærilega reynslu af slíku og þeir sem ráðnir hefðu verið.

Með úrskurði kærunefndar jafnréttismála 26. janúar 2017 var komist að þeirri niðurstöðu að embætti sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu hefði brotið gegn lögum nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla við ráðningu í umrædd sumarstörf. Kærunefndin taldi að starfsreynsla stefnanda í samanburði við starfsreynslu einnar þeirrar konu sem var ráðin hefði gefið embættinu tilefni til að kanna nánar hæfni stefnanda til starfsins. Þá taldi nefndin þau rök embættisins að stefnandi hefði í umsókn ekki gefið til kynna áhuga á að starfa við embættið ekki eiga rétt á sér enda hefði verið eðlilegt að kanna slíka þætti með viðtali. Með tölvubréfi 30. janúar 2017 óskaði stefnandi eftir afstöðu embættisins til úrskurðarins. Því var svarað 6. febrúar sama ár með þeim hætti að embættið hygðist una úrskurðinum. Samdægurs sendi stefnandi aftur tölvubréf til embættisins og óskaði eftir því að sýslumaður gengi til samninga við hann um rétt til skaða- og miskabóta samkvæmt 31. gr. laga nr. 10/2008. Með tölvubréfi 20. sama mánaðar tók embættið fram að ekki yrði um frekari svör frá því að ræða en að ríkislögmaður kæmi að framhaldi málsins ef tilefni yrði til.

Með bréfi stefnanda til ríkislögmanns 26. júlí 2017 krafðist hann miskabóta frá stefnda vegna brots sýslumannsembættisins gegn lögum nr. 10/2008. Bótaskyldu stefnda var hafnað með bréfi 13. nóvember 2017. Því til stuðnings var tekið fram að um tveggja mánaða sumarstarf hefði verið að ræða og að starfsmenn embættisins hefðu verið í góðri trú við val á umsækjendum, auk þess sem mjög skammur frestur hefði gefist til að ganga frá ráðningum. Væru því ekki uppfyllt skilyrði 31. gr. laga nr. 10/2008 til greiðslu miskabóta á þeim grundvelli að brotið hefði verið gegn lögunum af ásettu ráði eða vegna vanrækslu. Bréfinu fylgdi umsögn sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu og sagði þar meðal annars að við yfirferð umsókna hefði verið „horft til þeirrar reynslu sem umsækjendur höfðu af afgreiðslu- og þjónustustörfum þar sem reynir á að vinna undir álagi í beinum samskiptum við þjónustuþega og aðra reynslu sem talin var nýtast í slík störf“. Þá sagði jafnframt að þær konur sem hefðu verið ráðnar hefðu allar haft reynslu af afgreiðslu í beinum tengslum við þjónustuþega þar sem fjöldi viðskiptavina biði og að það hefði ráðið mestu um valið.

Með tölvubréfi 30. maí 2016 sem sent var öllum umsækjendum um fyrrgreind sumarstörf, þar með talið stefnanda, var tilkynnt að ætlunin væri að ráða einn sumarstarfsmann til viðbótar til að sinna afgreiðslu og móttöku viðskiptavina í deild vegabréfa. Þess var óskað að þeir sem hefðu áhuga á starfinu hefðu samband við mannauðsstjóra embættisins. Fyrir liggur að stefnandi sótti jafnframt um sumarstarf á rekstrarsviði Arion banka hf. og undirritaði ráðningarsamning vegna þess starfs 31. maí 2016. Þetta var starf öryggisvarðar í höfuðstöðvum bankans auk annarra verkefna sem honum kynnu að verða falin. Stefnandi mun hafa fengið munnlegt vilyrði fyrir starfinu fyrr og talið að kominn væri á munnlegur samningur áður en gengið yrði frá skriflegum ráðningarsamningi. Það mun hafa verið helsta ástæða þess að hann sótti ekki um sumarstarfið sem gerð var grein fyrir í fyrrgreindu tölvubréfi frá 30. maí 2016.

II

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi byggir á því að verulegir efnislegir annmarkar hafi verið á ákvörðun embættis sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu við ráðningu í sumarstörf laganema. Hafi hann orðið fyrir miska af þeim sökum og er krafa um miskabætur studd við 31. gr. laga nr. 10/2008 og b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.

Byggt er á því að ákvörðun um ráðningu í störfin hafi grundvallast á ólögmætum sjónarmiðum að því er varði mat á hæfni umsækjenda. Þannig hafi hæfustu umsækjendurnir ekki verið valdir og þeir ekki setið við sama borð þegar lagt hafi verið mat á þá eiginleika sem embættið taldi mikilvæga til þess að geta sinnt starfinu. Í rökstuðningi embættisins, í greinargerð þess til kærunefndar jafnréttismála og umsögn til ríkislögmanns komi ítrekað fram að umsækjendur hafi verið valdir vegna reynslu af þjónustu- og afgreiðslustörfum, þar sem reyni á að vinna undir álagi í beinum samskiptum við þjónustuþega eða viðskiptavini. Jafnframt hafi verið talið æskilegt að umsækjendur hefðu aðra starfsreynslu eða hæfni sem talin væri nýtast hjá þjónustustofnun eins og embætti sýslumanns. Í auglýsingu um störfin hafi ekki verið settar fram frekari hæfniskröfur en að umsækjendur væru laganemar eða óskir um að þeir gerðu ítarlega grein fyrir menntun sinni eða reynslu af þjónustu- og afgreiðslustörfum. Hafi komið fram í ferilskrá stefnanda, sem fylgdi umsókn hans, að hann hefði samtals starfað í 57 mánuði í þjónustu- og afgreiðslustörfum í beinum samskiptum við þjónustuþega og viðskiptavini, lengur en þeir umsækjendur sem hafi verið ráðnir. Hafi þetta ekki verið embættinu ljóst við yfirferð umsókna og ákvarðanatöku um viðtalsboðanir hafi borið að rannsaka þetta atriði betur, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Hafi þeir umsækjendur sem voru ráðnir fengið tækifæri til þess að gera grein fyrir reynslu sinni í viðtölum en stefnanda ekki verið gefinn kostur á slíku. Þá hafi komið fram í rökstuðningi embættisins að meðmæli hefðu vegið þungt, en aðeins hafi verið haft samband við meðmælendur þeirra umsækjenda sem boðaðir voru í viðtöl.

Lögð er áhersla á að stefnandi hafi haft meiri reynslu af þjónustu- og afgreiðslustörfum en þeir umsækjendur sem voru valdir. Þegar hann sótti um starfið hafi hann starfað hjá Viss ehf. í fullu starfi yfir sumartímann en hlutastarfi með skóla og átt þar í miklum samskiptum við viðskiptavini. Þá hafi hann unnið sem þjónustufulltrúi hjá 365 miðlum ehf. og hafi það starf falist í samskiptum við viðskiptavini og bakvinnslu, úrlausnum á tæknilegum vandamálum og skráningu af ýmsu tagi. Hafi hann starfað hjá fyrirtækinu í fullu starfi í um 18 mánuði samhliða námi. Hann hafi jafnframt séð um daglegan rekstur sumarnámskeiða og haft umsjón með starfsmannahaldi, vaktaplani og samskiptum við foreldra og barnaverndaryfirvöld. Þar að auki hafi stefnandi unnið sem sjónvarpsfréttamaður í Danmörku og hugbúnaðarráðgjafi og tæknimaður fyrir Microsoft í Danmörku. Síðastnefnda starfið hafi verið fullt starf í um tvö og hálft ár og falið í sér bein samskipti við íslenska viðskiptavini í gegnum síma, tölvupóst og fjarbúnað. Samtals hafi stefnandi því haft um 57 mánaða reynslu af þjónustu- og afgreiðslustörfum í beinum samskiptum við þjónustuþega eða viðskiptavini. Komi þetta fram í ferilskrá stefnanda sem hafi fylgt umsókn hans um starfið. Hafi stefnandi því í reynd haft rúmlega tvöfalt meiri reynslu af þjónustustörfum en kærunefnd jafnréttismála hafi lagt til grundvallar í úrskurði sínum. Verði ekki séð að embætti sýslumanns hafi á grundvelli fyrirliggjandi gagna getað lagt mat á það hvort álag hafi fylgt þessum störfum, en ljóst sé að mikið álag geti verið í þjónustuverum prent- og ljósvakamiðla og í tækniverum. Ráðið verði af upplýsingum um fyrri störf þeirra þriggja umsækjenda sem voru ráðnir að þeir hafi hvorki haft meiri reynslu af afgreiðslu- og þjónustustörfum né starfað undir meira álagi en stefnandi. Hafi því verið staðið ómálefnalega að ákvörðun um viðtalsboðanir.

Þar sem þess hafi eingöngu verið krafist í auglýsingu að umsækjendur væru laganemar hafi embættinu fyrst og fremst borið að meta menntun þeirra. Á þessum tíma hafi stefnandi verið að ljúka öðru ári í BA-námi í lögfræði við Háskóla Íslands, en ráðið verði af gögnum málsins að einn þeirra umsækjenda sem var ráðinn hafði lokið 96 einingum af 180, eða um einu og hálfu ári. Þá hafi stefnandi þetta vor verið að ljúka við áfangann Stjórnsýslurétt II og haustið áður lokið áfanga í stjórnsýslurétti, en tveir þeirra umsækjenda sem hafi verið ráðnir höfðu aðeins lokið einum áfanga í stjórnsýslurétti. Jafnframt hafi stefnandi lært tölvunarfræði í um tvö ár og verið með vottanir sem sanni framúrskarandi hæfni við notkun á tölvukerfum, en tölvukerfi séu nýtt við afgreiðslu ökuskírteina og vegabréfa. Stefnandi hafi ekki verið boðaður í viðtal þó að embætti sýslumanns hafi sérstaklega tekið fram í greinargerð til kærunefndar jafnréttismála að áhersla hefði meðal annars verið lögð á „aðra starfsreynslu eða hæfni sem væri talin nýtast“.

Lögð er áhersla á að það leiði af 7. tölulið 4. gr. reglna nr. 464/2006, sem hafi verið settar á grundvelli 1. mgr. 7. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins, að gera skuli grein fyrir því í auglýsingu sé þess krafist að umsækjandi búi yfir sérstakri hæfni. Ekki hafi verið tekið fram í auglýsingu um störfin að umsækjendur þyrftu að hafa reynslu af afgreiðslu- og þjónustustörfum, hvað þá undir álagi. Hafi því ekkert gefið stefnanda tilefni til þess að lýsa ítarlega í umsókn sinni í hverju fyrri störf hans hefðu falist eða álagi sem fylgdi hverju starfi fyrir sig. Þar sem stefnandi hafi ekki verið boðaður í viðtal hafi hann ekki getað rökstutt hæfni sína betur. Þá virðist í ráðningarferlinu hafa verið gerðar meiri kröfur til umsækjenda en samkvæmt auglýsingunni, en fram komi í greinargerð embættisins til kærunefndar jafnréttismála að horft hafi verið sérstaklega til þess að starfsmenn væru þjónustuliprir, gætu unnið undir álagi, væru nákvæmir og drífandi. Jafnframt komi fram að stefnandi hafi ekki sýnt áhuga á starfinu, en kærunefndin hafi ekki talið þá röksemd eiga rétt á sér þar sem kanna hefði átt þetta atriði með viðtali. Hafi stefnandi sýnt áhuga á starfinu með umsókn sinni og sé um að ræða þversögn af hálfu embættisins. Gangi framangreindar kröfur embættisins gegn meginreglum stjórnsýslulaga, ákvæðum laga nr. 70/1996 og reglum nr. 464/1996.

Stefnandi byggir á því að með ráðningu þriggja kvenna í störfin hafi embættið brotið gegn 26. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Þetta hafi verið staðfest með úrskurði kærunefndar jafnréttismála sem sé bindandi þar sem embættið hafi ekki borið hann undir dómstóla, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008. Gögn málsins sýni fram á þá mismunun sem hafi átt sér stað. Áréttað er að þar sem stefnandi hafi ekki verið boðaður í viðtal hafi honum ekki gefist færi á að lýsa því álagi sem fylgdi fyrri störfum hans. Þá hafi embættið ekki sýnt fram á að að aðrar ástæður en kyn hafi legið til grundvallar þeirri ákvörðun að ráða þrjár konur í stöðurnar, sbr. 4. mgr. 26. gr. laganna.

Stefnandi byggir bótakröfu sína aðallega á 31. gr. laga nr. 10/2008 og vísar til þess að samkvæmt bindandi úrskurði kærunefndar jafnréttismála hafi embættið brotið gegn lögunum. Sé það ekki forsenda bótaskyldu að aðili geti sýnt fram á að hann hafi verið hæfastur, heldur sé nægilegt að brotið hafi verið gegn lögunum. Brot sem þessi séu almennt til þess fallin að valda þeim sem verði fyrir mismunun miska og hafi stefnandi átt jafnan ef ekki meiri rétt til umrædds starfs en þeir sem voru ráðnir. Hafi verið fullt tilefni fyrir embættið til að kanna nánar hæfni stefnanda til starfsins, sérstaklega í ljósi þess að starfsreynsla hans spannaði 57 mánuði. Hafi því verið leiddar nægar líkur að því að stefnandi hefði verið ráðinn hefði ferlið verið í samræmi við gildandi reglur. Sé enginn vafi á því að stefnandi hafi orðið fyrir miska vegna brota embættisins, sbr. b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, þar sem í ráðningarferlinu hafi augljóslega verið beitt mismunun og í því falist meingerð gegn æru hans og persónu. Þá hafi stefnandi upplifað mikið neikvætt umtal samnemenda sinna þegar komið hafi í ljós að hann hefði ekki verið ráðinn, en samnemandi hans fengið starf auk tveggja kvenna úr öðrum háskóla. Þegar stefnandi hafi þurft að leita réttar síns hjá kærunefnd jafnréttismála hafi samnemendum hans verið ljóst um hvern ræddi þrátt fyrir nafnlausan úrskurð. Þessu til viðbótar liggi fyrir að reynsla laganema af lögfræðitengdum störfum á námstímanum sé gulls ígildi þegar sótt sé um starf að námi loknu. Í stað ráðningar hjá sýslumannsembættinu hafi stefnandi fengið sumarvinnu sem hafi verið algjörlega ótengd lögfræði og því ekki öðlast reynslu af lögfræðitengdum störfum. Sé því ljóst að stefnandi hafi orðið fyrir miska og álitshnekki vegna ákvörðunar embættisins um ráðningu í störfin.

Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi byggir á því að með hinni umdeildu ákvörðun um ráðningu hafi hæfustu umsækjendurnir verið valdir með tilliti til eðlis og inntaks starfsins. Fallist er á að úrskurður kærunefndar jafnréttismála sé bindandi þar sem honum hafi ekki verið skotið til dómstóla, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008. Aftur á móti er lögð áhersla á að skilyrði til greiðslu miskabóta samkvæmt 31. gr. laganna og b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga séu ekki uppfyllt.

Vísað er til þess að samanlögð starfsreynsla geti ekki verið ráðandi ein og sér við mat á umsækjendum, heldur skipti fremur máli hvers eðlis hún sé. Hafi það verið niðurstaða embættisins að reynsla þeirra umsækjenda sem ráðnir hafi verið hentaði best vegna eðlis umræddra starfa og hafi kynferði ekki haft þar nokkur áhrif. Hafi í ljósi þessa, þrátt fyrir niðurstöðu kærunefndar jafnréttismála, verið staðið réttilega að mati á starfsreynslu umsækjenda og hafi verið málefnalegt að líta til reynslu af afgreiðslu- og þjónustustörfum samkvæmt umsóknum og ferilskrám þeirra. Hafi reynsla af vinnu við slík störf undir álagi síðan verið metin í viðtölum við umsækjendur.

Lögð er áhersla á að stefnandi beri ábyrgð á að koma upplýsingum á framfæri í umsókn sinni, en þar hafi verið að finna mjög takmarkaðar upplýsingar og bendi framsetning alls ekki til þess að hann hafi haft áhuga á starfinu. Í umsóknum og ferilskrám þeirra sem hafi verið ráðnir hafi verið gerð góð grein fyrir því hvers vegna sótt væri um starfið, hvað umsækjandinn væri kominn langt í námi og reynslu af þjónustu- og afgreiðslustörfum. Hafi slíku ekki verið fyrir að fara í umsókn og ferilskrá stefnanda og hafi hann til að mynda ekki gert grein fyrir því á hvaða ári hann væri í laganámi eða hvaða námskeiðum hann hefði lokið. Þá komi ekkert fram um að starf hans hjá Viss ehf. falli undir afgreiðslu- og þjónustustarf og verði fremur ráðið að um sé að ræða starf við viðgerðir á símum. Þá hafi stefnandi í umfjöllun um starf sitt sem þjónustufulltrúi tæknivers hjá 365 miðlum ehf. ekki vísað til beinna samskipta við viðskiptavini, en fyrirliggjandi upplýsingar hafi ekki bent til slíkra samskipta. Þá er því mótmælt að störf stefnanda sem skólastjóri Útilífsskóla fyrir börn í tvo mánuði, sem sjónvarpsfréttamaður og sem hugbúnaðarráðgjafi verði lögð til grundvallar þegar metin sé reynsla hans af afgreiðslu- og þjónustustörfum. Gefi lýsing starfanna í ferilskrá stefnanda alls ekki til kynna að störfin hafi falið í sér þá reynslu sem embættið hafi leitað eftir.

Stefndi bendir á að gefist hafi mjög skammur tími til að auglýsa störfin og að á þeim tíma hafi ekki legið fyrir við hvað deild embættisins störfin yrðu. Eftir lok umsóknarfrests hafi komið í ljós að þau yrðu öll við almenna afgreiðslu í deild vegabréfa og ökuskírteina. Í þeim störfum hafi ekki reynt á aðstoð við lögfræðileg viðfangsefni og hafi þeir laganemar sem sinntu störfunum því ekki öðlast slíka reynslu. Þá hafi nám í stjórnsýslurétti ekki skipt máli, enda ekki verið gerð krafa um það, og hafi stefnandi heldur ekki gert grein fyrir slíku í umsókn eða ferilskrá. Því er alfarið hafnað að stefnandi hafi verið hæfasti umsækjandinn og lögð áhersla á að dómstólar og umboðsmaður Alþingis hafi talið að við ráðningu í opinber störf gefist ákveðið svigrúm þegar gera þurfi upp á milli hæfra umsækjenda, eins og hafi þurft að gera í þessu tilviki. Þurfi sjónarmið að baki ráðningu að vera málefnaleg og í eðlilegum tengslum við viðkomandi starf. Þá þurfi ályktanir sem dregnar séu af fyrirliggjandi upplýsingum að vera forsvaranlegar. Hafi þessu verið fylgt við ráðningu í hin umdeildu störf. Fullnægjandi upplýsingar hafi legið fyrir í umsóknum til að unnt væri að leggja mat á hvernig einstakir umsækjendur féllu að þeim málefnalegu sjónarmiðum sem ákvörðun um ráðningu byggðist á og heildstæður samanburður farið fram áður en tekin hafi verið ákvörðun um viðtalsboðanir. Hafi kærunefnd jafnréttismála talið að það sjónarmið embættisins að leggja til grundvallar mati sínu reynslu af þjónustu- og afgreiðslustörfum, þar sem reynt hefði á vinnu undir álagi í beinum samskiptum við þjónustuþega eða viðskiptavini, væri fyllilega lögmætt með tilliti til eðlis starfsins og til þess fallið að hæfustu umsækjendurnir yrðu ráðnir. Liggi því fyrir að mat embættisins hafi verið málefnalegt og í samræmi við góða stjórnsýsluhætti.

Hvað varðar rannsóknarskyldu þá eigi ekki við sömu sjónarmið þegar um sé að ræða störf við sumarafleysingar, eins og í þessu tilviki, og framtíðarstörf eða skipun í embætti. Um hafi verið að ræða tveggja mánaða sumarstarf, en ekki sé þörf á að auglýsa tímabundin störf samkvæmt 1., 2. og 4. tl. 1. mgr. 2. gr. reglna nr. 464/1996. Í ljósi þessa hafi í úrskurði kærunefndarinnar verið gerðar meiri kröfur til embættisins en hægt sé að ætlast til. Sé ekki sanngjarnt eða eðlilegt að gera þær kröfur til stefnda að hann óski eftir nánari upplýsingum frá umsækjendum, þar á meðal stefnanda, sem hafi ekki haft fyrir því að tilgreina umbeðnar upplýsingar í starfsumsókn. Hafi stefnandi ekki gert sérstaka grein fyrir því í ferilskrá hvaða starfreynsla hann teldi að myndi nýtast í starfinu, eins og honum hefði verið í lófa lagið að gera. Þá hafi meirihluti umsækjenda lýst sérstökum áhuga á starfinu, en stefnandi ekki haft fyrir því að fylla þann dálk umsóknareyðublaðsins út. Hafi mat á starfsreynslu umsækjanda verið fullnægjandi miðað við eðli og tímalengd þeirra starfa sem voru í boði, auk þess sem stuttur tími hafi verið til yfirferðar umsókna og boðana í viðtöl. Í ljósi þessa og takmarkaðra upplýsinga í umsókn stefnanda hafi embættinu ekki borið að óska frekari upplýsinga frá honum. Hafi því ekki verið brotið gegn 10. og 11. gr. stjórnsýslulaga.

Stefndi vísar til þess að jafnvel þó úrskurður kærunefndar jafnréttismála sé bindandi þá séu skilyrði bótaskyldu ekki fyrir hendi. Hafi stefnandi ekki sýnt fram á að velja hefði átt hann til starfanna umfram aðra umsækjendur. Þá hafi stefnanda ekki verið mismunað á grundvelli kynferðis og séu saknæmisskilyrði því ekki uppfyllt. Starfsmenn embættisins hafi verið í góðri trú við yfirferð umsókn og val á umsækjendum til þess að koma í viðtöl á grundvelli fyrrgreindra sjónarmiða. Engri meingerð hafi verið fyrir að fara gagnvart stefnanda og hafi ekki á nokkurn hátt verið vegið að starfsheiðri hans, persónu eða æru, enda þótt hann hafi ekki verið kallaður til viðtals eða fengið starfið. Hafi stefnandi ekki sýnt fram á ófjárhagslegt tjón og komi ekki til greina að fallast á rétt hans til miskabóta samkvæmt 31. gr. laga nr. 10/2008 eða b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Stefnandi beri sönnunarbyrði fyrir fullyrðingum sínum að þessu leyti og hafi hann ekki sýnt fram á ásetning eða stórkostlegt gáleysi af hálfu stefnda. Því er mótmælt að gert hafi verið lítið úr starfsreynslu stefnanda og menntun í ráðningarferlinu. Hafi meðferð embættisins á umsókn stefnanda verið eins og á öðrum umsóknum og honum ekki verið mismunað með ómálefnalegum hætti. Hafi hæfni stefnanda ekki verið talin nýtast með sama hætti og tiltekinna annarra umsækjanda með vísan til þeirra málefnalegu sjónarmiða sem ákvörðun embættisins hafi verið byggð á. Þá hafi starfið sem um ræðir verið alls ótengt lögfræði og þeir sem ráðnir voru því ekki öðlast reynslu á því sviði. Vegna misskilnings sem gæti hjá stefnanda um eðli starfsins megi leiða sterkar líkur að því að hann hefði ekki viljað taka starfið að sér hefði hann verið boðaður í viðtal.

Því er sérstaklega mótmælt að stefnandi hafi upplifað neikvætt umtal samnemenda sinna þar sem hann hafi ekki verið ráðinn í starfið. Þá geti úrskurður kærunefndar jafnréttismála stefnanda í hag aðeins hafa orðið honum til framdráttar og álitsauka gagnvart samnemendum. Verði fallist á að stefnandi eigi rétt á miskabótum er byggt á því að lækka beri fjárkröfuna í ljósi dómafordæma og atvika málsins.

III

Niðurstaða

Stefnandi krefst miskabóta frá stefnda með vísan til þess að brotið hafi verið gegn lögum nr. 10/2008, reglum stjórnsýsluréttar, sem og lögum nr. 70/1996 og reglum settum samkvæmt þeim, við ákvörðun um ráðningu í sumarstörf hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu í maí 2016. Krafan er aðallega byggð á 31. gr. laga nr. 10/2008, en jafnframt á b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga.

Fyrir liggur úrskurður kærunefndar jafnréttismála frá 26. janúar 2017 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að embættið hefði brotið gegn 1. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 við ákvörðun um ráðningu í umrædd störf. Því til stuðnings var vísað til þess að starfsreynsla stefnanda í samanburði við starfsreynslu einnar þeirrar konu sem var ráðin hefði gefið embættinu tilefni til að kanna nánar hæfni stefnanda til starfsins. Þá voru þau rök embættisins að stefnandi hefði í umsókn um starfið ekki gefið til kynna áhuga á að starfa við embættið ekki talin réttmæt, enda hefði verið eðlilegt að kanna slíkt með viðtali. Þar sem ekki hefði verið sýnt fram á að aðrar ástæður en kyn hefðu ráðið niðurstöðu við ákvörðun um ráðningu í störfin var talið að brotið hefði verið gegn fyrrgreindu ákvæði laga nr. 10/2008. Af hálfu stefnda var tekin ákvörðun um að skjóta úrskurðinum ekki til dómstóla.

Fram kemur í upphafsmálslið 4. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008 að úrskurðir kærunefndar jafnréttismála séu bindandi gagnvart málsaðilum. Ráðið verður af athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 10/2008 að ætlunin hafi verið að veita niðurstöðum nefndarinnar meira vægi og tryggja að þær yrðu virtar, en áður veitti nefndin álit í málum sem var beint til hennar. Gert er ráð fyrir því að unnt sé að bera úrskurði nefndarinnar undir dómstóla og er því fullnægt kröfum 60. og 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Eins og áður greinir hefur stefndi ekki krafist ógildingar úrskurðarins fyrir dómi og hefur hann raunar ekki mótmælt því að úrskurðurinn sé bindandi samkvæmt efni sínu, enda þótt leitast sé við að rökstyðja í greinargerð að farið hafi verið að lögum við ráðningu í störfin. Samkvæmt þessu verður lagt til grundvallar að við ráðningu í umrædd sumarstörf hafi embætti sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu brotið gegn 1. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008.

Að þessu virtu kemur til skoðunar hvort stefnandi eigi rétt á miskabótum úr hendi stefnda. Samkvæmt 31. gr. laga nr. 10/2008 er sá sem af ásettu ráði eða vanrækslu brýtur gegn lögunum skaðabótaskyldur samkvæmt almennum reglum. Enn fremur má dæma hlutaðeigandi til að greiða þeim sem misgert er við, auk bóta fyrir fjártjón ef því er að skipta, bætur vegna miska. Ákvæði þetta er samhljóða 28. gr. eldri laga nr. 96/2000 um sama efni, en í athugasemdum með frumvarpi til 31. gr. laga nr. 10/2008 sagði að ákvæðið væri efnislega samhljóða orðalagi 22. gr. eldri laga nr. 28/1991 um sama efni, en orðalagi greinarinnar hefði þó verið breytt til samræmis við orðalag skaðabótalaga nr. 50/1993. Jafnframt sagði í athugasemdum með áðurnefndu ákvæði frumvarps til laga nr. 28/1991 að almennt mætti telja löglíkur fyrir því að einstaklingur, sem mismunað væri vegna kynferðis, biði ófjárhagslegt tjón, hann yrði að þola andlega þjáningu og skapraun, biði álitshnekki og röskun yrði á stöðu og högum, hvort sem af mismunun leiddi fjártjón eða ekki.

Í dómi Hæstaréttar frá 6. desember 2018 í máli nr. 843/2017 var tekið fram að þó að líta yrði svo á, miðað við forsögu 31. gr. laga nr. 10/2008 og lögskýringargögn, að um sérákvæði um miskabætur vegna mismununar á grundvelli kynferðis væri að ræða þurfi að vera uppfyllt það almenna skilyrði til greiðslu miskabóta að gáleysi væri verulegt. Því til stuðnings var meðal annars vísað til þess að ákvæði b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga hefði með hliðsjón af athugasemdum í frumvarpi til laganna verið túlkað með þeim hætti að gáleysi þyrfti að vera verulegt til að tjónsatvik yrði talið ólögmæt meingerð.

Samkvæmt þessu verður lagt til grundvallar að réttur stefnanda til greiðslu miskabóta úr hendi stefnda samkvæmt 31. gr. laga nr. 10/2008 sé háður því að starfsmenn embættisins hafi af ásetningi eða verulegu gáleysi brotið gegn lögum nr. 10/2008 við ráðningu í umrædd sumarstörf. Áður hefur verið rakið að embættið auglýsti eftir laganemum til að sinna almennum afgreiðslu- og skrifstofustörfum, auk aðstoðar við lögfræðileg álitaefni. Það lá aftur á móti fyrir við lok umsóknarfrests að umræddir laganemar myndu allir starfa í deild vegabréfa og ökuskírteina og myndi því ekki reyna á úrlausn lögfræðilegra álitaefna. Þeir starfsmenn embættisins sem fóru yfir þær 54 umsóknir um sumarstörf sem bárust lögðu einkum mat á hæfni umsækjenda á grundvelli upplýsinga um reynslu þeirra af þjónustu- og afgreiðslustörfum, sér í lagi þar sem reyndi á vinnu undir álagi í beinum samskiptum við viðskiptavini. Á þessum grunni var ákveðið hverja skyldi boða í viðtal og var stefnandi ekki þar á meðal. Af gögnum málsins verður ráðið að ástæðan hafi verið sú að með hliðsjón af eðli starfsins hafi sú starfsreynsla sem gerð var grein fyrir í umsókn stefnanda ekki verið talin vega jafn þungt og reynsla þeirra umsækjenda sem voru boðaðir í viðtal. Nánar tiltekið verður ráðið af rökstuðningi embættisins frá 27. maí 2016, greinargerð til kærunefndar jafnréttismála og skýrslu mannauðsstjóra embættisins fyrir dómi að sú starfsreynsla sem stefnandi gerði grein fyrir í umsókn sinni hafi ekki verið talin taka til afgreiðslu og beinna samskipta við viðskiptavini með sama hætti og starfreynsla þeirra umsækjenda sem hefðu verið boðaðir í viðtal. Eins og áður greinir verður í samræmi við niðurstöðu kærunefndar jafnréttismála lagt til grundvallar að embættinu hafi í ljósi starfsreynslu stefnanda borið að boða hann í viðtal og kanna nánar hæfni hans til starfsins. Verður ekki annað séð en að mistök starfsmanna embættisins við mat á upplýsingum um starfsreynslu í fyrirliggjandi umsóknum hafi valdið því að það var ekki gert, en þau verða að mati dómsins ekki felld undir verulegt gáleysi í framangreindum skilningi. Þá verður ekki séð að aðrir annmarkar hafi verið á ráðningarferlinu þannig að skilyrðinu um verulegt gáleysi sé fullnægt. Eru þegar af þeirri ástæðu ekki efni til að dæma stefnanda miskabætur samkvæmt 31. gr. laga nr. 10/2008. Þá fær krafan heldur ekki stoð í b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga, enda er ólögmætri meingerð gagnvart stefnanda ekki til að dreifa.

Samkvæmt framangreindu ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður. Allur gjafsóknarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns stefnanda sem þykir hæfilega ákveðin 1.200.000 krónur að teknu tilliti til umfangs málsins og tímaskýrslu lögmannsins.

Á-kvk-nf R-kvk-nf héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, A.

Málskostnaður milli aðila fellur niður. Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda, þar með talin þóknun lögmanns hans, 1.200.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Á-kvk-nf R-kvk-nf

Rétt endurrit staðfestir,

Héraðsdómi Reykjavíkur, 20. desember 2018.