E-12440/2009

Mál þetta, sem dómtekið var 23. maí sl., var höfðað 28. október 2009.

Stefnandi er Landsbanki Íslands hf., Austurstræti 16 í Reykjavík.

Stefndi er Byggingahúsið ehf., Miðbæ 3, Akranesi.

Dómkröfur

Stefnandi krefst þess að hinu stefnda félagi verði gert að greiða sér 199.823 evrur (EUR) með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 74.160 EUR frá 9. október 2008 til 10. október 2008, af 108.411 EUR frá 10. október 2008 til 23. október 2008, af 132.990 EUR frá 23. október 2008 til 19. nóvember 2008, af 167.616 EUR frá 19. nóvember 2008 til 5. janúar 2009 og af 199.823 EUR frá 5. janúar 2009 til greiðsludags, gegn útgáfu afsals fyrir 2.370,00 hlutum í Deutsche Bank AG, 2.900,00 hlutum í Sampo Oyj A og 1.000,00 hlutum í Commerzbank AG.

Þá er krafist vaxtavaxta samkvæmt 12. gr. laga nr. 39/2001(sic) um vexti og verðtryggingu.

Stefnandi krefst þess jafnframt að stefnda verði gert að greiða sér málskostnað samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi eða að mati dómsins. Auk þess er krafist virðisaukaskatts af málflutningsþóknun.

Stefndi krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda.

Til vara krefst stefndi stórkostlegrar lækkunar á öllum kröfum stefnanda. Í báðum tilvikum krefst stefndi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnanda.

Hinn 14. mars sl. var kveðinn upp í málinu úrskurður þar sem frávísunarkröfu stefnda var hafnað.

Málavextir

Stefnandi lýsir málavöxtum svo að hinn 8., 10. og 18. júlí 2008, 19. ágúst 2008 og 30. september 2009 (sic á að vera 2008) hafi stefnandi og hið stefnda félag gert með sér alls átta samninga um framvirk kaup stefnda á samtals 2.370,00 hlutum (220,00+300,00+300,00+950,00+600,00) í Deutsche Bank AG, 2.900,00 hlutum (1.450,00+1.450,00) í Sampo Oyj A og 1.000,00 hlutum Commerzbank AG. Stefndi hafi áður, þ.e. 16. janúar 2008, samþykkt almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá stefnanda. Með samningunum hafi stefnandi skuldbundið sig til að selja stefnda framangreinda hluti og stefndi hafi skuldbundið sig til að inna af hendi kaupverðið (samningsfjárhæð) á gjalddaga samningsins sem hafi verið ákveðinn hinn 9., 10. og 23. október 2008,

19. nóvember 2008 og 5. janúar 2009. Uppgjör skyldi eiga sér stað á gjalddaga fyrir kl. 16.00. Samningsfjárhæðir samkvæmt samningunum voru 12.852 EUR (samningur nr. 9434-6), 17.313 EUR (samningur nr.10109-5), 17.313 EUR (samningur nr. 10072-5), 51.584 EUR (samningur nr. 12563-0), 34.251 EUR (samningur nr. 10648-4), 22.576 EUR (samningur nr. 12564-0), 24.579 EUR (samningur nr. 12582-0) og 19.355 EUR (samningur nr. 10437-5).

Á gjalddaga samninganna hafi engin greiðsla borist frá stefnda. Skuld stefnda við stefnanda nemi því 199.823 EUR auk vaxta.

Á gjalddaga samninganna hafi stefndi ekki staðið skil á samningsfjárhæðinni. Þá hafi stefndi heldur ekki orðið við áskorun stefnanda um greiðslu. Stefnandi sé því knúinn til að höfða mál þetta til heimtu skuldarinnar.

Stefndi telur málavaxtalýsingu stefnanda ekki gefa rétta mynd af viðskiptum aðila. Til þess sé hún of knöpp. Í greinargerð sinni lýsir stefndi málavöxtum þannig að hinn 22. júní 2007 hafi stefndi undirritað samning við stefnanda um ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga, en stefnandi hafði tekið að sér að hafa með höndum svokallaða einkabankaþjónustu fyrir stefnda. Í því hafi falist m.a. að stefnandi veitti stefnda sérhæfða fjármálaþjónustu þar sem stefndi átti að njóta góðs af ráðgjöf sérfræðinga sem störfuðu hjá stefnanda. Málsaðilar hafi jafnframt undirritað viðauka við fyrrgreindan samning sama dag, þ.e. 22. júní 2007, um þóknanir og afslætti af þóknunum vegna framkvæmdar á samningi um ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga. Þar komi fram að samningsaðilar geri ráð fyrir því að eignasafn stefnda, sem stefnandi skyldi veita ráðgjöf um, myndi nema 70.000.000 króna. Hinn 26. júní 2007 hafi starfsmaður einkabankaþjónustu stefnanda skrifað undir samning um vörslureikning fyrir hönd stefnda.

Samkvæmt framangreindum viðauka A sé ljóst að stefndi hafi, við upphaf viðskipta sinna við stefnanda, átt umtalsverðar eignir, sem samanstóðu að mestu af verðbréfum. Samkvæmt fyrrgreindum samningi um ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga, sem ritað var undir þann 22. júní 2007, hafi stefnanda verið heimilt að stofna innlánsreikninga í nafni stefnda hjá stefnanda til þess að leggja inn fé og taka út fé af innlánsreikningum vegna viðskipta með fjármálagerninga. Stefnandi hafi stofnað erlendan myntveltureikning (CHF) í nafni stefnda, svokallað reikningslán, eða ádráttarlán, og hafi starfsmenn stefnanda dregið á það lán eftir þörfum til þess að fjármagna þau verðbréfaviðskipti sem þeir stóðu fyrir í nafni stefnda. Til viðbótar fyrrgreindu verðbréfasafni hafi stefndi gefið út tryggingarbréf 17. ágúst 2007, tryggt með veði í fasteign upphaflega að fjárhæð 120.000.000 króna.

Hinn 16. janúar 2008 hafi stefndi undirritað almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá stefnda. Ekki liggi fyrir hvort stefnandi hafi látið framkvæma mat á því hvort stefndi hafi verið hæfur til þess að eiga í umræddum viðskiptum. Samtals krefji stefnandi stefnda nú um greiðslu vegna 25 samninga um framvirk hlutabréfakaup. Þetta mál varði átta af þeim afleiðusamningum sem málsaðilar gerðu sín á milli. Slíkir samningar teljist til flókinna fjármálagerninga og geti verið gífurlega áhættusamir. Á stefnanda hafi því hvílt ríkar skyldur til að afla upplýsinga og tryggja að sú ráðgjöf sem veitt var í tengslum við kaup umræddra fjármálagerninga væri í samræmi við m.a. þekkingu og reynslu stefnda auk þess sem stefnanda hafi borið að sjá til þess að umrædd viðskipti væru í samræmi við fjárhagsstöðu stefnda. Þá hafi það einvörðungu verið vegna ráðgjafar stefnanda sem fjárfest var í þeim fjármálagerningum sem hér um ræðir. Það hafi verið fyrir hvatningu og tilstuðlan starfsmanna stefnanda sem stefndi hafi fjárfest í hinum umstefndu fjármálaafurðum. Stefndi hafi ekki haft þá þekkingu eða reynslu á verðbréfamarkaði sem nauðsynleg er til þess að taka upplýstar ákvarðanir um framvirk viðskipti með hlutabréf fyrirtækja, hvað þá fyrirtækja sem skráð voru á skipulegum verðbréfamarkaði erlendis. Þar hafi stefndi treyst alfarið á ráðgjöf stefnanda.

Í neðangreindri töflu megi sjá yfirlit þeirra samninga sem um sé deilt í þessu máli:

Ekkert komi fram um það í málsatvikalýsingu stefnanda að hinir umstefndu samningar höfðu ítrekað verið framlengdir án tillits til umsaminna gjalddaga eða stöðu þeirra að öðru leyti. Forsendur hafi verið þær að keypt yrðu bréf í niðursveiflu og seld í uppsveiflu en samkvæmt þeim upplýsingum sem stefndi fékk frá starfsmönnum stefnanda hafi staðið til boða að framlengja samningana, eða gera nýja samninga, svo lengi sem stefndi tryggði að nægar tryggingar væru til staðar.

Eins og fyrr greini hafi stefndi átt umtalsverðar eignir í formi verðbréfa við upphaf viðskiptanna auk þess sem stefndi hafi gefið út til viðbótar tryggingarbréf að fjárhæð 120.000.000 króna til stefnanda. Þar hafi eignir stefnda að mestu verið taldar og að þeim undanskildum hafi lausafjárstaða stefnda verið veik. Ljóst hafi verið, allt frá upphafi þess að stefnandi hóf að ráðleggja stefnda að kaupa framvirka samninga með hlutabréf, að ef til þess kæmi að slíkum samningum yrði lokað á gjalddaga í tapi, væri fjárhagsstaða stefnda ekki þess eðlis að hann gæti staðið undir slíkum skuldbindingum án þess að til kæmi lánsfjármögnun. Stefndi hafi hins vegar átt von á fjármunum vegna uppgjörs í tengslum við önnur lögskipti sem voru þessum gerningum óviðkomandi en stefnanda hafi þó verið fullkunnugt um, og stefndi hafði ítrekað lýst yfir, að þeir fjármunir yrðu notaðir til þess að fjármagna frekari verðbréfaviðskipti eða hugsanlegt tap sem leiða kynni af slíkum samningum.

Hinn 7. október 2008, hafi Fjármálaeftirlitið ákveðið að taka yfir vald hluthafafundar stefnanda, víkja félagsstjórn frá störfum og skipa stefnanda skilanefnd. Í kjölfarið hafi verið stofnaður nýr banki, NBI hf., þar sem innlendar eignir stefnanda og helstu eignir sem tengdust innlendri starfsemi stefnanda fluttust yfir til NBI hf. með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 9. október 2008. Þeirri ákvörðun hafi svo verið breytt með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dags. 12. október 2008, þar sem kveðið hafi verið á um að NBI hf. tæki ekki við réttindum og skyldum stefnanda samkvæmt afleiðusamningum og með ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dags. 19. október 2008, hafi verið kveðið á um að NBI hf. skyldi standa stefnanda skil á sérgreindum tryggingum viðskiptamanna eftir því sem við ætti vegna kröfuréttinda og afleiðusamninga sem ekki flyttust yfir til NBI hf.

Af þessum ákvörðunum Fjármálaeftirlitsins leiði að þeir afleiðusamningar sem stefndi hafði gert við stefnanda urðu eftir hjá stefnanda, en ádráttarlánið og tryggingarbréfið fluttust yfir til NBI hf. Þrátt fyrir að ádráttarlánið og tryggingarbréfið hafi tilheyrt NBI hf., og stefnanda því óviðkomandi, sé mikilvægt að gefa greinargóða mynd af því hvernig staðið var að viðskiptum aðila í upphafi. Starfsmenn stefnanda hafi gengið á ádráttarlánið m.a. til þess að fjármagna hluta þeirra verðbréfaviðskipta sem þeir áttu í fyrir reikning stefnda og sé staða fyrrgreinds myntveltureiknings neikvæð án þess að stefnandi hafi gefið nokkrar skýringar á því með hvaða hætti sú neikvæða staða myndaðist. Hins vegar sé ljóst að þessa neikvæðu stöðu megi að einhverju leyti rekja til þeirra viðskipta með fjármálagerninga sem starfsmenn stefnanda stóðu í fyrir reikning stefnda og jafnvel að eigin frumkvæði án samráðs við stefnda. Af þeim sökum sem að framan er lýst hafi stefnda reynst ómögulegt að semja með heildstæðum hætti um sín mál sem þó megi upphaflega rekja til sömu rótar, þar sem hagsmunir stefnda hafi nú verið aðskildir með þeim hætti sem fyrr greini.

Þegar bankahrunið varð staðreynd í október 2008 hafi stefndi ekki hlaupist undan merkjum, heldur hafi hann þvert á móti boðið fram auknar tryggingar til þess að hægt væri að halda áfram með viðskipti aðila. Aldrei hafi staðið á stefnda að efna hina umstefndu samninga í samræmi við þá venju sem hafði skapast í samskiptum aðilanna, þ.e. annaðhvort að samningarnir yrðu framlengdir, eða að stefnandi veitti lán til þess að hægt væri að gera upp hugsanlegt tap sem af samningnum kynni að leiða.

Þá sé mótmælt þeirri fullyrðingu sem sett sé fram í málsatvikalýsingu stefnanda að stefndi hafi einhliða brotið gegn skilmálum samninganna á gjalddaga þeirra með því að standa ekki skil á samningsfjárhæðinni. Hið rétta sé að það hafi verið stefnandi sem hafi vanefnt sínar skyldur samkvæmt samningnum. Stefndi hafi boðið fram auknar tryggingar til þess að hægt væri að framlengja samninginn eða setja mismuninn á lán eins og tíðkast hafði í viðskiptum aðila fram til þessa. Slíkt hugnaðist ekki stefnanda því vegna þeirra aðstæðna sem myndast höfðu í bankakerfinu hafi stefnanda verið ómögulegt að efna skyldur sínar samkvæmt samningnum, þ.e. að afhenda hlutabréfin. Hafi stefnandi ekki fært nein rök fyrir því hvers vegna hann vanefndi skyldur sínar og hvort ástæðan hafi verið að stefnandi hafi ekki átt hlutabréf þau sem tilgreind voru í samningunum til afhendingar eða hvort aðstæður á fjármálamarkaði hafi komið í veg fyrir að stefnanda væri mögulegt að efna samningana. Staðreynd málsins sé sú að stefndi hafi boðið stefnanda auknar tryggingar og sýnt vilja til þess að halda viðskiptasambandi aðila áfram en það hafi verið stefnandi sem hafi vanefnt skyldur sínar samkvæmt hinum umstefndu samningum.

Hinn 11. október 2008 hafi fyrirsvarsmaður stefnda sent tölvupóst til B-kk-ef Ö-kk-ef, en hann hafi verið sá starfsmaður stefnanda sem hafi haft umsjón með einkabankaþjónustu stefnanda við stefnda. Í fyrrgreindum tölvupósti hafi stefndi sett fram tillögu að því hvernig væri hægt að leysa úr málum stefnda hjá stefnanda. Hluti af þeirri lausn var að boðnar yrðu fram umtalsverðar tryggingar til viðbótar þeim tryggingum sem stefndi hafði þegar veitt stefnanda.

Þrátt fyrir tilraunir stefnda til þess að leysa þau mál sem stefndi stóð frammi fyrir hafi verið fátt um svör hjá stefnanda. Ekki hafi verið staðið við það sem upphaflega hafi verið gengið út frá, þ.e. að framvirkir samningar stefnda væru opnir svo lengi sem veðhæfi væri til staðar. Hins vegar sé ljóst að slíkt veðhæfi hafi ávallt verið til staðar af hálfu stefnda, jafnvel strax eftir bankahrun þegar stefndi hafði sérstaklega samband til þess að bjóða fram auknar tryggingar.

Þær afleiðingar sem dráttur stefnanda á því að veita svör um stöðu stefnda og taka afstöðu til þeirra tillagna sem stefndi hafði fram að færa, til þess að greiða úr málum, hafi leitt til þess að hinum umstefndu samningum var lokað, verðbréfasafn stefnda, sem sett hafði verið að handveði var frosið, þ.e. ráðstöfunarréttur stefnda hafi verið takmarkaður vegna veðsetningarinnar, ádráttarlánið sem hluti verðbréfasafnsins hafi verið fjármagnaður með hafi margfaldast og stefndi hafi orðið fyrir gífurlegu tjóni vegna aðgerðaleysis stefnanda.

Hinn 17. mars 2009 hafi stefnda borist greiðsluáskorun frá stefnanda þar sem vísað hafi verið til þess að afleiðusamningar stefnda við stefnanda hafi verið gjaldfelldir. Samkvæmt greiðsluáskoruninni nam heildarskuld stefnda við stefnanda þann dag sem greiðsluáskorunin var rituð 41.531.827 krónum auk áfallinna dráttarvaxta. Það skjóti því vissulega skökku við að stefnandi krefjist nú greiðslu í evrum sem leiði til þess að höfuðstóll hinnar meintu skuldar sé ekki sá sami og komi fram í greiðsluáskorun.

Einhverjar samningaviðræður hafi farið fram milli aðila en ekkert sem hönd sé á festandi enda hafi enginn árangur orðið af þeim. Hinn 5. nóvember 2009 hafi stefnandi þingfest þetta mál nr. E-12440/2009, auk þess sem þingfest hafi verið fjögur sambærileg mál milli sömu aðila, þ.e. mál E-12441/2009, E-12442/2009, E-12443/2009 og E-12444/2009. Fyrir misgáning hafi fyrirsvarsmanni stefnda láðst að mæta við þingfestingu þessara mála, enda höfðu starfsmenn stefnanda gefið munnleg fyrirheit þess efnis að málin yrðu ekki þingfest þar sem sáttaviðræður voru í gangi milli aðila á þessum tíma. Síðar hafi komið í ljós að stefnandi sleit þeim viðræðum einhliða og þingfesti málin þvert ofan í þau fyrirheit sem gefin höfðu verið.

Þar sem stefndi hafi ekki mætt við þingfestingu málanna voru þau dómtekin og stefnur í fyrrgreindum málum áritaðar um aðfararhæfi þann 3. september 2010. Lögmaður stefnda óskaði þess formlega að málin yrðu endurupptekin, sbr. erindi þess efnis dags. 21. september 2010. Þar sem skilyrði fyrir endurupptöku voru uppfyllt var fallist á beiðni stefnda. Jafnframt voru réttaráhrif dóma í málunum sem kveðnir voru upp 3. september 2010 felld niður að öllu leyti, með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur nr. Ö-13/2010, þar til þessum fyrrgreindum málum yrði lokið á ný í héraði. Stefnda hafi verið veittur frestur til þess að skila greinargerðum í málunum til 16. nóvember 2010.

Frá þeim tíma hafa staðið yfir samningaviðræður milli málsaðila og hafa aðilar samþykkt að fresta málinu vegna þess. Hins vegar hefði verið útséð að kvöldi mánudagsins 13. desember 2010 að ekki næðust sættir í málinu og stefnda því nauðugur einn sá kostur að taka til varna í málinu.

Málsástæður stefnanda og lagarök

Stefnandi reisir kröfu sína á því að skuld stefnda við hann samkvæmt þeim samningum sem um ræði sé 199.823 EUR. Stefnandi byggir á því að stefndi hafi skuldbundið sig til að leggja kaupverð á samtals 2.370,00 hlutum í Deutsche Bank AG, 2.900,00 hlutum í Sampo Oyj A og 1.000,00 hlutum í Commerzbank AG, inn á reikning stefnanda á gjalddaga samninganna sem ákveðinn hafi verið 9., 10. og 23. október 2008, 19. nóvember 2008 og 5. janúar 2009. Stefnandi byggir á því að engin greiðsla hafi borist frá stefnda.

Stefnandi byggir kröfu sína á almennum reglum samninga- og kröfuréttar um efndir samninga og fjárskuldbindinga.

Krafa stefnanda um dráttarvexti styðst við 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Krafa um málskostnað styðst við 129. gr. og 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun er reist á lögum nr. 50/1988. Stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur og beri honum því nauðsyn til að fá dóm fyrir skatti þessum úr hendi stefndu. Um varnarþing vísast til 35. gr. laga nr. 91/1991.

Málsástæður stefnda og lagarök

Sýknukrafa stefnda byggist í fyrsta lagi á því að sýkna verði stefnda þar sem í dómkröfum sé krafist greiðslu af hálfu stefnda á heildarsamningsfjárhæð hinna umstefndu samninga en gegn útgáfu afsals á þeim hlutabréfum sem hinir umstefndu samningar taka til. Hins vegar hefur stefnandi ítrekað upplýst að hin undirliggjandi verðmæti, þ.e. hlutabréfin sem samningarnir tóku til, séu ekki til staðar. Það skuli ítrekað að hér sé um að ræða gagnkvæmt íþyngjandi skuldarasamband þar sem skylda stefnda til greiðslu samningsfjárhæðar samkvæmt hinum umstefndu samningum sé háð því að hlutabréfin, sem samningarnir taki til, séu afhent stefnda ásamt öllum þeim réttindum sem slíkri hlutafjáreign fylgi. Málatilbúnaður stefnanda sé í grundvallaratriðum gallaður að þessu leyti ef almennur ómöguleiki kemur í veg fyrir efndir stefnanda, enda geti það ekki staðist að taka einvörðungu til greina kröfu stefnanda um greiðslu samningsfjárhæðarinnar án þess að mæla einnig fyrir um skyldu stefnanda til að afhenda undirliggjandi verðmæti, þau sem hinir umstefndu samningar taki til, samhliða greiðslu samningsfjárhæðarinnar. Þar sem þessara atriða hafi ekki verið gætt af hálfu stefnanda og ljóst sé að stefnandi eigi engin hlutabréf til að afhenda og efna þar með samningsskyldur sínar verði þegar af þessari ástæðu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.

Í öðru lagi sé á því byggt af hálfu stefnda að hinir umstefndu afleiðusamningar hafi ekki verið efndir réttilega af hálfu stefnanda, eða nokkur tilraun gerð til efnda af hálfu stefnanda. Fyrir liggi að stefnandi hafi veitt stefnda sérhæfða fjármálaráðgjöf, sem m.a. hafi falist í ráðleggingum um fjárfestingu í hinum umstefndu afleiðusamningum sem þannig séu til komnir fyrir hvatningu og tilstuðlan starfsmanna stefnanda. Ákvæði (ix) sem sé að finna í hinum umstefndu samningum sé svohljóðandi:

„Vanefni annar hvor samningsaðila efndaskyldur (samningsskyldur) sínar að hluta eða öllu leyti er hinum óskylt að efna efndaskyldur sínar að því leyti sem nemur vanefndum. Vanefni annar hvor samningsaðila efndaskyldur sínar að verulegu leyti er hinum heimilt að rifta samningi þessum einhliða og án undanfarandi tilkynningar þegar vanefnd (greiðsludráttur) hefur varað í 2 bankadaga. Sá aðili sem dregur greiðslur að hluta eða verulegu leyti ber einn ábyrgð á þeim kostnaði sem rís vegna þeirra vanefnda.“

Það liggi ekkert fyrir um það í þessu máli að stefnandi hafi getað efnt umrædda samninga fyrir sitt leyti á umsömdum gjalddögum með afhendingu á undirliggjandi verðmætum í formi hlutabréfa, eins og samið hafði verið um.

Meginregla kauparéttar sé sú að hönd selur hendi. Stefnda hafi því verið óskylt að inna af hendi greiðslu á umsömdum gjalddögum nema gegn því að fá endurgjaldið, þ.e. hlutabréfin, afhent. Samkvæmt því sem komi fram í ákvæði (ix) í hinum umstefndu samningum sé ljóst að efndaskylda getur fallið niður ef gagnaðili vanefnir samningsskyldur sínar að hluta eða öllu leyti.

Samkvæmt ákvæði (viii) í hinum umstefndu samningum sé vísað til Rammasamnings um markaðsviðskipti útgefinn af stefnanda (almennir skilmálar fyrir markaðsviðskipti), auk þess sem vísað sé til þess að um viðskiptin gildi ákvæði almennra skilmála um vaxta- og gjaldmiðlaskipti, sem útgefnir hafi verið af Sambandi íslenskra viðskiptabanka og Sparisjóða í febrúar 1998. Þessum almennu skilmálum sé skipt í tvo hluta, annars vegar almenna skilmála um framvirk gjaldmiðlaviðskipti, þar sem komi fram ákvæði um vanefndir, og hins vegar almenna skilmála fyrir skiptasamninga. Þar komi skýrt fram í ákvæði 1.4 að litið sé á þess konar afleiðusamninga sem gagnkvæma samninga sem hafi í för með sér gagnkvæmar greiðsluskyldur. Kafli 9 fjalli um vanefndir. Þegar ákvæði beggja þessara almennu skilmála séu skoðuð komi í ljós að sama meginregla sé lögð til grundvallar; hönd selur hendi, þ.e. aðila sé aðeins skylt að efna gagnkvæman samning gegn samhliða efndum viðsemjanda síns.

Stefnandi beri alla sönnunarbyrði fyrir því að umrædd hlutabréf hafi verið í eigu stefnanda á umsömdum gjalddögum og að stefnanda hafi verið heimilt, og mögulegt, að afhenda hlutabréfin. Þegar staðreyndir málsins séu skoðaðar komi í ljós að stefnandi bauð aldrei fram efndir af sinni hálfu og verði því að gera þá kröfu til stefnanda að hann útskýri hvers vegna efndir voru ekki boðnar og hvort hlutabréfin hafi yfirhöfuð verið til staðar og tæk til afhendingar. Engar útskýringar eða sönnun hvað þetta varðar hafi verið færðar fram af stefnanda.

Þar sem hinir umstefndu samningar hafi ekki verið efndir og engin tilraun gerð til efnda þeirra af stefnanda hálfu krefjist stefndi þess að greiðsluskylda stefnda samkvæmt samningunum teljist niður fallin, samkvæmt ákvæði (ix) í samningum aðila, meginreglum kaupa- og kröfuréttar og með hliðsjón af dómi Héraðsdóms Reykjavíkur sem kveðinn var upp 30. júní 2010 í máli nr. E8546/2009 (Landsbanki Íslands hf. gegn Gift fjárfestingarfélagi ehf.).

Takist stefnanda ekki að sýna fram á að hann hafi átt þau undirliggjandi verðmæti í formi hlutabréfa á umsömdum gjalddögum sé ljóst að sú tilraun stefnanda til þess að bera fyrir sig það ákvæði samningsins sem mæli fyrir um að stefndi efni skyldur sínar án þess að stefnanda sé mögulegt að efna sínar skyldur samkvæmt samningnum sé bersýnilega ósanngjarnt. Jafnframt telji stefndi það andstætt góðri viðskiptavenju að stefnandi beri samninginn fyrir sig eins og málum er fyrirkomið í því máli sem hér sé til umfjöllunar. Því krefjist stefndi þess að hinum umstefndu samningum verði, hvað sem öðru líður, vikið til hliðar í heild samkvæmt 1. mgr. 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Segi í 2. mgr. sömu greinar að við mat samkvæmt 1. mgr. skuli líta til efni samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningagerðina og atvika sem síðar komu til. Nánar verði fjallað um viðskiptasögu málsaðila heildstætt hér fyrir neðan.

Í þriðja lagi sé á því byggt af hálfu stefnda að stefnandi hafi í starfsemi sinni brotið gegn lögum nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti sem hafi leitt til þess að ráðgjöf stefnanda var ekki í samræmi við stöðu stefnda þegar hliðsjón er höfð af öllum atvikum málsins. Það liggi fyrir að stefnandi framkvæmdi ekki mat á hæfi stefnda áður en til viðskipta með hina umstefndu afleiðusamninga kom. Samkvæmt 21. gr. laga nr. 108/2007 hafi stefnanda borið að flokka viðskiptavini sína í viðurkennda gagnaðila, fagfjárfesta og almenna fjárfesta. Að því er stefndi best veit hafi aldrei farið fram neitt sjálfstætt mat á stöðu stefnda og hafi stefnda aldrei verið tilkynnt um hvaða flokki hann tilheyrði, sbr. 21. gr. laganna. Þá hafi stefnanda borið samkvæmt 1. mgr. 15. gr. laga nr. 108/2007 að afla nauðsynlegra upplýsinga um þekkingu og reynslu stefnda. Í þeim tilvikum sem þessari skyldu sé ekki sinnt af hálfu fjármálafyrirtækis sé því óheimilt að láta viðskiptavini í té ráðleggingar um verðbréfaviðskipti, sbr. 3. mgr. 15. gr. laga nr. 108/2007. Þegar af þeirri ástæðu verði að telja hina umstefndu samninga ólögmæta og óskuldbindandi fyrir stefnda.

Þegar hinir umstefndu samningar séu skoðaðir sé enn fremur ljóst að um flókna fjármálaafurð sé að ræða. Um sé að ræða framvirka samninga, með hlutabréf erlendra fyrirtækja sem skráð eru í erlendum gjaldmiðlum. Ríkar kröfur séu á fjármálafyrirtækjum að afla upplýsinga um viðskiptavini sína til þess að geta metið með sjálfstæðum hætti hvort viðkomandi viðskiptavinur sé hæfur til þess að eiga í umræddum viðskiptum. Það liggi algjörlega í augum uppi að stefndi hafði hvorki næga reynslu né þekkingu til þess að eiga viðskipti með svo flókna og áhættusama fjármálagerninga sem hinir umstefndu samningar eru í raun.

Af málsatvikum verði ekki annað ráðið en að stefnandi hafi flokkað stefnda sem fagfjárfesti án þess að nokkurt mat færi fram á því hvort stefndi uppfyllti skilyrði þess að geta orðið fagfjárfestir. Með þeim hætti hafi stefnandi gengið á svig við afdráttarlaus ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti. Svo virðist sem eini mælikvarði stefnanda hafi verið verðmæti eignasafns stefnda við upphaf viðskiptanna. Afstaða stefnanda virðist því hafa verið sú að ef viðkomandi viðskiptamaður á nógu mikið af peningum þá hljóti hann að vera mjög hæfur til að standa í viðskiptum með flókna fjármálagerninga. Ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti, um skyldu fjármálafyrirtækja til þess að afla upplýsinga um viðskiptavini sína og framkvæma sjálfstætt mat á sérfræðikunnáttu, reynslu og þekkingu sérhvers viðskiptamanns sé einmitt til þess að koma í veg fyrir sams konar vinnubrögð og stefnandi viðhafði í þessu máli.

Stefndi sé ekki fagfjárfestir og hefði stefnandi gefið sér tíma til þess að sinna lögbundnu hlutverki sínu, og framkvæmt mat á stefnda, hefði bersýnilega komið í ljós að stefndi hafi ekki verið hæfur til þess að eiga í viðskiptum um framvirk kaup á hlutabréfum erlendra fyrirtækja sem skráð voru á skipulegum verðbréfamarkaði erlendis. Átelja verði vinnubrögð stefnanda í þessu máli allt frá öndverðu en telja verður líklegt að hefði stefnandi sinnt lögákveðnu hlutverki sínu og gætt hagsmuna stefnda, eins og stefnanda hafi verið skylt, hefði ráðgjöfin tekið mið af stöðu stefnda og aldrei hefði verið ráðist í hina umstefndu samninga þar sem takmörk séu fyrir því hversu flóknar fjármálaafurðir er hægt að bjóða almennum fjárfestum án undangenginnar ítarlegrar upplýsingaöflunar, sbr. ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti og reglugerð nr. 995/2007, um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja.

Af nýlegum úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur í máli nr. X-9/2010 sem kveðinn var upp 20. október 2010 (Njála ehf. gegn Landsbanka Íslands hf.) megi ráða að fjármálafyrirtæki verði sjálf að bera hallann af því ef ekki er sinnt þeirri skyldu að framkvæma fullnægjandi mat á sérfræðikunnáttu, reynslu og þekkingu viðskiptavinarins. Niðurstaða dómsins hafi verið sú að samningar sem gerðir voru á grundvelli rangrar flokkunar sem ekki var í samræmi við ákvæði laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti voru taldir ólögmætir og óskuldbindandi.

Með hliðsjón af framansögðu byggi stefndi á því að háttsemi og vinnubrögð stefnda frá öndverðu þeirra viðskiptasambands hafi ekki verið í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verðbréfaviðskiptum og telur stefndi að stefnandi hafi ekki starfað með trúverðugleika fjármálamarkaðarins og hagsmuni viðskiptavina að leiðarljósi eins og stefnanda hafi verið skylt samkvæmt 5. gr. laga nr. 108/2007. Þannig krefjist stefndi þess að hinir umstefndu samningar verði lýstir ólögmætir og óskuldbindandi fyrir stefnda og því geti þeir ekki skapað grundvöll nokkurs konar greiðsluskyldu af stefnda hálfu. Verði þegar af þeirri ástæðu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.

Í fjórða lagi sé á því byggt af hálfu stefnda að nauðsynlegt sé að skoða tilurð, framkvæmd og umfang viðskipta málsaðila heildstætt. Allar forsendur sem legið hafi til grundvallar samningagerðinni í upphafi séu nú breyttar og hafi staða aðila breyst í verulegum mæli frá því að hinir umstefndu samningar voru gerðir.

Eins og komið hafi fram hafi málsaðilar gert með sér samning um ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga, þ.e. stefndi var í svokallaðri einkabankaþjónustu hjá stefnanda. Það þýddi með öðrum orðum að stefnandi hafi veitt ráðgjöf um hvað skyldi kaupa, og hvenær skyldi kaupa og selja og hafi stefnandi veitt ráðgjöf um gerð framvirkra afleiðusamninga. Staðreynd málsins sé sú að stefndi hafi verið algjörlega háður ráðgjöf stefnanda og raunar hafi eignastýring og verðbréfaviðskipti stefnda alfarið verið í höndum starfsmanna stefnanda. Til viðbótar við framangreindan samning og efni hinna umstefndu samninga, hafi gilt almennir skilmálar fyrir markaðsviðskipti hjá stefnanda.

Samkvæmt 3. gr. þessara almennu skilmála beri stefnanda að krefjast trygginga þegar stofnað sé til viðskipta. Þá sé stefnanda heimilt að krefjast viðbótartrygginga við ákveðnar kringumstæður. Stefndi hafi lagt fram fullnægjandi tryggingar þegar til viðskiptanna var stofnað og aldrei hafi staðið á stefnda að leggja fram auknar tryggingar til þess að hægt væri að halda viðskiptum málsaðila áfram. Í þessu sambandi sé nauðsynlegt að átta sig á því hvaða forsendur lágu til grundvallar þessum lögskiptum aðilanna. Forsendurnar, eins og þær hafi verið kynntar fyrir stefnda voru að kaupa átti hlutabréf í niðursveiflu og selja í uppsveiflu. Starfsmenn stefnanda höfðu gefið þau fyrirheit að svo lengi sem nægar tryggingar væru til staðar væri hægt að framlengja samningana eða gera nýja í þeirra stað. Stefnda hafi því verið talin trú um að samningarnir yrði opnir svo lengi sem nægjanlegt veðhæfi væri til staðar. Eignastaða stefnda við upphaf viðskiptanna var, sem fyrr greinir, góð og hafi þær tryggingar sem stefndi lagði fram verið metnar fullnægjandi af stefnanda. Lausafjárstaða og tekjustreymi félagsins hafi hins vegar verið veik í samanburði við eignastöðu stefnda og ekki þess eðlis að stefndi gæti greitt umtalsverða fjármuni yrði hinum framvirku samningum sem teknir voru í samræmi við ráðgjöf starfsmanna stefnanda lokað í tapi. Staðreynd málsins sé sú að fjárhagsstaða stefnda hafi legið ljós fyrir við upphaf viðskiptanna og stefnanda hafi verið kunnugt um, eða mátt vera kunnugt um, fjárhagsstöðu stefnda þegar starfsmenn stefnanda hófu að veita sérhæfða ráðgjöf um kaup á framvirkum samningum með erlend hlutabréf.

Raunar hafi það verið forsenda sem gengið hafi verið út frá í upphafi að ef samningum yrði lokað í tapi, og svo ólíklega vildi til að þeir yrðu ekki framlengdir, gerðu báðir aðilar sér grein fyrir því að fjárhagsstaða stefnda væri ekki þess eðlis að stefndi gæti staðið undir þeim skuldbindingum sem leiddu af ráðgjöf stefnanda án þess að til fjármögnunar kæmi af hálfu stefnanda. Sá háttur hafi verið hafður á, m.a. í þeim tilvikum þegar stefnandi hafði dregið á ádráttarreikning stefnda, en stefnandi hafi ekki fært fram neinar skýringar á því hvernig sú neikvæða staða myndaðist. Eftir að bankahrunið varð staðreynd og hagsmunum stefnda, án hans samþykkis, hafi verið skipt upp og hluti þeirra færður til NBI hf., og hluti þeirra skilinn eftir hjá stefnanda, virðist forsendur þær, sem gengið hafi verið út frá í viðskiptasambandi málsaðilanna fram til þessa, hafa brostið.

Samkvæmt ákvæðum laga nr. 108/2007 hafi stefnanda borið að afla upplýsinga um stefnda, auk þess sem stefnanda hafi borið að framkvæma sjálfstætt mat á hæfi stefnda til þess að eiga í umræddum viðskiptum. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á með hvaða hætti þetta var gert. Raunar sé ljóst miðað við þær upplýsingar sem lágu fyrir á þeim tíma þegar samningarnir voru gerðir að stefndi hafði enga fjárhagslega burði til þess að efna samningana ef þeim yrði lokað í tapi á gjalddögum án þess að til kæmi lánafyrirgreiðsla frá stefnanda.

Með hliðsjón af öllu framangreindu telur stefndi ljóst að forsenda þess að ráðist var í gerð hinna umstefndu samninga hafi verið sú að stefndi fengi fyrirgreiðslu frá stefnanda ef svo færi að uppgjör vegna samninganna yrði neikvætt þegar hin undirliggjandi hlutabréf yrðu afhent stefnda. Í rúm tvö ár hafi stefndi viljað efna samningana samkvæmt efni sínu og fá hin undirliggjandi hlutabréf gegn því að stefndi útvegaði lánsfjármagn til þess að gera slíkar efndir mögulegar. Þessi tillaga stefnda að lausn í málinu hafi ítrekað komið fram í samskiptum við starfsmenn stefnanda. Í þessu samhengi skuli það jafnframt tekið fram að stefndi hafi boðið fram umtalsverðar auknar tryggingar til þess að tryggja að viðskipti aðila gætu haldið áfram. Öllum tillögum stefnda að lausn í málinu hafi verið hafnað af stefnanda. Þá hafi aðgerða- og ráðaleysi stefnanda valdið stefnda umtalsverðu tjóni síðastliðin tvö ár. Stefndi hafi aldrei fengið afhent þau hlutabréf sem honum bar samkvæmt hinum umstefndu framvirku samningum og hafi stefnda því verið ómögulegt að gæta hagsmuna sinna hvað þau bréf varðar. Enn fremur sé verðbréfasafn það sem stefndi átti og sett hafði verið til tryggingar viðskiptum stefnda við stefnanda verið frosið þar til úr þessum ágreiningi sem hér er til umfjöllunar hefur verið leyst. Þannig hafi ráðstöfunarréttur stefnda og möguleikar hans á að eiga viðskipti með bréfin til þess að takmarka frekara tjón verið útilokaðir vegna þeirra takmarkana sem stefnda voru settar í þessu sambandi. Þess megi geta að í byrjun október 2008 hafi verðmæti umrædds verðbréfasafns verið tæpar 40.000.000 króna að markaðsvirði, en það hafi rýrnað um tæplega helming á þessu tímabili sem stefndi hafi árangurslaust reynt að fá heildstæða lausn á sínum málum.

Telji stefndi það því bersýnilega ósanngjarnt af hálfu stefnanda að bera ákvæði hinna umstefndu samninga fyrir sig vegna þeirra breytinga í viðskiptasambandi aðila sem síðar komu til, og sem hafi leitt til þess að forsendur hafi brostið og verulega halli nú á stefnda hvað þetta varðar, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og meginreglur kröfuréttar um brostnar forsendur. Séu hinir umstefndu samningar þegar af þessum ástæðum óskuldbindandi fyrir stefnda og beri því að sýkna stefnda af greiðslukröfu stefnanda.

Í fimmta lagi sé á því byggt af hálfu stefnda að stefnandi hafi brotið gegn þeim trúnaðarskyldum sem lög um verðbréfaviðskipti lögðu stefnanda á herðar auk þess sem stefnandi hafi ekki gætt hagsmuna stefnda í hvívetna við veitingu ráðgjafar sem falist hafi í einkabankaþjónustu þeirri sem stefnandi veitti stefnda. Komið hafi fram verulegt ósamræmi í nokkrum tilvikum á viðmiðunargengi því sem ráðgjöf stefnanda miðaðist við og hafi verið gefið upp á hinum umstefndu samningum og því gengi sem hlutabréf umræddra fyrirtækja hafi verið skráð á í viðkomandi kauphöll á samningsdegi. Með öðrum orðum virðist stefnandi í flestum tilvikum hafa miðað við hærra viðmiðunargengi en raunverulegt gengi hlutabréfanna var á samningsdegi.

Ráðgjöf stefnanda hafi gengið út frá þeirri forsendu að viðmiðunargengi væri gengi hlutabréfanna á samningsdegi og þegar viðmiðunargengi hafi verið borið saman við framvirkt gengi hafi verið hægt að gera sér grein fyrir því hvernig hlutabréfaverð þyrfti að þróast til þess að hagnaður yrði af samningnum. Þar sem viðmiðunarverð stefnanda, eins og það sé gefið upp í hinum umstefndu samningum, virðist vera hærra en raunverulegt markaðsgengi umræddra hlutabréfa þá vakni upp spurningar hvers vegna það var og hvað hafi orðið af mismuninum. Voru þau hlutabréf sem hinir umstefndu samningar taki til í eigu stefnanda á þeim tíma sem samningarnir voru gerðir og hefur stefnandi með þessum hætti verið að tryggja sér hærra verð fyrir bréfin en raunverulegt markaðsverð? Þessi staðreynd veki óneitanlega upp þá spurningu hvort stefnandi hafi með þessum hætti vísvitandi verið að hagnast á kostnað stefnda?

Ljóst er að þessi staðreynd vekur upp fjölmargar spurningar, en telja verður að það standi stefnanda næst að útskýra af hverju þessi munur stafar, auk þess sem stefnandi sé fjármálafyrirtæki, eða hafi a.m.k. verið fjármálafyrirtæki þegar hinir umstefndu samningar voru gerðir við stefnda. Þá sé þess jafnframt óskað að stefnandi útvegi samanburðarhæfar upplýsingar um annars vegar á hverju viðmiðunargengi stefnanda byggðist og hins vegar hvert raunverulegt skráð markaðsgengi viðkomandi hlutabréfa hafi verið á samningsdegi hvers samnings. Hverjar sem útskýringar stefnanda kunni að vera sé ljóst að stefnandi hafi ekki verið að gæta hagsmuna stefnda eins og hann hafði tekið að sér og bar samkvæmt lögum að tryggja. Þvert á móti virðist stefnandi hafa verið að gæta eigin hagsmuna á kostnað hagsmuna stefnda. Þá sé ljóst að stefnandi hafi með vísvitandi hætti blekkt stefnda með því að tilgreina annað viðmiðunargengi en raunverulegt markaðsgengi hinna undirliggjandi hlutabréfa hafi verið á samningsdegi. Þessar blekkingar stefnanda hafi haft það í för með sér að stefndi gat ekki með nokkru móti gert sér grein fyrir áhættunni sem í samningunum fólst. Það sé augljóst að ef raungengi sé allt annað og lægra en það sem stefnandi gaf upp sem viðmiðunargengi þá þurfi þróun hlutabréfaverðs að vera allt önnur til þess að hagnaður verði af samningnum. Telji stefndi að háttsemi stefnanda í tengslum við veitingu ráðgjafar til stefnda hafi brotið gegn eðlilegum og heilbrigðum viðskiptaháttum og venjum í verðbréfaviðskiptum, auk þess sem háttsemi stefnanda hafi ekki verið til þess fallin að standa vörð um trúverðugleika fjármálamarkaðarins eða hagsmuni viðskiptavina, sbr. 5. gr. laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti.

Auk þess sé einnig á því byggt að stefnandi hafi í tengslum við veitingu ráðgjafar til stefnda um kaup á framvirkum samningum um hlutabréf brotið gegn 1. mgr. 18. gr. laga nr. 108/2007 um bestu framkvæmd, en stefnanda hafi borið að leita allra leiða til að tryggja bestu mögulegu niðurstöðu fyrir viðskiptavini sína með tilliti til verðs, umfangs, eðlis og annarra þátta sem máli skipti.

Með hliðsjón af framangreindu telji stefndi að hinir umstefndu samningar séu ólögmætir og gangi gegn heilbrigðum viðskiptaháttum á fjármálamarkaði, samkvæmt 5. gr., sbr. 1. mgr. 18. gr. laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti og því krefjist stefndi þess að hinir umstefndu samningar verið dæmdir óskuldbindandi fyrir stefnda. Í ljósi þeirrar blekkingar sem stefnandi virðist hafa stundað hvað gengi hlutabréfanna varðar þá telji stefndi það bersýnilega ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að bera efni þeirra fyrir sig og því eigi að víkja hinum umstefndu samningum til hliðar í heild sinni á grundvelli 33. gr. og 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.

Hvað sem öllu öðru líði sé í sjötta lagi byggt á því að ómögulegt hafi verið fyrir stefnda að sjá fyrir þær sérstöku aðstæður sem sköpuðust á fjármálamarkaði hér á landi eftir 6. október 2008. Stefndi byggi á því að hagsmunir hans hafi með ólögmætum hætti verið settir í hendur starfsmanna einkabankaþjónustu stefnanda sem hafi átt að teljast veita sérhæfða fjármálaþjónustu sniðna að þörfum og aðstæðum stefnda. Nú hafi hins vegar komið í ljós að stefnandi hafi ráðlagt stefnda að eiga viðskipti með flókna fjármálagerninga sem hafi ekki hæft stöðu hans m.t.t. þekkingar og reynslu. Í ljósi þess hvernig stefnandi hafi staðið að málum frá upphafi viðskiptasambands málsaðila, þar sem þess hafi ekki verið gætt að skilyrði laga væru uppfyllt, ráðgjöf hafi ekki verið í samræmi við stöðu stefnda og ekki síst með hliðsjón af þeim efnahagslega stormi sem gekk yfir landið og hafi vart lægt síðastliðin tvö ár, sem stefndi gat á engan hátt séð fyrir, sé efndaskylda samkvæmt hinum umstefndu samningum niður fallin enda sé um ólögmæta og óskuldbindandi samninga að ræða.

Verði ekki fallist á aðalkröfu stefnda er þess krafist til vara að fjárhæð dómkrafna stefnanda verði lækkaðar stórkostlega.

Til stuðnings varakröfu sinni byggi stefndi á sömu málsástæðum og byggt sé á varðandi aðalkröfu.

Um lagarök er vísað til laga nr. 108/2007, um verðbréfaviðskipti með síðari breytingum, laga nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki, ásamt síðari breytingum, laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, einkum 36. gr. og meginreglna kröfuréttar um brostnar forsendur og réttaráhrif þeirra. Auk þess sé vísað til laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála með síðari breytingum. Þá sé einnig vísað til reglugerðar nr. 995/2007, um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja. Þá sé vísað til almennra meginreglna kröfu- og kauparéttar, auk meginreglna samningaréttarins. Krafan um málskostnað styðst við 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, að teknu tilliti til virðisaukaskatts í samræmi við lög nr. 50/1988, um virðisaukaskatt.

Niðurstaða

Samkvæmt framburði B-kk-ef Ö-kk-ef, sérfræðings hjá stefnanda, fyrir dómi óskaði forsvarsmaður stefnda, S-kk-nf A-kk-nf K-kk-nf, stjórnarmaður stefnda, eftir viðskiptum við stefnanda. Óskaði stefndi eftir því að geta keypt hlutafé fyrir lánsfé. Samkvæmt framburði S-kk-ef A-kk-ef fyrir dóminum var hugmyndin með því að mynda stofn til þess að byggja framtíð fyrirtækisins á. B-kk-nf kvað Landsbankann hafa boðið þá leið að fjárfesta með þeim hætti að gera framvirka kaupsamninga um hlutabréf, sem sé í raun lántaka til hlutabréfakaupa. Liggur fyrir að slík viðskipti hófust með aðilum.

Í upphafi viðskiptanna undirrituðu aðilar samning um ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga. Í 1. gr. þess samnings segir að Landsbanki Íslands hf. taki að sér að veita viðskiptavini ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga og annast vörslu þeirra. Bankanum sé ekki heimilt að eiga viðskipti fyrir hönd viðskiptavinar án þess að fyrirmæli um þau viðskipti komi frá viðskiptavini.

Í 16. gr. samningsins segir að viðskiptavinur staðfesti að honum sé ljós sú áhætta sem felist í viðskiptum með fjármálagerninga. Þá er nánar útlistuð sú áhætta sem fyrir hendi kann að vera.

Hinn 16. janúar 2008 undirritaði S-kk-nf A-kk-nf fyrir hönd stefnda almenna skilmála fyrir markaðsviðskipti hjá Landsbanka Íslands hf. Í 8. grein þeirra segir að með undirritun sinni lýsi viðskiptamaður því yfir að honum sé ljóst að þau viðskipti sem hann kunni að eiga við Fjárfestingabanka LÍ geti verið sérstaklega áhættusöm. Viðskiptamanni beri því að afla sér ráðgjafar utanaðkomandi sérfræðinga telji hann hennar þörf.

Í máli þessu krefst stefnandi greiðslu samkvæmt átta samningum sem gerðir voru við stefnda um framvirk kaup á hlutabréfum eins og áður er lýst. Voru samningarnir gerðir í júlí og ágúst 2008 og ágúst og september 2008. Samkvæmt samningunum skuldbindur seljandi (Landsbankinn) sig til að selja kaupanda (stefnda) tiltekin hlutabréf á gjalddaga. Jafnframt skuldbindur seljandi sig til að afhenda kaupanda tiltekin nafnverð hlutabréfa. Á gjalddaga skal kaupandi leggja inn á viðskiptareikning seljanda tiltekna fjárhæð sem tilgreind er í samningi.

Um vanefndir segir í samningunum að vanefni annar hvor samningsaðila efndaskyldur (samningsskyldur) sína að hluta eða öllu leyti sé hinum óskylt að efna samningsskyldur sínar að því leyti sem nemur vanefndum. Vanefni annar hvor samningsaðila efndaskyldur sínar að verulegu leyti sé hinum heimilt að rifta samningnum einhliða og án undanfarandi tilkynningar þegar vanefnd (greiðsludráttur) hefur varað í tvo bankadaga.

Í síðasta ákvæði samninganna segir að jafnframt staðfesti mótaðili LÍ að hann hafi kynnt sér eðli framvirkra samninga og notið sérfræðiráðgjafar utan Landsbanka Íslands áður en hann undirritaði samninginn.

Fyrir liggur að engin greiðsla barst frá stefnda á gjalddögum samninganna sem voru í október og nóvember 2008 og janúar 2009 en uppgjör þeirra skyldi fara fram á gjalddaga þeirra fyrir kl. 16:00. Greiðsluáskorun var send stefnda 17. mars 2009.

Stefndi ber fyrir sig að stefnandi hafi ekki haft hlutabréfin undir höndum og geti ekki afhent þau. Því er alfarið mótmælt af hálfu stefnanda. Ber í því sambandi að líta til kröfugerðar stefnanda sem tekur mið af því að stefnda verði gert að greiða umkrafða fjárhæð gegn afhendingu á tilteknum hlutum í þeim félögum sem tilgreind eru í kröfugerð. Samkvæmt 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 er unnt að verða við slíkri kröfu.

Framvirkir samningar eru ein tegund afleiða þar sem einn aðili gerir samning við annan um skylduna til þess að eiga viðskipti um einhverja tiltekna eign, í þessu tilviki hlutabréf í ýmsum félögum, á ákveðnum degi í framtíðinni við fyrir fram ákveðnu verði. Er með samningum þessum veðjað á tiltekna þróun fram að gjalddaga. Við úrlausn um málsástæður stefnda er lúta að brostnum forsendum og eiginleikum greiðslu stefnanda á gjalddaga verður einkum að líta til eðlis samninga þeirra, að með þeim tók stefndi áhættu af gengi hlutabréfa í þeim félögum sem um ræðir. Verður að telja að stefnda hafi verið þessi áhætta ljós enda gekkst hann við því með undirritun sinni á þá samninga sem áður getur. Skylda stefnda samkvæmt samningnum er skýr, en í honum segir að á gjalddaga leggi kaupandi inn á viðskiptareikning seljanda tilgreinda samningsfjárhæð. Framangreindar málsástæður stefnda leiða ekki til þess að hann losni undan skyldu til að efna samninginn af sinni hálfu.

Stefndi ber fyrir sig að stefnandi hafi í starfsemi sinni brotið gegn lögum um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007. Á því er byggt að stefnandi hafi ekki framkvæmt mat á hæfi stefnda áður en til viðskipta kom með hina umstefndu afleiðusamninga í samræmi við 21. gr. laganna. Telur stefndi ljóst af atvikum málsins að stefnandi hafi flokkað stefnda sem fagfjárfesti. Þá er á því byggt að stefndi hafi verið algerlega háður ráðgjöf stefnanda og hafi eignastýring og verðbréfaviðskipti stefnda alfarið verið í höndum starfsmanna stefnanda. Þá hafi stefnandi ekki haft hagsmuni stefnda að leiðarljósi.

Lög nr. 108/2007 tóku gildi 1. nóvember 2007 en viðskipti aðila hófust fyrir þann tíma, sbr. eldri samninga aðila er liggja frammi í málinu. B-kk-nf Ö-kk-nf sérfræðingur hjá stefnanda var ráðgjafi og tengiliður stefnda við bankann. Bar hann fyrir dómi að honum hefði verið kunnugt um eigna- og skuldastöðu stefnda. Kvað hann ekkert í verklagi bankans á umræddum tíma hafa komið í veg fyrir að umrædd viðskipti gætu átt sér stað. Stefndi hafi verið almennur fjárfestir og hafi einkum fjárfest í stórum félögum sem voru með takmarkaðri áhættu en minni félög. Hafi tilgangur stefnda verið að hagnast á þessum viðskiptum. Kvað hann fyrirsvarsmann stefnda hafa tekið allar ákvarðanir um gerð samninga og kaup á hlutabréfum.

S-kk-nf A-kk-nf K-kk-nf, fyrirsvarsmaður stefnda bar fyrir dómi að hann hefði treyst ráðgjöf bankans og að honum hefðu ekki alltaf verið kynntir fjárfestingarkostir í hverju tilviki. Kvað hann alla samninga hafa komist á að frumkvæði bankans.

Stefndi telur ljóst af atvikum máls að stefndi hafi verið flokkaður sem fagfjárfestir. Ekkert í gögnum málsins styður þessa fullyrðingu stefnda. Þá hefur ekkert það fram komið í málinu er styður fullyrðingar stefnda um að hann hafi engu ráðið um kaup á umræddum hlutabréfum. Samkvæmt 1. gr. samnings aðila um ráðgjöf vegna viðskipta með fjármálagerninga var það hlutverk stefnanda að upplýsa um fjárfestingarkosti. Verður hins vegar að telja að það hafi verið undir stefnda komið hvort hann þáði þá ráðgjöf eða ekki, en fyrir liggur að S-kk-nf A-kk-nf undirritaði þá samninga sem mál þetta lýtur að og samþykkti kaupin með undirritun sinni. Þá þykir stefndi ekki hafa gert neina grein fyrir því í málatilbúnaði sínum að hvaða leyti ráðgjöf stefnanda hafi verið röng eða ófullnægjandi. Að þessu virtu þykir ekkert það fram komið er sýni fram á að brotið hafi verið gegn lögum um verðbréfaviðskipti.

Stefndi ber fyrir sig að forsendur hafi brostið þar sem báðum samningsaðilum hafi verið ljóst við upphaf viðskiptanna að ef samningum yrði lokað í tapi og svo ólíklega vildi til að þeir yrðu ekki framlengdir gæti stefndi ekki staðið undir þeim skuldbindingum sem leiddu af ráðgjöf stefnanda án þess að til fjármögnunar kæmi af hálfu stefnanda. Þá ber stefndi fyrir sig að ómögulegt hafi verið fyrir hann að sjá fyrir þær sérstöku aðstæður sem sköpuðust á fjármálamarkaði hér á landi eftir 6. október 2008.

B-kk-nf Ö-kk-nf bar fyrir dómi að þegar komið sé að gjalddaga samnings sé hægt að loka samningnum í hagnaði eða tapi og sé hann þá gerður upp. Ef viðskiptamaður óskar að framlengja samninginn sé það hans viðskiptaákvörðun. Hins vegar fari það eftir tryggingastöðu viðkomandi hvort bankinn fallist á það. B-kk-nf kvaðst á öllum stigum viðskiptanna hafa metið áhættuna með S-kk-þgf A-kk-þgf. Hann hafi ekki viljað loka samningum í tapi heldur framlengja og auka þannig áhættuna. Umræddir samningar hafi verið á gjalddaga í október og nóvember 2008 og ekki hafi verið hægt að framkvæma nein viðskipti eftir hrun bankanna. Á þessum tíma hafi sjálfkrafa verið komið veðkall sem fór af stað og ekki hafi verið hægt að verða við auknum tryggingum. Ekki hafi verið unnt að framlengja samninga við gamla bankann þar sem hann hafi ekki verið í neinum rekstri.

Eins og rakið hefur verið lýsti stefndi því yfir, með undirritun sinni á fyrrgreinda samninga, að hann gerði sér grein fyrir því að umrædd viðskipti væru áhættusöm og jafnframt lýsti hann því yfir að hann hefði aflað sér sérfræðiráðgjafar utan Landsbankans áður en hann undirritaði samningana. Ósannað er að stefnandi hafi skuldbundið sig til þess að fjármagna öll kaup stefnda á hlutabréfum eða að á slíkum forsendum hafi verið byggt við upphaf viðskipta aðila. Er því ekki fallist á að um forsendubrest hafi verið að ræða í viðskiptum aðila að þessu leyti. Þá er ekki fallist á að hrun bankanna í október 2008 eitt og sér leysi stefnda undan skuldbindingum sínum gagnvart stefnanda.

Þegar framanritað er virt þykja engin skilyrði vera fyrir hendi til þess að víkja samningum aðila til hliðar í heild sinni eða að hluta á grundvelli 33. eða 36. gr. laga nr. 7/1936.

Hugleiðingar stefnda í greinargerð um að stefnandi hafi í viðskiptum aðila virst miða við hærra viðmiðunargengi en nam raunverulegu gengi hlutabréfanna á samningsdegi og með þeim hætti beitt stefnda blekkingum eiga ekki við nein rök að styðjast og er þeim alfarið hafnað.

Samkvæmt framansögðu verða kröfur stefnanda í máli þessu teknar til greina.

Eftir þessari niðurstöðu ber stefnda að greiða stefnanda málskostnað sem ákveðst 300.000 krónur. Við ákvörðun málskostnaðar er tekið tillit til flutnings um frávísunarkröfu og jafnframt litið til þess að samhliða þessu máli eru rekin fjögur önnur mál milli sömu aðila um samskonar kröfur.

K-kvk-nf J-kvk-nf héraðsdómari kvað upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð

Stefndi, Byggingarhúsið ehf., greiði stefnanda, Landsbanka Íslands hf., 199.823 evrur (EUR) með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 74.160 EUR frá 9. október 2008 til 10. október 2008, af 108.411 EUR frá 10. október 2008 til 23. október 2008, af 132.990 EUR frá 23. október 2008 til 19. nóvember 2008, af 167.616 EUR frá 19. nóvember 2008 til 5. janúar 2009 og af 199.823 EUR frá 5. janúar 2009 til greiðsludags, gegn útgáfu afsals fyrir 2.370,00 hlutum í Deutsche Bank AG, 2.900,00 hlutum í Sampo Oyj A og 1.000,00 hlutum í Commerzbank AG.

Stefndi greiði stefnanda 300.000 krónur í málskostnað.

K-kvk-nf J-kvk-nf