E-1341/2007

Þetta mál var tekið til úrskurðar 12. mars sl. eftir munnlegan málflutning.

Sóknaraðili er M, kt. (...), með lögheimili að H-götu, Kópavogi, en dvalarstað að K-götu, H-kaupstað.

Varnaraðili er K, kt. (...), H-götu, B-kaupstað.

Með beiðni sóknaraðila, sem barst dóminum 28. janúar sl., krefst hann þess að honum verði, til bráðabirgða, falin forsjá sonar hans og varnaraðila, S, sem er fæddur í september 2000, uns endanlegur dómur gengur í forsjármáli málsaðila. Við aðalmeðferð gerði sóknaraðili jafnframt þá kröfu að úrskurðað yrði um umgengni varnaraðila við son málsaðila, yrði forsjá drengsins falin sóknaraðila til bráðabirgða. Gerði hann þá kröfu að umgengnin yrði eins og umgengni drengsins og sóknaraðila hefur verið háttað hingað til, það er tvær helgar af hverjum þremur.

Varnaraðili krefst þess að hafnað verði kröfu sóknaraðila um bráðabirgðaforsjá drengsins og að forsjá hans verði óbreytt undir rekstri forsjármálsins. Að auki krefst varnaraðili þess að úrskurðað verði um umgengni sóknaraðila við drenginn á meðan á forsjármálinu stendur, þannig að drengurinn verði í umgengni við sóknaraðila frá kl. 14 til 16 einn dag í viku, og þá í húsnæði á vegum Velferðarsviðs B-kaupstaðar og undir eftirliti starfsmanna Velferðarsviðs B-kaupstaðar. Jafnframt krefst varnaraðili þess að sóknaraðili verði dæmdur til að greiða henni málskostnað vegna þessa þáttar málsins.

Málavextir.

Málsaðilar gengu í hjónaband í ágúst 1999 og eignuðust 22. september 2000 drenginn S. Í lok október 2003 lauk sambúð þeirra með því að varnaraðili fór af heimilinu en drengurinn varð eftir á heimili sóknaraðila. Í lok árs 2003 höfðaði sóknaraðili forsjármál og lauk því með sátt í mars 2004. Í henni fólst að forsjáin væri sameiginleg og að drengurinn skyldi búa jafnt hjá foreldrum sínum, viku og viku í senn en lögheimili hans væri hjá sóknaraðila þessa máls. Sáttin stóð fram á sumarið 2004. Þá ákvað sóknaraðili að taka drenginn úr þeim leikskóla sem drengurinn var í hér í Hafnarfirði. Taldi sóknaraðili starfsfólk leikskólans hafa brotið trúnað gagnvart sér. Vegna þessarar röskunar á leikskólagöngu drengsins höfðaði varnaraðili forsjármál í ágúst 2004. Því lauk í september 2005 þegar kveðinn var upp dómur um það að varnaraðili færi með forsjá barnsins. Samkvæmt dómsorði á drengurinn að njóta umgengni við sóknaraðila tvær helgar af hverjum þremur. Undir rekstri þessa forsjármáls var einnig rekið mál um forsjá hans til bráðabirgða sem leitt var til lykta með dómi Hæstaréttar 11. janúar 2005. Haustið 2006 höfðaði sóknaraðili forsjármál sem var síðan fellt niður í nóvember 2006 þar sem honum tókst ekki að leggja fram málskostnaðartryggingu.

Drengurinn sem um er deilt er nú sjö og hálfs árs gamall. Hann er á eftir í málþroska og jafnvel þroska almennt en hefur gengið til talkennara og hefur fengið þá aðstoð og sérstuðning sem Velferðarsvið B-kaupstaðar getur boðið upp á.

Þann 13. júní sl. var þingfest mál hér fyrir dómi þar sem sóknaraðili gerir þær kröfur, að honum einum verði falin forsjá drengsins. Í því máli krefst varnaraðili sýknu af kröfum sóknaraðila og að ákveðið verði með dómi að varnaraðili skuli áfram fara ein með forsjá drengsins. Við þingfestingu málsins var einnig lögð fram krafa sóknaraðila um að honum yrði falin forsjá drengsins til bráðabirgða þar til endanlegur dómur gengi í forsjármálinu. Í þinghaldi 16. júlí sl. féll sóknaraðili frá kröfu sinni um forsjá drengsins til bráðabirgða.

Í þinghaldi 1. október sl. var R-kvk-nf Ó-kvk-nf sálfræðingur dómkvödd til að vinna matsgerð í forsjármálinu í samræmi við matsbeiðni sóknaraðila. Hún mun hafa haldið matsfund með lögmönnum málsaðila í nóvemberlok en hafði ekki hafið aðra matsvinnu þegar reglulegt fyrirkomulag á umgengni raskaðist í desember sl. Í þinghaldi 5. mars sl. var, að ósk sóknaraðila og með samþykki varnaraðila, dómkvaddur annar sérfræðingur, E-kk-nf I-kk-nf M-kk-nf sálfræðingur, til þess að vinna matið með R-kvk-þgf.

Þann 28. janúar sl. lagði sóknaraðili aftur fram beiðni um að honum yrði falin forsjá drengsins til bráðabirgða þar til endanlegur dómur gengi í forsjármálinu. Aðalmeðferð vegna þess þáttar málsins fór fram 12. mars sl.

Frá því málsaðilar slitu sambúð sinni í október 2003 hefur varnaraðili höfðað tvö mál til innsetningar í barnið. Það fyrra var höfðað í byrjun september 2006 þegar sóknaraðili skilaði drengnum ekki úr sumarumgengni. Það haust átti hann að hefja grunnskólagöngu. Í lok október 2006 var barnið flutt til varnaraðila fyrir tilstilli barnaverndaryfirvalda. Varnaraðili höfðaði annað innsetningarmál í byrjun janúar á þessu ári en það var fellt niður í lok þess mánaðar. Á sama tíma hefur sóknaraðili einnig sett fram hjá sýslumanni kröfur um dagsektir þar sem varnaraðili hefur oftar en einu sinni komið í veg fyrir umgengni hans við barnið og þá í allnokkurn tíma samfellt. Frá sambúðarslitum hefur sóknaraðili tvisvar krafist þess að varnaraðili sæti farbanni, fyrst 2005 og aftur 2006.

Að auki hefur sóknaraðili frá árinu 2006 ítrekað lagt fram kærur á hendur unnusta varnaraðila vegna meints kynferðisbrots hans gegn drengnum. Á grundvelli úrskurðar Héraðsdóms Suðurlands frá 4. febrúar sl. sætir sóknaraðili nú nálgunarbanni gagnvart unnusta varnaraðila og varnaraðila fram til 4. ágúst nk.

Að frátöldum þeim átökum málsaðila sem gögn málsins bera vitni um ganga á milli þeirra ásakanir af ýmsu tagi. Ekki þykir ástæða til að gera ítarlega grein fyrir þeim.

Þann 6. janúar sl. kærði sóknaraðili unnusta varnaraðila til Félagsmálanefndar B-kaupstaðar fyrir kynferðisbrot gegn drengnum. Við skýrslutöku í Barnahúsi 11. janúar sl. greindi drengurinn þannig frá að barnaverndaryfirvöld töldu að mögulegt væri að brotið hefði verið gegn honum kynferðislega. Af þeim sökum var farið fram á lögreglurannsókn á meintu broti og fór hún fram 8. febrúar sl. Þá greindi drengurinn frá því að hann hefði orðið vitni að atviki af kynferðislegum toga á heimili varnaraðila.

Drengurinn fór í jólaumgengni til sóknaraðila föstudaginn 21. desember sl. og átti að koma aftur til varnaraðila á jóladag. Sóknaraðili neitaði þá að skila drengnum. Eftir að hafa reynt aðrar leiðir fór varnaraðili í innsetningarmál. Þar sem það fór hægt af stað fór varnaraðili til barnaverndaryfirvalda og óskaði eftir því að þau sæktu drenginn til sóknaraðila. Að sögn varnaraðila treystu barnaverndaryfirvöld í B-kaupstað sér ekki til að sækja drenginn til sóknaraðila og afhenda hann varnaraðila þar sem komið hefði fram hjá drengnum í könnunarviðtali í Barnahúsi 11. janúar að hann hefði orðið fyrir kynferðisáreiti á heimili varnaraðila. Barnaverndaryfirvöld hafi því farið fram á það við varnaraðila að hún samþykkti að drengurinn færi í tímabundið fóstur til þriðja aðila. Hafi hún samþykkt það þann 15. janúar sl. til þess að barnaverndaryfirvöld sæktu drenginn til sóknaraðila. Þann 28. janúar sl. skilaði sóknaraðili drengnum í skólann. Þann dag hitti drengurinn varnaraðila undir eftirliti. Nokkrum dögum síðar hitti drengurinn einnig sóknaraðila undir eftirliti. Þegar drengurinn hafði gefið skýrslu fyrir dómi 8. febrúar sl. var hann fluttur á heimili varnaraðila. Frá þeim tíma hefur hann ekki notið neinnar umgengni við sóknaraðila.

Í kjölfar skýrslutöku af drengnum fyrir dómi ræddu barnaverndaryfirvöld í B-kaupstað við varnaraðila um næstu aðgerðir til þess að tryggja velferð drengsins. Varnaraðili samþykkti ekki lengri vistun drengsins utan heimilis en undirritaði meðferðaráætlun til tveggja mánaða. Í þeirri áætlun felst að hún tryggi að meintur gerandi komi ekki nálægt drengnum né komi á heimili hennar. Enn fremur samþykkti varnaraðili óboðað eftirlit með heimilinu, eftirlit með drengnum í skóla og á heimili. Hún samþykkti einnig að leita sér aðstoðar vegna málörðugleika drengsins og að vera í samvinnu við alla þá fagaðila sem koma að málefnum hans. Auk þess samþykkti hún sérfræðilega meðferð fyrir drenginn í Barnahúsi. Þegar aðalmeðferð vegna þessa þáttar málsins fór fram hafði drengurinn farið í tvö viðtöl við sálfræðing í Barnahúsi, 3. og 10. mars.

Málsástæður og lagarök sóknaraðila.

Sóknaraðili byggir kröfu sína, um forsjá barnsins til bráðabirgða, á því að sóknaraðili hafi um langa hríð greint barnaverndaryfirvöldum og lögreglu frá því að sonur málsaðila hafi sagt honum frá athöfnum sambýlismanns varnaraðila, A, sem feli í sér kynferðisbrot gegn drengnum en sóknaraðili hafi talað fyrir daufum eyrum. Loks í janúar á þessu ári hafi allt það sem sóknaraðili hafi greint frá komið á daginn. Í viðtölum í Barnahúsi hafi drengurinn greint frá kynferðisbrotum A og séu gögn þar að lútandi mjög skýr og sannfærandi. Jafnframt sé hafin opinber rannsókn á málinu og vegna þessa hafi varnaraðili, sem fari með forsjána, samþykkt að barnið verði vistað á vegum barnaverndaryfirvalda í B-kaupstða. Meginástæða sóknaraðila fyrir því að krefjast bráðabirgðaforsjár sé því að á heimili varnaraðila búi aðili sem hafi áreitt barnið kynferðislega.

Að auki hafi drengurinn ekki hlotið, í umsjón varnaraðila, þann aðbúnað sem honum sé nauðsynlegur vegna þroskahömlunar en hann sé hugfatlaður, sé á eftir í talþroska og málskilningi. Þetta þurfi að efla með sérkennslu og félagsmótun og ætla honum að hefja nám ári síðar en almennt er. Drengurinn sé langt á eftir jafnöldrum sínum í þroska og virðist varnaraðili engan veginn átta sig á stöðu hans; alltént virðist hann ekki ná neinum framförum hjá henni. Telur sóknaraðili að barninu sé búin mikil hætta af því að vera í umsjá varnaraðila, þar sem hún gæti ekki hagsmuna barnsins. Líklegra sé að sóknaraðili sinni drengnum almennilega og sjái til þess að drengurinn fái viðeigandi meðferð en sóknaraðili hafi mætt litlum skilningi af hálfu varnaraðila í því efni.

Enn fremur skipti gríðarlega miklu máli að forsjáraðili hafi í raun afsalað sér forsjánni til barnaverndaryfirvalda og gefi augaleið að barninu sé betur komið hjá sóknaraðila en í fóstri á vegum barnaverndaryfirvalda. Sóknaraðili vísar til þess að hann geti búið drengnum jafngott heimili á heimili sínu í H-kaupstað og varnaraðili geri. Því hafi hún ekki forskot fram yfir hann í þeim efnum. Enn fremur sé drengurinn mjög hændur að sóknaraðila.

Sóknaraðili byggir kröfu sína um forsjá til bráðabirgða sérstaklega á því að gögn í málinu og framburðir beggja aðila sýni að varnaraðili hafi með ólögmætum hætti hindrað umgengni sóknaraðila við drenginn og drengsins við sóknaraðila. Varnaraðili skýri þetta með því að sóknaraðili hafi ekki skilað barninu úr jólaumgengni en sóknaraðili hafi gefið eðlilegar skýringar á því. Varnaraðili segi enn fremur að hún treysti ekki sóknaraðila þar sem hann kenni barninu rangar frásagnir. Þetta sé tilbúningur af hálfu varnaraðila. Ekki sé líðandi að forsjáraðili ákveði einhliða hvenær umgengni skuli fara fram og hvenær ekki. Ljóst sé að sóknaraðili sé líklegri til að virða rétt drengsins til umgengni við varnaraðila heldur en varnaraðili rétt hans til umgengni við sóknaraðila.

Að mati sóknaraðila hafi hin langvarandi umgengnishömlun varnaraðila tvö markmið. Annað sé að koma í veg fyrir að drengurinn greini satt og rétt frá í Barnahúsi og að þar til bærir aðilar fái að ræða við drenginn án þess að varnaraðili geti haft áhrif á hann. Hitt markmiðið sé að koma í veg fyrir að sjálft forsjármálið geti haldið áfram. Til að tryggja að matsvinna við forsjármálið gangi eðlilega fyrir sig og það mál verði til lykta leitt sé nauðsynlegt að drengurinn sé hjá sóknaraðila þar til endanlegur dómur gangi í málinu.

Sóknaraðili styður kröfu sína við 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Málsástæður og lagarök varnaraðila.

Varnaraðili byggir kröfu sína um sýknu á því að það sé barninu fyrir bestu að hún fari með forsjá þess, nú sem fyrr, og því séu engar forsendur til að breyta forsjánni, hvorki til bráðabirgða né til frambúðar. Þá séu aðstæður að mestu óbreyttar frá því að forsjá var ákveðin með dómi árið 2005, nema þá helst til hins betra hvað varnaraðila varðar, og því enginn grundvöllur fyrir annarri ákvörðun dómsins nú. Gögn frá skóla beri það með sér að drengurinn taki miklum framförum hjá varnaraðila sem annist hann vel. Varnaraðili telji mjög varhugavert að raska stöðu barnsins með því að færa bráðabirgðaforsjá drengsins til sóknaraðila uns niðurstaða fáist í forsjármáli. Þau gögn sem lögð hafi verið fram í málinu bendi síst til þess að réttlætanlegt sé að varanlegt forræði flytjist yfir til föður og væri því óráðlegt að úrskurða sóknaraðila forsjá til bráðabirgða.

Krafa varnaraðila um að hún fari áfram með forsjá byggist jafnframt á því að barninu líði vel hjá henni og að hagsmunum sé vel borgið hjá henni að öllu leyti. Í síðasta forsjármáli aðila hafi komið fram að breytingar á stöðu drengsins, meðal annars í leikskóla og síðan skóla, hafa verið mjög jákvæðar frá því að varnaraðili fékk óskipta forsjá drengsins haustið 2005, og skýrist þær alfarið af þeirri natni sem varnaraðili hafi lagt í umönnun drengsins. Þá bendir varnaraðili á að drengurinn hafi ekki verið greindur ,,hugfatlaður“ eins og sóknaraðili haldi fram, enda sé það hugtak ekki þekkt í fötlunarfræðum. Engin gögn styðji þá fullyrðingu sóknaraðila að staða drengsins sé svo slæm sem sóknaraðili lýsir, og benda fyrirliggjandi gögn fremur til þess að staða drengsins hafi batnað verulega í forsjá móður.

Varnaraðili vísar til þess að í vitnisburði skóla drengsins vegna haustannar 2007 komi fram að heimavinnu sé mjög vel sinnt, drengurinn sé jákvæður, metnaðarfullur og vandvirkur auk þess sem hann hafi góða félagsfærni. Þessi ummæli kennara stangist algjörlega á við það sem sóknaraðili haldi fram í beiðni sinni. Þá bendir varnaraðili sérstaklega á það að niðurstaða sálfræðings í fyrra innsetningarmáli aðila, í október 2006, hafi verið að það stangaðist á við hagsmuni drengsins að hamla því að drengurinn hæfi skólagöngu. Drengurinn sé nú hálfnaður með annan bekk grunnskóla með góðum vitnisburði um framfarir, dugnað og áhugasemi og því sé tilhæfulaust að ætla að hverfa frá skólagöngu drengsins eins og sóknaraðili virðist hafa í huga.

Að mati varnaraðila sé sóknaraðila vart treystandi til að sjá til þess að drengurinn fái nauðsynlega aðstoð, sérstaklega í ljósi þess að sóknaraðili hafi meðal annars haldið drengnum í sinni umsjá um lengri tíma án þess að drengurinn fengi nokkra þá aðstoð sem honum sé nauðsynleg, eins og til að mynda talþjálfun. Með þessu framferði hafi sóknaraðili enn fremur komið í veg fyrir að drengurinn hæfi skólagöngu á eðlilegum tíma með jafnöldrum sínum. Þá virðist sóknaraðili vaða í villu um hverjar séu raunþarfir drengsins og hvernig megi best tryggja hagsmuni hans, eins og framferði sóknaraðila undanfarin ár sýni. Sóknaraðili byggi kröfur sínar meðal annars á meintu ástandi drengsins, sem eigi sér enga stoð í gögnum málsins, þó svo ítarlegar greiningar liggi fyrir um drenginn vegna fyrri málaferla og afskipta barnaverndaryfirvalda.

Varnaraðili byggir enn fremur á því að sóknaraðili sé ekki hæfur til að sjá um umönnun drengsins til langs tíma. Byggir varnaraðili þá staðhæfingu sína á því að sóknaraðili hafi sýnt það með framferði sínu að hann beri ekki hagsmuni drengsins fyrir brjósti heldur fyrst og fremst sína eigin. Þetta komi meðal annars fram í tengslum við innsetningarmál sem varnaraðila hafi verið nauðsynlegt að höfða á árinu 2006 þar sem sóknaraðili hafi ekki skilað drengnum eftir sumarumgengni. Hafi sóknaraðili þá haldið drengnum í lítilli íbúð í rúma tvo mánuði þar sem hann naut ekki samvista við aðra en sóknaraðila og hafði því enga leikfélaga. Enn fremur hafi sóknaraðili komið í veg fyrir að drengurinn hæfi skólagöngu með jafnöldrum sínum eins og fyrirhugað hafi verið að hann gerði í ágúst 2006. Vegna þessara ólögmætu aðgerða sóknaraðila hafi drengurinn misst tvo mánuði úr skóla það skólaár. Það hafi verið mat Á-kvk-ef G-kvk-ef sálfræðings, sem hafi unnið sálfræðilega matsgerð vegna innsetningarmálsins í október 2006, að þessi ákvörðun sóknaraðila hafi stýrst af sjálflægum sjónarmiðum um hagsmuni og velferð drengsins og það hafi ekki verið drengnum fyrir bestu að sóknaraðili tæki einhliða ákvörðun um að fresta skólagöngu. Slíkt telur varnaraðili sýna skort á innsæi í þarfir drengsins. Síðan hafi sóknaraðili endurtekið slíka háttsemi, það er með því að halda drengnum í sinni umsjá án heimildar frá 25. desember sl. fram í miðjan janúarmánuð. Hafi drengurinn ekki sótt skóla á því tímabili.

Varnaraðili kveðst hafa verulegar áhyggjur af því að sóknaraðili kunni að beita drenginn ofbeldi. Ástæðan sé sú að hann hafi beitt bæði varnaraðila og eldri son hennar ofbeldi á meðan á sambúð þeirra stóð. Vegna þessa hafi skólayfirvöld eldri drengsins tilkynnt til barnaverndaryfirvalda í Reykjavík ástand á heimili aðila. Eldri drengurinn hafi af þeim sökum verið sendur til móðurfjölskyldu sinnar í L-landi til að koma í veg fyrir frekara ofbeldi sóknaraðila gegn honum. Auk þess megi benda á tvo dóma sem sóknaraðili hefur hlotið vegna ofbeldis sem hann hefur beitt sambýliskonur sínar, þ.e. varnaraðila og fyrri konu sína. Bendir þetta til að sóknaraðili sé líklegur til að grípa til ofbeldis gegn þeim sem standa honum nærri þegar aðstæður verði honum yfirþyrmandi. Í þessu sambandi bendir varnaraðili enn fremur á að Héraðsdómur Suðurlands hafi úrskurðað sóknaraðila í nálgunarbann gagnvart varnaraðila þann 4. febrúar sl. og byggist sá úrskurður til að mynda á því að rökstudd ástæða sé til að ætla að sóknaraðili muni fremja afbrot eða raska á annan hátt friði varnaraðila. Óttist varnaraðili mjög að sóknaraðili grípi til ofbeldis í samskiptum við drenginn, og jafnvel að hann hafi gert það nú þegar, og þá jafnvel að um kynferðislegt ofbeldi hafi verið að ræða. Byggir varnaraðili þessar grunsemdir sínar á ummælum drengsins í Barnahúsi sem og ummælum hans sem fram koma í vottorði frá Landspítala.

Varnaraðili hafnar alfarið þeirri fullyrðingu í beiðni um bráðabirgðaúrskurð, að gögn varðandi meint kynferðisbrot gegn drengnum séu skýr og sannfærandi. Þvert á móti bendir varnaraðili á að ný skýrsla í málinu sé ekki samhljóða fyrri skýrslu og beri þess merki að drengurinn fari þar með lærða frásögn, svo sem með því að nota nákvæmlega sömu orðin og orðaröðina um atvik. Þetta sé óþekkt hjá börnum á þessum aldri. Þá bendir varnaraðili á að í minnisblaði frá Barnahúsi komi enn fremur fram að drengurinn hafi í umsjá sóknaraðila séð dónalegt efni á diskamynd, enda væri sóknaraðili alltaf að kaupa svoleiðis efni. Telur varnaraðili þessar upplýsingar gefa tilefni til að ætla að sóknaraðili hafi sýnt drengnum efni til að undirbúa hann undir skýrslutöku, eða beri í öllu falli ekki skyn á þörf þess að koma í veg fyrir að barnið sjái efni af kynrænum toga. Tekur varnaraðili það enn fremur sérstaklega fram að A, sem hafi verið til rannsóknar vegna gruns um meint brot gegn drengnum, sé ekki búsettur á heimili hennar og muni hann ekki verða í neinum samskiptum við drenginn á meðan rannsókn á meintu kynferðisbroti er til meðferðar hjá lögreglu. Drengurinn sé því ekki í nokkurri hættu hjá varnaraðila. Varnaraðili og A séu ekki í sambúð og hafi aldrei verið, en hafi verið í sambandi í rétt um tvö ár.

Varnaraðili vísar til þess að öll framkoma hennar bendi til þess að hún sé tilbúin að gera allt sem mögulegt sé til að tryggja öryggi og velferð drengsins, og hafi hún meðal annars af þeirri ástæðu skrifað undir meðferðaráætlun hjá Barnaverndarnefnd B-kaupstaðar til að tryggja drengnum nauðsynlega aðstoð vegna meintra kynferðisbrota gegn honum og afleiðingar þeirrar áreitni föður sem hann hefur orðið vitni að.

Varnaraðili segir það rangt að hún hafi afsalað sér forsjá til barnaverndaryfirvalda. Raunin sé að þegar upp hafi komið grunur um hugsanleg kynferðisbrot gegn drengnum, þá hafi varnaraðili samþykkt fósturráðstöfun sem barnaverndaryfirvöld í B-kaupstað hafi lagt til, með það eitt fyrir augum að tryggja best hagsmuni barnsins og ekki síst til að barnaverndaryfirvöld hefðu milligöngu um að ná drengnum frá sóknaraðila sem hafi þá haldið honum án heimildar í um mánaðartíma. Hafi þetta verið fósturráðstöfun í vikutíma á meðan á meðferð máls stæði, en þar sem meðferð málsins tók lengri tíma en til hafði staðið hafi ráðstöfunin staðið í 12 daga. Drengurinn sé nú í umsjá varnaraðila með vitund og fullum vilja barnaverndaryfirvalda. Varnaraðili mótmælir því harðlega að ástæða hafi verið til að drengurinn væri þennan tíma í umsjá sóknaraðila, bæði í ljósi þess að álit sérfróðra aðila hafa oftsinnis verið á þann veg að hann sé ekki hæfasti aðilinn til að annast barnið, og enn fremur af þeirri ástæðu að upp hafi verið kominn grunur um að sóknaraðili hefði sýnt drengnum klámefni.

Varnaraðili vísar til þess að heimilisaðstæður sóknaraðila séu með öllu óþekktar, ljóst sé að hann búi ekki á skráðu lögheimili sínu en að öðru leyti sé óvíst um verustað hans og aðstæður þar. Varnaraðili hafi hins vegar búið drengjum sínum heimili í traustu leiguhúsnæði sem hún hafi leigt í fjögur ár. Aðstæður á heimili hennar séu að öllu leyti fullnægjandi eins og sjá megi af matsgerðum úr fyrri forsjármálum aðila.

Kröfu sína um takmarkaða umgengni sóknaraðila við drenginn byggir varnaraðili á því að persónuleg hæfni sóknaraðila sé svo skert að hagsmunum barnsins sé stefnt í hættu með því að hann verði án eftirlits í umgengni hjá sóknaraðila. Þessu til stuðnings vísar varnaraðili til hegðunar sóknaraðila undanfarnar vikur og mánuði. Á þeim tíma hafi sóknaraðili beitt varnaraðila og unnusta hennar gífurlegu og hatrömmu áreiti og í engu hlíft drengnum í atlögum sínum að varnaraðila. Hafi áreiti sóknaraðila meðal annars falist í símaónæði, hótunum, ógnunum og eftirför, og hafi sóknaraðili ítrekað látið barnið verða vitni að því, svo sem svívirðingum sínum í garð varnaraðila og unnusta hennar, húsbroti og eftirför. Hafi fulltrúi barnaverndaryfirvalda meira að segja verið viðstaddur slík tilvik bæði í desember og janúar þar sem sóknaraðili hafi hótað að svipta unnusta varnaraðila lífi að barninu viðstöddu. Þá hafi komið fram vísbendingar um að drengurinn hafi í umsjá sóknaraðila verið látinn horfa á klámefni og í byrjun febrúar á þessu ári hafi komið fram við læknismeðferð drengsins á LSH að hann væri hræddur þegar átti að fara úr buxum og nærbuxum. Sá ótti hafi tengst sóknaraðila þar sem drengurinn hafi spurt hjúkrunarfræðing hvort hann ætlaði ,,að gera eins og pabbi“. Auk þessa hafi sóknaraðili haldið því fram frá vori 2006 að unnusti varnaraðila misnotaði drenginn, án þess að það ætti sér nokkra stoð í gögnum eða atvikum málsins, fyrr en drengurinn gaf síðan nú í janúarmánuði skýrslu sem túlka mætti með þeim hætti. Skýrsla sem var síðan tekin af drengnum, sem dómskýrsla, föstudaginn 8. febrúar, gefi síðan tilefni til að ætla að drengurinn sé þar að hafa eftir æfða frásögn að beiðni og að fyrirsögn sóknaraðila. Að teknu tilliti til þrálátrar áreitni sóknaraðila undanfarin ár, þráhyggjukenndrar hegðunar hans gagnvart varnaraðila og algjörs skorts á því að halda drengnum utan við stríð sitt í garð varnaraðila, telur varnaraðili sig hafa ástæðu til að ætla að sóknaraðili hafi fengið drenginn til að fara með frásögn um meinta kynræna hegðun unnusta hennar að barninu viðstöddu, aðeins til að nota gegn henni í nýjasta forsjármáli sóknaraðila gegn henni. Enda hafi drengurinn beðið hana í tvígang um aðstoð til að bera þessa frásögn sína til baka, þar sem hann hafi sagt ósatt að beiðni sóknaraðila. Auk þessa óttist barnið sóknaraðila og afleiðingar þess að það hafi sagt varnaraðila rétt frá og ekki síst viðbrögð sóknaraðila við því að barnið er komið aftur til varnaraðila. Telur varnaraðili vegna alls þessa, að á meðan það mál hefur ekki verið fullrannsakað sé sóknaraðila ekki treystandi til þess að vera einn með drengnum. Enn fremur telur varnaraðili það ekki þjóna hagsmunum drengsins að vera í eftirlitslausri umgengni við sóknaraðila að svo stöddu miðað við markalausa hegðun sóknaraðila undanfarna mánuði sem virðist aðeins færast í aukana.

Varnaraðili telur að krafa sóknaraðila byggist að öllu leyti á fráleitum staðhæfingum sem ekki séu studdar neinum gögnum. Þau gögn sem fram séu komin í málinu séu þvert á móti til þess fallin að renna stoðum undir mál varnaraðila.

Kröfu sinni til stuðnings vísar varnaraðili til 35. og 4. mgr. 34. gr. barnalaga nr. 76/2003. Krafa varnaraðila um málskostnað byggist á b-lið 1. mgr. 133. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

Niðurstaða.

Samkvæmt 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 hefur dómari heimild, í máli um forsjá barns, til að úrskurða til bráðabirgða, eftir kröfu aðila, hvernig fara skuli um forsjá þess eftir því sem barninu er fyrir bestu. Þegar slíkar tímabundnar ákvarðanir um forsjá eru teknar hefur helsta viðmið úrlausnaraðila verið að raska skuli sem minnst högum barnsins, nema benda megi á sérstakar aðstæður, sem réttlæti slíka röskun.

Kröfuna um að sér verði til bráðabirgða falin forsjá barnsins byggir sóknaraðili á því að á heimili varnaraðila búi maður sem áreiti drenginn kynferðislega. Til stuðnings þeirri fullyrðingu vísar sóknaraðili til minnispunkta frá Barnahúsi sem teknir voru saman í kjölfar könnunarviðtals sem tekið var við drenginn í Barnahúsi og skýrslu sem tekin var af drengnum fyrir dómi.

Samkvæmt minnispunktum Barnahúss, dags. 14. janúar sl., lýsti drengurinn í könnunarviðtali 11. janúar sl. kynferðislegum athöfnum unnusta varnaraðila sem hafi í tvígang skipað drengnum að horfa á þær á heimili drengsins þegar móðir hans var í vinnu, bróðir hans í skóla en leikskólinn hans var lokaður. Í skýrslu sem drengurinn gaf fyrir dómi þann 8. febrúar, eða fjórum vikum síðar, lýsti hann því að unnusti varnaraðila hafi sýnt sér kynfæri sín í herbergi móður sinnar þegar móðirin var í vinnu, bróðir hans í skóla og leikskólinn lokaður og að því leyti er frásögnin með sama hætti og áður. Frásögn drengsins hefur hins vegar breyst í veigamiklum atriðum. Skiptin tvö sem hann lýsti áður eru orðin að einu, drengurinn tilgreinir nú enga skipun af hálfu mannsins um að horfa á sig, kynferðisleg atriði eru að mestu horfin úr frásögn hans, buxum mannsins og hvernig unnusti varnaraðila eigi að hafa berað kynfæri sín lýsir hann með öðrum hætti en í fyrra skiptið og hann kannast ekki lengur við að hafa séð dónalegt efni í tölvu föður síns líkt og fram kom áður í könnunarviðtali í Barnahúsi. Einnig sagðist hann í seinna skiptið engum hafa sagt frá þessu áður. Frásögnin breytist enn frekar í þriðja viðtali í Barnahúsi þann 12. mars en þá segist hann ekki hafa orðið vitni að neinu.

Þegar barn verður fyrir áfalli vegna alvarlegs ofbeldis sem festist í minni þess eru mestar líkur á að það endurtaki frásögn af atburðinum með sambærilegum hætti hvað veigamestu atriðin varðar. Að mati hinna sérfróðu meðdómenda rýrir margvíslegt ósamræmi um veigamikil atriði í framburði drengsins í framangreindum viðtölum mjög trúverðugleika frásagnar hans. Ómögulegt er því að skera úr um það með nokkurri vissu hvort unnusti varnaraðila hafi eða hafi ekki stundað kynferðislegar athafnir að drengnum ásjáandi eða sagt drengnum að horfa á sig við slíkar athafnir.

Í svari Félagsmálanefndar B-kaupstaðar, dags. 20. febrúar 2008, kemur fram að varnaraðili hafi undirritað meðferðaráætlun til tveggja mánaða. Í þeirri áætlun felst meðal annars að hún tryggi að meintur gerandi komi ekki nálægt drengnum né komi á heimili hennar. Í bréfinu kemur enn fremur fram að óboðað eftirlit barnaverndaryfirvalda hafi ekki leitt í ljós að meintur gerandi hafi verið á heimili varnaraðila né hafi verið með drenginn annars staðar.

Fyrir dómi bar sóknaraðili að sést hefði til varnaraðila og unnusta hennar með drenginn í sumarbústað foreldra unnusta hennar eftir að hún undirritaði meðferðaráætlunina. Ekki voru þó færðar neinar frekari sönnur á þessa staðhæfingu sem varnaraðili þvertók fyrir að væri rétt.

Að mati dómsins hefur því ekki verið leitt í ljós að meintur gerandi búi á heimili varnaraðila eða sé þar gestkomandi, né heldur að hann hafi annars staðar samskipti við barnið. Er því ekki ástæða til að ætla að drengnum sé hætta búin á heimili varnaraðila af þeim sökum.

Sóknaraðili byggir í annan stað á því að í forsjá varnaraðila hafi drengurinn ekki hlotið þann aðbúnað sem sé honum nauðsynlegur vegna þroskahömlunar hans. Til stuðnings þessari fullyrðingu hefur sóknaraðili þó ekki lagt fram nein gögn.

Varnaraðili hefur lagt fram vitnisburði um framfarir drengsins frá árinu 2006 og 2007. Í umsögn talkennara, dags. 31. ágúst 2006, kemur fram að varnaraðili hafi alltaf mætt stundvíslega með drenginn, hún virðist mjög meðvituð um málfarslega erfiðleika drengsins og sé henni mjög umhugað um að hann fái þjálfun. Í vitnisburði umsjónarkennara, dags. í janúar 2007, kemur fram að drengurinn sé í góðri framför, hann kunni nokkra stafi og sé mjög duglegur og áhugasamur. Enn fremur segir að heimavinnu hans sé vel sinnt, hann sé duglegur að lesa heima, stundvísi sé í lagi, hann sé jákvæður, metnaðarfullur og vandvirkur og fari að fyrirmælum. Að auki kemur fram að félagsfærni hans sé góð, hann sé duglegur að leika og eigi marga vini. Í vitnisburði umsjónarkennara, dags. í júní 2007, kemur fram að drengurinn sé í mjög góðri framför, kunni flesta stafi og sé mjög áhugasamur og duglegur. Varðandi tónmennt er tekið fram að sjálfstraust hans hafi aukist. Í íþróttum hafi hann náð markmiðum vetrarins og að hann hafi staðið sig vel í sundi. Tekið er fram að heimavinnu sé vel sinnt, hann sé duglegur að lesa heima, stundvís, jákvæður og vandvirkur, tillitssamur og félagslyndur og glaður strákur. Vitnisburður kennara eftir haustönn 2007 er á sömu lund. Á grundvelli framangreindra vitnisburða verður ekki annað ráðið en að varnaraðili sinni drengnum vel og að hann taki ágætum framförum í hennar umsjón.

Drengurinn sem um er deilt var þriggja ára þegar málsaðilar slitu samvistum sínum. Frá þeim tíma og fram að því að drengurinn náði fjögurra og hálfs árs aldri var ekki mikill stöðugleiki í lífi hans. Bjó hann þá aðra vikuna á heimili varnaraðila í B-kaupstað og hina vikuna á heimili sóknaraðila, fyrst í Hafnarfirði en síðan í Reykjavík. Aðra vikuna sótti hann leikskólann B en hina vikuna var daggæsla hans með ýmsu móti en undir það síðasta sótti drengurinn einnig leikskóla í Reykjavík.

Frá því að varnaraðili fékk varanlega forsjá hefur barnið búið við nokkurn stöðugleika ef frá eru talin þau tímabil er málsaðilar ákváðu að virða ekki þá tilhögun forsjár og umgengni sem kveðið var á um í dóminum frá 30. september 2005. Drengurinn hefur átt heimili í sama húsnæði í B-kaupstað. Hann hefur gengið í sama leikskóla í því sveitarfélagi og fluttist með félögum sínum úr honum yfir í grunnskóla sveitarfélagsins sem hann hefur nú sótt í tvö og hálft ár. Þar er hann því hagvanur, þekkir leikfélaga sína, kennara og allt umhverfi innanhúss og utan. Þá skiptir ekki síður máli að leikfélagarnir og kennararnir þekkja hann vel og þarfir hans.

Að mati dómsins hafa ekki verið leidd rök að því að fyrir hendi séu ástæður sem réttlæti að þessu fyrirkomulagi sé raskað á meðan forsjármál málsaðila er til meðferðar. Af þeim sökum er hafnað þeirri kröfu sóknaraðila að honum verði falin forsjá drengsins til bráðabirgða.

Varnaraðili krefst þess að úrskurðað verði um umgengni sóknaraðila við drenginn á meðan á forsjármálinu stendur, þannig að drengurinn verði í umgengni við sóknaraðila frá kl. 14:00 til 16:00 einn dag í viku, og þá í húsnæði á vegum Velferðarsviðs B-kaupstaðar og undir eftirliti starfsmanna Velferðarsviðs B-kaupstaðar.

Fyrir þessari kröfu hefur varnaraðili meðal annars fært þau rök að sóknaraðili beiti hana og unnusta hennar miklu áreiti og hlífi drengnum ekki í þeim atlögum. Enn fremur telur hún sig hafa ástæðu til að ætla að sóknaraðili beiti drenginn ofbeldi og telur að þetta megi ráða af viðbrögðum drengsins þegar hann var nýlega á spítala. Af ummælum hans í Barnahúsi megi að auki ráða að hann sé látinn horfa á klám þegar hann sé með sóknaraðila. Jafnframt gruni hana að sóknaraðili noti þann tíma sem hann hefur með drengnum til þess að kenna honum frásagnir af kynferðislegri misnotkun sem hann verði fyrir á heimili varnaraðila.

Að mati dómsins verður því ekki slegið föstu af lestri framlagðra gagna að drengurinn sæti ofbeldi af hálfu sóknaraðila. Enn fremur telur dómurinn grunsemdir varnaraðila um að sóknaraðili hafi undirbúið drenginn fyrir skýrslutöku í Barnahúsi ekki hafa verið staðfestar. Að mati dómsins eru því ekki rök til að verða við kröfu varnaraðila um skemmri umgengni drengsins við sóknaraðila en kveðið er á um í dóminum frá 30. september 2005.

Að mati dómsins skiptir mestu til bráðabirgða og til frambúðar að foreldrarnir sinni foreldraskyldum sínum við drenginn þannig að þroski hans eflist sem mest má verða og hann verði sem best fær um að spjara sig þegar hann eldist. Ber þeim því í hvívetna að veita drengnum það brautargengi sem honum er nauðsynlegt til að hann nái sem bestum árangri. Í því sambandi ber þeim að tryggja að skólaganga hans raskist ekki og að hann njóti allrar þeirrar örvunar í málþroska sem unnt er að veita honum. Til að tryggja þetta er einnig mikilvægt að málsaðilar virði niðurstöðu dómstóla um fyrirkomulag forsjár og umgengni en taki lögin ekki endurtekið í eigin hendur eins og þau hafa bæði gert.

Lögmaður varnaraðila krafðist málskostnaðar vegna þessa þáttar málsins en féllst á að ákvörðun um hann mætti bíða endanlegs dóms í málinu. Með vísan til 2. mgr. 127. gr. laga um meðferð einkamála verður ákvörðun málskostnaðar og gjafsóknarlauna vegna þessa þáttar málsins látin bíða efnisdóms.

I-kvk-nf L-kvk-nf, settur héraðsdómari, G-kk-nf J-kk-nf G-kk-nf og V-kvk-nf M-kvk-nf sálfræðingar kveða upp úrskurðinn.

Ú r s k u r ð a r o r ð

Hafnað er þeirri kröfu sóknaraðila, M, að honum verði einum falin forsjá drengsins S til bráðabirgða.

Hafnað er kröfu varnaraðila, K, um annað fyrirkomulag á umgengni drengsins við sóknaraðila en gildir samkvæmt dómi frá 30. september 2005 í forsjármáli aðila.

Ákvörðun málskostnaðar og gjafsóknarkostnaðar bíður efnisdóms.

I-kvk-nf L-kvk-nf

G-kk-nf J-kk-nf G-kk-nf

V-kvk-nf M-kvk-nf

Rétt endurrit staðfestir.

Héraðsdómi Reykjaness 28.3.2008.