E-823/2011

Mál þetta, sem var dómtekið 2. maí sl., er höfðað 16. febrúar 2011 af Vín Tríó ehf., Bæjarhrauni 2 í Hafnarfirði, gegn íslenska ríkinu.

Dómkröfur stefnanda eru eftirfarandi:

A. Að felld verði úr gildi ákvörðun fjármálaráðherra frá 22. mars 2010, um að staðfesta ákvörðun Áfengis- og tóbaksverslunar ríkisins (ÁTVR) frá 15. september 2009 um synjun umsóknar stefnanda um reynslusölu drykkjarins Mokai cider í verslunum ÁTVR.

B. Að felld verði úr gildi ákvörðun fjármálaráðherra frá 22. mars 2010, um að staðfesta ákvörðun ÁTVR frá 14. október 2009 um uppsögn á vörukaupasamningi við stefnanda um sölu á drykknum Shaker í verslunum ÁTVR.

C. Að viðurkennd verði með dómi bótaskylda stefnda vegna ákvörðunar fjármálaráðherra frá 22. mars 2010, um að staðfesta ákvörðun ÁTVR frá 14. október 2009 um uppsögn á vörukaupasamningi við stefnanda um sölu á drykknum Shaker í verslunum ÁTVR.

D. Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda skaðabætur vegna ákvörðunar fjármálaráðherra, skv. B- og C-lið dómkrafna, að fjárhæð 2.506.256 krónur ásamt dráttarvöxtum af 1.916.548 krónum frá 1. mars 2011 til 31. sama mánaðar, en af 2.063.975 krónum frá 1. apríl 2011 til 30. sama mánaðar, en af 2.211.402 krónum frá 1. maí 2011 til 31. sama mánaðar, en af 2.358.829 krónum frá 1. júní 2011 til 30. sama mánaðar, en af 2.506.256 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er gerð krafa um skaðabætur að lægri fjárhæð að mati dómsins.

E. Að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað að skaðlausu samkvæmt framlögðum málskostnaðarreikningi.

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda auk málskostnaðar.

II.

Stefnandi er fyrirtæki sem flytur inn áfengi. ÁTVR hefur einkaleyfi til smásölu áfengis hér á landi, sbr. 10. gr. áfengislaga nr. 75/1998. Hinn 20. ágúst 2009 spurðist stefnandi óformlega fyrir um möguleika á setja í sölu í verslunum ÁTVR drykk með heitinu Mokai cider í 275 ml í flöskum. Í stefnu kemur fram að framleiðandi drykkjarins sé Cult AS, sem hafi höfuðstöðvar í Danmörku, en að drykkurinn sé framleiddur í Þýskalandi samkvæmt þar gildandi lögum og reglum. Í fyrirspurninni gaf stefnandi upp innihald drykkjarins þar sem meðal annars kom fram að í honum væru 10 mg af koffíni í 100 ml. Í svari ÁTVR við fyrirspurninni var á það bent að nýjar reglur um vöruval hefðu tekið gildi 1. ágúst 2009, en í grein 5.11 væri tekið fram að ÁTVR áskildi sér rétt til að hafna sölu á vöru sem innihéldi koffín eða önnur örvandi efni. Um mánaðamótin ágúst/september 2009 sótti stefnandi um að ÁTVR tæki áðurnefndan drykk í reynslusölu. Þessari umsókn stefnanda var hafnað með tölvuskeyti ÁTVR 15. september 2009 á grundvelli fyrrgreindrar heimildar í grein 5.11 í vöruvalsreglum nr. 631/2009.

Hinn 1. ágúst 2006 hófst sala á drykknum Cult Shaker í verslunum ÁTVR, en drykkurinn var seldur í 275 ml flöskum. Stefnandi flutti drykkinn til landsins en sami framleiðandi er á þessum drykk og fyrrgreindum Mokai cider. Með tölvuskeyti, dags. 16. júní 2009, tilkynnti stefnandi að áfengisinnihald drykkjarins hefði verið lækkað af framleiðanda hans úr 5,4% í 4.5%. Með tölvuskeyti 3. júlí 2009 staðfesti ÁTVR móttöku sýnishorna drykkjarins með breyttu áfengisinnihaldi. Jafnframt var tekið fram að áfengir drykkir með háu koffíninnihaldi væru til sérstakrar skoðunar hjá ÁTVR og bent á að skynsamlegt væri að bíða með viðbótarinnkaup þar til niðurstaða þeirrar skoðunar lægi fyrir. Fram kemur í gögnum málsins að Cult Shaker innihaldi 15 mg af koffíni í 100 ml. Samningur um vöruinnkaup á drykknum með breyttu áfengisinnihaldi var undirritaður 23. júlí 2009. Fram kemur í samningnum að hann sé uppsegjanlegur með þriggja mánaða fyrirvara. Hinn 12. október 2009 sendi ÁTVR stefnanda tölvuskeyti þar sem vísað var til fyrri tölvupóstsamskipta um drykkinn. Kom þar fram að vörukaupsamningnum væri sagt upp með vísan til greinar 5.11 í vöruvalsreglum nr. 631/2009. Var þess getið að uppsögnin tæki gildi 1. febrúar 2010.

Með bréfi 27. október 2009 krafðist stefnandi þess að framangreindar ákvarðanir yrðu afturkallaðar þar sem þær væru ógildanlegar, sbr. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Með bréfi ÁTVR, dags. 17. nóvember 2009, var þeirri kröfu hafnað. Í bréfinu segir að í grein 5.11 í fyrrgreindum vöruvalsreglum komi fram að ÁTVR áskilji sér rétt til að hafna sölu á vöru sem innihaldi koffín eða önnur örvandi efni. Það væri óumdeilt að umræddir drykkir féllu í þennan flokk. Þá var því hafnað að umrætt ákvæði vöruvalsreglnanna ætti sér ekki lagastoð. Skírskotað var til þess að við vöruval ÁTVR bæri að hafa hliðsjón af áfengisstefnu stjórnvalda og augljós lýðheilsu- og heilbrigðissjónarmið. Í bréfinu var vísað til þess að rannsóknir bentu til þess að neysla á áfengi, blönduðu með örvandi efnum, gæti leitt til aukinnar ölvunar, einkum meðal ungs fólks. Efnin hefðu þau áhrif að neytandinn yrði síður var við ölvun sína og væri líklegri til þess að neyta meira magns áfengis með aukinni hættu á alvarlegum afleiðingum. Bent var á að Systembolaget í Svíþjóð og Vinmonopolet í Noregi hefðu ekki tekið umrædda drykki til sölu með sömu rökum.

Stefnandi kærði ákvarðanir ÁTVR til fjármálaráðuneytisins 2. desember 2009. Með bréfi 22. mars 2010 staðfesti ráðuneytið þá ákvörðun ÁTVR að hafna umsókn stefnanda um leyfi til að selja Mokai cider í vínbúðum stefnda sem og þá ákvörðun að segja upp vörukaupasamningi um Cult Shaker. Í rökstuðningi fyrir niðurstöðu ráðuneytisins er gerð grein fyrir viðeigandi lagaákvæðum og stjórnvaldsfyrirmælum. Þar er rakið að ein meginstoð íslenskrar áfengisstefnu stjórnvalda sé að ÁTVR hafi einkasöluleyfi á áfengi í smásölu, sbr. 10. gr. laga nr. 75/1998 og 5. gr. laga nr. 63/1969. Þar segir síðan eftirfarandi: „Með því er reynt að tryggja að stjórnvöld geti haft eftirlit og stjórn á sölu áfengis í smásölu í samræmi við áfengisstefnu stjórnvalda. Í því felst að ÁTVR velur þær vörur sem fara í sölu á útsölustöðum stofnunarinnar. Samfélagslegt hlutverk ÁTVR er mjög mikilvægt og styðst stofnunin við stefnumörkun ríkisstjórnarinnar í áfengismálum og augljós lýðheilsu og heilbrigðissjónarmið. Í heilbrigðisáætlun stjórnvalda, sem gildir til ársins 2010, er lögð áhersla á að draga úr neyslu áfengis, sérstaklega hjá einstaklingum sem eru undir 20 ára. Þátttaka ÁTVR í áfengisstefnu stjórnvalda einskorðast ekki við það að tryggja að kaupendur sjálfir séu eldri en 20 ára heldur að vöruval stofnunarinnar endurspegli áfengisstefnu stjórnvalda og stuðli ekki að sölu á áfengi sem augljóslega höfðar til einstaklinga undir lögaldri.“

Í niðurstöðu ráðuneytisins eru fyrirmæli laga og reglugerða um vöruval ÁTVR síðan rakin nánar og þar vísað til reglna nr. 631/2009 um vöruval og sölu áfengis og skilmála í viðskiptum við birgja, sem eigi stoð í 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005 um Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins. Fram kemur að sú reglugerð sé sett með stoð í 14. gr. laga nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak. Samkvæmt þessu telur ráðuneytið að innkaupareglurnar hafi ótvíræða stoð í lögum. Í rökstuðningi ráðuneytisins segir enn fremur að drykkirnir Mokai cider og Cult Shaker séu báðir örvandi áfengisdrykkjablöndur, en undir það falli áfengir blandaðir drykkir sem innihaldi örvandi efni, s.s. koffín og taurin. Síðan segir orðrétt: „Ýmsar rannsóknir sem Landlæknisembætti og Lýðheilsustöð hafa vísað til benda til þess að neysla á áfengi sem blandað sé með örvandi efnum geti leitt til aukinnar ölvunar, einkum meðal ungs fólks. Örvandi efni hafa þau áhrif að neytandinn verður síður var við ölvun sína og er líklegri til þess að neyta meira magns af áfengi með aukinni hættu á alvarlegum afleiðingum; slysum, ölvunarakstri og almennt neikvæðum heilsufarslegum afleiðingum. Áhrif af neyslu koffínblandaðra áfengisdrykkja svipaðra þeim sem hér um ræðir, hafa einnig verið mikið til umfjöllunar erlendis, af sömu heilsufarlegu ástæðum og ÁTVR hefur byggt á.“

Því næst er rakið að við töku matskenndra ákvarðana verði stjórnvald að byggja ákvörðun sína á málefnalegum sjónarmiðum. Beri stjórnvöldum meðal annars að reisa ákvarðanir sínar á sjónarmiðum sem séu augljóslega til þess fallin að ná fram markmiði þeirra laga sem ákvörðunin byggist á. Ráðuneytið vísar síðan til 7. gr. laga nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak, en þar komi fram að ÁTVR skuli tryggja að þjónusta við viðskiptavini sé vönduð, allt eftir því sem samrýmist þeim lögum, áfengislögum og öðrum lagafyrirmælum og reglum á hverjum tíma. Kemst ráðuneytið síðan að þeirri niðurstöðu að ákvarðanir ÁTVR hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum. Til hliðsjónar er á það bent að Systembolaget í Svíþjóð og Vinmonopolet í Noregi hafi hafnað því að taka framangreinda drykki til sölu af sömu ástæðu og ÁTVR, á grunni lýðheilsu- og heilsufarssjónarmiða. Ráðuneytið hafnar síðan því að umræddar ákvarðanir hafi farið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga eða að jafnræðis hafi ekki verið gætt. Þá telur ráðuneytið að þau rök, sem stefnandi hafði teflt fram og lutu að EES-samningnum, ættu ekki við. Hvað þann þátt málsins varðaði var á það bent að hvorki væri verið að banna innflutning á vöru innan svæðis samningsins né að heimila eða banna vörur innlendra aðila á kostnað erlendra eða öfugt. Þá hafi verið viðurkennt að ríki hafi svigrúm til þess að takmarka aðgang að áfengi af heilsufarsástæðum.

III.

1. Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi vísar til þess að ÁTVR hafi, eins og fram er komið, einkaleyfi til smásölu áfengis hér á landi. Þar sem engum öðrum sé heimilt að selja áfengi í smásölu varði það áfengisbirgja eins og stefnanda miklu að hafa greiðan aðgang að verslunum ÁTVR með vörur sínar. Sú áhersla komi m.a. fram í markmiðum áfengislaga og laga nr. 63/1969 um verslum með áfengi og tóbak og reglum sem af þeim leiða sem og sérstökum jafnræðisreglum þeirra um aðgang birgja að verslunum stofnunarinnar, sbr. t.d. 2. málsl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 63/1969 og 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005.

Af hálfu stefnanda er á því byggt að ÁTVR sé stjórnvald í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og því verði allar ákvarðanir hans um réttindi og skyldur birgja að vera í samræmi við lögin og almennar reglur sem gildi um meðferð opinbers valds. Uppsögn ÁTVR á vörukaupasamningi við stefnanda og synjun á reynslusölu Mokai cider hafi því verið stjórnvaldsákvarðanir samkvæmt lögum nr. 37/1993. Stefnandi byggir málatilbúnað sinn jafnframt á því að fjármálaráðherra sé æðra stjórnvald gagnvart ÁTVR í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. m.a. þær stjórnunarheimildir sem ráðherra hafi í lögum nr. 63/1969.

Kröfur sínar á hendur fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins byggir stefnandi á því að með stjórnsýslukærunni hafi vald til að taka ákvarðanir að því er varðaði hina kærðu hagsmuni færst í heild sinni til fjármálaráðherra sem æðra stjórnvalds. Fjármálaráðherra hafi staðfest hinar kærðu ákvarðanir á sömu forsendum og ÁTVR hafi byggt á. Stefnandi telji því rétt að beina ógildingarkröfum sínum að fjármálaráðherra fyrir hönd íslenska ríkisins.

Stefnandi kveðst byggja kröfugerð sína m.a. á 1. mgr. 27. gr. laga nr. 91/1991 um kröfusamlag. Kröfur um ógildingu staðfestingar fjármálaráðherra á ákvörðunum ÁTVR, sbr. dómkröfur í A- og B-liðum dómkrafna, hefði verið unnt að sækja hvora fyrir sig í sérstöku dómsmáli. Stefnandi telur aftur á móti skilyrði 1. mgr. 27. gr. uppfyllt um að kröfurnar séu samkynja og eigi rót að rekja til sömu aðstöðu.

Kröfur stefnanda um ógildingu staðfestingar fjármálaráðherra á stjórnvaldsákvörðunum í A- og B-lið dómkrafna byggjast m.a. á því að grein 5.11 í vöruvalsreglum ÁTVR nr. 631/2009 hafi skort stoð í lögum þegar ákvarðanirnar hafi verið teknar. Í reglunum hafi ekki verið vísað til laga- né reglugerðarheimilda þeirra sem reglurnar byggjast á, en það sé annmarki á reglunum. Hins vegar hafi reglurnar verið staðfestar af ráðherra með vísan til 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005. Þar hafi verið almenn heimild fyrir ÁTVR til setja reglur um vöruval og markmið þeirra, en ekki til að synja áfengisbirgja um reynslusölu á vöru eða til að segja upp gildum vörukaupasamningi á þeim grundvelli að varan innihaldi koffín. Sama gildi um 9. gr. reglugerðarinnar, en þar sé engin heimild til að setja vöruvalsreglu 5.11. Slíka heimild hafi heldur ekki verið að finna í öðrum ákvæðum reglugerðarinnar. Í 26. gr. hennar hafi komið fram að hún væri sett með heimild í 14. gr. laga um verslun með áfengi og tóbak, nr. 63/1969. Sú grein hafi aðeins falið í sér almenna reglugerðarheimild. Þar hafi ekki verið að finna heimild fyrir ráðherra eða ÁTVR til að setja reglu sambærilega reglu 5.11 eða til að byggja uppsögn vörukaupasamnings eða synjun reynslusölu á því að vara innihaldi koffín. Heimildina hafi heldur ekki verið að finna í öðrum ákvæðum laga nr. 63/1969 þegar ákvarðanirnar hafi verið teknar. Þá hafi engin slík heimild verið í áfengislögum nr. 75/1998 eða í öðrum lögum eða reglugerðum sem gildi um starfsemi ÁTVR og vörur sem þar séu til sölu. Af hálfu stefnanda er því raunar haldið fram að í framangreindum lögum sé ekki að finna neina lagaheimild sem veiti ráðherra eða ÁTVR svigrúm til að setja reglu eða að taka ákvarðanir um bann við sölu löglegrar drykkjarvöru á grundvelli nánara mats á eiginleikum vörunnar.

Stefnandi byggir kröfur sínar á því að íþyngjandi ákvörðun fjármálaráðherra, sem hafi verið tekin á grundvelli vöruvalsreglu 5.11, sem hafi skort viðhlítandi stoð og því staðið ein og óstudd, hafi af þessum sökum verið ólögmæt og ógildanleg. Vísar stefnandi til þess að það sé almenn og viðurkennd regla í íslenskum rétti að ekki verði lagðar á menn neins konar byrðar og kvaðir eða atvinnufrelsi þeirra skert með almennum stjórnvaldsfyrirmælum, eins og vöruvalsreglum ÁTVR, án þess að fyrirmælin hafi stoð í lögum, sbr. 2. gr. og 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar. Slík lagasetning dugi jafnvel ekki alltaf til nema fyrrgreind ákvæði stjórnarskrárinnar séu uppfyllt. Hér vísar stefnandi enn fremur til lögmætisreglu stjórnsýsluréttarins.

Stefnandi tekur fram að í rökstuðningi fjármálaráðuneytisins sé einungis vísað til almennra yfirlýsinga í þar tilgreindum lögum sem og almennra reglugerðarheimilda sem veiti hvorki afdráttarlausa né matskennda heimild til að setja vöruvalsreglu 5.11. Hvergi sé þar vísað til æðri réttarheimildar, sem reglan geti sótt stoð í, enda sé engum slíkum lagafyrirmælum til að dreifa í íslenskri löggjöf. Stefnandi kveðst reista A- og B-liði dómkrafna sinna á því að ráðherra hafi ekki frekar en ÁTVR getað byggt ákvarðanir sínar á þessum almennu stefnuyfirlýsingum, almennum heimildum þeirra til að setja reglur um nánari framkvæmd laganna eða almennum heimildum reglugerða ráðherra til að setja reglur um nánari framkvæmd reglugerðanna.

Af hálfu stefnanda er vísað til þess að fjármálaráðherra hafi rökstutt niðurstöðu sína með vísan til dóma um auglýsingabann á áfengi. Hafnar hann því að þeir dómar eigi við í máli stefnanda, enda hafi þar verið stuðst við skýra lagaheimild. Stefnandi heldur því fram að ómálefnalegt hafi verið að reisa ákvörðun í málum stefnanda á þessum sjónarmiðum.

Stefnandi tekur fram að í tölvuskeyti ÁTVR 3. júlí 2009 hafi verið vísað til 3. gr. reglugerðar nr. 884/2003 um merkingu matvæla. Stefnandi tekur fram að umrætt ákvæði taki hvorki til Mokai cider né Shaker, þar sem vörurnar innihaldi ekki svo mikið magn koffíns að merkja beri drykkina sérstaklega. Þá veiti reglan enga heimild til að banna sölu á vörum sem innihaldi koffín. Það sé fráleitt að banna sölu drykkjar sem innihaldi svo lítið magn koffíns að ekki sé lögskylt að merkja vöruna með sérstökum hætti til verndar neytendum samkvæmt reglugerð nr. 884/2003 eða áfengislögum nr. 75/1998. Stefnandi telur því að staðfesting ráðherra á ákvörðunum ÁTVR fái ekki stoð í ákvæðum framangreindrar reglugerðar og að reglur þessar feli augljóslega í sér að drykkjarvörur sem innihaldi koffín séu lögmætar söluvörur á markaði. Hafi ákvörðunin verið reist á þessum sjónarmiðum verði þau að teljast ómálefnaleg.

Stefnandi byggir kröfur sínar samkvæmt A- og B-liðum dómkrafna enn fremur á því að staðfesting fjármálaráðherra á ákvörðunum ÁTVR hafi verið í andstöðu við markmið laga nr. 63/1963 um verslun með áfengi og tóbak og reglugerðar nr. 883/2005 um Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins. Þar vísar stefnandi til 2. málsl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 63/1969 þar sem fram komi að jafnræði eigi að gilda gagnvart öllum áfengis- og tóbaksbirgjum. Þá séu í 7. gr. laganna þjónustuviðmið gagnvart viðskiptavinum, þar sem fram komi að þjónustan eigi að vera vönduð sem og upplýsingar um þær vörur sem séu á boðstólum. Engar aðrar stefnuyfirlýsingar séu í lögunum. Þá vísar stefnandi til 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005 þar sem markmið vöruvalsreglnanna komi fram. Þar segi að reglurnar skuli annars vegar miða að því að tryggja vöruúrval með hliðsjón af eftirspurn kaupenda og hins vegar að tryggja framleiðendum og birgjum áfengis möguleika á að koma vörum í sölu í vínbúðum. Ákvæði reglugerðarinnar um vöruval taki síðan mið af þessum markmiðum. Engin önnur viðmið séu í reglugerðinni sem leggja beri til grundvallar við setningu vöruvalsreglna önnur en þau er lúti að flokkaskiptingu og árangri í sölu, sbr. ákvæði 9. til 16. gr. reglugerðarinnar. Eigi mikil eftirspurn og sala vöru, sem og há framlegð, að tryggja henni traustan sess í verslunum ÁTVR á grundvelli þessara reglna. Nýjar vörur eigi svo aðgang að reynslusölu og geti færst upp um flokk og styrkt sig í sessi eftir því hversu vel þær seljist.

Stefnandi telur að ákvörðun ÁTVR um að segja upp vörukaupasamningi um Shaker á grundvelli greinar 5.11 í vöruvalsreglunum hafi verið ólögmæt þar sem ákvörðunin og reglan sem hún var reist á hafi gengið í berhögg við 2. og 7. gr. laga nr. 63/1969 og 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005 og þau markmið sem þar komi fram. Þá stríði þau gegn þeim meginsjónarmiðum sem birtist í ákvæðum reglugerðarinnar um vöruval. Næg eftirspurn hafi verið eftir drykknum til að tryggja aðgang að kjarnaflokki sem einungis sé ætlaður þeim vörum sem seljist best. Stefnandi telur einnig að ákvörðun um að hafna umsókn um reynslusölu á Mokai cider hafi farið gegn markmiði 2. gr. laga nr. 63/1969 og síðara markmiði 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005 um möguleika birgja til að hafa vöru á boðstólum. Stefnandi tekur fram að báðar vörurnar séu lögmætar vörur á markaði, sem uppfylli öll nauðsynleg lagaskilyrði. Þær hafi uppfyllt öll skilyrði um merkingar og ekkert liggi fyrir fyrir um skaðlega eiginleika þeirra umfram aðra áfenga drykki.

Stefnandi vekur athygli á því að í forsendum staðfestingar fjármálaráðherra hafi ekkert verið vikið að framangreindum ákvæðum 2. málsl. 1. mgr. 2. gr. laga nr. 63/1969 eða 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005. Þá hafi ekki verið fjallað að öðru leyti um ákvæði þess kafla reglugerðarinnar sem fjalli um vöruval og með hvaða hætti ákvarðanir ÁTVR samrýmdust þeim reglum. Á hinn bóginn hafi verið fullyrt að ÁTVR bæri skylda til að líta til ýmissa sjónarmiða, s.s. um stefnu stjórnvalda í áfengismálum og heilbrigðisstefnu stjórnvalda, en hvorki í lögum né stjórnvaldsfyrirmælum er kveðið á um að forsendur af því tagi eigi að hafa þýðingu við vöruval ÁTVR.

Í tilefni af umfjöllun í niðurstöðu fjármálaráðherra um þjónustumarkmið 7. gr. laga nr. 63/1969 og þær ályktanir, sem þar séu dregnar um þau sjónarmið sem rétt hafi verið að reisa ákvarðanir á um sölu umræddra drykkja í verslunum ÁTVR, tekur stefnandi fram að einu sjónarmiðin sem komi glögglega fram í lögum og stjórnvaldsfyrirmælum um vöruval, og beri að taka mið af, séu sjónarmið um eftirspurn kaupenda og jafnan og tryggan aðgang birgja. Þetta séu enn fremur þau sjónarmið sem séu augljóslega til þess fallin að ná markmiði laganna og reglnanna. Þrátt fyrir það séu þessi sjónarmið ekki dregin inn í mat ráðherra, heldur einhver allt önnur sjónarmið sem hvergi komi fram í lögum. Byggir stefnandi kröfur sínar m.a. á því að ákvarðanir fjármálaráðherra hafi ekki getað sótt stoð í 7. gr. laga nr. 63/1969. Þá verði heldur ekki leitt af reglunni að heimilt sé að setja og framkvæma íþyngjandi reglur sem komi í veg fyrir aðgang birgja að verslunum ÁTVR með lögmætar vörur sem mæti eftirspurn kaupenda. Slík túlkun 7. gr. laganna fái ekki staðist. Þau sjónarmið sem ákvörðunin hafi verið reist á hafi því verið ómálefnaleg.

Stefnandi kveður fjármálaráðherra hafa reist niðurstöðu sína á því að umræddir drykkir flokkist báðir sem örvandi áfengisdrykkjarblöndur. Í því sambandi tekur stefnandi fram að þessi skilgreining sé hvergi í lögum eða reglugerðum sem fjalli um áfengismál. Þá séu þær rannsóknir sem vísað sé til í niðurstöðu ráðherra ekki tilgreindar eða gerð nánari grein fyrir því hvernig vörur stefnanda tengist þeim. Hér sé því einungis um órökstuddar fullyrðingar að ræða. Sama gildi um þá fullyrðingu að örvandi efni hafi þau áhrif að neytandinn verði síður var við ölvun sína og sé líklegri til þess að neyta meira magns með aukinni hættu á alvarlegum afleiðingum. Ekkert komi fram um það hvernig unnt sé að tengja vörur stefnanda við þessa lýsingu ráðherra, eða hvort fyrir liggi einhverjar traustar rannsóknir um muninn á áhrifum t.d. vodkaneyslu eða bjórneyslu og neyslu á vörum stefnanda. Hins vegar sé ljóst að engar heimildir séu í lögum til að gera greinarmun á meðferð þessara vörutegunda hjá ÁTVR.

Stefnandi telur að röksemdir af sama toga í svarbréfi ÁTVR 17. nóvember 2009 séu einnig almennar yfirlýsingar án nákvæmrar tilgreiningar. Á því sé byggt að áfengisbirgjar, sem hafi á boðstólum vörur sem njóti fullrar heimildar til sölu og neyslu samkvæmt almennum reglum, eins og ÁTVR hafi þegar staðfest, eigi ekki að þurfa að sæta mismunun á grundvelli vangaveltna, umræðu og óljósra tilvísana um hugsanlega skaðlega eiginleika heilla vöruflokka. Þetta séu allt ómálefnaleg sjónarmið við töku ákvarðana í þessu tiltekna máli og feli í sér brot á sérstökum og almennum jafnræðisreglum. Sjónarmið um hugsanlega hættueiginleika Shaker og Mokai cider umfram áfenga drykki almennt séu algerlega órökstudd af hálfu fjármálaráðherra og ÁTVR og ekki málefnalegur grundvöllur mismununar.

Stefnandi byggir jafnframt á því að sjónarmið, sem fram komi í niðurstöðu ráðherra og lúti að samfélagslegu hlutverki ÁTVR við að tryggja stefnumörkun stjórnvalda í áfengismálum, lýðheilsu og heilbrigði, feli ekki sér lagaheimild til töku íþyngjandi ákvarðana eins og þeirra sem fjármálaráðherra hafi staðfest. Íþyngjandi ákvörðun, sem svipti borgara rétti sínum, geti vitanlega ekki verið reist á samhengi í áætlunum og almennum markmiðsyfirlýsingum laga. Slík sjónarmið hefði þurft að lögfesta sérstaklega til að uppfylla skilyrði almennrar lögmætisreglu stjórnsýsluréttar og stjórnskipulegrar lögmætisreglu, sbr. 2. gr. stjórnarskrárinnar. Telur stefnandi því að ómálefnalegt sé að byggja á slíkum sjónarmiðum við töku ákvarðana í málum stefnanda. Um tilvísun ráðherra til heilbrigðisáætlunar stjórnvalda, sem hafi gilt til 2010, og ályktunar hans af henni um skyldur ÁTVR, tekur stefnandi fram að ekki þurfi að taka fram að neysla áfengis sé ekki hættulaus og að ofneysla þess sé skaðleg. Hins vegar hafi stefnandi hvorki hvatt til ofneyslu áfengis né barna- og unglingadrykkju. Hann hafi ekki markaðssett vörur sínar gagnvart öðrum en þeim sem hafi heimild til neyslu þeirra. Stefnandi hafi enga aðkomu að því lögbundna verkefni ÁTVR að framfylgja aldurstakmörkunum um kaup á áfengi. Telur stefnandi að vandamál sem tengist ofneyslu áfengis eða áfengisneyslu barna séu ekki lögmætur grundvöllur ákvarðana fjármálaráðherra um að staðfesta ákvarðanir ÁTVR. Þá geti framangreind sjónarmið ekki einu sinni verið til lögskýringar eða hjálpar við túlkun matskenndra heimilda fjármálaráðherra eða ÁTVR, þar sem grein 5.11 í vöruvalsreglunum geti ekki sótt stoð í neina heimild, hvorki afdráttarlausa né matskennda. Hvergi komi fram í lögum eða reglum frá ráðherra að framangreind sjónarmið eigi að ráða vöruvali. Jafnvel þótt litið yrði svo á að almennir drættir í löggjöf gefi til kynna að slík sjónarmið komi til greina, segi hvergi í löggjöf að drykkir megi ekki innihalda koffín. Það standist ekki lögfræðilega skoðun að almenn sjónarmið, sem geti átt við sölu og neyslu hvaða áfengs drykkjar sem er, séu lögð til grundvallar synjun á umsókn stefnanda, svo ekki sé talað um að segja upp gildum samningi um vöru stefnanda, sem hafi verulega fjárhagslega þýðingu fyrir hann.

Stefnandi byggir dómkröfur sínar enn fremur á því að staðfesting fjármálaráðherra á framangreindum ákvörðunum ÁTVR hafi falið í sér ólögmæta mismunun milli áfengisbirgja og þar með brot á almennri jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og sérstökum jafnræðisreglum, svo sem í 2. gr. laga nr. 63/1969 og 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005. Vísar stefnandi eftir atvikum til fyrri málsástæðna hvað þetta atriði varðar.

Stefnandi vísar til þess að birgjum hafi verið mismunað á grundvelli vöruvalsreglu 5.11, þ.e. á grundvelli þess hvort áfengur drykkur innihaldi koffín eða ekki. Í staðfestingu fjármálaráðherra á ákvörðunum ÁTVR hafi einnig falist mismunun milli birgja sem hafi á boðstólum vörur sem innihaldi koffín. Kaffidrykkir með áfengisinnihaldi eigi sér langa sögu og ekki sé ljóst á hvaða málefnalega grundvelli mismunun innan þess flokks ætti að byggjast. Hér megi nefna líkjörana K-x-x og T-x-x M-x-x, sem dæmi. Eins og áður hafi komið fram séu Shaker og Mokai cider lögmætar vöru á markaði og hvergi sé að finna lagaheimild fyrir mismunun á þessum grundvelli.

Stefnandi byggir jafnframt lögum nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið. Hann tekur fram að samkvæmt þeim gildi almennt sú meginregla að vara sem uppfylli skilyrði þess að vera framleidd, markaðssett og seld í einu ríki skuli eiga hindrunarlausa för til annars ríkis. Samkvæmt 11. gr. laganna séu allar magntakmarkanir á innflutningi, svo og allar ráðstafanir sem hafi samsvarandi áhrif, bannaðar milli samningsaðila. Í tölvuskeyti ÁTVR frá 12. október 2009, sem áður sé vitnað til, hafi verið staðfest að engar hindranir væru í vegi innflutnings drykkjanna Mokai cider og Shaker, sem framleiddir séu á Evrópska efnahagssvæðinu og hafi verið markaðssettir og seldir í nokkrum aðildarríkjum samningsins, eins og að framan sé rakið. Hins vegar komi hin ólögmæta hindrun, sem reist hafi verið, í veg fyrir alla smásölu á vörunni. Það sé veruleg hindrun á markaðssetningu þeirra hér á landi og feli því vitaskuld í sér takmarkanir á því magni sem unnt sé að selja af vörunni hér á landi. Varan eigi í samkeppni við fjölda vörutegunda, m.a. frá innlendum aðilum, sem ekki þurfi að sæta framangreindum takmörkunum. Mismununin byggist ekki á lagaheimild eins og áskilja verði ef fjármálaráðherra ætli að nýta sér heimildir til undanþágu frá meginreglum EES-réttarins. Stefnandi byggir málatilbúnað sinn m.a. á því að sú ólögmæta hindrun, sem reist sé til þess að koma í veg fyrir sölu drykkjanna í einokunarverslun ÁTVR, stríði gegn markmiðum og reglum EES-samningsins um frjálst flæði vöru, einkum nefndri 11. gr. laga nr. 2/1993 og 1. mgr. 16. gr. laganna.

Af hálfu stefnanda er tekið fram að C-liður dómkrafna hans, um viðurkenningu á bótaskyldu stefnda, íslenska ríkisins, vegna ákvörðunar um uppsögn vörukaupasamnings við stefnanda um Shaker, sé reist á heimild í 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Stefnandi kveður kröfu sína byggjast á almennu skaðabótareglunni. Staðfesting ráðherra á uppsögninni hafi verið ólögmæt, sbr. málsástæður hans hér að framan, auk þess sem hann telur að saknæmisskilyrði séu uppfyllt, enda ákvörðunin tekin vísvitandi. Stefnandi hafi sannanlega orðið fyrir fjártjóni vegna staðfestingarinnar, eins og nánari grein verði gerð fyrir síðar. Beint orsakasamband hafi verið á milli uppsagnarinnar og staðfestingar ráðherra og tjóns stefnanda, þar sem ljóst sé að vara sem fjarlægð sé úr hillum verslunar seljist ekki eftir það. Eðli máls samkvæmt verði tjónið að teljast sennileg afleiðing af uppsögninni og staðfestingu hennar. Í þessu sambandi tekur stefnandi fram að ráðherra hafi verið að fullu upplýstur um það tjón sem myndi leiða af ákvörðun hans, en stefnandi óskað eftir því í stjórnsýslukæru sinni að réttaráhrifum uppsagnar ÁTVR yrði frestað meðan kærumálið væri til meðferðar vegna þess tjóns sem hlytist af því að fjarlægja vöruna úr verslunum ÁTVR.

Kröfu sína um greiðslu skaðabóta, sbr. D-lið dómkrafna, kveðst stefnandi byggja á því að bótaskylda hafi stofnast vegna ólögmætrar uppsagnar ÁTVR á vörukaupasamningi um Shaker og staðfestingar fjármálaráðherra á þeirri ákvörðun. Stefnandi telur skilyrðum um bótaskyldu fullnægt eins og að framan greini. Fjárkrafan byggist á því tjóni sem stefnandi telur sig hafa orðið fyrir vegna missis framlegðar (þ.e. hagnaðar) af sölu vörunnar í verslunum ÁTVR. Hún hafi verið fjarlægð úr verslunum ÁTVR 1. febrúar 2010. Óljóst sé hvenær vörurnar verði aftur teknar í sölu í verslunum ÁTVR, sem geri stefnanda erfiðara um vik að reikna út heildarbótafjárhæð en ella væri. Með sölu vörunnar og markaðssetningu hennar hafi stefnandi byggt upp gott vörumerki hér á landi og ekki standi rök til þess að ætla að sala hennar hefði dregist saman milli áranna 2009 og 2010. Þá liggi enn fremur fyrir að árstíðasveiflur séu í sölunni. Endanleg bótakrafa stefnanda miði því við sölu ársins 2009 við mat á tjóni á tímabilinu 1. febrúar 2010 til 30. júní 2011, er ný lög um verslun með áfengi og tóbak, nr. 86/2011, tóku gildi. Tjón stefnanda sé framlegð vörunnar, þ.e.a.s. söluverð stefnanda til ÁTVR að frádregnu kostnaðarverði hennar. Í endanlegri kröfugerð stefnanda er gengið út frá því að mánaðarleg meðaltalsframlegð af sölu á Shaker hafi numið 147.427 krónum.

Stefnandi kveðst byggja kröfu sína um dráttarvexti á 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Á því er byggt að bæði ÁTVR og fjármálaráðherra hafi mátt vera það ljóst að tjón hlytist af uppsögninni fyrir stefnanda og að það fælist í missi framlegðar af sölu vörunnar. Í því sambandi vísar stefnandi til þeirrar kröfu stefnanda í stjórnsýslukæru frá 2. desember 2009 að réttaráhrifum uppsagnar yrði frestað. Með því hafi fjármálaráðherra verið sérstaklega varaður við fjárhagslegum afleiðingum uppsagnarinnar frá 1. febrúar 2010.

Stefnandi krefst enn fremur málskostnaðar sem reist sé á 1. mgr. 129. gr. og 1. og 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

2. Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að ákvörðun stefnda um að staðfesta ákvarðanir ÁTVR um synjun á umsókn stefnanda um leyfi til að selja vöruna Mokai cider í vínbúðum ÁTVR, sem og uppsögn ÁTVR á vörukaupasamningi við stefnanda um vöruna Shaker, sé í einu og öllu í samræmi við lög. Á málsmeðferð og niðurstöðu stefnda séu engir form- eða efnisannmarkar sem leitt geti til þess að ákvarðanirnar verði felldar úr gildi í heild sinni eða að hluta.

Stefndi tekur fram að umræddar ákvarðanir ÁTVR hafi verið reistar á grein 5.11 í vöruvalsreglum ÁTVR, nr. 631/2009, sem veiti ÁTVR ótvíræða heimild til þess að hafna sölu á drykkjunum Mokai cider og Shaker, en ágreiningslaust sé að þeir innihaldi koffín. Stefndi mótmælir sem rangri þeirri málsástæðu stefnanda að regluna skorti lagastoð. Vöruvalsreglurnar hafi tekið gildi 1. ágúst 2009. Þær séu staðfestar af fjármálaráðherra og birtar í Stjórnartíðindum 17. júlí 2009. Stefndi telur að fyrrnefnd grein vöruvalsreglnanna eigi sér fullnægjandi stoð m.a. í 8. gr. reglugerðar um Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins, nr. 883/2005, en sú reglugerð sé sett á grunni 14. gr. laga nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak, sem veiti reglugerðinni tilheyrandi lagastoð. Ákvarðanir stefnda séu lögmætar og við töku þeirra hafi verið gætt málefnalegra sjónarmiða. Þá hafi ákvæða stjórnsýslulaga verið gætt við málsmeðferðina. Andstæðum málsástæðum stefnanda sé mótmælt sem röngum.

Á það er bent að áfengi sé ekki hefðbundin neysluvara og hafi löggjafinn ákveðið að um sölu þess skuli gilda sérstök sjónarmið. Um hlutverk og skipulag ÁTVR sé fjallað í lögum nr. 63/1969 ásamt síðari breytingum. Það sé lögbundið hlutverk ÁTVR að hafa stefnu stjórnvalda í áfengismálum, markmið áfengislaganna og heilbrigðisstefnu stjórnvalda til hliðsjónar við val á vörum sem boðnar séu til sölu. Við slíkt mat beri ÁTVR að horfa heildstætt til margra þátta.

Stefndi tekur fram að ÁTVR sé fyrirtæki í eigu ríkisins sem veiti almenningi lögskilgreinda þjónustu í formi dreifingar á áfengi í smásölu á grundvelli einkaleyfis. Forstjóri og stjórn ÁTVR séu skipuð af ráðherra. Sú sérstaða sem fólgin sé í einkleyfi ÁTVR helgist af opinberri stefnumörkun um að takmarka framboð áfengis og vinna gegn áfengisneyslu í landinu. Fyrirkomulag rekstrarins sé liður í því að framfylgja samfélagslegum markmiðum, meðal annars á sviði heilbrigðis- og félagsmála.

ÁTVR sé einnig fyrirtæki sem sé rekið á hagnaðargrundvelli. Stefndi bendir á að þegar þær ákvarðanir hafi verið teknar sem urðu tilefni þessa máls, hafði fyrirtækinu verið skipuð sérstök stjórn, sem hafi haft það hlutverk að marka því meginstefnu sem forstjóra bæri að framfylgja. Sú breyting sem falist hafi í grein 5.11 vöruvalsreglnanna eigi m.a. rætur að rekja til þeirrar stefnu fyrirtækisins að selja ekki vöru sem talist geti sérstaklega heilsuspillandi. Það liggi í hlutarins eðli að það sé óframkvæmanlegt að reka verslun sem hafi lögbundið hlutverk án þess að unnt sé að taka minniháttar ákvarðanir er varði vöruval í versluninni. Að sjálfsögðu verði að áskilja að ákvörðunin falli innan þeirra heimilda og markmiða sem verslunin starfi eftir, sem í þessum tilvikum snúi að því að sporna gegn neyslu mjög ungs fólks á áfengum vörum sem innihaldi örvandi efni. Vöruval sé hluti af þeirri lögboðnu starfsemi ÁTVR sem felist í því að annast innkaup á áfengi. Ákvarðanir sem stjórnendur ÁTVR taki hljóti því að rúma frjálst mat, eðli máls samkvæmt, og vera þannig til fyllingar þeim réttarheimildum sem um verslunina gildi. Stefndi telur því að það sé nauðsynlegt að framkvæma heildstætt mat á samhengi heimildarinnar þegar lagt sé mat á það hvort skilyrði lögmætisreglunnar séu uppfyllt í máli þessu. Stefndi byggir á því að reglugerðir þær og reglur sem mál þetta snúist um eigi sér ótvíræða stoð í lögum nr. 63/1969 og að reglurnar samrýmist eðlilegum verslunarháttum í því samhengi sem þær séu settar. Ákvarðanir um innkaup einstakra tegunda áfengis, skv. 2. gr. laga nr. 63/1969, eru ekki lögbundnar að efni til, heldur sé ÁTVR falið mat um þær. Ákvarðanir um vöruval séu þannig matskenndar stjórnvaldsákvarðanir í skilningi stjórnsýsluréttar. Þótt ákvarðanir séu matskenndar séu þær reistar á málefnalegum sjónarmiðum, þ.e. litið er til þeirra hagsmuna sem ÁTVR er ætlað að vernda lögum samkvæmt. Hnykkt sé á þessu í inngangskafla vöruvalsreglna verslunarinnar, en þar segi að hlutverk reglnanna sé að ákveða og skýra vöruval ÁTVR út frá vöruvalsstefnu sem sé reist á stefnu ÁTVR, ákvæðum laga um verslun ríkisins með áfengi og tóbak, áfengislögum, reglugerð um Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins og heilbrigðisáætlun Alþingis. Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að ákvarðanir ÁTVR, sem stefnandi vilji fá hnekkt með dómi, séu byggðar á skýrri réttarheimild.

Af hálfu stefnda er vísað til dóms Evrópudómstólsins í máli H-x-x F-x-x, C-189/95. Þar hafi m.a. verið fjallað um vöruvalsreglur sænsku ríkiseinkasölunnar Systembolaget. Lagt hafi verið mat á sænska vöruvalskerfið og niðurstaða dómsins hafi orðið sú að Systembolaget gæti valið vörur eftir þeim sjónarmiðum sem fram kæmu í samningnum við ríkið, enda væri gætt fyllsta jafnræðis milli innlendra og erlendra áfengisbirgja. Sama sé uppi á teningnum hér. Þá vísar stefndi til þess að við undirritun EES- samningsins árið 1992 hafi ríkisstjórn Íslands, ásamt ríkisstjórnum Finnlands, Noregs og Svíþjóðar, gefið yfirlýsingu þar sem áréttað hafi verið að áfengiseinkasölur ríkjanna væru grundvallaðar á mikilvægum sjónarmiðum er vörðuðu stefnu þeirra í heilbrigðis- og félagsmálum.

Stefndi bendir á að viðurkennt hafi verið, m.a. í dómum Hæstaréttar í máli nr. 648/2006 frá 14. júní 2007 og Evrópudómstólsins í máli nr. 105/98 frá 8. mars 2001, Gourmet International gegn Svíþjóð, að stjórnvöld geti, með vísan til heilbrigðissjónarmiða, takmarkað aðgang að áfengi m.a. með banni á auglýsingum á áfengi. Ákvörðun stefnda um að synja stefnanda sölu á Mokai cider og Cult Shaker hafi byggst á málefnalegum sjónarmiðum og séu í samræmi við þau sjónarmið sem augljóslega séu til þess fallin að ná fram markmiði þeirra laga sem ákvörðunin byggðist á. Óumdeilt sé að framangreindir drykkir séu örvandi áfengisdrykkjablöndur. Synjun ÁTVR um sölu drykkjanna hafi m.a. stuðst við rannsóknir sem Landslæknisembættið og Lýðheilsustöð hafi vísað til. Þær bendi til þess að neysla á áfengi, blönduðu með örvandi efnum, geti leitt til aukinnar ölvunar, einkum meðal ungs fólks. Örvandi efnin hafi þau áhrif að neytandinn verði síður var við ölvun sína og sé líklegri til þess að neyta meira magns af áfengi með aukinni hættu á alvarlegum afleiðingum; slysum, ölvunarakstri og almennt neikvæðum heilsufarslegum afleiðingum. Þá hafi það sýnt sig að markaðssetningu slíkra drykkja sé gjarnan beint að ungmennum. Í samræmi við áfengisstefnu stjórnvalda segi í stefnumiðskafla vöruvalsreglna ÁTVR að verslunin skuli forðast sölu á vöru sem ætla megi að ýti sérstaklega undir neyslu yngri aldurshópa. Markmið áfengislaganna sé að vinna gegn misnotkun áfengis, sem hljóti að teljast málefnalegt sjónarmið við vöruval ÁTVR í samræmi við þá viðurkenndu aðferð að leiða sjónarmið að baki matskenndri stjórnvaldsákvörðun af markmiðum laga sem gildi um starfsemi stjórnvalds. Þá sé markmið áfengislaga nátengt heilbrigðisáætlun Alþingis, sem sé stefnumörkun löggjafans í áfengismálum á Íslandi. Heilbrigðisáætlunin hafi verið samþykkt með víðtækum stuðningi allra stjórnmálaflokka 20. maí 2001 og hafi gilt til ársins 2010.

Stefndi tekur fram að Systembolaget í Svíþjóð og Vinmonopolet í Noregi hafi hafnað því að taka framangreinda drykki í sölu af sömu ástæðu og ÁTVR, á grunni lýðheilsu- og heilsufarssjónarmiða. Drykkirnir séu ekki til sölu í áfengiseinkasölunni í Finnlandi.

Af hálfu stefnda er því haldið fram að meðalhófs hafi verið gætt við ákvörðun ÁTVR. Ekki verði séð hvernig fyrirtækið hefði getað náð þeim markmiðum sem stefnt hafi verið að með öðru eða vægara móti, enda hafi ÁTVR í raun einungis um tvo kosti að velja þegar óskað er eftir því að taka tiltekna vöru í sölu, þ.e. umsóknin sé annað hvort tekin til greina eða ekki. Hið sama eigi við um uppsögn á vörukaupasamningi.

Stefndi telur enn fremur að jafnræðis hafi verið gætt. Leyst hafi verið á sama hátt úr sambærilegu máli, sbr. úrskurð ráðuneytisins frá 10. maí 2008 í máli er fjallaði um höfnun ÁTVR á sölu drykkjarins „Freaky Ice“. Í úrskurði ráðuneytisins hafi ákvörðun ÁTVR verið staðfest á grundvelli lýðheilsu- og heilsufarssjónarmiða. Því sé mótmælt sem röngu og ósönnuðu að stefndi hafi brotið gegn sérstakri jafnræðisreglu 2. gr. laga nr. 63/1969, enda séu sambærilegir drykkir ekki seldir í verslunum ÁTVR. Með setningu vöruvalsreglnanna, staðfestingu ráðherra og opinberri birtingu reglnanna sé gagnsæi vöruvals ÁTVR tryggt svo og jafnræði áfengisbirgja. Leitast verði við að tryggja að þegar sambærilegt mál komi aftur til úrlausnar ÁTVR verði leyst úr því á grundvelli sömu sjónarmiða. Stefndi mótmælir því sem röngu og ósönnuðu að regla 5.11 í vöruvalsreglum ÁTVR feli í sér mismunun og brot á jafnræðisreglu. Þvert á móti búi málefnaleg sjónarmið að baki henni og allir áfengisbirgjar sitji við sama borð þegar metið sé hvort synja eigi um sölu vöru hjá ÁTVR á grunni hennar. Hvað varði þá málsástæðu stefnanda að ÁTVR hafi á boðstólum aðra áfenga drykki sem innihaldi koffín, s.s. líkjörana Tia Maria og Kahlua, sé þar ekki líku saman að jafna. Líkjöra sé fyrst og fremst neytt á hófsaman hátt í kjölfar máltíðar og njóti þeir lítillar hylli yngri kynslóðarinnar. Hefðbundinn markhópur T-x-x M-x-x og K-x-x séu oftar en ekki kominn af léttasta skeiði meðan markhópur Cult Shaker og Mokai cider sé í yngri kantinum. Síðastnefndu drykkirnir séu markaðssettir með slagorðum sem ætla megi að höfði sérstaklega til ungmenna. Þannig sé á umbúðum Mokai cider vísað á heimasíðuna www.cult-party.com. Cult Shaker drykkurinn hafi verið markaðssettur undir slagorðinu „Cult Shaker – Party now apologize later“, sbr. heimasíðuna http://www.cult-party.com/cult/about/products. Myndir sem birtar séu á framangreindum heimasíðum segi meira en mörg orð um markaðssetningu þessara drykkja.

Stefndi mótmælir því sem röngu og ósönnuðu að ákvarðanir hans og ÁTVR um að hafna sölu á fyrrgreindum drykkjum stríði gegn markmiðum og reglum EES-samningsins um frjálst flæði vöru. Stefndi telur þessa málsástæðu stefnanda um EES-samninginn ekki eiga við. Í þessu máli sé hvorki verið að banna innflutning á vöru innan svæðis samningsins né heldur að heimila eða banna vörur innlendra aðila á kostnað erlendra, eða öfugt. Eins og að framan greini hafi það löngum verið viðurkennt að ríki hafi svigrúm til að takmarka aðgang að áfengi á grundvelli heilsufarslegra sjónarmiða. Evrópudómstóllinn hafi kveðið upp dóm þar sem þessi skilningur hafi verið staðfestur, sbr. mál H-x-x F-x-x, C-189/95, sem áður hafi verið vísað til. Þegar hafi tvö ríki innan Evrópska efnahagssvæðisins bannað sölu á umræddum vörum innan ríkisverslunar með áfengi.

Stefndi telur samkvæmt framansögðu að ákvörðun hans brjóti ekki gegn 2. gr. stjórnarskrárinnar. Því sé einnig mótmælt sem röngu að ákvarðanir stefnda í máli stefnanda brjóti gegn 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrár, enda sé atvinnufrelsi manna settar margvíslegar skorður með lögum. Hömlur á frelsi manna til að höndla með áfengi eigi sér langa sögu í íslenskri löggjöf með vísan til almannahagsmuna. Þá telur stefndi rétt að því sé haldið til haga að ákvörðun ÁTVR, sem stefndi staðfesti, feli ekki í sér bann við innflutningi á viðkomandi drykkjum, heldur einungis ákvörðun um að hafa ekki drykkina til sölu í verslunum ÁTVR. Stefnanda, sem handhafa leyfis til innflutnings áfengis í atvinnuskyni, sé eftir sem áður frjálst að flytja drykkina inn og selja þeim sem hafi leyfi til að selja eða veita áfengi í atvinnuskyni.

Stefndi mótmælir því sem röngu að ákvæði greinar 5.11 í vöruvalsreglum ÁTVR gangi í berhögg við 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005 og lög nr. 63/1969. Nánari útfærslu sé ævinlega að finna í réttarheimildum sem standi aftar í röðinni. Það sé alkunna að reglugerðir kveði nánar á um útfærslu einstakra atriða en lög. Reglur, auglýsingar og önnur stjórnvaldsfyrirmæli kveði svo enn frekar á um útfærslur en reglugerðir. Þessi hefðbundna útfærsla réttarheimilda hafi hingað til þótt standast lög og sé lögmæt svo lengi sem nánari ákvæði ganga ekki beinlínis í berhögg við hinar æðri heimildir.

Stefndi byggir á því að sjónarmið um eftirspurn kaupenda og jafnan og tryggan aðgang birgja séu ekki einu sjónarmiðin sem draga beri inn í matið sem fram fari við vöruval. Í þessu sambandi ítrekar hann að við greiningu á því hvaða sjónarmið teljist málefnaleg við töku matskenndrar stjórnvaldsákvörðunar sé byggt á öllum réttarheimildum sem þýðingu hafi í viðkomandi máli, lögskýringargögnum svo og öðrum atvikum, m.a. viðurkenndum lögskýringarsjónarmiðum og hagsmunum eða stefnumörkun sem búa að baki lagasetningu. Þannig geti þjónustuviðmið sem skilgreind séu í 7. gr. laga nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak komið inn í mat ÁTVR á því hvaða vörur taka skuli til sölu. Það sjónarmið sé fráleitt það eina sem komi til skoðunar.

Stefndi kveður sjónarmið sín og ÁTVR um hættulega eiginleika örvandi áfengisdrykkjablöndu vera rökstudd, málefnaleg og nægjanlegan grundvöll ákvarðana um að synja stefnanda um sölu á Mokai cider og Cult Shaker. Þau sjónarmið ein og sér ráði ekki mati stefnda, heldur séu þau hluti af því heildarmati sem fari fram þegar metið sé hvort taka skuli vöru til sölu í verslunum ÁTVR. Í bréfi Lýðheilsustöðvar frá 23. september 2009 og bréfi Landlæknis frá 25. sama mánaðar sé tekið fram að ýmsar rannsóknir sýni að neysla á áfengi blönduðu með örvandi efnum auki áhættu- og slysahegðun meðal ungs fólks. Í bréfi Landlæknisembættisins segi að blanda örvandi og slævandi efna í áfengum drykkjum geti valdið því að áfengis sé neytt í meira mæli en ef eingöngu áfengis er neytt. Þá bendi rannsóknir til þess að ungmenni sem neyti slíkra drykkja reglulega drekki sig frekar ofurölvi eða ölvuð en þau sem neyti þeirra ekki. Þá bendi rannsóknir til að alvarlegar afleiðingar af misnotkun áfengis sé algengari meðal þeirra, t.d. kynferðisleg misnotkun, ölvunarakstur, slys og önnur heilsufarsleg áhrif. Í bréfinu segi að ljóst sé að markaðssetningu þessara drykkja sé einkum beint að ungmennum og skírskoti auglýsingar til þess að hreysti, kynlíf og önnur félagsleg áhrif muni batna við neyslu þeirra. Landlæknisembættið telji ýmis rök benda til þess að hinar örvandi áfengisdrykkjarblöndur geti aukið á áfengisvanda ungs fólks og því haft bæði heilsufarsleg og fjárhagsleg áhrif á samfélagið. Sömu niðurstöðu sé að finna í vísindagrein, Effects of Ethanol and Caffein on Behavior in C57BL/6 Mice in the Plus-Maze Discriminative Avoidance Task, eftir D-x-x G-x-x og T-x-x J. G-x-x, Temple University, sem birtist í tímaritinu Behavioral Neuroscience 2009, Vol. 123, No. 6, bls. 1271-1278, þar sem talið er að notkun fólks á alkóhóli og koffíni samtímis geti leitt til slæmra ákvarðana með hörmulegum afleiðingum. Fólkið upplifi sig ranglega nægilega hæft til þess að takast á við hættulegar aðstæður, svo sem að aka undir áhrifum áfengis, eða hættulegar félagslegar aðstæður. Slík heilbrigðissjónarmið verði ekki léttvæg fundin og afgreidd sem órökstudd.

Samkvæmt öllu framanröktu telur stefndi að sýkna beri hann af öllum kröfum stefnanda.

Stefndi mótmælir kröfu stefnanda um viðurkenningu á bótaskyldu. Ákvarðanir stefnda, sem vísað sé til í A- og B-liðum kröfugerðar stefnanda, séu lögmætar og ekki um neina skaðabótaskyldu af hálfu stefnda að ræða. Stefndi telur ósannað að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni af völdum ákvarðana stefnda. Stefndi mótmælir ætluðu tjóni stefnanda sem órökstuddu og ósönnuðu. Ákvarðanir stefnda séu lögmætar og skilyrði sakarreglunnar ekki fyrir hendi.

Þá mótmælir stefndi kröfu um greiðslu skaðabóta, enda ekki um bótaskyldu að ræða. Fjárhæðir séu jafnframt órökstuddar og ósannaðar að mati stefnda og orsakasamhengi óljóst. Stefndi mótmælir sérstaklega bótakröfu vegna uppsagnar á sölusamningi um Cult Shaker. Óumdeilt sé að sú vara sem sölusamningurinn taki til hafi fyrst komið í sölu hjá ÁTVR í ágúst 2009 og þeim samningi hafi verið sagt upp með samningsbundnum fyrirvara í samræmi við skriflegan samning aðila. Bótakrafa stefnanda sé því með öllu vanreifuð og órökstudd. Hafi einhverju tjóni verið til að dreifa hafi stefnanda borið að takmarka tjón sitt.

Stefndi mótmælir enn fremur dráttarvaxtakröfu stefnanda. Að mati stefnda skortir verulega á rökstuðning og gögn varðandi ætlað tjón stefnanda og telur hann að hugtaksskilyrði 9. gr. vaxtalaga nr. 38/2001, um fullnægjandi upplýsingar til að meta tjónsatvik, sé ekki fullnægt. Úrskurður stefnda hafi verið kveðinn upp í mars 2010. Stefna í málinu hafi ekki verið birt fyrr en í febrúar 2011. Stefnda verði ekki kennt um þann drátt á málinu. Verði fallist á bótaskyldu stefnda telur hann að miða beri upphafsdag dráttarvaxta við þingfestingardag.

Varðandi lagarök vísar stefndi til áðurgreindra laga er varði sýknukröfu. Stefndi styður kröfu sína um málskostnað við 130. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

IV.

Héraðsdómur Reykjavíkur leitaði ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins í tilefni af röksemdum aðila er lutu að samningnum um Evrópska efnahagssvæðið. Í fyrstu spurningu til EFTA-dómstólsins var óskað svara við því hvort það færi í bága við 11. gr. eða 1. mgr. 16. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið ef aðildarríki samningsins mælti fyrir um það í löggjöf eða með stjórnvaldsfyrirmælum, að stofnun sem færi með ríkiseinkasölu á áfengi gæti hafnað því að taka áfenga drykki, sem innihalda örvandi efni eins og koffín, til sölu í verslunum sínum.

Í dómi EFTA-dómstólsins 30. nóvember 2012 var komist að þeirri niðurstöðu að þær ráðstafanir sem um væri að ræða í máli þessu vörðuðu aðeins vöruvalskerfi ÁTVR og teldust því nauðsynlegur liður í starfsemi einkasölunnar og þar með óaðgreinanlegur þáttur frá þeirri starfsemi. Af þeim sökum yrði að meta hvort þau ákvæði landslöggjafar, sem kveða á um að stofnun, sem fer með ríkiseinkasölu á áfengi, geti neitað að taka til sölu í verslunum sínum áfenga drykki sem innihaldi örvandi efni, á grundvelli 16. gr. EES-samningsins, en ekki 11. gr. hans. Þar er síðan komist að þeirri niðurstöðu að það fari ekki í bága við 1. mgr. 16. gr. EES-samningsins ef aðildarríki samningsins mælir fyrir um það í löggjöf eða með stjórnvaldsfyrirmælum, að stofnun sem fer með ríkiseinkasölu á áfengi geti hafnað því að taka áfenga drykki, sem innihalda örvandi efni eins og koffín, til sölu í verslunum sínum. Hins vegar yrði slík regla um vöruval að eiga jafnt við um innlenda sem innflutta, áfenga drykki sem innihalda örvandi efni. Ef, eins og í máli þessu, væru engar innlendar vörur á markaðnum, og vöruvalsreglan miðaði ekki að því að vernda samsvarandi innlendar framleiðsluvörur, sé ekki unnt að líta svo á að vörur eða aðilar, sem stunda viðskipti frá öðrum EES-ríkjum, njóti lakari stöðu.

V.

Hinn 10. janúar 2013 var A-kvk-nf K-kvk-nf T-kvk-nf, löggiltur endurskoðandi, dómkvödd til að framkvæma mat samkvæmt matsbeiðni stefnanda í málinu. Lagt var fyrir matsmann að meta hvort, og þá hvert, fjártjón stefnanda vegna missis hagnaðar af sölu á vörunni Cult Shaker hafi orðið í tilefni af ákvörðun ÁTVR, sem staðfest var af ráðherra, um að taka drykkinn úr sölu hjá Vínbúðunum frá og með 1. febrúar 2010, í samanburði við ef sú ákvörðun hefði ekki verið tekin. Sérstaklega var lagt fyrir matsmanninn að meta fjártjónið í krónum talið fyrir tímabilið frá 1. febrúar 2010 til 30. júní 2011.

Í matsgerðinni, dags. 21. febrúar 2013, segir eftirfarandi: „Fyrir liggur hver sala var á drykknum Cult Shaker til ÁTVR á árinu 2009, en á því ári seldi Vín Tríó ehf. ÁTVR 32.640 einingar skv. yfirliti frá ÁTVR eða 2.720 einingar á mánuði að meðaltali. Enn fremur liggur fyrir kostnaðarverð samkvæmt innflutningsskýrslum en meðaltalskostnaðarverð á einingu á árinu 2009 var kr. 187,42. Söluverð til ÁTVR var að meðaltali kr. 249,66 skv. yfirliti frá ÁTVR. Þannig var framlegð félagsins af þessari sölu að meðaltali kr. 169.293 á mánuði. / Ætla má að einhver annar kostnaður hefði fallið á félagið vegna þessarar sölu en allt bendir til þess að hann hefði verið óverulegur. Ef gert er ráð fyrir að hann hefði verið kr. 20.000 á mánuði eða kr. 240.000 á ári er hagnaðarmissir félagsins kr. 149.293 á mánuði. / Matsmaður metur það svo að um hafi verið að ræða fjártjón fyrir stefnanda vegna missis hagnaðar. Skv. matsbeiðni er sérstaklega lagt fyrir matsmann að meta fjártjónið fyrir tímabilið febrúar 2010 til júníloka 2011 eða í 17 mánuði. Miðað við ofangreindar forsendur má ætla að fjártjón félagsins hafi verið kr. 2.537.981 fyrir ofangreint tímabil.“

VI.

Forsendur og niðurstaða

1. Kröfugerð stefnanda

Í máli þessu er þess krafist að felld verði úr gildi ákvörðun fjármálaráðuneytisins frá 22. mars 2010 um að staðfesta annars vegar ákvörðun ÁTVR um að hafna umsókn stefnanda um reynslusölu á drykknum Mokai cider og hins vegar uppsögn ÁTVR á vörukaupasamningi við stefnanda um drykkinn Cult Shaker, sbr. A- og B-liði dómkrafna stefnanda. Báðar þessar ákvarðanir voru á því reistar að drykkirnir innhéldu koffín. Jafnframt er þess krafist að stefndi greiði stefnanda skaðabætur að tiltekinni fjárhæð vegna uppsagnarinnar á vörukaupasamningnum, sbr. D-lið dómkrafna stefnanda. Sá kröfuliður byggist á því að stefnandi hafi misst af hagnaði af sölu á drykknum Cult Shaker frá því að uppsögnin kom til framkvæmda 1. febrúar 2010 allt þar til ný lög um verslun með áfengi og tóbak, nr. 86/2011, tóku gildi 30. júní 2011. Í C-lið dómkrafna stefnanda er jafnframt krafist viðurkenningar á bótaskyldu stefnda af sömu ástæðu og í fyrrgreindum D-lið. Dómurinn fær ekki séð að stefnandi hafi lögvarða hagsmuni af því að fá sérstaklega leyst úr síðastgreindu kröfunni, enda felur úrlausn á fjárkröfu stefnanda jafnframt í sér dóm um bótaskyldu stefnda. Af þessum sökum ber að vísa C-lið dómkrafna stefnanda sjálfkrafa frá dómi.

Eins og rakið hefur verið byggir stefnandi kröfur sínar um ógildingu fyrrgreindra ákvarðana einkum á því að þær hafi ekki haft lagastoð. Fyrrgreind lög um verslun með áfengi og tóbak, nr. 86/2011, tóku gildi eftir að málið var höfðað eða 30. júní 2011. Þar er í 6. mgr. 11. gr. kveðið á um að ÁTVR sé heimilt við innkaup að hafna vöru sem inniheldur koffín og önnur örvandi efni. Ákvæði þetta er nýmæli, en með því er ljóst að ÁTVR hefur nú viðhlítandi lagaheimild til að taka ákvörðun af því tagi sem krafist er ógildingar á. Af hálfu aðila hefur því ekki verið hreyft að við þá breytingu hafi stefnandi ekki lengur lögvarða hagsmuni af því að fá leyst úr ógildingarkröfum sínum. Ekki er unnt að útiloka að slíkir hagsmunir séu fyrir hendi.

2. Reglur um verslun með áfengi og staða ÁTVR gagnvart stefnanda

Eins og fram kemur í greinargerð stefnda hefur löggjafinn látið sig sérstaklega varða framleiðslu, sölu og neyslu áfengis, sbr. einkum áfengislög nr. 75/1998. Þessi afskipti ríkisvaldsins helgast af því að áfengi er ekki hefðbundin neysluvara, eins og stefndi bendir á, enda er áfengi vímugjafi og er það alkunna að óhófleg neysla þess getur haft skaðleg áhrif á neytandann og umhverfi hans. Í samræmi við framangreint segir í 1. gr. áfengislaga að tilgangur laganna sé að vinna gegn misnotkun áfengis, en áfengi er þar skilgreint sem hver sá neysluhæfur vökvi sem í er að rúmmáli meira en 2,25% af hreinum vínanda. Í áfengislögum eru síðan fyrirmæli um framleiðslu, innflutning og sölu áfengis auk þess sem þar eru reglur um meðferð þess og neyslu. Samkvæmt lögunum þarf leyfi lögreglustjóra til að selja áfengi í heildsölu, en slíkt leyfi felur í meginatriðum í sér heimild til að selja eða afhenda áfengi til þeirra sem hafa leyfi til að framleiða, selja eða veita áfengi í atvinnuskyni, sbr. 9. gr. áfengislaga. Af því sem fram hefur komið í máli þessu verður að ætla að stefnandi hafi slíkt leyfi, en hann hefur atvinnu af því að flytja inn og selja áfengi í heildsölu. Samkvæmt 10. gr. áfengislaga hefur Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins (ÁTVR) hins vegar einkaleyfi til smásölu áfengis. Til að koma söluvöru sinni á smásölumarkað verður stefnandi því að semja við ÁTVR um viðskipti með hana.

Eins og stefnandi heldur fram er þessi skipan á smásölu áfengis ætlað að þjóna því lögbundna markmiði að vinna gegn misnotkun áfengis, sbr. 1. gr. áfengislaga. Hún setur hins vegar allri markaðssetningu á vörum stefnanda verulegar skorður, enda engum öðrum söluaðila en ÁTVR til að dreifa á smásölumarkaði með áfengi utan vínveitingastaða. Af þessu leiðir að stefnandi hefur skerta samningsstöðu gagnvart ÁTVR og verður í raun að hlíta einhliða skilmálum einkasölunnar vilji hann koma vöru sinni á markað. Þá ber að líta til þess að verkefni ÁTVR eru bundin í lög, sbr. lög nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak, og stjórnvaldsfyrirmæli sem sett eru með stoð í þeim, og fer hún fram undir yfirstjórn fjármálaráðherra. Af þessum sökum verður að líta svo á að í samskiptum ríkiseinkasölunnar við innflytjendur og birgja, eins og stefnanda, gildi hliðstæðar reglur og þegar stjórnvöld beita stjórnsýsluvaldi. Á það við þótt gerður sé sérstakur samningur um vörukaup ÁTVR við stefnanda.

Þegar þau atvik urðu, sem mál þetta lýtur að, voru í gildi fyrrgreind lög nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak með síðari breytingum. Eins og áður segir höfðu þau meðal annars að geyma fyrirmæli um starfsemi ÁTVR. Eins og áður segir hafa lög þessi nú verið leyst af hólmi með lögum nr. 86/2011, en þau tóku gildi 30. júní 2011, eftir að mál þetta var höfðað. Við úrlausn á kröfum stefnanda verður að leggja eldri lögin til grundvallar.

Í 2. gr. laga nr. 63/1969, sbr. 2. gr. laga nr. 95/1995 og 2. gr. laga nr. 24/2004, sagði að ÁTVR annaðist innflutning og innkaup á vínanda, áfengi og tóbaki samkvæmt lögunum og dreifingu þessara vara undir yfirstjórn fjármálaráðherra. Í niðurlagi ákvæðisins sagði að þess skyldi gætt „að jafnræði gildi gagnvart öllum áfengis- og tóbaksbirgjum“. Þá var fjármálaráðherra falið í 3. gr. laganna að ákveða útsöluverð á þessum vörum á hverjum tíma. Nánari fyrirmæli voru síðan í 8. gr. laganna um álagningu áfengis. Í 5. gr. laganna, sbr. 2. gr. laga nr. 51/1986 og 5. gr. laga nr. 95/1995, sbr. enn fremur 1. gr. laga nr. 149/2008, sagði að ÁTVR seldi áfengi innanlands, sbr. 10. gr. áfengislaga, en að um endursölu áfengis hjá vínveitingahúsum færi eftir ákvæðum sérlaga. Þá sagði í 7. gr. sömu laga, sbr. 1. gr. laga nr. 98/1998, að ÁTVR bæri að tryggja „að þjónusta við viðskiptavini sé vönduð, sem og upplýsingar sem gefnar eru viðskiptavinum um þá vöru sem á boðstólum er, allt eftir því sem samrýmist lögum þessum, áfengislögum og öðrum lagafyrirmælum“. Í 14. gr. laganna var mælt fyrir um að ráðherra gæti kveðið „nánar á um framkvæmd laga þessara með reglugerð“.

Er atvik málsins áttu sér stað var í gildi reglugerð nr. 883/2005 um Áfengis- og tóbaksverslun ríkisins (ÁTVR), en hún var sett af ráðherra með stoð í fyrrgreindri 14. gr. laga nr. 63/1969. Í 2. gr. reglugerðarinnar voru verkefni ÁTVR talin upp, en meðal þeirra eru innkaup, birgðahald og dreifing á áfengi til vínbúða og rekstur vínbúða. Í 3. gr. reglugerðarinnar sagði síðan eftirfarandi: „ÁTVR skal sinna verkefnum sem versluninni eru falin í 2. gr. í samræmi við lög nr. 63/1969, um verslun með áfengi og tóbak, með síðari breytingum, áfengislög nr. 75/1998, með síðari breytingum og reglugerð þessa. Starfsemi ÁTVR skal miða við að hún sé sem hagkvæmust og afli tekna, sem nægi til að greiða rekstrarkostnað og skila arði sem telst hæfilegur, m.a. með tilliti til þeirra eigna sem bundnar eru í rekstri hennar.“

Fjallað var um vöruval ÁTVR í 8. til 15. gr. þessarar sömu reglugerðar. Ákvæði 8. gr. hennar var svohljóðandi: „Ákvarðanir um innkaup áfengis skulu byggjast á reglum um vöruval sbr. 9. gr. sem ÁTVR setur. Reglurnar skulu annars vegar miða að því að tryggja vöruúrval með hliðsjón af eftirspurn kaupenda og hins vegar að því að tryggja framleiðendum og birgjum áfengis möguleika á að koma vörum í sölu í vínbúðum. Reglurnar skulu hljóta staðfestingu ráðherra og birtar í Stjórnartíðindum.“ Í 9. gr. sömu reglugerðar var mælt fyrir um að í vöruvalsreglum ÁTVR skyldu sölutegundum áfengis skipt í fjóra söluflokka: kjarna, reynsluflokk, mánaðarflokk og sérflokk. Þá skyldi áfengi í kjarna og í reynsluflokki skipt upp í vöruflokka eftir þeim megineinkennum sem áfengið hefði vegna framleiðsluaðferða eða hráefnis. Auk þess væri í vöruvalsreglunum heimilt að skipta einstökum vöruflokkum upp, t.d. eftir uppruna, og kveða á um hámarksstærð og lágmarksstærð umbúða sölutegunda í einstökum vöruflokkum. Í 10. til 15. gr. var nánar vikið að flokkun þessari, pöntunarþjónustu ÁTVR sem og skráningu ÁTVR á framlegð allra sölutegunda auk þess sem fjallað var um reglulega endurskoðun vöruvalsreglnanna.

Reglur ÁTVR um vöruval og sölu áfengis og skilmálar í viðskiptum við birgja, voru sett af ÁTVR á grundvelli fyrrgreindrar 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005 og staðfest af fjármálaráðherra 3. júlí 2009. Reglurnar voru birtar í Stjórnartíðindum 17. júlí 2009 sem reglur nr. 631/2009. Þar kemur í fyrstu fram að hlutverk reglnanna sé að ákveða og skýra vöruval ÁTVR út frá vöruvalsstefnu sem sé reist á stefnu ÁTVR, ákvæðum laga um verslun ríkisins með áfengi og tóbak, áfengislögum, reglugerð um Áfengis og tóbaksverslun ríkisins og heilbrigðisáætlun Alþingis. Í 1. gr. reglnanna er vöruvalsstefnu ÁTVR lýst með eftirfarandi hætti: „ÁTVR stefnir að fjölbreytni og gæðum í vöruúrvali og ákveður vöruúrval vínbúða með hliðsjón af eftirspurn og væntingum viðskiptavina. ÁTVR gætir jafnræðis gagnvart áfengisbirgjum við val á vöru og ákvörðun um sölu og dreifingu og stuðlar með vöruvali að ábyrgri áfengisneyslu og ábyrgri umgengni við áfengi.“ Nánar er vikið að stefnumiðum ÁTVR um samfélagslega ábyrgð í grein 1.1 í reglum þessum. Fram kemur að undir þann þátt falli að forðast sölu á vöru sem ætla megi að ýti sérstaklega undir neyslu yngri aldurshópa sem og á vöru sem ætla megi að brjóti í bága við almennt velsæmi. Í vöruvalsreglunum er í greinum 5.4 til 5.12 fjallað um kröfur til vöru og umbúða sem og vörubreytingar. Þar segir eftirfarandi í grein 5.11: „ÁTVR áskilur sér rétt til að hafna sölu á vöru sem inniheldur kaffein eða önnur örvandi efni.“ Eins og rakið hefur verið voru hinar umdeildu ákvarðanir ÁTVR reistar á þessu ákvæði vöruvalsreglnanna.

Eins og áður segir tóku ný lög um verslun með áfengi og tóbak, nr. 86/2011, gildi 30. júní 2011. Þar var lögfest sérstök heimild ÁTVR til að hafna því að taka áfengi, sem inniheldur koffín og önnur örvandi efni, til sölu. Þess ber jafnframt að geta að þar voru enn fremur lögfest nýmæli um markmið laganna. Þannig segir í 2. gr. laganna að með þeim sé ætlunin að skilgreina umgjörð um smásölu áfengis og heildsölu tóbaks „sem byggist á bættri lýðheilsu og samfélagslegri ábyrgð“. Þá kemur þar fram að með þeim sé stefnt að því „að takmarka og stýra aðgengi að áfengi og tóbaki og draga þannig úr skaðlegum áhrifum áfengis- og tóbaksneyslu“ sem og að „vernda ungt fólk gegn neyslu áfengis og tóbaks og takmarka framboð á óæskilegum vörum“.

3. Fólu ákvarðanir ÁTVR í sér skerðingu á atvinnufrelsi stefnanda?

Í fyrri málslið 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 segir að öllum sé frjálst að stunda þá atvinnu sem þeir kjósa. Með atvinnu er ekki aðeins átt við launuð störf heldur fellur þar einnig undir almenn atvinnustarfsemi eins og sú starfsemi sem stefnandi leggur stund á. Ákvæðið miðar enn fremur að því að tryggja að aðilar í atvinnustarfsemi hafi frelsi til að ákveða með hvaða hætti staðið sé að þeirri starfsemi innan þeirra marka sem lög ákveða hverju sinni. Verður meðal annars að líta svo á að ákvörðun stefnanda og fyrirsvarsmanna hans um innflutning og markaðssetningu á þeim áfengu drykkjum sem hér um ræðir sé liður í atvinnustarfsemi þeirra sem njóti verndar 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar.

Í samræmi við það sem áður er rakið er ljóst að stefnanda var, vegna ákvarðana ríkiseinkasölunnar, torveldað að koma umræddum drykkjum á smásölumarkað hér á landi. Að þessu leyti fólu ákvarðanir stefnanda í sér takmörkun á atvinnufrelsi stefnanda. Urðu þær takmarkanir að eiga viðhlítandi lagastoð í samræmi við síðari málslið 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar, en þar kemur fram að atvinnufrelsi megi setja skorður með lögum, enda krefjist almannahagsmunir þess. Með lögum í framangreindri merkingu er átt við sett lög sem Alþingi hefur samþykkt. Fyrrgreind takmörkun á atvinnufrelsi stefnanda var þó ekki umfangsmikil, enda laut hún einungis að drykkjum sem innihéldu koffín, og var önnur drykkjartegundin ný á markaði hér á landi. Það atriði getur haft þýðingu um hversu skýra lagaheimild hafi þurft til þeirrar takmörkunar á atvinnufrelsi stefnanda sem fólst í ákvörðunum ÁTVR.

4. Áttu ákvarðanir ÁTVR sér viðhlítandi stoð í lögum?

Um lagastoð umræddra ákvarðana hefur stefndi einkum vísað til þess að ÁTVR hafi áskilið sér rétt til að hafna sölu á vörum sem innihaldi koffín eins og Mokai cider og Cult Shaker, sbr. fyrrgreinda grein 5.11 í vöruvalsreglunum nr. 631/2009. Sú grein hafi verið sett með stoð í áðurnefndri 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005, sem hafi verið sett á grunni 14. gr. laga nr. 63/1969. Þá feli vöruval, sem löggjafinn hefur falið ÁTVR að annast, sbr. 2. gr. laga nr. 63/1969, í sér ákvörðunarvald um það hvaða áfengi eigi að vera á boðstólum í verslunum ÁTVR. Slíkar ákvarðanir séu reistar á mati þar sem ÁTVR hafi svigrúm, innan marka almennra meginreglna stjórnsýsluréttar, til þess að ákveða á hvaða forsendum skuli byggt (frjálst mat). Þau heilbrigðis- og lýðheilsusjónarmið, sem grein 5.11 í vöruvalsreglunum byggist á, séu málefnalegar forsendur fyrir hinum umdeildu ákvörðunum ÁTVR. Um það vísar stefndi meðal annars til þjónustuviðmiða í 7. gr. laga nr. 63/1969. Þá hafi jafnræðis verið gætt.

Dómurinn áréttar að umræddar ákvarðanir urðu, í samræmi við 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar, að eiga stoð í settum lögum sem Alþingi hefur samþykkt. Þannig gat áskilnaður sem kom fram í grein 5.11 í vöruvalsreglum ÁTVR ekki einn og sér veitt honum viðhlítandi lagastoð. Eins og rakið hefur verið var ÁTVR falið að setja reglur um vöruval með 8. gr. reglugerðar nr. 883/2005. Sú reglugerð var sett með stoð í 14. gr. laga nr. 63/1969. Almenn heimild ráðherra samkvæmt því lagaákvæði, til að kveða nánar á um framkvæmd þeirra með reglugerð, gat ekki veitt fyrrgreindu ákvæði í vöruvalsreglunum næga lagastoð, nema í þeim væri a.m.k. gefið til kynna að ÁTVR gæti við innkaup í verslanir sínar tekið tillit til almennra heilbrigðis- og lýðheilsusjónarmiða eða annarra atriða sem réttlætt geta þann áskilnað sem kom fram í grein 5.11 í vöruvalsreglunum.

Þau ákvæði þágildandi laga nr. 63/1969, sem þýðingu geta haft, hafa verið rakin hér að framan. Þar er hvergi vikið að því að við innkaup í verslanir ÁTVR, sem ríkiseinkasölunni er falið að annast með 2. gr. laganna, sé heimilt að líta til sjónarmiða á borð við þau sem grein 5.11 í vöruvalsreglunum og hinar umdeildu ákvarðanir eru reistar á. Með 2. gr. laganna er ÁTVR einungis fengin tiltekin verkefni, þar sem leitast er við að skýra hlutverk ríkiseinkasölunnar gagnvart einstökum áfengisbirgjum. Fær dómurinn ekki séð að ÁTVR sé með því falið opinbert vald til að taka stjórnvaldsákvörðun, sem er ætlað að byggjast á heildstæðu mati á viðeigandi sjónarmiðum, eins og stefndi skírskotar til. Af 2. gr. laganna leiðir aftur á móti að ÁTVR ákveður eðli málsins samkvæmt hvaða áfengu drykkir eru á boðstólum í verslunum ríkiseinkasölunnar. Forsendur synjunar um að taka tilteknar vörur til sölu í ríkiseinkasölunni verða eftir sem áður að eiga viðhlítandi stoð í þeirri löggjöf sem leggur grundvöll að starfsemi ÁTVR. Fær dómurinn ekki séð að fyrrgreind 2. gr. laga nr. 63/1969 veiti þeim áskilnaði, sem kemur fram í grein 5.11 í vöruvalsreglum ÁTVR, viðhlítandi lagastoð í samræmi við kröfu 1. mgr. 75. gr. stjórnarskrárinnar. Þá getur 7. gr. laganna, sbr. lög nr. 98/1998, heldur ekki veitt greininni í vöruvalsreglunum næga stoð, enda miðar ákvæðið að því að veita ÁTVR heimild til að kynna vöruúrval í verslunum sínum og veita viðskiptavinum góða þjónustu án þess að farið sé í bága við auglýsingabann samkvæmt áfengislögum. Má um það vísa til athugasemda við frumvarpið sem varð að umræddum lögum nr. 98/1998. Samkvæmt framansögðu fær dómurinn ekki séð að fyrrgreind ákvæði laga nr. 63/1969 hafi veitt ÁTVR viðhlítandi heimild til að hafna því að taka áfengi, sem fullnægir almennum kröfum matvælalöggjafar, til sölu í verslunum ÁTVR á þeim forsendum sem koma fram í grein 5.11 í vöruvalsreglunum.

Eins og rakið hefur verið er í áfengislögum nr. 24/2004 einungis vikið að starfsemi ÁTVR í 10. gr. þar sem mælt er fyrir um að ÁTVR hafi einkaleyfi til smásölu áfengis. Að mati dómsins er ekki unnt að draga víðtækari ályktanir af lögunum en að þessi almenna skipan, sem auðveldar meðal annars stjórn á aðgengi og verðlagningu áfengis, eigi að þjóna því markmiði áfengislaga að vinna gegn misnotkun áfengis. Í lögunum eru engin ákvæði sem gefa til kynna að við vörukaup ÁTVR eigi að taka mið að þessu markmiði, enda er þar aðeins vikið að tilvist ríkiseinkasölunnar en ekki að verkefnum hennar. Áfengislögin veita því ekki heimild fyrir ÁTVR til að setja vöruvalsreglu á borð við grein 5.11.

Samkvæmt því sem hér hefur verið rakið verður ekki séð að ákvæði þágildandi laga nr. 63/1969 um verslun með áfengi og tóbak, eða áfengislög nr. 24/2004, hafi veitt ákvæði 5.11 í vöruvalsreglum ÁTVR viðhlítandi lagastoð. Almenn stefna stjórnvalda í áfengismálum eða lýðheilsu- og heilbrigðismarkmið yfirvalda, sem stefndi vísar öðrum þræði til, gátu ekki haft þýðingu við töku hinna umdeildu ákvarðana, nema að ráða mætti af settum lögum að ÁTVR væri rétt að taka mið af slíkri stefnumörkun við vöruval. Þar sem ekki verður séð að slík heimild hafi verið í lögum á þeim tíma er ákvarðanirnar voru teknar, og með vísan til þess sem að framan er rakið, verður á það fallist með stefnanda að hinar umdeildu ákvarðanir hafi verið ólögmætar að efni til. Verður því fallist á kröfur í A- og B-liðum dómkrafna hans þess efnis að staðfesting fjármálaráðuneytisins frá 22. mars 2010 á þessum ákvörðunum verði felld úr gildi. Með hliðsjón af þessari niðurstöðu er ekki þörf á að fjalla um aðrar málsástæður stefnanda, s.s. að með ákvörðunum sínum hafi ÁTVR og fjármálaráðuneytið brotið í bága við fyrirmæli EES-samningsins.

5. Skaðabótakrafa stefnanda

Stefnandi krefst skaðabóta vegna þess tjóns sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna uppsagnar ÁTVR á vörukaupasamningi um drykkinn Cult Shaker. Í ljósi þess sem að framan er rakið er á það fallist að saknæmisskilyrði skaðabótaábyrgðar stefnda vegna uppsagnarinnar séu uppfyllt. Jafnframt er fallist á að stefnandi eigi tilkall til skaðabóta af þessum sökum vegna missis hagnaðar af sölu drykkjarins frá því að uppsögnin tók gildi allt þar til ný lög nr. 86/2011 um verslun með áfengi og tóbak tóku gildi 30. júní 2011, enda verður að telja að kröfum um orsakatengsl sé fullnægt.

Í matsgerð löggilts endurskoðanda er við útreikning á tjóni stefnanda komist að þeirri niðurstöðu að félagið hafi orðið af hagnaði á þessu 17 mánaða tímabili sem nemur 2.537.981 krónu. Við útreikninginn er stuðst við sölu stefnanda á umræddum drykk til ÁTVR á árinu 2009 og fundin út framlegð viðskiptanna að meðaltali á mánuði. Þar er komist að þeirri niðurstöðu að hún hafi numið 169.293 krónum á mánuði. Að teknu tilliti til annars kostnaðar er hagnaðarmissir stefnanda talinn vera 149.293 krónur á mánuði. Þessari matsgerð hefur ekki verið hnekkt og eru ekki forsendur til annars en að leggja hana til grundvallar um tjón stefnanda. Þó að gerður hafi verið nýr vörukaupasamningur um drykkinn 23. júlí 2009 vegna lækkunar á áfengisinnihaldi hefur stefndi ekki fært viðhlítandi rök fyrir því að ekki sé unnt að líta til upplýsinga um framlegð af sölu drykkjarins fyrr á árinu.

Hér háttar svo til að endanleg fjárkrafa stefnanda er lítið eitt lægri en matsgerðin segir til um. Til glöggvunar á kröfugerð stefnanda og grundvelli hennar ber að geta þess að hún hefur tekið allnokkrum breytingum undir rekstri málsins. Þannig var í stefnu aðallega krafist skaðabóta að fjárhæð 1.821.422 krónur ásamt dráttarvöxtum vegna tímabilsins frá 1. febrúar 2010 til 1. febrúar 2011. Að auki var þess krafist að stefndi yrði dæmdur til að greiða stefnanda 151.785 krónur „fyrir hvern liðinn mánuð frá 1. febrúar 2011 uns sala vörunnar hefst að nýju í verslunum ÁTVR“. Byggðist fjárkrafan í heild á því að mánaðarlegt tjón vegna missis hagnaðar stefnanda næmi 151.785 krónum á mánuði. Hinn 20. september 2011 breytti stefnandi kröfu sinni með vísan til þess að nákvæmari gögn lægju þá fyrir. Krafðist hann þá 3.390.817 króna úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar frá 1. febrúar 2010 til 1. janúar 2012, auk mánaðarlegra skaðabóta að fjárhæð 147.427 krónur frá þeim tíma þangað til sala vörunnar hæfist að nýju samkvæmt gildum vörukaupasamningi. Með þessu virðist stefnandi hafa gengið út frá því að mánaðarlegur hagnaðarmissir hans hafi numið 147.427 krónum. Endanleg fjárkrafa stefnanda nemur sem fyrr segir 2.506.256 krónum. Virðist kröfufjárhæðin taka mið af þeirri forsendu, sem lá til grundvallar annarri breytingu kröfugerðarinnar, um að missir hagnaðar stefnanda næmi 147.427 krónum á mánuði, enda stefnandi bundinn af þeirri ráðstöfun sakarefnisins. Ekki er efni til annars en að leggja þessar forsendur til grundvallar og ber af þeim sökum og með vísan til þess sem að framan greinir að fallast á fjárkröfu stefnanda úr hendi stefnda.

6. Dráttarvextir

Í D-lið dómkrafna stefnanda er krafist dráttarvaxta af tilgreindum fjárhæðum frá 1. mars 2011 allt til greiðsludags. Í dómaframkvæmd hefur ákvæði d-liðar 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verið skýrt á þann veg að í stefnu beri að tilgreina, svo glöggt sem verða má, ekki aðeins þá fjárhæð sem vaxta eða dráttarvaxta er krafist af og upphafstíma þeirra, heldur einnig þá vaxtaprósentu sem krafa er gerð um. Í 11. gr. laga nr. 38/2001 er heimilað að víkja frá síðastgreinda atriðinu þannig að krefjast má vaxta með tilvísun til 4. eða 8. gr. laganna sem og dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. þeirra án þess að hundraðshluti þeirra sé tilgreindur í stefnu. Krafa stefnanda um dráttarvexti uppfyllir ekki þessi skilyrði og verður henni því vísað frá dómi án kröfu.

7. Niðurstaða, málskostnaður o.fl.

Með vísan til þess sem að framan er rakið er á það fallist að áskilnaður í grein 5.11 í vöruvalsreglum ÁTVR hafi ekki haft lagastoð er þær ákvarðanir, sem á henni voru reistar og kröfugerð stefnanda lýtur að, voru teknar. Því ber að taka til greina kröfu stefnanda um að fella úr gildi ákvörðun fjármálaráðuneytisins 22. mars 2010 þess efnis að staðfesta, annars vegar ákvörðun ÁTVR frá 15. september 2009 um að synja stefnanda um reynslusölu drykkjarins Mokai cider í verslunum ÁTVR, og hins vegar uppsögn ÁTVR frá 14. október 2009 á vörukaupasamningi við stefnanda um sölu á drykknum Cult Shaker, sbr. A- og B-liði dómkrafna stefnanda. Þá er fallist á kröfu stefnanda um að stefnda beri að greiða honum 2.506.256 krónur í skaðabætur vegna missis hagnaðar af sölu drykkjarins Cult Shaker frá 1. febrúar 2010 til 30. júní 2011, sbr. D-lið dómkrafna stefnanda. Viðurkenningarkröfu í C-lið dómkrafna stefnanda er vísað frá dómi þar sem ekki verður séð að hann hafi lögvarða hagsmuni af því að fá leyst úr þeirri kröfu sérstaklega. Þá er kröfu stefnanda um dráttarvexti í D-lið dómkrafnanna vísað frá dómi.

Í ljósi þessarar niðurstöðu ber að fallast á að stefnda beri að greiða stefnanda málskostnað. Stefnandi hefur lagt fram málskostnaðaryfirlit þar sem meðal annars er gerð krafa um þóknun lögmanns hans vegna málareksturs á stjórnsýslustigi. Slíkur kostnaður fellur ekki undir málskostnað samkvæmt 1. mgr. 129. gr. laga nr. 91/1991 og verður ekki tekið tillit til þessa kostnaðar við úrlausn málskostnaðarkröfunnar. Þá er gerð krafa um að stefndi greiði stefnanda kostnað sem hann hefur þurft að bera vegna málflutnings fyrir EFTA-dómstólnum. Stefnandi bar meðal annars fyrir sig að hinar umdeildu ákvarðanir stönguðust á við 11. eða 16. gr. EES-samningsins og beindi því sérstaklega til dómara að taka til athugunar hvort ekki væri efni til að óska ráðgefandi álits EFTA-dómstólsins af því tilefni. Varð það niðurstaða dómara að gera það og var úrskurður þess efnis staðfestur með dómi Hæstaréttar í máli nr. 612/2011. Álit EFTA-dómstólsins var á þá leið að umræddar ákvarðanir stönguðust ekki á við EES-samninginn, eins og nánar er rakið í kafla IV. Í því ljósi er ekki réttlætanlegt að stefndi verði látinn bera kostnað stefnanda, sem hlaust af því að fylgja þessari málsástæðu eftir fyrir EFTA-dómstólnum, auk eigin kostnaðar af sama tilefni. Verða aðilar því að una því að hvor þeirra beri sinn kostnað af þeim þætti málsins, sbr. 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991. Sá hluti málskostnaðar stefnanda, sem stefnda verður gert að greiða honum, þykir í ljósi atvika hæfilega ákveðinn 1.000.000 krónur.

Á-kk-nf H-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð :

Felld er úr gildi staðfesting fjármálaráðuneytisins frá 22. mars 2010, annars vegar á ákvörðun ÁTVR frá 15. september 2009 um að synja stefnanda, Vín Tríó ehf., um reynslusölu á drykknum Mokai cider í verslunum ÁTVR og hins vegar á uppsögn ÁTVR 14. október 2009 á vörukaupasamningi við stefnanda um drykkinn Cult Shaker.

Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda 2.506.256 krónur.

Vísað er frá dómi kröfu stefnanda um að viðurkennd verði bótaskylda stefnda vegna fyrrgreindrar staðfestingar fjármálaráðuneytisins á uppsögn vörukaupasamnings um drykkinn Cult Shaker.

Kröfu stefnanda um dráttarvexti er enn fremur vísað frá dómi.

Stefndi greiði stefnanda 1.000.000 krónur í málskostnað.

Á-kk-nf H-kk-nf (sign.)