E-1218/2012

Mál þetta, sem var dómtekið 14. nóvember sl., er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af Á-kk-þgf H-kk-þgf, Dranghólum 3, Selfossi, á hendur Tryggingamiðstöðinni hf., Síðumúla 24, Reykjavík, með stefnu áritaðri um birtingu 27. mars sl.

Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert að greiða stefnanda 39.252.704 kr. með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 1.120.135 kr. frá 21. ágúst 2009 til 21. ágúst 2010, en með sömu vöxtum af 39.252.704 kr. frá þeim degi til 29. mars 2012, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum innáborgunum að fjárhæð 700.000 kr. 29. október 2010, 550.000 kr. 24. nóvember 2010, 1.000.000 kr. 23. desember 2010, 500.000 kr. 1. febrúar 2011, 350.000 kr. 1. mars 2011, 350.000 kr. 1. apríl 2011, 350.000 kr. 18. maí 2011, 250.000 kr. 30. júní 2011 og 1.000.000 kr. 12. ágúst 2011.

Þá krefst stefnandi málskostnaðar að mati dómsins, að teknu tilliti til virðisaukaskatts.

Stefndi krefst aðallega sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda að mati dómsins.

Til vara krefst stefndi lækkunar á kröfum stefnanda og að málskostnaður verði látinn niður falla.

Atvik máls

Stefnandi er sjómaður að atvinnu og hóf störf sem slíkur á árinu 1998. Í september 2004 hóf stefnandi störf á Kristínu GK-157, skipaskrárnúmer 972, sem er 256,4 brúttórúmlesta línuveiðibátur, í eigu og útgerð Vísis hf. í Grindavík.

Hinn 21. ágúst 2009 slasaðist stefnandi við vinnu sína um borð í bátnum. Stefnandi kveðst þá hafa verið við vinnu niðri í lest bátsins og verið að lyfta þungu fiskikari þegar honum hafi skrikað fótur í bleytu þar sem hann hafi staðið ofan í öðru fiskikari, með þeim afleiðingum að hann hafi fengið mikinn hnykk á mjóbakið. Stefnandi hafi strax orðið mjög þjáður. Hann hafi fengið verkjalyf og verið að litlu gagni það sem eftir lifði veiðiferðarinnar, sem hafi lokið 25. sama mánaðar. Engir sjónarvottar voru að slysi stefnanda.

Meðal gagna málsins er útdráttur úr skipsdagbók 21. ágúst 2009, undirritaður af N-kk-þgf K-kk-þgf skipstjóra. Í útdrættinum er slysi stefnanda lýst svo: „Vorum á veiðum á Glettinganesgrunni. Veður var NV-kaldi og lítil hreyfing. Kl. 10.15 var Á-kk-nf H-kk-nf í lestinni að ganga frá fiski og stóð í kari í 2. hæð. Var að lyfta öðru kari í 4. hæð. Karið sem hann stóð í var blautt og skrikaði Á-kk-þgf fótur og fékk slink á bakið. Fékk verkjalyf.“

Einnig er lögð fram tilkynning um slys á sjómanni til útgerðar og Sjúkratrygginga Íslands. Um er að ræða eyðublað sem fyllt hefur verið út handvirkt. Samkvæmt vélrituðum texta efst á blaðinu ,,skal skipstjóri eða sá sem kemur í hans stað tilkynna öll slys er verða á skipi hans“. Strax eftir slys skuli skipstjóri fylla út reiti nr. 1-31 á eyðublaðinu og afhenda útgerðarmanni. Útgerðarmaður skuli fylla eyðublaðið út að öðru leyti og senda Sjúkratryggingum Íslands. Í reit nr. 25 er tildrögum slyssins lýst með eftirfarandi hætti: „Var að lifta [sic] kari í lest úr 2. hæð í 4. hæð var fínt veður.“ N-kk-nf K-kk-nf undirritar tilkynninguna sem skipstjóri, en ekki er fyllt út í reit fyrir stað og dagsetningu undirritunarinnar. Tilkynningin er undirrituð af stefnanda 2. febrúar 2010 og af útgerðarmanni 9. sama mánaðar og ber með sér að vera móttekin af Sjúkratryggingum Íslands 12. sama mánaðar.

Stefnandi fór aftur til sjós 4. september sama ár. Stefnandi kveðst aldrei hafa orðið góður í bakinu en hafa vonast til að ástandið myndi í það minnsta batna í jólafríinu. Að því loknu hafi hann farið aftur á sjóinn 3. janúar 2010 en komið í land 9. febrúar 2010 vegna viðvarandi bakverkja og óþæginda og hafi ekki farið á sjóinn eftir það.

Fyrir liggur að N-kk-nf K-kk-nf var ekki skipstjóri Kristínar GK-157 í umræddri veiðiferð, heldur afleysingaskipstjóri, Ó-kk-nf G-kk-nf Ó-kk-nf. Þá liggur fyrir handrituð dagbók fyrir dagana 12. ágúst til 2. september 2009 og er þar ekki minnst á slys stefnanda.

Lögmaður stefnanda tilkynnti stefnda um slysið með bréfi 20. maí 2010, en óumdeilt er að stefnandi var tryggður slysatryggingu sjómanna hjá stefnda. Samkvæmt lið 2.1 í vátryggingarskilmálum stefnda greiðir stefndi bætur vegna slyss sem vátryggður verður fyrir en í lið 2.3 er slys skilgreint sem skyndilegur utanaðkomandi atburður sem veldur meiðslum á líkama vátryggðs og gerist án vilja hans. Stefndi kveðst hafa í júlí sama ár móttekið frá útgerð fyrrnefndan útdrátt úr skipsdagbók og tilkynningu um slys frá 9. febrúar 2010. Á grundvelli þessara gagna hafi stefndi metið það sem svo að um bótaskylt tjón væri að ræða. Á tímabilinu 26. júlí 2010 til 12. ágúst 2011 greiddi stefndi stefnanda bætur samtals að fjárhæð 6.285.781 kr. Þar af greiddi stefndi 1.235.781 kr. vegna tímabundins tekjutaps samkvæmt 2. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 en 5.050.000 kr. upp í aðra bótaliði samkvæmt 3. – 5. gr. skaðabótalaga.

Samkvæmt læknisvottorði frá 23. júlí 2010 sem Þ-kk-nf S-kk-nf, læknir hjá Heilbrigðisstofnun Suðurlands ritaði, leitaði stefnandi til stofnunarinnar 26. ágúst 2009. Þar kemur fram að við komuna hafi stefnandi sagst hafa haft verk í mjóbaki frá því að slysið varð, einkum vinstra megin, og haft seyðing niður í vinstra læri. Við skoðun hafi stefnandi verið hvellaumur vinstra megin í mjóbaki og í paraspinal vöðvum, en neikvætt ,,straight leg test“. Stefnandi hafi fengið ráðleggingar um bólgueyðandi meðferð og endurkomu ef verkir gæfu sig ekki á nokkrum dögum. Stefnandi hafi næst leitað til stofnunarinnar 15. janúar 2010 og ítrekað síðan vegna einkenna frá baki frá hausti 2009, nánar tiltekið áverka á liðþófa í lendhrygg. Fyrir þann tíma séu skráðar tvær komur á stofnunina vegna áverka á fingur og áverka í andliti, en engin saga sé um fyrri verki eða vandamál í stoðkerfi. Meðferð hafi að mestu leyti falist í styrkjandi og liðkandi æfingum hjá sjúkraþjálfara en ekki sé um skurðtækan sjúkdóm að ræða. Einkenni stefnanda hafi ekki gefið sig þrátt fyrir að hann hafi verið frá vinnu í allnokkurn tíma og farið eftir ráðleggingum sem honum hafi verið gefnar.

Fram kemur í læknisvottorði A-kk-ef B-kk-ef, heila- og taugaskurðlæknis, frá 15. febrúar 2011 að stefnandi sé með tognun í mjóbaki. Hann sé með slitbreytingar, fyrst og fremst í neðsta liðþófa í mjóbaki.

Í læknisvottorði J-kk-ef Ó. B-kk-ef læknis frá 9. júlí 2011 kemur fram að einkenni stefnanda gætu bent til brjóskloss á batavegi eða óstöðugs miðlínubrjóskloss.

Því er lýst í læknisvottorði B-kk-ef H-kk-ef, heila- og taugaskurðlæknis, frá 27. ágúst 2011 að stefnandi hafi einkenni um tognun í baki og miklar vöðvabólgur en rannsóknir hafi einungis sýnt slitbreytingar í neðsta brjóski. Engin merki séu um brjósklos og engin áverkamerki.

Með bréfi 4. október 2011 tilkynnti stefndi lögmanni stefnanda um breytta afstöðu félagsins og að bótaskyldu í þessu máli væri hafnað. Samkvæmt þessu bréfi og síðara bréfi 14. nóvember sama ár byggðist breytt afstaða stefnda á því að í ljós hafi komið að N-kk-nf K-kk-nf hafi ekki verið skipstjóri í umræddri veiðiferð heldur Ó-kk-nf G-kk-nf Ó-kk-nf. Ó-kk-nf G-kk-nf hafi lýst slysi stefnanda á annan hátt en gert sé í útdrætti úr skipsdagbók 21. ágúst 2009 og tilkynningu um slys á sjómanni til útgerðar og Sjúkratrygginga Íslands frá 9. febrúar 2010. Séu þessi gögn því ómarktæk. Með hliðsjón af frásögn Ó-kk-ef verði ekki séð að um bótaskylt slys sé að ræða. Er þar vísað til þess að Ó-kk-nf G-kk-nf hafi borið að stefnandi hafi sagt honum að hann hefði verið að rykkja lausu tómu kari sem var fast milli annarra kara og fundið fyrir einhverjum einkennum eftir það. Stefndi telji ekki verði heldur ráðið af lýsingum í læknisvottorðum að líkamstjóni stefnanda hafi verið valdið af utanaðkomandi atburði.

Eftir að ný afstaða stefnda lá fyrir óskaði stefnandi án dómkvaðningar eftir því við S-kk-þf D-kk-þf lækni og B-kk-þf D-kk-þf lögmann að metnar yrðu afleiðingar slyss stefnanda samkvæmt ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993. Í matsgerð þeirra frá 10. janúar 2012 var komist að þeirri niðurstöðu að tímabil tímabundins tekjutaps og þjáninga stefnanda vegna slyssins hafi verið annars vegar frá 25. ágúst – 4. september 2009 en hins vegar frá 15. janúar - 21. ágúst 2010. Matsmenn töldu stöðugleikatímapunkt vera 21. ágúst 2010. Varanlegur miski var metinn 8 stig og varanleg örorka 40%.

Stefnandi kom fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins og gaf aðilaskýrslu. Við aðalmeðferð málsins gaf einnig skýrslu vitnið Ó-kk-nf G-kk-nf Ó-kk-nf og N-kk-nf K-kk-nf gaf símaskýrslu.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi krefst þess að sér verði greiddar eftirstöðvar vátryggingabóta úr slysatryggingu sjómanna, sem í gildi var hjá stefnda á slysdegi, vegna vinnuslyss hans 21. ágúst 2009 um borð í Kristínu GK-157. Samkvæmt skilmálum slysatryggingarinnar sé með hugtakinu slys átt við skyndilegan og utanaðkomandi atburð, sem valdi meiðslum á líkama þess sem vátryggður sé, og gerist án vilja hans.

Stefnandi byggir á því að öll skilyrði slysahugtaksins séu fyrir hendi. Þá hafi stefndi ótvírætt viðurkennt bótaskyldu sína. Ekkert í samskiptum stefnanda og stefnda eða gögnum málsins, frá því að bótaskylda var viðurkennd, réttlæti afturköllun stefnda á viðurkenningu bótaskyldu í málinu.

Stefnandi telur að við mat á lögmæti breyttrar afstöðu stefnda verði að horfa til þess að samskipti stefnanda og stefnda höfðu staðið yfir í langan tíma án athugasemda stefnda. Stefndi hafi frá upphafi haft undir höndum öll gögn málsins, sem nauðsynleg hafi verið til að leggja mat á greiðsluskyldu hans. Stefnda hafi verið kleift að gera athugasemdir við gögnin þegar þau bárust frá útgerð og upplýsa málið frekar en hafi ekki gert það. Stefnda hafi þó strax á þessum tímapunkti mátt vera ljóst að skipstjóri skipsins, sem ekki var um borð í veiðiferðinni, hafi ritað undir þau, enda hafi stefndi aðgang að lögskráningarkerfi sjómanna, þar sem sjá megi hvaða skipverjar séu lögskráðir um borð í fiskiskip hverju sinni.

Stefndi hafi fyrst með bréfi frá 4. október 2011 gert athugasemdir við slysatilkynningu og útdrátt úr skipsdagbók. Í ljósi þessara samskipta málsaðila, hagsmuna stefnanda og réttmætra væntinga hans í málinu, telji stefnandi að síðbúnar og ósannaðar staðhæfingar stefnda og afturköllun viðurkenningar hans á bótaskyldu séu að engu hafandi og allt of seint fram komnar, sbr. hér til hliðsjónar 1. og 2. mgr. 31. gr. og 1. og 2. mgr. 94. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga. Þá hafi stefnandi gert ráðstafanir og stofnað til kostnaðar vegna viðurkenningar stefnda á bótaskyldu, ráðið sér lögmann og lagt út í kostnað vegna læknisvottorða o.fl., en útlagður kostnaður stefnanda vegna þessara vottorða nemi 139.078 kr. Einnig hafi greiðslur sem stefndi innti af hendi við stefnanda verið án fyrirvara, athugasemda eða skilyrða.

Ekki geti komið til afturköllunar viðurkenningar bótaskyldu nema hugsanlega ef stefndi hefur verið leyndur upplýsingum eða nýjar upplýsingar, sem ekki hafi verið tiltækar á fyrri stigum, hafi síðar litið dagsins ljós eftir að ákvörðun um viðurkenningu bótaskyldu var tekin. Svo hátti ekki til í þessu máli. Stefndi verði að bera hallann af því, hafi starfsmenn stefnda vanrækt að upplýsa málsatvik áður en bótaskylda var viðurkennd. Við mat á því hvort stefndi geti afturkallað viðurkenningu sína á bótaskyldu í málinu verði að horfa sérstaklega til stöðu og sérþekkingar stefnda. Stefndi sé vátryggingafélag og hafi á að skipa hópi sérfræðinga á þeim sviðum sem hann starfar á.

Stefnandi mótmælir sem röngum og ósönnuðum staðhæfingum stefnda sem fram koma í tölvupósti hans 14. nóvember 2011, þess efnis að upphafleg ákvörðun um bótaskyldu hafi verið tekin á grundvelli efnislega rangra og jafnvel falsaðra gagna, það er slysatilkynningar og/eða útdráttar úr skipsdagbók. Ekkert liggi fyrir um að slysið hafi ekki orsakast af skyndilegum og utanaðkomandi atburði, eins og fram komi í þessum gögnum. Lýsing á slysinu í tjónstilkynningu falli saman við lýsingu á slysinu í útdrætti úr skipsdagbók, þó svo að síðargreinda lýsingin sé fyllri en sú fyrri. Í ljósi þessa og gagna málsins að öðru leyti, samskipta aðila og sanngirnissjónarmiða, verður stefndi hvað sem öðru líður, að bera sönnunarbyrði fyrir þessum síðbúnu staðhæfingum sínum. Sú sönnun liggi ekki fyrir. Munnlegar og óljósar skýringar Ó-kk-ef G-kk-ef Ó-kk-ef afleysingarskipstjóra sem fyrst hafi komið fram meira en tveimur árum eftir umræddan atburð breyti engu.

Sjúkratryggingar Íslands hafi viðurkennt bótaskyldu vegna slyss stefnanda úr slysatryggingum almannatrygginga, sbr. lög nr. 100/2007, en skilyrði bótaskyldu samkvæmt lögunum séu þau sömu og samkvæmt slysatryggingu sjómanna hjá stefnda. Ákvörðun stofnunarinnar hafi verið reist á sömu gögnum og þeim sem stefndi hafi byggt viðurkenningu sína á.

Krafa stefnanda byggi á niðurstöðum matsgerðar S-kk-ef D-kk-ef bæklunarlæknis og B-kk-ef D-kk-ef lögmanns og ákvæðum skaðabótalaga, með áorðnum breytingum. Krafa stefnanda í dómsmáli þessu sundurliðist á svofelldan hátt:

Tímabundið atvinnutjón – 2. gr. skaðabótalaga.

Tímabundið atvinnutjón teljist vera gert upp af útgerð og stefnda.

Þjáningarbætur – 3. gr. skaðabótalaga.

Tímabil þjáninga sé 230 dagar * 700 * 7.643/3.282 = 374.931 kr.

Miskabætur – 4. gr. skaðabótalaga.

Varanlegur miski sé 8 stig * 4.000.000 * 7.643/3.282 = 745.204 kr.

Varanleg örorka – 5. gr. skaðabótalaga.

Varanleg örorka sé 40% * 8.753.219 * 11,796 = 41.301.188 kr.

Frá þeirri fjárhæð dragist eingreiðsluverðmæti lífeyrissjóðsgreiðslna að fjárhæð 3.168.619 kr., samkvæmt útreikningi tryggingarstærðfræðings, sbr. 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga. Varanlegur miski stefnanda nái ekki 10 stigum og sé því ekki um eingreiðsluörorkubætur frá Sjúkratryggingum Íslands að ræða. Krafa stefnanda um varanlega örorku í málinu nemi því 38.132.569 kr.

Samtals nemi dómkrafa stefnanda því 39.252.704 kr. Frá þeirri fjárhæð dragist greiðslur stefnda inn á höfuðstól bóta, samtals að fjárhæð 5.050.000 kr., miðað við innáborgunardag hverrar greiðslu fyrir sig, eins og tilgreint sé í dómkröfu.

Stefnandi byggir á ákvæðum skaðabótalaga nr. 50/1993, með áorðnum breytingum og skilmálum slysatryggingar stefnda. Einnig vísar stefnandi til laga um vátryggingarsamninga nr. 30/2004 og laga nr. 56/2010 um vátryggingastarfsemi. Einnig er byggt á meginreglum samninga- og kröfuréttar um tómlætisáhrif og skuldbindingargildi loforða og samninga. Krafa stefnanda um vexti og dráttarvexti byggir á 16. gr. skaðabótalaga og III. – IV. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Upphafstími dráttarvaxta sé þingfestingardagur, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001. Um málskostnað vísast til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Um virðisaukaskatt vísast til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.

Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi vísar til þess að skilgreining í skilmálum slysatryggingar sjómanna hjá stefnda vegna skipverja Kristínar ÞH 157 á slysahugtakinu sé hin hefðbundna skilgreining hugtaksins í íslenskum rétti. Stefndi hafnar því að bakvandamál stefnda falli undir þessa skilgreiningu og teljist slys í skilningi skilmálanna.

Í tilkynningu um slys til Sjúkratrygginga Íslands frá 9. febrúar 2010, sem hafi að geyma fyrstu skriflegu lýsingu á atvikinu um borð í Kristínu ÞH 157, segi orðrétt: „Var að lifta [sic] kari í lest úr 2. hæð í 4. hæð var fínt veður.“ Stefnandi skrifi undir þessa atvikalýsingu ásamt starfsmanni útgerðar og N-kk-þgf K-kk-þgf. Þá segi orðrétt í læknisvottorði Þ-kk-ef S-kk-ef frá 22. janúar 2010, sem stefnandi hafi fyrst leitað til vegna bakeymsla sinna: ,,Var að lyfta fiskikari og meiddist í baki.“ Í hvorugu tilvikinu sé minnst á að einhver utanaðkomandi þáttur hafi átt hlut í óhappinu. Það sé fyrst í svokölluðum útdrætti úr dagbók, dagsettum 21. ágúst 2009 og undirrituðum af N-kk-þgf K-kk-þgf, að þess sé getið að karið sem stefnandi hafi staðið á umrætt sinn hafi verið blautt og að stefnanda haf skrikað fótur og fengið slink á bakið. Ekki liggi fyrir hvenær síðastnefnda skjalið hafi verið gert en það sé ekki útdráttur úr dagbók K-kvk-ef ÞH 157 frá umræddum degi. Í ljósriti úr dagbók skipsins sé ekki minnst á atvikið auk þess sem N-kk-nf K-kk-nf hafi ekki verið um borð í skipinu umrætt sinn. Umræddur útdráttur úr dagbók sé þannig falsað skjal og hafi ekkert sönnunargildi. Stefndi mótmælir því að hann hafi haft tilefni til að kanna réttmæti útdráttarins á þeim tíma þegar honum hafi borist skjalið. Hin upphaflega lýsing á umræddu atviki, sem stefnandi hafi staðfest með undirritun sinni, sé þannig að ekki verði á það fallist að um skyndilegan utanaðkomandi atburð hafi verið að ræða sem hafi gerst án vilja stefnanda. Af þessu öllu leiði að stefnandi hafi ekki sannað að hann hafi orðið fyrir slysi umrætt sinn í skilningi skilmála stefnda en um það beri stefnandi sönnunarbyrði.

Óumdeilt sé að stefndi hafi greitt inn á tjón stefnanda samtals 6.285.781 kr. Ástæðan sé sú að stefndi hafi ekki vitað betur en að svokallaður útdráttur úr dagbók dagsettur 21. ágúst 2009 væri löglegt skjal og hefði að geyma útdrátt úr dagbók skipsins þann dag. Almennt sé viðurkennt í íslenskum rétti að dagbækur skipa og það sem fært sé í þær jafnóðum séu lykilsönnunargögn um atburði sem hafi átt sér stað um borð, enda byggi færsla dagbókanna á skráðum reglum sem skipstjórnarmönnum sé vel kunnugt um. Afstaða byggð á fölsuðu skjali geti aldrei verið bindandi fyrir þann sem láti blekkjast af slíku skjali. Engu máli skipti hversu lengi hin ranga afstaða hafi varað eða hve oft sú afstaða hafi verið gefin til kynna. Ekki tíðkist að tryggingarfélög greiði tjónþolum með fyrirvara og alls ekki þar sem bótaskylda hafi verið talin vera fyrir hendi. Því sé aldrei of seint að leiðrétta athafnir sem eigi rót sína að rekja til sviksamlegra athafna eða aðgerða gagnaðila eins og raunin sé í þessu máli.

Það sé stefnda óviðkomandi þó að Sjúkratryggingar Íslands hafi viðurkennt bótaskyldu í málinu, enda megi gera ráð fyrir að sú afstaða hafi byggst á hinum ranga útdrætti úr dagbók.

Stefndi hafnar tilvísunum stefnanda til 31. og 94. gr. laga nr. 30/2004 um vátryggingarsamninga.

Varakröfu sína um lækkun styður stefndi með því að stefnandi hafi aflað örorkumats B-kk-ef D-kk-ef og S-kk-ef D-kk-ef einhliða. Matinu sé mótmælt, einkum mati á varanlegri örorku, sem stefndi telji of hátt metna og að rökstuðningur fyrir því mati standist ekki. Kröfugerð stefnanda sé einnig mótmælt tölulega, sem og vaxtakröfu. Skorað sé á stefnanda að upplýsa um allar greiðslur sem hann hafi þegið vegna atviksins.

Niðurstaða

Umdeilt atvik varð um borð í Kristínu GK-157 þann 21. ágúst 2009. Þá var í gildi trygging sem Vísir hf., útgerðarfélag skipsins, hafði keypt hjá stefnda vegna kjarasamningsbundinnar slysatryggingar sjómanna. Um greiðsluskyldu stefnda fer því eftir ákvæðum tryggingarskilmála og vátryggingarskírteini þeirrar tryggingar auk ákvæða laga sem gilda um vátryggingasamninga. Deilt er um það hvort stefnandi hafi orðið fyrir slysi í umrætt sinn og jafnframt hvaða áhrif það hafi á bótarétt stefnanda að stefndi viðurkenndi í upphafi bótarétt hans en breytti síðar þeirri afstöðu sinni af ástæðum sem að framan eru raktar. Stefnandi heldur því fram að stefndi geti ekki með lögmætum hætti fallið frá fyrri afstöðu sinni til þess atriðis.

Atvikinu þann 21. ágúst 2009 er lýst í tilkynningu til Sjúkratrygginga Íslands í febrúar 2010 og í því sem sagt er útdráttur úr skipsdagbók skipsins 21. ágúst 2009. Báðar þessar lýsingar eru stuttar en innbyrðis samræmi er í þeim, þó að sögð dagbókarfærsla sé ítarlegri. Fyrir dómi lýsti stefnandi því að hann hafi verðið við vinnu í lest skipsins þegar óhappið varð. Hann hafi staðið í kari á 2. hæð og verið með fiskikar í höndunum sem hann hugðist koma fyrir á 4. hæð þegar honum skrikaði fótur í bleytu. Hann kveðst hafa runnið til, dottið og fengið hnykk á bakið. Hann hafi strax farið upp í brú og sagt Ó-kk-þgf G-kk-þgf Ó-kk-þgf skipstjóra frá atvikinu sem hafi gefið honum verkjalyf. Hann kveðst hafa beðið Ó-kk-þf G-kk-þf að skrá atvikið í dagbók skipsins. Hann hafi verið einn við vinnu eins og oftast áður þannig að engin vitni voru að atburðum. Eins og fram er komið er N-kk-nf K-kk-nf skipstjóri á umræddu skipi en í þessari veiðiferð var hann í fríi og Ó-kk-nf G-kk-nf leysti hann af. Það hafi ekki verið fyrr en síðar að stefnandi áttaði sig á að atvikið hefði ekki verið fært í skipsdagbók. N-kk-nf hafi þá boðist til að færa atvikið til bókar og taldi stefnandi að hann hefði gert það í samráði við Ó-kk-þf G-kk-þf.

Ó-kk-nf G-kk-nf gaf skýrslu fyrir dómi. Fram kemur að stefnandi hafi sagt honum að hann hefði fengið eitthvað í bakið umræddan dag. Eins og hann best mundi hafi stefnandi sagt honum að hann hefði verið að færa til kör í lestinni og fengið slink á bakið. Hann kvað það vera sína yfirsjón að færa atvikið ekki til bókar í dagbók skipsins en hann hafi ekki metið atvik þannig á þeim tíma að þörf væri á skráningu. Aðspurður hvort yfirlýsing N-kk-ef væri í samræmi við frásögn stefnanda strax eftir óhappið taldi hann svo vera í meginatriðum en tók fram að hann myndi ekki nákvæmlega hvernig því hefði verið háttað. N-kk-nf K-kk-nf staðfesti fyrir dómi að hann hefði ritað umrædda dagbókarfærslu eftir á, líklega vorið 2010. Það hafi hann gert að beiðni stefnanda, eftir lýsingu hans á atburðum og eftir að hafa borið þá atvikalýsingu undir Ó-kk-þf G-kk-þf sem hann minnir að hafi samþykkt hana í þeim búningi sem vitnið lét hana frá sér.

Í læknisvottorðum eða öðrum gögnum málsins eru ekki upplýsingar sem varpa frekara ljósi á atvik máls en í þeim gögnum er á því byggt að meiðsli sem stefnandi glímir við megi rekja til umrædds atviks.

Samkvæmt framansögðu verður að telja í ljós leitt að stefnandi hafi verið að lyfta fiskikari í lest skipsins umræddan dag og fengið við það slink á bakið. Aðstæður voru ekki rannsakaðar frekar þegar óhappið varð en sú staðhæfing stefnanda að bleyta hafi verið í fiskikarinu sem hann stóð í verður að teljast afar trúverðug í ljósi þess hvar óhappið átti sér stað. Þá er hann einn til frásagnar um að hann hafi dottið í umrætt sinn og kemur það fyrst fram í skýrslutöku fyrir dómi. Að öðru leyti liggja ekki fyrir nánari lýsingar á aðstæðum eða atburðum. Í ljósi þess hvernig yfirlýsing N-kk-ef K-kk-ef er til komin er ljóst að hún er ekki dagbókarfærsla sem færð var til bókar sama dag og atvikið átti sér stað. Það rýrir sönnunargildi hennar. Hins vegar er hún í öllum meginatriðum á sama veg og stefnandi sjálfur ber og vitnið Ó-kk-nf G-kk-nf bar fyrir dómi. Verður því í málinu lagt til grundvallar að stefnandi hafi borið sig að við vinnu eins og lýst er að framan og að hann hafi við þá vinnu fengið slink á bakið, líklega af því að hann rann til í bleytu. Að öðru leyti eru atvik óljós eða ósönnuð, þar á meðal sú staðhæfing hans, sem fyrst kom fram í skýrslutöku fyrir dómi, að hann hafi dottið.

Kemur þá til skoðunar hvort sú staðhæfing stefnanda fái staðist að um slys hafi verið að ræða. Slysahugtakið er skilgreint í framangreindum skilmálum slysatryggingar sjómanna sem ekki er deilt um að hafi verið í gildi á tjónsdegi. Skiptir hér máli hvort umrætt atvik teljist hafa verið „skyndilegur utanaðkomandi atburður“ svo sem áskilið er. Fyrir liggur í gögnum málsins að veður var gott umræddan dag og því er ekki haldið fram að óvæntar hreyfingar skipsins hafi átt þátt í atburðum. Þá liggur ekki fyrir að neitt annað óvænt hafi komið upp á. Því er ekki haldið fram að ákoma eða önnur utanaðkomandi áhrif hafi komið til. Verður samkvæmt framansögðu því talið, miðað við það sem upplýst er um atvikið, að ekki sé sannað að um slys hafi verið að ræða eins og það hugtak er notað í umræddum tryggingarskilmálum og almennt í vátryggingarétti.

Framangreind niðurstaða er hins vegar ekki í samræmi við upphaflega afstöðu stefnda sem lagði til grundvallar að um slys væri að ræða og viðurkenndi rétt stefnanda til bóta. Stefndi heldur því fram að sú afstaða félagsins hafi byggt á röngum upplýsingum um vátryggingaratburð. Telur stefndi sig hafa heimild til að breyta afstöðu sinni þar sem afstaða þess í upphafi og allt til 4. október 2011, þegar stefnanda var tilkynnt um breytta afstöðu félagsins, hafi byggst á fölsuðu skjali sem stangist efnislega á við önnur gögn um atburðinn. Verður þessi málsástæða nú skoðuð nánar.

Stefnandi vísar ekki sérstaklega til lagaraka til stuðnings kröfu sinni. Málatilbúnaður stefnda verður hins vegar ekki skilinn öðruvísi en svo að félagið sé undanþegið ábyrgð á vátryggingaratburði á grundvelli 83. gr. laga nr. 30/2004 þar sem gefnar hafi verið rangar upplýsingar með sviksamlegum hætti og stefndi hafi látið blekkjast af þeim upplýsingum. Hinar röngu upplýsingar eru að mati stefnda þær sem koma fram í skjali sem N-kk-nf K-kk-nf skipstjóri undirritaði og eru sagðar vera útdráttur úr skipsdagbók þann 21. ágúst 2009. Upplýst er í málinu að umrædd lýsing N-kk-ef er ekki útdráttur úr skipsdagbók svo sem skjalið ber með sér. Skjalið er því augljóslega rangt að þessu leyti og gefur viðtakandi til kynna að það sé ritað á öðrum tíma og undir öðrum kringumstæðum en raunin er. Á hinn bóginn hefur stefndi ekki sýnt fram á eða gert líklegt að þetta atriði út af fyrir sig hafi verið ákvörðunarástæða um afstöðu félagsins til bótaskyldu úr viðkomandi tryggingu. Ekki er í ljós leitt að það hefði breytt afstöðu félagsins þótt fyrr hefði komið í ljós hvernig skjal þetta var útbúið. Í því sambandi skiptir máli að ekki er í ljós leitt að yfirlýsingin sé efnislega röng eða hefði orðið önnur þótt hún hefði verið færð til bókar samdægurs. Þá er einnig til þess að líta að á skipstjóra hvílir skylda að færa atvik sem þessi til bókar í skipsdagbók, sbr. 8. gr. siglingarlaga nr. 34/1985 og 3. mgr. 6. gr. reglna um skipsbækur nr. 138/1986. Þegar N-kk-nf varð þess áskynja að Ó-kk-nf G-kk-nf hafði ekki skráð atvikið í skipsbók þegar hann leysti hann af í umræddri veiðiferð, verður að telja að honum hafi verið heimilt að bæta þar úr með leiðréttingu dagbókar eftir á með athugasemd og geta ritunartíma. Er því ekki fallist á það með stefnda að yfirlýsing N-kk-ef sé fölsuð eða sviksamleg þótt sýnt sé fram á að hann hafi ekki farið rétt að við leiðréttingu skipsbókarinnar. Stefndu getur því ekki með réttu hafnað bótaskyldu með vísan til framangreindra ákvæða laga nr. 30/2004 af þessari ástæðu einni.

Þá er því einnig haldið fram að lýsing N-kk-ef K-kk-ef í umræddri yfirlýsingu stangist á við upphaflega lýsingu á umræddu atviki sem komi fram í tilkynningu til Sjúkratrygginga Íslands frá 9. febrúar 2010 og lýsingu í læknisvottorði Þ-kk-ef S-kk-ef frá 22. janúar 2010. Í umræddri tilkynningu segir orðrétt: „Var að lifta [sic] kari í lest úr 2. hæð í 4. hæð var fínt veður“ og í læknisvottorði Þ-kk-ef segir um orsök meiðsla stefnanda að hann hafi verið að lyfta fiskikari og meiðst í baki. Í lýsingu N-kk-ef er atvikið tímasett og segir að stefnandi hafi verið að ganga frá fiski og hafi staðið í kari á 2. hæð og verið að lyfta öðru kari á 4. hæð. Þá er aðstæðum þannig lýst að karið sem hann hafi staðið í hafi verið blautt og stefnanda hafi skrikað fótur og fengið slink á bakið. Aðrar upplýsingar sem fram koma í yfirlýsingu N-kk-ef, þ.e. um staðsetningu skipsins og veður eru í samræmi við það sem fært var í skipsdagbók umræddan dag.

Af samanburði á framangreindum lýsingum má sjá að þær lýsa með svipuðum hætti umdeildu atviki þótt lýsing N-kk-ef sé ítarlegri, einkum hvað varðar aðstæður í lestinni. Yfirlýsing N-kk-ef stangast þannig ekki á við lýsinguna sem send var Sjúkratryggingum Íslands og verður ekki séð að stefndi geti borið fyrir sig að í henni felist blekking eða vanræksla á upplýsingaskyldu um atriði sem máli skipta. Þá verður að gæta þess að þegar stefndi tók afstöðu til bótaréttar stefnanda hafði hann báðar þessar yfirlýsingar undir höndum ásamt því sem honum bárust læknisvottorð og önnur læknisfræðileg gögn eftir því sem þau voru gerð. Þótt það rýri sönnunargildi lýsingar N-kk-ef, það sem síðar er fram komið um tilurð þess skjals, er efni hennar í samræmi við framangreinda tilkynningu til Sjúkratryggingar Íslands, þótt aðeins ítarlegri sé. Þá hefur atvikum verið lýst mjög á líkan hátt í skýrslum sem teknar voru fyrir dómi af stefnanda, N-kk-þgf og Ó-kk-þgf G-kk-þgf. Engir sjónarvottar voru að atvikinu svo framburður bæði N-kk-ef og Ó-kk-ef G-kk-ef verður aldrei annað en frásögn af því sem stefnandi sagði þeim um atburðinn. Svo sem að framan er rakið, er það álitamál hvort umrætt atvik sé slys í skilningi skilmála tryggingarinnar, og niðurstaða dómsins er sú að svo sé ekki. Hins vegar hefur það ekki úrslitaáhrif varðandi ályktun um það atriði hvor framangreindra atvikalýsinga er lögð til grundvallar. Verður því ekki talið að stefndi getið borið fyrir sig að afstaða þess byggi á því að stefnandi eða vátryggingartaki hafi vanrækt upplýsingaskyldu sína með þeim hætti að leysi félagið að hluta eða öllu leyti undan bótaskyldu, hvorki á grundvelli 1. né 2. mgr. 83. gr. laga nr. 30/2004.

Svo sem að framan greinir gerði stefndi engar athugasemdir sem lutu að þessu skilyrði bótaréttar stefnanda þegar tilkynning barst um tjónið. Þvert á móti viðurkenndi hann bótaskyldu og greiddi stefnanda bætur vegna tímabundinnar örorku á tímabilinu júlí til september 2010. Frá því í október 2010 fram í ágúst 2011 greiddi stefndi að auki níu greiðslur inn á væntanlegar örorkubætur stefnanda, samtals rúmlega fimm milljónir króna. Í september það ár hófu stefndi og lögmaður stefnanda undirbúning að öflun sameiginlegrar matsgerðar, enda lá þá fyrir að aðilar töldu að stöðugleikapunkti væri náð. Í engu tilviki á framangreindu tímabili gerði stefndi athugasemd sem laut að því skilyrði bótaréttar stefnanda að um slys hefði verið að ræða og óumdeilt er að allar greiðslur til stefnanda voru inntar af hendi án fyrirvara. Svo sem áður er fram komið er það mat dómsins að stefndi hafi í upphafi máls haft undir höndum nægar upplýsingar til að taka afstöðu til þess hvort stefnandi hafi orðið fyrir slysi eða ekki, hvað sem líður tilurð yfirlýsingar skipstjórans N-kk-ef K-kk-ef. Verður með hliðsjón af þessu að líta svo á að fyrirvaralausar greiðslur stefnda á löngum tíma hafi falið í sér viðurkenningu hans á greiðsluskyldu. Þessi afstaða stefnda gaf stefnanda tilefni til að álykta að ekki væri þörf frekari gagna til að færa sönnur á atvik máls og gáfu honum jafnframt réttmætar væntingar til þess að hann fengi greiddar fullar bætur á grundvelli örorkumats sem, allt fram í október í fyrra, var gengið út frá að aðilar myndu sameiginlega standa að því að afla.

Með hliðsjón af framangreindum rökstuðningi og vísan til almennra reglna um skuldbindingargildi loforða, verður að telja að stefndi sé bundinn við fyrri afstöðu sína um bótaskyldu vegna meiðsla stefnanda sem rekja má til atviksins um borð í Kristínu GK-157 þann 29. ágúst 2009.

Í læknisfræðilegum gögnum málsins er að finna lýsingar á afleiðingum óhappsins, m.a. læknisvottorð Þ-kk-ef S-kk-ef frá 23. júlí 2010, þar sem sjúkrasaga stefnanda frá því hann meiddist er rakin en þá hafði stefnandi ítrekað leitað til læknis vegna verkja. Í niðurstöðu kemur fram sú ályktun læknisins að þá áverka sem finnast á lendarhrygg og einkenni sem þeir valdi megi rekja til fyrrgreinds atviks þann 21. ágúst 2009. Þá aflaði stefnandi matsgerðar B-kk-ef D-kk-ef lögfræðings og S-kk-nf D-kk-nf læknis. Í matsgerð þeirra, sem dagsett er 10. janúar 2011, kemur fram að matsmenn telja að rekja megi veikindi stefnanda til umædds atburðar. Telja þeir tímabundið atvinnutjón hans hafa verið 100% á tímabilinu 25. ágúst til 4. september 2009 og aftur frá 15. janúar til 21. ágúst 2010 og tímabil þjáninga, án rúmlegu, vera það sama. Þá er varanlegur miski stefnanda metinn 8 stig og varanleg örorka 40%. Í matsgerðinni kemur fram að varanleg örorka sé metin að álitum og við það miðað við að stefnandi geti ekki stundað sjósókn framar auk þess sem ástand hans skerði almennt möguleika hans til starfsvals í framtíðinni.

Krafa stefnanda, sem nemur 39.252.704 kr. byggir á framangreindri matsgerð að teknu tilliti til eingreiðsluverðmætis lífeyrissjóðsgreiðslna. Frá þessari kröfu dregur stefnandi greiðslur stefnda inn á höfuðstól bóta, samtals að fjárhæð 5.050.000 kr., miðað við greiðsludag hverrar greiðslu fyrir sig, eins og tilgreint sé í dómkröfu. Stefndi hefur mótmælt niðurstöðu matsgerðarinnar, einkum þeim þætti sem lýtur að mati á varanlegri örorku sem hann telur vera allt of hátt. Stefndi hefur hins vegar ekki rökstudd eða lagt fyrir dóminn nein gögn til stuðnings framangreindum mótmælum. Þótt niðurstaða matgerðar, sem aflað er einliða af hálfu stefnanda sé minna en matgerðar dómkvaddra matsmanna verður hún ekki talin þýðingarlaus. Stefndi hefur mótmælt efni hennar en ekki fært fram haldbær rök til stuðning fullyrðingum sínum um að efni hennar sé rangt. Verður því við það að miða að með matsgerðinni hafi stefnandi gert nægilega líklegt að niðurstaða matgerðar að því er varðar örorkustig hans sé rétt og verður það lagt til grundvallar niðurstöðu málsins. Stefndi hefur ekki mótmælt tölulegum útreikningum á tjóni stefnanda að öðru leyti.

Stefndi krefst vaxta samkvæmt 16. gr. laga nr. 50/1993 af þjáningabótum og bótum vegna varanlegs miska frá tjónsdegi til þess dags er stöðugleikapunkti er talið vera náð 21. ágúst 2010 en af kröfufjárhæðinni allri frá þeim tíma til þingfestingardags 29. mars 2012. Þá krefst stefnandi dráttarvaxta frá þeim degi til greiðsludags með vísan til 1. mgr. 6. gr. sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu. Krafa stefnanda um greiðslu vaxta og dráttarvaxta er tekin til greina með vísan til framangreindra lagatilvísana.

Með vísan til alls þess sem að framan greinir er niðurstaða málsins sú að krafa stefnanda er tekin til greina að öllu leyti og stefnda gert að greiða stefnanda 39.252.704 kr. með dráttarvöxtum eins og greinir í dómsorði að frádregnum 5.050.000 kr. greiðslum á þeim dögum sem greinir í dómsorði.

Eftir úrslitum málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 ber stefnda að greiða stefnanda málskostnað sem telst hæfilega ákveðinn 700.000 kr. auk virðisaukaskatts.

Gætt var ákvæðis 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 við meðferð málsins.

I-kvk-nf Þ-kvk-nf, settur héraðsdómari, kvað upp dóminn.

D ó m s o r ð :

Stefndi, Tryggingamiðstöðin hf., skal greiða stefnanda, Á-kk-þgf H-kk-þgf 39.252.704 kr. með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 1.120.135 kr. frá 21. ágúst 2009 til 21. ágúst 2010, en með sömu vöxtum af 39.252.704 kr. frá þeim degi til 29. mars 2012, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags, allt að frádregnum innáborgunum að fjárhæð 700.000 kr. 29. október 2010, 550.000 kr. 24. nóvember 2010, 1.000.000 kr. 23. desember 2010, 500.000 kr. 1. febrúar 2011, 350.000 kr. 1. mars 2011, 350.000 kr. 1. apríl 2011, 350.000 kr. 18. maí 2011, 250.000 kr. 30. júní 2011 og 1.000.000 kr. 12. ágúst 2011.

Stefndi greiði stefnanda 700.000 kr. í málskostnað auk virðisaukaskatts.

I-kvk-nf Þ-kvk-nf