E-210/2010

Mál þetta var höfðað 7. júní 2010 og dómtekið 11. febrúar 2011. Stefnandi er M-kk-nf V-kk-nf M-kk-nf, Hamrabyggð 6 í Hafnarfirði, en stefndi er Loftorka í Borgarnesi ehf., Engjaási 2 í Borgarnesi.

Stefnandi krefst þess aðallega að stefnda verði gert að greiða sér 530.545 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, af 52.232 krónum frá 1. september 2009 til 1. október sama ár, en af 104.464 krónum frá þeim degi til 1. nóvember sama ár, en af 156.696 krónum frá þeim degi til 1. desember sama ár, en af 208.928 krónum frá þeim degi til 1. janúar sama ár, en af 261.160 krónum frá þeim degi til 1. febrúar sama ár, en af 315.037 krónum frá þeim degi til 1. mars sama ár, en af 368.914 krónum frá þeim degi til 1. apríl sama ár, en af 422.791 krónu frá þeim degi til 1. maí sama ár, en af 476.668 krónum frá þeim degi til 1. júní sama ár, en af höfuðstól frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst stefnandi þess að stefnda verði gert að greiða sér 215.508 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001, af 53.877 krónum frá 1. mars 2010 til 1. apríl sama ár, en af 107.754 krónum frá þeim degi til 1. maí sama ár, en af 161.631 krónu frá þeim degi til 1. júní sama ár, en af höfuðstól frá þeim degi til greiðsludags. Bæði í aðal- og varakröfu krefst stefnandi þess að stefnda verði gert að greiða málskostnað.

Stefndi krefst þess aðallega að félagið verði sýknað af kröfum stefnanda og að honum verði gert að greiða málskostnað, en til vara að kröfur stefnanda verði lækkaðar og málskostnaður felldur niður.

I

Hinn 13. mars 2008 gerðu stefnandi, sem er þjóðþekktur kraftlyftingamaður, og Loftorka Borgarnesi ehf. með sér samstarfssamning um markaðsmál fyrirtækisins. Samkvæmt samningnum tók stefnandi að sér að sitja fyrir við gerð auglýsinga- og kvikmynda fyrir Loftorku Borgarnesi ehf. þar sem framleiðsluvörur fyrirtækisins væru kynntar. Einnig bar stefnanda, hvar sem hann kæmi fram opinberlega í keppnum, að bera einkenni fyrirtækisins og halda uppi nafni þess og vörum. Við slík tækifæri bar fyrirtækinu að leggja stefnanda til merktan klæðnað. Meðan samningurinn var í gildi var stefnanda óheimilt að taka að sér sambærilega kynningu fyrir samkeppnisaðila Loftorku Borgarnesi ehf. Jafnframt sagði í samningnum að fyrirtækið fengi ótakmarkað leyfi til birtingar auglýsinga og kynningar á því efni er stefnandi tæki þátt í með fyrirtækinu og hefði leyfi til að nýta sér nafn hans og afrek og tengja það fyrirtækinu með hvers konar hætti. Í samningnum voru síðan nánar ákvæði um greiðslur til stefnanda.

Stefnandi og Loftorka Borgarnesi ehf. gerðu mér sér nýjan samning 1. september 2008 og leysti hann af hólmi fyrri samning. Sá samningur var hliðstæður fyrri samningi en hann hafði að geyma samhljóða ákvæði og hér hafa verið rakin. Hins vegar voru gerðar nokkrar breytingar á þeim ákvæðum samningsins sem lutu að greiðslum til stefnanda. Þau ákvæði síðari samningsins voru svohljóðandi:

Fyrir hverja uppákomu/mætingu í myndatöku eða hvað annað er fyrirtækið ákveður í samráði við M-kk-þf, fær hann eingreiðslu kr. 30.000 óháð fjölda tíma hvert sinn. Upphæðin miðast við vísitölu launa og hækkar árleg greiðsla einu sinni á ári 1. janúar hverju sinni skv. henni, miðað við launavísitölu í apríl 2008, skv. Hagstofu 340,5 stig. Að öðru leyti hækka greiðslur ekki á greiðslutímabilinu.

Fyrir birtingarrétt á ímynd sinni, kynningum og auglýsingum í blöð, tímarit, útvarp, sjónvarp, bæklinga o.fl. sem M-kk-nf tekur þátt í, fær hann greitt með jöfnun mánaðarlegum greiðslum kr. 50.000 frá 1. september 2008 til 1. september 2012.

Upphæðin miðast við vísitölu launa og hækkar árleg greiðsla einu sinni á ári 1. janúar hverju sinni skv. henni, miðað við launavísitölu í apríl 2008, skv. Hagstofu 340,5 stig. Að öðru leyti hækka greiðslur ekki á tímabilinu.

Í niðurlagi samningsins sagði að gildistími hans væri til fjögurra ára frá undirritun 1. september 2008. Einnig var tekið fram að eftir lok samningsins teldist allt efni sem fellur undir samninginn eign Loftorku Borgarnesi ehf. og hefði fyrirtækið fullan umráðarétt yfir efninu og notkun þess, þó með þeim fyrirvara að ekki væri um nýtt kynningarefni að ræða heldur endurútgáfu og endurprentanir.

Á grundvelli umræddra samninga Loftorku Borgarnesi ehf. við stefnanda birti fyrirtækið myndir af stefnanda í bæklingum og öðru kynningarefni á vegum þess, þar með talið vörulistum. Einnig var mynd af stefnanda notuð á forsíðu fyrirtækisins á heimasíðu þess á netinu undir fyrirsögninni „í þyngdinni felst styrkurinn“.

Með úrskurði dómsins 26. júní 2009 var bú Loftorku Borgarnesi ehf. tekið til gjaldþrotaskipta. Í kjölfarið var gerður samningur 10. ágúst sama ár þar sem þrotabúið seldi rekstur félagsins, tæki, búnað og birgðir til stefnda, sem þá var nýstofnað félag af nokkrum fyrrverandi starfsmönnum Loftorku Borgarnesi ehf., ásamt upphaflegum stofnanda þess félags og syni hans.

II

Hinn 11. febrúar 2010 ritaði lögmaður stefnanda bréf til stefnda og vísaði til þess að frá því félagið tók við þeim rekstri sem það keypti af þrotabúi Loftorku Borgarnesi ehf. hefði stefndi notast við auglýsingar og annað kynningarefni sem gert var á grundvelli samningsins við stefnanda frá 1. september 2008. Þessu til stuðnings var bent á að enn væru á heimasíðu félagsins auglýsingar með stefnanda þar sem hann auglýsti vörur fyrirtækisins. Var því einnig haldið fram að þessari hagnýtingu á efninu yrði jafnað til þess að stefndi hefði gengið inn í samningssambandið milli stefnanda og Loftorku Borgarnesi ehf., en ella hefði stefndi ólöglega nýtt efnið sem fyrirtækið hefði ekki réttmæt yfirráð yfir. Í samræmi við þetta var stefndi krafinn um efndir á grundvelli samningsins.

Stefndi svaraði erindi lögmanns stefnanda með bréfi 16. febrúar 2010 þar sem greiðsluskyldu var hafnað. Því til stuðnings var vísað til þess að stefndi hefði ekki keypt eða yfirtekið samning Loftorku Borgarnesi ehf. við stefnanda. Einnig kom fram í bréfinu að framkvæmdastjóri stefnda hefði í samtali við fulltrúa stefnanda haustið 2009 tjáð viðkomandi að samningurinn hefði ekki verið yfirtekinn við kaup á hluta af rekstri og tækjum hins gjaldþrota félags. Jafnframt var vísað til þess að engar auglýsingar með stefnanda hefðu verið notaðar frá því stefndi tók við rekstrinum. Þó hefði örlítil mynd af stefnanda, sem tengdist auglýsingaherferð hins gjaldþrota félags, verið á heimasíðunni um nokkurt skeið, en starfsmenn stefnda hefðu hvorki haft aðgang né þekkingu til að fjarlægja hana og nokkur bið orðið á því að tölvufyrirtækið sem hannaði og hélt utan um síðuna fjarlægði myndina af stefnanda af heimasíðunni.

Með tölvubréfi lögmanns stefnanda 26. febrúar 2010 til framkvæmdastjóra stefnda var krafan ítrekuð og vísað til þess að stefndi væri enn að nota myndir og ímynd stefnanda í kynningarbæklingum á heimasíðunni. Nánar tiltekið væri að finna stórar myndir af stefnanda bæði í bæklingi um steinrör og bæklingi um plaströr. Ef ekki yrði fallist á að gera upp við stefnanda var þess krafist að myndir af honum yrðu án tafar fjarlægðar af heimasíðunni og dreifing fyrrgreindra bæklinga stöðvuð. Þessu erindi svarði framkvæmdastjóri stefnda með tölvubréfi 10. mars sama ár en þar kom fram að bæklingar með myndum af stefnanda yrðu teknir af heimasíðu fyrirtækisins á næstu dögum eða um leið og auglýsingastofa hefði sent nýtt eintak af bæklingnum án mynda af stefnanda.

Lögmaður stefnanda ritaði framkvæmdastjóra stefnda á ný tölvubréf 21. maí 2010 þar sem vísað var til þess að mynd af stefnanda væri enn að finna á heimasíðunni í bæklingi um plaströr. Þessu erindi svarði framkvæmdastjórinn sama dag og kvaðst koma því til leiðar við fyrsta hentugleika að þessi bæklingur yrði tekinn af heimasíðunni.

III

Stefnandi reisir kröfu sína á því að stefndi hafi yfirtekið samning stefnanda og Loftorku Borgarnesi ehf. frá 1. september 2010. Í öllu falli telur stefnandi ljóst að stefndi hafi eftir á gengið inn í samningssambandið með því að sína ótvírætt í verki vilja sinn um áframhaldandi gildi samningsins með því að hagnýta sér ímynd stefnanda í kynningarefni með honum í bæklingum og á heimasíðu fyrirtækisins. Telur stefnandi að stefnda hafi borið að fjarlægja allt efni með stefnanda ef stefndi stóð í þeirri trú að samningurinn hefði ekki verið yfirtekinn. Samkvæmt þessu geti stefndi ekki komist undan efndum samkvæmt samningnum.

Til stuðnings málatilbúnaði sínum vísar stefndi til þess að stefnandi hafi yfirtekið vefsíðu Loftorku Borgarnesi ehf. sem og allt markaðsefni félagsins. Forsvarsmönnum stefnda, sem jafnframt voru í forsvari fyrir fyrrnefnda félagið, hafi því verið ljóst eða mátt vera ljóst að stefndi tæki yfir skuldbindingar við stefnanda ef fyrirtækið héldi áfram notkun á auglýsingum, myndum og ímynd stefnda. Í því sambandi bendir stefnandi á að stefndi hafi aldrei lýst því yfir að félagið teldi samninginn fallinn niður vegna gjaldþrots Loftorku Borgarnesi ehf.

Verði ekki talið að stefndi sé bundinn samkvæmt samningi stefnanda og Loftorku í Borgarnesi ehf. byggir stefnandi á því að stefnda beri að greiða samsvarandi fjárhæð í bætur vegna ólögmætrar notkunar á myndum af stefnanda í auglýsingum, kynningarbæklingum og fyrir hagnýtingu á ímynd hans. Þetta er reist á því að engin heimild hafi staðið til að nýta þetta efni ef ekkert samningssamband var milli aðila, enda hafi stefnandi aldrei samþykkt endurgjaldslausa notkun á auglýsinga- og kynningarefni. Til frekari stuðnings kröfu á hendur stefnda á þessum grundvelli vísar stefnandi til þess að ímynd hans og útlit sé vörumerki sem njóti verndar samkvæmt ákvæðum laga um vörumerki, nr. 45/1997. Vernd vörumerkisins hafi vafalaust skapast með notkun undanfarandi ár, en af þeirri ástæðu hafi stefnda verið óheimilt að nýta efnið, sbr. 4. og 5. gr. laganna. Af þeim sökum beri að greiða stefnanda endurgjald, sbr. 43. gr. laganna. Einnig bendir stefnandi á að birting mynda af honum og hagnýting ímyndar hans feli í sér brot gegn friðhelgi einkalífs hans, sbr. 71. gr. Við munnlegan flutning málsins var enn fremur vísað til 49. og 56. gr. höfundalaga, nr. 73/1072.

Aðalkrafa stefnanda miðar við mánaðarlega greiðslu samkvæmt samningi hans við Loftorku Borgarnesi ehf. að teknu tilliti til verðlagsbreytinga. Fyrir tímabilið ágúst til desember 2009 nemi greiðslan á mánuði 52.232 krónum en fyrir tímabilið janúar til maí 2010 nemi greiðslan á mánuði 53.877 krónum. Varakrafa stefnanda tekur mið af kröfu hans á hendur stefnda með bréfi 11. febrúar 2010 og svarar til tímabilsins febrúar til maí það ár.

IV

Stefndi vísar til þess að félagið hafi hvorki verið né sé aðili að samningi stefnanda og Loftorku Borgarnesi ehf. Jafnframt tekur stefndi fram að þessi samningur hafi ekki verið meðal þeirra réttinda sem hafi verið yfirtekin með kaupsamningi 10. ágúst 2009 við þrotabú Loftorku Borgarnesi ehf. Enn fremur bendir stefndi á að ekki hafi verið upplýst við yfirtöku á rekstrinum frá þrotabúinu að kvaðir hafi hvílt á vefsíðu fyrirtækisins. Þar fyrir utan hafi stefndi fyrst verið skráður rétthafi lénsins frá 13. desember 2010 og því beri stefndi enga ábyrgð á efni heimasíðunnar til þess tíma. Að öllu þessu gættu telur stefndi haldlaust með öllu að stofnast hafi samningssamband milli aðila eða að stefndi beri á öðrum grundvelli ábyrgð gagnvart stefnanda.

Stefndi vísar til þess að formleg krafa af hálfu stefnanda hafi fyrst verið sett fram með bréfi 11. febrúar 2010, en því hafi verið svarað með bréfi 16. sama mánaðar þar sem greiðsluskyldu hafi verið hafnað, auk þess sem stefnanda hafi verið gert ljóst að stefndi ætlaði ekki að yfirtaka samninginn. Það sama megi einnig ráða af viðbrögðum stefnda sem hafi látið fjarlægja forsíðumynd af stefnanda eftir að fyrirsvarsmönnum stefnda varð ljóst að myndin var enn á heimasíðunni. Aðrar myndir af stefnda hafi síðan verið fjarlægðar af heimasíðunni um leið og þess gafst kostur. Að þessu gættu telur stefndi að stefnanda hafi mátt vera ljóst að stefndi ætlaði aldrei að yfirtaka samninginn. Þá bendir stefndi á að stefnandi hafi aldrei sent stefnda reikninga, enda augljóst að stefnandi hafi sjálfur ekki ætlað sér að uppfylla samninginn af sinni hálfu. Fyrst að liðnu hálfu ári frá því stefndi yfirtók rekstur fyrirtækisins hafi stefnandi sett fram kröfu sína, en af því megi ráða að hann hafi til þess tíma talið sig í samningssambandi við Loftorku Borgarnesi ehf. en ekki stefnda.

Stefndi hafnar með öllu að yfirtaka á samningi við stefnanda hafi verið samþykkt eftir á, enda hafi stefndi ekki sýnt af sér neitt tómlæti við að andmæla að félagið væri ekki bundið af samningnum.

Til stuðnings varakröfu bendir stefndi á að birting mynda af stefnanda á heimasíðu fyrirtækisins hafi verið óhapp, enda hafi ætlun stefnda aldrei verið að nýta þessar myndir. Í öllu falli verði ekki gengið lengra en að virða stefnda til gáleysis að hafa ekki fjarlægt myndirnar af heimasíðunni rakleitt og hann fékk vitneskju um að þær væri að finna á heimasíðunni. Einnig tekur stefndi fram að fjárhæð kröfunnar verði ekki reist á samningi sem félagið eigi enga aðild að. Þar fyrir utan telur stefndi að stefnandi hafi ekki uppfyllt samninginn af sinni hálfu. Þá bendir stefndi á að stefnandi geti ekki talist vörumerki í skilningi laga nr. 45/1997. Loks andmælir stefndi upphafsdegi dráttarvaxtakröfu stefnanda.

V

Svo sem hér hefur verið rakið gerði stefnandi samning 1. september 2008 við Loftorku Borgarnesi ehf. um markaðsmál fyrirtækisins. Samningurinn hafði að geyma heimild fyrir félagið til að hagnýta sér ímynd stefnanda, sem er þjóðþekktur afreksmaður í kraftlyftingum. Hinn 26. júní 2009 var bú félagsins tekið til gjaldþrotaskipta og í kjölfarið seldi þrotabúið rekstur félagsins, tæki, búnað og birgðir til stefnda með samningi 10. ágúst sama ár.

Í málinu liggur fyrir að stefndi heldur úti heimasíðu (www.loftorka.is) en sú síða var áður í umsjá Loftorku Borgarnesi ehf. Eftir gerð kaupsamningsins 10. ágúst 2009 voru myndir af stefnanda á forsíðu heimasíðunnar, auk þess sem myndir voru af honum í bæklingum um steinrör og plaströr sem var að finna á heimasíðunni. Í kjölfar þess að lögmaður stefnanda beindi kröfu að stefnda með bréfi 11. febrúar 2010 var mynd af stefnanda tekin af forsíðu heimasíðunnar en einhver dráttur varð á því að fjarlægja myndir af stefnanda úr bæklingum sem voru á heimasíðunni. Fljótlega eftir að málið var höfðað 7. júní 2010 höfðu allar myndir af stefnanda verið fjarlægðar. Að þessu efni frátöldu liggur ekki fyrir í málinu að stefndi hafi nýtt auglýsingar- og kynningarefni með myndum af stefnanda. Er þá í sjálfu sér ekki útilokað að fyrrgreindir bæklingar kunni í einhverjum mæli að hafa verið fyrir hendi í prentuðu formi hjá stefnda.

Í kjölfar þess að stefnandi beindi kröfu sinni að stefnda 11. febrúar 2010 var því erindi svarað með bréfi stefnda 16. sama mánaðar, en þar var því andmælt að stefndi hefði yfirtekið samning Loftorku Borgarnesi ehf. og stefnanda frá 1. september 2008. Var einnig vísað til þess að fulltrúa stefnanda hefði verið gerð grein fyrir þessu munnlega á haustdögum 2009. Að þessu gættu verður ekki talið að stefndi hafi gengist undir skuldbindingar við stefnanda samkvæmt samningnum og skiptir þá ekki máli þótt nokkur dráttur hafi orðið af hendi stefnda á því að fjarlægja myndir af stefnanda af heimasíðu fyrirtækisins. Er þá einnig litið til þess að ágreiningslaust er í málinu að stefndi birti engar auglýsingar í fjölmiðlum með myndum af stefnanda eða nýtti sér kynningarefni með öðru móti en hér hefur verið rakið. Samkvæmt þessu verður ekki fallist á að skuldaraskipti að samningnum hafi orðið gagnvart stefnanda og verða kröfur hans á hendur stefnda á efndagrundvelli eftir samningnum því ekki teknar til greina.

Í málinu hefur komið fram að fyrirsvarsmenn stefnda voru einnig í fyrirsvari fyrir Loftorku Borgarnesi ehf. Þegar stefndi tók við heimasíðunni frá þrotabúinu mátti stefnda því vera ljóst að þar voru myndir af stefnanda sem birtar voru á grundvelli samnings hans við félagið sem var undir gjaldþrotaskiptum. Fyrst ekki stóð til að yfirtaka samninginn gagnvart stefnanda bar stefnda að afla heimildar frá stefnanda eða að öðrum kosti fjarlægja myndirnar af heimasíðunni undanbragðalaust. Í því tilliti skiptir engu gagnvart stefnanda að stefndi var fyrst skráður rétthafi lénsins hjá netþjónustufyrirtækinu Internet á Íslandi hf. (ISNIC) 13. desember 2010, enda liggur fyrir að stefndi tók við og heldur úti sömu heimasíðu og félagið sem var tekið til skipta. Samkvæmt þessu var birting mynda af stefnanda og áframhaldandi hagnýting á ímynd hans óheimil. Stefnandi hefur ekki leitt í ljós að hann hafi orðið fyrir fjártjóni af þessum sökum en í þeim efnum verður ekki miðað við þóknun til stefnanda samkvæmt samningi hans við Loftorku Borgarnesi ehf. frá 1. september 2008 sem gerir ráð fyrir frekara framlagi af hans hálfu. Allt að einu þykir stefnandi, vegna sparaðra útgjalda stefnda við markaðssetningu, eiga rétt á endurgjaldi úr hendi stefnda á grundvelli ólögfestra reglna kröfuréttar um óréttmæta auðgun, sem þykja eiga við í þessu tilviki, en þessi niðurstaða þykir rúmast innan kröfugerðar og málatilbúnaðar stefnanda. Þykja bætur á þessum grundvelli að álitum hæfilega ákveðnar 200.000 krónur.

Stefnandi á rétt á dráttarvöxtum úr hendi stefnda en þeir verða reiknaðir frá 11. mars 2010 þegar mánuður var liðinn frá því hann beindi formlegri kröfu sinni að stefnda, sbr. 3. mgr. 5. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001.

Eftir þessum úrslitum verður stefnda gert að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn svo sem í dómsorði greinir.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, Loftorka í Borgarnesi, greiði stefnanda, M-kk-þgf V-kk-þgf M-kk-þgf, 200.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, frá 11. mars 2010 til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 500.000 krónur í málskostnað.

B-kk-nf B-kk-nf