E-7753/2005

Mál þetta, sem dómtekið var 8. september síðastliðinn, var höfðað 14. desember 2005 af K-x-x T-x-x N-x-x, áður að Kleppsvegi 34 í Reykjavík en nú í Víetnam, á hendur íslenska ríkinu, Arnarhvoli, Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að ógiltur verði úrskurður dómsmálaráðuneytis frá 15. apríl 2005, um að stefnanda skuli vísað úr landi og honum bönnuð endurkoma til landsins næstu tíu árin. Stefnandi krefst og málskostnaðar úr hendi stefnda samkvæmt mati dómsins eins og málið væri ekki gjafsóknarmál en stefnanda var veitt gjafsókn 20. júní 2005.

Stefndi krefst sýknu af öllum dómkröfum stefnanda auk málskostnaðar úr hans hendi samkvæmt mati dómsins.

Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna

Í gögnum málsins kemur fram að stefnandi kom hingað til lands með móður sinni í júlí 2001 er hann var 16 ára gamall. Hann fékk útgefið dvalarleyfi á grundvelli fjölskyldutengsla sem gilti til 1. desember 2001. Dvalarleyfi stefnanda var þá endurnýjað og gilti til 20. mars 2003, en 9. apríl s.á. fékk hann útgefið nýtt dvalarleyfi sem gilti til 20. mars 2004. Móðir stefnanda fékk búsetuleyfi hér á landi í júlí 2004. Faðir stefnanda og bróðir búa einnig hér á landi en þeir komu til Íslands árið 2002. Hefur hvorugur þeirra fengið búsetuleyfi hér.

Hinn 22. apríl 2002 var stefnanda veitt skilorðsbundin ákærufrestun til tveggja ára vegna brota gegn 1. mgr. 259. og 244. gr. almennra hegningarlaga. Þá var kveðinn upp dómur í Héraðsdómi Reykjavíkur 19. maí 2003 í máli stefnanda, þar sem hann var dæmdur til að sæta 18 mánaða fangelsi fyrir stórfellda líkamsárás og kynferðisbrot gegn barni og 9. desember s.á. í sex mánaða fangelsi fyrir líkamsárás. Loks var kveðinn upp dómur í Héraðsdómi Vesturlands 10. júní 2004 þar sem stefnandi var dæmdur í 30 daga fangelsi fyrir minniháttar líkamsárás sem átti sér stað þegar stefnandi var í refsivist á Kvíabryggju. Vegna þessara dóma var stefnandi í fangelsi í rúmt ár en vegna ungs aldurs fékk hann reynslulausn í tvö ár eftir helming afplánunar í ágúst 2004.

Umsókn stefnanda 10. febrúar 2004 til Útlendingastofnunar um endurnýjun dvalarleyfis var ekki afgreidd en í bréfi stofnunarinnar til stefnanda 13. september s.á. kemur fram að tekin verði ákvörðun um það hvort stefnanda verði vísað úr landi og um endurkomubann til Íslands vegna tveggja refsidóma sem stefnandi hafði hlotið á árinu 1993. Stefnanda var í bréfinu veittur tíu daga frestur til að tjá sig um málið samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Útlendingastofnun tók ákvörðun 18. nóvember 2004 um að vísa stefnanda úr landi og var hún birt honum 18. janúar 2005, en stefnandi kærði hana samdægurs. Jafnframt var ákveðið að stefnanda væri bönnuð endurkoma til Íslands næstu tíu ár frá framkvæmd úrskurðarins. Dómsmálaráðuneytið kvað síðan upp úrskurð 15. apríl s.á. þar sem ákvörðun Útlendingastofnunar var staðfest og í byrjun júní sl. var úrskurðurinn framkvæmdur með brottvísun stefnanda úr landi.

Stefnandi telur að meðferð Útlendingastofnunar á máli hans hafi ekki verið í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga þar sem bæði andmæla- og rannsóknarreglan hafi verið brotnar. Hafi dómsmálaráðuneytinu því ekki verið heimilt að staðfesta úrskurð Útlendingastofnunar. Jafnframt hafi ekki verið forsendur til að taka ákvörðun um brottvísun stefnanda úr landi. Stefndi hafi meðal annars ekki litið til þess að brot stefnanda hafi verið framin áður en hann náði fullorðinsaldri. Stefnda hafi borið að beita 20. gr. útlendingalaga nr. 96/2002 og hafa hliðsjón af fjölskylduaðstæðum stefnanda. Fjölskylda stefnanda búi hér á landi auk þess sem stefnandi hefði að engu að hverfa í upprunalandi sínu.

Af hálfu stefnda er því mótmælt að ofangreindar reglur stjórnsýslulaga hafi verið brotnar við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun. Stefnanda hafi verið gefið tækifæri til að koma sjónarmiðum sínum á framfæri, sem hann hafi gert með bréfi lögmanns 10. nóvember 2004. Stofnunin hafi haft undir höndum dóma þá er höfðu verið kveðnir upp á hendur stefnanda en þar hafi þegar verið búið að taka tillit til allra atvika málsins og aðstæðna stefnanda. Þá mótmælir stefndi því að ekki hafi verið forsendur til að taka ákvörðun um brottvísun stefnanda úr landi en ákvörðunin hafi verið tekin lögum samkvæmt.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi vísar til þess að málsmeðferð Útlendingastofnunar á máli hans hafi ekki verið í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga og því hafi ráðuneytinu ekki verið heimilt að staðfesta úrskurðinn. Andmælaréttur hafi verið brotinn á stefnanda þar sem ekki hafi verið tekið tillit til málsástæðna hans við málsmeðferðina, sbr. orðalag í ákvörðun Útlendingastofnunar. Þá virtist ákvörðun um að vísa stefnanda úr landi í raun hafa verið tekin áður en honum hafi gefist færi á að kynna sjónarmið sín í málinu sem feli í sér ótvírætt brot á andmælarétti stefnanda.

Útlendingastofnun hafi borið að rannsaka betur eðli og orsakir þeirra brota sem stefnandi hafi verið dæmdur fyrir og jafnframt að taka tillit til ungs aldurs stefnanda þegar brotin, sem byggt var á í úrskurðum Útlendingastofnunar og dómsmálaráðuneytis, voru framin. Hann hafi þá verið nýkominn til landsins og enn verið að fóta sig í íslensku samfélagi, en brotahegðun hans verði að nokkru leyti rakin til þess. Stefnandi hafi strax frá upphafi orðið fyrir áreitni hér á landi sem útlendingur og lent í átökum af þeim sökum, en líkamsárásir, sem hann hafi verið dæmdur fyrir, séu afleiðingar þeirrar áreitni. Þessi áreitni hafi haldið áfram í refsivist stefnanda og því hafi hann einnig lent í átökum þar, en það sé síðasti dómurinn sem stefnandi hafi fengið fyrir líkamsárás, og sá eini sem sé vegna afbrots stefnanda eftir að hann náði 18 ára aldri. Stjórnvaldi sé skylt að rannsaka þau atvik sem byggt sé á við brottvísun, og í þeirri rannsókn verði að gefa viðkomandi einstaklingi tækifæri til að koma að skýringum vegna þeirra atvika. Þannig sé ekki nægilegt eitt sér að fyrir liggi að stefnandi hafi framið refsivert brot, heldur verði að meta líkur á endurtekningu, aðstæður allar við brotin og annað sem máli skipti, og þar þurfi sjónarmið stefnanda óhjákvæmilega að koma til álita. Það hafi ekki verið gert í málsmeðferð Útlendingastofnunar á máli stefnanda og því beri að ógilda brottvísunarúrskurðinn.

Kröfur stefnanda séu jafnframt byggðar á því að ekki hafi verið forsendur til að taka ákvörðun um brottvísun hans úr landi. Brot stefnanda séu flest framin áður en hann hafi náð fullorðinsaldri og megi aðallega rekja þau til átaka sem hann hafi lent í hér á landi sem útlendingur. Þrátt fyrir að stefnandi hafi verið dæmdur fyrir fleiri en eina líkamsárás þá gefi það ekki til kynna að hann muni halda brotastarfsemi áfram hér á landi á fullorðinsaldri og því engin almannahætta af áframhaldandi dvöl hans hérlendis. Þá liggi fyrir að hann hafi fengið vilyrði fyrir þátttöku í verkefni fyrir unga útlendinga til aðlögunar að íslensku samfélagi, ,,Framtíð í nýju landi“ og því allar forsendur til staðar fyrir stefnanda að láta af þeirri hegðun sem hann hefði áður sýnt af sér. Auk þessa hefði verið rétt að líta til þess tíma sem liðinn var frá síðasta broti stefnanda þegar úrskurður Útlendingastofnunar var kveðinn upp. Stefnandi hafi síðast framið líkamsárás 17. janúar 2003, að undanskildum átökum sem hann hafi lent í sem fangi í refsivist sem talin hafi verið minniháttar líkamsárás.

Stefnandi byggi á því að ekkert liggi fyrir um að almannahætta geti stafað af veru hans hér á landi. Þau brot sem hann hafi framið hafi verið einangruð tilvik og yfirleitt atvikast vegna utanaðkomandi áreitni. Stefnandi hafi á engan hátt sýnt af sér þá hegðun að flokka megi hann sem atvinnubrotamann, enda ekki um skipulagða brotastarfsemi að ræða. Þvert á móti megi sjá af dómunum að brotin hafi verið framin fyrst og fremst vegna áreitis og lélegrar hvatastjórnunar stefnanda, sem unnið yrði í með honum fengi hann leyfi til áframhaldandi dvalar hér á landi, og þátttöku í ,,Framtíð í nýju landi“. Til að beita megi ákvæðum 20. gr. útlendingalaganna verði að gera kröfu um að brot viðkomandi séu skipulögð og í lengri tíma, svo þau sýni brotavilja og líkur á endurtekningu, en séu ekki tilviljanakennd og einangruð eins og þau brot sem stefnandi hafi verið dæmdur fyrir.

Fullt tilefni hafi verið til að beita heimildarákvæði útlendingalaga þar sem sú ákvörðun að vísa stefnanda úr landi sé ósanngjörn með tilliti til þess hve ungur hann var þegar hann framdi brotin og tengsla hans við landið og fjölskyldu sína sem sé búsett hér, ekki síst þar sem stefnandi hafi ekki að neinu að hverfa í upprunalandi sínu og fái þar enga aðstoð ættingja eða vina.

Að lokum sé byggt á því að brottvísun stefnanda úr landi feli í sér mun þungbærari úrræði vegna þeirra brota sem hann hafi framið en tilefni sé til. Öll nánasta fjölskylda stefnanda sé hér á landi og hann hafi búið í þessu þjóðfélagi undanfarin ár og aðlagast því. Vegna þessa hafi verið fullt tilefni til að leyfa stefnanda að dvelja áfram í landinu með tilliti til tengsla hans við það og fjölskylduaðstæðna sem ráð sé fyrir gert í útlendingalögunum, jafnvel þótt hann hafi framið afbrot hér á landi. Þar sem stefnandi hafi ekki að neinu að hverfa í upprunalandi sínu sé brottvísunin enn þungbærari honum en ella. Þá skipti máli ungur aldur stefnanda þegar brotin voru framin, en hann einn ætti að leiða líkur að því að minni hætta sé á endurtekningu þegar stefnandi sé kominn á fullorðinsár. Brotin hafi verið framin í þroskaleysi og félagslegum erfiðleikum stefnanda sem erlends unglings hér á landi og sé á engan hátt tekið tillit til þess við stjórnsýslumeðferð máls hans. Við munnlegan málflutning kom fram að tíu ára endurkomubann væri stefnanda þungbærara en ef styttri tími hefði verið ákveðinn.

Kröfu sína byggi stefnandi aðallega á ákvæðum laga nr. 96/2002 um útlendinga, einkum 20. gr., stjórnsýslulögum nr. 37/1993 og 66. gr. stjórnarskrárinnar. Kröfu um málflutningsþóknun styðji stefnandi við reglur XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og gjafsóknarleyfi dómsmálaráðherra.

Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi mótmæli því sem röngu að honum hafi ekki verið heimilt að staðfesta úrskurð Útlendingastofnunar þar sem málsmeðferð stofnunarinnar hafi ekki verið í samræmi við ákvæði stjórnsýslulaga, en fyrsta málsástæða stefnanda sé sú að andmælaréttur hafi verið brotinn á stefnanda. Með bréfi 13. september 2004 hafi Útlendingastofnun gert stefnanda ljóst að til athugunar væri að vísa honum úr landi. Stefnanda hafi verið gefinn ákveðinn frestur til að koma á framfæri sjónarmiðum sínum vegna þessa. Þar hafi strax komið fram að dómar, sem stefnandi hafði hlotið, gætu skipt verulegu máli við úrlausnina. Óumdeilt sé að þetta bréf hafi borist stefnanda og að með atbeina lögmanns síns hafi hann komið sjónarmiðum sínum á framfæri. Honum hafi því verið gefinn kostur á að tjá sig og hafi hann haft sérstakt tilefni til að fjalla um málið með tilliti til þeirra dóma sem hann hefði hlotið. Ekki hafi verið tekin um það ákvörðun að vísa stefnanda brott frá Íslandi fyrr en eftir þann tíma sem boðaður hefði verið og eftir að stefnandi hafi komið sínum sjónarmiðum á framfæri. Því hafi heldur ekki verið haldið fram af hálfu stefnanda að á hafi skort að stefnandi fengi að kynna sér öll gögn málsins áður en ákvörðun var tekin og andmælaréttur þannig í raun fyrir borð borinn. Geti stefnandi ekki haldið slíku fram síðar. Það sé rangt að ákvörðun hafi verið tekin áður en stefnandi fékk að tjá sig, en fullyrðing stefnanda um það virtist ekki studd við annað en óheppilegt orðalag í bréfi Útlendingastofnunar 18. nóvember 2004. Engin ákvörðun hafi verið tekin fyrr en þann dag og sé annað útúrsnúningur.

Stefnandi haldi því einnig fram að andmælaréttur hafi verið brotinn á stefnanda hjá Útlendingastofnun, á þann veg að ekki hafi verið tekið tillit til málsástæðna hans við meðferð málsins. Þessu mótmæli stefndi alfarið. Sjónarmið stefnanda hafi legið fyrir þegar Útlendingastofnun tók sína ákvörðun. Í ákvörðuninni komi fram að ekkert hafi komið fram hjá stefnanda sem leiddi til þess að ákvörðun um brottvísun yrði ekki tekin. Með þessu sé tekin afstaða til allra mótmæla, málsástæðna og sjónarmiða sem stefnandi hafi haft uppi gagnvart Útlendingastofnun. Hugsanlegur skortur á rökstuðningi og það að ekki hafi verið fjallað rækilega um allar málsástæður stefnanda geti ekki talist brot á andmælareglu. Stefndi telji rökstuðning Útlendingastofnunar fullnægjandi en ekki sé nauðsynlegt að rekja öll orð og sjónarmið sem fram hafi komið heldur sé nægilegt að niðurstaða sé skýr og að sjá megi á hverju hún sé byggð. Stefnandi hafi ekki haft uppi málsástæður sem varði skort á rökstuðningi og síst varðandi þetta. Ef talið yrði að á rökstuðning og umfjöllun á lægra stjórnsýslustigi hafi skort þá hafi úrskurður stefnda verið svo rækilegur að stefnanda sé ófært að halda því fram að sjónarmið hans hafi ekki öll fengið umfjöllun þar.

Stefnandi byggi á þeirri málsástæðu að rannsóknarreglan hafi verið brotin við meðferð Útlendingastofnunar á máli stefnanda. Vísi stefnandi til þess að borið hafi að rannsaka betur eðli og orsakir þeirra afbrota sem stefnandi hafi verið dæmdur fyrir og jafnframt að taka tillit til aldurs stefnanda þegar brotin voru framin. Stefndi mótmæli þessu. Útlendingastofnun hafi vitað um dómana, hvaða brot stefnandi hefði framið og hvaða viðurlög honum voru dæmd. Ekki sé neitt upplýst um að stofnunin hafi ekki haft endurrit dómanna undir höndum, heldur komi þvert á móti fram í gögnum málsins að dómsendurrit hafi legið fyrir. Útlendingastofnun hefði talið nægilegt að kynna sér það sem fram komi í endurriti dómanna, enda hafi þar verið búið að vega og meta allan aðdraganda og umgjörð þeirra brota sem stefnandi hafi verið dæmdur fyrir, þannig að allar refsimildandi aðstæður hafi legið fyrir við ákvörðun Útlendingastofnunar. Stofnuninni hafi ekki borið að kynna sér frekar þau afbrot sem stefnandi hafi verið dæmdur fyrir og forsögu þeirra og aðdraganda. Við mat á þessu verði að líta til þess að stefnandi hefði komið sjónarmiðum sínum á framfæri og þar hefði ekki verið ýjað að þessu á neinn máta, en m.a. þess vegna hafi Útlendingastofnun ekki haft sérstakt tilefni til að líta svo á að þarna væri eitthvað sérstakt að athuga. Ástæðulaust hafi verið að kanna frekar þau atriði sem um sé fjallað í dómunum, enda engin efni til að rengja þá eða telja að þar væri ekki allt fram komið. Útlendingastofnun hafi ekki verið í aðstöðu til að endurmeta og endurskoða það sem fram kom í dómunum, enn síður að bera á það brigður. Rækilegri könnun á þessu hefði verið óþörf sem hefði að auki engu getað breytt um niðurstöðuna. Það að stefnandi telji sig hafa orðið fyrir áreitni geti ekki verið orsök brotahegðunar hans og geti enn síður haft áhrif á ákvörðun um það hvort honum verði vísað brott eða ekki. Stefndi mótmæli því sem ósönnuðu og röngu að brotin séu tilviljanakennd og öll tilkomin vegna áreitni eða annarrar hvatningar frá öðrum. Ekkert liggi fyrir annað en að stefnandi sé fær um að stjórna gjörðum sínum og beri hann fulla ábyrgð á þeim.

Stefnandi byggi á því að ekki sé nægilegt til brottvísunar að viðkomandi hafi framið brot eins og áskilið sé í c lið 1. mgr. 20. gr. laga um útlendinga, heldur verði að leggja sérstakt mat á brotin umfram það mat sem dómur hafi þegar gert, og þá með tilliti til þess hvort líkur séu á endurtekningu, til aðstæðna allra við brotin og annars sem máli skipti og þar þurfi sjónarmið viðkomandi að koma fram. Öllu þessu mótmæli stefndi. Þetta njóti ekki stuðnings í viðkomandi ákvæðum og sé heldur ekki rökstutt í stefnu.

Stefnandi byggi á þeirri málsástæðu að ekki hafi verið forsendur til að taka ákvörðun um brottvísun hans úr landi. Stefnandi virtist byggja á því að brotin hafi að hluta til verið framin áður en stefnandi varð fullra 18 ára og að hluti brotanna hafi tengst átökum sem hann hafi lent í hér á landi sem útlendingur. Þetta virtist að mati stefnanda leiða til þess að ekki lægi fyrir að líklegt væri að hann myndi halda áfram afbrotum. Þá vísi stefnandi til þess að hann hafi fengið vilyrði fyrir þátttöku í verkefninu „Framtíð í nýju landi“, og að ekki liggi fyrir að af honum stafi almannahætta heldur skýrðust afbrot hans af lélegri hvatastjórnun. Stefndi mótmæli þessu. Full efni og forsendur hafi verið til þess að taka umrædda ákvörðun. Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laga um útlendinga sé heimilt að vísa útlendingi úr landi í tilteknum tilvikum sem tekin séu upp í greininni, en í c lið 1. mgr. sé nefnt tilvikið að útlendingur hafi verið dæmdur hér á landi til refsingar eða til að sæta öryggisráðstöfunum fyrir háttsemi sem geti varðað fangelsi lengur en þrjá mánuði eða oftar en einu sinni verið dæmdur á síðustu þremur árum til fangelsisrefsingar. Stefnandi hafi fallið undir efni þessa ákvæðis og því heimilt að vísa honum úr landi. Ekki sé skilyrði samkvæmt ákvæðinu að líklegt sé að viðkomandi muni aftur brjóta af sér og ekki sé heldur skilyrði að brottvísun sé nauðsynleg vegna almannahagsmuna. Stefndi telji þó að þegar ákvörðun um brottvísun var tekin hafi mátt telja líklegt að stefnandi myndi brjóta af sér á nýjan leik, og enn fremur að það væri í þágu almannahagsmuna að vísa honum brott. Skilyrði umrædds ákvæðis fyrir brottvísun hafi verið uppfyllt. Stefnandi byggi á því að skilyrði þess að beita megi ákvæðum 20. gr. laganna séu að brot viðkomandi séu skipulögð og í lengri tíma svo að þau sýni brotavilja og líkur á endurtekningu, en ekki tilviljanakennd og einangruð eins og brot stefnanda hafi verið. Stefndi mótmæli því út af fyrir sig að brotin séu tilviljanakennd og einangruð. Stefnandi hafi hins vegar engin rök fært fyrir þessari túlkun sinni á lögunum og finni þeim hvergi stað, enda styðjist þessi skoðun stefnanda ekki við lögin. Þessi skilyrði komi hvergi fram nema hjá stefnanda. Stefnandi hafi ekki haft búsetuleyfi hérlendis, en strangari skilyrði séu til brottvísunar þess manns sem hafi búsetuleyfi en þess sem aðeins hafi dvalarleyfi. Ekki skipti máli að brotin hafi verið framin í átökum. Meint vilyrði fyrir þátttöku í „Framtíð í nýju landi“ skipti heldur ekki máli og sama sé að segja um þann tíma sem leið frá brotum til brottvísunar, enda hafi stefnandi verið í afplánun mikinn hluta þess tíma og beri ekki sérstakt hrós fyrir að hafa aðeins framið eitt afbrot í afplánun refsinganna.

Stefnandi telji brottvísun ósanngjarna í sínu tilviki og þess vegna hafi verið rétt að beita ótilgreindu heimildarákvæði laga um útlendinga. Þetta útskýri stefnandi ekki frekar og vísi ekki til lagareglu eða tiltekins ákvæðis, og sé þessi málatilbúnaður á þann veg að stappi nærri vanreifun hvað þetta atriði varði. Stefndi verði því að giska á til hvers stefnandi vísi. Sé stefnandi hér að vísa til reglu 2. mgr. 20. gr. laga um útlendinga hafi hann ekki fært að því rök á hvaða hátt brottvísunin sé ósanngjörn. Þar sé um að ræða undantekningarákvæði frá meginreglum greinarinnar um brottvísun.

Stefndi telji brottvísunina ekki ósanngjarna. Nánasta fjölskylda stefnanda búi hérlendis, aðeins móðir hans hafi búsetuleyfi, en hvorki stefnandi sjálfur né aðrir í fjölskyldunni þegar ákvörðun um brottvísun var tekin. Faðir stefnanda og bróðir geti fyrst í lok árs 2006 sótt um búsetuleyfi. Nánasta fjölskylda hans séu foreldrar og bróðir hans, en stefnandi sé ókvæntur og barnlaus. Ekkert sé því í vegi að stefnandi og fjölskylda hans hittist utan Schengen svæðisins, auk þess sem þau hafi öll það val að búa í Víetnam, en öll séu þau ríkisborgarar þess lands. Stefnandi hafi aðeins verið hér um eins árs skeið þegar farið var að rannsaka ætluð afbrot hans og tveimur árum eftir komu sína hafi hann verið kominn í refsiafplánun. Stefnandi hafi búið í Víetnam fyrstu 16 ár ævi sinnar, en hérlendis hafi hann aðeins verið í tæp 4 ár. Við mat á sanngirni eða ósanngirni sé rétt að líta til hinna alvarlegu afbrota stefnanda, fjölda þeirra og þess hve skammur tími leið frá komu hans uns afbrotaferill hans var hafinn, en í þessu efni fari fram ákveðið hagsmunamat. Afbrotaferill stefnanda hafi hafist mjög stuttu eftir komu hans til landsins og hafi ákæru verið frestað á hendur honum vegna hegningarlagabrota innan árs frá þeim tíma. Stefnandi segist hafa aðlagast samfélaginu vel, en í hina röndina megi skilja það af málatilbúnaði hans að ofbeldisbrot hans sé að rekja til aðlögunarvandkvæða hans. Vegna vísunar stefnanda til aldurs verði að líta til þess að þegar stefnandi losnaði úr fangelsi og við töku ákvörðunar um brottvísun hafi stefnandi verið orðinn 19 ára gamall, en þá hafi hann verið orðinn lögráða og án forsjár foreldra sinna. Þegar hann var dæmdur í síðari tveimur dómunum hafi hann verið orðinn 18 ára gamall og einnig þegar hann framdi síðasta ofbeldisbrotið. Þannig virtist ekki skipta máli fyrir brotaferil stefnanda að hann hafi komist yfir 18 ára aldursmarkið.

Stefndi mótmæli því að brottvísun feli í sér mun þungbærari úrræði gagnvart stefnanda en efni hafi verið til. Við mat á því verði að líta til tilefnisins, en það hafi verið þau alvarlegu afbrot sem stefnandi hafði verið dæmdur fyrir á þeim skamma tíma sem leið frá komu hans hingað til lands. Úrræðið hafi því ekki verið þungbærara fyrir stefnanda en efni stóðu til. Annað hvort hafi orðið að vísa stefnanda brott eða ekki, en um það hafi engin millileið verið og því ekkert vægara úrræði til taks fyrir stefnda, enda stefnandi ekki fært að því nein rök til hvaða úrræða stefndi hefði getað gripið í stað brottvísunar. Stefnandi segðist ekki hafa að neinu að hverfa í upprunalandi sínu og því sé brottvísun honum þungbærari en ella. Stefndi mótmæli þessu og bendi á að um sé að ræða ættjörð stefnanda þar sem hann sé fæddur og uppalinn til 16 ára aldurs.

Að mati stefnda sé málið ljóst. Eftir að hafa dvalist á Íslandi í skamman tíma hafi afbrotaferill stefnanda hafist og hafi hann þrívegis á rúmu einu ári verið dæmdur í fangelsi fyrir alvarleg afbrot. Tengsl stefnanda við landið séu ekki mikil og geti ekki talist ósanngjarnt vegna þess eða með hliðsjón af málsatvikum að vísa honum á brott. Ákvæði 20. gr. laga um útlendinga heimili brottvísun þegar svo standi á sem í tilfelli stefnanda. Málsmeðferð Útlendingastofnunar hafi verið lögum samkvæm, sem og málsmeðferð dómsmálaráðuneytisins vegna stjórnsýslukæru hans. Málatilbúnaði, málsástæðum og lagarökum stefnanda sé mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Til stuðnings kröfu um málskostnað vísi stefndi til XXI. kafla laga nr. 91/1991.

Niðurstaða

Samkvæmt c lið 1. mgr. 20. gr. laga um útlendinga nr. 96/2002 er heimilt að vísa útlendingi úr landi ef hann hefur verið dæmdur hér á landi til refsingar eða til að sæta öryggisráðstöfunum fyrir háttsemi sem getur varðað fangelsi lengur en þrjá mánuði eða oftar en einu sinni verið dæmdur á síðustu þremur árum til fangelsisrefsingar. Stefnanda var gert að sæta fangelsi í 18 mánuði með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 19. maí 2003 vegna brota sem talin voru varða við 2. mgr. 218. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga og fangelsi í sex mánuði með dómi sama dómstóls 9. desember s.á. vegna brots sem talið var varða við 2. mgr. 218. gr. sömu laga. Ákvörðun Útlendingastofnunar 18. nóvember 2004 um að vísa stefnanda úr landi er byggð á þessu. Jafnframt var ákveðið að banna stefnanda endurkomu til Íslands í næstu tíu ár og er þar byggt á 3. mgr. 20. gr. laga um útlendinga þar sem segir að bottvísun feli í sér bann við komu til landsins síðar og að endurkomubann geti gilt fyrir fullt og allt eða um tiltekinn tíma. Með úrskurði dómsmálaráðuneytisins 15. apríl 2005, sem krafist er í málinu að felldur verði úr gildi, var ofangreind ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Í bréfi Útlendingastofnunar 13. september 2004, sem stefnanda var birt 2. nóvember s.á., var stefnanda tilkynnt að í skoðun væri hjá stofnuninni hvort vísa ætti honum brott úr landinu og banna endurkomu hans hingað til lands í ákveðinn tíma. Í bréfinu var stefnanda veittur tíu daga frestur til að tjá sig um væntanlega brottvísun og endurkomubann til Íslands. Hinn 10. nóvember 2004 barst Útlendingastofnun bréf frá lögmanni stefnanda þar sem sjónarmið stefnanda voru rakin. Þar er gerð grein fyrir aðstæðum stefnanda og fram kemur að stefnandi telji að hann uppfylli ekki lagaskilyrði til að vera vísað úr landi. Ákvörðun var síðan tekin um að vísa stefnanda úr landi 18. nóvember 2004. Segir í niðurstöðu ákvörðunarinnar að ekkert hafi komið fram í framlögðum athugasemdum stefnanda er breytti ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun hans af Íslandi og endurkomubann. Hér verður að telja að stefnanda hafi með fullnægjandi hætti verið gefinn kostur á að tjá sig um efni málsins áður en framangreind ákvörðun var tekin. Þótt ekki hafi verið fallist á sjónarmið stefnanda, um að hann teldi sig ekki uppfylla lagaskilyrði til að honum verði vísað úr landi, verður því ekki þar með slegið föstu að litið hafi verið fram hjá athugasemdum stefnanda við úrlausn málsins enda er tekin sú afstaða við ákvörðunina að þar hefði ekkert komið fram sem ætti við um úrlausnarefnið. Þótt það sé ekki orðað nákvæmlega með þeim hætti í ákvörðun Útlendingastofnunar verður að lesa þetta efnislega út úr því sem þar kemur fram. Orðalagið í ákvörðuninni verður heldur ekki skilið þannig að ákvörðunin hafi verið tekin fyrir fram, eins og stefnandi heldur fram, og verður því heldur ekki á það fallist. Með hliðsjón af framangreindu verður ekki fallist á þá málsástæðu stefnanda að brotið hafi verið gegn andmælarétti stefnanda samkvæmt ákvæðum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við meðferð máls stefnanda hjá Útlendingastofnun.

Þegar ákvörðun Útlendingastofnunar var tekin hafði stefnandi hlotið tvo refsidóma fyrir mjög alvarleg ofbeldisbrot eins og fram kemur í dómum 19. maí og 9. desember 2003. Í dómum þessum er brotunum lýst og öðrum aðstæðum þegar þau voru framin og einnig lá aldur stefnanda fyrir á þeim tíma. Með vísan til þessa verður ekki fallist á að þess hafi ekki verið gætt að upplýsa málið nægilega áður en Útlendingastofnun tók ákvörðun í því. Þar með verður ekki fallist á að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu stjórnsýslulaga við meðferð málsins hjá Útlendingastofnun eins og stefnandi heldur fram.

Í ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurði dómsmálaráðuneytisins, þar sem komist er að þeirri niðurstöðu að vísa beri stefnanda úr landi, er byggt á heimild í c lið 1. mgr. 20. gr. laga um útlendinga sem hér að ofan er vísað til. Samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar skal ekki ákveða brottvísun samkvæmt framangreindum c-lið 1. mgr. meðal annars, ef það, með hliðsjón af málsatvikum og tengslum útlendings við landið, myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu ættingjum hans. Við úrlausn málsins bar því að líta til þessara atriða. Í úrskurði dómsmálaráðuneytisins er það gert með því að litið var til þess að fyrstu 16 ár ævinnar bjó stefnandi í Víetnam. Hann var 16 ára gamall þegar hann kom til landsins en stuttu síðar hafi hann framið fyrsta afbrotið. Eftir rúmlega árs dvöl hér á landi hafi rannsókn hafist vegna annarra afbrota stefnanda og rúmum tveimur árum eftir komu hans til landsins hafi hann hafið afplánun vegna þeirra brota. Var ekki fallist á að málsatvik eða tengsl stefnanda við landið skapaði honum rétt til dvalar á grundvelli 2. mgr. 20. gr. laga um útlendinga. Þegar litið var til þess að afbrot stefnanda voru alvarleg og hann hafði aðeins dvalið hér í stuttan tíma, eða tæp fjögur ár en dvöl hans hafði þó ekki orðið lengri en tvö ár þegar refsivörslukerfið tók við honum, var heldur ekki fallist á að hann hefði þau tengsl við landið að það fæli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum að vísa honum úr landi. Í úrskurði ráðuneytisins var jafnframt litið til þess að nánasta fjölskylda stefnanda hafði dvalið hér á landi í stuttan tíma og aðeins móðir hans hafði búsetuleyfi hér. Stefnandi var þá orðinn lögráða og foreldrar hans og bróðir öll víetnamskir ríkisborgarar. Þau hafi því um það val hvort þau búi hér eða í Víetnam. Staða fjölskyldunnar og tengsl hennar við stefnanda var því að mati ráðuneytisins ekki talin með þeim hætti að 2. mgr. 20. gr. laganna kæmi í veg fyrir brottvísun stefnanda. Brottvísun stefnanda fæli því ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart stefnanda eða nánustu ættingjum hans með hliðsjón af málsatvikum og framangreindum tengslum hans við landið.

Að öllu þessu virtu verður ekki fallist á þá málsástæðu stefnanda að ekki hafi verið forsendur til að vísa stefnanda úr landi enda hefur ekki verið sýnt fram á að framangreind atriði hafi ekki verið rétt metin af hálfu ráðuneytisins. Tilvísanir stefnanda til þess að brotin hafi verið framin áður en hann hafi náð fullorðinsaldri, að þau megi rekja til átaka, sem hann hafi lent í vegna áreitis, sem hann hafi orðið fyrir sem útlendingur, eða að engin almannahætta verði af áframhaldandi dvöl stefnanda hér á landi, eiga ekki við um úrlausnarefnið enda skipta þær ekki máli að öðru leyti en því sem að ofan greinir og þegar hefur verið tekið tillit til af hálfu ráðuneytsins við mat á því hvort framangreind ráðstöfun verði talin ósanngjörn samkvæmt 2. mgr. 20. gr. laga um útlendinga. Á sama hátt skiptir ekki máli þótt brot stefnanda hafi ekki verið skipulögð í lengri tíma eða hvort þau sýni brotavilja og líkur á endurtekningum. Ráðuneytið hefur eins og að ofan greinir metið alvarleika brotanna og það að um var að ræða endurtekin brot sem framin voru á skömmum tíma stuttu eftir komu stefnanda til landsins eins og fram kemur í úrskurði ráðuneytisins. Verður með vísan til þessa ekki fallist á að umrædd ákvörðun um að vísa stefnanda úr landi verði talin ósanngjörn með tilliti til aldurs stefnanda þegar hann framdi brotin, tengsla hans við landið og fjölskyldu sína hér á landi eða af öðrum ástæðum sem stefnandi hefur vísað til.

Þrátt fyrir að fallast megi á það með stefnanda að aðskilnaður hans frá fjölskyldu sinni hér á landi geti orðið honum og fjölskyldu hans þungbær verður ekki fram hjá því litið að stefnandi hefur aðeins dvalist á Íslandi í stuttan tíma og setið töluverðan hluta þess tíma í fangelsi. Auk þess telst Víetnam hans heimaland en þar ólst hann upp og bjó þar þangað til hann fluttist hingað til lands. Verður því ekki fallist á að hin umdeilda ráðstöfun geti talist stefnanda þungbærari en efni standa til enda var hún tekin í samræmi við lagafyrirmæli þar um, mati á alvarleika brotanna og samkvæmt öðrum málefnalegum sjónarmiðum sem lýst er í úrskurði dómsmálaráðuneytisins og hér hefur verið vísað til. Stefnandi hefur ekki sett fram formlega kröfu um að tíminn sem honum hefur verið bönnuð endurkoma til landsins verði styttur, en vegna þess sem fram kom við munnlegan málflutning, um að ráðuneytinu hafi borið að ákveða skemmri tíma en gert var með ákvörðun Útlendingastofnunar, ber að líta svo á að sú framsetning teljist ekki hafa komið fram með fullnægjandi hætti og verður því ekki fjallað frekar um það atriði við úrlausn málsins.

Með vísan til alls þessa verður ekki fallist á kröfu stefnanda um ógildingu á úrskurði dómsmálaráðuneytisins 15. apríl 2005 og ber því að sýkna stefnda af þeirri kröfu.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Þ-kvk-ef I. J-kvk-ef hrl., sem þykir hæfilega ákveðin 350.000 krónur án virðisaukaskatts.

Dóminn kvað upp S-kvk-nf I-kvk-nf héraðsdómari.

DÓMSORÐ:

Stefnda, íslenska ríkið, er sýknað af kröfum stefnanda, K-x-x T-e-x N-x-x, í máli þessu.

Málskostnaður milli málsaðila fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, Þ-kvk-ef I. J-kvk-ef hrl., 350.000 krónur.

S-kvk-nf I-kvk-nf