X-264/2010

Mál þetta var þingfest 15. september 2010 og tekið til úrskurðar 22. september 2011. Sóknaraðili er Swordfish Investments LLP, 3rd Floor Berkeley Square House, London, City of Westminster, Englandi. Varnaraðili er Kaupþing banki hf., Borgartúni 26, Reykjavík.

Dómkröfur sóknaraðila eru þær aðallega að krafa hans á hendur varnaraðila, 28. desember 2009, nr. 20100010-0083 samkvæmt kröfuskrá, að upphæð GBP 4.757.962 með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. júlí 2009 til greiðsludags, verði samþykkt sem krafa samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., en til vara að krafan verði samþykkt sem krafa samkvæmt 110. gr. sömu laga, en til þrautavara að krafan verði samþykkt sem krafa samkvæmt 113. gr. laganna. Þá krefst sóknaraðili þess að varnaraðila verði gert að greiða honum málskostnað.

Dómkröfur varnaraðila eru aðallega þær að kröfum sóknaraðila verði hafnað. Til vara krefst hann þess að krafa sóknaraðila verði stórlega lækkuð og að hafnað verði kröfu hans um viðurkenningu forgangsréttar fyrir kröfu hans á hendur varnaraðila á grundvelli 109.-110. gr. laga nr. 21/1991 og að krafan verði eingöngu viðurkennd sem almenn krafa á grundvelli 113. gr. laganna. Þá krefst hann í báðum tilvikum þess að sóknaraðila verði gert að greiða honum málskostnað að viðbættum virðisaukaskatti.

I

Þann 28. júní 2007 gaf Chestnutbay Middleco Ltd. út skuldabréf, þ. á m. til Lyceum Capital Partners LLP að fjárhæð 8.000.000 sterlingspund. Varnaraðili gekkst í einfalda ábyrgð fyrir efndum Chestnutbay á skuldinni gagnvart Lyceum, samkvæmt 5. gr. skuldabréfsins. L-x-x framseldi bréfið til Barclays Bank 3. júlí 2007, sem þá varð kröfuhafi gagnvart varnaraðila. Upphaflegur innlausnardagur skuldabréfsins var 28. desember 2008, en 22. desember 2008 var gerður samningur um framlengingu um sex mánuði til 28. júní 2009.

Með samningi milli Chestnutbay Middleco Ltd., sóknaraðila og varnaraðila, dags. 28. júní 2007, aflaði varnaraðili sér gagnábyrgðar frá sóknaraðila og Chestnutbay til að halda sér skaðlausum af mögulegum ábyrgðarskuldbindingum samkvæmt skuldabréfinu. Samkvæmt 13. gr. samningsins veitti sóknaraðili varnaraðila óskipta ábyrgð til helminga á móti Dawnay Day Properties Ltd., vegna mögulegs tjóns af frumábyrgð varnaraðila á skuldabréfinu.

Til tryggingar ábyrgðinni veitti sóknaraðili varnaraðila fyrsta veðrétt í reikningi nr. 13776 hjá Kaupthing Singer & Friedlander, með samningi 28. júní 2007. Reikningurinn var í nafni sóknaraðila og geymdi ekki aðra fjármuni. Kaupthing Singer & Friedlander fór í skiptameðferð í Englandi 8. október 2008. Með bréfi, dags. 4. nóvember 2008, lýsti sóknaraðili því að tryggingarfjármunirnir væru einungis í vörslu Kaupthing Singer & Friedlander, háðir sértökurétti og ekki hluti af búinu.

Sóknaraðili telur að gagnábyrgð sín hafi runnið út 29. desember 2008 án þess að varnaraðili hefði gengið að veðinu og tekið fjármunina út. Þann 1. júlí 2009 tilkynnti Barclays Bank Chestnutbay Middleco Ltd. um vanefnd á 3. gr. viðauka 2 við skuldabréfasamninginn, þar sem bréfið hefði ekki verið innleyst á umsömdum innlausnardegi, 1. júlí 2009. Á sama degi krafði Barclays varnaraðila um greiðslu samkvæmt frumábyrgð að upphæð 8.000.000 sterlingspund, auk vaxta að fjárhæð 1.110.989,47 sterlingspund frá 30. júní 2009 og kostnaðar, alls 9.110.959,97 sterlingspunda. Krafist var greiðslu innan 15 daga frá dagsetningu bréfsins. Þann sama dag gerði varnaraðili kröfu á sóknaraðila á grundvelli gagnábyrgðarinnar og gekk að veðinu á hinum veðsetta reikningi. Tók varnaraðili út alla fjárhæðina á reikningnum, alls 4.757.961.63 sterlingspund.

Með bréfi 7. júlí 2009 leitaði sóknaraðili staðfestingar hjávarnaraðila á því að úttektin hefði átt sér stað og mótmælti jafnframt háttsemi hans og áskildi sér allan rétt, þar sem hann teldi gagnábyrgðina útrunna. Þá væri varnaraðili í öllu falli endurgreiðsluskyldur vegna hluta upphæðarinnar, auk vaxta, frá úttektardegi. Þann 10. júlí 2009, ítrekaði sóknaraðili erindi sitt og óskaði skriflegrar staðfestingar á því frá varnaraðila að gengið hefði verið að tryggingunni. Staðfestingar var einnig leitað hjá Kaupthing Singer & Friedlander. Með bréfi, sama dag, staðfesti varnaraðili að hann hefði gengið að tryggingarfjárhæðinni og hafnaði öllum kröfum og rökum sóknaraðila. Þá kom fram að krafa Barclays hafi ekki verið greidd að fullu og því safni hún enn vöxtum. Síðari skuldbindingar séu á meðal þeirra skuldbindinga sem tryggðar hafi verið samkvæmt skilmálum reikningsveðsins. Sú viðbótarfjárhæð sem haldið hafi verið eftir muni ganga upp í síðari greiðslur til Barclays samkvæmt umræddri kröfu.

Sóknaraðili svaraði með bréfi 21. júlí 2009. Þar var ítrekuð krafa um fulla endurgreiðslu tryggingarupphæðarinnar og tilkynnt um fyrirhugaða málssókn til innheimtu.

Hinn 23. júlí 2009 staðfesti Kaupthing Singer & Friedlander að þann 1. júlí 2009 hefði varnaraðili tæmt geymslureikning sóknaraðila. Samkvæmt fyrirmælum varnaraðila á þeim degi hefði Kaupthing Singer & Friedlander samtímis millifært alla kröfufjárhæðina til varnaraðila.

Með bréfi 14. ágúst 2009 svaraði varnaraðili bréfi sóknaraðila, dags. 21. júlí 2009. Þar kom fram að varnaraðili teldi sig eiga fullan rétt til greiðslunnar. Innlausnardagur skuldabréfsins hefði verið framlengdur til 1. júlí 2009. Þá kom fram að ákvæði ábyrgðarsamningsins um lokadag ábyrgðar hefði líklega verið mistök við gerð samningsins sem hefði átt að fjarlægja.

Þann 9. október 2008 ákvað Fjármálaráðuneytið að taka yfir vald hluthafafundar varnaraðila og víkja félagsstjórn í heild sinni frá störfum og skipa bankanum skilanefnd í samræmi við ákvæði 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Varnaraðila var veitt heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember 2008 og var skipuð slitastjórn 25. maí 2009 samkvæmt 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 44/2009 og 4. tölulið ákvæðis II til bráðabirgða við þau lög. Upphafsdagur slitameðferðar var 22. apríl 2009. Varnaraðili gaf út innköllun til skuldheimtumanna sem birtist í fyrra sinni í Lögbirtingablaði 30. júní 2009 og rann kröfulýsingarfrestur út 30. desember 2009.

Sóknaraðili lýsti kröfu sinni fyrir slitastjórn Kaupþings banka og var hún móttekin hinn 29. desember 2009. Slitastjórn hafnaði kröfunni með bréfi 22. febrúar 2010. Þeirri afstöðu slitastjórnar var mótmælt af hálfu sóknaraðila með bréfi 17. maí 2010. Haldinn var fundur vegna ágreinings um kröfuna 15. júní 2010 en ekki tókst að jafna ágreining aðila. Með bréfi 22. júní 2010 var ágreiningi aðila vísað til Héraðsdóms Reykjavíkur til úrlausnar, sbr. 120. og 171. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

II

Sóknaraðili kveður kröfu sína byggða á því að úttekt varnaraðila 1. júlí 2009 hafi verið heimildarlaus. Í grein 13.11 í gagnábyrgðarsamningnum segi: ,,Ábyrgðin fellur úr gildi á lokadegi.“ Lokadagur sé síðan skilgreindur í gr. 1.1. sem ,,tímabilið frá og með dagsetningu samnings þessa til og með þeirrar dagsetningar sem rennur fyrr upp af tveimur: (a) 18 mánuðir eftir útgáfudag seljendaskuldabréfanna; (b) full innlausn seljendaskuldabréfanna“. Engu máli skipti þó að innlausnardagur skuldabréfsins hafi verið framlengdur síðar, þar sem borið hafi að miða við það tímamark sem fyrr hafi runnið upp af tveimur, samkvæmt ákvæðum samningsins. Það tímamark hafi verið 18 mánuðir frá útgáfudegi skuldabréfsins, þ.e. 28. desember 2008, en ekki hinn framlengdi innlausnardagur sem runnið hafi upp sex mánuðum síðar. Þegar af þessari ástæðu og óháð samningum varnaraðila við þriðja aðila, hafi gagnábyrgð sóknaraðila verið útrunnin þegar varnaraðili hafi gengið að fjármununum. Úttekt tryggingarfjárhæðarinnar hafi því verið ólögmæt.

Jafnvel þótt miða bæri við seinna tímamarkið, þ.e. innlausnardag skuldabréfs fremur en 28. desember 2008, telji sóknaraðili sig óbundinn af samningum varnaraðila við þriðja aðila um framlengingu innlausnardagsins. Ef varnaraðili gæti framlengt gildistíma gagnábyrgðar sóknaraðila án hans samþykkis, þ.e. einungis með samningi við þriðja aðila, hefðu ákvæði gr. 13.11 í gagnábyrgðarsamningi sóknaraðila um tímabundna ábyrgð verið hrein merkingarleysa. Sóknaraðili hefði aldrei samþykkt ábyrgðina ef hægt hefði verið að framlengja hana út í hið óendanlega án hans samþykkis. Um þetta telji sóknaraðili orðalag samningsins vera fyllilega skýrt, en þessu til frekari stuðnings vísist til framlagðra samninga, samningsdraga, samþykktra fundargerða og fleiri gagna þar sem skýrt komi fram sá skilningur samningsaðila að gagnábyrgðin skyldi vera tímabundin í 18 mánuði. Á fundi stjórnar sóknaraðila, sem haldinn hafi verið sérstaklega um þetta efni daginn fyrir undirritun ábyrgðarsamnings, 27. júní 2007, hafi einungis verið gefin heimild til að skuldbinda félagið tímabundið í 18 mánuði. Samkvæmt ákvæðum 2. gr. viðauka 1 við ábyrgðarsamning aðila um forsendur fyrir undirritun samnings hafi varnaraðili fengið afrit af þessari fundargerð stjórnar sóknaraðila, kynnt sér hana og samþykkt þessar forsendur fyrir undirritun, samkvæmt gr. 2.4 í gagnábyrgðarsamningi. Hann sé því bundinn af þeim samkvæmt meginreglu samningaréttar um skuldbindingargildi samninga.

Þá byggi sóknaraðili á því að jafnvel þótt gr. 13.11 vísaði til frumábyrgðar samkvæmt Lyceum skuldabréfinu fremur en til gagnábyrgðar samkvæmt gagnábyrgðarsamningi, skipti það ekki máli þar sem bæði skjölin hafi miðað við sama lokadag ábyrgðar. Upprunalegur innlausnardagur skuldabréfsins hafi verið 28. desember 2008 samkvæmt gr. 3.1 í viðauka 2 við skuldabréfasamninginn. Því hafi bæði frum- og gagnábyrgðir runnið út á sama degi, 29. desember 2008. Sóknar- og varnaraðili hafi því í öllum tilfellum samið um það sín á milli, í gagnábyrgðarsamningi, að ábyrgð sóknaraðila rynni út 29. desember 2008.

Varnaraðila hafi að sjálfsögðu verið heimilt að semja um framlengingu innlausnardags við þriðja aðila, en þá alfarið á eigin ábyrgð. Rétt sé að líta á þá framlengingu sem nýjan samning sem sóknaraðili hafi enga ábyrgð borið á. Hann hafi einungis samþykkt að bera gagnábyrgð á mögulegu tjóni vegna skuldbindinga sem hafi runnið út 18 mánuðum seinna, sbr. ákvæði 13.11 í gagnábyrgðarsamningi. Vísist um þetta til meginreglna samningaréttar um samningsfrelsi og skuldbindingargildi samninga.

Ef talið verði, þrátt fyrir skýrt orðalag ofangreindra samninga, að forsendur sóknaraðila um að gagnábyrgð væri tímabundin í 18 mánuði hafi ekki skilað sér inn í ákvæði ofangreindra samninga, byggi sóknaraðili á því að forsendur fyrir gagnábyrgð hafi brostið við framlengingu innlausnardags og að ógilda beri ákvæði gagnábyrgðarsamnings um greiðsluskyldu sóknaraðila. Forsendur um tímabundna ábyrgð hafi verið verulegar, þær hafi verið ákvörðunarástæða og kynntar sóknaraðila fyrir gerð samningsins. Hér vísist einnig til rótgróinna meginreglna kröfuréttar um ríka trúnaðarskyldu ábyrgðarhafa gagnvart ábyrgðarmanni. Varnaraðila sé ekki heimilt að íþyngja sóknaraðila með framlengingu ábyrgðar án hans samþykkis, þar sem slíkt geri líklegra að á ábyrgð reyni og greiðsluskylda stofnist.

Í þessu sambandi bendi sóknaraðili á að mun líklegra hafi verið að á ábyrgð reyndi milli 29. desember 2008 og 1. júlí 2009, í djúpri efnahagslægð þar sem staða fyrirtækja hafi verið tvísýn, en þegar samningur hafi verið gerður þann 28. júní 2007. Sóknaraðili hefði aldrei samþykkt framlengingu gagnábyrgðar fram yfir lokadag, 28. desember 2008.

Sóknaraðili byggi einnig á því að það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að framlengja ábyrgð án samþykkis ábyrgðarmanns þegar forsenda ábyrgðarmanns fyrir því að gangast undir skuldbindingu sé augljóslega sú að ábyrgðin sé tímabundin.

Þá hafi úttekt greiðslunnar í heild sinni 1. júlí 2009 verið ólögmæt, þar sem varnaraðili hafi á þeim tímapunkti ekki orðið fyrir neinu tjóni. Varnaraðili hafi enga heimild haft til að ganga að tryggingarfjárhæðinni vegna mögulegra framtíðarskuldbindinga.

Þá byggi sóknaraðili jafnframt á því að með úttektinni 1. júlí 2009 hafi varnaraðili tekið til sín verðmæti með ólögmætum hætti sem háð hafi verið beinum eignarrétti sóknaraðila, þar sem tímabundin úttektarheimild hafi runnið sitt skeið. Sóknaraðili byggi ofangreindan skilning á meginreglum samningaréttar um að samninga skuli halda. Sóknaraðili telji jafnframt að allar hefðbundnar skýringa- og túlkunarreglur samningaréttar leiði til þeirrar niðurstöðu að gagnábyrgðin hafi verið tímabundin. Eigi það jafnt við um skýringu ofangreindra ákvæða samkvæmt orðanna hljóðan, markmiðsskýringu og samræmisskýringu. Þá byggi sóknaraðili á andskýringar- og meðskýringarreglum og telji að allan vafa um ákvæði gagnábyrgðarsamningsins beri að skýra bankanum í óhag og ábyrgðaraðila í hag.

Með vísan til alls framangreinds telji sóknaraðili úttekt varnaraðila hafa verið ólögmæta og geri kröfu um fulla endurgreiðslu fjárins, með dráttarvöxtum frá úttektardegi.

Ef ekki verði fallist á að sóknaraðili eigi rétt á fullri endurgreiðslu telji sóknaraðili sig eiga rétt á endurgreiðslu að hluta. Gagnábyrgð sóknaraðila hafi aðeins náð til helmings ábyrgðarfjárhæðar varnaraðila, 4.000.000 sterlingspunda, samkvæmt gr. 13.1. í gagnábyrgðarsamningnum, að meðtöldum dráttarvöxtum, sbr. orðalag skilgreiningar á ábyrgðarfjárhæð í gr. 1.1. Þar að auki hafi engir dráttarvextir fallið til þegar gengið hafi verið að tryggingarfjárhæðinni 1. júlí 2009, enda hafi verið um að ræða sjálfan innlausnardag skuldabréfsins. Mismuninn á 4.000.000 sterlingspunda og kröfufjárhæðinni, alls 757.961,63 sterlingspundum, sé varnaraðila skylt að endurgreiða sóknaraðila.

Ef dómurinn telji, gegn mótmælum sóknaraðila, að varnaraðili hafi átt rétt á greiðslu á 50% þeirrar kröfu sem Barclays krafði hann um, þ.e. 4.555.480 sterlingspundum, telji sóknaraðili að varnaraðila beri a.m.k. að greiða sér mismuninn á þeirri upphæð og kröfufjárhæðinni 4.757.961,63 sterlingspundum með dráttarvöxtum frá úttektardegi. Mismunurinn sé 202.481,63 sterlingspund.

Varnaraðili sem fjármálafyrirtæki og ábyrgðarhafi beri sönnunarbyrðina fyrir því að öll skilyrði fyrir því að ganga að tryggingarfjárhæðinni hafi verið til staðar, t.d. vanefnd aðalskuldara, tjón varnaraðila og annað sem uppfylla hafi þurft samkvæmt samningum þessa máls. Sóknaraðili hafi ekki verið aðili að öllum samningum málsins (upprunalegum skuldabréfasamningi, samningi um framlengingu innlausnardags skuldabréfa, o.s.frv.). Sóknaraðili hafi ekki heldur aðgang að bréfaskiptum varnaraðila við hina ýmsu aðila sem tengist þessu máli og hafi því ekki allar upplýsingar um málsatvik. Sóknaraðili hafi raunar ekki enn fengið staðfestingu á því hvort, hvenær og hvaða upphæð varnaraðili hafi greitt Barclays vegna frumábyrgðar.

Sóknaraðili telji í öllu falli ljóst að varnaraðili hafi auðgast með ólögmætum hætti á gagnábyrgð hans og dregið sér alla kröfufjárhæðina, eða a.m.k. 202.481,63 sterlingspund umfram það sem hann hafi átt rétt á.

Aðalkrafa sóknaraðila sé að krafa hans verði flokkuð sem sértökukrafa samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. einnig ákvæði 102. gr. og V. bráðabirgðaákvæði laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sem gildi um slitameðferð varnaraðila. Kröfuhafar sem falli undir 109. gr. laga nr. 21/1991 þurfi ekki að sæta því að eignum þeirra verði varið til fullnustu öðrum kröfum eftir stöðu þeirra í skuldaröð. Tryggingarfjárhæðin hafi verið eign sóknaraðila samkvæmt orðalagi gr. 4.8 í veðsamningi aðila, sbr. einnig orðalag 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991. Tímabundin, skilyrt úttektarheimild varnaraðila hafi verið runnin út þegar gengið hafi verið að eign sóknaraðila.

Eigninni hafi verið haldið sérgreindri, á fjárvörslureikningi (trust), frá öðrum fjármunum hjá Kaupthing Singer & Friedlander. Eignin hafi ekki verið hluti eigna Kaupthing Singer & Friedlander á geymslutímanum, heldur sérgreind eign sóknaraðila. Varnaraðili hafi enda fengið alla fjárhæðina greidda frá Kaupthing Singer & Friedlander 1. júlí 2009, en ekki hluta, eins og t.d. hefði gilt ef um almenna innstæðu hefði verið að ræða. Tilgangur þess að geyma fjármuni á fjárvörslureikningum sé beinlínis sá að þeir séu sérgreindir og komi ekki til skipta úr búi vörsluaðila. Ljóst sé af samningum aðila og eftirfarandi háttsemi vörsluaðila, sem greitt hafi fulla útborgun þrátt fyrir skiptameðferð, að um hafi verið að ræða sérgreinda eign sóknaraðila. Hin sérgreinda eign sé nú inni í búi varnaraðila og fari sóknaraðili því fram á að fá hana afhenta aftur, með dráttarvöxtum. Þá sé á það bent að endurgreiðsluskylda varnaraðila sé óháð því hvernig hann hafi ráðstafað fjárhæðinni í framhaldi af hinni ólögmætu úttekt samkvæmt 2. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991.

Dráttarvaxtakrafa sóknaraðila sé frá úttektardegi fjármunanna 1. júlí 2009 til greiðsludags. Dráttarvexti beri að greiða allan þann tíma sem varnaraðili hafi haldið eigninni með ólögmætum hætti. Vextirnir flokkist sem hluti sértökukröfu samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991, en ekki sem eftirstæðir, sbr. 1. tl. 1. mgr. 114. gr. laganna. Að öðrum kosti myndi varnaraðili njóta vaxta af upphæð sem hann hafi tekið sér með ólögmætum hætti.

Til vara krefjist sóknaraðili þess að krafan verði flokkuð sem búskrafa, sbr. 110. gr. laga nr. 21/1991. Kröfur vegna bótaskyldrar háttsemi varnaraðila eftir 22. apríl 2009 beri að flokka sem búskröfur samkvæmt 3. tl. 1. mgr. 110. gr. laganna. Þann dag hafi tekið gildi lög nr. 44/2009 um breytingu á 1ögum nr. 161/2002, um fjármálafyrirtæki. Þann 22. apríl 2009 hafi öðlast gildi 2. tl. 2. mgr. V. bráðabirgðaákvæðis við 1ög nr. 161/2002, um að við greiðslustöðvun varnaraðila skuli „beitt ákvæðum 1. mgr. 101. gr., 102. gr., 103. gr. og 103. gr. a laganna, eins og fyrirtækið hefði verið tekið til slita með dómsúrskurði á þeim degi sem lög nr. 44/2009 öðluðust gildi“.

Undir 3. tl. 110. gr. laga nr. 21/1991 falli „kröfur sem hafa orðið til á hendur þrotabúinu eftir uppkvaðningu úrskurðar héraðsdómara um töku búsins til gjaldþrotaskipta með samningum skiptastjóra eða vegna tjóns sem búið bakar öðrum“. Samkvæmt þessu beri að flokka kröfu sóknaraðila sem búskröfu þar sem hin bótaskylda háttsemi hafi átt sér stað eftir 22. apríl 2009, þ.e. 1. júlí 2009. Úttekt varnaraðila hafi valdið sóknaraðila tjóni sem nemi hinni umkröfðu upphæð, sbr. ákvæði 3. tl. 1. mgr. 110. gr. laganna.

Búskröfur beri dráttarvexti frá þeim degi er greiðsluskylda varnaraðila stofnist til greiðsludags, samkvæmt 1. tl. 1. mgr. 114. gr. laga nr. 21/1991. Flokkist því dráttarvaxtakrafa sóknaraðila einnig sem búskrafa samkvæmt 110. gr., en ekki sem eftirstæð krafa. Gildi hér sömu röksemdir og um aðalkröfu að ofan. Ef vextirnir teldust ekki hluti kröfu samkvæmt 110. gr. myndi varnaraðili njóta vaxta af fjárhæð sem hann hafi tekið sér með ólögmætum hætti.

Þrautavarakrafa sóknaraðila sé um að krafa hans verði flokkuð sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991, sbr. einnig ákvæði 102. gr. og V. bráðabirgðaákvæði laga um fjármálafyrirtæki nr. 161/2002. Vísað sé til ofangreindra röksemda um ólögmæti úttektar og greiðsluskyldu sóknaraðila. Vísað sé til ofangreindra röksemda um vaxtakröfu, en sömu röksemdir gildi um dráttarvexti af almennum kröfum og um dráttarvexti af sértöku- og búskröfum.

Málskostnaðarkrafa sóknaraðila byggist á 130. gr. laga nr. 91/1991. Sóknaraðili telji að jafnvel þó dæmt yrði varnaraðila að öllu leyti í hag bæri að fella niður málskostnað, enda hafi varnaraðili í raun þvingað hann til að leita með ágreiningsmálið fyrir dómstóla með því að upplýsa hann ekki um grundvallarmálsatvik.

Að mati sóknaraðila sé enskur og íslenskur samningaréttur eins um túlkun, skýringu, beitingu og gildi ofangreindra samninga. Sóknaraðili telji sig einan eiga rétt til stefnufjárhæðarinnar samkvæmt enskum rétti, með þeim rökum sem reifuð séu að ofan. Ef þeim réttarreglum verði ekki beitt, telji sóknaraðili til vara að hann eigi sama rétt samkvæmt íslenskum réttarreglum, sbr. einnig ofangreindar málsástæður.

III

Varnaraðili hafnar þeirri málsástæðu sóknaraðila að hann hafi ekki haft heimild til að ganga að veði á reikningi sóknaraðila hjá Kaupthing Singer & Friedlander. Hann mótmæli þeirri túlkun sóknaraðila á gr. 13.11 að hún vísi til ábyrgðar hans samkvæmt gagnábyrgðarsamningnum og því hafi hún fallið niður 28. desember 2008. Greinin hafi ekki neina þýðingu varðandi ábyrgð sóknaraðila gagnvart varnaraðila. Verði hún hins vegar talin hafa einhverja þýðingu megi ljóst vera af ákvæði 1. gr. gagnábyrgðarsamningsins að gr. 13.11 vísi til ábyrgðar varnaraðila samkvæmt skuldabréfunum og gagnábyrgðarsamningnum. Í gr. 1.1. í gagnábyrgðarsamningnum sé að finna skilgreiningu á hugtakinu ábyrgð eins og það beri að skýra þegar komi að túlkun samningsins. Þar segi: „Ábyrgð merkir ábyrgðina sem að efni til er eins og tilgreint er í viðauka 5 við form seljendaskuldabréfa, sem fylgir með samningi þessum sem viðauki 3 (form seljandaskuldabréfanna).“ Í viðauka 5 sé kveðið á um skilyrðislausa og óafturkallanlega ábyrgð varnaraðila gagnvart skuldabréfaeigendum. Í grein 1.1 sem ákvarði hvaða merkingu viðkomandi hugtök hafi í gagnábyrgðarsamningnum hafi samningsaðilar slegið því föstu að þar sem í samningnum sé vísað til ábyrgðar án frekari skýringa sé átt við Kaupþings-ábyrgðina. Rétt sé að halda því til haga að í viðauka 5 við form seljendaskuldabréfanna sé hvergi minnst á sóknaraðila né fjallað um ábyrgð hans á nokkurn hátt.

Lykilákvæði gagnábyrgðarsamningsins séu uppbyggð á þann hátt að hugtakið „ábyrgð“ vísi eingöngu til ábyrgðar varnaraðila. Ef hugtakið „ábyrgð“ vísaði hins vegar til ábyrgðar sóknaraðila eins og hann virðist halda fram, hefðu umrædd ákvæði, og í raun ábyrgðarsamningurinn í heild, enga viðskiptalega þýðingu. Sem dæmi megi nefna gr. 4.1 í gagnábyrgðarsamningnum, en þar segi: ,,Gjaldfalli einhver fjárhæð sem greiða ber skv. ábyrgðinni skal upphaflegur skuldari greiða þá fjárhæð án tafar.“ Þá megi nefna gr. 3.2 um útgáfu ábyrgðarinnar, en í grein (a) segi: „sé skilyrðum samnings þessa fullnægt þá ber útgáfubankanum að gefa ábyrgðina út á útgáfudegi með því að undirrita seljendaskuldabréfin.“ Ljóst megi vera af framangreindum ákvæðum að þar vísi hugtakið ábyrgð eingöngu til ábyrgðar varnaraðila.

Ábyrgðarskilmálar varnaraðila séu ítarlega skilgreindir í heild sinni í 5. gr. og viðauka 5 við skuldabréfasamninginn. Í 1. gr. viðauka 5 komi fram að varnaraðili beri skilyrðislausa og óafturkallanlega ábyrgð gagnvart skuldabréfaeigendum á greiðslu Chestnutbay Middleco Limited á höfuðstól skuldabréfanna ásamt vöxtum. Þá sé í 3. gr. sama viðauka kveðið á um að ábyrgð varnaraðila gagnvart skuldabréfaeigendum sé viðvarandi og því án lokadags.

Í ljósi þess að skuldabréfasamningurinn og þ.m.t. fyrrgreindur viðauki 5 séu hluti gagnábyrgðarsamningsins í formi viðauka 3 og að skuldabréfasamningurinn sé sérstaklega tilgreindur í skilgreiningu á ábyrgð í gr. 1.1 í gagnábyrgðarsamningnum hafi sóknaraðila mátt vera ljóst að ábyrgð varnaraðila hafi verið viðvarandi og án lokadags og að ábyrgð hans væri það einnig. Ef ábyrgð sóknaraðila væri tímabundin og hefði ekki sama gildistíma og ábyrgð varnaraðila og rynni út áður en líklegt væri að reyndi á ábyrgð varnaraðila hefði gagnábyrgðarsamningurinn enga viðskiptalega þýðingu fyrir varnaraðila þar sem samningurinn hefði í raun aldrei veitt varnaraðila þá vernd sem honum hafi verið ætlað að veita.

Til stuðnings öllu framangreindu vísi varnaraðili jafnframt til ákvæða veðsamnings aðila en samkvæmt gr. 1.1 í þeim samningi þýði lokadagur ,,þann dag sem útgáfubankinn ákveður að skuldbindingar á grundvelli ábyrgðarinnar skuli teljast niðurfallnar“. Hin veðsetta eign hafi því ekki verið tímabundin til ákveðins fjölda mánaða eða skilyrt tímalega að öðru leyti gagnvart varnaraðila í veðsamningnum. Þvert á móti hafi skylda sóknaraðila gagnvart varnaraðila verið viðvarandi þar til varnaraðili gæfi staðfestingu á að ábyrgð varnaraðila væri niðurfallin en það myndi eingöngu gerast við fullar efndir Chestnutbay Middleco Limited á greiðslum samkvæmt skuldabréfasamningnum.

Þá bendi varnaraðili jafnframt á þær viðskiptalegu forsendur sem hafi legið til grundvallar því að varnaraðili hafi tekist á hendur ábyrgðina og gagnábyrgðarsamningurinn hafi verið gefinn út samhliða, en þær forsendur hafi verið öllum samningsaðilum ljósar. Samhengisins vegna telji varnaraðili þó rétt að gera nánari grein fyrir viðskiptalegum forsendum sem legið hafi að baki samningunum:

(i) Til að tryggja fjármögnun á kaupum á Chestnutbay Limited hafi kaupendur orðið að afla seljendafjármögnunar frá Lyceum í gegnum skuldabréf Chestnutbay Middleco Limited.

(ii) L-x-x hafi farið fram á tryggingu gegn vanefndum Chestnutbay Middleco Limited og hafi varnaraðili samþykkt að veita ábyrgð að því tilskildu að hann bæri ekki viðskiptalega (fjárhagslega) áhættu vegna skuldbindingar sinnar samkvæmt skuldabréfasamningnum.

(iii) Í samræmi við ofangreint hafi verið samþykkt að Chestnutbay Middleco Limited myndi veita varnaraðila gagnábyrgð. Í ljósi þess að allar eignir Chestnut samstæðunnar hafi þegar verið veðsettar varnaraðila til tryggingar brúarláninu hafi sóknaraðili og D-x-x D-e-x samþykkt að veita varnaraðila gagnábyrgð til helminga til tryggingar ábyrgð Chestnutbay Middleco Limited.

(iv) Niðurstaða ofangreinds samkomulags hafi verið sú að ef Chestnutbay Middleco Limited vanefndi skuldabréfasamninginn myndi skuldbindingin færast frá því félagi til varnaraðila og til sóknaraðila og Dawnay Day samkvæmt óslitinni röð viðvarandi ábyrgða, þ.e. ábyrgða án gildistíma.

(v) Varnaraðili hafi því getað treyst því að geta gengið að veði sóknaraðila á umræddum reikningi á grundvelli ábyrgðar sóknaraðila ef til þess kæmi að reyndi á ábyrgð varnaraðila.

Öllum samningsaðilum, þ. á m. sóknaraðila, hafi verið ljósar ofangreindar forsendur enda hafi þær verið órjúfanlegur hluti af því hvernig sóknaraðili og kaupendahópur hans hafi byggt upp kaupin á Chestnutbay Limited.

Ef túlkun sóknaraðila á ákvæði 13.11 væri rétt og ábyrgð sóknaraðila hefði verið tímabundin til 28. desember 2008 væri ákvæðið þannig uppbyggt að ábyrgð sóknaraðila myndi í raun alltaf renna út án þess að það gæti í nokkru tilfelli reynt á hana. Chestnutbay Middleco Limited hafi upphaflega borið að greiða skuldabréfin upp 28. desember 2008. Móttakandi greiðslunnar, Barclays Bank, hefði í raun aldrei getað staðfest fyrr en í fyrsta lagi 29. desember 2008 hvort Chestnutbay Middleco Limited hefði staðið við greiðsluskyldu sína og á þeim degi gert kröfu á varnaraðila á grundvelli ábyrgðar hans án þess að varnaraðili gæti samhliða gert kröfu í ábyrgð sóknaraðila. Megi ljóst vera að það hafi ekki verið ætlun samningsaðila að setja gagnábyrgðarsamninginn upp með þeim hætti að aldrei gæti reynt á ábyrgð sóknaraðila enda hefði slíkur samningur í raun verið markleysa frá upphafi.

Að mati varnaraðila sé ljóst að gr. 13.11 hafi að öllum líkindum fengið að haldast inni í samningnum fyrir mistök og það hafi átt að fjarlægja áður en gengið yrði frá lokadrögum hans. Það fái þó engu breytt um það að ákvæðið sem slíkt hafi ekki breytt ákvæðum ábyrgðar aðila.

Af öllu framanröktu leiði að ábyrgð varnaraðila hafi ekki fallið úr gildi á lokadegi og að gr. 13.11 í ábyrgðarsamningnum hafi enga þýðingu hvað það varði. Hið sama gildi hvað varði áhrif ákvæðisins á ábyrgð sóknaraðila og gagnábyrgðasamninginn sem slíkan í heild sinni.

Þá mótmæli varnaraðili öllum málsástæðum sóknaraðila er byggi á forsendum hans við samningsgerð og séu studd með vísun til handskrifaðra athugasemda á óundirrituð samningsdrög. Allir undirliggjandi samningar heyri undir ensk lög og við túlkun á gildi þeirra beri eingöngu að horfa til enskra laga og þeirra fordæma sem enskir dómstólar hafi sett við túlkun samninga undir enskum rétti. Í því samhengi skuli bent á að samkvæmt enskum lögum hafi viðræður aðila á fyrri samningsstigum og drög að samningum enga þýðingu þegar komi að túlkun ákvæða hins endalega samnings.

Varnaraðili byggi á því að framlenging á gjalddaga skuldabréfanna hafi ekki haft nein réttaráhrif í för með sér hvað varði ábyrgð sóknaraðila. Ábyrgð varnaraðila hafi verið í fullu gildi allt þar til Chestnutbay Middleco Limited myndi efna að fullu greiðslur samkvæmt skuldabréfasamningnum og því hafi framlengingin engin réttaráhrif haft á hana. Í samræmi við framangreint hafi framlenging á gjalddaga skuldabréfanna heldur enga sjálfstæða þýðingu hvað varði ábyrgð sóknaraðila enda hafi hún einnig verið viðvarandi og án lokadags og verið í gildi á meðan ábyrgð varnaraðila hafi verið í gildi.

Þá byggi varnaraðili á því að framlenging á gjalddaga skuldabréfanna geti í engu tilviki fellt niður ábyrgð sóknaraðila og vísi í því samhengi til gr. 13.6 í gagnábyrgðarsamningi þar sem sóknaraðili falli frá vörnum. Í gr. 13.6 lið (a), í gagnábyrgðarsamningi sé sérstaklega tekið fram að samþykki greiðslufrests hjá skuldurum hafi ekki áhrif á skuldbindingar ábyrgðaraðila samkvæmt 13. gr. gagnábyrgðarsamningsins en í umræddri 13. gr. sé ábyrgð sóknaraðila nánar skilgreind. Ljóst sé að framlenging á gjalddaga skuldabréfasamningsins hafi í eðli sínu verið samþykki á greiðslufresti skuldara og falli sá samningur því klárlega undir ákvæðið. Því geti samningur um framlengingu á greiðslufresti til handa Chestnutbay Middleco Limited aldrei einn og sér fellt niður skyldur sóknaraðila.

Þá veki varnaraðili einnig athygli á því að tilgangur gr. 13.6 sé að koma í veg fyrir að aðgerðir, aðgerðaleysi eða atburðir sem annars myndu leiða til lækkunar eða niðurfellingar ábyrgðar hafi þau réttaráhrif. Þetta hafi sóknaraðili fallist á með undirritun sinni á gagnábyrgðarsamninginn og geti hann því ekki borið umrædda málsástæðu fyrir sig.

Sams konar ákvæði sé að finna í gr. 14.4 í veðsamningnum en þar komi fram að skuldbindingar sóknaraðila samkvæmt veðsamningnum haldist óbreyttar þrátt fyrir aðgerðir, aðgerðaleysi eða atburði sem annars gætu fellt niður ábyrgðina. Ljóst sé því að framlenging á gjalddögum skuldabréfanna hafi engin áhrif á gildi veðsamningsins sjálfs eða á ábyrgð sóknaraðila sem veðinu hafi verið ætlað að tryggja.

Þá mótmæli varnaraðili málsástæðum sóknaraðila sem byggi á forsendubresti, viðskiptavenjum og/eða skýringum á meginreglum samningaréttar sem vanreifuðum og óljósum. Sóknaraðili hafi ekki með fullnægjandi hætti gert grein fyrir á hvaða hátt fyrrgreind atriði eigi að leiða til þess að ábyrgð hans hafi fallið niður og taka eigi kröfur hans til greina. Þá telji varnaraðili þá málsástæðu sóknaraðila að ógilda eigi ákvæði gagnábyrgðarsamningsins um greiðsluskyldu sóknaraðila algjörlega vanreifaða og ódómtæka enda verði vart séð að sóknaraðili hafi lagt það til grundvallar sem forsendu við gerð gagnábyrgðarsamningsins að gjalddagi á skuldabréfasamningnum yrði aldrei á neinum tímapunkti framlengdur. Eigi það sérstaklega við þegar horft sé til gr. 13.6 í gagnábyrgðarsamningum og gr. 14.4 í veðsamningnum sem sérstaklega sé ætlað að koma í veg fyrir slíkan málatilbúnað sóknaraðila. Málsástæða sóknaraðila sé jafnvel enn fráleitari í ljósi þess að sóknaraðili sjálfur, í gegnum stjórnarmenn Chestnutbay Middleco Limited, hafi haft frumkvæði að og samþykkt framlenginguna.

Þá telji varnaraðili að sóknaraðili geti ekki borið fyrir sig að ábyrgð hans hafi fallið niður þar sem ekki hafi legið fyrir samþykki hans fyrir framlengingu á gjalddaga skuldabréfanna þar sem hann hafi haft frumkvæði að og tekið virkan þátt í framlengingu á gjalddögum skuldabréfanna í gegnum stjórnarsetu sína í Chestnutbay Middleco Limited.

Varnaraðili bendi sérstaklega á fundargerð stjórnar Chestnutbay Middleco Limited frá 22. desember 2008, en þar sé sérstaklega tekinn fyrir í lið 4 samningur um framlengingu á skuldabréfunum. Þar komi fram að stjórn félagsins hafi farið vandlega yfir samninginn og komist að þeirri niðurstöðu að hag hluthafa væri best borgið með því að samþykkja samninginn. Fulltrúi sóknaraðila, H-x-x P-x-x, hafi tekið þátt í umræddum stjórnarfundi og samþykkt ofangreinda bókun. Megi því ljóst vera að fulltrúi sóknaraðila hafi talið hag sóknaraðila, sem stærsta einstaka hluthafa í félaginu, best borgið með því að framlengja gjalddaga skuldabréfanna. Umrædd stjórnarsamþykkt hafi verið hluti af samningi um breytingu skuldabréfa, sbr. gr. 2 í schedule 1.

Eigandi og stjórnarformaður sóknaraðila, A-x-x B-x-x, hafi verið í stjórn Chestnutbay Middleco Limited á þessum tíma. Geti hann ekki borið fyrir sig að hafa verið grandlaus um þá ákvörðun í ljósi þeirra gagna sem liggi fyrir í málinu. Stjórnarsetu A-x-x B-x-x í Chestnutbay Middleco Limited megi eingöngu rekja til eignarhalds sóknaraðila í félaginu og hafi A-x-x B-x-x því setið sem fulltrúi sóknaraðila í stjórn félagsins og gætt þar hagsmuna sóknaraðila vegna þeirra fjárfestinga sem ráðist hafi verið í vegna kaupa á Chestnutbay Limited. Það sé því fráleitur málatilbúnaður af hálfu sóknaraðila að hagur hans hafi verið fyrir borð borinn vegna ákvarðana sem eigandi og stjórnarformaður sóknaraðila hafi sjálfur tekið beinan og óbeinan þátt í. Ef fallist yrði á málatilbúnað sóknaraðila sé ljóst að hann hafi haft mikla hagsmuni af því að ná fram framlengingu á gjalddögum skuldabréfanna í gegnum áhrif sín í stjórn Chestnutbay Middleco Limited í því skyni einu að reyna að fá ábyrgð sína fellda niður. Varnaraðili mótmæli því að sóknaraðili geti setið beggja vegna borðsins við samningsgerðina án þess að taka neina ábyrgð á því sem um hafi verið samið. Telji varnaraðili að þetta verði sérstaklega að meta í ljósi gr. 13.6 í gagnábyrgðarsamningi.

Þá verði að líta til þess að félagið Chestnutbay Middleco Limited hafi verið eignarhaldsfélag og stofnað í þeim eina tilgangi að halda utan um fjárfestingu kaupendahópsins í Chestnutbay Limited en af þeim hópi hafi sóknaraðili verið stærsti einstaki aðilinn. Chestnutbay Middleco Limited hafi því í einu og öllu lotið stjórn sóknaraðila og viðskiptafélaga þess og haft þann eina tilgang að halda utan um eignarhald og gæta hagsmuna kaupendanna. Að því leyti sé hægt að samsama félagið endanlegum eigendum sínum ólíkt því sem sé í hefðbundnum rekstrarfélögum og megi líta svo á að allar ákvarðanir og gjörðir Chestnutbay Middleco Limited séu í raun teknar og framkvæmdar með vitund og vilja endanlegra eigenda sinna. Þessu til stuðnings sé bent á 10. gr. samnings um kaup á hlutabréfum og hluthafasamkomulag í Chestnutbay Middleco Limited, en þar sé tryggt að engar stærri ákvarðanir verði teknar í rekstri félagsins nema með samþykki stjórnarmanna kaupendahópsins.

Þá verði jafnframt að horfa til þess að framlengingin hafi verið liður í fjárhagslegri endurskipulagningu félaga í Chestnutbay strúktúrnum og gerð í því skyni einu að reyna að bjarga þeim frá greiðsluþroti sem annars hafi verið óumflýjanlegt. Sóknaraðili hafi því haft mikla fjárhagslega hagsmuni af því að ná fram skilmálabreytingu á bæði brúarláninu og skuldabréfunum því annars hefðu undirliggjandi félög lent í greiðsluþroti strax í desember 2008 og ljóst að sóknaraðili hefði þá tapað allri fjárfestingu sinni.

Frumkvæði að fjárhagslegri endurskipulagningu hafi alfarið verið hjá félögum innan samstæðunnar og stjórnendum þeirra. Þetta komi skýrt fram í tölvupósti frá fjármálastjóra samstæðunnar frá 7. desember 2008 en í honum komi fram að Chestnutbay Middleco Limited hafi átt fund með Barclays Bank til að skýra út fyrir þeim að félagið væri ófært um að greiða skuldabréfin á gjalddaga 28. desember 2008 og því óskað eftir framlengingu til 30. júní 2009. Í bréfi frá Chestnutbay Acquistionco Limited til varnaraðila sem dagsett sé 22. desember 2008 komi fram að sóknaraðili hafi tekið þátt í viðræðum innan samstæðunnar um endurfjármögnun og endurskipulagningu samstæðunnar.

Þá telji varnaraðili það liggja fyrir í gögnum málsins að allir þeir aðilar sem komið hafi að samningsgerðinni um framlengingu skuldabréfanna hafi verið sammála um að ábyrgð sóknaraðila væri í fullu gildi á þeim tíma sem framlengingin hafi náð til, sbr. orðalag í framlögðum tölvupósti frá Barclays Bank. Ljóst sé að aðkoma Kaupthing Singer & Friedlander að umræddum málum í desember 2008 hafi ekki verið önnur en að vista veðsetta reikninginn.

Sú málsástæða sóknaraðila að líklegra væri að reyna myndi á ábyrgð hans á tímabilinu 29. desember 2008 til 1. júlí 2009 heldur en á gjalddaga 28. desember 2008 sé því órökstudd og beinlínis röng enda hafi öllum aðilum verið ljóst, þ. á m. sóknaraðila, að Chestnutbay Middleco Limited hafi ekki getað staðið í skilum með greiðslur á gjalddaga skuldabréfanna í desember 2008. Þvert gegn fullyrðingum sóknaraðila hafi hann í raun verulega fjárhagslega hagsmuni af því að gjalddagi skuldabréfanna yrði framlengdur og reynt yrði til þrautar að klára fjárhagslega endurskipulagningu samstæðunnar enda hefði að öðrum kosti reynt á ábyrgð sóknaraðila þegar í desember 2008. Þetta fái skýra stoð í öllum gögnum málsins. Þversögnin í málatilbúnaði sóknaraðila endurspeglist meðal annars í tölvupósti frá fulltrúa sóknaraðila, T-x-x A-x-x, í janúar 2009, þar sem viðkomandi þakki varnaraðila fyrir frestun gjalddaga í desember 2008, en sóknaraðili haldi því fram að framlengingin hafi verið gerð án hans vitundar og vilja.

Skylda sóknaraðila til að greiða varnaraðila samkvæmt ábyrgðinni og þá um leið heimild varnaraðila til að ganga að hinni veðsettu fjárhæð til tryggingar ábyrgðinni hafi orðið virk við vanefnd Chestnutbay Middleco Limited á greiðslu á gjalddaga skuldabréfanna, sbr. gr. 13.1 í gagnábyrgðarsamningi en þar segi: „Hvor ábyrgðaraðila um sig skuldbindur sig óafturkallanlega og án skilyrða í jöfnum hlutföllum (½:½) gagnvart útgáfubanka:

a) að greiða án tafar að kröfu útgáfubankans gjaldfallna fjárhæð sem upphaflegur skuldari hefur ekki greitt en ber að greiða samkvæmt samningi þessum og skal greiðsla ábyrgðaraðilans nema 50% af fjárhæðinni eins og hann væri aðalskuldari …“

Chestnutbay Middleco Limited hafi vanefnt greiðslu skuldabréfanna á gjalddaga 1. júlí 2009, sbr. tilkynningu Barclays Bank þar um, og hafi sóknaraðila því samkvæmt ábyrgð sinni borið að greiða varnaraðila án tafar. Greiðsluskylda sóknaraðila hafi á engan hátt verið háð því að varnaraðili hefði innt af hendi greiðslu til Barclays Bank vegna ábyrgðar sinnar eins og sóknaraðili haldi ranglega fram í greinargerð sinni. Ótvírætt orðalag gagnábyrgðarsamningsins taki af öll tvímæli um þetta atriði.

Þá telji varnaraðili rétt að benda á að sérstaklega sé tekið fram í gr. 14 (a) í gagnábyrgðarsamningi að varnaraðili sé ekki vörsluaðili fyrir neinn. Þá sé tekið fram í gr. 14 (b) í sama samningi að varnaraðila sé ekki skylt að afhenda þriðja aðila neinar þær greiðslur sem varnaraðili móttaki. Þegar af þessum ástæðum hafi varnaraðila engin skylda borið til að afhenda Barclays þær greiðslur sem hann hafi móttekið frá Kaupthing Singer & Friedlander vegna hinnar veðsettu innstæðu.

Þá telji varnaraðili rétt að benda á að sóknaraðili hafi ekki lýst kröfu á Kaupthing Singer & Friedlander vegna skiptameðferðar félagsins né aðhafst nokkuð á tímabilinu frá 28. desember 2008 til og með 7. júlí 2009 í því skyni að fá innstæðuna afhenta eða endurgreidda sér eins og eðlilegt hefði verið hefði hann talið að ábyrgðin sem innstæðan ætti að tryggja væri fallin niður. Verði aðgerðaleysi sóknaraðila að teljast mjög óeðlilegt í ljósi þeirra fjármuna sem inni á reikningnum hafi verið eða 4.757.962 sterlingspund. Að mati varnaraðila bendi aðgerðaleysi sóknaraðila eindregið til þess að hann hafi talið ábyrgðina í fullu gildi og því ekkert aðhafst varðandi innstæðuna. Sóknaraðili hafi fyrst hreyft við þeirri málsástæðu að ábyrgð hans væri niður fallin 7. júlí 2009 eða viku eftir að varnaraðili hafi tilkynnt honum að gengið yrði að innstæðunni.

Um réttarstöðu aðila og túlkun á undirliggjandi samningum fari eftir enskum lögum. Í því samhengi sé rétt að benda á að Dawnay Day Properties Limited hafi borið ábyrgð til helminga á móti sóknaraðila samkvæmt gagnábyrgðarsamningnum. Hafi það félag verið sett í skiptameðferð 27. júlí 2008. Varnaraðili hafi lýst kröfu vegna gagnábyrgðar félagsins við skiptameðferðina og hafi ekki borist neinar athugasemdir frá skiptaráðendum vegna kröfunnar. Sé ljóst að skiptaráðendur félagsins sem yfirfari og meti lýstar kröfur samkvæmt enskum lögum og rétti hafi ekki séð ástæðu til að gera athugasemd við kröfu varnaraðila, hvorki á grundvelli gr. 13.11 í gagnábyrgðarsamningnum né vegna framlengingar á gjalddaga skuldabréfanna. Verði að horfa til þeirrar staðreyndar í ljósi fullyrðinga sóknaraðila um að það hafi verið sameiginlegur skilningur og krafa þeirra og Dawnay Day Properties Limited að ábyrgð þeirra væri tímabundin og ætti að falla niður 28. desember 2008.

Af hálfu varnaraðila sé á því byggt að þótt fallist yrði á að sóknaraðili ætti kröfu á hendur varnaraðila þá gæti slík krafa aldrei notið hærri rétthæðar en samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991. Á því sé byggt af hálfu varnaraðila að grundvallarskilyrði 109. gr. laganna um sérgreiningu sé ekki uppfyllt enda hafi umþrættir fjármunir aldrei verið sérgreindir í vörslum varnaraðila. Þannig hafi fjármunirnir ekki verið hlutgerðir hjá varnaraðila á þann hátt að kröfum um sérgreiningu væri fullnægt. Í þessu samhengi sé vísað til dómaframkvæmdar og þeirra ströngu krafna sem gerðar séu um sérgreiningu fjármuna.

Rétt sé að benda á að í málsástæðum sóknaraðila sé fyrst og fremst byggt á því að fjármunirnir hafi verið sérgreindir í vörslum Kaupthing Singer & Friedlander en ekki í vörslum varnaraðila. Ákvæði 109. gr. eigi hins vegar ekki við þegar eign sé í vörslu þriðja aðila en ekki þrotamannsins sjálfs en í ákvæðinu segi orðrétt: „Afhenda skal eign eða réttindi í vörslum þrotabús.” Ákvæði 109. gr. sé það ákvæði sem víki hvað lengst frá meginreglunni um jafnræði kröfuhafa og beri því að túlka ákvæðið þröngt. Engin efni séu til að túlka ákvæðið víðar en samkvæmt orðanna hljóðan eins og sóknaraðili geri kröfu um. Þegar svo standi á að eign sé í vörslu þriðja aðila en ekki þrotabús gildi almenn ákvæði laga um réttarstöðu sóknaraðila og möguleika hans á að fá eignina afhenta sér. Ákvæði 109. gr. laga nr. 21/1991 geti því ekki verið grundvöllur kröfugerðar kröfuhafa.

Þegar af þeirri ástæðu að 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991 eigi ekki við um kröfu sóknaraðila geti hann engar kröfur gert á grundvelli 2. mgr. sama ákvæðis. Þá bendi varnaraðili jafnframt á að málatilbúnaður sóknaraðila sé afar fátæklegur og vanreifaður hvað varði 2. mgr. 109. gr. laganna.

Þá telji varnaraðili ekki liggja fyrir að fjármunirnir hafi verið sérgreindir í vörslum Kaupthing Singer & Friedlander líkt og sóknaraðili fullyrði. Í málinu liggi ekki fyrir að umræddum reikningi hafi verið haldið utan efnahags Kaupthing Singer & Friedlander eða hvaða þýðingu það myndi hafa um rétthæð hans samkvæmt enskum gjaldþrotarétti þótt svo væri. Þvert á móti liggi fyrir staðfesting frá skiptaráðendum Kaupthing Singer & Friedlander þess efnis að umræddur reikningur hafi verið hefðbundinn innstæðureikningur og sem slíkur notið stöðu almennrar kröfu. Það beri að skoða staðhæfingar sóknaraðila í ljósi þess að Kaupthing Singer & Friedlander sé í skiptameðferð undir enskum gjaldþrotarétti og hvíli öll sönnunarbyrði á sóknaraðila um að sýna fram á að umrædd innstæða hafi staðið utan skuldaraðar samkvæmt þargildandi lögum og það þvert gegn yfirlýsingu skiptaráðanda Kaupthing Singer & Friedlander.

Ástæða þess að varnaraðili hafi getað gengið að allri innstæðunni í júlí 2009 hafi verið þríhliða samkomulag milli Kaupthing Singer & Friedlander, varnaraðila og Chestnutbay Acquistionco Limited í tengslum við uppgjör á skuld Chestnutbay Acquistionco Limited við Kaupthing Singer & Friedlander samkvæmt vaxtaskiptasamningi. Varnaraðili hafi því ekki tekið umrædda fjármuni til sín og sitji á þeim í búi sínu líkt og sóknaraðili haldi fram heldur hafi þeir verið nýttir í fyrrgreindu uppgjöri aðila. Hafi umræddir fjármunir því aldrei verið í vörslum varnaraðila og hvað þá sérgreindir á einhvern hátt. Samkomulagið við Kaupthing Singer & Friedlander skýri af hverju öll fjárhæðin á veðsetta reikningum hafi verið til ráðstöfunar en ekki aðeins það hlutfall sem þegar hafi verið greitt út í skiptameðferð félagsins. Ef varnaraðili hefði ekki gengið að innstæðunni í júlí 2009 hefði sóknaraðili eingöngu átt almenna kröfu á hendur Kaupthing Singer & Friedlander og eingöngu fengið greiðslur vegna innstæðu sinnar í samræmi við endurheimtuhlutfall í skiptameðferðinni, en til dagsins í dag hafi almennir kröfuhafar fengið þrjár greiðslur úr búi Kaupthing Singer & Friedlander og sé endurgreiðsluhlutfallið 32% (20% + 7% + 5%).

Dráttarvaxtakröfu sóknaraðila undir 109. gr. laga nr. 21/1991 sé sérstaklega mótmælt. Lagagreinin geri ráð fyrir að eign eða réttindi þriðja aðila sem sé í vörslum þrotabús verði afhent utan skuldaraðar sanni viðkomandi eignarétt sinn að henni. Hvergi sé í ákvæðinu sjálfu né í fræða- eða dómaumfjöllun um ákvæðið sagt að slíkar eignir eða réttindi skuli bera dráttarvexti sem þrotabúi beri að standa viðkomandi skil á í formi reiðufjár. Í ljósi meginreglna gjaldþrotaréttar um jafnræði kröfuhafa verði að túlka ákvæðið þröngt og þá eingöngu samkvæmt orðanna hljóðan. Þegar af þeirri ástæðu verði ekki séð að nein stoð sé fyrir kröfum sóknaraðila um dráttarvexti vegna kröfu utan skuldaraðar.

Þá sé því mótmælt að krafa sóknaraðila geti notið rétthæðar samkvæmt 110. gr. laga nr. 21/1991. Þeir samningar sem málið grundvallist á, þ.e. skuldabréfasamningur, samningur um veðsetningu reiknings og samningur um gagnábyrgð, hafi verið gerðir í júní 2007 eða löngu áður en skilanefnd hafi tekið við stjórn varnaraðila. Hafi skilanefndinni með engu móti getað verið ljósar einhverjar forsendur sem sóknaraðili kunni að hafa haft þegar gengið hafi verið til samninga í júní 2007. Handritaðar athugasemdir sóknaraðila á spássíur samningsdraga breyti engu þar um, enda hafi þau gögn ekki verið í vörslum skilanefndarinnar og fyrst verið lögð fram með greinargerð sóknaraðila fyrir dómi 18. nóvember 2010.

Í gr. 1.1 í veðsamningi hafi varnaraðila jafnframt verið falið ákvörðunarvald um það hvenær veðsamningurinn félli niður. Þegar varnaraðili hafi gengið að innstæðunni í júlí 2009 hafi skilanefnd varnaraðila ekki borist nein tilkynning eða athugasemd frá sóknaraðila um að hann teldi veðsamninginn og/eða gagnábyrgðarsamninginn fallinn niður. Hafi varnaraðili því verið í góðri trú þegar hann hafi gengið að innstæðunni enda hafi hann ekki haft ástæðu til að ætla annað en að ábyrgð sóknaraðila væri í fullu gildi miðað við fyrirliggjandi samninga. Þegar af þeirri ástæðu sé grundvallarskilyrði skaðabótaábyrgðar um saknæma háttsemi ekki uppfyllt.

Þá vísi varnaraðili til gr. 15 í gagnábyrgðarsamningi þar sem fram komi að varnaraðili sé ekki bótaskyldur vegna neinna aðgerða sem hann grípi til í tengslum við samninginn, nema hann grípi til slíkra aðgerða á grundvelli gáleysis eða af ásetningi. Í samræmi við umfjöllun varnaraðila hér að framan sé ljóst að hvorugt skilyrðið sé uppfyllt og þegar af þeirri ástæðu sé varnaraðili ekki bótaskyldur gagnvart sóknaraðila.

Þá beri að horfa til þess að krafa sóknaraðila undir 110. gr. laga nr. 21/1991 sé krafa um skaðabætur. Í greinargerð sóknaraðila sé hins vegar ekki að finna neina umfjöllun um það hver sé bótagrundvöllur meintrar skaðabótaábyrgðar. Ekki komi fram hvort um sé að ræða bótakröfu innan eða utan samninga eða hvort og þá á hvaða hátt skilyrði slíkrar bótakröfu séu uppfyllt í þessu tilfelli. Sé greinargerð sóknaraðila algjörlega vanreifuð hvað þetta varði og áskilji varnaraðili sé allan rétt í því samhengi.

Þá sé dráttarvaxtakröfu sóknaraðila vegna kröfu undir 110. gr. laga nr. 21/1991 mótmælt sérstaklega. Allir undirliggjandi samningar málsins heyri undir ensk lög og því beri að leysa úr ágreiningi um efni og inntak þeirra á grundvelli enskra laga. Ljóst megi vera að ef fallist yrði á bótaábyrgð varnaraðila vegna athafna hans í Englandi í tengslum við þá samninga bæri jafnframt að fara með slíka bótakröfu samkvæmt enskum réttarreglum, þ.m.t. hvaða vexti slík krafa ætti að bera. Þegar af þeirri ástæðu geti slík krafa aldrei borið dráttarvexti samkvæmt lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.

Ef fallist væri á bótakröfu sóknaraðila og að um hana giltu íslensk lög myndi slík krafa bera vexti samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá tjónsdegi en ekki dráttarvexti. Sé því hafnað af hálfu varnaraðila að sóknaraðili hafi lagt fram fullnægjandi upplýsingar fyrr en undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi og því geti dráttarvextir ekki fallið á fyrr en í fyrsta lagi mánuði eftir að sóknaraðili hafi lagt fram greinargerð sína, sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001.

Verði fallist á að sóknaraðili eigi kröfu á hendur varnaraðila geti sú krafa að mati varnaraðila aldrei numið hærri fjárhæð en þeirri sem sóknaraðili hefði fengið greidda sem almennur kröfuhafi í skiptameðferð Kaupthing Singer & Friedlander, en það hlutfall nemi í dag 32%. Standi engin rök til þess, þótt fallist yrði á að varnaraðila hefði verið óheimilt að ganga að umræddri innstæðu, að sóknaraðili verði betur settur en aðrir sambærilegir reikningseigendur og fái fullar endurheimtur á kröfu sinni á meðan aðrir sambærilegir kröfuhafar fái eingöngu hlutfallslega endurheimt krafna sinna. Verði að telja það sérstaklega ósanngjarnt í ljósi þess að sóknaraðili hafi ekki haft fyrir því að gæta hagsmuna sinna gagnvart Kaupthing Singer & Friedlander og lýsa kröfu við skiptameðferð þess.

Varnaraðili mótmæli sérstaklega sem rangri þeirri málsástæðu sóknaraðila að ábyrgð hans nái aðeins yfir 4.000.000 sterlingspunda og sóknaraðili eigi því kröfu á endurgreiðslu að hluta. Í gr. 1.1 sé ábyrgðarfjárhæð skilgreind sem „hámark samanlagðra fjárhæða sem útgáfubankanum ber að greiða samkvæmt Seljendaskuldabréfinu (að meðtöldum dráttarvöxtum) sem eru ógreiddar á hverjum tíma“. Af þessari skilgreiningu sé ljóst að ábyrgðin sé ekki takmörkuð við höfuðstól skuldabréfanna heldur nái hún yfir allar þær fjárhæðir sem upphaflegum greiðanda beri að greiða samkvæmt skuldabréfunum, höfuðstól, samningsvexti og þá dráttarvexti sem falli á eftir gjalddaga skuldabréfanna. Í gr. 13.1 (a) sé síðan kveðið á um að sóknaraðila beri að greiða án tafar að kröfu varnaraðila gjaldfallna fjárhæð sem upphaflegur skuldari, Chestnutbay Middleco Limited, hafi ekki greitt en beri að greiða samkvæmt samningi þessum og skuli greiðslan nema 50% af fjárhæðinni eins og hann væri aðalskuldari. Sé ljóst af framangreindum ákvæðum að ábyrgð sóknaraðila hafi á engan hátt verið takmörkuð við höfuðstól og áfallna dráttarvexti heldur sé ábyrgðin bundin við að greiða helming af greiðsluskyldu upphaflegs greiðanda skuldabréfanna. Fái það enn fremur stoð í því að sú fjárhæð sem sóknaraðila hafi borið að setja til tryggingar á veðsettum reikningi hafi í upphafi numið 4.500.000 sterlingspundum en algjör óþarfi hefði verið að hafa trygginguna svo háa ef hún hefði aðeins átt að standa til tryggingar höfuðstól og dráttarvöxtum sem féllu til eftir gjalddaga.

Til viðbótar öllu ofangreindu bendi varnaraðili á að skuldabréfin beri breytilega vexti líkt og komi fram á forsíðu skuldabréfasamningsins. Í schedule 2 í skuldabréfasamningnum komi jafnframt fram að skuldabréfin beri vexti sem nemi 1% yfir eins mánaðar Libor vöxtum. Þá komi fram í gr. 3.1 í schedule 2 að uppsafnaða vexti skuli greiða á gjalddaga ásamt höfuðstól skuldabréfanna. Sé því ljóst að fyrirliggjandi gögn málsins hreki ein og sér þá málsástæðu sóknaraðila að ábyrgð hans hafi verið bundin við höfuðstól skuldabréfanna auk dráttarvaxta.

Ljóst sé að ábyrgð sóknaraðila haldist í hendur við þá fjárhæð sem upphaflegum skuldara hafi borið að greiða eigendum skuldabréfa á hverjum tíma, sbr. skýrt orðalag gr. 13.1 (a) í gagnábyrgðarsamningi, en þar segi „… skal greiðsla ábyrgðaraðilans nema 50% af fjárhæðinni eins og hann væri aðalskuldari …“. Þegar af þeirri ástæðu að eigandi skuldabréfanna, Barclays Bank, hafi enn ekki fengið þau greidd, hvorki frá Chestnutbay Middleco Limited né varnaraðila, rúmu einu og hálfu ári eftir gjalddaga og skuldabréfin hafi borið dráttarvexti á því tímabili megi ljóst vera að sú fjárhæð sem sóknaraðili beri ábyrgð á nemi mun hærri fjárhæð en þeirri sem hafi verið á hinum veðsetta reikningi í júlí 2009. Því til áréttingar megi benda á ákvæði 13.4 í gagnábyrgðarsamningum þar sem fram komi að ábyrgð sóknaraðila sé samfelld og taki til heildarfjárhæðar alls þess sem viðkomandi skuldara beri að greiða samkvæmt samningnum.

Í öllum undirliggjandi samningum sé kveðið á um að þeir skuli lúta enskum lögum, sbr. ákvæði 7. gr. skuldabréfasamningsins, ákvæði 22. gr. gagnábyrgðarsamningsins og ákvæði 18. gr. í veðsamningi. Því beri, við túlkun á ákvæðum viðkomandi samninga og réttindum þeim tengdum, að líta til enskra laga og þeirra túlkunarreglna sem enskir dómstólar hafi myndað með fordæmum sínum. Aðilar málsins séu sammála um að leysa eigi úr ágreiningi aðila á grundvelli enskra laga.

Um lagarök vísi varnaraðili til laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, einkum 3. mgr. 102. gr. og laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., einkum 109., 112. og 113. gr. laganna, og laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, einkum IV. kafla laganna. Vísað sé til 1. mgr. 3. gr. laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar. Jafnframt vísi varnaraðili til meginreglna ensks samningaréttar um túlkum samninga. Um málskostnað vísist til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, einkum 129. gr. og 1. mgr. 130. gr.

IV

Meginágreiningur aðila snýr að því hvort sóknaraðili eigi kröfu á hendur varnaraðila þar sem ábyrgð sem hann gekkst undir hafi verið fallin úr gildi þegar varnaraðili gekk að tryggingarfé á reikningi hans nr. 13776 hjá Kaupthing Singer & Friedlander 1. júlí 2009. Teljist sóknaraðili eiga réttmæta kröfu á hendur varnaraðila deila þeir einnig um stöðu hennar í skuldaröð.

Málsaðilar eru sammála um að um túlkun, skýringu og beitingu þeirra samninga sem um er fjallað í málinu gildi ensk lög. Í 7. gr. skuldabréfasamnings, 22. gr. gagnábyrgðarsamnings og 18. gr. veðsamnings aðila kemur fram að þeir falli undir gildissvið enskra laga. Ber því að beita þeim lögum við túlkun á efni samninganna, sbr. 3. gr. laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar. Samkvæmt 2. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þarf sá sem ber fyrir sig erlenda réttarreglu að leiða tilvist hennar og efni í ljós. Hafa báðir málsaðilar leitast við að gera það með framlagningu lögfræðiálita. Varnaraðili hefur lagt fram álit J-x-x H-x-x QC, en íslensk þýðing löggilts skjalaþýðanda liggur fyrir í málinu. Þá hefur sóknaraðili lagt fram álitsgerð A-x-x F-x-x QC ásamt íslenskri þýðingu löggilts skjalaþýðanda. Álitsgerð sóknaraðila er annars vegar almenns eðlis um gildandi reglur ensks réttar, en hins vegar er þar gefið álit á ágreiningsefnum máls þessa. Þó að almennur hluti álitsgerðarinnar sé samhljóða álitsgerð þeirri sem varnaraðili hefur lagt fram verður að öðru leyti ekki ráðið að leitast sé við að veita almennar og hlutlægar upplýsingar um efni enskra lagareglna sem kunna að skipta máli við úrlausn þessa máls. Verður álitsgerðin því ekki lögð til grundvallar niðurstöðu máls þessa, en stuðst við lögfræðiálit varnaraðila um túlkun samninganna. Þess skal þó getið að þær ensku túlkunarreglur sem lýst er í álitinu fara að mestu leyti saman við íslenskan rétt.

Þrír samningar sem gerðir voru 28. júní 2007 liggja til grundvallar viðskiptum aðila málsins. Samkvæmt skuldabréfasamningi gekkst varnaraðili í ábyrgð fyrir efndum Chestnutbay Middleco Limited á skuldabréfi að fjárhæð 8.000.000 sterlingspunda. Samkvæmt samningi um gagnábyrgð gekkst sóknaraðili, til helminga á móts við félagið Dawnay Day Properties Ltd., undir ábyrgð gagnvart varnaraðila á efndum Chestnutbay Middleco Limited. Þá var gerður samningur um veðsetningu bankareiknings sóknaraðila hjá Kaupthing Singer & Friedlander til tryggingar ábyrgðinni.

Í samningi um gagnábyrgð sóknaraðila og Dawnay Day Properties Ltd. kemur fram í grein 13.11 um gildistíma ábyrgðar að ábyrgðin falli úr gildi á lokadegi. Hugtakið lokadagur er sérstaklega skilgreint í grein 1.1 sem tímabilið frá og með dagsetningu samningsins til og með þeirrar dagsetningar sem renni fyrr upp af tveimur: a) 18 mánuðir eftir útgáfudag seljendaskuldabréfanna; b) full innlausn seljendaskuldabréfanna. Sóknaraðili telur að samkvæmt þessu hafi ábyrgð hans runnið út 28. desember 2008, eða 18 mánuðum eftir útgáfudag skuldabréfsins sem er fyrra tímamarkið, en innlausnardegi bréfsins var frestað um hálft ár.

Varnaraðili hefur alfarið hafnað þessari túlkun sóknaraðila og telur þessa grein samningsins ekki hafa neina þýðingu. Ljóst sé að með hugtakinu „ábyrgð“ sé átt við ábyrgð varnaraðila, en ekki ábyrgð sóknaraðila. Í grein 1.1 sé um skilgreiningu á ábyrgð vísað til viðauka 5 við form seljandaskuldabréfanna, en í þeim viðauka sé fjallað um skilyrðislausa og óafturkallanlega ábyrgð varnaraðila gagnvart skuldabréfaeigendum.

Af lestri gagnábyrgðarsamningsins í heild sinni má sjá að grein 13 fjallar sérstaklega um útfærslu á ábyrgð sóknaraðila og Dawnay Day Properties Ltd. gagnvart varnaraðila. Hefst grein 13.1 til dæmis á þeim orðum að hvor ábyrgðaraðila um sig skuldbindi sig óafturkallanalega og án skilyrða í jöfnum hlutföllum gagnvart úrgáfubanka. Í því samhengi virðist ljóst að samkvæmt samningnum skyldi ábyrgð sóknaraðila falla niður í samræmi við skilgreiningu lokadags í grein 1.1. Í upphafi þeirrar greinar segir að hugtök sem notuð séu þar hafi sömu merkingu og séu túlkuð á sama hátt og í samningi um skammtímaforgangslán, nema annað sé gefið til kynna. Af samhengi greinar 13 verður ráðið að þar sé verið að fjalla sérstaklega um ábyrgð sóknaraðila og því eigi skilgreining greinar 1.1 á hugtakinu ábyrgð ekki við í grein 13.11. Verður því röksemdum varnaraðila er lúta að því að átt sé við ábyrgð hans í greininni hafnað.

Varnaraðili vísar til greinar 1.1 í veðsamningi aðila til frekari skýringar á lokadegi, en þar kemur fram að það sé sá dagur sem útgáfubankinn ákveði að skuldbindingar á grundvelli ábyrgðarinnar skuli teljast fallnar niður. Telur hann þetta samrýmast þeirri skýringu að ákvæði 13.11 í gagnábyrgðarsamningi aðila hafi enga þýðingu. Það kemur hins vegar skýrt fram í g-lið greinar 1.2 um túlkun samningsins að ef ósamræmi er á milli ákvæða hans og samnings um gagnábyrgð skuli hinn síðarnefndi gilda. Verður þessari röksemd varnaraðila því hafnað.

Varnaraðili telur að sameiginlegar viðskiptalegar forsendur hafi legið til grundvallar samningsgerð aðila sem leiði til þess að ábyrgð sóknaraðila hafi verið án gildistíma. Varnaraðili hefur ekki sýnt fram á að það hafi verið sameiginlegur skilningur aðila að ábyrgðin skyldi vera ótímabundin, en gögn málsins benda þvert á móti til þess að sóknaraðili hafi talið ábyrgð sína tímabundna til 18 mánaða. Kemur sá skilningur meðal annars fram í fundargerð stjórnar sóknaraðila frá 27. júní 2007, en fundargerð þessi var hluti gagna sem send voru varnaraðila til samþykktar sem skilyrði fyrir útgáfu ábyrgðarinnar samkvæmt 2. gr. viðauka 1 við gagnábyrgðarsamninginn.

Varnaraðili telur að verði ákvæði 13.11 í gagnábyrgðarsamningi skilið á þann veg að ábyrgð sóknaraðila hafi runnið út 28. desember 2008 sé ákvæðið þannig uppbyggt að ábyrgðin myndi renna út án þess að nokkru sinni gæti reynt á hana. Í skuldabréfasamningnum er gerð grein fyrir atriðum sem valdið geti gjaldfellingu skuldarinnar fyrir innlausnardag. Ljóst er því að mögulega gat reynt á ábyrgðina fyrir þann dag. Hafi varnaraðili talið ófullnægjandi að ábyrgðin næði til innlausnardags hefði hann átt að krefjast þess að ábyrgðin næði lengra fram í tímann.

Ekkert hefur komið fram í málinu sem bendir til þess að mistök hafi átt sér stað við samningsgerðina sem valdið hafi því að ákvæði 13.11 hafi farið inn í samninginn, eða ekki verið fjarlægt úr samningsdrögum. Nutu enda báðir aðilar aðstoðar sérfræðinga við samningsgerðina sem fjallaði um mikla fjárhagslega hagsmuni.

Samkvæmt framangreindu er það niðurstaða dómsins að ákvæði 13.11 í gagnábyrgðarsamningnum hafi gilt um ábyrgð sóknaraðila og hún hafi runnið út í samræmi við það ákvæði 28. desember 2008, á þeim degi sem fyrr hafi runnið upp af tveimur. Framlenging á innlausnardegi skuldabréfsins hafði því engin áhrif á niðurfellingu ábyrgðarinnar. Grein 13.6 í gagnábyrgðarsamningnum sem ber yfirskriftina „Fallið frá vörnum“ getur engin áhrif haft í þessu sambandi þar sem telja verður að hún mæli fyrir um að sóknaraðili geti ekki borið fyrir sig tiltekin atriði á ábyrgðartímanum, og geti ekki framlengt ábyrgðina. Þá hefur aðkoma sóknaraðila að Chestnutbay Middleco Limited ekki þau áhrif að ábyrgð sóknaraðila framlengist við samþykki þess félags á frestun innlausnardags, en ljóst er að til þess hefði þurft samþykki sóknaraðila sjálfs.

Af hálfu sóknaraðila er þess krafist að krafa hans verði viðurkennd sem sértökukrafa samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., en til vara að krafan verði viðurkennd sem búskrafa samkvæmt 3. tölulið 110. gr. sömu laga, en til þrautavara að krafan verði viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laganna.

Samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laganna skal afhenda þriðja manni eign eða réttindi í vörslum þrotabús ef hann sannar eignarrétt sinn að þeim. Öðrum rétthöfum skal með sama hætti afhenda eignir eða réttindi sem þrotabúið á ekki tilkall til. Sóknaraðili byggir á því að eign hans hafi verið haldið sérgreindri á svokölluðum fjárvörslureikningi, á ensku „trust“, hjá Kaupthing Singer & Friedlander. Þessi sérgreinda eign hafi síðar runnið inn í bú varnaraðila. Það er skilyrði fyrir afhendingu eignar úr þrotabúi samkvæmt 109. gr. að eignin sem krafan beinist að sé í vörslu þrotabús. Fyrir liggur í gögnum málsins að fjárhæð sú sem tekin var af reikningi sóknaraðila hjá Kaupthing Singer & Friedlander hefur aldrei verið í vörslum varnaraðila, heldur var hún nýtt í þríhliða uppgjöri varnaraðila, Kaupthing Singer & Friedlander og Chestnutbay Acquisitionco Limited. Enn síður á það við að fjárhæðin sé sérgreind í höndum varnaraðila. Að því virtu verður kröfu sóknaraðila um að krafa hans verði viðurkennd sem sértökukrafa samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 hafnað.

Til vara hefur sóknaraðili krafist þess að krafa hans verði flokkuð sem búskrafa undir 3. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991. Undir þann lið falla kröfur sem hafa orðið til á hendur þrotabúinu eftir uppkvaðningu úrskurðar héraðsdómara um töku búsins til gjaldþrotaskipta með samningum skiptastjóra eða vegna tjóns sem búið bakar öðrum. Óumdeilt er að miða skuli við 22. apríl 2009, gildistökudag laga nr. 44/2009, eins og varnaraðili hafi verið tekinn til skipta á þeim degi. Kröfu sóknaraðila er lýst sem bótakröfu þar sem varnaraðili hafi með ólögmætum hætti gengið að tryggingarfé sem sóknaraðili hafi sett að tryggingu til handa varnaraðila 1. júlí 2009. Varnaraðili hafnar því að skilyrði um saknæma háttsemi hafi verið fyrir hendi auk þess sem hann bendir á grein 15 í gagnábyrgðarsamningum sem undanskilur hann ábyrgð af verkum framkvæmdum í tengslum við samninginn nema það sé beinlínis af völdum vanrækslu eða ásetningsbrots (á ensku „negligence or wilful misconduct“). Í veðsamningi aðila kemur fram í grein 1.3 að hann falli úr gildi á lokadegi sem er skilgreindur í grein 1.1 sem sé sá dagur er útgáfubankinn ákveður að skuldbindingar á grundvelli ábyrgðarinnar skuli teljast niðurfallnar. Að því virtu verður talið að sú aðgerð varnaraðila að ganga að innstæðunni hafi verið framkvæmd í góðri trú, enda hefur sóknaraðili ekki sýnt fram á annað. Er því ekki unnt að líta svo á að krafa sóknaraðila falli undir 3. tölulið 110. gr. laga nr. 21/1991, heldur verður hún viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laganna.

Varnaraðili hefur krafist lækkunar kröfu sóknaraðila á þeim grundvelli að krafan geti aldrei numið hærri fjárhæð en þeirri sem hann hefði fengið greidda sem almennur kröfuhafi í skiptameðferð Kaupthing Singer & Friedlander. Það hlutfall nemi í dag 32%. Með vísan til þess að ábyrgð sóknaraðila telst hafa verið niður fallin þegar varnaraðili gekk að henni verður ekki talið að efni standi til lækkunar kröfu sóknaraðila á þessum grundvelli. Þá er alls óljóst hvert endanlegt greiðsluhlutfall almennra krafna úr skiptameðferð Kaupthing Singer & Friedlander kemur til með að vera og verður ekki talið að heimild standi til þess að binda niðurstöðuna við óljósar endurheimtur úr þrotabúi.

Samkvæmt 1. tölulið 114. gr. laga nr. 21/1991 eru kröfur um vexti, verðbætur, gengismun og kostnað af innheimtu kröfu samkvæmt 112. eða 113. gr. laganna sem hafa fallið til eftir að úrskurður gekk um að búið sé tekið til gjaldþrotaskipta eftirstæðar kröfur. Varnaraðili hefur andmælt dráttarvaxtakröfu sóknaraðila samkvæmt lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu á þeim grundvelli að allir undirliggjandi samningar málsins heyri undir ensk lög og því ættu dráttarvextir jafnframt að gera það. Um túlkun og beitingu þeirra samninga sem liggja til grundvallar viðskiptum aðila verður beitt enskum lögum, sbr. 3. gr. laga nr. 43/2000 um lagaskil á sviði samningaréttar. Samkvæmt c-lið 1. mgr. 10. gr. laganna gilda þau lög einnig um afleiðingar vanefnda, meðal annars dráttarvexti. Af því leiðir að ekki eru skilyrði til að beita ákvæðum 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu eins og á stendur. Ekki hefur verið upplýst um það í málinu hver er hæð sambærilegra enskra vaxta og verður sóknaraðili að bera hallann af því. Þykir því ekki unnt að verða við kröfu sóknaraðila um dráttarvexti á kröfu hans.

Niðurstaða málsins er samkvæmt framangreindu sú að krafa sóknaraðila að fjárhæð 4.757.962 sterlingspund, er viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Með hliðsjón af niðurstöðu málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður varnaraðila gert að greiða sóknaraðila málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 2.000.000 króna.

B-kvk-nf B-kvk-nf, settur héraðsdómari, kveður upp úrskurðinn.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Krafa sóknaraðila, Swordfish Investments LLP, að fjárhæð 4.757.962 sterlingspund, er viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. við slit varnaraðila, Kaupþings banka hf.

Varnaraðili greiði sóknaraðila 2.000.000 króna í málskostnað.