X-9/2013

I.

Með beiðni, dags. 19. mars 2013, sem barst dóminum 22. mars sama ár, krafðist sóknaraðili, Frjálsi hf., kt. 000000-0000, Lágmúla 6, Reykjavík, þess að bú varnaraðila, G-kk-ef H-kk-ef, kt. 000000-0000, Lundi 1, Kópavogi, yrði tekið til gjaldþrotaskipta með vísan til 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Við fyrirtöku gjaldþrotaskiptabeiðninnar 2. maí 2013 var sótt þing af hálfu beggja aðila. Varnaraðili mótmælti kröfunni og var þá þingfest ágreiningsmál þetta, sbr. 1. mgr. 168. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málið var tekið til úrskurðar að afloknum munnlegum málflutningi 4. júní 2013.

Sóknaraðili krefst þess að bú varnaraðila verði tekið til gjaldþrotaskipta.

Varnaraðili krefst þess aðallega að kröfu sóknaraðila um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila verði verði vísað frá dómi. Til vara krefst varnaraðili þess að kröfu sóknaraðila verði hafnað. Þá er krafist málskostnaðar að skaðlausu, auk virðisaukaskatts.

II.

Sóknaraðili kveðst eiga fjárkröfu á hendur varnaraðila, sem hann byggi á þremur verðtryggðum lánssamningum sem allir séu í vanskilum. Um hafi verið að ræða lánssamninga sóknaraðila til félagsins Hellis ehf. en það félag hafi nú verið tekið til gjaldþrotaskipta. Hafi varnaraðili undirgengist sjálfskuldarábyrgð á öllum lánssamningunum. Sóknaraðili hafi krafist þess að bú varnaraðila yrði tekið til gjaldþrotaskipta á grundvelli þess að áskorun samkvæmt 5. tölulið 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. 17. gr. laga nr. 95/2010, hafi ekki verið sinnt. Í henni hafi verið skorað á varnaraðila að greiða skuld sína eða lýsa því skriflega yfir við sóknaraðila að honum yrði fært um að greiða skuldina innan þriggja vikna frá móttöku greiðsluáskorunarinnar. Jafnframt hafi varnaraðila verið tilkynnt að ef skrifleg yfirlýsing bærist ekki innan tilskilins frests eða að greitt hafi verið inn á hina gjaldföllnu skuld innan þess tíma, liti sóknaraðili svo á að varnaraðili væri ógjaldfær og að þá yrði krafist gjaldþrotaskipta á búi hans. Áskorunin hafi verið birt fyrir varnaraðila sjálfum 20. febrúar 2013. Hvorki hafi borist greiðsla né yfirlýsing hans um að hann gæti staðið við skuldbindingar sínar. Kröfu um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila hafi því verið beint til héraðsdóm Reykjaness í samræmi við 8. gr. laga nr. 21/1991 og telji sóknaraðili að það einkamál sem hafi verið höfðað á hendur varnaraðila við héraðsdóm Reykjavíkur hafi ekki áhrif á sjálfstæða kröfu sóknaraðila um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila.

Sóknaraðili kveðst í fyrsta lagi eiga kröfu á hendur varnaraðila vegna lánssamnings nr. 71762 frá 1. nóvember 2008, upphaflega að fjárhæð 178.061.457 krónur, sem hafi verið til kominn vegna fjármögnunar á framkvæmdum við Þrastarhöfða 23-27 í Mosfellsbæ. Lánið hafi verið bundið vísitölu neysluverðs til verðtryggingar miðað við grunnvísitölu 315,5 og borið fasta 5,9% vexti. Samkvæmt ákvæðum samningsins skyldi endurgreiða lánið með 21 jafnri ársfjórðungslegri greiðslu, þar af skyldi einn vaxtagjalddagi vera 2. febrúar 2009, en fyrsta afborgunin skyldi vera 2. maí 2009. Samningurinn hafi verið tryggður með veði í fasteigninni að Þrastarhöfða 23-27 samkvæmt nánar tilgreindum tryggingarbréfum. Meginhluta lánsins, að fjárhæð 174.081.457 krónur, hafi verið ráðstafað til uppgreiðslu á láni nr. 716720.

Sóknaraðili kveðst telja óumdeilt að lán samkvæmt lánssamningi nr. 717162 hafi verið notað til uppgreiðslu á lánssamningi nr. 716720 sem hafi verið lán í íslenskum krónum með ólögmætri gengistryggingu. Sóknaraðili hafi endurreiknað lánssamninginn í samræmi við niðurstöðu Hæstaréttar í málunum nr. 471/2010, 603/2010 og 604/2010, sem og lög nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, eins og þeim hafi verið breytt með lögum nr. 151/2010. Sóknaraðili byggi á því að þegar um sé að ræða ólögmæta gengistryggingu á láni í íslenskum krónum verði að líta með öllu fram hjá ákvæðum samnings um vaxtahæð. Svari atvik þá til þess að samið hefði verið um að greiða vexti af peningakröfu án þess að tiltaka hverjir vextirnir hafi verið. Samkvæmt 4. gr., sbr. 3. gr. laga nr. 38/2001 um skyldu vextir, þegar svo stæði á, vera á hverjum tíma jafnháir vöxtum, sem Seðlabanki Íslands ákveði með hliðsjón af lægstu vöxtum á nýjum almennum óverðtryggðum útlánum hjá lánastofnunum og birtir séu samkvæmt 10. gr. laganna. Endurreikningur á grundvelli fullnaðarkvittana sbr. dóma Hæstaréttar í málunum nr. 600/2011 og 464/2012 komi ekki til álita þar sem aldrei hafi verið greitt af láninu.

Sóknaraðili hafi endurreiknað lánssamning nr. 716720 í samræmi við ofangreindar forsendur. Rétt staða lánsins á uppgreiðsludegi hafi verið að fjárhæð 95.889.530 krónur. Í samræmi við það hafi höfuðstóll lánsins lækkað um 78.191.927 krónur (174.081.457 - 95.889.530). Nýr höfuðstóll á útborgunardegi hafi því verið 99.869.530 krónur (95.889.530 krónur að viðbættu viðbótarláni að fjárhæð 3.980.000 krónur).

Sóknaraðili kveðst byggja á því að ekkert hafi verið greitt af umræddu láni. Þann 18. mars 2009 hafi fasteignunum að Þrastarhöfða 23-27 verið afsalað til Leiguhlíðar ehf., kt. 000000-0000, félags sem sé í eigu sóknaraðila. Kaupverð þeirra hafi verið 93.820.000 krónur, sem hafi verið ráðstafað upp í skuld Hellis ehf. við sóknaraðila samkvæmt samkomulagi við skuldara. Af því hafi 86.520.000 krónur komið til greiðslu á láni nr. 717162. Eftirstöðvar lánsins á yfirtökudegi, að teknu tilliti til lækkunar vegna endurútreiknings, hafi verið 104.079.635 krónur og eftirstöðvar því 17.559.635 krónur (104.079.635 - 86.520.000) sem sé höfuðstóll kröfu sóknaraðila vegna þessa lánssamnings. Krafa vegna þessa lánssamnings sé hér leiðrétt til samræmis við kaupsamningsdag 18. mars 2009, er uppgjör aðila hafi farið fram.

Sóknaraðili kveðst í öðru lagi eiga kröfu á hendur varnaraðila vegna lánssamnings nr. 717189 frá 1. nóvember 2008, upphaflega að fjárhæð 320.527.813 krónur, sem til kominn hafi verið vegna fjármögnunar á framkvæmdum við Skálatún 25-37 á Akureyri. Lánið hafi verið bundið vísitölu neysluverðs til verðtryggingar miðað við grunnvísitölu 315,5. og borið fasta 5,9% vexti. Samkvæmt ákvæðum samningsins skyldi endurgreiða lánið með 21 jafnri ársfjórðungslegri afborgun greiðslu, þar af skyldi einn vaxtagjalddagi vera 2. febrúar 2009, en fyrsta afborgun skyldi vera 2. maí 2009. Meginhluta lánsins, að fjárhæð 314.997.813 krónur, hafi verið ráðstafað til uppgreiðslu á láni nr. 716717.

Sóknaraðili telji óumdeilt að lán samkvæmt lánssamningi nr. 717189 hafi verið notað til til uppgreiðslu á lánssamning nr. 716717 sem hafi verið lán í íslenskum krónum með ólögmætri gengistryggingu. Sóknaraðili hafi endurútreiknað kröfu sína á sama hátt og gert hafi verið með lán nr. 716720. Endurreiknuð staða lánsins á uppgreiðsludegi hafi verið að fjárhæð 173.514.387 krónur. Í samræmi við það hafi höfuðstóll lánsins verið lækkaður um 141.483.426 krónur (314.997.813-173.514.387). Nýr höfuðstóll á útborgunardegi sé því að fjárhæð 179.044.387 krónur (173.514.387 (endurútreiknað lán nr. 716717) að viðbættu viðbótarláni að fjárhæð 5.530.000 krónur.) samanber dómskjal 23).

Sóknaraðili kveðst byggja á því að ekkert hafi verið greitt af umræddu láni. Hinn 9. maí 2009 hafi tilgreindum fasteignum að Skálatúni 25-37 á Akureyri, sem staðið höfðu til tryggingar skuldinni, verið afsalað til Leiguhlíðar ehf. og hafi markaðsvirði þeirra, að fjárhæð 167.946.000 krónur, verið ráðstafað upp í skuld Hellis ehf. við sóknaraðila samkvæmt samkomulagi við skuldara. Af því hafi 109.778.890 krónur komið til greiðslu á láni nr. 717189. Eftirstöðvar lánsins á yfirtökudegi að teknu tilliti til lækkunar vegna endurútreiknings hafi verið 195.892.474 krónur og eftirstöðvar því að fjárhæð 86.118.010 krónur, sem sé höfuðstóll kröfu sóknaraðila vegna þessa lánssamnings.

Sóknaraðili kveðst í þriðja lagi eiga kröfu á hendur varnaraðila vegna lánssamnings nr. 717160 frá 1. nóvember 2008, upphaflega að fjárhæð 33.738.373 krónur, sem hafi verið til kominn vegna fjármögnunar á framkvæmdum við Stekkjartúns 26-30 á Akureyri. Lánið hafi verið bundið vísitölu neysluverðs til verðtryggingar miðað við grunnvísitölu 315,5. og borið fasta 5,9% vexti. Samkvæmt ákvæðum samningsins skyldi endurgreiða lánið með 21 jafnri ársfjórðungslegri afborgun, þar af skyldi einn vaxtagjalddagi vera 2. febrúar 2009, en fyrsta afborgun skyldi vera 2. maí 2009. Samningurinn hafi verið tryggður með veði í fasteigninni að Stekkjartúni 26-30 samkvæmt nánar tilgreindum tryggingarbréfum. Meginhluta lánsins, að fjárhæð 33.158.373 krónur, hafi verið ráðstafað til uppgreiðslu á láni nr. 716719.

Sóknaraðili kveðst telja það óumdeilt að lán samkvæmt lánssamningi nr. 717160 hafi verið notað til uppgreiðslu á lánasamning nr. 716719 sem hafi verið lán í íslenskum krónum með ólögmætri gengistryggingu. Lánið hafi verið endurreiknað á sama hátt lán nr. 716720. Endurreiknuð staða lánsins á uppgreiðsludegi hafi verið 18.264.672 krónur. Í samræmi við það hafi höfuðstóll láns nr. 717160 lækkað um 14.893.701 krónu (33.378.373 – 18.264.672). Nýr höfuðstóll á útborgunardegi hafi því verið að fjárhæð 18.844.672 krónur.(18.264.672 (endurútreiknað lán nr. 716719) að viðbættu viðbótarláni kr. 582.000).

Sóknaraðili kveðst byggja á því að ekkert hafi verið greitt af láninu. Með kaupsamningi 19. mars 2009 hafi fasteignirnar að Stekkjartún 26, 28 og 30 verið seldar til Fasteignafélagsins Hlíðar, kt. 000000-0000, og hafi markaðsvirði þeirra, að fjárhæð 12.000.000 krónur, verið ráðstafað upp í skuld við sóknaraðila samkvæmt samkomulagi við skuldara. Af því hafi 7.818.799 krónur komið til greiðslu á láni nr. 717160. Eftirstöðvar lánsins á yfirtökudegi, að teknu tilliti til lækkunar vegna endurútreiknings, hafi verið 20.457.830 krónur og eftirstöðvar því að fjárhæð 8.457.830 krónur, sem sé krafa sóknaraðila vegna þessa samnings. Hafi skuld samkvæmt samningunum verið lækkuð í samræmi við stöðu á kaupsamningsdegi frekar en afsalsdegi.

Sóknaraðili kveðst telja að samkvæmt öllu framangreindu sé ljóst að varnaraðili hafi ekkert greitt inn á lánssamningana þrjá, ef frá séu talin framsöl fasteigna til sóknaraðila. Verðmæti þeirra fasteigna við uppgjör byggi á kaupsamningum sóknaraðila við Helli ehf. og tengda aðila. Heildarkrafa sóknaraðila vegna lánssamninganna hafi verið rakin í beiðni um gjaldþrotaskipti en ef mið sé tekið af stöðu þeirra á yfirtökudegi fasteigna nemi höfuðstóll kröfu sóknaraðila alls 112.135.475 krónum og sé þá litið framhjá vaxtakröfu sóknaraðila. Liggi því fyrir að eftir standi skuld samkvæmt umræddum lánssamningum.

Sóknaraðili kveðst hafna málatilbúnaði varnaraðila sem órökstuddum og án stoða í gögnum málsins. Sérstaklega sé bent á að fullyrðingar um fullnaðaruppgjör með afhendingu fasteigna eigi sér ekki stoð í gögnum málsins og stangist á við kaupsamninga sem lagðir hafa verið fram á fram í málinu. Um sé að ræða frjálsa samninga milli aðila og eigi því sjónarmið 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu ekki að koma til greina.

Sóknaraðili kveður rétt að halda því til haga að varnaraðili hafi undirgengist ábyrgð á lánssamningum Hellis ehf. við sóknaraðila þegar Hellir ehf. hafi yfirtekið þá með skuldskeytingu 1. júlí 2008. Varnaraðili hafi því verið í fullum ábyrgðum vegna skulda Hellis ehf. frá því að til þeirra hafi verið stofnað. Ekkert styðji fullyrðingar að lánunum hafi verið skuldskeytt að frumkvæði og kröfu sóknaraðila.

Sóknaraðili byggi jafnframt á því að tilvísanir í dóma Hæstaréttar nr. 600/2011 og 464/2012 séu órökstuddar en sjónarmið um fullnaðarkvittanir komi ekki til álita þar sem aldrei hafi verið greitt af þeim lánssamningum sem hafi verið endurreiknaðir og greiddir upp með lánssamningum sem liggja til grundvallarkröfu sóknaraðila á hendur varnaraðila.

Sóknaraðili vísi til þess að varnaraðili beri því við að víkja beri sjálfskuldarábyrgð hans til hliðar. Sóknaraðili hafni þessum sjónarmiðum varnaraðila. Um sé að ræða sjálfskuldarábyrgð einstaklings í þágu félags sem hann hafi verið í forsvari fyrir á þeim tíma sem skuldbindingin hafi orðið til. Engin haldbær rök séu fyrir því að víkja ábyrgðinni til hliðar, hvorki vegna atvika við samningsgerð né síðari til kominna atvika. Telji sóknaraðili að þessi málsástæða varnaraðila sé vanreifuð enda hafi engin rök verið færð fyrir því hvernig 31., 33. og 36. gr. samningalaga nr. 7/1936 eigi við um samning aðila eða hvernig atvik hafi verið með þeim hætti að beita megi tilvitnuðum lagaákvæðum. Meginreglan um að samningar skuli standa sé enn grundvallarregla og varnaraðila beri að standa við skuldbindingu sína um sjálfskuldarábyrgð á lánssamningum Hellis við sóknaraðila.

Sóknaraðili byggir kröfu sína á 5. tl 2. mgr. 65. gr. laga nr 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Þá sé byggt á meginreglum kröfuréttar um kröfuábyrgð og skuldbindingargildi loforða.

III.

Í greinargerð varnaraðila er bent á að í kröfu sóknaraðila um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila frá 19. mars 2013 sé fullyrt að sóknaraðili eigi gjaldfallnar kröfur á hendur varnaraðila að fjárhæð 209.235.123 krónur. Sé þeim fullyrðingum sóknaraðila mótmælt sem röngum. Varnaraðili kveðst jafnframt benda á að til grundvallar kröfu sinni um gjaldþrotaskipti vísi sóknaraðili til bréfs, sem birt hafi verið fyrir skuldara 20. febrúar 2013, þar sem sóknaraðili hafi skorað á skuldara að lýsa því yfir skriflega að hann væri fær um að greiða skuld sína innan skamms tíma, ella yrði litið svo á að hann væri ógjaldfær. Í gjaldþrotaskiptabeiðni sé þess þó ekki getið að sóknaraðili hafi höfðað mál fyrir héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu sem hafi verið birt varnaraðila 15. febrúar 2013. Í ljósi þessa og þess að varnaraðili telji kröfur sóknaraðila með öllu tilhæfulausar, hvort sem litið sé til tilurðar umræddra skuldbindinga eða til þess uppgjörs sem hafi átt sér stað milli sóknaraðila og lántaka á árinu 2009, hafi varnaraðili ekki talið þörf á að svara bréfi sóknaraðila. Engin ástæða hafi verið fyrir varnaraðila að lýsa yfir greiðslufærni sinni við sóknaraðila vegna kröfu sem sé að áliti varnaraðila ekki til staðar.

Varnaraðili kveðst byggja kröfu sína um frávísun málsins á því að málatilbúnaður sóknaraðila sé svo vanreifaður að ekki verði lagður úrskurður á málið. Einvörðungu sé þar tíundað að kröfuhafi eigi gjaldfallnar kröfur á hendur varnaraðila samkvæmt þremur lánssamningum. Með engum hætti sé unnt að átta sig á því hvernig hinar ætluðu fjárhæðir séu fundnar út, en meðal annars sé vísað til þess í gjaldþrotaskiptabeiðni að tilteknar eignir hafi verið yfirteknar sem komi til frádráttar umræddum skuldum. Í gjaldþrotaskiptabeiðninni sé ekki að finna neina útlistun á því hvernig þessum uppgjörum hafi verið háttað og ókleift að finna út úr því hvernig hinar meintu skuldir séu reiknaðar út. Tekið sé fram að lánssamningur nr. 717160 hafi verið endurreiknaður í samræmi við dómafordæmi Hæstaréttar í málum nr. 471/2010, 603/2010, 604/2010 og 155/2011 og lög nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu. Lánssamningur hafi verið í íslenskum krónum, verðtryggður, líkt og hinir tveir lánssamningarnir sem um ræðir nr. 717162 og 717189. Þeir eigi það allir sameiginlegt að hafa verið til uppgreiðslu á ólöglegum gengistryggðum lánum frá sóknaraðila. Engin grein sé gerð fyrir því hvernig endurreikningum á þeim lánum hafi verið háttað, eða hvort að dómafordæmi Hæstaréttar í málum nr. 600/2011 og 464/2012 eigi við þá endurreikninga.

Varnaraðili byggir kröfu sína um frávísun málsins jafnframt á því að sóknaraðili hafi höfðað mál vegna sömu krafna fyrir héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu birtri 15. febrúar 2013 en það dómsmál hafi verið þingfest 28. febrúar 2013. Varnaraðili telji að kröfur sóknaraðila eigi ekki við rök að styðjast og hafi því tekið til varna fyrir héraðsdómi Reykjavíkur, þar sem krafist mun verða sýknu af kröfum sóknaraðila. Þegar stefna hafi verið birt varnaraðila hafi hann ekki fengið neinar viðvaranir um ætlaðar skuldir samkvæmt sjálfskuldarábyrgðum, hvorki innheimtubréf né greiðsluáskorun. Eftir að varnaraðili hafi tekið til varna fyrir héraðsdómi Reykjavíkur, virðist sóknaraðili hafa tekið þá ákvörðun að leita til annars héraðsdómstóls og krefjast úrskurðar um gjaldþrot varnaraðila, vegna sömu krafna sem varnaraðili telji umdeildar að öllu leyti. Verði ekki annað séð en að sóknaraðili sé með þessu að gera tilraun til þess að svipta varnaraðila möguleikum á því að halda uppi efnislegum vörnum við hinum umdeildu kröfum sem sóknaraðili telji sig eiga á hendur varnaraðila. Varnaraðili telji það brjóti gegn megintilgangi 5. tl. 2. mgr. 65. gr. laga nr. 21/1991, sem mæli fyrir um að skuldari skuli innan þriggja vikna lýsa yfir greiðslufærni sinni við lánardrottinn. Samkvæmt ákvæðinu megi því að ætla að þær skuldir sem lánardrottinn óski yfirlýsingar um séu óumdeildar. Svo sé ekki í þessu máli og sjáist glögglega á því að sóknaraðili hafi stefnt málinu fyrir héraðsdóm Reykjavíkur.

Varðandi dómkröfu sína til vara um að kröfu sóknaraðila um gjaldþrotaskipti á bú varnaraðila verði hafnað vísar varnaraðila til þess að sóknaraðili tilgreini í beiðni sinni þrjá lánssamninga nr. 717162, 717160 og 717189. Um hafi verið að ræða lánssamninga milli sóknaraðila og félagsins Hellis ehf., dags. 1. nóvember 2008. Félagið hafi nú verið úrskurðað gjaldþrota. Í gjaldþrotaskiptabeiðni sóknaraðila sé í engu getið af hverju ætluð skuld varnaraðila sé til komin, en ætla verði að þar sé vísað til ætlaðrar sjálfskuldarábyrgðar varnaraðila. Varnaraðili kveður að umræddir lánssamningar eigi það sameiginlegt að uppruna þeirra megi rekja til framkvæmdalánasamninga milli sóknaraðila og Húsverks ehf., kt. 000000-0000. Þeim samningum hafi öllum verið breytt í ólögleg gengistryggð lán 14. janúar 2008. Þann 1. júlí 2008 hafi þeim öllum verið skuldskeytt á nafn Hellis ehf. Vaxtaálag hafi þá jafnframt verið hækkað úr 3,5% í 12%. Ólöglegu gengistryggðu lánunum hafi síðan verið umbreytt í verðtryggð íslensk lán 1. nóvember 2008, sem séu áður tilvitnuð lán og getið sé um í gjaldþrotaskiptabeiðni sóknaraðila. Varnaraðili hafi ekki verið í ábyrgðum fyrir framkvæmdalánunum og ólöglegu gengistryggðu lánunum í upphafi. Vegna gengisfalls íslensku krónunnar á vormánuðum 2008 hafi staða hinna ólöglegu gengistryggðu lána verið slæm og ljóst að umrædd verk lántaka hafi verið í uppnámi. Að frumkvæði sóknaraðila hafi verið farin sú leið að skuldaskeyta lánunum í nýtt félag. Ekki hafi verið rætt við varnaraðila að hann þyrfti að gangast í sjálfskuldarábyrgð til viðbótar við fyrri ábyrgðir vegna skuldskeytingarinnar. Þess hafi hins vegar verið krafist af hálfu sóknaraðila þegar varnaraðili hafi mætt til undirskriftar fyrir hönd félagsins. Hafi varnaraðili þá verið tilneyddur að skrifa undir skjölin, ella yrðu lánin öll gjaldfelld.

Varnaraðili kveður að það hafi svo verið að frumkvæði og kröfu sóknaraðila að hinum ólöglegu gengistryggðu lánum hafi verið umbreytt í verðtryggð íslensk lán og hafi lántaki ekki haft val þar um. Ljóst þyki að hin nýju lán hafi verið mikið hærri í ljósi hinnar ólöglegu gengistryggingar, allt að rúmlega tvöfaldri fjárhæð. Þá hafi í sjálfu sér verið ljóst að grundvöllur frekari framkvæmda hafi verið brostinn. Það hafi ekki aðeins snúið að lántaka og framkvæmdaraðila, heldur ekki síður að sóknaraðila, en Fjármálaeftirlitið hafi tekið yfir stjórn sóknaraðila með ákvörðun 21. mars 2009.

Varnaraðili vísi til þess að það hafi svo verið að beiðni og frumkvæði sóknaraðila sem öllum fasteignum sem undir umræddum framkvæmdalánum hafi verið skyldi afsalað til sóknaraðila. Um sé að ræða eftirfarandi eignir:

Þrastarhöfða 23-27 í Mosfellsbæ, sem hafi verið afsalað 9. maí 2009, en afhendingardagur hafi verið 18. mars 2009.

Skálatúni 25-37 á Akureyri, sem hafi verið afsalað 9. maí 2009, en afhendingardagur hafi verið 7. maí 2009.

Stekkjartúni 26-30 á Akureyri, sem hafi verið afsalað 4. nóvember 2009, en afhendingardagur hafi verið 19. mars 2009.

Varnaraðili hafi samþykkt umrædda beiðni sóknaraðila á þeim forsendum að um fullnaðaruppgjör vegna sjálfskuldaábyrgða væri að ræða. Hafi verið látið að því liggja af hálfu sóknaraðila. Á þessum tíma hafi ríkt veruleg óvissa um hin ólögmætu gengistryggðu lán, sem og fasteignamarkaðinn í heild sinni. Það hafi verið talið hagfelldast fyrir báða aðila að gera hlutina með þessum hætti. Varnaraðili vísi einnig til þess að engin verð hafi verið tilgreind í afsölum þeirra eigna sem framseldar hafi verið til sóknaraðila. Þetta hafi meðal annars verið gert til hagræðis fyrir sóknaraðila sem hafi þá haft frjálsa ráðstöfun eignanna. Verðmöt þau sem liggi til grundvallar ætluðum uppgjörum hafi aldrei verið lögð fyrir aðila, eða þau uppgjör sem gerð höfðu verið miklu síðar og án vitundar eða samráðs við varnaraðila. Verði ekki annað ráðið en að sóknaraðili hafi unnið einskonar uppgjör á þessum lánum í september 2011, eða rúmlega tveimur árum eftir að eignunum hafi verið afsalað til sóknaraðila. Þar sem varnaraðili telji sig ekki geta áttað sig á forsendum uppgjörsins sé því mótmælt sem röngu.

Varnaraðili byggir í fyrsta lagi kröfu sína um að hafna beri beiðni um gjaldþrotaskipti á bú hans á þeirri málsástæðu að fullnaðaruppgjör á lánssamningum hafi átt sér stað með framsali eigna til sóknaraðila á árinu 2009 og ætluð sjálfskuldarábyrgð hafi þá fallið niður. Það hafi verið forsenda varnaraðila fyrir framsölunum eignanna. Sóknaraðili beri sönnunarbyrðina fyrir því að eignirnar hafi ekki dugað til fullnaðargreiðslu á lánunum þegar þau hafa verið reiknuð í rétta fjárhæð. Um það vísist til sjónarmiða í 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu.

Jafnframt vísi varnaraðili til þess að ólöglegu gengistryggðu lánin hafi ekki verið endurreiknuð í samræmi við dómfordæmi Hæstaréttar í málum nr. 600/2011 og 464/2012. Það sé því ósannað af hálfu sóknaraðila að eitthvað hafi staðið út af í hinum tilvitnuðu lánssamningum eftir að afsal eignanna hafi átt sér stað.

Varnaraðili byggir í öðru lagi á því að hinar ætluðu sjálfskuldarábyrgðir séu ógildar með vísan til 31., 33. og 36. gr. samningalaga nr. 7/1936. Þegar horft sé til þess hvernig þær hafi komið til verði að telja ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju að bera þær fyrir sig. Varnaraðili hafi ekki verið í sjálfskuldarábyrgð í byrjun, heldur hafi sóknaraðili gert kröfu um ábyrgð hans þegar hann hafi vitað að staða lánanna hafði versnað til muna og þegar lánunum hafi verið skuldskeytt að frumkvæði og kröfu sóknaraðila. Með þessu hafi sóknaraðili aflað sér hagsmuna með óréttmætum hætti, en varnaraðili hafi verið settur í þá stöðu að neitun hafi ekki verið möguleg.

Varnaraðili vísi þá jafnframt til þess að eignir lántaka hafi verið yfirteknar í mars og maí 2009. Sóknaraðili hafi stefnt málinu og krafist gjaldþrotaskipta um fjórum árum eftir að uppgjör hafi átt sér stað. Gefi það til kynna að málum hafi ekki verið háttað með þeim hætti sem varnaraðili telji, þ.e. að fullnaðaruppgjör hafi átt sér stað með afsali eigna. Sóknaraðili hafi sýnt af sér tómlæti og hafi með því talið varnaraðila trú um að kröfur hans hafi verið uppgerðar.

Varnaraðila styðji kröfu sína með því að honum hafi ekki með neinum hætti verið kynnt yfirtaka eignanna eða hvernig málum skuli háttað með öðrum hætti. Verðmöt þeirra liggi ekki fyrir, varnaraðila hafi hvorki verið kynntur endurreikningur ólöglegra gengistryggðra lána né uppgjör sóknaraðila sem og að varnaraðila hafi ekki verið sent innheimtubréf eða önnur viðvörun vegna hinna ætluðu skulda. Með stefnu birtri 15. febrúar 2013 hafi varnaraðili fyrst verið krafinn um ætlaðar skuldir og síðan með greiðsluáskorun birtri 20. febrúar 2013.

Um frávísun málsins vísi varnaraðili til 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991 og 3. mgr. 177.gr. laga nr. 21/1991. Þá sé vísað til XI. kafla laga nr. 21/1991, einkum 65. gr. laganna. Um málsmeðferð styðst varnaraðili við lög nr. 91/1991 um meðferð einkamála og lög nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti og fl. Þá sé byggt á meginreglum kröfu-, samninga- og veðréttarins. Varnaraðili vísi sérstaklega til samningalaga nr. 7/1936, einkum III. kafla laganna, laga nr. 75/1997 um samningsveð og til laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu, einkum 57. gr. með lögjöfnun.

IV.

Varnaraðili hefur krafist þess að málinu verði vísað frá dómi, annars vegar vegna vanreifunar og hins vegar með vísan til þess að sóknaraðili hafi höfðað almennt einkamál vegna sömu krafna á hendur varnaraðila fyrir héraðsdómi Reykjavíkur, sem þingfest hafi verið 28. febrúar 2013. Um heimild til að setja fram frávísunarkröfu í málinu vísar varnaraðili til 3. mgr. 177. gr. laga nr. 21/1991, sbr. 4. mgr. 94. gr. laga nr. 91/1991.

Ákvæði 177. gr. gjaldþrotaskiptalaga eru í XXIV. kafla laganna þar sem kveðið er á um málsmeðferð fyrir dómi í þeim tilvikum er ágreiningsmál hefur borist héraðsdómara til úrlausnar með þeim hætti sem segir í 169. gr., 171. gr. og 172. gr. laganna, þ.e. þegar um er að ræða ágreining sem rís við skipti á búinu og um störf skiptastjóra. Um málsmeðferð í þessu máli gilda hins vegar ákvæði 168. gr., sbr. 3. mgr. 166. gr. laganna. Samkvæmt athugasemdum með 168. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. er og ekki gert ráð fyrir að krafa um gjaldþrotaskipti á búi skuldara geti sætt frávísun frá dómi, en þar er gert ráð fyrir að dómari leysi úr ágreiningi málsaðila með úrskurði þar sem mælt verði annaðhvort fyrir um að bú skuldarans verði tekið til gjaldþrotaskipta eða að kröfu hlutaðeigandi lánardrottins þess efnis verði hafnað. Þá er ljóst að í þessu máli verður ekki dæmt um fjárhæð eða efni kröfu sóknaraðila á hendur varnaraðila. Með hliðsjón af framangreindu er því heldur ekki fallist á með varnaraðila að málshöfðun sóknaraðila vegna krafna sinna á hendur varnaraðila hafi þau áhrif að vísa beri kröfu sóknaraðila um gjaldþrotaskipti á búi varnaraðila frá dómi. Með vísan til framangreinds er frávísunarkröfu varnaraðila vísað á bug.

Krafa sóknaraðila byggir á þremur lánssamningum Hellis ehf. og sóknaraðila frá 1. nóvember 2008, en til tryggingar á réttum efndum samninganna og alls kostnaðar sem af vanskilum kynni að leiða og lántaka bæri að greiða lánveitanda að skaðlausu tókst varnaraðili á hendur sjálfskuldarábyrgð ásamt H-kk-þgf V. H-kk-þgf. Samkvæmt samningnum voru lánin bundin vísitölu neysluverðs til verðtryggingar og báru 5,9% fasta vexti.

Óumdeilt er að lán samkvæmt samningnum þremur voru notuð til uppgreiðslu á þremur öðrum lánum Húsverks ehf. frá 14. janúar 2008, sem voru í íslenskum krónum með ólögmætri gengistryggingu. Hafði Hellir ehf. yfirtekið lánin með skuldskeytingu og skilmálabreytingu 1. júlí 2008, en við það tækifæri gekkst varnaraðili í sjálfskuldarábyrgð til tryggingar réttum efndum á lánunum. Sóknaraðili kveðst síðar hafa endurreiknað hin ólögmætu gengistryggðu lán í samræmi við niðurstöðu dóma Hæstaréttar í málum nr. 71/2010, 603/2010 og 604/2010, sem og í samræmi við ákvæði laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. lög nr. 151/2010. Óumdeilt er að ekkert var greitt af gengistryggðu lánunum, hvorki af hálfu Húsverks ehf. né Hellis ehf. Þykir því ljóst að við endurútreikning hinna gengistryggðu lána komu ekki til álita sjónarmið um fullnaðarkvittanir, sbr. dóma Hæstaréttar í málum nr. 600/2011 og 464/2012.

Þá liggur fyrir samkvæmt gögnum málsins að fasteignum að Þrastarhöfða 23-27 í Mosfellsbæ, Skálatúni 25-37 á Akureyri og Stekkjartúni 26, 28 og 30 á Akureyri, var afsalað til sóknaraðila og er óumdeilt að andvirði fasteignanna var ráðstafað upp í skuld Hellis ehf. við sóknaraðila, en lánssamningarnir voru tryggðir með veði í umræddum fasteignum. Liggja fyrir í málinu afrit af afsölum vegna fasteignanna, sem undirrituð eru af þinglýstum eigendum þeirra, m.a. fyrirsvarsmönnum Hellis ehf. Er því ljóst að sjónarmið 57. gr. laga nr. 90/1991 um nauðungarsölu eiga ekki við í málinu. Miðast kröfur sóknaraðila við stöðu lánanna á yfirtökudegi fasteignanna og að teknu tilliti til lækkunar vegna endurútreiknings lánanna. Hefur varnaraðili ekki hnekkt útreikningum sóknaraðila á fjárhæð krafna hans.

Gögn málsins bera ekki með sér að svo hafi um samist á milli aðila að með yfirtöku sóknaraðila á fasteignunum ætti sér stað fullnaðaruppgjör milli aðila vegna lánssamninganna og þykir varnaraðili ekki hafa fært á það sönnur í málinu. Þá er ekki fallist á að varnaraðili hafi sýnt af sér tómlæti í málinu. Loks er ekki fallist á með varnaraðila að sjálfskuldarábyrgð hans sé ógild með vísan til 31. gr., 33. gr. og 36. gr. samningalaga nr. 7/1936, enda hafa engin haldbær rök verið færð fyrir því að víkja beri ábyrgðinni til hliðar, hvorki vegna atvika við samningsgerð né síðar til kominna atvika.

Samkvæmt þessu ber að fallast á kröfur sóknaraðila og taka bú varnaraðila til gjaldþrotaskipta. Varnaraðila er gert að greiða sóknaraðila 150.000 krónur í málskostnað.

R-kvk-nf B-kvk-nf héraðsdómari kveður upp úrskurðinn.

Úrskurðarorð:

Að kröfu sóknaraðila, Frjálsa hf., er bú varnaraðila, G-kk-ef H-kk-ef, kt. 000000-0000, Lundi 1, Kópavogi, tekið til gjaldþrotaskipta.

R-kvk-nf B-kvk-nf