E-2646/2022

1. Mál þetta, sem var höfðað með birtingu stefnu 8. júní 2022, var dómtekið að lokinni aðalmeðferð 6. september 2023. Stefnandi er A, [...]. Stefndi er íslenska ríkið.

2. Stefnandi gerir þær dómkröfur að að viðurkenndur verði réttur hennar til skaða-og miskabóta úr hendi stefnda auk málskostnaðar. Stefndi gerir þær dómkröfur að hann verði sýknaður af kröfum stefnanda, auk málskostnaðar.

I Málavextir

3. Stefnandi var dæmd í átta ára óskilorðsbundið fangelsi með dómi Hæstaréttar þann [...] 2016 í máli nr. [...] vegna stórfellds fíkniefnalagabrots. Sama dag hóf stefnandi afplánun átta ára fangelsisrefsingar að frádreginni 307 daga gæsluvarðhaldsvist. Tilkynnt var um afplánun með sérstöku bréfi, dagsettu 4. febrúar 2016, þar sem fram koma ýmsar upplýsingar, m. a. um dagafjölda, hvenær refsitími sé hálfnaður, hvenær tveir þriðju hlutar hans séu liðnir og hvenær afplánun ljúki. Tekið er fram að um bráðabirgðaútreikning sé að ræða og vakin athygli á því að uppfylla þurfi skilyrði til að fá að afplána á Vernd undir rafrænu eftirliti.

4. Í upplýsingabæklingi sem afhentur er föngum við komu er að finna lög og reglur um afplánunina. Erlendir fangar geta fengið bæklinginn á ensku og aðstoð túlks samkvæmt 3. mgr. 54. gr. laga nr. 15/2016 um fullnustu refsinga. Í bæklingnum eru m. a. upplýsingar um að heimilt sé að veita erlendum fanga reynslulausn þegar liðinn er helmingur refsitímans ef fyrir liggur ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun úr landi. Þessi regla kemur einnig fram í lögum nr. 15/2016, sbr. 2. málsl. 3. mgr. 80. gr. sem er að finna í ofangreindum bæklingi.

5. Með beiðni til innanríkisráðuneytisins 12. febrúar 2015 óskaði stefnandi eftir að fá að afplána dóminn í Hollandi en féll síðar frá þeirri beiðni. Með ákvörðun Útlendingastofnunar 29. september 2016 var stefnanda vísað á brott frá Íslandi og gert að sæta endurkomubanni næstu 30 ár. Stefnandi kærði ákvörðunina til kærunefndar útlendingamála. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála dagsettum 22. júní 2017 var ákvörðunin felld úr gildi og lagt fyrir Útlendingastofnun að taka málið til nýrrar meðferðar.

6. Þann 26. janúar 2017 sendi lögmaður stefnanda bréf til Fangelsismálastofnunar þar sem óskað var eftir því að stefnandi afplánaði hluta refsingarinnar á áfangaheimilinu Vernd. Með bréfi Fangelsismálastofnunar frá 3. maí 2017 var fallist á þá beiðni. Í bréfinu var tekið fram að ákvörðun um reynslulausn lægi ekki fyrir. Þann 16. maí 2018 var stefnanda veitt heimild til afplánunar undir rafrænu eftirliti á tímabilinu 19. maí 2018 til 14. maí 2019.

7. Með ákvörðun Útlendingastofnunar 12. apríl 2018 var stefnanda á ný vísað úr landi og gert að sæta endurkomubanni. Þann 29 maí 2018 felldi kærunefnd útlendingamála síðari ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann úr gildi með úrskurði nr. 248/2018. Með tölvuskeyti Útlendingastofnunar þann 27. júlí 2018 var Fangelsismálastofnun kynnt þessi niðurstaða.

8. Með tölvuskeyti Fangelsismálastofnunar 31. júlí 2018 var stefnandi boðuð til afplánunar í fangelsi 2. ágúst 2018 og upplýst um nýjar dagsetningar varðandi afplánun undir rafrænu eftirliti og reynslulausn.

9. Þann 7. ágúst 2018 tilkynnti Fangelsismálastofnun stefnanda að heimild til afplánunar undir rafrænu eftirliti væri afturkölluð á grundvelli 2. tl. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og hún boðuð til afplánunar í fangelsi á ný. Í bréfinu er vísað til þessa að heimild til að veita stefnanda reynslulausn eftir helming refsitímans hafi byggst á ákvörðun Útlendingastofnunar um að stefnanda yrði vísað úr landi. Með því að sú ákvörðun hafi verið felld úr gildi sé ekki heimilt að veita stefnanda reynslulausn fyrr en hún hafi afplánað tvo þriðju hluta refsitímans.

Stefnandi kærði ákvörðunina til dómsmálaráðuneytisins sem staðfesti niðurstöðu Fangelsismálastofnunar með úrskurði, dagsettum 13. nóvember 2018.

10. Stefnandi kvartaði til Umboðsmanns Alþingis þann 20. maí 2019 en hann gerði ekki athugasemdir við efnislega niðurstöðu málsins, sbr. álit í máli nr. 10088/2019, dagsettu 13. janúar 2020.

11. Samkvæmt beiðni var stefnanda með bréfi Fangelsismálastofnunar, dagsettu 15 júní 2020, heimilað að fara til Hollands 29. júní til 13. júlí til að vera við útför föður síns.

12. Við aðalmeðferð málsins féll stefnandi frá þeirri málsástæðu að hún hefði ekki haft möguleika á að kveðja föður sinn vegna afturköllunarinnar.

II

Málsástæður stefnanda

13. Stefnandi byggir á því að Fangelsismálastofnun ríkisins hafi borið að veita henni reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans í samræmi við 3. mgr. 80. gr. fullnustulaga nr. 15/2016 vegna persónulegra ástæðna stefnanda sem hafi fallið undir undantekningarheimild ákvæðisins. Stefnandi er útlendingur sem afplánaði refsingu á Íslandi, fjarri heimahögum, og hún hafi ekki haft sömu tækifæri og íslenskir fangar til að efla tengsl sín og sjálfsvitund. Aðstandendur stefnanda og allt líf hennar var í Hollandi þegar hún sætti afplánun og missti hún af uppvaxtarárum dætra sinna og merkisatburðum í fjölskyldunni.

14. Þrátt fyrir að aðstæður stefnanda breyttust á meðan á fangavist stóð, þannig að hún stofnaði til tengsla hér á landi og fór í kjölfarið fram á að vera ekki vísað af landi brott, hafi fangavistin verið henni sérstaklega erfið. Ástæða þess að útlendingum sé veitt reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans sé ekki einungis sú að þeim sé að jafnaði vísað úr landi, heldur komi einnig til skoðunar að fangelsisvist sé þeim sérstaklega íþyngjandi. Þeir hafi ekki sömu tengsl við landið og það geri þeim erfiðara að aðlagast sökum menningarlegs munar og tungumála. Þá hafi þeir ekki sömu tengsl við aðstandendur þar sem erfitt sé að koma við heimsóknum. Þ essir þættir auki á það álag sem í refsivistinni feli st. Þar að auki hljóti það að vera mjög sérstakar persónulegar ástæður að stefnandi hafði þegar hafið afplánun undir rafrænu eftirliti, flutt heim til maka síns, hafið störf og hafði aðlagast samfélaginu á nýjan leik.

15. Stefnandi vísar til þess að við túlkun fullnustulaga og annarra laga er lúta að frelsissviptingu einstaklinga verði ávallt að líta til þess að meginreglan sé frelsi, sem varið er með 67. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 (stjskr.), sbr. 5. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994 (MSE). Skýra þurfi allar takmarkanir á frelsi þröngt og allar reglur sem lúta að auknu frelsi og niðurfellingu frelsissviptinga rúmt. Telur stefnandi að staða hennar, og mjög sérstakar persónulegar ástæður, hafi verið með þeim hætti að veita hefði átt henni reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans. Staða stefnanda hafi verið sambærileg og annarra útlendinga sem afplána á Íslandi. Hafi það því verið mismunun í skilningi 65. gr. stjskr., sbr. 14. gr. MSE, að henni skyldi ekki vera veitt reynslulausn í samræmi við 3. mgr. 80. gr. fullnustulaga.

16. Stefnandi byggir á því að afturköllun Fangelsismálastofnunar á heimild til afplánunar undir rafrænu eftirliti hafi brotið gegn markmiði fullnustulaganna skv. 1. gr. þeirra. Í tilviki stefnanda hafði hún flutt heim til fjölskyldu sinnar, hafið störf og aðlagað sig að samfélaginu. Afturköllunin hafi valdið miklum erfiðleikum í lífi stefnanda og fjölskyldu hennar og það hafi verið í andstöðu við markmið laganna að rjúfa aðlögunarferli hennar með þessum hætti.

17. Stefnandi byggir á því að eina ástæða þess að ekki hafi verið tekin formleg ákvörðun um reynslulausn að liðnum helmingi afplánunar sé að slík ákvörðun hafi verið háð skilyrðum sem enn hafi verið ókomin, þ. e. að stefnandi stæðist skilyrði skv. 1. mgr. 34. gr. fullnustulaga. Einungis hafi verið um að ræða formsatriði vegna ákvörðunar sem þegar hafði verið tekin. Þannig hafi verið tekin skilyrt ákvörðun um reynslulausn. Vísast um þetta m. a. til 1. gr. reglna Fangelsismálastofnunar ríkisins nr. 331/2018, sbr. 3. mgr. 31. gr. fullnustulaga, sem markar þann tíma sem heimilt er að fullnusta refsingu utan fangelsis. Þá er vísað til 3. gr. reglna Fangelsismálastofnunar ríkisins nr. 601/2016. Heimildir Fangelsismálastofnunar til veitingar úrræða utan fangelsa voru bundnar tímatakmörkunum sem voru í órjúfanlegum tengslum við fangavist stefnanda.

Þegar hafði verið tekin ákvörðun um að veita stefnanda reynslulausn að liðnum helmingi afplánunar. Skiptir þá engu hvort skilríki fyrir ákvörðuninni hafi verið gefin út eður ei. Framkvæmd ákvörðunarinnar hafi snúist um verklagsreglur en ekki lagaskilyrði.

18. Stefnandi vísar til þess að óheimilt sé að taka ákvörðun um afplánun undir rafrænu eftirliti nema ákvörðun um reynslulausn liggi fyrir, sbr. 32. gr. fullnustulaga, enda sé um að ræða úrræði í lok afplánunar. Renni 5. mgr. 33. gr. frekari stoðum undir það, en þar sé það gert skilyrt að fangi hafi þegar nýtt sér úrræði skv. 31. gr. áður en til rafræns eftirlits komi. Ákvarðanir Fangelsismálastofnunar í máli stefnanda hafi þannig skapað réttmætar væntingar til þess að henni yrði veitt reynslulausn að liðnum helmingi afplánunar. Hún hafði þegar gert ráðstafanir í samræmi við væntingar sínar, enda grandlaus um að þær gætu ekki staðist.

19. Stefnandi byggir á því að ákvörðun um afplánun undir rafrænu eftirliti hafi ekki verið afturkallanleg, sbr. 25. gr. stjórnsýslulaga. Afturköllunin hafi valdið stefnanda augljósu félagslegu, andlegu og fjárhagslegu tjóni. Ljóst sé að hún hafihaft réttmætar væntingar til þess að ákvarðanir stæðu, enda hafi hún staðist skilyrði skv. 34. gr. fullnustulaga. Þá samrýmist afturköllun ákvörðunar um ívilnandi skilyrði í afplánun og skyndilegur flutningur í fangelsi án atvika sem varða fanga, sbr. 35. gr., ekki 1. mgr. 67. gr. stjskr., sbr. 1. mgr. 5. gr. MSE. Stefnandi hafi ekki rofið skilyrði og því hafi ekki verið fyrir hendi ástæða til afturköllunar. Þá hafi veigamikil sjónarmið legið til grundvallar því að ákvörðunin yrði ekki afturkölluð vegna sérstakrar stöðu málsins og hagsmuna stefnanda. Stefnanda hafði ekki verið gerð sérstök og aukin refsing vegna nýs brots. Afturköllunin hafi þannig falið í sér lengingu refsingar án undangengins dóms. Hafi því verið um ólögmæta frelsissviptingu að ræða.

20. Stefnandi byggir á því að Fangelsismálastofnun hafi ekki gert henni grein fyrir því að um væri að ræða skilyrtar ákvarðanir sem væru háðar því að henni yrði vísað úr landi. Í 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 er kveðið á um leiðbeiningarskyldu stjórnvalda. Ríkar kröfur verði að gera til slíkrar upplýsingagjafar, enda séu í húfi verulegir hagsmunir sem snúi að frelsi einstaklinga. Stofnunin hafi haft mörg tækifæri til þess að uppfylla skyldu sína, svo sem þegar ákvarðanir um dvöl á áfangaheimili voru teknar. Stofnuninni hafi mátt vera ljóst að stefnanda væri ekki kunnugt um umrætt skilyrði, eða í það minnsta haft grun um það í ljósi þess að um erlendan einstakling hafi verið að ræða sem hafi ekki sömu möguleika og innfæddir til þess að kynna sér íslensk lög. Því hafi henni borið að tilkynna stefnanda þetta sérstaklega.

21. Stefnandi byggir á því að Fangelsismálastofnun hafi átt að rannsaka mál hennar betur, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, og hafnar þeim rökum að hún hafi átt að upplýsa hana um kærur á ákvörðunum Útlendingastofnunar. Það sé í höndum stofnunarinnar að kanna slíkt ef á að byggja ákvörðun á grundvelli brottvísunar úr landi. Henni sé ljóst að ákvarðanir séu kæranlegar og að grundvöllur geti breyst. Stofnunin ætti ekki að gefa loforð um reynslulausn nema að lokinni rannsókn. Sé það gert beri henni að tilkynna þeim sem málið varðar um möguleika á samskonar grundvallarbreytingu.

22. Stefnandi byggir á því að Fangelsismálastofnun hafi ekki fylgt málsmeðferðarreglum samkvæmt stjórnsýslulögum við stjórnvaldsákvörðunina um að afturkalla heimild til afplánunar undir rafrænu eftirliti. Stofnunin hafi ekki gætt meðalhófs við ákvörðunina í samræmi við 12. gr. stjórnsýslulaga. Óljóst sé hvert lögmætt markmið stofnunarinnar hafi verið í máli stefnanda, en mögulegt hafi verið að ná markmiðum laganna með öðru móti. Vísast hér til undantekningarákvæðis 3. mgr. 80. gr. fullnustulaga um sérstaklega persónulegar ástæður. Ástæður stefnanda, þ. e. að hún hafði þegar hafið afplánun undir rafrænu eftirliti, væntingar hennar og mögulegur fórnarkostnaður, hafi fallið þar undir. Þá hafi Fangelsismálastofnun ekki virt andmælarétt stefnanda skv. 13. gr. laganna. Stefnanda hafi ekki verið gefinn kostur á að koma að sínum sjónarmiðum fyrr en ákvörðun hafði þegar verið tekin. Í ljósi þess að málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttarins hafi verið virtar að vettugi verði ekki talið að ákvörðunin hafi gildi gagnvart stefnanda.

23. Stefnandi byggir á því að með afturkölluninni hafi verið brotið gegn öðrum stjórnarskrárvörðum réttindum hennar. Þannig hafi atvinnufrelsi hennar, sem tryggt sé með 1. mgr. 75. gr. stjskr., verið skert með ólögmætum hætti enda sé einungis heimilt að skerða þau réttindi með gildum lagaákvæðum, sbr. 2. mgr. greinarinnar. Þá hafi inngrip í líf hennar brotið gegn friðhelgisákvæði 71. gr. stjskr., sbr. 7. gr. MSE.

24. S tefnandi vísar til þess að hún hafi með ólögmætum hætti þurft að sæta refsingu um lengri tíma en efni og væntingar stóðu til. Hún eigi því rétt til bóta skv. 5. mgr. 67. gr. stjskr, sbr. 5. mgr. 14. gr. MSE. Varðandi reynslulausn myndi almennt jafnræði þeirra sem sækja um veitingu reynslulausnar leiða til þess að stefnanda hefði verið mögulegt að stunda atvinnu, lifa fjölskyldulífi og taka að öðru leyti þátt í samfélaginu. Þá hafi hún þurft að sæta óréttlæti m. t. t. eðlis máls og hagsmuna sinna. Þá hafi háttsemi Fangelsismálastofnunar ríkisins valdið stefnanda og fjölskyldu hennar miklum þjáningum. Stefnandi hafi t. a. m. átt að vera komin á reynslulausn þegar faðir hennar veiktist skyndilega og féll frá, en vegna afturköllunarinnar hafi stefnandi ekki getað kvatt föður sinn eða mætt í jarðarför hans. Hún hafi haft réttmætar væntingar til þess að ákvarðanir Fangelsismálastofnunar myndu halda og hefði ekki átt að gjalda fyrir mistök stofnunarinnar. Varðandi viðurkenningarkröfu sína í þessum efnum byggir stefnandi á því að hún hafi lögvarða hagsmuni af tilvist bóta skv. 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991.

III

Málsástæður stefnda

25. Stefndi hafnar þeirri málsástæðu að honum hafi borið að veita stefnanda reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans í samræmi við 3. mgr. 80. gr. laga nr. 15/2016 um fullnustu refsinga vegna sérstakra persónulegra ástæðna stefnanda. Almenna reglan um veitingu reynslulausnar sé sú að þeir sem afplána dóma fyrir meiriháttar fíkniefnalagabrot geti ekki fengið reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans, sbr. 2. mgr. 80. gr. laganna. Ákvæði 3. mgr. 80. gr. laganna sé undantekningarákvæði frá þeirri meginreglu og beri að túlka þröngt eða í öllu falli ekki rýmra en eftir orðanna hljóðan.

26. Stefndi vísar til þess að ákvæði 2. málsl. 3. mgr. 80. gr. laga nr. 15/2016 geymir sérreglu um útlendinga þar sem skýrt kemur fram að Fangelsismálastofnun megi heimila að útlendingur afpláni einungis helming refsitímans ef fyrir liggur ákvörðun Útlendingastofnunar um að fanga verði vísað úr landi að afplánun lokinni. Sú ákvörðun Útlendingastofnunar hafi legið fyrir í tilviki stefnanda og hafi áætlun um framkvæmd afplánunar og afplánunarbréf sem stefnanda var afhent í upphafi afplánunar verið byggð á þeirri forsendu.

27. Stefndi byggir á því að stefnandi hafi aldrei óskað eftir reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans þannig að stjórnvöld hafi ekki haft tækifæri til að meta hvaða persónulegu ástæður stefnandi teldi að ættu að leiða til þess að hún afplánaði aðeins helming refsitímans, eins og Umboðsmaður Alþingis reku rí áliti sínu í máli stefnanda.

28. Stefndi byggir á því að reglur um veitingu reynslulausnar séu undantekning frá meginreglunni um að refsing sem ákveðin er af dómstólum skuli afplánuð eftir efni sínu. Þá sé reglan í 3. mgr. 80. gr. um að erlendir fangar sem afpláni refsingu fyrir alvarlegt brot geti fengið reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans undantekning frá þeirri meginreglu að slíkir dómþolar þurfi að afplána a. m. k. tvo þriðju hluta refsitímans í fangelsi. Jafnframt er sú regla í 3. mgr. 80. gr. laganna að þeir sem afpláni refsingu fyrir stórfellt fíkniefnabrot geti fengið reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans ef mjög sérstakar persónulegar ástæður mæla með því undantekning frá því að slíkir dómþolar afpláni a. m. k. tvo þriðju hluta refsitímans. Þegar ljóst var að stefnanda yrði ekki vísað úr landi að afplánun lokinni hafi hún ekki lengur uppfyllt lagaskilyrði til reynslulausnar eftir helming refsitímansskv. 2. ml. 3. mgr. 80. gr. Þá fáist ekki séð að fyrir hendi hafi verið svo sérstakar persónulegar ástæður að vikið yrði frá meginreglunni um reynslulausn eftir tvo þriðju hluta auk þess sem stjórnvöldum barst aldrei beiðni um reynslulausn á þeim grundvelli og þau gátu því ekki tekið ákvörðun á grundvelli þessara ástæðna.

29. Stefndi mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda að hún hafi orðið fyrir mismunun í skilningi 65. gr. stjórnarskrár Íslands nr. 33/1944, sbr. 14. gr. MSE, því henni hafi ekki verið veitt reynslulausn á helmingi refsitímans.

30. Stefndi mótmælir því að Fangelsismálastofnun hafi verið búin að taka ákvörðun um reynslulausn og engu skipti að engin skilríki hafi verið gefin út fyrir þeirri ákvörðun. Virðist stefnandi bæði byggja á að Fangelsismálastofnun hafi borið að veita stefnanda reynslulausn á helmingi refsitímans og jafnframt að slíkt hafi verið gert. Stefndi mótmælir hvoru tveggja sem röngu og ósönnuðu.

31. Stefndi mótmælir því að ákvörðun um afplánun undir rafrænu eftirliti hafi ekki verið afturkallanleg, sbr. 2. mgr. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, nema að til kæmi atvik er varðaði fanga, sbr. 35. gr. laga nr. 15/2016. Jafnframt mótmælir stefndi þeirri málsástæðu stefnanda að afturköllun heimildar til afplánunar með rafrænu eftirliti sé ekki liður í öruggri og skilvirkri fullnustu refsinga og hafi brotið gegn markmiði laga nr. 15/2016. Lagaskilyrði fyrir óbreyttri áætlun um afplánun hafi brostið þegar stefnandi fékk ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun hnekkt.

32. Stefndi vísar til þess að lög nr. 15/2016 gera skýrlega ráð fyrir ákveðnu hámarki þess tíma sem hægt er að afplána annars vegar á áfangaheimilinu Vernd og hins vegar með rafrænu eftirliti. Samkvæmt 3. mgr. 31. gr. laga nr. 15/2016 setur Fangelsismálastofnun nánari reglur um forsendur og skilyrði afplánunar utan fangelsis. Áþessum grundvelli hafi stofnunin sett reglur nr. 26/2017, um afplánun á áfangaheimili Verndar, og síðar reglur nr. 331/2018 um sama efni. Af þeim reglum leiði að dvöl stefnanda á áfangaheimili Verndar gat að hámarki orðið 10 mánuðir miðað við 8 ára fangelsisdóm. Heimild til afplánunar undir rafrænu eftirliti í 2. mgr. 32. gr. laga nr. 15/2016 miðist við að þegar dæmt er 12 mánaða óskilorðsbundið fangelsi geti afplánun undir rafrænu eftirliti verið 60 dagar. Afplánun undir rafrænu eftirliti lengist umfimm daga fyrir hvern dæmdan mánuð og geti orðið 360 dagar hið mesta. Stefndi sé bundinn af þessum ákvæðum laganna og honum hafi því borið að afturkalla ákvörðun um heimild til afplánunar undir rafrænu eftirliti þegar í ljós kom að forsendur fyrir henni væru ekki lengur fyrir hendi. Það hafi leitt af lagagrundvelli ákvörðunarinnar að þessar breyttu forsendur kölluðu á endurskoðun hennar frá því tímamarki. Heildartími stefnanda á áfangaheimilinu Vernd og í afplánun undir rafrænu eftirliti hafi ekki skerst heldur hafi tímabilið hliðrast til frá því sem upphaflega var áætlað.

33. Stefndi byggir á því að stefnanda hafi mátt vera fullkunnugt um að til stæði að veita henni reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans þar sem fyrir lægi ákvörðun um brottvísun úr landi. H ú-kk-nf hafi verið með lögmann sér til aðstoðar alla afplánunina sem og í brottvísunarferlinu og kærumálum sínum til kærunefndar útlendingamála. Hafi mátt gera ráð fyrir því að lögmaður hennar gerði henni grein fyrir því hvaða áhrif það gæti haft á afplánun hennar ef brottvísunarákvörðunin yrði felld úr gildi. Þá séu föngum kynntar þær reglur sem um afplánun þeirra gilda í upphafi afplánunar, sbr. 4. mgr. 23. gr. laga nr. 15/2016.

34. Stefndi mótmæl ir því sem röngu og þýðingarlausu að óheimilt sé að taka ákvörðunum rafrænt eftirlit nema ákvörðun um reynslulausn liggi fyrir, sbr. 32. gr. fullnustulaga, enda sé um að ræða úrræði í lok afplánunar. Þegar ákvörðun um rafrænt eftirlit var tekin hafi legið fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun úr landi og því hafi Fangelsismálastofnun gert ráð fyrir að stefnandi fengi reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans og miðað tíma rafræna eftirlitsins við það. Fangelsismálastofnun hafi verið alls ókunnugt um að á sama tíma væri stefnandi að reyna að fá þeirri ákvörðun hnekkt en stefnanda hefði verið í lófa lagið að upplýsa stofnunina um það.

35. Stefndi fellst á að að óheppilegt hafi verið að afplánun stefnanda skyldi fara fram með þessum hætti, enda mikilvægt að eins mikill fyrirsjáanleiki sé um afplánun fanga og unnt er. Reynt sé að upplýsa fanga um réttindi þeirra strax í upphafi afplánunar, en hins vegar sé ekki alltaf hægt að staðfesta að tiltekin úrræði standi til boða þegar að þeim kemur. Aðstæður geti breyst, sérstaklega ef langt er í að hægt sé að nýta úrræðin. Í því máli sem hér um ræðir hafi Fangelsismálastofnun verið í góðri trú um að unnt væri að veita stefnanda reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans þar sem fyrir hafi legið ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun úr landi en stefnandi hafi aldrei upplýst Fangelsismálastofnun um kærur sínar á ákvörðunum Útlendingastofnunar. Á grundvelli þessa hafi stefnanda verið veitt heimild til að fara á Vernd og í kjölfarið heim til sín með ökklaband miðað við þann tíma. Þegar ljóst hafi verið að búið væri að afturkalla brottvísunarákvörðunina hafi lagaskilyrði ekki lengur verið uppfyllt fyrir veitingu reynslulausnar að liðnum helmingi refsitímans og þar með brostnar forsendur fyrir fyrri ákvörðun um rafrænt eftirlit. Stofnunin hafi upplýst stefnanda um þetta um leið og auk þess hafi hún notið aðstoðar lögmanns alla afplánunina og hefði hann mátt vita að afturköllun brottvísunarákvörðunar gæti haft áhrif á ákvarðanir varðandi afplánun stefnanda og upplýst stefnanda um það.

36. Stefndi mótmælir því að ekki hafi verið gætt að málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga, svo sem rannsóknarreglunni, meðalhófsreglunni, andmælarétti eða öðrum reglum stjórnsýsluréttarins. Þá mótmælir stefndi því að stjórnarskrárvarin réttindi stefnanda eða ákvæði Mannréttindasáttmála Evrópu hafi verið brotin í máli hennar.

37. Stefndi mótmælir því að stefnandi eigi rétt á skaðabótum eða miskabótum úr hendi stefnda. Að öllu leyti hafi verið farið að lögum við ákvarðanir Fangelsis- mála-stofnunar um fullnustu refsingar stefnanda. Þá hafi í engu verið farið gegn skráðum eða óskráðum meðalhófsreglum. Til að stefnandi geti átt rétt á skaðabótum þurfi öll skilyrði sakarreglunnar að vera uppfyllt, þ. e. tjóni þarf að hafa verið valdið af ásetningi eða gáleysi og sanna þurfi orsakatengsl milli þess og þess tjóns sem varð. Stefndi mótmælir því að skilyrði almennra reglna skaðabótarréttarins fyrir skaðabótaábyrgð séu uppfyllt, hvorki um bótagrundvöll, ætlað tjón né orsakasamband.

38. Stefnandi hafnar því að ákvæði 5. mgr. 67. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sem kveður á um að sé maður sviptur frelsi að ósekju skuli hann eiga rétt til skaðabóta, hafi verið brotið í tilviki stefnanda. Stefnandi hlaut fangelsisdóm með H rd. í máli nr. [...]og hafi Fangelsismálastofnun einungis verið að sinna því lögbundna hlutverki sínu að fullnusta dóm stefnanda. Sú staðhæfing í stefnu að stefnandi hafi verið svipt frelsi að ósekju eigi því ekki rétt á sér.

39. Stefndi vísar til þess að til að stefnandi geti átt rétt á miskabótum þurfi skilyrði í b-lið 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 um saknæma og ólögmæta háttsemi starfsmanna stefnda eða stórfellt gáleysi þeirra að vera fullnægt. Því sé ekki fullnægt í tilviki stefnanda og sé því miskabótakröfunni hafnað.

IV

Niðurstaða

40. Samkvæmt 1. mgr. 17. gr. laga nr. 15/2016 um fullnustu refsinga er sá sem dæmdur er til fangelsisrefsingar vistaður í fangelsi. Að uppfylltum ákveðnum skilyrðum getur Fangelsismálastofnun þó leyft fanga að afplána hluta refsingarinnar utan fangelsis, enda stundi hann vinnu, nám, starfsþjálfun eða meðferð sem Fangelsismálastofnun hefur samþykkt og er liður í aðlögun hans að samfélaginu að nýju, búi á sérstakri stofnun eða heimili sem stofnunin hefur gert samkomulag við og sé þar undir eftirliti. Þegar sérstaklega stendur á getur Fangelsismálastofnun sett það sem skilyrði við fullnustu utan fangelsis að fangi hafi á sér búnað svo að unnt sé að fylgjast með ferðum hans, sbr. 1. mgr. 31. gr. laga nr. 15/2016. Samkvæmt 3. mgr. 31. gr. laganna setur Fangelsismálastofnun nánari reglur um forsendur og skilyrði slíkrar vistunar. Fangelsismálastofnun hefur sett slíkar reglur nr. 331/2018 um afplánun á áfangaheimili Verndar.

41. Samkvæmt 1. mgr. 32. gr. laga nr. 15/2016 getur Fangelsismálastofnun leyft fanga að ljúka afplánun utan fangelsis, enda hafi hann á sér búnað svo unnt sé að fylgjast með ferðum hans. Í 33. gr. laganna er fjallað um skilyrði fyrir rafrænu eftirliti og í 34. gr. er fjallað um skilyrði í rafrænu eftirliti. Í 5. tl. 1. mgr. 33. gr. er mælt fyrir um að fangi verði að hafa nýtt sér úrræði samkvæmt 1. mgr. 31. gr. laga nr. 15/2016, eða verið metinn hæfur til að nýta sér það, áður en hann fær að afplána með rafrænum hætti. Í 2. mgr. 32. gr. laga nr. 15/2016 er kveðið á um að þegar dæmd refsing er 12 mánaða óskilorðsbundið fangelsi geti afplánun undir rafrænu eftirliti verið 60 dagar. Afplánun undir rafrænu eftirliti lengist síðan um fimm daga fyrir hvern dæmdan mánuð og getur orðið 360 dagar hið mesta.

42. Samkvæmt 80. gr. laga nr. 15/2016 er skilyrði reynslulausnar að fangi hafi afplánað tvo þriðju hluta refsitímans, en þá getur Fangelsismálastofnun ákveðið að hann skuli látinn laus til reynslu. Þó er heimilt, samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins, að veita fanga sem ekki afplánar refsingu fyrir alvarlegt eða að öðru leyti gróft afbrot, eða tilraun til slíks brots, lausn til reynslu þegar helmingur refsitímans er liðinn. Í ákvæðinu fellur m. a. meiri háttar fíkniefnabrot undir gróft afbrot. Í 3. mgr. 80. gr. er síðan heimilt að veita fanga lausn þegar helmingur refsitímans er liðinn, þrátt fyrir að hann afpláni refsingu fyrir alvarlegt eða að öðru leyti gróft afbrot, ef mjög sérstakar persónulegar ástæður mæla með því og framkoma og hegðun fanga í refsivistinni hefur verið með ágætum. Sama gildir liggi fyrir ákvörðun Útlendingastofnunar um að fanga verði vísað úr landi að afplánun lokinni.

43. Samkvæmt 4. mgr. 23. gr. laga nr. 15/2016 skal við upphaf afplánunar afhenda fanga afplánunarbréf þar sem fram koma helstu dagsetningar vegna vistunar hans í afplánun. Þá skal fanga gerð grein fyrir lokum afplánunar og reglum um reynslulausn.

44. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið er almenna reglan sú að óheimilt er að veita föngum sem afplána dóma eins og stefnandi, fyrir meiri háttar fíkniefnabrot, reynslulausn þegar einungis helmingur refsitímans er liðinn. Frá þeirri reglu eru undatekningar sem lúta að sérstökum aðstæðum, framkomu og hegðun í refsivistinni eða ef fyrir liggur ákvörðun Útlendingastofnunar um að fanga verði vísað úr landi að afplánun lokinni.

45. Ákvörðun Útlendingastofnunar um að stefnanda yrði vísað úr landi lá fyrir 29. september 2016. Stefnandi kærði þá ákvörðun til kærunefndar útlendingamála sem felldi þá ákvörðun úr gildi 22. júní 2017. Útlendingastofnun tók nýja ákvörðun um brottvísun og endurkomubann þann 12. apríl 2018. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála í máli nr. [...]var sú ákvörðun felld úr gildi og barst tilkynning um það til Fangelsismálastofnunar 27. júlí 2018.

46. Stefnandi lagði fram umsókn, sem er innfærð hjá Fangelsismálastofnun 8. mars 2017, um að afplána hluta refsitímans með vistun á áfangaheimilinu Vernd. Með ákvörðun 3. maí 2017 var fallist á umsóknina. Í ákvörðuninni kemur fram að helmingur refstímans verði afplánaður þann 13. mars 2019, en tekið fram að ákvörðun um reynslulausn liggi ekki fyrir. Í ákvörðuninni kom jafnframt fram að fyrirhugað væri að 18. mars 2018 hæfist afplánun með rafrænu eftirliti. Dvöl stefnanda á áfangaheimili Verndar gat að hámarki orðið tíu mánuðir (300 dagar) miðað við átta ára fangelsi.

47. Með bréfi, dagsettu 16. maí 2018, heimilaði Fangelsismálastofnun stefnanda að afplána dóm undir rafrænu eftirliti í 360 dagasem skyldi hefjast 19. maí 2018 og ljúka 14. maí 2019. Ákvörðun Fangelsismálastofnunar um að veita stefnanda heimild til þess að afplána hluta refsingarinnar undir rafrænu eftirliti að liðnum helmingi af refsitíma hennar byggðist á þeirri lagalegu forsendu sem fram kemur í 2. málslið 3. mgr. 80. gr. laga nr. 15/2016, að fyrir lægi ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun stefnanda úr landi að lokinni afplánun. Á þessum tíma lá fyrir síðari ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann. Sú ákvörðun hafði verið kærð til kærunefndar útlendingamála, en niðurstaða í því kærumáli lá ekki fyrir á þessum tíma.

48. Stefnandi byggir á því að Fangelsismálastofnun hafi borið að veita henni reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans þar sem uppi hafi verið svo sérstakar persónulegar aðstæður að þær hafi fallið undir undanþáguheimild 3. mgr. 80. gr. laga nr. 15/2016. Í málinu er óumdeilt að stefnandi sótti ekki um reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans á grundvelli þessa. Fangelsismálastofnun var því aldrei gefinn kostur því að meta hvort fyrir hendi væru sérstakar persónulegar aðstæður í tilviki stefnanda. Ákvörðun um að heimila reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans er undantekning frá þeirri meginreglu að reynslulausn sé ekki veitt fyrr en að tveir þriðjuhlutar refsitímans séu liðnir þegar um alvarleg brot er að ræða. Það eitt að stefnandi sé útlendingur uppfyllir ekki skilyrði ákvæðisins um sérstakar aðstæður og felur ekki í sér neina mismunun í skilningi 65. gr. stjórnarskrár og 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Það voru því engin lagaskilyrði til þess að heimila stefnanda reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans eftir að kærunefnd hafði fellt ákvörðun Útlendingastofnunar úr gildi.

49. Þegar ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann stefnanda var felld úr gildi með úrskurði kærunefndar útlendingamála nr. [...] breyttust forsendur fyrir ákvörðun Fangelsismálastofnunar. Í samræmi við meginreglu 1. mgr. 80. gr. laga nr. 15/2016 átti stefnandi ekki kost á reynslulausn fyrr en eftir afplánun tveggja þriðju hluta refsitímans. Án afturköllunar á heimild stefnanda til að afplána hluta refsingar sinnar undir rafrænu eftirliti á umræddu tímabili hefði notkun hennar á því úrræði farið yfir lögbundið hámark. Verður ekki séð að afturköllunin gangi gegn markmiðum 1. gr. laga nr. 15/2016 um að ákvæðum laganna um fyrirkomulag afplánunar sé fylgt. Með ákvörðuninni var ekki verið að svipta stefnanda því að fá að afplána undir rafrænu eftirliti sama dagafjölda og aðrir fangar með sambærilega dóma heldur hliðraðist tímabilið sem áður var ákveðið. Stefnandi sótti auk þess aldrei um að fá reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans á grundvelli sérstakra ástæðna og kallaði þannig aldrei eftir endanlegri afstöðu stjórnvalda til þess.

50. Ákvörðun um að afturkalla heimild stefnanda til að afplána undir rafrænu eftirliti á umræddu tímabili studdist við viðhlítandi lagagrundvöll, og byggðist ekki á því að stefnandi stæðist skilyrði 1. mgr. 34. gr. fullnustulaga nr. 15/2016 eða verklagsreglur í reglum Fangelsismálastofnunar nr. 331/2018 og 601/2016. Grundvallarforsenda ákvörðunarinnar var að koma í veg fyrir að afplánun stefnanda undir rafrænu eftirliti færi fram úr lögbundnum heimildum og snerist því um laga skilyrði en ekki verklagsreglur.

51. Þá fær það ekki staði stað ákvæði 32. gr. laga nr. 15/2016 kveði á um að óheimilt sé að taka ákvörðun um afplánun undir rafrænu eftirliti nema ákvörðun um reynslulausn liggi fyrir. Í ákvæðinu er hvergi að finna fyrirmæli um þetta og verður þeim ekki fundin stoð í 5. mgr. 33. gr. laganna sem einungis vísar tilþessað fangi hafi nýtt sér úrræði 1. mgr. 31. gr. með fullnægjandi hætti áður en ákvörðun er tekin um rafrænt eftirlit. Stefnandi hafði nýtt sér afplánun á Vernd sem Fangelsismálastofnun hafði heimilað á grundvelli umsóknar hennar, áður en tekin var ákvörðun um afplánun undir rafrænu eftirliti.

52. Samkvæmt 2. tl. 25. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 getur stjórnvald fellt niður ákvörðun sína að eigin frumkvæði ef ákvörðunin er ógildanleg. Ógildanleiki ákvörðunar kann því að leiða til þess að stjórnvald sem tekið hefur ákvörðun sem talin er ógildanleg geti ekki brugðist við með öðrum hætti en með afturköllun hennar, sérstaklega í þeim tilvikum þegar ákvörðunin brýtur í bága við lög. Með því er hvorki brotið gegn 1. mgr. 67. gr. stjórnarskrár né 1. mgr. 5. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Heimild til afturköllunar samkvæmt 2. tl. ákvæðisins er, ólíkt 1. tl., ekki bundin við það að hún leiði ekkitil tjóns fyrir aðila.

Það var ákvörðun stefnanda sjálfrar að kæra ákvörðun Útlendingastofnunar og það varð til þess að ákvörðun um brottvísun stefnanda úr landi að lokinni afplánun féll niður. Með því uppfyllti stefnandi ekki lengur lagaskilyrði til þess að unnt væri að veita henni reynslulausn að liðnum helmingi refsitímans.

53. Þó fallast megi á út frá skýrleikakröfum stjórnsýsluréttarins að betra hefði verið að forsendur ákvörðunar Fangelsismálastofnunar varðandi brottvísun úr landi og endurkomubann hefðu verið tilteknar í ákvörðuninni verður ekki fallist á að með því hafi verið brotið gegn 7. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Í samræmi við 4. mgr. 23. gr. laga nr. 15/2016 voru stefnanda kynntar þær reglur sem giltu um afplánun í upphafi afplánunartíma, þ. m. t. ákvæði laga um áhrif brottvísunar úr landi. Þá var hún með lögmann sér til aðstoðar í öllu brottvísunar- og kæruferlinu sem ætla má að hafi gert henni grein fyrir því hvaða áhrif það gæti haft á reynslulausn hennar ef ákvörðun um brottvísun yrði felld úr gildi. Verður því ekki fallist á að stefnandi hafi getað haft réttmætar væntingar til þess að niðurfellingin hefði engin áhrif á reynslulausn hennar.

54. Þá verður ekki fallist á að það gangi gegn 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 að unnið sé að reynslulausn án þess að kannað sé sérstaklega hvort kæruheimildir séu nýttar sem kunni að breyta forsendum ákvörðunarinnar. Ákvörðun um að veita stefnanda reynslulausn var tekin á grundvelli þess að fyrir lá ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann og var því í samræmi við þær forsendur sem lágu fyrir á þeim tíma.

55. Með vísan til þess semhér hefur verið rakið er því hafnað að ekki hafi verið fylgt málsmeðferðarreglum samkvæmt stjórnsýslulögum, þ. m. t. 10. gr., 12. gr. og 13. gr., þegar heimild stefnanda til afplánunar undir rafrænu eftirliti var afturkölluð og hún boðuð til afplánunar í fangelsi. Sama á við um það að hún hafi brotið gegn stjórnarskrárvörðum réttindum eins og 1. mgr. 75. gr. og 71. gr. stjórnarskrár og 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ákvörðun um afplánun hjá Vernd og síðan undir rafrænu eftirliti byggðist á ákvæðum laga nr. 15/2016 um þrepaskipta aðlögun að samfélaginu miðað við þær forsendur sem þá lágu fyrir. Ákvörðun um að vista stefnanda á ný í fangelsi eftir að hún hafði hafið aðlögun og vistun á Vernd og síðan afplánun undir rafrænu eftirliti breytti engu um heimild hennar til þess að afplána refsingu undir rafrænu eftirliti sem næmi lögbundnu hámarki dagafjölda. Í ljósi fyrirliggjandi refsidóms hefði henni verið gert að halda áfram afplánun eftirstöðva í fangelsi eftir að lögbundnu hámarki dagafjölda undir rafrænu eftirliti var náð, nema henni hefði verið veitt reynslulausn á grundvelli umsóknar þar um. Forsendur afturköllunarinnar voru þess eðlis að andmæli stefnanda hefðu engu breytt þ. a. l.

56. Með vísan til þess sem hér hefur verið rakið er það niðurstaða dómsins að stefnandi hafi ekki verið svipt frelsi að ósekju, heldur hafi afturköllunin byggst á viðhlítandi lagagrundvelli. Hvorki 67. gr. stjórnarskrár, sbr. 5. mgr. 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, né önnur lög standi til þess að stefnanda verði dæmdar bætur úr hendi stefnda vegna umræddrar afturköllunar. Ber því að sýkna stefnda af kröfum stefnanda í máli þessu, en eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður falli niður.

57. Af hálfu stefnanda flutti málið Þ-kk-nf Ö-kk-nf Á-kk-nf lögmaður 58. Af hálfu stefnda flutti málið J-kk-nf B-kk-nf J-kk-nf lögmaður.

59. H-kk-nf S-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan. Málinu var úthlutað til dómara 2. maí sl.

Dómsorð:

Stefndi er sýknaður af kröfum stefnanda.

Málskostnaður fellur niður.

H-kk-nf S-kk-nf