E-6/2019

Dómur

I.

Mál þetta, sem dómtekið var 27. maí sl., er höfðað af S-kk-þgf Á-kk-þgf, til heimilis að Húsafelli í Borgarbyggð, á hendur P-kk-þgf G-kk-þgf, Húsafelli 2, Borgarbyggð, með stefnu birtri 4. febrúar 2019.

Stefnandi krefst þess að stefnda verði gert skylt að fjarlægja af lóðinni Bæjargili mannvirki (legsteinasafn) með landeignarnúmerið L221570 og fasteignanúmerið F2108138 merkt 050101 að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 50.000 krónur, sem renni til stefnanda. Einnig verði stefnda gert skylt að fjarlægja af lóðinni Bæjargili með landeignarnúmerið L221570 menningar og þjónustuhús (pakkhús) að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 50.000 krónur sem renni til stefnanda. Þá krefst stefnandi í öllum tilvikum málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda að teknu tilliti til skyldu stefnanda til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun.

Stefndi krefst sýknu af öllu kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hans hendi eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Stefndi krafðist þess upphaflega að málinu yrði vísað frá dómi en dómari hafnaði þeirri kröfu með úrskurði uppkveðnum 16. október 2019.

Dómari og fulltrúar aðila gengu á vettvang fyrir upphaf aðalmeðferðar málsins.

II.

Stefnandi er eigandi lands í Borgarbyggð sem nefnist Húsafell 1 (lnr. L1766081), þar sem hann starfrækir gistiheimilið Gamla bæ. Stefndi er eigandi annars vegar lóðarinnar Bæjargils (lnr. L221570), sem er 9.104 m2 að stærð og var stofnuð á árinu 2013 úr landi Húsafells 3 (lnr. L134495) en er aðliggjandi Húsafelli 1, og hins vegar lóðarinnar Húsafells 2 (lnr. 178425). Lóðirnar Bæjargil og Húsafell 1 liggja sunnan við Húsafellskirkju en Húsafell 2 liggur norðan hennar.

Á fundi sveitarstjórnar Borgarbyggðar 8. október 2014 var samþykkt að auglýsa lýsingu á „deiliskipulagi lóðar í landi Húsafells 1“. Var lýsingin auglýst með þeim hætti í Lögbirtingablaðinu og á heimasíðu sveitarfélagsins, en að auki mun hún hafa legið frammi til kynningar í ráðhúsi sveitarfélagsins frá 21. nóvember til 1. desember 2014. Í umræddum tilkynningum kom fram að markmið deiliskipulagsins væri að byggja upp sýningarskála, menningarhús og þjónustuhús vegna menningartengdrar starfsemi í Húsafelli. Í lýsingunni var og tekið fram að deiliskipulagssvæðið væri á 9.107 m² lóð í eigu P-kk-ef G-kk-ef í landi Húsafells 1 og markmiði deiliskipulagsins nánar lýst.

Málið var tekið fyrir að nýju á fundi sveitarstjórnar 15. desember 2014 þar sem samþykkt var „tillag[a] að deiliskipulagi Húsafell 1 – lóðar A til auglýsingar“. Tilkynning var birt á vef sveitarfélagsins 17. desember s.á. og samsvarandi tilkynning mun hafa birst í Skessuhorni um svipað leyti með yfirskriftinni „Tillaga að nýju deiliskipulagi – Húsafell 2“. Í greindum tilkynningum kom fram að samþykkt hefði verið að auglýsa nýtt deiliskipulag lóðar í landi Húsafells 1 og jafnframt var vikið að markmiðum skipulagsins. Tekið var fram að gögn væru aðgengileg á heimasíðu og í ráðhúsi sveitarfélagsins frá 17. desember 2014 og að athugasemdum bæri að skila fyrir 29. janúar 2015. Við meðferð skipulagsáætlunarinnar leitaði sveitarfélagið umsagna, m.a. Umhverfisstofnunar.

Skipulagstillagan var samþykkt á fundi sveitarstjórnar Borgarbyggðar 12. febrúar 2015 og birtist auglýsing þar um í Bdeild Stjórnartíðinda 9. júní s.á. Yfirskrift hennar var „Nýtt deiliskipulag við Húsafell 2, landnúmer 178425“. Jafnframt sagði eftirfarandi: „Sveitarstjórn Borgarbyggðar samþykkti 12. febrúar 2015 nýtt deiliskipulag við Húsafell 2. Deiliskipulagið tekur til sýningarskála, menningarhúss og þjónustuhúss sem meðal annars geta hýst steinhörpur og önnur verk listamannsins á Húsafelli. Einnig er gert ráð fyrir að hægt verði að byggja upp legsteinasafn fyrir Húsafells legsteina frá 19. öld. Þjónustuhúsið getur auk þess hýst aðra menningartengda starfsemi á Húsafelli.“ Í greinargerð deiliskipulagsins var hið sama tekið fram en um skipulagssvæðið sagði þar eftirfarandi: „Skipulagssvæðið er á bæjarhlaði Húsafells 1, skammt vestan við Bæjargil við rætur Reyðarfells. Á skipulagssvæðinu er heimreið að gamla bænum, bílastæði, vinnusvæði umhverfis landbúnaðarbyggingar, fjárhús, súrheysturn, gömul tún og túngarður. Skammt utan við skipulagssvæðið er gistiheimilið Gamli bær og Húsafellskirkja.“

Á afgreiðslufundi byggingarfulltrúa 18. ágúst 2015 var samþykkt umsókn um leyfi til að flytja pakkhús á lóðina við Bæjargil í Húsafelli. Hinn 12. janúar 2016 samþykkti byggingarfulltrúi síðan leyfi til byggingar húss fyrir legsteinasafn við Bæjargil. Skaut stefnandi síðargreindri ákvörðun byggingarfulltrúa til úrskurðarnefndar umhverfis og auðlindamála, sem og samþykkt sveitarstjórnar um deiliskipulag Húsafells 2. Fór hann fram á ógildingu beggja ákvarðananna. Skírskotaði stefnandi m.a. til þess að auglýst hefði verið röng tilgreining hinnar skipulögðu lóðar. Hinn 23. september 2016 kvað úrskurðarnefndin upp úrskurð í málinu. Var þeim hluta kærunnar er laut að ógildingu deiliskipulagsins vísað frá nefndinni þar sem kæran hefði hvað það varðaði borist að liðnum kærufresti. Nefndin hafnaði hins vegar kröfu um ógildingu byggingarleyfisins.

Með bréfi, dags. 27. september 2016, óskaði stefnandi eftir því að nefndin endurupptæki framangreint kærumál á grundvelli 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 á þeim grundvelli að kærufrestur hvað varðaði kröfu um ógildingu deiliskipulagsins hefði ekki verið liðinn, enda hefði ákvörðun Borgarbyggðar um að samþykkja deiliskipulagið verið kærð um leið og stefnanda hefði orðið kunnugt um hana. Nefndin hafnaði því að endurupptaka kærumálið 28. október 2016. Stefnandi kvartaði yfir þeirri afgreiðslu til umboðsmanns Alþingis, sem komst að þeirri niðurstöðu 23. október 2017, í máli nr. 9116/2016, að úrskurðarnefndinni hefði borið að taka rökstudda afstöðu til þess hvort deiliskipulag það sem hefði verið grundvöllur byggingarleyfis fyrir legsteinasafn hefði verið gilt, þar með talið hvort það hefði verið birt með fullnægjandi hætti. Beindi umboðsmaður því til nefndarinnar að taka mál kæranda til meðferðar að nýju kæmi fram beiðni frá honum þess efnis og leysa þá úr því í samræmi við þau sjónarmið sem rakin væru í álitinu. Með hliðsjón af þessu og samkvæmt ósk stefnanda samþykkti nefndin að endurupptaka málið 28. febrúar 2018. Var aðilum málsins tilkynnt um þá niðurstöðu með bréfi, dags. 6. mars s.á., og þeim gefinn kostur á að tjá sig um atriði málsins, einkum þau er fram kæmu í nefndu áliti. Með úrskurði nefndarinnar 15. mars 2018 hafnaði hún þeirri kröfu stefnanda að beita stöðvun í málinu á grundvelli 5. gr. laga nr. 130/2011 þar sem framkvæmdir á skipulagssvæðinu hefðu þegar átt sér stað sem mest áhrif gætu haft.

Úrskurður nefndarinnar í hinu endurupptekna kærumáli lá fyrir 6. desember 2018. Var kröfu um ógildingu deiliskipulagsins þá vísað frá nefndinni á þeim grundvelli að deiliskipulagið hefði ekki tekið gildi með lögformlega réttri birtingu í Bdeild Stjórnartíðinda skv. 2. mgr. gr. 5.7.3 í skipulagsreglugerð nr. 90/2013, sbr. og 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga nr. 123/2010, og hefði því ekki réttarverkan að lögum. Var og tekið fram að samkvæmt því lægi ljóst fyrir að vegna fyrirmæla tilvitnaðrar 42. gr. teldist skipulagið ógilt. Þá var ákvörðun byggingarfulltrúa frá 12. janúar 2016 um veitingu leyfis fyrir byggingu húss undir legsteinasafn á lóðinni Bæjargili í landi Húsafells felld úr gildi þar sem hún ætti sér ekki stoð í gildu deiliskipulagi. Loks var vísað frá nefndinni kröfu stefnanda um ógildingu á ákvörðun byggingarfulltrúa frá 18. ágúst 2015 um að samþykkja umsókn um leyfi til að flytja pakkhús á lóðina Bæjargil.

Stefnandi sendi stefnda og Borgarbyggð bréf, dags. 11. desember 2018, þar sem farið var fram á að legsteinasafn og pakkhús yrðu fjarlægð en þeim kröfum var hafnað.

Stefndi sótti um nýtt byggingarleyfi fyrir legsteinaskála 12. desember 2018 og að lokinni grenndarkynningu var samþykkt á fundi umhverfis, skipulags og landbúnaðarnefndar 5. apríl 2019 að leggja til við sveitarstjórn Borgarbyggðar að samþykkja erindið. Staðfesti sveitarstjórn á fundi sínum 9. maí s.á. að fela byggingarfulltrúa að afgreiða erindið í samræmi við fyrirliggjandi gögn. Samþykkti byggingarfulltrúi og gaf út nýtt byggingarleyfi til stefnda 28. maí 2019. Stefnandi kærði framangreinda ákvörðun byggingarfulltrúa til úrskurðarnefndar umhverfis og auðlindamála og í úrskurði sínum 21. febrúar 2020 komst nefndin að þeirri niðurstöðu að hið kærða byggingarleyfi væri hvorki í samræmi við landnotkunarflokk svæðisins samkvæmt skipulagsreglugerð né skipulagsskilmála Aðalskipulags Borgarbyggðar 20102022. Var leyfið því fellt úr gildi með hliðsjón af kröfu 1. mgr. 44. gr. skipulagslaga um samræmi byggingarleyfis við aðalskipulag, sbr. og ákv. 11. gr. og 1. tl. 13. gr. laga um mannvirki, sem áskilja samræmi mannvirkja og notkun þeirra við skipulagsáætlanir.

Við aðalmeðferð málsins voru teknar aðilaskýrslur af stefnanda og stefnda.

III.

Stefnandi byggir á því að hann hafi grenndarhagsmuni af úrlausn málsins þar sem mannvirkin sem kröfur hans lúti að standi nærri gistiheimili hans á lóðinni að Húsafelli 1. Muni mannvirki þessi hafa áhrif á skilgreinda landnotkun á lóðinni Bæjargili en þeim sé ætlað að hýsa menningartengda starfsemi, þ. á m. starfsemi safns sem sé ætlað að laða að gesti. Slíkt muni hafa í för með sér aukna umferð á svæðinu enda tilgangur og markmið safna að laða að gesti. Aðkoma að Bæjargili og Húsafelli 1 sé sú hin sama, um sameiginlegan veg frá Húsafellsvegi að Húsafellskirkju, gistiheimili og núverandi byggingum á lóð að Bæjargili. Þá sé bílaplan á lóðinni Húsafelli 1, þar sem komist fyrir tíu bílar, en samkvæmt deiliskipulagstillögunni Steinharpan Húsafell 2 sé gert ráð fyrir bílastæðum sem muni þrengja verulega að þessu plani og koma í veg fyrir að hægt verði að nýta það með sama hætti og áður. Með samþykkt deiliskipulagstillögunnar hafi og verið samþykkt kvöð um að bílastæði Gamla bæjar, kirkju og Bæjargils væru óskipt og beri að virða það við skipulag svæðisins. Augljóst sé að safngestir muni leggja undir sig bílastæði á svæðinu. Inngangur að safninu snúi að bílastæðunum og að Gamla bæ og muni öll umferð gesta því verða um sameiginleg stæði. Loks muni mannvirkin hafa áhrif á þéttleika byggðar á svæðinu og útsýni stefnanda.

Við meðferð deiliskipulagsins hafi ekki verið farið að ákvæðum skipulagslaga nr. 123/2010, sem eigi að tryggja aðkomu almennings og þeirra sem hafi sérstakra hagsmuna að gæta að skipulagsferli, sbr. c og dliði 1. gr. laganna. Þá hafi deiliskipulagið aldrei tekið lögformlega gildi. Þessir annmarkar leiði einnig til þess að stefnandi teljist hafa einstaklega, ríka og lögvarða hagsmuni af því að fjarlægð verði mannvirki sem reist hafi verið á grundvelli deiliskipulagsins.

Stefnandi bendi á að fyrir liggi að stefndi og Borgarbyggð hafi hafnað því að verða við kröfum hans um að fjarlægja mannvirkin, en hóflegri úrræði séu ekki í boði. Í því sambandi megi nefna að bótaregla 51. gr. skipulagslaga standi stefnanda ekki til boða, þar sem deiliskipulagið hafi aldrei tekið gildi. Þar sem byggingar stefnda séu óleyfisframkvæmdir frá öndverðu sé nauðsynlegt að gera kröfu um fjarlægingu þeirra.

Ákvörðun um að veita byggingarleyfi fyrir pakkhúsi hafi ekki verið kærð til úrskurðarnefndarinnar, líkt og ákvörðun um að veita byggingarleyfi fyrir legsteinasafni, en framkvæmdin hafi verið tilkynnt sem óleyfisframkvæmd til byggingarfulltrúa. Stefnandi byggi á því að það komi ekki í veg fyrir að hann geti talist hafa lögvarða hagsmuni af kröfu um að pakkhús verði fjarlægt, enda hafi stefnandi kært ákvörðun um að samþykkja hið umdeilda deiliskipulag og hafi pakkhúsið verið reist með stoð í deiliskipulaginu. Þá sé kæra til æðra stjórnvalds ekki skilyrði þess að hægt sé að höfða dómsmál um kröfuna.

Í svari stefnda og Borgarbyggðar við kröfu um að fjarlægja mannvirkin komi fram að stefndi hafi lagt fram nýja umsókn um byggingarleyfi vegna legsteinasafns. Stefnandi hafni því að það leiði til þess að hann teljist ekki hafa lögvarða hagsmuni af kröfum sínum enda væru fyrirmæli skipulagslaga að öðrum kosti markleysa.

Umrædd mannvirki séu reist með stoð í deiliskipulaginu en í úrskurði úrskurðarnefndar hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að deiliskipulagið hefði aldrei tekið gildi með lögformlega réttri birtingu í Bdeild Stjórnartíðinda, sbr. 1. mgr. 42. gr. skipulagslaga. Þar sem ekki lægi fyrir gild skipulagsákvörðun sem hefði réttarverkan að lögum hafi kröfu stefnanda verið vísað frá nefndinni. Stefnandi telji að stefndi sé bundinn af þessari niðurstöðu, sbr. 6. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis og auðlindamála, enda hafi hann ekki hnekkt henni með dómsmáli, auk þess sem hann hafi viðurkennt niðurstöðuna í verki með því að sækja um nýtt byggingarleyfi.

Þar sem nefndin hafi talið að fyrrgreindur annmarki væri nægilegur einn og sér hafi hún ekki fjallað um aðra annmarka á ákvörðun um að samþykkja deiliskipulagið. Sé á því byggt að ákvörðunin hafi einnig verið haldin öðrum verulegum formannmörkum sem hefðu að öðrum kosti leitt til ógildingar þess, hver og einn og allir saman.

Stefnandi kveður kröfur sínar um fjarlægingu tilgreindra mannvirkja aðallega reistar á ólögfestum meginreglum stjórnsýsluréttar um réttaráhrif ólögmætra ákvarðana á grundvelli skipulagslaga og laga um mannvirki og þeim sjónarmiðum sem búi að baki þvingunarúrræðum 55. gr. síðargreindu laganna, sbr. dómafordæmi Hæstaréttar frá 7. apríl 2009 í máli nr. 444/2008 og 24. mars 2011 í máli nr. 406/2010. Til vara sé byggt á því að ákvæði 2. mgr. 55. gr. laga um mannvirki leiði til sömu niðurstöðu.

Hvað hinar ólögfestu meginreglur stjórnsýsluréttar varði skuli ítrekað að það hafi verið niðurstaða úrskurðarnefndarinnar að deiliskipulagið hafi aldrei tekið gildi vegna formannmarka. Þá hafi einnig verið til staðar aðrir veigamiklir formannmarkar sem, einir og sér og allir saman, leiði til ógildingar deiliskipulagsins. Með því að mannvirkin hafi verið reist með stoð í deiliskipulaginu beri að taka til greina kröfur stefnanda um að stefnda verði gert að fjarlægja þau að viðlögðum dagsektum.

Stefndi geti ekki talist hafa verið í góðri trú er hann reisti mannvirkin. Stefnandi hafi hinn 2. ágúst 2016 kært ákvörðun um samþykkt deiliskipulagsins og ákvörðun um að veita byggingarleyfi vegna legsteinasafnsins til úrskurðarnefndarinnar. Pakkhúsið hafi verið fært á sökkla 23. ágúst 2016 þrátt fyrir mótmæli stefnanda áður en úrskurður í málinu hafi legið fyrir. Í umsögn Borgarbyggðar hafi komið fram að framkvæmdir á grundvelli deiliskipulagsins væru á eigin áhættu og ábyrgð stefnda. Úrskurður í fyrrgreindu kærumáli nr. 105/2016 hafi legið fyrir 23. september sama ár. Stefnandi hafi farið fram á endurupptöku kærumálsins með bréfi, dags. 27. s.m., en verið synjað um það með bréfi, dags. 28. október s.á. Stefnandi hafi kvartað vegna meðferðar nefndarinnar til umboðsmanns Alþingis áður en úrskurður í kærumáli nr. 105/2016 hafi legið fyrir og sent viðbótarröksemdir eftir að hann lá fyrir. Stefnandi hafi sent stefnda og Borgarbyggð bréf 23. nóvember s.á. þar sem upplýst hafi verið um meðferð umboðsmanns Alþingis á málinu og að framkvæmdir á grundvelli deiliskipulagsins væru á áhættu og ábyrgð stefnda. Ekki hafi verið byrjað að grafa fyrir legsteinasafninu fyrr en 27. ágúst 2017 meðan málið var til meðferðar hjá umboðsmanni Alþingis. Álit umboðsmanns hafi legið fyrir 23. október s.á. og stefnandi farið fram á endurupptöku kærumáls úrskurðarnefndarinnar nr. 105/2016 hinn 24. s.m. Úrskurður í enduruppteknu kærumáli nr. 105/2016 hafi síðan legið fyrir 15. mars 2018. Samkvæmt upplýsingum frá stefnda við meðferð stöðvunarkröfu hafi legsteinasafnið verið steypt upp 20. febrúar 2018 en þá hafi pakkhúsið að mestu leyti verið tilbúið. Geti stefndi ekki með vísan til framangreinds með nokkru móti hafa talist vera í góðri trú vegna framkvæmda með stoð í deiliskipulaginu og hafi framkvæmdir alfarið verið á hans áhættu og ábyrgð.

Stefnandi telji að bæði einkahagsmunir og almannahagsmunir krefjist þess að mannvirkin verði fjarlægð, enda hafi skipulagslög verið þverbrotin af hálfu Borgarbyggðar. Hafi þar ekki síst þýðingu að deiliskipulagið sé í andstöðu við aðalskipulag og að brotið hafi verið gegn rétti almennings og stefnanda sem fasteignareiganda til þess að kynna sér hið fyrirhugaða deiliskipulag og gera athugasemdir, eins og áður sé rakið. Skipulagslögin væru merkingarlaus ef heimilt væri að reisa mannvirki sem ekki eigi stoð í gildu deiliskipulagi, í vondri trú, og leiðrétta heimildirnar eftir á. Fyrrgreind sjónarmið vegi mun þyngra en einkahagsmunir stefnda af því að mannvirkin fái að standa.

Hvað varði beitingu þvingunarúrræðis 2. mgr. 55. gr. laga um mannvirki sé aðallega á því byggt að engin eiginleg ákvörðun hafi verið tekin um beitingu úrræðisins vegna valdþurrðar og þurfi því dómstólar, að mati stefnanda, ekki að skoða hvort mat Borgarbyggðar hafi verið rétt heldur einvörðungu hvort skilyrði fyrir beitingu úrræðisins geti talist uppfyllt. Stefnandi hafi beint kröfu til byggingarfulltrúa Borgarbyggðar um beitingu þvingunarúrræðis tilvitnaðrar 2. mgr. 55. gr., sbr. gr. 2.9.1 í byggingarreglugerð nr. 112/2012, en þar komi meðal annars fram að ef byggingarframkvæmd sé hafin án þess að leyfi sé fengið fyrir henni eða hún brjóti í bága við skipulag geti byggingarfulltrúi krafist þess að hið ólöglega mannvirki verði fjarlægt. Kröfu stefnanda hafi verið hafnað með bréfi, dags. 20. desember 2018, en því hafi verið svarað fyrir hönd Borgarbyggðar en ekki byggingarfulltrúa. Stefnandi byggi á því að það sé ekki á valdsviði Borgarbyggðar að taka ákvörðun um hvort hafna eigi kröfu stefnanda um beitingu framangreinds þvingunarúrræðis. Ákvörðunin hafi því verið tekin af röngu stjórnvaldi og sé þar af leiðandi markleysa. Þar að auki verði ekki einu sinni séð af fundargerð sveitarstjórnar Borgarbyggðar frá 13. desember 2018 að tekin hafi verið afstaða til erindis stefnanda eða lögmanni falið að taka afstöðu til þess, en það sé eini fundurinn sem komi til greina að erindið hafi verið rætt miðað við dagsetningu funda sveitarstjórnar og dagsetningu erindis stefnda og svarbréfs Borgarbyggðar. Ekki sé því einu sinni ljóst hvort sveitarstjórn hafi tekið lögmæta ákvörðun í málinu á grundvelli III. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Valdþurrðin virðist því alger í málinu.

Hvað varði skilyrði fyrir beitingu þvingunarúrræðis 2. mgr. 55. gr. laga um mannvirki sé byggt á öllum sömu sjónarmiðum og rakin hafi verið varðandi ólögfestar meginreglur stjórnsýsluréttar. Því til viðbótar sé byggt á því að ákvörðun Borgarbyggðar, um að beita ekki þeim heimildum sem ákvæðið mæli fyrir um, hafi verið ólögmæt og að sá ógildingarannmarki hafi það í för með sér að kröfur stefnanda gegn stefnda geti náð fram að ganga.

Í ákvörðun Borgarbyggðar sé ekki tekin afstaða til kröfu um að fjarlægja pakkhúsið á þeim grundvelli að ekki hefði reynt á gildi ákvörðunar um að heimila mannvirkið í kærumáli nr. 105/2016. Stefnandi hafni því að það sé forsenda þess að tækt sé að hafna því að beita þvingunarúrræði 2. mgr. 55. gr. laga um mannvirki. Mannvirkið eigi sér stoð í deiliskipulagi sem aldrei hafi tekið gildi og sé ólögmætt af öðrum ástæðum. Borgarbyggð hafi því borið að taka rökstudda afstöðu til kröfunnar. Leiði þessi annmarki til þess að fallast beri á kröfu stefnanda að því er varði pakkhúsið.

Ákvörðun um beitingu þvingunarúrræðis 2. mgr. 55. gr. laga um mannvirki sé háð mati stjórnvalds hverju sinni, en tekið sé fram í athugasemdum við 55. gr. frumvarps til laganna að eðlilegt sé að ákvörðun um beitingu þess sé metin í hverju tilviki, m.a. með tilliti til meðalhófs. Þótt beiting úrræðisins sé háð mati stjórnvalds þurfi ákvörðunin að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum. Stefnandi byggi á því að ákvörðun Borgarbyggðar um að synja um beitingu þvingunarúrræðis 2. mgr. 55. gr. að því er varði legsteinasafn hafi ekki byggst á málefnalegum sjónarmiðum og sé því ógildanleg.

Í rökstuðningi Borgarbyggðar fyrir synjun um beitingu úrræðisins komi fram sú afstaða sveitarfélagsins að það telji ákvæði fyrrgreindrar 2. mgr. 55. gr. ekki eiga við þar sem ekki sé um eiginlega óleyfisframkvæmd að ræða, enda hafi stefndi frá upphafi leitast við að uppfylla öll formsatriði lögum samkvæmt. Borgarbyggð líti þannig svo á að stefndi hafi framkvæmt í samræmi við kröfur sveitarfélagsins sem og skipulagslög. Stefnandi byggi á því að framangreindar röksemdir séu haldlausar þar sem mat á því hvort skilyrðin eigi við stjórnist af því hvort framkvæmdir byggist á lögmætum grundvelli. Stefnandi byggi á því að bæði skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt hvað varði legsteinasafnið. Bygging stefnda á legsteinasafninu sé óleyfisframkvæmd frá öndverðu þar sem deiliskipulagið hafi aldrei tekið gildi og brjóti því í bága við skipulag, þ.e. Aðalskipulag Borgarbyggðar. Árétta skuli að úrskurðarnefndin hafi ekki tekið afstöðu til þess hvort deiliskipulagið samræmdist aðalskipulagi þar sem hún hefði komist að þeirri niðurstöðu að deiliskipulagið hefði aldrei tekið gildi.

Í fyrrgreindum rökstuðningi Borgarbyggðar sé og vísað til þess að stefndi hafi stöðvað framkvæmdir um leið og byggingarleyfi fyrir legsteinasafni hafi verið fellt úr gildi. Stefnandi vísi til þess að hafið sé yfir allan vafa að stefndi geti ekki talist hafa verið í góðri trú með byggingu legsteinasafnsins, enda hafi stefnandi látið reyna á lögmæti deiliskipulagsins um leið og hann hafi vitað af því og á þeim tíma sem framkvæmdir hafi ekki verið byrjaðar vegna þess.

Stefnandi hafni því að sjónarmið um meðalhóf leiði til þess að málefnalegt sé að synja um beitingu þvingunarúrræðisins, eins og fram hafi komið í rökstuðningi Borgarbyggðar. Í meðalhófsreglu stjórnsýsluréttarins felist að ákvörðun verði að vera markhæf. Þegar stjórnvald hafi val um fleiri en eina leið til að ná því markmiði sem að sé stefnt beri að velja það úrræði sem vægast sé og að gagni geti komið. Stefnandi byggi á því að sá annmarki sem verið hafi á skipulagsferlinu, þ.e. sérstaklega skortur á kynningu fyrir almenningi og þeim sem hagsmuna hafi að gæta, sem og sú staðreynd að deiliskipulagið hafi aldrei tekið gildi, geri það að verkum að ekki sé tækt að bæta úr því sem áfátt hafi verið nema mannvirkin verði fjarlægð.

Þessu til viðbótar byggi stefnandi á því að Borgarbyggð hafi brotið gegn 10. gr. stjórnsýslulaga og almennri ólögfestri rannsóknarreglu stjórnsýsluréttarins, enda hafi ekki farið fram neitt hagsmunamat af hálfu sveitarfélagsins. Þannig hafi ekki verið kannað hvaða hagsmuni stefndi hafði af því að mannvirkið yrði ekki fjarlægt, t.d. hversu kostnaðarsamt það yrði, og þeir hagsmunir vegnir á móti einkahagsmunum stefnanda og þeim almannahagsmunum sem varpað hafi verið fyrir róða með málsmeðferð sveitarfélagsins.

Með vísan til alls framangreinds beri að taka fjarlægingarkröfur stefnanda til greina í máli þessu að viðlögðum dagsektum. Krafa um dagsektir styðjist við ákvæði 4. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV.

Stefndi kveðst byggja á því að stefnanda hafi ekki tekist að sanna hagsmuni sína af úrlausn málsins, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, og sé því til staðar aðildarskortur til sóknar í málinu. Þannig sé ljóst að með útgáfu byggingarfulltrúa á byggingarleyfi fyrir legsteinaskálanum 28. maí 2019 sé stefndi ekki lengur bundinn af úrskurði úrskurðarnefndarinnar frá 6. desember 2018 um ógildingu fyrra leyfis vegna legsteinaskálans. Þá sé byggingarleyfið og flutningsheimildin í fullu gildi fyrir pakkhúsið, enda hafi úrskurður nefndarinnar ekki náð til þeirra stjórnvaldsákvarðana. Fyrir liggi að bygging legsteinaskálans hafi átt sér stað á meðan byggingarleyfi, dags. 12. janúar 2016 og síðan 28. maí 2019, hafi verið í gildi.

Stefndi mótmæli þeirri fullyrðingu stefnanda að hann hafi grenndarhagsmuni af kröfum sínum á þeirri forsendu að hin umdeildu mannvirki stefnda muni laða að gesti, hafa í för með sér aukna umferð á svæðinu og að gestir muni leggja farartækjum sínum í sameiginleg bílastæði. Liggi ekkert fyrir um það að í þessum húsum verði rekin starfsemi sem muni laða að gesti. Þá sé óumdeilt að mannvirkin séu á eignarlóð stefnda og að þau rísi ekki upp fyrir tilskilda hæð. Telji stefndi því sýnt að mannvirkin hafi hvorki áþreifanleg né neikvæð sjónræn áhrif gagnvart stefnanda. Telji stefndi því að stefnandi hafi ekki vísað til viðhlítandi stoðar fyrir aðild sinni að málinu, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Á því sé og byggt að stefndi sé ekki sá aðili sem beri skyldu við stefnanda vegna málsins heldur sé það Borgarbyggð, einkum í ljósi þess að fyrir liggi löggiltar stjórnvaldsákvarðanir sveitarfélagsins vegna málsins sem ekki hafi verið krafist ógildingar á. Þannig standi byggingarleyfið og flutningsheimildin vegna pakkhúsins enn óhögguð og séu enn í fullu gildi. Þá hafi byggingarfulltrúi sveitarfélagsins tekið lögformlega ákvörðun hinn 27. mars 2019 og hafnað fjarlægingarkröfum stefnanda, sbr. 2. mgr. 55. gr. laga um mannvirki. Hafa beri í huga sjálfsstjórnarrétt sveitarfélaga, sbr. 78. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. og 1. mgr. 1. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Eins og málatilbúnaði stefnanda sé háttað sé dóminum gert að taka af skarið um fjarlægingu hinna tveggja umdeildu mannvirkja án þess að taka afstöðu til þess hvort ógilda beri fyrirliggjandi og lögformlegar stjórnvaldsákvarðanir Borgarbyggðar vegna málsins og án aðkomu sveitarfélagsins. Telji stefnandi að umræddar stjórnvaldsákvarðanir og umdeilt skipulag brjóti gegn lögum þá hefði staðið honum nær að krefjast ógildingar á því öllu og eftir atvikum fjarlægingar mannvirkjanna eða skaðabóta úr hendi sveitarfélagsins. Stefnandi hafi engu að síður kosið að setja málið fram með þessum hætti þar sem ekki sé unnt að taka til greina dómkröfur hans nema að um leið sé komist að niðurstöðu um gildi fyrirliggjandi og fullgildra stjórnvaldsákvarðana í málinu. Stefndi fái því ekki séð hvernig hann geti borið nokkra skyldu gagnvart stefnanda. Hafi stefnandi enga efnislega hagsmuni af úrlausn málsins og beri þar af leiðandi að sýkna stefnda af kröfum stefnanda, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991.

Stefndi kveðst byggja á því að skilyrði fyrir brottflutningi eða fjarlægingu umræddra mannvirkja séu ekki uppfyllt, sbr. m.a. 55. gr. laga um mannvirki nr. 160/2010 og kafla 2.9 í byggingarreglugerð nr. 112/2012. Sé hvað það varði í fyrsta lagi á það bent að fyrrgreind 55. gr. mæli fyrir um heimild byggingarfulltrúa, eða eftir atvikum Mannvirkjastofnunar, en ekki annarra. Ekki sé um skyldu að ræða heldur valkvæða heimild, sem háð sé mati þessara aðila og byggingarfulltrúi hafi nýtt sér í þessu máli og hafnað fjarlægingarkröfu stefnanda. Þeirri niðurstöðu hafi ekki verið hnekkt og ekkert hafi heldur komið fram í málinu sem bendi til þess að hætta stafi af mannvirkjunum sem kalli á tafarlausar aðgerðir. Í öðru lagi liggi fyrir að stefndi sé með öll tilskilin leyfi fyrir báðum mannvirkjunum, þ.e. annars vegar byggingarleyfi og flutningsheimild frá árinu 2016 fyrir pakkhúsið og hins vegar byggingarleyfi frá 28. maí 2019 fyrir legsteinaskálanum. Dómkröfur stefnanda lúti ekki að ógildingu þessara stjórnvaldsákvarðana og þær séu enn í fullu gildi. Stefndi vísi í þriðja lagi til þess að stjórnvaldsákvörðun byggingarfulltrúa Borgarbyggðar um að hafna fjarlægingarkröfu stefnanda hafi bæði verið lögleg og málefnaleg og að hagsmunamatið að baki henni hafi verið í samræmi við meginreglur stjórnsýsluréttar og þau sjónarmið sem búi að baki 55. gr. mannvirkjalaga, þ.m.t. sjónarmið um réttmætar væntingar, meðalhóf, huglæga afstöðu og góða trú stefnda, auk fjarhagslegra sjónarmiða og stöðu byggingarframkvæmdanna. Í fjórða lagi sé ljóst að bæði mannvirkin samræmist aðalskipulagi svæðisins og þeirri venjuhelguðu landnotkun sem stunduð hafi verið á landi stefnda í tugi ára, sbr. 5. mgr. 13. gr. skipulagslaga, sbr. og 7. mgr. 13. gr. sömu laga. Sé þar um að ræða varðveislu eða geymslu á annars vegar steinhörpum í pakkhúsinu og hins vegar legsteinum í legsteinaskálanum. Stefndi byggi í fimmta lagi á því að fjarlæging mannvirkjanna bryti gegn markmiði skipulagslaga um vernd og varðveislu á menningarverðmætum, sbr. a og bliði 1. gr. laganna. Steinhörpur, steinflautur, höggmyndir, málverk og önnur listsköpun stefnda sé löngu orðin hluti af hinum miklu menningarverðmætum Íslands, auk þess sem pakkhúsið skipi sérstakan sess í sögu Borgarness. Í sjötta lagi sé vísað til þess að eignarréttur stefnda að landinu Bæjargili sé varinn af 72. gr. stjórnarskárinnar og 1. gr. 1. viðauka í mannréttindasáttmála Evrópu, en í þessum rétti felist heimild hans til að ráða yfir landinu innan þeirra marka sem sett séu í lögum. Krafa stefnanda lúti að takmörkun á þessum réttindum og sé á því byggt að jafnvel þótt talið yrði að hin umdeildu mannvirki valdi stefnanda óþægindum eða hafi með einhverjum hætti neikvæð áhrif á gistiheimili hans þá vegi hagsmunir stefnda þyngra af því að mannvirkin tvö fái að standa.

V.

Niðurstaða

Dómkröfur stefnanda í máli þessu lúta að því að stefnda verði gert skylt að fjarlægja af lóð sinni Bæjargili mannvirki sem þar hafa verið reist, annars vegar hús fyrir svokallað legsteinasafn og hins vegar svokallað pakkhús. Stefnandi er eins og fyrr segir skráður eigandi landsins Húsafells 1, sem liggur að lóðinni Bæjargili. Rekur hann þar gistiheimilið Gamla bæ og mun vera sameiginlegt og óskipt bílastæði fyrir þessar lóðir samkvæmt þinglýstri kvöð. Telst stefnandi að því virtu, og þá m.a. með tilliti til mögulega aukinnar umferðar um svæðið, hafa lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn máls þessa með tilliti meginreglna eignarréttar um grenndarrétt. Þá verður ekki fallist á þá málsástæðu stefnda að nauðsyn hafi borið til að stefna jafnframt Borgarbyggð til að þola dóm í máli þessu vegna stjórnvaldsákvarðana sveitarfélagsins, þar sem í dómaframkvæmd hefur ekki verið gerð krafa um að sveitarfélag eigi aðild að slíku máli.

Fyrrgreint pakkhús var flutt á lóðina Bæjargil á grundvelli byggingarleyfis byggingarfulltrúa, sem samþykkt var 18. ágúst 2015, en byggingarfulltrúi samþykkti leyfi fyrir byggingu legsteinasafnsins 12. janúar 2016. Voru bæði þessi leyfi veitt með stoð í deiliskipulaginu „Nýtt deiliskipulag við Húsafell 2, landnúmer 178425“, sem sveitarstjórn Borgarbyggðar hafði samþykkt 12. febrúar 2015. Fram er komið að úrskurðarnefnd umhverfis og auðlindamála komst að þeirri niðurstöðu í úrskurði sínum uppkveðnum 6. desember 2018 að framangreint deiliskipulag hefði ekki tekið gildi með lögformlega réttri birtingu í Bdeild Stjórnartíðinda og teldist því ógilt með vísan til fyrirmæla 2. mgr. 42. gr. skipulagslaga nr. 123/2010. Jafnframt felldi nefndin úr gildi byggingarleyfið vegna legsteinasafnsins þar sem það ætti sér hvorki stoð í gildu skipulagi né hefði það sætt málsmeðferð í samræmi við undantekningarákvæði 1. mgr. 44. gr. skipulagslaga um grenndarkynningu. Með því að framangreindur úrskurður úrskurðarnefndarinnar hefur ekki verið borinn undir dómstóla telst niðurstaða hans endanleg og bindandi gagnvart stefnda, sbr. 6. gr. laga nr. 130/2011 um úrskurðarnefnd umhverfis og auðlindamála. Af því leiðir og að þótt kæra stefnanda á samþykkt byggingarleyfisins fyrir pakkhúsinu frá 18. ágúst 2015 hafi ekki fengið efnislega úrlausn úrskurðarnefndarinnar heldur verið vísað frá vegna liðins kærufrests þá átti það leyfi sér ekki heldur stoð í gildu deiliskipulagi. Með því að ekkert liggur heldur fyrir um að sú málsmeðferð sem mælt er fyrir um í 1. mgr. 44. gr. skipulagslaga hafi farið fram við samþykkt leyfisins telst það brjóta gegn ákv. 2. mgr. 10. gr. og 1. tl. 1. mgr. 13. gr. laga um mannvirki, þ.e. að mannvirki og notkun þess skuli samræmast skipulagsáætlunum á svæðinu. Samkvæmt þessu skorti stefnda lögmætt byggingarleyfi fyrir báðum þeim byggingum sem dómkröfur stefnanda lúta að.

Eins og áður er fram komið kærði stefnandi til úrskurðarnefndarinnar 2. ágúst 2016 þá ákvörðun Borgarbyggðar frá 12. febrúar sama ár að samþykkja framangreint deiliskipulag og ákvörðun um að veita byggingarleyfi vegna legsteinasafnsins. Af málsgögnum verður ráðið að stefndi var strax í kjölfarið um það upplýstur og skilaði hann inn athugasemdum vegna þessa til nefndarinnar með bréfi, dags. 5. september 2016. Þá sendi lögmaður stefnanda sérstaka tilkynningu um það í bréfi, dags. 23. nóvember sama ár, að stefnandi hefði borið lögmæti deiliskipulagsins og byggingarleyfisins fyrir legsteinasafnið undir umboðsmann Alþingis. Var þar tekið fram að yrði niðurstaðan honum ekki hagfelld hefði hann í hyggju að höfða mál fyrir dómstólum og krefjast ógildingar deiliskipulagsins og byggingarleyfisins. Þá segir þar svo: „Umbjóðandi minn hefur orðið var við að þér hafið þegar hafið byggingu á grundvelli útgefins byggingarleyfis til yðar. Tilgangur þessa bréfs er að upplýsa yður um framangreint og jafnframt um að allar framkvæmdir sem yður kann að detta til hugar að ráðast í, hvort sem er á grundvelli byggingarleyfis frá Borgarbyggð eður ei, eru alfarið á eigin áhættu yðar. Komi til þess að þér reisið umrætt mannvirki áður en niðurstaða dómstóla, eða eftir atvikum annarra úrlausnaraðila, í framangreindu máli liggur fyrir verður höfðað sjálfstætt mál á hendur yður þar sem þess verður krafist að byggingin verði fjarlægð með þeim umfangsmikla kostnaði sem það hefði í för með sér fyrir yður.“ Þá er í úrskurði úrskurðarnefndar umhverfis og auðlindamála uppkveðnum 15. mars 2018, vegna stöðvunarkröfu stefnanda í máli nr. 105/2016, haft eftir leyfishafa að framkvæmdir við hús undir legsteinasafn á grundvelli hins kærða byggingarleyfis hafi staðið yfir allt frá veitingu leyfisins og séu langt komnar. Uppsláttur steypumóta hafi farið fram í október 2017 og veggir verið steyptir upp hinn 20. febrúar 2018. Með hliðsjón af framangreindu mátti stefnda vera það ljóst á meðan á framkvæmdum við hús undir legsteinasafnið stóð að stefnandi myndi leita úrræða til að fá það fjarlægt. Með því að láta ekki staðar numið og bíða niðurstöðu dómstóla var það á áhættu stefnda að verðmæti kynnu að fara forgörðum ef byggingarleyfið myndi ekki reynast veitt á lögmætum grunni. Verður því fallist á fyrri hluta dómkröfu stefnanda um að stefnda verði gert að fjarlægja af lóðinni Bæjargili mannvirki með landeignarnúmerið L221570 og fasteignanúmerið F2108138, svokallað legsteinasafn, enda verður ákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar ekki talið standa því í vegi, s.s. stefndi staðhæfir. Skulu dagsektir að fjárhæð 40.000 krónur falla til stefnanda að liðnum tveimur mánuðum frá uppkvaðningu dóms þessa.

Þegar hins vegar er til þess litið að kröfugerð stefnanda beindist allt þar til á árinu 2018 eingöngu að því að fá hnekkt lögmæti framangreinds byggingarleyfis en sneri í engu að byggingarleyfinu fyrir flutningi pakkhússins á umrædda lóð, dags. 18. ágúst 2015, verður ekki talið að stefnanda hafi tekist að sýna fram á að stefnda hafi við flutning hússins mátt vera kunnugt um það sem áður er fram komið um ólögmæti þess leyfis. Verður stefndi því sýknaður af kröfu stefnanda um fjarlægingu þess húss af lóðinni Bæjargili.

Að fenginni þessari niðurstöðu verður stefnda gert að greiða stefnanda 2.000.000 króna í málskostnað. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, þar með talin 2.400.000 króna málflutningsþóknun lögmanns hans, að meðtöldum virðisaukaskatti, greiðist úr ríkissjóði.

Á-kk-nf M-kk-nf dómstjóri kveður upp dóm þennan og er við uppkvaðninguna gætt ákvæðis 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómsorð:

Stefnda, P-kk-þgf G-kk-þgf, er skylt að fjarlægja af lóðinni Bæjargili mannvirki (legsteinasafn) með landeignarnúmerið L221570 og fasteignanúmerið F2108138, merkt 050101, að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 40.000 krónur til stefnanda, S-kk-ef Á-kk-ef, sem falli á að liðnum tveimur mánuðum frá uppkvaðningu dóms þessa hafi stefndi ekki orðið við þessari skyldu fyrir þann tíma.

Stefndi er sýknaður af kröfu stefnanda um að stefnda verði gert skylt að fjarlægja af lóðinni Bæjargili menningar og þjónustuhús (pakkhús).

Stefndi greiði stefnanda 2.000.000 króna í málskostnað. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, þar með talin 2.400.000 króna málflutningsþóknun lögmanns hans, greiðist úr ríkissjóði.

Á-kk-nf M-kk-nf

050101, að viðlögðum dagsektum að fjárhæð 40.000 krónur til stefnanda, S-kk-ef Á-kk-ef, sem falli á að liðnum tveimur mánuðum frá uppkvaðningu dóms þessa hafi stefndi ekki orðið við þessari skyldu fyrir þann tíma.

Stefndi er sýknaður af kröfu stefnanda um að stefnda verði gert skylt að fjarlægja af lóðinni Bæjargili menningar og þjónustuhús (pakkhús).

Stefndi greiði stefnanda 2.000.000 króna í málskostnað. Allur gjafsóknarkostnaður stefnda, þar með talin 2.400.000 króna málflutningsþóknun lögmanns hans, greiðist úr ríkissjóði.

Á-kk-nf M-kk-nf