E-12453/2009

Mál þetta, sem dómtekið var 26. maí 2010, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af G.G. lögnum ehf., kt. 000000-0000, Dugguvogi 1B, Reykjavík, gegn Orkuveitu Reykjavíkur, kt. 000000-0000, Bæjarhálsi 1, Reykjavík, með stefnu sem birt var 30. október 2009.

Dómkröfur stefnanda eru:

1. Stefnda verði gert að greiða stefnanda verðbætur að fjárhæð 15.574.213 kr., auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af fjárhæð 25.134 kr. frá 1.3. 2008 til 31.3. 2008, en af 212.932 kr. frá 1.4. 2008 til 30.4. 2008, en af 1.470.230 kr. frá 1.5. 2008 til 31.5. 2008, en af 2.778.828 kr. frá 1.6. 2008 til 30.6. 2008, en af 4.247.306 kr. frá 1.7. 2008 til 31.7. 2008, en af 4.757.718 frá 1.8. 2008 til 31.8. 2008, en af 6.847.662 kr. frá 1.9. 2008 til 30.9. 2008, en af 9.046.177 kr. frá 1.10. 2008 til 31.10. 2008, en af 11.194.222 kr. frá 1.11. 2008 til 30.11. 2008, en af 12.658.212 kr. frá 1.12. 2008 til 31.12. 2008, en af 15.574.213 kr. frá 1.1. 2009 til greiðsludags.

Til vara er þess krafist að stefnda verði gert að greiða stefnanda verðbætur að fjárhæð 12.591.956 kr., auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu að fjárhæð 85.776 kr. frá 1.3. 2008 til 31.3. 2008, en af 1.053.738 kr. frá 1.4. 2008 til 30.4. 2008, en af 2.119.335 kr. frá 1.5. 2008 til 31.5. 2008, en af 3.321.285 kr. frá 1.6. 2008 til 30.6. 2008, en af 3.731.868 frá 1.7. 2008 til 31.7 2008, en af 5.452.072 kr. frá 1.8. 2008 til 31.8. 2008, en af 7.220.305 kr. frá 1.9. 2008 til 30.9. 2008, en af 8.946.126 kr. frá 1.10. 2008 til 31.10. 2008, en af 10.152.585 kr. frá 1.11. 2008 til 30.11. 2008, en af 12.591.956 kr. frá 1.12. 2008 til greiðsludags.

2. Að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda á því fjártjóni sem stefnandi hefur orðið fyrir, vegna þeirrar ákvörðunar stefnda, dags. 31. júlí 2009, að fella niður þann hluta verkframkvæmda við fóðrun og viðgerðir á fráveitukerfi Akraness, Borgarbyggðar og Reykjavíkur, sem og viðbótarverk, sem ekki var lokið á árunum 2007 og 2008 eins og áætlanir í verksamningi aðila gerðu ráð fyrir.

3. Að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda á því fjártjóni sem stefnandi hefur orðið fyrir, vegna þeirrar ákvörðunar stefnda, dags. 31. júlí 2009, að draga úr umfangi framkvæmda við fóðrun og viðgerðir á fráveitukerfi Akraness, Borgarbyggðar og Reykjavíkur fyrir árið 2009 um 10%.

4. Að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda á því fjártjóni sem stefnandi hefur orðið fyrir vegna vanefnda stefna á verksamningi aðila, með því að hafa einhliða á verkfundi 22. júní 2009 tekið þá ákvörðun að stöðva frekari framkvæmdir við fóðrun og viðgerðir á fráveitukerfi Akraness, Borgarbyggðar og Reykjavíkur.

5. Jafnframt er þess krafist að stefnda verði gert að greiða málskostnað í samræmi við hagsmuni málsins, vinnu málflytjanda og annan kostnað af málinu auk lögmælts virðisaukaskatts.

Dómkröfur stefnda eru aðallega að stefndi verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda um verðbætur. Verði talinn grundvöllur fyrir verðbótagreiðslum til stefnanda fyrir árið 2008, er til vara krafist að áhættunni af ófyrirséðum verðlagsbreytingum verði skipt milli aðila til helminga þannig að kröfur stefnanda verði lækkaðar í 7.486.470 kr. Þá krefst stefndi sýknu af viðurkenningakröfum um skaðabótaskyldu stefnda í liðum 2-4 í stefnu. Einnig krefst stefndi sýknu af kröfum stefnanda um málskostnað og aðallega að stefnanda verði gert að greiða stefnda málskostnað skv. mati dómsins. Verði stefndi sýknaður af 1. kröfulið stefnanda en ekki öðrum, krefst stefndi til vara að málskostnaður verði felldur niður.

Stutt yfirlit um atvik að baki máli og ágreiningsefni í því: Verksamningur aðila, Orkuveitu Reykjavíkur, sem verkkaupa, en G.G. lagna sem verkkaupa, er dagsettur 15. mars 2007. Þar segir:

1. gr.

Samningsverkið.

Verkið felst í eftirfarandi verkliðum:

- Fóðrun á um 12,5 km af fráveitulögnum á stærðum frá 200 mm til 600 mm á Akranesi og í Borgarbyggð.

- Viðgerðum á um 260 brunnum í fráveitukerfi eldri hluta Reykjavíkur, Akranesi og Borgarbyggð.

- Stökum viðgerðum, 40 stk. á ýmsum stöðum í fráveitukerfi Akraness og Borgarbyggð, þar sem lagnir eru t.d. brotnar, hliðraðar eða hindranir eru í lögnum.

Verkefnið er nánar skilgreint í útboðsgögnum, útgefnum af Orkuveitu Reykjavíkur, fyrir verkið, „FÓÐRUN OG VIÐGERÐIR Á FRÁVEITUKERFI 2007-2010 –AKRANES/BORGARBYGGÐ/REYKJAVÍK“ dags. í desember 2006.

Verkið nær til alls efnis, flutninga og vinnu sem þarf til að ljúka verkinu að fullu og öllu nema þess efnis og þeirrar vinnu, sem sérstaklega eru undanskilin í útboðsgögnum.

Verk þetta skal vinna samkvæmt eftirtöldum gögnum:

· Útboðs- og verklýsingu, dags. í desember 2006.

· Tilboðsskrá, tilboðseyðublaði undirrituðu af verktaka, dags. 23. janúar 2007.

· Íslenskum staðli, ÍST 30, 5. útgáfu, 01.09.2003.

· Teikningum skv. meðfylgjandi teikningaskrá.

· Aðrir staðlar og gögn, sem vísað er til í verklýsingu og/eða á teikningum.

· Verktryggingu, útgefinni af Verði Íslandstryggingu hf., dags. 5. mars 2007.

· Verkáætlun verktak, sbr. gr. 0.1.6 í útboðsgögnum.

Auk þess skal vertaki vinna eftir gögnum útgefnum á verktíma í samræmi við verkáætlun verktaka og verða þau þá hluti af samningi þessum.

Verktaka er óheimilt að láta þriðja aðila vinna samningsverkið eða hluta þess án samþykkis verkkaupa.

Verktaka er óheimilt að veðsetja með nokkrum hætti verk þetta eða efni þess.

2. gr.

Greiðslur og greiðslufyrirkomulag.

Fyrir framangreint verk ber verkkaupa að greiða verktaka samkvæmt tilboði hans, dags. 23. janúar 2007, kr. 233.682.362, … með þeim breytingum sem samningsgögn kveða á um.

Samningsverðið samkvæmt framangreindu innir verkkaupi af hendi í samræmi við gr. 0.5.5. GREIÐSLUR, MAGNTÖLUR OG REIKNINGSSKIL í útboðs- og verklýsingu. Engar verðbætur verða greiddar á samningstímanum.

3. gr.

Verktími og févíti.

Verktaki skal ljúka öllu verki sínu á tilskildum tíma samkvæmt gr. 0.1.6. VERKSAMNINGUR – VERKÁÆTLUN, og gr. 0.1.7 FRAMKVÆMDATÍMI – VERKLOK í útboðs- og verklýsingu.

Verkinu skal skila eigi síðar en fyrir lok árs 2010.

Dragist lok verksins fram yfir skiladag, skal verktaki greiða verkkaupa tafabætur (dagsektir) fyrir hvern almanaksdag sem það dregst að verkinu sé að fullu lokið, samkvæmt gr. 0.5.4 FRESTIR – TAFABÆTUR (dagsektir) í útboðs- og verklýsingu.

Tafabætur eru ákveðnar þannig:

Verktaki skal ljúka verki sínu og einstökum verkþáttum þess á tilskildum tíma samkvæmt grein 0.1.7. Ef seinkun verður á verkinu og verktaki á ekki rétt á framlengingu á verktíma skal hann greiða verkkaupa tafabætur (dagsektir) er nemi 0,2% af samningsupphæð verkhluta sem ekki hefur verið skilað fyrir hvern almanaksdag sem það dregst að verkinu eða einstökum þáttum sé að fullu lokið.

Telji verktaki sig eiga rétt á framlengingu skilafrests þá skal hann strax skýra frá því og um leið leggja fram nauðsynleg gögn er sanni réttmæti framlengingarinnar.

Verkinu telst ekki lokið af hálfu verktaka fyrr en hann hefur staðið að fullu við skuldbindingar sínar samkvæmt útboðs- og samningsgögnum.

4. gr.

Verktrygging.

Til tryggingar því, að verktaki standi við allar skuldbindingar sínar við verkkaup vegna verkefnis þessa, afhendir hann verkkaupa eigi síðar en við undirritun verksamnings bankatryggingu eða tryggingu frá viðurkenndu tryggingarfélagi, sem nemur 15% samningsfjárhæðar fyrir hvert ár, kr. 8.763.089,- …

Trygging þessi skal standa þar til lokaúttekt hefur farið fram, en þá skal hún lækkuð í 4% eða í kr. 2.336.824,- … og skal sú trygging standa í tólf mánuði frá lokaúttektardegi, þar til ábyrgðarúttektargerð hefur verið gerð sbr. gr. 0.8.6 c-lið í útboðsgögnum.

Sjá nánar ákvæði í grein 0.6.2 FRAMKVÆMDATRYGGING – VERKTRYGGING í útboðs- og verklýsingu.

5. gr.

Ýmis ákvæði.

Af samningi þessum eru gerð tvö samhljóða frumrit, sitt handa hvorum aðila. Fylgiskjöl með samningnum, sem eru hluti hans, eru talin upp í 1. gr. samnings þessa.

Rísi mál vegna samnings þessa skal það rekið fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur.

------------------------------------------------------------

Fyrsti „verkfundur“ var haldinn hinn 8. mars 2007. Þar var ákveðið að P-kk-nf K-kk-nf frá Orkuveitu Reykjavíkur færi með daglegt eftirlit með verktaka, G.G. lögnum ehf. VGK-Hönnun, K-kk-nf K-kk-nf, hefði umsjón með verkinu, verkfundum, yfirferð reikninga og aðstoð við eftirlit eftir þörfum. G-kk-nf G-kk-nf hefði umsjón með verkinu fyrir verktaka.

Hinn 8. maí 2007 hóf stefnandi „fóðrun“ á fráveitulögnum og segir í stefnu að samkvæmt útboðsgögnum hafi átt að fóðra alls 4.500 metra á árinu 2007. Hinn 3. október fékk stefnandi á verkfundi viðbótarverkefni, 1.043 metra fóðrun á Akranesi, og gerði ráð fyrir að ljúka fóðrun á um 5.600 metrum í lok desember 2007.

Í verkfundargerð, fundar 21. nóvember 2007, greinir frá því m.a. að samkvæmt útboðsgögnum sé gert ráð fyrir að fóðra 2007 um 4.500 metra á Akranesi og í Borgarbyggð. Búið sé að bæta við verkið 40 brunnbilum og sé því gert ráð fyrir að verktaki fóðri um 5.600 metra. Búið sé að fóðra u.þ.b. 54 brunnbil eða samtals 2.634 metra eða um 59%. Þá segir að búið sé að reikningsfæra á verkið 48.836.710 kr. sem sé 62% af því sem gert var ráð fyrir árið 2007, eða 79.127.057 kr. Þá sé búið að reikningsfæra 8.257.354 kr. í aukaverk. Búið sé að reikningsfæra um 21% af samningsupphæðinni, þ.e. 233.682.362 kr. Þá er bókað að verktaki bendi á að töluverð magnaukning hafi orðið í viðgerðum með greftri. Hann sé búinn að grafa og gera við á 29 stöðum, en samkvæmt tilboðsskrá sé gert ráð fyrir 25 stöðum í öllu verkinu, 2007-2010. Á þessum 29 stöðum hafi þurft að grafa og gera við til viðbótar samtals 218 metra, en samkvæmt tilboðskrá sé gert ráð fyrir 50 metrum í öllu verkinu, 2007-2010.

Í verkfundargerð, fundar 11. desember 2007, greinir frá því m.a. að búið sé að fóðra u.þ.b. 76 brunnbil eða samtals 3.568 metra eða um 79%. Þá segir að búið sé að reikningsfæra á verkið 63.410.499 kr. sem sé um 80% af því sem gert var ráð fyrir árið 2007, eða 79.127.057 kr. Þá sé búið að reikningsfæra 10.447.977 kr. í aukaverk. Búið sé að reikningsfæra um 27% af samningsupphæðinni, þ.e. 233.682.362 kr. Bókað er að ljóst sé að verktaki nái ekki að ljúka við að fóðra allt sem liggi fyrir. Búið sé að fóðra 3.560 metra og samkvæmt verkáætlun geri verktaki ráð fyrir að fóðra 500 metra fram að jólum. Vertaki hafi bent á nokkur atriði sem hafi orðið til að seinka verkinu svo sem fram kom í síðustu fundargert. Þá hafi miklar rigningar í haust einnig tafið verkið, en fresta hefði í nokkur skipti fóðrunum sökum úrkomu.

Í verkfundagerð, fundar 21. desember 2007, greinir frá því m.a. að búið sé að fóðra 81 brunnbil eða samtals 3.839 metra eða um 85%. Búið sé að bæta við verkið 40 brunnbilum og því sé gert ráð fyrir að fóðra um 5.600 metra. Þá segir frá því að verktaki hafi verið í fríi fram til 7. janúar 2008. Hann óski eftir að fá teikningar og brunnbilsskýrslur fyrir fóðrun 2008 sem fyrst og upplýsingar um brunna sem gera á við. Í verkfundagerðinni segir undir fyrirsögninni Magntölur: „Eins og áður hefur komið fram hefur orðið töluverð magnaukning í viðgerðum með greftri. Búið er að grafa og gera við á 40 stöðum, gert er ráð fyrir 25 stöðum í öllu verkinu, 2007-2010. Þá hefur þurft að grafa og gera við til viðbótar samtals 247m, gert er ráð fyrir 50m [í] öllu verkinu, 2007-2010.“ Undir fyrirsögninni Reikningar segir: „Samkvæmt reikningi nr. 15 er samtals búið að reikningsfæra á verkið kr. 74.086.949,- sem er um 94% af því sem gert var ráð fyrir árið 2007 (kr. 79.127.057,-). Þá er búið [að] reikningsfæra kr. 10.923.342,- í aukaverk (brjóta göt í brunnbotna, brjóta steypt yfirborð og frágangur á steypu og malbikuðu yfirborði). – Samtals er því búið að reikningsfærar á verkið [kr.] 85.010.290 sem er um 32% af heildarsamnings upphæð ( kr. 233.682.362.-).“

Í verkfundargerð, fundar 14. febrúar 2008, greinir frá því m.a. að samkvæmt útboðsgögnum sé gert ráð fyrir að fóðra árið 2008 um 4.000 metra á Akranesi og í Borgarbyggð. Búið sé að fóðra 3 brunnbil, samtals 95 metra árið 2008. Þá segir að samkvæmt reikningi nr. 1 árið 2008 sé samtals búið að reikningsfæra á verkið 2.080.867 kr. sem sé um 3% af þeim 70.871.343 kr. sem gert var ráð fyrir árið 2008. Búið væri að reikningsfæra 31.818 kr. í aukaverk. Samtals væri því búið að reikningsfæra á verkið fyrir 2007 og 2008 kr. 87.239.331, þ.e. 33% af upphæð heildarsamnings 233.682.362 kr.

Í verkfundargerð, fundar 4. apríl 2008, greinir frá því m.a. að búið sé að fóðra 19 brunnbil eða samtals 964 metra árið 2008 á Akranesi og í Borgarbyggð. Þá sé samkvæmt reikningi nr. 5 árið 2008 samtals búið að reikningsfæra á verkið 12.347.897 eða 8% af þeim 70.871.343 kr., sem gert var ráð fyrir árið 2008, og 1.590.288 kr. í aukaverk. Samtals væri því búið að reikningsfæra á verkið fyrir 2007 og 2008 kr. 98.948.476. Þá segir að verktaki vilji benda á að töluverðar hækkanir hafi orðið á efniskaupum vegna gengisfalls íslensku krónunnar. Miðað við stöðuna í dag hafi orðið yfir 20% hækkun á efni. Einingaverð verktaka hækkað um 6% um síðustu áramót.

Í verkfundargerð, fundar 16. maí 2008, greinir frá því m.a. að búið sé að fóðra 32 brunnbil eða samtals 1.579 metra árið 2008 á Akranesi og í Borgarbyggð. Þá sé samkvæmt reikningi nr. 7 árið 2008 samtals búið að reikningsfæra á verkið 25.078.196 kr. eða 35% af þeim 70.871.343 kr., sem gert var ráð fyrir árið 2008, og 7.714.470 kr. í aukaverk. Samtals væri því búið að reikningsfæra á verkið fyrir 2007 og 2008 kr. 117.951.130 kr. Í verkfundargerðinni segir undir fyrirsögninni Kröfur og ágreiningur: „Eins og verktaki benti á í síðustu verkfundargerð hafa orðið mjög miklar hækkanir á efniskaupum vegna gengisfalls íslensku krónunnar. Miðað við stöðuna í dag hefur orðið yfir 20% hækkun á efni. Gera má ráð fyrir að efnisliður fyrir fóðrun sé um 60% og vinna um 40%. Einingaverð verktaka fyrir fóðrun hækkaði um 6% um síðustu áramót. – OR telur að verksamningar skuli standa óbreyttir. – Verktaki fer fram á endurskoðun á verðum í viðbótarverkum, þ.e. yfirborðsfrágangi, en mikla hækkanir hafa orðið á malbiki.“

Í verkfundargerð, fundar 30. maí 2008, greinir frá því m.a. að búið sé að fóðra 49 brunnbil eða samtals 2.232 metra árið 2008 á Akranesi og í Borgarbyggð. Verktaki sé búinn að ganga frá pöntun og sé hún væntanleg í lok júní og verði þá búið að panta stóran hluta af því sem fóðra eigi árið 2008. Þá sé samkvæmt reikningi nr. 9 árið 2008 samtals búið að reikningsfæra á verkið 37.563.446 kr. eða 53% af þeim 70.871.343 kr., sem gert var ráð fyrir árið 2008, og 8.040.600 kr. í aukaverk. Samtals væri þá búið að reikningsfæra 45.604.046 kr. fyrir árið 2008 og samtals búið að reikningsfæra á verkið fyrir 2007 og 2008 kr. 130.614.337. Þá ítrekuðu verktaki og forsvarsmaður Orkuveitu Reykjavíkur ágreiningsefni og skoðun aðila undir fyrirsögninni Kröfur og ágreiningur á fundinum 16. maí 2008.

Í verkfundargerð, fundar 11. júlí 2008, greinir frá því m.a. að búið sé að fóðra 56 brunnbil eða samtals 2.570 metra árið 2008 á Akranesi og í Borgarbyggð. Verktaki hafi undanfarið unnið við undirbúning, viðgerðir og fóðrun fráveitu á Akranesi og sé einnig byrjaður að undirbúa viðgerðir á brunnum í Reykjavík. Þá sé samkvæmt reikningi nr. 12 árið 2008 samtals búið að reikningsfæra á verkið 46.337.923 kr. eða 65% af þeim 70.871.343 kr., sem gert var ráð fyrir árið 2008, og 11.123.774 kr. í aukaverk. Samtals væri þá búið að reikningsfæra 57.461.697 kr. fyrir árið 2008 og samtals búið að reikningsfæra á verkið fyrir 2007 og 2008 kr. 142.620.161. Þá er bókað undir fyrirsögninni Kröfur og ágreiningur: „OK er að skoða með hvaða hætti er hægt að bregðast við gengisþróun o.fl.“

Í verkfundargerð, fundar 31. júlí 2008, greinir frá því m.a. að búið sé að fóðra 58 brunnbil eða samtals 2.676 metra árið 2008 á Akranesi og í Borgarbyggð. Verktaki hafi undanfarið unnið við undirbúning, viðgerðir og fóðrun fráveitu á Akranesi og sé einnig byrjaður að undirbúa viðgerðir á brunnum í Reykjavík. Þá sé samkvæmt reikningi nr. 14 árið 2008 samtals búið að reikningsfæra á verkið 49.972.745 kr. eða 71% af þeim 70.871.343 kr., sem gert var ráð fyrir árið 2008, og 11.346.647 kr. í aukaverk. Samtals væri þá búið að reikningsfæra 61.319.392 kr. fyrir árið 2008 og samtals búið að reikningsfæra á verkið fyrir 2007 og 2008 kr. 146.477.856. Þá er bókað undir fyrirsögninni Kröfur og ágreiningur: „OK er að skoða með hvaða hætti er hægt að bregðast við gengisþróun o.fl.“

Í verkfundargerð, fundar 29. ágúst 2008, greinir frá því m.a. að búið sé að fóðra 65 brunnbil eða samtals 2.973 metra árið 2008 á Akranesi og í Borgarbyggð. Verktaki hafi undanfarið unnið við undirbúning, viðgerðir og fóðrun fráveitu á Akranesi og sé einnig byrjaður að undirbúa viðgerðir á brunnum í Reykjavík. Þá sé samkvæmt reikningi nr. 17 árið 2008 samtals búið að reikningsfæra á verkið 58.585.965 kr. eða 83% af þeim 70.871.343 kr., sem gert var ráð fyrir árið 2008, og 15.269.776 kr. í aukaverk. Samtals væri þá búið að reikningsfæra 73.855.742 kr. fyrir árið 2008 og samtals búið að reikningsfæra á verkið fyrir 2007 og 2008 kr. 159.014.206. Þá er bókað undir fyrirsögninni Kröfur og ágreiningur: „OK er að skoða með hvaða hætti er hægt að bregðast við gengisþróun o.fl.“

Í verkfundargerð, fundar 19. september 2008, greinir frá því m.a. að búið sé að fóðra 69 brunnbil eða samtals 3.813 metra árið 2008 á Akranesi og í Borgarbyggð. Verktaki hafi undanfarið unnið við undirbúning, viðgerðir og fóðrun fráveitu á Akranesi og einnig hafi hann verið að múrhúða brunna í Reykjavík og búnir séu 60 brunnar. Þá sé samkvæmt reikningi nr. 19 árið 2008 samtals búið að reikningsfæra á verkið 63.220 kr. eða 89% af þeim 70.871.343 kr., sem gert var ráð fyrir árið 2008, og 16.329.925 kr. í aukaverk. Samtals væri þá búið að reikningsfæra 79.549.925 kr. fyrir árið 2008 og samtals búið að reikningsfæra á verkið fyrir 2007 og 2008 kr. 164.708.389. Þá er bókað undir fyrirsögninni Kröfur og ágreiningur: „Verktaki óskar eftir að fá svör sem allra fyrst með hvaða hætti OK hyggst bregðast við gengisþróun o.fl.“

Í verkfundargerð, fundar 15. október 2008, greinir frá því m.a. að búið sé að fóðra 72 brunnbil árið 2008 á Akranesi og í Borgarbyggð. Verktaki hafi undanfarið unnið við undirbúning, viðgerðir og fóðrun fráveitu á Akranesi og í Borgarnesi og einnig hafi verið unnið áfram við brunnbotna og séu u.þ.b. 40 brunnar búnir. Þá sé samkvæmt reikningi nr. 22 árið 2008 samtals búið að reikningsfæra á verkið 73.396.574 kr. eða 104% af þeim 70.871.343 kr., sem gert var ráð fyrir árið 2008, og 16.329.925 kr. í aukaverk. Samtals væri þá búið að reikningsfæra 89.726 kr. fyrir árið 2008 og samtals búið að reikningsfæra á verkið fyrir 2007 og 2008 kr. 174.884.963. Þá er bókað undir fyrirsögninni Kröfur og ágreiningur: „Verktaki ítrekar óskir sínar um að fá svör sem allra fyrst með hvaða hætti OK hyggst bregðast við gengisþróun o.fl.“

Í verkfundargerð, fundar 12. desember 2008, greinir frá því m.a. að búið sé að fóðra 84 brunnbil árið 2008 á Akranesi og í Borgarbyggð, eða samtals 3.857 metra. Verktaki hafi fengið afhenta sokka í síðasta mánuði og fóðrað sjö brunnbil. Annars hafi verið unnið við viðgerðir á Akranesi. Í samráði við Orkuveitu Reykjavíkur hafi verktaki dregið verulega úr framkvæmdum og geri ekki ráð fyrir að vinna meir á þessu ári. Þá sé samkvæmt reikningi nr. 25 árið 2008 samtals búið að reikningsfæra á verkið 81.426.368 kr. eða 115% af þeim 70.871.343 kr., sem gert var ráð fyrir árið 2008, og 23.603.917 kr. í aukaverk. Samtals væri þá búið að reikningsfæra 105.030.284 kr. með verðbótum fyrir árið 2008 og samtals búið að reikningsfæra á verkið fyrir 2007 og 2008 kr. 190.188.749 eða 81% af samningsupphæð. Þá er bókað undir fyrirsögninni Kröfur og ágreiningur: „Enn og aftur ítrekar verktaki ósk sína um að fá svör sem allra fyrst varðandi með hvaða hætti OR hyggst bregðast við gengisþróun o.fl. – Undanfarið hafi orðið miklar breytingar á verðlagsgrundvelli og þá sérstaklega á efni og olíu. Verktaki áskilji sér rétt til að fara fram á sambærilega leiðréttingu og felst í tillögu sem Samtök iðnaðarins hafa lagt fram vegna verksamninga verktaka við OR og Reykjavíkurborg.“

Í verkfundargerð, fundar 18. febrúar 2009, greinir frá því m.a. að í samráði við OR hafi verktaki dregið verulega úr framkvæmdum. Hann eigi von á sokkum í næstu viku og geri ráð fyrir að vinna við verkið eftir því sem aðstæður leyfa. Þá segir að samkvæmt reikningi nr. 1 árið 2009 sé samtals búið að reikningsfæra á verkið 3.746.657 kr. sem sé um 9% af þeim 41.841.981 kr. án verðbóta, sem gert var ráð fyrir árið 2009. Þá væri búið að reikningsfæra 27.482 kr. í aukaverk. Á árinu 2009 sé því búið að reikningsfæra samtals 3.774.139 kr. með verðbótum. Samtals sé búið að reikningsfæra á verkið fyrir árin 2007, 2008 og 2009 kr. 196.658.560, eða 84% af samningsupphæð. Undir fyrirsögninni Kröfur og ágreiningur er sama bókun og í verkfundargerð, fundar 12. desember 2008.

Í verkfundargerð, fundar 11. mars 2009, greinir frá því m.a. að í samráði við OR hafi verktaki dregið verulega úr framkvæmdum. Hann sé búinn að fá um 800 metra af sokkum til landsins og sé verið að leysa þá úr tolli. Hann geri ráð fyrir að vinna við verkið eftir því sem aðstæður leyfa. Þá segir að samkvæmt reikningi nr. 2 árið 2009 sé samtals búið að reikningsfæra á verkið 3.746.657 kr. og búið að reikningsfæra 1.229.779 kr. í aukaverk. Á árinu 2009 sé því búið að reikningsfæra samtals 4.976.435 kr. með verðbótum. Samtals sé búið að reikningsfæra á verkið fyrir árin 2007, 2008 og 2009 kr. 197.860.857, eða 85% af samningsupphæð. Undir fyrirsögninni Kröfur og ágreiningur segir: „Verktaki hefur ekki enn fengið nein viðbrögð frá OR hvort verkkaupi hyggist koma til móts við verktaka varðandi gengisþróun o.fl. á síðasta ári (2008). Enn og aftur ítrekar verktaki ósk sína um að fá svör sem allra fyrst. – Þá bendir verktaki á að stjórn OR hefur samþykkt að verðbæta greiðslur til verktaka sem eru með óveðtryggða verksamninga frá 1. mars 2008.“ Þá er bókað að ósk verktaka: „Í október eða nóvember á síðasta ári var farið fram á að verktaki hægði á framkvæmdum við verkið eins og kostur væri. Einnig var verktaka tilkynnt um verulegan samdrátt á þessu ári. Til að koma til móts við verulega minnkun á umfangi verksins var verktaka boðið að framlengja verksamning um tvö ár. Ekki hefur verið haft samband við verktaka varðandi þessa endurskoðun á verksamningi og er hann í algeri óvissu sem er mjög bagalegt. – Þá vill verktaki benda á hversu einkennileg sú ákvörðun stjórnar OR sé að verðbæta einungis verksamninga en ekki verksamning verktaka þar sem einingaverð fyrir árið 2008 eru á verðlagi janúar 2008. – Þar sem verktaki er í algjöri óvissu með framhaldið (verðbætur eða framlengingu á verksamningi) sér hann ekki frama á að geta tekið á sig skerðingu á verkinu umfram það sem tekið er fram í útboðsgögnum. Verktaki mun ljúka við að fóðra þau brunnbil sem frestað var á síðasta ári. Einnig óskar verktaki eftir því að fyrir liggi sem fyrst upplýsingar um þau brunnbil [sem] áætlað er að fóðra á þessu ári samkvæmt útboðsgögnum, samtals um 2.000 m. – Verktaki óskar eftir fundi með verkaupa til að fara yfir málið sem allra fyrst.“

Í tölvubréfi S-kk-ef I-kk-ef S-kk-ef, deildarstjóra hjá stefnda, til G-kk-ef G-kk-ef 29. apríl 2009 segir: „Í framhaldi af fundum okkar undanfarnar vikur og mánuði og þá sérstaklega fundinum mánudaginn 27.04.2009. – Samkvæmt verksamningi við OR dagsettum 15.3.2007 um fóðrun og viðgerðir fráveitukerfa árin 2007-2010 var gert ráð fyrir að á árinu 2009 yrðu fóðraðar um 2,0 km af lögnum og gert við um 80 brunna. Í útboðsgögnum er heimild til að minnka verkið um allt að 10% og sé það gert má gera ráð fyrir að með samningsbundnum verðbótum næmu greiðslur til GG lagna á árinu 70,0 mkr. – Vegna þess ástands sem ríkir í efnahagsmálum þjóðarinnar í kjölfar hruns bankakerfisins hefur OR neyðst til að draga verulega úr öllum umsvifum sínum og er ein af fjölmörgum sambærilegum aðgerðum til þess að ná saman raunhæfri fjárhagsáætlun fólgin í að veita í áætlun fyrirstandandi árs um 50 mkr. til fóðrunar holræsa. Þeirri upphæð er skipt til helminga milli þeirra tveggja verktaka sem fóðruninni sinna samkvæmt útboði og koma því um 25,0 mkr. í hlut GG lagna. Óvissa ríkir um áætlun ársins 2010, síðasta ár samnings. - Til að vega upp á móti fyrirsjáanlegri minnkun verksins á samningstíma er OR reiðubúin til að framlengja núgildandi samningi um 2 ár í samræmi við ákvæði í grein 0.1.6 í útboðslýsingu þess en stærð verksins hvort árið ræðst af fjárhagsáætlun OR hverju sinni.“

Í verkfundargerð, fundar 22. júní 2009, greinir frá því m.a. að verktaki sé búinn að fóðra 22 brunnbil, samtals 919 metra. Samkvæmt reikningi nr. 9 árið 2009 sé samtals búið að reikningsfæra á verkið 27.421 kr. og þá sé búið að reikningsfæra 3.844.167 kr. í aukaverk. Á árinu 2009 sé því búið að reikningsfæra samtals kr. 31.265.401 með verðbótum. Samtals sé því búið að reikningsfæra á verkið fyrir árin 2007, 2008 og 2009 kr. 224.149.823 með aukaverkum. Þá segir að verkkaupi hafi ákveðið að ekki verði meira unnið við verkið á þessu ári. Undir fyrirsögninni Önnur mál segir: „Eins og fram kemur hér að framan hefur verkkaupi ákveðið að ekki verði unnið meira í verkinu á þessu ári, þar sem verktaki er búinn að vinna fyrir þá upphæð sem verkkaupi hafði miðað við. Í upphafi árs var miðað við að vinna fyrir um 25. Mkr. en gert er ráð fyrir að endanleg upphæð verði um 30. Mkr. á þessu ári. – Verktaki óskar eftir fundi með verkkaupa sem fyrst varðandi tillögu um framlengingu á verksamningi. Þá mun verktaki leggja fram greinargerð varðandi sínar óskir fyrir framlengingu á verksamningi.“

Með bréfi til Orkuveitu Reykjavíkur, dags. 14. júlí 2009, sbr. dskj. nr. 8, var af hálfu stefnanda vísað til tölvubréfs S-kk-ef I-kk-ef S-kk-ef, deildarstjóra hjá stefnda, til G-kk-ef G-kk-ef, hinn 29. apríl 2009, og mótmælt ætlun orkuveitunnar að draga verulega úr framkvæmdum stefnanda samkvæmt verksamningi aðila enda væri það ólögmætt eins og nánar greinir í bréfinu. Með bréfi til lögmanns stefnanda, dags. 31. júlí 2009, sbr. dskj. nr. 9, svaraði S-kk-nf I-kk-nf bréfi stefnanda frá 14. júlí 2009. Þar segir m.a.: „Orkuveita Reykjavíkur mun efna samning aðila í samræmi við efni hans. Fyrirtækið mun nýta heimild í verksamningnum til að draga úr umfangi framkvæmda um 10% á ári árin 2009 og 2010, sem eru lokaár samningsins. Einnig mun sá hluti framvindu hvers árs samkvæmt útboðsgögnum, sem ekki var unninn á því ári sem áætlanir gerðu ráð fyrir, falla niður, enda flytjast fjárveitingar hvers árs ekki á milli ára. Hið sama gildir um viðbótarverk sem fyrirhugað var að ráðast í árin 2007 og 2008. Því standa eftir af samningi aðila 2.681 m til fóðrunar. Í ár hafa verið fóðraðir 919 m þannig að eftir standa 881 m og á árinu 2010 verða síðan fóðraðir allt að 1.800 m. – Eins og fram hefur komið í samskiptum aðila er í útboðsgögnum gert ráð fyrir að verðlagsþáttur sé endurskoðaður árlega. Það hefur verið gert í upphafi áranna 2008 og 2009. Ekki er gert ráð fyrir að verðlagsþáttur samningsins verði tekinn upp og er því kröfum um slíkt hafnað af hálfu Orkuveitu Reykjavíkur. Þar sem Orkuveita Reykjavíkur mun efna samning aðila samkvæmt efni hans verður ekki um að ræða greiðslur af hálfu fyrirtækisins vegna vanefnda. – Lagður verður fram nýr verkefnalisti vegna framkvæmda nú í ár og er sá listi sem þegar hefur verið afhentur felldur úr gildi.“

Hinn 10. september 2009 sendi S-kk-nf I-kk-nf tölvupóst til G-kk-ef G-kk-ef þar sem segir: „Fram er komið að þú hyggst hefja fóðrun í samræmi við lista sem þú fékkst sendan 31. ágúst sl. Með því að hefja vinnu við listann, sem gefinn er út í samræmi við gildandi verksamning, teljum við [að] þú fallist á túlkun OR á ákvæðum hans ein og þau eru sett fram í bréfi OR til lögmanns þíns dagsett 31.07.2009 og fallið sé frá kröfum lögmannsins sem settar voru fram í bréfi til OR frá 14. júlí 2009.“ Með tölvupósti daginn eftir svarði G-kk-nf, en þar segir: „[Þ]ó svo ég hefji fóðrun samkvæmt þeim lista sem þið senduð þýðir það ekki að ég sé búinn að samþykkja ykkar útskýringar og túlkanir á samning ég lít á þessa rúmu 800 metra sem hluta af 2000 metrum sem taka átti á þessu ári. Hvað varðar bréf það sem lögfræðingur minn sendi hefur ekkert breyst þar ég hef ekki fallið frá neinum kröfum málið er í skoðun og við verðum í sambandi eftir helgina.“ Með tölvupósti, hinn 15. september 2009, svaraði S-kk-nf I-kk-nf tölvupósti G-kk-ef frá 11. sama mánaðar, en þar segir: „Við þær aðstæður, sem skapast hafa við hrun bankakerfisins hefur OR þurft að endursemja við verktaka á sínum vegum þar sem gerðar eru umtalsverðar breytingar á viðkomandi verksamningum og hafa viðsemjendur sýnt málaleitan OR skilning og gengið til samninga um tilfærslu verkefna og framlengingu á verktíma. – Í tilfelli GG lagna báru hliðstæðar umleitanir OR ekki árangur. Þvert á móti gerir verktaki kröfu um verðbætur sem eru umfram þau samningsákvæði sem til staðar eru í fyrirliggjandi samningi. Sú ákvörðun OR að hætta frekari tilraunum til samninga um breytingar á fyrirliggjandi verksamningi, efna fyrirliggjandi samning skv. efni hans, og gefa út verkefnalista í samræmi við samninginn virðist ekki hafa áhrif á kröfugerð verktakans. – Þess er farið á leit við GG lagnir að fyrirtækið haldi að sér höndum og haldi ekki áfram verkefnum fyrir Orkuveitu Reykjavíkur á meðan ágreiningur um efni og efndir samnings aðila hefur ekki verið jafnaður.“

Helstu málsástæður stefnanda og réttarheimildir er hann byggir á:

Málsástæður vegna aðalkröfu í fyrsta lið dómkrafna.

Aðalkrafa stefnanda í fyrsta lið dómkrafna er á því byggð að ófyrirséðar og umfangsmiklar hækkanir á verðlagi árið 2008 leiði til þess að verulegar forsendur séu brostnar fyrir því endurgjaldi sem stefnanda bar að fá það ár samkvæmt verksamningi aðila dags. 15. mars 2007. Um málsástæður fyrir dráttarvöxtum vísast að mestu til næsta kafla stefnu í tengslum við útreikning stefnufjárhæðar.

Af hálfu stefnanda er byggt á því að verksamningur aðila sé í raun óverðtryggður langtímasamningur, en samkvæmt 2. gr. samningsins séu engar verðbætur greiddar á samningstímanum. Samkvæmt útboðsgögnum eigi stefnandi þó að fá hækkun á einingarverði í tilboði skv. breytingu á byggingavísitölu Hagstofu Íslands, þ.e. að uppfæra á einingarverð hinn 1. janúar ár hvert. Sú staðreynd að stefnandi hafi einvörðungu fengið nokkurra prósenta leiðréttingarhækkun á einingarverðum í janúar 2008, leiði til þess að sú tæplega 27% hækkun sem varð á byggingarvísitölu Hagstofu Íslands á nefndu ári, standi eftir óbætt. Teljist samningurinn til ,,verðbótasamninga“ sé þó byggt á sömu sjónarmiðum um forsendubrest o.fl. enda augljóst að þær ákveðnu leiðréttingar bæti einvörðungu að litlu leyti þær miklu hækkanir sem fram hafa komið á verðlagi og kröfuliður þessi snýr að.

Þá er byggt á að brostnar forsendur sé ástæðna sem leitt geti til þess að samningsákvæði sé vikið til hliðar að hluta eða í heild og þar með orðið grundvöllur að viðbótarkröfu stefnanda til handa. Öllum sé ljóst að þróun olíuverðs og gengis krónunnar á árinu 2008 hafi haft í för með sér geigvænlegar afleiðingar fyrir verktaka í byggingar- og mannvirkjagreinum. Þess fyrir utan megi einnig nefna gríðarlegar og í raun áður óþekktar hækkanir á ýmsum hráefnum til mannvirkjagerðar, en stefnandi sé t.a.m. mjög háður innfluttum hráefnum og framleiðslutækjum í tengslum við verksamning þann sem hér er til umfjöllunar. Við gerð tilboðs í umræddan verksamning hafi stefnandi tekið mið af bestu þekkingu sinni á verkinu og á kostnaði við sambærileg verk. Þá sé mikilvægt að horfa til þess að verðlag hafði verið nokkuð stöðugt undanfarin ár sem hafi gert verktökum einfaldara um vik að gera ráð fyrir smávægilegum hækkunum inn í tilboð sín. Áréttað sé að þær breytingar sem komu fram í byrjun árs 2008 og versnuðu til muna eftir því sem leið á árið, séu langt umfram það sem áður var þekkt. Á verkfundi í apríl 2008, sbr. dskj. nr. 5, hafi fyrirsvarsmaður stefnanda bent á þá staðreynd að samkvæmt þeirri stöðu sem upp var komin hefðu miklar hækkanir orðið á efniskaupum og næmi hún allt að 20%. Stefnandi hafi margítrekað þessar kröfur sínar allt árið 2008 en fengið þau svör að stefnda væri að kanna hvernig bregðast ætti við þessum hækkunum. Formleg synjun stefnda á kröfum stefnanda um verðbætur hafi hins vegar ekki litið dagsins ljós fyrr en með bréfi stefnda, dags. 31 júlí 2009. Til samanburðar megi í þessu sambandi benda á að þegar verkið var boðið út í desember 2006 stóð byggingarvísitala Hagstofu Íslands í 355,2 stigum. Sama grunnvísitala stóð í 377,9 stigum í upphafi árs 2008 en var komin upp í hvorki meira né minna en 478,8 stig í desember 2008. Byggt sé á því að þessar hækkanir séu langt umfram það sem stefnandi gat með nokkru leyti spáð fyrir er hann skilaði inn tilboði sínu og gekk í framhaldinu til samninga við stefnda. Einnig sé á því byggt að stefnda hafi verið það fullljóst að það hafi verið forsenda stefnanda fyrir tilboði sínu, og þá jafnframt að hún hafi verið veruleg, þ.e. að hækkanir á verðlagi yrðu í samræmi við það sem hafði tíðkast um árabil.

Eins og á stendur er einnig byggt á því, að sanngirnisrök og forsendubrestur eigi að leiða til þess að stefndi beri alla áhættuna á þeim miklu verðlagsbreytingum er urðu á árinu 2008. Raunar sé fráleitt og bersýnilega ósanngjarnt að stefnandi beri þessa áhættu. Það sé í raun stefnda að taka á sig þessar ófyrirséðu hækkanir enda er verkið unnið í þágu stefnda aukinheldur sem að auðsýnt er að umræddar hækkanir verðlags hefðu bitnað á honum ef hann hefði unnið verkið sjálfur. Raunar megi halda því fram að stefndi auðgist með óréttmætum hætti ef öll áhætta af þessu leyti er lögð á herðar stefnanda. Í þessu sambandi megi einnig vísa á það almenna sjónarmið að væri réttur verktaka takmarkaður um of að þessu leyti, þyrftu þeir að gera ráð fyrir óþarfa áhættu í tilboðsverðum sínum, en það myndi hafa þær afleiðingar að verkkaupar myndu fyrir vikið fá of há tilboð í verk og mannvirkjagerð sem myndi leiða til þess að mannvirkjagerð og nauðsynlegt viðhald yrði of dýrt og óhagkvæmt frá þjóðfélagslegu sjónarmiði.

Stefnandi byggir einnig á því að ætti hann engan rétt til leiðréttinga eða bóta og áhættan á sérstæðum og ófyrirséðum verðlagsbreytingum hvíldu alfarið hjá honum, væri um verulega ósanngjarna niðurstöðu að ræða. Í því sambandi er vísað til ákvæða 36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936, en lagagreinin byggi m.a. á því að ef aðstöðumunur hefur verið við samningsgerðina eða aðstæður breytast verulega eftir samningsgerð, öðrum aðilanum í óhag, geti komið til greina að breyta eða hliðra samningi.

Þá er einnig vísað til þess aðstöðumunar sem var fyrir hendi þegar verksamningurinn var gerður. Um opið útboð hafi verið að ræða sem telst almennt útboð eins og lýst er í lögum um framkvæmd útboða nr. 65/1993. Stefnandi varð því að hlíta öllum þeim ströngu skilmálum sem ákveðnir voru af stefnda, sem er eitt af stærri fyrirtækjum landsins. Útilokað hafi verið fyrir stefnanda að gera sérstakt frávikstilboð sem miðaði að því að fá verðbætur umfram sem fram kemur í útboðsgögnum eða miða tilboð sitt við gengi íslensku krónunnar. Þessi aðstaða við samningsgerðina sýni að hún er allt önnur en þegar tveir aðilar semja sig að lokaniðurstöðu og báðir geta velt fyrir sér kostum og göllum þeirra sjónarmiða sem uppi eru við samningsgerðina. Verksamningurinn var í öllu saminn af sérfræðingum á vegum stefnda en stefnandi naut engrar sérfræðiaðstoðar, hvorki lögfræðings né annarra sérfræðinga. Verði einnig að horfa til þessara atriði við sanngirnismatið sem óneitanlega sé tengt forsendubrestinum.

Þá byggir stefnandi á því að stefndi hafi í raun viðurkennt forsendubrest vegna þeirra aðstæðna sem að framan greinir, sem leiða eigi til þess að fallast eigi á kröfur hans um verðbætur. Í því sambandi megi vísa til samkomulags stefnda við Samtök iðnaðarins frá 4. mars 2009, sbr. dskj. nr 18, en þar féllst stefndi á að verðbæta greiðslur til þar til greindra verktaka vegna óverðtryggðra verksamninga til lengri tíma en þriggja mánaða frá 1. mars 2008 að telja. Samkomulag þetta megi m.a. rekja til bréfs Samtaka iðnaðarins frá 3. apríl 2008, sbr. dskj. nr. 13, þar sem skorað var á stefnda að verðtryggja alla samninga sem gerðir voru til lengri tíma en þriggja mánaða, m.a. vegna óstöðugs gengis og hækkunar olíuverðs. Í þessu sambandi sé einnig vísað til tillögu H-kk-ef B. K-kk-ef, forstjóra stefnda, sbr. dskj. nr. 15, þar sem fram kemur að hækkun á byggingavísitölu sé verulega umfram það sem verktakar hafi reiknað með í tilboðum sínum sem hafi valdið þeim töluverðum vandræðum. Fjölmörg þeirra raka er koma fram í tillögu forstjórans séu hluti af málsástæðum stefnanda. Tillaga þessi hafi svo verið samþykkt af stjórn stefnda hinn 27. febrúar 2009. Einnig liggi fyrir að ýmsir aðrir opinberir aðilar hafa verðbætt afturvirkt verksamninga vegna þessara aðstæðna, m.a. Reykjavíkurborg, Vegagerðin og Siglingastofnun. Í þessu sambandi megi benda á að í aðdraganda þessarar málshöfðunar, vísuðu stefndi oft einmitt til forsendubrests í tengslum við yfirlýsingar um breytingar á hinum gerða verksamningi.

Þá byggir stefnandi einnig á því að jafnræðissjónarmið eigi að leiða til þess að fallast beri á kröfur hans um verðbætur, enda sé stefndi opinbert fyrirtæki. Fyrir liggi að stefndi gerði sérstakt samkomulag um greiðslu verðbóta til verktaka sem voru með óverðtryggða verksamninga til lengri tíma en þriggja mánaða. Í þessu máli liggi fyrir að samningur stefnanda við stefnda er óverðtryggður með leiðréttingarákvæði um hver áramót, sbr. fyrri umfjöllun hér að framan. Stefnandi hafi fengið smávægilega leiðréttingu á einingaverðum í janúar 2008, en sú hækkun hafi verið langt frá því að bæta í raun þær hækkanir sem komu fram. Jafnræðisregla stjórnsýsluréttarins sé viðurkennd efnisregla en ekki einvörðungu málsmeðferðarregla, byggð á hinni óskráðu grundvallarreglu stjórnsýsluréttarins um jafnrétti borgaranna. Reglan sé því mun víðfeðmari en skráðar reglur og nái út fyrir gildissvið lögfestra stjórnsýslureglna og kom því til álita þrátt fyrir að ekki hafi verið að ræða um eiginlega stjórnvaldsákvörðun. Þar sem stefndi hafi í máli þessu í raun viðurkennt að forsendubrestur hafi orðið vegna hækkana á verðlagi, og ákveðið að bæta þær hækkanir, eigi stefnandi einnig rétt á slíkum verðbótum, þ.e. að jafnræðisreglan eigi að leiða til þess að leysa beri úr máli hans á grundvelli sömu sjónarmiða og að framan greinir.

Með hliðsjón af öllu framangreindu telur stefnandi að fallast beri á kröfur hans um verðbætur á verksamning aðila.

Útreikningur aðalkröfu í fyrsta lið dómkrafna og dráttarvaxtakrafa.

Samkvæmt dómkröfum stefnanda í þessum lið er þess krafist að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda kr. 15.574.213 ásamt dráttarvöxtum. Framangreind höfuðstólsfjárhæð er miðuð við mismun á byggingarvísitölu Hagstofu Íslands í janúarmánuði (377,9 stig) og gildandi vísitölu þegar verkþátturinn var framkvæmdur. Í framhaldinu er vísitöluhækkunin margfölduð með samtölu reikninga þess mánaðar er verkið var unnið og liggja þá fyrir verðbætur hvers mánaðar. Varðandi fjárhæð reikninga vegna hvers mánaðar vísast til dskj. nr. 6. Sem dæmi megi nefna að hækkun vísitölunnar í febrúar nam 0,82032% og sé sú tala margfölduð með heildarreikningsfjárhæð mánaðarins (0,0082032 x 3.063.925) og liggi þá fyrir verðbæturnar fyrir febrúar eða 25.134 krónur. Séu verðbætur hvers mánaðar fyrir sig reiknaðar með þessum hætti og myndi heildarverðbætur yfir árið ofangreindan höfuðstól kröfunnar. Til frekari skýringar um útreikning kröfunnar vísast til eftirfarandi töflu:

Samtals verðbætur fyrir árið 2008: 15.574.213

Stefnandi krefst að stefndi verði dæmdur til að greiða dráttarvexti ofaná ofangreinda verðbótakröfu. Upphafstími dráttarvaxtakröfunnar sé miðaður við 1. mars 2008, en þá hafi verðbótarfjárhæðin fyrir febrúarmánuð legið fyrir. Dráttarvaxtakrafan miðuð við 1. apríl samanstandi svo af verðbótum fyrir febrúar og mars og svo koll af kolli. En stefnandi byggir á því að þegar að útreikningur á verðbótum hvers mánaðar hafi legið fyrir, hafi hann átt rétt á greiðslu þeirrar fjárhæðar. Stefnandi vísar einnig til þess að hann hafi þegar í upphafi árs 2008 farið fram á verðbætur á samninginn en engin skýr svör fengið og það hafi ekki verið fyrr en 31. júlí 2009 sem þeirri kröfu hafi verið hafnað með formlegum hætti.

Málsástæður vegna varakröfu í fyrsta lið dómkrafna.

Af hálfu stefnanda er að mestu leyti vísað til þeirra málsástæðna og sjónarmiða er fram koma í umfjöllun um aðalkröfu í fyrsta lið dómkrafna, þ.m.t. varðandi forsendubrest, sanngirnisrök, jafnræðissjónarmið o.fl. Verði ekki fallist á kröfur hans um fullar verðbætur á verksamning aðila eigi að leggja til grundvallar uppgjörsaðferð stefnda sjálfs við aðra verktaka í tengslum við verðbætur á verksamninga. Eru sjónarmið um jafnræði sérstaklega áréttuð í þessu sambandi. Tölulegar kröfur stefnanda hvað þennan lið varðar séu í raun að miklu leyti byggðar á forsendum sem stefndi hafi sjálfur lagt til grundvallar í samkomulagi sem hann gerði við Samtök iðnaðarins um verðbætur á óverðtryggða verksamninga, dags. 4. mars 2009, og farið hefur verið yfir hér að framan. En tilvist samkomulagsins sanni, svo ekki verður um villst, viðurkenningu stefnda á forsendubresti í tengslum við endurgjald verksamninga vegna ársins 2008.

Í samkomulaginu sé miðað við að óverðtryggðir samningar, sem eru til lengri en þriggja mánaða, og gerðir voru á grundvelli tilboða sem opnuð voru fyrir 1. mars 2008, verði verðbættir. Þá komi þar einnig fram að greiðslur fyrir verkframvindu, sem unnin var fyrir 1. mars 2008, verðbætist ekki. Varðandi útreikning varakröfunnar sé byggt á nákvæmlega sömu reikningsaðferð og stefndi lagði til grundvallar við verðbótaútreikninginn. Samningurinn verðbætist þannig miðað við mismun á byggingarvísitölu Hagstofu Íslands fyrir febrúarmánuð (381 stig) og gildandi vísitölu þegar verkþátturinn var framkvæmdur frá 1. mars 2008. Í uppgjörinu sé þó gert ráð fyrir því að verktakinn eigi að taka á sig 4% frádrag á ársgrundvelli, eða 0,33% frádrag á mánuði. Til frekari skýrleika sé vísað til töflu þeirrar sem finna má hér að neðan um verðbótaútreikninginn, en sama aðferð er hér notuð og við útreikning aðalkröfunnar, að því undanskildu að búið er að gera ráð fyrir frádraginu í þeim dálki er sýnir hækkun vísitölunnar, aukinheldur sem útreikningurinn er miðaður við 1. mars 2008.

Þrátt fyrir að í greindu samkomulagi hafi verið miðað við að vextir greiddust ekki á verðbætur, eigi stefndi rétt á dráttarvöxtum. Stefnandi hafi ekki verið aðili að nefndu samkomulagi og krefst því dráttarvaxta á verðbótakröfu sína frá og með 1. mars 2008 þegar byggingarvísitalan lá fyrir fyrir marsmánuð. Að öðru leyti vísað til þeirra sjónarmiða er fram koma í fyrri umfjöllun um dráttarvexti í aðalkröfu hér að framan.

Málsástæður vegna kröfu í öðrum lið dómkrafna.

Stefnandi byggir skaðabótakröfu sína á því að stefnda hafi verið óheimilt, með bréfi dags. 31. júlí 2009, að fella niður þann hluta verkframkvæmda við fóðrun og viðgerðir sem og viðbótarverk, sem ekki hafi verið lokið á árunum 2007 og 2008. Í því sambandi sé byggt á þeirri meginreglu í íslenskum rétti að samninga eða aðra löggerninga beri að halda og efna eftir efni sínu, enda sé ekkert í verksamningi aðila sem heimili stefnda að ganga fram með þessum hætti. Ákvörðun stefnda hafi því verið óheimil og bakað stefnda skaðabótaskyldu, en samkvæmt meginreglum á því sviði beri að gera tjónþola eins settan og hin bótaskylda athöfn hafi ekki átt sér stað.

Stefnandi byggi í fyrsta lagi á að umrædd ákvörðun hafi verið óheimil á því, að samkvæmt verkáætlun í útboðsgögnum hafi stefnandi átt að fóðra 4,5 kílómetra árið 2007. Þess fyrir utan hafi stefnandi á verkfundi, þann 3. október 2007, fengið afhent viðbótarverk, samtals 1043 metra í fóðrun á Akranesi. Aukning þessi hafi verið í samræmi við útboðsgögn. Alls hafi því legið fyrir 5.543 metrar til fóðrunar það ár. Alls hafi stefnandi hins vegar fóðrað 3.839 metra á nefndu ári og hafi því staðið eftir 661 metri af upphaflegri áætlun auk aukaverksins, alls 1704 metrar. Byggt sé á því að ýmis óvænt og óviðráðanleg tilvik sem ekki sé unnt að láta stefnanda bera ábyrgð á sem og atriði er varða stefnda séu meginorsök þess að ekki tókst að halda áætlun.

Stefnandi byggir á því að af almennum og viðurkenndum meginreglum kröfuréttar leiði, að óvænt og ófyrirsjáanleg atvik, geti haft í för með sér breytingu á efndaskyldu hans samkvæmt samningi. Haustið 2007 var mjög óhagstætt þar sem mikil úrkoma varð til þess að tefja verkið og þurfti t.a.m. að fresta fóðrunum í allnokkur skipti vegna úrkomu. Liggi fyrir í verkfundagerðum að stefnandi upplýsti stefnda um þennan þátt og að fallist hafi verið á þær skýringar hans sem að framan greinir.

Þá byggir stefnandi einnig á því að við framkvæmd samningsins hafi komið í ljós að ýmis þau viðmið sem fram komu í útboðsgögnum hafi reynst röng, t.a.m. hafi ástand fráveitulagna verið í mun verra ásigkomulagi en gert hafi verið ráð fyrir í útboðsgögnum. Þannig hafi í tilboðsskrá verið gert ráð fyrir að viðgerðir með greftri yrðu alls á 25 stöðum á öllu samningstímabilinu fyrir árin 2007-2010 og þá aldrei meira en viðgerð upp á 50 metra. Reyndin hafi hins vegar orðið sú að viðgerðir hafi þurft á alls 29 stöðum einvörðungu á árinu 2007 og grafa þurfti alls 218 metra í því sambandi. Stefnandi hafi skilmerkilega gert grein fyrir þessu atriði á verkfundum, sbr. verkfundargerð frá 21. nóvember 2007 á dskj. nr. 5. Hafði stefnandi haft mikið óhagræði af þessum auknu viðgerðum, sem eðli málsins samkvæmt komu fram í verktöfum. Á þessum töfum beri stefndi ábyrgð en ekki stefnandi.

Stefnandi byggir í öðru lagi á því að stefndi hafi fyrir löngu glatað rétti sínum til að bera fyrir sig vanefndaheimildir, hvað varðar verkframvinduna sökum tómlætis, þ.e. hefðu þær á annað borð á einhverjum tímapunkti getað komið til skoðunar. Í verkfundagerðum frá þessu tímabili kemur hvergi fram að stefndi telji sér heimilt að fella niður eftirstöðvar á verkframvindu, hins vegar er í verkfundargerð frá 14. janúar 2008 þvert á móti vísað til þess að fóðra þurfi umfram það magn sem gert er ráð fyrir að fóðra árið 2008 til að halda áætlun. Þá er hvergi í gögnum málsins að finna neina yfirlýsingu frá stefnda um umrædda niðurfellingu vegna ársins 2007 fyrr en með bréfi stefnda, dags. 31. júlí 2009, en sú yfirlýsing kom stefnanda vægast sagt í opna skjöldu. Þar að auki telur stefnandi þá yfirlýsingu vera í andstöðu við hinn gerða samning, of seint fram komna og í andstöðu við ýmsar meginreglur samninga-, kröfu, sem og útboðs- og verktakaréttar.

Í þriðja lagi byggir stefnandi á því að umrædd ákvörðun sé reist á ómálefnalegum sjónarmiðum. Þannig hafi stefnda, í skjóli stærðar sinnar, vísvitandi reynt að þvinga stefnanda til að gera umtalsverðar breytingar á verksamningnum sem voru mjög íþyngjandi og ósanngjarnar hvað varðar stefnanda og til þess fallnar að valda fjárhagslegu uppnámi í rekstri hans. Þar sem stefnandi var ekki reiðubúinn að láta þetta yfir sig ganga hafi stefnda, með tilvitnuðu bréfi sínu frá 31. júlí 2009, reynt að draga úr fjárhagslegum útgjöldum sínum, með tilgreindum hætti, þrátt fyrir að fyrir því hafi ekki verið nein lögfræðileg innistæða. Í bréfi stefnda sé einvörðungu vísað til þess að sá hluti verkframvindu hvers árs sem ekki var lokið, falli niður þar sem fjárveitingar hvers árs flytjist ekki á milli ára. Af hálfu stefnanda er byggt á því að þessi forsenda standist ekki skoðun, enda sé sú túlkun að fjárveitingar stefnda séu þar ráðandi atriði með öllu haldlaus þar sem hvorki í útboðsgögnum né verksamningi aðila sé einu orði vikið að þeirri forsendu og gilda því um réttarsambandið almennar reglur samninga- og kröfuréttar. Ef stefnda hefði viljað geta borið slíkt fyrir sig hefði stefnda verið leikur einn að setja ákvæði þess efnis inn í framangreind gögn, enda stóð það stefnda næst þar sem gögnin voru öll samin einhliða af hans hálfu, auk þess sem hann hafði yfirburði við samningsgerðina vegna sérkunnáttu. Verður enda að gera auknar kröfur til stefnda í þeim efnum og er í því sambandi vísað til almennra meginreglna samningaréttar um túlkun löggerninga.

Í fjórða lagi byggir stefnandi á því að óheimilt hafi verið að fella niður bótalaust eftirstöðvar verkframvindunnar fyrir árið 2008 sem og aukaverk, sem stefnandi fékk afhent á verkfundi þann 19. september 2008 uppá 1.114 metra í viðbótarfóðrun. Samkvæmt gögnum málsins hafi stefnandi fóðrað alls 3.857 metra árið 2008, en samkvæmt verkáætlun átti að fóðra um 4.000 metra að viðbættum áðurnefndum 1.114 metrum í viðbótarfóðrun og eftirstöðvum frá árinu 2007. Ástæður þess að ekki hafi reynst unnt að fóðra meira það árið liggja algjörlega hjá stefnda. Þannig liggi fyrir að stefnda fór þess á leit við stefnanda í október 2008 að hann hægði eða drægi verulega úr framkvæmdum það sem eftir væri ársins vegna aðstæðna í þjóðfélaginu, sbr. verkfundargerð frá 7. nóvember 2008 á dskj. nr. 5. Varðandi verkframvinduna fyrir árið 2008 að öðru leyti sé vísað til þeirra málsástæðna og raka sem koma fram hér að framan að því viðbættu að það sé með öllu ósanngjarnt ef stefnandi ætti að bera hallann af því að hafa farið að þeim tilmælum stefnda sjálfs að draga verulega úr framkvæmdum frá haustinu 2008. Slík niðurstaða sé með öllu ótæk og bersýnilega ósanngjörn.

Í ljósi þess að hin umdeilda ákvörðun stefnda frá 31. júlí 2009 var óheimil og í andstöðu við samning eigi stefnandi rétt á skaðabótum, enda ljóst að verkkaupi geti aldrei hafnað efndum samnings án þess að greiða fyrir það fullar bætur, enda sé verkkaupinn með því að vanefna samninginn. Ákvörðun þessi hafi haft í för með sér margvíslegt tjón fyrir stefnanda sem hefur viðað að sér bæði hráefnum og vinnuvélum í tengslum við efndir samningsins og í því sambandi gengist undir skuldbindingar sem hann geti ekki vikist undan einhliða. Þá verði stefnandi einnig fyrir hagnaðarmissi vegna þessarar ákvörðunar stefnda. Þá hafi stefnandi einnig orðið fyrir margs konar öðru óhagræði vegna ákvörðunar stefnda, ákvörðunin raskað verulega öllum rekstri fyrirtækisins og orðið til þess að stefnandi hafi þurft að taka ýmis óhagstæð lán vegna þess að arðsvon, sem stefnandi hafi með réttu talið, að myndi skila sér inn í rekstur fyrirtækisins, hefði ekki gert það af ofangreindum sökum.

Kröfu um viðurkenningu á bótarétti vegna þessa fjártjóns af ákvörðun stefnda byggir stefnandi á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Málið sé nægjanlega afmarkað að íslenskum rétti svo leggja megi dóm á viðurkenningarkröfu þessa. Ekki sé nauðsynlegt að leggja fram sérstök gögn um áætlaðan hagnað af verkinu í viðurkenningarmáli sem þessu, en í eðli máls felist að verktakar áætli sér alltaf eðlilegan hagnað í tilboðum sínum.

Stefnandi vísar um nánari skilyrði efndabóta til almennra reglna skaðabóta- og fjármunaréttar um bætur fyrir fjártjón sem feli það í sér að stefnandi eigi kröfu til þess að verða jafnsettur fjárhagslega og réttarbrot stefnda hefði ekki orðið. Eftir að gengið hafi verið til samninga hafi stefnda borið að standa við hinn gerða verksamning. Megi bæði rökstyðja að um sé að ræða skaðabótaskyldu innan og utan samninga og byggir stefnandi á reglum um hvort tveggja kröfum sínum til stuðnings.

Málsástæður vegna kröfu í þriðja lið dómkrafna.

Af hálfu stefnanda er byggt á því að stefnda hafi verið óheimilt með bréfi, dags. 31. júlí 2009, að draga úr umfangi framkvæmda fyrir árið 2009 um 10%. Ákvörðunin hafi valdið stefnanda fjártjóni og bakað stefnda skaðabótaskyldu. Tómlætissjónarmið, sanngirnisrök og meginreglur samningaréttar um túlkun löggerninga annars vegar og reglur um gagnkvæma tillitssemi aðila í samningssambandi hins vegar, eigi að leiða til þess að fallast beri á kröfur stefnanda. Þá er einnig vísað til málsástæðna er fram koma í öðrum lið dómkrafna hér að ofan, þ.e. um efndabætur, og til meginreglna skaðabótaréttar.

Kröfu, um viðurkenningu á bótarétti vegna þessa fjártjóns af ákvörðun stefnda, byggir stefnandi á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Með því að skera verk það, sem áætlað var að vinna á árinu 2009 niður um 10% án réttmætra ástæðna, hafi stefnandi orðið fyrir hagnaðarmissi sem niðurfellingu þessari nemi. Í þessu sambandi sé áréttað að í eðli máls felist að verktakar áætli sér alltaf eðlilegan hagnað í tilboðum sínum og sé í þessu sambandi vísað til þeirra málsástæðna og röksemda er fram koma í kaflanum hér að framan með þriðja lið dómkrafna hvað þennan lið varðar.

Til rökstuðnings þeirri kröfu, að skaðabótaskylda hafi stofnast á grundvelli þess að umrædd minnkun var óheimil, byggir stefnandi á því, að í útboðsgögnum fyrir verksamningi aðila komi fram áskilnaðarheimild stefnda til handa að minnka um 10% umfang verkliða hvers árs á samningstímanum. Ekkert komi hins vegar fram um fresti í þessu sambandi. Af hálfu stefnanda sé því haldið fram að stefnda sé ekki stætt á því að draga úr umfangi framkvæmdanna, þegar framkvæmdir á árinu eru þegar hafnar, eins og stefnda gerir með hinni umdeildu ákvörðun. Verði að telja að meginreglur um gagnkvæma tillitssemi í samningssambandi og sanngirnisrök standi því í vegi. Þrátt fyrir að stefnda hafi með óljósum hætti vakið athygli á því við stefnanda að hugsanlega yrði dregið úr framkvæmdum á verkinu, var formlegri ákvörðun þess efnis ekki beint að stefnanda fyrr en með bréfi stefnda dags. 31. júlí 2009, sbr. dskj. nr. 9. Er í því sambandi einnig byggt á því að þar hafi ómálefnaleg sjónarmið búið að baki tengd deilum aðila um samningsefndir og vísist til fyrri umfjöllunar hér að framan í því sambandi.

Stefnandi byggir á því að það sé bersýnilega ósanngjarnt af stefnda að bera umrætt ákvæði fyrir sig þegar liðnir eru sjö mánuðir af yfirstandandi verkári auk heldur sem að horfa verði til þess að stefndi hafði sjálfur stöðvað framkvæmd verksins, sbr. m.a. 36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936. Lagarök standa til þess að breyta eigi eða hliðra þessu ákvæði samningsins af þessum sökum.

Þá byggir stefnandi einnig á því að ákvæðið sé að þessu leyti mjög óljóst og vísar í því sambandi til þeirrar túlkunarreglu samningaréttar (andskýringarreglan) að umdeilanleg eða óljós samningsákvæði beri að skýra þeim aðila í óhag, sem hefur samið þau einhliða, eða sem ráðið hefur þeim atriðum til lykta sem ágreiningi valda.

Málsástæður vegna kröfu í fjórða lið dómkrafna.

Stefnandi byggir á því að með því að stefndi tók einhliða þá ákvörðun að stöðva frekari framkvæmdir samkvæmt verksamningi aðila, hafi hann orðið skaðabótaskyldur fyrir því tjóni sem til hefur fallið og kunni að falla til vegna þeirrar ákvörðunar. Í því sambandi sé aðallega byggt á þeirri meginreglu í íslenskum rétti að samninga eða aðra löggerninga ber að halda og efna eftir efni sínu.

Þá hafi hin umdeilda ákvörðun verið kynnt fyrirsvarsmanni stefnanda á verkfundi þann 22. júní 2009, sbr. verkfundargerð á dskj. nr. 5. Þessi ákvörðun stefnda hafi með öllu verið órökstudd og einvörðungu vísað til þess að stefndi hefði miðað við það að einvörðungu yrði unnið fyrir 25 milljónir króna af hálfu stefnanda fyrir árið 2009 og hafi þeirri fjárhæð verið náð er fundurinn var haldinn. Ákvörðun þessi sé í andstöðu við hinn gerða samning og ekkert liggi fyrir af hálfu stefnda sem réttlætt geti þessa ákvörðun. Með henni sé stefnda að vanefna samninginn. Stefnandi hafði þó fyrir þennan tíma heyrt af þessari fyrirætlun stefnda, sbr. m.a. tölvupóst S-kk-ef I-kk-ef S-kk-ef f.h. stefnda þann 29. apríl 2009, sjá dskj. nr. 7. Í tölvupóstinum sé vísað til ástands sem ríki í efnahagsmálum sem hafi leitt til þess að stefndi hafi verulega þurft að draga úr öllum umsvifum sínum til að ná saman raunhæfri fjárhagsáætlun.

Stefnandi byggir á því að ekki séu uppfyllt þau grundvallarskilyrði sem gera verði fyrir forsendubresti, að því er stefnda varði. Fyrir liggur að aðilar gerðu skriflegan samning sem að öllu leyti var saminn af stefnda. Meiri kröfur verður að gera til stórs verkkaupa, sem gerir samning á sínu sérsviði; stefndi geti ekki borið fyrir sig forsendubrest hvað stöðvun framkvæmdanna varðar. Það sem meira er, og það sem mestu máli skiptir varðandi viðurkenningu á forsendubresti, sé að forsendubresturinn leiði ekki til ósanngjarnar niðurstöðu fyrir gagnaðila í samningi sem og að báðum samningsaðilum hafi mátt vera þessi forsenda ljós. Svo sé í tilviki stefnanda, enda hafi stöðvunin nú þegar haft í för með sér mikið óhagræði og valdið honum tjóni.

Þá er því haldið fram að stefndi hafi fallið frá sjónarmiðum sínum um forsendubrest með bréfi sínu, dags. 31. júlí 2009, sem var svar við bréfi stefnanda, dags. 14. júlí 2009. Í framangreindu bréfi lýsti stefndi því yfir að fyrirtækið hygðist efna samning aðila í samræmi við efni hans. Af hálfu stefnanda var túlkun stefnda á ,,réttum efndum“ mótmælt á fundi sem haldinn var í kjölfar framangreinda bréfaskrifta. Þegar stefnandi var byrjaður að undirbúa fóðrun á nýjan leik, þ.e. þá metra sem stefndi taldi samkvæmt sinni túlkun að fóðra ætti á árinu 2009, hafi stefnandi verið á ný stöðvaður af stefnda fyrir það eitt að vilja ekki fallast á óréttmætar túlkanir stefnda á samningnum. Vísast um það til áðurnefnds tölvupósts frá 15. september 2009, sbr. dskj. nr. 10. Öll framganga stefnda hvað þennan þátt varðar sé löglaus, ómálefnaleg og farsakennd.

Stefnandi byggir einnig á því að með því að stefndi hafi hafnað efndum stefnanda á samningnum hafi hann bakað sér bótaskyldu. Þessi ráðstöfun hafi haft í för með sér tjón, enda hafi stefnandi viðað að sér bæði hráefnum og vinnuvélum í tengslum við efndir samningsins og í því sambandi gengist undir skuldbindingar sem hann geti ekki vikist undan einhliða. Töf sem nú þegar sé orðin hafi einnig haft í för með sér mikið óhagræði fyrir stefnanda og kippt fótunum undan þeim áætlunum sem gerðar höfðu verið í tengslum við rekstur fyrirtækisins. Arður sem stefnandi átti með réttu von á að skilaði sér inní rekstur félagsins, hefur ekki gert það og óvíst sé hvenær svo verður. Þetta hafi orðið til þess að skaða lausafjárstöðu félagsins, sem aftur hefur leitt til þess að félagið hafi þurft að taka óhagstæð lán til að standa við skuldbindingar sínar.

Með vísan til heimildar í 2. mgr. 25. gr. og d-lið 80. gr. laga nr. 19/1991 gerir stefnandi þá kröfu að viðurkennd verði bótaskylda stefnda gagnvart stefnanda vegna ákvarðana stefnda að stöðva frekari framkvæmdir samkvæmt samningnum, enda þótt fjárhæð tjóns stefnanda sökum þessa sé ekki fyrirliggjandi. Óvíst sé hvert endanlegt tjón stefnanda verður vegna þessara vanefnda, þar sem ekki sé unnt að segja til um hvenær verkframkvæmdir hefjast á ný. Það verði rakið til ómálefnalegra sjónarmiða stefnda, þar sem hann hafi hafnað efndum á samningnum af sinni hálfu, þar til ágreiningur um efni og efndir verksamnings aðila hefur verið jafnaður, sbr. tölvupóstur S-kk-ef I-kk-ef S-kk-ef f.h. stefnda, frá 15. september 2009.

Um heimild stefnanda til kröfusamlags er vísað til 27. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Þá séu kröfur stefnanda byggðar á meginreglum kröfuréttarins, m.a. um að samninga beri að halda og efna eftir efni sínu. Einnig sé byggt á almennum reglum samningaréttarins, sérstaklega á meginreglum um forsendubrest, túlkunarreglum löggerninga og tómlæti verkkaupa. Enn fremur vísar stefndi til laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936, sbr. 36. gr. þeirra laga. Stefnandi byggir einnig á reglum um verksamninga, almennum reglum skaðabótaréttar, meginreglum fjármunaréttar, grundvallarreglu stjórnsýsluréttarins um jafnrétti borgaranna og á ákvæðum ÍST-30 staðalsins. Kröfur sínar um viðurkenningu bótaskyldu án fjárhæðar byggir stefnandi á 2. mgr. 25. gr. og d-lið 80. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Kröfur um dráttarvexti eru byggðar á III. kafla laga nr. 38/2001 um vexti og verðbætur. Krafa um málskostnað styðst við 129. og 1. mgr. 130. gr. laga 91/1991 um meðferð einkamála. Þá styðst krafa um virðisaukaskatt af málflutningsþóknun á lögum nr. 50/1988. Varðandi varnarþing vísast til 33. gr. laga nr. 91/1991.

Helstu málsástæður stefnda og réttarheimildir er hann byggir á:

Málsástæður og lagarök

Málsástæður vegna aðalkröfu í fyrsta lið varðandi verðbætur: Krafa um sýknu.

Aðalkrafa stefnda um sýknu vegna krafna um verðbætur á samningi byggist á því að samningur aðila um fóðrun og viðgerðir á fráveitukerfi 2007-2010 sé verðtryggður. Í útboðs- og verklýsingu, sbr. dskj. nr. 4 segir í lið 0.5.6 á bls. 14 um verðlagsgrundvöll að einingaverð í tilboði breytist skv. breytingu byggingarvísitölu Hagstofu Íslands og að einingaverð verði uppfært 1. janúar ár hvert. Í hinum undirritaða verksamningi, sbr. dskj. nr. 3, er hins vegar sú villa í 2. mgr. 2. gr. að þar segir að engar verðbætur verði greiddar á samningstímanum. Ekki hefur verið farið eftir þessari grein, heldur því sem segir í dskj. 4 um uppfærslu einingaverðs skv. breytingum á byggingarvísitölu 1. janúar ár hvert. Þannig hefur verðlagsgrundvöllur samningsins verið uppfærður tvisvar sinnum, 1. janúar 2008 um 6,06% og 1. janúar 2009, um 29,56%. Stefndi hefur þannig uppfyllt gildandi samning aðila um verðbætur og því ber þegar af þessari ástæðu að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Rangt er að líta á samning aðila sem óverðbættan samning og fella hann undir sömu forsendur og gilda um samninga sem eru óverðbættir. Í upphafi áranna 2008 og 2009 var verðlagsgrundvöllur samningsins endurskoðaður í samræmi við efni hans. Stefnandi geti því ekki krafist þess eftir á að litið verði fram hjá efni og framkvæmd samningsins í 2 ár og litið svo á að um óverðbættan samning sé að ræða.

Þá er vísað til þess að það sé meginregla íslensks réttar að samninga beri að halda, þeir séu bindandi fyrir samningsaðila og að þá skuli efna í samræmi við efni þeirra. Í samræmi við þessa meginreglu hefur verið talið að samningsaðilar beri hver um sig almennt áhættuna af því að aðstæður eða atvik breytist eftir samningsgerð. Það felst í eðli ýmissa samninga, svo sem verksamninga, að samningsaðilar geta orðið fyrir tjóni eða hagnaði vegna síðar tilkominna atvika svo sem vegna breytinga á verðlagi. Hefur almennt verið talið að slíkar breytingar hafi ekki áhrif á skuldbindingargildi viðkomandi samnings, enda er ætlast til þess að samningsaðilar meti fyrir fram þá áhættu sem þeir taka með samningsgerð og leiði hugann að því að aðstæður geti breyst á samningstíma. Þannig er miðað við að vissar staðreyndir eigi að vera samningsaðilum kunnar og að þeir geti ekki borið þær síðar fyrir sig til að losna undan skuldbindingum samkvæmt samningi, en sem dæmi um þetta hefur gjarnan verið vísað til verðrýrnunar íslensku krónunnar sökum verðbólgu. Ljóst er að gera má sérstaklega ríkar kröfu til þess að aðilar sem stunda viðskipti á því sviði sem samningur tekur til leiði hugann að hugsanlegum breytingum á aðstæðum á samningstíma og meti áhættu sína áður en þeir ganga til samninga. Mikið þurfi því að koma til svo að heimilt sé að víkja frá samningi vegna síðar tilkominna atvika þegar samningsaðili, sem verður fyrir tjóni, hefur þekkingu og reynslu á því sviði sem samningurinn tekur til, enda má þá með réttu segja að hann þekki aðstæður á viðkomandi markaði og hafi alla burði til meta áhættu sína. Rétt er að benda á að stefnandi er enginn nýgræðingur á verktakamarkaði, en hann hefur tekið þátt í útboðum og annast verk á því sviði sem samningur stefnanda og stefnda fjallar um í á annan áratug.

Í stefnu er á því byggt að aðstöðumunur hafi verið þegar verksamningur var gerður, þar sem ákvæði um verðbætur hafi komið fram í útboðsgögnum og að útilokað hafi verið fyrir stefnanda að gera frávikstilboð sem miði við að fá verðbætur umfram útboðsgögn. Stefndi leggur áherslu á að aðstaðan hafi verið nákvæmlega eins og tíðkast við samningsgerð í kjölfar útboða. Forsendur og skilyrði verkkaupa koma fram í útboðsgögnum og verktökum sé frjáls að bjóða í verkið eða láta það vera. Það geri þeir á grundvelli eigin mats á forsendum og áhættu af verkinu. Almennt verði að gera ráð fyrir því að verktakar, sem skila inn tilboðum í kjölfar útboðs, hafi þekkingu og reynslu á því sviði sem viðkomandi samningur tekur til. Megi því segja að verktakar séu að minnsta kosti í jafn góðri stöðu og verkkaupar til að meta kostnað við framkvæmd verks sem boðið er út og áhættuþætti sem því tengjast og að í þeim skilningi sé jafnræði með aðilum. Eðlilegt sé að gera þá kröfu til verktaka að þeir ákveði tilboðsfjárhæð sína í ljósi þekkingar sinnar og að teknu tilliti til hugsanlegra breytinga í framtíðinni, þar á meðal verð- og gengisbreytinga. Stefnandi var þar eins settur og allir aðrir verktakar. Stefnandi, margreyndur verktaki, bauð 76,46% af kostnaðaráætlun í verkið, sbr. dskj. nr. 21, og verður sjálfur að bera áhættuna af tilboði sínu, eins og hann hefði sjálfur notið ágóðans ef gengi íslensku krónunnar hefði styrkst og byggingarvísitala lækkað á samningstímanum. Stefnandi bauð um 6% lægri fjárhæð í verkið en hinn aðilinn, sem bauð í verkið, og hlýtur sjálfur að bera áhættuna af tilboði sínu. Stefnandi er fyrirtæki sem hefur burði til að bjóða í og fá verksamning sem hljóðar upp á viðskipti fyrir 233.682.362 krónur á verðlagi í mars 2007. Því telur stefndi skjóta skökku við að stefnandi beri það fyrir sig að hann hafi ekki notið neinnar sérfræðiaðstoðar, hvorki lögfræðinga né annarra sérfræðinga, við undirbúning samningsgerðar. Aðili sem telur sig hafa burði til að takast á við verkefni af þeirri stærðargráðu hljóti einnig að hafa burði til að kalla sér til aðstoðar við samningsgerðina sérfræðinga, hafi hann ekki sjálfur nauðsynlega sérfræðiþekkingu til að bera. Stefnandi hljóti að bera áhættuna af því sjálfur að ganga til samninga og skuldbindinga sem nema hundruðum milljóna án þess að afla sér þeirrar sérfræðiaðstoðar sem hann þarf á hverjum tíma. Að minnsta kosti sé óeðlilegt að ætlast til þess að gagnaðili samnings beri ábyrgð á meintri vanþekkingu og kunnáttuleysi stefnanda.

Málsástæður vegna varakröfu stefnanda í fyrsta lið varðandi verðbætur: Um verðbætur í samræmi við samkomulag stefnda og Samtaka iðnaðarins. Krafa um sýknu.

Stefndi krefst sýknu af varakröfu stefnanda í fyrsta lið stefnu varðandi verðbætur í samræmi við samkomulag stefnda og Samtaka iðnaðarins. Stefndi telur að stefnandi eigi í raun alls engan rétt á verðbótum samkvæmt þeirri aðferð, þar sem verksamningur aðila er verðbættur. Stefnandi fékk því verðleiðréttingu á samningi í upphafi árs 2008 og svo aftur í upphafi árs 2009, eins og áður greinir. Er því mótmælt sem fram kemur á bls. 7 í stefnu að samningur stefnanda við stefnda sé „óverðtryggður samningur með leiðréttingarákvæði um hver áramót“. Samningar hljóta annað hvort að vera verðtryggðir eða óverðtryggðir. Í tilviki samnings aðila er um verðtryggðan samning að ræða, eins og áður hefur komið fram. Væri fallist á varakröfu stefnanda, yrði stefnandi umtalsvert betur settur en aðrir verktakar sem unnið hafa fyrir stefnda. Þeir verktakar sem hafa verðbætta samninga hafa fengið leiðréttingar um hver áramót, eins og stefnandi. Þeir sem eru með óverðbætta samninga hafa hins vegar gengið að samkomulagi stefnda og Samtaka iðnaðarins. Stefnandi krefst hvors tveggja. Vísun stefnanda til jafnræðissjónarmiða eiga því ekki við þar sem hann gerir kröfur til þess að vera betur settur en aðrir verktakar sem stefndi á í samningssambandi við. Að auki er samningur aðila máls þessa verðtryggður, eins og fram hefur komið og fellur því ekki undir forsendur samkomulagsins, því undir það falla einungis óverðtryggðir samningar til lengri tíma en 3 mánaða. Jafnræðissjónarmið geta því ekki átt við, enda felst í jafnræðisreglunni að sambærileg tilvik skuli meðhöndluð á sambærilegan hátt. Í því felst einnig að ósambærileg tilvik skuli meðhöndluð á ólíkan hátt. Samningur stefnanda og stefnda sé verðtryggður og því geti stefnandi ekki gert kröfu um að vera meðhöndlaður samkvæmt sömu sjónarmiðum og þeir sem eru með óverðtryggða samninga við stefnda. Væri þar með brotið gegn sjónarmiðum um jafnræði.

Stefndi mótmælir útreikningi fjárhæðar varakröfu stefnanda um verðbætur, þar sem hann virðist ekki hafa tekið tillit til þeirra reikninga vegna aukaverka sem greiddir voru á verðlagi reiknings en ekki verðlagi samnings. Um sé að ræða reikninga nr. 2723, 2725, 2802 og 2932. Stefnandi tvíreiknar því verðbætur á þá reikninga í kröfugerð sinni. Á yfirliti um útreiknaðar verðbætur skv. reiknilíkani stefnda, sem lagt er fram sem dskj. nr. 23, komi fram að verðbætur samkvæmt þeirri aðferðafræði sem byggt er á í samkomulagi stefnda og Samtaka iðnaðarins ættu í tilviki stefnanda að vera 12.104.066 kr.

Málsástæður vegna varakröfu stefnda í fyrsta lið varðandi verðbætur: Um skiptingu áhættu vegna verðlagsbreytinga.

Fallist dómurinn ekki á aðalkröfu stefnda og telji rétt að líta til þeirra sérstöku aðstæðna sem urðu á árinu 2008 vegna breytinga á gengi og byggingarvísitölu og að rétt geti verið að víkja samningi aðila til hliðar að hluta vegna atvika sem til koma eftir samningsgerð, þannig að stefnandi eigi rétt á verðleiðréttingum umfram þær árlegu sem aðilar sömdu um, telur stefndi rétt og skylt að áhættunni af þeim breytingum sem urðu verði skipt á milli aðila. Óeðlilegt og ósanngjarnt hlýtur að teljast að verkkaupi beri allt tjón sem rakið verður til verðlagshækkana og kemur niður á verktökum, enda ekki um að ræða atriði sem eru almennt á ábyrgð verkkaupa. Verði á annað borð talið heimilt að víkja frá eða breyta ákvæðum verksamnings sé eðlilegt að aðilar beri viðkomandi tjón sameiginlega. Slík niðurstaða sé jafnframt í samræmi við þá reglu að líta skuli til hagsmuna gagnaðilans þegar metið er hvort verða eigi við kröfu samningsaðila um beitingu 36. gr. laga nr. 7/1936 eða meginreglunnar um brostnar forsendur, en ljóst sé að það væri ósanngjarnt gagnvart stefnda þyrfti hann að bera einn áhættuna af verðlagsbreytingum. Óeðlilegt sé að hann verði látinn bera meira en helming áhættunnar af þeim breytingum sem urðu á byggingarvísitölu á árinu 2008. Rétt sé að aðilar skipti þannig áhættunni jafnt á milli sín. Í dskj. nr. 22 séu útreikningar fullra verðbóta vegna breytinga sem urðu á byggingarvísitölu ársins 2008. Mótmælt er útreikningum stefnanda í stefnu, þar sem stefnandi tekur ekki tillit til þeirra reikninga sem eru vegna aukaverka og því greiddir á verðlagi reikningsins sjálfs en ekki samningsins. Þeir reikningar eru sérstaklega tilgreindir í dskj. nr. 22, nr. 2559, 2723, 2725, 2802 og 2932, samtals að fjárhæð 4.793.418 kr. Stefnandi virðist í útreikningi verðbótakröfu sinnar ekki taka tillit til þessa. Heildarfjárhæð verðbóta miðað við breytingu á byggingarvísitölu vegna þeirra reikninga sem falla undir verksamning aðila er 14.972.941 kr. skv. yfirliti í dskj. nr. 22. Stefndi telur óeðlilegt að vera látinn bera hærri hluta þeirrar fjárhæðar en 50% og er því varakrafa stefnda að kröfur stefnanda skv. þessum lið verði lækkaðar í 7.486.470 kr.

Um málsástæður fyrir kröfum um sýknu vegna viðurkenningarkrafna um skaðabótaskyldu stefnda í liðum 2-4 í stefnu

Í 2. – 4. lið dómkröfu krefst stefnandi viðurkenningar á skaðabótakröfu sinni á hendur stefnda. Stefndi telur stefnanda óheimilt að krefjast viðurkenningar á skaðabótakröfum með þeim hætti sem gert er, þar sem kröfugerðin uppfylli ekki ákvæði d-liðar 80. gr. laga um meðferð einkamála. Ekki er óvíst um kröfuna, þar sem stefnandi er ekki lengur að störfum fyrir stefnda og ætti því að geta sýnt fram á meint tjón sitt, sem allt hlýtur að vera fram komið. Krefst stefndi því sýknu af kröfunum.

Telji dómurinn að taka eigi til umfjöllunar viðurkenningarkröfur stefnanda gerir stefndi grein fyrir sýknukröfum sínum með eftirfarandi hætti:

Um 2. lið kröfugerðar stefnanda.

Stefnandi telur að stefnda hafi verið óheimilt að fella niður þann hluta verkframkvæmda, sem ólokið var á árunum 2007 og 2008. Stefnandi byggir á þeirri meginreglu að samninga beri að halda. Stefndi byggir sýknukröfu sína einnig á þeirri meginreglu. Með samningi aðila tók stefnandi á sig þá skyldu að fóðra 4,5 km á árinu 2007. Með viðbótarsamningi tók hann á sig þá skyldu að fóðra 1.043 metra til viðbótar á Akranesi. Eins og fram kemur í stefnu átti stefnandi óloknum 1.704 m í lok ársins 2007. Með því vanefndi stefnandi samning aðila. Hann getur því ekki krafist skaðabóta úr hendi stefnda vegna vanefnda sinna. Verkkaupi, stefndi í þessu tilviki, hefur hagræði af því að stýra greiðsluflæði með því að skipta framkvæmdum milli ára og því er samningur aðila settur upp eins og raun ber vitni. Í dskj. 4, sem er hluti verksamnings aðila, er skýrt í lið 0.1.7.: Framkvæmdatími –verklok að verkinu - er skipt upp eftir árum og skyldi ljúka tilteknum hlutum þess á hverju ári. Þá segir að verkinu skuli skila eigi síðar en fyrir lok árs 2010 „og í þeim verkþáttum og á þeim tímum sem hér segir“. Er þar fyrir neðan sýnd skipting verkþátta eftir árum. Ef um óskipt verk hefði verið að ræða, sem framkvæma mætti hvenær sem er á heildar verktímanum, þ.e. hvenær sem er fyrir árslok 2010, hefði ekki verið þörf fyrir skiptingu verksins milli ára með þeim hætti sem gert er í samningnum. Einnig er tekið fram undir sama lið að verktaki skuli strax skýra frá því og leggja fram gögn er sýni réttmæti framlengingar, telji hann sig eiga rétt á framlengingu skilafrests. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að hann eigi rétt á slíkri framlengingu og hefur ekki leitað eftir henni. Þvert á móti sést af yfirliti um framvindu á árinu 2007, sbr. dskj. nr. 24, að stefnandi hefur ekki störf við verkið fyrr en 2 mánuðum eftir undirritun verksamnings. Þá dregur verulega úr afköstum stefnanda í júlí og ágúst, sem eru aðalmánuðir verklegra framkvæmda á Íslandi, þar sem veður er þá alla jafna best fallið til framkvæmda. Þá sést einnig að afköst stefnanda eru langmest í nóvember 2007, en einnig mikil í september, október og desember, þó í stefnu sé því haldið fram að haustið 2007 hafi verið mjög óhagstætt þar sem mikil úrkoma hafi tafið verkið. Hefði stefnandi haldið uppi sömu meðalafköstum alla mánuðina sem hann framkvæmdi á árinu 2007 og hann gerði á haustmánuðum ársins hefði hann farið langt með að efna samning sinn gagnvart stefnda, þrátt fyrir að hefja ekki framkvæmdir fyrr en 2 mánuðum eftir samningsgerð og hverfa að mestu frá verki þegar veður er hagstæðast. Hefði hann hins vegar hafið störf strax eftir samningsgerð, hefði hann klárað verkið. Meðalafköst mánaðanna september-desember voru þannig 637 m en heildarfjöldi metra sem fóðra átti á árinu 2007 var 5.543 með viðbótarverkinu. Sú aukning í afköstum sem varð undir lok ársins sýnir að stefnanda var ljóst að hann yrði að ljúka innan ársins 2007 þeim hluta verksins, sem ljúka bar innan ársins, en gæti ekki flutt á milli ára.

Í stefnu er á því byggt að viðgerðir hafi reynst mun umfangsmeiri en ráð var fyrir gert í samningi aðila. Stefndi bendir á að sérstaklega var greitt fyrir aukaverk og á verðlagi þegar þau voru unnin, eins og sést á yfirlitum reikninga á dskj. nr. 22 og 23. Þá bendir stefndi einnig á að undirverktaki var við viðgerðirnar, eins og sést á bls. 4 í dskj. nr. 26. Undirverktakinn, BÓB sf., sá um að grafa og gera við lagnir. Fjöldi viðgerða og aukning í umfangi þeirra átti því ekki að hafa áhrif á fóðringar stefnanda, því eins og kemur fram á bls. 4 í dskj. nr. 26 var sérútbúinn fóðrunarbíll notaður til þess en ekki í viðgerðir. Stefnandi ber því sjálfur ábyrgð á því að hafa ekki efnt samningsskyldur sínar við stefnda innan þeirra tímamarka sem sett eru í samningi aðila og getur ekki krafist bóta úr hendi stefnda vegna þess.

Í stefnu er einnig byggt á tómlæti af hálfu stefnda. Því er mótmælt. Stefnanda var gert ljóst að ekki væri unnt að „færa á milli ára“. Þegar stefnandi vildi leggja fram reikninga vegna vinnu sem unnin var á árinu 2008 eftir áramótin 2009, til að fá á þá verðbætur var honum gert ljóst að við það myndi „kvóti“ ársins 2009 skerðast, þar sem verkið yrði þá fært á árinu 2009.

Því er harðlega mótmælt að ákvörðun, um að fella niður þann hluta verksins sem ekki var lokið í samræmi við samning aðila, sé byggð á ómálefnalegum sjónarmiðum. Stefndi er einungis að fara eftir skýru efni samnings aðila og efna hann. Í samningnum er, eins og áður segir, sérstaklega tilgreint hversu stóran hluta þess eigi að vinna á hverju ári. Ekki geti talist ómálefnalegt að standa við gerða samninga.

Þá er því mótmælt að stefndi hafi gert tilraun til að þvinga stefnanda í skjóli stærðar stefnda, eins og haldið er fram í stefnu. Þvert á móti hefur stefndi, eins og fram kemur í bréfi til stefnanda, sbr. dskj. nr. 9, fallist á að samningur aðila verði að fullu efndur í samræmi við efni hans, þar sem stefnandi mótmælti fyrirhuguðum niðurskurði framkvæmda á vegum stefnda, sem gripið hefur verið til á árinu. Aðrir verktakar, sem starfa skv. verksamningum við stefnda, hafa fallist á að taka á sig skerðingar á verkefnum vegna efnahagsástandsins í þjóðfélaginu. Stefnandi er sá eini sem ekki féllst á þetta og byggir annars vegar á því í stefnu að forsendur hafi brugðist fyrir samningi aðila varðandi verðbætur, en var hins vegar ekki tilbúinn að fallast á að draga úr framkvæmdum vegna efnahagsástandsins, þegar eftir því var leitað. Þegar það varð ljóst tilkynnti stefndi með framangreindu bréfi að samningur aðila yrði efndur í samræmi við efni hans og að stefndi myndi beita fyrir sig heimildarákvæði samningsins sem fram kemur undir lið 0.1.6 á bls. 7 í dskj. nr. 4 um heimild stefnda til að minnka umfang verkliða um 10% á hverju ári samningstímans án þess að einingaverð breytist.

Um 3. lið kröfugerðar stefnanda.

Stefndi mótmælir öllum sjónarmiðum stefnanda um að skaðabótaskylda hafi stofnast vegna ákvörðunar stefnda um að draga úr umfangi framkvæmda um 10%. Í samningi aðila komi skýrt fram að stefnda sé heimilt að minnka umfang verkliða um 10% á hverju ári, sbr. lið 0.1.6 á bls. 7 í dskj. nr. 4. Rétt sé að benda á að samkvæmt grein 16 í ÍST-30 Almennum útboðs- og samningsskilmálum um verktakaframkvæmdir, sem er hluti samnings aðila, sbr. dskj. nr. 3, er verkkaupa heimilt að krefjast breytinga á umfangi verks innan eðlilegra marka. Stefndi telur að hin „eðlilegu mörk“ séu í allra minnsta lagi þau 10% sem ákveðin eru í samningi aðila. Því sé ljóst að honum var í samræmi við samning aðila og ákvæði ÍST-30, heimilt að draga úr umfangi framkvæmda um a.m.k. 10%.

Stefnandi ber í stefnu fyrir sig ýmis rök, þ.á m. um gagnkvæma tillitssemi samningsaðila. Stefndi bendir sérstaklega á að stefnandi beitti ekki sjónarmiðum um gagnkvæma tillitssemi samningsaðila þegar hann neitaði að fallast á samdrátt framkvæmda, sem stefndi hefur orðið að fara í og aðrir verktakar á vegum fyrirtækisins fallist á. Þar sem stefnandi var ekki fáanlegur til að fallast á samdrátt verkefna, ákvað stefndi, og tilkynnti stefnanda, með bréfi, dags. 31. júlí 2009, sbr. dskj. nr. 9, að efna samninginn samkvæmt efni hans og falla frá beiðni um frekari samdrátt en þann sem beint er heimilaður í samningnum, 10% á hverju ári, fyrir árin 2009 og 2010. Að mati stefnda voru réttmætar ástæður fyrir hendi. Þær ófyrirséðu breytingar sem hafa orðið á fjármálamarkaði frá hausti 2008 hafa leikið stefnda illa og m.a. orðið til þess að fjármögnun framkvæmda hefur brugðist. Því hefur stefndi neyðst til að draga úr öllum framkvæmdum.

Stefnandi byggir í stefnu á því að forsendur hafi brostið fyrir samningi aðila og að ósanngjarnt væri að bera hann fyrir sig vegna atvika sem komið hafa til eftir samningsgerð, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936. Stefnandi lítur hins vegar svo á að slík sjónarmið gildi aðeins í aðra áttina og eigi bara við um annan samningsaðila, stefnanda. Stefndi telur slíka nálgun alranga. Stefndi hóf þegar í október 2008 að vekja máls á samdrætti framkvæmda við stefnanda. Stefnanda var því fullkunnugt um áætlanir stefnda um samdrátt, þegar á árinu 2008. Stefnandi getur því ekki borið fyrir sig tómlæti af hálfu stefnda.

Stefndi mótmælir því einnig harðlega að ómálefnaleg sjónarmið búi að baki ákvörðun hans um efndir samnings og samdrátt í samræmi við skýrt efni hans. Þá telur stefndi einnig að honum hefði verið heimilt að draga frekar úr framkvæmdum en gert var, en leggur áherslu á að frá því var fallið vegna mótmæla stefnanda og fallist á að efna samning aðila skv. efni hans. Því geti stefnandi ekki krafist bóta úr hendi stefnda.

Stefnandi heldur því fram að hann hafi orðið fyrir margvíslegu tjóni vegna ákvörðunar stefnda um að draga úr framkvæmdum, þar sem hann hafi viðað að sér hráefnum og vinnuvélum og orðið fyrir hagnaðarmissi. Stefndi mótmælir þessu og telur tjón stefnanda algerlega ósannað. Stefnandi hafi þvert á móti hag af því að stöðva innkaup á hráefnum, sem keypt eru frá Svíþjóð og greitt fyrir í sænskum krónum. Gengisvísitalan hafi hækkað úr 124,3 í janúar 2007, þegar stefnandi gerði tilboð sitt, í 236,38 í nóvember 2009. Stöðvun framkvæmda hafi því verið til hagsbóta fyrir stefnanda, þar sem um 60% af kostnaði hans er fólginn í erlendum efniskaupum og því háð gengi. Breytingar á gengi hafa orðið miklu meiri en nemur breytingum á byggingarvísitölu, en verðtryggingarákvæði samnings aðila miðast við breytingar á henni, sem og kröfur stefnanda um greiðslu verðbóta.

Um 4. lið kröfugerðar stefnanda.

Eins og fram kemur í dskj. 7 var stefnanda í kjölfar funda aðila undanfarna mánuði formlega kynntur fyrirhugaður samdráttur í verkefnum stefnda þann 29. apríl 2009. Þar voru einnig kynntar tillögur til að vega upp á móti fyrirhuguðum samdrætti með framlengingu samnings um 2 ár. Þessu mótmælti stefnandi loks með bréfi, dags. 14. júlí 2009, þar sem tillögum stefnda var hafnað og bóta krafist, sbr. dskj. nr. 8. Í kjölfarið féllst stefndi á að efna samning aðila með þeim skerðingarheimildum sem í honum felast, með bréfi dags. 31. júlí 2009, sbr. dskj. nr. 9. Stefnandi hóf undirbúning framkvæmda eftir það og taldi stefndi þá að stefnandi hafi fallist á að samningur aðila væri réttilega efndur, eins og fram kemur í dskj. nr. 10. Stefnandi lýsti því þá yfir í tölvupósti frá 11. september 2009, sbr. dskj. nr. 10 að afstaða hans væri óbreytt frá því sem fram kemur í dskj. nr. 8. Þá óskaði stefndi eftir því með tölvupósti, dags. 15. september 2009, að stefnandi héldi að sér höndum og héldi ekki áfram verkefnum fyrir stefnda á meðan ágreiningur aðila væri óleystur. Ekki tókst að leysa ágreininginn og hefur verkinu ekki verið fram haldið. Í ljósi þess sem að framan er rakið telur stefndi sig hafa verið í fullum rétti til að skerða verkið með þeim hætti sem gert var. Þegar stefnandi féllst ekki á að stefndi hefði heimild til að skerða verkið um 10% í samræmi við ákvæði samnings og að fella niður þann hluta verkefna hvers árs sem ekki voru unnin innan þess, taldi stefndi að ekki væri frekari grundvöllur fyrir samstarfi aðila á meðan ágreiningur væri óútkljáður. Framkoma stefnanda í garð stefnda við erfiðar efnahagsaðstæður var með ólíkindum og vilji hans til sátta og samstarfs enginn. Stefndi lítur svo á að stefnandi hafi með framkomu sinni fyrirgert rétti sínum til bóta vegna stöðvunar framkvæmda.

Um dráttarvaxtakröfur stefnanda

Stefndi mótmælir í öllum tilvikum dráttarvaxtakröfum vegna verðbóta, enda telur stefndi mikinn vafa leika á um greiðsluskyldu verðbóta vegna verðtryggðra samninga og því geti ekki talist vera um vanefndir á greiðsluskyldu að ræða fyrr en að gengnum dómi. Þá hefur stefnandi ekki sett fram afmarkaðar kröfur með útreikningi verðbóta fyrr en í stefnu. Því telur stefndi skilyrði laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, til að krefjast dráttarvaxta, ekki uppfyllt. Upphafsdagur dráttarvaxta getur í fyrst lagi verið mánuði eftir birtingu stefnu, skv. 5. gr., sbr. 9. gr. laga nr. 38/2001.

Lagatilvísanir

Byggt er á meginreglum kröfu- og samningaréttar, auk samningalaga nr. 7/1936. Þá er

vísað til laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 og ákvæða ÍST 30.

G-kk-nf G-kk-nf, forsvarsmaður stefnanda, bar fyrir rétti m.a. að hann hefði ekki notið lögfræðilegrar ráðgjafar við gerð verksamningsins sem hér um ræðir. Þegar hann var að setja saman tilboð í það verk, sem hér er til umræðu, hafi hann gert það á grundvelli reynslu sinnar af svona verkefnum og reiknað með ákveðnum hagnaði. Þá hafi hann reiknað með einhverjum hækkunum.

Vísað var til þess að fyrsti verkfundur samkvæmt gögnum málsins var haldinn 8. mars 2007 en fóðrunin hófst ekki fyrr en í maí 2007. G-kk-nf sagði að mikil vinna væri í kringum svona fóðrun, sem væri ekki akkúrat fóðrun, en innifalið í því væri til dæmis að panta efni frá Svíþjóð, mæla bilin, keyra myndavélum eftir öllum bilum og skoða bilin og ákveða hvað þurfi að gera við; það þurfi að forfræsa en forfræsing væri þegar inn væri farið með slípirokk eða fræsara til að snyrta steinstúta sem standa inn í lögnina frá nærliggjandi húsum. Þetta þyrfti allt að gera áður en byrjað væri að fóðra. Þannig hafi töluverður tími liðið áður en byrjað var að fóðra. Þessir liðir væru ekki reikningsliðir sem slíkir, þar sem þeir eru innifaldir í öðrum liðum, þannig að ekki var hægt að gera reikning fyrr en búið var að fóðra.

G-kk-nf sagði að þegar verksamningur aðila var ákveðinn hafi verið aukið við tækjaútbúnað G.G. lagna ehf. vegna samningsins. Fjárfest hefði verið í nýjum fræsara sem var afkastameiri en þeir sem voru til staðar. Fræsarinn hafi kostað átta miljónir.

G-kk-nf sagði að í verkefninu hafi annars vegar verið boðnir út fóðrunarmetrar og hins vegar áætlaður viðgerðarhluti sem liggur í því að þar eru rörin svo illa farin að grafa þarf niður á þau til viðgerðar. Í þessu tilviki hafi viðgerðarhlutinn verið vanáætlaður, en fyrsta árið hafi verið grafið eins mikið og áætlað var að þyrfti fyrir öll árin. Þegar svona stendur á gangi það að sjálfsögðu seinna að fóðra vegna þess að ekki er unnt að fóðra fyrr en búið er gera við. Og ekki sé hægt að laga fram í tímann; hola verður ekki opnuð og höfð opin í hálfan eða heilan mánuð meðan sokkur er fenginn í hana; þetta verði að gera jöfnum höndum. Haft hefði verið að markmiði að hafa aldrei fleiri holur en fimm opnar. Reiknað hafði verið með að allar götur væru malbikaðar en þær eru steyptar á Akranesi og kostaði það frekari vinnu.

G-kk-nf sagði að á árinu 2008 hafi verk G.G. lagna verið stöðvað af stefnda.

Lagt var fyrir G-kk-þf dskj. nr. 28, sem er tölvupóstur frá S-kk-þgf I-kk-þgf S-kk-þgf til hans, dags. 3. júlí 2008, en þar segir: „Í framhaldi af símtali okkar um daginn. OR hefur ákveðið að hvert einstakt verk mtt breytinga á verðbótum. Ó-kk-nf Þ-kk-nf L-kk-nf hjá Innkaupadeild mun annast þessar viðræður og bið ég þig að snúa þér til hans. Á fyrsta fundi væri gott ef rökstuðningur þinn fyrir breytingu á verðbótum lægi fyrir.“ G-kk-nf kvaðst kannast við þennan tölvupóst. Það hafi aldrei verið nefnt af hálfu orkuveitunnar að hann ætti ekki rétt á verðbótum.

Lagt var fyrir G-kk-þf dskj. nr. 29, sem bókun fundargerðar 18. nóvember 2008 hjá Orkuveitu Reykjavíkur, fundar, þar sem S-kk-nf I-kk-nf S-kk-nf er fundarstjóri og þátttakandi er m.a. G-kk-nf G-kk-nf. Bókað er: „OR gerir ráð fyrir að vinna við fóðrunarsamning verði um 45 milljónir með verðbótum árið 2009. Gert er ráð fyrir að nýta 2 ára framlengingarákvæði samnings. – Verkáætlun verði sniðin eftir því hvað er hagkvæmast fyrir verktaka að vinna. – Von er á að Reykjavíkurborg verði með umræðu og ákvörðun um verðbætur til verktaka á fimmtudag í þessari viku. Í framhaldi af þeirri ákvörðun verði hægt að skoða samninga OR m.t.t. verðbóta.“

Lagt var fyrir G-kk-þf dskj. nr. 31, sem er myndrit af tveimur reikningum G.G. lagna ehf. á Orkuveitu Reykjavíkur, annar að fjárhæð 6.908.316 kr., dags. 7. janúar 2009, og hinn að fjárhæð 5.331.874 kr., dags. 30. desember 2008. G-kk-nf kvaðst kannast við þessa reikninga. Þetta væru reikningar fyrir sama verk, fóðrun í desember 2008 til að klára efnið sem var til. Það sem handritað er á reikninginn, er dags. 30. desember 2008 „mismunur 1.576.442 kr.“ G-kk-nf sagði að þarna liggi þetta í því að hann hafi verið beðinn um að hætta að vinna 2008, draga verulega úr, afpantaði meira að segja aukningu sem var búið að úthluta honum, sem hann afpantaði frá sínum birgja. Þetta væru þessir þrír sokkar eða 300 metrar, sem hann haldi að hafi verið settir niður í desember. Þar sem hann hafði verið beðinn um að hætta að vinna þá hafi hann, til að lágmarka sitt tjón, sett þetta niður og rukkað það svo réttilega í janúar. En þá hafi S-kk-nf I-kk-nf S-kk-nf sagt honum að ef hann gerði þetta svona „þá mínusar þú þetta af árinu 2009 þannig að ég ráðlegg þér að setja þetta á árið 2008 af því ég hef enga aðra trú en að þú fáir leiðréttingu þinna mála.“ Þá hafi hann farið niður á verkstæði aftur og skrifaði annan reikning.

Vísað var til dskj. nr. 7, sem er tölvupóstur S-kk-ef I-kk-ef til G-kk-ef, dags. 29. apríl 2009, sjá bls. 9. G-kk-nf kvaðst kannast við þennan tölvupóst. Viðbrögð hans við þessum pósti voru að hann sá að hann átti ekki að gera neitt. Þeir hafi ætlað að minnka mikið við hann vinnuna. Svo komi þarna í ljós að hann átti að fá 25 milljónir í staðin fyrir 70 milljónir, en gert sé ráð fyrir í samningnum að draga megi saman um 10%. Þannig að honum hafi fundist þetta svolítið umfram 10%. Hann hafi ekki getað séð að hann hefði neitt gott af þessu. Honum hafi ekki fundist þetta rétt. Hann hafi mótmælt þessu og fundað með þeim í kjölfar tölvupóstsins. Hann hafi þó átt að fóðra árin 2009 og 2010 að lágmarki tvo kílómetra hvort ár, en í tölvupóstinum segi að stærð verksins hvort ár ráðist af fjárhagsáætlun OR hverju sinni. Þetta hafi sagt honum að ef hann skrifaði undir svona breytingar þá yrði það í höndum annarra aðila hvað hann fengi mikið að fóðra 2011 og 2012. Hann hafi fundað með orkuveitunni í kjölfar tölvupóstsins og mótmælt þessu.

Vísað var til dskj. nr. 10, sem eru tölvupóstssamskipti G-kk-ef og S-kk-ef I-kk-ef hinn 10. 11. og 15. september 2009, sem rakin voru á bls. 10 til 11. G-kk-nf kvaðst kannast við þessi samskipti. Þarna sé vegið að fyrirtæki hans, því neitað sem hann hafði rétt til að gera; verk fyrir orkuveituna hafi verið 60% af verkum G.G. lagna ehf. Eftir að þetta mál fór af stað og þessi tölvupóstur var sendur hafi félagið engin verk fengið fyrir orkuveituna. Staða félagsins í dag væri erfið. Hann hafi verið með verk fyrir árið 2009 og 2010, sem mátti minnka um 10% hvort ár, og orðið fyrir tjóni að mega ekki vinna það.

G-kk-nf kvaðst vera eigandi og framkvæmdastjóri G.G. lagna ehf. Félagið hafi verið starfrækt frá árinu 1988 og hann verið í þessari stöðu allan þann tíma. Hann hafi lært hjá pípulagningarmeistara, unnið með einum, og síðan farið í sjálfstæðan atvinnurekstur árið 1988. Hann sé reyndur verktaki.

G-kk-nf kvaðst hafa hafið undirbúningsframkvæmdir fljótlega eftir að verksamningurinn var undirritaður. Undirbúningsframkvæmdir hafi staðið frá því að verksamningurinn var undirritaður og þar til fyrsti reikningurinn var gefinn út.

G-kk-nf sagði að hann hafi, ásamt eiginkonu sinni sem sér um bókhaldið, farið á fund Ó-kk-ef Þ-kk-ef L-kk-ef hjá innkaupadeild. Þau hefðu tekið saman hækkanir á efni sem keypt hafði verið á árinu frá því þau keyptu fyrsta efnið og síðan tekið aðra sendingu og annað slíkt. Þau hafi sýnt honum þetta. Hann hafi sagt þeim að hann gerði sér fulla grein fyrir því hvernig þessi mál væru, og jafnfram sagt, að við yrðum í frekara og betra sambandi þegar lengra liði. Þá myndi vera óskað eftir frekari gögnum en þetta dygði í bili. G-kk-nf sagði að 60% af gögnum væri erlendur kostnaður, efni frá útlöndum.

Vísað var til þess að í stefnu komi fram að verksamningurinn hafi ekki verið verðbættur. Og þá var vísað til að á bls. 14 í útboðs- og verklýsingu, dskj. nr. 4, komi fram í gr. 0.5.6 Verðlagsgrundvöllur. G-kk-nf sagði að vísitalan hafi verið uppfærð eins og þarna segir u.þ.b. 6% 1. janúar 2008 og næstum 30% 1. janúar 2009. Þeir reikningar, sem hann sendi eftir þessar dagsetningar, voru miðaðir við þær breytingar sem urðu í janúarmánuði.

G-kk-nf sagði að honum hefði fyrst verið tjáð sumarið 2009 að það væri skoðun eða túlkun orkuveitunnar að sá verkþáttur, sem kláraðist ekki í lok árs, myndi falla niður.

S-kk-nf I-kk-nf S-kk-nf, starfsmaður stefnda, bar fyrir rétti m.a. að tölvupóstur, sem fram kemur á dskj. nr. 10, og áður var getið á bls. 10, er frá honum. Tilgangurinn með að senda þennan póst hafi fyrst og fremst verið sá að setja þetta verk í samhengi við önnur verk sem þeir voru að vinna að á þessum tíma, þ.e. þeir voru að semja við fullt af verktökum um breytingar á samningum þeirra vegna þeirra aðstæðna sem uppi voru í samfélaginu við hrun fjármálakerfisins. Gengið hefði á ýmsu en varðandi G.G. lagnir ehf. þá náðist ekki samkomulag, þannig að niðurstaða orkuveitunnar var sú að uppfylla að fullu þann samning sem í gildi var. Frá því hafi verið skýrt í bréfi sem skrifað var sem forveri þessa póst [dskj. nr. 9.], en samningurinn gilti út árið 2010. Með þessum pósti hafi þeir verið að endurtaka þá afstöðu og setja það í samhengi við annað sem þeir voru að gera á sama tíma.

Vísað var til þess að á bls. 5. í stefnu segi m.a. að tölvupósti stefnanda [dskj. nr. 10] hafi verið svarað af hálfu stefnda „þar sem stefndi reyndi hreinlega að þvinga stefnanda, lítið einkafyrirtæki, til hlýðni“. S-kk-nf I-kk-nf kvað svo ekki hafa verið. Í tölvupóstinum segi að þess sé farið á leit við GG lagnir að fyrirtækið haldi að sér höndum og haldi ekki áfram verkefnum fyrir Orkuveitu Reykjavíkur á meðan ágreiningur um efni og efndir samnings aðila hefi ekki verið jafnaður; þetta hafi ekki verið hótun. Ekki hafi verið reynt að þvinga stefnanda til eins né neins.

Vísað var til ákvæðis nr. 0.1.7 í útboðs- og verklýsingu, dskj. nr. 4, og spurt, hver væri skilningur hans á þessu ákvæði. S-kk-nf I-kk-nf sagði að það setji verkinu ákveðinn ramma og tilgreinir hversu mikið er gert ráð fyrir að fóðra á þessu fjögurra ára tímabili. Þetta hafi verið gert fyrst og fremst vegna þess að það er gert ráð fyrir ákveðinni fjárveitingu á hverju ári. Það hafi þurft að gæta samræmis milli þess, sem vænta mátti að fá fjárveitingu fyrir, og þeirra verkefna, sem óskað var að kaupa af verktakanum. Þetta sé þeirra aðferð til að setja verkefninu þessar skorður.

Spurt var, hvort einhvern tímann hafi komið til tals milli hans og G-kk-ef G-kk-ef að færa reikninga á milli ára? S-kk-nf I-kk-nf sagði að um það hafi verið rætt um áramótin 2008/2009 og þá í ljósi þess að það hallaði ef til vill vegna gengisþróunar á G.G lagnir ehf. Þetta hafi verið rætt en það var háð því í fyrsta lagi að þetta væri heimilt samkvæmt lögum. Hann hafi ekki gert sér grein fyrir því. Muni hann það rétt hafi verið nefnt á fundi hans og G-kk-ef að þörf væri að skoða hvort þetta stangaðist á við lög. Ef þetta hefði orðið niðurstaðan þá hefði þetta að sjálfsögðu farið í gegnum bókhaldskerfi orkuveitunnar þar sem hann hefði vakið athygli á tilurð þessa máls.

Lagt var fyrir S-kk-þf I-kk-þf dskj. nr. 31, sem áður var getið, og spurt var, hvort þetta hafi verið reikningar sem hann og G-kk-nf ræddu um. S-kk-nf I-kk-nf kvaðst ekki geta svarað því vegna þess að hann sjái ekki reikninga verksins, en þegar þetta er lagt fram þá skoði hann þessa reikninga, og hann telji, að þetta geti verið þeir reikningar, en hann geti ekki fullyrt það. Bent var á að þarna standi „mismunur 1.576.442 kr.“ Og spurt var í hverju hann héldi að þessi mismunur lægi. S-kk-nf I-kk-nf sagði að hann gæti legið í þeim verðbótum sem komu samkvæmt verðbótaákvæði samningsins, en þá var gert ráð fyrir verðbótum 1. janúar hvert ár. Um hafi verið að ræða eitthvað um 29% til 30% sem verðin hækkuðu; þessi upphæð gæti svarað til þeirrar upphæðar. Ekki sé ósennilegt að það væri skýringin.

S-kk-nf I-kk-nf sagði að þegar upp var staðið hafi síðari reikningur verið dreginn til baka og reikningur fyrir árið 2008 með þeim verðbótum, sem þá voru í gildi, greiddur í ársbyrjun 2009 og færður í bókhald orkuveitunnar fyrir árið 2008.

Spurt var hvort verðbæturnar, sem um getur í samningi aðila, hafi ekki örugglega verið færðar inn um áramótin 2008/2009 og einingaverð hækkað í samræmi við það. S-kk-nf I-kk-nf sagði að það hafi verið gert í samræmi við þau ákvæði, en þar sé gert ráð fyrir að þetta hækki 1. janúar, þ.e. miðað við vísitölu 1. janúar. Það hafi og verið gert áramótin 2007/2008.

Vísað var til þess að G-kk-nf G-kk-nf hefði borið fyrir rétti að verkefni stefnanda fyrir orkuveituna hafi verið u.þ.b. 60% af viðskiptum stefanda en væru núna engin. Spurt var hvort hann gæti skýrt það. S-kk-nf I-kk-nf sagði að hann gæti ekki skýrt það. Hann kvaðst ekki þekkja G.G. lagnir ehf. af öðru en því sem snýr að fóðrun og þar var samningurinn upp á u.þ.b. þrjátíumilljónir til fjögurra ára. Hann kvaðst hafa gert sér grein fyrir að það væri stór hluti af viðskiptum félagsins en hversu stór vissi hann ekki. Orkuveitan hafi ekki boðið út fóðrunarverkefni á þessu ári svo hann viti, engin útboð hafi verið í gangi frá fráveitunni.

S-kk-nf I-kk-nf sagði að viðgerðarverkefni hefðu verið í útboði stefnanda. Hann kannaðist ekki við að G.G. lagnir ehf. hefðu unnið á Reykjavíkursvæðinu fyrir orkuveituna vegna viðgerðar t.d. á heimaæðum.

S-kk-nf I-kk-nf kvaðst hafa lesið yfir útboðslýsingu á verkefni því er hér um ræðir. Hann hafi ekki sett sig sérstaklega inní verklýsingar, en lesið yfir útboðslýsingar þeirra verka sem hann komi að.

Lagt var fyrir S-kk-þf I-kk-þf dskj. nr. 3, sem áður er getið. Vísað var til 2. gr. verksamningsins þar sem segir m.a. að engar verðbætur verði greiddar á samningstímanum. Hann kvaðst ekki hafa fylgst með verki stefnanda frá degi til dags. Hann sagði að samskipti hans við G-kk-þf hafi ekki verið mikil fyrr en ágreiningur kom upp eða þeir fóru að ræða fyrst og fremst um gengisþróun. Þá hafi þeir átt samskipti á nokkrum fundum. Það hafi ekki snúist um verkið sem slíkt heldur um gengi gjaldmiðla frekar en annað.

S-kk-nf I-kk-nf ítrekaði að sá þáttur verkframvindu sem ekki er unninn á því ári sem ráðgert var falli niður um áramót. Fjárveitingar ársins, sem ekki nýtast á árinu, falli dauðar niður. Orkuveitan veiti ákveðnu fé á hverju ári til þessa málaflokks og fyrir það væri unnið; það færist ekki á milli ára þannig að sækja þurfi um nýja fjárveitingu. Vinna verði innan hennar og að því markinu falli þetta niður.

S-kk-nf I-kk-nf sagði að útboðsgögnin hefðu verið unnin á vegum orkuveitunnar. Verksamningurinn sjálfur og útboðsgögnin hafi verið unnin á vegum orkuveitu. Þá var spurt hvers vegna hvorki í verksamningnum né í útboðsgögnum sé að finna þessa túlkun sem hann heldur fram. Hvergi komi fram, að ef verk framundan er ekki klárað fyrir áramót, þá falli verkið niður. S-kk-nf I-kk-nf sagði að verkinu væri settur rammi í úrboðsgögnum í útboðslýsingunni sem þeir voru að skoða áðan. Þar er þessu verki settur ákveðinn rammi. Það sé sá rammi sem unnið er eftir.

Vísað var til þess að hvergi sé minnst á það einu orði að fjárveitingar orkuveitunnar ráði því hvernig verkinu er fyrir komið. S-kk-nf I-kk-nf sagði að ekki væri minnst á fjárveitingar en þessi rammi, sem þeir skoðuðu áðan og eins og hann lýsti, hafi beina skírskotun til þess fjármagns sem þeir reikna með að hafa á hverju ári til framkvæmda á verkinu. Á þann hátt séu tengsl á milli útboðsgagna og fjárveitinga.

Spurt var, hvort hann kannaðist við það að hafa farið fram á það við G.G. lagnir ehf. að hægt yrði á eða stöðvaðar yrðu framkvæmdirnar á árinu 2008. S-kk-nf I-kk-nf sagði að í árslok 2008 í beinu framhaldi af hruni bankakerfisins, hafi verið byrjað að ræða um að draga úr verkinu.

Vísað var til þess að G-kk-nf hafi orðið við þessu; hann hafi dregið úr framkvæmdum og hætt við pantanir og annað slíkt. S-kk-nf I-kk-nf kvaðst ekki þekkja til þess í smáatriðum en það sem hann sjái þegar upp er staðið er að hann hafi náð að fóðra rétt um það bil sem gert var ráð fyrir. Það sé það sem hann sjái út úr þeim gögnum sem hann hafi verið að kynna sér.

Spurt var hvort honum fyndist ekki harkalegt að fara fram á það við G.G. lagnir ehf. að félagið stöðvi framkvæmdir á árinu 2008 og bera því svo við 2009, vegna þess að félagið varð við þessari beiðni, að það sem ekki var klárað á árinu 2008 sé fallið niður vegna þess að félagið hafi vanefnt samninginn. S-kk-nf I-kk-nf sagði að það hefðu verið ýmsir hlutir sem ekki voru sanngjarnir sem gerðir voru á þessum tíma. Þeir hafi verið í samningum við nánast alla þá verktaka sem hann kom nálægt, þar sem var reynt að fá fram breytingar á samningum. Eins og fram komi í skjali sem lesið var hér upphaflega, þá gekk það upp; náðst hefði saman nema í þessu tilviki.

K-kk-nf K-kk-nf bar m.a. símleiðis fyrir rétti að hlutverk hans fyrir Orkuveitu Reykjavíkur við verk að sem hér um ræðir hafi verið að sjá um fundargerðir; halda fundargerð og yfirlit yfir reikninga og samþykkja reikninga; hann hafi ekki verið með daglegt eftirlit.

Spurt var hvort hann myndi ástæður þess að verkið tafðist á árinu 2007. Hann kvað G.G. lagnir ehf. ekki hafi byrjað strax, en ekki muna, hvenær skrifað var undir verksamning. [Skrifað var undir samninginn 15. mars 2007]. Hann kvaðst ekki muna hvernig aðrar tafir urðu; hvort þær hefðu orðið út af einhverju. Verkið hefði aukist dálítið, aðallega vegna graftar og viðgerða. Mætti ætla að það hafi tafið verkið. Undirverktakar hafi séð um þann hluta verksins, en greftri varð að verða lokið áður en fóðrað var. Verkið hefði m.a. tafist vegna þess á götur á Akranesi eru flestar steyptar en í verklýsingu var einungis gert ráð fyrir að saga þyrfti malbik þar sem grafa þurfti og gera við lagnir.

Spurt var hvort einhvern tímann hafi verið rætt um það að ef G.G. lagnir ehf. kláraði ekki verk samkvæmt verkáætlun þá myndi það falla niður um áramót. K-kk-nf sagði að það væri hvergi skráð í fundargerð. Hann kvaðst ekki minnast þess að um það hefði verið talað á verkfundum 2007 eða 2008. Hann kvaðst ekki muna eftir umfjöllun um verðbætur á verkfundum. Bókað hefði verið að G-kk-nf óskaði eftir leiðréttingu á verðbótum á verkum 2008 eða einhverrar aðkomu orkuveitunnar í þá veru, þegar ljóst var að aðföng höfðu hækkað mikið.

K-kk-nf sagði að G-kk-nf hafi hafið undirbúning og að ganga frá pöntunum á fóðringum, skömmu eftir að skrifað var undir verksamninginn.

Vísað var til þess að í málinu liggi fyrir útreikningar þar sem reiknaðar eru verðbætur á árinu 2008 samkvæmt byggingarvísitölu og í samræmi við aðferðarfræði sem er í samkomulagi Reykjavíkurborgar við Samtök iðnaðarins. K-kk-nf kvaðst hafa gert þessa útreikninga fyrir Orkuveitu Reykjavíkur.

Spurt var hvort munur væri á þessum útreikningum hans og útreikningum sem G.G. lagnir ehf. lögðu fram. K-kk-nf sagði að svo væri. Hluti af þessu hafi verið aukaverk sem voru unnin á tímakaupi, leigugjaldi fyrir bíla og þess háttar, sem voru þá unnin á verðlagi ársins eða verðlagi reikningsins, verðlagi, sem ekki var inni í samningnum og ekki inni í magntöluskránni.

K-kk-nf sagði að einingarverð til stefnanda hafi hækkað 1. janúar 2008 og 1. janúar 2009 í samræmi við samninginn.

K-kk-nf sagði að G-kk-nf hafi ekki byrjað strax að fóðra; fundargerð greini frá því hvenær það var [8. maí 2007 skv. verkfundargerð hinn 11. maí 2007].

B-kk-nf B-kk-nf bar fyrir rétti m.a. að hann hafi verið undirverktaki hjá G.G. lögnum ehf. Hann hafi unnið jarðvinnu fyrir félagið í sambandi við þessa fóðrun. Verk hans hafi verið að grafa, steypa götur og malbika. Tafsamara væri að komast niður úr steinsteypu en niður úr malbiki; mikill munur sé á því. Það komi niður á verkhraða ef fara þarf niður úr steinsteypu. Mikið meira efni sé í steinsteypu en malbiki.

B-kk-nf sagði að meiri viðgerðir og gröft þurfi heldur en gert var ráð fyrir í upphafi; gröftur og fóðrun væru unnin saman. Holan væri ekki látin standa opin lengi; hún væri höfð opin meðan fóðrað er. B-kk-nf sagði að honum hafi verið kunnugt um að samkvæmt verkáætlun átti að skila ákveðnum metrafjölda á hverju ári. Miklar rigningar hefðu tafið fóðrunina á árinu 2007.

Niðurstaða: Aðalkröfu sína í fyrsta lið dómkrafna byggir stefnandi á því að ófyrirséðar og umfangsmiklar hækkanir á verðlagi árið 2008 hafi leitt til þess að verulegar forsendur séu brostnar fyrir því endurgjaldi sem stefnanda bar á fá það ár samkvæmt verksamningi aðila. Stefnandi hafi einungis fengið nokkurra prósenta leiðréttingarhækkun á einingarverðum í janúar 2008 og það hefði lítið bætt stefnanda þær miklu hækkanir sem urðu á verðlagi. Brostnar forasendur víki til hliðar umsömdu endurgjaldi og hafi þar með orðið grundvöllur að viðbótarkröfu stefnanda til handar. Einnig byggir stefnandi á því að sanngjarnt sé að stefndi beri alla áhættu af miklum verðlagsbreytingum. Dómkröfur stefnanda í þessum lið eru 15.574.213 kr. ásamt dráttarvöxtum. Fjárhæðina kveðst stefnandi miða við mismun á byggingarvísitölu Hagstofu Íslands í janúar 2008, 377,9 stig, og gildandi vísitölu þegar verkþátturinn var framkvæmdur. Í framhaldinu væri vísitöluhækkunin margfölduð með samtölu reikninga þess mánaðar er verkið var unnið og liggi þá fyrir verðbætur hvers mánaðar.

Stefndi vísar hins vegar til þess að í lið 0.5.6 í útboðs- og verklýsingu, sbr. dskj. nr. 4, greini frá því að verðlagsgrundvöllur á einingaverði í tilboðinu breytist skv. breytingu byggingarvísitölu Hagstofu Íslands og einingaverð verði uppfært 1. janúar ár hvert. Þannig hafi verðlagsgrundvöllur samningsins verið uppfærður tvisvar sinnum, 1. janúar 2008 um 6,06% og 1. janúar 2009 um 29,56%. Stefndi hafi þannig uppfyllt gildandi samning aðila um verðbætur.

Forsvarsmaður stefnanda bar fyrir rétti að hann hafi rekið stefnanda, G.G. lagnir ehf., frá árinu 1988; hann væri reyndur verktaki. Telja verður því að hann hafi haft þekkingu og reynslu til að meta kostnað við framkvæmd verksins sem boðið var út og áhættu sem því fylgdi. Að þessu leyti verður því ekki talið andstætt góðri viðskiptavenju að bera verksamning aðila fyrir sig, enda er meginregla að samningsaðilar, hvor um sig, beri tap eða hljóti hagnað af breyttum efnahagsaðstæðum í þjóðfélaginu eftir að samningur er gerður. Í þessu tilviki verður reyndar að telja að báðir aðilar hafi orðið fyrir tjóni vegna aðstæðna, sem varlegt er að ætla að þeir hafi séð fyrir þegar samningurinn var gerður. Jafnframt verður að öllu athuguðu að telja að stefndi hafi staðið við að greiða stefnanda verðbætur til viðbótar verkkaupi, sem greitt var, eins og um var samið.

Verði ekki fallist á framangreindar kröfur stefnanda byggir stefnandi varakröfu um greiðslu verðbóta - á grundvelli jafnræðis - á uppgjörsaðferð stefnda við aðra verktaka í tengslum við verðbætur á verksamningi. Dómkröfur stefnanda í þessum lið eru 12.591.956 kr. ásamt dráttarvöxtum. Vísar stefnandi í þessu tilviki til samkomulags Orkuveitu Reykjavíkur og Samtaka iðnaðarins frá 4. mars 2009. Samkomulagið fjallar um greiðslur verðbóta til tilgreindra verktaka fyrir verkframvindu frá 2008 skv. óverðtryggðum verksamningum til lengri tíma en þriggja mánaða, í samræmi við samþykkt stjórnar Orkuveitu Reykjavíkur frá 27. febrúar 2009 og viljayfirlýsingar verktaka, undirritaðar frá 20. til 23. janúar 2009. Stefndi andmælti þessari varakröfu stefnanda með rökstuddum hætti eins og fram kemur í umsögn hans um verðbætur í samræmi við samkomulag stefnda og Samtaka iðnaðarins í greinargerð, sem rakin var hér að framan.

Ekki verður ætlað að samningur aðila falli undir forsendur samkomulags Orkuveitu Reykjavíkur og Samtaka iðnaðarins frá 4. mars 2009. Aðeins er um óverðtryggða samninga þar að ræða. Samningur G.G. lagna ehf. og Orkuveitu Reykjavíkur er verðtryggður á ákveðinn hátt og verðbætur hafa verið greiddar í samræmi við það. Fengi félagið verðbætur í samræmi við umrætt samkomulag væri ekki gætt jafnræðis. Verður því ekki fallist á að stefnandi eigi rétt á verðbótum úr hendi stefnda á þessum grundvelli.

Stefnandi krefst þess í öðrum lið dómkrafna að viðurkennt verði með dómi skaðabótaskylda stefnda á fjártjóni stefnandi vegna ákvörðunar stefnda 31. júlí 2009, sbr. dskj. nr. 9, að fella niður þann hluta verkframkvæmda við fóðrun og viðgerðir á fráveitukerfi Akraness, Borgarbyggðar og Reykjavíkur, sem og viðbótarverk, sem ekki var lokið á árunum 2007 og 2008 eins og áætlanir í verksamningi aðila gerðu ráð fyrir. Stefnandi ber fram málsástæður og lagasjónarmið sem krafan styðst við svo sem rakið er hér að framan undir fyrirsögninni Málsástæður vegna kröfu í öðrum lið dómkrafna.

Stefndi byggir á því að óheimilt sé að krefjast viðurkenningar á skaðabótakröfu með þeim hætti sem stefnandi gerir og vísar þar til d-liðar 80 gr. laga nr. 91/1991. Stefnandi vísar hins vegar til 2. mgr. 25. gr. sömu laga þar sem segir: „Nú hefur sóknaraðili lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um tilvist eða efni réttinda eða réttarsambands, og getur hann þá leitað viðurkenningardóms um kröfur sínar í þeim efnum. Gildir þetta án tillits til þess hvort honum væri þess í staða unnt að leita dóms sem mætti fullnægja með aðför.“ Verður því ekki talið óheimilt að krefjast viðurkenningar á skaðabótakröfu eins og hér er gert.

Í þriðja lið dómkrafna krefst stefnandi þess að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda á því fjártjóni sem hann hefur orðið fyrir, vegna þeirrar ákvörðunar stefnda, dags. 31. júlí 2009, að draga úr umfangi framkvæmda við fóðrun og viðgerðir á fráveitukerfi Akraness, Borgarbyggðar og Reykjavíkur fyrir árið 2009 um 10%. Stefnandi byggir á því að stefnda hafi verið óheimilt að ákveða þetta og með því bakað sér skaðabótaskyldu. Hann ber fram málsástæður og lagasjónarmið sem krafan styðst við svo sem rakið er hér að framan undir fyrirsögninni Málsástæður vegna kröfu í þriðja lið dómkrafna.

Stefndi mótmælir kröfunni eins og fram kemur hér að framan undir fyrirsögninni Um 3. lið kröfugerðar stefnanda. Meðal annars er bent á að í útboðs- og verklýsingu komi skýrt fram að stefnda sé heimilt að minnka verkliði um 10% á hverju ári. Stefndi hafi neyðst til að draga úr öllum framkvæmdum vegna ófyrirséðra breytinga á fjármálamarkaði haustið 2008 og hafi þegar í október 2008 vakið máls á samdrætti framkvæmda við stefnanda.

Í útboðs- og verklýsingu, gr. 0.5.3, sem fjallar um breytingu á verkinu segir m.a.: „Verkkaupi áskilur sér rétt til að minnka um 10% eða auka um 20% umfang verkliða þ.e. í tilboðsskrá eða verkáfanga hvers árs á samningstímanum án þess að einingaverð breytist.“ Telja verður því að stefndi hafi ekki bakað sér skaðabótaskyldu með því að draga úr umfangi framkvæmda við fóðrun og viðgerðir á fráveitukerfi Akraness, Borgarbyggðar og Reykjavíkur fyrir árið 2009 um 10%.

Í fjórða lið dómkrafna krefst stefnandi að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda á því fjártjóni sem stefnandi hefur orðið fyrir vegna vanefnda stefnda á verksamningi aðila, með því að hafa einhliða á verkfundi 22. júní 2009 tekið þá ákvörðun að stöðva frekari framkvæmdir við fóðrun og viðgerðir á fráveitukerfi Akraness, Borgarbyggðar og Reykjavíkur. Miðað væri við að stefnandi hefði unnið fyrir 25 milljónir króna, en þeirri fjárhæð hafi verið náð þegar verkfundurinn var haldinn. Stefnandi byggir á því að ákvörðunin hafi verið órökstudd og í andstöðu við verksamning aðila og ekkert sem réttlætti hana. Hann bar fram málsástæður og lagasjónarmið sem krafan styðst við svo sem áður var greint frá undir fyrirsögninni Málsástæður vegna kröfu í fjórða lið dómkrafna.

Stefndi telur sig hins vegar hafa haft fullan rétt til að skerða verkið í ljósi samskipta aðila. Þegar stefnandi féllst ekki á að stefndi hefði heimild til að skerða verkið um 10% í samræmi við ákvæði samnings og að fella niður þann hluta verkefna hvers árs sem ekki voru unnin innan þess, hafi stefndi talið að ekki væri frekari grundvöllur fyrir samstarfi aðila á meðan ágreiningur væri óútkljáður. Stefndi líti svo á að stefnandi hafi með framkomu sinni fyrirgert rétti sínum til bóta vegna stöðvunar framkvæmda.

Nú verður ekki fram hjá því litið að stefndi átti frumkvæðið að því að stöðva framkvæmdir stefnanda samkvæmt verksamningi aðila á þeim forsendum að erfiðar efnahagsaðstæður væru og að stefnandi hafi ekki fallist á að halda verkinu áfram með ákveðnum tilgreindum takmörkunum á framkvæmd verksins. En svo sem áður sagði verður ekki talið andstætt góðri viðskiptavenju að bera samning fyrir sig, enda er meginregla að samningsaðilar, hvor um sig, beri tap eða hljóti hagnað af breyttum efnahagsaðstæðum í þjóðfélaginu eftir að samningur er gerður. Verður því fallist á framangreinda kröfu stefnanda um viðurkenningu.

Stefndi verður dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað eins og í dómsorði greinir.

P-kk-nf Þ-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóminn.

DÓMSORÐ:

Stefndi, Orkuveita Reykjavíkur, er sýkn af kröfum stefnanda, G.G lagna ehf., um að stefnda verði gert að greiða stefnanda verðbætur að fjárhæð 15.574.213 kr., auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af fjárhæð 25.134 kr. frá 1.3. 2008 til 31.3. 2008, en af 212.932 kr. frá 1.4. 2008 til 30.4. 2008, en af 1.470.230 kr. frá 1.5. 2008 til 31.5. 2008, en af 2.778.828 kr. frá 1.6. 2008 til 30.6. 2008, en af 4.247.306 kr. frá 1.7. 2008 til 31.7. 2008, en af 4.757.718 frá 1.8. 2008 til 31.8. 2008, en af 6.847.662 kr. frá 1.9. 2008 til 30.9. 2008, en af 9.046.177 kr. frá 1.10. 2008 til 31.10. 2008, en af 11.194.222 kr. frá 1.11. 2008 til 30.11. 2008, en af 12.658.212 kr. frá 1.12. 2008 til 31.12. 2008, en af 15.574.213 kr. frá 1.1. 2009 til greiðsludags.

Þá er stefndi sýkn af kröfum stefnanda um að stefnda verði til vara gert að greiða stefnanda verðbætur að fjárhæð 12.591.956 kr., auk dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu að fjárhæð 85.776 kr. frá 1.3. 2008 til 31.3. 2008, en af 1.053.738 kr. frá 1.4. 2008 til 30.4. 2008, en af 2.119.335 kr. frá 1.5. 2008 til 31.5. 2008, en af 3.321.285 kr. frá 1.6. 2008 til 30.6. 2008, en af 3.731.868 frá 1.7. 2008 til 31.7 2008, en af 5.452.072 kr. frá 1.8. 2008 til 31.8. 2008, en af 7.220.305 kr. frá 1.9. 2008 til 30.9. 2008, en af 8.946.126 kr. frá 1.10. 2008 til 31.10. 2008, en af 10.152.585 kr. frá 1.11. 2008 til 30.11. 2008, en af 12.591.956 kr. frá 1.12. 2008 til greiðsludags.

Viðurkennd er skaðabótaskylda stefnda á fjártjóni stefnandi vegna ákvörðunar stefnda 31. júlí 2009, að fella niður þann hluta verkframkvæmda við fóðrun og viðgerðir á fráveitukerfi Akraness, Borgarbyggðar og Reykjavíkur, sem og viðbótarverk, sem ekki var lokið á árunum 2007 og 2008 eins og áætlanir í verksamningi aðila gerðu ráð fyrir.

Hafnað er kröfu stefnanda um að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda á því fjártjóni sem hann hefur orðið fyrir, vegna þeirrar ákvörðunar stefnda, dags. 31. júlí 2009, að draga úr umfangi framkvæmda við fóðrun og viðgerðir á fráveitukerfi Akraness, Borgarbyggðar og Reykjavíkur fyrir árið 2009 um 10%.

Viðurkennd er skaðabótaskylda stefnda á því fjártjóni sem stefnandi hefur orðið fyrir vegna vanefnda stefnda á verksamningi aðila, með því að hafa einhliða á verkfundi 22. júní 2009 tekið þá ákvörðun að stöðva frekari framkvæmdir við fóðrun og viðgerðir á fráveitukerfi Akraness, Borgarbyggðar og Reykjavíkur.

Stefndi greiði stefnanda 400.000 krónur í málskostnað.

P-kk-nf Þ-kk-nf