E-2693/2010

Mál þetta, sem dómtekið var 9. mars síðastliðinn, var höfðað 12. apríl 2010 af D-x-x V-x-x B-x-x A-x-x, Lækjarsmára 60, Kópavogi, gegn íslenska ríkinu og Útlendingastofnun, Skógarhlíð 6, Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að ákvörðun Útlendingastofnunar frá 3. apríl 2009 verði felld úr gildi og að úrskurður dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins frá 15. janúar 2010 verði felldur úr gildi. Krafist er málskostnaðar úr hendi stefnda, stefnanda að skaðlausu eða að mati dómsins.

Af hálfu stefndu er aðallega krafist sýknu af öllum kröfum stefnanda og að stefndu verði dæmdur málskostnaður úr hendi stefnanda að mati réttarins. Til vara er þess krafist að málskostnaður verði látinn niður falla.

Yfirlit málsatvika og ágreiningsefna

Stefnandi er brasilískur ríkisborgari og var í námi á Spáni á árinu 2007 þegar hún kynntist K-kk-þgf E. K-x-x sem er íslenskur ríkisborgari. Hún kom til Íslands í febrúar 2008 og gengu þau í hjónaband 7. júní það ár.

Stefnandi sótti um dvalarleyfi á Íslandi 2. desember sama ár en með ákvörðun stefnda, Útlendingastofnunar, 3. apríl 2009 var umsókninni synjað. Ákvörðunin var kærð til dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins 21. apríl s.á. Með úrskurði ráðuneytisins 15. janúar 2010 var synjun stefnda, Útlendingastofnunar, staðfest.

Í máli þessu krefst stefnandi þess að felld verði úr gildi ákvörðun stefnda, Útlendingastofnunar, og úrskurður dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins. Stefnandi heldur því fram að ákvörðunin sé bæði haldin efnisannmörkum og formannmörkum og vísar um rök fyrir því til ákvæða útlendingalaga nr. 96/2002 og 9. gr. til 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Af hálfu stefndu er sjónarmiðum stefnanda og kröfum á þeim reistum mótmælt. Engum þeim form- eða efnisannmörkum sé til að dreifa á ákvörðun Útlendingastofnunar er leitt gæti að lögum til ógildingar hennar og úrskurðar dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins sem staðfesti þá ákvörðun.

Málsástæður og lagarök stefnanda

Af hálfu stefnanda er vísað til þess að ákvörðun stefnda, Útlendingastofnunar, um að synja stefnanda um dvalarleyfi sé byggð á tveimur þáttum. Annars vegar sé hún byggð á því að eiginmaður stefnanda hafi hlotið fangelsisdóm vegna brota gagnvart fyrri eiginkonu sinni, sem sé af erlendum uppruna, og hins vegar að þar sem stefnandi hafi aðeins dvalið á Íslandi í níu mánuði hafi hún ekki fest hér rætur og því verði ákvörðun þessi ekki talin ósanngjörn í garð þeirra. Stefnandi hafni þessum röksemdum og vísi til þess að þar sem K-kk-nf var dæmdur vegna brota gagnvart fyrri eiginkonu sinni séu rök fyrir því að beita úrræði 4. mgr. 13. gr. laga um útlendinga nr. 96/2002. K-kk-nf hafi í engu leynt stefnanda því að hann fékk þennan dóm. Í greinargerð með frumvarpi til breytingarlaga nr. 86/2008, segi um 4. mgr. 13. gr.:

„Reynslan hefur sýnt að öðru hvoru koma upp tilvik þar sem aðalhvati umsækjanda fyrir að ganga í hjúskap með aðila búsettum hér á landi er að eignast möguleika á bættum lífskjörum fyrir sig og e.t.v. börn sín. Í sumum tilvikum verða hinir sömu einstaklingar fórnarlömb ofbeldis og sæta misnotkun á heimilinu. Oftast er þá um að ræða tilvik þar sem umsækjandi er kvenkyns en karlkyns maki er búsettur hér á landi. Þegar fyrir liggur vitneskja um að nánasti aðstandandi hér á landi hefur verið dæmdur fyrir brot á ákvæðum XXI.-XXIV. kafla almennra hegningarlaga á síðustu fimm árum þykir ástæða til að ætla að umsækjandi geti vegna þeirra brota verið í sérstakri hættu á að verða sjálfur fyrir ofbeldi eða sæta misnotkun af hálfu aðstandandans...“

Úrræðið eigi að tryggja erlendum ríkisborgurum, sem sæki um dvalarleyfi hérlendis, ákveðna vernd og girða fyrir möguleika dæmdra einstaklinga til þess að flytja inn til landsins konur eða karla á fölskum forsendum.

Í þessu máli liggi fyrir að eiginmaður stefnanda hafi sjálfur upplýst eiginkonu sína um stöðu mála. Hún viti af hans sögu og hafi ákveðið að standa við hlið hans. Með 4. mgr. 13. gr. hafi einstaklingi verið veitt vernd gegn því að vera „blekkt“ inn í mögulegt ofbeldissamband. Tilgangur ákvæðisins sé ekki sá að hafa vit fyrir upplýstum einstaklingi, girða fyrir sambönd fólks eða kljúfa í sundur fjölskyldur enda segi í síðari hluta ákvæðisins að ef synjun dvalarleyfis feli í sé ósanngjarna ráðstöfun gagnvart umsóknaraðila þá skuli ekki beita því. Vandséð sé hvernig nokkur ráðstöfun geti verið ósanngjarnari en sú að slíta sundur hjúskap þannig að maka sé vísað úr landi.

Í fyrrnefndri greinargerð sé enn fremur vísað til þess að við matið verði m.a. að taka mið af því hvers eðlis og hversu alvarlegt brotið sé, hverjum það beindist gegn og hvort um ítrekun brota sé að ræða. K-kk-nf hafi brotið gegn fyrri eiginkonu sinni og tekið út refsingu samkvæmt dómi Hæstaréttar. Refsing K-kk-ef verði ekki þyngd á þann hátt að eiginkona hans, sem sé dómsmáli hans alls óskyld, verði látin gjalda. Það sé ekki markmið útlendingalaga að refsa einstaklingum eða aðstandendum þeirra. Tilgangur 4. mgr. 13. gr. sé að veita óupplýstum einstaklingum vernd en ekki að refsa þeim einstaklingum sem maki hafi upplýst um fortíð sína.

Tilgangurinn með setningu útlendingalaga hafi verið sá að veita heimildir og hafa eftirlit með komu útlendinga hingað til lands. Stefnandi eigi íslenskan eiginmann, hafi búið sér hér heimili og leggi stund á íslenskunám þannig að hún geti í framtíðinni lagt stund á þá vinnu sem hún hafi menntun til. Með því að synja henni um dvalarleyfi á Íslandi sé farið út fyrir tilgang og markmið útlendingalaga. Verra sé þó að ósanngjarnari ráðstöfun væri vart hægt að hugsa sér.

Þá sé því mótmælt sem komi fram í athugasemdum stefnda, Útlendingastofnunar, vegna kæru stefnanda. Þar segi með vísan til greinargerðar með 4. mgr. 13. gr. að gera verði greinarmun á þeim málum þar sem umsækjandi hafi búið í sínu heimaríki með aðstandanda og að þau vilji flytjast saman til Íslands og þeim tilvikum þar sem menn með ofbeldisferil vilji stofna nýja fjölskyldu með maka sem þeir hafa ekki búið með áður. Þar sem stefnandi og maki hennar hafi ekki búið saman í heimaríki hennar sé tekið fyrir umsókn stefnanda um dvalarleyfi. Grundvöllur fyrir dvalarleyfi stefnanda á Íslandi sé því sá að þau hafi látið reyna á sambandið í öðru landi.

Í greinargerð með 4. mgr. 13. gr. komi fram að löggjafinn hafi haft í huga að koma í veg fyrir póstbrúðkaup og málamyndagerninga. Jafnframt að koma í veg fyrir hjónabönd sem grundvallist á drottnun annars aðilans yfir hinum. Ásetningur löggjafans hafi þó ekki verið að setja upp tálmanir á möguleikum fólks á að kynnast, fella hugi saman og stofna til búskapar á jafningjagrundvelli. Með því að kanna ekki forsögu og stöðu stefnanda og eiginmanns hennar þá hafi ákvörðun stefnda, Útlendingastofnunar, litast af fordómum og fyrirframgefinni hugsun um sambönd Íslendinga og útlendinga. Málið hafi ekki verið að fullu rannsakað og ekki hafi verið gætt rannsóknarreglu og jafnræðisreglu stjórnsýslulaga.

Því sé sérstaklega mótmælt að stefnandi hafi ekki á síðustu níu mánuðum fest rætur og einnig útreikningi stefnda, Útlendingastofnunar, á dvalartíma stefnanda hér. Stefnandi hafi komið til landsins í febrúar 2008 og því hafði hún verið í landinu í 14 mánuði þegar úrskurður Útlendingastofnunar var kveðinn upp. Þá sé engum tímaramma til að dreifa sem þurfi að uppfylla til þess að hafa fest rætur í landinu. Hér sé heimili stefnanda og hér búi eiginmaður hennar. Ekki sé hægt að sá til róta og festa þær á skýrari hátt. Stefnandi sé menntuð í ferðamálafræðum og altalandi á ensku, spænsku og portúgölsku. Hún eigi því mjög auðvelt með að laga sig að aðstæðum á Íslandi. Þá hafi hún lagt stund á íslensku og lokið einni önn frá málaskóla auk þess að vera nú við nám. K-kk-nf hafi í engu leynt stefnanda því að hann stæði á þeim tíma í málarekstri við fyrrverandi eiginkonu sína og hafi stefnandi staðið sem klettur við hlið eiginmanns síns í þeim málaferlum.

Þótt meginreglan sé sú að á meðan mál einstaklings sé til meðferðar þá eigi hann ekki að vinna sér betri rétt þá verði stefnanda ekki kennt um rangan útreikning stefnda, Útlendingastofnunar, og rúmlega 9 mánaða afgreiðslutíma ráðuneytisins á kæru hennar. Stefnandi hafi búið hér á landi ásamt eiginmanni sínum í 23 mánuði.

Í 4. mgr. 13. gr. laga um útlendinga segi að dvalarleyfi verði ekki veitt ef nánasti aðstandandi umsækjanda hafi á síðustu fimm árum hlotið dóm fyrir brot á ákvæðum XXI. – XXIV. kafla almennra hegningarlaga með fyrirvara um ósanngjarna ráðstöfun. Eiginmaður stefnanda hafi í Hæstarétti 27. nóvember 2008 verið dæmdur til fangelsisrefsingar. Brotin hafi átt sér stað árin 2005 og 2006 en frá þeim tíma hafi liðið 4-5 ár. Stefnanda verði ekki gefinn að sök sá dráttur sem orðið hafi á málinu í meðferð ákæruvalds og fyrir dómstólum. Ef ákvæði 4. mgr. 13. gr. væri skilið bókstaflega og að gefnum þeim forsendum sem um sé deilt þá ætti stefnandi í fyrsta lagi að fá dvalarleyfi 27. nóvember 2013, átta árum eftir að brotin voru framin sem K-kk-nf hafi verið dæmdur fyrir. Dómur Hæstaréttar hafi fallið 27. nóvember 2008 eða 9 mánuðum eftir að þau gengu í hjónaband. Í lok niðurstaðna Útlendingastofnunar segi að ákvörðun þessi verði ekki talin ósanngjörn. Það geti þó ekki talist annað en ósanngjörn niðurstaða að skilja sundur hjón sem hafi búið sér heimili hérlendis. Þess sé því krafist að ákvörðun um að synja stefnanda um dvalarleyfi verði felld úr gildi og staðfesting dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins á því.

Stefnandi byggi kröfur sínar á ákvæðum útlendingalaga nr. 96/2002, ákvæðum 9., 10., 11. og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og kröfur um málskostnað á ákvæðum einkamálalaga nr. 91/1991 og lögum um virðisaukaskatt nr. 50/1988. Þá vísist til Hæstaréttardóma nr. 10/2004 og nr. 11/2004.

Málsástæður og lagarök stefndu

Af hálfu stefndu er vísað til þess að greitt hafi verið fyrir umsókn stefnanda um dvalarleyfi 9. desember 2008 og sé miðað við þá dagsetningu er umsóknin var tekin til vinnslu hjá Útlendingastofnun. Eiginmanni stefnanda hafi verið sent bréf fyrir hennar hönd 30. desember s.á. þar sem tekið var fram að Útlendingastofnun hefði óskað sakavottorðs hans á grundvelli 4. mgr. 13. gr. laga um útlendinga. Á sakavottorðinu komi fram að hann hefði hlotið dóm í Hæstarétti 27. nóvember 2008, m.a. fyrir brot gegn 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og verið dæmdur til refsingar í 8 mánuði, þar af 5 mánuði skilorðsbundið í 3 ár. Með vísan til 24. gr. laga um útlendinga og 13. gr. stjórnsýslulaga hafi K-kk-þgf og stefnanda verið veittur frestur til og með 9. janúar 2009 til þess að tjá sig skriflega um efni málsins áður en Útlendingastofnun tæki ákvörðun í því.

Útlendingastofnun hafi 13. janúar s.á. borist greinargerð lögmanns f.h. stefnanda og K-kk-ef frá 9. sama mánaðar. Þar komi fram að nokkru leyti það sama og í stefnu. K-kk-nf og stefnandi hafi kynnst á Spáni þar sem stefnandi hafi verið við nám í ferðamálafræðum. Þau hafi flust til Íslands og gengið í hjúskap 7. júní 2008. Stefnandi sé menntuð í ferðamálafræðum og altalandi á ensku, spænsku og portúgölsku og eigi því mjög auðvelt með að laga sig að aðstæðum á Íslandi. Þá hafi hún einnig lagt stund á íslenskunám. K-kk-nf hafi í engu leynt stefnanda því að hann stæði á þeim tíma í málarekstri við fyrrverandi eiginkonu sína og hafi stefnandi staðið sem klettur við hlið hans í þeim málaferlum. Stefnandi sé eiginkona K-kk-ef og hér á Íslandi hafi þau búið sér heimili að Lækjasmára í Kópavogi. Stefnandi hafi haft dvalarleyfi á Íslandi og þurfi framlengingu þess til áframhaldandi dvalar. Þetta sé rangt. Stefnandi hafi fyrst lagt fram dvalarleyfisumsókn á Íslandi 4. desember 2008 og hafi henni verið synjað. Hún hafi því aldrei haft dvalarleyfi hér.

Tekin hafi verið ákvörðun 3. apríl 2009 um að synja umsókn stefnanda um dvalarleyfi á grundvelli dóms Hæstaréttar í nóvember árið 2008. Í greinargerð með frumvarpi til breytingarlaga nr. 86/2008 sé í þó nokkuð löngu máli fjallað um 4. mgr. 13. gr. laga um útlendinga, en ákvæðið hafi þá verið nýmæli í lögunum. Komi þar m.a. fram, eins og rakið sé í ákvörðun Útlendingastofnunar, að þegar fyrir liggi vitneskja um að nánasti aðstandandi hér á landi hafi verið dæmdur fyrir brot á ákvæðum XXI.-XXIV. kafla almennra hegningarlaga á síðustu fimm árum þyki ástæða til að ætla að umsækjandi geti vegna þeirra brota verið í sérstakri hættu á að verða sjálfur fyrir ofbeldi eða sæta misnotkun af hálfu aðstandandans. Á hinn bóginn sé ljóst að slík synjun geti í einstökum tilvikum verið mjög íþyngjandi í samanburði við þá hættu sem sé á ferðum. Því hafi verið lagt til að ákvæðið fæli jafnframt í sér þann varnagla að ekki skyldi synja umsókn um dvalarleyfi ef synjunin myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart þeim sem brotið framdi eða nánustu ættingjum hans. Settur hafi verið fram ákveðinn mælikvarði til að nota við mat á því.

Hafi brotið ekki verið alvarlegt, ekki beinst gegn heimilisfólki og ekki verið ítrekað yrði litið svo á að synjunin myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu ættingjum hans. Einnig sé tekið fram að gera þyrfti greinarmun á þeim málum þar sem umsækjandi hefði búið í sínu heimaríki með aðstandanda og þeir vildu flytjast saman til Íslands og þeim tilvikum þar sem menn með ofbeldisferil vilji stofna nýja fjölskyldu með maka sem þeir hafi ekki búið með áður. Ef um sé að ræða sameiningu fjölskyldufólks, sem hafi búið saman áður um nokkurt skeið, myndi skilyrðið um ósanngjarna ráðstöfun oftast talið vera fyrir hendi.

Í tilviki eiginmanns stefnanda sé um að ræða alvarlega líkamsárás gegn fyrrverandi eiginkonu hans. Einnig hafi verið um ítrekuð brot að ræða en með dómi Hæstaréttar hafi hann verið fundinn sekur um að hafa í þrígang beitt fyrrverandi eiginkonu sína grófu ofbeldi og sé þeim brotum lýst í ákvörðun Útlendingastofnunar. Stefnandi og eiginmaður hennar hefðu ekki áður búið saman í heimaríki stefnanda. Samkvæmt þeim mælikvarða sem fram sé settur í greinargerð með 4. mgr. 13. gr. laga um útlendinga hafi synjun á dvalarleyfi fyrir stefnanda því hvorki verið talin fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart henni né eiginmanni hennar.

Stefnandi hafi kært ákvörðun Útlendingastofnunar til dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins 21. apríl 2009. Með bréfi 30. apríl hafi ráðuneytið óskað eftir athugasemdum stofnunarinnar og afritum af gögnum málsins. Þetta hafi verið sent ráðuneytinu 7. maí. Með bréfi ráðuneytisins 12. maí hafi lögmanni stefnanda verið framsend gögnin og honum gefinn kostur á að koma á framfæri frekari gögnum og upplýsingum. Með bréfi lögmanns stefnanda til ráðuneytisins 27. maí hafi þess verið óskað að við kæruna yrði bætt staðfestingarvottorði frá Landspítalanum um að K-kk-nf hefði verið í meðferð á Teigi frá 28. apríl 2008 til 6. júní s.á. og í kjölfarið mætt í stuðningshóp vikulega í 12 vikur.

Dómsmála- og mannréttindaráðuneytið hafi kveðið upp úrskurð 15. janúar 2010 þar sem ákvörðun Útlendingastofnunar frá 3. apríl 2009 hafi verið staðfest. Í forsendum niðurstöðu úrskurðarins komi fram að brot eiginmanns stefnanda hafi falist í grófu líkamlegu ofbeldi og í því að hafa ruðst óboðinn inn á heimili fyrrverandi eiginkonu sinnar sem einnig sé af erlendu bergi brotin eins og stefnandi og um ítrekuð brot hafi verið að ræða. Sú staðreynd að eiginmaður stefnanda hafi sótt sér aðstoð vegna áfengisneyslu breyti ekki því að brot þau sem hann var dæmdur til refsingar fyrir séu þess eðlis að ekki sé unnt að líta fram hjá ákvæði 4. mgr. 13. gr. útlendingalaga. Ráðuneytið hafi tekið undir það mat Útlendingastofnunar að sá stutti tími sem stefnandi hafi dvalist hér á landi teljist ekki nægur til að stefnandi hafi fest hér rætur og að ákvörðun Útlendingastofnunar teljist ekki ósanngjörn gagnvart stefnanda né aðstandanda hennar. Mat ráðuneytisins hafi verið að Útlendingastofnun hefði verið rétt að synja stefnanda um dvalarleyfi og því hafi hin kærða ákvörðun verið staðfest.

Stefndu vísi því eindregið á bug að með synjun sinni hafi Útlendingastofnun farið út fyrir tilgang og markmið laganna og ósanngjarnari ráðstöfun sé vart hægt að hugsa sér. Ákvarðanir um synjanir á dvalarleyfum geti ekki farið gegn tilgangi og markmiði laga um útlendinga þegar synjun um dvalarleyfi sé grundvölluð á skýru lagaákvæði. Ekki standist heldur sú fullyrðing stefnanda að stefndi, Útlendingastofnun, sé að ,,refsa“ stefnanda og eiginmanni hennar. Í 4. mgr. 13. gr. útlendingalaga segi að dvalarleyfi samkvæmt ákvæðinu verði ekki veitt ef nánasti aðstandandi umsækjanda hafi á síðustu fimm árum hlotið dóm eða verið látinn sæta öryggisráðstöfunum fyrir brot á ákvæðum XXI-XXIV. kafla almennra hegningarlaga, nema synjun um dvalarleyfi myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu ættingjum hans. Útlendingastofnun sé heimilt að afla sakavottorðs aðstandanda í því skyni að meta hvort umsóknar skuli synjað á grundvelli þessa ákvæðis.

Ákvörðun Útlendingastofnunar sé byggð á því að samkvæmt 4. mgr. 13. gr. laga um útlendinga skuli dvalarleyfi á grundvelli hennar ekki veitt ef nánasti aðstandandi umsækjanda hafi á síðustu fimm árum hlotið dóm eða verið látinn sæta öryggisráðstöfunum fyrir brot á ákvæðum XXI.-XXIV. kafla almennra hegningarlaga. Meginreglan samkvæmt ákvæðinu sé því sú að synja skuli umsókn um dvalarleyfi þegar svona hátti til. Í ákvæðinu sé þó sleginn ákveðinn varnagli, þ.e. að ekki skuli synja um dvalarleyfi ef sú ákvörðun myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart umsækjanda eða nánustu ættingjum hans.

Til nánari skýringar á því hvað teljist vera ósanngjörn ráðstöfun gagnvart umsækjanda eða nánustu ættingjum hans samkvæmt ákvæðinu sé vísað til greinargerðar með frumvarpi til breytingarlaga nr. 86/2008 en þar segi um 4. mgr. 13. gr.:

„Ákvæði 4. mgr. er nýmæli. Lagt er til að útlendingur fái ekki útgefið dvalarleyfi á grundvelli 13. gr. ef fyrir liggur að sá sem hann hyggst leiða rétt sinn af hér á landi hefur fengið dóm eða þurft að sæta öryggisráðstöfun fyrir brot á ákvæðum XXI.–XXIV. kafla almennra hegningarlaga. Ákvæðinu er fyrst og fremst ætlað að vera stoð í baráttunni gegn mansali og heimilisofbeldi og á sér fyrirmynd m.a. í dönskum og norskum lögum. Ákvæðið í frumvarpi þessu spannar þó yfir styttra tímabil en það danska en nær yfir fleiri brotaflokka. Norska ákvæðið er einnig sett fram með öðrum hætti þó að það feli í sér sömu verndarsjónarmið. Reynslan hefur sýnt að öðru hvoru koma upp tilvik þar sem aðalhvati umsækjanda fyrir að ganga í hjúskap með aðila búsettum hér á landi er að eignast möguleika á bættum lífskjörum fyrir sig og e.t.v. börn sín. Í sumum tilvikum verða hinir sömu einstaklingar fórnarlömb ofbeldis og sæta misnotkun á heimilinu. Oftast er þá um að ræða tilvik þar sem umsækjandi er kvenkyns en karlkyns maki er búsettur hér á landi. Þegar fyrir liggur vitneskja um að nánasti aðstandandi hér á landi hefur verið dæmdur fyrir brot á ákvæðum XXI.–XXIV. kafla almennra hegningarlaga á síðustu fimm árum þykir ástæða til að ætla að umsækjandi geti vegna þeirra brota verið í sérstakri hættu á að verða sjálfur fyrir ofbeldi eða sæta misnotkun af hálfu aðstandandans. Á hinn bóginn er ljóst að slík synjun getur í einstökum tilvikum verið mjög íþyngjandi í samanburði við þá hættu sem er á ferðum. Er því lagt til að ákvæði 4. mgr. feli jafnframt í sér þann varnagla að ekki skuli synja umsóknar um dvalarleyfi ef synjunin mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart þeim sem brotið framdi eða nánustu ættingjum hans. Við matið verður m.a. að taka mið af því hvers eðlis og hversu alvarlegt brotið er, hverjum það beindist gegn og hvort um ítrekun brota sé að ræða. Ef brot var ekki alvarlegt, beindist ekki gegn heimilisfólki og hefur ekki verið ítrekað yrði litið svo á að synjunin mundi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart viðkomandi eða nánustu ættingjum hans. Þá verður að gera greinarmun á þeim málum þar sem umsækjandi hefur búið í sínu heimaríki með aðstandanda og þeir vilja flytjast saman til Íslands og þeim tilvikum þar sem menn með ofbeldisferil vilja stofna nýja fjölskyldu með maka sem þeir hafa ekki búið með áður. Ef um er að ræða sameiningu fjölskyldufólks sem áður hefur búið saman um nokkurt skeið mundi skilyrðið um ósanngjarna ráðstöfun oftast vera talið fyrir hendi.“

Í ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið farið yfir þann mælikvarða sem settur er fram í greinargerðinni. Brot eiginmanns stefnanda hafi verið metin alvarleg líkamsárás gagnvart heimilismanni og jafnframt hafi verið um ítrekun brota að ræða. Stefnandi og eiginmaður hennar hefðu ekki búið saman áður í heimaríki stefnanda. Samkvæmt mælikvarðanum í greinargerð með lögunum feli synjun á dvalarleyfi fyrir stefnanda ekki í sér ósanngjarna ráðstöfun. Einnig sé tekið fram í ákvörðun stofnunarinnar að stefnandi hefði dvalist á Íslandi í rúmlega 9 mánuði, sem ekki yrði talinn það langur tími að hún hafi talist festa rætur hér á landi, en stefnandi hafi aldrei haft dvalarleyfi á Íslandi. Hún hafi komið hingað til lands dvalarleyfislaus og gengið í hjúskap í júnímánuði árið 2008. Í desember sama ár hafi hún sótt um dvalarleyfi hjá Útlendingastofnun en var synjað í apríl 2009. Í janúar 2010 hafi ákvörðun stofnunarinnar verið staðfest með úrskurði ráðuneytisins. Útlendingur geti ekki skapað sér rétt hérlendis, tengdan dvalartíma, með dvöl sinni án dvalarleyfis.

Stefnandi telji að með 4. mgr. 13. gr. laga um útlendinga hafi löggjafinn haft í huga að koma í veg fyrir póstbrúðkaup og málamyndagerninga. Jafnframt að koma í veg fyrir hjónabönd sem grundvallist á drottnun annars aðilans yfir hinum. Það hafi hins vegar ekki verið ásetningur löggjafans að setja upp tálmanir á möguleikum fólks á að kynnast, fella hugi saman og stofna til búskapar á jafningjagrundvelli. Með því að kanna ekki forsögu og stöðu stefnanda og eiginmanns hennar þá hafi ákvörðun Útlendingastofnunar litast af fordómum og fyrirframgefinni hugsun um sambönd Íslendinga og útlendinga. Þannig hafi ekki verið gætt rannsóknarreglu og jafnræðisreglu stjórnsýslulaga. Þessu vísi stefndu eindregið á bug. Í 3. mgr. 13. gr. laga um útlendinga sé sérstakt ákvæði sem ætlað sé að taka á málamyndagerningum. Hins vegar sé 4. mgr. sömu lagagreinar beint að þeim tilvikum þar sem maki útlendings hafi brotið gegn ákveðnum köflum hegningarlaga. Meginreglan sé sú að synja skuli um dvalarleyfi þegar svo hátti til. Frá því megi gera undanþágu ef synjun um dvalarleyfi feli í sér ósanngjarna ráðstöfun. Undanþáguákvæði beri að túlka þröngt eins og í tilfelli stefnanda. Ákveðinn mælikvarði sé settur upp í greinargerð með lögunum og hafi honum verið fylgt í máli stefnanda og komist að þeirri niðurstöðu að undanþágunni skyldi ekki beitt í málinu.

Stefnandi haldi því fram að Útlendingastofnun hafi brotið gegn rannsóknarreglu og jafnræðisreglu stjórnsýslulaga með því að kanna ekki forsögu og stöðu stefnanda og eiginmanns hennar og hafi ákvörðun stofnunarinnar litast af fordómum. Stefndu mótmæli því að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglu við málsmeðferðina en stofnunin hafi aflaði upplýsinga um þau atriði sem kanna beri samkvæmt lögum um útlendinga og hafi tekið upplýsta ákvörðun í máli stefnanda. Staðhæfingu stefnanda um að stofnunin hafi litast af fordómum og fyrir fram gefinni hugsun um sambönd Íslendinga og útlendinga sé mótmælt. Innan Útlendingastofnunar væru ekki teknar ákvarðanir um dvalarleyfismál á grundvelli persónulegra skoðana starfsmanna. Fordómar eða fyrir fram gefin hugsun um sambönd Íslendinga og útlendinga hafi ekki haft nokkur áhrif á ákvörðun stofnunarinnar í máli stefnanda. Ákvörðun hafi verið tekin á grundvelli laga um útlendinga og vísist til röksemdarfærslu í ákvörðun stefnda því til stuðnings.

Útreikningi Útlendingastofnunar á dvalartíma stefnanda sé sérstaklega mótmælt í stefnu og því haldið fram að stefnandi hafi verið á landinu í 14 mánuði þegar ákvörðun Útlendingastofnunar var tekin, þ.e. frá því í febrúar 2008. Frá þeim tíma hafi hún haft heimild til dvalar á landinu í þrjá mánuði sem ferðamaður. Hún hafi því verið í ólögmætri dvöl á landinu þegar hjónavígsla hennar og eiginmanns fór fram í júní. Stefnandi hafi fyrst sótt um dvalarleyfi á Íslandi í desember 2008 eða hálfu ári eftir að hún gekk í hjúskap með eiginmanni sínum. Þótt útlendingur sé í hjúskap með íslenskum ríkisborgara veiti það honum ekki skilyrðislausan rétt til dvalar á Íslandi, sækja verði um dvalarleyfi. Ámælisvert sé að stefnandi hafi ekki gert það fyrr en í desember 2008 heldur dvalist ólöglega á landinu frá því að þriggja mánaða heimild hennar til dvalar hérlendis rann út og þar til hún sótti um dvalarleyfi, en mökum íslenskra ríkisborgara sé heimil dvöl á landinu á meðan umsóknir þeirra um dvalarleyfi væru í vinnslu. Í ákvörðun Útlendingastofnunar sé stefnanda í raun ívilnað með því að minnast ekki á ólögmæta dvöl hennar í þennan tíma og dvöl hennar talin frá þeim degi sem hún gekk í hjúskap. Útreikningur á dvalartíma stefnanda á Íslandi hafi því ekki komið henni illa á nokkurn hátt.

Þótt brot eiginmanns stefnanda hafi átt sér stað á árunum 2005 og 2006 skipti það ekki máli varðandi fimm ára viðmiðunartímabil í 4. mgr. 13. gr. en þar komi skýrt fram að miða beri við það tímamark sem einstaklingurinn hafi hlotið dóm sinn eins og segi í ákvæðinu. Dómur Hæstaréttar í máli eiginmanns stefnanda hafi fallið 27. nóvember 2008, en dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. apríl s.á.

Niðurstaða

Með úrskurði dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins frá 15. janúar 2010, sem krafist er að felldur verði úr gildi, var staðfest ákvörðun stefnda, Útlendingastofnunar, frá 3. apríl 2009, um að synja umsókn stefnanda um dvalarleyfi á Íslandi. Úrskurðurinn er studdur þeim rökum að maki stefnanda hafi með dómi Hæstaréttar 27. nóvember 2008 verið sakfelldur fyrir þrjár líkamsárásir og tvö húsbrot á heimili fyrrverandi eiginkonu sinnar. Með dóminum hafi honum verið gert að sæta átta mánaða fangelsisrefsingu og greiða fyrrum eiginkonu sinni 600.000 krónur í miskabætur en fimm mánuðum af refsingunni hafi verið frestað skilorðsbundið í þrjú ár. Í úrskurðinum er enn fremur vísað til þess að þótt maki stefnanda hafi sótt sér aðstoð vegna áfengisneyslu breyti það ekki því að brotin sem hann hafi verið dæmdur til refsingar fyrir væru þess eðlis að ekki sé unnt að líta fram hjá ákvæði 4. mgr. 13. gr. útlendingalaga.

Í framgreindu lagaákvæði segir að dvalarleyfi verði ekki veitt ef nánasti aðstandandi umsækjanda hafi á síðustu fimm árum hlotið dóm eða verið látinn sæta öryggisráðstöfunum fyrir brot á ákvæðum XXI. til XXIV. kafla almennra hegningarlaga nema synjun um dvalarleyfi myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum eða nánustu ættingjum hans.

Við mat á því hvort synjun um dvalarleyfi feli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart stefnanda verður að líta til málsatvika, eins og þau horfa við samkvæmt gögnum málsins, og þeirra hagsmuna sem hér er um að tefla. Eins og rakið er í hinum umdeilda úrskurði er framangreindu ákvæði í lögum um útlendinga fyrst og fremst ætlað að veita vernd gegn heimilisofbeldi og mansali. Í úrskurðinum er vísað til athugasemda í greinargerð við 4. mgr. 13. gr. laganna þar sem meðal annars komi fram að þegar fyrir liggi vitneskja um að nánasti aðstandandi hér á landi hafi verið dæmdur fyrir brot gegn ákvæðum XXI. til XXIV. kafla almennra hegningarlaga á síðustu fimm árum, þyki ástæða til að ætla að umsækjandi geti vegna þeirra brota verið í sérstakri hættu á að verða sjálfur fyrir ofbeldi eða sæta misnotkun af hálfu aðstandandans. Maki stefnanda var sakfelldur með framangreindum dómi Hæstaréttar fyrir brot á 1. mgr. 217. gr. og 131. gr. almennra hegningarlaga sem eru í XXXIII. kafla laganna. Fram kemur að brotin voru framin 27. apríl 2005 og 20. febrúar 2006 og 23. mars s.á.

Þessa verndarhagsmuni verður að vega og meta gagnvart þeim hagsmunum sem stefnandi hefur af því að fá hið umbeðna dvalarleyfi en, eins og segir í athugasemdunum í greinargerð við framangreint lagaákvæði, sé á hinn bóginn ljóst að synjun geti í einstökum tilvikum verið mjög íþyngjandi í samanburði við þá hættu sem sé á ferðum. Því sé lagt til að ákvæði 4. mgr. feli jafnframt í sér þann varnagla að ekki skuli synja umsóknar um dvalarleyfi ef synjunin myndi fela í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart þeim sem brotið framdi eða nánustu ættingjum hans.

Við túlkun á lagareglunum, sem hér gilda, og mat á þessum hagsmunum, þ.e. verndarhagsmunum annars vegar og sanngirnishagsmunum hins vegar, verður auk framangreindra sjónarmiða að líta til þess að réttur stefnanda til fjölskyldulífs nýtur verndar 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar þar sem segir að allir skuli njóta friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar má þrátt fyrir ákvæði 1. mgr. með sérstakri lagaheimild takmarka á annan hátt friðhelgi einkalífs, heimilis eða fjölskyldu ef brýna nauðsyn beri til vegna réttinda annarra. Einnig nýtur stefnandi réttar til friðhelgi einkalífs og fjölskyldu samkvæmt 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þar segir í 1. mgr. að sérhver maður eigi rétt til friðhelgi einkalífs síns, fjölskyldu, heimilis og bréfaskrifta. Í 2. mgr. sömu greinar segir að opinber stjórnvöld skuli eigi ganga á rétt þennan nema samkvæmt því sem lög mæli fyrir um og nauðsyn beri til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, almannaheilla eða efnahagslegrar farsældar þjóðarinnar, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu manna eða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra.

Af úrskurði dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins verður ekki ráðið að hagsmunir stefnanda af því að njóta friðhelgi einkalífs og fjölskyldu hafi verið metnir með fullnægjandi hætti við úrlausn málsins. Í úrskurðinum segir aðeins að vegna brota eiginmanns stefnanda þyki ástæða til að ætla að hún geti verið í sérstakri hættu á að verða sjálf fyrir ofbeldi eða sæta misnotkun af hans hálfu. Þá segir þar að ráðuneytið taki undir það mat Útlendingastofnunar að sá stutti tími sem stefnandi hafi dvalist hér á landi teljist ekki nægur til að hún teljist hafa fest rætur hér á landi og að ákvörðun Útlendingastofnunar teljist ekki ósanngjörn gagnvart henni né aðstandanda hennar. Með þessu er í úrskurðinum er ekki litið með fullnægjandi hætt til þess að stefnandi kom til landsins fyrri hluta ársins 2008, nokkru áður en til hjónabandsins var stofnað 7. júní það ár, og hefur búið hér síðan. Af hálfu stefnanda er vísað til þess að hér eigi hún heimili og hún búi í Kópavogi með maka sínum. Í málatilbúnaði hennar er því lýst að ekki sé hægt að sá til róta og festa þær á skýrari hátt. Af hennar hálfu er enn fremur vísað til þess að engin ráðstöfun geti verið ósanngjarnari en sú að slíta í sundur hjúskap þannig að maka sé vísað úr landi.

Við þessar aðstæður verður að ætla að stefnandi hafi verulega hagsmuni af því að fá hér dvalarleyfi þannig að hún geti með því notið þeirra réttinda sem tryggð eru með 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu eins og að framan er rakið. Hér verður hins vegar ekki séð að nægilegt tillit hafi verið tekið til þessa með úrskurði ráðuneytisins. Þar er heldur ekki rökstutt með viðhlítandi hætti að hagsmunir stefnanda sem hér er um að tefla þurfi að víkja fyrir öðrum ríkari hagsmunum eða að nauðsyn beri til að takmarka réttindi stefnanda af ástæðum sem taldar eru í framangreindum mannréttindaákvæðum í stjórnarskrá og mannréttindasáttmála Evrópu.

Vegna þessara ágalla á úrskurði dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins frá 15. janúar 2010 ber að verða við kröfu stefnanda og fella úrskurðinn úr gildi.

Með því að felldur hefur verið úr gildi sá úrskurður sem staðfesti ákvörðun stefnda, Útlendingastofnunar, frá 3. apríl 2009, fellur einnig úr gildi sú ákvörðun en ekki var þörf á að gera sérstaka kröfu um það í málinu. Með vísan til þess er kröfu stefnanda um að ákvörðun stefnda verði felld úr gildi vísað frá dómi.

Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála ber stefndu að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 800.000 krónur.

Málið dæmir S-kvk-nf I-kvk-nf héraðsdómari.

D ó m s o r ð:

Felldur er úr gildi úrskurður dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins frá 15. janúar 2010 þar sem staðfest var ákvörðun stefnda, Útlendingastofnunar, frá 3. apríl 2009 um að synja stefnanda, D-x-x V-x-x B-x-x A-x-x, um dvalarleyfi.

Vísað er frá dómi kröfu stefnanda um að ákvörðun stefnda, Útlendingastofnunar, verði felld úr gildi.

Stefndu, íslenska ríkið og Útlendingastofnun, greiði stefnanda 800.000 krónur í málskostnað.

S-kvk-nf I-kvk-nf.