E-3678/2005

Mál þetta, sem dómtekið var hinn 4. maí sl., að loknum munnlegum málflutningi var höfðað fyrir dómþinginu af Þ.G. verktökum ehf., Fossaleyni 16, Reykjavík, á hendur Reykjavíkurborg, Ráðhúsinu, Reykjavík, Orkuveitu Reykjavíkur, Bæjarhálsi 1, Reykjavík og Símanum hf., Ármúla 25, Reykjavík, með stefnu þingfestri 24. maí 2005.

Endanlegar dómkröfur stefnanda voru þær aðallega, að stefndu yrðu in solidum dæmdir til að greiða stefnanda 11.624.236 krónur, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 4. október 2004 til 24. maí 2005, en frá þeim degi dráttarvaxta samkvæmt III. kafla laga nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu.

Þá krafðist stefnandi jafnframt málskostnaðar, að skaðlausu, úr hendi stefndu.

Til vara krafðist stefnandi þess, að stefndu yrðu in solidum gert að greiða stefnanda aðra lægri fjárhæð, samkvæmt mati dómsins, auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001, frá 4. október 2004 til 24. maí 2005, en frá þeim degi til greiðsludags, dráttarvaxta samkvæmt III. kafla vaxtalaga, nr. 38/2001, auk málskostnaðar að skaðlausu.

Endanlegar dómkröfur stefndu, Reykjavíkurborgar og Orkuveitu Reykjavíkur, voru þær, að þeir yrðu sýknaðir af kröfum stefnanda, og stefnanda jafnframt gert að greiða þeim málskostnað.

Til vara kröfðust stefndu, Reykjavíkurborg og Orkuveita Reykjavíkur, þess að dómkröfur stefnanda yrðu stórlega lækkaðar og málskostnaður látinn falla niður.

Stefndi, Síminn hf., krafðist þess aðallega, að hann yrði sýknaður af öllum kröfum stefnanda, en til vara að dómkröfur yrðu lækkaðar verulega. Auk þess krafðist stefndi, Síminn hf., málskostnaðar, að skaðlausu, úr hendi stefnanda, en til vara að hver aðila bæri sinn kostnað af málinu.

II

Málavextir eru þeir, að fimm verktökum var, að undangengnu forvali, gefinn kostur á að skila inn tilboði í lokað alútboð vegna byggingar bílakjallara við Laugaveg 86-94, byggingarréttar ofan á bílakjallarann og endurnýjunar Laugavegs milli Snorrabrautar og Barónsstígs, merkt 0323/BÍL. Var stefnandi einn þeirra. Samhliða endurnýjun götunnar skyldu allar laganir Orkuveitu Reykjavíkur og Landssíma Íslands hf. yfirfarnar og endurnýjaðar eftir þörfum. Byggingarréttur fyrir byggingu sem reisa á yfir bílakjallaranum átti að falla í hlut þess aðila sem samið yrði við um verkið og átti byggingu þess húss vera lokið innan tilskilinna tímamarka. Útboðsformið var blandað. Annars vegar þáttur bílakjallara alútboð, sem felur í sér hönnun og byggingu hússins, hins vergar var endurnýjun götunnar boðin út hönnuð.

Í samvinnu við Glámu/Kím arkitekta, Fjarhitun og Rafteikningu sendi stefnandi inn tilboð sitt í verkið ásamt tæknilegum úrlausnum.

Verkkaupar voru Bílastæðasjóður Reykjavíkur, Gatnamálastofa Reykjavíkur, Orkuveita Reykjavíkur og Landssími Íslands hf., nú Síminn hf.

Umsjón með útboðinu var í höndum Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar.

Útboðslýsing er dagsett í nóvember 2003. Rétt þykir að taka orðrétt upp í dóminn þau ákvæði í lýsingunni sem helst þykja skipta máli um þann ágreining sem uppi er á milli aðila og ekki hefur verið lýst að framan. Í kafla 0.1.1., sem ber yfirskriftina Útboð, segir m.a. svo:

„Í bílakjallara skulu vera u.þ.b. 190-260 bílastæði, eftir því hvort hæðir bílakjallarans verða 3 eða 4, og lögð rík áhersla á góðar tengingar jafnt fyrir gangandi og akandi umferð. Skipulag bílakjallarans hefur verið frumhannað, sbr. meðfylgjandi teikningu á bls. 1 í teikningasetti, sem hafa má til hliðsjónar við hönnun. Reiknað er með því að væntanlegur verktaki hanni bílakjallarann, umferðatæknilegar tengingar við hann og frágang umhverfis í samræmi við forsendur verkkaupa og skili öllu verkinu í byrjun júní 2005 (skv. gr. 0.1.7.)...Reiknað er með því að bjóðandi móti sínar eigin hugmyndir um starfsemi og skipulag fyrir ofanjarðarbygginguna og skili þeim með tilboði sínu. Ofanjarðarbyggingin skal falla að þeim skipulagskvöðum sem lóðinni fylgja, sbr. deiliskipulag fyrir staðgreinireit 1.174.3 sem fylgir útboðsgögnum þessum. Þegar fyrir liggur vilji verkkaupa til þess að ganga til samninga við bjóðanda hagstæðustu tillögu, er það á ábyrgð bjóðanda að afla allra tilskilinna leyfa til þess að hefja framkvæmdir, þar með talið að fá tillöguna samþykkta af byggingar- og skipulagsyfirvöldum...“

Í kafla 0.1.2 í útboðslýsingu segir m.a.:

„Útboðsformið er blandað, annars vegar er þáttur bílakjallara alútboð sem felur í sér hönnun og byggingu hússins, hins vegar er endurnýjun götunnar boðin út hönnuð af verkkaupa.“

Þá segir m.a. í kafla 0.1.4 í útboðslýsingunni, sem ber yfirskriftina Lauslegt yfirlit yfir verkið - skyldur hönnuða:

„Verkið felst í allri hönnun, gerð allra teikninga og verklýsinga og byggingu bílakjallara og tilheyrandi mannvirkja, endurnýjun Laugavegar milli Snorrabrautar og Barónsstígs samkvæmt verklýsingu Gatnamálastofu Reykjavíkur, endurnýjun lagna á framkvæmdasvæðinu samkvæmt verklýsingu Orkuveitu Reykjavíkur og Landsímans...

Í kafla 0.3 í útboðslýsingunni, sem ber yfirskriftina Útboðsgögn – reglugerðir - staðlar, er útboðsgögnum lýst og er þar vísað m.a. til teikninga, sbr. kafla 0.9, sem er teikningaskrá.

Þá segir í kafla 1.2., undirkafla um byggingareitinn: „Byggingareitur hússins afmarkast að vestanverðu af Laugavegi 84, fjórlyftu steinhúsi, en að austan af Laugavegi 96, sem einnig er steinhús á fjórum hæðum. Við hönnun skal verktaki huga vandlega að tengingu við þessi hús, þannig að tenging húsanna leiði ekki til leka eða annarra vandamála...Sunnan til á lóðinni er spennistöð í eigu Orkuveitu Reykjavíkur (Dreifistöð nr. 98, Laugavegi 92). Í byrjun framkvæmdar skal verktaki gera ráðstafanir til þess að hægt verði að taka spennistöðina úr notkun og flytja raflagnir sem henni tengjast að bráðabirgðaspennistöð sem OR mun koma fyrir austarlega á framkvæmdareit bílakjallarans. Til þess að OR geti tengt bráðabirgðaspenna skal verktaki koma fyrir lagnarörum, PEH 110, undir bráðabirgðagangstétt sem verktaki mun setja upp norðan við byggingareitinn, u.þ.b. 4 m frá húsalínu (sbr. 0.1.7) og þaðan meðfram húsinu á Laugavegi 96 og inn að bráðabirgðaspennistöðinni. Jafnframt skal verktaki leggja rör frá gamla spenninum syðst á reitnum og að bráðabirgðaspenninum. Meðfylgjandi teikning (bls. 2 í teikningasetti) sýnir fjölda röra og tillögu að legu þeirra um svæðið. Þau skulu vera heilsoðin og samfelld yfir hvern legg svo auðvelt sé að draga í þau. Við Laugaveg 96 er e.t.v. mögulegt að láta rörin sitja á klapparsyllu næst sökkli frá því að fleygun og sprengingar hefjast og þar til kjallarinn hefur verið steyptur upp. OR mun sjá um að koma raflögnum fyrir í rörunum og sjá um allar tengingar, aftengingar og lagnir rafstrengja og spenna. Þegar kjallarinn er kominn upp mun OR svo tengja inn í nýtt spennarými tengdu bílakjallaranum. Öll vinna sem tengist flutningi á raflögnum um svæðið skal unnin í nánu samráði við OR og skal bjóðandi reikna með kostnaði af þessum framkvæmdum í tilboði sínu. Bjóðandi skal einnig reikna með kostnaði við að rífa og fjarlægja gömlu spennistöðina í sínum tilboðstölum. Eftir að bílakjallarinn hefur verið byggður er gert ráð fyrir því að spennistöðin verði í rými sem tengist bílakjallaranum og yrði aðgengi að því rými í gegnum bílakjallarann. Bjóðandi skal í tilboði sínu gera ráð fyrir kostnaði við byggingu spennistöðvarrýmisins, sem ætlað er að hýsa tvo 1200 A spenna. Hvor spennir vegur 4500 kg sem er nokkru meira en almennt hönnunarálag frá bílum í bílahúsum og því væri æskilegt að spennistöðin sé tiltölulega nálægt inngangi í húsið. Bráðabirgðaspennistöð skal einnig fjarlægja af lóðinni á verktíma, annað hvort með krana yfir kjallarann eða flutningi í gegnum húsið. Kostnað af þeim flutningi skal einnig innifela í tilboðinu. Mögulegt er að hafa stöðina í námunda við lóðarmörk á Laugavegi 96, þannig að hún gengi austur úr bílahúsinu. Góð loftræsting er nauðsynleg, sjá þarf fyrir náttúrulegri kælingu stöðvar eins og kröfur OR gera ráð fyrir. OR veitir allar upplýsingar um búnað og kröfur til rýmisins.“

Í kafla 0.4.6, sem ber yfirskriftina Meðferð og mat á tilboðum, segir m.a. eftirfarandi:

„Verkkaupi mun skipa sérstaka dómnefnd vegna þessa útboðs. Í dómnefnd munu sitja fulltrúar frá Bílastæðasjóði, Gatnamálastofu Reykjavíkur, Fasteignastofu og Skipulags- og byggingarsviðs. Nefndin mun einnig hafa ráðgjafa sér til aðstoðar eftir því sem þurfa þykir.

Dómnefnd gerir skrifleg umsögn um úrlausnir, þ.e. teikningar og greinargerðir hönnuða. Stigafjöldi bjóðenda er reiknaður út frá neðangreindum atriðum og verður einkunn fyrir liði 2-5 metin af dómnefnd. Verkkaupi gerir kröfu um lágmarkseinkunn fyrir tæknilega úrlausn. Ef bjóðandi nær ekki 25 af þeim 40 stigum sem hægt er að veita fyrir tæknilegar úrlausnir dæmist hann úr leik og verðtilboð hans verður ekki opnað.“

Þá segir áfram í þessum kafla útboðslýsingarinnar.

„1. Kostnaður (60%)

Bjóðandi skal leggja fram grunnlausn bílakjallara með u.þ.b. 190 stæðum, til grundvallar sínu tilboði. Bjóðandi gefi upp heildarkostnað við grunnlausn og nákvæman fjölda stæða í þeirri lausn.“

Síðan er fjallað frekar um atriði er varða kostnað við bílastæðahúsið sem ekki þykir ástæða til að rekja hér. Þá segir áfram í þessum kafla útboðsins:

„2. Innra umhverfi bílahússins, innra skipulag og öryggismál (12,5%).

Í þessum lið eru metnir þættir eins og uppröðun stæða, flæði umferðar akandi og gangandi um húsið, stærðir rýma, lýsing, arkitektúr, merkingar o.fl. Einnig er lagt mat á skipulag öryggismála og hönnun með hliðsjón af öryggi notenda.

3. Aðkoma akandi og gangandi og ytra útlit ásamt umferð á framkvæmdatíma (12,5%).

Lögð er áhersla á góðar tengingar akandi og gangandi að og frá húsinu. Þá er útfærsla inn- og útkeyrslan veigamikill þáttur. Samspil framkvæmdar við umferð um svæðið verður einnig metið og að röskun á umferð á framkvæmdatíma sé í lágmarki. Samspil Bílakjallarans við ofanjarðarbygginguna verður einnig metið.

4. Rekstararkostnaður, viðhald og ending (10%)

Í þessum lið er metið hvort uppbygging burðarkerfis, efnisval, tæringarvarnir og önnur gerð hússins sé þannig að hún fullnægi kröfum verkkaupa skv. gögnum þessum og hvort viðhald og rekstur hússins verði talinn kostnaðarsamur eða ekki.

5. Gæðakerfi, innra eftirlit verktaka og gæði á framsetningu lausnar (5%).

Sjá nánar grein 0.8.2, en að auki verður lagt mat á gæði framsetningar lausnar.

Dómnefnd setur fram álit sitt í orðum og einni heildareinkunn. Einkunnin innifelur alla ofangreinda þætti.

Við yfirferð á tilboðum skal dómnefnd:

1. Meta hvort tilboð uppfylli kröfur útboðsgagna.

2. Leggja mat á gæði þeirra lausna sem boðnar eru með tilliti til þeirra þátta sem tilgreindir eru í liðum 2-5 hér að framan. Matinu skal skilað í greinargerð þar sem fram kemur einkunnargjöf fyrir hvern þátt sem metinn er.

3. Á grundvelli greinargerðarinnar gefur dómnefndin hverri lausn heildareinkunn.

Dómnefnd mun að lokinni yfirferð yfir verðtilboð ganga frá endanlegri niðurstöðu, sbr. 3. mgr. 24. gr. Innkaupareglna Reykjavíkurborgar frá 1. febrúar 2003, þann 23. janúar 2004.

Áskilinn er réttur til að hafna öllum tilboðum. Dómnefnd mun skila niðurstöðum sínum til verkkaupa, sem gerir um það tillögu til Innkauparáðs hvort gengið verði að hagstæðasta tilboði að mati dómnefndar eða öllum tilboðum hafnað.“

Innkaupareglur Reykjavíkurborgar eru frá 1. febrúar 2003. Í 24. gr. þeirra er kveðið á um ákvörðunarvald um val á samningsaðilum og þátttakendum. Segir í 3. mgr. 24. gr. eftirfarandi:

„Þegar þátttakendur í lokuðu útboði, hönnunarsamkeppni og annars konar samkeppni eru valdir af sérstakri forvalsnefnd eða dómnefnd skal niðurstaða nefndar ráða vali. Sama regla á við þegar dómnefnd metur og velur vinningshafa í samkeppni. Þegar niðurstöður dóm- eða forvalsnefndar ráða því hverjir fá rétt til áframhaldandi þátttöku í lokuðu útboði, samkeppni eða samningskaupum skal koma skýrt fram í forvalsgögnum eða öðrum gögnum sem dreift er til hugsanlegra þátttakenda hvaða forsendur dóm- eða forvalsnefnd skuli leggja til grundvallar vali þátttakenda.“

Í dómnefndinni sátu S-kk-nf H-kk-nf frá Bílastæðasjóði, formaður nefndarinnar, Á-kk-nf B-kk-nf frá Fasteignastofu Reykjavíkur, J-kk-nf K-kk-nf frá Skipulags- og byggingasviði og Á-kk-nf J-kk-nf frá Gatnamálastofu Reykjavíkur.

Í útboðinu var beitt svokölluðu tveggja umslaga kerfi, samkvæmt lið 0.4.3 í útboðsgögnum. Áttu bjóðendur að leggja fram tilboð í tvennu lagi, þ.e. í tveimur lokuðum umslögum. Annað umslagið skyldi innihalda tæknilega úrlausn, með tilheyrandi gögnum, en hið síðara skyldi innihalda verðtilboð. Opnunarfundur umslags nr. 1 var hinn 27. janúar 2004 kl. 14.00 hjá Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar. Hinn 24. febrúar 2004 var ákveðinn opnunardagur umslaga nr. 2 hjá þeim bjóðendum sem stæðust lágmarkskröfur verkkaupa um einkunn og framsetningu tilboða í samræmi við forsendur útboðsins. Í útboðsgögnum kom fram að við mat á tilboðum yrði litið til verðs, sem hefði 60% vægi, og til tæknilegrar úrlausnar, sem hefði 40% vægi.

Hinn 24. febrúar 2004 barst stefnanda bréf frá Bílastæðasjóði, dagsett 23. febrúar 2004, þar sem segir meðal annars, að vegna vanhæfis eins ráðgjafa stefnanda, Fjarhitunar hf., verði tilboð hans ekki opnað. Fjarhitun sá um hluta hönnunar snjóbræðslukerfis á hluta Laugavegar en kom ekki að hönnun bílastæðahúss.

Sama dag, eða hinn 24. febrúar 2004, voru verðtilboð annarra bjóðenda en stefnanda og Keflavíkurverktaka hf. opnuð vegna fyrrgreinds útboðs og niðurstaða dómnefndar lögð fram um þau 4 tilboð sem opnuð voru. Niðurstaða dómnefndarinnar var sú að tilboð stefnanda var metið ógilt og kom því ekki til álita við samanburð. Af þeim sökum var verðtilboð hans ekki opnað. Stefnandi mótmælti afstöðu dómnefndarinnar og krafðist þess að tilboð hans yrði opnað, en ekki var orðið við því.

Stefnandi óskaði jafnframt eftir rökstuðningi og einkunnargjöf sem formaður dómnefndar gat ekki lagt fram.

Hinn 25. febrúar 2004 barst stefnanda rökstuðningur dómnefndar fyrir ákvörðun sinni. Samkvæmt henni er úrlausn stefnanda á verkinu „ógild vegna veigamikilla frávika frá skilmálum deiliskipulags og skilmálum útboðsgagna varðandi staðsetningu spennistöðvar“. Í umsögn dómnefndar kom einnig fram að nefndin hefði eigi að síður gefið tillögu stefnanda einkunn þó svo að hún kæmi ekki til álita í samanburði einkunna og verðtilboða. Fram kom í mati dómnefndar að stefnandi hafi fengið 21,8 stig af 40 mögulegum fyrir tæknilega úrlausn. Lausn stefnanda hefði því ekki náð þeirri lágmarkskröfu sem gerð væri til bjóðenda um gæði tæknilausna.

S-kk-nf H-kk-nf, framkvæmdastjóri Bílastæðasjóðs og formaður dómnefndar verkkaupa, kom fyrir dóminn. M-kk-nf lýsti því að þegar valinn hefði verið hópur til að taka þátt í alútboðinu hefðu útboðsgögnin ekki legið fyrir og aðeins verið að velja hæfa verktaka til að taka þátt í þessu verkefni. Hópur verktaka, sem bjóðendur hefðu ætlað að styðjast við, gæti því tekið breytingum eftir því sem verkið krefðist. Hafi því ráðgjafar, sem kynntir hefðu verið sem aðstoðarmenn verktakans, ekki verið talinn bindandi hópur, en áskilið að breytingar yrðu gerðar í samráði við verkkaupann. M-kk-nf kvaðst hins vegar ekki vita hvernig staðið hefði verið að mati á hæfi bjóðenda í forvalinu, þar sem hann hafi ekki verið í forvalsnefndinni. Kvað hann það vera í verkahring dómnefndar að meta gildi tilboða, hvort þau uppfylltu skilyrði útboðsgagna. Forvalsgögnum hafi fylgt síðasta deiliskipulag, sem segi að spennistöð Orkuveitunnar, sem var út á lóð, skyldi flutt niður í bílakjallarann. Hafi þetta verið skilyrði sem fylgja hafi átt eftir. Í útboðsgögnum sé síðan hnykkt á þessu skilyrðum varðandi staðsetningu spennistöðvar. Aðspurður kvað mætti, að dómnefndin hefði talið að óheimilt væri að hafa samband við stefnanda, þegar ljóst var að hann hefði ekki farið eftir þessu skilyrði útboðsgagnanna. Það hafi verið forsenda í útboðsgögnum, að tilboð uppfylltu skilyrði deiliskipulagsins, vegna þess að sjálf ofanjarðarbyggingin hafi ekki verið metin. Hvorki verkkaupar né dómnefndin hafi getað samþykkt breytingu á deiliskipulagi og ef veruleg frávik væru frá skipulaginu þá hefði það getað leitt til þess að ekki fengist byggingarleyfi, sem hefði getað sett útboðið í uppnám. Mætti kvað útlit ofanjarðarbyggingar ekki hafa komið til mats eða einkunnar, en hins vegar hafi samspil mannvirkisins við umhverfið komið til mats. Það hafi verið ófrávíkjanleg forsenda í útboði að spennistöð væri í kjallara, bæði í deiliskipulagi og í forsögn að bílakjallara í útboðsgögnum, þar sem töluverð umfjöllun hafi verið um þetta atriði. Þar komi vilji verkkaupa skýrt fram og hafi rökin fyrir þessari staðsetningu verið að yfirborð svæðisins sé fyrst og fremst ætlað umferð fólks. Hafi því átt að færa búnaðinn af yfirborði jarðar og losa rými til að gera umhverfið vænna fyrir fólk. Mætti kvað Orkuveituna ekkert hafa haft um þetta að segja þar sem kveðið hafi verið á um staðsetninguna í deiliskipulagi og að kostnaður við að rýma spennistöðina hafi verið á hendi verkkaupa. Mætti kvað tilboð sem ekki hafi uppfyllt skilyrði deiliskipulags hafa verið metin ógild. Tilboð Keflavíkurverktaka, sem einnig hafi tekið þátt í útboðinu hafi verið dæmt ógilt vegna þess að þeir hafi breytt aðkomu í bílastæðahúsið og hafi dómnefnd metið breytingar stefnanda á staðsetningu spennistöðvarinnar sambærilegar. Aðspurður kvað mætti deiliskipulagi hafa verið breytt eftir að gengið var til samninga við Ístak, í hönnun yfirbyggingar. Þá hafi Ístak sótt um breytingar á skipulagi sem skipulagsnefnd hafi fallist á. Mætti kvað dómnefnd hafa komið saman í tvígang til að gefa tilboðunum einkunn, þar sem formgallar hafi verið á fyrri ákvörðun dómnefndar.

Á-kk-nf J-kk-nf, tæknifræðingur hjá Reykjavíkurborg, kom fyrir dóminn sem vitni, en hann átti sæti í dómnefndinni og einnig í forvalshópnum. Hann lýsti því þannig, að forval hefði verið til að vega og meta styrkleika bjóðenda, bæði manna og tækja, en ekki verið litið svo á að tilgreindir ráðgjafar yrðu endilega með í tilboðshópnum. Kvað hann forvalshópinn aldrei hafa gert athugasemdir við hæfi ráðgjafa stefnanda. Ástæða þess að dómnefnd hefði metið tilboð stefnanda ógilt hefði verið sú, að tillagan hefði verið í ósamræmi við deiliskipulag. Dómnefndin hafi ekki haft heimild til að breyta deiliskipulagi. Dómnefnd hafi ekki gefið einkunn fyrir ofanjarðarbygginguna, en metið hafi verið samspil byggingar og bílastæðahúss, og þá aðallega horft á umferðartæknileg mál varðandi inn- og útkeyrslur og umferðaræðar.

Þ-kk-nf G-kk-nf, fyrirsvarsmaður stefnanda, kom fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins og gaf skýrslu. Kvað hann formann dómnefndar hafa tilkynnt sér að morgni opnunardags að tilboð þeirra hefði verið dæmt ógilt, fyrst vegna vanhæfis ráðgjafa, en síðan hafi ástæða ógildingar verið staðsetning spennistöðvar. Hann kvað hæfi ráðgjafa aldrei hafa verið dregið í efa fyrr en þarna. Stefndu hafi hins vegar allan tímann verið kunnugt um að Fjarhitun ehf. og ákveðnir starfsmenn þar, hefðu unnið ákveðið verk við gerð tilboðsins fyrir hann, enda hafi verkkaupa verið afhent forvalsgögn. Þar komi fram hverjir séu ráðgjafar. Mætti kvað útboðsgögn hafa hvatt bjóðendur til þess leggja fram lausnir sem væri betri en forsögnin segði til um. Hann kvaðst aðspurður ekki muna hve hátt verðtilboð stefnanda hefði verið, en það hafi verið hærra en tilboð Ístaks. Hann kvað deiluskipulagi hafa verið breytt síðan, bætt við hæð á húsið og byggingarreitur stækkaður vegna svala. Taldi hann þetta vera mun meiri breytingu á deiliskipulagi, en staðsetning spennistöðvar. Fram komi í útboðsgögnum að það sé á ábyrgð bjóðanda að leita eftir samþykki byggingaryfirvalda. Kvað hann það ekki hafa verið hagræði fyrir sig sem bjóðanda að færa spennistöð upp úr kjallara á jarðhæð, þar sem með því hafi verið tekið af ofanjarðarbyggingunni, um 30 fermetrar. Kvaðst hann telja bréf formanns dómnefndar efnislega fara í bága við útboðsgögn, þar sem þar sé um að ræða álitsgerð um ofanjarðarbygginguna, umsögn um hvernig ofanjarðarbygging skuli vera, þvert ofan í það sem verkkaupi hafi áður tilkynnt og sett fram í útboðsskilmálum. Hann kvaðst ekki hafa kært framkvæmd útboðsins til kærunefndar útboðsmála, þegar kom að opnun og eftir að tilboð voru opnuð. Óskað hafi verið eftir því við opnunina að útboðið yrði stöðvað. Lögmaður hans hafi síðan sent innkaupastofnun bréf, þar sem gerðar hafi verið athugasemdir. Aðspurður kvaðst honum ekki vera skylt að greiða þeim sem störfuðu með honum að útboðinu, ef sýknað yrði í máli þessu.

Þ-kk-nf G-kk-nf H-kk-nf kom fyrir dóminn sem vitni. Hann kvaðst starfa hjá Rafteikningu og hafa tekið þátt í útboðinu með stefnanda, og séð þar um rafkerfahluta hönnunarinnar. Kvaðst hann hafa skilið útboðsgögn þannig að ekki væri skylda að hafa spennistöð í kjallara bílastæðahússins. Venjulegt sé að staðsetning spennistöðvar skuli vera í samráði við Orkuveituna. Hann kvaðst hafa setið fund með starfsmanni Orkuveitunnar, þar sem þeir hafi sett fram tillöguna um staðsetningu spennistöðvar á 1. hæð. Hafi starfsmenn Orkuveitunnar tekið vel í hugmyndina, þar sem aðgengi yrði þá þægilegt fyrir Orkuveituna.

S-kk-nf K-kk-nf, arkitekt og einn af eigendum Glámu/Kíms, kom fyrir dóminn sem vitni. M-kk-nf kvaðst hafa unnið með stefnanda við tilboðsgerðina. Kvaðst hann hafa litið svo á að útboðslýsingin segði til um að búast mætti við því að breytingar yrðu á deiliskipulagi, eins og oft sé, enda eðlilegt að þróa og breyta skipulagi. Spennistöð hafi verið á jaðri byggingarlóðarinnar og þurft hafi að færa hana við upphaf framkvæmda, eins og tekið sé fram í skilmálum deiliskipulags, og einnig sama orðalag í útboðsgögnum varðandi kjallara. Taldi mætti að ekki bæri að skilja það svo að það væri ófrávíkjanleg krafa að spennistöðin væri staðsett í kjallara. Við val á staðsetningu spennistöðvar hafi átt, samkvæmt útboðsgögnum, að leita ráðgjafar og leiðbeiningar hjá Orkuveitunni. Mætti kvað þá fyrst hafa sótt upplýsingar á heimasíðu Orkuveitunnar en síðan farið á fund starfsmanna Orkuveitunnar. Mætti kvað það ekki vera talið gott fyrirkomulag að staðsetja spennistöð í bílakjallara. M-kk-nf kvað að það hefði létt á ákveðnum lausnum í burðarvirki, ef spennistöð væri ekki í kjallara, og hægt að vinna sér ákveðið hagræði í fyrirkomulagi í bílastæðahúsinu. Auðveldara væri þá að bregðast við tæknilegum kröfum varðandi frágang spennistöðvar ofanjarðar. Með þessu hafi lagnaleiðir verið greiðar og engir tæknilegir annmarkar á lausninni að mati Orkuveitunnar. Hins vegar rýrði þessi staðsetning spennistöðvarinnar byggingarreitinn, sem þeir hafi litið á að væri ákveðinn fórnarkostnaður verktakans. Mætti kvað þá hafa talið fyrirkomulagið snjallt og ekki hvarflað að þeim að þessi úrlausn gæti valdið ógildi. Daglega séu auglýstar deiliskipulagsbreytingar í Reykjavík, og ekkert sé í þessu sem gefið hafi ástæðu til þess að ætla að spennistöðin yrði sá leggjarbrjótur sem hún varð. Mætti kvaðst telja, að dómnefnd hafi tekið tillit til hönnunar ofanjarðarbyggingar við einkunnargjöf, samkvæmt dómsorðum yfir tillögu stefnanda. Aðspurður kvað mætti, að ákveðið hafi verið að stefnandi innheimti allan kostnað vegna vinnu þeirra og fyrir þeirra hönd og greiddi þeim síðan kostnaðinn. Mætti kvaðst líta svo á að hann ætti kröfu á hendur stefnanda ef ekki yrði fallist á skaðabótakröfu stefnanda í þessu máli.

H-kk-nf H-kk-nf, starfsmaður verkfræðideildar Orkuveitu Reykjavíkur við hönnun á rafdreifikerfi og umsjón með hönnun á rafdreifikerfi spennistöðva, kom fyrir dóminn sem vitni. Kvaðst hann hafa setið fund með hönnuðum stefnanda í tengslum við útboð á byggingu bílastæðahúss, ásamt B-kk-þgf E-kk-þgf, umsjónarmanni fasteigna fyrir dreifingu frá Orkuveitunni og starfsmanni frá Rafteikningu. Fundur þessi hafi verið að ósk starfsmanns Rafteikningar, þar sem hann kynnti þeim hugmyndir þeirra að staðsetningu dreifistöðvar á jarðhæð. M-kk-nf kvaðst ekki hafa gert athugasemdir við þessa staðsetningu og hafi hún hentað þeim ágætlega. Mætti kvað ekkert samráð hafa verið haft við Orkuveituna um staðsetningu spennistöðvar við gerð deiliskipulags eða gerð útboðsgagna. Aðspurður kvað hann Orkuveituna almennt óska eftir að spennistöðvar séu á jarðhæð þar sem nauðsynlegt sé að aðgengi að þeim sé gott. Hins vegar hafi útboðið ekki verið á forræði Orkuveitunnar og því ekki verið að taka ákvörðun um staðsetningu spennistöðvar á umræddum fundi.

P-kk-nf G-kk-nf, verkfræðingur hjá Fjarhitun, kom fyrir dóminn sem vitni. Mætti kvað stefnanda hafa óskað eftir að þeir tækju þátt í forvali. M-kk-nf kvaðst hafa séð um forhönnun á burðarviki, jarðvinnu og lögnum, séð um magntölur og að einhverju leyti samið lýsingar sem fylgdu tilboðinu sjálfu. Aðspurður hvort hann hafi unnið að hönnun útboðsgagna fyrir Reykjavíkurborg við hönnun snjóbræðslukerfis, kvað hann engan þeirra starfsmanna, sem komu að vinnu við tilboðsgerð fyrir stefnanda, hafa komið að hönnun snjóbræðslukerfis fyrir Reykjavíkurborg.

Með úrskurði nr. 10/2004, dagsettum 20. apríl 2004, komst kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að dómnefnd útboðsins hefði ekki verið heimilt að ógilda tilboð Keflavíkurverktaka hf. Ákvörðun dómnefndarinnar var því ógilt og lagt fyrir Innkaupastofnun Reykjavíkur að gefa öllum bjóðendum í útboðinu einkunn á ný.

Hinn 7. maí 2004 var haldinn opnunarfundur vegna hinnar nýju einkunnargjafar. Var þar enn fremur upplýst að skipun dómnefndar hefði verið óbreytt frá fyrri einkunnargjöf. Allar einkunnir voru þær sömu og áður höfðu verið gefnar.

Með úrskurði nr. 17/2004, dagsettum 5. ágúst 2004, komst kærunefnd útboðsmála að þeirri niðurstöðu að ákvörðun Innkaupastofnunar Reykjavíkur, um að skipa ekki nýja dómnefnd í útboðinu, hafi verið ólögmæt. Kærunefndin taldi að með fyrri aðkomu dómnefndarinnar að málinu mætti ætla að hún hefði verið búin að mynda sér skoðun fyrir fram á tilboðum þátttakenda og því ekki hlutlaus. Jafnræðis bjóðenda hafi því verið raskað í hinu kærða útboði, sbr. t.d. 11. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, og ákvörðun Innkaupastofnunar Reykjavíkurborgar því ólögmæt.

Á grundvelli úrskurðar nr. 17/2004 krafðist stefnandi, að stefndi, Reykjavíkurborg viðurkenndi bótaskyldu sína með bréfi, dagsettu 4. september 2004.

Með bréfi borgarlögmanns, dagsettu 16. september 2004, var bótakröfu stefnanda hafnað.

III

Stefnandi byggir á því, að stefndu og aðilar sem starfi á þeirra ábyrgð hafi með ólöglegum hætti brotið á rétti stefnanda í útboði merkt 0323/BÍL. Athafnir umsjónaraðila og dómnefndar útboðsins hafi því orðið þess valdandi að möguleikar stefnanda til að verða valinn í útboðinu hafi skerst og þannig valdið honum tjóni.

Stefnandi hafnar því að boð hans sé ógilt vegna vanhæfis eins ráðgjafa. Byggt er á því að enginn ráðgjafa stefnanda hafi verið vanhæfur. Þegar stefnandi hafi verið valinn hafi legið fyrir að þessi tiltekni ráðgjafi myndi koma að tilboðsgerðinni. Með því að velja stefnanda, og þann hóp sem með honum starfaði, hafi stefndu lýst stefnanda hæfan bjóðanda og því einungis unnt að hafna boði hans á þeirri forsendu að annað tilboð væri hagstæðara eða þá að öllum tilboðum væri hafnað. Þessa niðurstöðu megi m.a. leiða með gagnályktun frá ákvæði 28. gr. laga nr. 94/2001. Fjarhitun ehf. hafi komið að hönnun snjóbræðslukerfis á hluta Laugavegar en ekki að umræddum bílakjallara. Því sé útilokað að tilboð stefnanda verði metið ógilt á þeirri forsendu einni að einn ráðgjafa hans skyldi hafa komið að hönnun snjóbræðslukerfis á hluta Laugavegar. Fjarhitun hafi ekki átt aðild að tilboðinu sjálfu heldur hafi tilteknir starfsmenn komið að tilboðsgerðinni sem ráðgjafar stefnanda. Hafnar stefnandi því, að störf annarra starfsmanna Fjarhitunar hf., sem vísað sé til, hafi veitt stefnanda sérstakt forskot umfram aðra bjóðendur vegna bílastæðahússins. Fjarhitun hf. hafi séð um burðarþol, lagnir, jarðtækni, loftræstingu og brunatæknilega hönnun fyrir stefnanda við tilboðsgerðina. Enginn þeirra starfsmanna Fjarhitunar sem veitt hafi stefnanda ráðgjöf við tilboðsgerðina hafi komið að hönnun snjóbræðslukerfis á hluta Laugavegar.

Hinn 9 september 2003 ritaði forstjóri Innkaupastofnunar Reykjavíkur bréf, þar sem fram kom sú skoðun forstjórans, að ráðgjafi sem hannað hafi hluta verks sem forval lúti að sé óheimilt að taka þátt í útboðinu. Hinn 13. október 2003 hafi stefnanda verið tilkynnt að hann yrði valinn til þátttöku í útboðinu með þeim ráðgjöfum er tilgreindir voru, þ.á m. Fjarhitun hf. Meta verður hverju sinni hæfi ráðgjafa og hafi með ákvörðun stefnda um val á stefnanda til þátttöku í útboðinu verið ljós afstaða stefnda til hæfis Fjarhitunar hf., sem ráðgjafa stefnanda. Engir aðrir bjóðendur hafi gert athugasemdir um hæfi stefnanda við tilboðsgerðina. Breytt skoðun stefnda, síðar í útboðsferlinu á þessu atriði, hafi valdið stefnanda fjártjóni sem nemi a.m.k. kostnaði hans við þátttöku í útboðinu. Ekki sé forsvaranlegt af hálfu stefndu að velja stefnanda, fela honum að gera tilboð og leggja út í kostnað vegna þess, og hafna honum síðar vegna forsendna sem stefndu hafi verið ljósar þegar í upphafi við val á stefnanda. Stefndu geti ekki leikið sér að fyrirtækjum í samkeppnisrekstri með þessum hætti, án þess að bótaskyldu varði. Vísar stefnandi, um bótaskyldu að þessu leyti, til laga nr. 94/2001, laga nr. 37/1993, ákvæða ÍST 30 og einnig almennra reglna skaðabótaréttar.

Í grein 0.4.6. í útboðslýsingu sé fjallað um meðferð og mat á tilboðum. Segi þar að dómnefnd skuli gera skriflega umsögn um úrlausnir, þ.e. teikningar og greinargerðir hönnuða. Stigafjöldi bjóðenda verði reiknaður út frá nánar tilgreindum þáttum í sömu grein útboðslýsingarinnar. Enn fremur segi í sömu grein að verkkaupi geri kröfu um lágmarkseinkunn fyrir tæknilega úrlausn. Nái bjóðandi ekki 25 af þeim 40 stigum sem hægt sé að veita fyrir tæknilegar úrlausnir dæmist hann úr leik og verðtilboð hans skuli ekki opnað. Dómnefnd hafi ekki birt einkunn stefnanda á fundinum 24. febrúar 2004 svo sem dómnefndinni hafi verið skylt samkvæmt skilmálum útboðsins.

Dómnefndinni hafi eingöngu verið falið að meta tæknilega þætti úrlausnanna. Ekki sé hægt að líta svo á að dómnefndinni hafi verið heimilt að ógilda einhliða einstök tilboð án beinnar íhlutunar verkkaupa. Til þess þyrfti skýra heimild í útboðsgögnum, en henni hafi ekki verið fyrir að fara. Stefnandi hafi haft verulega hagsmuni af því að staðið yrði réttilega að ógildingu tilboða, þar sem greiðsla 1.000.000 króna til bjóðenda hafi verið háð því skilyrði að tilboðin uppfylltu kröfur útboðsgagna, sbr. grein 0.4.7. í útboðslýsingu.

Stefnandi telur niðurstöðu dómnefndar ekki vera í samræmi við útboðsgögn. Túlkun dómnefndar á útboðsgögnum sé ekki í samræmi við skilmála Orkuveitu Reykjavíkur um dreifistöðvar.

Stefnandi telur jafnframt að niðurstaða dómnefndarinnar brjóti gegn skýru orðalagi útboðsgagna, en slíkt fari gegn 2. mgr. 50. gr. laga nr. 94/2001, auk þess sem farið sé á svig við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993. Í rökstuðningi dómnefndar sé hvergi vísað með beinum hætti til þeirra greina útboðsskilmálanna, sem tilboðið fari gegn. Úrlausn stefnanda á verkinu hafi verið metin „ógild vegna veigamikilla frávika frá skilmálum deiliskipulags og skilmálum útboðsgagna varðandi staðsetningu spennistöðvar“. Hins vegar sé hvergi í rökstuðningnum vísað með beinum hætti til þeirra greina útboðsskilmálanna sem tilboðið fari gegn. Í grein 1.2. útboðsskilmálanna, þar sem fjallað sé um Byggingareitinn, komi m.a. fram að „Eftir að bílakjallarinn hefur verið byggður er gert ráð fyrir því að spennistöðin verði í rými er tengist bílakjallaranum og yrði aðgengi að því rými í gegn um bílakjallarann. …Hvor spennir vegur 4500 kg, sem er nokkru meira en almennt hönnunarálag frá bílum í bílahúsum og því væri æskilegt að spennistöðin sé tiltölulega nálægt inngangi í húsið. …Góð loftræsting er nauðsynleg, sjá þarf fyrir náttúrulegri kælingu stöðvar eins og kröfur OR gera ráð fyrir. OR veitir allar upplýsingar um búnað og kröfur til rýmisins.“

Stefnandi telur, að í rökstuðningi komi ekki fram málefnaleg ástæð til að ógilda tilboð stefnanda þegar litið sé til úrlausnar hans, sbr. lið 2.1.12 í lausn stefnanda. Ekki komi heldur fram í útboðsgögnum að frávik frá þessari forsögn, sem alls ekki sé hægt að túlka ótvírætt á einn veg, valdi ógildi boðs. Þá sé einnig til þess að líta að í tillögu stefnanda sé alls ekki girt fyrir aðgengi að rýminu úr kjallara. Loks verði að líta til þess að lausn stefnanda hafi verið í samræmi við skilmála Orkuveitu Reykjavíkur. En stefnandi hafi lagt mikla vinnu í að afla upplýsinga um þetta atriði og hafi markmið staðsetningar spennistöðvarinnar í lausn stefnanda verið að tryggja að farið væri að þessum skilmálum.

Stefnandi byggir á því að hann hafi farið til Orkuveitu Reykjavíkur og aflað upplýsinga í samráði við fyrirmæli útboðsgagna. Rafmagnshönnuður stefnanda hafi setið fund hjá Orkuveitunni hinn 20. janúar 2004 með H-kk-þgf H-kk-þgf og B-kk-þgf E-kk-þgf, en þeir hafi komið að hönnun og staðsetningu dreifistöðva Orkuveitunnar. Hafi þeir gefið tillögu stefnanda um staðsetningu, aðkomu og lagnaleiðir að og frá spennistöðinni, jákvæða umsögn. Innra rými hafi verið hannað eftir þeirra óskum.

Í skjali Orkuveitunnar, sem ber yfirskriftina „Dreifistöðvar - Nokkur atriði fyrir hönnuði dreifistöðva og húseigendur sem hyggjast hafa dreifistöð frá Orkuveitunni í sínu húsnæði“ og stefnandi hafi aflað í samræmi við fyrirmæli útboðsgagna, komi m.a. eftirfarandi fram:

„Staðsetning stöðvar:

Óhindruð aðkoma sé að stöð allan sólarhringinn.

Stöðin sé staðsett á jarðhæð en ekki neðanjarðar t.d. í kjallara.

Vegna loftræstingar m.a. kemur dreifistöð í bílageymslu varla til greina.“

Stefnandi kveður tillögu sína hafa tekið mið af þessum upplýsingum. Tillaga stefnanda hafi því verið til verulegra bóta og í fullu samræmi við gildandi reglur. Forsendur þær sem dómnefnd gefi sér til að fella tillögu stefnanda úr gildi sé í andstöðu við fyrirmæli Orkuveitunnar, sem bjóðendum hafi verið uppálagt að fara eftir.

Ákvörðun um ógildi boðs stefnanda hafi og verið byggð á því að vikið væri frá ákvæðum deiliskipulags með veigamiklum hætti. Stefnandi bendir á að á bls. 1 í útboðsgögnum segi: „Reiknað er með að bjóðandi móti sínar eigin hugmyndir um starfsemi og skipulag fyrir ofanjarðarbygginguna og skili þeim með tilboði sínu. Ofanjarðarbyggingin skal falla að þeim skipulagskvöðum sem lóðinni fylgja. Þegar fyrir liggur vilji verkkaupa til þess að ganga til samninga við bjóðanda hagstæðustu tillögu er það á ábyrgð bjóðanda að afla allra tilskilinna leyfa til þess að hefja framkvæmdir. Þar með talið að fá tillöguna samþykkta af byggingar- og skipulagsyfirvöldum.“ Ekki sé tekið fram um afleiðingar þess að vikið sé með einhverjum óverulegum hætti frá deiliskipulagi, en tekið fram að það sé á ábyrgð bjóðanda að gera tillögu að skipulagi lóðarinnar og fá það samþykkt. Ef lítilsháttar breyting sé gerð til bóta fyrir umhverfið hefði slík breyting verið auðsótt, en umsóknin hafi verið á ábyrgð bjóðanda. Ekkert mat hafi verið lagt á þetta atriði í rökstuðningi dómnefndar, né heldur sé vikið að fyrirmælum Orkuveitunnar um staðsetningu spennistöðva. Stefnandi hafnar því að staðsetning spennistöðvar, samkvæmt tillögu stefnanda, sé veigamikið frávik frá deiliskipulagi og telur að ekki hafi verið heimilt að meta tillögu stefnanda ógilda á þeim forsendum.

Stefnandi telur einnig einsýnt að óheimilt sé að ógilda tilboð hans vegna „veigamikilla frávika frá skilmálum útboðsgagna“ þegar sérstaklega sé verið að hvetja bjóðendur til að setja fram nýjar hugmyndir um lausn verksins, sbr. t.d. grein 1.6.2 í útboðsgögnum þegar það er látið vera á ábyrgð bjóðenda að fá samþykki fyrir tillögum sínum hjá skipulagsyfirvöldum. Tillaga stefnanda að því er varðar spennistöðina hafi verið til bóta, sé litið til fyrirmæla Orkuveitunnar. Sama gildir um aðgengi að baklóð, frágang á lóðarmörkum o.fl. sem stefnandi hafi skilgreint og talið til hagsbóta en hafi samkvæmt umsögn J-kk-ef K-kk-ef sem og dómnefndar dregið stefnanda niður í einkunn. Í ljósi alls þessa sé ákvörðun um ógildi tilboðs stefnanda ómálefnaleg og andstæð skilmálum útboðsins. Hönnun og fyrirkomulag bygginga sé aldrei endanlegt við gerð tilboða. Hönnunarhugmyndin sé útfærð að því marki sem nauðsynlegt sé til að hægt sé að leggja fram verðtilboð. Ávallt sé gert ráð fyrir smávægilegum breytingum og aðlögun verksins.

Í umsögn J-kk-ef K-kk-ef, sem var fylgirit með niðurstöðu dómnefndar, sé vikið að ofanjarðarbyggingu og lagt neikvætt mat á fyrirkomulag við ofanjarðarmannvirki. Ofanjarðarbygging sé látin draga niður einkunn stefnanda í útboðinu, en það sé beinlínis andstætt útboðsgögnum, þar sem fram komi að ekki verði tekið tillit til ofanjarðarbyggingar í einkunnargjöf. Þetta hafi verið áréttað á kynningarfundi 26. nóvember 2003, sbr. og bréf, dagsett 9. janúar 2004, sem sent hafi verið handhöfum útboðsgagna. Á þeim fundi hafi borist fyrirspurn um hvort útlit ofanjarðarbyggingar hefði áhrif á einkunn lausnar. Svarað hafi verið að svo yrði ekki, að frátalinni aðkomu í bílakjallara, en aðlaðandi útlit hennar skiptir máli fyrir verkkaupa. Útlit verslunar og skrifstofuhúsnæðis sé mál þess sem þar fjárfesti, en nauðsynlegt sé að það hús fái samþykki í byggingarnefnd og þurfi því að skila uppdráttum að því með tæknilegri úrlausn bílakjallara. Þau sjónarmið dómnefndar er varði ofanjarðarbyggingu séu ólögmæt og andstæð skilmálum útboðsins svo sem þeir hafi verið kynntir bjóðendum. Virðist sem J-kk-nf K-kk-nf hafi tekið sér sjálfdæmi um að víkja frá þessum skilmálum útboðsins svo sem birtist í bréfi hans dagsettu 20. febrúar 2004.

Niðurstaða dómnefndar komi stefnanda þannig fyrir sjónir að hún sé skrifuð eftir á til þess að réttlæta falleinkunn. Þar sé að finna rangfærslur og athugasemdir varðandi burðarþol og tæknilegar lausnir séu settar fram algerlega órökstuddar. Stefndi ber sönnunarbyrði fyrir réttmæti þessara órökstuddu fullyrðinga í umsögn dómnefndar.

Stefnandi telur einnig að ákvörðun um að meta tilboð stefnanda ógilt sé ógild þar sem stefnanda hafi ekki verið gefinn kostur á að koma að andmælum sínum áður en svo íþyngjandi ákvörðun hafi verið tekin, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1993. Ekki sé hægt að ógilda tilboð stefnanda í jafnstóru útboði og raun ber vitni án þess að honum sé fyrirfram gefinn kostur á að mótmæla slíkri ákvörðun og koma með rök gegn henni. Stefnandi telur að andmælaréttur hans sé þeim mun sterkari þar sem ógildingarástæðan sé með öllu ómálefnaleg, órökstudd og í engu samræmi við útboðsgögn. Byggt er á því að brot gegn andmælarétti varði bótaskyldu.

Stefnandi kveður, að fulltrúi dómnefndar hafi haft samband símleiðis við stefnanda að morgni 24. febrúar 2004 og tilkynnti honum að tilboð stefnanda hefði verið metið ógilt. Sama morgun hafi stefnanda borist bréf, dagsett 23. febrúar 2004. Sami fulltrúi hafi einnig haft símleiðis samband við annan bjóðanda. Á fundinum 24. febrúar 2004 hafi verið gerð athugasemd við þessi vinnubrögð af hálfu fulltrúa bjóðandans, Eyktar ehf., og því mótmælt að dómnefnd hefði haft samband við suma bjóðendur fyrir birtingu einkunna en aðra ekki. Það sé alveg ljóst að þessi vinnubrögð dómnefndarinnar séu í andstöðu við ákvæði 2. mgr. 41. gr. laga nr. 94/2001 og gr. 4.4. í ÍST 30. Með þessum vinnubrögðum hafi verið brotið gegn jafnræði bjóðenda sem áskilið sé í 11. gr. laga nr. 94/2001.

Byggt er á því að dómnefnd hafi verið vanhæf til að taka ákvörðun um einkunnagjöf til stefnda, eftir að lagt hafi verið fyrir Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar að gefa bjóðendum einkunn á ný. Byggir stefnandi á því að borið hafi að skipa nýja dómnefnd til að gefa einkunnir. Þar sem ný dómnefnd hafi ekki verið skipuð hafi verið brotið gegn hæfisreglum stjórnsýslulaga, jafnræðisreglu stjórnsýslulaga, og einnig 11. gr. laga nr. 94/2001 um jafnræði bjóðenda.

Samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, sé kaupandi skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem brot á lögunum og reglum settum samkvæmt þeim hafi í för með sér fyrir bjóðanda. Bjóðandinn þurfi einungis að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda við að undirbúa tilboð og möguleikar hans til að vera valinn hafi skerst við brotið. Kærunefnd útboðsmála hafi nú í tvígang slegið því föstu að Innkaupastofnun Reykjavíkur hafi brotið lög nr. 94/2001 við framkvæmd útboðsins. Þá verði að telja sannað að stefnandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn og að augljóst sé að möguleikar hans hafi skerst við brotið þar sem það hafi orðið til þess að tilboð hans hafi ekki komist að. Nægi þar að vísa til þess að stefnandi hafi verið valinn í gegnum forval í þessu lokaða útboði auk reynslu stefnanda af þátttöku í útboðum og verktakastarfsemi.

Stefnandi er óbundinn af hámarksbótafjárhæð, sem fram kemur í útboðsgögnum. Stefndu geti ekki borið slíka skilmála fyrir sig, þar sem umsjónaraðili þeirra hafi brotið gegn fyrirmælum útboðsins sjálfs auk skýrra lagafyrirmæla stjórnsýslulaga og laga um opinber innkaup. Þá hafi útboðsgögnin verið haldin þeim ágalla að vera í andstöðu við fyrirmæli Orkuveitunnar um dreifistöðvar, sé túlkun dómnefndar á útboðsskilmálum lögð til grundvallar.

Stefnandi byggir og á almennum reglum skaðabótaréttar, enda hafi hann sýnt fram á gróf brot stefndu á útboðskilmálum og ákvæðum stjórnsýslulaga. Sýnt hafi verið fram á ólögmæti athafna ábyrgðaraðila útboðsins við framkvæmd þess.

Stefnandi hefur sundurliðað endanlega bótakröfu sína með eftirgreindum hætti:

1. Þ.G. Verktakar ehf. 4.536.133 kr.

Hér sé um að ræða vinnuframlag stefnanda til verkefnisins samkvæmt meðfylgjandi útprentun úr tímaskráningarkerfi. Einnig er þar útlagður kostnaður, 649.480 krónur, sundurliðaður sérstaklega. Innifalinn í þessari fjárhæð sé virðisaukaskattur að fjárhæð 892.653 krónur.

2. G-kvk-nf Kím 3.785.740 kr.

Stefnandi fékk ofangreinda arkitektastofu til að vinna að hönnun lausnar sinnar, samkvæmt meðfylgjandi útskrift úr verkbókhaldi.

3. Fjarhitun Verkfræðistofa 2.235.734 kr.

Stefnandi fékk ofangreinda verkfræðistofu til að vinna að hönnun lausnar sinnar sbr. meðfylgjandi tímaskýrslu.

4. Rafteikning 1.066.629 kr.

Stefnandi fékk ofangreinda verkfræðistofu til að vinna að hönnun lausnar sinnar, sbr. meðfylgjandi tímaskýrslu.

Samtals 11.624.236 kr.

Með útlögðum kostnaði, sbr. hér að ofan, sé átt við þær skuldbindingar sem stofnast hafi af hálfu stefnanda gagnvart ráðgjöfum hans til viðbótar við kostnað stefnanda vegna eigin vinnu og kostnaðar sem þegar sé greiddur.

Með vísan til útboðsgagna hafi stefnandi sýnt fram á að boð hans hafi verið í samræmi við útboðsgögn og að stefndi hafi brotið gegn skilmálum útboðsins með afgreiðslu á boði stefnanda. Stefndu beri sönnunarbyrði fyrir því að tilboð stefnanda feli í sér „veigamikið frávik frá skilmálum deiliskipulags og útboðsgagna varðandi staðsetningu spennistöðvar.“ Stefndu beri sönnunarbyrðina fyrir því að brot umsjónaraðila útboðsins hafi ekki valdið stefnanda tjóni. Stefnandi þurfi aðeins að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á því að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brot á reglum. Stefnandi telur engum vafa undirorpið að öll skilyrði 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 séu uppfyllt og því skaðabótaskylda stefnda augljós með hliðsjón af málavöxtum öllum.

Stefnandi telur einnig sannað að umsjónaraðili stefndu hafi vitað um starf Fjarhitunar hf. sem ráðgjafa stefnanda þegar stefnandi hafi verið valinn. Það að fulltrúi stefndu láti ekki vita fyrr en sama dag og tilboð séu opnuð sanni að annaðhvort hafi stefndi metið þennan aðila hæfan í upphafi, og hann hafi fyrirvaralaust skipt um skoðun, eða að stefndi hafi vísvitandi ætlað að valda stefnanda tjóni. Hvort heldur sem hafi verið raunin hafi stefndu valdið stefnanda fjártjóni, bæði eftir 84 gr. l. nr. 94/2001 og einnig samkvæmt almennum reglum um skaðabætur innan samninga.

Krafist sé dráttarvaxta frá 4. október 2004, en þá hafi verið liðnir 30 dagar frá því stefnandi krafði stefnda Reykjavíkurborg um viðurkenningu á skaðabótaskyldu.

Um lagarök vísar stefnandi til ákvæða laga nr. 94/2001, til ÍST 30, til almennra reglna skaðabótaréttar um bætur innan samninga og til ákvæða vaxtalaga nr. 38/2001.

Kröfu um málskostnað byggir stefnandi á 130. gr. laga 91/1991, um meðferð einkamála.

IV

Stefndu, Reykjavíkurborg og Orkuveita Reykjavíkur, byggja sýknukröfu sína á því, að þeir hafi ekki brotið rétt á stefnanda, sem leiði til bótaréttar hans, samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001, um opinber tilboð. Samkvæmt þeirri lagagrein, sem og athugasemdum í greinargerð með lögunum, þurfi verkkaupi ekki að greiða bjóðanda kostnað, sem leitt hafi af þátttöku hans í útboði, nema sýnt sé fram á að réttarbrot hans hafi haft þýðingu fyrir niðurstöðu útboðsins. Þótt fram kunni að koma minni háttar annmarkar á framkvæmdaþáttum útboðsins, leiði það ekki endilega til þess að stefnandi eigi rétt á bótum á grundvelli 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001. Stefndu gefist færi á að sýna fram á að þessir annmarkar hafi litla eða enga þýðingu haft við val á samningsaðila. Verkkaupa beri að meta gildi tilboða og gera bjóðanda grein fyrir því ef tilboð er andstætt forsendum útboðsins, en aðrir bjóðendur séu ekki upplýstir um gildi einstakra tilboða annarra bjóðenda. Engar lögbundnar reglur séu í gildi um með hvaða hætti og hvenær bjóðanda skuli tilkynnt um að tilboð hans fullnægi ekki lágmarkskröfum eða forsendum sem útboð geri kröfu um. Í tveggja umslaga kerfi sé nægjanlegt að tilkynning berist bjóðanda áður en fundur hefst þar sem opna á umslög nr. 2.

Stefndu benda á að samkvæmt lið 0.3.2 í útboðsgögnum sé fjallað um skýringar á útboðsgögnum. Óski bjóðandi eftir frekari upplýsingum og/eða skýringum á útboðsgögnum eða hann verði var við ósamræmi í útboðsgögnum, skuli hann senda Innkaupastofnun Reykjavíkurborgar skriflega fyrirspurn eigi síðar en 6 dögum fyrir opnunardag tilboða. Fyrirspurnir og samhljóða svarbréf verði send öllum sem hafa unnið sér rétt til áframhaldandi þátttöku í útboðinu. Fyrirspurnir og svör við þeim verði síðan hluti af útboðsgögnunum.

Stefndu vísa til þess að allar forsendur fyrir vali tilboðs séu tilgreindar nákvæmlega í útboðsgögnum í lið 0.4.6 í kaflanum um meðferð og mat á tilboðum. Þær séu prófanlegar með fullkomlega hlutlægum hætti og fullnægi því skilyrðum 26. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup.

Í gr. 0.4.6 í útboðsgögnum sé tekið fram að dómnefnd setji fram álit sitt í orðum og einni heildareinkunn. Skuli dómnefnd meta hvort tilboð uppfylli kröfur útboðsgagna og leggja mat á gæði þeirra lausna sem boðnar séu með tilliti til þeirra þátta sem þar eru tilgreindir. Matinu skuli skilað í greinargerð, þar sem fram komi einkunnargjöf fyrir hvern þátt sem metinn er. Á grundvelli þessarar greinargerðar gefi dómnefndin hverri lausn heildareinkunn.

Í samantekt dómnefndar um lausn Þ.G. verktaka ehf. segi:

„Lausnin telst ógild vegna veigamikilla frávika frá skilmálum deiliskipulags og útboðsgagna varðandi staðsetningu spennistöðvar.

Þrátt fyrir að margar góðar hugmyndir kæmu fram í þessari lausn voru á henni tæknilegir gallar sem að mati dómnefndar voru óásættanlegir. Innra umhverfi, innra skipulag og öryggismál voru almennt í nokkuð góðu lagi, en uppröðun stæða og flæði um hús þótti spillt af súlum, en í uppleggi útboðsgagna var lögð áhersla á súlulaust rými. Aðkoma akandi og gangandi, ytra útlit og umferð á framkvæmdatíma fengi lága einkunn, hér er farið út fyrir upplegg útboðs með þremur akreinum og gönguleið sem þarna á að vera samkvæmt aðalskipulagi er skellt saman við akbraut inn og út af baklóð. Að auki er bætt við gönguleið vestan megin við húsið sem heldur ekki samræmist deiliskipulagi. Þá eru gerðar vafasamar breytingar á landhæð á baklóð og umtalsverð mannvirkjagerð við mörk nágrannalóða að vestan sem virðist vera frávik frá deiliskipulagi. Í tilboðinu er talað um að fleyga alla klöpp í grunni, að mati dómnefndar er þetta mjög slæmur kostur gagnvart umhverfinu. Bergstyrkingar voru metnar tillögunni til tekna, og jafnframt er kjallarinn færður inn fyrir húslínu Laugavegar, sem auðveldar samgöngur á framkvæmdatíma. Burðarvirkið er svagt [svo] og stenst ekki samanburð við eftirspenntar plötur, en það hefur þann kost að vera endurnýjanlegt, þar sem meginburðarviði er hlíft með dúk. Umfjöllun um gæðamál steypu er takmörkuð og lítið fjallað um fyrirbyggjandi viðhald. Gæðakerfi Þ.G. verktaka er þokkalega fram sett og framsetning lausnar nokkuð góð.“

Niðurstaða dómnefndar um tillögu Þ.G. verktaka:

Verkþáttur (vægi) Einkunn:

Innra umhverfi, innra skipulag

og öryggismál hússins (12,5%) 7,6

Aðkoma akandi og gangandi, ytra útlit

og umferð á framkvæmdatíma (12,5%) 4,3

Rekstrarkostnaður, viðhald og ending (10%) 6,4

Gæðakerfi, innra eftirlit verktaka

og gæði á framsetningu lausnar (5%) 3,5

Heildareinkunn 21,8

Stefndu halda því fram, með vísan til niðurstöðu og rökstuðnings dómnefndar, að nefndin hafi gætt þess að hlutdrægni gætti ekki gagnvart bjóðendum. Stefnandi hafi endurskilgreint þarfir kaupenda og vanrækt að fylgja ófrávíkjanlegum fyrirmælum sem fram hafi komið í deiliskipulagi. Niðurstaða dómnefndar sé ekki brot á reglum útboðsins og hafi því ekki verið brotinn réttur á stefnanda sem réttlæti greiðslu skaðabóta á grundvelli starfa dómnefndarinnar.

Stefndu byggja á því, að verulegur munur sé á einkunnagjöf stefnanda og lægstbjóðanda, þeirra sem skiluðu inn gildum tilboðum. Tilboð Ístaks, merkt A, hafi hlotið 33 stig af 40 mögulegum, eða 82,5% af mögulegum stigum en stefnandi aðeins 54,5% af mögulegum stigum. Stefnanda hafi því ekki tekist að sýna fram á að hann hafi átt raunhæfan möguleika á því að verða valinn af kaupanda. Sé því ekki grundvöllur fyrir skaðabótaskyldu vegna kostnaðar sem stefnandi telur sig hafa orðið fyrir við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001.

Stefndu halda því fram, að tilboð stefnanda hafi verið ógilt vegna vanhæfis eins ráðgjafa hans. Benda þeir á að þegar við forval fyrirtækja hafi af gefnu tilefni verið saminn viðauki, þar sem bent hafi verið á 11. gr. laga nr. 94/2001 í þeim tilgangi að gæta jafnræðis bjóðenda varðandi val á ráðgjöfum við gerð tilboða. Stefnanda, ásamt öðrum bjóðendum, hafi þar verið bent á að ekki geti ráðgjafi, sem aðstoðað hafi við gerð útboðsgagna, jafnframt tekið þátt í útboði, án þess að með því sé brotið gegn jafnræði bjóðenda. Viðauki þessi hafi verið hluti forvalsgagna og því hafi ábyrgðin hvílt á væntanlegum bjóðendum að gæta þessa vandlega. Þrátt fyrir þennan viðauka hafi stefnandi ekki séð ástæðu til að hafa val ráðgjafa með öðrum hætti en hann gerði. Engin leið sé að skjóta sér undan ábyrgð með því að benda á að Innkauparáð Reykjavíkur hafi, með því að samþykkja stefnanda sem tilboðsgjafa, samþykkt Fjarhitun ehf. sem ráðgjafa stefnanda við tilboðsgerðina.

Stefndu hafna því að dómnefndin hafi einhliða tekið ákvörðun um útilokun einstakra þátttakenda heldur hafi frammistaða bjóðenda ráðið þar mestu. Innkaupastofnun Reykjavíkur hafi ekki útilokað stefnanda frá þátttöku í útboðinu. Verkkaupi hafi tilkynnt í útboðsgögnum um stofnun dómnefndar og hverjir skipuðu hana. Dómnefnd hafi verið lagðar til forsendur til þess að gefa þátttakendum í útboðinu einkunn fyrir ákveðna þætti útboðsins. Þeir sem ekki hafi náð lágmarkseinkunn hafi ekki fengið að halda áfram þátttöku í útboðinu. Verkkaupi hafi tekið ákvörðun um þessa meðferð og einn borið ábyrgð á henni. Þetta hafi bjóðendur vitað er þeir hafi ákveðið að taka þátt í útboðinu. Framganga þátttakenda og lausnir hafi verið grundvöllur einkunnargjafar.

Stefndu mótmæla því, að niðurstaða dómnefndar hafi ekki verið í samræmi við útboðsgögn. Stefndu telja það alvarlegan misskilning hjá stefnanda að halda því fram, að þær skýru forsendur, sem fram komu í útboðsgögnum, um að bjóðendur skuli hanna ofanjarðarbyggingar í samræmi við nýlega samþykkt deiliskipulag, ættu ekki að gilda gagnvart honum. Í formála útboðslýsingar komi þetta greinilega fram. Í útboðslýsingu hafi ennfremur verið vísað á að gögn deiliskipulags, uppdráttur og greinargerð séu fylgiskjöl. Staðsetning spennistöðvar hafi ekki verið á valdi Orkuveitunnar að ákveða heldur aðeins að gefa sem skýrastar upplýsingar um búnað í spennistöðinni og kröfur til rýmis fyrir þann búnað.

Stefndu byggja á því, að andmælaréttur hafi ekki verið brotinn. Tilkynning til bjóðenda, sem ekki áttu rétt á að komast í síðari hluta valferlis, hafi tryggt réttargæslu við kynningu á niðurstöðu dómnefndar úr fyrri hluta matverkefnisins. Síðar hafi verið afhentur rökstuðningur fyrir niðurstöðu dómnefndar þegar beiðni hafi komið fram um það frá stefnanda. Stefnandi hafi ekki kært vinnubrögð dómnefndarinnar og hvorki krafist ógildingar á útboðinu né þess að stefndu yrði gert að bjóða út verkið að nýju. Þess í stað sé nú reynt að byggja á úrskurði kærunefndar útboðsmála sem annar aðili hafi leitað eftir. Í þeim úrskurði sé hvergi fjallað um að brotinn hafi verið andmælaréttur á bjóðendum í útboðinu.

Komist dómurinn að því að stefnanda beri bætur vegna framkomu stefndu þá sé kröfum stefnanda mótmælt sem allt of háum. Þó að lagðar séu fram tímaskrár, í stað reikninga sem greiddir hafa verið, verði með engu móti fallist á, að þær sýni það tjón sem stefnandi hafi orðið fyrir. Eitt sé að leiða að því líkur að stefnandi eigi rétt á bótagreiðslu vegna þess að brotið hafi verið á honum með því að ekki hafi verið fylgt ákvæðum laga nr. 94/2001, eða settum reglum samkvæmt þeim, og annað að raunverulegt tjón hans nemi stefnufjárhæðinni. Sönnunarbyrði um tjón stefnanda hvíli á honum sjálfum. Í stefnu lýsi stefnandi því yfir að útlagður kostnaður hans sé 13.364.554 krónur, en stefnandi hefur lækkað þá fjárhæð í 11.624.236 krónur, en stefndu mótmæla því að krafan sé í samræmi við raunveruleg útgjöld vegna tilboðsgerðarinnar.

Um lagarök vísa stefndu til þeirra laga og reglna sem fram komi í útboðsgögnum og almennra reglna um samningsgerð. Þá vísa stefndu til laga nr. 65/1993, um framkvæmd útboða, einkum greina nr. 2, 12 og 17, og til laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, einkum 3. gr., 1. mgr. 26. gr., sbr. 50. gr., 2. mgr. 53. gr., auk 80. gr. til og með 84. gr. Einnig vísa stefndu til innkaupareglna Reykjavíkurborgar sem tóku gildi 1. febrúar 2003, einkum 1. mgr. 6. gr. og 3. mgr. 24. gr. og ákvæða reglugerðar nr. 655/2003, um opinber innkaup á Evrópska efnahagssvæðinu, og starfsreglur fyrir kærunefnd útboðsmála, sem staðfestar voru af fjármálaráðuneytinu hinn 17. desember 2001.

Kröfu um málskostnað byggja stefndu á 129. gr. og 130 gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

Stefndi, Síminn hf., mótmælir því að brotið hafi verið á rétti stefnanda í útboðinu sem og að meint ólögmæt háttsemi stefndu hafi valdið stefnanda tjóni.

Stefndi, Síminn hf., byggir á því að stefndu hafi verið rétt og skylt að ógilda tilboð stefnanda vegna vanhæfis Fjarhitunar ehf. Fyrir liggi að Fjarhitun ehf. hafi verið einn ráðgjafa stefndu við gerð útboðsgagna, sbr. meðal annars forsíðu útboðslýsingarinnar, sem og einn ráðgjafa stefnanda við gerð tilboðs hans. Að mati stefnda, Símans hf., hafi umrædd tengsl ótvírætt verið til þess fallin að veita stefnanda forskot, eða að minnsta kosti aukið hættu á að hann hafi notið forskots í umþrættu útboði, en slíkt feli í sér brot gegn 11. gr. laga nr. 94/2001. Þegar af þeirri ástæðu hafi stefndu verið óheimilt að lögum að taka tilboði stefnanda og því rétt að ógilda tilboðið. Innkaupastofnun Reykjavíkur, sem haft hafi umsjón með útboðinu, hafi jafnframt með bréfi til þátttakenda í forvali vegna útboðsins vakið sérstaka athygli á tilvísuðu ákvæði 11. gr. laga nr. 94/2001, þ. á m. að það væri skoðun stofnunarinnar, að telja yrði að ráðgjafa sem hefði komið að gerð útboðsgagna væri óheimilt að taka þátt í útboðinu, þ.e. sem ráðgjafi einhvers bjóðenda. Afstaða stefndu til þessa atriðis hafi þannig legið fyrir þegar bjóðendur skiluðu inn tilboðum sínum í útboðinu. Þrátt fyrir þetta hafi stefnandi virt þennan áskilnað að vettugi, og þá að sjálfsögðu á eigin ábyrgð.

Jafnframt sé ljóst að það hljóti að standa stefndu nær að meta hvenær hætta sé á því að jafnræði bjóðenda verði raskað.

Stefndi, Síminn hf., hafnar því jafnframt í þessu sambandi að með því að velja stefnanda og þann hóp sem með honum hafi starfað í forvali til að taka þátt í útboðinu hafi stefndu verið að lýsa stefnanda hæfan bjóðanda, og að stefndu hafi því aðeins verið heimilt að hafna boði stefnanda á þeirri forsendu að annað tilboð væri hagstæðara eða þá að öllum tilboðum yrði hafnað. Tilgangurinn með forvalinu hafi eðli málsins samkvæmt aðeins verið sá að meta hvort bjóðendur byggju almennt yfir þeirri fjárhagslegu og verklegu getu sem að mati stefndu hafi verið nauðsynleg til þess að taka þátt í útboðinu. Niðurstaðan í tilviki stefnanda hafi verið sú að svo hafi verið. Stefnanda hafi því verið gefinn kostur á að taka þátt í útboðinu. Stefnandi hafi hins vegar að sjálfsögðu ekki verið valinn til þess að taka þátt í útboðinu með Fjarhitun ehf. sérstaklega sem ráðgjafa, eins og hann fullyrði í stefnu, nema síður sé. Í bréfi Innkaupastofnunar Reykjavíkur til stefnanda segi enda einungis að stefnanda hafi verið veittur kostur á að taka þátt í útboðinu, auk þess sem Innkaupastofnun Reykjavíkur hafði þegar tilkynnt bjóðendum það mat sitt að ráðgjöfum sem hefðu komið að gerð útboðsgagna væri óheimilt að taka þátt í útboðinu sem ráðgjafar bjóðenda.

Stefndi, Síminn hf., mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda, sem þýðingarlausri með öllu, að dómnefnd hafi eingöngu verið falið að meta tæknilega þætti úrlausnanna og ekki verið heimilt að ógilda einstök tilboð án beinnar íhlutunar verkkaupa. Stefndi bendir á að verkkaupar, stefndu í máli þessu, hafi sjálfir tekið ákvörðun um ógildingu tilboðs stefnanda vegna veigamikilla frávika frá skilmálum deiliskipulags og útboðsgagna varðandi staðsetningu spennistöðvar. Liggi þannig ótvírætt fyrir að ákvörðun um ógildingu tilboðs stefnanda hafi undir öllum kringumstæðum verið tekin af réttum og þar til bærum aðila. Sjónarmið um valdþurrð eigi því bersýnilega ekki við í málinu.

Stefndi, Síminn hf., kveður dómnefnd hafa haft samráð við verkkaupa í tengslum við þá ákvörðun að ógilda tilboð stefnanda á sínum tíma.

Stefndi, Síminn hf., byggir á því, að lausn stefnanda hafi verið í verulegu ósamræmi við útboðsgögn og því ekki, eins og á stóð, getað talist gild að lögum, sbr. m.a. 49. gr. laga nr. 94/2001, 11. gr. laga nr. 94/2001 og gr. 9.1. í ÍST-30. Lausn stefnanda hafi nánar tiltekið brotið gegn því undirstöðuatriði í hönnun bílakjallarans, að spennistöð hans yrði staðsett neðanjarðar. Stefndu hafi því að lögum aldrei verið heimilt að taka tilboði stefnanda og því verið rétt að ógilda tilboð hans. Í kafla 0.1.1 í útboðslýsingu hafi verið kveðið á um að bílakjallarinn skyldi hannaður í samræmi við forsendur verkkaupa, sbr. eftirfarandi: „Reiknað er með því að væntanlegur verktaki hanni bílakjallarann, umferðatæknilegar tengingar við hann og frágang umhverfis í samræmi við forsendur verkkaupa [...].“ Kafli 1 í útboðslýsingunni hafi að geyma umfjöllun um forsögn bílakjallara, þ.e. forsendur verkkaupa. Í kafla 1.2, er lúti að byggingarreitnum sjálfum, segi m.a. orðrétt: „Eftir að bílakjallarinn hefur verið byggður er gert ráð fyrir því að spennistöðin verði í rými sem tengist bílakjallaranum og yrði aðgengi að því rými í gegnum bílakjallarann.“ Lausn stefnanda, andstætt tilboðum allra annarra bjóðenda, hafi hins vegar ekki uppfyllt þetta undirstöðuatriði útboðslýsingar um hönnun bílakjallarans. Þvert á móti hafi spennistöðin verið staðsett ofanjarðar. Niðurstaða dómnefndar hafi því verið í samræmi við útboðsgögn.

Stefndi, Síminn hf., byggir á því að í gr. 0.1.1 í útboðslýsingunni hafi verið kveðið á um að ofanjarðarbyggingin skyldi falla að þeim skipulagskvöðum sem lóðinni fylgdu, sbr. deiliskipulag fyrir staðgreinireit 1.174.3, sem fylgt hafi útboðslýsingunni. Í gr. 1.1 segi: „Hönnun ofanjarðarbyggingar skal vera í samræmi við nýlega samþykkt deiliskipulag.“ Ofanjarðarbyggingin hafi því átt að vera í samræmi við samþykkt deiliskipulag fyrir svæðið og greinargerð og skilmála með henni. Í greinargerð og skilmálum með deiliskipulagi fyrir staðgreinireit 1.174.3 hafi hins vegar ekki verið gert ráð fyrir staðsetningu spennistöðvarinnar ofanjarðar, við vesturenda hússins, svo sem gert hafi verið ráð fyrir í tillögu stefnanda. Hafi jafnframt sérstaklega verið tekið fram í greinargerðinni með deiliskipulaginu, að „spennistöð á baklóð verður fjarlægð og komið fyrir í bílageymslu neðanjarðar.“ Tillaga stefnanda hafi því verið í ósamræmi við samþykkt deiliskipulag fyrir svæðið og hafi þar af leiðandi ekki uppfyllt það undirstöðuatriði útboðslýsingar að ofanjarðarbyggingin skyldi falla að þeim skipulagskvöðum sem lóðinni fylgdu. Tilboð stefnanda hafi einnig af þessum ástæðum verið í verulegu ósamræmi við skilmála útboðsgagna og því ógilt, sbr. m.a. 49. gr. laga nr. 94/2001, 11. gr. laga nr. 94/2001 og gr. 9.1. í ÍST-30.

Leiði það beinlínis af lögum að slíkt frávik valdi ógildingu tilboðs, og ekki þurfi að tiltaka það í útboðslýsingu. Enda þótt í útboðslýsingunni hafi síðan verið ráðgert að „OR [veitti] allar upplýsingar um búnað og kröfur til rýmisins“, feli slíkt orðalag að sjálfsögðu ekki í sér neina heimild til þess að endurákvarða staðsetningu spennistöðvarinnar, auk þess sem heimild til þess að víkja frá undirstöðuatriðum útboðs verði að vera berum orðum leidd af útboðslýsingu. Í þessu sambandi skipti ekki máli að tilteknir starfsmenn Orkuveitunnar hafi gefið stefnanda jákvæða einkunn fyrir staðsetningu spennistöðvar hans, enda þeim ekki uppálagt að gera slíkt í útboðslýsingu, og ekki á því byggt að stefndu beri húsbóndaábyrgð vegna þessa.

Stefndi, Síminn hf., mótmælir því alfarið að gr. 1.6.2 í útboðslýsingunni, eða aðrar greinar útboðslýsingarinnar, hafi gefið stefnanda tilefni til að ætla að hann hafi mátt víkja til hliðar því undirstöðuatriði í hönnun bílastæðageymslunnar að hún yrði staðsett neðanjarðar og um leið því undirstöðuatriði í útboðinu að ofanjarðarbyggingin félli að samþykktu deiliskipulagi. Í gr. 1.6.2 hafi verið tekið fram að hugmyndir verkkaupa um fyrirkomulag inn- og útkeyrslna í bílastæðahúsinu sjálfu væru ekki bindandi. Enginn slíkur fyrirvari hafi verið í kafla 1.2 um staðsetningu spennistöðvarinnar eða kafla 0.1.1. Bendi það ótvírætt til þess að um bindandi atriði hafi verið að ræða.

Stefndi, Síminn hf., byggir á því, að ábyrgð bjóðenda á því að fá tillögur sínar samþykktar af byggingar- og skipulagsyfirvöldum leiði ekki til þess að tillögur bjóðenda hafi ekki þurft að vera í samræmi við undirstöðuatriði í útboðslýsingunni svo sem lög áskilja. Hönnunarhugmynd sé útfærð að því marki sem nauðsynlegt sé til þess að hægt sé að leggja fram verðtilboð og ávallt sé gert ráð fyrir smávægilegum breytingum og aðlögun verksins. Að sama skapi sé ljóst, að jafnvel þó svo að „hönnun og fyrirkomulag bygginga sé aldrei [endanleg] við gerð tilboða“, eins og stefnandi byggi á, verði tilboð eftir sem áður að uppfylla öll undirstöðuatriði útboðslýsingar. Það hafi tilboð stefnanda hins vegar ekki gert.

Stefndi, Síminn hf., mótmælir því alfarið að útlit ofanjarðarbyggingar stefnanda hafi verið látið draga niður einkunn stefnanda í útboðinu, í andstöðu við útboðsgögn. Í 4 blaðsíðna niðurstöðu dómnefndar um lausn stefnanda, segi aðeins eftirfarandi um útlit ofanjarðarbyggingarinnar: „Yfirbragð byggingar er ein heildstæð stór bygging sem sker sig með afgerandi hætti frá sundurleitu yfirbragði götuhliða á alla vegu.“ Í samantekt dómnefndarinnar um niðurstöðu stefnanda, sé í engu vikið að útliti ofanjarðarbyggingarinnar. Útlit ofanjarðarbyggingar stefnanda hafi engin áhrif haft á einkunnagjöfina fyrir hina tæknilegu úrlausn. Ástæður þess að vakin hafi verið athygli á útliti ofanjarðarbyggingar stefnanda í umsögn dómnefndar stefndu hafi verið sú, að dómnefnd stefndu hafi talið eðlilegt að bjóðendur fengju einhver viðbrögð vegna þeirrar vinnu sem þeir höfðu lagt í við hönnun og útlit ofanjarðarbyggingarinnar í lausnum sínum. Byggir stefndi, Síminn hf., jafnframt á því að það mat stefndu, að útlit ofanjarðarbyggingar stefnanda hafi fallið illa að aðliggjandi umhverfi, hafi verið fullkomlega rétt og málefnalegt, auk þess sem heimildir dómstóla til þess að endurskoða slíkt mat sæti verulegum takmörkunum, enda verði matið ekki talið bersýnilega ómálefnalegt. Sjónarmið dómnefndarinnar er varði ofanjarðarbygginguna séu því hvorki ólögmæt né andstæð skilmálum útboðsins eins og þeir hafi verið kynntir bjóðendum.

Stefndi, Síminn hf., mótmælir því, að niðurstaða dómnefndar stefndu hafi verið skrifuð eftir á, eins og stefnandi láti í veðri vaka. Niðurstaðan hafi hins vegar ekki verið kynnt stefnanda við opnun tilboða heldur strax næsta dag.

Stefndi, Síminn hf., mótmælir því jafnframt alfarið að niðurstöðu dómnefndar stefndu hafi í einhverjum atriðum verið áfátt, sem og að stefndu beri sönnunarbyrðina um hið gagnstæða. Stefnanda, sem bótakrefjanda, beri að sanna að mat dómnefndar stefndu hafi verið rangt og að stefnandi hefði ekki átt að fá jafn slaka einkunn og raunin hafi orðið.

Stefndi, Síminn hf., hafnar því að við mat sitt á tilboði stefnanda hafi stefndu brotið gegn meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Meðalhófsregla stjórnsýslulaga, með síðari breytingum, hafi ekki átt við um réttarsamband aðila, eins og á stóð. Jafnvel þó að svo yrði talið hafi ekki verið um brot á meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga að ræða. Tilboð stefnanda hafi verið ógilt að lögum, og stefndu því verið rétt að vísa tilboði stefnanda frá af þeim sökum, enda óheimilt að gefa bjóðendum kost á að bæta úr annmörkum þegar tilboð séu í verulegu ósamræmi við útboðsgögn.

Stefndi, Síminn hf., byggir á því að andmælaregla stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi ekki við um réttarsamband aðila eins og hér standi á. Mótmælir stefndi því og að andmælaréttur stefnanda hafi ekki verið brotinn. Vísar stefndi, Síminn hf., til þess að með bréfi S-kk-ef H-kk-ef framkvæmdastjóra, fyrir hönd verkkaupa til stefnanda, dagsett, 23. febrúar 2004 og mótteknu næsta morgun, hafi komið fram sú afstaða verkkaupa að tilboð stefnanda væri ógilt, meðal annars vegna aðkomu Fjarhitunar ehf. að því. Að morgni þess dags sem tilboð bjóðenda hafi verið opnuð, þ.e. hinn 24. febrúar 2004, hafi stefnanda verið tilkynnt sérstaklega að tilboð félagsins væri jafnframt talið ógilt þar sem það væri ekki í samræmi við gildandi deiliskipulag og útboðsgögn. Með bréfi lögmanns stefnanda til Innkaupastofnunar Reykjavíkur, dagsettu og mótteknu sama dag, hafi framangreindum skoðunum stefndu verið sérstaklega mótmælt og jafnframt tilgreint hvaða ástæður lægju þeim mótmælum til grundvallar, auk þess sem lögmaður stefnanda hafi mótmælt þessari niðurstöðu við opnun tilboða seinna sama dag. Hafi stefnandi þannig notið ótvíræðs og fulls andmælaréttar.

Stefndi, Síminn hf., byggir einnig á því að engin nauðsyn hafi staðið til þess að gefa stefnanda kost á að andmæla ákvörðun stefndu sérstaklega, umfram það sem gert hafi verið, enda tilboð stefnanda í beinni andstöðu við jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 94/2001, og útboðsskilmála. Stefndu hafi því að lögum verið óheimilt að semja við stefnanda og því ekki ljóst hvaða tilgangi hugsanleg frekari andmæli stefnanda hefðu getað þjónað. Frekari andmælaréttur hafi því verið augljóslega óþarfur, eins og á stóð, sbr. niðurlag 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Verkkaupa hafi og verið óheimilt að gefa bjóðanda tækifæri á að bæta úr annmörkum þegar tilboð sé í verulegu ósamræmi við útboðsskilmála, svo sem hér hafi verið ástatt, sbr. meðal annars 11. gr. laga nr. 94/2001.

Stefndi, Síminn hf., mótmælir þeirri málsástæðu stefnanda, að sú ráðagerð fulltrúa dómnefndar stefnda, að hafa samband við stefnanda og annan bjóðanda og tilkynna þeim að tilboð þeirra hefðu verið metin ógildi hafi verið í andstöðu við 2. mgr. 41. gr. laga nr. 94/2001 og gr. 4.4. í ÍST 30, sbr. og jafnræðisreglu 11. gr. laga nr. 94/2001, eins og stefnandi byggi á. Í 2. mgr. 41. gr. laga nr. 94/2001 segi að telji kaupandi tilefni til að senda ný gögn eða svara fyrirspurn frá væntanlegum bjóðanda samkvæmt ákvæði 1. mgr., þ.e. fyrirspurn um nánari skilgreiningu útboðsgagna eða ósk eftir frekari gögnum, skuli senda gögnin eða fyrirspurnina ásamt svörum við henni til allra sem hafi óskað eftir og fengið send útboðsgögn. Þá segi að ný gögn eða skýringar skuli vera komin til bjóðenda eigi síðar en fjórum almanaksdögum áður en tilboðsfresturinn renni út. Í gr. 4.4. í ÍST 30 sé kveðið á um að komi væntanlegur bjóðandi með fyrirspurn til kaupanda áður en tilboðsfrestur rennur út skuli skýringar kaupanda vegna fyrirspurnarinnar sendar öllum væntanlegum bjóðendum. Með ofangreindum ákvæðum sé leitast við að tryggja að jafnræði bjóðenda verði ekki raskað áður en tilboðsfrestur renni út að því er varðar möguleika þeirra á að fá hið útboðna verk. Þannig sé reynt að tryggja að öll upplýsingagjöf til bjóðenda sé samræmd. Umrædd samskipti hafi hins vegar átt sér stað eftir lok tilboðsfrests. Þau hafi heldur ekki tengst fyrirspurn um frekari gögn eða nánari skilgreiningu útboðsgagna. Þar að auki hafi umrædd samskipti engan veginn verið til þess fallin að raska jafnræði bjóðenda. Tilvísuð ákvæði geti því ekki átt við um samtal fulltrúa dómnefndar við stefnanda.

Stefndi, Síminn hf., hafnar því alfarið að dómnefnd stefndu hafi verið vanhæf til þess að taka ákvörðun um einkunnagjöf stefnanda eftir að lagt hafi verið fyrir Innkaupastofnun Reykjavíkur að gefa bjóðendum einkunn á ný, svo sem stefnandi byggir á. Stefndu hafi jafnframt ekki borið að skipa nýja dómnefnd til að gefa bjóðendum einkunnir. Meira þurfi að koma til, svo sem persónuleg óvild í garð málsaðila eða viðlík atriði, sem geri það að verkum að draga megi hlutleysi viðkomandi í efa. Slíkum atriðum hafi ekki verið fyrir að fara í tilviki stefnanda og stefndu. Stefnandi hafi heldur ekki gert neinn reka að því að benda á slík atriði í þessu sambandi. Stefnandi byggi ekki þessa málsástæðu sína á úrskurði kærunefndar útboðsmála í máli nr. 17/2004.

Stefndi, Síminn hf., byggir aðallega á því að í engu hafi verið brotið á rétti stefnanda í umræddu útboði. Því sé engri ólögmætri háttsemi til að dreifa af hálfu stefndu sem sé óhjákvæmilegt skilyrði skaðabótaábyrgðar þeirra. Annmarkar á framkvæmd útboðs verða að teljast hafa verið verulegir til þess að möguleiki á skaðabótaskyldu geti stofnast. Því dugi ekki að staðreyna einhverja annmarka á framkvæmd útboðs.

Verði allt að einu talið að einhverjir annmarkar hafi verið á framkvæmd umþrætts útboðs, og þeir jafnframt taldir hafa verið verulegir, byggir stefndi, Síminn hf., á því að stefnandi hafi ekki gert fullnægjandi reka að því að sanna að hann hafi átt „raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og að möguleikar hans hafi skerst við brotið“, en slíkt sé óhjákvæmilegt lagaskilyrði skaðabótaábyrgðar samkvæmt orðalagi 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001. Tilvísun stefnanda til „reynslu og þátttöku af verktakastarfsemi“ og það að hann hafi verið valinn til þátttöku í útboðinu geti fráleitt talist fela í sér fullnægjandi sönnun um „raunhæfan möguleika“ stefnanda á að fá hið útboðna verk í skilningi 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001. Í þessu sambandi nægi að vísa til þess að í grein 0.4.6 í útboðslýsingu, sem fjalli um meðferð og val tilboða, hafi verið tilgreindir ítarlega þeir þættir sem komu til skoðunar við mat á tilboðum einstakra bjóðenda, þannig að matið yrði fullkomlega hlutlægt og gegnsætt. Kostnaðarþátturinn hafi verið 60% (60 stig) en tæknilegi þátturinn 40% (40 stig). Hafi síðan átt að gefa einstökum bjóðendum einkunn í samræmi við vægi hvers þáttar og leggja svo saman heildareinkunn hvers bjóðanda. Á grundvelli þessa mats hafi stefndu síðan ætlað að ganga til samninga við þann bjóðanda sem skilaði hagstæðasta tilboðinu, þ.e. fékk hæstu heildareinkunnina, sbr. 1. mgr. 50. gr., sbr. og 26. gr. laga nr. 94/2001. Fyrir liggi að stefnandi fékk 21,8 stig fyrir sína tæknilegu úrlausn af 40 mögulegum eða lökustu einkunn allra bjóðenda. Ístak A, sem átt hafi hagstæðustu lausnina og hafi á endanum fengið verkið, hafi fengið 33,0 stig fyrir sína tæknilegu úrlausn og 60% fyrir kostnaðarþáttinn, eða alls 60 stig, en tilboð Ístaks A hafi hljóðað upp á 415.118.872 krónur. Samanlagður stigafjöldi Ístaks A hafi því verið 93,0 stig. Ef verðtilboð stefnanda hefði til dæmis verið jafnhátt og hjá Ístaki A hefði stefnandi þurft að fá a.m.k. 33,0 stig fyrir tæknilega úrlausn til þess að eiga hagstæðasta tilboðið samkvæmt reikniformúlu í útboðslýsingu, sbr. gr. 0.4.6. Hefði verðtilboðið til dæmis verið hærra en tilboð Ístaks A hefði stefnandi þurft að fá enn hærri einkunn en 33,0 stig, og jafnvel nálægt 40 stigum, fyrir sína tæknilegu úrlausn. Slíkt sé hins vegar með öllu útilokað, að mati stefnda, enda tæknilegri úrlausn stefnanda í mörgum atriðum áfátt. Tilboð stefnanda, að því er varðaði kostnaðarþáttinn, hafi hins vegar aldrei verið opnað, þar sem tilboð stefnanda var ógilt. Stefnandi láti hins vegar hjá líða að upplýsa í stefnu hver kostnaðarþátturinn í tilboði hans hafi raunverulega verið, enda þótt slíkt sé augljóslega óhjákvæmileg forsenda þess að unnt sé að meta almennt hvort stefnandi hefði átt raunhæfan möguleika á að fá verkið ef meint ólögmæt háttsemi hefði ekki átt sér stað.

Stefndi, Síminn hf., byggir jafnframt á því að jafnvel þó svo að einhverjir annmarkar verði taldir hafa verið á útboðsferlinu og þeir jafnframt taldir hafa verið verulegir hafi þeir ekki haft nokkra einustu þýðingu fyrir niðurstöðu útboðsins að því er stefnanda varði. Óheimilt hafi verið að taka tilboði stefnanda vegna vanhæfis eins ráðgjafa stefnanda, vegna þess að lausn stefnanda hafi brotið gegn því undirstöðuatriði í hönnun bílakjallarans, að spennistöð hans yrði staðsett neðanjarðar, og þ.a.l. verið í verulegu ósamræmi við útboðsskilmála, og einnig vegna þess að tilboð stefnanda hafi ekki uppfyllt það undirstöðuatriði útboðslýsingar að ofanjarðarbyggingin skyldi falla að þeim skipulagskvöðum sem lóðinni fylgdu og hafi af þessum ástæðum einnig verið í verulegu ósamræmi við skilmála útboðsgagna. Stefnandi hefði því aldrei getað fengið hið útboðna verk þannig að lögmætt gæti hafa talist, nema því aðeins að talið yrði að heimilt hefði verið að taka tilboði stefnanda þrátt fyrir ofangreinda annmarka, þ.e. að tilboð stefnanda hafi ekki verið ógilt vegna neinna þessara atriða. Slíka niðurstöðu telur stefndi útilokaða. Þegar af þeirri ástæðu hefur stefnandi ekki orðið fyrir neinu tjóni að mati stefnda, Símans hf.

Stefndi, Síminn hf., byggir einnig á því að stefnandi hafi eingöngu fengið 21,8 stig af 40 mögulegum fyrir sína tæknilegu úrlausn, eða lökustu einkunn allra bjóðenda. Tilboð stefnanda hafi því ekki náð tilskilinni lágmarkseinkunn til þess að koma til álita, eða 25,0 stigum, sbr. gr. 0.4.6 í útboðsgögnum. Þegar af þeirri ástæðu hefði stefnandi heldur aldrei getað fengið hið útboðna verk. Er á því byggt að dómnefndarálit stefndu, fyrir hinn tæknilega þátt, hafi verið fullkomlega réttmætt og málefnalegt, og játa verði verkkaupum ákveðið svigrúm í þessu tilliti.

Stefndi, Síminn hf., byggir einnig á því að jafnvel þótt einhverjir annmarkar verði taldir hafa verið á dómnefndaráliti stefndu geti þeir aldrei, hvort heldur einir sér eða samanlagt, haft nein afgerandi áhrif á einkunn stefnanda fyrir hina tæknilegu úrlausn. Hefði kostnaðarþáttur tilboðs stefnanda því þurft að vera langtum lægri en hjá Ístaki A til þess að stefnandi hefði átt raunhæfan möguleika á að fá verkið samkvæmt reiknigrundvelli útboðslýsingar. Er dregið verulega í efa að svo hafi verið enda ekki byggt á því í málinu af hálfu stefnanda, að verðtilboð stefnanda hafi verið óvenjulega hagstætt, en nauðsynlegt hefði verið fyrir stefnanda að vísa til slíks þegar í stað, eftir opnun tilboða, þar sem stefnanda hafi verið gert að taka til baka tilboð sitt óopnað. Með öðrum hætti hafi stefnandi ekki getað tryggt sönnun um þetta atriði.

Stefndi, Síminn hf., hafnar því jafnframt sérstaklega að stefndu beri skaðabótaábyrgð, hvort heldur eftir almennum skaðabótareglum eða lögum nr. 94/2001, í tengslum við vanhæfi Fjarhitunar ehf. Mótmælir stefndi, Síminn hf., því sérstaklega, að hann hafi jafnvel „vísvitandi ætlað að valda stefnanda fjártjóni“, eins og segi í stefnu. Mótmælir stefndi því jafnframt að stefndu hafi vitað að Fjarhitun ehf. yrði ráðgjafi stefnanda í útboðinu, eins og stefnandi láti í veðri vaka. Í öllu falli verði að meta það stefnanda til eigin sakar, að öllu eða langmestu leyti, að hafa ekki gætt að því að hafa lögmæta ráðgjafa í tilboði sínu, ekki síst í ljósi þess að Innkaupastofnun Reykjavíkur, sem haft hafi umsjón með útboðinu, hafði með bréfi til þátttakenda í forvalinu, vakið sérstaka athygli á ákvæði 11. gr. laga nr. 94/2001, þ. á m. að það væri skoðun stofnunarinnar, að telja yrði að ráðgjafa sem hefði komið að gerð útboðsgagna, væri óheimilt að taka þátt í útboðinu.

Stefnandi virðist jafnframt byggja bótakröfu sína á almennum reglum skaðabótaréttar, að einhverju eða öllu leyti. Telur stefndi skilyrði skaðabótaábyrgðar samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttar ekki uppfyllt í málinu með sömu rökum og hann hefur áður tilgreint. Er hvoru tveggja hafnað að brotið hafi verið verulega á rétti stefnanda í umþrættu útboði, sem og að meint ólögmæt háttsemi stefndu hafi valdið stefnanda nokkru fjártjóni.

Stefndi, Síminn hf., byggir á því að stefnandi þurfi að bera hallann af hugsanlegum sönnunarvafa um hvort skilyrði skaðabótaábyrgðar samkvæmt 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 séu uppfyllt, þ.e. að því er varði möguleika stefnanda á að fá hið útboðna verk, eða eftir atvikum samkvæmt almennum skaðabótareglum, enda hafi hann kosið að upplýsa ekki um verðtilboð sitt í tæka tíð, þrátt fyrir augljósa þýðingu þess í málinu.

Verði þrátt fyrir framangreint talið að stefnandi eigi rétt til skaðabóta krefst stefndi, Síminn hf., þess að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar. Stefndi, Síminn hf., vekur sérstaka athygli á því að af málsgögnum verði ekki ráðið hvort það komi í hlut stefnanda að greiða ráðgjöfum sínum vegna vinnuframlags þeirra við tilboð stefnanda. Ekki sé því hægt að tala um tjón stefnanda í því sambandi nema ljóst sé að ráðgjafar stefnanda eigi lögvarða kröfu á hendur honum vegna vinnu þeirra við verkið. Slíkt sé hins vegar ósannað.

Stefndi, Síminn hf., hafnar því einnig að stefnandi geti krafist skaðabóta vegna eigin vinnuframlags. Ljóst sé að stefnandi hefði þurft að greiða starfsmönnum sínum undir öllum kringumstæðum laun og því ekki endilega unnt að tala um einhvern kostnað vegna þátttöku í útboðinu í þessu sambandi. Jafnframt hafnar stefndi því alfarið að stefnandi geti krafist skaðabóta vegna eigin vinnuframlags á grundvelli útprentunar úr tímaskráningarkerfi stefnanda enda hæpið að greidd laun stefnanda til starfsmanna sinna, sem unnu að gerð tilboðsins, taki mið af útseldum taxta fyrirtækis stefnanda.

Dráttarvaxtakröfu stefnanda er jafnframt mótmælt frá fyrri tíma en þingfestingardegi málsins. Stefnandi hafi ekki sett fram neinar skaðabótakröfur á hendur stefnda, Símanum hf., á fyrri stigum.

Um lagarök vísar stefndi til laga um framkvæmd útboða, nr. 65/1993, með síðari breytingum, laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, með síðari breytingum, útboðslýsingar 0323/BÍL, reglna ÍST 30, stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, með síðari breytingum, laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, auk almennra reglna skaðabóta- og útboðsréttar.

Kröfu sína um málskostnað byggir stefndi, Síminn hf., á 129. gr. og 130 gr. laga nr. 91/1991, um meðferð einkamála.

V

Í máli þessu krefst stefnandi skaðabóta úr hendi stefndu, annars vegar á grundvelli 1. mgr. 84. gr. laga nr. 94/2001 um opinber innkaup, og hins vegar á grundvelli almennu skaðabótareglunnar, þar sem tilboð hans í byggingu bílakjallara við Laugaveg 86-94 hafi verið metið ógilt með ólögmætum hætti. Byggir stefnandi á því, að ógilding tilboðs hans hafi byggst á ólögmætum aðferðum stefndu og hafi tilboðið því ekki fengið lögfulla meðferð. Það lögbrot hafi leitt til þess að stefnandi hafi ekki haft möguleika á því að vera valinn til verksins. Þetta hafi valdið honum miklu tjóni, sem verkkauparnir, stefndu í málinu, séu skyldir til að bæta honum, samkvæmt 1. mgr. 84. gr. fyrrgreindra laga sem og samkvæmt almennu skaðabótareglunni.

Stefndu segja ástæðu þess, að tilboð stefnanda hafi ekki verið metið gilt, vera þá að í því hafi verið gert ráð fyrir að staðsetning spennistöðvar væri ofanjarðar, sem væri í ósamræmi við deiliskipulag svæðisins og útboðsgögn. Einnig hafi tilboðið verið metið ógilt, þar sem einn af ráðgjöfum stefnanda, Fjarhitun ehf., hafi verið vanhæfur, þar sem það fyrirtæki hafi komið að gerð útboðsgagna stefndu, með hönnun snjóbræðslukerfis.

Kemur þá fyrst til skoðunar hvort stefndu hafi verið heimilt að ógilda tilboð stefnanda þar sem einn af ráðgjöfum hans hafi verið vanhæfur. Eins og að framan hefur verið lýst hafði stefndu þegar við forvalið verið kynntur sá hópur hönnuða, sem stefnandi hugðist hafa sér til aðstoðar við tilboðsgerðina. Hafði stefnandi verið samþykktur sem þátttakandi í útboðinu með þeim hópi. Verður því að líta svo á að stefndu hafi með því samþykkt stefnanda og þann hóp sem hann hafði sér til aðstoðar, til þess að taka þátt í útboðinu á þeim grundvelli, og hafi því ekki síðar, eftir að stefnandi hafði lagt fram alla þá vinnu við tilboðsgerðina sem krafist var og lagt í þann kostnað sem því fylgir, getað hafnað tilboði hans á þeim grundvelli að þátttakendur væru vanhæfir. Er það því niðurstaða dómsins, að stefndu hafi verið búnir að samþykkja stefnanda og aðstoðarmenn hans til þátttöku og því verið óheimilt að hafna tilboði stefnanda á þessum grunni.

Það er ljóst að útboðsgögn þau sem lögð hafa verið fram í málinu bera það glögglega með sér að bjóðendum var ætlað að bjóða í byggingu bílastæðahúss við Laugaveg. Í þeirri hönnun er gert ráð fyrir að spennistöð sem fyrir er á lóðinni verði fjarlægð þaðan og henni komið fyrir í kjallara bílastæðahússins. Lýsing á staðsetningu spennistöðvar í útboðsgögnum, er ekki að öllu leyti eins. Í forsögn um bílakjallarann, grein 1.2, segir: „Eftir að bílakjallarinn hefur verið byggður er gert ráð fyrir að spennistöðin verði í rými sem tengist bílakjallaranum og yrði aðgengi að því rými í gegnum bílakjallarann“, en í deiliskipulagsuppdrætti 130-006, sem er hluti alútboðsgagna, er orðalagið afdráttarlausara, en þar segir: „Spennistöð Orkuveitu Reykjavíkur sem nú er staðsett á baklóð skal koma fyrir neðanjarðar í tengslum við bílageymslu.“ Þrátt fyrir þennan mun á orðavali verður ekki annað séð en að gögnin séu samhljóða um fyrirætlaða staðsetningu spennistöðvarinnar. Frávik í tilboði stefnanda frá þessum hönnunarþætti er það, að í tilboði hans er gert ráð fyrir að spennistöðin verði staðsett ofanjarðar. Fallist verður á það með stefndu að í útboðslýsingu sé ekkert það að finna sem heimilar frávik af þessu tagi, enda er deiliskipulagið skýrt og afdráttarlaust um staðsetninguna. Enda þótt bjóðendur hefðu allfrjálsar hendur um fyrirkomulag bílastæðahússins verður engan veginn fallist á að þar með hafi þeim verið heimilað að breyta staðsetningu spennistöðvar og víkja þar með frá gildandi deiliskipulagi. Einnig er ómögulegt að líta svo á, að útboðslýsing stefndu feli í sér að staðsetningu spennistöðvar bæri að ákveða í samráði við Orkuveitu Reykjavíkur, eins og fram kom í yfirheyrslu yfir fyrirsvarsmönnum stefnanda og þeim sem aðstoðuðu stefnanda við hönnunarþátt tilboðsins.

Stefndu halda því fram að frávik í tilboði stefnanda leiði til þess að það sé í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmálana. Af þeim sökum hafi þeim beinlínis verið óheimilt að taka tilboði stefnanda samkvæmt 12. gr. laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Niðurstaða dómsins er sú að frávikin séu það mikil að ekki séu efni til þess að hagga þessu mati stefndu. Verður því jafnframt að fallast á það að stefndu hafi samkvæmt 12. gr. laga nr. 65/1993 verið óheimilt að taka tilboði stefnanda. Önnur niðurstaða hefði og skapað ójafnræði milli bjóðenda sem hefði verið brot á ákvæðum 1. mgr. 11. gr. laga nr. 94/2001. Í því felst að dómnefnd hefði ekki átt að gefa tilboðinu einkunn, eins og gert var eftir að tilboðið hafði verið metið ógilt.

Framangreind niðurstaða dómsins veldur því að líta verður svo á að tilboð stefnanda hafi verið ógilt frá upphafi og ákvörðun stefndu um að hafna því hafi verið lögmæt. Fallist verður á það með lögmanni stefnda, Símans hf., að andmælaréttur samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 eigi hér ekki við enda hefði beiting hans getað verið brot gegn ákvæðum 1. mgr. 11. gr. laga nr. 94/2001.

Stefnandi hefur og haldið því fram að dómnefnd verkkaupa hafi ekki haft vald til þess að ákveða hvort tilboð í framangreint verk væri gilt eða ekki. Í kafla 0.4.6 í útboðslýsingu er gerð grein fyrir meðferð og mati á tilboðum. Þar er sagt að verkkaupi skipi sérstaka dómnefnd vegna útboðsins og að við yfirferð á tilboðum skuli dómnefndin meta hvort tilboð uppfylli kröfur útboðsgagna. Í 3. mgr. 24. gr. innkaupareglna Reykjavíkurborgar segir: „Þegar niðurstöður dóm- eða forvalsnefndar ráða því hverjir fá rétt til áframhaldandi þátttöku í lokuðu útboði, samkeppni eða samningskaupum skal koma skýrt fram í forvalsgögnum eða öðrum gögnum sem dreift er til hugsanlegra þátttakenda hvaða forsendur dóm- eða forvalsnefnd leggja til grundvallar í vali þátttakenda.“ Ekki verður annað sagt en forsendum þeim sem dómnefndin átti að byggja niðurstöðu sínar á sé rækilega lýst í útboðslýsingu. Það þykir benda til þess, að nefndinni hafi verið fengið fullnaðarvald um það hvort tilboð skuli metið ógilt eða ekki, auk þess sem beinlínis segir í útboðslýsingu að dómnefndin skuli meta hvort tilboð uppfylli kröfur útboðsgagna. Niðurstaða dómsins er því sú að dómnefndin hafi haft vald til þess að meta gildi tilboðanna. Þá kemur fram í greinargerð stefnda, Símans hf., að dómnefndin hafi á sínum tíma haft samráð við verkkaupa um að ógilda tilboð stefnanda.

Á grundvelli þess sem að framan segir er niðurstaða dómsins sú að þar sem tilboð stefnanda var ógilt frá upphafi hafi stefndu verið rétt að hafna tilboðinu. Stefndu hafi því ekki brotið gegn lögvörðum hagsmunum stefnanda og á hann því ekki rétt á skaðabótum samkvæmt 84. gr. laga nr. 94/2001, um opinber innkaup, þar sem bjóðandi þarf að sanna að hann hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda og möguleikar hans hafi skerst við brotið úr hendi þeirra. Þá hefur stefnandi ekki sýnt fram á að stefndu hafi með höfnun á tilboði stefnanda, eða á annan hátt, valdið honum tjóni með saknæmum og ólögmætum hætti. Með vísan til alls þessa ber því að sýkna stefndu af öllum kröfum stefnanda.

Þrátt fyrir þessa niðurstöðu þykir, eins og atvikum er háttað, rétt að hver aðila beri sinn kostnað af málinu.

H-kvk-nf Þ-kvk-nf héraðsdómari kveður upp dóminn, sem dómsformaður, ásamt meðdómendunum, F-kk-þgf J-kk-þgf tæknifræðingi og N-kk-þgf I-kk-þgf verkfræðingi.

DÓMSORÐ:

Stefndu, Reykjavíkurborg, Orkuveita Reykjavíkur og Síminn hf., eru sýkn af öllum kröfum stefnanda, Þ.G. verktaka ehf.

Málskostnaður fellur niður.

H-kvk-nf Þ-kvk-nf

F-kk-nf J-kk-nf

N-kk-nf I-kk-nf