E-1318/2011

Mál þetta er höfðað 23. mars 2011 og dómtekið 1. nóvember sl.

Stefnandi er G-kk-nf R-kk-nf J-kk-nf, Staðarseli 6, Reykjavík.

Stefndi er EA fjárfestingafélag ehf., áður MP Banki hf., Ármúla 13A, Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 27.578.055 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga um vexti og verðtryggingu, nr. 38/2001, af 25.000.000 krónum frá 14. júlí 2010 til 3. febrúar 2011 en af 27.578.055 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi greiðslu málskostnaðar.

Stefndi krefst sýknu og greiðslu málskostnaðar.

I

Á fundi í húsakynnum stefnda 9. ágúst 2007 voru stefnanda kynntir kostir til fjárfestinga í austur-evrópskum hlutabréfum. Í kjölfar fundarins 9. ágúst 2007 sendi stefnandi bankastjóra stefnda tölvupóst þar sem fram kom að stefnandi væri að velta fyrir sér að fara ,,í þessi þrjú fyrirtæki sem við vorum að skoða“. Með tölvupósti 21. ágúst 2007 tilkynnti bankastjóri stefnda stefnanda að hann teldi hagkvæmt að þoka sér inn á markaðinn eftir nokkrar vikur. Var um leið óskað eftir því að stefnanda myndi ganga frá skjölum varðandi fjárfestingar sínar gagnvart stefnda. Stefnandi undirritaði 23. ágúst 2007 almenna skilmála fyrir viðskiptamenn varðandi fjárfestinga sínar hjá stefnda. Stefnandi millifærði 29. ágúst 2007 samtals 25.000.000 króna inn á reikning hjá stefnda í Kaupþingi banka hf. sem tryggingu fyrir viðskiptum þeim er hann vildi framkvæma. Þá undirritaði hann handveðsyfirlýsingu vegna fjárfestinga sinna 7. september 2007.

Í gögnum málsins liggja fyrir skiptasamningar milli stefnanda og stefnda. Hafa þrír þeirra verið undirritaðir af hálfu stefnda en allir eru þeir óundirritaðir af hálfu stefnanda. Í skiptasamningunum fólst að stefnandi væri skuldbundinn til að greiða fyrirfram ákveðna höfuðstólsgreiðslu ásamt vöxtum á fyrirfram ákveðnum degi í framtíðinni. Gegn greiðslu myndi stefndi afhenda stefnanda tiltekna hluti af viðmiðunarhlutabréfum, í eigu stefnda. Í samningunum kemur fram að óski viðskiptamaður eftir því að framlengja samning á gjalddaga þurfi aðilar að semja um það sérstaklega með a.m.k. tveggja bankadaga fyrirfara. Þá segir að auk þeirra ákvæða er fram komi í samningi gildi um hann almennir skilmálar fyrir viðskiptamenn markaðsviðskipta MP Fjárfestingarbanka hf. Þá segir að með undirritun sinni heimili stefnandi þá reikningsfærslu sem í samningnum greini. Þá segir að stefnandi staðfesti með undirritun sinni að hafa kynnt sér eðli skiptasamninga og notið ráðgjafar sérfræðinga utan bankans áður en hann hafi undirritað samninginn.

Viðmiðunarbréf samninganna voru hlutabréf í þremur félögum. Er í fyrsta lagi um að ræða samninga með viðmiðunarbréf í OEG1T. Fyrir dómi við aðalmeðferð málsins lýsti S-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf, fyrrum bankastjóri stefnda, að um væri að ræða félagið Olympic Entertainment Group. Um væri að ræða félag sem skráð væri í kauphöllinni í Eistlandi og ræki það spilavíti í öllum baltnesku löndunum og í austur-Evrópu. Kauphöllin í Eistlandi væri hluti af sömu kauphallarsamsteypu og sú íslenska. Var samningur upphaflega gerður 27. ágúst 2007, en hann framlengdur 27. febrúar 2008 og aftur 27. maí 2008. Þeim samningi var lokað 17. júlí 2008. Samkvæmt yfirliti stefnda nam tap vegna samningsins 11.351.578 krónum. Annar samningur með viðmiðunarbréfum í OEG1T var gerður 7. september 2007. Var sá samningur framlengdur 7. mars 2008 og aftur 9. júní 2008. Þeim samningi var lokað 17. júlí 2008. Samkvæmt yfirliti stefnda nam tap vegna samningsins 10.102.141 krónu. Þá voru samningar gerðir þar sem viðmiðunarbréfin eru UESD LI. S-kk-nf Þ-kk-nf bar að um væri að ræða félagið Unified Energy System, sem væri rússneskt orkufyrirtæki sem skráð hafi verið í kauphöllinni í Rússlandi og seinna í kauphöllinni í Svíþjóð. Gerði stefndi samning við stefnanda um þessi bréf, fyrst 23. ágúst 2007 til sex mánaða en samningurinn var framlengdur með nýjum samningi 25. febrúar 2008 til 6. maí 2008. Samkvæmt yfirliti stefnda nam tap vegna samningsins 4.173.621 krónu. Þriðja félagið sem stefndi gerði samning um var með viðmiðunarbréf í EOS. S-kk-nf Þ-kk-nf kvað það félag heita Energy og Sol, sem skráð hafi verið í kauphöllinni í Stokkhólmi. Stefndi gerði einn samning um þessi bréf 6. maí 2008 með lokadegi 6. ágúst 2008. Samningnum var lokað 17. júlí 2008 og samkvæmt yfirliti stefnda nam tap vegna samningsins 1.950.716 krónum. Stefnandi heldur því fram að vegna afleiðusamninga við stefnda nemi tap hans samtals 27.578.055 krónum.

II

Stefnandi byggir kröfur sínar í fyrsta lagi á því að hann sé óbundinn af þeim samningum sem stefndi hafi gert við sjálfan sig fyrir hönd stefnanda án heimildar stefnanda. Stefnda beri því að endurgreiða stefnanda þá fjárhæð sem hann hafi ranglega haft af stefnanda. Samtals nemi fjárhæðin 27.578.055 krónur sem sundurliðist þannig: 11.351.578 króna tap vegna samninga með auðkenni 2007-327-1, 4.173.621 króna tap vegna samninga með auðkenni 2007-327-2, 10.102.141 króna tap vegna samninga með auðkenni 2007-327-3 og 1.950.716 króna tap vegna samnings með auðkenni 2008-327-1. Stefnandi krefjist dráttarvaxta skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af þeirri fjárhæð sem hann hafi millifært til stefnda, þ.e. 25.000.000 króna frá þeim degi er mánuður var liðinn frá bréfi lögmanns stefnanda 14. júní 2010. Mismunurinn á þeirri fjárhæð sem stefnandi hafi millifært og þeirri fjárhæð sem stefnandi hafi tapað hafi stefnandi greitt með vöxtum af þeim fjármunum sem stefndi hafi geymt fyrir stefnanda í peningamarkaðssjóði bankans. Það hafi farist fyrir að gera formlega kröfu um endurgreiðslu þess mismunar með bréfi 14. júní 2010 og sé því farið fram á dráttarvexti af heildartjóni stefnanda frá þingfestingardegi. Til vara sé byggt á því að stefndi hafi með vanrækslu, ólögmætri og saknæmri háttsemi valdið stefnanda tjóni sem stefnda beri að bæta á grundvelli meginreglna fjármunaréttar. Í fyrri málsástæðu um endurgreiðslu sé byggt á því að hinir umdeildu samningar hafi aldrei komist á milli aðila og séu þeir þar með ógildir. Málsástæðan styðjist fyrst og fremst við 9. gr. laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007 en samkvæmt ákvæðinu sé fjármálafyrirtækjum skylt að gera skriflega samninga við viðskiptavini á sviði verðbréfaviðskipta þar sem kveðið sé á um réttindi og skyldur samningsaðila. Málsástæðan sé einnig byggð á ákvæðum III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga og ólögfestum reglum fjármunaréttar um ógildingu samninga. Í varamálsástæðu um skaðabætur sé gert ráð fyrir því að dómstóllinn telji samninga hafa komist á milli aðila eða þeir séu ekki ógildir af einhverjum orsökum. Sé þá á því byggt að stefndi hafi með vanrækslu, ólögmætri og saknæmri háttsemi, valdið stefnanda tjóni sem nemi þeirri fjárhæð er hann hafi tapað á grundvelli hinna umdeildu samninga.

Í kröfum sínum leggi stefnandi sérstaka áherslu á þann aðstöðumun sem hafi verið með aðilum í málinu. Stefndi sé fjármálastofnun sem gefi sig út fyrir að hafa haft yfir að ráða sérfræðingum á sviði fjármálaþjónustu, þar á meðal áhættugreiningu og verðbréfaviðskiptum á austur-Evrópu. Stefnandi sé hins vegar húsasmiður og reki verktakafyrirtæki og hafi enga þekkingu eða kunnáttu á fjármálastarfsemi, afleiðusamningum eða hlutabréfakaupum í austur-Evrópu. Stefnandi verði því að geta treyst því að sú þjónusta sem stefndi veiti sé byggð á sérfræðiþekkingu sem byggist á menntun, reynslu og yfirgripsmikilli kunnáttu á þörfum viðskiptavina og áhættu þegar komi að verðbréfaviðskiptum og annarri fjármálaþjónustu. Þá verði stefnandi einnig að geta treyst því að sú sérfræðiþjónusta, sem honum hafi verið boðin við upphaf viðskipta, hafi verið veitt þegar gengið var til viðskipta. Á stefnda hvíli því sérfræðiábyrgð gagnvart stefnanda vegna viðskipta aðila. Skjöl þau sem stefndi byggi rétt sinn á hafi öll verið útbúin af stefnda og fæst undirrituð af stefnanda. Gerðar séu ríkar kröfur til skýrleika þeirra skjala sem fjármálastofnunin fái undirritaða hjá neytanda og beri að túlka allan vafa neytanda í hag. Þá séu einnig gerðar ríkar kröfur til fjármálastofnana um að þær afli sér skýrrar og fullnægjandi heimilda til ráðstöfunar á hagsmunum og fjármunum viðskiptavina. Um viðskipti stefnda við stefnanda gildi lög um verðbréfaviðskipti. Viðskiptin hafi byrjað í ágúst 2007 og þá verið í gildi lög nr. 33/2003. Tveimur mánuðum síðar hafi lög nr. 108/2007 tekið gildi og beri stefnda að virða ákvæði þeirra laga í viðskiptum við stefnanda. Þá gildi lög nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki um starfsemi stefnda og reglugerð 995/2007.

Stefnandi mótmæli því að stefndi hafi haft umboð til að gera þá samninga sem gerðir hafi verið fyrir hönd stefnanda. Í viðauka I við almenna skilmála stefnda sé að finna svokallað umboð vegna markaðsviðskipta þ.m.t. skuldsettra viðskipta. Þar komi fram að viðskiptamaður veiti eftirtöldum umboðsmönnum fullt og ótakmarkað umboð til þess að eiga viðskipti með fjármálagerninga við stefnda og ráðstafa eignum viðskiptamanns, í samræmi við almenna skilmála stefnda og rita undir öll nauðsynleg skjöl, þ.m.t. samninga og uppgjör, fyrir hönd viðskiptamanns. Þá sé í umboðinu ítarleg lýsing á öllu því sem starfsmenn geti gert fyrir hönd viðskiptamanns, s.s. kaupa og selja fjármálagerninga, skuldsetja viðskiptamann og opna og loka samningum. Þessi viðauki sé ekki fylltur út eða undirritaður, hvorki af stefnanda né stefnda. Þá séu engir samningar, sem stefndi telji sig hafa gert við og f.h. stefnanda, undirritaðir af stefnanda. Hafi stefndi enga heimild haft til að draga af eignum stefnanda fyrir ætlaðri skuld. Stefnandi telji háttsemi stefnda í beinni andstöðu við ákvæði laga nr. 161/2002, einkum 19. gr. þeirra laga, og laga nr. 108/2007, einkum 5. gr. þeirra laga.

Stefnandi byggi á því að ekki hafi verið um raunverulega samninga að ræða, sem stefnandi beri ábyrgð á, að stefndi hafi eingöngu framkvæmt skuldbindingarþátt stefnanda samkvæmt samningunum en ekki eigin skuldbindingu. Stefnandi telji þetta gefa til kynna að raunverulega hafi stefnandi eingöngu verið fenginn til fundar hjá bankastjóra stefnda í því skyni að hirða af honum fjármuni án áhættu fyrir stefnda en ekki til að veita stefnanda, sem neytanda, ráðgjöf m.t.t. hagsmuna hans og reynslu, eða nokkuð annað í skiptum fyrir þá fjármuni sem stefndi hafi tekið. Þessi háttsemi stefnda sé í grófri andstöðu við allar skráðar og óskráðar skyldur sem lagðar séu á hendur fjármálafyrirtækjum er sýsli með fjármuni einstaklinga. Viðskipti þau sem stefndi telji sig hafa framkvæmt fyrir hönd stefnanda hafi verið flóknir fjármálagerningar, sem hafi falið í sér gengis- og markaðsáhættu, og ekki séu á færi sextugra húsasmiða að taka ákvarðanir um slíka gerninga. Stefnandi telji að starfsmenn stefnda hafi virst gera ráð fyrir umfangsmikilli þekkingu og reynslu stefnanda, á sviði skiptasamninga um hlutabréf í austur-evrópskum spilavítum. Þetta verði að telja einkennilega ályktun sérfræðinga í fjármálaþjónustu, sem aðeins sex mánuðum áður hafi opnað fyrsta viðskiptaborðið á Íslandi um viðskipti með hlutabréf í austur-Evrópu. Stefnda hafi verið óheimilt að gera þá samninga sem leitt hafi til taps fyrir stefnanda þar sem hann hafi ekki getað verið flokkaður annað en almennur fjárfestir en þau viðskipti sem stefndi hafi framkvæmt hafi ekki verið fyrir aðra en þá sem flokkaðir geti verið sem fagfjárfestar, sbr. 35. og 36. gr. reglugerðar nr. 995/2007. Stefnandi telji það einnig bera vott um að ekki hafi verið um raunverulega samninga að ræða, sem stefnandi beri ábyrgð á, að stefndi hafi eingöngu framkvæmt skuldbindingarþátt stefnanda samkvæmt samningunum en ekki eigin skuldbindingu.

Stefnandi byggi einnig á þeirri málsástæðu að um forsendubrest sé að ræða og að víkja beri skiptasamningum til hliðar og taka kröfur til greina á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Allt með vísan til þess sem fram komi í stefnu. Með þjónustu sinni hafi stefndi valdið stefnanda tjóni af ásetningi eða stórkostlegu gáleysi. Stefndi hafi veitt stefnanda ráðleggingar, að eigin frumkvæði, um viðskipti sem ekki hafi hentað neytanda í stöðu stefnanda með þá reynslu og þekkingu sem hann hafi haft. Stefndi hafi virt að vettugi skyldu sína til að afla sér upplýsinga um þekkingu og reynslu stefnanda á sviði viðkomandi tegundar verðbréfaviðskipta, þannig að stefnda hafi verið kleift að veita stefnanda ráðleggingar sem hæft hafi honum. Með ráðgjöf sinni til stefnanda hafi stefndi brotið gegn ákvæðum 15. og 16. gr. laga nr. 108/2007 og 5. gr. eldri laga nr. 33/2003. Stefnandi telji að í viðskiptum fyrir stefnanda hafi stefnda borið að leita allra leiða til að tryggja bestu mögulegu niðurstöðu fyrir stefnanda með tilliti til verðs, kostnaðar, hraða, umfangs, eðlis og annarra þátta sem máli skipti. Þá hafi stefnda borið að upplýsa og koma í veg fyrir hagsmunaárekstra milli stefnanda og annarra viðskiptavina, stefnanda og stefnda, og stefnanda og starfsfólks stefnda. Stefnandi hafi verið upplýstur um að einkaumboðsmaður stefnda, K-kk-nf J-kk-nf, sem komið hafi á viðskiptum milli stefnda og stefnanda, og öll hans fjölskylda, hafi átt í sömu viðskiptum og stefndi hafi framkvæmt fyrir stefnanda. Hið sama hafi átt við um bankastjórann og tengdaföður hans. Stefnandi telji að með því að stofna til samninga við stefnanda hafi stefndi gert öðrum viðskiptavinum, starfsmönnum og nátengdum aðilum auðveldara með að losna úr sömu eða svipuðum viðskiptum á betri kjörum. Stefnandi telji að stefndi hafi beitt stefnanda í viðskiptunum til takmörkunar á áhættu fyrir stefnda, starfsfólk stefnda, annarra viðskiptamanna stefnda og nátengdra aðila. Með því að nota stefnanda til viðskipta sem hann hvorki þekkti né skyldi hafi stefndi brotið gróflega gegn réttindum stefnanda og hagsmunum til hagsbóta fyrir stefnda, starfsfólk stefnda, aðra viðskiptamenn og nátengda aðila. Eftir að stefndi hafi gert fjölda skiptasamninga við stefnanda hafi stefnanda verið falið að taka ákvarðanir um lokanir samninganna sem hann hafi ekki kunnað skil á. Stefnandi hafi ítrekað óskað eftir ráðgjöf nefnds sérfræðings, en honum hafi verið lofað að D-x-x myndi vera með puttann á púlsinum, eins og það hafi verið orðað, en ráðgjöfin hafi ekki komið fyrr en mörgum mánuðum síðar og þá á tungumáli sem stefnandi hafi ekki skilið. Þrátt fyrir að krefja stefnanda um afstöðu hans til lokunar samninga hafi samningar ávallt verið framlengdir, án beiðni stefnanda um það, þar til fjármunir stefnanda hjá stefnda hafi verið uppurnir og hafi þá samningum verið lokað og tap stefnanda innleyst. Af öllu ofangreindu virtu sé ljóst að stefndi hafi ekki starfað í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti og venjur í verðbréfaviðskiptum, með trúverðugleika fjármálamarkaðarins og hagsmuni stefnanda að leiðarljósi, sbr. 5. gr. laga nr. 108/2007 og 19. gr. laga nr. 161/2002. Háttsemi stefnda hafi leitt til tjóns fyrir stefnanda sem stefnda beri að bæta.

Stefnandi styður kröfur sínar við meginreglur fjármuna-, skaða-, samninga- og kröfuréttar auk 36. gr. laga um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga nr. 7/1936. Þá vísar stefnandi til yngri og eldri laga um verðbréfaviðskipti, lög nr. 108/2007 og nr. 33/2003 og lög um fjármálafyrirtæki. nr. 161/2002, reglugerð um fjárfestavernd og viðskiptahætti fjármálafyrirtækja nr. 995/2007 sem og tilskipun nr. 2006/73/EB og 2004/39/EB. Krafa um dráttarvexti er byggð á lögum um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, einkum 5. og 6. gr. Krafa um málskostnað er studd við ákvæði laga um meðferð einkamála nr. 91/1991, einkum XXI. kafla þeirra laga og um varnarþing er vísað til 33. gr. sömu laga.

III

Stefndi byggir kröfu um sýknu meðal annars á því að viðskipti þau sem um sé deilt hafi verið framkvæmd í umboði stefnanda. Verðbréfaviðskiptum fylgi alltaf nokkur áhætta, líkt og stefnandi hafi staðfest vitneskju sína um með undirritun undir almenna markaðsskilmála og viðauka með þeim. Ekkert mæli fyrir um að fjármálafyrirtæki það sem fari með milligöngu slíkra viðskipta þurfi að bera allan kostnað af misheppnuðum fjárfestingum viðskiptamanna þess. Stefnandi hafi millifært 25.000.000 króna inn á reikning stefnanda sem sýni ennfremur að hann hafi haft fullan hug á því að fjárfesta í austur-Evrópu, enda hafi hann upplýst stefnda um að hann vildi fjárfesta í þeim fyrirtækjum sem gert hafi verið.

Líkt og greini í stefnu hafi stofnast til viðskiptanna í ágúst 2007. Á þeim tíma hafi tilvitnuð lög nr. 108/2007 ekki tekið gildi og því ekki unnt að beita m.a. 9. gr. þeirra um stofnun viðskiptanna. Reglugerð nr. 995/2007 hafi að auki ekki öðlast gildi fyrr en 1. nóvember 2007. Við gildistöku nýju laganna/reglnanna hafi reglur verið hertar umtalsvert. Verði því að leggja á það sérstaka áherslu að fyrir 1. nóvember 2007 hafi verið í gildi vægari reglur að þessu leyti sem líta verði til í þessu máli varðandi það hvernig staðið hafi verið að því af hálfu stefnda að stofna til viðskipta við stefnanda. Jafnvel þótt tilvitnaðar lagareglur hafi verið í gildi á þeim tíma sem um ræði megi ætla að samningar hefðu komist á eftir sem áður. Hvað þennan málatilbúnað stefnanda varði þá þurfi einnig að hafa í huga að í lögum nr. 108/2007 séu engar reglur um ógildi samnings vegna annmarka af þeim toga sem haldið sé fram að um ræði í málinu. Geti slík málalok því ekki komið til álita af þessum ástæðum einum.

Samkvæmt íslenskum rétti séu munnlegir samningar jafngildir skriflegum. Samningarnir sem um ræði hafi falið í sér viðskipti í umboði stefnanda og þar með verið skuldbindandi fyrir hann samkvæmt almennum reglum samningaréttar. Þrátt fyrir að skriflegu umboði hafi ekki verið fyrir að fara sé ljóst að munnlegt umboð hafi verið til staðar til handa þáverandi forstjóra stefnda. Telji stefndi rétt hvað það varði að vísa til eftirtalinna sex atriða til sönnunar á því að til samnings hafi stofnast í samræmi við vilja stefnanda. Í fyrsta lagi beri að nefna millifærslukvittanir og tilvitnuð ummæli stefnanda í stefnu, þar sem hann hafi látið í ljós áhuga sinn á því að stofna til viðskipta í þeim þremur fyrirtækjum sem um ræði. Í öðru lagi sýni handveðsyfirlýsingin fram á vilja stefnanda til að stofna til viðskipta. Í þriðja lagi hafi eyðublað verið undirritað af hálfu stefnanda við upphaf viðskiptanna en þar sé meðal annars að finna yfirlýsingu þess efnis að hann hafi nægilega þekkingu á þeim viðskiptum sem hann hefði hug á að stunda hjá bankanum og að honum sé kunnugt um áhættu sem slíkum viðskiptum kunni að fylgja. Í fjórða lagi sé að finna í viðauka 4 við almenna skilmála viðskiptamanna stefnda undirritaða ósk um sérstaka heimild til skuldsettra markaðsviðskipta sem feli í sér að viðskiptamaður leggi fram tiltekna eign, eigið fé, sem nota skuli sem tryggingu fyrir skuldsettum verðbréfaviðskiptum og/eða afleiðuviðskiptum í nafni viðskiptamanns t.d. með lántöku til markaðsviðskipta og/eða gerð afleiðusamninga þar sem eigið fé viðskiptamanns sé sett að veði til tryggingar skuldbindingu viðskiptamanns. Í fimmta lagi hafi samningarnir verið framkvæmdir eftir efni sínu. Í sjötta og síðasti lagi beri svo að nefna að aldrei hafi komið athugsemdir frá stefnanda vegna þeirra samninga er við hann hafi verið gerðir þrátt fyrir að stefnandi hafi fengið þá senda með tölvupósti. Samkvæmt öllu þessu sé ljóst að samningar hafi komist á og gilt umboð verið til staðar fyrir stefnda til að fjárfesta fyrir hönd stefnanda á þann hátt sem gert hafi verið.

Í upphafi hafi það verið stefnandi sem hafi ákveðið að hitta stefnda í þeim erindagjörðum að fá upplýsingar um tiltekin viðskipti. Stefnandi hafi í framhaldinu óskað eftir fundi um tiltekna gerð viðskipta og gengið frá samningi sem hann hafi talið vænlegan. Hafi stefnandi því átt frumkvæðið að viðskiptunum. Stefnandi hafi á meðan samningstímanum stóð fengið senda samninga og yfirlit þar sem fram hafi komið helstu upplýsingar um fjárfestingar hans. Hann hafi ekkert aðhafst í þeim efnum að stöðva framkvæmd samninganna og þaðan af síður að halda því fram að hann hefði ekkert með viðskiptin að gera. Almennt hafi verið talið í dómaframkvæmd að byggja megi á slíkri þögn sem samþykki auk þess sem slíkt sé almenn regla samkvæmt almennum skilmálum stefnda. Stefnandi hafi einnig rætt um það í tölvupósti hvernig best væri að hátta áframhaldandi framkvæmd samningsins. Stefnandi hafi heimilað skuldfærslu af reikningi sínum í handveðsyfirlýsingu. Skuldfærsla hafi farið fram af peningamarkaðssjóði stefnanda eftir að samþykki hans þess efnis hafi verið aflað með tölvupósti. Stefndi hafi síðan sjálfkrafa fengið yfirlit yfir reikning sinn og peningamarkaðssjóð um hver áramót líkt og aðrir viðskiptavinir fá frá stefnda og Reiknistofu bankanna. Það hafi ekki verið fyrr en að öllu þessu loknu sem sú athugasemd hafi verið gerð að í raun hefði ekki stofnast til samnings. Ljóst sé að stefnandi hafi borið sig allan tíman eftir því að gildur samningur væri til staðar og stuðlað að því að framkvæma hann eftir efni sínu. Stoði því lítið að halda því fram þremur árum síðar og eftir að allt var farið á versta veg að aldrei hafi stofnast til samninganna. Að svo miklu leyti, sem stefnandi hafi samþykkt einstök viðskipti ekki fyrir fram eða skömmu eftir að til þeirra var stofnað, verði að líta svo á að hann hafi með þessu athafnaleysi sínu orðið skuldbundinn af þeim, auk þess sem hann hafði veitt þáverandi forstjóra stefnda umboð til að framkvæma umrædd viðskipti. Telji stefndi að samkvæmt því sem rakið hafi verið að stofnast hafi til gilds löggernings á milli sín og stefnanda.

Staðið hafi verið að gerð skiptasamninga líkt og almennt tíðkaðist á þessum tíma sem og í dag. Samningar og framlengingar hafi verið sendar í tölvupósti til stefnanda og þar sem engar athugsemdir hafi borist hafi bankinn litið svo á að þeir væru í samræmi við vilja stefnanda. Þótt heppilegast sé að samningar séu undirritaðir þá bendi skortur á undirritun ekki til þess að ranglega hafi verið staðið að þeim. Engar athugsemdir hafi verið gerðar af hálfu stefnanda og hann aldrei óskað eftir að viðskiptum yrði hætt eða samningar yrðu ekki framkvæmdir þó það hafi verið hans skylda að hlutast til um það. Af þeim sökum sé því mótmælt að framkvæmd við gerð samninga og framlengingu þeirra hafi verið óeðlileg. Aðalmálsástæða stefnanda sé sögð byggjast einkum á 9. gr. laga nr. 108/2007. Sú regla hafi átt sér áður stoð í 1. mgr. 7. gr. laga nr. 33/2003. Varðandi stofnun viðskiptanna hafi eldri lögin gilt, sbr. 150. gr. laga nr. 108/2007, eins og áður greini. Hæstiréttur hafi hafnað því að málsástæða þess efnis að brot gegn 1. mgr. 7. gr. laga nr. 33/2003 feli í sér að sambærilegur samningur og hér á reyni sé ógildur enda yrði ekki dregin sú ályktun af ákvæðinu. Sé því ljóst að það geti ekki talist hafa úrslitaáhrif þó skriflegan samning vanti og sú málsástæða stefnanda því marklaus. Ekki verði heldur séð að það eitt að skriflegan samning hafi skort, að einhverju leyti, hafi haft í för með sér tjón. Ljóst sé að báðir aðilar hafi farið eftir gildum samningi þeirra á milli þrátt fyrir að skiptasamningar og framlenging þeirra hafi ekki verið skrifleg.

Stefnandi hafi lýst því yfir að hann væri vanur fjárfestir sem skorti ekki þekkingu, reynslu eða fjárhagslegan styrk til þess að taka þá áhættu sem felist sannanlega í viðskiptum líkt og þeim sem hér um ræði. Hæstiréttur hafi lagt til grundvallar slíkar yfirlýsingar og talið viðkomandi fjármálafyrirtæki mega ganga út frá þeim samkvæmt efni þeirra. Stefnandi hafi einnig viðurkennt með undirritun sinni að það hafi verið alfarið á ábyrgð hans að fylgjast með stöðu og þróun þeirra samninga sem hann hafi gert við stefnda. Áður hafi stefnandi staðið í ýmsum viðskiptum og því ekki hægt að fallast á þann hluta stefnunnar þar sem lýst sé og gefið í skyn algjört kunnáttuleysi hans á sviði viðskipta. Þá beri að hafa í huga að stefnandi hafi átt frumkvæðið að því að stofna til viðskiptanna og í kjölfarið hafi honum verið kynnt hvaða kostir stæðu til boða af hálfu stefnda. Hafi stefnandi því fullvel vitað að hér var um áhættusöm viðskipti að ræða. Skylda stefnanda samkvæmt samningnum hafi verið skýr og hann tekið áhættuna af því að virði hlutabréfanna lækkaði.

Öllum verðbréfaviðskiptum fylgi áhætta. Það liggi fyrir að stefnandi hafi samþykkt með undirritun sinni að hann geri sér grein fyrir að skuldsett markaðsviðskipti séu í eðli sínu mun áhættusamari en beinar fjárfestingar fyrir eigið fé. Sé undirritun þess efnis að finna í viðauka 4 við almenna skilmála fyrir viðskiptamenn stefnda. Á sama stað sé að finna yfirlýsingu stefnanda þess efnis að honum sé ljóst að það sé alfarið á hans ábyrgð að fylgjast með stöðu og þróun þeirra samninga sem hann hefur gert við stefnda.

Stefndi vísi því alfarið á bug að um svik sé að ræða enda ekkert fram komið í máli stefnanda sem sýni fram á ásetning stefnda til að blekkja stefnanda eða vísvitandi leyna hann mikilvægum upplýsingum. Markmið stefnda hafi staðið til þess að finna fyrir stefnanda vænlegan fjárfestingarkost sem svo lenti því miður í hinu mikla róti fjármálamarkaða þessa tíma. Stefnandi beri fyrir sig að víkja beri hinum gildu samningum til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 og beri einnig fyrir sig brostnar forsendur. Forsendubrestur sem ógildingarástæða eigi alls ekki við þar sem skilyrði brostinna forsenda séu ekki uppfyllt í þessu máli. Hvað varði brostnar forsendur þá geti það í fyrsta lagi vart talist ákvörðunarástæða fyrir samningi sem þessum að fá einungis þjónustu frá tilgreindum sérfræðingi stefnda. Ekki verði á það fallist að það hafi haft þau úrslitaáhrif að samningurinn hafi verið gerður að nafngreindur sérfræðingur, D-x-x K-x-x, skyldi veita þjónustu sína. Aðrir sérfræðingar bankans hafi verið tiltækir og stefnanda í lófa lagið að leita til þeirra um ráðgjöf. Í öðru lagi hafi ekki á neinn hátt verið sýnt fram á að hinar meintu árangurslausu tilraunir til að fá ráðgjöf af hálfu hins nafngreinda sérfræðings hafi í reynd átt sér stað. Í þriðja lagi liggi fyrir undirritun stefnanda þess efnis að hann viðurkenni að það sé á hans eigin ábyrgð að fylgjast með stöðu og þróun samninganna. Í fjórða lagi myndi ógilding á grundvelli forsendubrests leiða til ósanngjarnrar niðurstöðu fyrir stefnda sem myndi standa eftir með allt tapið. Eitt skilyrði þess að forsendubresti verði beitt sem ógildingarástæðu sé að það leiði ekki til ósanngjarnar niðurstöðu í garð gagnaðilans. Því sé einnig mótmælt að skilyrði séu til staðar til að víkja samningunum til hliðar á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936. Þrátt fyrir að mikið tap hafi átt sér stað hafi það stafað af markaðsástæðum sem stefndi hafi ekki borið ábyrgð á. Slík lækkun á verðbréfamarkaði hafi langt því frá verið einsdæmi og því farið fjarri að eitthvað sérstakt gildi að þessu leyti um stefnanda. Verði einkum að líta til þess eðlis samninganna að með þeim hafi stefnandi tekið áhættu af þróun markaðsverðs hlutabréfa í von um hagstæða framvindu að gjalddaga. Sú áhætta verði almennt ekki takmörkuð við að hagnaður eða tap sé innan einhverra marka. Um þetta verði einnig að gæta að því að sveiflur á virði hlutabréfa stafi af ýmsum ástæðum og séu alkunnar, hlutabréf geti því hæglega orðið verðlaus.

Stefnandi telji að um saknæma háttsemi stefnda hafi verið að ræða og byggi meðal annars á 15. og 16. gr. laga nr. 108/2007 og 5. gr. eldri laganna nr. 33/2003 og að brotið hafi verið gegn góðum viðskiptaháttum. Þá sé að finna í stefnu ásakanir um áhrif aðila tengda stefnda á ráðgjöf hans til stefnanda. Eins og áður hafi komið fram hafi lög nr. 108/2007 ekki öðlast gildi fyrr en tveimur mánuðum eftir að stofnað hafi verið til viðskiptanna. Geti 15. og 16. gr. laga nr. 108/2007 því ekki átt við um upphaf samningssambandsins. Þegar hafi verið rakið að stefnanda hafi fyllilega verið ljóst að hann væri á leið út í áhættusöm viðskipti og liggi fyrir undirritaðar yfirlýsingar hans um að hann átti sig á því og að hann sé vanur slíkum viðskiptum. Þá hafi þegar verið nefnt að það hafi tíðkast að slíkar yfirlýsingar væru nægjanlegar fjármálafyrirtækjum fyrir gildistöku laga nr. 108/2007, þann 1. nóvember 2007, og þeim talið rétt að byggja á þeim án þess að sérstök athugun á þekkingu og högum viðskiptamannsins færi fram. Styðjist þetta sjónarmið við dómaframkvæmd. Miðað við þær viðskiptavenjur og hvernig tíðkanlegt hafi verið að viðskiptum væri háttað á þessum tíma, allt þar til innleiddar hafi verið strangari reglur með lögum nr. 108/2007, verði að ætla að tilvitnaður reglur hafi ekki verið brotnar. Harðlega sé mótmælt ásökunum sem fram komi í stefnu um áhrif aðila, sem tengdir séu stefnda, á kaupin. Slíkar ásakanir séu úr lausu lofti gripnar, meiðandi og engum rökum studdar. Ekki hafi á neinn hátt verið sýnt fram á saknæma háttsemi stefnda. Stefndi hafi veitt ráðleggingar til handa stefnanda í góðri trú um að þær væru til hagsbóta fyrir hann og til þess fallnar að aðstoða hann í að hagnast, enda hafi það verið yfirlýst markmið hans með viðskiptunum. Þrátt fyrir að töluvert tap hafi hlotist af viðskiptunum sé því mótmælt að það sé til komið vegna saknæmrar háttsemi stefnda og kröfu um skaðabætur því hafnað.

IV

Stefnandi sótti fund í húsakynnum stefnda 9. ágúst 2007 þar sem til umræðu voru kostir fyrir stefnanda til fjárfestinga. Ritaði stefnandi 23. ágúst 2007 undir almenna skilmála fyrir viðskiptamenn MP Fjárfestingarbanka hf. Í skilmálunum er í upphafi tekið fram að þeim sé ætlað að lýsa því sambandi sem sé á milli bankans og viðskiptamanns vegna markaðsviðskipta. Kveða þessir skilmálar á um réttindi og skyldur af hálfu beggja samningsaðila. Er tekið fram í lið 1.3 að skilmálunum sé ætlað að undirstrika að viðskiptamaður hafi gert sér grein fyrir eðli þeirra samninga sem falli undir skilmálana og þeirri áhættu sem þeim fylgi. Sé viðskiptamaður hvattur til að kynna sér gildandi lög og reglur á hverjum tíma, svo sem lög nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, lög nr. 30/2003 um verðbréfasjóði og lög nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Þá er tekið fram í lið 1.4 að sú krafa sé gerð að viðskiptamaður undirriti skilmálana áður en þeir eigi markaðsviðskipti, eða frekari markaðsviðskipti við bankann. Þá er tekið fram í lið 12.1 að með undirritun sinni á skilmálana lýsi viðskiptamaður því yfir að honum sé ljóst að þau viðskipti sem hann kunni að eiga við bankann og falli undir samninginn geti verið sérstaklega áhættusöm. Beri viðskiptamanni að afla sér ráðgjafar utanaðkomandi sérfræðinga telji hann hennar þörf. Þá er tekið fram í lið 12.2 að viðskiptamaður geri sér grein fyrir að í viðskiptum bankans sem falli undir skilmálana felist hvorki viðskiptavakt né eignastýring fyrir viðskiptamann. Þá er tekið fram að það sé alfarið á ábyrgð viðskiptamanns að fylgjast með stöðu og þróun þeirra samninga sem hann hafi gert við bankann. Þá kemur fram í lið 13.1, að hafi viðskiptamaður ekki gert skriflegar athugasemdir við kvittun eða yfirlit innan þrjátíu daga frá dagsetningu þeirra líti bankinn svo á að þau hafi að geyma réttar upplýsingar, nema um augljósar ritvillur sé að ræða. Í viðauka 2 við samninginn hefur stefnandi ritað undir umsókn einstaklings og yfirlýsingu vegna viðskipta með óskráð verðbréf. Í athugasemd um faglega þekkingu hefur verið ritað eigin hendi að umsækjandi sé ,,vanur“. Af samanburði undirritunar dagsetningar og nafnritunar sést að stefnandi hefur ritað þessa athugasemd inn á eyðublaðið. Í niðurlagi umsóknarinnar er tekið fram að umsækjandi geri sér grein fyrir að verðbréfaviðskipti séu í eðli sínu mjög áhættusöm og byggi að verulegu leyti á væntingum um framtíð útgefanda bréfa. Þá er tekið fram að undirritaður staðfesti að umsækjanda skorti ekki þekkingu, reynslu eða fjárhagslegan styrk til þess að taka þá áhættu sem felist í viðskiptum með óskráð verðbréf. Undir umsókn þessa ritar stefnandi 23. ágúst 2007. Í viðauka 4 með hinum almennu skilmálum er umsókn og yfirlýsing vegna skuldsettra markaðsviðskipta. Er tekið fram að viðskiptamaður óski sérstaklega eftir heimild til skuldsettra markaðsviðskipta, sem feli í sér að viðskiptamaður leggi fram tiltekna eign, eigið fé, sem nota skuli sem tryggingu fyrir skuldsettum verðbréfaviðskiptum og/eða afleiðuviðskiptum í nafni viðskiptamanns, t.d. með lántöku til markaðsviðskipta og/eða gerð afleiðusamninga þar sem eigið fé viðskiptamanns sé sett að veði til tryggingar skuldbindingum viðskiptamanns. Þannig geti skuldsetning viðskiptamanns verið í formi beinnar lántöku viðskiptamanns eða í formi afleiðuviðskipta. Sé viðskiptamanni ljóst að skuldsett markaðsviðskipti séu sérstaklega áhættusöm og aðeins ætluð áhættusæknum fjárfestum. Séu þau í eðli sínu mun áhættusamari en beinar fjárfestingar fyrir eigið fé. Þá geri viðskiptamaður sér grein fyrir að tap af fjármálagerningi geti numið hærri fjárhæð en það eigið fé sem viðskiptamaður hafi lagt fram sem tryggingu og geti bankinn þurft að kalla eftir auknu fé til tryggingar skuldbindingum viðskiptamanns. Sé alfarið á ábyrgð viðskiptamanns að fylgjast með stöðu og þróun þeirra samninga sem hann hafi gert við bankann. Með undirritun sinni staðfesti umsækjandi að hafa kynnt sér eðli skuldsettra markaðsviðskipta og afleiðuviðskipta og notið ráðgjafar sérfræðinga utan bankans áður en hann hafi undirritað skilmála bankans um markaðsviðskipti og viðauka við hann. Undir viðaukann hefur stefnandi ritað 23. ágúst 2007.

Fjármálagerningar þeir er mál þetta varðar bera heitið skiptasamningar um fjármálagerninga. Eru samningsaðilar viðskiptamaður og bankinn. Gera þeir með sér samning þar sem viðskiptamaður skuldbindur sig til að greiða bankanum höfuðstól og vexti og bankinn að afhenda viðskiptamanni tilgreint viðmiðunarbréf á lokadegi. Er viðmiðunarbréf síðan tilgreint í samningi miðað við tegund, hluti, gengi í upphafi, verð í evrum og upphafsþóknun. Samkvæmt þessu fer um hagnað af samningi eftir gengi hlutabréfa í öðru tilgreindu félagi. Fyrrverandi bankastjóri stefnda gerði grein fyrir um hvaða félög væri að ræða og að félögin hafi verið skráð í kauphöllum í Eistlandi, Rússlandi og Svíþjóð. Hefur stefnandi ekki hnekkt þeirri staðhæfingu stefnda að um skráð bréf í kauphöllum hafi verið að ræða. Er hér um afleiður að ræða í skilningi f. liðar, 2. tl., 1. mgr. 2. gr. laga nr. 108/2007. Þá er í ljósi skilgreiningar í viðauka 4 við almenna skilmála fyrir viðskiptamann um skuldsett markaðsviðskipti að ræða í skilningi skilmálanna. Samningur um markaðsviðskiptin var sem fyrr segir undirritaður í maí 2007 og skiptasamningar gerðir í sama mánuði og í september sama ár. Voru fjármálagerningar síðan framlengdir á grundvelli fyrri samninga. Einn fjármálagerningur var gerður á árinu 2008, en um var að ræða skiptasamning frá 6. maí 2008. Sá fjármálagerningur á hins vegar rót sína að rekja til samningsins um markaðsviðskiptin frá í maí 2007. Fór því um skyldur stefnda í viðskiptasamandi sínu við stefnanda eftir lögum um verðbréfaviðskipti nr. 33/2003, en nýrri lög um sama efni öðluðust ekki gildi fyrr en 1. nóvember 2007.

Stefnandi byggir dómkröfur sínar meðal annars á því að samkvæmt 9. gr. laga nr. 108/2007 hafi stefnda borið að gera skriflegan samning við stefnanda þar sem kveðið væri á um réttindi og skyldur samningsaðila. Forveri þessa ákvæðis er 7. gr. laga nr. 33/2003. Samkvæmt ákvæðinu skyldi gerður skriflegur samningur milli fjármálafyrirtækis og viðskiptavinar þess, þar sem m.a. skyldi kveðið á um réttindi og skyldur samningsaðila, tæki fjármálafyrirtæki að sér þjónustu á sviði verðbréfaviðskipta sem fæli í sér viðvarandi viðskiptasamband, svo sem eignastýringu. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi sem varð að lögum nr. 33/2003 sagði meðal annars að til þess væri að líta að samningur sem kvæði á um réttarstöðu viðskiptavinar þannig að hann gæti í upphafi samningssambands gert sér grein fyrir réttindum sínum og skyldum, myndi minnka líkur þess að ágreiningur risi í samningssambandi aðila. Svo sem fyrr greinir gilda lög nr. 33/2003 um upphaf samningssambands aðila þessa máls og á því nefnd 7. gr. við. Ákvæðið mælir ekki fyrir um að gerður skuli skriflegur samningur í tilefni sérhvers fjármálagernings, heldur skuli í upphafi samningssambands aðila gera slíkan samning. Með samningi þeim sem undirritaður var 23. ágúst 2007, fullnægði stefndi skyldu sinni samkvæmt 7. gr. laga nr. 33/2003.

Samkvæmt dskj. nr. 43 átti stefnandi samskipti við starfsmenn stefnda um markaðsviðskipti sín í gegnum tölvupóst á netfangið gissurj@centrum.is. Samskipti stefnanda við stefnda leiða í ljós að stefnandi kallaði eftir upplýsingum tengdum viðskiptum sínum. Samkvæmt því hefur hann litið svo á að fjármálagerningar sem hann hafi gert við stefnda væru skuldbindandi fyrir sig og hefur stefnandi ekki sýnt fram á að um aðra gerninga sé að ræða heldur en um er deilt í máli þessu. Í því ljósi verður miðað við að stefnandi hafi skuldbundið sig, gagnvart stefnda, samkvæmt þeim fjármálagerningum er mál þetta tekur til.

Stefnandi og stefndi gengu frá samkomulagi um viðskipti sín á milli 23. ágúst 2007 vegna fyrirhugaðra markaðsviðskipta stefnanda við bankann. Þá greiddi stefnandi 25.000.000 krónur sem tryggingu fyrir markaðsviðskiptum sínum 29. ágúst 2007 og undirritaði handveðsyfirlýsingu vegna viðskiptanna 7. september 2009. Í samræmi við samkomulagið og viðauka við það voru með aðilum í kjölfarið gerðir skiptasamningar þar sem viðmiðunarbréfin voru skráð hlutabréf í kauphöllum. Viðskiptin voru skuldsett markaðsviðskipti. Stefnandi gerði grein fyrir sér við upphaf þessara viðskipta á þann hátt að hann væri vanur viðskiptum. Þá ritaði hann undir yfirlýsingu um að skuldsett markaðsviðskipti væru sérstaklega áhættusöm viðskipti og aðeins ætluð áhættusæknum fjárfestum. Þá ritaði hann jafnframt undir yfirlýsingu um að hann hefði kynnt sér eðli skuldsettra markaðsviðskipta og afleiðuviðskipta og að hafa notið ráðgjafar utan bankans. Stefnandi leitaði upplýsinga um fjárfestingar sínar eftir að samningar höfðu komist á vegna væntinga um hagnað af viðskiptunum. Í ljósi þessara athafna og yfirlýsinga stefnanda getur hann ekki borið því við eftirá að hann hafi skort þekkingu og reynslu á þessu sviði. Á grundvelli þeirra upplýsinga er stefnandi veitti stefnda um sjálfan sig verður talið að stefndi hafi starfað í samræmi við eðlilega og heilbrigða viðskiptahætti í samskiptum við stefnanda. Verður málsástæðum stefnanda fyrir kröfu á þessum grundvelli hafnað. Þá stoðar stefnanda ekki heldur, í þessu ljósi, að bera fyrir sig ákvæði laga nr. 7/1936 til stuðnings dómkröfum sínum. Verður stefndi sýknaður af öllum kröfum stefnanda.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður.

Af hálfu stefnanda flutti málið S-kk-nf F-kk-nf héraðsdómslögmaður en af hálfu stefnda Ó-kk-nf E-kk-nf hæstaréttarlögmaður.

Dóm þennan kveður upp S-kk-nf S-kk-nf héraðsdómari.

D ó m s o r ð:

Stefndi, EA-fjárfestingafélag ehf., er sýkn af kröfum stefnanda, G-kk-ef R-kk-ef J-kk-ef.

Málskostnaður fellur niður.

S-kk-nf S-kk-nf