E-3267/2021

1. Mál þetta var höfðað 9. júní 2021 og tekið til dóms 12. september 2023. Stefnandi er B-kk-nf P-kk-nf, Brautarholti 1, Reykjavík, og stefndi er Reykjavíkurborg, Ráðhúsinu í Reykjavík.

2. Endanlegar dómkröfur stefnanda eru að viðurkennd verði með dómi skaðabótaskylda stefnda gagnvart stefnanda vegna fjártjóns stefnanda sem hlaust af því að stefndi breytti deiliskipulagi í Brautarholti á Kjalarnesi með deiliskipulagsbreytingu sem samþykkt var í borgarráði 1. september 2016 og var birt í B- deild Stjórnartíðinda 19. september 2016. Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða málskostnað að skaðlausu vegna þess kostnaðar sem falli til við dómsmál þetta samkvæmt málskostnaðarreikningi lögmanns stefnanda.

3. Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar úr hendi stefnanda.

4. Gengið var á vettvang í upphafi aðalmeðferðar.

Málsatvik

5. Í máli þessu er deilt um hvort breyting á deiliskipulagi á norðurhluta Brautarholts á Kjalarnesi, sem samþykkt var 1. september 2016 og birt í B- deild Stjórnartíðinda 19. september 2016, hafi leitt til skaðabótaskylds tjóns. Í kjölfar þessarar breytingar á skipulaginu gaf Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur út starfsleyfi til eggjaframleiðslu í alifuglabúi að Brautarholti 5 sem nánar var skilgreint svo í starfsleyfisskilyrðum að það gilti fyrir eggjaframleiðslu, eldi á allt að 15.000 hænuungum og 20.550 varphænum, alls 35.550 eldisstæðum.

6. Jörðin Brautarholt á Kjalarnesi er kirkjustaður og óðalsjörð og tilheyrði Kjalarnes hreppi allt þar til hreppurinn sameinaðist Reykjavíkurborg. Í aðalskipulagi Kjalarneshrepps sem gilti 1990– 2010 var jörðin skilgreind sem landbúnaðarsvæði. Kjalarneshreppur sameinaðist Reykjavík árið 1997 og er sú skilgreining að jörðin sé landbúnaðarsvæði óbreytt í gildandi aðalskipulagi Reykjavíkur sem tekur til tímabilsins 2010– 2030. Rakið er í umfjöllun sem fylgir aðalskipulaginu að mikilvægt sé að virða og vernda Kjalarnes sem landbúnaðarsvæði og dreifbýli en þess getið að hefðbundinn landbúnaður hafi verið á undanhaldi á undanförnum árum og að matvælaframleiðsla á svæðinu sé í auknum mæli bundin við þauleldi þar sem gæði viðkomandi landbúnaðarlands nýtist með takmörkuðum hætti. Tiltekið var að starfsleyfisskyld svína- og kjúklingabú væru á fimm nafngreindum jörðum og Brautarholt nefnt þar á meðal. Í aðalskipulaginu kom meðal annars fram það markmið hvað landsbúnaðarsvæði og skógrækt áhrærði að stuðla að verndun verðmæts landbúnaðarlands og efla fjölbreytta ræktun og matvælaframleiðslu á landbúnaðarsvæðum í anda sjálfbærrar þróunar. Fram kom í sérstakri athugasemd að ræktað og framræst land innan lögbýla væri almennt skilgreint sem landbúnaðarsvæði þótt landið væri uppskipt og ekki lengur stundaður þar hefðbundinn landbúnaður.

7. Fram kom fyrir dómi að afi stefnanda hefði keypt jörðina fyrir um það bil 100 árum og rekið þar ásamt tveimur sonum sínum fjölbreyttan búskap í áranna rás. Því var lýst að áratugum saman hefði verið um hefðbundinn búskap að ræða með sauðfé og kúm en síðar hefði annars konar starfsemi jafnframt farið fram á jörðinni á liðnum áratugum. Stefnandi staðfesti í framburði sínum fyrir dómi að lýsing í greinargerð stefndu á búskaparháttum væri rétt. Þannig hefði verið starfrækt grasmjölsverksmiðja á jörðinni frá árinu 1964 og svo graskögglaverksmiðja frá árinu 1972 sem hefðiverið rekin til ársins 2000. Þá hefði verið rekið svínabú á jörðinni frá árinu 1957 en sérhæfð svínarækt með mikilli uppbyggingu hefði hafist árið 1982.

8. Árið 1989 var jörðinni skipt í tvo hluta með landskipta aðgerð, Brautarholt 1 og 2, og kom Brautarholt 1, syðri hluti jarðarinnar, í hlut föður stefnanda en Brautarholt 2, nyrðri hluti hennar, kom í hlut annarra ættingja. Brautarholt 1 erenn ein eining en nokkrar lóðir hafi verið stofnaðar úr Brautarholti 2, þar á meðal Brautarholt 5 og Brautarholt 10. Stefnandi eignaðist Brautarholt 1 frá föður sínum en Brautarholt 2 hefur nú gengið úrættis sem og flestar þær lóðir sem stofnaðar voru úr þeim hluta jarðarinnar, þar á meðal Brautarholt 5 og 10.

9. Jarðnæði í Brautarholti 1 sem er í eigu stefnanda er einkum nýtt sem golfvöllur og tún. Rekstur golfvallarins fer fram á vegum stefnanda en tún jarðarinnar munu með samkomulagi við stefnanda vera nytjuð af bónda sem býr annars staðar og leggur stund á nautgriparækt á jörð sinni.

10. Í eldishúsum á lóðinni Brautarholt 5 fer nú fram alifuglarækt og í Brautarholti 10 fer fram svínarækt. Upphaflega hófst uppbygging svínaræktar 1982 og óx hún með árunum að umfangi og er kom fram undir aldamót fór hún fram í tveimur stórum húsum sem eru samtals 2.575 fermetrar að stærð á þeim hluta jarðarinnar sem nú telst vera Brautarholt 5. Þau hús eru í um það bil 100 metra fjarlægð frá fasteignum í eigu stefnanda sem eru á lóð sem ber heitið Brautarholt 6, en þar er meðal annars um að ræða kirkju þá sem er í Brautarholti og hús sem áður voru nýtt til rekstrar graskögglaverksmiðju, en stefnandi mun nýta þau sem vélageymslu, meðal annars í tengslum við rekstur golfvallarins sem hann hefur byggt upp að Brautarholti 1. Fjarlægðin frá eldishúsunum í Brautarholti 5 að íbúðarhúsi stefnanda mun vera um 200 metra rog 325 metrar frá íbúðarhúsinu að húsum svínabúsins í Brautarholti 10

11. Í aðalskipulagi Reykjavíkur fyrir Kjalarnes kemur fram að syðsti hluti Brautarholts 1 sé skilgreindur sem íþróttasvæði. Í aðalskipulaginu hafði umrætt svæði verið skilgreint sem opið svæði til sérstakra nota og merkt sem golfvöllur allt frá árinu 2001. Það mun hafa verið gert í kjölfar umsóknar stefnanda þar að lútandi vegna ráðagerða um að hagnýta landsvæðið fyrir golfvöll sem leiddi síðar til breytingar á deiliskipulagi Brautarholts á árinu 2011. Í umsögnum Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur, sem látnar voru í té í tilefni af fyrrgreindri deiliskipulagsbreytingu, var sérstaklega fjallað um lyktarónæði vegna svínabúsins og dreifingar svínamykju sem heimil væri í grennd við búið og fyrirhugaðan golfvöll.

12. Í tilefni af umsókn um rekstur alifuglabús að Brautarholti 5 sem sótt var um í öndverðu á árinu 2014 fólst að breyta ætti svínabúi á lóðinni í alifuglabú og var af þessum sökum sótt um breytingu á skilmálum gildandi deiliskipulags 8. apríl 2016 vegna Brautarholts.

Skipulagsstofnun hafði komist að þeirri niðurstöðu að rekstur alifuglabús á þessum stað þyrfti ekki að fara í umhverfismat en breyta þyrfti deiliskipulaginu þannig að fram kæmi í því að heimilt væri að reka þar alifuglabú. Var vinnu við veitingu starfsleyfis af hálfu Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frestað af þessum sökum. Vegna vinnu við deiliskipulagsbreytingu var samþykkt 22. apríl 2016 á fundi hjá skipulagsfulltrúa stefnda að grenndarkynna tillöguna fyrir hagsmuna aðilum í Brautarholti 1.

13. Andmælum við breytingartillöguna var komið á framfæri við Reykjavíkurborg af hálfu stefnanda 25. maí 2016. Þ ví var mótmælt að fullnægjandi væri að setja tillöguna í grenndarkynningu á þeirri forsendu að um óverulega breytingu væri að ræða, sbr. 2. mgr. 4 4. gr. skipulagslaganr. 123/2010. Byggt var á því að breytingin fæli í sér mikils háttar breytingu fyrir reitinn að Brautarholti 5 og fyrir umhverfið á stórum hluta Kjalarness. Með breytingunni væri verið að stuðla að því að gömlu húsnæði þar sem engin leyfisskyld starfsemi hefði farið fram frá árinu 2010 yrði breytt í eitt stærsta alifuglabú landsins með víðtækum áhrifum á umhverfið á Kjalarnesi. Allir íbúar Grundarhverfis og nærliggjandi jarða myndu verða illilega varir við hina breyttu notkun. Slík breyting gæti alls ekki talist óveruleg í skilningi 2. mgr. 43. gr. skipulagslaga enda verið að breyta í grunvallaratriðum notkun á þessu gamla húsnæði. Slíkum verksmiðjubúskap fylgdi umtalsverð aukning bílaumferðar auk þess sem rekstri alifuglabús af þessari stærð fylgdi töluverð mengun, lyktarmengun, rykmengun vegna fóðurryks og mengun vegna dreifingar hænsnaskíts á nærliggjandi tún sem ekki væri á bætandi með hliðsjón af því magni sem þegar væri dreift frá svína- og alifuglabúum í næsta nágrenni. Þá voru í bréfinu gagnrýndar upplýsingar sem EFLA verkfræðistofa hafði látið yfirvöldum í té fyrir hönd umsækjanda og byggt á því að fullnægjandi rannsókn á áhrifum af rekstri alifuglabús að Brautarholti 5 hefði ekki farið fram. Af þeirri ástæðu meðal annarra mætti ekki víkja frá meginreglu 1. mgr. 43. gr. skipulagslaga um málsmeðferð eins og um nýtt deiliskipulag væri að ræða sem væri vandaðri meðferð en grenndarkynning. Því var sérstaklega mótmælt að unnt væri að líta svo á að um eins konar framlengingu á eldri leyfisskyldum rekstri væri að ræða þar sem engin starfsemih efðiverið í Brautarholti 5 í sex ár. Þá var gerð sérstök athugasemd um að ákvæði 4. gr. reglugerðar nr. 520/2015, um eldishús alifugla, loðdýra og svína, kæmi í veg fyrir rekstur alifuglabús að Brautarholti 5 vegna nálægðar við Brautarholt 10 en ekki næðist lágmarksfjarlægð sem kveðið væri á um í reglugerðarákvæðinu. Fjarlægðin á milli væri einungis 100 metrar en ætti að vera að lágmarki 500 metrar. Með breytingu á deiliskipulaginu í þessa veru, að heimila rekstur alifuglabús í Brautarholti 5, myndi stór hluti jarðar stefnanda að Brautarholti 1 falla undir svæði sem óheimilt væri að reka á hvers konar matvælafyrirtæki, hvort sem væri í hefðbundnum landbúnaði eða annars konar matvælaframleiðslu, vegna fjarlægðarákvæðis í a-lið 2. mgr. 4. gr. reglugerðarinnar sem og vegna 6. gr. reglugerðarinnar um fjarlægðarmörk að húsnæði stefnanda og notendum golfvallarins á landi Brautarholts 1. B reyting skipulagsins í þessa veru myndi valda stefnanda verulegu fjárhagslegu tjóni með því að kvaðabinda tugi hektara af landi hans í þágu rekstrar hins áformaða alifuglabús. Með þessu væri gengið freklega á stjórnarskrárvarinn eignarrétt stefnanda sem ekki yrði við unað.

14. Að lokinni grenndarkynningunni var málið tekið fyrir á fundi hjá skipulagsfulltrúa 3. júní 2016 og vísað til umsagnar verkefnisstjóra hjá skipulagsfulltrúa. Sú umsögn, dagsett 28. sama mánaðar, var lögð fram á fundi 1. júlí 2016.

15. Í tilvitnaðri umsögn var rakið að breytingin á deiliskipulaginu lyti að 6. málsgrein í kaflanum Lýsing staðhátta í greinargerð á skipulagsuppdrætti sem tók gildi í kjölfar birtingar í B- deild Stjórnartíðinda 10. desember 2001. Fram kom að í gildandi skipulagi segði að á jörðinni væri graskögglaverksmiðja og að 130 hektara tún á jörðinni hefðu verið nytjuð ásamt fleiri túnum á öðrum jörðum í nágrenninu til framleiðslu grasköggla. Einnig segði þar að á jörðinni væri stórt svínabú sem tilheyrði eigendum á norðurhluta jarðarinnar. Eftir breytingu á deiliskipulaginu yrði umfjölluninni breytt þannig að á jörðinni væru 130 hektara tún en starfsemi graskögglaverksmiðjunnar hefði verið hætt. Einnig yrði tekið fram að á jörðinni væri stórt svínabú og fyrirhuguð væri starfsemi alifuglabús sem tilheyrði eigendum á norðurhluta jarðarinnar. Í umsögninni var rakið að húsin sem fyrirhugað væriað nota fyrir alifuglahús hefðu verið byggð á árunum 1984 til 2001 og hefðu verið notuð fyrir svínarækt allt til ársins 2010 en hefðu ekki verið notuð síðan. Áformað væri að í húsunum yrði annars vegar uppeldi á hænuungum og hins vegar varphænur til framleiðslu á neyslueggjum. Húsin væru samtals 2.575 fermetrar að flatarmáli. Að öðru leyti myndi gilda samþykkt deiliskipulag. Þá var í umsögninni farið yfir athugasemdir sem settar höfðu verið fram á vegum stefnanda. Þannig var greint frá því að viðkomandi breytingartillaga þyrfti að teljast óveruleg í skilningi 2. málsliðar 2. mgr. 43. gr. skipulagslaga, sbr. gr. 5.8.2 í skipulagsreglugerð nr. 90/2013. Í því sambandi ætti að taka mið af því að hve miklu leyti tillaga viki frá notkun, nýtingarhlutfalli, útliti og formi viðkomandi svæðis, en í þessu tilviki hefði það verið metið svo að ekki væri um að ræða breytingu á notkun, enda væri enn gert ráð fyrir að fasteignirnar yrðu nýttar undir landbúnað á skilgreindu landbúnaðarsvæði í samræmi við landnotkun í aðalskipulagi. Nýtingarhlutfall myndi breyta st óverulega og útlit og form svæðisins myndi ekki breyta stþótt umrædd breyting yrði gerð á skilmálum deiliskipulagsins. Ekki væri hægt að taka undir það með stefnanda að með skilmálabreytingunni væri verið að breyta í grundvallaratriðum notkun húsanna, enda yrði áfram stundaður landbúnaður í þeim en ekki skipti máli þótt ekki hefði verið rekstur í húsunum um nokkurra ára skeið. Hvað varðaði athugasemdir um lyktar-, ryk- og loftmengun vegna starfsemi á búinu gerðu skipulagslög ekki ráð fyrir að slíkt væri tekið inn í mat á því hvort breyting yrði grenndarkynnt eða auglýst. Þá var ekki fallist á að fjarlægðarmörk 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 520/2015 ættu við í þessu tilfelli þar sem tiltekin væri lágmarksfjarlægð nýbygginga eldishúsa eða vegna meiri háttar breytinga eða stækkana á eldishúsum. Ákvæðið tæki til slíkra tilvika en ekki til fasteigna sem nú þegar hefðu verið reistar og þeirrar starfsemi sem hefði verið tíðkuð í þeim. Bent var á að fasteignin Brautarholt 5 hefði frá öndverðu verið skráð sem svínabú og því væri ekki fallist á að um meiriháttar breytingu væri að ræða. Þar af leiðandi giltu fjarlægðarmörkin ekki um núverandi byggingar, enda væri ekki gert ráð fyrir slíku í reglugerð nr. 520/2015. Hvað varðaði athugasemdir stefnanda um að með breytingunni yrði óheimilt að reka matvælafyrirtæki á stórum hluta jarðar hans var bent á að í 51. gr. skipulagslaga væri ákvæði sem lyti að bótum vegna skipulags. Þar væri kveðið á um að leiddi skipulag eða breyting á skipulagi til þess að verðmæti fasteignar skertist verulega, umfram það sem við ætti um sambærilegar eignir í næsta nágrenni, ætti sá sem gæti sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum frá viðkomandi sveitarfélagi. Skipulagsfulltrúi tók ekki afstöðu til þess hvort bótaskylda kynni að stofnast vegna samþykkis við breytingu skilmála deiliskipulagsins.

Hvað varðaði athugasemdir stefnanda um fjarlægðarmörk var þess getið að samkvæmt 6. gr. reglugerðar nr. 520/2015 væru ekki sett fjarlægðartakmörk fyrir alifuglabú sem væru með færri en 40.000 stæði. Skipulagsyfirvöld gætu sett fjarlægðartakmörk í skipulag ef ástæða þætti til en ekki væri talin ástæða til að setja sérstök fjarlægðarmörk á þessum stað enda fyrirhugaður rekstur undir 40.000 stæðum.

16. Með vísan til þessara svara var lagt til að deiliskipulagstillagan yrði samþykkt óbreytt. Málinu var við svo búið vísað til fundar Umhverfis- og skipulagsráðs 6. júlí 2016 þar sem umsókn um breytingu á deiliskipulaginu var samþykkt með vísan til umsagnar skipulagsfulltrúa og málinu síðan vísað til borgarráðs.

17. Borgarráð tók breytinguna á deiliskipulagi til umfjöllunar 1. september 2016 og samþykkti hana með sérstakri bókun. Þar var tekið fram að í Brautarholti hefði verið rekið svínabú í áratugi. Á jörðinni væris tórt svínabú auk fyrirhugaðs alifuglabús og gerði deiliskipulag ráð fyrir því að á svæðinu væri landbúnaður. Fyrir lægi skýrsla Eflu verkfræðistofu um mat á lyktarónæði frá búum í Brautarholti sem verkfræðistofan Mannvit hefði farið yfir að ósk Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur, en með vísan til þeirra gagna og umsagnar skipulagsfulltrúa teldi borgarráð að umrædd breyting á skilmálum deiliskipulags Brautarholts á Kjalarnesi væri ásættanleg enda sýndu rannsóknir að rekstur alifuglabús myndi ekki hafa í för með sér meira rask eða óþægindi fyrir næsta nágrenni en rekstur svínabús. Samkvæmt drögum að starfsleyfi fyrir alifuglabúið bæri starfsleyfishafa að takmarka loftmengun frá starfseminni svo sem kostur væri. Af hálfu borgarráðs var því beint til Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur að hafa reglulegt eftirlitmeð því að skilyrðum starfsleyfis væri fylgt eftir og að í samráði við starfsleyfishafa yrði unnið að enn frekari lausnum til að forðast hættu á lyktarmengun. Meðal gagna sem lögð voru fram var bréf lögmanns stefnanda sem ritað var borgarráði, dagsett 22. ágúst 2016.

Deiliskipulagsbreytingin var auglýst í B- deild Stjórnartíðinda 19. september 2016.

18. T ilvitnuð skýrsla Eflu verkfræðistofu var frá janúar 2015 og unnin að beiðni umsækjanda um rekstur alifuglabús. Skýrslan fól í sér mat á lyktardreifingu í tvenns konar ræktun alifugla, með varphænur á gólfi og ræktun kjúklinga á vegum umsækjanda, og frá fyrirliggjandi rekstri svínabús á vegum annars aðila. Notaðar voru mælieiningar fyrir lyktarónæði (enska: odour units, OU), sem feli í sér þann styrkleika lyktar sem veldur óþægindum, en mælieiningin væri skilgreind í staðli ÍST EN 13725:2003. Þess var getið að staðaltölur sem notaður væru við útreikninga á fjölda OU og aðferð væru frá danska umhverfisráðuneytinu. Við matið væri notaður huglægur kvarði um mat á upplifun á lykt og viðmið um óþægindamörk vegna lyktar frá húsdýrum. Samkvæmt töflu sem birt var í álitsgerðinni var metið að 25.000 varphænur sem hýstar væru í Brautarholti 5, sem kallað er efra húsið í álitsgerðinni, myndu valda 7000 OU- einingum á sekúndu en lyktareiningar frá svínabúinu næmu 87.605 OU- einingum á sekúndu. Ef 39.500 kjúklingar væru í húsunum að Brautarholti 5 myndu þeir valda 11.850 OU-lyktareiningum á sekúndu. Ályktað var út frá mælingum að reikna mætti með að íbúðarhús stefnanda myndi falla innan þeirra marka þar sem vart gæti orðið við veika lykt frá báðum eldishúsunum miðað við að varphænur væru í Brautarholti 5. Styrkur lyktarinnar væri hærri en 5 OU- lyktareiningar á sekúndu en lægri en 10 OU. Fasteignir stefnanda að Brautarholti 6 og fleiri væru á svæðum þar sem lykt frá búunum báðum væri greinileg og gæti valdið óþægindum þar sem styrkur lyktar væri yfir 10 OU á sekúndu. Samskonar mæliniðurstaða var sett fram miðað við kjúklingarækt í stað varphænsna.

19. Að beiðni Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur lét verkfræðistofan Mannvit minnisblað í té 1 1. febrúar 2016 þar sem farið var yfir framangreinda skýrslu og minnisblað frá Eflu. Sú niðurstaða var sett fram að notaðar hefðu verið af hálfu Eflu aðferðir við að meta losun á lykt og dreifingu sem notaðar hefðu verið í Danmörku og víðar og þess getið að þar sem útreikningar Eflu væru ekki aðlagaðir að aðstæðum hérlendis og sér í lagi við Brautarholt megi benda á ákveðna vankanta á útreikningunum. Erfitt væri á hinn bóginn að bæta um betur nema aflað væri mun meiri grunngagna um veðurskilyrði og losun ogsíðan þróað nákvæmara veður- og loftdreifilíkan. Alls væri þó óvíst hvort slík vinna myndi breyta nokkru um niðurstöðuna.

20. Stefnandi kærði samþykki borgarráðs við tillöguna um breytingu á deiliskipulaginu til úrskurðanefndar umhverfis- og auðlindamála 20. október 2016. Með úrskurði 12. júní 2017 var kröfu stefnanda um ógildingu ákvörðunar borgarráðs hafnað. Þau rök voru færð fyrir þeirri niðurstöðu, meðal annars, að á svæðinu væri þegar rekið þauleldi svína og fyrir hina kærðu breytingu hefði verið starfrækt svínaeldi að Brautarholti 5. Í ljósi þess yrði að telja hina kærð u breytingu óverulega en með henni hefði ekki verið gerð breyting á nýtingarhlutfalli, útliti og formi húsa, auk þess sem landnotkun svæðisins væri óbreytt. Tekið var fram að í hinni kærðu ákvörðun væri ekki tilgreind fjarlægð umdeildrar starfsemi frá næsta eldis húsi samkvæmt 1. mgr. 6. gr. reglugerðar 520/2015 en þar sem húsakosturinn væri þarna fyrir væri fjarlægð milli húsa óbreytt. Var talið að ekki lægju fyrir þeir form- eða efnisannmarkar sem raskað gætu gildi hinnar kærðu deiliskipulagsbreytingar.

21. Er svínarækt hófst á þeim stað sem nú er afmarkaður sem sérstök lóð, nefnd Brautarholt 5, á níunda áratugs íðustu aldar munu engar reglur hafa verið í gildi um lágmarksfjarlægð slíkra eldishúsa frá öðrum fasteignum.

22. Þegar frekari uppbygging svínaræktar stóð fyrir dyrum á lóðinni sem nú er Brautarholt 10 samþykkti heilbrigðisnefnd Kjósarsvæðis að veita þáverandi rekstraraðila svínabúsins í Brautarholti undanþágu af þessum sökum frá ákvæði 3. mgr. 137. gr. heilbrigðisreglugerðar nr. 149/1990 þar sem kveðið var á um 500 metra lágmarksfjarlægð svínahúsa frá íbúðarhúsum, en fram kom í umfjöllun heilbrigðisnefndarinnar að svínahúsin í Brautarholti 10 væru í 325 metra fjarlægð frá íbúðarhúsi föður stefnanda þar sem stefnandi býr nú. Undanþágan var veitt 23. janúar 1998 með skilyrðum um nánar tilgreindar mótvægisaðgerðir.

23. Þessi undanþága var veitt í tilefni af umsókn rekstraraðila um stækkun svínabúsins sem hreppsnefnd Kjalarneshrepps hafði samþykkt fyrir sitt leyti 16. janúar 1998. Í þeirri samþykkt var tekið fram að nefndin tæki ekki afstöðu til deilna ábúenda Brautarholts og þeirra sérfræðilegu álitaefna sem fram hefðu komið hjá aðilum sem einkum lytu að mengun frá svínarækt, þar á meðal lyktarmengun. Það væri hlutverk heilbrigðisnefndarinnar að gera það en ef heilbrigðisnefndin veitti undanþágu yrði að gera ríkar kröfur til rekstraraðilans um mótvægisaðgerðir. Eins og áður gat er fjarlægðin milli eldis húsanna í Brautarholti 5 og Brautarholti 10 er um 100 metrar.

24. Ákvörðun heilbrigðisnefndarinnar um að veita undanþágu var staðfest með úrskurði stjórnar Hollustuverndar ríkisins 13. mars 1998 og svo 12. júní 1998 með úrskurði úrskurðarnefndar samkvæmt 26. gr. laga nr. 81/1988 um hollustuhætti og heilbrigðiseftirlit sem þá voru í gildi að því er fram kemur í úrskurði umhverfisráðuneytisins 26. september 2000.

25. Síðastnefndur úrskurður var kveðinn upp í tilefni af því að umhverfis- og heilbrigðisnefnd Reykjavíkur veitti svínabúinu starfsleyfi með sértækum starfsleyfisskilyrðum 29. febrúar 2000, en svínabúið hafði sótt um leyfi til rekstrar svínabús að Brautarholti 31. júlí 1998 að fenginni fyrrgreindri undanþágu. Ráðuneytið komst að þeirri niðurstöðu að starfsleyfi svínabúsins skyldi standa óbreytt.

26. Starfsleyfi fyrir rekstri svínabúsins að Brautarholti sætti endurskoðun árið 2002 og var framlengt til 19. nóvember 2007. Starfsleyfið var síðan framlengt aftur 30. apríl 2008 af heilbrigðisnefnd Reykjavíkur en sú leyfisveiting sætti kæru bæði af hálfu stefnanda og rekstraraðila svínabúsins til Umhverfisráðuneytis, og kvað það upp úrskurð 3. júní 2009 af því tilefni. Ákvörðun um útgáfu starfsleyfisins var staðfest með breytingum af hálfu ráðuneytisins. Í kjölfarið var starfsleyfið gefið út að nýju að teknu tilliti til breytinga ráðuneytisins og kveðið á um gildistíma þess frá 1. september 2009 til 1. september 2021. Þess var getið að leyfið gilti bæði fyrir eldri og yngri húsin, en í þeirri auðkenningu má ætla að vísað sé til Brautarholts 5 sem eldri húsanna og Brautarholts 10 sem þeirra yngri. 27. Fyrir liggur að nýr rekstraraðili tók við rekstri svínabúsins í júlí 2010. Hann mun hafa ákveðið að draga úr umfangi rekstrarins en samkvæmt því sem fram kemur í gögnum málsins lét hann af notkun efri húsanna, sem eru í Brautarholti 5, í sumarlok 2011.

28. Eins og að framan er rakið var deiliskipulagi Brautarholts breytt með samþykkt borgarráðs 1. september 2016 í tilefni af umsókn um að hefja rekstur alifuglabús að Brautarholti 5. Í kjölfar þess að deiliskipulaginu var breytt gaf Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkurborgar út starfsleyfi 8. nóvember 2016 með gildistíma til 8. nóvember 2028 með sértækum starfsleyfisskilyrðum og með almennum starfsleyfis skilyrðum heilbrigðisnefndar Reykjavíkur fyrir mengandi starfsemi. Tekið var fram að fyrirhugaðar breytingar á húsnæði, framleiðslu eða rekstri skyldi gera í samráði við Heilbrigðiseftirlitið. Þá var jafnframt tekið fram að við flutning eða eigendaskipti félli starfsleyfi úr gildi nema nýr rekstraraðili myndi sækja um að leyfið færðist yfir á hans nafn. Fyrir liggur að nýr aðili tók við rekstrinum og fékk starfs leyfið endurútgefið á sitt nafn 10. apríl 2018 með óbreyttum gildistíma starfsleyfis til 8. nóvember 2028. Í starfsleyfinu var veitt heimild fyrir eldi allt að 15.000 hænuungum og 20.550 varphænum, alls 35.550 eldisstæðum. Fram kom við aðalmeðferð sem og í matsgerð dómkvaddra matsmanna að samþykkt hefði verið af starfsmönnum Heilbrigðiseftirlitsins að samsetningu eldisins yrði breytt við yfirfærslu á starfsleyfinu til nýs rekstraraðila þannig að þar yrðu mest 28.000 varphænur leyfðar en engir hænuungar.

29. Stefnandi kærði útgáfu starfsleyfisins 5. desember 2016 til úrskurðarnefndar umhverfis-og auðlindarmála og kvað nefndin upp úrskurð af því tilefni 12. júní 2017. Í niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar var tekið fram að stefnandi byggði kæru sína á því að rekstur alifuglabús myndi valda aukinni lyktarmengun á landi hans auk þess sem deilt væri um lögmæti málsmeðferðar í ákvörðun heilbrigðisnefndar. Með vísan til þess að við meðferð umsóknar leyfishafa hefði verið óskað umsagna meðal annars Umhverfisstofnunar og fyrir lægi rökstutt álit Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur á áhrifum fyrirhugaðs rekstrar á umhverfið yrði ekki annað ráðið en að málsmeðferð við útgáfu starfsleyfisins hefði verið í samræmi við reglugerð og ekki væru fyrir hendi þeir hnökrar á málsmeðferðinni sem leiða ættu til ógildingar ákvörðunarinnar. Þá var vísað til þess að samkvæmt 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 520/2015 skyldi við nýbyggingu, meiri háttar breytingar, stækkanir á eldishúsum eða breytta notkun í eldishús, sem geti valdið óþægindum umfram það sem fyrir væri, gæta þess að fjarlægð milli eldishúss alifuglaeldis og annarra matvælafyrirtækja yrði að lágmarki 300 m. Á svæðinu sem um ræddi væri fyrir hús til þauleldis svína og svínaeldi hefði áður verið starfrækt í Brautarholti 5. Í ljósi þessa yrðiað telja hina kærðu breytingu á notkun hússins óverulega. Hún félli því ekki undir framangreint reglugerðarákvæði. Þá væri starfsleyfið í samræmi við deiliskipulag svæðisins og til þess vísað að deiliskipulagið hefði verið staðfest með úrskurði úrskurðarnefndarinnar fyrr þann sama dag, 12. júní 2017. Með vísan til þessa var kröfu stefnanda um ógildingu hinnar kærðu ákvörðunar hafnað.

30. Á þeim árum sem liðin eru frá því að rekstur hófst á alifuglabúinu hefur stefnandi ítrekað kvartað yfir lyktar- og rykmengun frá rekstrinum til Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur. Flestar hafa þessar kvartanir borist eftir á þannig að aðstæður hafa ekki samrýmst kvörtunum þegar starfsmenn eftirlitsins hafa komið í vettvangsferðir til að kanna aðstæður. Fram kemur í fyrirliggjandi skriflegum samskiptum milli stefnanda og starfsmanna eftirlitsins að ítrekað hafi verið gerðar athugasemdir af hálfu starfsmannanna um að kvartanir verði að berast meðan mengunar verður vart svo hægt sé að staðreyna hvort henni sé til að dreifa. Einungis í einu tilviki af þeim sem stefnandi kvartaði yfir var starfsmönnum unnt að staðreyna hvort um lyktarmengun væri að ræða þar sem þeir voru á staðnum annarra erinda er kvörtunin barst. Ekki reyndist unnt að staðreyna réttmæti kvörtunarinnar í greint sinn. Í málinu liggja einnig fyrir gögn um að stefnandi hafi kvartað tvisvar til Umhverfisstofnunar vegna starfsemi bæði að Brautarholti 5 og Brautarholti 10, auk þess sem óskað var ýmiss konar upplýsinga er lutu að eftirliti stofnunarinnar með þeirri starfsemi og umfjöllun um hana.

31. Stefnandi aflaði sér álitsgerðar prófessors í veðurfræði við Háskóla Íslands sem ber fyrirsögnina Loftmengun við Brautarholt á Kjalarnesi. Í álitsgerðinni er rakið vindafar á Kjalarnesi og fjallað um dreifingu loftmengunar. Lyktarmengun hefði verið athuguð í tvígang og þá fundist sterkur óþefur við Brautarholt 5, þar hefði verið skítalykt, eins og komist var að orði í vitnisburði höfundar álitsgerðarinnar fyrir dómi. Lyktin hafi einnig verið greinileg á hlaðinu við Brautarholt 1 en öðru hverju slegið fyrir hreinu lofti. Settar eru fram ályktanir um að lyktarmengunar gæti gætt vegna búanna, eins og það er orðað, allt að 40% tímans að sumarlagi við Brautarholt 1 og 31% ef litið væri til ársins í heild. Enn hærri gildi eru sett fram ef miðað væri við einhvern hluta landsins sunnan búanna. Tekin er afstaða til niðurstöðu verkfræðistofunnar Eflu um tíðni lyktarmengunar og því slegið fram að telja megi fullvíst að mengunartíðni sem þar komifram sé mikið vanmat og settar fram tilgátur um af hverju það vanmat stafi út frá álitaefnum er lúta að hreyfingum loftmassa yfir Kjalarnesi og mögulegu vanmati á magni ólofts og styrks mengunar frá búunum.

32. Stefnandi lagði fram matsbeiðni fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur 25. mars 2021 þar sem óskað var dómkvaðningar tveggja matsmanna, löggilts fasteignasala og umhverfisverkfræðings eða aðila með aðra sambærilega tækniþekkingu á sviði mengunarmála. Matsbeiðninni var beint að sex aðilum, íslenska ríkinu á þeim grunni að Umhverfisstofnun hefði brugðist eftirlitsskyldu sinni og því væru mengunarmál í Brautarholti í ólagi. Stefnda þar sem Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur og heilbrigðisnefnd ættu að hafa lögbundið eftirlit og þeir aðilar hefðu brugðist eftirlitsskyldu sinni og því væru mengunarmál í ólagi auk þess sem stefndi bæri ábyrgð á grundvelli skipulagslaga. Þá var matsmálinu einnig beint að rekstaraðilum búanna að Brautarholti 5 og Brautarholti 10 sem og eigendum fasteignanna sem búin eru rekin í. Í matsbeiðninni voru spurningar flokkaðar í tvo flokka. Annars vegar A - flokk, þar sem voru 14 spurningar sem skilgreint var að lytu að mengunarmálum sem bæði vörðuðu rekstu r alifuglabúsins að Brautarholti 5 og svínabúsins að Brautarholti 10, og hins vegar B - flokk, þar sem voru settar fram þrjár spurningar er lutu að skipulagsmálum og verðmæti fasteigna. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur 30. júní 2021 var fallist á matsbeiðni stefnanda og dóm kvaddir tveir matsmenn, Ó-kk-nf S-kk-nf, lögmaður og löggiltur fasteignasali, og Þ-kk-nf T-kk-nf efnaverkfræðingur.

33. Matsgerð matsmanna er ítarleg en eins og stefnandi hagar kröfugerð í dómsmáli þessu gerist ekki þörf á að rekja svör við öllum spurningum stefnanda. Fyrsta mats spurning A -1 snerist um að matsmenn myndu leggja mat á hvort fullnægjandi mengunarbúnaður eða lofthreinsibúnaður væri í alifuglabúinu að Brautarholti 5 þannig að íbúum í grenndinni stafaði ekki hætta af og hvort búnaður væri fyrir hendi sem uppfyllti skilyrði um að vera samkvæmt bestu aðgengilegu tækni (BAT). Samandregin niðurstaða matsmanna var að starfsemi rekstraraðila væri undir þeim stærðarmörkum sem tilgreind væru í reglugerð nr. 550/2018. Á hinn bóginn væri tekið fram í gildandi starfsleyfi að nota skyldi bestu aðgengilega tækni við mengunarvarnir (BAT) og nýta vel orku og vatn, en matsmenn töldu nokkur nánar tilgreind atriði vanta upp á að BAT- viðmið væru uppfyllt. Í þriðju matsspurningu, A - 3, var óskað mats á því hver heildarmengun í lyktareiningum, OU, frá báðum búunum væri og matsmenn fyndu út sammögnunaráhrif beggja búanna með tilliti til mengunar. Matsmenn áætluðu samtals lyktareiningar 95.000 OU- einingar á sekúndu til 140.000 OU- einingar á sekúndu en settu fyrirvara við það hvort unnt væri að leggja lyktareiningar frá mismunandi uppsprettum saman. Verið gæti að áhrif frá einni tegund lyktar drægju úr áhrifum annarrar eða samverkandi lyktir mögnuðu hver aðra upp. Til að skera úr því þyrfti sérstakt raunmat að fara fram sem ekki lægi fyrir. Í fimmtu matsspurningu, A - 5, var óskað mats á því hvort öll starfsleyfisskilyrði alifuglabúsins að Brautarholti 5 væru uppfyllt. Matsmennirnir fóru yfir skilyrðin í sérstakri töflu þar sem þau voru sundurgreind og flestöll talin uppfyllt en gerð athugasemd við að vart hefði orðið við ryk við útblásturstúður á þaki. Þ ví væri spurning hvort búnaður virkaði eins vel og kostur væri. Í sjöttu spurningu, A - 6, var lagt fyrir matsmenn að meta hvort rekstraraðili alifuglabúsins uppfyllti tilgreint ákvæði í almennum starfsleyfisskilyrðum heilbrigðisnefndar Reykjavíkur þar sem fram kæmi að starfseminni skyldi þannig háttað að hún ylli ekki fólki í nágrenninu ónæði, óþægindum eða heilsufarslegri hættu vegna mengunar eða hávaða og jafnframt að ef upp kæmu vandamál vegna lyktar eða mengandi efna frá útblæstri værirekstrarað ila skylt að verða við kröfum Heilbrigðiseftirlitsins um úrbætur, svo sem með uppsetningu hreinsibúnaðar. Matsmenn vísuðu til þess að samkvæmt eftirlitsaðilum hefði verið farið í eftirlitsferðir vegna kvartana sökum lyktar til að meta lykt og óþægindi vegna hennar. Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur hefði ekki séð ástæðu til þess að grípa til sérstakra aðgerða vegna þessara kvartana er sneru að tilgreindu ákvæði. Starfsmenn eftirlitsins hefðu metið það svo að skilyrðunum hefði hingað til verið fullnægt. Matsmenn álitu því að rekstraraðili hefði orðið við kröfum Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur sem gerðar hefðu verið og þannig uppfyllt ákvæði starfsleyfisins. Á hinn bóginn tóku þeir fram að ljóst væri að matsbeiðandi teldi sig hafa orðið fyrir ónæði og óþægindum vegna lyktarmengunar frá starfseminni og kvartað ítrekað af þeim sökum, en starfsmenn Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur hefðu ekki talið sig verða vara viðþá lykt sem kvartað hefði verið yfir. Í níundu spurningu, A - 9, var innt eftir því hvort stefnanda gæti staðið heilsufarsleg hætta af þeirri mengun sem stafaði frá svínabúinu og alifuglabúinu í Brautarholti. Niðurstaða matsmanna var að svo væri ekki. Í tíundu spurningu, A - 10, voru matsmenn inntir eftir hvort þeir tel duað um mögulega smithættu gæti verið að ræða milli búanna sökum þess hve stutt væri á milli þeirra. Matsmenn settu þann fyrirvara við svar sitt að þeir væru ekki sérfróðir um smithættu milli dýra eða dýrategunda. Matsmenn slógu því föstu að fjarlægðir milli eldishúsa við Brautarholt uppfylltu ekki skilyrði 4. gr. reglugerðar nr. 520/2015 og að því sögðu mætti ætla að smithætta væri möguleg þótt þeir gætu ekki tilgreint í hverju hún væri fólgin. Í elleftu spurningu voru matsmenn spurðir hvort þeir teldu að Heilbrigðiseftirlit Reykjavíkur og Umhverfisstofnun hefðu uppfyllt allar eftirlitsskyldur sínar í samræmi við 57. gr. reglugerðarnr. 550/2018 gagnvart alifuglabúinu og svínabúinu í Brautarholti. Í svari við þessari spurningu vísuðu matsmenn til þess að ekki lægju fyrir nægilega skýrar upplýsingar um hvernig eftirlitið væri skipulagt og hvernig starfsleyfisskilyrðum væri fullnægt og að birting á niðurstöðum Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur væri ófullnægjandi á heimasíðu eftirlitsins. Í tólftu spurningu, A - 12, voru matsmenn inntir álits á því hvað ætti að miða við margar lyktareiningar varðandi mengun (OU = Odour Unit) þegar alifuglabú hefði starfsleyfi fyrir 35.550 eldisstæðum annars vegar og hins vegar þegar svínahús hefði starfsleyfi fyrir 4.000 dýrum. Í svari þeirra kemur fram að Ísland hafi innleitt BAT- niðurstöður með reglugerð nr. 935/2018 um BAT (bestu aðgengilegu tækni) o. fl. á sviði atvinnurekstrar sem haft getur í för með sér mengun. Tekið var fram í svari matsmanna að í BAT- niðurstöðum um þauleldi væru ekki tilgreind nein BAT-viðmið fyrir lykt en reikna mætti út lykt á 1000 kg. miðað við gefna meðalþyngd dýra á grundvelli svonefnds BREF- skjals um þauleldi þar sem væru tölur um hæstu og lægstu lyktarlosun á sekúndu á hvert dýr miðað við mismunandi hús og flórgerðir. Á þessum forsendum var komist að þeirri niðurstöðu að viðmið í fyrirliggjandi mati Eflu væri eðlilegt sem lágmarksviðmið samkvæmt BREF- skjalinu. Í fjórtándu spurningu, A - 14, voru matsmenn beðnir um mat á því hvað hafa mætti margar lyktareiningar, sem svo voru kallaðar, í svínahúsum og alifluglahúsum í Brautarholti að gefinni þeirri forsendu að skilyrði fyrir undanþágunni um fjarlægða mörk í úrskurði Hollustuverndar ríkisins frá 1998 hefðu ekki verið uppfyllt. Beðið var um niðurstöðu samtals og fyrir hvort eldis húsið fyrir sig þannig að uppfyllt væru ákvæði reglugerðar nr. 520/2015. Því var svarað með tilliti til alifuglabúsins þannig að starfsleyfið gildi fyrir eggjaframleiðslu, eldi á allt að 15.000 hænuungum og 20.550 varphænum, alls 35.550 eldisstæði. Fjöldi stæða sé undir þeim fjarlægðarmörkum sem greini í 6. gr. reglugerð 520/2015 en væntanlega yrði horft til þess að slíkt alifuglabú þurfi að vera í minnst 50 metrafjarlægð frá mannabústöðum. Fjarlægð alifuglabúsins og frá íbúðarhúsi stefnanda væri um 200 metrar og frá öðrum fasteignum hans að Brautarholti 6 um 100 metrar. Tekið var fram að við yfirfærslu á starfsleyfinu til núverandi rekstraraðila hefði leyfinu verið breytt þannig að nú væru mest 28.000 varphænur leyfðar í búinu en engir hænuungar. Því væri leyfður fjöldi varphæna undir þeim mörkum sem tiltekin væruí reglugerðinni. Í B - hluta matsgerðarinnar var leyst úr spurningum er lutu að skipulagsmálum og verðmæti fasteigna. Fyrsta spurning, B - 1, er svohljóðandi:

Matsmenn leggi mat á, sbr. 51. gr., 51. gr. a og 51. gr. b skipulagslaga nr.

123/2010, hvort verðmæti fasteigna matsbeiðanda í Brautarholti á Kjalarnesi, þ. e. jarðarinnar ásamt húsum og öðrum mannvirkjum hafi lækkað, nýtingarmöguleikar skerst frá því sem áður var eða jörðin hafi rýrnað svo að hún nýtist ekki til sömu nota og áður, eftir þá ákvörðun borgarráðs Reykjavíkur frá 1. september 2016 að samþykkja breytingu á skilmálum deiliskipulags Brautarholts á Kjalarnesi vegna lóðarinnar nr. 5 í Brautarholti og framkvæmdir og starfsemi á grundvelli þessarar deiliskipulagsbreytingar, þ. e. breytinga á mannvirkinu að Brautarholti 5 og rekstur núverandi alifuglabús í húsinu.

Matsmenn svöruðu þessari spurningu með ítarlegum hætti og lögðu til grundvallar orða lag 1. mgr. 51. gr. skipulagslaga í svari sínu. Með hliðsjón af því ályktuðu matsmenn aða f þeim sökum hlyti álitaefnið að vera hvort sú ákvörðun að samþykkja deiliskipulagsbreytinguna sem heimilaði rekstur alifuglabús gæti talist hafa skert verulega verðmæti fasteigna stefnanda umfram það sem leiddi af þeirri starfsemi sem þegar væri heimiluð í áðurgildandi deiliskipulagi. Fyrir lægi að óþægindi h efðuveriðfyrir breytinguna, meðal annars vegna lyktarmengunar frá svínabúinu og rekstri þess fyrir nærliggjandi fasteignir, þar með talið stefnanda. Staðsetning þauleldis gæti haft áhrif á verðmæti nærliggjandi fasteigna og þá á þann hátt að færri kaupendur hefðu áhuga á að eignast fasteign í slíku nábýli og markaðsverð lækkaði vegna minnkaðrar eftirspurnar. Matsmenn vísuðu í þessu sambandi til dóms Hæstaréttar Íslands í máli nr.

523/2011 frá 26. apríl 2012. Sá munur væri þó á þessum málum að sakarefni hæstaréttarmálsins hefði lotið að samþykki sveitarstjórnar við breytingu deiliskipulags sem fól í sér heimild til rekstrar svínabús á skilgreindu landbúnaðarsvæði, þar sem slík starfsemi hefði ekki verið fyrir. Í þessu tilviki lægi á hinn bóginn fyrir að samþykkt hefði verið breyting á deiliskipulagi árið 2016, sem gerði ráð fyrir að heimilaður væri rekstur alifuglabús á svæðinu samhliða rekstri svínabús sem þar væri fyrir. Rakið var af matsmönnum að íbúðarhús stefnanda væri einungis í um 325 metra fjarlægð frá svínabúinu að Brautarholti 10. Þótt skilyrði í starfsleyfi gætu vissulega dregið úr áhrifum mengunar mætti ætla að óþægindi sem þessu fylgdu hefðu þegar haft áhrif á verðmæti fasteigna stefnanda og hugsanlega eftirspurn sökum nálægðar við slíkt þauleldisbú. S lík áhrif fælust fyrst og fremst í rýrnun á verðmæti sökum minnkandi eftirspurnar eftir eignum sem væru í slíkri nálægð við svínabú af þessari stærð.

Nærliggjandi land væri á hinn bóginn hægt að nýta til hefðbundinna landbúnaðarnota og því væru möguleikar á þeim notum sem aðalskipulag heimilaði. Matsmenn teldu að þessi áhrif á eignir matsbeiðanda hefðu þegar komið fram með starfsemi og rekstri svínabúsins sem slíks, sem þágildandi deiliskipulag heimilaði. Sú staðreynd að frá árinu 2016 væri bæði heimilt að reka alifuglabú og svínabú í næsta nágrenni við stefnanda kynni að hafa einhver áhrif á eftirspurn og þar með verðmæti fasteigna hans.

Ákvæði 51. gr. skipulagslaga kvæðu á hinn bóginn á um að skerðing á verðmæti væri veruleg umfram þá landnotkun sem fyrir væri. Í því tilliti yrði ekki fram hjá því litið að fasteign stefnanda væri og hefði verið í nábýli við þauleldi á grundvelli deiliskipulags sem samþykkt var 2001. Öðru máli hefði gegnt ef slíkt skipulag hefði ekki legið fyrir.

Það væri því erfitt að sjá að rekstur alifuglabús yrði talinn geta skert verulega verðmæti fasteigna stefnanda umfram það sem þegar leiddi af nálægð eigna hans við svínabúið og rekstur þess í skilningi 51. gr. skipulagslaga. Við það mat væri einnig litið tilþessað umrætt ákvæði skipulagslaga hefði í framkvæmd verið túlkað þröngt af dómstólum.

Tekið var þó fram að hugsanlega kynni niðurstaða matsmanna að taka breytingum ef mælingar á loftgæðum, sem ekki hefðu enn farið fram, myndu leiða í ljós alvarleg áhrif þess að blandað væri saman tveimur tegundum af lykt/mengun frá mismunandi uppsprettum, eins og leiddi af ákvörðun borgarráðs frá 1. september 2016, eða ef lyktar- og/eða loftmengun frá þessum tveimur þauleldisbúum sameiginlega yrði talin verri en ef eingöngu væri lyktarmengun frá svínabúi sem hið eldra skipulag heimilaði.

Í ljósi þessarar niðurstöðu vísuðu matsmenn í þetta svar um að ekki væri um verulega verðrýrnun að ræða en leystu ekki frekar úr tveimur öðrum spurningum sem lutu að fjárhæð verðrýrnunar og tímamarki þess hvenær hún hefði komið fram.

34. Að fenginni þessari niðurstöðu breytti stefnandi dómkröfum þannig að fallið var frá aðal-og varakröfu sem báðar byggðust á þeirri forsendu að matsmenn myndu slá bóta skyldu stefnda fastri, en málið höfðaði stefnandi áður en matsniðurstaða lá fyrir.

35. Stefnandi beindi kröfu til umhverfis, orku- og loftslagsráðuneytis og Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur 2. ágúst 2022 um að ráðuneytið og heilbrigðiseftirlitið myndu afturkalla starfsleyfi alifuglabúsins að Brautarholti 5 vegna mengunar í Brautarholti.

36. Umhverfisstofnun beindi erindi til rekstraraðila alifuglabúsins að Brautarholti 5 hinn 30. september 2022 í tilefni af niðurstöðu matsmanna. Rekstraraðilanum var tilkynnt um ákvörðun stofnunarinnar um endurskoðun á starfsleyfi og uppfærslu þess.

37. Í upphafi aðalmeðferðar var gengið á vettvang. Hægviðri var og þurrt, ekki varð vart við neina stæka lykt við eldishúsin að Brautarholti 5 og allt umhverfi snyrtilegt og laust við úrgang eða óþrif. Sjá mátti ryk á þökum húsanna næst útblásturstúðum en slíkt ryk var ekki áberandi á öðrum húsum eða búnaði sem stóð þar nærri. Við aðalmeðferðina gaf stefnandi aðilaskýrslu en eftirtaldir gáfu skýrslu sem vitni: Á-kk-nf B-kk-nf, H-kk-nf Ó-kk-nf, H-kk-nf S-kk-nf, Ó-kk-nf S-kk-nf, S-kvk-nf S-kvk-nf S-kvk-nf og Þ-kk-nf T-kk-nf.

Helstu málsástæður stefnanda

38. Krafa stefnanda styðst einkum við 51. gr. og 51. gr. aí skipulagslögum. Sú regla sé sett til verndar eignarrétti og byggist á sambærilegum sjónarmiðum og 72. gr. stjórnarskrárinnar um vernd eignarréttar. Krafan byggist á því að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sem felist meðal annars í rýrnun á fjárhagslegu verðmæti og nýtingarmöguleikum fasteigna hans í Brautarholti og sé sennileg afleiðing af gildistöku deiliskipulagsbreytingarinnar. Með henni hafi verið heimiluð starfsemi alifuglabús með tilheyrandi mengun á aðliggjandi lóð stefnanda og það tjón eigi stefndi að bæta. Stefnandi byggi á því að svifryks- og lyktarmengun frá alifuglabúinu í fasteignum hans sé veruleg og mun meiri en almennt megi gera ráð fyrir til sveita þar sem stundaður er landbúnaður.

39. Stefnandi byggi kröfur sínar á ákvæði 51. gr. skipulagslaga sem sé almenn hlutlæg bótaregla og því sé saknæmi ekki bótaskilyrði. Nægilegt séað sýna fram á tjónið og að orsakasamband sé á milli þess og breytinga á skipulagi. Í texta lagagreinarinnar komifram að leiði skipulag eða breyting á skipulagi til þess að verðmæti fasteignar skerðist verulega, umfram það sem við eigi um sambærilegar eignir í næsta nágrenni, eigi sá sem get i sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum frá viðkomandi sveitarfélagi.

40. Þrátt fyrir að saknæmi sé ekki bótaskilyrði vilji stefnandi benda á að stefndi hafi af ásetningi eða gáleysi valdið tjóni á fasteignum hans með því að samþykkja deiliskipulagsbreytinguna. Stefnda hafi mátt vera ljóst með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum og almennri vitneskju um grenndaráhrif af slíkri starfsemi að tjón yrði á fasteignum stefnanda vegna skipulagsbreytingarinnar. Í þessu efni vilji stefnandi minna á það sem kom fram í málsatvikalýsingunni, að í greinargerð Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur frá 2. okt. 2013 kom fram að ef fjöldi dýra færi yfir 4.000 yrði mengun við íbúðarhús stefnanda og á golfvellinum yfir mörkum. Með því að heimila að bæta mengun frá heilu þauleldisbúi með alifugla við þessi mörk þremur árum síðar sé alveg ljóst að stefndi hafi vitað að mengun færi yfir þolanleg mörk með tilheyrandi tjóni fyrir stefnanda. Í þessum efnum vísi stefnandi einnig til 1. gr. laga nr. 7/1998 um hollustuhætti og mengunarvarnir þar sem fram komi að markmið laganna sé að búa landsmönnum heilnæm lífsskilyrði og vernda þau gildi sem felist í heilnæmu og ómenguðu umhverfi. Stefnandi telji fullljóst að stefndi hafi farið gegn ákvæðum þessara laga með því að samþykkja deiliskipulagsbreytinguna. Þegar breytingin átti sér stað hafi reglugerð nr. 520/2015 verið í gildi. Þar komi fram í 2. mgr. 2. gr. að staðsetning eldishúsa skuli vera í samræmi við skipulagsáætlanir að teknu tilliti til hugsanlegra umhverfisþátta og þeirra lágmarksfjarlægða sem kveðið sé á um í reglugerðinni. Engin slík skipulagsáætlun hafi verið til þar sem kveðið væri á um lágmarksfjarlægðir og sé þetta enn eitt atriðið sem geri deiliskipulagsbreytinguna saknæma og ólögmæta. Í framhaldi af deiliskipulagsbreytingunni hafi stefndi veitt samþykki fyrir meiri háttar breytingum á húsakostinum að Brautarholti 5 sem fólust í því að svínahús varðalifuglahús. Þetta hafi veriðí andstöðu við gildandi deiliskipulag svæðisins þar sem skýrt hafi verið tekið fram að einungis væru heimilar minni háttar framkvæmdir við eldri hús á jörðinni. Í breytingum á Brautarholti 5 hafi falist að allt hafi verið rifið út, raflagnir, aðrar lagnir, milliveggir og gólf. Gólfhæð hafi verið lækkuð þannig að það eina sem eftir stóð hafi verið hráir útveggir með þaki. Steypt hafi verið ný gólf og milliveggir og þakið svo endurnýjað að öllu leyti í framhaldinu. Stefnandi telur augljóst að í þessu felist meiriháttar breytingar. Sé litið svo á sé augljóst að 500 metra fjarlægðarreglur samkvæmt 2. og 3. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 520/2015 hafi verið brotnar þar sem aðeins séu 100 metrar á milli svínabúsins í Brautarholti 10 og alifuglabúsins í Brautarholti 5. Þar fyrir utan komi fram í 3. mgr. 4. gr. að fjarlægðarmörkin eigi að gilda þegar breytt sé um starfsemi, sem vissulega hafi verið gert í þessu tilviki. Þarna hafi ekki áður verið alifuglaeldi og því sé ekki um framhald á fyrri leyfisskyldum rekstri að ræða. Það hljóti að vera óumdeilt að um breytta notkun hafi verið að ræða enda hafi hið opinbera talið nauðsynlegt að fram færi deiliskipulagsbreyting vegna alifuglabúsins.

41. Stefnandi byggi á því að það tjón sem hann hafi orðið fyrir sé sennileg afleiðing af saknæmri háttsemi stefnda og að orsakatengsl séu skýr. Tilkoma breytts deiliskipulags og alifuglabúsins hafi orðið til þess að stefnandi hafi orðið fyrir stöðugu ónæði vegna mengunar, verðmæti fasteigna hans hafi minnkað og dregið hafi verið úr nýtingarmöguleikum fasteigna hans vegna fjarlægðartakmarkana.

42. Hvað bótafjárhæðina og tjónið varðar byggi stefnandi á því að miða eigi við að bæturnar geri hann eins settan og ef deiliskipulagsbreytingin árið 2016 hefði ekki verið samþykkt.

M at dómkvaddra matsmanna verði lagt fram í málinu þegar það liggi fyrir en nauðsynlegt hafi verið að höfða þetta mál þótt matið lægi ekki fyrir sökum mögulegrar fyrningar.

Tjón stefnanda felist einkum í því að fjárhagslegt verðmæti og nýtingarmöguleikar fasteigna hans í Brautarholti hafi rýrnað vegna framangreindrar breytingar á deiliskipulagi. Breytingin hafi orðið til þess að gefið hafi verið út starfsleyfi fyrir alifuglabúi með 35.550 eldisstæðum með tilheyrandi neikvæðum umhverfis- og grenndaráhrifum. Tjón hans sé verulegt sökum þess að fasteignir hans liggi að Brautarholti 5 og vegna ríkjandi vindátta og annarra aðstæðna á svæðinu. Stefnandi hafi ekki mátt eiga von á því að svo umfangsmikill verksmiðjubúskapur kæmi í næsta nágrenni við fasteignir hans enda hefði svínabúi í sama húsi verið lokað árið 2010 vegna þess að of mikil mengun hafi verið á svæðinu. Stefnandi byggi á því að tilkoma alifuglabúsins hafi skert stjórnarskrárvarin eignarréttindi hans og hafi haft veruleg áhrif á næsta nágrenni og búsetuskilyrði á svæðinu vegna mengunar sem stafi frá búinu. Um sé að ræða lyktarmengun og svifryksmengun. Það sé einnig alkunn staðreynd að í sambærilegum alifuglabúum hafi komið upp sjúkdómar sem geta borist í menn og dýr.

Stefnandi byggi á því að slíku þauleldisbúi með stóriðju í matvælaframleiðslu verði ekki með nokkru móti jafnað við landbúnað í hefðbundnum skilningi eins og hann hafi löngum verið stundaður hér á landi. Stefnandi vilji benda á sem fordæmi dóm Hæstaréttar í máli nr. 523/2011 frá 26. apríl 2012 þar sem dæmdar hafi verið bætur á grundvelli sambærilegs bótaákvæðis í eldri skipulagslögum. Í því máli hafi verið um mun meiri fjarlægðir að ræða, en þar var íbúðarhús stefnanda í 1.300 metra fjarlægð frá viðkomandi búi.

43. Stefnandi byggi á því að við matið á tjóninu beri að horfa til þess að fasteignir hans í Brautarholti séu í Reykjavíkurborg þar sem sé að finna einhver hæstu meðalverð fasteigna á landinu. Nýlega hefði átt sér stað sala á Nesvíkurlandi sem liggi að fasteignum stefnanda og hafi það land verið selt á mjög háu verði sem eðlilegt sé að nota til samanburðar. Ljóst sé að kaupendahópur að slíkum jörðum í útjaðri höfuðborgarsvæðisins sé ekki að sækjast eftir jörðum til að stunda þar hefðbundinn búskap heldur til frístundaiðkunar. Slík notkun fari ekki saman við loftmengun frá alifuglabúi og því sé ljóst að kaupendahópur að fasteignum stefnanda í Brautarholti sé mun minni og af því leiði að verðið verði lægra en almennt gerist um jarðir á suðvesturhorni landsins. Notkunarmöguleikar jarðarinnar hafi því verið skertir til framtíðar og þar með verðmæti stefnanda í Brautarholti. Stefnandi bendi á í þessu sambandi að heimild fyrir uppbyggingu og rekstri golfvallar hafi fengist með samþykkt deiliskipulagsbreytingar árið 2011 og sú breyting hafi verið í samræmi við gildandi aðalskipulag. Í framhaldi hafi verið byggður upp hágæða golfvöllur sem teljist vera einn af bestu golfvöllum landsins.

44. Til sönnunar fyrir því að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna mengunar vísi hann í skýrslu og tölvupóst frá H-kk-þgf Ó-kk-þgf, prófessor í veðurfræði við Háskóla Íslands, en stefnandi hafi fengið hann til að kanna loftmengun og vindafar við Brautarholt á Kjalarnesi 2019. Hannhafi meðal annar skannað lyktarmengun á staðnum 24. júní og 1. ágúst 2019. Í skýrslu hans komifram að í báðum tilvikum hafi fundist sterkur óþefur við alifuglabúið sem nær er bænum Brautarholti og lyktin hafi verið greinileg á hlaðinu í Brautarholti 1. Í skýrslu hans komi einnig fram að búast megi við ólykt á einhverjum hluta bújarðarinnar sunnan búanna tæplega 60% tímans að sumarlagi og tæplega helming tímans að vetrarlagi. Hann bendi einnig á að veður sem beri ólykt yfir íbúðarhúsið Brautarholt 1 eða einhvern annan hluta landsins sunnan búanna, golfvöllinn, henti almennt vel til útivistar.

45. Stefnandi telji að stefndi hafi viðurkennt að sambærileg mengun frá alifuglabúum sé hættuleg í öðrum tilvikum, til að mynda vegna umsóknar, og nefnir dæmi í því sambandi, svo sem vegna umsóknar um alifuglarækt á Hamri við Úlfarsfell sem hafi verið hafnað vegna of mikillar mengunar.

46. Stefnandi bendi einnig á að byggingar í hans eigu liggi mjög nálægt alifuglabúinu og því gildi um þær fjarlægðarreglur samkvæmt a-lið 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 520/2015 þar sem komi meðal annars fram að fjarlægð frá alifuglaeldi í næsta matvælafyrirtæki verði að vera minnst 300 metrar. Með breyttu deiliskipulagi hafi verið sett kvöð á mörg af þeim stóru húsum sem stefnandi á við Brautarholt 1. Þar á meðal sé hús sem hann eigi við Brautarholt 6 sem teljist vera 662,4 fermetrar en það mannvirki standi aðeins 109 metra frá Brautarholti 5. Með deiliskipulagsbreytingunni sé búið að útiloka að það húsnæði verði notað undir matvælafyrirtæki í framtíðinni, þrátt fyrir að húsin séu á skilgreindu landbúnaðarsvæði, og rýra verðmæti þess að því leyti. Kvöðin varði einnig húsnæði sem stefnandi kynni að byggja á fasteignum sínum í framtíðinni sem séu innan þessara marka. Stefnandi telji slíka kvöð brjóta gegn stjórnarskrárvörðum eignarrétti sínum, sbr. 72. gr. íslensku stjórnarskrárinnar og nýtingar- og ráðstöfunarrétti sem þeim eignarrétti fylgi. Stefnandi telji því það gefa auga leið að hann verði fyrir tjóni vegna þessarar kvaðar. Ekki sé hægt að kvaðabinda með þessum hætti aðrar jarðir í eigu óskyldra aðila. Þetta sé ekki hægt að gera bótalaust.

47. Stefnandi telji engan vafa leika á því að heilsufarsleg mengunarhætta geti stafað af alifuglabúinu að Brautarholti 5 fyrir hann og þá sem þurfa að vera ítrekað nálægt búinu. Í tengslum við tjón sitt bendi stefnandi einnig á að það sé almennt viðurkennt að verksmiðjubúskapur í alifuglarækt sé helsta orsök hárrar tíðni salmonellu í umhverfi og villtri fánu. Líkur á salmonellu séu mestar með sýktum skít en þó sé ekki hægt að útiloka að loftborið smit geti átt sér stað frá þauleldisbúum þar sem smit hefur átt sér stað. Þá er við það miðað að tjón hans hafi orðið í september 2016 þegar skipulagið hafi öðlast gildi en starfsemi alifuglabúsins hafi hafist í Brautarholti um líkt leyti.

48. Hvað varði niðurstöðu dómkvaddra matsmanna sé unnt að byggja á niðurstöðum þeirra varðandi mengunarmál en hvað varðar tjón vegna skipulagsmála og verðmætis fasteigna verði ekki byggt á matsgerð þeirra þar sem matsmenn hafi farið út fyrir hlutverk sitt og lagt grunn að niðurstöðu sinni byggðan á túlkun á lagaheimildum sem sé í hlutverki dómara að taka afstöðu til. Að mati stefnanda komi það ekki að sök þótt ekki sé hægt að byggja á matsniðurstöðunni hvað þetta varðar þar sem fyrir liggi að stefnandi hafi orðið fyrir tjóni vegna skipulagsbreytingarinnar eins og rakið hafi verið og því séu forsendur fyrir dóminn til að taka afstöðu til dómkröfu stefnanda og fallast á viðurkenningarkröfu hans um að hann hafi orðið fyrir tjóni. Fyrirliggjandi gögn sýni nægilega fram á að aðgerðir stefnda hafi valdið stefnanda sannanlegu fjártjóni. Það sé svo háð samkomulagi við stefnda hvort samningar náist um bótafjárhæð eða hvort efna þarf til dómkvaðningar matsmanna að nýju.

49. Stefnandi byggir á því að skaðabótakröfur hans geti aldrei talist fyrndar. Borgarráð Reykjavíkur hafi samþykkt deiliskipulagsbreytinguna 1. september 2016 en breytingin hafi tekið gildi 19. sama mánaðar með auglýsingu í B- deild Stjórnartíðinda. Þá ákvörðun hafi stefnandi kært til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála 20. október 2016 og nefndin kveðið upp úrskurð í málinu 12. júní 2017. Til þess hafi verið vísað í dómum Hæstaréttar að fjögurra ára fyrningarfrestur skaðabótakröfu samkvæmt 1. mgr. 9. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda byrji að jafnaði að líða við birtingu auglýsingar um breytt deiliskipulag í Stjórnartíðindum, sem var 19. september eins og framan greinir. Stefnandi rauf hins vegar fyrningarfrestinn með framangreindri kæru til úrskurðarnefndarinnar, sbr. 16. gr. lagaum fyrningu kröfuréttinda.

Helstu málsástæður stefnda

50. Stefndi hafnar málatilbúnaði stefnanda og mótmælir kröfum og málsástæðum hans sem röngum og eða ósönnuðum. Stefndi telur ljóst að töluverður hluti af málatilbúnaði stefnanda standi ekki í eðlilegum tengslum við dómkröfur hans. Af hálfu stefnanda sé meðal annars fjallað um það í ítarlegu máli að ekki hafi verið skilyrði til að gefa út starfsleyfi vegna rekstrar alifuglabús að Brautarholti 5. BAT- skilyrðum og/eða öðrum skilyrðum í starfsleyfum sé ekki fullnægt af hálfu rekstraraðila svína- og alifuglabús að Brautarholti 5 og 10, að mengunarvarnir séu ófullnægjandi, eftirlit hafi brugðist, kvörtunum um lyktarónæði ekki fylgt eftir og fleira. Ekki verði séð að þessi atriði hafi nokkuð með það að gera hvort skilyrðum sé fullnægt fyrir bótakröfu sem reist er á 51. og 51. gr. a í skipulagslögum. Þá vísi stefnandi til þess að tjón hans felist meðal annars í tjóni á heilsu og öðru tjóni vegna hinnar meintu mengunar en fyrrgreindum ákvæðum sé þó aðeins ætlað að bæta tjón vegna skerðingar á verðmæti fasteigna. Stefndi mótmælir málatilbúnaði stefnanda að þessu leyti og gerir jafnframt athugasemd við að stefna í málinu feli í sér brot gegn meginreglu einkamálaréttarfars um munnlegan málflutning.

51. Krafist sé sýknu af kröfum stefnanda á þeim forsendum að samkvæmt aðalskipulagi Reykjavíkur sé jörðin Brautarholt á Kjalarnesi skilgreind sem landbúnaðarsvæði og hafi verið það frá upphafi í aðalskipulagi Kjalarneshrepps. Deiliskipulag Brautarholts hafi verið samþykkt í borgarráði stefnda 11. janúar 2000 og auglýsing um gildistöku þess birt í B- deild Stjórnartíðinda 10. desember 2001. Af almennri skilgreiningu á landnotkun á landbúnaðarsvæði leiði að á svæðinu sé gert ráð fyrir landbúnaðarstarfsemi, þar með talið þauleldishúsum og starfsleyfisskyldum svína- og alifuglabúum.

52. Eitt af lögbundnum verkefnum sveitarstjórna sé að skipuleggja nýtingu lands innan staðarmarka sveitarfélaganna. Samkvæmt 3. mgr. 3. gr. skipulagslaga anni st sveitarstjórnir gerð skipulagsáætlana, svæðis-, aðal- og deiliskipulagsáætlana. Skipulagsáætlanirnar séu helstu verkfæri stjórnvalda við skipulagsgerð til að stýra landnotkun og uppbyggingu. Samkvæmt tilvitnuðu ákvæði sé vald til að skipuleggja land innan marka sveitarfélags í höndum sveitarstjórnar sem anni st og beri ábyrgð á gerð aðalskipulags í sínu umdæmi, sbr. 29. gr. skipulagslaga.

53. Jörðin Brautarholt hafi frá upphafi verið skilgreind sem landbúnaðarjörð. Stefndi byggi á því að almennar og bindandi ákvarðanir um landnotkun, sem birtast í skipulagsáætlunum, falli í flokk almennra takmarkana á eignarráðum sem fasteignareigandi þurfi, sé ekki annað ákveðið til dæmis með lögum, að þola bótalaust. Stefndi byggir á því að deiliskipulagsbreyting sú sem samþykkt var í borgarráði 1. september 2016 sé lögmæt. Hún hafi verið í samræmi við ákvæði aðalskipulags Reykjavíkur 2010– 2030 og meðferð tillögunnar hafi verið í einu og öllu í samræmi við ákvæði skipulagslaga og annarra laga og reglna, svo sem stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

54. Stefndi byggi á því að samkvæmt reglugerð nr. 520/2015 s éu ekki sett fjarlægðartakmörk fyrir alifuglabú með undir 40.000 stæði fyrir hænur, sbr. 1. lið 1. mgr. 6. gr. reglugerðarinnar, og því séu engar skyldur fyrir sveitarfélagið til að setja slík mörk í skipulagsákvarðanir sínar. Sveitarstjórn beri aftur á móti að ákveða í skipulagsáætlun fjarlægðarmörk ef stæðin eru fleiri en 40.000, sbr. 6. gr. reglugerðarinnar, og megi ekki ákveða fjarlægðarmörk minni en þau sem komi fram í 1. lið 6. gr. reglugerðarinnar. Sveitarstjórn geti ákveðið fjarlægðarmörk meiri, þar sem ákveða þurfi slík mörk, en þá að því tilskyldu að lagt hafi verið mat á umhverfisþætti. Því megi ljóst vera að sveitarstjórn geti ekki ákveðið aukin fjarlægðarmörk nema að fyrir slíkri ákvörðun séu málefnaleg sjónarmið.

55. Þegar rekstrarleyfi hafi verið veitt fyrir alifuglabúi að Brautarholti 5 og deiliskipulagi breytt til að taka tillit til starfrækslu alifuglabús á jörðinni hafi legið fyrir að rekstur svínabús hafi verið heimill að Brautarholti 5. Því hafi mun lyktsterkari starfsemi í formi svínabús verið heimil og verið að draga úr lykt með því að breyta notkun í alifuglabú. Þannig hafi ekki veriðfyrir hendi sérstök sjónarmið til að ákveða meiri fjarlægðarmörk eins og atvikum var háttað í þessu máli heldur þvert á móti verið að draga úr lykt.

56. Fjarlægð íbúðarhúss í Brautarholti 1 sé 206 metrar frá alifuglabúinu. Fjarlægðin í næstu íbúðarhús sé þvímeiri en lágmarksfjarlægðir sem gefn ar séu upp fyrir bú stærri en 40.000 stæði samkvæmt fyrrnefndri reglugerð. Sveitar stjórn hafi ekki ákvarðað fjarlægðarmörk í skipulagsáætlunum, enda ekki skylt samkvæmt ákvæðum reglugerðarinnar, en engu að síður sé ljóst að í þessu tilviki séu skilyrði um lágmarksfjarlægðir uppfyllt.

57. Því er mótmælt af hálfu stefnda að með deiliskipulaginu hafi meiriháttar breyting orðið. Þegar breytingin var gerð var í gildi deiliskipulag fyrir Brautarholt á Kjalarnesi frá árinu 2001 og staðsetning allra eldishúsa hafi verið og sé í samræmi við það skipulag. Engin breyting hafi verið gerð á deiliskipulaginu hvað þetta varðar. Þær breytingar sem sótt hefur verið um á húsakostinum við Brautarholt 5 teljist minni háttar og séu ekki í andstöðu við gildandi deiliskipulag, eins og stefnandi haldi fram, en samkvæmt byggingarlýsingu á uppdrætti með byggingarleyfisumsókn hafi veriðumþaðað ræða að steypt hafi verið nýtt gólf í húsinu, skipt um þakbita og loft ræsting endurnýjuð. Enn fremur sé innra skipulag lítillega frábrugðið upphaflegri byggingu. Verði ekki annað séð en að þessar breytingar hafi haft afar takmörkuð áhrif á hagsmuni stefn anda en ef einhverra áhrifa hefur gætt megi ætla að þau hafi fremur verið jákvæð enda hafi breytingar miðað að því að bæta útbúnað í húsunum, tryggja að hann samræmdist breyttum notum og gera það að verkum að húsin gætu betur fullnægt áskilnaði starfsleyfa til húsakosts.

58. Að taka Brautarholt 5 í notkun fyrir alifugla í stað þess að hefja svínaeldi að nýju hafi falið í sér töluverða minnkun á lyktarálagi frá því sem leyfilegt var miðað við að þar væru alin svín. Stefndi byggi á því að með deiliskipulagsbreytingunni hafiþví ekki verið aukið við heimildir til dýraeldis, heldur hafi þvert á móti verið dregið úr þeim með því að hætta svínaeldi og hefja alifuglaeldi í staðinn. Eigandi Brautarholts 5 hafði skipulagslegar heimildir til að vera með svínaeldi á þeim stað og hefði getað hafíð það eldi á ný án samþykkis stefnda, enda með gilt starfsleyfi.

59. Stefndi byggi á því að ákvörðun um útgáfu á starfsleyfi vegna rekstrar alifuglabús í Brautarholti 5 frá 8. nóvember 2016 hafi verið í fullu samræmi við fyrirmæli laga og reglna og að reglum um starfsleyfið hefði verið fylgt. Það sé jafnframt í samræmi við úrskurð úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála í máli nr. 163/2016 frá 12. júní 2017.

60. Í svari skipulagsfulltrúa stefnda, dagsett 28. júní 2016, við athugasemd stefnanda um að skipulagsbreytingin hefði verið grenndarkynnt hafi meðal annars komið fram að í 2. mgr. 43. gr. skipulagslaga sé gert ráð fyrir að sveitarstjórn geti ákveðið að láta fara fram grenndarkynningu í stað auglýsingar skv. 1. mgr. sömu greinar, sbr. 37– 42. gr. sömu laga. Grenndarkynning fari fram með þeim hætti að lagt sé mat á það hvaða aðilar kunni að hafa hagsmuni að gæta vegna breytingar á deiliskipulagi og það sé í höndum sveitarstjórnar að leggja mat á það hverjir þeir aðilar kunni að vera. Breytingartillagan hafi talist óveruleg í skilningi skipulagsreglugerðar nr. 90/2013. Þar af leiðandi gildi fjarlægðarmörkin ekki gagnvart núverandi byggingum, enda geri reglugerð nr. 520/2015 ekki ráð fyrir slíku. Varðandi hugsanlega bótaskyldu hafi komið fram í svari skipulagsfulltrúa stefnda að afar vafasamt væri að telja að bótaskylda hefði stofnast vegna gildistöku deiliskipulagsbreytingarinnar af þeirri einföldu ástæðu að með breytingunni hafi ekki verið auk iðn eitt við gildandi heimildir heldur hafi þærí raun verið minnkaðar þar sem áður hafi verið heimild fyrir svínaeldi en alifuglaeldi hafi mun minni umhverfisáhrif. Þá hafi komið fram í svari skipulagsfulltrúa að stefn andi hefði ávallt getað vænst þess að slík starfsemi yrði tekin upp að nýju. Deiliskipulagsbreytingin hafi því ekki leitt til neinna aukinna umhverfisáhrifa fyrir stefn anda heldur þvert á móti. Engar meiri háttar breytingar hafi verið gerðar á húsakostinum að Brautarholti 5 í skilningi deiliskipulagsins, eins og stefnandi haldi fram, heldur flokkist breytingarnar sem gerðar hafi verið undir endurnýjun og viðhald.

61. Stefndi byggi á því er varði bréf Heilbrigðiseftirlits Reykjavíkur, dagsett 2. október 2015, að þar komi réttilega fram að fjöldi dýra í Brautarholti 10 hafi verið takmarkaður við 4.000 til að koma í veg fyrir að farið yrði yfir lyktarmörk í starfsleyfi. M eð því hafi verið gengið lengra en áskilið hafi verið í fyrirmælum laga enda engin fyrirmæli um lyktarmörk í löggjöf. Þegar umrætt lyktarviðmið var fært inn í starfsleyfi vegna Brautarholts 10 hafi þó enn verið í gildi starfsleyfi fyrir 680 svínum í Brautarholti 5. Engin lyktarmörk séu til fyrir alifuglabú, eins og áður var tilgreint, og rétt að árétta af þessu tilefni að lyktarmengun frá 35.550 alifuglum er mun minni en af 680 gyltum.

62. Stefnandi hafi kært ákvörðun um breytingu á skilmálum deiliskipulags Brautarholts vegna lóðar nr. 5 til úrskurðarnefndar umhverfis- og auðlindamála meðal annars á þeirri forsendu að útgáfa starfsleyfisins myndi valda aukinni lyktarmengun á landi hans auk þess sem hann bar því við að málsmeðferð við ákvörðunina hefði verið ólögmæt. Úrskurðarnefndin hafnaði kröfu stefnanda með úrskurði nr. 136/2016 frá 12. júní 2017 þar sem hin kærða breyting á notkun hússins að Brautarholti 5 teldist óveruleg.

63. Stefndi byggi jafnframt á því að engar kvaðir hafi verið settar á jörð stefnanda með deiliskipulagsbreytingunni og ekkert í henni valdi því að stefnanda sé óheimilt eða ómögulegt að nýta jörð sína til þeirra nota sem heimiluð eru samkvæmt aðalskipulagi, þ að ertil landbúnaðar nota.

64. Stefnandi byggi bótakröfu sína á hendur stefnda aðallega á 51. gr. skipulagslaga. Stefndi hafni því að skilyrði lagaákvæðisins séu uppfyllt. Stefndi byggi á því að engin bótaskylda hafi stofnast vegna gildistöku deiliskipulagsbreytingarinnar af þeirri einföldu ástæðu að með breytingunni hafi ekki verið aukið neitt við gildandi heimildir. Fyrirliggjandi hafi verið heimild í deiliskipulagi fyrir svínaeldi þar sem nú sé alifuglaeldi, sem hafi mun minni umhverfisáhrif en svínaeldi, en stefnandi hafi ávallt getað vænst þess að slík starfsemi yrði tekin upp að nýju. Deiliskipulagsbreytingin hafi því ekki leitt til neinna aukinna umhverfisáhrifa fyrir stefnanda heldur þvert á móti. Skilyrði þess að bótareglu 51. gr. skipulagslaga verði beitt séu þau að skipulag eða breyting á því leiði til þess að verðmæti fasteignar skerðist verulega umfram það sem við eigium sambærilegar eignir í nágrenni. Ekki verði með nokkru móti séð að þetta skilyrði sé uppfyllt. Í gildandi deiliskipulagi frá 2001 sé gert ráð fyrir sömu nýtingu lóðarinnar að Brautarholti. Stefn andi hafiþví ekki beðið neitt tjón vegna deiliskipulagsbreytingarinnar frá 2016.

65. Bótakrafa stefnanda byggist á því að með deiliskipulagsbreytingunni hafi orðið rýrnun á fjárhagslegu verðmæti og nýtingarmöguleikum fasteigna hans í Brautarholti vegna lyktarmengunar og svifryks sem sé sennileg afleiðing af gildistöku deiliskipulagsins. Stefndi mótmæli þessu. Stefn andi hafi ekki getað fært neinar sönnur á að lyktamengun sé verulegri en almennt gengur til sveita þar sem sambærileg starfsemi sé stunduð. Allt að einu séljóst að skilyrði 51. gr. skipulagslaga séu ekki uppfyllt í málinu þar sem með deiliskipulagsbreytingunni hafi ekki verið aukið við gildandi heimildir, heldur þvert á móti hafi þeim verið breytt og dregið verulega úr þeim. Stefn andi hafi til að mynda ávallt getað vænst þess að svínaeldi yrði hafið að nýju í efri húsun umsem hefði haft sömu áhrif á hagsmuni hans og þegar sú starfsemi var í gangi áður en eigandi Brautarholts 5 hætti henni af sjálfsdáðum árið 2011. Þá hefði ríkt óbreytt ástand. Krafa stefnanda um bætur verði því ekki byggð á 51. gr. skipulagslaga þar sem ekki sé verið að skerða hagsmuni stefnanda á neinn hátt með breytingunni. Það sé því ekkert orsakasamband milli deiliskipulagsbreytingarinnar og hugsanlegs tjóns vegna starfseminnar. Tjón, ef það er á annað borð fyrir hendi, hafi því ekki orsakast af deiliskipulagsbreytingunni.

66. Stefndi byggi á því að ekki séum sambærileg mál að ræða er varðar umsóknir á öðrum stöðum sem stefnandi tilgreini. Þar hafi ekki verið neinar heimildir fyrir hendi til rekstrar eldisbús í öðru tilvikinu og í hinu tilvikinu hafi verið um að ræða starfsemi fyrir viðkvæma einstaklinga og því varað við mengun. Vitað er að allri eldisstarfsemi af þessu tagi fylgir einhver mengun vegna lyktar og mögulega önnur óþægindi, eins og landbúnaði almennt.

67. Með hliðsjón af öllu framangreindu krefjist stefndi sýknu af öllum dómkröfum stefnanda. Allar aðgerðir og ákvarðanir stefnda í málinu hafi verið réttmætar og lögmætar. Stjórnsýslumeðferð við undirbúning og samþykkt deiliskipulagsbreytingarinnar hafi í öllu verið í samræmi við skipulagslög og stefndi hafi í einu og öllu farið að stjórnsýslulögum við meðferð málsins.

Niðurstaða

68. Stefnandi hefur markað málatilbúnaði sínum þann farveg að endanleg dómkrafa hans lýtur að því að viðurkennd verði skaðabótaskylda vegna fjártjóns stefnanda sem hann byggir á að hafi hlotist af því að stefndi breytti deiliskipulagi í Brautarholti á Kjalarnesi 1. september 2016, sem tók gildi í kjölfar birtingar í B- deild Stjórnartíðinda 19. september sama ár.

69. Þessa kröfu styður stefnandi einkum við 51. gr. og 51. gr. aí skipulagslögum og byggir á því að hann hafi orðið fyrir tjóni sem felist meðal annars í rýrnun á fjárhagslegu verðmæti og nýtingarmöguleikum fasteigna hans í Brautarholti sem sé sennileg afleiðing af gildistöku deiliskipulagsbreytingarinnar. Með henni hafi verið heimiluð starfsemi alifuglabús með tilheyrandi mengun á aðliggjandi lóð stefnanda og það tjón eigi stefndi að bæta. Stefnandi byggir á því að svifryks- og lyktarmengun frá alifuglabúinu á fasteignum hans sé veruleg og mun meiri en almennt megi gera ráð fyrir til sveita þar sem stundaður er landbúnaður.

70. Í máli þessu reynir fyrst og fremst á 1. mgr. 51. gr. skipula gslaga sem er svohljóðandi:

Leiði skipulag eða breyting á skipulagi til þess að verðmæti fasteignar skerðist verulega, umfram það sem við á um sambærilegar eignir í næsta nágrenni, á sá er getur sýnt fram á tjón af þeim sökum rétt á bótum frá viðkomandi sveitarfélagi.

71. Við mat á því hvort stefnandi hafi orðið fyrir tjóni sem sé sennileg afleiðing af breytingunni á deiliskipulaginu 1. september 2016 verður fyrst og fremst að horfa til aðstæðna á staðnum áðuren og eftir að skipulaginu var breytt.

72. Fyrir liggur að þegar deiliskipulaginu var breytt var í gildi starfsleyfi til svínaeldis sem gilti til 2025. Það leyfi tók til rekstrar slíkrar starfsemi bæði að Brautarholti 5 og Brautarholti 10. Þótt slík starfsemi hafi ekki farið fram í húsunum að Brautarholti 5 frá hausti 2011, eða um fimm ára skeið þar til skipulagsbreytingin var samþykkt, var á þeim tíma í sjálfu sér ekkert sem kom í veg fyrir að rekstraraðili svínabúsins hæfi slíka starfsemi aftur. Til þess hafði hann gilt starfsleyfi.

73. Í matsbeiðni stefnanda til dómkvaddra matsmanna var ekki innt eftir samanburði á hugsanlegri mengun af alifuglaeldi og svínaeldi í húsunum að Brautarholti 5 en staðhæft er í málatilbúnaði stefnda að mun minni mengun felist í rekstri alifuglabús en svínabús í húsunum. Undir það var tekið í framburði dómkvadds matsmanns fyrir dómi. Stefnandi sem bótakrefjandi ber í þessum efnum sem endranær sönnunarbyrði þess að honum sé gert svo miklu meira ónæði af þeim rekstri sem heimill varð í kjölfar deiliskipulagsbreytingarinnar en þeim sem fyrir var að skaðabótaskyldu varði á grundvelli 1. mgr. 51. gr. skipulagslaga.

74. D óm kvaddi r matsmenn leystu í matsgerð sinni úr ítarlegum spurningum stefnanda en margar af þeim 14 spurningum sem stefnandi beindi til þeirra undir flokknum mengunarmál lúta í raun að reglum sem koma til skoðunar við útgáfu starfsleyfa til þauleldis á alifuglum og svínum, miklu fremur en skipulagsbreytingum. Málatilbúnaður stefnanda í dómsmáli þessu hnígur á hinn bóginn að bótaskyldu vegna breytingar á deiliskipulagi þannig að svör matsmanna, hvað álitaefni um mengunarmál áhrærir, missa í verulegum mæli marks við úrlausn þess réttarágreinings sem til úrlausnar er í málinu. Ekki standa síðan rök til umfjöllunar um það hér hvort þau svör kunni að leiða til endurskoðunar á gildandi starfsleyfum eftir atvikum, til dæmis með tilliti til svonefndra BAT- viðmiða (bestu aðgengilegu tækni).

75. Í niðurstöðu sinni um bótaskyldu röktu matsmenn að helst gæti niðurstaða um mengun haft áhrif þannig að mögulegt tjón stefnanda teldist verulegt í skilningi 51. gr. skipula gslaga ef mælingar á loftgæðum, sem ekki hafi enn farið fram, myndu leiða í ljós alvarleg áhrif þess að blanda saman tveimur tegundum af lykt/mengun frá mismunandi uppsprettum, alifuglum og svínum, eða ef lyktar- og/eða loftmengun frá þessum tveimur þauleldisbúum sameiginlega yrði talin verri en ef eingöngu væri um að ræða lyktarmengun frá svínabúi sem hið eldra skipulag heimilaði. Í matsgerðinni koma fram hugleiðingar matsmanna um hvort lykt yrði meiri eða minni af slíkri samblöndun en ekki var tekin afstaða í þeim efnum vegna skorts á rannsóknum. Í ljósi þeirrar niðurstöðu verður ekki talið að sannað sé að samþykkt skipulagsbreyting hafi valdið skaðabótaskyldu vegna verðrýrnunar eigna vegna aukinnar lyktarmengunar umfram þá sem fyrir var.

76. Varðandi málatilbúnað stefnanda um að ryk sem hafi komið upp um útblásturstúður á þökum eldishúsunum í Brautarholti 5 geti haft tjón og óþægindi í för með sér skal þess getið að matsmönnum var kunnugt um þær athugasemdir og fjölluðu um þær. Ekki verður ráðið af matsgerð þeirra að þeir hafi talið það ryk af því tagi að það myndi val da þannig vanda að verðmæti fasteigna stefnanda myndi líða fyrir.

77. Þá verður ekki séð að hluti Brautarholts 1 hafi verið bundinn sérstökum kvöðum með deiliskipulagsbreytingunni á grundvelli a-liðar 2. mgr. 4. gr. reglugerðar nr. 50/2015. Bæði er því mótmælt af hálfu stefnda að nokkur slík kvöð hafi verið sett á landareign stefnanda og eins er til þess að líta að fyrir var heimild til svínaeldis bæði að Brautarholti 5 og 10 en kveðið er á um ríkari fjarlægðarmörk í b-lið 2. mgr. 4. gr. hvað slíkan rekstur áhrærir en alifuglaeldi. Sé slíkri kvöð til að dreifa vegna nálægðar við alifuglabúið að Brautarholti 5 var hún til komin áður vegna svínaræktarinnar þar og meint tjón af þeim völdum því ekki í orsakasambandi við deiliskipulagsbreytinguna. Loks verður ekki framhjá því litið að ekkert liggur fyrir um að stefnandi hafi uppi ráðagerðir um rekstur matvælafyrirtækis eftir því sem upplýst er og því hefur ekki reynt á það að þessi fjarlægðarmörk, ef þau eiga við á annað borð, muni koma í veg fyrir slíkan rekstur og þannig valda stefnanda fjártjóni.

78. Þá verður ekki heldur fram hjá því litið að dóm kvaddir matsmenn komust að þeirri niðurstöðu með ítarlegum rökstuðningi að deiliskipulagsbreytingin hefði ekki leyst bótaskyldu á grundvelli 51. gr., sbr. 51. gr. a og 51. gr. b, úr læðingi. Niðurstaða þeirra varð sú að breytingin á deiliskipulaginu sem stuðlaði að því að unnt væri að reka alifuglabú í Brautarholti 5 hefði ekki í för með sér verulega skerðingu á verðmæti umfram þá landnotkun sem fyrir var. Slík veruleg skerðing á þessum forsendum væri skilyrði fyrir bótaskyldu samkvæmt tilvitnuðum lagaákvæðum og hún væri ekki fyrir hendi. Til þess var meðal annars vísað að fasteign stefnanda hefði verið í nábýli við þauleldi á grundvelli deiliskipulags frá 2001 þannig að skilyrði 51. gr. væri ekki fullnægt um að breytingin skerti verðmæti verulega umfram þá landnotkun sem leiddi af nálægð við svínabúið og rekstur þess.

79. Eins og matsspurning stefnanda sem auðkennd er B- 1 er orðuð, þar sem sérstaklega er skírskotað til tilgreindra ákvæða skipulagslaga, verður ekki fallist á þann málatilbúnað stefnanda, sem bryddað var upp á við málflutning, að matsmenn hefðu farið út fyrir hlutverk sitt og inn á verksvið dómsins með því að reifa sjónarmið um túlkun þessara lagaákvæða. Í þessu sambandi verður einnig að halda því til haga að stefnandi hefur hvorki hagnýtt sér þann möguleika að beina því til matsmanna að svara spurningunni á öðrum forsendum en gert var né óskað eftir yfirmati.

80. Úr því hefur margoft verið leyst fyrir dómi að sönnunargildi matsgerðar dómkvaddra manna, sem ekki hefur verið hnekkt með öðrum gögnum, verður lagt til grundvallar að því tilskildu að ekki hafi verið sýnt fram á galla á matsgerðinni.

81. Því hefur ekki verið haldið fram af hálfu stefnanda að ágallar séu á matsgerðinni, umfram framangreindar athugasemdir um umfjöllun mats mannanna um 51. gr. skipulagslaga, þótt reifaðar hafi verið í málflutningi af hans hálfu efasemdir um hæfi annars matsmannsins. Þær athugasemdir voru settar fram með skírskotun til þess að matsmaðurinnh efði ritað undir andmælabréf til heilbrigðisnefndar stefnda á árinu 2001, fyrir ríflega tuttugu árum, í starfi sem fulltrúi annars lögmanns, en þau andmæli lutu að ráðgerðum skilyrðum í starfsleyfi þáverandi rekstraraðila svínabúsins að Brautarholti og voru rituð fyrir hans hönd. Þrátt fyrir að á þetta hefði verið drepið af hálfu stefnanda var því lýst sérstaklega yfir að ekki væri byggt á því að matsmaðurinn hefði verið vanhæfur til matsstarfa þannig að líta yrði framhjá matsgerðinni. Af hálfu stefnanda var því síðan sérstaklega lýst yfir að engin athugasemd væri gerð vegna hins matsmannsins þótt fyrir liggi að hann hafi komið með beinum hætti að málum sem ráðgjafi hjá verkfræðistofunni Mannviti þegar heilbrigðiseftirlit stefnda hafði upphaflega umsókn um starfsleyfi alifuglabúsins til meðferðar og leitaði til verkfræðistofunnar. Ekki eru forsendur til að gera mun á hæfi matsmanna, sérstaklega ekki með hliðsjón af yfirlýsingum stefnanda. Þá verður ekki séð að þeir hafi átt neinna hagsmuna að gæta við úrlausn þess verkefnis sem þeim var falið með dómkvaðningu nema að leysa verkefnið af hendi sem í dómkvaðningunni fólst.

82. Ö ðrum sönnunargögnum hefurekki verið teflt fram af hálfu stefnan da sem geta orðið til þess að niðurstöðu matsmanna verði hnekkt. Samantekt prófessors í veðurfræði sem stefnandi aflaði án aðkomu og vitneskju stefnda hefur ekki sönnunargildi í málinu í ljósi þess hvernig að öflun hennar var staðið en stefndi hefur mótmælt sönnunargildinu. Margítrekað hefur verið leyst úr því fyrir dómstólum að sérfræðiálitsgerðir sem þessi sem hefur verið mótmælt af hálfu gagnaðila hafa einar og sér afar takmarkað sönnunargildi ef nokkurt. Að auki eru í samantektinni hugleiðingar um dreifingu lyktarmengunar án þess að séð verði að mikill greinarmunur sé gerður milli þeirrar lyktar sem berst frá svínabúinu og alifuglabúinu. Þar sem ágreiningur sá sem hér er til úrlausnar lýtur einvörðungu að skipulagsbreytingu sem átti sér stað 1. september 2016 og fólst íþví að tiltaka rekstur alifuglabús meðal þeirrar starfsemi sem heimil væri í Brautarholti samkvæmt deiliskipulagi, missir umfjöllun prófessorsins um lykt án aðgreiningar milli þauleldisbúanna tveggja marks. Þáverður ekki séð að álitsgerð þessi sé í sjálfu sér í slíku ósamræmi við úrlausn dómkvaddra matsmanna að í henni felist að niðurstöðu þeirra teljist vera hnekkt.

83. Við úrlausn þessa máls verður einnig sérstaklega að horfa til þess að munur er á málsatvikum hér sem leiðir til þess að niðurstaðan verður ólík því sem raunin varð í því máli sem dómur Hæstaréttar í máli nr. 523/2011 frá 26. apríl 2012, laut að. Stefnandi hefur skírskotað til þess dóms sem fordæmis. Í því máli höfðu dóm kvaddir matsmenn komist að þeirri niðurstöðu að breyting á deiliskipulagi, sem ruddi leiðina fyrir starfsleyfi mjög stórs þaul eldis bús í svínarækt í Melasveit þar sem slíkur rekstur hafði ekki verið áður, hefði leitt til mikillar verðrýrnunar aðliggjandi fasteignar sem matsmenn mátu til peningaverðs. Bótaskilyrði þágildandi skipulagslaga voru þannig uppfyllt. Slíku er ekki að heilsa hér. Þ auleldisbú í svínarækt voru og höfðu verið í rekstri í Brautarholti 5 og Brautarholti 10 áður en ráðist var í títtnefnda deiliskipulagsbreytingu.

84. Með vísan til framangreinds eru að mati dómsins ekki forsendur til annars en að leggja niðurstöðu dómkvaddra matsmanna til grundvallar því að stefnandi hafi ekki orðið fyrir tjóni í skilningi 1. mgr. 51. gr. skipulagslaga.

85. Af hálfu stefnanda er því jafnframt haldið fram að starfsmenn stefnda hafi sýnt af sér saknæmt atferli svo bótaskyldu varði í aðdraganda þess að skipulagsbreytingin var afráðin. Á það verður ekki fallist. Slíkur málatilbúnaður verður ekki reistur á því að stefndi hafi með saknæmum hætti lagt til grundvallar útreikninga á dreifingu lyktarmengunar sem umsækjandi um starfsleyfi hafði aflað frá verkfræðistofunni Eflu. Er þar fyrst til þess að líta að engum gögnum er til að dreifa sem hnekkja þeim útreikningum þar sem ekki verður byggt á fyrrgreindri umfjöllun prófessors í veðurfræði. Í annan stað aflaði stefndi sér sjálfstæðs álits á útreikningum Eflu frá Mannviti og fullnægði þannig rannsóknarskyldu sinni. Hafi þeir útreikningar sem verkfræðistofurnar gerðu verið rangir leiðir það ekki til ábyrgðar stefnda á sakargrundvelli enda einboðið að stefndi mátti leggja til grundvallar útreikninga frá þessum sérhæfðu aðilum. Það er enda svo að jafnvel þótt þeim hefði brugðist bogalistin er það ekki á ábyrgð stefnda á grundvelli sakarreglu skaðabótaréttar þar sem huglægum skilyrðum reglunnar um grandsemi er ekki fullnægt. Þá verður einnig að horfa til þess að samþykkt borgarráðs 1. september 2016 kom til umfjöllunar hjá úrskurðarnefnd um auðlindamál í tilefni af kæru stefnanda til nefndarinnar. Í úrskurði nefndarinnar var fallist á forsendur borgarráðs fyrir samþykki við deiliskipulagsbreytingunni og hún staðfest. Loks verður að árétta að sakarábyrgð myndi ekki breyta þeirri afmörkun stefnanda í dómkröfu að verðrýrnun verður að vera veruleg í skilningi 1. mgr. 51. gr. skipulagslaga sem þegar hefur verið slegið föstu að hún er ekki.

86. Með hliðsjón af framanrituðu verður stefndi sýknaður af kröfum stefnanda og honum gert að greiða stefnda málskostnað að álitum eins og nánar greinir í dómsorði.

87. Af hálfu stefnanda flutti málið Á-kk-nf Á-kk-nf Á-kk-nf lögmaður og af hálfu stefnda flutti Þ-kvk-nf L-kvk-nf Ó-kvk-nf lögmaður málið B-kk-nf L. B-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

Dómsorð :

Stefndi, Reykjavíkurborg, er sýkn af kröfum stefnanda, B-kk-ef P-kk-ef. Stefnandi greiði stefnda 1.400.000 krónur í málskostnað.

B-kk-nf L. B-kk-nf