X-139/2011

Máli þessu, sem er ágreiningsmál við slit varnaraðila, var beint til dómsins með bréfi slitastjórnar varnaraðila 6. maí 2011. Um lagagrundvöll vísaði slitastjórn til 171. gr., sbr. 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málið var tekið til úrskurðar að lokinni aðalmeðferð þann 26. mars sl.

Sóknaraðili er I-kk-nf S-kk-nf, Reynihvammi 4, Kópavogi, en varnaraðili er Glitnir hf. Sóltúni 26, Reykjavík.

Sóknaraðili krefst þess aðallega að krafa hans á hendur varnaraðila, merkt nr. CL20091127-5554 í kröfuskrá, að fjárhæð 101.945.675 kr. með vöxtum skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. október 2007 til 22. apríl 2009 verði við slitameðferð varnaraðila viðurkennd sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Jafnframt að krafa sóknaraðila um dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af fjárhæðinni frá 22. apríl 2009 til greiðsludags verði viðurkennd sem eftirstæð krafa skv. 114. gr. laga nr. 21/1991.

Til vara krefst sóknaraðili þess að viðurkennt verði með dómi að varnaraðili beri skaðabótaábyrgð gagnvart sóknaraðila vegna fjártjóns sóknaraðila, sem rekja má til skorts eða ágalla á ráðgjöf af hálfu starfsmanna varnaraðila við gerð lánssamnings dagsetts 24. október 2007 um 602.409,64 evrur og ráðstöfun þeirrar fjárhæðar þann 26. október 2007 til kaupa á skuldsettum afleyðutengdum skuldabréfum nefndum „6-Year 90% Principal Protected Outerperformance Note on Basket of FIM funds (EUR) vs. Eonia Index- Pre-hedge“ sem nemur eftirstöðvum lánssamningsins að frádregnu verðmæti skuldabréfanna.

Þá krefst sóknaraðili þess að viðurkennt verði að sóknaraðili geti dregið skuld sína við varnaraðila frá kröfum sínum á hendur honum samkvæmt 1. mgr. 100. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Loks krefst sóknaraðili þess í öllum tilvikum að honum verði úrskurðaður málskostnaður að skaðlausu úr hendi varnaraðila að teknu tilliti til skyldu sóknaraðila til að greiða virðisaukaskatt af málflutningsþóknun.

Varnaraðili krefst þess aðallega að staðfest verði sú afstaða hans að hafna öllum kröfum sóknaraðila en til vara að kröfur sóknaraðila verði stórlega lækkaðar.

Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi sóknaraðila að skaðlausu samkvæmt mati dómsins að teknu tilliti til virðisaukaskatts.

Í máli þessu var upphaflega einnig óskað úrlausnar um kröfu nr. CL20091128-6889 í kröfuskrá varnaraðila en fallið var frá þeirri kröfu undir rekstri málsins og voru aðilar sammála um að krefjast ekki málskostnaðar vegna þess þáttar.

Mál þetta var rekið samhliða máli nr. X-136/2011: S-kk-nf S-kk-nf gegn Glitni hf. og er úrskurður í því máli einnig kveðinn upp í dag.

I

Málsatvik eru í stuttu máli þau að sóknaraðili máls þessa ritaði í októbermánuði 2007 undir samning um einkabankaþjónustu við varnaraðila. Þá undirritaði hann einnig í sama mánuði samning sem ber yfirskriftina „Lánssamningur“ en samkvæmt efni samningsins tók hann að láni 602.409,64 evrur og skyldi ráðstafa láninu til kaupa á „6-Year 90% Principal Protected Outerperformance Note on Basket of FIM funds (EUR) vs. Eonia Index- Pre-hedge“ fyrir milligöngu Einkabankaþjónustu Glitnis banka hf. Þá undirritaði sóknaraðili samhliða framangreindum lánssamningi handveðsyfirlýsingu þar sem verðbréf á vörslureikningi nr. 7896 hjá varnaraðila voru sett að veði með nánar greindum skilmálum. Í málinu er deilt um aðdraganda þess að umræddir samningar voru gerðir og inntak þeirra, sem og hvernig upplýsingagjöf og ráðgjöf var háttað af hálfu starfsmanna varnaraðila, en nánar verður vikið að því þegar gerð verður grein fyrir málatilbúnaði aðila hér síðar og verða þar ítarlegar rakin málsatvik eins og þeim er lýst í greinargerðum hvors aðila fyrir sig.

Fyrir liggur að samkvæmt heimild í 100. gr. a laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008 um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., tók Fjármálaeftirlitið 7. október 2008 yfir vald hluthafafundar í varnaraðila, vék stjórn hans frá og setti yfir hann skilanefnd. Þann 15. október 2008 var Nýi Glitnir banki hf. (nú Íslandsbanki hf.) stofnaður um innlenda bankastarfsemi varnaraðila í samræmi við ákvörðun Fjármálaeftirlitsins um að færa hluta af starfsemi varnaraðila til nýs banka sem stofnaður hafði verið og var að fullu í eigu íslenska ríkisins. Varnaraðila var veitt heimild til greiðslustöðvunar 24. nóvember 2008 sem standa átti til 13. febrúar 2009. Var greiðslustöðvunin framlengd hinn 19. febrúar 2009 til 13. nóvember 2009. Áður en sá tími var á enda, hinn 12. maí 2009, var varnaraðila skipuð slitastjórn samkvæmt ákvæðum 4. tl. ákvæðis II til bráðabirgða í lögum nr. 44/2009, um breytingu á lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Samkvæmt lögum nr. 44/2009, en viðkomandi lagareglur er nú að finna í XII. kafla laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, gilda í meginatriðum reglur laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. um slitameðferð fjármálafyrirtækja, þ.á m. um meðferð krafna á hendur slíku fyrirtæki. Slitastjórn varnaraðila gaf út innköllun til skuldheimtumanna varnaraðila þann 25. maí 2009 og birtist hún fyrst í Lögbirtingarblaðinu þann 26. maí 2009. Kröfulýsingarfrestur var ákveðinn sex mánuðir og lauk honum því 26. nóvember 2009.

Þann 25. nóvember 2009 lýsti sóknaraðili þeirri kröfu sem hér er til meðferðar og kemur fram í kröfulýsingu að krafan sé vegna lánssamnings við varnaraðila sem sóknaraðili telji ógildan og ekki skuldbindandi gagnvart sér og að krafan snúi að því að gera sóknaraðila eins settan og ef samningurinn hefði aldrei verið gerður.

Slitastjórn varnaraðila hafnaði kröfunni með bréfi 1. nóvember 2010, en með bréfi 30. sama mánaðar mótmælti sóknaraðili þeirri afstöðu. Fjallað var um kröfuna á kröfuhafafundum hjá varnaraðila 2. desember 2010 og aftur 23. mars 2011. Ekki tókst að jafna ágreining aðila og málinu beint til héraðsdóms með bréfi 6. maí sl. eins og fyrr er rakið.

Þar sem verulega ber í milli aðila um lýsingu málavaxta verður hér á eftir samhliða gerð grein fyrir málavaxtalýsingum þeirra og málsástæðum.

II

Í greinargerð sinni lýsir sóknaraðili atvikum með þeim hætti að 11. október 2007 hafi hann farið á fund S-kvk-ef G-kvk-ef, viðskiptastjóra hjá varnaraðila, í því skyni að gera samning um einkabankaþjónustu. Tildrög þess hafi verið þau að sóknaraðili hafi fengið greiddan arð frá fjölskyldu sinni sem hann hafi viljað ávaxta með öruggum hætti. Viðskiptastjórinn hafi áður talið sóknaraðila trú um að fjármunir hans yrðu best ávaxtaðir með samningi um einkabankaþjónustu. Þá hafi sóknaraðili átt hlut í fjölskyldufyrirtæki sem átt hafi mikil viðskipti við varnaraðila í gegnum slíka þjónustu. Fjölskylda sóknaraðila hafi gefið ráðgjöfum varnaraðila skýr fyrirmæli um að fjármunum sóknaraðila ætti ekki að verja til áhættufjárfestinga. Tilgangur arðgreiðslunnar væri fyrst og fremst sá að sóknaraðili gæti keypt sér húsnæði. Hafi sérstakur fundur verið haldinn á heimili foreldra sóknaraðila þar sem farið hafi verið yfir tilgang arðgreiðslu þessarar, þ.e. að henni skyldi ráðstafað til fjárfestingar á húsnæði.

Á fundinum, sem sóknaraðili hafi átt með viðskiptastjóranum, hafi staðlaður samningur um einkabankaþjónustu verið lagður fyrir sóknaraðila sem hafi undirritað hann í trausti þess að viðskiptastjórinn gætti hagsmuna hans og réði honum heilt, sbr. skyldu í 4. gr. þágildandi laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti. Sóknaraðili hafi verið skilgreindur sem almennur fjárfestir af bankanum, þ.e. ekki fagfjárfestir, enda hafi sóknaraðili enga menntun eða sérstaka reynslu á sviði fjárfestinga. Í viðauka I við samninginn sem aðilar hafi gert hafi verið gert ráð fyrir að fjárfestingarstefnu sóknaraðila yrði markaður ákveðinn rammi sem varnaraðila bæri að fara eftir, sbr. ákvæði 7. gr. l. nr. 33/2003. Þrátt fyrir lagaskyldu og ærið tilefni vegna reynsluleysis sóknaraðila af fjárfestingum hafi engin fjárfestingarstefna verið ákveðin. Viðskiptastjórinn hafi þannig brugðist lögbundnum skyldum sínum gagnvart sóknaraðila og hafi bakað varnaraðila skaðabótaábyrgð. Enn fremur hafi samningurinn verið ófullnægjandi grundvöllur viðskipta í gegnum einkabankaþjónustu varnaraðila.

Varnaraðili hafi skilgreint einkabankaþjónustu sína svo að um víðtæka sérfræðiþjónustu væri að ræða sem væri sérstaklega sniðin að þörfum efnameiri viðskiptavina sem vildu aðstoð sérfræðinga við ávöxtun fjármuna. Það væri þjónusta sem hentaði þeim sem hefðu ekki tíma eða aðstöðu til að meta og greina fjárfestingatækifæri á markaðnum. Ráðgjafi leitist ávallt við að hafa skýra og góða heildarsýn yfir fjármál viðskiptavinar og aðstoði við að ákvarða eignasamsetningu og fjárfestingarstefnu, út frá áhættuþoli og arðsemiskröfu viðskiptavinar.

Auk samnings um einkabankaþjónustu hafi viðskiptastjórinn lagt lánssamning fyrir sóknaraðila sem liggi fyrir í málinu. Ekkert hafi verið rætt við sóknaraðila um gerð lánssamnings en samt sem áður hafi samningurinn verið fullgerður, tilbúinn til undirritunar og samþykktur af hálfu varnaraðila. Hafi verið um að ræða tillögu að fyrstu fjárfestingu sóknaraðila samkvæmt einkabankaþjónustunni þrátt fyrir að engin fjárfestingarstefna hefði verið ákveðin. Samkvæmt lánssamningnum hafi tilgangur lánsins verið að kaupa skuldsett afleiðutengd skuldabréf, svonefnd „6-Year 90% Principle Protected Outperformance Note on Basket of FIM funds (EUR) vs. Eonia Index – Pre-hedge“. Um hafi verið að ræða blöndu af kúlulánaskuldabréfi og afleiðu á erlendar hlutabréfavísitölur með 6 ára líftíma að andvirði ríflega 600 þús. evrur (hér eftir nefnd skuldabréfin eða fjárfestingin).

Viðskiptastjórinn hafi kynnt lánssamninginn sem kaupsamning um skuldabréfin. Þegar sóknaraðili hafi ætlað að lesa yfir samninginn hafi viðskiptastjóri tjáð honum að það væri óþarfi því um staðlaðan kaupsamning væri að ræða. Hafi hún tekið fram að sóknaraðili þyrfti að leggja fram um 7 milljónir króna til kaupanna. Ekkert hafi verið fjallað um lán, lánskjör eða skuldsett kaup. Viðskiptastjórinn hafi enn fremur fullyrt að skuldabréfin væru örugg og góð fjárfesting. Viðskiptastjórinn hafi sýnt sóknaraðila 50 bls. glærukynningu á bréfunum, sem sóknaraðili sem almennur fjárfestir hafi engar forsendur haft til að meta, en umrætt skjal liggi fyrir í málinu. Ekki hafi verið farið yfir kynninguna á fundinum, efni hennar rætt eða sóknaraðila gerð gein fyrir áhættuþáttum. Viðskiptastjórinn hafi ekki heldur gefið sóknaraðila ráðrúm til að kynna sér fjárfestinguna. Kynninguna hafi sóknaraðili fengið senda með tölvupósti, þremur dögum eftir undirritun samninga.

Viðskiptastjórinn hafi fullyrt að áðurnefndar 7 milljónir króna væru það eina sem þyrfti að leggja fram vegna kaupanna og tapsáhættan væri ekki meiri. Viðskiptastjórinn hafi jafnframt kynnt fjárfestinguna á þann hátt að höfuðstóll þessara 7 milljóna króna væri 90% höfuðstólstryggður og því væri raunveruleg tapsáhætta 10% af höfuðstól upphaflegu fjárhæðarinnar. Þá væru skuldabréfin einstakt fjárfestingartækifæri sem hann mætti ekki missa af. Sóknaraðili hafi ákveðið að reiða sig á ráðgjöf viðskiptastjórans og treysta orðum hans um takmarkaða tapsáhættu. Forsendur að baki þeirri ákvörðun hafi m.a. verið áralöng viðskipti fjölskyldu sóknaraðila við varnaraðila og það traust sem varnaraðili hafi áunnið sér á löngum tíma. Sóknaraðili hafi því samþykkt kaupin miðað við þær forsendur sem viðskiptastjórinn hafi kynnt honum á fundi þeirra. Jafnhliða hafi viðskiptastjórinn óskað eftir því að sóknaraðili undirritaði handveðsyfirlýsingu þar sem hann hafi handveðsett verðbréf geymd á vörslureikningi sínum nr. 7896 sem hafi verið stofnaður sérstaklega vegna þessara viðskipta hjá bankanum. Á þeim tíma sem undirritunin hafi farið fram á hafi verbréf að verðmæti um 7 milljónir króna verið á hinum handveðsetta reikningi miðað við skráð gengi íslensku krónunnar á þeim tíma. Sóknaraðili hafi ekki verið upplýstur um að hann væri að skrifa undir sérstaka handveðsyfirlýsingu eða hvaða þýðingu sú aðgerð hefði fyrir hann þar sem honum hafi ekki gefist færi á að lesa yfir þá samninga sem viðskiptastjóri hafi óskað eftir að hann skrifaði undir. Hann hafi litið svo á að einungis væri verið að millifæra inn á sérstakan reikning kaupverð samninganna en ekki að um væri að ræða tryggingar fyrir skuldsetningu langt umfram fjárhagslegt bolmagn eða áhættuþol.

Viðskiptastjórinn hafi látið þess ógetið að hann hefði stuttu áður boðið fyrirtækjum innan fjölskyldu sóknaraðila sömu fjárfestingu en þau hafi hafnað henni. Þrátt fyrir það hafi viðskiptastjórinn hvatt sóknaraðila til að fjárfesta í skuldabréfunum en viðskiptastjórinn hafi mátt vita að þekkingar- og reynsluskortur sóknaraðila á sviði fjármála hafi verið slíkur að honum væri ókleift að taka ígrundaða ákvörðun um fjárfestinguna . Dagsetning samninganna hafi verið aðeins viku fyrir gildistöku nýrra laga um verðbréfaviðskipti nr. 108/2007, en samkvæmt þeim hefðu viðskiptin, með þeim hætti sem þau hafi verið gerð, verið ólögmæt, t.d. vegna skyldu til flokkunar viðskiptamanna o.fl. Rétt sé að fram komi að áður en að gildistökudegi laganna hafi komið, hafi mikil vinna farið fram innan fjármálafyrirtækja sem undir þau hafi heyrt og fullvíst að viðskiptastjóranum, S-kvk-þgf G-kvk-þgf, hafi verið fullkunnugt um þær skyldur sem hin nýju lög hafi sett á fjármálafyrirtæki í þessu sambandi.

Þvert á þá trú sem sóknaraðili hafi staðið í hafi kaupsamningurinn um bréfin verið lánssamningur sem falið hafi í sér gríðarlegar skuldbindingar, í engum takti við fjárhag sóknaraðila. Samkvæmt skilmálum varnaraðila um viðskiptin hafi verið gert ráð fyrir persónulegri ábyrgð sóknaraðila á skuldbindingum lánssamningsins umfram þær 7 milljónir króna sem varnaraðili hafi talið að væru hámarks tapsáhætta vegna samninganna. Enn fremur hafi komið í ljós að skuldabréfin hafi verið mjög áhættusöm fjárfesting gagnstætt því sem viðskiptastjórinn hafi haldið fram. Upplýsingarnar sem viðskiptastjórinn hafi veitt hafi því verið rangar. Sóknaraðili hafi þannig verið blekktur til viðskiptanna en sú háttsemi sé m.a. andstæð 4. og 9. gr. þágildandi laga nr. 33/2003, sbr. nú 5., 14. og 18. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, auk reglugerða og reglna sem settar hafi verið með stoð í fyrrgreindum lögum.

Í þessu sambandi veki sóknaraðili athygli á úttekt sem Fjármálaeftirlitið hafi gert á viðskiptaháttum í verðbréfaviðskiptum hjá varnaraðila 6.- 9. mars 2007. Úttektin hafi verið birt þann 12. desember 2007 og liggi fyrir í málinu. Í henni komi fram ýmsar athugasemdir eftirlitsins. Helstu niðurstöðurnar hafi m.a. verið eftirfarandi:

• Almennt hafi of lítil áhersla verið lögð á að starfsmenn kynntu sér og framfylgdu verklagsreglum.

• Varðandi eignastýringu og einkabankaþjónustu hafi verið gerðar athugasemdir við tilvik þar sem skortur hafi verið á skriflegum samningum og skjalfestri fjárfestingastefnu auk frávika frá fjárfestingarstefnum tiltekinna eignasafna.

• Varðandi staðlaða samninga um verðbréfaviðskipti hafi verið bent á að þeir væru einhliða og því æskilegt að mælt væri skýrt fyrir um réttarsamband bankans og viðskiptamanna, þ.e. réttindi og skyldur hvors aðila.

• Gerðar hafi verið athugasemdir við ónóga upplýsingaöflun og mat á þekkingu og reynslu viðskiptamanna áður en verðbréfaviðskipti ættu sér stað. Jafnframt hafi verið bent á mikilvægi þess að þeir sem önnuðust ráðgjöf og sölu verðbréfa hefðu ávallt forsendur til að stunda slíka ráðgjöf.

Kröfur sóknaraðila á hendur varnaraðila byggi á því að varnaraðili hafi valdið sóknaraðila tjóni með þeirri saknæmu og ólögmætu háttsemi viðskiptastjóra varnaraðila sem að framan hafi verið lýst. Varnaraðili beri ábyrgð á því tjóni samkvæmt reglum skaðabótaréttar um húsbóndaábyrgð.

Sóknaraðili byggi kröfur sínar einnig á því að varnaraðili hafi orðið uppvís að háttsemi sem varði ógildingu á lántökunni og ráðstöfun lánsins. Vísað sé til ógildingarreglna III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, einkum 33. og 36. gr. laganna. Viðskiptastjóra varnaraðila hafi mátt vera það ljóst að ef sóknaraðili hefði verið upplýstur um þá fjárhagslegu áhættu sem falist hafi í fjárfestingunni, og að önnur félög í eigu fjölskyldu sóknaraðila hefðu hafnað fjárfestingunni, þá hefði ákvörðun hans orðið önnur. Viðskiptastjóranum hafi borið að ganga úr skugga um að sóknaraðili gerði sér skýra grein fyrir þeirri áhættu sem hann hafi gengist undir með undirritun lánssamningsins og hafi átt að upplýsa hann um að um sérstakan lánssamning væri að ræða vegna viðskiptanna með mikilli persónulegri tapsáhættu fyrir hann. Þá hafi engin fjárfestingarstefna verið afmörkuð fyrir sóknaraðila sem hafi haft hug á áhættulitlum fjárfestingum. Varnaraðili verði að bera allan hallann af því hvernig staðið hafi verið að málum.

Sóknaraðili byggi á því að gera verði ríkar kröfur til þeirra sem starfi í fjármálafyrirtækjum, enda séu þeir oft í yfirburðastöðu gagnvart viðsemjendum sínum. Það að láta hjá líða að upplýsa sóknaraðila um jafnveigamikil atriði og raun hafi borið vitni sé ólögmætt. Frumkvæði að fjárfestingunni hafi alfarið verið bankans sem þekkt hafi forsendur sóknaraðila um áhættulítil viðskipti. Allt að einu hafi varnaraðili ráðlagt sóknaraðila um kaup á flókinni fjármálaafleiðu sem sé með áhættusömustu viðskiptum sem hægt sé að stunda og sé auk þess aðeins ætluð fagfjárfestum með ítarlega sérfræðiþekkingu á þeim viðskiptum sem um ræði. Varnaraðili verði að bera ábyrgð á því að hafa ekki framfylgt þeim vönduðu vinnubrögðum sem lög áskilji.

Sóknaraðili hafi verið í góðri trú við gerð lánssamningsins og hafi treyst því að viðskiptastjórinn færi með rétt mál og gætti lögvarinna réttinda sinna. Viðskiptastjóri varnaraðila hafi aftur á móti haldið upplýsingum leyndum og hafi gefið loforð sem ekki hafi verið fótur fyrir. Sóknaraðili eigi því rétt á vangildisbótum úr hendi varnaraðila sem geri hann eins staddan og ef samningurinn hefði aldrei verið gerður.

Varðandi aðalkröfu kveðst sóknaraðili gera kröfu um bætur sem nemi allri fjárhæð lánssamningsins, 101.945.675 krónur, auk vaxta skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá undirritun hans 11. október 2007 til viðmiðunardags slita, 22. apríl 2009. Njóti þessi krafa stöðu skv. 113. gr. laga nr. 21/1991. Jafnframt krefjist sóknaraðili þess að dráttarvextir af fjárhæðinni frá 22. apríl 2009 og til greiðsludags verði viðurkenndir sem eftirstæð krafa skv. 114. gr. laga nr. 21/1991. Kröfufjárhæðin nemi þeirri fjárhæð sem fjártjón sóknaraðila geti mest orðið, tapist fjárfestingin. Sóknaraðili áskilji sér rétt til að lækka kröfu sína þegar endanleg fjárhæð tjóns hans liggi fyrir.

Sóknaraðili krefjist þess einnig að viðurkenndur verði réttur hans til að skuldajafna kröfum sínum á hendur varnaraðila gegn öllum kröfum varnaraðila og/eða öðrum sem leiða rétt sinn af kröfum sem áður hafi verið í eigu varnaraðila.

Varakrafa sóknaraðila um viðurkenningu á bótaskyldu varnaraðila byggi á því að ef dómurinn komist að þeirri niðurstöðu að ekki séu skilyrði til að fallast á aðalkröfu sóknaraðila um greiðslu skaðabóta þá verði að viðurkenna bótaskyldu varnaraðila vegna háttsemi starfsmanna hans. Við munnlegan málflutning gerði sóknaraðili ennfremur grein fyrir forsendum sínum fyrir breytingu á varakröfu sinni undir rekstri málsins, en í hinni endanlegu kröfugerð er viðurkenningarkrafa hans afmörkuð á þann veg að hún nái til eftirstöðva lánssamnings þess sem gerður hafi verið að frádregnu verðmæti skuldabréfanna. Vísaði sóknaraðili til þess að breyting þessi gerði kröfu hans skýrari og taldi hann hana rúmast innan þeirrar kröfugerðar sem hann upphaflega setti fram. Vísaði hann einnig til þess í þessu samhengi að heimild til kröfugerðar af þessu tagi fengi stoð í 2. mgr. 99. gr. laga nr. 21/1991 sem og í 104. gr. sömu laga.

Ljóst sé að öllum skilyrðum skaðabóta sé fullnægt eins og rakið hafi verið hér að framan. Það sé því með óyggjandi hætti hægt að fullyrða að varnaraðili hafi valdið sóknaraðila tjóni. Sóknaraðili hafi því lögvarða hagsmuni af því að fá úr því skorið hvort varnaraðili beri skaðabótaábyrgð, sbr. 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Sóknaraðili kveðst byggja kröfu sína um skuldajafnaðarrétt á 100. gr. laga nr. 21/1991. Sóknaraðili krefjist þess að hann geti dregið kröfur sínar frá skuld sinni við varnaraðila að því leyti sem þær hafi orðið til þegar meira en þrír mánuðir hafi verið til frestdags. Frestdagur varnaraðila sé miðaður við gildistöku laga nr. 129/2008, þ.e. 14. nóvember 2008. Skilyrði skuldajafnaðar sé því fullnægt að því er varði dómkröfu nr. 1.

Samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins frá 14. október 2008 hafi Íslandsbanki hf. tekið við tilteknum réttindum og skyldum Glitnis banka hf. Í 13. lið ákvörðunarinnar sé hins vegar tekið fram að framsal kröfuréttinda samkvæmt ákvörðuninni svipti ekki skuldara rétti til skuldajafnaðar sem hann eigi gagnvart varnaraðila. Sóknaraðili hafi því lögvarða hagsmuni af því að skorið sé úr um skuldajafnaðarrétt sinn gagnvart varnaraðila.

Sóknaraðili kveðst vísa um lagarök varðandi viðurkenningu á fjárkröfu sinni til ógildingarreglna laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Krafa sóknaraðila um bætur sé byggð á meginreglum skaðabóta- og kröfuréttar um samningsábyrgð og bætur innan samninga og reglunni um húsbóndaábyrgð. Vararafa um viðurkenningu á bótaskyldu sé reist á 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá séu kröfur sóknaraðila reistar á þágildandi lögum nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti, sbr. l. nr. 108/2007 og lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki að því er varðar skyldur varnaraðila sem fjármálafyrirtækis gagnvart sóknaraðila.

Kröfur sóknaraðila um vexti og dráttarvexti séu byggðar á lögum nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu.

Krafa um málskostnað byggi á XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá sé gerð krafa um 25,5% virðisaukaskatt á dæmdan málskostnað. Sóknaraðili þessa máls sé ekki virðisaukaskattskyldur og sé honum því nauðsyn að fá skattinn tildæmdan úr hendi varnaraðila.

Að öðru leyti sé um lagarök vísað til umfjöllunar hér að framan um málsástæður og önnur atvik.

III

Í greinargerð sinni kveður varnaraðili að atvik málsins, eins og þau snúi að sóknaraðila, séu ítarlega rakin í greinargerð hans. Af hálfu varnaraðila séu gerðar verulegar athugasemdir við þá lýsingu en af henni megi ráða að sóknaraðili hafi verið nánast grandlaus um það, með hvaða hætti fjárfestingum hans hafi verið hagað. Sú lýsing sem þar komi fram sé að meginstefnu til röng og villandi og telji varnaraðili því nauðsynlegt að gera ítarlega grein fyrir eftirfarandi atriðum og gera svohljóðandi athugasemdir.

Því sé alfarið hafnað að fjölskylda sóknaraðila hafi gefið „ráðgjöfum varnaraðila“ fyrirmæli um að fjármunum sóknaraðila skyldi ekki ráðstafað til áhættufjárfestinga og að tilgangur arðgreiðslu væri fyrst og fremst að sóknaraðili gæti keypt sér húsnæði. Því sé jafnframt hafnað að haldinn hafi verið sérstakur fundur á heimili foreldra sóknaraðila þar sem farið hafi verið yfir tilgang arðgreiðslu þessarar, þ.e. að henni skyldi ráðstafað til fjárfestingar á húsnæði. S-kvk-nf G-kvk-nf, þáverandi starfsmaður og tengiliður varnaraðila við sóknaraðila, hafi engin slík fyrirmæli fengið frá fjölskyldu sóknaraðila. Fundur sá sem haldinn hafi verið að heimili foreldra sóknaraðila hafi haft þann tilgang eingöngu að afla undirritunar frá foreldrum sóknaraðila vegna ótengds erindis. Á þeim fundi hafi ekkert verið rætt um tilgang arðgreiðslunnar til sóknaraðila eða annað er tengst hafi þeim viðskiptum hans er mál þetta taki til. Sé staðhæfingum í greinargerð sóknaraðila mótmælt sem röngum og ósönnuðum. Á það beri hins vegar að líta að þótt S-kvk-nf hefði fengið slík fyrirmæli, þá hefði henni verið allskostar óheimilt að takmarka fjárfestingarvilja sóknaraðila vegna fyrirmæla annarra.

Sóknaraðili hafi komið í viðskipti til fyrrgreindrar S-kvk-ef, vegna þess að hún hafi verið persónulegur ráðgjafi fjölskyldu hans og félags í eigu systur hans o.fl., Alnusar ehf. Fyrir hafi legið á þessum tímapunkti að sóknaraðili hafi átt von á arðgreiðslu að fjárhæð 500 milljónir króna og hafi því leitað til S-kvk-ef til að aðstoða sig við fjárfestingar. Áður en sóknaraðili hafi fengið arðgreiðsluna virðist hann þó hafa verið byrjaður að hafa samskipti við S-kvk-þf og leita eftir ráðgjöf um einstök viðskipti og fjárfestingar, m.a. vegna kaupa hlutafjár í erlendum fyrirtækjum eins og fram komi í gögnum málsins.

Miðvikudaginn 20. júní 2007 hafi S-kvk-nf sent póst til sóknaraðila „skv. símtali“ hvers innihald hafi verið kynning á fjármögnuðu afleiðutengdu skuldabréfi útgefnu af SPRON tengdu hlutabréfaverði í STRB (Straumi Burðarás).

Sóknaraðili og varnaraðili hafi gert með sér samning um einkabankaþjónustu, dags. 11. október 2007 (hér eftir nefndur eignastýringarsamningur). Með samningnum hafi varnaraðili tekið að sér að veita sóknaraðila þjónustu vegna viðskipta með fjármálagerninga, annast vörslu þeirra og fjárstýringu. Í því hafi falist að varnaraðili hafi tekið við fjármunum frá sóknaraðila til fjárfestingar í verðbréfum fyrir eigin reikning sóknaraðila. Varnaraðili hafi stofnað í því skyni sérstakan reikning í nafni sóknaraðila, svokallaðan fjárvörslureikning, þar sem verðbréfaeign sóknaraðila skyldi varðveitt. Númer vörslureikningsins hafi verið 7827.

Í 2. gr. eignastýringarsamningsins komi fram að sú eignastýring sem varnaraðili tæki að sér skyldi vera í samræmi við þá fjárfestingarstefnu sem varnaraðili hafi samþykkt skriflega á hverjum tíma, og skyldi fjárfestingarstefnan teljast hluti samningsins sem viðauki I. Með því hafi sóknaraðili veitt varnaraðila heimild til að stýra fjármunum sínum innan þeirra frávika sem um hafi verið getið í fjárfestingarstefnunni. Um leið hafi sóknaraðili gefið varnaraðila fullt og ótakmarkað umboð til þess að stýra eignum sóknaraðila í samræmi við fjárfestingarstefnuna, sbr. umboð sem fylgt hafi samningnum sem viðauki II. Umboðið hafi einnig náð til kaupa, framsals og sölu verðbréfa, þ.á m. undirritunar allra skjala sem að mati varnaraðila væru nauðsynleg í tengslum við slík kaup hverju sinni, stofnunar bankareikninga í bankanum, ráðstöfun greiðslna inn og út af bankareikningum sem stofnaðir hefðu verið, innheimtu afborgana, vaxta og verðbóta, arðs af verðbréfum og ráðstöfunar andvirðisins til kaupa á öðrum verðbréfum, allt í samræmi við ákvæði eignastýringarsamningsins. Fyrir liggi að fjárfestingarstefna hafi ekki verið útfyllt og virðist sem svo að málsaðilar hafi komið sér saman um að hún ætti að vera opin. Hafi sóknaraðili ritað án nokkurs fyrirvara undir viðauka I um fjárfestingarstefnu samningsins því til staðfestingar. Samhliða því hafi sóknaraðili ritað undir lánssamning og handveðsyfirlýsingu vegna kaupa á skuldsettu afleiðutengdu skuldabréfi, svokölluðu „6-Year 90% Principle Protected Outperformance Note on Basket of FIM funds (EUR) vs. Eonia Index – Pre-hedge“ (hér eftir nefnd skuldabréfin). Sunnudaginn 14. október 2007 hafi viðskiptastjóri varnaraðila svo sent kynningu þá sem rætt hafi verið um á fundi fimmtudaginn 11. október 2007.

Það hafi svo ekki verið fyrr en með kröfulýsingum sínum, eftir að varnaraðili hafi verið tekinn til slitameðferðar sem sóknaraðili hafi fyrst gert athugasemdir við lögmæti þeirra samninga sem mál þetta taki til. Sóknaraðili hafi lýst kröfu sinni 25. nóvember 2009 sem almennri kröfu við slitameðferð varnaraðila, sbr. 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Í kröfulýsingu sóknaraðila komi fram að um sé „að ræða kröfu vegna lánssamnings við Glitni banka hf. sem kröfuhafi telji ógildan og sér óskuldbindandi og [snúi] krafan því að því að gera kröfuhafa eins settan og ef samningurinn hefði aldrei verið gerður“ og telji sóknaraðili að ógildingarreglur laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga gildi um „framangreindan lánssamning og kaupin á FIM EM Alpha bréfunum“. Sóknaraðili hafi lýst kröfu fyrir allri fjárhæð lánssamningsins auk vaxta skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá undirritun samningsins.

Með bréfi dags. 1. nóvember 2010 hafi slitastjórn varnaraðila tilkynnt að kröfu sóknaraðila væri hafnað vegna vanreifunar. Krafan hafi ekki verið talin eiga rétt á sér auk þess sem frekari gögn hafi vantað til stuðnings henni. Sóknaraðili hafi mótmælt framangreindri afstöðu slitastjórnar varnaraðila til viðurkenningar kröfunnar með bréfi 30. nóvember 2010. Á kröfuhafafundi sem slitastjórn varnaraðila hafi haldið þann 2. desember 2010, hafi verið fjallað um ágreining vegna afstöðu til kröfunnar. Fundur til að reyna að jafna ágreining um kröfu sóknaraðila í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 hafi verið haldinn 23. mars 2011. Þar sem ekki hafi tekist að leysa ágreining um kröfuna á fundinum hafi slitastjórn varnaraðila ákveðið í samræmi við fyrrgreint lagaákvæði að beina ágreiningsefninu til Héraðsdóms Reykjavíkur eftir ákvæðum 171. gr. laga nr. 21/1991.

Sóknaraðili kveðst í fyrsta lagi benda á að krafa sóknaraðila vegna FIM EM Alpha skuldabréfanna kunni að eiga að sæta frávísun ex officio vegna þess að efndatími skyldu sé ekki kominn. Kveðst varnaraðili benda á að í ákvæði 1. mgr. 26. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála komi fram að ef mál sé höfðað til úrlausnar um rétt eða skyldu, sem stefnandi játi eða sýnt sé á annan hátt að sé ekki enn orðin til, þá skuli vísa máli frá dómi. Sóknaraðili geti því ekki gert kröfu um hagsmuni vegna ætlaðs fjártjóns sem enginn vísir sé orðinn að eða sé algerlega háð ókomnum atvikum. Varnaraðili telji því að koma verði til skoðunar hvort vísa beri þessum hluta kröfugerðar sóknaraðila frá dómi ex officio með vísan til fyrrgreinds ákvæðis laga nr. 91/1991. Áskilnaður um rétt til lækkunar kröfufjárhæðar í greinargerð sóknaraðila breyti engu þar um.

Kröfugerð sóknaraðila byggi einnig á þeirri málsástæðu að varnaraðili hafi valdið honum tjóni með saknæmri og ólögmætri háttsemi og beri ábyrgð á grundvelli reglna skaðabótaréttar um húsbóndaábyrgð. Í kröfulýsingu sóknaraðila, 25. nóvember 2009, hafi hann lýst fjárkröfu sem byggst hafi á þeirri málsástæðu að lánssamningurinn væri ógildur á grundvelli laga nr. 7/1936, einkum 33. og 36. gr. laganna. Í kröfulýsingunni hafi hvergi verið að finna kröfu um skaðabætur vegna háttsemi starfsmanna varnaraðila. Lýst krafa sóknaraðila snúi einungis að því að gera hann eins settan og ef samningurinn hefði aldrei verið gerður. Í henni felist því krafa um vangildisbætur. Reglur skaðabótaréttar um húsbóndaábyrgð byggi hins vegar á því að saknæmismat fari fram með sama hætti og þegar sakarreglunni sé beitt. Engin þörf sé á því að vísa til þeirrar reglu þegar krafist sé vangildisbóta. Varnaraðili bendi á í þessu samhengi að samningurinn hafi verið gerður við varnaraðila, ekki við fyrrum starfsmenn varnaraðila. Ef samningurinn teljist ógildur megi krefja varnaraðila eða þann sem hafi tekið við réttindum og skyldum samkvæmt samningum, í þessu tilviki Íslandsbanka hf., um vangildisbætur. Varnaraðili telji því enga þörf á tilvísun til reglunnar um vinnuveitendaábyrgð í þeim efnum. Sjónarmið þau er byggi á reglum um vangildisbætur séu allt önnur en við hefðbundið sakarmat vegna skaðabótaskyldu og geti leitt til hærri kröfufjárhæðar í bú varnaraðila á kostnað annarra kröfuhafa ef fallist yrði á.

Varnaraðili telji því enn sterkari grundvöll fyrir því að tekið verði til skoðunar af hálfu dómsins að þessum hluta kröfugerðar sóknaraðila verði hafnað. Kröfugerðin sé sett fram og byggð á víðtækari grunni með þessari nýju málsástæðu heldur en felist í því að gera kröfuhafa eins settan og ef samningurinn hefði aldrei verið gerður, þ.e. vangildisbætur. Með því að sóknaraðili byggi á þessari málsástæðu sé hann að auka við málsástæður sínar sem ekki hafi verið lýst í kröfulýsingu og sé það óheimilt skv. 117. gr., sbr. 118. gr. og 120. gr. laga nr. 21/1991. Varnaraðili vísi hér til 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991, þar sem mælt sé fyrir um efni kröfulýsingar. Komi þar fram að í kröfulýsingu skuli tiltaka kröfur svo skýrt sem verða megi. Einnig skuli þar greina þær málsástæður sem kröfuhafi byggi rétt sinn á. Í 120. gr. sömu laga sé mælt fyrir um með hvaða hætti kröfuhafi geti komið á framfæri mótmælum við afstöðu skiptastjóra til viðurkenningar kröfu sinnar svo og um skyldur skiptastjóra til að reyna að jafna ágreining um lýsta kröfu. Eins og fram komi í beiðni varnaraðila um dómsmeðferð vegna ágreinings um viðurkenningu lýstrar kröfu sóknaraðila, varði ágreiningur málsaðila hvort umþrættur lánssamningur sé ógildur. Þrátt fyrir að ákvæði 1. mgr. 177. gr. laga nr. 21/1991 kveði á um að í greinargerð sóknaraðila til héraðsdóms skuli koma fram til fullnaðar hverjar kröfur hann hafi uppi og á hverju þær séu byggðar, verði að telja að það veiti sóknaraðila ekki heimild til að koma að algjörlega nýjum kröfum eða málsástæðum, eftir að ágreiningnum hafi verið beint til dómsins nema með samþykki varnaraðila. Með engu móti megi telja að sóknaraðili geti komið að nýjum kröfum eða málsástæðum löngu eftir lok kröfulýsingarfrests, án þess að slitastjórn varnaraðila hafi haft nokkur tök á því að sannreyna kröfurnar, taka afstöðu til þeirra og eftir atvikum reyna að jafna ágreining um þær. Einnig væri slíkt til þess fallið að svipta aðra kröfuhafa rétti sínum mótmæla. Þessum málatilbúnaði sem hér hafi verið lýst, hafi hvorki verið hreyft í kröfulýsingu né á fundi sem haldinn hafi verið samkvæmt 2. mgr. 120. gr. laga nr. 21/1991 til þess að jafna ágreining málsaðila. Ekki verði séð að málsástæða sóknaraðila er varði ætlaða skaðabótaskyldu á grundvelli reglunnar um húsbóndaábyrgð sé reist á sama grundvelli og byggt sé á í kröfulýsingu. Byggi varnaraðili á því að þessi málsástæða geti ekki komið til úrlausnar hér. Geti því vart annað komið til greina en að hafna beri því að þessi nýja málsástæða fyrir kröfufjárhæð sóknaraðila komist að í málinu.

Varnaraðili byggi einnig á því að kröfulýsing sóknaraðila sé haldin miklum annmörkum hvað rökstuðning varði og í greinargerð sóknaraðila í málinu sé ekki bætt úr þeim annmörkum nema að litlu leyti.

Í rökstuðningi fyrir aðalkröfu komi fram að sóknaraðili geri kröfu sem nemi allri fjárhæð lánssamningsins, 101.945.675 krónur auk vaxta skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 23. október 2007 til upphafsdags slitameðferðar varnaraðila þann 22. apríl 2009. Jafnframt komi þar fram að sóknaraðili geri kröfu um dráttarvexti frá 22. apríl 2009 til greiðsludags og að sú krafa verði viðurkennd sem eftirstæð krafa skv. 114. gr. laga nr. 21/1991. Þá taki sóknaraðili fram að kröfufjárhæðin „nemi þeirri fjárhæð sem fjártjón sóknaraðila [geti] mest orðið, tapist fjárfestingin“ og áskilji sér svo rétt til að lækka kröfuna þegar endanleg fjárhæð tjóns hans liggi fyrir.

Varnaraðili telji að kröfugerð sóknaraðila fullnægi ekki þeim áskilnaði um skýrleika sem ákvæði 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991 mæli fyrir um, sérstaklega með hliðsjón af því að ætlað tjón sóknaraðila liggi ekki fyrir. Sóknaraðili hafi tekið lán hjá varnaraðila til kaupa á skuldabréfunum. Umrædd skuldabréf hafi ekki enn verið seld og því liggi ekki fyrir hvert tjón sóknaraðila sé, ef eitthvað, og því sé fjárhæð kröfu hans enn óupplýst. Varnaraðili hafni skaðabótaábyrgð í málinu en þó slík ábyrgð væri talin vera fyrir hendi, þá sé sú staða uppi að algjörlega sé ófyrirséð um fjárhæð kröfu sóknaraðila. Því krefjist varnaraðili þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað þegar af þeirri ástæðu.

Verði ekki fallist á framangreindar málsástæður varnaraðila, sé á því byggt að hafna beri kröfu sóknaraðila á grundvelli aðildarskorts, sbr. 2. mgr. 16. gr. laga nr. 91/1991, þar sem bótakröfunni sé beint að röngum aðila. Samkvæmt síðari málslið 5. tl. ákvörðunar Fjármálaeftirlitsins um ráðstöfun eigna og skulda Glitnis banka hf. til Nýja Glitnis banka hf. frá 14. október 2008, hafi Nýi Glitnir banki hf. (nú Íslandsbanki hf.) frá og með 15. október 2008 kl. 9.00, tekið við réttindum og skyldum samkvæmt samningum um vörslu og eignastýringu sem gerðir hafi verið við viðskiptavini varnaraðila á Íslandi. Ákvörðunin byggist á lögum nr. 125/2008 um heimild til fjárveitinga úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., sem falið hafi í sér breytingu á lögum nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki. Samkvæmt orðalagi ákvörðunarinnar sé þannig ljóst að Íslandsbanki hf. hafi tekið við réttindum og skyldum samkvæmt eignastýringarsamningi málsaðila sem gerður hafi verið í tíð varnaraðila.

Af málatilbúnaði sóknaraðila megi ráða að kröfur og málsástæður í greinargerð megi rekja fyrst og fremst til tiltekinnar háttsemi starfsmanna varnaraðila í aðdraganda samningsgerðar við sóknaraðila og ákvarðana um fjárfestingar sem teknar hafi verið á grundvelli eignastýringarsamnings. Byggi varnaraðili á því að Íslandsbanki hf. hafi tekið við skyldum varnaraðila samkvæmt samningnum við sóknaraðila, þ.á m. hugsanlegri bótaskyldu vegna ætlaðrar saknæmrar háttsemi við stýringu eigna sóknaraðila.

Varnaraðili vísi til þess sem fram komi í athugasemdum við 5. gr. í frumvarpi því sem orðið hafi að lögum nr. 125/2008, þar sem rætt sé um þá heimild sem veitt skyldi Fjármálaeftirlitinu til að skipta upp fjármálastofnunum. Þar sé heimildin rökstudd með því að það sé mikilvægt að Fjármálaeftirlitið geti gripið inn í starfsemi fjármálafyrirtækis með þessum hætti, ef alvarlegar aðstæður komi upp, með það að markmiði að reyna að finna grundvöll til áframhaldandi reksturs fyrirtækisins, sameina fyrirtækið eða einstakar rekstrareiningar þess öðru fyrirtæki eða vinna að öðrum nauðsynlegum aðgerðum til þess að takmarka tjón sem hlotist gæti af því að starfsemi viðkomandi fari í þrot.

Þessi ummæli í frumvarpinu telji varnaraðili styrkja það sjónarmið hans að skaðabótakröfur hafi færst yfir enda hafi varnaraðila verið skipt upp og hluti starfseminnar sameinaður nýju félagi í samræmi við það sem hefðbundið sé við uppskiptingu félags. Hinn nýi banki hafi við skiptinguna og samrunann yfirtekið öll réttindi og skyldur vegna einkabankasamnings, lánssamnings og fjárvörslu á skuldabréfum frá varnaraðila, sem þýði bókstaflega yfirtöku á öllum réttindum og skyldum, þ.á m. hvers konar ábyrgð sem fylgi og fylgja kunni hinum yfirteknu réttindum og skyldum.

Sóknaraðili geri kröfur um vangildisbætur þar sem hann telji lánssamninginn og ráðstöfun lánsfjár vera ógildan með vísan til ógildingarreglna III. kafla laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, einkum 33. og 36. gr. laganna. Samkvæmt fræðunum séu vangildisbætur bætur fyrir tjón sem aðili samnings verði fyrir vegna þess að samningur sé ekki gildur eða ef hann sjálfur hafi rift samningi að fullu. Að jafnaði sé ekki fallist á vangildisbætur ef samningur sé ekki talinn ógildur eða skilyrði riftunar ekki til staðar, sbr. Hrd. 293/1998. Til að hægt sé að fallast á vangildisbætur þær sem krafið sé um í málinu verði dómurinn að fallast á kröfu sóknaraðila um „ógildingu á lántökunni og ráðstöfun lánsins“. Lánssamningurinn og vörslur skuldabréfanna hafi færst yfir til Íslandsbanka hf. í samræmi við ákvörðum Fjármálaeftirlitsins. Varnaraðili hafi enga lögvarða hagsmuni af því hvort samningur Íslandsbanka hf. og sóknaraðila sé gildur eður ei. Í öllu falli sé þörf á aðild eiganda þeirra hagsmuna sem krafist sé ógildingar á, þ.e. Íslandsbanka hf., en sóknaraðili geti átt þess kost að fá úrlausn um þá hagsmuni sem hér um ræði með því að verjast kröfu Íslandsbanka hf. um greiðslu lánsins, sbr. Hrd. 191/2011. Að mati varnaraðila verði þá þegar af þessum ástæðum að hafna öllum kröfum sóknaraðila á hendur varnaraðila á grundvelli aðildarskorts varnaraðila.

Varnaraðili bendi á að varakrafa sóknaraðila sé viðurkenningarkrafa á bótaskyldu, sem geti vart komið til álita við slitameðferð varnaraðila, þar sem leysa þurfi úr því í eitt skipti fyrir öll hvert efnisinnihald kröfunnar sé, svo unnt sé að úthluta upp í kröfuna fjármunum að því marki sem hún kunni að vera viðurkennd sem fjárkrafa. Eina leiðin til að finna út hvort um fjárkröfu sé að ræða sé að meta tjónið samkvæmt reglum skaðabótaréttar en ekki með því að fallast á viðurkenningarkröfu á bótaskyldu sem yrði svo ákvörðuð að fjárhæð samkvæmt reglum sem gildi um verðmat réttinda við aðför. Samkvæmt meginreglu 1. mgr. 99. gr. laga nr. 21/1991 falli allar kröfur á hendur þrotabúi í gjalddaga við uppkvaðningu úrskurðar héraðsdómara um að búið sé tekið til gjaldþrotaskipta. Undantekningu frá þeirri meginreglu sé að finna í 2. mgr. 99. gr. laganna þar sem mælt sé fyrir um reglur við mat þegar um sé að ræða kröfu um annað en peningagreiðslu sem verði ekki efnd eftir aðalefni sínu. Eðlilega verði að vera til leið til að meta réttindi til fjár sem ekki sé hægt að efna eftir aðalefni sínu. Aðalefni þessarar kröfu sé hins vegar fjárkrafa og geti hún því vel verið efnd eftir aðalefni sínu ef skaðabótaskylda væri talin vera fyrir hendi og sýnt væri fram á ákveðið tjón, enda yrði þá um að ræða peningagreiðslu. Því geti viðurkenningarkrafa sem þessi ekki fallið undir 2. mgr. 99. gr. laga nr. 21/1991. Hún fari eftir 1. mgr. 99. gr. laganna og falli í gjalddaga við uppkvaðningu úrskurðar, ef hún sé talin eiga rétt á sér. Ef ágreiningur verði um kröfuna fari um hann eftir almennum reglum 171. gr. laga nr. 21/1991. Ágreiningi skuli vísað til héraðsdóms til úrlausnar sem hann geri með úrskurði, sbr. 178. gr. laga nr. 21/1991 þar sem annað hvort sé fallist á kröfu að einhverju leyti eða henni synjað. Varnaraðili telji því að lagaskilyrði skorti til að dæma viðurkenningarkröfu þessa og krefjist þess að henni verði hafnað. Sé bótakrafan þar að auki vanreifuð, þar sem hún feli hvorki í sér nægilega afmörkun á ætluðu tjóni né hinni bótaskyldu háttsemi.

Byggi varnaraðili á því að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á að hann hafi lögvarða hagsmuni af úrlausn varakröfu sinnar eins og hún sé sett fram, sbr. 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Að mati varnaraðila leiði þetta þó ekki til frávísunar, eins og hér hátti til, þar sem málinu sé vísað til dómsins samkvæmt 171. gr. laga nr. 21/1991, og það rekið eftir reglum XXIV. kafla sömu laga. Því sé óhjákvæmilegt að hafna varakröfu sóknaraðila af þessum sökum.

Að því er varði efnislegar forsendur krafna varnaraðila vísar hann til þess að 11. október 2007 hafi málsaðilar gert með sér eignastýringarsamning eins og rakið hafi verið en í slíkum samningi felist að meginstefnu til tveir meginþættir. Annars vegar fjárvarsla og eignastýring og hins vegar einkabankaþjónusta. Í a- lið 1. gr. samningsins komi fram að fjárvarsla felist í að taka við fjármunum viðskiptavinar til fjárfestingar í verðbréfum fyrir eigin reikning viðskiptavinar en í því felist s.s. varsla, innheimta, kaup og sala verðbréfa, auk ráðgjafar um eignauppbyggingu. Samkvæmt b- lið 1. gr. samningsins þýði eignastýring tilfærsla milli mismunandi tegunda verðbréfa eftir því sem tækifæri bjóðist á mörkuðum hverju sinni en viðskiptavinur gefi bankanum heimild til eignastýringar samkvæmt fyrirfram ákveðinni fjárfestingarstefnu, sbr. 3. gr. og bankinn sjái um framkvæmd fjárfestingarstefnunnar fyrir hönd viðskiptavinar. Hins vegar felist í samningnum einkabankaþjónusta en hún sé skilgreind í 2. gr. sem þjónusta sem feli í sér, auk fjárvörslu og eignastýringar, alhliða fjármálaþjónustu sem séu einhverjir eða allir eftirtaldir þættir; ráðgjöf varðandi samsetningu heildareigna og ráðgjöf við kaup og sölu eigna o.fl., hefðbundin viðskiptabankaþjónusta, yfirlit o.fl. þjónustuþættir skv. 2. gr.

Meðfram samningi um einkabankaþjónustu hafi verið ritað undir sérstakt umboð samkvæmt viðauka II við samninginn en það hafi verið nauðsynlegt svo varnaraðili gæti framkvæmt fjárvörslu skv. a-lið 1. gr. Einnig hafi verið ritað undir fjárfestingarstefnu skv. viðauka I við samninginn til að eignastýring væri í samræmi við fyrirmæli b-liðar 1. gr. og 3. gr. hans.

Samkvæmt samningnum sé því um að ræða þrenns konar atriði sem aðallega hafi verið samið um. Það verði að athugast að það sé aðeins eignastýring sem eigi við um fjárfestingarstefnuna en þar sé um að ræða fjárfestingarákvarðanir sem bankinn taki fyrir viðskiptavin án aðkomu hans. Fjárfestingarstefnan eigi ekki við um fjárvörslu eða eignastýringu skv. samningnum enda væri tilgangslítið að viðskiptavinur skrifaði undir fjárfestingarstefnu til að gera fyrir hans reikning ef leita ætti samþykkis hans varðandi hver og ein viðskipti. Þó málsaðilar hafi samið sem svo að varnaraðili hefði heimild til að fjárfesta miðað við fjárfestingarstefnuna þá þýði það ekki að einstakar ákvarðanir sóknaraðila hafi verið útilokaðar. Það sé bæði mögulegt með sérstökum samningi án tillits til samnings um einkabankaþjónustu en einnig beinlínis á grundvelli a-liðar 1. gr. samningsins þar sem rætt sé um kaup og sölu á verðbréfum, fjárvörslu. Fjárvarsla sé því ekki háð skilyrðum fjárfestingarstefnu skv. viðauka I. Þegar um beint samþykki viðskiptavinar sé að ræða sé því ekki þörf á því að um viðskiptin fari eftir fjárfestingarstefnunni. Þótt talið yrði að viðskiptin væru háð skilyrðum fjárfestingarstefnunnar verði að athuga að sóknaraðili hafi ekki fyllt fjárfestingarstefnuna út en með því væru viðskiptin heimil þótt fjárfestingarstefnan hefði gildi um viðskiptin þar sem líta megi svo á að um opna fjárfestingarstefnu hafi verið að ræða.

Sóknaraðili hafi samþykkt viðskiptin fyrirfram. Ef beint samþykki verði ekki talið sannað sé samt sem áður um samþykki hans að ræða. Það sjáist á því að þann 14. október 2007 eða þremur dögum eftir viðskiptin hafi hann fengið senda kynningu um „FIM-strúkturinn“ og hafi hann ekki gert athugasemdir við viðskiptin í kjölfarið. Athugasemdir um viðskipti þessi hafi ekki borist fyrr en með kröfulýsingu dags. 25. nóvember 2009.

Þá sé því hafnað sem ósönnuðu að sóknaraðili hafi ekki lesið yfir samningana eða vitað hvaða skjöl hann hafi skrifað undir. Miðvikudaginn 20. júní 2007 hafi S-kvk-nf sent póst til sóknaraðila „skv. símtali“ hvers innihald hafi verið kynning á fjármögnuðu afleiðutengdu skuldabréfi útgefnu af SPRON tengdu hlutabréfaverði í STRB (Straumi Burðarás). Þannig að því fari fjarri að sóknaraðili hafi ekki vitað um hvers lags fjármálagerning hafi verið um að ræða.

Sóknaraðili haldi því fram að viðskiptastjóri hafi látið þess ógetið að hann hafi stuttu áður boðið fyrirtækjum innan fjölskyldu sóknaraðila sömu fjárfestingu sem hafi verið hafnað. Með þessu eigi sóknaraðili væntanlega við tölvupóst S-kvk-ef til J-kk-ef G-kk-ef F-kk-ef og H-kvk-ef S-kvk-ef, stjórnarmanna hjá Alnusi ehf., dags. 11. október 2007. S-kvk-nf hafi ekkert að fela í þessum efnum enda hafi Alnus ehf. ekki hafnað fjárfestingunni á þeim grundvelli að hún væri óskynsamleg eða óhagkvæm heldur þar sem þau hafi sagst vera „með exposure í nokkrum af þessum sjóðum í Bedula safninu og eins og er þá [séu þau] að endurskoða fjárfestingastefnuna“, eins og orðrétt segi í umræddum tölvupósti. Hins vegar hafi verið ómögulegt fyrir S-kvk-þf að upplýsa um afstöðu J-kk-ef og H-kvk-ef þar sem hún hafi borist henni í tölvupósti 12. október 2007 en það hafi verið daginn eftir að sóknaraðili hafi skrifað undir samninga við varnaraðila um þá gerninga sem séu til skoðunar í þessu máli.

Svo virðist sem sóknaraðili hafi verið ágætlega meðvitaður um fjárfestingarákvarðanir félagsins Alnusar ehf., þar sem systir hans, fyrrgreind H-kvk-nf S-kvk-nf, sé þar stjórnarmaður. Það veki furðu í því ljósi að sóknaraðili hafi ekki fyrr gert athugasemd við kaupin á hinu afleiðutengda skuldabréfi miðað við deilur þær sem systir hans og J-kk-nf hafi staðið í fyrir hönd Alnusar ehf. gagnvart varnaraðila stóran hluta ársins 2008 og styrki það enn frekar sjónarmið varnaraðila varðandi tómlæti sóknaraðila.

Varnaraðili bendi á að það sé ekki rétt sem fram komi í greinargerð sóknaraðila að S-kvk-nf hafi heft sóknaraðila frá því að lesa samninginn eða að lánssamningurinn hafi verið kynntur sem kaupsamningur, enda væri það fjarri lagi í ljósi þess að fram komi í miðjujafnaðri fyrirsögn lánssamningsins að um sé að ræða „lánssamning“. S-kvk-nf hafi upplýst sóknaraðila um að 7 milljón króna greiðslan væri trygging fyrir samningnum. Því sé jafnframt mótmælt að S-kvk-nf hafi sagt tapsáhættuna ekki vera meiri en trygginguna. Varnaraðili hafni því sem ósönnuðu að hafa gefið rangar upplýsingar.

Varnaraðili hafni því jafnframt sem sé ýjað að í greinargerð sóknaraðila að hann hafi flýtt sér vegna væntanlegrar gildistöku nýrra laga um verðbréfaviðskipti enda sé það ekki á forræði varnaraðila að flýta gagnkvæmum samning þar sem hann sé aðeins annar samningsaðili. Eðli málsins samkvæmt þurfi samþykki beggja aðila fyrir því að slíkur samningur taki gildi. Það megi fullyrða að fyrir umræddum starfsmanni varnaraðila hafi ekkert slíkt vakað enda væru samningarnir allt eins gildir þótt þeir hefðu verið undirritaðir eftir gildistöku nýrra laga um verðbréfaviðskipti þann 1. nóvember 2007.

Varnaraðili bendi á að ekki verði séð hver tengsl úttektar Fjármálaeftirlitsins séu við ágreiningsefni þessa máls þar sem um hafi verið að ræða almenna úttekt sem átt hafi sér stað 8 mánuðum fyrir umrædd viðskipti milli málsaðila. Verði ekki séð að sóknaraðili geti byggt einhvern rétt á niðurstöðum þessarar úttektar og því mótmælt að hún hafi eitthvert sönnunargildi í þessu máli.

Varnaraðili byggi á því að um gilda samninga hafi verið að ræða milli aðila. Ekkert sé fram komið sem leiði til þess að víkja beri frá meginreglu samningaréttar um að samninga skuli halda enda séu kröfur sóknaraðila um ógildingu samningsins vanreifaðar og óskýrar. Varnaraðili hafni því alfarið að starfsmanni varnaraðila hafi verið eða mátt vera ljóst að ef sóknaraðili hefði verið upplýstur um þá fjárhagslegu áhættu sem falist hafi í fjárfestingunni að þá hefði ákvörðun hans orðið önnur. Því sé aðallega hafnað á þeim grundvelli að sóknaraðili hafi ekki getað sýnt fram á að hann hafi verið óupplýstur um viðskiptin eða áhættuna en einnig að þó svo hefði verið þá hefði verið ómögulegt fyrir viðskiptastjóra varnaraðila að gera sér grein fyrir því.

Varnaraðili árétti þau tómlætissjónarmið sem rakin hafi verið. Allar kröfur sem sóknaraðili kunni að hafa átt séu þess vegna fallnar niður vegna tómlætis hans sjálfs. Varnaraðili telji jafnframt, að sóknaraðili geti ekki nú, eftir fall íslenska fjármálakerfisins, komið fram og borið fyrir sig að hann hafi verið blekktur í viðskiptunum eða fengið rangar upplýsingar enda hafi hann haft alla möguleika til þess að velta fyrir sér kostum og göllum þess að ganga til viðskiptanna.

Varnaraðili kveðst telja kröfu sóknaraðila um skuldajöfnun verulega vanreifaða. Sóknaraðili krefjist þess að hann geti dregið kröfur sínar frá skuld sinni við varnaraðila að því leyti sem þær hafi orðið til þegar meira en þrír mánuðir hafi verið til frestdags og því sé skilyrðum skuldajafnaðar fullnægt er varði skaðabótakröfu hans. Sóknaraðili geti þó í engu hverjar þær skuldir séu gagnvart varnaraðila sem hann vilji skuldajafna á móti.

Ef sóknaraðili eigi við kröfur sem Íslandsbanki hf. hafi tekið yfir í samræmi við ákvörðun Fjármálaeftirlitsins, dags. 14. október 2008, um ráðstöfun eigna og skulda varnaraðila til Nýja Glitnis banka hf., þá sé með 13. lið ákvörðunarinnar átt við kröfur sem Nýi Glitnir hafi tekið yfir og þar sérstaklega mælt fyrir um að skuldajöfnunarréttur sem hafi verið fyrir hendi muni haldast gagnvart Nýja Glitni. Ef Nýi Glitnir, nú Íslandsbanki hf., eigi kröfu á hendur sóknaraðila, þá geti sóknaraðili með stoð í 13. lið ákvörðunarinnar, leitað skuldajafnaðar vegna krafna sem hann eigi á hendur varnaraðila að uppfylltum öðrum skilyrðum skuldajafnaðar samkvæmt 100. gr. laga nr. 21/1991. Hvort sem sóknaraðili verði talinn eiga kröfur á hendur Íslandsbanka hf. sem uppfylli skilyrði skuldajafnaðar eður ei þá komi það varnaraðila ekki við hvort hann lýsi seinna yfir skuldajöfnuði, en það liggi ekki enn fyrir hvort krafa um slíkt hafi verið gerð. Varnaraðili hafi enga hagsmuni af því hvort skuldajafnaðarréttur gagnvart Íslandsbanka hf. sé viðurkenndur eður ei. Í raun mætti halda því fram að varnaraðili hafi þvert á móti hagsmuni af því að skuldajafnaðarréttur sé viðurkenndur þar sem það gæti þýtt lægri kröfur í bú varnaraðila. Með hliðsjón af framangreindu krefjist varnaraðili þess að hafnað verði kröfu þessari þar sem málsaðilar hafi ekki lögvarða hagsmuni um úrlausn hennar en einnig þar sem henni sé beint gagnvart röngum aðila og því sé um að ræða aðildarskort skv. 16. gr. laga nr. 91/1991.

Um lagarök kveðst varnaraðili vísa til ákvæða laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki með síðari breytingum, laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga, laga nr. 33/2003 um verðbréfaviðskipti (brottfallin), laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti, reglugerðar nr. 995/2007, laga nr. 125/2008, um heimild til fjárveitingar úr ríkissjóði vegna sérstakra aðstæðna á fjármálamarkaði o.fl., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, laga nr. 2/1995 um hlutafélög, meginreglna samninga- og kröfuréttar um greiðsluskyldu fjárskuldbindinga, skuldbindingargildi samninga og samningsfrelsi og almennra reglna skaðabótaréttar um skilyrði skaðabótaábyrgðar.

Kröfu um málskostnað kveðst varnaraðili byggja á 130. gr., sbr. 129. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en að auki kveðst hann vísa til laga nr. 50/1988 um virðisaukaskatt á málskostnað.

IV

Hér að framan hefur því verið lýst hver aðdragandi var þeirra viðskipta sem eru undanfari deilna aðila í máli þessu. Fyrir liggur að sóknaraðili gerði samning við varnaraðila þann 10. október 2007 um einkabankaþjónustu og eru aðilar sammála um að á fundi viðskiptastjóra varnaraðila og sóknaraðila þar sem skrifað var undir þann samning var rætt um kaup á þeim fjármálagerningi sem lýst er hér að framan og nefnt er skuldsett afleiðutengt skuldabréf, eða „6-Year 90% Principle Protected Outperformance Note on Basket of FIM funds (EUR) vs. Eonia Index – Pre-hedge“. Óumdeilt er að samningur var gerður um kaup á slíkum bréfum fyrir 600.000 evrur. Bréfin hafa sex ára gildistíma og eru laus til útborgunar um mánaðarmótin október/nóvember 2013. Sóknaraðili er nú eigandi umræddra skuldabréfa. Vegna kaupanna var gerður lánssamningur milli sóknaraðila og varnaraðila að fjárhæð 602.409,64 evrur sem endurgreiða átti 28. október 2010. Heimild er í samningnum að framlengja lánið einu sinni í þrjú ár þannig að lántaki skuldbindi sig til að greiða lánið að fullu 28. október 2013. Í lánssamningnum er kveðið á um að ráðstafa skuli lánsfé samkvæmt honum til að kaupa framangreind afleiðutengd skuldabréf. Við skýrslutökur við aðalmeðferð málsins kom fram að umrædd framlengingarheimild hefði verið nýtt.

Óumdeilt er í þessu máli að Íslandsbanki hf. er nú kröfuhafi samkvæmt ofangreindum lánssamningi, sem samkvæmt efni sínu er tengdur beinlínis við kaup á umræddu afleiðutengdu skuldabréfi. Þá virðist og ljóst að framlengingarheimild hefur verið nýtt eftir að Íslandsbanki hf. eignaðist samninginn. Verður að mati dómsins ekki haggað við gildi umrædds samnings án aðkomu eiganda þeirrar kröfu sem samkvæmt honum beinist gegn sóknaraðila málsins. Er þegar af þeirri ástæðu ekki unnt að fallast á í máli þessu neina þá málsástæðu sóknaraðila sem lýtur að sjónarmiðum um að samningurinn geti talist ógildanlegur á grundvelli laga nr. 7/1936, enda á Íslandsbanki hf. ekki aðild að ágreiningsmáli þessu. Á hinn bóginn er jafn ljóst að sóknaraðili getur á grundvelli almennra reglna um framsal kröfuréttinda borið fyrir sig hverja þá mótbáru gagnvart Íslandsbanka hf. um gildi umrædds samnings sem hann hefði getað gagnvart varnaraðila fram að því að umrædd eign fluttist yfir til Nýja Glitnis banka hf., sem nú heitir Íslandsbanki hf.

Í kröfulýsingu sinni til slitastjórnar varnaraðila vísaði sóknaraðili aðeins til ógildingarreglna samningalaga nr. 7/1936, sem samkvæmt því sem að ofan greinir geta ekki komið til skoðunar í máli þessu. Í greinargerð sinni til héraðsdóms byggði sóknaraðili einnig á því að starfsmaður varnaraðila hafi valdið honum tjóni með saknæmri og ólögmætri háttsemi í tengslum við gerð framangreindra samninga og á því tjóni beri varnaraðili skaðbótaábyrgð með vísan til reglunnar um vinnuveitandaábyrgð. Varnaraðili telur að nefnd sjónarmið geti ekki komist að í málinu því um sé að ræða nýjar málsástæður og málsgrundvöll sem ekki hafi verið getið í kröfulýsingu og teljist því of seint fram komin með vísan til 2. mgr. 117. gr. laga nr. 21/1991. Í 1. mgr. 177. gr. sömu laga kemur fram að við þingfestingu ágreiningsmáls skuli gefa sóknaraðila kost á að skila greinargerð þar sem jafnframt komi fram til fullnaðar hverjar kröfur hann hafi uppi og á hverju þær séu byggðar. Í kröfulýsingu sóknaraðila í máli þessu var að sönnu ekki vísað til annarra réttarheimilda en ógildingarreglna samningalaga nr. 7/1936, en aftur á móti var þar lýst þeirri háttsemi starfsmanns varnaraðila sem sóknaraðili byggir á í greinargerð sinni að hafi verið saknæm og ólögmæt og leiði til skaðabótaábyrgðar varnaraðila. Þykja því ekki efni til að hafna því að fjalla um þær málsástæður sóknaraðila sem á þessu byggja þó hann hafi sett þær fram á nokkuð öðrum grundvelli en í kröfulýsingu. Er mótbárum varnaraðila að því er þetta varðar því hafnað.

Aðalkrafa sóknaraðila er skaðbótakrafa að tiltekinni fjárhæð, en varakrafa hans er viðurkenningarkrafa um að varnaraðili hafi bakað sér bótaskyldu gagnvart sóknaraðila sem nemi mismun á fjárhæð eftirstöðva lánssamnings og söluverði afleiðutengdra skuldabréfa. Þó kröfur þessar séu ólíkar að eðli eiga þær þó það sameiginlegt að til að unnt sé að skera úr um réttmæti þeirra þarf að liggja fyrir sú grundvallarforsenda að sýnt þyki að sóknaraðili hafi orðið fyrir tjóni. Þá er og nauðsynlegt að fyrir liggi að milli þeirrar saknæmu háttsemi sem bótakrafa byggir á og þess tjóns sem orðið hefur séu orsakatengsl. Þá verður og að liggja fyrir að tjónið teljist sennileg afleiðing af umræddri athöfn eða athafnaleysi. Sönnunarbyrði fyrir því að framangreindum skilyrðum bótaskyldu sé fullnægt hvílir á þeim sem krefst bóta eða eftir atvikum viðurkenningar á bótaskyldu.

Sóknaraðili málsins hefur ekki lagt fram gögn sem sýna verðmæti þess afleiðutengda skuldabréfs sem hann er eigandi að, eða hvernig verðmæti þess hefur breyst frá því hann keypti það. Þá hefur hann ekki lagt fram gögn um það hver staðan er á því láni sem um ræðir og aflað var til kaupa á bréfinu. Ekki hefur af hans hálfu verið gerð tilraun til að afla mats eða renna stoðum undir það með öðrum hætti hvert gæti orðið það tjón sem um er að ræða, eða sýna fram á hvers vegna erfitt eða ómögulegt kynni að vera að meta umfang þess. Hefur sóknaraðili því ekki lagt fyrir dóminn fullnægjandi gögn eða teflt fram fullnægjandi röksemdum til að telja megi sannað að hann hafi orðið fyrir tjóni og þá hvert umfang þess tjóns er eða gæti orðið. Þá er og til þess að líta að sóknaraðili hefur ekki heldur fært fram fullnægjandi upplýsingar um hvaða áhrifaþættir á annarsvegar fjárhæð eftirstöðva lánssamningsins og hins vegar á verðmæti afleiðutengda skuldabréfsins valdi hinu ætlaða tjóni hans. Hafa því ekki verið lögð fyrir dóminn fullnægjandi gögn eða röksemdir til að unnt sé að meta hvort hið ætlaða tjón hefur orsakast af hinni ætluðu saknæmu háttsemi starfsmanns varnaraðila og þá ekki hvort sú afleiðing getur talist sennileg í skilningi skaðabótaréttar. Er t.d. alkunna að hrun íslensku bankanna olli verulegu fjárhagslegu tjóni margra manna sem viðskipti áttu við bankana án þess að unnt sé að leggja til grundvallar án nánari skoðunar að ætlaður galli á ráðgjöf einstakra starfsmanna banka verði sjálfkrafa talinn hafa leitt til þess taps sem varð. Er það mat dómsins að þegar af þeim ástæðum sem hér hafa verið raktar verði að telja að kröfur sóknaraðila í máli þessu séu vanreifaður á þann hátt að ekki sé unnt að byggja efnislega niðurstöðu málsins á þeim. Eiga þessir efnislegu ágallar við jafnt um aðal- og varakröfu sóknaraðila. Þegar af þeim ástæðum að framangreindar kröfur sóknaraðila eru ekki teknar til greina ber einnig að hafna kröfu hans um viðurkenningu á rétti til skuldajafnaðar.

Þegar af þeim ástæðum sem að framan er gerð grein fyrir er öllum kröfum sóknaraðila hafnað.

Í ljósi framangreindra málsúrslita verður sóknaraðila gert að greiða varnaraðila málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn með þeirri fjárhæð sem greinir í dómsorði. Hefur við þá ákvörðun verið tekið tillit til skyldu til greiðslu virðisaukaskatts.

H-kk-nf B-kk-nf héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sbr. 2. mgr. 178. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl., en uppkvaðning úrskurðarins hefur dregist vegna embættisanna dómara.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Framangreindum kröfum sóknaraðila, I-kk-ef S-kk-ef, á hendur varnaraðila Glitni hf. er hafnað.

Sóknaraðili greiði varnaraðila 450.000 krónur í málskostnað.

H-kk-nf B-kk-nf