X-572/2012

Máli þessu, sem er ágreiningsmál við slitameðferð varnaraðila, beindi slitastjórn varnaraðila til dómsins með bréfi sem barst héraðsdómi 6. september 2012. Var um heimild til að leita úrlausnar dómsins vísað til 171. gr. sbr. 120. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Málið var þingfest 17. október 2012 og tekið til úrskurðar að lokinni aðalmeðferð fimmtudaginn 21. mars sl.

Sóknaraðili er Íslandsbanki hf., Kirkjusandi 2, Reykjavík, en varnaraðili er SPB hf., (áður Sparisjóðabanki Íslands hf.), Rauðarárstíg 27, Reykjavík.

Dómkröfur sóknaraðila eru þær að viðurkennt verði með úrskurði að varnaraðila beri að afhenda sóknaraðila 8.064,64 hluti í fagfjárfestasjóðnum Landsbanki Aquila Real Estate Fund og að varnaraðila sé skylt að ljá nauðsynlegan atbeina að því gagnvart sjóðnum að hlutur sóknaraðila verði skráður á nafn hans. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar.

Varnaraðili krefst þess að kröfu sóknaraðila verði hafnað. Þá krefst hann málskostnaðar.

I

Varnaraðili máls þessa er fjármálafyrirtæki í slitameðferð. Liggur fyrir að Fjármálaeftirlitið ákvað 21. mars 2009 að taka yfir vald hluthafafundar varnaraðila, víkja stjórn hans frá og skipa honum skilanefnd í samræmi við þágildandi ákvæði 100. gr. a. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 125/2008. Varnaraðila var veitt heimild til greiðslustöðvunar 23. mars 2009 og átti hún að standa til 15. júní sama ár. Áður en sá tími var á enda runninn var honum skipuð slitastjórn 19. maí 2009 samkvæmt 4. mgr. 101. gr. laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. 5. gr. laga nr. 44/2009 og 4. tölulið ákvæðis II til bráðabirgða við þau lög. Í samræmi við ákvæði 1. mgr. 103. gr. laga nr. 161/2002 ráðstafar slitastjórn hagsmunum fjármálafyrirtækis sem er til slitameðferðar eftir sömu reglum og gilda um bústjórn skiptastjóra samkvæmt lögum nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl.

Slitastjórn varnaraðila gaf út innköllun til kröfuhafa og lauk kröfulýsingarfresti 3. nóvember 2009. Óumdeilt er að kröfu þeirri sem sóknaraðili hefur uppi í máli þessu var ekki lýst innan þess frests. Það var fyrst með bréfi 28. mars 2012 sem sóknaraðili hafði hana uppi. Kröfunni var lýst sem sértökukröfu samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991, en ekki er um það deilt í málinu að slíkri kröfu er hægt að koma að við slitin eftir lok kröfulýsingarfrests með vísan til 4. tl. 118. gr. sömu laga. Slitastjórn varnaraðila hafnaði kröfunni 8. maí 2012 með þeim rökum að engin ákvæði væri að finna í samningi aðila um ætlaðan sértökurétt eða eignarrétt kröfuhafa. Kröfunni hafi verið lýst of seint og því sé ekki heldur hægt að taka hana til greina sem almenna kröfu. Sóknaraðili mótmælti þessari afstöðu með bréfi 18. maí sama ár og á kröfuhafafundi þann sama dag voru sættir reyndar án árangurs. Þá var og ákveðið að vísa málinu til úrlausnar dómsins. Það var gert með bréfi slitastjórnar til dómsins 3. september 2012 sem móttekið var 6. sama mánaðar.

Fyrir liggur í gögnum málsins að varnaraðili, sem áður hét Sparisjóðabanki Íslands hf. (einnig nefndur Icebank hf.), á eignarhlut í fagfjárfestasjóðnum Landsbanki Aquila Real Estate Fund I, sem mun hafa verið stofnað til árið 2006 á vegum Landsvaka hf., rekstrarfélags verðbréfasjóða Landsbankans. Til hagræðis verður hér eftir vísað til sjóðsins sem LAREF I. Meðal gagna málsins er áskriftaryfirlýsing undirritað af varnaraðila þar sem kveðið er á um framlag af hans hálfu að fjárhæð 6.000.000 evrur. Kemur þar m.a. fram að lágmarksframlag sé 2.000.000 evrur. Fjárfestingar sjóðsins munu hafa lotið að fasteignaverkefnum á fimm stöðum víða um heim. Framlög til sjóðsins áttu sér ekki stað í einu lagi heldur dreifðust greiðslur frá 27. febrúar 2007 til 9. nóvember 2007 og var heildarframlag samtals 5.187.982 evrur. Tvær greiðslur voru inntar af hendi frá sjóðnum, báðar 28. mars 2008, að fjárhæð samtals 360.000 evrur.

Varnaraðili og BYR sparisjóður (hér eftir nefndur sparisjóðurinn til hagræðis) gerðu samkomulag 27. maí 2007 um aðild þess síðarnefnda að fjárfestingu þess fyrrnefnda (sem í samkomulaginu er nefndur Icebank hf.) í Landsbanki Aquila Real Estate Fund I (LAREF I). Í samkomulaginu kemur m.a. fram í inngangsorðum að sjóðurinn sé 45.000.000 evrur og að varnaraðili hafi skuldbundið sig fyrir framlagi að fjárhæð 6.000.000 evrur. Þá er kveðið á um að sparisjóðurinn hafi staðfest áhuga sinn á þátttöku í LAREF I í samstarfi við varnaraðila og að hlutdeild sparisjóðsins muni vera 1.000.000 evrur. Í 1. gr. sem fjallar um hlutverk varnaraðila (sem nefndur er bankinn í samkomulaginu) greinir:

„1. Bankinn mun vera í forsvari fyrir sparisjóðinn gagnvart stjórn og fjárfestingarstjórum LAREF I.

2. Bankinn afhendir sparisjóðnum öll sömu gögn og bankinn hefur aðgang að varðandi fjárfestingar LAREF I.

3. Bankinn tryggir að sparisjóðurinn fái afhent öll sömu gögn og bankinn á líftíma fjárfestingarinnar, óski sparisjóðurinn eftir því.

4. Bankinn mun verða eini lögaðilinn gagnvart LAREF I.

5. Bankinn tryggir að allar endurgreiðslur frá LAREF I berist sparisjóðnum.“

Í málinu liggur fyrir yfirlit yfir þær greiðslur sem hvor aðili innti af hendi í samræmi við samkomulagið. Gerðust innborganir í fimm hlutum á nánar greindum dagsetningum eins og fyrr er nefnt samtals að fjárhæð 5.187.982 evrur, en af því greiddi sparisjóðurinn 864.663,67 evrur en varnaraðili 4.323.318,33 evrur. Tvær endurgreiðslur áttu sér stað, báðar þann 28. mars 2008, samtals að fjárhæð 360.000 evrur og skiptust þær þannig að varnaraðili fékk 300.000 evrur en sparisjóðurinn 60.000 evrur.

Í greinargerð sóknaraðila skýrir hann aðild sína að málinu með þeim hætti að hann og Byr hf. hafi runnið saman á árinu 2011 en að áður hafi Byr hf. yfirtekið allar eignir Byrs sparisjóðs samkvæmt ákvörðun Fjármálaeftirlitsins. Hafi sóknaraðili þannig eignast þau réttindi sem felist í ofangreindum samningi.

II

Sóknaraðili kveðst byggja kröfur sínar á því að hlutdeild hans í LAREF I séu eignarréttindi og að hann eigi af þeim sökum sértökukröfu í slitabú varnaraðila á grundvelli 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991. Hann telji og með vísan til 4. tl. 1. mgr. 118. gr. laga nr. 21/1991 að kröfu hans hafi ekki verið lýst of seint.

Kveðst sóknaraðili vísa til skilgreiningar á hugtakinu hlutdeildarskírteini í 8. tl. 2. gr. laga nr. 128/2011 um verðbréfasjóði, fjárfestingarsjóði og fagfjárfestasjóði en sú skilgreining sé sú sama og í tíð eldri laga nr. 30/2003 um verðbréfaviðskipti, sem í gildi hafi verið þegar samkomulag aðila hafi verið gert. Verðbréfafyrirtæki sé skylt að afhenda þeim sem fái fyrirtækinu fjármuni til ávöxtunar í verðbréfasjóði skilríki í formi hlutdeildarskírteinis, sbr. 1. ml., 1. mgr., 20. gr. laga nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Slíkt skírteini hafi sóknaraðili ekki fengið í hendur.

Það leiði af framangreindu að þeir sem eigi hlutdeild í sjóði um sameiginlega fjárfestingu séu í lagalegum skilningi eigendur þeirra eigna sem í honum séu. Þeir sem hafi umsýslu eða milligöngu um ávöxtum sjóðsins séu það ekki. Varnaraðili hafi verið milligöngumaður um fjárfestingu sóknaraðila í sjóðnum.

Sóknaraðili telji að hlutdeildarskírteini hafi verið gefið út beint til varnaraðila og því eigi varnaraðili eftir að standa sóknaraðila skil á skilríkinu svo hann geti gætt hagsmuna sinn beint gagnvart umræddum sjóði.

Samningur málsaðila og framkvæmd hans sé lykilatriði um það þríhliða réttarsamband sem komist hafi á, jafnframt því að taka þurfi tillit til þess hvernig dómstólar hafi skýrt sambærilega samninga, þ.e. þegar milliganga hafi verið höfð um fjárfestingu í sjóðum.

Tveir nýlegir Hæstaréttardómar taki á álitaefnum sem hafi þýðingu fyrir úrlausn þessa máls. Annars vegar dómur Hæstaréttar í máli nr. 289/2011: Almenni Lífeyrissjóðurinn gegn Glitni banka hf. og hins vegar dómur í máli nr. 441/2011: Landsbanki Íslands hf. gegn Landsvaka hf. Í báðum tilvikum hafi verið viðurkenndur forgangsréttur samkvæmt 109. gr. laga nr. 21/1991 þar sem kröfuhafi hafi skráð sig fyrir, eða keypt, réttindi í sameiginlegum fjárfestingarsjóðum fyrir milligöngu fjármálafyrirtækis eða með slíku fyrirtæki. Hlutdeildarskírteini hafi ekki verið gefin út til handa kröfuhafanum en allt að einu hafi lögskiptin þótt veita sönnun fyrir því að fjármálafyrirtækið hefði í raun lofað eignaraðild fremur en kröfuréttindum. Skipti þá ekki máli hvernig skráningu hafi verið háttað, enda hafi réttindin verið sérgreind og afhendanleg. Í máli nr. 441/2011 hafi sértökurétturinn færst yfir á á fjármuni sem Landsbanki Íslands hf. hafi tekið á móti frá fjárfestingarsjóðnum í nokkurs konar umboði Landsvaka hf.

Sama eigi við í þessu máli. Óumdeilt sé að varnaraðili sé skráður fyrir 48.279,82 hlutum í fjárfestingarsjóðnum og að hlutdeild sóknaraðili sé 1/6 hluti af því. Réttindi séu nægjanlega sérgreind í slitabúi varnaraðila og hafi ekki runnið saman við aðrar eigur.

Byr sparisjóður hafi gert samkomulag við varnaraðila um aðild að samkomulagi varnaraðila í LAREF I. Hafi því verið um að ræða samkomulag um hlutdeild sparisjóðsins í fjárfestingunni að fjárhæð 1.000.000 evrur. Megineinkenni samkomulagsins séu eftirfarandi:

a. Byr og varnaraðili hafi samið um það að hinn síðarnefndi skyldi vera í forsvari fyrir sparisjóðinn í samskiptum við LAREF I, sbr. 1. gr. samkomulagsins.

b. Varnaraðili hafi skuldbundið sig til að tryggja að allar endurgreiðslur frá LAREF I bærust sparisjóðnum, sbr. 5. tl. 1. gr. samkomulagsins. Sé það svipað fyrirkomulag og orðalag og greini í dómi Hæstaréttar í máli Landsvaka hf. gegn Landsbanka Íslands hf., sem rakinn hafi verið hér fyrr.

Framkvæmd samningsins hafi verið eins og til hafi verið stofnað. Af fyrirliggjandi gögnum megi ráða að varnaraðili hafi í nokkur skipti kallað eftir frekara framlagi frá sparisjóðnum, þ.e. þegar leggja hafi þurft sjóðnum til fé. Fyrir liggi í málinu yfirlitsblað um umræddar greiðslur þar sem glöggt megi sjá hvernig framkvæmdin hafi verið. Fimm sinnum hafi verið fjárfest í sjóðnum fyrir samtals 5.187.982 evrur. Í öllum tilvikum hafi varnaraðili og sparisjóðurinn skipt með sér fjárframlögum í umsömdum hlutföllum. Þeir hafi jafnframt fengið greitt úr sjóðnum einu sinni, samtals 360.000 evrur vegna tveggja fjárfestinga. Þeim greiðslum hafi verið skipti í sömu hlutföllum þannig að sparisjóðurinn hafi fengið 1/6 hluta greiddan fyrir milligöngu varnaraðila.

Af orðalagi samkomulagsins, framkvæmd þess sem og með vísan til þeirra dóma sem reifaðir hafi verið sé að mati sóknaraðila ljóst að umsamin hlutdeild sóknaraðila í LAREF I sé í raun eign sóknaraðila en ekki slitabús varnaraðila. Samkomulagið gefi skýrlega til kynna að varnaraðili hafi einungis verið milligönguaðili í viðskiptunum. Af þeim sökum og með vísan til þess sem að framan sé rakið verði að telja að réttindi sóknaraðila sem varnaraðili hafi tekið við en ekki skilað til sóknaraðila, þrátt fyrir samkomulag þess efnis, eigi að njóta stöðu eftir 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991.

Um kröfugerð sína kveður sóknaraðili að hún taki mið af því að nauðsynlegt sé að fá viðurkenningu á stöðu kröfu sóknaraðila við slitameðferðina og auk þess staðfestingu á því að forsvarsmönnum varnaraðila sé skylt að hlutast til um að umrædd réttindi verði tryggð gagnvart LAREF I sjóðnum, sbr. m.a. dómsorð í dómi Hæstaréttar í máli nr. 289/2011.

Um lagarök kveðst sóknaraðili vísa til þeirra lagagreina sem að framan séu raktar svo og túlkunar Hæstaréttar Íslands á þeim við slitameðferð fjármálafyrirtækja. Um málskostnað kveðst hann vísa til 129. til 131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Af hálfu sóknaraðila var því mótmælt að málsástæður um tómlæti sem lögmaður varnaraðila hafði uppi við munnlegan málflutning kæmust að þar sem þeirra sæi ekki stað í greinargerð. Kvaðst lögmaðurinn mótmæli þeim sem of seint fram komnum.

Þá mótmælti sóknaraðili sérstaklega sjónarmiðum varnaraðila um svokallaða „undirþátttöku“, einkum með vísan til þess að orðið væri ekki lögfræðilegt hugtak.

III

Varnaraðili kveðst byggja kröfur sínar á að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á beinan eignarrétt að sérgreindri eign eða réttindum er séu í vörslum varnaraðila. Sé skilyrðum 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991 því ekki fullnægt. Kveðst varnaraðili benda á að í nefndri lagagrein felist veigamikil undantekning frá meginreglu laganna um jafnræði kröfuhafa. Af því leiði að ákvæðið verði að túlka þröngt.

Í samkomulagi því sem um er deilt í málinu komi einvörðungu fram að BYR sparisjóður hafi staðfest áhuga sinn á þátttöku í fjárfestingarsjóðnum LAREF I í samstarfi við varnaraðila og muni hlutdeild sparisjóðsins vera 1.000.000 evrur. Ekkert sé þar getið um kaup eða sölu af nokkru tagi, hvað þá að þess hafi sérstaklega verið getið að sparisjóðurinn hefði keypt tiltekna hlutdeild af varnaraðila.

Varnaraðili hafni öllum staðhæfingum sóknaraðila um að eignarréttur hafi stofnast til handa sóknaraðila með umræddu samkomulagi um aðild að fjárfestingu. Þó forveri sóknaraðila hafi staðfest áhuga sinn á þátttöku í fjárfestingarsjóði með tiltekinni hlutdeild þá sé engan veginn unnt að ráða það af samkomulaginu, hvorki beint né óbeint, að um sé að ræða „eign“ í vörslum varnaraðila. Orðalag beri heldur ekki með sér að um hafi verið að ræða kaup forvera sóknaraðila sem hafi leitt til eignarréttar yfir þeim kröfuréttindum.

Þá byggir varnaraðili á því að ekki sé hægt að líta svo á að í viðskiptum aðila hafi einungis verið um milligöngu að ræða er leiði til beins eignarréttar sóknaraðila. Varnaraðili hafi til að mynda aldrei fengið greidda neina þóknun eins og tíðkist þegar aðili taki að sér að hafa milligöngu um slík viðskipti. Varnaraðili sé einn skráður eigandi þeirra hluta sem sóknaraðili sé að krefjast afhendingar á. Sóknaraðili eigi því eingöngu beina greiðslukröfu á hendur varnaraðila á grundvelli samningsins, en ekki gegn sjóðnum. Eins og sóknaraðili bendi sjálfur á sé hlutdeildarskírteini staðfesting á tilkalli þeirra sem eigi hlutdeild í sjóði til verðbréfaeignar sjóðsins. Samkvæmt 3. mgr. 23. gr. laga nr. 128/2011 sé ekki skylt að gefa út hlutdeildarskírteini nema eigendur óski eftir því enda geti þeir aflað sér staðfestingar á hlutdeild sinni með öðrum hætti. Staðfesting sú er varði varnaraðila liggi fyrir í málinu en engin slík staðfesting hafi hins vegar verið lögð fram af hálfu sóknaraðila. Tilvísun sóknaraðila til 20. gr. laga nr. 108/2007 eigi ekki við hér.

Varnaraðili mótmæli því að samningur sá sem um er deilt í málinu sé sambærilegur þeim samningum sem verið hafi til umfjöllunar í þeim dómum Hæstaréttar sem sóknaraðili vísi til. Í þeim dómum hafi verið til umfjöllunar nánar tilgreindir kaupsamningar og sé því ótækt að bera saman þá samninga við það samkomulag sem deilt sé um í máli þessu.

Varnaraðili byggi á því að samkomulag sem um er deilt hafi lotið að undirþátttöku (e. supb-participation) sparisjóðsins í LAREF I sjóðnum. Með undirþátttöku sé átt við fyrirkomulag á milli upphaflegs lánveitanda/þátttakanda og nýs lánveitanda/þátttakanda (undirþátttakanda) þannig að síðarnefndi aðilinn greiði þeim fyrrnefnda ákveðna fjárhæð fyrir tiltekinn hlut í hlutdeild þess fyrrnefnda í fjárfestingu hans í sjóðnum. Gegn því samþykki upphaflegi þátttakandinn að greiða þeim nýja samsvarandi hlutdeild af þeim heildargreiðslum sem hann móttaki frá fjárfestingarsjóðnum.

Það sé því ekki um neitt framsal að ræða milli aðilanna heldur skilyrta greiðsluþátttöku undirþátttakandans á hendur hinum upphaflega, sem verði fyrst virk eftir að upphaflegi þátttakandinn hafi móttekið greiðslur frá sjóðnum.

Fyrsta grein þess samkomulags sem sparisjóðurinn og varnaraðili gerðu lýsi skilmerkilega hlutverki varnaraðila en þar komi meðal annars fram að varnaraðili muni vera í forsvari fyrir sparisjóðinn gagnvart stjórn og fjárfestingarstjórum LAREF I og muni tryggja að allar endurgreiðslur frá LAREF I berist sparisjóðnum. Af orðalagi 1. gr. samkomulagsins verði því ekki annað ráðið en að samningssamband varnaraðila og sparisjóðsins, nú sóknaraðila, sé einungis kröfuréttarlegs eðlis en ekki eignarréttarlegs og falli þar af leiðandi undir ofangreinda skilgreiningu á undirþátttöku í sjóði. Skylda varnaraðila hafi verið sú að tryggja að samsvarandi hlutdeild í endurgreiðslum er bærust frá LAREF I bærust sparisjóðnum. Þeirri skyldu hafi sannanlega verið framfylgt. Engin önnur ákvæði sé að finna í samkomulaginu um réttindi og skyldur samningsaðila að öðru leyti en að framan hafi verið rakið eða framsal þeirra réttinda og skyldna sem þar sé fjallað um.

Eins og samningssambandi aðila sé háttað samkvæmt umræddu samkomulagi sé ljóst að sóknaraðili eigi engan beinan rétt á hendur LAREF I sjóðnum enda ekki um framsal að ræða. Krafa sóknaraðila um að varnaraðili eigi „eftir að standa sóknaraðila skil á skilríkinu svo hann geti gætt hagsmuna sinna beint gagnvart umræddum sjóði“ eigi sér því ekki stoð í samningssambandi aðila, samningi þeirra á milli eða öðrum gögnum málsins. Þvert á móti eigi sóknaraðili eingöngu greiðslukröfu á hendur varnaraðila á grundvelli samkomulagsins, en ekki sjóðnum, eins og komi reyndar skýrt fram í 4. og 5. tl. 1. gr. samkomulagsins.

Þá skuli einnig áréttað að þó varnaraðili hafi tekið að sér að tryggja að allar endurgreiðslur frá sjóðnum bærust sóknaraðila þá hafi varnaraðili ekki verið að ábyrgjast greiðslur af hálfu sjóðsins. Greiðsluskylda varnaraðila hafi verið háð því skilyrði að hann hefði móttekið greiðslur frá sjóðnum. Varnaraðili hafi hvorki verið að greiða sparisjóðnum lán sem hann hafi fengið né að afhenda honum sömu greiðslur sem hann hafi móttekið frá sjóðnum heldur hafi hann eingöngu verið að greiða sparisjóðnum fjárhæð sem samsvari hluta þeirrar fjárhæðar sem varnaraðili hafi móttekið frá sjóðnum. Að þessu lúti samkomulag sparisjóðsins og varnaraðila, sbr. 5. mgr. inngangs samningsins sem og 1., 4. og 5. tl. 1. gr. hans og sé önnur túlkun ótæk að mati varnaraðila.

Af ofangreindu leiði að krafa sóknaraðila njóti ekki stöðu sértökukröfu samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991 enda eigi hann aðeins almenna og skilyrta greiðslukröfu á varnaraðila.

Varnaraðili byggi á því að hlutir þeir sem sóknaraðili geri tilkall til séu ekki í vörslum varnaraðila og kveðst mótmæla þeirri staðhæfingu sóknaraðili að þeir séu nægilega sérgreindir í slitabúi varnaraðila. Skilyrði um vörslur og sérgreiningu séu ekki uppfyllt í málinu og komi því rétthæð samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991 ekki til álita. Hinir umkröfðu hlutir séu í vörslum Landsbréfa hf. fyrir hönd LAREF I sjóðsins en það jafngildi ekki því að þeir séu í vörslu varnaraðila sjálfs. Þá liggi ekkert fyrir um hvort heimilt hefði verið að framselja þá hluti til sóknaraðila eins og samningssambandi aðila sé háttað en telja verði að slíkt hefði orðið að taka fram berum orðum í samningnum sjálfum.

Eins og að framan hafi verið rakið þá hafi sóknaraðili ekki átt tilkall til nákvæmlega sömu greiðslna og varnaraðili hafi móttekið frá sjóðnum, heldur samsvarandi greiðslna. Þá hafi sóknaraðili ekki sýnt fram á að varnaraðili hafi eingöngu verið vörslumaður fjárins eða að honum hafi verið skylt að halda mótteknum greiðslum aðgreindum frá eigin fé.

Að öllu þessu virtu þá telji varnaraðili ljóst að eðli samningssambands aðila málsins hljóti að leiða til þess að krafa sóknaraðila á hendur varnaraðila geti ekki verið annað en fjárkrafa. Slík krafa geti undir engum kringumstæðum haft aðra réttarstöðu en sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991.

Varnaraðili kveðst vísa til meginreglna eignarréttar og kröfuréttar, auk ákvæða laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o.fl. Þá kveðst hann einnig vísa til XII. kafla laga nr. 161/2002 um fjármálafyrirtæki, sbr. lög nr. 44/2009 og laga nr. 128/2011 um verðbréfasjóði, fjárfestingarsjóði og fagfjárfestasjóði. Kröfu sína um málskostnað kveðst hann styðja við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, sérstaklega 130. gr. laganna.

Við munnlegan málflutning reifaði lögmaður varnaraðila einnig sjónarmið um tómlæti og kvaðst byggja á því að þó fallist væri á það að 4. tl. 118. gr. laga nr. 21/1991 leiddi til þess að krafa á grundvelli 1. mgr. 109. gr. félli ekki niður þó henni væri ekki lýsti innan kröfulýsingarfrests að þá verði að gera kröfu til þess að slíkri kröfu væri lýst án ástæðulauss dráttar. Kröfulýsingarfresti hafi lokið 3. nóvember 2009 en sóknaraðili hafi fyrst haft uppi kröfuna með bréfi 28. mars 2012. Byggði varnaraðili á því að með þessu tómlæti hefði sóknaraðili fyrirgert þeim rétti sem hann teldi sig eiga í málinu.

IV

Fallist er á með sóknaraðila að sú málsástæða varnaraðila, sem fyrst var haldið fram við munnlegan málflutning, að sóknaraðili hafi sýnt af sér tómlæti við að fylgja eftir kröfu sinni teljist of seint fram komin og getur hún því ekki komið til skoðunar við úrlausn málsins.

Ágreiningur sá er stendur milli aðila lýtur að meginstefnu að því hvort telja verði að sóknaraðili eigi eignarrétt að hlutdeild þeirri af eignarhlut varnaraðila í LAREF I sem samkomulag sem gildir milli aðila kveður á um eða hvort um sé að ræða kröfuréttindi.

Fyrst er til þess að líta að telja verður sýnt að varnaraðili hafi eiginleg yfirráð og þar með formlegar vörslur þeirra eignarréttinda sem um ræðir. Fyrir liggur að hann er skráður eigandi þeirra samkvæmt fyrirliggjandi skjölum og er einsýnt að þeirri skráningu verður ekki breytt án hans atbeina. Þá blasir það við að mati dómsins að umrædd réttindi eru sérgreind og verður ekki séð að þeim hafi verið blandað saman við önnur réttindi varnaraðila. Liggur því ekki annað fyrir en að varnaraðili hafi virk yfirráð yfir umræddum réttindum og að það sé því í hans valdi að veita sóknaraðila atbeina sinn til að fá réttindin skráð á sitt nafn ef niðurstaða dómsins yrði á þann veg að honum bæri skylda til þess.

Ekki er um það deilt í málinu að hlutdeild sú sem skráð er á nafn varnaraðila í LAREF I sjóðnum eru eignarréttindi. Fram kom við munnlegan málflutning að ekki virðast liggja fyrir upplýsingar um aðdraganda og tilurð þess samkomulags sem varnaraðili og sparisjóðurinn undirrituðu 29. maí 2007. Það er mat dómsins að ekki sé unnt að fallast á með varnaraðila að hugtakið „undirþátttaka“ sem hann vísar til í málatilbúnaði sínum sé lögfræðilegt hugtak sem hafi þær lögfylgjur sem hann byggir á. Vísaði hann enda ekki til neinna réttarheimilda sem stutt gætu fullyrðingar hans í þessa veru. Er því að mati dómsins ekki um annað að ræða en að líta til eðlis þess réttarsambands sem mælt er fyrir um í samkomulagi aðila. Með samkomulaginu sem rakið er hér fyrr veitti varnaraðili sóknaraðila „aðild“ að umræddum réttindum sínum með þeim hætti að sóknaraðli skyldi leggja fram 1.000.000 evrur af þeim 6.000.000 evrum sem varnaraðili hafði lofað að leggja til sjóðsins. Skyldi sparisjóðurinn njóta arðs í samræmi við framlag sitt allt eftir því hvernig fjárfestingin skilaði sér. Tvær greiðslur hafa átt sér stað úr sjóðnum, báðar á sama degi, og var þeim deilt milli varnaraðila og sparisjóðsins í umsömdum hlutföllum. Samningur aðila kvað einnig á um að varnaraðili skyldi „vera í forsvari“ fyrir sparisjóðinn gagnvart stjórn og fjárfestingarstjórum LAREF I. Það er mat dómsins að með almennum orðskýringum og með hliðsjón af þeim réttindum sem um ræðir sé ekki unnt að líta svo á að „aðild“ að þeim réttindum lýsi stofnun kröfuréttarsambands eins og varnaraðili byggir á. Þvert á móti verður að telja að þegar mælt var fyrir um það í samningi aðila að sparisjóðnum væri veitt „aðild“ að fjárfestingu fælist í því vilji til að deila þeim eignarréttindum sem um ræðir. Liggur enda fyrir að öll framlög til LAREF I skiptust í umsömdum hlutföllum milli samningsaðila. Breytir hér engu þó ekki hafi í samkomulaginu verið rætt um kaup enda verður hér að hafa í huga að ekki verður séð að varnaraðili hafi fyrir gerð samkomulagsins lagt eitthvað framlag til LAREF I sem hann gæti framselt til sparisjóðsins. Þessi niðurstaða fær og stoð í því orðalagi samningsins að varnaraðili skyldi vera „í fyrirsvari“ fyrir sparisjóðinn gagnvart LAREF I, en telja verður ólíklegt að svo væri tekið til orða ef aðeins væri um að ræða kröfuréttarsamband milli aðila samkomulagsins. Framangreindar forsendur falla að mati dómsins að niðurstöðum Hæstaréttar í málum réttarins nr. 289/2011 og nr. 441/2011 að því marki sem þau mál geta talist fordæmisgefandi um atvik sem hér er dæmt um.

Þegar af þeim ástæðum sem raktar eru hér að framan verður fallist á með sóknaraðila að fyrrnefnt samkomulag lýsi eignarréttindum sem séu í hans eigu, en í vörslum varnaraðila.

Varnaraðili byggir einnig á því að sóknaraðili hafi ekki sýnt fram á að framsal umræddra réttinda sé heimilt. Það er mat dómsins að varnaraðili hefði þurft að færa fram röksemdir og sönnunargögn fyrir því að fyrir hendi væru einhverjar tálmanir á því að hann gæti framselt umrædd réttindi, en ekki verður talið að sönnunarbyrði verði að réttu lögð á sóknaraðila um slíkt.

Með vísan til alls sem að framan greinir er það niðurstaða dómsins að sóknaraðili hafi sýnt fram á að hann eigi þau réttindi sem hann krefst afhendingar á og að þau séu í vörslum varnaraðila. Á sóknaraðili því rétt á með vísan til 1. mgr. 109. gr. laga nr. 21/1991 að fá umrædd réttindi afhent eins og hann krefst. Eru því ekki efni til annars en að taka kröfu sóknaraðila til greina eins og hún er fram sett.

Með hliðsjón af framangreindum málsúrslitum verður varnaraðili úrskurðar til að greiða sóknaraðila málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn að meðtöldum virðisaukaskatti sú fjárhæð sem greinir í úrskurðarorði.

H-kk-nf B-kk-nf héraðsdómari kveður upp úrskurð þennan.

Ú R S K U R Ð A R O R Ð

Viðurkennt er að varnaraðila, SPB hf., beri að afhenda sóknaraðila, Íslandsbanka hf., 8.064,64 hluti í fagfjárfestasjóðnum Landsbanki Aquila Real Estate Fund og að varnaraðila sé skylt að ljá nauðsynlegan atbeina að því gagnvart sjóðnum að hlutur sóknaraðila verði skráður á nafn hans.

Varnaraðili greiði sóknaraðila 502.000 krónur í málskostnað.

H-kk-nf B-kk-nf