S-3120/2021

Mál þetta, sem dómtekið var 15. desember 2021, er höfðað með ákæru, útgefinni af lögreglustjóranum á höfuðborgarsvæðinu 10. júní 2021, á hendur X, kt. [...], [...], Reykjavík, „fyrir mismunun á grundvelli kynvitundar með því að hafa, við skemmtistaðinn [...] við [...] í Reykjavík, sem var þá í atvinnurekstri, að kvöldi 10. nóvember 2018, þar sem ákærði var við störf sem dyravörður, neitað A, kt. [...], um þjónustu og aðgang að [...] til jafns við aðra á grundvelli kynvitundar hennar en brotaþoli er transkona og hét þá a og var skráð karlkyns samkvæmt Þjóðskrá Íslands. Umrætt kvöld var brotaþoli klædd í pels, kjól eða pils og bol, í sokkabuxum og hælaskóm.

(Mál nr. [...])

Telst brot þetta varða við 1. mgr. 180. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.

Einkaréttarkrafa:

Þá gerir A-kvk-nf T-kvk-nf A-kvk-nf lögmaður, f. h. A, kt. [...], kröfu um miskabætur samkvæmt 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 úr hendi ákærða að fjárhæð kr. 500.000 auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 22. nóvember 2018 til þess dags er mánuður er liðinn frá því að ákæra er birt ákærða en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.“

Verjandi ákærða krefst aðallega sýknu en til vara krefst hann vægustu refsingar er lög leyfa og hæfilegra málsvarnarlauna sér til handa.

I.

Þann 22. nóvember 2018 mætti brotaþoli A á lögreglustöðina við [...] og lagði fram kæru á hendur ákærða fyrir mismunun á grundvelli kynvitundar sem átti sér stað 10. nóvember 2018 á skemmtistaðnum [...] við [...] í Reykjavík. Brotaþoli lýsti aðdragandanum þannig að hún hefði verið stödd á skemmtistaðnum þar sem haldið var upp á afmæli systur hennar. Brotaþoli kvaðst hafa verið prúðbúin og verið hleypt inn á staðinn án þess að gerðar væru athugasemdir. Síðar hefði ákærði gert athugasemdir við klæðnað þeirra sem hann kvað ekki uppfylla staðla staðarins. Hann hefði þó fallist á að leyfa þeim að vera til miðnættis. Um kl. 23:00 hefði hún farið á reykingasvæðið en í kjölfarið hefði ákærði viljað meina henni inngöngu að nýju með vísan til klæðaburðar hennar. Brotaþoli kvaðst hafa heyrt að ákærði hefði sagt að „svona karl í kerlingapels“ hefði ekkert þarna að gera.

Ákærði var yfirheyrður tvisvar sinnum, 29. janúar og aftur 19. ágúst sama ár. Kvaðst hann hafa vísað hópnum út í heild sinni en ekki einungis brotaþola. Hópurinn hefði ekki uppfyllt kröfur staðarins um klæðnað, en hann hefði látið hjá líða að gera athugasemdir á þessum tímapunkti enda skammt liðið á kvöldið. Hann hefði gert hópnum ljóst að hann þyrfti að yfirgefa staðinn kl. 23:00 og ástæðu þess.

Þann 20. maí 2019 tilkynnti Lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu að rannsókn málsins væri hætt, með vísan til 4. mgr. 52. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008. Sú ákvörðun var kærð til ríkissaksóknara þann 20. júní 2019 og hann felldi þá ákvörðunina úr gildi 12. september sama ár og lagði fyrir lögreglustjóra að framkvæma frekari rannsókn. Í kjölfarið voru teknar skýrslur af vitnum sem voru á vettvangi, og rekstrarstjóra [...] á þeim tíma. Þann 19. janúar 2021 var málið fellt niður að nýju með vísan til 145. gr. laga um meðferð sakamála nr. 88/2008, en brotaþoli kærði þá ákvörðun til ríkissaksóknara 17. febrúar 2021. Þann 17. maí 2021 felldi ríkissaksóknari ákvörðunina úr gildi og lagði fyrir lögreglustjóra að gefa út ákæru á hendur ákærða.

Meðal gagna eru samskipti milli systur brotaþola og [...], þar sem rædd eru áform hópsins um að koma á barinn.

II.

Skýrslur fyrir dómi

Verður nú gerð grein fyrir framburði ákærða, brotaþola og annarra vitna við aðalmeðferð málsins, að því marki sem nauðsynlegt þykir til úrlausnar þess.

Ákærði kvaðst hafa starfað sem dyravörður umrætt sinn. Hann hefði mætt kl. 19:00 og verið fyrstur dyravarða. Hópurinn hefði mætt og hefði honum ekki fundist hann uppfylla staðla um klæðaburð en látið það eiga sig enda klukkan ekki orðin margt og þau einu gestirnir. Um kl. 21:00 hefði hann útskýrt fyrir tiltekinni konu að hópurinn yrði að yfirgefa staðinn kl. 23:00 og bað hana að skila því. Hópurinn hafi ekki verið ánægður með ákvörðunina en hann hafi bara gefið þeim framangreinda útskýringu. Hann hafi síðan verið spurður út í ákvörðunina og á hverju hún væri byggð og hafi hann reynt að segja sem minnst. Þetta hafi verið hans ákvörðun en hann hefði þó borið þetta undir yfirdyravörð þegar hann mætti til vinnu og hefði hann verið sama sinnis enda tekið eftir hópnum. Hann hafi einfaldlega sagt að hann treysti ákærða fyrir þessu. Ákærði kvaðst hafa vísað hópnum út tveimur tímum síðar. Ákærði kvaðst þá hafa átt samskipti við aðra konu og aðeins hana. Sú hafi verið að „reyna að búa til vesen“ og verulega ósátt. Nánar spurður kvaðst hann eiga við að hún hefði spurt hann ítrekað og reynt að búa til aðstæður þar sem hann myndi reka í vörðurnar. Kvaðst hann hafa svarað líkt og áður. Hann hefði nefnt að klæðnaður þeirra væri „MH look“ sem samræmdist ekki viðmiðum staðarins um klæðaburð. Ætti hann við klæðaburð sem einkenndist af lopapeysum og ósamstæðum klæðnaði. Kvaðst ákærði hafa sagt við konuna að hún væri sennilega sú eina sem uppfyllti viðmið um klæðaburð en hún hefði verið í blazer og spariskóm.

Ákærði kvað konuna sem ræddi við hann hafa ásakað hann um „transfóbíu“ og taldi líklegt að hún hefði rangtúlkað orð hans þegar hann talaði um viðmið í klæðaburði. Hún hafi sagt við hann „ég sé hvað þetta er, þetta er transfóbía“. Hún hafi þannig ákveðið að svo væri. Aðspurður kvaðst ákærði ekki hafa látið þau orð falla um brotaþola að „svona karl í kerlingapelsi“ hefði ekkert þarna að gera. Þá kvaðst ákærði ekki hafa sagt orð við brotaþola og hún ekki við hann. Hann hefði bara séð að hún stóð utandyra með hópnum þegar samtalið átti sér stað ásamt fleirum. Minnti hann að brotaþoli hefði verið í pels og mögulega pilsi. Aðspurður kvað hann sig minna að klæðaburður hennar hefði verið ósamstæður en hann hefði verið að vísa hópnum út í heild sinni. Ákærði kvaðst ekki hafa borið kennsl á kyn brotaþola strax. Hann hafi trúlega grunað það þó.

Ákærði kvað mögulegt að einhver úr hópnum hefði farið inn á staðinn aftur til að sækja eitthvað, það hefði ekki legið það mikið á að þau færu. Hann kvaðst muna eftir því að konan sem hann ræddi við úti hefði tekið pels og „strunsað“ inn án þess að segja nokkuð við hann og án hans samþykkis, og síðan komið aftur út. Eftir það hafi hún gengið í burtu frá staðnum með glas og hann hafi tekið það af henni.

Aðspurður um klæðaburð sem samræmdist staðli staðarins kvað ákærði það vera meira „blazerjakkar“ og fínni klæðnaður, ekki t. d. derhúfur. Eigandi staðarins hafi gert strangar kröfur um klæðaburð og gert athugasemdir ef honum þætti viðmiðum ekki fylgt eftir af dyravörðum. Hafi reglurnar þó ekki verið skýrar enhann reynt að framfylgja þeim.

Brotaþoli kvaðst vera transkona og klæða sig í samræmi við það. Þetta kvöld hafi systir hennar haldið upp á afmælið sitt og hafi gestirnir farið saman á [...]. Minnti hana að þau hefðu mætt um kl. 20:00. Hefði hún farið með systur sinni út að reykja og ákærði, sem var dyravörður, hefði gert athugasemdir við klæðaburð þeirra. Hann hafi fallist á að hópurinn fengi að vera þarna til miðnættis. Þetta kvaðst brotaþoli hafa heyrt frá annarri manneskju. Líklega hefði hann talað við systur hennar um þetta. Um kl. 22:00 hafi verið farið að ýta á þau að fara á tilsettum tíma. Um kl. 23:00 hefði vitnið farið út að reykja ásamt vitnunum B og C en þegar hún hefði ætlað inn hefði henni verið meinuð innganga. Hefði ákærði viljað að þau færu tafarlaust enda ekki rétt klædd. Þegar ýtt var á hann hefði hann sagt eitthvað á það leið að hann væri ekki að fara að hleypa einhverjum karli í kerlingarpels inn á staðinn. Nánar spurð kvað brotaþoli ákærða hafa sagt framangreint yfir hópinn. Nánar spurð kvaðst brotaþoli ekki hafa heyrt hann segja þetta sjálf heldur hefði einhver staðfest við hana að þessi orð hefðu verið sögð, þ. e. haft það eftir ákærða. Taldi hún líklegt að vitnið B hefði sagt henni þetta.

Í kjölfarið hefði verið rifist aðeins og greinilegt hefði verið að hópurinn var ekki velkominn. Hefði brotaþola þótt þetta vera transfóbískt. Ákærði hafi einnig gripið glas af einu þeirra og sagt þeim að koma sér í burtu. Þá hafi hann talað um að þau væru „MH- leg“ og nefnt dæmi um slíkt. Engan hafi langað til að vera áfram eftir þetta en mögulega hafi einhver farið inn til þess að sækja hluti. Kvað brotaþoli vitnið B hafa farið inn í pelsinum hennar en hún hefði viljað sýna ákærða fram á hversu mikið bull þetta væri hjá honum og mismunun. Hefði hún farið inn athugasemdalaust. Þá hefði verið par sem gekk þarna inn og einhver hefði spurt hvernig brotaþoli ætti að klæða sig og hefði ákærði þá bent á manninn.

Aðspurð kvaðst brotaþoli hafa verið komin út sem kona á þessum tíma og hafa lagt sig fram við að klæða sig kvenlega til að koma í veg fyrir leiðindi. Hafi hún verið í kjól, mögulega fjólublárri úlpu, og pels. Hugsanlega einhverju mynstruðu og á háum hælum. Kvaðst brotaþoli aðspurð hafa skorið sig úr hópnum enda um tveir metrar á hæð í skónum. Kvaðst hún hafa verið létt förðuð og vel til höfð. Gæti verið að sumir í hópnum hefðu verið fínni en aðrir. Brotaþoli kvaðst hafa dregið sig til baka þegar framangreint gekk á. Hafi fólkið þarna svolítið verið að „tönglast á þessu“ og brotaþola þótt það óþægilegt. Einhverjir hafi tekið upp hanskann fyrir hana og einhver hafi rætt við ákærða. Hafi verið kominn „hiti“ í ákærða og hann verið reiður undir lokin.

Brotaþoli kvað atvikið hafa haft áhrif á sig. Henni hafi liðið illa enda hafi þetta gerst á afmæli systur hennar auk þess sem hennar mesti ótti hafi raungerst. Hafi hún lítið farið út úr húsi og ekki viljað láta sjá sig.

D kvaðst hafa verið stödd á [...]. Hún hafi hitt C sem var vinnufélagi hennar og hafi þau verið á útisvæðinu. Hafi hún sagt háni hvað hefði verið í gangi, þ. e. að brotaþola hefði verið meinaður aðgangur að skemmtistaðnum því hún væri trans, eða eitthvað í þá áttina. Jafnframt að hún hefði komist inn ef hún hefði verið í jakkafötum. Hafi þeim verið vísað út fyrir kl. 24:00 en það hefði verið sagt að þau mættu vera inni þangað til. Vitnið kvað brotaþola hafa verið úti að tala við ákærða. Þá kvaðst vitnið muna að brotaþoli hefði verið leið yfir þessu.

C kvað vitnið E hafa boðið sér í afmæli og hafi hán mætt á [...] en ekki þekkt marga. Um kl. 23:00 hafi hán farið út í reyk og þá hafi eitthvert ósætti verið í gangi. Einhver hefði sagt að þau þyrftu að fara því dyravörður hefði gefið þau fyrirmæli. Ástæða þess væri sú að þau uppfylltu ekki skilyrði um klæðaburð. Hefðu þau verið ómeðvituð um það áður. Kvað vitnið nánar spurt að vitnið E hefði sagt að þau ættu pláss til kl. 23:00 en væru ekki velkomin eftir það vegna klæðaburðar. Aðalástæðan hefði verið sú að brotaþoli væri ekki „nægilega vel klædd“. Einhver hefði haft eftir dyraverði að brotaþoli væri karl í kerlingapels og svo beint að þeim öllum að þau væru MH- týpur. Taldi vitnið að vitnið B hefði sagt þetta eða brotaþoli. Aðspurt kvaðst vitnið ekki muna eftir beinum samskiptum á milli brotaþola og ákærða. Þegar borinn var undir vitnið framburður háns hjálögreglu um að hán hefði heyrt dyravörðinn segja við brotaþola að hún væri ósnyrtilega klædd, kvaðst vitnið kannast við það en ekki vera visst um það í dag hvort hán hefði heyrt það sjálft eða annars staðar frá.

Vitnið kvaðst muna eftir því að B og brotaþoli hefðu verið að tala saman og sú fyrrnefnda verið í mun meira uppnámi yfir þessu en brotþoli, sem hefði sennilega ekki meðtekið þetta. Hefði B orðið æst þegar hún ásakaði dyravörðinn um transfóbíu og orðið sífellt reiðari. Ákærði hafi þá orðið agressívur við hana og merkti hán það á líkamstjáningu hans. Ekki hefði þýtt að rökræða við hann og hann bara maldað í móinn. Hann hefði ekki getað útskýrt hver viðmið um klæðaburð væru og bent á karl í jakkafötum sem dæmi. Þegar borið var undir vitnið framburður þess hjá lögreglu um að ákærði hefði bent á konu í blazerjakka, skyrtu og buxum, kvaðst vitnið ekki muna þetta í dag en mögulega hefði það verið svo. Vitnið kvað þau öll hafa farið þegar þau voru ekki velkomin lengur á staðnum. Hán hefði farið innog sótt trefilinn sinn og svo farið. Hefði hán huggað brotaþola aðeins þegar þau voru komin annað. Hefði brotaþoli sagt að dyravörðurinn hefði verðið aggresívur og með transfóbíu.

E kvaðst hafa verið að halda upp á afmælið sitt. Hán hefði boðað komu sína áður og komið ásamt nokkrum gestum sínum. Á einhverjum tímapunkti, eftir að hafa verið á staðnum í nokkrar klukkustundir, hefði dyravörður dregið hán og afsíðis og sagt að þau ættu að færa veisluna annað. Hán hefði orðið svolítið gáttað en ekki fengið skýr svör. Hefði dyravörðurinn talað um „týpur eins og þau“. Nánar spurt kvaðst vitnið muna að hann hefði ýjað eitthvað að klæðaburðinum en mundi ekki hvað hann hefði sagt. Hefði verið ljóst að honum þættu þau ekki passa þarna inn. Hópurinn hafi verið fjölbreyttur, sumir trans. Kvað vitnið sér hafa fundist allir spariklæddir og enginn skorið sig úr. Síðar hefði hán heyrt að einhver ágreiningur var fyrir utan, sem hefði verið nokkuð óræður, en beinst að því að ákærði hefði átt að hafa sagt að „karl í kerlingarpels“ mætti ekki fara inn. Aðrir hafi mátt fara inn í sama pels. Nánar spurt kvaðst vitnið ekki hafa verið vitni að því þegar framangreind ummæli voru sett fram. Vitnið kvaðst þó muna eftir þessum orðum án þess að geta sagt til um hvort þau væru endursögn frá öðrum. Einhver í hópnum hefði sagt að ummæli hans væru transfóbísk. Hafi ákærði svarað því til að viðkomandi mætti túlka það að vild. Eftir rökræður við dyravörðinn, þar sem reynt hefði verið að komast að því hvers vegna þau máttu ekki vera þarna áfram, hefðu þau ákveðið að fara út.

B kvaðst hafa komið með E á staðinn og hitt þá brotaþola í fyrsta sinn. Einhvern tímann fyrir miðnætti hefði hún farið út til þess að reykja með brotaþola og fleirum. Þegar þau hafi ætlað aftur inn hafi ákærði meinað brotaþola inngöngu og tekið fram að það væri vegna þess að hún væri „gaur í kerlingapels“. Kvaðst vitnið hafa reynt að ræða við hann á rólegum nótum. Allir hafi verið rólegir á þessum tímapunkti en ekki viljað fara inn án brotaþola. Kvaðst vitnið hafa farið inn í pels brotaþola til að sækja eitthvað. Hefði hún gert það til þess að leggja áherslu á þessa mismunun sem henni hefði þótt augljós. Ákærði hafi ekki viljað taka rökum heldur bara ítrekað það sem hann áður hafði sagt. Þá kvaðst vitnið hafa náð í drykkinn sinn og tekið hann með. Ákærði hafi sagt að hún mætti ekki fara með drykkinn en sér hefði þótt það sjálfsagt. Hafi ákærði þá hlaupið á eftir henni og slegið drykkinn úr hendi hennar. Allt hefði verið á rólegum nótum fram að því. Almennt hafi allir í hópnum verið snyrtilegir. Vitnið kvað sér vera ókunnugt um einhverja umræðu um að hópurinn hefði þurft að yfirgefa staðinn. Hefði fyrrnefnd synjun um inngöngu aðeins beinst að brotaþola en ekki hópnum. Hafi hún skynjað það svo að það hefði verið á grundvelli kynvitundar en ákærði hefði gefið lítið fyrir að brotaþoli væri trans og hefði vísað til hennar sem karlkyns. Þá hafi ákærði vísað til þess að brotaþoli ætti að klæðast jakkafötum. Væri rétt eftir henni haft í lögregluskýrslu að ákærði hefði bent á einhvern karlmann í jakkafötum til viðmiðunar.

F kvaðst hafa verið næsti yfirmaður ákærða á þeim tíma sem um ræðir. Hann hafi komiðtil vinnu milli kl. 21 og 22 og veitt því eftirtekt að tveir gestir hefðu verið úti að reykja en þeir hefðu ekki verið í klæðnaði sem samræmdist reglum staðarins. Hafi heitar umræður verið í gangi en ákærði hafi verið mættur fyrstur dyravarða. Umræddur hópur, sem hinir tveir tilheyrðu, hefði verið einu gestir staðarins. Vitnið kvaðst hafa farið upp á efri hæðina til að búa sig til vinnu. Ákærði hefði komið og spurt hann álits varðandi klæðaburð gestanna. Kvaðst vitnið hafa sagt honum að taka ákvörðunum þetta en verið sammála mati hans. Hafi þeir ekki rætt hve lengi hópurinn mætti vera á staðnum. Eftir þetta hefði vitnið farið út úr húsi með rekstrarstjóra staðarins og umræddir gestir hefðu verið farnir þegar þeir komu til baka. Hafi hópnum verið vísað út þar sem hann var ekki talinn uppfylla reglur staðarins um klæðaburð. Vitnið kvað „dresscode“ hafa verið á staðnum en þau hefðu verið sveigjanlegri fyrri hluta kvölds án þess að hafa tiltekinn viðmiðunartíma.

Næsta dag hefði orðið ljóst að þetta hefði orðið mikið mál og hefðu ummæli á vefsíðu staðarins borið þess merki. Spurður um þær reglur sem giltu um klæðaburð á staðnum kvað hann þær hafa verið settar af eigendum staðarins og þeir hefðu verið mjög strangir. Viðmiðið hafi verið snyrtilegur klæðnaður, merkjavörur, yfirhafnir sem pössuðu við klæðaburð, engin höfuðföt. Hafi dyraverðir síðan átt að meta þetta innan þessara marka. Ákærði hafi þekkt reglurnar en hann hafi verið nýr og ekki mjög reyndur eða vanur samskiptum sem þessum. Kvaðst vitnið þó enga ástæðu hafa til þess að ætla að hann hefði verið stífari við hópinn en eðlilegt væri.

G, þáverandi rekstrarstjóri staðarins, kvaðst hafa verið í vinnu umrætt kvöld. Hann og vitnið F hefðu farið út af staðnum og eftir að þeir komu til baka hefði hann heyrt að eitthvað hefði komið upp varðandi hóp. Hefði f sagt honum að hópurinn hefði ekki uppfyllt reglur um klæðaburð. Vitnið kvað hlutverk dyravarða að framfylgja reglum sem eigendur settu en þær hefðu verið mjög strangar. Gestir hafi þurft að vera „uppstrílaðir“, flottir skór, engar hettupeysur eða lopapeysur. Spurður um tímamörk hvað þetta varðaði kvað hann reglurnar hafa verið í gildi allan opnunartímann en hann hefði sjálfur miðað við 23:00.

H kvaðst hafa tekið við sem rekstrarstjóri [...] í byrjun árs 2019. Hún hefði starfað með ákærða í um tvö ár og hefði á þeim tíma aldrei komið upp vandamál í tengslum við vinnubrögð hans. Hennar fyrsta verk eftir að hún tók við hefði verið að breyta reglum staðarins um klæðaburð gesta. Reglurnar hefðu verið of strangar og enginn hversdagsklæðnaður leyfður, eingöngu fínni fatnaður. Eigandi staðarins hefði ákveðið hverjar reglurnar voru og dyraverðir hefðu átt að framfylgja þeim. Eftir kl. 23:00 hefði verið almenn opnum og þá hefðu reglurnar um „dresscode“ tekið gildi. Vitnið kvað sér kunnugt um atvikið og hefði fundað með starfsfólki um það. Hafi orðið vesen umrætt kvöld og hóp vísað frá vegna þess að hann uppfyllti ekki staðla um klæðaburð.

III.

Niðurstaða

Ákærði krefst frávísunar málsins á þeim grunni að heimfærsla til refsiákvæðis sé röng og í ósamræmi við verknaðarlýsingu ákvæðisins.

Samkvæmt 1. mgr. 180. gr. almennra hegningarlaga skal hver sem í atvinnurekstri eða þjónustustarfsemi neitar manni um vörur eða þjónustu til jafns við aðra á grundvelli þjóðernis hans, litarháttar, kynþáttar, trúarbragða, kynhneigðar eða kynvitundar sæta sektum eða fangelsi allt 6 mánuðum. Í athugasemdum við ákvæðið í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 135/1996 um breyting á almennum hegningarlögum kemur fram að atvinnurekstur eða þjónustustarfsemi séu staðir þar sem veitt er sérstök þjónusta í atvinnuskyni. Í dæmaskyni er nefndur aðgangur að veitingastað, hóteli eða samgöngutækjum. Því er ljóst að heimfærsla til refsiákvæðis í ákæru er rétt og er kröfu um frávísun hafnað.

Ákærði krefst einnig frávísunar á þeim grunni að rannsókn málsins hafi verið áfátt en ástæða hefði verið til þess að taka skýrslu af fleiri vitnum og að afla sönnunargagna, svo sem upptöku úr eftirlitsmyndavélum staðarins. Atriði þessi þykja ekki eiga að valda frávísun málsins heldur koma til skoðunar við mat á sönnun. Í þeim efnum ber ákæruvaldið hallann af sönnunarskorti. Verður kröfu um frávísun á þessum grunni því hafnað.

Ákærði reisir kröfu sína um sýknu á sjónarmiðum um fyrningu. Telur hann að af þeirri ástæðu verði ákærða ekki refsað fyrir háttsemina, sbr. 6. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga.

Brot samkvæmt 180. gr. almennra hegningarlaga varðar sektum eða fangelsi allt að sex mánuðum. Samkvæmt 1. mgr. 81. gr. laganna fyrnist sök manns á tveimur árum, þegar ekki liggur þyngri refsing við broti en eins árs fangelsi eða refsing sú sem til er unnið fer ekki fram úr sektum.

Meint brot ákærða var framið 10. nóvember 2018 og telst fyrningarfrestur frá þeim degi, sbr. 1. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga. Í 4. mgr. 82. gr. laganna er kveðið á um að fyrningarfrestur rofni þegar rannsókn sakamáls hefst fyrir rannsóknara gegn manni sem sakborningi. Samkvæmt 2. ml. 5. mgr. sömu lagagreinar rýfur rannsókn samkvæmt 4. mgr. ekki fyrningarfrest ef rannsóknari hættir henni, ákærandi ákveður að höfða ekki sakamál gegn sakborningi eða ákærandi afturkallar ákæru. Stöðvist rannsókn máls um óákveðinn tíma rýfur rannsóknin heldur ekki fyrningarfrest. Stöðvist rannsókn máls af því að sakborningur hefur komið sér undan rannsókn rýfur rannsóknin fyrningarfrest, en sá tími sem rannsóknin stóð yfir telst ekki til fyrningartímans.

Brotaþoli lagði fram formlega kæru hjá lögreglu 22. nóvember 2018 og hófst þá formleg rannsókn máls. Skýrsla var tekin af ákærða 29. janúar 2019. Líta ber svo á að við það tímamark hafi fyrningarfrestur rofnað. Eins og áður er lýst var ákvörðun lögreglu um að hætta rannsókn og síðar að fella málið niður felld úr gildi af ríkissaksóknara. Í fyrra skiptið var lagt fyrir lögreglu að rannsaka málið frekar en í síðara skiptið að gefa út ákæru í málinu. Tímabil þetta var frá 20. maí 2019 til 17. maí 2021 en ákæra í málinu var gefin út 10. júní 2021. Ber að meta málsmeðferðartíma heildstætt og verður rannsókn í skilningi 82. gr. almennra hegningarlaga ekki túlkuð svo þröngt að málsmeðferðartími hjá ríkissaksóknara ákærustigi teljist undanskilinn þegar virkur málsmeðferðartími er metinn.

Að mati dómsins telst rannsókn ekki hafa stöðvast í skilningi 5. mgr. 82. gr. almennra hegningarlaga. Verður því ekki fallist á það með ákærða að sök hans sé fyrnd.

Ákærði hefur staðfastlega neitað sök í málinu Hann kveðst hvorki hafa sett út á klæðaburð brotaþola sérstaklega né gert athugasemdir sem beint var að kynvitund hennar. Athugasemdir hans hafi beinst að hópnum í heild sem ekki hafi á heildina litið klætt sig í samræmi við viðmið staðarins. Af þeirri ástæðu hafi hópurinn ekki fengið að vera áfram á staðnum og hafi hann framfylgt þeirri ákvörðun. Hefur framburður ákærða verið stöðugur að þessu leyti. Kvaðst hann hafa viljað að hópurinn væri farinn af staðnum fyrir tiltekinn tíma. Bar brotaþoli um að ákærði hefðiverið farinn að ýta á hópinn fyrir þann tíma. Þá bar vitnið F um að ákærði hefði borið undir hann ákvörðun sína sem hefði verið byggð á klæðaburði hópsins í heild.

Fyrir liggur að brotaþola var veitt þjónusta og aðgangur að staðnum við komu og þá án athugasemda. Sannað er að ákærði gerði síðar athugasemdir við klæðaburð hópsins að því leyti að hann uppfyllti ekki viðmið staðarins, sem ákærða og vitnunum F, G og H ber saman um að hafi verið mjög ströng. Þá ber ákærða og vitninu H saman um að ákærði hafi upplýst hán um framangreint og tilkynnt háni að hópurinn yrði því að vera farinn út af staðnum fyrir miðnætti. Bárust þessi skilaboð til annarra úr hópnum, að því er virðist frá háni, eins og þau hafa borið um. Ekki liggur fyrir að þessari ákvörðun hafi verið mótmælt þó fyrir liggi að hópurinn hafi verið ósáttur.

Með lögum nr. 136/1996 um breyting á almennum hegningarlögum var réttinum til jafns aðgangs að þjónustu og opinberum stöðum veitt sérstök réttarvernd með ákvæði 180. gr. almennra hegningarlaga. Með ákvæðinu skyldi öllum tryggður jafn aðgangur að þjónustu og opinberum stöðum án mismununar á grundvelli kynþáttar, litarháttar eða þjóðernis.

Ákvæðið var fært í núverandi horf með lögum nr. 13/2014 um breyting á almennum hegningarlögum. Í tengslum við vinnu nefndar um réttarstöðu transfólks sem skipuð var af velferðarráðherra 24. mars 2011 var þess farið á leit við innanríkisráðuneytið að refsiréttarnefnd yrði falið að gera tillögur að breytingum á almennum hegningarlögum hvað varðaði mismunun á grundvelli kynvitundar teldi nefndin ástæðu til þess að gera breytingar af þessu tilefni. Var í kjölfarið gerð breyting á 1. mgr. 180. gr. í þá veru að refsivernd tók jafnframt til kynvitundar einstaklings.

Í athugasemdum með 1. gr. laga nr. 13/2014 segir að lagt hafi verið til grundvallar í mannréttindastarfi Evrópuráðsins að aukin hætta sé á að fordómar og almenn mismunun beinist gegn einstaklingum með kynáttunarvanda. Ákvæði 1. mgr. sé jafnframt ætlað að stuðla að því að transfólk leiti réttar síns telji það á sér brotið hér á landi. Þá er sérstaklega tekið fram að með mismunun á grundvelli kynvitundar sé átt við mismunun sem beint sé gegn manni eða hópi manna sem telji sig hafa fæðst í röngu kyni og annaðhvort óski að lifa sem einstaklingur/einstaklingar af gagnstæðu kyni eða hafi hafið líf sem slíkir einstaklingar þá þegar. Sé höfð hliðsjón af gildissviði laga nr. 57/2012, um réttarstöðu einstaklinga með kynáttunarvanda.

Af hálfu ákæruvaldsins er á því byggt að ákærði hafa mismunað brotaþola á grundvelli kynvitundar með því að hafa neitað brotaþola um frekari þjónustu og aðgang að [...] til jafns við aðra umrætt sinn. Til marks um mismununina sé huglæg afstaða hans gagnvart brotaþola sem hafi endurspeglast í ummælum hans þegar hann meinaði brotaþola inngöngu á staðinn að nýju. Þá hafi hann bent á karlmann í jakkafötum til þess að leggja áherslu á hvernig hún ætti í reynd að klæða sig og að endingu hafi hann ekki gert athugasemdir þegar B fór inn í pels brotaþola.

Ákærða og brotaþola ber saman um að þau hafi ekki átt í orðaskiptum þann tíma sem brotaþoli var á staðnum.

Vitnið B kvað ákærða hafa haft uppi áðurgreind ummæli um brotaþola þegar hópurinn ætlaði inn aftur. Vitnið kvað sér hafa verið ókunnugt um fyrrgreindan aðdraganda, þ. e. að ákærði hefði tjáð vitninu E að hópurinn uppfyllti ekki viðmið um klæðaburð og yrði að vera farinn fyrir tiltekinn tíma. Dómurinn metur framburð beggja trúverðugan en þau hafa með skýrum og afdráttarlausum hætti lýst kringumstæðum er atvik þetta átti sér stað, hvort á sinn veg.

Framburður vitna í málinu er því marki brenndur að langt er liðið frá atvikum. Skýrslur voru til að mynda teknar af flestum vitnum rúmu ári eftir að atvik áttu sér stað og eftir að ríkissaksóknari felldi úr gildi ákvörðun lögreglustjóra um að hætta rannsókn. Þá ber dóminum að leggja mat á sönnunargildi framburðarins með hliðsjón af 126. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Er þó ekkert fram komið sem þykir rýra trúverðugleika framburðar þeirra.

Engin vitni, að B undanskilinni, heyrðu þegar ákærði hafði uppi framangreind ummæli um brotaþola. Þá er framburður vitnanna, m. a. brotaþola, á reiki varðandi það frá hverjum þau heyrðu frásögnina, í hvaða samhengi og hvenær.

Þá telur dómurinn sömuleiðis óljóst þegar litið er til framburðar brotaþola og vitna hverjar hafi verið kringumstæður þegar ákærði er sagður hafa bent á karlmann í jakkafötum og lagt áherslu á að brotaþoli ætti að klæðast þannig. Bar vitnum ekki saman um hvort ákærði hefði bent á karl eða konu í jakka til þess að leggja áherslu á æskilegan klæðaburð.

Ákærða, brotaþola og vitninu B ber saman um að sú síðastnefnda hafi í kjölfar deilna við ákærða klætt sig í pels brotaþola og brugðið sér inn á staðinn. Dómurinn fellst ekki á að með því hafi ákærði haft ásetning til að mismuna brotaþola á grundvelli kynvitundar en eins og vitnið B bar um átti þetta fyrst og fremst að hafa táknræna merkingu. Eins og fram er komið í málinu yfirgaf hópurinn staðinn saman.

Með hliðsjón af framangreindu telur dómurinn ósannað að ákærði hafi mismunað brotaþola umrætt sinn á grundvelli kynvitundar hennar. Framburður ákærða um ástæðu þess að hann hefði ákveðið að hópurinn í heild sinni gæti ekki verið lengur á skemmtistaðnum fær stoð af vitnisburði í málinu eins og rakið hefur verið. Þá er ósannað að ákærða hafi gengið annað til í kjölfarið en að framfylgja þeirri ákvörðun. Verður ákærði því, með vísan til 108. og 109. gr. laga nr. 88/2008 ummeðferð sakamála, sýknaður af ákæru þessari.

Eftir þessum úrslitum og með vísan til 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008 verður einkaréttarkröfu brotaþola vísað frá dómi.

Með vísan til 2. mgr. 235. gr. laga nr. 88/2008 ber að greiða allan sakarkostnað málsins úr ríkissjóði, þ. m. t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, O-kk-ef E-kk-ef lögmanns. Hliðsjón er höfð af umfangi málsins, tímaskýrslu lögmannsins og reglum Dómstólasýslunnar nr. 2/2021.

D Ó M S O R Ð:

Ákærði, X, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins.

Einkaréttarkröfu brotaþola er vísað frá dómi.

Allur sakarkostnaður málsins, þ. m. t. málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, O-kk-ef E-kk-ef, 1.178.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

S-kvk-nf H-kvk-nf