E-940/2013

Mál þetta, sem dómtekið var 14. febrúar síðastliðinn, er höfðað 18. júní 2013.

Stefnandi er Ó-kk-nf A-kk-nf, Horni, Höfn.

Stefndu eru G-kk-nf Á-kk-nf, [...] [...], og K-kvk-nf K-kvk-nf, [...], [...].

Stefnandi krefst þess að viðurkennt verði með dómi að Þýfiseyjar, landnúmer 159525 (með Þýfiseyjarhöfða) og Þýfiseyjarhólmi landnúmer 159526 á Skarðsfirði, séu undirorpnar beinum eignarrétti stefnanda, og að ógilt verði afsal, dagsett 28. apríl 2011 fyrir Þýfiseyjum (með Þýfiseyjarhöfða) og Þýfiseyjarhólma, sem stefnda K-kvk-nf K-kvk-nf gaf út til stefnda, G-kk-ef Á-kk-ef. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefndu in solidum.

Stefndu krefjast sýknu og málskostnaðar.

I

Jarðirnar Horn og Þinganes liggja að Skarðsfirði í Hornafirði og eiga landamerki hvor að annarri samkvæmt landamerkjabréfi fyrir jörðina Horn í Nesjum 26. apríl 1898 og landamerkjabréfi fyrir jörðina Þinganes 1. júní 1888. Í landamerkjabréfinu fyrir Þinganes segir: „Eyjar þær, sem Þinganes á í Hornafirði utan sinna landamerkja eru þessar: Þýfisey, Þýfiseyjarhöfði og Þýfiseyjarhólmi.“ Í landamerkjabréfinu fyrir Horn segir meðal annars eftirfarandi um ítök annarra jarða í Horni: „Þinganes á Þýfisey og Þýfiseyjarhólma (með rekavon umhverfis).“

Með kaupsamningi og afsali 22. maí 1948 seldi G-kk-nf J-kk-nf og afsalaði jörðinni Þinganesi til Nýbýlastjórnar ríkisins, þannig: „...allri þessari fasteign minni eins og jeg hefi eignast hana ásamt húsum þeim og mannvirkjum, sem eru mín eign á jörð þessari, að undanskildum eftirgreindum 6 eyjum – Stóru-Dýrey, Torfhólma, Þýfisey, Þýfiseyjarhöfða, Þýfiseyjarhólma og ½ Kerlingaey ...“. Áður, eða á árinu 1942 hafði G-kk-nf þó skipt út 50 ha landspildu úr Þinganesi sem síðar varð jörðin Dynjandi. Í bréfi G-kk-ef J-kk-ef til sonar hans, 4. maí 1948 greinir G-kk-nf frá þeirri fyrirætlan sinni að selja jörðina Þinganes til Nýbýlastjórnar en tekur fram að hann ætli að undanskilja „Þýfiseyjar, Torfhólma, Kerlingarey og Stórudýrey“.

Við andlát G-kk-ef J-kk-ef 23. mars 1958 féllu eyjarnar til ekkju hans, B-kvk-ef J-kvk-ef. Við skipti á dánarbúi B-kvk-ef, sem lést 21. júlí 1977, komu eyjarnar Stóra – Dýrey; Þýfisey; Þýfiseyjarhöfði; Þýfiseyjarhólmi; Torfhólmi og hálf Kerlingarey í hlut stefndu K-kvk-ef K-kvk-ef. Kemur þetta fram í yfirlýsingu 2. ágúst 1980. Þar segir að eyjarnar hafi áður tilheyrt jörðinni Þinganesi en hafi verið undanskildar þegar G-kk-nf J-kk-nf, afi K-kvk-ef K-kvk-ef, hafi selt Landnámi ríkisins jörðina árið 1947.

Með afsali 28. apríl 2011 seldi stefnda K-kvk-nf K-kvk-nf stefnda G-kk-þgf Á-kk-þgf eyjarnar sex á Skarðsfirði, þar með taldar Þýfisey, Þýfiseyjarhólma og Þýfiseyjarhöfða. Var afsalinu þinglýst 6. maí sama ár.

Stefnandi mótmælti þinglýsingu afsalsins með bréfi til sýslumannsins á Höfn 6. desember 2011. Krafðist hann þess að sala og þinglýsing eyja í hans eigu til stefnda G-kk-ef Á-kk-ef yrði leiðrétt. Í bréfinu er tekið fram að eyjarnar tilheyri Horni og séu undirorpnar beinum eignarrétti hans sem hluti af jörðinni Horni. Einnig að jörðinni Þinganesi hefði fylgt ítak í eyjunum, sem nú væri fallið niður vegna vanlýsingar.

Með bréfi sýslumanns 12. desember 2011 var stefndu gefinn kostur á að koma á framfæri sjónarmiðum sínum vegna mótmæla stefnanda við þinglýsingunni. Stefndu svöruðu með bréfi 19. janúar 2012 og mótmæltu kröfum stefnanda með vísan til eldri sögulegra heimilda. Tekið er fram í bréfinu að ekki sé uppi ágreiningur um landamerki jarðanna Horns og Þinganess og því óumdeilt að umþrættar eyjar falli innan landamerkja Horns. Eigendur Þinganess hafi ætíð litið svo á að eyjarnar tilheyrðu jörðinni þrátt fyrir að þær lægju utan landamerkja hennar.

Með bréfi sýslumannsins á Höfn 24. janúar 2012 var kröfu stefnanda um leiðréttingu á þinglýsingu afsalsins hafnað með vísan í bréf stefndu. Stefnandi sætti sig ekki við þá niðurstöðu og höfðaði mál þetta til ógildingar á framangreindu afsali, samhliða viðurkenningu á beinum eignarrétti sínum að Þýfiseyjum og Þýfiseyjarhólma á Skarðsfirði.

II

Stefnandi, sem er þinglýstur eigandi jarðarinnar Horns, landnúmer 159500, kveðst byggja kröfu sína á þinglýstu landamerkjabréfi fyrir jörðina Horn. Hafi landamerkjabréfið verið lesið á manntalsþingi að Bjarnanesi 27. apríl 1901 og fært í merkjabók Skaftafellssýslu. Þar sé merkjum jarðarinnar Horns lýst með eftirfarandi hætti: „Frá Klappartanganum næst fyrir austan Mávaklett ræður sjónhending uppí háa tindinn á Brunnhorni og þaðan efstu eggja á fjöllum inn á móts við Merkileiti, þaðan sjónhending í kambinn ytra megin við Kambslæk, þaðan sjónhending í Vitaðsgjafa, þaðan ræður állinn utanvert við Kexishöfða og suður milli Mikleyjar og Álavogareyjar og þaðan vestur mitt sund milli Óslands og Álavogareyjar sjónhending í Akurey norðanverða, liggur þá markið yfir Ferjuklett syðra og á Horn eins það af klettinum, sem liggur Hafnarnes-megin við markalínuna. Frá austurbrún Akureyjar (sem tilheyrir Bjarnanesi) ræður mörkum (milli Horns og Einholts) bein sjónhending í mitt sund Hvanneyjar og Einholtskletta. Ítök sem H-hk-nf á í annara lönd: Skógarítök í Hvammslandi í Setbergi og Skytju. Ítök annara jarða í Hornslandi: Þinganes á Þýfisey og Þýfiseyjarhólma (með rekavon umhverfis). Hafnanes á Krókalátursey (með rekavon umhverfis) ...”

Í landamerkjabréfi fyrir Þinganes, sem gert hafi verið 1. júní 1888 og lesið á manntalsþingi að Bjarnanesi 12. maí 1890, sé merkjum lýst með eftirfarandi hætti: „Á austursíðuna milli Þinganess og Horns eru þetta landamerki: Úr Kambslæksminni við Merkileiti, sjónhending í brýr upp. Til fjarðarins eru merkin þannig: Úr Merkileiti sjónhending í Vitaðsgjafa, þaðan liggur merkið í miðjan ál milli Kellingareyjar og Torfhólma og síðan í Hríseyjarkamb (sem er á milli Hríseyjanna), þaðan sjónhending í há Lúrnaneshólinn, þaðan sjónhending í Grámerar-poll neðst í Míganda. Að vestanverðu eru landamerki þessi: Úr Grámerarpolli í hæstu þúfuna á neðri Skarðshól, þaðan sjónhending í Miðhlaupstjörn og þaðan beint í brýr upp. Eyjar þær, sem Þinganes á í Hornafirði utan sinna landamerkja eru þessar: Þýfisey. Þýfiseyjarhöfði og Þýfiseyjarhólmi ...“

Af framangreindu sé ljóst og óumdeilt, að eyjarnar liggi innan landamerkja jarðarinnar Horns. Í landamerkjabréfinu fyrir Horn frá 1901 sé með skýrum hætti tekið fram að Þinganes eigi ítök í umþrættum eyjum. Í landamerkjabréfinu fyrir Þinganes frá 1888 sé orðalag skjalsins þó ekki jafn skýrt, en þar segir að Þinganes eigi Þýfisey, Þýfiseyjarhöfða og Þýfiseyjarhólma utan landamerkja Þinganess. Þrátt fyrir slíkt orðalag verður ekki talið að um sé að ræða beinan eignarrétt Þinganesmanna heldur ber rithátturinn þess merki að um sé að ræða óbeinan eignarrétt í formi ítaka.

Þáverandi eigandi Þinganess, J-kk-nf G-kk-nf, hafi athugasemdalaust ritað samþykki sitt á lýsinguna í landamerkjabréfi fyrir Horn árið 1901. Verði sú lýsing að ganga öðrum lýsingum framar, enda sé hana að finna í yngsta landamerkjabréfinu sem áritað hafi verið um samþykki beggja jarðeigenda, þinglýst og skráð í merkjabók. Samkvæmt þeirri lýsingu áttu eigendur Þinganess aðeins ítak í umþrættum eyjum. Sú lýsing á eignarréttindum hafi verið staðfest athugasemdalaust af J-kk-þgf G-kk-þgf, eiganda Þinganess.

Þessari ályktun til stuðnings bendi stefnandi einnig á lýsingu á jörðinni Þinganesi í Jarðabók Árna M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef frá 1708-1709 þar sem gerð séu glögg skil á milli hinna óbeinu eignarréttinda eigenda Þinganess í umþrættum eyjum annars vegar og lýsingum á jörðinni sjálfri hins vegar. Eggvarpið í eyjunum sé því talið upp ásamt rekaeign, skógarítaki o.fl., enda séu það óbein eignarréttindi í eyjunum, sem alltaf hafi verið undirorpnar beinum eignarrétti eigenda Horns.

Þá kveðst stefnandi byggja kröfu sína á umfjöllun í örnefnaskrá S-kk-ef E-kk-ef prófessors um Þinganes í tengslum við Þýfiseyjar: „Þýfiseyjar þrjár eru allar fyrir austan landamörk Horns og Þinganess. Svo er blindsker, er heitir Naggur, sést í stórstraumsfjöru í miðjum ál.“ S-kk-nf taki fram að eyjarnar falli allar Hornsmegin við landamerki jarðanna, án þess að tiltaka sérstaklega að umþrættar eyjar tilheyri Þinganesi engu að síður. Í örnefnaskrá S-kk-ef fyrir Horn sé Þýfiseyjum enn lýst til samræmis við kröfu stefnanda, en þar segi orðrétt: „Þá eru eyjar. Fyrst er Ósland. Norðan þess eru Ferjuklettar, fjórir að tölu, framan við Stapaklettur og Óslandssker. Næst er (Lamb)Hellir (eyja); þar gengu lömb úti. Inn af Lambhelli er Mikley, þar inn af eyja, sem kölluð er Krókalátursey; hún er ítak úr Hornslandi. Austur af henni er Borgey og Borgeyjarhólmi. Á Borgey er klettur, kallaður Göltur. Norðaustur af Borgey eru þrjár eyjar, Þýfiseyjarhólmi, Þýfisey og Þýfiseyjarhöfði, ítök úr Hornslandi til Þinganess (dregið af þjófnaði). Suðaustur af Þýfiseyjum er Garðey, eign Hafnaness og fleiri manna ...“ Kveðst stefnandi vísa til þess að lýsing í örnefnaskrá S-kk-ef E-kk-ef prófessors styðji því líka þá niðurstöðu að eyjarnar falli ekki aðeins innan landamerkja Hornslands, heldur fylgi þær jörðinni og séu þannig óumdeilanlega undirorpnar beinum eignarrétti stefnanda.

Með vísan til framangreindra heimilda verði að telja sannað að Þinganes hafi átt ítak í umþrættum eyjum, sem liggi innan landamerkja Horns og tilheyri þeirri jörð að beinum eignarrétti. Eigendur Þinganess hafi ekki lýst ítaksrétti sínum eftir setningu laga nr. 113/1952 um lausn ítaka af jörðum. Tilgreint ítak Þinganess í Hornsland sé því úr gildi fallið samkvæmt 2. mgr. 5. gr. laganna. Haldi stefnandi því fram að samkvæmt framanskráðu tilheyri hinar umþrættu eyjar jörðinni Horni með beinum eignarrétti, enda óumdeilt að þær liggi innan landamerkja Horns og hafi aldrei verið frá jörðinni skildar. Alþekkt hafi verið áður fyrr að jörðum fylgdu ítök í önnur lönd. Ekki séu fordæmi fyrir því og fái ekki staðist að umþrættar eyjar, sem séu innan landamerkja Horns, geti talist undirorpnar beinum eignarrétti eigenda Þinganess. Færi það ekki aðeins gegn viðurkenndum merkjum jarðanna, heldur einnig gegn þeim heimildum sem liggi fyrir um ítök Þinganess í Hornslandi.

Túlka verði afsal G-kk-ef J-kk-ef fyrir jörðinni Þinganesi 22. maí 1948 til Nýbýlastjórnar ríkisins með þeim hætti að við söluna hafi hann undanskilið sex eyjar, sem taldar hafi verið til Þinganess, þar á meðal Þýfiseyjar og Þýfiseyjarhólma. Þarna geti ekki verið um annað að ræða en ítaksrétt í eyjunum, svo sem eggjatöku og fleira, sem hann undanskilji, því að frekari réttur hafi ekki verið á hans hendi. Við andlát G-kk-ef hafi ítaksréttur í Þýfiseyjum fallið til ekkju hans, B-kvk-ef J-kvk-ef, sem hafi síðar ánafnað stefndu K-kvk-þgf K-kvk-þgf eyjarnar með erfðaskrá. Stefnda K-kvk-nf hafi því ekki getað afsalað beinum eignarrétti að umþrættum eyjum til stefnda G-kk-ef, enda viðurkennd meginregla í eignarrétti að ekki sé hægt að framselja ríkari rétt til framsalshafa en framsalsgjafi hafi sjálfur átt. Ítaksréttur sá sem hafi verið á hendi afa hennar, G-kk-ef J-kk-ef, hafi þá verið fallinn niður, þar sem ítakinu hafi ekki verið lýst í samræmi við lög um lausn ítaka.

Í þessu ljósi verði að ógilda framangreint afsal K-kvk-ef K-kvk-ef til stefnda G-kk-ef Á-kk-ef, þar sem það hafi ekkert gildi sökum vanheimildar seljanda. Því sé á því byggt að afsalið sé „nullitet“ gagnvart stefnanda og því beri að aflýsa úr þinglýsingarbók. Réttarreglur um vanheimild eigi rætur sínar að rekja til fornra íslenskra lagaákvæða og hafi meðal annars verið fjallað um vanheimild í 14. kap. í Kaupabálk Jónsbókar. Þá birtist reglan einnig í 46. - 47. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup.

Hvað lagarök varðar vísar stefnandi til 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 1. gr. 1. viðauka mannréttindasáttmála Evrópu. Þá er vísað til landamerkjalaga nr. 5/1882 og 41/1919, meginreglna íslensks réttar um gildi landamerkjabréfa og túlkun þeirra og laga nr. 113/1952, um lausn ítaka af jörðum. Um vanheimild er fjallað í 46. – 47. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og í 14. kap. í Kaupabálki Jónsbókar. Um forgangsáhrif þinglýsingar er fjallað í III kafla laga nr. 39/1978 um þinglýsingar og er þá sérstaklega vísað til 15. gr. Einnig er vísað til laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Krafa um málskostnað byggist á ákvæðum XXI. kafla laga nr. 91/1991.

III

Stefndu kveðast mótmæla kröfum og staðhæfingum stefnanda, enda eigi þær sér enga stoð í sögulegum heimildum sem til séu um jarðirnar Horn og Þinganes. Lönd jarðanna hafi legið saman áður en nýbýlið Dynjandi hafi verið tekið út úr Þinganesjörðinni um miðja síðustu öld. Vísa stefndu til þess að í Íslensku fornbréfasafni segi frá því þá J-kk-nf prestur P-kk-nf hafi selt T-kk-þgf G-kk-þgf jörðina Horn í Hornafirði í makaskiptum 13. maí 1454. Segi þar að Horni tilheyri aðeins tvær eyjar á Skarðsfirði, það er Mikley og Borgarey (nú nefnd Borgey). Þar sem tilvitnað skjal sé afsal, þá geti þeir sem síðar leiði rétt sinn af því ekki öðlast ríkari rétt en þar sé tilgreint, nema síðari tíma löggerningar komi til en um það sé ekki að ræða.

Jarðabók sú sem Á-kk-nf M-kk-nf og P-kk-nf V-kk-nf hafi staðið að í upphafi 18. aldar þyki mjög nákvæm og traust heimild fyrir þau svæði sem hún fjalli um. Í-kk-nf E-kk-nf, sýslumaður í Austur-Skaftafellssýslu, hafi tekið saman fyrir þá, á árunum 1708 - 1709, upplýsingar um jarðir í Skaftafellssýslum, meðal annars um jarðirnar Horn og Þinganes. Af þeim lýsingum megi sjá að Þýfiseyjarnar (og fleiri eyjar) hafi frá fornu fari fylgt Þinganesjörðinni en ekki Horni og bendi ekkert til þess að Þýfiseyjarnar séu einungis ítak úr Horni. Ekki þurfi annað en að líta á landakort til að sjá að þessar eyjar liggi skammt undan Þinganeslandinu og víðsfjarri Hornslandinu. Það hafi því verið eðlilegt að nytja þær frá Þinganesi, eins og gert hafi verið.

Fleiri heimildir styðji þessa niðurstöðu. Benda stefndu í því sambandi á tvær sýslu- og sóknarlýsingar frá 19. öld um Bjarnaness- og Hoffellssóknir. Sú fyrri sé eftir séra Þ-kk-þf E-kk-þf sem hafi gegnt prestskap í Hornafirði í tæp 20 ár. Hann lýsi helstu eyjum í „Hornafirðinum“, þótt flestar eyjanna sem hann telji upp séu reyndar á Skarðsfirði og telji upp þaðan frá austri til vesturs, þar með taldar Þýfiseyjarnar. Hann geti þess þó ekki í þeirri upptalningu hvaða bæjum hver einstök eyja sé talin tilheyra, en þegar komi að því að lýsa einstökum bæjum, þá segi hann um Horn: „Herlegheit jarðar þessarar er áðurnefnd rekafjara, eyjarnar Ósland, Mikley og Lambhellir, þær til hagagöngu á vetrum fyrir kindur ...“ Þýfiseyjanna sé þarna í engu getið sem eign Horns. Þegar hann fjalli um Þinganes telji hann ekki upp einstakar eyjar sem fylgi jörðinni heldur segi: „Útigangur fylgir þessari jörð í betra lagi; herlegheit hennar eru lúruveiði á ýmsum tímum sumars í firðinum, smáeyjar til kindagöngu....“ Síðari sóknarlýsingin sé gerð árið 1873 af séra B-kk-þgf J-kk-þgf sem hafi verið sóknarprestur og prófastur í Bjarnanesi í rúm 20 ár. B-kk-nf telji upp eyjar í Skarðsfirði og Hornafirði og tiltekur hvaða jörðum þær tilheyra. Hann byrji á eyjum þeim „er liggja undir Horn“. Þær séu: Miðsker, Lambhellir, Ósland, Mikley, Borgey, Ferjuklettur og Stapaklettur, alls sjö eyjar og/eða sker. B-kk-nf lýsi þessum eyjum/skerjum í stuttu máli en víki síðan að „eyjum þeim, er liggja undir Þinganes“ og lýsir hverri fyrir sig. Eyjarnar séu: Álftasker, Mávatangi, Skeggey, Saltnes, Stekkanes, Saltneshólmi, Langaneshólmi, Litla-Dýrey, Stóra-Dýrey, Þembir, Hrísey, Þýfisey, Þýfiseyjarhöfði, Þýfiseyjarhólmi, Torfhólmi, Vítisgjafi. Alls 16 eyjar sem allar liggi í vestanverðum Skarðsfirði. Ekki sé minnst á Kerlingarey fyrr en komi að Hafnarnesi. Þess sé ekki getið þar að hún skiptist til helminga á milli Hafnarness og Þinganess, en aðrar heimildir staðfesti að svo sé nú samt.

Í örnefnaskrá S-kk-ef E-kk-ef prófessors fyrir Þinganes sé getið landamerkja jarðarinnar og örnefna svo og ýmissa sagna sem jörðinni eða sveitinni tengist. Þar séu einnig taldar upp eyjar og sker sem Þinganesinu tilheyri. Sé þar meðal annars getið um Litlu-Dýrey, Stóru-Dýrey, Kerlingarey, Torfhólma, Þýfisey, Þýfiseyjarhólma og Þýfiseyjarhöfða. Um Þýfiseyjarnar þrjár segi að þær liggi allar fyrir austan landamörk Horns og Þinganess. Í örnefnaskrá Á-kk-ef G-kk-ef, fyrrverandi bónda í Þinganesi, séu taldar upp eyjar og sker sem tilheyri Þinganesi, þar á meðal Litla-Dýrey, Stóra-Dýrey, sem nú sé í tvennu lagi á flóðum, Torfhólmi, Kerlingarey, Þýfisey, Þýfiseyjarhöfði og Þýfiseyjarhólmi. Þá sé athyglisvert, að Vitaðsgjafi, sem komi fyrir í landamerkjaskrám jarðanna Horns og Þinganess sé þarna talinn upp sem eign Þinganess en ekki Horns. Á-kk-nf hafi gert aðra skrá og miklu ítarlegri um Eyjar og flæðisker í Þinganesi. Séu þar ekki bara talin upp nöfn eyja og skerja í Þinganeslandinu heldur sé staðsetningar þeirra getið og landkostum lýst að nokkru. Í þeirri skrá sé að finna allar framangreindar eyjar en auk þess sé lýsing landamerkja Þinganess og Horns með nokkuð öðrum hætti en í landamerkjabréfum fyrir þessar jarðir.

Í örnefnaskrá S-kk-ef E-kk-ef prófessors fyrir Horn sé getið um eyjar sem hann telji tilheyra Horni. Þar sé ekki getið um Dýreyjarnar, Torfhólma né Kerlingarey, en um Þýfisey, Þýfiseyjarhöfða og Þýfiseyjarhólma segir að þær séu ítök úr Hornslandi til Þinganess. Það stangist á við aðrar heimildir og sé ekki á þessari frásögn byggjandi.

Í Byggðasögu Austur-Skaftafellssýslu frá árinu 1971 sé gerð ítarleg grein fyrir öllum jörðum í sýslunni. Þar sé lýst kostum jarðanna og landamerkjum þeirra og mun þar hafa verið stuðst við skrifaðar heimildir og frásagnir landeigenda. Höfundur þess hluta ritsins sem fjalli um Nes hafi verið B-kk-nf B-kk-nf, bóndi á Brekkubæ í Nesjum, sem hafi gjörþekkt staðhætti. Í kafla um Horn séu taldar upp nokkrar eyjar í Skarðsfirði sem taldar séu tilheyra Horni og séu hinar umdeildu eyjar ekki þar á meðal. Segi það sína sögu um afstöðu þáverandi eiganda Horns. Þegar rætt sé um Þinganes segi að landamörk séu að „suðaustan úr Kamblæksmynni í Þýfiseyjarhöfða og þaðan um Þýfiseyjarhólma í Vitaðsgjafa og þaðan um miðjan ál milli Ægissíðu og Kerlingareyjar. Að vestan séu mörkin um það bil sjónhending frá Lúruneshóli neðst í Míganda og þaðan í brúnir upp. Allar eyjar innan þessara marka á Þinganes, en þær eru 14 að tölu.”

Þá sé næst að geta landamerkjaskrár fyrir Þinganes frá 1. júní 1888, sem lesin hafi verið á manntalsþingi að Bjarnanesi 12. maí 1890 og rituð í landamerkjabók Skaftafellssýslu nr. 69, svohljóðandi: „Á austursíðuna milli Þinganess og Horns eru þetta landamerki: Úr Kambslæksminni [svo] við Merkileiti, sjónhending í brýr upp. Til fjarðarins eru merkin þannig: Úr Merkileiti sjónhending í Vitaðsgjafa, þaðan liggur merkið í miðjan ál milli Kellingareyjar [svo] og Torfhólma og síðan í Hríseyjarkamb (sem er á milli Hríseyjanna), þaðan sjónhending í há Lúrnaneshólinn, þaðan sjónhending í Grámerarpoll neðst í Míganda. Að vestanverðu eru landamerki þessi: Úr Grámerarpolli í hæstu þúfuna á neðri Skarðshól, þaðan sjónhending í Miðhlaupstjörn og þaðan beint í brýr upp. Eyjar þær, sem Þinganes á í Hornafirði utan sinna landamerkja eru þessar: Þýfisey, Þýfiseyjarhöfði og Þýfiseyjarhólmi. Ítök, sem Þinganes á í annara löndum eru þessi: Í Hornsland svokölluð Þinganesfjara, þaðan austan af fjörunni, sem Borgeyjargölturinn ber í gljúfrið í Krossbæjarskarði, vestur að Hornafjarðarós. Annað fjöruítak á Þinganes í Hornslandi, kallað Hvanneyjarkrókur, austan frá Hornafjarðarós og þaðan innanfjarðar, sem Borgeyjargölturinn ber framan við Lambhellisnefið. En utanfjarðar á Þinganes þangað vestur, sem Einholtsklettar bera hvor í annan að austan, þegar staðið er í fjörunni. Í Þórisdalslandi í Lóni á Þinganes skógarítak það, er heitir Þinganeshöfði.”

Þann 26. apríl 1898 hafi verið gerð landamerkjaskrá vegna Horns í Nesjum. Hafi hún verið lesin á manntalsþingi að Bjarnarnesi 27. apríl 1901 og innfærð í landamerkjabók Skaftafellssýslu, svohljóðandi: „Frá Klappartanganum næst fyrir austan Mávaklett ræður sjónhending uppí háa tindinn á Brunnhorni og þaðan efstu eggjar á fjöllum inn á móts við Merkileiti, þaðan sjónhending í kambinn ytra megin við Kambslæk, þaðan sjónhending í Vitaðsgjafa, þaðan ræður állinn utanvert við Kexishöfða og suður milli Mikleyjar og Álavogareyjar [útstrikuð orð] og þaðan vestur mitt sund milli Óslands og Álavogareyjar sjónhending í Akurey norðanverða, liggur þá markið yfir Ferjuklett syðra og á Horn eins það af klettinum, sem liggur Hafnarnes-megin við markalínuna. Frá austurbrún Akureyjar (sem tilheyrir Bjarnanesi) ræður mörkum (milli Horns og Einholts) bein sjónhending í mitt sund Hvanneyjar og Einholtskletta. Ítök sem H-hk-nf á í annara lönd: Skógarítök í Hvammslandi í Setbergi og Skytju. Ítök annara jarða í Hornslandi: Þinganes á Þýfisey og Þýfiseyjarhólma (með rekavon umhverfis). Hafnanes á Krókalátursey (með rekavon umhverfis) Hvammur í Lóni á fjöru frá austurmörkum að steinunum á klöppunum fyrir austan Kvígustein…”. Undir þessa skrá hafi meðal annarra ritað nafn sitt J-kk-nf G-kk-nf, eigandi Þinganess á þeim tíma, en hann mun þá hafa verið hálf- eða alblindur.

Á framlögðum uppdrætti, sem sýni landamerki Hafnarness og örnefni í Hafnarneslandi, séu einnig merktar eyjar og sker í Hornafirði og Skarðsfirði. Þá sé meðal málsgagna uppdráttur sem sýni legu jarða í kringum Skarðsfjörðinn og enn fremur línu sem dregin sé sjónhendingu frá Kambslækjarmynni að Vitaðsgjafa. Nokkrar af þeim eyjum sem nefndar hafi verið séu einnig nafngreindar á þessum uppdrætti. Sé eignarhald á eyjum, sem komi við sögu í málinu, bornar saman við „landamerkjalínur“ jarðanna eins og þeim sé lýst í landamerkjaskrá fyrir viðkomandi jarðir þá sjáist að eignarhald á eyjum á Skarðsfirði og Hornafirði fylgi alls ekki alltaf þessum línum, þar sem þær liggi yfir sjó. Þannig segi til dæmis B-kk-nf J-kk-nf í sóknarlýsingu sinni: „Enn fremur er talið, að Akurey, sem er eign Bjarnaneskirkju, liggi í Hornslandi.” Hann segi einnig: Garðey tilheyrir líka Hafnarnesi, „allstór varphólmi, grasivaxinn; á að vera tekinn úr Hornslandi.” Fjölmörg önnur dæmi séu í tilvísuðum gögnum. Þannig komi fram í landamerkjaskrá Hafnarness að þeirri jörð tilheyri hálf „Kellingarey” (hinn hlutinn tilheyrði Þinganesi), en þó liggi eyjan öll innan „landamerkjalínu“ Hafnarness, eins og hún sé þarna dregin. Þá segi í sama landamerkjabréfi um tvær aðrar eyjar sem eins standi á: „Krossey og Kexhöfði tilheyra Dilksnesi”. Krókalátursey, sem talin sé til eigna Hafnarnesmanna, liggi utan umræddrar landamerkjalínu og er þess getið í landamerkjabréfi Horns, að svo sé. Sama gildi um Akurey, sem sögð sé í landamerkjabréfi Horns tilheyra Bjarnanesi, þótt landamerkjalínan sé dregin um eyjuna norðanverða. Ljóst sé að ákvæðin í landamerkjabréfi Horns um Þýfisey og Þýfiseyjarhólma séu af sama meiði; þær eyjar séu eign Þinganess þótt þær liggi suð-austan við línu sem dregin sé frá Kambslæksmynni að Vitaðsgjafa og þar með inn á „landi” Horns. Fleiri dæmi mætti nefna, eins og það að H-hk-nf telur sjálft til eignarréttar yfir hluta af Ferjukletti syðra, sem liggur þó Hafnarnes-megin við markalínuna. Verði af þessu dregin sú ályktun að umræddar „landamerkjalínur“ sem dregnar séu yfir sjó séu í raun stefnulínur til að marka „fastalönd“ jarðanna, en ekki til að skipta eignarhaldi á eyjunum milli jarðanna; það eignarhald ráðist af öðru, það er námi eða hefð.

Það sjáist einnig á umræddum tilvísunum að orðið „ítök” sem hafi í þessum landamerkjabréfum verið notað ef eyjar hafa legið utan hinna hugsuðu „landamerkja“ jarða til sjávar og þar með innan hugsaðra „landamerkjalína“ annarra jarða. Verði því ekki á því byggt varðandi eignarhald þótt umdeildar eyjar, ein eða fleiri, kunni að liggja Horns-megin margnefndrar línu sem dreginn sé „sjónhendingu” frá Kambslæksmynni að Vitaðsgjafa. Sé þetta í raun eina málsástæða stefnanda í málinu. Hún haldi ekki og ekkert sé leggjandi upp úr þeim röksemdum stefnanda að með undirskrift sinni á landamerkjabréfið hafi J-kk-nf G-kk-nf, bóndi í Þinganesi, samþykkt að Þinganes ætti aðeins ítak í Þýfiseyjum og Þýfiseyjarhólma. Þaðan af síður verði litið á umrætt plagg sem afsal fyrir eyjunum eða yfirfærslu eignarréttar með öðrum hætti.

Einnig sé bent á það að orðalag í landamerkjaskrám Þinganess og Horns sé ekki samhljóða varðandi Þýfiseyjarnar og lýsing á landamerkjum Horns og Þinganess í lýsingu Á-kk-ef G-kk-ef á eyjum og flæðiskerjum í Þinganesi, hvað varði stefnulínur yfir sjó, sem sé ekki sú sama og í landamerkjabréfi fyrir Hornslandið, og verði því ekki á þeim byggt.

Landareign, sem liggi að sjó eða vatni, fylgi fjaran fram af henni og einnig svokölluð „netlög”, það er ákveðin ræma meðfram stórstraumsfjöruborði og á haf út. Allt frá þjóðveldisöld hafi verið til reglur um það hvernig marka skuli netlög. Séu um það ákvæði í Grágás og síðar Jónsbók og hafi þar verið miðað við dýpt sjávar eða vatns. Í síðari tíma löggjöf hafi ræman verið miðuð við breidd frá stórstraumsfjörumáli til hafs, sbr. til dæmis veiðitilskipunina frá 1849, sem miði við að eigandi landsins eigi veiði 60 faðma [115 metra] á haf út frá stórstraumsfjörumáli ... og eru það netlög hans. Sérreglur virðast hafa gilt um Hornafjörð þegar Skipan S-kk-ef O-kk-ef um netlög í Hornafirði og Skarðsfirði hafi verið sett á fjórðungsþingi, sennilega á vorþingi árið 1245, við samþykki allrar alþýðu er hafi handsalað skipan hans í málinu.

Þeim sjónarmiðum hafi verið hreyft af fræðimönnum, að þar sem Skarðsfjörður utan netlaga teljist til almenningsins þá verði þeir er kalla til beinna eða óbeinna eignarréttinda til eyja á firðinum að færa fram sönnur á því að þeir hafi eignast tiltekin réttindi í almenningi þessum fyrir nám, löggerninga, hefð eða með öðrum hætti. Ljóst sé að í það minnsta hafi verið litið svo á árið 1454, að eyjar á firðinum geti verið háðar einkaeignarrétti eigenda tiltekinna jarða, sbr. afsal J-kk-ef prests P-kk-ef til T-kk-ef G-kk-ef fyrir Horni, þar sem með fylgdu eyjarnar „mikley og borgarey”. Líkur verði að telja að svo hafi verið með aðrar eyjar í Skarðsfirði og hafi eignarréttur yfir þeim stofnast fyrir nám eða hefð. Það sjáist á því að eyjarnar í firðinum séu taldar tilheyra tilteknum jörðum í hinum ýmsu heimildum sem um þær fjalli, langt aftur í aldir, og hafi aldrei verið um það deilt. Líkur séu á að það hafi gerst fyrir nám eða hefð, án þess að hægt sé að fullyrða það fyrir aðrar eyjar en þær sem undir Þinganes eiga/áttu. Því sé haldið hér fram, að sé ekki öðru til að dreifa þá hafi þær eyjar sem taldar séu upp í samantekt Í-kk-ef E-kk-ef sýslumanns verið nytjaðar af eigendum Þinganess samfellt í það minnsta í 300 ár og leiði það til fullkominna eignarréttinda fyrir hefð. Aðrir hafi ekki nytjað þessar eyjar og hafi stefnandi ekki sýnt fram á að þær hafi nokkurn tíman verið nytjaðar frá Horni eða að hann hafi teflt fram nokkrum skjölum eða afritum af löggerningum sem sýni eignarhald hans eða forvera hans að þessum eyjum. Stefndu leiði rétt sinn með óslitinni framsalsröð til þeirra sem hafi hefðað þessi réttindi.

Til vara sé haldið fram þeirri málsástæðu, verði ekki á önnur framangreind rök fallist, að afnot stefndu og forvera þeirra af Þýfiseyjunum hafi verið óslitin og óátalin allar götur frá árinu 1952, þegar lög um lausn ítaka hafi verið sett, eða í fullan hefðartíma, hvort sem er samkvæmt 2., sbr. 3. gr. eða 8. gr. laga nr. 46/1905 um hefð og hafi því eignarhaldið færst yfir fyrir hefð. Því beri að sýkna stefndu af kröfum stefnanda á þeim grundvelli.

Stefndu byggja á því að línur, sem dregnar séu yfir sjó, geti ekki skapað nein réttindi eiganda aðliggjandi sjávarjarða til svæðis utan netlaga. Því sé haldið fram að netlög á Skarðsfirði séu 30 faðmar samkvæmt sérreglu sem sett hafi verið á fjórðungsþingi líklega árið 1245, sem síðari tíma löggjöf hafi ekki hróflað við. Skarðsfjörður utan þessara 30 faðma netlaga sé almenningur. Þeir sem telji til réttinda til einhverra svæða í almenningi verði að sýna fram á og sanna eignarhald sitt með óvéfengjanlegum hætti. Engin gögn hafi verið lögð fram sem sýni að eigendur Horns hafi nokkru sinni numið Þýfiseyjarnar eða að þeir hafi eignast þær með öðrum hætti og þær liggi sannanlega utan netlaga jarðarinnar Horns. Þá hafi Þýfiseyjar aldrei verið nytjaðar frá Horni hvað þá að slíkar nytjar hafi varað fullan hefðartíma. Hið öndverða eigi hins vegar við um Þinganes. Öll gögn bendi til þess að eigendur þeirrar jarðar hafi numið eyjarnar í öndverðu og upplýst sé og fullsannað að eigendur Þinganess hafi nytjað þær um aldir og hafi talið eyjarnar undirorpnar einkaeignarrétti og fylgifé Þinganesjarðarinnar. Til vara sé því haldið fram að eyjarnar hafi verið hefðaðar vegna óslitinna umráða yfir þeim í fullnaðan hefðartíma eftir að lög um lausn ítaka hafi tekið gildi.

Réttindi stefndu K-kvk-ef til eyjanna byggist á þinglýstri skiptayfirlýsingu frá 1980, þar sem hún hafi tekið þær í arf eftir B-kvk-þf J-kvk-þf, fósturömmu sína. Hún hafi því talist hafa haft formlega heimildir til ráðstöfunar á eyjunum til meðstefnda G-kk-ef samkvæmt 25. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978. En réttur stefndu K-kvk-ef hafi ekki einungis verið formréttur heldur einnig efnislegur réttur, það er að Þýfiseyjar hafi sannanlega verið réttmætar eignir afa hennar, G-kk-ef J-kk-ef. Sönnunarbyrðin um það að umræddar eyjar séu eign stefnanda hvíli á honum. Stefnandi hafi engin slík gögn fært fram og orðalag í landamerkjaskrá fyrir Horn, sem stangist á við landamerkjaskrá fyrir Þinganes, sé engin sönnun þar sem öll önnur gögn hnígi að því að eyjarnar hafi, í að minnsta kosti 300 ár, tilheyrt eigendum Þinganess. Því beri að hafna kröfu stefnanda.

Krafa stefndu um málskostnað byggist á 130. gr., sbr. 2. mgr. 131. gr., laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, en rétt þyki að krefjast þess að málskostnaður verði dæmdur með álagi, þar sem stefndu hafi gert stefnanda fullnaðarskil á sjónarmiðum sínum með ítarlegu bréfi í upphafi árs 2012 og sé málsókn þessi, sem hafi kallað á mikla gagnaöflun, algerlega að ófyrirsynju.

IV

Í máli þessu er deilt um eignarrétt að svonefndum Þýfiseyjum á Skarðsfirði í Hornafirði, það er Þýfisey, Þýfiseyjarhöfða og Þýfiseyjarhólma. Greinir aðila á um það hvort jörðin Þinganes hafi átt beinan eignarrétt eða afnotarétt að Þýfiseyjum. Stefnandi, sem er þinglýstur eigandi jarðarinnar Horns í Nesjum, krefst þess að viðurkenndur verði eignarréttur hans að eyjunum og að ógilt verði með dómi afsal stefndu K-kvk-ef K-kvk-ef til stefnda G-kk-ef Á-kk-ef 28. apríl 2011 að því er varðar eyjarnar. Stefndu krefjast sýknu af kröfum stefnanda og byggja á því að eyjarnar hafi fylgt jörðinni Þinganesi frá fornu fari en verið undanskildar þegar G-kk-nf J-kk-nf seldi Þinganes til Nýbýlastjórnar ríkisins 1948.

Með landamerkjalögum nr. 5/1882 var lögskipað að landeigendur skyldu gera merki um lönd sín, viðhalda merkjum og gera landamerkjaskrá fyrir hverja jörð. Á grundvelli þessarar lagaskyldu gerðu þáverandi eigendur jarðanna Horns og Þinganess landamerkjabréf fyrir jarðirnar og samþykktu merkjalýsingar með nafnritun sinni á bréfin. Samkvæmt lýsingum á landamerkjum jarðanna, framlögðum landakortum og myndum af svæðinu með innfærðum merkjalínum milli jarðanna Horns og Þinganess má ráða að umþrættar Þýfiseyjar liggja innan landamerkja Horns, en um það er ekki deilt í málinu.

Í landamerkjabréfi fyrir jörðina Horn, sem var undirritað 26. apríl 1898, segir eftirfarandi orðrétt: „Ítök annarra jarða í Hornslandi: Þinganes á Þýfisey og Þýfiseyjarhólma (með rekavon umhverfis).” Í landamerkjabréfi fyrir jörðina Þinganes, sem undirritað var 1. júní 1888, er landamerkjum til fjarðarins lýst þannig: „Úr Merkileiti sjónhending í Vitaðsgjafa, þaðan liggur merkið í miðjan ál milli Kellingareyjar og Torfhólma og síðan í Hríseyjarkamb …” Í bréfinu segir einnig: „Eyjar þær, sem Þinganes á í Hornafirði utan sinna landamerkja eru þessar: Þýfisey, Þýfiseyjarhöfði og Þýfiseyjarhólmi.” Þá er einnig lýst ítökum Þinganess í löndum annarra þar á meðal í landi Horns. Fyrir jörðina Horn undirrita og samþykkja lýsingu landamerkjanna í báðum lendamerkjabréfunum þeir J-kk-nf J-kk-nf sem umboðsmaður jarðarinnar og E-kk-nf S-kk-nf sem ábúandi. Þá ritar J-kk-nf G-kk-nf undir bæði landamerkjabréfin sem eigandi Þinganess.

Af orðalagi í landamerkjabréfum jarðanna Horns og Þinganess verður ekki annað séð en að jörðin Þinganes hafi átt beinan eignarrétt en ekki afnotarétt að Þýfisey, Þýfiseyjarhöfða og Þýfiseyjarhólma þrátt fyrir að eyjarnar liggi innan landamerkja Horns. Kemur þetta skýrt fram í báðum landamerkjabréfum jarðanna. Auk landamerkjabréfanna styðja aðrar heimildir það að Þinganes hafi átt beinan eignarrétt að Þýfiseyjum allt þar til þær voru undanskildar í sölu jarðarinnar til Nýbýlastjórnar ríkisins 22. maí 1948. Má þar nefna að í lýsingu á jörðinni Þinganesi í Jarðabók Árna M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef 1708 - 1709 segir að eggvarp sé nokkuð af æðarfugli og þernum í eyjum í firðinum. Eru Þýfisey og Þýfiseyjarhólmi meðal þeirra eyja sem nefndar eru. Á þær er ekki minnst í lýsingu í sömu bók fyrir jörðina Horn. Í örnefnaskrá S-kk-ef E-kk-ef fyrir Þinganes, sem sögð er byggð á heimildum Á-kk-ef G-kk-ef, sem fæddur var 1894, eru Þýfisey, Þýfiseyjarhólmi og Þýfiseyjahöfði taldar meðal eyja og skerja Þinganess en sérstaklega tekið fram að þær liggi allar fyrir austan landmark Horns og Þinganes, það er í landi Horns.

Í sýslu- og sóknarlýsingum B-kk-ef J-kk-ef fyrir Bjarnanes- og Hoffellssóknir 1873 eru tilgreindar eyjar sem liggja undir Þinganesi. Þýfisey er þeirra á meðal, svo og Þýfiseyjarhöfði og Þýfiseyjahólmi. Í Byggðasögu Austur-Skaftafellssýslu er lýst landamerkjum Þinganess að suðaustan úr Kambslækjarminni í Þýfiseyjarhöfða og þaðan um Þýfiseyjarhólma í Vitaðsgjafa og þaðan í miðjan ál milli Ægissíðu og Kerlingareyjar. Þá segir að Þinganes eigi allar eyjar innan þeirra marka sem lýst er og séu þær 14 að tölu. Einnig segir að Þinganes eigi í Hornslandi ítök á Þinganesfjöru og Hvanneyjarkróki og í Þórisdal í Lóni eigi Þinganes skógarítak, þar sem Þinganeshöfði nefnist.

Í bréfi G-kk-ef J-kk-ef þáverandi eiganda Þinganess til sonar hans 4. maí 1948 segir G-kk-nf frá þeirri fyrirætlan sinni að selja Nýbýlastjórn ríkisins Þinganes til að mynda þar nýbýlahverfi. Tekur G-kk-nf sérstaklega fram að Þýfiseyjar verði undanskildar í sölunni. Í kaupsamningi og afsali fyrir jörðinni Þinganesi er hið selda tilgreint að undanskildum sex nafngreindum eyjum og eru Þýfisey, Þýfiseyjarhöfði og Þýfiseyjarhólmi þar á meðal.

Í örnefnaskrá S-kk-ef E-kk-ef fyrir jörðina Horn, sem byggð er á heimildum frá S-kk-þgf S-kk-þgf, sem fæddur var 1899, segir að norðaustur af Borgey séu þrjár eyjar, Þýfiseyjarhólmi, Þýfisey og Þýfiseyjarhöfði, sem séu „ítök úr Hornslandi til Þinganess ...”

Fyrir dómi greindi stefnandi frá því að hann hefði fyrst komið að Horni um 1960. Kannaðist hann ekki við að Þýfiseyjar hefðu verið nýttar frá Horni eftir þann tíma. Stefndu gáfu einnig skýrslu við aðalmeðferð málsins og lýstu vitneskju sinni um nytjar af Þýfiseyjum frá Þinganesi. Hefðu eyjarnar verið nýttar til slægna og beitar fyrir sauðfé. Þá hefði æðarvarp í eyjum verið nýtt, bæði egg og dúntekja. Kvaðst stefndi G-kk-nf hafa nýtt eyjarnar sjálfur síðustu þrjú ár. Fram kom hjá stefndu K-kvk-þgf að faðir hennar hefði nýtt eyjarnar í mörg ár fyrir B-kvk-þf J-kvk-þf sem hefði verið seinni kona afa hennar, G-kk-ef J-kk-ef.

Dómkrafa stefnanda er reist á því að umþrættar Þýfiseyjar séu innan landamerkja Horns en stefnandi sé óumdeildur og þinglýstur eigandi jarðarinnar. Í landamerkjabréfi fyrir jörðina Horn sé með skýrum hætti tekið fram að jörðin Þinganes eigi ítök í eyjunum og því verði ekki talið að um beinan eignarrétt sé að ræða heldur beri rithátturinn þess merki að um óbeinan eignarrétt sé að ræða. Sé landamerkjabréf Þinganess óskýrara að þessu leyti þar sem þar segi að Þinganes eigi Þýfiseyjar.

Á þessa túlkun á orðalagi í landamerkjabréfum jarðanna verður ekki fallist með stefnanda. Í landamerkjabréfinu fyrir Þinganes segir með skýrum hætti að jörðin Þinganes eigi utan sinna landamerkja Þýfisey, Þýfiseyjarhöfða og Þýfiseyjarhólma. Í landamerkjabréfinu fyrir Horn segir að Þinganes eigi Þýfisey og Þýfiseyjarhólma. Að mati dómsins lýsa bréfin því sama, það er að Þinganes eigi beinan eignarrétt að Þýfiseyjunum. Eru bæði landamerkjabréfin þannig samhljóða um eignarhald Þinganesjarðarinnar að umþrættum eyjum og því breytir engu hvort bréfið er yngra, en stefnandi heldur því fram að þar sem að landamerkjabréf Horns sé yngra eigi lýsing í bréfinu að ganga framar öðrum lýsingum. Það fær ekki staðist.

Að mati dómsins breytir engu um framangreinda niðurstöðu þótt í landamerkjabréfinu fyrir Horn sé greint frá eign Þinganesjarðarinnar á Þýfiseyjum fyrir aftan setninguna „ítök annarra jarða í Hornslandi:” enda er berum orðum sagt í bréfinu að Þinganes eigi Þýfisey og Þýfiseyjarhólma með rekavon umhverfis. Kemur það heim og saman við það sem segir í landamerkjabréfinu fyrir Þinganes um að jörðin eigi Þýfiseyjar. Verður því ekki fallist á það með stefnanda að orðalag Hornbréfsins um ítök annarra jarða í landi Horns vísi eingöngu til þess að um afnot sé að ræða en ekki beinan eignarrétt. Fleira kemur til. Fyrir liggur að orðin „ítök annarra jarða í Hornslandi” eru notuð í landamerkjabréfi Horns um fleiri eyjar innan marka Horns, sem eru undirorpnar beinum eignarrétti annarra jarða. Á það við um Krókalátursey sem jörðin Hafnarnes á. Eins er tekið til orða í landamerkjabréfi fyrir jörðina Hafnarnes, en þar er Krókalátursey talin meðal eyja og smáskerja sem fylgi jörðinni „eystra megin.” Þá segir orðrétt: „Ítök sem aðrar jarðir eiga í Hafnarneslandi: Krossey og Kexishöfði tilheyra Dilksnesi.” Í landamerkjabréfinu fyrir Horn er eignarhald Þinganess á Þýfisey og Þýfiseyjarhólma talið meðal ítaka annarra jarðar í Hornslandi, það er ítak Þinganess. Þrátt fyrir þá almennu málnotkun að ítak merki land sem kvöð eða afnotaréttur hvíli á þykir það engum vafa bundið í málinu að landamerkjabréfið fyrir Horn er að lýsa því að Þinganesjörðin eigi beinan eignarrétt að eyjunum. Hafa verður í huga þá óumdeildu staðreynd að eyjarnar liggja Hornsmegin við þá landamerkjalínu til fjarðarins sem bæði landamerkjabréfin lýsa. Samkvæmt þessu og landamerkjabréfinu fyrir jörðina Hafnarnes er orðið ítak notað um eyjar og sker innan tilgreindra landamerkja jarða sem eru undirorpnar beinum eignarrétti annarra jarðar en liggja utan landamerkja þeirra jarðar. Að þessu virtu þykir sú framsetning í landamerkjabréfinu fyrir Horn að telja Þýfisey og Þýfiseyjarhólma sem eign Þinganess meðal þeirra ítaka sem getið er um í landamerkjabréfinu ekki ein og sér útiloka beinan eignarrétt Þinganesjarðarinnar að Þýfiseyjunum.

Framangreind niðurstaða um að eyjarnar umþrættu hafi verið undirorpnar beinum eignarrétti eiganda Þinganess fær stoð í öðrum heimildum eins og rakið hefur verið. Þannig segir í Jarðabók Á-kk-ef M-kk-ef og P-kk-ef V-kk-ef við upptalningu á landgæðum Þinganess að eggvarp nokkuð sé af æðarfugli og þernum í eyjunum í firðinum en Þýfisey og Þýfiseyjarhólmi eru þar meðtaldar og verður að álykta sem svo að um beinan eignarrétt sé að ræða en ekki afnot frá Þinganesi. Í örnefnaskrá S-kk-ef E-kk-ef og í sýslu- og sóknarlýsingum Bjarnanes- og Hoffellssókna 1873 eru Þýfiseyjar taldar meðal eyja og skerja Þinganess. Þá verður afsal G-kk-ef J-kk-ef til Nýbýlastjórnar ríkisins 22. maí 1948 ekki með nokkru móti skilið á annan veg en þann að G-kk-nf hafi við sölu Þinganesjarðarinnar undanskilið sölunni til ríkisins beinan eignarrétt að sex nafngreindum eyjum, þar á meðal að Þýfisey, Þýfiseyjarhöfða og Þýfiseyjarhólma.

Í eldri landamerkjalýsingu fyrir jörðina Horn frá 10. maí 1893 segir að ítök Þinganess (auk fjörunnar) séu Þýfisey, Þýfiseyjarhöfði og Þýfiseyjarhólmi. Um er að ræða einhliða landamerkjalýsingu J-kk-ef J-kk-ef sem hann undirritar sem umboðsmaður Horns en aðrir jarðeigendur hafa ekki samþykkt. Þegar af þeirri ástæðu hefur lýsing þessi ekkert gildi fyrir úrlausn á ágreiningsefni málsins.

Samkvæmt framangreindu þykir stefnandi ekki hafa fært sönnur á að Þýfisey, Þýfiseyjarhöfði og Þýfiseyjarhólmi séu undirorpin beinum eignarrétti hans og verður kröfu hans í málinu því hafnað.

Stefndu gera kröfu um ríflegan málskostnað úr hendi stefnanda. Skilja verður þessa dómkröfu stefndu á þann veg að krafist sé álags á málskostnað samkvæmt heimild í 2. mgr. 131. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, enda vísa stefndu til þeirrar málsgreinar í greinargerð sinni, nánar tiltekið í kaflanum um lagarök og byggja á þeim sjónarmiðum einum að stefndu hafi gert stefnanda að fullu skil á sjónarmiðum sínum í ítarlegu bréfi til sýslumanns í ársbyrjun 2012.

Samkvæmt áðurgreindri niðurstöðu málsins og með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnandi dæmdur til að greiða stefndu óskipt 900.000 krónur í málskostnað að meðtöldum virðisaukaskatti. Engin efni eru til þess að fallast á sjónarmið stefndu og kröfu um að stefnandi verði dæmdur til að greiða þeim álag á málskostnað.

J-kk-nf H-kk-nf héraðsdómari dæmir málið.

D ó m s o r ð:

Stefndu, G-kk-nf Á-kk-nf og K-kvk-nf K-kvk-nf, eru sýkn af kröfum stefnanda, Ó-kk-ef A-kk-ef.

Stefnandi greiði stefndu óskipt 900.000 krónur í málskostnað.

J-kk-nf H-kk-nf