E-1560/2012

Mál þetta sem dómtekið var 27. febrúar 2015 var höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur, 16. apríl 2012, af S-kk-þgf K-kk-þgf A-kk-þgf, Suðurholti 3, Hafnarfirði, gegn íslenska ríkinu.

Kröfur aðila

Af hálfu stefnanda er þess krafist að stefnda, íslenska ríkið, verði dæmt til að greiða honum 5.589.901 krónur ásamt 4.5% ársvöxtum frá 11. febrúar 2009 til 20. apríl 2010, en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar að skaðlausu úr hendi stefnda samkvæmt framlögðu málskostnaðaryfirliti, að teknu tilliti til þess að stefnandi sé ekki virðisaukaskattskyldur aðili.

Af hálfu stefnda er þess krafist hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnanda verði gert að greiða honum málskostnað samkvæmt mati dómsins.

Til vara krefst stefndi þess að kröfur stefnanda verði stórlega lækkaðar og að málskostnaður verði felldur niður.

Atvik máls

Hinn 23. desember 2005 leitaði stefnandi til Heilsugæslustöðvarinnar í Ólafsvík vegna áverka, sem hann kvaðst hafa hlotið í knattspyrnuleik deginum áður. Í sjúkraskrá stöðvarinnar er af þessu tilefni skráð eftirfarandi: „Verkur í hæ úlnlið síðan í gær. Fékk bolta á hendina sem fettist upp um úlnliðinn með smelli. Þreyfieymsli yfir extensorsinum við úlnlið”. Áverki stefnanda var greindur sem tognun og setti vakthafandi læknir þrýstingsumbúðir um höndina. Stefnandi leitaði aftur á heilsugæslustöðina 17. febrúar 2006. Samkvæmt sjúkraskrá kvartaði hann undan verk í extensor sin og vöðva hægri þumals um úlnlið við hreyfingu og álag. Haft er eftir stefnanda að hann hafi fengið bolta í hendina 22. desember og hafi höndin við það fettst upp. Hafi hann ekki verið góður í hendinni síðan. Þá greindi stefnandi frá því að hann ynni við að smúla og að álag væri á hægri þumal og úlnlið. Var honum ráðlagt að nota únliðssinaskeiðaband. Hinn 23. ágúst s. á. leitaði stefnandi enn til heilsugæslustöðvarinnar og er þá m.a. skráð í sjúkraskrá: „Getur lítið ext um hæ. únlið. Eymsl yfir etensor svæði únliðs.“ Í framhaldi af skoðun var stefnanda vísað til A handarskurðlæknis. Í tilvísuninni segir: „19 ára kk sem var í marki í fótboltaleik um jólin sl. Varði skot af stuttu færi með höndina í fullri extension. Fannst eins og eitthvað gæfi sig. Leitaði til læknis og fékk umbúðir og bólgueyðandi lyf með ráðleggingar um hvíld. Síðan þá hefur hann hvílt sig vel. Ekkert hefur gengið hjá honum og er hann með mikla verki á extension svæði yfir öllum úlnlið. Hann hefur reynt að nota úlnliðsteygjubindi án árangurs. Hann getur ekki lengur extenderað 90° um úlnlið og hefur þetta áhrif á hans daglega líf.“

Stefnandi mun hafi komið í skoðun hjá A handarskurðlækni 27. nóvember 2006. Hann undirgekkst aðgerð hjá lækninum 12. desember 2006 og enduraðgerð 10. maí 2007. Í læknisvottorði A, 22. apríl 2008, kemur fram að stefnandi hafi verið sendur í röntgenmyndatöku sem sýni greinileg merki um brot með vangróningi á mótum nær- og miðþriðjungs. Ekki sé að sjá neina tilfærslu í brotinu og ekki heldur merki um gróanda en greinileg merki um beineyðingu aðlægt brotasvæðinu. Þá segir m.a. í vottorðinu að brot á þessum stað hafi þokkalega góðar horfur á að gróa með gipsmeðferð. Greinilegt sé á röntgenmyndum teknum í nóvember 2006 að ekki hafi verið nein tilfærsla í brotinu því það liggi á þeim tíma án tilfærslu. Því verði að teljast sennilegt að ef brotið hefði uppgötvast í kjölfar áverkans hefi það gróið með gipsmeðferð á 8-12 vikum. Líkur á að það hefði gróið yrði að telja minnst 90-95%. Því séu yfirgnæfandi líkur á því að vangróningur sá sem hér um ræði sé vegna þess að brotið hafi ekki verið greint í byrjun og ósennilegt að til aðgerða á hendinni hefði þurft að koma ef stefnandi hefði verið rétt greindur í öndverðu.

Eins og áður greinir undirgekkst stefnandi aðgerð á hendi vegna framangreinds áverka 12. desember 2006 og enduraðgerð 10. maí 2007. Í áður tilgreindu vottorði aðgerðarlæknisins, A, 22. apríl 2008, segir að þrátt fyrir aðgerðirnar séu framtíðarhorfur stefnanda mjög óljósar þar sem ekki sé öruggt að brotið sé gróið. Vera megi að ástandið verði þolanlegt á þennan hátt en ef um teljandi einkenni verði að ræða komi sennilega til frekari aðgerða. Versta mögulega þróunin sé sú að úr verði slitgigt í öllum úlnliðnum og grípa þurfi til þess að gera stauraðgerð á honum. Stefnandi undirgekkst þriðju aðgerðina hjá sama aðgerðalækni, 2. desember 2008 og var þá leitast við að græða bátsbeinið með beinkubb sem tekinn var úr mjaðmarbeini stefnanda.

Með tilkynningu til Sjúkratrygginga Íslands, 30. maí 2007, fór stefnandi fram á bætur úr sjúklingatryggingu skv. lögum nr. 111/2000 vegna heilsutjóns sem hann hefði orðið fyrir vegna seinkaðrar greiningar á framangreindu bátsbeinsbroti, sbr. 1. og 2. gr. laganna. Mun Sjúkratrygging Íslands hafa viðurkennt bótaskyldu skv. lögunum með bréfi, 16. október 2007. Með bréfi, 10. október 2009, krafðist lögmaður stefnanda þess að fram færi á vegum Sjúkratrygginga Íslands mat á heilsutjóni stefnanda vegna framangreinds tryggingaratburðar. Var þeim H-kk-þgf I. G-kk-þgf lögfræðingi og H-kk-þgf J-kk-þgf lækni falið að framkvæma matið. Skiluðu þeir álitsgerð 12. nóvember 2009. Var niðurstaða þeirra að stöðugleikatímapunktur væri 11. febrúar 2009, tímabundið atvinnutjón væri frá 14. desember 2006 til 31. júlí 2007 og frá 2. desember 2008 til 11. febrúar 2009. Þjáningabætur án rúmlegu ættu að reiknast miðað við 242 daga án rúmlegu en 4 daga rúmliggjandi. Þá var miski talinn hæfilega metinn 8 stig en varanleg örorka 8%. Hinn 23. desember 2009 veitti stefnandi móttöku uppgjöri frá Sjúkratryggingum Íslands, á grundvelli framangreindrar álitsgerðar. Samtals var greiðslan að fjárhæð 6.741.219 krónur a.m.t. vöxtum, að teknu tilliti til hámarksbóta skv. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 111/2000 en þær voru á uppgjörsdegi 6.177.635 krónur auk vaxta. Greiðslan fól í sér fullnaðarbætur frá Sjúkratryggingum Íslands.

Hinn 23. október 2009 óskaði lögmaður stefnanda þess að þeir B-kk-nf D-kk-nf lögfræðingur og B-kk-nf J-kk-nf bæklunarskurðlæknir mætu afleiðingar slyss stefnanda, 22. desember 2005, vegna bótakröfu á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., á grundvelli frítímaslysatryggingar föður stefnanda hjá félaginu. Skiluðu þeir álitsgerð, 20. apríl 2010. Var niðurstaða þeirra að varanlegur miski stefnanda væri 15 stig. Greiddi Vátryggingafélag Íslands hf. stefnanda bætur á grundvelli álitsgerðarinnar, 5. maí 2010, þ.m.t. bætur að fjárhæð 710.778 krónur vegna varanlegs miska

Með bréfi, 13. apríl 2012, fór lögmaður stefnanda þess á leit við þá B-kk-þf D-kk-þf lögfræðing og S-kk-þf D-kk-þf bæklunarskurðlækni að þeir mætu varanlega örorku stefnanda, skv. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, vegna slyssins, 22. desember 2005. Skiluðu þeir álitsgerð 2. maí 2012. Var niðurstaða þeirra að varanleg örorka stefnanda teldist rétt metin 15%.

Í málinu er ágreiningur um hvort á stefnda hvíli bótaábyrgð vegna meintrar rangrar greiningar á þeim áverka stefnanda sem hann hlaut 22. desember 2005. Þá er ágreiningur um hvort heilsutjón stefnanda sé að rekja til rangrar greiningar og meðferðar og ennfremur hvort stefnandi beri sjálfur ábyrgð á heilsutjóni sínu að öllu leiti eða hluta.

Málsástæður stefnanda og tilvísun til réttarheimilda

Stefnandi byggir á að hann hafi orðið fyrir líkamstjóni við að meiðsli, sem hann hafi orðið fyrir við slys 22. desember 2005, hafi ekki verið rétt greind á Heilsugæslustöðinni í Ólafsvík, 23. desember 2005 og 17. febrúar 2006 en komast hefði mátt hjá alvarlegum afleiðingum slyssins með réttri greiningu og viðbrögðum í upphafi. Sé í þessum efnum við lækni á heilsugæslustöðinni að sakast og beri stefndi ábyrgð á mistökunum á grundvelli sakarreglunnar, reglum um sérfræðiábyrgð og reglum skaðabótaréttar um vinnuveitendaábyrgð. Samkvæmt lögum um réttindi sjúklinga nr. 74/1997, sbr. 3. gr. laganna, hafi stefnandi átt rétt á heilbrigðisþjónustu þar sem áverki hans hefði verið rétt greindur. Sjá hefði mátt, ef röntgenmynd hefði verið tekin af hægri hendi stefnanda, að bátsbein væri brotið. Byggi stefnandi, hvað ábyrgð stefnda varði, meðal annars á niðurlagi í fyrirliggjandi greinargerð A handarskurðlæknis, þar sem segi: „Yfirgnæfandi líkur eru á, að rétt greining og meðferð í byrjun hefði leitt til betri niðurstöðu en nú er orðin. Ósennilegt að til aðgerðar hefði þurft að koma.“ Þá byggi stefnandi á að tjón sitt hafi verið vanmetið í örorkumati Sjúkratrygginga Íslands, sem unnið hafi verið af H-kk-þgf I. G-kk-þgf lögfræðingi og H-kk-þgf J-kk-þgf tryggingalækni, enda komi ekki fram í mati þeirra, hvernig áverkar stefnanda séu færðir undir miskatöflur, eins og beri að gera samkvæmt 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og fram komi í greinargerð með þeirri lagagrein. Byggi stefnandi á, að miski hans sé rétt um helmingi meiri að umfangi en þar komi fram eða 15 stig, en af því leiði að skerðing á vinnugetu sé allavega 15%, sbr. álit þeirra B-kk-ef D-kk-ef lögfræðings og B-kk-ef J-kk-ef bæklunarskurðlæknis. Ljóst sé að stefnandi hafi nú þegar fengið greiddar hámarksbætur úr sjúklingatryggingu Sjúkratrygginga Íslands, 6.177.635 krónur, vegna miska, örorku, þjáningabóta og tímabundins atvinnutjóns, en tjón hans sé engu að síður vangreitt að hluta eða um 630.774 krónur vegna fyrrgreindra liða auk vaxta að fjárhæð 78.127 krónur. Ljóst sé að ábyrgð skv. lögum nr. 111/2000 hafi verið viðurkennd að hálfu Sjúkratrygginga Íslands. Stefnandi rökstyðji dómkröfur sínar tölulega með neðangreindum hætti, sbr. niðurstöður fyrirliggjandi sérfræðiálitsgerðar B-kk-ef D-kk-ef og B-kk-ef J-kk-ef frá 20. apríl 2010:

Miskabætur (8-15) 7 stig kr. 608.000,-

Bætur fyrir varanlega örorku (8-15) 7% kr. 3.108.000,-

Vottorð M-kk-ef P. H-kk-ef og T-kk-ef Z-kk-ef kr. 105.000,-

4. Annað fjártjón og sjúkrakostnaður kr. 60.000,-

5. Vangreitt tjón vegna sjúklingatryggingar kr. 708.901,-

6. Krafa um bætur skv. 26. grein skbl. kr. 1.000.000,-

Samtals sé krafan að fjárhæð kr. 5.589.901,-

Framangreindar kröfur séu byggðar á niðurstöðum álitsgerða, sem stefnandi hafi aflað eftir að ljóst hafi orðið að tjón hans væri meira en tekið hafi verið tillit til í álitsgerð Sjúkratrygginga Íslands. Kröfur stefnanda séu ennfremur rökstuddar með eftirtöldum hætti:

1. Miskabætur séu grundvallaðar á 4. gr., sbr. 2. mgr. 15. gr. laga um skaðabætur nr. 50/1993 og séu reiknaðar út á eftirfarandi hátt: ((40000 : 3282) x 7126) * 7= 607.946 => 608.000 krónur. Stefnandi byggi kröfu um miskabætur á áliti þeirra B-kk-ef D-kk-ef og B-kk-ef J-kk-ef á áverkanum, en þeir meti miskann 15 stig. Búið sé að greiða stefnanda fyrir 8 stiga miska, en þá standi eftir bætur fyrir 7 stiga miska.

2. Bætur fyrir varanlega örorku séu grundvallaðar á lágmarkslaunum, sbr. 3. mgr. 7. gr. laga um skaðabætur nr. 50/1993 og séu reiknaðar út á eftirfarandi hátt: ((1.200.000/3282)*6573)=2.403.291 * 18,470*0,07=3.108.224=>3.108.000 krónur. Byggi stefnandi á, að þegar um unga tjónþola sé að ræða með takmarkaða tekjureynslu, sé langlíklegast að varanleg örorka sé metin hin sama og varanlegur miski. Sé því til grundvallar einnig vísað til 8. gr. skaðabótalaga fyrir þá breytingu sem gerð hafi verið á þeirri lagagrein með lögum nr. 37/1999, sem og fordæma örorkunefndar í slíkum málum. Þá skírskoti stefnandi til þess að hann hafi stefnt að námi í pípulagningum og einnig stundað sjóinn. Áverkinn útiloki bæði þessi störf og geri honum um margt erfitt fyrir varðandi átakavinnu.

3. Vottorð M-kk-ef P. H-kk-ef og T-kk-ef Z-kk-ef byggi á reikningum sem stafi frá þeim.

4. Bætur fyrir annað fjártjón og sjúkrakostnað byggi stefnandi á 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og að hann hafi haft nokkurn kostnað af máli þessu, vegna komu til lækna og sjúkraþjálfara og greiðslu til þeirra vegna læknisathugana og sjúkraþjálfunar. Varðandi mót hjá læknum og matsmönnum sé einnig kostnaður vegna aksturs og símkostnaðar. Byggi stefnandi á að kostnað þennan sé eðlilegt að meta að álitum, sbr. og niðurstöðu Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 35/2009.

5. Vangreitt tjón komi til vegna þess að stefnandi hafi fullnýtt þær greiðslufjárhæðir sem sjúklingatrygging hafi boðið uppá fyrir árið 2005, eða 6.177.635 krónur en tjón hans hafi numið 6.808.409 krónum. Því verði til mismunur að fjárhæð 630.774 krónur, auk vaxta á framangreinda fjárhæð fram til greiðsludags sjúklingatryggingar, 78.127 krónur. Samtals 708.901 krónur.

6. Stefnandi byggi á, að hann hafi hlotið varanlegt líkamstjón af stórfelldu gáleysi þess læknis sem fyrst hafi skoðað slysaáverkana. Hann hafi síðan komið á heilsugæsluna nokkrum sinnum, án þess að læknar hafi gert viðeigandi ráðstafanir til að rannsaka áverkann, svo sem með röntgenmyndatöku.

7. Bætur skv. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 byggi stefnandi á að hann hafi mátt treysta því að fá lögmæta, tafarlausa og rétta þjónustu hjá heilsugæslunni. Stefnandi hafi komið með áverka eftir slys og ekki fengið viðunandi afgreiðslu fyrr en að mörgum mánuðum liðnum, en þennan tíma hafi hann liðið mikinn sársauka. Um sé að ræða óafsakanleg vinnubrögð sem ekki geti flokkast undir annað en ólögmæta meingerð, með öðrum orðum, að gert hafi verið á hlut hans, með vítaverðu gáleysi. Stefnandi áskilji sér rétt til að rökstyðja fjárhæð þessa bótaliðar á síðari stigum, svo sem við aðalmeðferð málsins. Stefnandi skírskoti einnig til 1. og 3. gr. laga nr. 74/1997 þessum bótalið til grundvallar.

Auk framangreinds byggi stefnandi einnig á því að í norrænum skaðabótarétti hafa sönnunarsjónarmið þróast þannig, að sú sönnunarregla sé talin gilda um skaðabótaábyrgð lækna og sjúkrastofnana, að sannist vanræksla eða mistök, þá beri viðkomandi læknir og/eða sjúkrastofnun sönnunarbyrði fyrir því, að afleiðingar hefðu komið fram þó svo engin mistök hefðu átt sér stað. Umrædd regla feli þannig í sér öfuga sönnunarbyrði hvað þennan þátt varði og styðjist við fjölda dómafordæma. Í þessu efni byggi stefnandi einnig á reglum skaðabótaréttar um sérfræðiábyrgð, þar sem svo hafi verið litið á að öll sönnunarbyrði hvíli á þeim sem sérfræðiþjónustuna veiti.

Stefnandi byggi á, að það hafi verið tilgangur skaðabótalaga frá upphafi að allir sem líkamlega skerðingu hlytu af bótaskyldum verknaði, ættu rétt á lágmarksbótum fyrir varanlega örorku. Sé um það vísað til 8. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, fyrir þá breytingu sem gerð hafi verið á upphaflegu lögunum með lögum nr. 37/1999, en þá hafi greinin hljóðað svo: “Bætur til barna og tjónþola, sem að verulegu leyti nýta vinnugetu sína þannig að þeir hafa engar eða takmarkaðar vinnutekjur, skal ákvarða á grundvelli miskastigs skv. 4. gr. Bætur skulu ákveðnar sem hundraðshluti af bótum fyrir varanlegan miska eftir reglum 1. - 4. málsl. 1. mgr. 4. gr.” Nú hljóði 8. gr. svo skv. þeim breytingum sem gerðar hafi verið með lögum nr. 37/1999: “Bætur til barna og tjónþola, sem að verulegu leyti nýta vinnugetu sína þannig að þeir hafa engar eða takmarkaðar vinnutekjur, skal ákvarða á grundvelli örorkustigs skv. 5. gr. Bætur skulu ákveðnar eftir reglum 5.–7. gr.” Í greinargerð með 7. grein laga nr. 37/1999, sem fjalli um þessa breytingu á 8. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 segi m.a.: “Deilur hafa verið um gildandi fyrirkomulag á ákvörðun bóta til barna og tjónþola sem að verulegu leyti nýta vinnugetu sína þannig að þeir hafa litlar vinnutekjur. Bent hefur verið á mikla mismunun milli tjónþola eftir því hvort um bótaákvörðun fer samkvæmt reglum 5.–7. gr. eða ákvæði 8. gr. Oft er vafasamt í hvorn dilkinn skuli draga einstaka tjónþola.”

Í greinargerð með 6. gr. laga nr. 37/1999, sem fjalli um breytingar á 7. gr. laga nr. 50/1993skbl. segi m.a. svo um 3. mgr. 7. gr.: “Lagt er til að í 3. mgr. 7. gr. laganna verði tekin upp lágmarkslaunaviðmiðun, sem miðist við 1.200.000 kr. á ári eða 100.000 kr. á mánuði allt að 67 ára aldri. Lágmarkslaunaviðmiðunin lækki um 100.000 kr. fyrir hvert aldursár umfram 66 þar til 400.000 kr. viðmiðunarlaunum er náð, en lækki ekki eftir það. Framangreindar fjárhæðir miðast við verðlag 1. júlí 1993.” Stefnandi byggi á að hér sé ekki um að ræða efnislega breytingu á 8. gr. upphaflegu skaðbótalaganna, öðru vísi en svo að bætur fyrir varanlega örorku séu ekki lengur miðaðar við miska, heldur ákveðin lágmarkslaun sem hækki samkvæmt lánskjaravísitölu, eins og bætur fyrir miska og þjáningabætur. Þá byggi stefnandi á að þær fylkingar sem fallið hafi undir 8. gr. upphaflegu skaðabótalaganna hefðu í upphafi verið þrjár þ.e. húsmæður, námsmenn og aðrir sem nýtt hafi vinnugetu sína þannig að þeir hefðu takmarkaðar tekjur. Byggi stefnandi á, að engin rök nái til þess að fella stefnanda ekki undir 8. gr. skaðabótalaga, en með því væri brotið bæði gegn jafnræðis- og eignarverndarákvæðum stjórnarskrár. Stefnandi byggi auk þess á, að hann hafi fyrir þann áverka sem mál þetta snúist um hugað að því að stunda sjómennsku eða læra pípulagningar. Áverkinn hafi því haft alvarlega afleiðingar í för með sér fyrir hann varðandi framtíðar tekjumöguleika.

Stefnandi styðji kröfur sínar við meginreglur skaðabótaréttarins, hina almennu skaðabótareglu og regluna um húsbóndaábyrgð/vinnuveitendaábyrgð og reglur um sérfræðiábyrgð. Þá sé vísað til reglunnar um uppsafnaða sök starfsmanna (ríkisins) og laga nr. 111/2000, sbr. lög nr. 74/1997 7 um réttindi sjúklinga. Einnig skírskoti stefnandi til laga nr. 50/1993 um skaðabætur, með síðari breytingum, til 1. 3. 4. 5. 6. og 7. gr. auk 26. gr. laganna. Varðandi vexti sé byggt á 6. og 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001.

Málsástæður stefnda og tilvísun til réttarheimilda

Stefndi byggir á því að ekki sé sannað, miðað við lýsingu í sjúkraskrá, ástand stefnanda og kvartanir hans, að áverkinn sem hann hafi hlotið 22. desember 2005 hafi verið ranglega greindur. Gera verði ráð fyrir að heilsugæslulæknirinn hafi réttilega talið að stefnandi hefði einungis tognað og greint hann með sinaslíðursbólgu. Sé því mótmælt að lækninum eða öðrum starfsmönnum stefnda hafi í umrætt sinn orðið á saknæm mistök sem leiða eigi til bótaskyldu. Engin læknisfræðileg gögn eða möt hafi verið lögð fram af hálfu stefnanda því til stuðnings að greiningin hafi verið röng eða að mistök hafi átt sér stað. Verði í þessu efni ekki miðað við lýsingu A læknis, en hann hafi meðhöndlað stefnanda. Þá sé ekki í áliti læknisins fullyrt að greiningin hafi verið röng í þeim skilningi að um mistök eða gáleysi hafi verið að ræða. Sé því mótmælt sem ósönnuðu að heilsugæslulæknirinn eða aðrir starfsmenn stefnda hafi mátt ætla að um beinbrot væri að ræða. Þegar af þeirri ástæðu beri að sýkna stefnda af öllum kröfum stefnanda. Telji stefndi að stefnandi hafi fengið heilbrigðisþjónustu í skilningi laga nr. 74/1997 um réttindi sjúklinga, eftir því sem efni hafi staðið til og fyrr sé lýst. Áverkinn hafi verið greindur af vakthafandi lækni og ekki hafi við þá greiningu komið fram vísbendingar um beinbrot.

Þá sé einnig á því byggt að ósannað sé að tjón stefnanda sé því um að kenna að hann hafi ekki fengið gipsmeðferð strax. Fyrir liggi að stefnandi hafi ekki leitað aftur til Heilsugæslustöðvarinnar Ólafsvík fyrr en nærri tveimur mánuðum eftir óhappið í boltaleiknum og í millitíðinni unnið störf þar sem reynt hafi á höndina. Hafi stefnandi beinbrotnað í boltaleiknum, sem raunar liggi ekki fyrir, verði að gera ráð fyrir að hann hafi haft mikla verki og þá haft ástæðu til að leita strax til heilsugæslunnar eða annars læknis. Verði því að miða við að tjón stefnanda sé vegna eigin háttsemi og aðgerðaleysis. Meiri líkur en minni séu á, að mati stefnda, að hafi verið um beinbrot að ræða og stefnandi ekki leitað til læknis aftur, fyrr en raun beri vitni, hafi það haft áhrif á hversu illa brotið hafi gróið. Sama eigi í reynd við um mánuðina sem á eftir hafi komið, en af gögnum málsins verði ráðið að stefnandi hafi ekki leitað læknisaðstoðar vegna þessa áverka fyrr en í ágústmánuði 2006 eða um hálfu ári síðar. Af lýsingu að dæma, sem fyrr sé vikið að, hafi stefnanda verið ráðlögð hvíld, en svo virðist sem hann hafi haldið áfram vinnu og beitt höndinni. Stefnanda hafi fremur borið að fara að ráðleggingum og leita læknis fyrr, eftir fyrstu heimsóknina.

Stefndi byggi einnig sýknukröfu sína á því að ósannað sé að bátsbeinsbrotið hefði gróið þótt stefnandi hefði fengið gipsmeðferð fyrr. Í gögnum sem fyrir liggi séu taldar miklar líkur þar á, en stefndi telji vitað að bátsbeinsbrot grói ekki öll með gipsmeðferð. Stefndi telji sönnunarbyrði um að brotið hefði gróið og tjóni verið forðað hvíla á stefnanda. Langur tími sé liðinn frá óhappinu sem verið hafi tilefni heimsóknar stefnanda á heilsugæslustöðina og fyrir liggi að hann hafi ekki leitað til læknis aftur fyrr en seint. Þá virðist hann ekki hafa farið að ráðleggingum. Við þessar aðstæður sé að mati stefnda ekki tilefni til að hnika frá meginreglu fébótaréttar um að sönnunarbyrði fyrir orsakatengslum hvíli á stefnanda. Allmiklar líkur fyrir því að áverkinn hafi ekki gróið sem skyldi sé á ábyrgð stefnanda.

Með vísan til alls framangreinds sé á því byggt að sýkna beri stefnda af öllum kröfum stefnanda þar sem hann hafi ekki fært fram sönnun um saknæma háttsemi, ekki sannað orsakasamband og að tjón hans sé afleiðing af meðferð og greiningu þeirri sem hann hafi hlotið á Heilsugæslustöð Ólafsvíkur.

Stefndi mótmæli einnig einstökum kröfuliðum stefnanda. Kröfur sínar byggi stefnandi á því að tjón hans sé óbætt með því að það sé meira en nemi hámarksbótum úr sjúklingatryggingu.

Stefndi mótmæli því að miða beri við annað en mat Sjúkratrygginga Íslands og mótmæli að sama skapi síðbúnum mötum um hærri miska og örorku. Stefnandi og lögmaður hans hafi gætt þar hagsmuna stefnanda svo sem þar komi fram. Fyrra mat á varanlegum miska, unnið af B-kk-þgf D-kk-þgf og B-kk-þgf J-kk-þgf, sé gert fyrir vátryggingafélag, en stefndi hafi hvergi komið þar nærri. Sé það gert til grundvallar summutryggingu og hafi því ekki þýðingu fyrir niðurstöðu máls þessa. Þá byggi stefndi á því að síðara mat B-kk-ef D-kk-ef og S-kk-ef D-kk-ef geti ekki hróflað við mati Sjúkratrygginga Íslands, en af stefnanda hálfu virðist ekki á því byggt. Ekkert í rökstuðningi þess mats hreki að mati stefnda því sem unnið hafi verið af hálfu Sjúkratrygginga Íslands. Í álitsgerð B-kk-ef D-kk-ef og S-kk-ef D-kk-ef, sem unnin hafi verið tveimur árum eftir fyrra mat þeirra B-kk-ef D-kk-ef og B-kk-ef J-kk-ef, komi ekki fram að stefndi hafi verið skoðaður með tilliti til varanlegrar örorku, heldur aðeins vísað í frásögn hans og stuðst við fyrra mat um varanlegan miska. Sé varanleg örorka þar metin að álitum og vísað í fyrra mat um miska, en ekki virðist fyrir að fara sjálfstæðri greiningu á varanlegri örorku. Á matinu séu því gallar sem valdi því að ekki verði á því byggt að mati stefnda, en taka verði fram að hinir sérfróðu álitsgjafar hafi ekki verið dómkvaddir.

Stefndi mótmæli því að miða beri bætur vegna varanlegrar örorku við ákvæði skaðabótalaga eins og þau hafi verið fyrir breytingu þá sem orðið hafi með lögum nr. 37/1999, en óhapp stefnanda hafi orðið undir lok árs 2005 sem og sú meðferð sem hann byggi bótaskyldu á. Miða beri bætur við gildandi ákvæði skaðabótalaga á þeim tíma sem tjón hafi orðið. Þar sem krafa stefnanda sé miðuð við fyrri ákvæði og varanlegan miska sé henni mótmælt. Málsástæður stefnanda, sem að þessu lúti, séu óskýrar miðað við útreikning en skýringin virðist felast í því að stefnandi byggi á álitsgerð B-kk-ef D-kk-ef og B-kk-ef J-kk-ef en ekki sé byggt á síðari álitsgerð B-kk-ef og S-kk-ef D-kk-ef.

Stefndi mótmæli kröfulið er snúi að sjúkrakostnaði enda sé hann ekki studdur mati eða gögnum. Þá sé einnig mótmælt lið sem stefnandi hafi reiknað sem vangreitt tjón vegna sjúklingatryggingar. Engin efni séu til að taka þann lið til greina, enda hafi stefnandi fengið fullnaðarbætur og hámarkstryggingu úr sjúklingatryggingu. Ekki séu forsendur til að bæta við þá fjárhæð ætlaðri vangreiðslu þannig að stefndi beri ábyrgð á í máli þessu. Sem fyrr segi telji stefndi að tjón stefnanda hafi verið réttilega metið, þ. á. m. miski með tilliti til 4. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, í matsgerð þeirri sem unnin hafi verið vegna sjúklingatryggingar. Stefndi mótmæli því að hámarksbætur eftir sjúklingatryggingu hafi verið andstæðar tilfærðum ákvæðum stjórnarskrár. Þá verði þeim málsástæðum ekki beint að stefnda í þessu máli heldur Sjúkratryggingum Íslands.

Stefndi mótmæli miskabótum á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Engin efni séu til að dæma slíkar bætur og hvergi til að dreifa ólögmætri meingerð eða vítaverðu gáleysi svo sem vísað sé til í stefnu.

Til stuðnings varakröfu um lækkun sé vísað til alls ofangreinds og að lækka beri einstaka liði sérstaklega. Þá sé á því byggt að stefnandi verði að bera hluta tjóns síns sjálfur þar sem hann hafi ekki sótt sér læknishjálp fyrr en seint eftir fyrstu heimsókn. Hafi hann verið beinbrotin verði að ætla að því hafi fylgt verkir þannig að hann hafi átt að leita læknis fyrr. Allmiklar líkur verði að telja fyrir því að tjónið hafi orðið meira við þetta. Af hálfu stefnda sé kröfum um vexti og dráttarvexti mótmælt, einkum upphafstíma þeirra. Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísist í öllum tilvikum til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Forsendur og niðurstaða

Í máli þessu greinir aðila á um hvort á stefnda hvíli bótaábyrgð vegna meintrar rangrar greiningar og meðferðar á áverka þeim á hendi sem stefnanda hlaut, 22. desember 2005. Þá er ágreiningur um hvort heilsutjón stefnanda sé að rekja til umræddrar greiningar og þeirrar meðferðar sem stefnandi fékk við áverkanum á Heilsugæslustöðinni í Ólafsvík og ennfremur hvort stefnandi beri sjálfur ábyrgð á heilsutjóni sínu að öllu leiti eða hluta.

Eins og áður er rakið leitaði stefnandi á Heilsugæslustöðina í Ólafsvík, 23. desember 2005, vegna verkja í hægri úlnlið. Í samskiptaseðli Heilsugæslustöðvarinnar, sem H-kk-nf V. F-kk-nf læknir ritar, 23. desember 2005, kemur fram að stefnandi hafi haft verki í hægri úlnlið frá því deginum áður. Stefnandi hafi fengið bolta á höndina sem fettst hafi upp um úlnliðinn með smelli. Þá segir í samskiptaseðlinum að þreifieymsli séu yfir réttisinum við úlnlið. Mat læknisins var að um væri að ræða tognun á úlnlið og var stefnanda ráðlagt að nota þrýstingsumbúðir á úlnliðinn. Fyrir liggur að stefnandi var á þessum tíma í námi en vann jafnframt tvo til þrjá tíma á dag við þrif í fiskvinnslu.

Vegna áframhaldandi einkenna frá hægri úlnlið leitaði stefnandi aftur á Heilsugæslustöðina í Ólafsvík, 17. febrúar 2006. Í samskiptaseðli H-kk-ef V. F-kk-ef læknis þann dag segir að stefnandi hafi verki í réttisin og vöðvum hægri þumals um úlnlið við hreyfingu og álag. Stefnandi hafi fengið bolta á höndina, 22. desember 2005, og höndin fettst upp og sé stefnandi ekki góður í úlnliðnum síðan. Stefnandi vinni við að smúla og sé álag á hægri þumal og úlnlið. Ráðlagði læknirinn stefnanda að nota úlnliðssinaskeiðaband.

Stefnandi leitaði enn á ný til Heilsugæslustöðvarinnar vegna einkenna frá hægri úlnlið, 23. ágúst 2006. K-kk-nf L-kk-nf H-kk-nf læknir á Heilsugæslustöðinni vísaði stefnanda af því tilefni til J-kk-ef R-kk-ef handarskurðlæknis. Í tilvísuninni segir að stefnandi hafi verið í marki í fótboltaleik um jólin 2005. Hann hafi varið skot af stuttu færi með höndina í fullri réttu og fundist eins og eitthvað gæfi sig. Hann hafði leitað til læknis og fengið umbúðir og bólgueyðandi lyf með ráðleggingu um hvíld. Síðan hafi hann hvílt sig vel. Ekkert hafi gengið og sé hann með mikla verki við réttu í hægri úlnlið. Stefnandi hafi reynt að nota úlnliðsteygjubindi án árangurs. Hann geti ekki lengur rétt að fullu um hægri úlnlið og hafi þetta áhrif á daglegt líf hans.

Í fyrirliggjandi læknisvottorði J-kk-ef R-kk-ef frá 22. apríl 2008 kemur fram að hann hafi skoðað stefnanda, 27. nóvember 2006. Í vottorðinu er lýst mjög truflandi verkjum í hægri úlnlið stefnanda, að miklu leyti álagstengdum. Við skoðun hafi verið þokkaleg hreyfigeta í hægri úlnlið en eymsli yfir bátsbeini. Þá hafi stefnandi haft verki við prófun á stöðugleika í lið milli bátsbeins og mánabeins (svokallað Watson-próf). Röntgenmynd af hægri úlnlið og bátsbeini, 27. nóvember 2006, sýni nokkuð breitt rof í bátsbeini á mótum nær- og miðþriðjungs beinsins. Virðist gisnun vera í nær brothluta beinsins. Engin merki séu um gróanda. Brot sé í bátsbeini í hægri úlnlið og myndun falsks liðar í brotinu. Þar sem um falskan lið hafi verið að ræða vegna afleiðinga brots, sem orsakað hafi veruleg einkenni frá hægri úlnlið, hafi verið ákveðið að gera aðgerð á stefnanda, 14. desember 2006. Hafi brotið verið skrúfað saman en ekki gerður beinflutningur. Brotið hafi ekki gróið þrátt fyrir þessa meðferð og því verið gerð önnur aðgerð, 10. maí 2007. Skrúfan hafi við þessa aðgerð verið fjarlægð og bein flutt í brotsvæðið frá sveif. Tveir pinnar hafi verið settir til festingar á brotinu. Gróning hafi enn verið vafasöm eftir aðra aðgerðina og hafi því þriðja aðgerðin verið framkvæmd, 2. desember 2008. Við eftirlit, 17. september 2009, hafi ástand stefnanda verið betra og því ekki talin ástæða til frekari rannsókna eða meðferðar eftir það.

Stefnandi, S-kk-nf K-kk-nf A-kk-nf, gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Hann lýsti slysinu 22. desember 2005 þannig að hann hefði staðið í marki og varið bolta af stuttu færi með hægri hendi. Um fast skot hefði verið að ræða og hafi hægri úlnliður fettst aftur og hafi heyrst greinilegur smellur í úlnliðnum við höggið. Kvaðst stefnandi hafa haft mikla verki í öllum hægri úlnlið eftir þetta og hafi úlnliðurinn bólgnað upp. Kvaðst hann hafa leitað til læknis á Heilsugæslustöðinni í Ólafsvík daginn eftir og undirgengist þar skoðun hjá vakthafandi lækni. Læknirinn hafi tjáð honum að um væri að ræða skinaskeiðabólgu í hægri hendi og hafi hann fylgt þeim ráðleggingum sem hann hafði fengið hjá lækninum. Hann hafi síðan, vegna viðvarandi einkenna, leitað aftur á Heilsugæslustöðina, 17. febrúar 2006, og hafi þá enn fengið sömu sjúkdómsgreiningu, þ.e. að um væri að ræða sinaskeiðabólgu. Hann hafi síðan vegna viðvarandi einkenna leitað í þriðja skiptið á Heilsugæslustöðina, 23. ágúst 2006, og í framhaldi af því verið sendur til A handarskurðlæknis. Stefnandi kvaðst, þegar slysið varð, hafa verið í námi. Aðspurður kvaðst hann hafa unnið með námi við þrif í fiskvinnslu, nokkrar klukkustundir á dag. Hann hafi notað háþrýstidælu til þess að smúla við þrifin. Hann hafi eftir slysið beitt vinstri hendi við verkið þar sem hann hafi ekki getað beitt hægri hendi vegna verkja í hægri úlnlið.

B fyrrverandi læknir á Heilsugæslustöðinni á Ólafsvík, gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Hann kvaðst ekki muna eftir komu stefnanda á Heilsugæslustöðina, 23. desember 2005. Aðspurður kvað hann líklegt, miðað við gögn málsins, að hann hafi talið að um tognun væri að ræða eða sinaskeiðabólgu í réttisinum á hægri úlnlið. Áverkagreining hans hafi verið hin sama, 17. febrúar 2006, þegar hann hafi skoðað stefnanda í annað sinn. Aðspurður kvaðst hann gera ráð fyrir því að með lýsingunni „verkur í extensorsin (réttisin) og vöðva hægri þumals“ eins og ritað sé í samskiptaseðli, 17. febrúar 2006, hafi verið átt við réttisinar þumals og eymsli í þumalbunguvöðvum og hann talið staðsetninguna vera við þumalrót, þ.e. við nærenda miðhandarbeins þumalsins þar sem það liði við bátsbein.

Samkvæmt áliti hinna sérfróðu meðdómsmanna er það almennt viðurkennt vinnuferli lækna við skoðun eftir slys að gerð sé vinnuáverkagreining m.t.t. þeirra upplýsinga sem fram koma í viðtali og þeirrar skoðunar sem upphaflega fer fram. Leiki vafi á áverkagreiningu eftir slys þarf, að mati hinna sérfróðu meðdómsmanna, að fylgja hinum slasaða eftir með endurkomu. Sé við endurkomu lýst langvinnum einkennum eftir slys og óeðlilegu bataferli, þarf að fara fram endurmat á upphaflegu áverkagreiningunni, þ.e. að sannreyna hvort um rétta áverkagreiningu hafi verið að ræða í byrjun í ljósi bataferlis og gangs mála á þeim tíma sem liðinn er frá fyrstu skoðun.

Það er ljóst, að mati hinna sérfróðu meðdómsmanna, miðað við lýsingu slysaatburðar og einkennalýsingu stefnanda, hvað hægri úlnlið varðar, að verulegar líkur voru á að um væri að ræða beináverka á úlnlið. Við fyrstu skoðun læknis á Heilsugæslustöðinni í Ólafsvík, 23. desember 2005, er lýst eymslum yfir réttisinum yfir úlnlið en hins vegar er því ekki lýst hvort eymsli hafi verið yfir bátsbeini eða úlnliðsbeinum eða hvort önnur einkenni um hugsanlegan beináverka hafi fundist eða ekki fundist við skoðun. Röntgenrannsókn var ekki gerð á hægri úlnlið. Við endurmat, þegar stefnandi leitar í annað sinn til læknis á Heilsugæslustöðinni í Ólafsvík, 17. febrúar 2006, er gengið út frá sömu sjúkdóms-/áverkagreiningu og fyrr þ.e. sinaskeiðabólgu. Röntgenmynd er ekki heldur tekin af hægri úlnlið við það tilefni. Rétt greining áverkans, þ.e. bátsbeinsbrot í hægri úlnlið, er ekki gerð fyrr en við rannsókn A handarskurðlæknis, 27. nóvember 2006.

A er eins og fram er komið sérfræðingur á sviði handarskurðlækninga. Ljóst er að strangari kröfur verður að gera um áverkagreiningu þegar um sérfræðing á hans sviði er að ræða en þegar um er að ræða sérmenntaðan heilsugæslulækni eða lækni sem starfar sem heilsugæslulæknir. Kemur því til sérstakrar skoðunar hvort góður og gegn læknir, sem starfar á heilsugæslustöð og er ekki sérfræðingur í meðferð handaráverka, hefði átt að framkvæma eða láta framkvæma ítarlegri skoðun á stefnanda en raun ber vitni, við fyrstu skoðun 23. desember 2005 eða aðra skoðun 17. febrúar 2006. Einnig kemur til skoðunar hvort einkennum og skoðun sé nægjanlega lýst svo meta megi hvort gera hefði átt myndgreiningu (röntgen) á hægri úlnlið stefnanda. Það er mat hinna sérfróðu meðdómsmanna að skráning í sjúkraskrá skv. svonefndum samskiptaseðlum, 23. desember 2005 og 17. febrúar 2006, sé yfirborðsleg og lýsi ekki einkennum og skoðun vegna umrædds slysaatviks á fullnægjandi hátt. Þannig kemur ekki fram hvort stefnandi hafi verið skoðaður m.t.t. hugsanlegs beináverka á hægri úlnlið og þannig metin þörf fyrir myndgreiningu af úlnliðnum.

Bátsbein er eitt af úlnliðsbeinunum og liðar þumalfingurmegin í úlnlið við geislabein og geirstúfsbein - miðhandarbein þumals. Brot á bátsbeini eru allalgeng og algengust allra brota á úlnliðsbeinum (smábeinum úlnliðs). Langalgengast er að brot í bátsbeini verði við fall á útrétta hendi eða högg á hendi í verulegri fettu eða í um ¾ hluta tilfella. Greinist brot á bátsbeini strax eftir áverka og fái hinn slasaði viðhlítandi meðferð með gifsi gróa þau brot í um 90-95% tilfella með viðeigandi gifsmeðferð.

Eins og áður greinir er lege artis lýsing á skoðun og úrræðum ekki fyrir hendi í fyrirliggjandi samskiptaseðlum frá 23. desember 2005 og 17. febrúar 2006. Í þeim er hins vegar að finna lýsingu á slysinu sem stefnandi varð fyrir 22. desember. Miðað við þá lýsingu er það skoðun hinna sérfróðu meðdómsmanna að áverki stefnanda hafi ranglega verið greindur sem sinaskeiðabólga í réttisinum eins og fram kom í skýrslu H-kk-ef V. F-kk-ef læknis við aðalmeðferð málsins. Þá er það álit hinna sérfróðu meðdómsmanna að ef skoðunar- og meðferðarferli hefði verið nægilega vandað og rétt, hefði það að öllum líkindum leitt til þess að bátsbeinsbrot í hægri hendi stefnanda hefði verið greint við fyrstu skoðun 23. desember 2005 eða þá í endurkomu 17. febrúar 2006 þ.e. ef leitað hefði verið eftir eymslum á bátsbeini en ekki liggur fyrir að það hafi verið gert. Hefðu eymsli yfir bátsbeini komið í ljós við skoðun 23. desember 2005 en röntgenmynd ekki sýnt brot hefði að mati hinna sérfróðu meðdómsmanna verið rétt að leggja gifsspelku yfir úlnlið og þumal og síðan endurtaka röntgenrannsókn einni til tveimur vikum síðar en þekkt er að bátsbeinsbrot greinast ekki alltaf á röntgenmynd við fyrstu komu.

Hinir sérfróðu meðdómsmenn telja engan vafa leika á því að slysaatvikið, 22. desember 2005, hafi orsakað brot á bátsbeini í hægri úlnlið stefnanda. Kemur þar til lýsing á kraftmiklu höggi og yfirfettu á hægri úlnlið og því að lýst er smelli og miklum verkjum í úlnlið við og eftir atburðinn. Við því var ekki, eins og áður er rakið, brugðist með réttum hætti, af lækni Heilsugæslustöðvarinnar á Ólafsvík, við skoðun og meðferð á áverka stefnanda, 23. desember 2005 og 17. febrúar 2006. Þau mistök fela í sér saknæmt gáleysi. Bótaábyrgð vegna þessara mistaka liggur hjá stefnda.

Þá er að mati dómsins ekki við stefnanda að sakast þótt hann hafi, í framhaldi slyssins og framangreindra greininga á Heilsugæslustöðinni í Ólafsvík, reynt að halda áfram að vinna hlutstarf, við þrif í fiskvinnslu, eins og hann lýsti í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins, enda mátti honum ekki vera ljóst hvers eðlis áverki hans var í reynd. Þá verður í ljósi þess sem áður er rakið um vangreiningu á áverka stefnanda og ráðlagða meðferð, 23. desember 2005 og 17. febrúar 2006, ekki talið stefnanda til gáleysis að hann skyldi ekki koma á Heilsugæslustöðina í Ólafsvík, í þriðja sinn, vegna sama áverka, fyrr en í ágúst 2006. Er þeirri málsástæðu stefnda, að við stefnanda sjálfan sé að sakast hvað afleiðingar slyssins, 22. desember, varði, því hafnað.

Í málinu liggja fyrir þrjár álitsgerðir sem varða mat á afleiðingum seinnar greiningar á bátsbeinsbroti stefnanda. Í fyrsta lagi er um að ræða sérfræðiálit Sjúkratrygginga Íslands, undirritað af H-kk-þgf I. G-kk-þgf lögfræðingi og H-kk-þgf J-kk-þgf tryggingalækni, dags. 12. nóvember 2009. Í öðru lagi er um að ræða sérfræðiálit B-kk-ef D-kk-ef lögfræðings og B-kk-ef J-kk-ef bæklunarskurðlæknis, dags. 20. apríl 2010 og í þriðja lagi sérfræðiálit B-kk-ef D-kk-ef lögfræðings og S-kk-ef D-kk-ef bæklunarskurðlæknis, dags. 2. maí 2012.

Í tilvitnaðri álitsgerð þeirra H-kk-ef I. G-kk-ef og H-kk-ef J-kk-ef kemur fram að við mat á miska sé litið til þess að búast megi við versnun einkenna frá hægri úlnlið í tímans rás. Þá hafi einnig verið horft til þess að jafnvel geti komið til staurliðsaðgerðar á úlnlið síðar. Var varanlegur miski talinn hæfilega metinn 8 stig, miðað við að einkennum stefnanda yrði helst jafnað til daglegs áreynsluverks, miðlungs hreyfiskerðingar í úlnlið og nokkurrar skekkju, sbr. miskatöflu Örorkunefndar. Varanleg örorka var talin hæfilega metin 8%.

Í álitsgerð B-kk-ef D-kk-ef lögfræðings og B-kk-ef J-kk-ef bæklunarskurðlæknis, dags. 20. apríl 2010, sem unnin var að beiðni lögmanns stefnanda, vegna bótakröfu á hendur Vátryggingafélagi Íslands hf., á grundvelli frítímaslysatryggingar (summutryggingar) föður stefnanda hjá félaginu, er lagt mat á tímabundna örorku og varanlegan miska stefnanda vegna frítímaslyss stefnanda, 22. desember 2005. Hinir sérfróðu álitsgjafar mátu varanlegan miska stefnanda 15%. Virðist sú niðurstaða miðuð við að gera þyrfti staurliðsaðgerð síðar á hægri úlnlið stefnanda auk þess sem tekið sé tillit til andlegra einkenna. Við mat á hægri úlnlið er vísað í lýsingu í miskatöflum Örorkunefndar þ.e. að daglegur áreynsluverkur með miðlungs hreyfiskerðingu í úlnlið og nokkurri skekkju gefi 8 stig og daglegur áreynsluverkur með verulegri hreyfiskerðingu í úlnlið og mikilli skekkju 12 stig. Einnig er tekið fram að stífun á úlnlið samkvæmt miskatöflum Örorkunefndar gefi 12-15 stig. Ekki er vísað í ákveðna kafla eða greinar í miskatöflu Örorkunefndar. Hinir sérfróðu álitsgjafar taka þó sérstaklega fram í álitsgerðinni að einkenni stefnanda sé ekki hægt að heimfæra beint undir ofangreindar lýsingar. Gengið er út frá þeirri forsendu að stefnandi „væri einkennalaus hefði besta meðferð verið veitt strax.“ Með álitsgerðinni er þannig lagt mat á læknisfræðilegrar afleiðingar brots á bátsbeini í hægri úlnlið. Til viðmiðunar við mat á varanlegum afleiðingum er stuðst við miskatöflur Örorkunefndar frá árinu 2006. Tímabundin örorka er metin sem tímabil óvinnufærni. Eins og áður er rakið fjallar álitsgerðin um mat á afleiðingum frítímaslyss og kemur fram í henni, að um sé að ræða summutryggingu hjá Vátryggingafélagsi Íslands hf.

Áður tilvitnuð álitsgerð þeirra B-kk-ef D-kk-ef lögfræðings og S-kk-ef D-kk-ef bæklunarskurðlæknis, dags. 2. maí 2012, var unnin að beiðni lögmanns stefnanda. Í beiðninni var eingöngu beðið um mat á varanlegri örorku stefnanda. Í álitsgerðinni kemur fram að matsmenn geri ráð fyrir að stefnandi hefði verið einkennalaus á áverkasvæðinu, ef besta meðferð hefði verið veitt strax eftir slysið. Mátu þeir varanlega örorka stefnanda að álitum 15%. Í álitsgerðinni kemur fram að hinir sérfróðu álitsgjafar vilji af gefnu tilefni benda á að miskastig stefnanda, vegna afleiðinga sjúklingatryggingaratburðarins, sé í álitsgerð þeirra B-kk-ef D-kk-ef og B-kk-ef J-kk-ef frá 20. apríl 2010 rétt metið 15 stig.

Það fellur í hlut dómsins að skera úr um sönnunargildi framangreindra álitsgerða, eftir almennum sönnunarreglum, sbr. 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Í fyrirliggjandi álitsgerðum er byggt á þeirri forsendu að búast hefði mátt við fullum bata, ef rétt áverkagreining hefði upphaflega verið gerð og stefnandi fengið viðeigandi meðferð. Að mati hinna sérfróðu meðdómsmanna er þessi staðhæfing ekki í samræmi við almennt þekktar afleiðingar bátsbeinsbrota í úlnlið. Vangróning, þ.e. myndun á fölskum lið, verður almennt í um 8% bátsbeinsbrota þar sem meðferð er án skurðaðgerðar. Brot á mótum mið-þriðjungs og nær-þriðjungs beinsins hafa hærri tíðni af vangróningu eða myndun falsks liðar og jafnvel blóðrásartruflana í brothluta og er tíðni vangróningar brota í nærhluta bátsbeins 31 – 42%. Eftir bátsbeinsbrot hefur tæplega þriðjungur þeirra, sem slasast hafa og gróið, væga skerðingu á færni og starfsemi handar og úlnliðs og 3-4% hafa skerta vinnugetu. Tæplega 30% hafa minni gripstyrk í hendi. Tíðni vangróningar eða myndun falsks liðar í brotinu hækkar ef greining og meðferð hefst síðar en fjórum vikum frá áverka.

Við mat á afleiðingum sjúklingatryggingaratburðar ber að taka tillit til þess að ekki skal greiða bætur fyrir tjón af „eðlilegum“ afleiðingum áverkans eða fylgikvillum sem rekja má til áverkans. Tjón af rangri sjúkdómsgreiningu er bótaskylt, þegar skilyrði 1. eða 2. tl., 1. mgr. 2. gr. laga um sjúklingatryggingu nr. 111/2000 eru fyrir hendi og skiptir þá ekki máli hvort afleiðingar þess að sjúkdómsgreining/áverkagreining var röng, séu þær að sjúkdómurinn ágerist, bata seinki eða eftirköst (fylgikvillar) verða meiri. Mat á tímabundnum og varanlegum afleiðingum sjúklingatryggingaratburðar byggir á samanburði á ætlaðri atburðarás, hefði atburðurinn ekki orðið, og hinni raunverulegu atburðarás. Það er mat hinna sérfróðu meðdómsmanna að komast hefði mátt hjá viðbótartjóni, ef rétt áverkagreining og meðferð hefði í upphafi verið í samræmi við þekkingu á og reynslu af bátsbeinsbrotum. Hefði rétt áverkagreining og meðferð átt sér stað í byrjun hefði tjón stefnanda orðið minna en raun ber vitni.

Að mati dómsins hefur ekki að fullu verið sýnt fram á, með þeim álitsgerðum sem fyrir liggja í málinu, hverjar afleiðingar umrætt sjúklingatryggingaratvik hefur haft, þar sem í álitsgerðunum er ekki gerð grein fyrir þeim mismun á varanlegum afleiðingum sem rekja má eingöngu til áverkans annars vegar og sjúklingatryggingaratviksins hins vegar, þ.e. tafar á greiningu og meðferð. Metnar afleiðingar sjúklingatryggingaratviksins eru því ekki sannaðar með fullnægjandi hætti í álitsgerðunum. Það er hins vegar álit hinna sérfróðu meðdómsmanna að tjón stefnanda sé hvað varanlegan miska og varanlega örorku varðar líklega vanmetið í hinum fyrirliggjandi álitsgerðum, þrátt fyrir að ekki hafi verið tekið tillit til afleiðinga áverkans eins og sér. Verður af framangreindum ástæðum fallist á það með stefnanda að leggja beri til grundvallar bótaskyldu stefnda í málinu 15 stiga varanlegan miska og 15% varanlega örorku enda nær kröfugerð hans ekki lengra í þessum efnum. Verður stefndi samkvæmt því dæmdur til að greiða stefnanda 608.000 krónur vegna varanlegs miska og 3.108.000 krónur vegna varanlegrar örorku. Til enn frekari stuðnings framangreindri niðurstöðu dómsins er rétt að hafa eftirfarandi í huga. Bátsbeinsbrotið, sem stefnandi varð fyrir 22. desember 2005, er ekki tryggilega gróið þrátt fyrir þrjár aðgerðir í þeim tilgangi að fá gróningu í brotið. Því er ljóst að við mat á varanlegum afleiðingum áverkans á að miða við staurliðsaðgerð í hægri úlnlið. Staurliðsaðgerð á úlnlið er ekki algeng aðgerð og árangur slíkrar aðgerðar ekki með vissu fyrirsjáanlegur. Ýmis vandamál geta fylgt slíkri aðgerð, meðal annarra grunn sýking, djúp sýking, blóðrásarskerðing, húðdrep, óþægindi frá festingum, kuldaóþol, enginn gróandi og loks vangróning, þ.e. gróinn staurliður í slæmri stöðu. Af þessum sökum er ráðlegt að bíða eins lengi með aðgerð og hægt er. Staurliður í hægri úlnlið hjá rétthentum einstaklingi leiðir til verulegrar skerðingar á starfsemi handleggs og handar og þar með á vinnugetu.

Framangreind bótaskyld mistök er eins og áður greinir að rekja til vangreiningar og eftirfarandi skorts á viðeigandi meðferð. Þau mistök fela að mati dómsins í sér stórfellt gáleysi. Verða stefnanda því dæmdar miskabætur úr hendi stefnda, á grundvelli 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, og teljast þær hæfilega ákveðnar 1.000.000 króna.

Stefnandi hefur í málinu krafið stefnda um það sem hann nefnir vangreitt tjón vegna sjúklingatrygginga. Samkvæmt málatilbúnaði stefnanda er um að ræða mismun annars vegar á tjóni stefnanda skv. álitsgerð þeirra H-kk-ef I. G-kk-ef og H-kk-ef J-kk-ef, frá 12. nóvember 2009, sem unnið var vegna Sjúkratrygginga Íslands skv. lögum nr. 111/2000 um sjúklingatryggingu og hins vegar hámarksbótum til stefnanda skv. 2. mgr. 5. gr. laganna. Mismunurinn skv. fyrirliggjandi uppgjörsbréfi Sjúkratrygginga Íslands frá 23. desember 2009 er 630.774 krónur. Verður stefndi á grundvelli framangreindrar bótaskyldu gagnvart stefnanda og kröfugerðar stefnanda í málinu, sem takmarkast að undanteknum þessum kröfulið við varanlegan miska og varanlega örorku umfram 8 stiga miska og 8% örorku, dæmdur til að greiða stefnanda hina umkröfðu fjárhæð. Með sömu rökum verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda lækkun vaxtakröfu stefnanda á hendur Sjúkratryggingu Íslands skv. 2. mgr. 5. gr. laga nr. 111/2000 að fjárhæð 78.117 krónur.

Stefnandi krefst í málinu endurgreiðslu á útlögðum kostnaði vegna tveggja læknisvottorða, sem fyrir liggja í málinu, samtals að fjárhæð 105.000 krónur og 60.000 króna fyrir annað fjártjón og sjúkrakostnað, sbr. 1. mgr. 1. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Samkvæmt málatilbúnaði stefnandi er síðari fjárhæðin til komin vegna kostnaður stefnanda af komu til lækna og sjúkraþjálfara, aksturs vegna matsgerða og símkostnaðar. Engar kvittanir hafa verið lagðar fram í málinu til stuðnings síðar greinda kostnaðinum. Af hálfu stefnda hefur framangreindum kröfulið verið mótmælt sem ósönnuðum. Dómurinn lítur svo á að hafið sé yfir allan vafa að stefnandi hafi auk útlagðs kostnaður vegna öflunar fyrirliggjandi læknisvottorða haft einhvern kostnað vegna sjúkraþjálfunar, aksturs vegna matsgerða o.fl. Þann kostnað ber stefnda að greiða stefnanda, sbr. 1. mgr. 1. gr. laga nr. 50/1993, og telst hann að álitum hæfilega ákveðinn 25.000 krónur. Samtals verður því stefndi dæmdur til að greiða stefnanda skv. þessum lið í kröfugerð hans samtals 130.000 krónur

Samkvæmt öllu framangreindu verður stefndi dæmdur til að greiða stefnanda 5.554.901 krónur með vöxtum eins og í dómsorði greinir en stefnandi krefst ekki vaxta fyrr en frá og með 11. febrúar 2009.

Stefnandi hefur gjafsókn í máli þessu. Rétt þykir að málskostnaður milli aðila falli niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda samtals 1.043.500 krónur, sem er þóknun lögmanns hans, S-kk-ef Þ-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 900.000 krónur, og útlagður kostnaður vegna matsgerðar þeirra B-kk-ef D-kk-ef og S-kk-ef D-kk-ef frá 2. maí 2012, 143.500 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Hefur þá ekki verið tekið tillit til virðisaukaskatts vegna lögmannsþóknunar eða þóknunar matsmanna.

Dóminn kveða upp Þ-kk-nf S. G-kk-nf héraðsdómari og meðdómsmennirnir G-kk-nf I-kk-nf G-kk-nf yfirlæknir og R-kk-nf J-kk-nf bæklunarskurðlæknir.

Dómsorð

Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, S-kk-þgf K-kk-þgf A-kk-þgf, 5.554.901 krónur með 4.5% ársvöxtum frá 11. febrúar 2009 til 16. maí 2012 en með dráttarvöxtum skv. 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá þeim degi til greiðsludags. Málskostnaður milli aðila fellur niður. Gjafsóknarkostnaður stefnanda þ.m.t. talin þóknun lögmanns hans, S-kk-ef Þ-kk-ef hæstaréttarlögmanns, 900.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.

Þ-kk-nf S. G-kk-nf

G-kk-nf I-kk-nf G-kk-nf

R-kk-nf J-kk-nf