E-5647/2020

Mál þetta, sem var dómtekið 19. febrúar 2021, var höfðað 10. september 2020 af B, fyrir hönd ólögráða sonar hennar, A, báðum til heimilis að [...], gegn TM hf., Síðumúla 24 í Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að viðurkennd verði bótaskylda úr ábyrgðartryggingu C hjá stefnda vegna líkamstjóns sem stefnandi varð fyrir af völdum slyss á byggingarsvæði félagsins við D 27. september 2016. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnda eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál.

Stefndi krefst aðallega sýknu, en til vara að stefnandi verði látinn bera tjón sitt sjálfur að verulegu leyti. Þá er krafist málskostnaðar úr hendi stefnanda.

I

Helstu málsatvik

Mál þetta verður rakið til þess að stefnandi, sem þá var níu ára gamall, slasaðist 27. september 2016 á byggingarsvæði C á skólalóð D í [...]. Stefnandi fór inn á byggingarsvæðið til að leita að bolta að beiðni drengs sem hafði verið að leik á sparkvelli grunnskólans við hlið byggingarsvæðisins. Sparkvöllurinn er klæddur gervigrasi og girtur lágum girðingum á lengdina en hærri girðingu til endanna þar sem mörk eru. Byggingarsvæðið var girt um tveggja metra hárri girðingu og þar voru einnig skilti þar sem gefið var til kynna að óviðkomandi væri bannaður aðgangur.

Stefnandi mun hafa farið upp á sand- og malarhrúgu sem var á svæðinu til að freista þess að finna boltann. Af framlögðum ljósmyndum má sjá að stórgrýti var í hrúgunum, þar með talið ofarlega og ofan á þeim. Stefnandi lýsir slysinu með þeim hætti að grjótið hafi runnið af stað og að hann hafi einnig runnið með þeim afleiðingum að grjótið fór yfir bak hans og höfuð og lenti ofan á fótlegg hans. Lögreglan kom á vettvang og kemur meðal annars fram í lögregluskýrslu að svæðinu hafi verið lokað með hárri girðingu og sjáist ekki rof á henni. Stefnandi hafi legið á bakinu neðst í grjóthrúgu og hafi kennt eymsla í vinstri fæti sem hafi verið óeðlilega snúinn til hliðar.

2

Stefnandi var fluttur á slysadeild með sjúkrabifreið og kom í ljós að hann hafði lærleggsbrotnað. Hann gekkst undir aðgerð og dvaldi á sjúkrahúsi í níu daga.

Hinn 16. ágúst 2017 krafðist stefnandi viðurkenningar á bótaskyldu úr ábyrgðartryggingu C hjá stefnda sem var í gildi á slysdegi. Stefndi óskaði eftir skýringum frá vátryggingartakanum og lagði fyrir hann ýmsar spurningar með bréfi 28. september 2017. Svör vátryggingartakans bárust 16. febrúar 2018 og eru þau meðal gagna málsins. Með bréfi stefnda 19. febrúar 2018 var bótaskyldu hafnað með vísan til þess að slysið yrði ekki rakið til atriða sem vátryggingartaki bæri ábyrgð á að lögum. Með málskoti 11. febrúar 2019 fór stefnandi þess á leit við úrskurðarnefnd í vátryggingamálum að hún viðurkenndi bótarétt hans úr ábyrgðartryggingu félagsins. Með úrskurði nefndarinnar 9. apríl 2019 var komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi ætti ekki rétt á bótum á þessum grunni.

Fyrir liggur matsgerð S-kk-ef G-kk-ef læknis frá 26. apríl 2019. Þar kemur fram að brot á vinstri lærlegg stefnanda hafi gróið með tímanum án mikilla fylgikvilla. Langan tíma hafi tekið að ná upp göngugetu og sé hreyfigeta að mestu eðlileg, en snúningsgeta lítillega skert. Varanleg læknisfræðileg örorka stefnanda vegna líkamlegra afleiðinga slyssins var talin 5%. Þá var honum metin 5% varanleg örorka vegna andlegra afleiðinga slyssins sem fælust í auknum kvíða. T ekið hafi verið tillit til fyrra ástands stefnanda, en hann hafi áður verið [...].

Það liggur fyrir og má sjá af fyrir liggjandi ljósmyndum að eftir að slysið varð kom verkkaupinn E fyrir hærri girðingu og neti aftan við mark sparkvallarins.

I I

Helstu málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi byggir á því að tjón hans sé bótaskylt úr ábyrgðartryggingu C. Verktakinn hafi borið ábyrgð á aðbúnaði og öryggi byggingarsvæðisins. Þar sem byggingarsvæðið hafi verið á skólalóð grunnskóla við hlið sparkvallar hafi hvílt sérstaklega ríkar skyldur á verktakanum til að tryggja öryggi barnaog að þau kæmust ekki inn á svæðið. Þá hafi honum borið að haga frágangi á svæðinu þannig að slysahætta stafaði ekki af. Sé fyllilega ljóst að verktakinn hafi ekki gætt þeirrar varkárni sem ætlast hafi mátt til og beri hann ábyrgð á tjóni stefnanda sem hafi orðið vegna gáleysis verktakans.

Á slysdegi hafi byggingarsvæðið verið þakið malar- og sandhrúgum þar sem stórgrýti hafi verið raðað ofan á hrúgurnar. Meta verði það verktakanum til sakar hvernig gengið var frá stórgrýtinu. Frágang urinn hafi skapað augljósa slysahættu fyrir þá sem þar gengu um og hafi svo stórir steinar auðveldlega getað hreyfst og oltið niður hrúgurnar. Auðvelt hefði verið að ganga frá svæðinu á annan hátt til að takmarka slysahættu, svo sem með því að hafa stórgrýti í sérstökum hrúgum þar sem það gat ekki runnið til. Sumir steinarnir hafi vegið um 200– 300 kg og hafi verktakanum ekki getað dulist að mikil hætta stafaði af fráganginum, semog að ástæða væri til að 3 fjarlægja stórgrýtið. Þá hafi verktakinn haft vitneskju um að börn kæmust auðveldlega inn á byggingarsvæðið og að þau gerðu sér ferð þangað til þess að sækja bolta, sem þangað rötuðu af sparkvellinum, en einnig til þess að leika sér að því að príla upp á sandhrúgurnar og velta grjóti niður þær. Þetta komi fram í bréfi C til stefnda frá 16. febrúar 2018.

Vísað er til þess að verktakinn sé atvinnurekandi í skilningi 12. gr. laga nr. 46/1980 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggi á vinnustöðum og að byggingarsvæðið hafi verið vinnustaður í skilningi 41. gr. laganna. Samkvæmt 13. gr. laganna hafi verktakanum borið að tryggja að gætt væri fyllsta öryggis og góðs aðbúnaðar og hollustuhátta á byggingarsvæðinu, sbr. einnig 42. gr. laganna. Verktakinn hafi vanrækt skyldur sínar samkvæmt lögunum, enda samrýmist það ekki öryggi og góðum aðbúnaði að skilja stórgrýti eftir ofan á malarhrúgum þar sem það geti auðveldlega runnið til. Þá hafi háttsemi verktakans brotið gegn reglum nr. 547/1996 um aðbúnað, hollustuhætti og öryggisráðstafanir á byggingarvinnustöðum og við aðra tímabundna mannvirkjagerð, sem settar hafi verið á grundvelli laga nr. 46/1980. Fram komi í grein 1.1 í A-hluta IV. viðauka, sem beri heitið lágmarkskröfur um öryggi og heilsuvernd fyrir byggingarsvæði, að ekki megi safna eða hlaða efni þannig á byggingarsvæði að það geti orsakað hættu. Þá komi fram í grein 1.2 að við ófullgerð hús eða önnur mannvirki skuli þannig frá gengið að sem minnst hætta geti stafað af fyrir óviðkomandi. Jafnframt komi fram í grein 1.5 að sérstaka gæslu skuli hafa á vinnustað á meðan óvenjulegt hættuástand ríki þar, þrátt fyrir aðrar tiltækar varnaðarráðstafanir. Lögð er áhersla á að þegar slysið varð hafi verið liðnir fimm mánuðir frá því að framkvæmdir hófust. Hafi verktakinn vitað að þó að svæðið væri girt af með girðingu kæmust börn auðveldlega inn á svæðið og leituðu ítrekað þangað. Engu að síður hafi hann ekki grip ið til ráðstafana, svo sem með því að gera girðingarnar torfærari börnum. Í ljósi þessara aðstæðna hafi verið sérstaklega varhugavert að raða malarhrúgum og stórgrýti með þeim hætti sem reyndin hafi verið. Það hafi fyrst verið eftir slysið sem aðbúnaður var bættur og varnir settar á bak við endalínu sparkvallarins til þess að hindra að boltar færu yfir markið og inn á svæðið. Því er mótmælt að gengið hafi verið frá stórgrýtinu í samræmi við venjubundið verklag við fyllingu húsgrunna. Stefndi hafi ekki sýnt fram á slíkt og geti staðhæfingar um venjubundið verklag ekki heldur leyst hann undan ábyrgð vegna slyssins.

Byggt er á því að ekki séu skilyrði til að skerða bótarétt stefnanda vegna hugsanlegrar eigin sakar. Háttsemi hans hafi ekki verið frábrugðin þeirri háttsemi sem vænta megi af níu ára gömlu barni og verktakinn hafi mátt gera ráð fyrir. Háttsemi eða athafnaleysi verktakans hafi verið ráðandi þáttur í því að slysið varð og komi meðábyrgð stefnanda ekki til álita. Þá er vísað til 2. mgr. 24. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og þess að stefnandi þurfi að búa við afleiðingar slyssins alla sína ævi, en að verktakinn hafi verið með ábyrgðartryggingu hjá stefnda til þess að verja sig fyrir tjóni.

4

III

Helstu málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi byggir á því að verktakinn hafi gert allt sem með sanngirni mátti ætlast til að hann gerði til að koma í veg fyrir að fólk færi inn á byggingarsvæðið. Hann hafi girt svæðið af með hefðbundinni tveggja metra hárri vinnustaðagirðingu og gætt þess að ekki væri rof á henni. Girðingin sé viðurkennd af Vinnueftirlitinu og hafi verið keypt í Byko hf. Þá hafi hann sett upp skilti þar sem fólk hafi verið varað við að fara inn á svæðið með textanum: „Óviðkomandi bannaður aðgangur á vinnusvæðinu.“ Þ ar að auki hafi forsvarsmaður verktakans beðið húsvörð D að koma skilaboðum til skólastjóra um að beina því til nemenda að fara ekki inn á vinnusvæðið. Miðað við lýsingu stefnanda hafi hann farið yfir girðinguna fyrir aftan markið á aðliggjandi sparkvelli og þá um leið klifrað yfir skiltið.

Byggt er á því að stefnandi hafi mátt vita að girðingin var sett upp til þess að hindra för óviðkomandi fólks inn á byggingarsvæðið. Samt sem áður hafi hann klifrað yfir tveggja metra háa girðingu og farið inn á bannsvæði til að leita að bolta sem aðrir áttu. Hafi hann því sjálfur skapað þá hættu sem hann stóð frammi fyrir. Á þeim tíma sem slysið varð hafi verið unnið að því að fylla upp í grunn mannvirkis sem rísa átti á lóðinni. Hafi efni því verið sturtað í grunninn af vörubílum og hafi efninu ekki verið sérstaklega komið fyrir, heldur hending ráðið því hvort grjót lenti efst eða neðst. Hafi verið um að ræða hefðbundið verklag sem viðhaft sé á öllum vinnustöðum þegar fyllt er í húsgrunna. Á lokuðu vinnusvæði þurfi ekki að hafa áhyggjur af því að fyllingarefni samanstandi af misstórum steinum og hvernig það raðist upp í hrúgu, enda eigi að nota efnið á sama svæði. Fyrirkomulag á byggingarsvæðinu hafi ekki sætt athugasemdum Vinnueftirlitsins og hafi starfsemin verið í samræmi við reglur laga nr. 46/1980, þarmeð talið 13. og 42. gr. laganna.

Lögð er áhersla á að verktakinn hafi tryggt öryggi á vinnustaðnum eftir því sem hægt var og aðstæður leyfðu. Vísað er til þess að samkvæmt grein 32.4 í reglum nr. 547/1996 skuli byggingarstaður afgirtur með traustu grindverki, sem hvergi sé nær útveggjum byggingarinnar en fimm metrum, verði því við komið. Innan þeirrar girðingar megi einungis geyma það sem notað sé til byggingarinnar. Hafi girðingin uppfyllt ákvæði þessara reglna. Þá hafi vinnusvæðið allt verið girt með tveggja metra hárri girðingu sem á voru fest skilti um að óviðkomandi væri bannaður aðgangur að svæðinu. Með því hafi verið gengið lengra en áskilið sé samkvæmt lágmarkskröfum greinar 1.4 í A - hluta IV. viðauka framangreindra reglna. Þá hafi hvorki skólastjóri D né E gert athugasemdir við það hvernig vinnusvæðið var girt af. Tekið er fram að íupphafi hafi staðið teinar upp úr sumum girðingum, en eftirlitsmaður með verkinu hafi beðið um að teinarnir yrðu beygðir niður til að börn slösuðu sig ekkiá þeim. Verktakinn hafi orðið við þessum fyrirmælum og sé ljóst að uppsetning gaddavírs á girðingum hefði ekki verið heimiluð.

Stefndi tekur undir rökstuðning og niðurstöðu úrskurðarnefndar í vátryggingamálum. Ekki hafi verið sýnt fram á skort á því að verktakinn gripi til viðhlítandi ráðstafana til að hefta för 5 óviðkomandi, þar með talið barna, inn á byggingarsvæðið. Hann hafi komið fyrir hárri girðingu, gætt þess að ekki væri rof í henni, sett upp skilti þar sem óviðkomandi var vísað fráog óskað eftirþví að skólastjórnendur kæmu skilaboðum til nemenda um að þeir færu ekki inn á svæðið. Jafnframt hafi verktakinn óskað eftir því við E að settar yrðu hærri girðingar aftan við markið á sparkvellinum.

Til vara er byggt á því að stefnandi verði að bera tjón sitt að verulegu leyti sjálfur, enda hafi hann sýnt af sér gáleysi. Hann hafi ákveðið að klifra yfir tveggja metra háa girðingu þar sem var að finna skilti með áletrun um að óviðkomandi væri bannaður aðgangur að vinnusvæðinu. Miðað við aldur stefnanda hafi hann mátt vita að þetta væri óheimilt og að hætta fælist í að klifra upp á grjóthrúgu á svæðinu.

IV

Niðurstaða

Aðila greinir á um það hvort vátryggingartaki, C, sem vann að byggingarframkvæmdum við D þar sem slysið varð 26. september 2016 beri bótaábyrgð á tjóni stefnanda. Félagið var með ábyrgðartryggingu hjá stefnda á þessum tíma og er kröfu um viðurkenningu á bótarétti því beint að vátryggingafélaginu.

Eins og rakið hefur verið var byggingarsvæðið á skólalóð og við hlið sparkvallar sem nemendurskólans og önnur börn nýttu innan og utan skólatíma. Byggingarsvæðið var girt með um tveggja metra hárri girðingu og þar voru einnig skilti með áletruninni: „Óviðkomandi bannaður aðgangur á vinnusvæðinu.“ Undir rekstri málsins hefur komið fram að meðan á verkframkvæmdum stóð þurftu starfsmenn C ítrekað að kasta boltum sem rötuðu inn á byggingarsvæðið yfir girðinguna og til barna sem voru að leik á sparkvellinum. Einnig er fram komið að forsvarsmaður fyrirtækisins hafi vitað að börn áttu það til að fara inn á svæðið eftir að starfsmenn fóru heim og að boltar lentu þá einnig á svæðinu. Þannig sagði meðal annars í svari hans við spurningum stefnda 16. febrúar 2016 í tilefni af bótakröfu stefnanda: „Þegar við vorum að vinna þá hentum við boltanum til baka. En á kvöldin fóru boltar líka yfir. Þetta var ekki í fyrsta skipti sem krakkar fóru þarna inn á svæðið til að ná í bolta. Það var búið að vera að keyra efni og þeir voru príla upp á hauga og rúlla niður grjóti. Það var búið að biðja krakkana að bíða þangað til daginn eftir og þá myndum við henda boltanum yfir.“ Jafnframt liggur fyrir að þar sem forsvarsmaður verktakans hafði áhyggjur af komu barna inn á svæðið benti hann E á að það þyrfti að setja hærra net við sparkvöllinn og var einnig óskað eftir því að skólastjóri D varaði nemendur sérstaklega við að fara inn á svæðið.

Þegar slysið varð var sem fyrr segir unnið að því að grafa og fylla í grunn á byggingarsvæðinu. Ráðið verður af ljósmyndum sem eru meðal málsgagna að á svæðinu hafi verið malar- og sandhrúgur. Í hrúgunum hafi verið stórir stein hnullungar og hafði þeim meðal annars verið komið fyrir ofarlega og efst í hrúgunum. Í greinargerð stefnda var á því byggt að efnið hefði átt að fara í 6 grunninn, þar með talið stórgrýtið, og að vörubílar hefðu komið með það á staðinn. Aftur á móti verður ráðið af skýrslu C fyrir dómi að þær hrúgur sem voru á svæðinu hafi verið uppgröftur úr lóðinni og eigi það einnig við um stórgrýtið. Þá kom fram að hann ræki ekki minni til þess hvort grjótið hefði verið notað eða fjarlægt. Eftir skoðun vitnisins á ljósmyndum af svæðinu tók hann fram að líklega hefði ekki átt að nota stórgrýtið til að fylla í grunninn og staðfesti að það væri ekki venjan að nota slíkt efni til fyllingar. Að mati dómsins, sem er skipaður sérfróðum meðdómsmanni, verður að leggja til grundvallar að ekki hafi verið ætlunin að nýta stórgrýtið til fyllingar grunnsins, enda er það hvorki í samræmi við venjubundið verklag né þær kröfur sem gerðar eru til fyllingarefnis. Að virtum gögnum málsins og venjum við framkvæmdir sem þessar telur dómurinn mun fremur að ætlunin hafi verið að fjarlægja stórgrýtið eða nýta það með öðrum hætti.

Við úrlausn málsins verður ekki fram hjá því litið að vátryggingartakinn, C, bar ábyrgð á frágangi byggingarsvæðisins og að þar væri gætt fyllsta öryggis, sbr. 13. og 42. gr. laga nr. 46/1980. Fjallað er um lágmarkskröfur um öryggi og heilsuvernd á byggingarsvæðum í A- hluta IV. viðauka reglna nr. 547/1996 sem settar voru með stoð í lögum nr. 46/1980. Þar segir í grein 1.1 að ekki megi „safna eða hlaða efni þannig á byggingarsvæði að það geti orsakað hættu eða tálmað nauðsynlegri umferð“. Þá er tekið fram í grein 1.2 að við ófullgerð hús eða önnur mannvirki skuli þannig frá gengið „að sem minnst hætta geti stafað af fyrir óviðkomandi“. Áður hefur verið gerð grein fyrir því að fyrirsvarsmanni vátryggingartaka var kunnugt um að börn leituðu inn á svæðið í því skyni að ná í bolta og jafnvel til að leika sér í haugum með því að velta niður grjóti eftir að starfsmenn voru farnir af svæðinu. Fram hefur komið að við upphaf framkvæmda greip vátryggingartaki til vissra aðgerða tilað varna því að börn kæmust inn á svæðið, svo sem að girða svæðið af og koma fyrir skiltum. Aftur á móti telur dómurinn að í ljósi aðstæðna og vitneskju verktakans um tilhneigingu barna til að leita inn á svæðið hafi frágangur stórgrýtis á svæðinu verið mjög varhugaverður. Var jafnframt fyrirsjáanlegt að umtalsvert tjón gæti hlotist af ef stórgrýtið ylti niður haugana, eins og gat til að mynda gerst væri klifrað í haugunum, enda má slá því föstu að þyngd grjótsins hafi verið veruleg. Hættan vegna þessa frágangs gat ekki dulist verktakanum. Þá er til þess að líta að með óverulegri fyrirhöfn hefði verið unnt að koma stórgrýtinu fyrir annars staðar á svæðinu, svo sem á jörðu, þannig að hætta stafaði ekki af. Samkvæmt þessu var ekki gengið frá svæðinu með forsvaranlegum hætti og vanrækti verktakinn þær skyldur sem hvíldu á honum og áður hefur verið gerð grein fyrir. Að þessu virtu telur dómurinn að tjón stefnanda verði rakið til gáleysis af hálfu C og að kröfu um viðurkenningu á bótaábyrgð sé réttilega beint að stefnda vegna ábyrgðartryggingar félagsins.

Stefndi hefur krafist þess til vara að stefnanda verði gert að bera hluta tjóns síns sjálfur vegna eigin sakar. Til þess er að líta að stefnandi var níu ára gamall þegar slysið varð. Jafnvel þó að hann hafi vitað eða mátt vita að ekki væri heimilt að fara inn á byggingarsvæðið verður ekki talið að háttsemi hans hafi verið frábrugðin því sem vænta má frá börnum á þessum aldri. Þá er dómgreind 7 barna önnur en fullorðinna og verður ekki á það fallist með stefnda að stefnanda hafi verið ljós hættan af því að klifra upp á malarhaugana umrætt sinn í því skyni að sækja bolta, sbr. að nokkru til hliðsjónar dóma Hæstaréttar í málum nr. 5/1978 og nr. 415/2015. Standa því ekki rök til þess að láta stefnanda bera hluta tjóns síns vegna eigin sakar.

Samkvæmt framangreindu verður fallist á kröfu stefnanda eins og hún er sett fram. Með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður stefnda gert að greiða málskostnað, 1.200.000 krónur, sem rennur í ríkissjóð. Stefnandi nýtur gjafsóknar samkvæmt leyfi dómsmálaráðuneytisins frá 27. nóvember 2020. Allur gjafsóknarkostnaður hans greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, sem þykir að teknu tilliti til umfangs málsins, og að nokkru að virtri tímaskýrslu lögmannsins, hæfilega ákveðinn 1.200.000 krónur.

Dóm þennan kveður upp Á-kvk-nf R-kvk-nf héraðsdómari ásamt A-kk-þgf Þ-kk-þgf J-kk-þgf héraðsdómara og Á-kk-þgf I-kk-þgf byggingarverkfræðingi.

D Ó M S O R Ð:

Viðurkenndur er réttur stefnanda, A, til bóta úr ábyrgðartryggingu sem C hafði hjá stefnda, TM hf., vegna líkamstjóns sem stefnandi varð fyrir 27. september 2016 á byggingarsvæði við D.

Stefndi greiði 1.200.000 krónur í málskostnað sem rennur í ríkissjóð.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, I-kvk-ef P-kvk-ef, 1.200.000 krónur.