E-320/2016

Mál þetta, sem var dómtekið 30. nóvember sl., var höfðað 29. janúar 2016.

Stefnandi er B-kk-nf A-kk-nf, Fróðengi 3 í Reykjavík.

Stefndi er Arion banki hf., Borgartúni 19 í Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að ógilt verði með dómi samþykki hans og undirritun á veðskuldabréf nr. 0385-35-716078, um að veita stefnda veð í fasteigninni Dunhaga 18 í Reykjavík, fastanúmer 202-8182, og að stefnda verði gert að aflýsa veðskuldabréfinu af fasteigninni Grandavegi 45 í Reykjavík, fastanúmer 202-4983, sem það hvílir á í dag. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda.

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda og málskostnaðar.

I

Þann 30. október 2007 gáfu G-kvk-nf H-kvk-nf B-kvk-nf og H-kk-nf J-kk-nf, dóttir og tengdasonur stefnanda, út skuldabréf nr. 0385-35-716078 þar sem þau viðurkenna að skulda Frjálsa fjárfestingarbankanum hf. 3.350.000 krónur í hlutföllunum 70% svissneskir frankar og 30% japönsk jen. Lánstíminn skyldi vera 313 mánuðir og fjöldi afborgana 312 en fyrsti gjalddaginn var 2. desember 2012. Vextir skyldu vera eins mánaðar LIBOR-vextir og vaxtaálag 2,4%.

Til tryggingar skilvísri og skaðlausri greiðslu höfuðstóls, vaxta, dráttarvaxta og alls kostnaðar var fasteign stefnanda að Dunhaga 18 í Reykjavík, fastanúmer 202-8182, sett að veði. Stefnandi undirritaði skuldabréfið um samþykki þinglýsts eiganda í formi stimpils með nafni hans, en stefnandi hefur mjög skerta sjón. Maki stefnanda undirritaði skjalið um samþykki maka þinglýsts eiganda. Veðskuldabréfinu var þinglýst á fasteign stefnanda 23. nóvember 2007 og þann 30. sama mánaðar var lánið greitt út.

Sama dag og veðskuldabréfið var undirritað rituðu lántakarnir, G-kvk-nf og H-kk-nf, undir skjalið Niðurstöður greiðslumats. Á því skjali kemur fram að niðurstaða greiðslumats sé neikvæð og bendi til þess að lántakendur geti ekki efnt skuldbindingar sínar. Kemur fram að neikvæður afgangur á mánuði sé 116.377 krónur og eignastaða lántakanna sé neikvæð um 30.485.500 krónur. Stefnandi undirritaði skjalið með þar til gerðum stimpli 19. nóvember 2007. Við nafnritun hans segir að þinglýstur eigandi fasteignarinnar staðfesti með undirritun sinni að hafa kynnt sér ofangreindar upplýsingar og samþykki að heimila veðsetningu fasteignarinnar. Hann hafi fengið og kynnt sér upplýsingabækling um sjálfskuldarábyrgð og lánsveð. Þá kemur fram þar fyrir ofan að þrátt fyrir að greiðslumatið gefi til kynna að greiðendur geti ekki efnt fjárskuldbindingar sínar óski þinglýstur eigandi eftir því að lánið verði engu að síður veitt.

Þann 18. desember 2008 var skilmálum veðskuldabréfsins breytt og vanskilum bætt við uppreiknaðar eftirstöðvar skuldarinnar. Þá var kveðið á um tiltekna lágmarksgreiðslu inn á vexti lánsins í 10 gjalddaga. Stefnandi undirritaði skilmálabreytinguna, með framangreindum hætti, um samþykki veðsala.

Með úrskurðum Héraðsdóms Reykjavíkur 30. apríl 2010 var lántökum báðum veitt heimild til þess að leita nauðasamnings til greiðsluaðlögunar samkvæmt X. kafla a í lögum nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. lög nr. 24/2009. Með úrskurðum dómsins 5. október 2010 voru nauðasamningarnir staðfestir en samkvæmt þeim skyldu lántakar greiða samtals 168.000 krónur á mánuði í fjögur ár inn á samningskröfur, en að þeim tíma liðnum skyldu eftirstöðvar falla niður. Skuld samkvæmt framangreindu veðskuldabréfi var meðal samningskrafna. Lántakar inntu umræddar greiðslur af hendi í samræmi við nauðasamninginn.

Veðskuldabréfið var framselt til stefnda 31. desember 2013.

Stefndi endurreiknaði lánið samkvæmt veðskuldabréfinu á grundvelli ákvæðis X til bráðabirgða í lögum nr. 38/2001, um vexti og verðtryggingu, í samræmi við fyrirmæli 18. gr. laganna. Stefndi sendi stefnanda sem veðsala tilkynningu um endurútreikninginn með bréfi, dags. 7. maí 2014.

Að fjórum árum nauðasamningstímabilsins loknum, 23. september 2014, sendi stefndi stefnanda tilkynningu um að þrátt fyrir að krafa samkvæmt veðskuldabréfinu væri fallin niður gagnvart lántökum bæri hann enn ábyrgð á eftirstöðvum lánsins sem veðsali. Í málinu liggja einnig fyrir innheimtuviðvörun til lántakenda og tilkynning um innheimtu til stefnanda, dags. 15. maí 2015, auk áramótatilkynninga, dags. 20. apríl 2015 og 18. mars 2016.

Þann 19. nóvember 2014 sendi lögmaður stefnanda stefnda bréf og krafðist niðurfellingar ábyrgðarskuldbindingar stefnanda. Í kjölfarið áttu aðilar í tölvupóstsamskiptum og kom fram þann 22. maí 2015 að stefndi hafnaði kröfunni. Lögmaður stefnanda ritaði stefnda aftur bréf, dags. 13. júlí 2015, þar sem hann hafnaði kröfum stefnda á grundvelli veðskuldabréfsins og krafðist þess að stefndi hætti öllum innheimtutilraunum, felldi niður ábyrgðarskuldbindingu stefnanda og aflýsti veðskuldabréfinu af fasteign hans. Stefndi hafnaði erindinu með tölvupósti þann 17. sama mánaðar.

Þann 24. febrúar 2015 féllst stefndi á flutning veðsins samkvæmt skuldabréfinu yfir á fasteign stefnanda að Grandavegi 45 í Reykjavík, með fastanúmer 202-4983, og er skjal um veðflutninginn undirritað af stefnanda og lántökum.

II

Stefnandi byggir aðallega á því að það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju fyrir stefnda að bera fyrir sig samninginn að því er veðsetningu fasteignar stefnanda varðar. Því beri að ógilda þann hluta skuldabréfsins með vísan til 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga.

Frjálsi fjárfestingarbankinn hf., upphaflegur lánveitandi dóttur stefnanda og tengdasonar, hafi ekki staðið rétt að upplýsingagjöf til stefnanda áður en veðheimild hafi verið veitt við útgáfu skuldabréfs nr. 0385-35-716078 í október 2007. Stefnanda hafi ekki verið kynnt niðurstaða greiðslumats heldur hafi aðeins nafn hans verið stimplað á þar til gert skjal með heitið Niðurstaða greiðslumats 20 dögum eftir að skuldabréfið hafi verið gefið út. Enginn vottur hafi verið að stimplun nafns hans. Þannig hafi Frjálsi fjárfestingarbankinn hf. sett það í hendur lántakenda að upplýsa stefnanda um niðurstöðu greiðslumats og þá áhættu sem væri samfara því að gangast í ábyrgðina. Lántakendur hafi augljóslega haft umtalsverða hagsmuni af því að stefnandi samþykkti veðsetninguna. Stefnandi hafi ekki fengið neina upplýsingabæklinga um þýðingu ábyrgða almennt, en jafnvel þótt svo hefði verið sé ljóst af aðstæðum stefnanda að hann hafi enga möguleika á að kynna sér efni þess bæklings þar sem hann hafi afar skerta sjón og geti ekki lesið, en samkvæmt læknisvottorði teljist hann lögblindur.

Í 3. mgr. 4. gr. samkomulags um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga frá 1. nóvember 2001 segi að tryggt skuli að ábyrgðarmaður geti kynnt sér niðurstöðu greiðslumats áður en hann gangist í ábyrgð. Þá segi að ef niðurstaða greiðslumats bendi til þess að greiðandi geti ekki efnt skuldbindingar sínar en ábyrgðarmaður óski eftir að lán verði veitt engu að síður, skuli hann staðfesta það skriflega. Af dagsetningum skjalanna sé ljóst að veðskuldabréfið hafi verið gefið út 20 dögum áður en greiðslumat hafi verið kynnt stefnanda. Þegar af þeirri ástæðu sé ljóst að ekki hafi verið staðið við ákvæði samkomulagsins af hálfu lánveitanda áður en umrætt skuldabréf hafi verið gefið út.

Úrskurðarnefnd um viðskipti við fjármálafyrirtæki hafi ítrekað tekið fyrir mál þar sem skuldabréf hafi verið gefin út áður en greiðslumat hafi verið kynnt veðsala eða ábyrgðaraðila. Nefndin hafi komist að þeirri niðurstöðu að fella beri niður ábyrgð eða veðsetningu á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936 um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga í slíkum tilvikum. Engu breyti hvenær lán hafi verið greitt út eða skuldabréfi þinglýst, enda teljist ábyrgðarmaður hafa tekist á hendur ábyrgðina við útgáfu skuldabréfsins.

Stefnandi byggi einnig á því að efni samningsins um veðsetningu hafi, í ljósi atvika, verið ósanngjarnt. Stefnandi hafi ekkert endurgjald fengið vegna veðsetningar fasteignar sinnar en á sama tíma hafi áhætta hans verið gríðarleg, enda hafi greiðslumatið sjálft staðfest að greiðslugeta lántakenda hafi alls ekki verið til staðar til að standa undir afborgunum af lánssamningnum.

Líta verði til stöðu samningsaðila við mat á sanngirni veðsetningarinnar. Stefnandi sé einstaklingur sem var á áttræðisaldri þegar lánveitingarnar fóru fram, nánast algerlega blindur og hafi lítið vit á nútíma fjármálum. Á hinn bóginn sé lánveitandi sérfróður aðili á fjármálamarkaði sem hafi m.a. atvinnu af lánveitingum gegn veði þriðja aðila. Lánveitanda hafi borið að sýna af sér meiri varkárni og fagmennsku við lánveitingar en raun hafi borið vitni, sérstaklega þar sem um lánsveð hafi verið að ræða. Samningur aðila um veðsetningu fasteignar stefnanda hafi verið staðlaður samningur, saminn að öllu leyti af Frjálsa fjárfestingarbankanum hf. sem hafi ráðið öllum ákvæðum samningsins og skuldabréfsins. Ljóst sé að mikill aðstöðumunur hafi verið á aðilum.

Stefnandi telji að stefndi hafi brugðist skyldum sínum til að kynna honum skuldbindingu og áhættu hans af veðsetningu eignar hans með því að fá lántaka sjálfan til að fara með skuldaskjöl og aðra pappíra til stefnanda til undirritunar. Með því hafi alls ekki með nokkru móti getað verið tryggt, að stefnandi fengi í reynd þær mikilsverðu upplýsingar sem hafi falist í niðurstöðum greiðslumatsins, enda hafi stefnandi enga hugmynd haft um þær. Hér verði að horfa til hinnar efnislegu niðurstöðu greiðslumatsins, þ.e. að 116.377 krónur hafi vantað upp á tekjuafgang lántakendanna, til þess að þeir gætu yfirhöfuð greitt af lánssamningnum. Stefnandi telji að við þessar aðstæður hefði stefnda og forvera hans borið að tryggja það sérstaklega, að þessar niðurstöður væru stefnanda að fullu ljósar, væri síðar ráðgert að krefja hann um greiðslur þegar til vanskila kæmi, þar sem augljóslega hafi legið fyrir að vanskil yrðu af greiðslum lánsins.

Lánveitandinn hefði ekki átt að leggja skjölin fram til undirritunar án þess að gera ráðstafanir til að stefnandi fengi réttar og fullnægjandi upplýsingar um áhættu sína og að aflað væri sérstaks leyfis hans til að veita veðið. Með vísan til dóms Hæstaréttar í málinu nr. 169/2012 sé ljóst að það sé ósanngjarnt af stefnda að bera fyrir sig samninginn sem hafi falist í samþykki stefnanda við að veita veð í fasteign sinni við framangreindar aðstæður.

Stefnandi byggi jafnframt á því að með niðurfellingu skuldar dóttur hans og tengdasonar, samkvæmt úrskurðum héraðsdóms um staðfestingu nauðasamninga til greiðsluaðlögunar, hafi allar kröfur gegn honum fallið niður. Í 3. mgr. 9. gr. laga um ábyrgðarmenn nr. 32/2009 komi skýrt fram að nauðasamningur eða önnur eftirgjöf, þ.m.t. nauðasamningur til greiðsluaðlögunar og samningur um greiðsluaðlögun, þar sem kveðið sé á um lækkun kröfu á hendur lántaka eða aðalskuldara, skuli hafa sömu áhrif til lækkunar á kröfu á hendur ábyrgðarmanni.

Í ljósi þess að héraðsdómur hafi úrskurðað um nauðasamningana eftir að lögin um ábyrgðarmenn hafi tekið gildi sé ljóst að ekki sé um afturvirka löggjöf að ræða eða nokkra skerðingu á eignarrétti stefnda, enda hafi engin andmæli komið fram við meðferð málsins fyrir dómi. Stefndi hafi, strax á þeim tíma sem frumvarp til nauðasamninga var lagt fram, mátt vita hver áhrif nauðasamningsins yrðu að gildandi lögum á ábyrgðarskuldbindingu stefnanda enda hafi lögin þá þegar tekið gildi.

Staðan hér sé því ólík því sem verið hafi í Hæstaréttarmálinu nr. 274/2010 að því leyti að 3. mgr. 9. gr. laga um ábyrgðarmenn hafði tekið gildi áður en nauðasamningur til greiðsluaðlögunar hafi verið lagður fyrir héraðsdóm til staðfestingar. Kröfuhafar hafi því haft fulla vitneskju um möguleg réttaráhrif úrskurðar áður en hann hafi fallið. Þar sem engar athugasemdir hafi komið fram af hálfu þáverandi kröfuhafa skuldarinnar og hvorki stefndi né annar kröfuhafi hafi kært úrskurð héraðsdóms til Hæstaréttar sé ljóst að réttaráhrif (res judicata áhrif) úrskurða héraðsdóms valdi því að framangreind ábyrgðarskuldbinding stefnanda sé þegar fallin niður. Stefnandi eigi því rétt til þess að henni verði aflýst af fasteign hans.

Stefnandi byggi einnig á því að ábyrgðin teljist niður fallin vegna verulegrar vanrækslu lánveitanda á tilkynningarskyldu skv. 1. mgr., sbr. 2. mgr., 7. gr. laga um ábyrgðarmenn enda liggi fyrir að þrátt fyrir vanefndir lántaka hafi engum tilkynningum þess efnis verið beint til stefnanda fyrr en með tilkynningu í september 2014, fjórum árum eftir að skuldarar lánsins hafi fengið úrskurð um nauðasamninga til greiðsluaðlögunar.

Í skýringum við 7. gr. laganna segi í frumvarpi að meginsjónarmiðið sé að lánveitanda beri að tilkynna ábyrgðarmanni um öll þau atvik sem geti haft áhrif á forsendur ábyrgðar, ábyrgðarmanni í óhag. Engum geti dulist að þegar lántaki leiti eftir nauðasamningi til greiðsluaðlögunar sé það í allflestum tilfellum ábyrgðaraðila í óhag, sérstaklega þegar nauðasamningur kveður á um niðurfellingu eftirstöðva skuldar lántakans. Stefnanda hafi ekki verið tilkynnt um stöðu mála á neinu stigi nauðasamningsumleitana lántakenda eða verið veitt aðild að málinu til að gæta réttmætra hagsmuna sinna. Sú staðreynd, að stefnandi hafi enga aðkomu fengið að nauðasamningsferlinu, staðfesti í reynd, að stefndi hafi litið svo á og sætt sig við að með staðfestingu nauðasamninga lántakenda, yrði stefnandi einnig laus undan ábyrgð sinni í samræmi við ákvæði laga nr. 33/2009, enda hefði honum borið að tilkynna stefnanda í samræmi við ákvæði laga nr. 32/2009 ef til stæði að halda upp á hann ábyrgðinni. Þá hafi stefndi ekki kært úrskurði héraðsdóms um nauðasamninga lántakenda til Hæstaréttar, sem jafnframt staðfesti skilning stefnanda.

Auk alls framangreinds byggi stefnandi á tómlæti stefnda, en honum hafi borið að ganga á eftir hinni ætluðu ábyrgð stefnanda án ástæðulauss dráttar og í öllu falli innan fjögurra ára frá niðurstöðu héraðsdóms sem beinlínis hafi fellt ábyrgðina niður skv. gildandi lögum og því frumvarpi sem staðfest hafi verið.

Að öllu ofansögðu telji stefnandi ljóst að ógilda beri veðsetningu fasteignar hans í tengslum við útgáfu dóttur hans og tengdasonar á skuldabréfi nr. 0385-35-716078 þann 30. október 2007 og aflýsa veðsetningunni af fasteign hans. Ljóst sé að lánveitandi og síðar stefndi hafi þverbrotið reglur samkomulags um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga og laga nr. 32/2009 um ábyrgðarmenn og því sé afar ósanngjarnt af stefnda að byggja réttindi á veðsetningunni vegna efnis samningsins, aðstöðumunar aðila, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar hafi komið til.

III

Stefndi byggir sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að hann hafi gætt að ákvæðum samkomulags um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga frá 1. nóvember 2001 við útgáfu veðskuldabréfsins. Þar af leiðandi séu skilyrði ógildingarreglna samningaréttar ekki til staðar í málinu.

Stefnandi hafi gengist í ábyrgð á skuldabréfi nr. 716078 þann 30. október 2007 þegar hann hafi undirritað veðskuldabréfið sem þinglýstur eigandi veðsins. Þar með hafi komist á bindandi samningur milli aðila. Veðskuldabréfið hafi verið undirritað af hálfu stefnanda með stimpli með nafni hans þar sem hann, sökum veikinda sinna, hafi ekki haft getu til að undirrita með eigin skrift. Veðskjalið hafi verið vottað af tveimur vitundarvottum fyrir réttri dagsetningu, undirritun og fjárræði aðila. Undirritun stefnanda með þessum hætti hafi hingað til ekki verið dregin í efa og hún hafi verið framkvæmd á þennan hátt af hans hálfu í fleiri viðskiptum hans við stefnda, bæði fyrir og eftir þá lánveitingu sem mál þetta varði.

Óumdeilt sé að greiðslumat hafi verið framkvæmt í tengslum við umrædda lánveitingu. Stefndi hafni því alfarið að það valdi ógildingu veðsetningarinnar að skjalið „niðurstaða greiðslumats“ hafi verið undirritað af stefnanda 20 dögum eftir að veðskuldabréfið hafi verið gefið út. Ljóst sé að greiðslumatið hafi legið fyrir við undirritun skuldabréfsins. Aðeins hafi láðst að fá undirritun stefnanda á niðurstöðuskjalið á sama tíma en það hafi verið gert við fyrsta tækifæri. Það breyti því ekki að greiðslumatið hafi legið fyrir við undirritun skuldabréfsins. Stefnandi staðfesti með undirritun sinni að hafa kynnt sér efni greiðslumatsins og heimili veðsetningu á fasteign sinni.

Greiðslumatið og veðskuldabréfið hafi verið unnin saman en ýmislegt geti valdið því að kalla þurfi aðila aftur til undirritunar greiðslumats. Stefndi telji fullvíst að gögnum fyrir gerð greiðslumatsins hafi verið skilað áður en veðskuldabréfið hafi verið undirritað og að greiðslumatið hafi því legið fyrir við undirritun þess og verið kynnt fyrir stefnanda. Ef stefnandi hefði á þessum tíma haft áhuga á að kynna sér betur greiðslugetu eða fjárhagsstöðu lántaka, áður en gengist hafi verið í umrædda ábyrgð, hafi hann átt þess kost, þar sem öll gögn sem hafi legið til grundvallar greiðslumatinu hafi verið til staðar hjá lánveitanda. Engin gögn bendi til annars en að stefnandi hafi verið að fullu bær til að skilja greiðslumatið og afleiðingar þess að gangast í ábyrgð fyrir skuldum þriðja aðila þrátt fyrir veikindi sín.

Stefnandi staðfesti með undirritun sinni að hann hafi kynnt sér upplýsingar greiðslumatsins og að hafa fengið og kynnt sér upplýsingabækling um sjálfskuldarábyrgðir og lánsveð. Í 4. gr. samkomulagsins frá 1. nóvember 2001 hafi falist í senn að greiðslumat skyldi gert á greiðanda og að ábyrgðarmanni gæfist færi á að kynna sér matið. Með undirritun stefnanda staðfesti hann að hafa kynnt sér upplýsingabækling stefnda en þar með hafi honum átt að vera kunnugt um að greiðslumat hafi verið gert.

Þegar veðskuldabréfið hafi verið sent til þinglýsingar 20. nóvember 2007 hafi öll gögn legið fyrir. Ekkert bendi til þess að vilji stefnanda til þess að gangast í ábyrgðina hafi nokkurn tíma breyst, sérstaklega í ljósi þess að hann hafði áður verið í ábyrgð vegna eldri lána lántakenda. Hefði stefnandi ekki undirritað greiðslumatið hefði ekki orðið af lánveitingunni.

Stefndi byggi á því að skuldbinding stefnanda gagnvart lánveitanda hafi fyrst stofnast og orðið virk þegar skuldabréfið hafi verið keypt af lántakendum og greitt út. Lánið hafi verið greitt út 30. nóvember 2007 þegar það hafði skilað sér úr þinglýsingu. Þá hafi stefnandi undirritað greiðslumatið og veðskuldabréfið. Lánsfjárhæðin hefði ekki verið greidd út fyrr en tryggt hefði verið að ábyrgðarmaðurinn væri upplýstur um réttindi sín og skyldur, enda sé það meðal hlutverka bakvinnslu fjármálafyrirtækja að tryggja slíkt áður en til útgreiðslu lána komi. Af framangreindu sé ljóst að upplýsingaskylda lánveitanda hafi verið uppfyllt áður en ábyrgðin hafi orðið virk. Stefndi telji því að um gilda ábyrgð sé að ræða. Þessu til stuðnings sé vísað til rótgróinna meginreglna samninga- og kröfuréttar um að gildar ábyrgðarkröfur stofnist ekki nema gildar aðalkröfur stofnist samhliða, enda sé gild aðalkrafa skilyrði gildrar ábyrgðarkröfu.

Niðurstaða greiðslumats hafi verið neikvæð um 116.377 krónur. Greiðslumatið hafi verið framkvæmt í tengslum við ábyrgðarskuldbindinguna og stefnandi hafi undirritað án athugasemda með þeim forsendum sem þar hafi legið til grundvallar, þ.e. hann hafi ekki viljað hætta við ábyrgðarskuldbindinguna. Þá liggi fyrir að stefnandi hafi verið í ábyrgð áður fyrir lántakanda, H-kk-þf J-kk-þf, fyrst á láni útgefnu árið 1996 og aftur 2004. Stefnandi geti því ekki borið fyrir sig að hafa ekki haft kost á því að kynna sér greiðslugetu og fjárhagsstöðu lántakenda. Stefndi telji vilja stefnanda eindregið hafa staðið til þess að gangast í ábyrgð fyrir skuldara bréfsins. Engin gögn bendi til annars en að hann hafi verið að fullu bær til að skilja greiðslumat það sem hafi legið fyrir og afleiðingar þess að gangast í ábyrgð fyrir skuldum þriðja manns þrátt fyrir að glíma við sjúkdóm vegna hrörnunar í augnbotnum.

Stefndi byggir á því í öðru lagi, verði ekki fallist á að upplýsingaskylda samkvæmt samkomulaginu hafi verið uppfyllt við veðtökuna, að hafna beri kröfu stefnanda þar sem hann hafi ekki sýnt fram á að það sé ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að halda veðréttinum upp á stefnanda eða að staða samningsaðila hafi verið slík að hún valdi ógildi ábyrgðarinnar, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936. Niðurstaða greiðslumats hafi verið kynnt fyrir stefnanda. Það sé grundvallarregla íslensks samningaréttar að samninga beri að efna. Stefndi bendi á að 36. gr. laga nr. 7/1936 sé undantekningarregla sem beri að skýra þröngt og beita af varfærni.

Verði talið að stefndi hafi ekki að öllu leyti farið að ákvæðum samkomulagsins geti sú staðreynd ein og sér ekki leitt til niðurfellingar á veðsetningu fasteignar stefnanda. Þótt brotið sé gegn ákvæðum samkomulags um notkun ábyrgða leiði það ekki sjálfkrafa til ógildingar veðsetningarinnar heldur verði að fara fram heildarmat á aðstæðum aðila fyrir, eftir og við undirritun stefnanda á umþrætt veðskuldabréf. Slíkt mat leiði til þess að sýkna beri stefnda af ógildingarkröfu stefnanda. Í því sambandi verði að líta til þess að staða stefnanda hafi ekki orðið lakari við það að gangast í ábyrgð fyrir þessu láni þar sem andvirði þess hafi verið ráðstafað til að greiða upp lán sem þegar hafi verið áhvílandi á eign stefnanda.

Að öllu framangreindu virtu sé það hvorki ósanngjarnt, óheiðarlegt né andstætt góðri viðskiptavenju að byggja rétt á veðskuldabréfi nr. 716078. Hver ofangreindra málsástæðna, og þær allar saman, eigi að leiða til sýknu stefnda af kröfum stefnanda.

Í þriðja lagi byggi stefndi á því að samþykki stefnanda á veðsetningu í fasteign sinni samkvæmt veðskuldabréfi nr. 716078, að upphaflegri höfuðstólsfjárhæð 3.350.000 krónur, sé a.m.k. ávallt gilt að fjárhæð 2.477.000 krónur að höfuðstól, í stað 3.350.000 krónur, frá útgáfudegi veðskuldabréfsins. Að öðru leyti myndu ákvæði veðskuldabréfsins haldast óbreytt gagnvart stefnanda.

Stefndi byggi á því að veðsetningin á fasteign stefnanda sé a.m.k. gild að því leyti sem hún nemi uppgreiðslu á þeim skuldum sem hafi hvílt á fasteigninni og verið greiddar upp með útgáfu hins umþrætta veðskuldabréfs. Lánsfjárhæð veðskuldabréfs nr. 716078 hafi verið nýtt til uppgreiðslu á lánum sem þegar hafi hvílt á eigninni. Uppgreiðslufjárhæðin hafi verið 3.372.766 krónur. Stefndi byggi á því að sanngirnismat samkvæmt ógildingarreglum samningaréttar verði að taka tillit til þess að stefnandi hafi sannarlega haft hag af uppgreiðslufjárhæðinni við lánveitinguna og því sé ekki ósanngjarnt fyrir stefnda að bera veðskuldabréfið fyrir sig að því leyti sem lánsfjárhæðin hafi verið nýtt til uppgreiðslu skulda sem þegar hafi hvílt á fasteign stefnanda.

Stefndi byggi sýknukröfu sína í fjórða lagi á því að krafan gagnvart stefnanda hafi ekki fallið niður samhliða því að nauðasamningi lántakenda hafi lokið og eftirstöðvar skuldarinnar hafi verið felldar niður gagnvart þeim. Þótt kröfu samkvæmt veðskuldabréfinu hafi verið lýst sem samningskröfu gagnvart lántakendum, G-kvk-þgf og H-kk-þgf, við nauðasamningsumleitanir þeirra haggi það ekki rétti stefnda til að ganga að tryggingu þeirri sem stefnandi hafi sett fyrir efndum skuldbindingar þeirra samkvæmt veðskuldabréfinu.

Lántakendur hafi orðið ófærir um að standa skil á skuldum sínum eftir útgáfu skuldabréfsins og hafi verið veitt heimild til að leita nauðasamninga til greiðsluaðlögunar í samræmi við 3. þátt X. kafla a í lögum nr. 21/1991, sbr. lög nr. 24/2009. Samkvæmt frumvarpinu að nauðsamningnum skyldu þau greiða samtals 168.000 krónur mánaðarlega af lýstum samningskröfum næstu fjögur árin en að þeim tíma liðnum skyldu eftirstöðvar samningskrafna falla niður. Krafa stefnda hafi verið þar á meðal en stefndi hafði lýst kröfu sinni sem samningskröfu gagnvart þeim tveimur og hún hafi verið tilgreind í frumvarpi þeirra beggja. Í framhaldi af því hafi verið óskað eftir staðfestingu héraðsdóms á frumvarpinu og með úrskurðum Héraðsdóms Reykjavíkur í málum nr. N-44/2010 og N-46/2010 hafi nauðasamningur þeirra verið staðfestur í samræmi við frumvarpið. Þrátt fyrir að stefndi hafi ekki haft uppi andmæli við fyrirtöku málsins hjá héraðsdómi 30. september 2010 telji stefndi það ekki hagga rétti sínum gagnvart stefnanda sem veðsala.

Stefndi byggi rétt sinn á 5. mgr. 60. gr. laga nr. 21/1991 en þar sé tekið skýrt fram að nauðasamningur haggi ekki rétti lánardrottins skuldara til að ganga að tryggingu sem þriðji maður kunni að hafa sett fyrir efndum skuldbindingar til fullnustu á henni allri eða til að krefja ábyrgðarmann um fulla greiðslu. Nauðasamningum vegna samningskrafna sé því ekki ætlað að hafa áhrif á kröfur sem trygging er fyrir gagnvart þeim sem sett hafi eign sína að veði til tryggingar kröfunni. Hæstiréttur hafi staðfest að 3. mgr. 9. gr. laga nr. 32/2009, um ábyrgðarmenn, geti ekki hróflað við þeim rétti lánardrottins. Stefndi telji því að þrátt fyrir að hann hafi ekki sérstaklega haft uppi andmæli við fyrirtökuna 30. september 2010 komi það ekki í veg fyrir að hann geti gengið að þeirri tryggingu sem stefnandi hafi sett fyrir efndum skuldbindinga lántakenda.

Stefndi hafi átt lögmæta kröfu á hendur stefnanda fyrir gildistöku laga um ábyrgðarmenn. Þessi kröfuréttindi njóti verndar eignarréttarákvæðis 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og verði ekki skert án bóta með afturvirkri og íþyngjandi löggjöf. Því verði 3. mgr. 9. gr., sbr. 12. gr., laga um ábyrgðarmenn ekki beitt um slíkar kröfur. Breyti þar engu þótt 3. mgr. 9. gr. laganna hafi tekið gildi áður en nauðasamningur til greiðsluaðlögunar hafi verið staðfestur þar sem ákvæðið hafi ekki tekið gildi þegar stefnandi hafi gengist í ábyrgð þann 30. október 2007.

Það að stefndi hafi ekki sérstaklega andmælt nauðasamningnum við fyrirtöku málsins hjá Héraðsdómi Reykjavíkur geti á engan hátt verið þess valdandi að hann glati stjórnarskrárvörðum rétti sínum. Stefndi hafi mátt gera ráð fyrir að veðréttindi hans héldu þrátt fyrir 3. mgr. 9. gr. laga um ábyrgðarmenn þar sem ákvæðið hafði ekki tekið gildi þegar til veðsetningarinnar var stofnað. Þegar lántakendur hafi leitað heimildar til nauðasamninga hafi stefndi staðið fyrir þeim valkosti að lýsa kröfunni sem samningskröfu gagnvart þeim sem greiðendum en ekki veðsölum eða þá að krafan hefði ekki verið tekin með í frumvarpið til nauðasamninga og stefndi þá ekki átt rétt á neinum greiðslum frá þeim á nauðasamningstímabilinu. Þar sem stefndi hafi talið sig eiga kröfu á lántakendur, auk stefnanda sem veðsala, hafi kröfunni verið lýst sem samningskröfu gagnvart þeim, en ekki í þeim tilgangi að gefa eftir kröfu sína gagnvart stefnanda sem veðsala. Stefndi hafi staðið í þeirri trú að þótt nauðasamningur yrði staðfestur gagnvart lántakendum og krafan felld niður að hluta gagnvart þeim að fjórum árum liðnum gæti hann haldið uppi kröfu sinni gagnvart stefnanda síðar meir með því að ganga að tryggingu sinni í samræmi við 5. mgr. 60. gr. laga nr. 21/1991.

Það hafi því ekki verið ástæða til að andmæla nauðasamningi lántaka á þeim grundvelli, enda hafi nauðasamningurinn ekki þau áhrif að hann felli niður kröfu á hendur þriðja aðila sem hafi sett eign sína að veði til tryggingar. Réttaráhrif (res judicata áhrif) eigi ekki við þar sem úrskurðir Héraðsdóms Reykjavíkur um staðfestingu nauðasamnings til greiðsluaðlögunar hafi einungis bindandi áhrif um þær kröfur sem dæmdar séu þar að efni til gagnvart aðilum málsins. Stefnandi hafi ekki verið aðili að framangreindum úrskurðum. Þeir hafi því ekki áhrif á samningssamband hans og stefnda.

Því sé einnig mótmælt að það verði túlkað stefnda í óhag að stefnandi hafi ekki átt aðild að nauðasamningsferlinu og þannig ekki getað komið að athugasemdum sínum. Það hafi ekki verið á valdi stefnda að stjórna því. Lántakendur hafi leitað heimildar til nauðasamninga til Héraðsdóms Reykjavíkur samkvæmt ákvæðum laga um gjaldþrotaskipti, sbr. lög nr. 24/2009. Stefndi hafi ekki getað haft áhrif á þá framkvæmd gagnvart stefnanda sem hafi ekki verið aðili að málinu. Stefnda hafi heldur ekki borið skylda til að tilkynna stefnanda um það og þá síður að tilkynna honum sérstaklega um það að stefndi ætlaði sér að halda rétti sínum gagnvart honum samkvæmt ábyrgð sem stefndi hafi þegar talið sig hafa og samningssamband þeirra hafi kveðið á um.

Í fimmta lagi byggi stefndi sýknukröfu sína á því að hann hafi gætt að ákvæðum laga um ábyrgðarmenn um tilkynningarskyldu og því séu ekki skilyrði fyrir hendi til að víkja ábyrgðinni til hliðar í heild eða að hluta á grundvelli 36. gr. laga nr. 7/1936, sbr. ákvæði til bráðabirgða VII. kafla laga um ábyrgðarmenn.

Lántakendum hafi verið veitt heimild til að leita nauðasamninga til greiðsluaðlögunar 30. apríl 2010, sem hafi verið staðfest af Héraðsdómi Reykjavíkur með úrskurðum 30. september 2010. Á meðan á nauðasamningnum hafi staðið, þ.e. í þau fjögur ár sem þeim hafi borið að greiða samtals 168.000 krónur af samningskröfum sínum á mánuði, hafi stefndi litið svo á að krafan væri í skilum á meðan greitt hafi verið í samræmi við frumvarpið að nauðasamningnum. Þar af leiðandi hafi ekki verið gengið að tryggingu þeirri sem stefnandi hafi sett fyrir efndum skuldbindinga þeirra á þeim tíma. Stefndi hafi ekki talið sér skylt að senda tilkynningar um vanefndir eins og komi fram í a-lið 1. mgr. 7. gr. Það hafi því ekki verið fyrr en að nauðasamningnum hafi lokið í ágúst 2014 að stefndi hafi litið svo á að honum bæri að tilkynna stefnanda um eftirstöðvar skuldarinnar. Honum hafi þá verið send tilkynning um það. Þá hafi honum verið sendar áramótatilkynningar í samræmi við d-lið 1. mgr. 7. gr. og síðar innheimtuviðvörun ásamt tilkynningu um innheimtu þegar legið hafi fyrir að stefnandi ætlaði ekki að gangast við ábyrgð sinni og farið yrði með eftirstöðvar skuldarinnar í lögfræðilega innheimtu.

Stefndi hafni einnig röksemdum um að honum hafi borið að tilkynna stefnanda sérstaklega um nauðasamningsumleitan lántakenda. Það að stefnanda hafi ekki verið tilkynnt sérstaklega um efni nauðasamnings þeirra geti ekki fallið undir ábyrgð lánveitanda samkvæmt 7. gr. laga nr. 32/2009 þar sem talin séu upp þau atvik sem leiði til þess að tilkynningarskylda lánveitanda eigi við en þetta sé ekki eitt af þeim. Megintilgangur ábyrgða sé að veita tryggingu fyrir efndum á láni þegar greiðendur þess geti ekki staðið við skuldbindingar sínar. Ákvæðið kveði ekki á um að lánveitanda beri að tilkynna ábyrgðarmanni þegar það liggi fyrir að þeir geti það ekki. Lánveitanda beri einungis að tilkynna ábyrgðarmanni þegar lánið fer í vanskil svo hann hafi kost á því að bregðast hratt við þannig að hann hafi þá möguleika á að greiða kröfuna án dráttarvaxta og annars kostnaðar. Það að lántakendur hafi fengið staðfestan nauðasamning þar sem hluti af kröfunni sé felldur niður gagnvart þeim að tíma nauðasamnings loknum sé að mati stefnda ekki hægt að jafna til tilvika eins og þeirra sem sérstaklega séu talin upp í 1. mgr. 7. gr., sbr. a- til d-lið.

Verði ekki fallist á að tilkynningarskylda samkvæmt lögum um ábyrgðarmenn hafi verið uppfyllt telji stefndi engu að síður að hafna beri kröfu stefnanda. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á að það sé ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að halda veðréttinum upp á stefnanda, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936.

Að lokum telji stefndi að við mat á gildi veðtryggingarinnar verði að líta til tómlætis stefnanda. Tæp tíu ár séu frá því að stefnandi hafi undirritað umþrætt greiðslumat athugasemdalaust. Að mati stefnda hafi stefnandi haft nægan tíma til að kanna réttarstöðu sína.

IV

Ágreiningur málsaðila lýtur að því hvort fella beri úr gildi veðsetningu sem stefnandi heimilaði í fasteign sinni með undirritun á skuldabréf útgefnu af dóttur hans og tengdasyni og hvort stefnda skuli gert að láta afmá veðskuldabréfið úr þinglýsingabók vegna fasteignar stefnanda.

Stefnandi byggir aðallega á því að það sé ósanngjarnt og andstætt góðri viðskiptavenju fyrir stefnda að bera veðskuldabréfið fyrir sig, sbr. 36. gr. laga nr. 7/1936, um samningsgerð, umboð og ógilda löggerninga. Samkvæmt framangreindu ákvæði má víkja samningi til hliðar í heild eða að hluta, eða breyta, ef það yrði talið ósanngjarnt eða andstætt góðri viðskiptavenju að bera hann fyrir sig. Við mat samkvæmt framangreindu skal líta til efnis samnings, stöðu samningsaðila, atvika við samningsgerðina og atvika sem síðar komu til.

Stefnandi byggir á því að brotið hafi verið gegn samkomulagi um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga með því að ekki hafi verið staðið rétt að upplýsingagjöf til hans áður en hann veitti heimild fyrir veðsetningu fasteignar sinnar. Honum hafi ekki verið kynnt niðurstaða greiðslumats heldur hafi nafn hans verið stimplað á niðurstöður greiðslumats 20 dögum síðar. Stefnandi hefur ekki haldið öðru fram en að notkun stimpils með nafni hans hafi verið fullnægjandi undirritun af hans hálfu. Er það í samræmi við gögn málsins, önnur skjöl sem stefnandi hefur undirritað og læknisvottorð.

Samkvæmt 3. gr. samkomulags um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga frá 1. nóvember 2001 ber fjármálafyrirtæki að meta greiðslugetu greiðanda ef sjálfskuldarábyrgð eða veð er sett til tryggingar fjárhagslegri skuldbindingu, nema ábyrgðarmaður óski sérstaklega eftir því að það verði ekki gert. Þó er það ávallt skylt þegar ábyrgð nemur meira en 1.000.000 króna. Samkvæmt 4. gr. skal gefinn út upplýsingabæklingur um skuldaábyrgðir og veðsetningar og ábyrgðarmaður staðfesta með undirritun sinni að hafa kynnt sér hann. Þá skal tryggt að ábyrgðarmaður geti kynnt sér niðurstöðu greiðslumats áður en hann gengst í ábyrgðina. Ef niðurstaða greiðslumats bendir til þess að greiðandi geti ekki efnt fjárskuldbindingar sínar, en ábyrgðarmaður óski engu að síður eftir því að lán verði veitt, skal hann staðfesta það skriflega.

Í málinu liggja fyrir niðurstöður greiðslumats, dags. 30. október 2007, sama dag og veðskuldabréfið var gefið út. Skjalið ber það með sér að lántakar hafi undirritað það samdægurs. Stefnandi virðist hins vegar hafa undirritað það í formi stimpils með nafni sínu 20 dögum síðar, 19. nóvember 2007. Eins og greint hefur verið frá var niðurstaða greiðslumatsins neikvæð. Neikvæður afgangur á mánuði nam 116.377 krónum og eignastaða lántaka var neikvæð um 30.485.500 krónur. Var af þessum sökum sérstaklega mikilvægt að kynna ábyrgðarmanni niðurstöður greiðslumatsins áður en hann gekkst undir ábyrgðina og þurfti skriflega staðfestingu til.

Frjálsa fjárfestingarbankanum hf. bar að tryggja að stefnandi gæti kynnt sér niðurstöður greiðslumatsins áður en hann samþykkti veðsetningu fasteignar sinnar. Með því að hann gerði það ekki braut bankinn gegn skyldu sinni samkvæmt samkomulagi um notkun ábyrgða á skuldum einstaklinga. Þrátt fyrir það verður að líta til þess að stefnandi undirritaði niðurstöður greiðslumats 20 dögum síðar og óskaði þess þar að lánið yrði veitt þrátt fyrir niðurstöðu greiðslumatsins. Þá staðfesti hann þar að hafa kynnt sér upplýsingabækling um sjálfskuldarábyrgð og lánsveð. Verður að telja að með þessu hafi stefnandi veitt eftirfarandi samþykki fyrir veðsetningunni, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands frá 29. september 2016 í málinu nr. 471/2016.

Ekki er unnt að fallast á þá málsástæðu stefnanda að efni samningsins um veðsetningu hafi verið ósanngjarnt þar sem hann hafi ekkert endurgjald fengið þrátt fyrir gríðarlega áhættu hans.

Þótt ljóst sé að nokkur aðstöðumunur sé á stefnda sem fjármálastofnun og einstaklingi er ekkert sem bendir til annars en að stefnandi hafi verið fullfær um að taka ákvörðun um veðsetninguna, þrátt fyrir aldur hans og sjónskerðingu.

Stefnandi telur jafnframt að stefndi hafi brugðist skyldum sínum með því að láta lántaka sjálfa fara með gögnin til sín til undirritunar, en hann hafi af þessum sökum ekki uppfyllt upplýsingaskyldu sína. Bankanum bar að fylgja skyldum sínum samkvæmt samkomulaginu um notkun ábyrgða þótt hann fæli lántaka að fara með gögn til stefnanda. Eins og að framan greinir staðfesti stefnandi með undirritun sinni undir veðskuldabréfið að hafa kynnt sér upplýsingabækling um ábyrgðir. Samkvæmt því mátti bankinn treysta því að hann hefði kynnt sér framangreint. Er því ekki hægt að fallast á að það eitt að lántaka hafi verið falið að kynna stefnanda skjölin geti leitt til ógildingar á veðsetningu hans, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 169/2012.

Þá verður einnig að líta til þess að fyrir liggur að andvirði veðskuldabréfsins var ráðstafað, að frádregnum kostnaði, til uppgreiðslu eldri skuldar lántakans H-kk-ef J-kk-ef, tengdasonar stefnanda, samkvæmt skuldabréfi nr. 360607 hjá Frjálsa Fjárfestingarbankanum hf. Skuldabréfið var einnig tryggt með veði í fasteign stefnanda að Dunhaga 18. Ef einungis er litið til höfuðstóls lánanna beggja nemur hækkunin 873.000 krónum.

Þegar litið er til allra þeirra atriða sem að framan greinir verður ekki talið að skilyrði séu í málinu til þess að víkja veðsetningu stefnanda samkvæmt framangreindu veðskuldabréfi til hliðar að einhverju leyti eða öllu með stoð í 36. gr. laga nr. 7/1936.

Stefnandi byggir einnig á því að kröfur á hendur sér hafi fallið niður við staðfestingu nauðasamninga til greiðsluaðlögunar vegna lántaka og því beri að ógilda veðsetninguna og afmá veðskuldabréfið af fasteign hans. Lántakar, dóttir stefnanda og tengdasonur, fengu staðfesta nauðasamninga með úrskurðum Héraðsdóms Reykjavíkur 5. október 2010. Samkvæmt þeim skyldu eftirstöðvar samningskrafna falla niður eftir að síðasta greiðsla lántaka samkvæmt samningnum var innt af hendi 5. ágúst 2014.

Nauðasamningar lántaka komust á samkvæmt reglum X. kafla a í lögum nr. 21/1991, um gjaldþrotaskipti o.fl., sbr. lög nr. 24/2009. Greiðsluaðlögunin hafði sömu áhrif og réttarsátt milli skuldara og lánardrottna hans um þær samningskröfur sem var lýst. Í 4. mgr. 60. gr. laga nr. 21/1991 var á þessum tíma kveðið á um að nauðasamningur haggaði ekki rétti lánardrottins skuldarans til þess að ganga að tryggingu sem þriðji maður kynni að hafa sett fyrir efndum skuldbindingar til fullnustu á henni allri eða til að krefja ábyrgðarmann um fulla greiðslu. Þessa reglu er nú að finna í 5. mgr. sömu greinar, sbr. lög nr. 95/2010. Í athugasemdum sem fylgdu frumvarpi því er varð að lögum nr. 24/2009 kemur skýrt fram að greiðsluaðlögun haggi ekki rétti lánardrottins til að ganga að veði sem þriðji maður hefur sett til tryggingar á efndum eða til að krefja ábyrgðarmann um fullu greiðslu.

Lög nr. 32/2009, um ábyrgðarmenn, tóku gildi 4. apríl 2009. Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laganna gilda þau meðal annars um einstaklinga sem gengist hafa í ábyrgð með því að veðsetja tilgreinda eign sína til tryggingar efndum lántaka, enda sé ábyrgðin ekki í þágu atvinnurekstrar ábyrgðarmanns eða í þágu fjárhagslegs ávinnings hans. Í 3. mgr. 9. gr. laganna segir að þrátt fyrir ákvæði 4. mgr. 60. gr. laga um gjaldþrotaskipti o.fl. skuli nauðasamningur eða önnur eftirgjöf, þ.m.t. nauðasamningur til greiðsluaðlögunar og samningur um greiðsluaðlögun, sem kveður á um lækkun kröfu á hendur lántaka, hafa sömu áhrif til lækkunar kröfu á hendur ábyrgðarmanni. Í gildistökuákvæði 12. gr. laganna segir að lögin taki til ábyrgða sem stofnað hafði verið til fyrir gildistöku laganna að því er framangreint ákvæði 3. mgr. 9. gr. varðar.

Um framangreint ákvæði 3. mgr. 9. gr. laga nr. 32/2009 hefur verið fjallað í tveimur dómum Hæstaréttar. Í dómi réttarins frá 16. september 2010 í málinu nr. 462/2010 var fjallað um þá ákvörðun sýslumanns að afmá veðskuldabréf úr þinglýsingarbókum embættisins og komist að þeirri niðurstöðu að sýslumanni hafi verið það óheimilt. Þinglýsingarstjóri hafði afmáð bréfið með vísan til 1. mgr. 38. gr. þinglýsingalaga nr. 39/1978 þar sem sú skylda er lögð á hann að afmá þinglýsingu úr fasteignabók þegar réttaráhrif hennar eru fallin brott eða rétti er bersýnilega lokið. Þinglýsingarstjóri taldi bersýnilegt að veðið hvíldi ekki lengur á fasteigninni í ljósi 3. mgr. 9. gr. laga nr. 32/2009, en samkvæmt nauðasamningi til greiðsluaðlögunar, sem héraðsdómur hafði staðfest 30. október 2009, eftir gildistöku laga nr. 32/2009, áttu allar eftirstöðvar skuldar lántaka við sóknaraðila að falla niður. Hæstiréttur vísaði til þess að veðréttur sóknaraðila, sem til hafði verið stofnað áður en lög nr. 32/2009 tóku gildi, nyti verndar 72. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Því væri ekki unnt að fallast á að skilyrði 1. mgr. 38. gr. þinglýsingalaga væru fyrir hendi. Í dómi Hæstaréttar frá 24. nóvember 2010 í málinu nr. 274/2010 var fjallað um sjálfskuldarábyrgð sem stofnað var til fyrir gildistöku laganna. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að afturvirk áhrif 3. mgr. 9. gr. laga nr. 32/2009 brytu í bága við eignarréttarákvæði 72. gr. stjórnarskrárinnar.

Veðskuldabréf það sem um ræðir í málinu var gefið út 30. október 2007 og stofnaðist veðréttur stefnda því fyrir gildistöku laga nr. 32/2009. Í samræmi við framangreinda dóma Hæstaréttar er því ekki hægt að beita 3. mgr. 9. gr. laganna um veðréttinn. Fer því um hann eftir núgildandi 5. mgr. 60. gr. laga nr. 21/1991. Nauðasamningar lántaka til greiðsluaðlögunar högguðu því ekki veðsetningu stefnanda. Engu breytir þótt stefndi hafi ekki andmælt staðfestingu nauðasamninganna.

Stefnandi byggir jafnframt á því að ábyrgð hans teljist fallin niður vegna verulegrar vanrækslu stefnda á tilkynningarskyldu samkvæmt 1. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009 þar sem hann hafi ekki tilkynnt honum að lántakar leituðu nauðasamnings til greiðsluaðlögunar. Í framangreindu ákvæði segir að lánveitandi skuli senda ábyrgðarmanni skriflega tilkynningu svo fljótt sem kostur er um vanefndir lántaka, ef veð eða aðrar tryggingar eru ekki lengur tiltækar, um andlát hans eða að bú hans hafi verið tekið til gjaldþrotaskipta. Í 2. mgr. segir að ábyrgðarmaður skuli vera skaðlaus af vanrækslu lánveitanda á tilkynningarskyldu samkvæmt 1. mgr. og sé vanræksla hans veruleg skuli ábyrgðin falla niður.

Ekki verður fallist á að leiða megi af framangreindri 7. gr. laga nr. 32/2009 að stefnda hafi borið að tilkynna stefnanda um beiðni lántaka um nauðasamning til greiðsluaðlögunar. Þá hefur ábyrgðaraðili þess sem leitar nauðasamnings til greiðsluaðlögunar ekki beina aðkomu að nauðasamningsumleitunum samkvæmt lögum nr. 21/1991. Er því ekki um að ræða verulega vanrækslu í skilningi 2. mgr. 7. gr. laga nr. 32/2009.

Stefnandi byggir að lokum á því að stefndi hafi sýnt af sér verulegt tómlæti við að halda uppi réttindum sínum. Samkvæmt gögnum málsins sendi stefndi stefnanda tilkynningu þegar að loknum gildistíma nauðasamninganna um að ábyrgð hans væri enn í gildi. Þá var honum send innheimtutilkynning og áramótatilkynningar. Jafnframt fékk hann tilkynningu um endurútreikning lánsins meðan á gildistíma nauðasamninganna stóð. Er því ekki hægt að fallast á að ábyrgð stefnda hafi fallið niður fyrir tómlæti hans.

Samkvæmt öllu framansögðu verður stefndi sýknaður af kröfu stefnanda. Þrátt fyrir þessa niðurstöðu þykir, með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, rétt að málskostnaður milli aðila falli niður.

B-kvk-nf B-kvk-nf héraðsdómari kveður upp þennan dóm.

D Ó M S O R Ð :

Stefndi, Arion banki hf., er sýkn af kröfu stefnanda, B-kk-ef A-kk-ef.

Málskostnaður fellur niður.

B-kvk-nf B-kvk-nf