S-176/2010

Mál þetta, sem dómtekið var 1. júní 2010, er höfðað með ákæru útgefinni af ríkissaksóknara 18. febrúar 2010 á hendur A, kt. 000000-0000, […], fyrir kynferðisbrot og brot gegn barnaverndarlögum sunnudaginn 8. mars 2009 á þáverandi heimili sínu að […], með því að særa blygðunarsemi systurdóttur sinnar, B, sem þá var átta ára gömul, er ákærði var allsnakinn í viðurvist telpunnar og spurði hana hvort hún vildi snerta getnaðarlim hans.

Þetta er talið varða við 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og greiðslu alls sakarkostnaðar.

Ákærði krefst sýknu af kröfum ákæruvaldsins en til vara er krafist vægustu refsingar er lög leyfa. Í báðum tilvikum er þess krafist að ákærði verði sýknaður af bótakröfu. Þá krefst verjandi ákærða hæfilegrar þóknunar sér til handa.

I.

Hinn 2. júní 2009 lagði F fram kæru á hendur ákærða fyrir kynferðisbrot gagnvart dóttur sinni, B. Hann lýsti því að hafa komið heim til sín að […] um klukkan 18 sunnudaginn 8. mars 2009. Hann hefði þá fengið að vita hjá M, þáverandi konu sinni og móður B, að stúlkan hefði rokið út eftir að henni var neitað um að fá að fara til ákærða, sem er bróðir M, en ákærði var búsettur að […]. M hefði upplýst kæranda um að hún hefði spurt ákærða á MSN hvort stúlkan hefði komið til hans en hann hefði neitað því. Stúlkan hefði svo komið heim til sín á milli klukkan 18 og 19. M hefði þá gengið á stúlkuna og fengið að vita að hún hefði farið til ákærða. Hann hefði gefið henni pizzu og þau verið í tölvuleikjum. Kærandi kvaðst hafa fengið slæma tilfinningu fyrir þessu og daginn eftir hefði hann gengið á stúlkuna um hvað hefði gerst heima hjá ákærða. Hún hefði greint frá því að hafa setið í fangi ákærða og hann hefði sýnt henni kynlífsmyndir á netinu. Hún hefði beðið hann að hætta að sýna sér þessar myndir og hann þá hætt því. Skömmu síðar hefði hann farið í sturtu og svo berað sig fyrir framan hana og beðið hana um að snerta á sér typpið. Kærandi kvaðst hafa beðið stúlkuna um að lýsa þessu frekar og þá hefði stúlkan haft á orði að ákærði væri hárlaus að neðan, þ.e. án kynhára. Einnig hefði komið fram að hún hefði ekki snert ákærða og sagt að hún vildi það ekki. Kærandi sagði að hann hefði leitað ráða hjá Barnahúsi daginn eftir, en fengið þær upplýsingar að stúlkan þyrfti trúlega ekki aðstoð þar sem ekkert fleira hefði gerst. Eftir að hafa rætt þetta síðar við félagsráðgjafa og lögmann hjá Einstæðum foreldrum hefði hann samkvæmt ráðleggingum þeirra ákveðið að leggja fram kæru á hendur ákærða.

Skýrsla var tekin af B í Barnahúsi 19. ágúst 2009 á grundvelli a-liðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Hún skýrði frá því að hún hefði farið til ákærða þrátt fyrir að móðir hennar hefði bannað henni það. Þar hefði hún farið í tölvuleiki og svo hefði hún heyrt í sturtu. Ákærði hefði komið og spurt hvort hún vildi snerta á sér typpið á og sagt að það væri tandurhreint. Hún hefði sagt nei og haldið áfram að spila. Stuttu síðar hefði hún farið heim. Aðspurð hvað ákærði hefði verið að gera þegar stúlkan kom heim til hans sagði hún að hann hefði verið að spila tölvuleiki. Innt eftir því hvort hún hefði gert eða séð eitthvað annað í tölvunni en tölvuleiki svaraði hún neitandi. Þá sagði hún að þegar hún hefði svarað ákærða neitandi hefði hann sagt „ok“ og klætt sig í föt. Fram kom að tölvan hefði verið í herbergi ákærða og stúlkan verið þar. Jafnframt sagði stúlkan að hann hefði klætt sig í föt inni í herberginu eða frammi. Hún kvaðst hafa sagt föður sínum frá heimsókninni og hann hefði sagt móður hennar frá henni. Enn fremur sagði stúlkan að henni hefði ekki liðið illa þegar ákærði hefði spurt hana hvort hún vildi koma við sig og henni hefði ekki liðið illa eftir þetta. Nánar um atvik þegar ákærði fór í sturtu sagði hún að hann hefði farið í sturtu og komið inn í herbergið, en hann hafi ætlað að fara að klæða sig í föt. Hún kvaðst ekki muna hvort ákærði hefði verið með handklæði um sig. Einnig sagði hún að ákærði hefði ekki klætt sig úr inni í herberginu áður en hann fór í sturtu. Í heimsókninni hefði ákærði stundum horft á meðan hún var í tölvunni eða hvílt sig í rúminu. Hún kvaðst hafa séð ákærða nakinn í „ótrúlega stutta“ stund. Þegar hún var beðin um að lýsa kynfærum ákærða sagði hún að þau væru eins og á föður hennar en hárlaus. Aðspurð hvernig ákærði hefði verið til fara þegar hún kom í heimsókn til ákærða sagði hún að hann hefði verið í peysu eða bol og buxum, eða „að minnsta kosti ekki á bumbunni“.

Ákærði var yfirheyrður hjá lögreglu 9. júlí 2009 og neitaði sakargiftum. Í lögregluskýrslu segir að hann hefði greint frá því að B hefði komið í heimsókn um sex mánuðum áður og verið þar í svolítinn tíma. Hann hefði verið að spila tölvuleiki og þegar hann hefði staðið upp hefði hann stigið á sæng sem hann var með utan um sig og þá hefði stúlkan séð á honum typpið. Hann kvaðst hafa það fyrir vana að sofa nakinn og þegar hann færi fram úr að spila tölvuleiki væri hann með sæng utan um sig. Umræddan dag hefði hann klætt sig strax í föt eftir að hafa misst sængina niður um sig. Þá kvaðst hann vera heima hjá sér allan sólarhringinn, alla daga, og væri nakinn með sængina utan um sig og í tölvunni. Aðspurður af hverju hann hefði ekki farið í föt þegar stúlkan kom sagði ákærði að það hefði verið hugsunarleysi. Einnig sagði hann að meðan stúlkan var í heimsókn hefði hann ýmist verið inni í herberginu eða frammi. Ákærði sagði að hann hefði greint móður sinni frá því sem hefði gerst þegar hún kom heim. Þá kvaðst hann ekki raka á sér kynhárin. Einnig sagði ákærði að föður stúlkunnar, F, væri illa við sig og hann væri að reyna að klekkja á sér með þessari kæru, en hann og systir ákærða væru að skilja. Ákærði neitaði því alfarið að stúlkan hefði setið í fangi sér og að hann hefði sýnt henni kynlífsmyndir á netinu. Hins vegar hefði verið mynd á skjánum af konu í bikiníi, en þegar stúlkan hefði sagt að þetta væri ljót kona hefði hann skipt um mynd. Ákærði neitaði því að hann hefði spurt stúlkuna hvort hún vildi snerta á honum typpið.

Ákærði var aftur yfirheyrður hjá lögreglu 14. janúar 2010 þar sem borinn var undir hann framburður B 19. ágúst 2009. Ákærði áréttaði að hann hefði misst niður um sig sængina og þá hefði stúlkan séð á honum typpið. Hann hefði ekki beðið hana um að snerta sig eða gert neitt kynferðislegt við stúlkuna. Um ástæðu þess að stúlkan hefði sagt að hann væri ekki með hár að neðan sagði ákærði að hár vaxi lítið á honum. Hann væri ekki rakaður, en hann væri með lítið hár eftir að hafa rakað sig.

M, móðir B og systir ákærða, gaf skýrslu hjá lögreglu 2. nóvember 2009. Hún greindi frá því að B hefði farið út og hana hefði grunað að stúlkan ætlaði til ömmu sinnar, þar sem ákærði býr jafnframt, þrátt fyrir að hafa ekki mátt það. Stúlkan hefði verið í burtu í um tvo tíma og þegar hún hefði komið heim hefði hún sagt að hún hefði farið í göngutúr. Stúlkan hefði neitað því að hafa farið heim til ömmu sinnar. Hún hefði svo síðar um daginn viðurkennt að hafa farið þangað. Stúlkan hefði sagt sér frá því að ákærði hefði farið í sturtu og komið nakinn fram og spurt hvort hún vildi snerta á honum typpið, en stúlkan neitað því. Einnig hefði ákærði setið með henni í tölvunni, á nærfötunum, og sýnt henni klám og spilað einhverja tölvuleiki. M leiðrétti svo að hún hefði heyrt um klámið frá stúlkunni og sagði að faðir stúlkunnar hefði sagt sér það og haft það eftir stúlkunni. Þá sagði M að ákærði væri búinn að vera í hassreykingum í einhver ár og væri atvinnulaus. Síðastliðin ár hefði hann mestmegnis hangið í tölvunni og ekki farið út úr húsi.

Lögregla ræddi við X, móður ákærða og ömmu B. Í lögregluskýrslu, dags. 12. janúar 2010, kemur fram að hún hefði sagt að þegar B kom umrætt sinn hefði hún ekki verið heima. Þegar hún hefði komið heim síðar um daginn hefði ákærði sagt að stúlkan hefði komið í heimsókn og farið í tölvuleiki. Móðir ákærða sagði að hann væri oft nakinn með sæng utan um sig og það kæmu fáir á heimilið.

II.

Í málinu liggur fyrir vottorð Barnahúss, dags. 25. maí 2010, þar sem fram kemur að B hafi komið tvisvar í viðtal hjá M-kvk-þgf K. M-kvk-þgf sálfræðingi í september 2009. Í niðurstöðum vottorðsins segir að B hafi verið átta ára gömul, á níunda aldursári, þegar hún kom í viðtölin. Útlit hennar og framkoma sé þroskuð í samanburði við jafnaldra, en hugtakaskilningur og almennur þroski sé í samræmi við aldur. Stúlkan hefði ekki verið mjög viljug að koma í viðtöl, en hún „nennti ekki að vera alltaf að tala um þetta“ og fundist þetta „bara asnalegt“. Stúlkan hefði greint frá því að hafa fengið fræðslu um líkamann, „einkastaði“, snertingar o.fl. Sjálf hefði hún ekki skammast sín fyrir að hafa lent í þessu, nema ef vera skyldi f.h. ákærða, sem hefði beðið talsverðan hnekki í huga stúlkunnar. Þá segir í vottorðinu að samkvæmt föður stúlkunnar hefðu ekki orðið neinar breytingar á hegðun eða líðan hennar þannig að tekið hefði verið eftir. Það væri í samræmi við niðurstöður spurningalista sem þau feðgin hefðu svarað. Það sé þó ekki útilokað að stúlkan eigi eftir að glíma við erfiðleika tengda meintu kynferðisbroti seinna meir, eða á kynþroskaskeiðinu þegar skilningur hennar á atvikinu breytist og hún hafi þá þörf fyrir viðtalsmeðferð.

III.

Af hálfu ákærða var lögð fram skrifleg greinargerð. Ákærði byggir sýknukröfu sína á því að atvikið sem ákært er fyrir sé ósannað og það væri auk þess ekki refsivert væri það sannað. Til þess að unnt sé að sakfella ákærða þurfi í fyrsta lagi að sýna fram á að hann hafi óskað eftir því að B snerti getnaðarlim hans, í öðru lagi að í því felist lostugt athæfi, í þriðja lagi að blygðunarsemi hennar hafi verið særð og í fjórða lagi að það hafi verið huglæg afstaða ákærða að særa blygðunarkennd stúlkunnar. Ákærði hafi játað strax í upphafi að stúlkan hefði séð sig nakinn fyrir slysni, en hann hafi ætíð neitað þeim sökum sem á hann væru bornar. Um atburði þennan dag geti hann og stúlkan ein vitnað. Ákærði bendir á að nokkurt misræmi sé í framburði foreldra stúlkunnar og hennar sjálfrar um hvoru þeirra hún hefði fyrst greint frá atvikum. Þá hefði rannsókn málsins ekkert leitt í ljós um að ákærði hefði sýnt stúlkunni klámfengnar myndir. Þannig sé uppi vafi um hvað faðir stúlkunnar hefur eftir henni og hvaða orð hann hafi mögulega lagt henni í munn.

Fari svo að það teljist sannað að ákærði hafi beðið stúlkuna um að snerta sig þá verði að túlka það út frá samhenginu og hvort um væri að ræða tal í léttum dúr eða hvort alvara væri á bak við það. Í þessu sambandi vísar ákærði til skilgreiningar í dómi Hæstaréttar í máli nr. 523/2005 á lostugu athæfi samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Þar komi fram að lostugt athæfi í skilningi ákvæðisins sé athöfn af kynferðislegum toga og sem stjórnist af kynhneigð manna, en gangi skemmra en samræði og önnur kynferðismök. Hér sé augljóslega verið að vísa til stigsmunar en ekki eðlismunar með því að hið lostuga athæfi gangi skemmra en kynferðismök. Í ljósi þessarar skilgreiningar sé ekki fullsannað að skilyrði ákvæðisins séu uppfyllt, jafnvel þótt um óvarlegt glens kunni að hafa verið að ræða, enda ekki um neina athöfn af kynferðislegum toga að ræða sem aðeins sé stigsmun frá kynferðismökum. Auk þess sé ekki nóg samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga að maður sýni af sér lostugt athæfi. Í ákvæðinu sé að finna það ófrávíkjanlega skilyrði verknaðarlýsingar að blygðunarsemi einhvers sé særð eða sé til opinbers hneykslis. Jafnvel þótt um lostugt athæfi hefði getað verið að ræða í meintum athöfnum ákærða þá sé ósannað að blygðunarsemi hafi verið særð eða að háttsemin hafi verið til opinbers hneykslis, en engin sálfræðiskýrsla liggi fyrir í málinu sem styðji að blygðunarsemi stúlkunnar hafi verið særð. Dómafordæmi sýni að lostug athöfn sé ekki nægjanlegt skilyrði samkvæmt verknaðarlýsingu ákvæðisins.

Jafnvel þó svo að orð og athafnir ákærða gætu mögulega hlutlægt séð talist til lostugs athæfis þá nægi það ekki eitt og sér. Þá verði ákærði að njóta alls vafa um þá huglægu afstöðu sem hafi falist í verknaði hans. Það sé algerlega ósannað að ákærði hafi ætlað sér að særa blygðunarkennd stúlkunnar. Í þessu samhengi vísar ákærði til áðurnefnds dóms Hæstaréttar í máli nr. 523/2005. Í máli ákærða sé í versta falli um að ræða óheppilega athugasemd hans og ósannað að það hafi verið gert í kynferðislegum tilgangi. Verði því að sýkna hann af ákæru um brot gegn 209. gr. almennra hegningarlaga.

Ákærði telur að verknaðarlýsing í ákæru taki ekki til þeirra efnisþátta sem taldir séu upp í 3. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga, en þar segi að ef maður sýnir barni yfirgang, ruddalegt eða ósiðlegt athæfi, særir það eða móðgar skal hann sæta sektum eða fangelsi allt að tveimur árum. Í ákæru sé talað um að ákærði hafi sært blygðunarsemi systurdóttur sinnar en því ekki haldið fram að athæfið sé ósiðlegt, særandi, né móðgandi. Jafnvel þótt ákæran væri í lagi að þessu leyti þá sé krafist sýknu með vísan til alls þess sem rekið hafi verið. Stúlkan og ákærði séu ein til frásagnar um atburði og dómara beri lögum samkvæmt skylda til að túlka allan vafa ákærða í hag. Í ljósi málavaxta, framburðar aðila og vitna og með vísan til meginreglu 108. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála verði ekki séð af gögnum málsins að færðar hafi verið fullnægjandi sönnur fyrir því að ákærði hafi af ásetningi framið brot það sem honum er í ákæru gefið að sök.

Um varakröfu sína segir ákærði að eðlilegt sé að skilorðsbinda dóminn, sbr. 57. gr. almennra hegningarlaga, og varla sé hægt að dæma ákærða í meira en einn mánuð skilorðsbundinn, enda engin alvarleg brot á sakaskrá hans og ekkert sem mæli með þungri refsingu í þessu máli. Því til stuðnings bendir ákærði á dóm Hæstaréttar í máli nr. 389/2008 þar sem um var að ræða sex mánaða skilorðsbundna fangelsisrefsingu. Þar hafi verið um að ræða átta brotaþola en ekki einn eins og í máli því sem hér er til úrlausnar. Því séu ríkari ástæður fyrir mildari refsingu en í téðum dómi Hæstaréttar. Ákærði vísar sérstaklega til þess að meint brot hafi ekki sett mark sitt á stúlkuna. Þá megi benda á þann mikla drátt sem orðið hafi á rannsókn málsins og birtingu ákæru og beri að líta til þess við ákvörðun refsingar, sbr. dóm Hæstaréttar í dómasafni ársins 1993, bls. 147.

Ákærði fari í öllum tilvikum fram á að hann verði sýknaður af skaðabótakröfu sem fyrir liggur í málinu. Ákærði telur ósannað að hann hafi valdið stúlkunni því andlega tjóni sem reifað sé í bótakröfu. Þá sé bótakrafan allt of há og ekki í samræmi við dómvenju og sé þess því krafist, ef sakfellt verður í málinu, að þessi upphæð verði lækkuð mjög verulega.

IV.

Verður nú rakinn framburður ákærða og vitna fyrir dómi við aðalmeðferð málsins.

Ákærði sagði að B og bróðir hennar hefðu oft komið í heimsókn til sín og móður sinnar, ömmu barnanna. Samskipti ákærða hefðu verið góð við börnin og þau hefðu sótt mikið í tölvuna hjá honum. Ákærði greindi frá því að eitt sinn hefði hann misst sængina niður um sig þegar hann hefði stigið á hana, en hann hefði verið á leiðinni að ná í föt. B hefði þá verið í stólnum við tölvuna. Hún hefði litið við og svo litið undan. Þau hefðu ekki sagt neitt og þetta hefði bara verið vandræðaleg stund. Ákærði kvaðst hafa vafið sænginni utan um sig og farið í annað herbergi og í föt. Ákærði neitaði því að hafa spurt hana hvort hún vildi snerta á honum typpið. Um ástæðu þess að stúlkan segði þetta sagði ákærði að hann teldi að faðir hennar væri að búa til upp úr þessu. Faðir stúlkunnar sæi með þessu leið til að klekkja á ákærða og koma í veg fyrir að M flytti að […], en hún hefði ætlað að skilja við hann. Ákærði sagði að hann hefði ekki boðið B til sín og neitaði því að hann hefði ætlað að gefa henni pizzu. Aðspurður sagði ákærði að hann hefði fyrir mörgum árum rakað kynhár sín. Þá sagði ákærði að minni hans væri ekki gott en hann muni atvik eins og þegar barn hafi séð hann beran. Fram kom að móðir hans hefði verið á spítala umræddan dag og þegar hún hafi komið heim síðar um daginn hefði hann greint henni frá því sem hefði gerst. Nánar inntur eftir atvikum sagði ákærði að þegar B hefði komið í heimsókn hefði hann verið nakinn með sængina utan um sig. Ákærði sagði að hann væri daglega heima hjá sér með sængina utan um sig eða bara í nærbuxum. Ákærði sagði einnig að hann minnti að hann hefði farið í sturtu meðan hún hefði verið í heimsókn og vafið svo sæng utan um sig. Þegar stúlkan hefði farið heim hafi hann verið búinn að klæða sig í föt, en hann hefði klætt sig í næsta herbergi.

Vitnið F, faðir B, lýsti því að daginn eftir meint brot ákærða hefði hann verið í sundi með börn sín. Vitnið kvaðst hafa viljað vita hvað hefði gerst hjá ákærða og spurt B um það. Vitnið kvaðst ekki treysta ákærða til að vera einn með stúlkunni, vegna vímuefnaneyslu hans og hans persónu. Vitnið hefði fengið að vita að stúlkan hefði farið í leyfisleysi til ákærða. Vitnið hefði komið heim um kvöldið og stúlkan komið heim fljótlega eftir það og verið fremur vandræðaleg. Vitnið kvaðst hafa haft slæma tilfinningu fyrir þessu og daginn eftir hefði hann því gengið á hana. Þá hefði hún sagt að ákærði hefði sýnt henni klámfengið efni á netinu og hún hefði setið í fangi hans í stólnum fyrir framan tölvuna. Hún hefði svo séð hann beran eftir að hann hefði verið í sturtu og beðið hana um að snerta á sér kynfærin. Þá hefði hún sagt að ákærði væri hárlaus á kynfærunum. Hún hefði sagt nei við ákærða þegar hann hefði beðið hana að snerta sig og beðið hann að slökkva á tölvunni þegar hann hefði sýnt henni myndir á netinu. Vitnið sagði að stúlkan hefði verið upplýst um hvað væri rétt og rangt í þessu efni. Þá greindi vitnið frá því að hafa í vikunni á eftir haft samband við Barnahús og félagsmálayfirvöld í […], en þar hefði ekki verið vilji til að gera neitt í málinu. Vitnið og M, móðir B, hefðu svo skilið og þá hefði vitnið rætt málið við félagsfræðing hjá Félagi einstæðra foreldra og lögmann sinn. Þau hefðu hvatt hann til að kæra og foreldrar vitnisins hefðu krafist þess. Vitnið kvaðst hafa viljað leggja fram kæru vegna þess að eftir skilnaðinn hefði vitnið ekki jafn góð tök á aðstæðum. Vitnið kvaðst ekki hafa merkt alvarlegar breytingar á stúlkunni eftir atvikið. Um samskipti sín og M á þeim tíma sem meint atvik á að hafa gerst sagði vitnið að hann hefði talið allt með felldu en það hefði komið í ljós að hún hefði síðan um áramótin verið að hugleiða skilnað. Aðspurt kvaðst vitnið ekki hafa viljað skilja og hann hefði ekki viljað að hún flytti í […]. Gengið hefði verið frá skilnaðinum um sama leyti og vitnið lagði fram kæruna á hendur ákærða. Þau hefðu ekki verið samstíga með að leggja fram kæruna. Borið var undir vitnið að í vottorði Barnahúss 25. maí 2010 sé haft eftir vitninu að það hafi ekki merkt breytingar á hegðun eða líðan stúlkunnar. Vitnið sagði að það væri rétt en ekki væri vitað hvað gerist í framtíðinni.

Vitnið M, móðir B, lýsti því að B hefði viljað heimsækja ömmu sína en hún ekki verið heima og vitnið því ekki leyft henni að fara þangað. Stúlkan hefði svo farið út og komið til baka eftir um tvo tíma og sagt að hún hefði farið í göngutúr. Vitnið kvaðst ekki hafa verið hrifið af því að stúlkan væri ein með ákærða þar sem hann væri búinn að vera í kannabisneyslu. Þegar faðir stúlkunnar hefði farið með hana í sund hefði hann fengið það upp úr henni að hún hefði farið til ákærða. Vitnið kvaðst hafa spurt stúlkuna hvað hefði gerst þar og hún greint frá því að hann hefði komið fram nakinn og spurt hvort hún vildi snerta typpi hans. Hún hefði sagt nei. Hann hefði svo bara setið í rúminu með sæng yfir sig og hún verið í tölvunni. Vitnið sagði að umrætt atvik hefði ekki haft áhrif á stúlkuna. Jafnframt kom fram hjá vitninu að um tveimur vikum eftir umrætt atvik hefði hún ákveðið að skilja við föður stúlkunnar, F, en það hefði ekkert tengst sakarefni þessa máls. Vitnið sagði að þegar þau hefðu verið hjá sýslumanni til að skrá sig úr sambúð hefði F harðneitað því og tryllst. Hann hefði gert allt til að hún flytti ekki í hús móður sinnar og ákærða. Sama dag hefði hann farið til lögreglu og lagt fram kæru á hendur ákærða. Þá hefði hann farið með stúlkuna í Barnahús. Vitnið kvaðst trúa því sem stúlkan segi en vitnið hefði ekki ætlað að leggja fram kæru.

Vitnið X, móðir ákærða, kvaðst hafa verið á spítala umræddan dag og komið heim um kvöldmatarleytið. Ákærði hefði greint vitninu frá því að B hefði komið og eitthvað hefði komið upp á. Vitnið kvaðst ekki muna nákvæmlega hvað hann hefði sagt en það hefði verið eitthvað á þá leið að hann hefði misst sængina niður um sig og verið ber eitt augnablik. Vitnið sagði að ákærði væri í tölvunni allan daginn og klæddi sig ekki. Hann væri alltaf í tölvunni með sæng utan um sig. Þá sagði vitnið að umræddan dag hefði ákærði verið í fötum þegar vitnið kom heim en það hefði verið óvenjulegt. Vitnið skýrði frá því að stúlkan hefði oft komið í heimsókn og sóst eftir því að vera í tölvu ákærða. Jafnframt sagði vitnið að stúlkan hefði aldrei rætt umrætt atvik við sig. Þá greindi vitnið frá því að skilnaður dóttur hennar, M, við F hefði verið erfiður. Hún hefði viljað fara frá honum en ekki getað það. Hún hefði verið peningalaus og hann reynt allt til að halda henni heima og hótað að taka af henni börnin. Vitnið hefði ætlað að leyfa henni að vera í […], eftir að vitnið og ákærði fluttu þaðan, en þá hefði hann sagt að hún myndi aldrei fara þangað. Þetta hefði verið ljótt og skrýtið mál og mikið gengið á. Borið var undir vitnið að í lögregluskýrslu 12. janúar 2010 kemur ekki fram að ákærði hefði greint vitninu frá því að hafa misst sængina niður um sig og sagði vitnið að það hefði ekki verið spurt að því.

Vitnið M-kvk-nf M-kvk-nf sálfræðingur greindi því að hafa rætt við B tvívegis og stúlkan hefði ekki verið viljug til að koma. Stúlkan hefði skammast sín fyrir hönd frænda síns og fundist þetta hálf skammarleg hegðun. Sjálfri hefði henni ekki fundist þetta hafa áhrif á sig og henni fundist þetta allt hálf asnalegt. Vitnið sagði að engar breytingar hefðu orðið á stúlkunni vegna meints brots en það gæti breyst þegar hún yrði eldri.

V.

Samkvæmt 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála skulu röksemdir dómara lúta að því hvað teljist sannað og með hverjum hætti. Um sönnun fer annars eftir reglum 108.-111. gr. laganna. Í því sambandi ber að meta skynsamlegan vafa til hagsbóta fyrir ákærðu, bæði um atriði er varða sekt þeirra og önnur, sem telja má þeim í óhag. Sönnunarbyrði hvílir á ákæruvaldinu, sbr. 109. gr., en sönnunarmat dómara er frjálst, þó þannig að dómur skal fyrst og fremst reistur á sönnunargögnum, sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómi, sbr. 1. mgr. 111. gr.

Ákærða er gefið að sök kynferðisbrot og brot gegn barnaverndarlögum með því að hafa, á þáverandi heimili sínu að […], sært blygðunarsemi systurdóttur sinnar, B, sem þá var átta ára gömul, er ákærði hafi verið allsnakinn í viðurvist telpunnar og spurt hana hvort hún vildi snerta getnaðarlim hans. Ákærði neitar sök og lýsir atvikum þannig að þegar stúlkan var eitt sinn í heimsókn hafi hann óvart misst niður um sig sæng, en hann hafi verið nakinn undir henni. Fram hefur komið að ákærði sé öllum stundum heima hjá sér og hafi fyrir vana að vera í tölvunni, nakinn með sæng utan um sig. Hann neitar því að hafa beðið stúlkuna um að snerta getnaðarlim sinn.

Faðir B, F, lagði fram kæru hjá lögreglu um þremur mánuðum eftir meint brot ákærða, þegar upp kom skilnaður hans og M, móður stúlkunnar, en hún er systir ákærða. Fram hefur komið að skilnaðurinn hafi verið erfiður og F mótfallinn honum og því að M flytti að […], þar sem ákærði og móðir hans bjuggu. F hefur lýst því að B hefði greint sér frá því hafa setið í fangi ákærða og hann hafi sýnt henni klámfengið efni á netinu. Þá hefði hún séð ákærða beran eftir að hann kom úr sturtu og hann beðið hana um að snerta á sér getnaðarliminn. Þessi frásögn, um að hún hafi setið í fangi ákærða og horft á klámfengið efni, er ekki í samræmi við vitnisburð B. Fyrir liggur að hún fór í leyfisleysi að […] og dvaldi þar í um tvær klukkustundir við tölvuleiki í herbergi ákærða. Framburður hennar er óljós um það hvernig ákærði var til fara þegar hún kom í heimsókn, en hún segir að hann hafi „að minnsta kosti ekki verið á bumbunni“ þegar hún kom. Hún segir að hann hafi farið í sturtu og þegar hann kom aftur hafi hann spurt hvort hún vildi snerta á honum typpið. Hún hefði sagt „nei“ og haldið áfram að spila tölvuleik, en ákærði hefði klætt sig. Aðspurð sagði hún að ákærði hefði ekki afklæðst í herberginu áður en hann fór í sturtu og hún kvaðst ekki muna hvort hann hefði verið með handklæði um sig þegar hann kom úr sturtunni, en hann hafi ætlað að fara í föt. Hún kvaðst hafa séð ákærða nakinn í „ótrúlega stutta stund“. Stúlkan hefur sagt að atvik þetta hafi aldrei valdið henni vanlíðan og ekkert er komið fram um að það hafi haft áhrif á hana.

Engin vitni eru að meintu broti ákærða og framburður beggja þykir í sjálfu sér trúverðugur. Að mati dómsins getur frásögn stúlkunnar vel komið heim og saman við framburð ákærða um að hann hafi óvart misst niður um sig sængina og hún hafi þá séð hann nakinn eitt andartak. Gegn eindreginni neitun ákærða verður að telja ósannað að hann hafi beðið hana um að snerta getnaðarlim sinn. Samkvæmt framansögðu ber að sýkna hann af kröfum ákæruvaldsins.

Eftir þessum úrslitum og með vísan til 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008 skal vísa bótakröfu á hendur ákærða frá dómi.

Með vísan til 2. mgr. 218. gr. laga nr. 88/2008 ber að fella allan sakarkostnað á ríkissjóð. Þóknun skipaðs verjanda ákærða þykir hæfilega ákveðin 439.250 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti. Þóknun réttargæslumanns þykir hæfilega ákveðin 188.250 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti. Við ákvörðun þóknunar hefur verið tekið tillit til vinnu á rannsóknarstigi.

Dóm þennan kveða upp héraðsdómararnir S-kvk-nf B-kvk-nf, Á-kvk-nf G-kvk-nf og J-kk-nf H-kk-nf.

D ó m s o r ð:

Ákærði, A, er sýkn af ákæru í málinu.

Bótakröfu B er vísað frá dómi.

Allur sakarkostnaður greiðist úr ríkissjóði, þar með talin 439.250 króna þóknun skipaðs verjanda ákærða, A-kk-ef K-kk-ef F-kk-ef héraðsdómslögmanns, og 188.250 króna þóknun skipaðs réttargæslumanns, I-kvk-ef L-kvk-ef B-kvk-ef héraðsdómslögmanns.

S-kvk-nf B-kvk-nf

Á-kvk-nf G-kvk-nf

J-kk-nf H-kk-nf