E-2870/2011

Mál þetta, sem var dómtekið 24. maí sl., er höfðað 24. júní 2011.

Stefnandi er A-kvk-nf K-kvk-nf Ó-kvk-nf, Granaskjóli 70, Reykjavík.

Stefndi er íslenska ríkið, Arnarhvoli, Reykjavík.

Stefnandi krefst þess að stefndi verði dæmdur til að greiða henni bætur að fjárhæð 15.473.000 krónur með vöxtum, samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá og með 1. júní 2010 til 26. júní 2011 og með dráttarvöxtum, samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. laganna, frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar úr hendi stefnda auk virðisaukaskatts.

Dómkröfur stefnda eru þær aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum stefnanda og að stefnandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað, en til vara er þess krafist að stefnukrafa verði lækkuð og málskostnaður verði felldur niður.

I

Hinn 19. mars 2010 auglýsti forsætisráðuneytið laust til umsóknar embætti skrifstofustjóra á skrifstofu stjórnsýslu- og samfélagsþróunar ráðuneytisins. Í auglýsingunni um embættið var lýst helstu verkefnum skrifstofunnar sem voru sögð stefnumótun og þróun í stjórnsýslu ríkisins og Stjórnarráðsins, undirbúningur skipulagsbreytinga innan Stjórnarráðsins og stofnanakerfis ríkisins, stefnumótun á sviði samfélagsþróunar og uppbyggingar, sóknaráætlun fyrir alla landshluta 20/20, stefnumótun í umbótamálum og í rafrænni stjórnsýslu, þróun upplýsingamiðlunar innan Stjórnarráðsins til fjölmiðla og almennings og vefmál Stjórnarráðsins og samhæfing tímabundinna og ótímabundinna verkefna í forsætisráðuneytinu.

Jafnframt var gerð grein fyrir þeim menntunar- og hæfniskröfum sem gerðar voru til umsækjenda. Gerð var krafa til háskólamenntunar sem nýttist í starfi, hæfni í að leiða stefnumótun, samráð og undirbúning skipulagsbreytinga, hæfni í verkefnisstjórnun og áætlanagerð, forystu-, samskipta- og skipulagshæfni, góðrar íslenskukunnáttu og hæfni til að setja fram mál í ræðu og riti, ásamt góðri kunnáttu í ensku og einu Norðurlandamáli. Auk þessa var þekking og/eða reynsla af störfum innan stjórnsýslunnar talin æskileg. Umsóknarfrestur var til 6. apríl 2010 og sóttu alls 41 einstaklingur um starfið.

Af þessu tilefni var gerður samningur við stjórnunar- og mannauðsráðgjafa, A-kvk-þf Ó-kvk-þf J-kvk-þf, sem skyldi aðstoða við ráðninguna. Tók ráðgjafinn meðal annars þátt í vinnu ráðuneytisins við gerð auglýsingar um embættið í samræmi við hlutverk nýju skrifstofunnar í skipuriti ráðuneytisins en þar komu fram helstu kröfur um menntun, reynslu og hæfni sem mat á umsækjendum skyldi byggjast á.

Mat fór fram á umsóknum um starfið og var 21 umsækjandi boðaður í viðtal. Í framhaldi af því voru fimm af þeim boðnir í seinna viðtal og var stefnandi þar á meðal. Ráðuneytisstjóri og áðurnefndur ráðgjafi forsætisráðuneytisins tóku öll viðtölin og veitti ráðgjafinn umsækjendum stig að loknu viðtali. Meginhlutverk ráðgjafans var að meta hæfni þeirra umsækjenda sem taldir voru hæfir til að koma í viðtöl og greina hvaða umsækjandi teldist hæfastur miðað við þær kröfur sem lagður voru til grundvallar starfinu. Ráðgjafinn greindi fyrir fram í samráði við ráðuneytisstjóra hæfnisþætti og skilaði síðan niðurstöðum greininga, yfirliti yfir hæfnisþætti, hegðun og stigagjöf til ráðuneytisins. Í kjölfarið voru spurningar samdar fyrir fyrra viðtal þar sem leitast var við að afla upplýsinga um alla hæfnisþætti sem fram komu í auglýsingunni. Staðlaðir spurningar voru síðan hannaðar fyrir þá sem boðaðir voru í annað viðtal. Jafnframt voru þeir fimm umsækjendur beðnir að undirbúa tíu mínútna kynningu þar sem fram kæmi sýn þeirra á helstu markmið og verkefni skrifstofunnar sem og hvernig þeir myndu nálgast viðfangsefni hennar. Ráðgjafinn komst að þeirri niðurstöðu að hæfasti umsækjandinn væri A-kk-nf Þ-kk-nf M-kk-nf, en hann fékk flest stig á grundvelli samræmdrar stigagjafar sem byggðist á því að gefin voru stig fyrir hvern hæfnisþátt. Að ósk ráðuneytisstjóra var auk þess gerður sérstakur samanburður á hæfni A-kk-ef Þ-kk-ef og stefnanda annars vegar og hins vegar þeim sem metinn var næsthæfastur.

Stefnanda var með bréfi, dagsettu 1. júní 2010, tilkynnt að ákveðið hefði verið að skipa A-kk-þf Þ-kk-þf M-kk-þf í embættið. A-kk-nf Þ-kk-nf var skipaður til fimm ára. Með bréfi, dagsettu 14. júní 2010, óskaði stefnandi, á grundvelli 20. og 21. gr. stjórnsýslulaga, nr. 37/1993, eftir rökstuðningi ráðuneytisins vegna skipunarinnar. Rökstuðningur var látinn í té með bréfi, dagsettu 28. júní 2010, auk minnisblaðs stjórnunar- og mannauðsráðgjafa ráðuneytisins. Í kjölfarið óskaði stefnandi með bréfi, dagsettu 20. júlí 2010, eftir öllum gögnum sem ráðuneytið byggi yfir varðandi umsókn stefnanda og þess sem skipaður var. Umbeðin gögn bárust með bréfi forsætisráðuneytisins 27. ágúst 2010.

Stefnandi taldi að umsókn hennar hefði ekki fengið sanngjarna og óhlutdræga meðhöndlun af hálfu forsætisráðuneytisins og ráðgjafa þess og kærði því ráðningu A-kk-ef Þ-kk-ef til kærunefndar jafnréttismála 18. október 2010. Í kærunni óskaði stefnandi eftir að kærunefndin kannaði og tæki afstöðu til þess hvort stefndi hefði brotið gegn ákvæðum laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla er forsætisráðherra skipaði karlmann í embætti skrifstofustjóra á skrifstofu stjórnsýslu- og samfélagsþróunar í forsætisráðuneytinu í júní 2010. Kærunefndin kvað upp úrskurð 22. mars 2011 þess efnis að við skipun í embættið hefði verið brotið gegn lögum nr. 10/2008.

Stefnandi var boðuð til fundar í forsætisráðuneytinu 30. mars 2010. Tilefni fundarins var að leita sátta en jafnframt var stefnanda skýrt frá því að skipaður hefði verið rýnihópur af hálfu ráðherra til að fara yfir úrskurð kærunefndarinnar og að beðið væri umsagnar ríkislögmanns um niðurstöðu kærunefndarinnar.

Ríkislögmaður fór þess á leit við kærunefnd jafnréttismála 31. mars 2011 að réttaráhrifum úrskurðar nefndarinnar í máli stefnanda yrði frestað með vísan til heimildar í 4. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008. Kærunefndin féllst á þá beiðni með úrskurði 5. apríl sama ár. Samkvæmt úrskurðinum var frestun á réttaráhrifum bundin því skilyrði að forsætisráðherra bæri málið undir dómstóla innan þrjátíu daga frá birtingu úrskurðarins og óskaði eftir flýtimeðferð.

Lögmaður stefnanda sendi ríkislögmanni tölvupóst 7. apríl 2011 og benti á að skipun rýnihópsins væri stefnanda og málinu óviðkomandi. Enn fremur var óskað eftir svörum frá forsætisráðuneytinu um fyrirætlan þess í málinu og upplýsingum um starfskjör A-kk-ef Þ-kk-ef M-kk-ef.

Rýnihópur forsætisráðherra skilaði greinargerð um málið 15. apríl 2011. Með bréfi, dagsettu 4. maí 2011, tilkynnti forsætisráðuneytið kærunefnd jafnréttismála að ráðuneytið teldi erfitt að festa hönd á það með hvaða hætti úrskurður kærunefndar jafnréttismála í málinu væri bindandi að lögum. Jafnframt taldi ráðuneytið að úrskurðurinn hefði ekki þau áhrif að til bótaréttar stefnanda hefði stofnast.

Ríkislögmaður sendi stefnanda bréf 9. maí 2011 en í því var upplýst að til skoðunar væri hjá forsætisráðuneytinu hvort skjóta bæri úrskurði kærunefndarinnar til dómstóla. Jafnframt var stefnanda boðið til viðræðna um greiðslu miskabóta. Stefnandi svaraði bréfinu 26. maí sama ár með boði um að ljúka málinu með greiðslu fébóta og miskabóta. Með bréfi 16. júní 2011 ítrekaði stefndi boð sitt um miskabætur. Stefnandi hafnaði boði stefnda og hefur höfðað mál þetta til innheimtu bóta.

Stefnandi gaf skýrslu fyrir dóminum ásamt R-kvk-þgf A-kvk-þgf, ráðuneytisstjóra forsætisráðuneytisins, A-kvk-þgf Ó-kvk-þgf J-kvk-þgf, Þ-kvk-þgf S-kvk-þgf og H-kk-þgf H. R-kk-þgf.

II

Stefnandi kveðst reisa kröfur sínar um bætur á því að á veitingu umrædds embættis hafi verið verulegir annmarkar og hún hafi því verið ólögmæt. Beri stefndi því ábyrgð á fjártjóni hennar og miska.

Stefnandi byggi á því að hún hafi verið hæfasti umsækjandinn eða í það minnsta jafnhæf A-kk-þgf Þ-kk-þgf, sem skipaður hafi verið í embætti skrifstofustjóra. Með skipun hans í embættið hafi jafnréttislög verið brotin. Meginreglur jafnréttislaganna hafi verið skýrðar þannig að þegar val standi milli tveggja jafnhæfra einstaklinga skuli veita starfið einstaklingi af því kyni sem sé í minnihluta. Í því tilfelli sem hér um ræði séu konur í minnihluta í skrifstofustjórastöðum í Stjórnarráðinu. Þessi túlkun sé viðtekin og þyki sjálfsögð og eðlileg leið til að leiðrétta kynjahlutföll í nútímasamfélagi, auk þess sem meginmarkmið laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla næðist ekki með öðru móti. Þegar metið sé hvort brotið hafi verið gegn lögum nr. 10/2008 við skipun í starf skuli taka mið af menntun, starfsreynslu, sérþekkingu eða öðrum sérstökum hæfileikum sem krafa sé gerð um í viðkomandi starfi samkvæmt lögum eða reglugerðum eða telja verði annars að komi að gagni í starfinu, sbr. 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008.

Stefnandi hafi lagt stund á nám í alþjóðastjórnmálum við Wellesley College í Bandaríkjunum 1985-1986 og hafi auk þess lokið BA-prófi í stjórnmálafræði frá Háskóla Íslands og meistaraprófi (MPA) í opinberri stjórnsýslu og stefnumótun frá La Follette School of Public Affairs í University of Wisconsin í Bandaríkjunum. Hún hafi því haft mikla menntun á sviði stjórnsýslu og stefnumótunar. A-kk-nf Þ-kk-nf, sem hafi verið skipaður í embættið, hafi aftur á móti BA-próf í stjórnmálafræði frá Háskóla Íslands og MSc-próf í samanburðarstjórnmálum frá London School of Economics and Political Science í Bretlandi, auk þess sem hann hafi lokið tveimur áföngum í námi til prófs í verðbréfaviðskiptum í Háskólanum í Reykjavík. Þeir hæfnisþættir varðandi menntun sem lögð hafi verið áhersla á við skipun í embættið séu nær allir á sviði stjórnsýslufræða, sem stefnandi hafi í námi og starfi sérhæft sig í, svo sem stefnumótun, samráð, upplýsingamiðlun, árangursmælikvarða o.s.frv. Kærunefndin hafi metið það svo að framhaldsmenntun stefnanda á sviði opinberrar þjónustu og stefnumótunar hafi verið sérhæfðari og nær þeim viðfangsefnum sem skrifstofunni hafi verið ætlað að sinna, fremur en stjórnmálafræðimenntun A-kk-ef Þ-kk-ef.

Stefnandi hafi mikla og víðtæka starfsreynslu á sviði stjórnsýslu. Hún hafi starfað sem aðstoðarstjórnmálafulltrúi í sendiráði Bandaríkjanna í Reykjavík, sérfræðingur hjá ríkisendurskoðun Wisconsin-þings í Bandaríkjunum, aðstoðarmaður borgarstjórans í Reykjavík, forstöðumaður háskólaskrifstofu Listaháskóla Íslands, aðstoðarmaður umhverfisráðherra og frá mars 2009 til 17. janúar 2011 hafi stefnandi verið sjálfstætt starfandi. A-kk-nf Þ-kk-nf hafi að mestu starfað innan fjármálaráðuneytisins, ef undan séu skilin skammvinn störf hjá einkafyrirtækjum og sem sérfræðingur hjá Hagstofu Íslands um rúmlega tveggja ára skeið. Af framansögðu sé ljóst að starfsreynsla stefnanda spanni yfir stjórnsýslu ríkis og sveitarfélaga, auk þess sem hún hafi komið að stjórnsýslu erlends ríkis. Kærunefndin hafi talið starfsreynslu stefnanda fjölþættari en reynslu A-kk-ef Þ-kk-ef. Því mætti að minnsta kosti leggja hana að jöfnu við hans.

Ekki hafi verið getið sérstaklega um skilgreinda sérþekkingu í auglýsingu um starfið, en þess þó getið að æskilegt væri að umsækjendur byggju yfir þekkingu og/eða reynslu af störfum innan stjórnsýslunnar. Stefnandi hafi sinnt störfum innan stjórnsýslunnar, bæði á vettvangi sveitarstjórnar og ríkisins. Auk þess hafi hún reynslu af stjórnsýslu erlendis vegna starfa sinna sem sérfræðingur hjá Wisconsin-þingi. Því sé ljóst að stefnandi hafi búið yfir sérþekkingu á sviði stjórnsýslu. A-kk-nf Þ-kk-nf hafi starfað samfellt frá 1999 í Stjórnarráðinu, fyrst hjá Hagstofu Íslands um rúmlega tveggja ára skeið og svo sem sérfræðingur í fjármálaráðuneytinu í níu ár. Í þessum efnum hafi kærunefndin vart talið málefnalegt að líta einvörðungu til reynslu innan Stjórnarráðsins sem stjórnsýslureynslu svo sem forsætisráðherra hafi gert. Kærunefndin hafi heldur ekki talið slíka takmörkun samræmast auglýsingu stefnda um embættið.

Í auglýsingu um embættið hafi auk framangreinds verið gerð krafa um „sérstaka hæfileika og hæfni“. Talin hafi verið upp hæfni í að leiða stefnumótun, samráð og undirbúning skipulagsbreytinga, hæfni í verkefnisstjórnun og áætlanagerð, forystu-, samskipta- og skipulagshæfni. Auk þess hafi verið gerð krafa um góða íslenskukunnáttu og hæfni til að setja fram mál í ræðu og riti og góða kunnáttu í ensku og einu Norðurlandamáli. Með vísan til þeirra viðfangsefna sem stefnandi hafi sinnt á starfsferli sínum, sem og menntunar hennar, telji stefnandi sig fullnægja framangreindu. Í niðurstöðu sinni hafi kærunefndin verið sammála skoðun stefnanda en hafi á hinn bóginn talið að nokkuð skorti á að reynt hafi á alla þessa hæfnisþætti í störfum A-kk-ef Þ-kk-ef. Hafi kærunefndin nefnt sérstaklega forystuhæfileika í því samhengi, en A-kk-nf Þ-kk-nf hafi aldrei haft mannaforráð né hafi verið getið um forystu í þeim nefndum og starfshópum sem hann hafi tekið þátt í. Því hafi nefndin talið ótvírætt að stefnandi hafi að þessu leyti staðið A-kk-þgf Þ-kk-þgf framar.

Með hliðsjón af öllu framansögðu hafi það verið mat kærunefndarinnar að A-kk-nf Þ-kk-nf hafi hvorki haft menntun eða starfsreynslu umfram stefnanda, né sérþekkingu, eða aðra þá hæfileika sem hafi átt að ráða úrslitum um skipun hans í embættið. Ekki hafi verið talið sýnt fram á að forsætisráðuneytið hafi látið málefnaleg sjónarmið ráða því að A-kk-nf Þ-kk-nf hafi verið skipaður í embættið en ekki stefnandi. Þegar menntun stefnanda, starfsreynsla og hæfni í þeim sérstöku hæfnisþáttum sem sérstaklega hafi verið óskað eftir, hafi verið borin saman við sambærilega kosti A-kk-ef Þ-kk-ef hafi sú ályktun verið dregin af hálfu nefndarinnar að stefnandi hafi í það minnsta verið jafn hæf og A-kk-nf Þ-kk-nf.

Þegar framangreint sé skoðað, og þá sér í lagi með hliðsjón af þeirri staðreynd að konur séu í miklum minnihluta í stöðum skrifstofustjóra hjá Stjórnarráðinu, og að allir skrifstofustjórar forsætisráðuneytisins, sem mannaforráð hafi, hafi verið karlmenn, hafi ótvírætt átt að skipa stefnanda í embætti skrifstofustjóra. Því hafi ekki legið aðrar ástæður að baki ákvörðun forsætisráðherra en kynferði stefnanda, enda hafi ráðherra ekki sýnt fram á annað, hvorki fyrir kærunefnd né síðar. Með þessu hafi forsætisráðherra brotið gegn 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 sem og jafnræðisreglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 2. mgr. 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Sá sem af ásettu ráði eða vanrækslu brjóti gegn jafnréttislögum sé skaðabótaskyldur samkvæmt almennum reglum, sbr. 31. gr. laganna. Stefndi sé því skaðabótaskyldur gagnvart stefnanda.

Stefnandi byggi auk þess á því að meðhöndlun forsætisráðherra á umsókn hennar hafi að öðru leyti verið röng og ófullnægjandi. Miðað við framangreindan samanburð á stefnanda og A-kk-þgf Þ-kk-þgf sé ekki unnt að hafa til hliðsjónar þá stigagjöf sem stefndi og ráðgjafi hans kveðist hafa lagt til grundvallar ákvörðuninni. Kærunefnd jafnréttismála hafi tekið í sama streng í úrskurði sínum og hafi talið stigagjöfina ógagnsæja og því ekki unnt að byggja á henni andstætt lögbundnu mati nefndarinnar, samkvæmt 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Líkt og stefnandi hafi bent á í bréfi sínu til ríkislögmanns 26. maí 2011 þá dragi það enn fremur úr vægi stigagjafarinnar að þrátt fyrir að stefnandi hafi lent í fimmta og neðsta sæti af þeim umsækjendum sem hafi verið boðaðir í seinna viðtal, hafi einungis verið rætt við meðmælendur hennar og A-kk-ef Þ-kk-ef. Miðað við að stefnandi hafi verið hæfari, eða að minnsta kosti jafn hæf og A-kk-nf Þ-kk-nf, sé ljóst að valið hafi staðið á milli þeirra tveggja. Því hafi borið að skipa stefnanda í embættið. Þannig verði að telja að jafnvel þótt stigagjöfin hefði verið talin fullnægjandi viðmiðun þá hafi ákvörðun forsætisráðherra ekki grundvallast á henni heldur á öðrum forsendum.

Þá reisi stefnandi kröfur sínar á því að forsætisráðherra hafi tekið ákvörðun án þess að hafa rætt við alla meðmælendur stefnanda, auk þess sem einn meðmælandi A-kk-ef Þ-kk-ef hafi verið beðinn um að gefa álit sitt á stefnanda, en hún hafi ekki tilgreint þann aðila sem sinn meðmælanda. Þannig hafi stefnandi ekki fengið að tjá sig um þá ákvörðun ráðherra að ræða við meðmælanda A-kk-ef Þ-kk-ef um stefnanda og því síður hafi stefnandi fengið tækifæri til að tjá sig um ummæli þess aðila, áður en ráðherra hafi tekið ákvörðun sína. Með þessu hafi ráðherra brotið gróflega gegn rannsóknarreglu, jafnræðisreglu og andmælareglu stjórnsýsluréttarins, sbr. 10., 11. og 13. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Stefnandi byggi jafnframt á því að ráðherra hafi viðurkennt brot sitt með því að höfða ekki mál innan þeirra þrjátíu daga sem ráðherra hafi fengið með úrskurði um frestun réttaráhrifa. Orðalag 4. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008 sé skýrt um að úrskurðir kærunefndar séu bindandi og unnt sé að sækja um frestun réttaráhrifa þeirra. Í því fælist ekki að réttaráhrif, þ.e. hin bindandi áhrif úrskurðar á málsaðila, falli niður heldur sé þeim skotið á frest. Frestunin sé bundin því skilyrði að málsaðili beri málið undir dómstóla innan þrjátíu daga frá birtingu úrskurðar um frestun réttaráhrifa. Stefnandi telji að þessa undanþágu verði að túlka mjög þröngt, enda orðalag ákvæðisins um bindandi áhrif svo skýrt og ekki sé til að dreifa öðrum upplýsingum um vilja löggjafans. Því verði að líta svo á að með því að höfða ekki dómsmál innan umrædds frests sé forsætisráðherra bundinn af niðurstöðu nefndarinnar. Þá verði að telja að ummæli forsætisráðherra á Alþingi 9. júní 2011 leiði ekki til annarrar niðurstöðu enda hafi ráðherra sagt þar orðrétt: „Ákvörðun mín var sú að fara ekki með málið fyrir dómstóla [...].“ Ljóst sé af ummælunum að tilgangur beiðni um frestun réttaráhrifa hafi ekki verið sá að undirbúa málsókn til að fá niðurstöðu kærunefndar hnekkt. Tilgangurinn virðist öðru fremur hafa verið sá að tefja málið með tilheyrandi neikvæðum áhrifum á líðan stefnanda.

Stefnandi telji ekki stætt á öðru en að byggja á niðurstöðu kærunefndar jafnréttismála. Nefndin sé æðsti úrskurðaraðili á stjórnsýslustigi og skipuð af Hæstarétti. Í henni eigi sæti einstaklingar sem uppfylla verði skilyrði til að gegna embætti héraðsdómara. Beri við mat á því hvort brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 10/2008 að líta til þeirra lögbundnu sjónarmiða sem getið sé um í 5. mgr. 26. gr. laganna. Forsætisráðherra hafi, hvorki fyrir nefndinni né á öðrum stigum málsins, fært fram rök sem leiði til þess að önnur niðurstaða fáist við beitingu hinna lögbundnu sjónarmiða. Þvert á móti hafi ráðherra einungis horft til annarra sjónarmiða, s.s. stigagjafar þeirrar sem kærunefnd hafi talið ógagnsæja og umsagnar meðmælanda A-kk-ef Þ-kk-ef um stefnanda, sem telja verði ómálefnalega. Ekkert í auglýsingu forsætisráðherra um embættið gefi til kynna að horft yrði til annarra sjónarmiða en þeirra sem sérstaklega séu talin upp í 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008. Þá hafi heldur ekkert verið í auglýsingunni sem hafi gefið til kynna að beita ætti þröngri skýringu á þeim sjónarmiðum, svo sem ráðherra hafi gert.

Samkvæmt öllu framansögðu telji stefnandi sig hafa verið, eins og niðurstaða kærunefndar jafnréttismála hafi kveðið á um, í það minnsta jafn hæf og A-kk-nf Þ-kk-nf. Þá telji stefnandi að þegar horft sé til hinna lögbundnu sjónarmiða 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 við samanburð á hæfi sínu og þess sem embættið hafi hlotið, sé ekki annað stætt en að komast að þeirri niðurstöðu. Stefndi, sem hafi fengið frestun réttaráhrifa úrskurðar kærunefndarinnar, hafi ekki höfðað mál innan þess skýra frests sem 4. mgr. 5. gr. laganna kveði á um. Þvert á móti hafi stefndi líst því yfir að hann hafi ekki ætlað að kæra málið til dómstóla. Með ummælum sínum á Alþingi 9. júní 2011 hafi forsætisráðherra viðurkennt brot sitt. Því sé ljóst að ráðherra hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 10/2008 með því að láta kynferði ráða ákvörðun sinni um skipun í embætti skrifstofustjóra. Frekari staðfesting fyrir bótaskyldu forsætisráðherra sé því óþörf.

Stefnandi byggi á því að samkvæmt 31. gr. laga nr. 10/2008 sé sá sem brjóti gegn jafnréttislögum, af ásettu ráði eða vanrækslu, skaðabótaskyldur samkvæmt almennum reglum. Enn fremur megi dæma hlutaðeigandi til að greiða þeim sem misgert sé við, auk bóta fyrir fjártjón ef því sé að skipta, bætur vegna miska. Framangreint ákvæði sé skýrlega orðað um bótaskyldu. Hvergi sé í lögunum gert ráð fyrir því að kærunefnd eða aðrir þurfi sérstaklega að úrskurða um bótaskyldu. Ákvæðið segi einfaldlega að ef brotið er gegn lögunum sé hinn brotlegi skaðabótaskyldur samkvæmt almennum reglum. Fordæmi Hæstaréttar séu fyrir því að tjón brotaþola sé sá mismunur sem sé á launum brotaþola og þess sem brotið miðist við.

Stefnandi hafi fengið tryggingastærðfræðing til að núvirðisreikna mismun á þeim launum sem A-kk-nf Þ-kk-nf fái sem skrifstofustjóri og þeim launum sem stefnandi hafi í núverandi starfi sínu, auk þess sem tillit sé tekið til þess að stefnandi hafi verið tekjulaus frá 1. júní 2010 til 17. janúar 2011. Á því tímabili sé reiknað með að stefnandi hafi notið fullra launa skrifstofustjóra. Tjón stefnanda nemi þeim mismun sem sé á launum stefnanda í núverandi starfi og launum A-kk-ef Þ-kk-ef, frá 1. júní 2010 til 31. maí 2015, en skipun í embættið sé til fimm ára. Mismunur launanna sé mismunur mánaðarlauna, að frádregnu 4% framlagi launamanns í lífeyrissjóð, að viðbættum mismun á 11,5% framlagi af mánaðarlaunum launagreiðanda í lífeyrissjóð. Þá sé í báðum tilvikum miðað við A-deild Lífeyrissjóðs starfsmanna ríkisins. Krafa stefnanda miði við að launagreiðslur séu fyrsta hvers mánaðar, í fyrsta skipti 1. júní 2010 og í síðasta skipti 1. maí 2015. Mánaðarlaun skrifstofustjóra í forsætisráðuneytinu séu 687.400 krónur. Stefnandi hafi verið atvinnulaus til 17. janúar 2011 en þá hafi hún fengið vinnu hjá Umhverfisstofnun. Núverandi tekjur hennar séu 514.451 króna á mánuði. Forsendur útreikningsins taki mið af IV. kafla reglugerðar nr. 391/1998 um skyldutryggingu lífeyrisréttinda og starfsemi lífeyrissjóða, en þar séu tilgreindar staðlaðar tryggingafræðilegar forsendur sem nota skuli við núvirðisútreikninga á skuldbindingum lífeyrissjóða. Mismunur launanna fram til 1. júlí 2011 sé einungis vaxtareiknaður en frá þeim tíma séu starfslíkur reiknaðar miðað við forsendur reglugerðarinnar og launamismunur núvirtur miðaður við 2% vexti, sbr. 19. gr. reglugerðarinnar. Á grundvelli þess sé núvirði fjártjónskröfu stefnanda 1. júlí 2011 að fjárhæð 14.973.000 krónur.

Krafa stefnanda um miskabætur sé á því reist að forsætisráðherra hafi með háttsemi sinni sýnt henni lítilsvirðingu, niðurlægt hana á opinberum vettvangi og vegið að starfsheiðri hennar, reynslu og hæfni, en í því hafi falist meingerð gegn æru hennar og persónu, sbr. 31. gr. laga nr. 10/2008 og b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Mikil starfsreynsla stefnanda, ábyrgð og álag, glæsilegur námsferill og farsæll starfsferill hafi verið sniðgenginn á einkar niðurlægjandi hátt, auk þess sem ráðherra hafi aukið enn frekar á niðurlægingu stefnanda með mikilli opinberri umfjöllun og yfirlýsingum, auk skipunar rýnihóps til að fjalla um mál stefnanda. Forsætisráðherra hafi mátt vera ljóst, og þá sérstaklega með skipun rýnihópsins, að gerðir hans hafi getað að ófyrirsynju bitnað á orðspori stefnanda og orðið henni þannig að meini. Stefnandi telji að skilyrðum um miskabætur sé fullnægt. Ráðherra beri ábyrgð á þeirri ólögmætu meingerð sem stefnandi hafi orðið fyrir á æru sinni og persónu. Við mat á miska stefnanda beri að taka tillit til þeirrar hneisu og óþæginda sem það hafi valdið henni að ráðherra hafi brotið í veigamiklum atriðum margar þær grundvallarreglur sem um stjórnsýslu embættis ráðherra gildi, bæði að formi og efni, samkvæmt því sem rakið hafi verið. Miskabótakröfu stefnanda, að fjárhæð 500.000 krónur, sé því mjög í hóf stillt.

Skaðabótakrafa stefnanda nemi samtals 15.473.000 krónum, þ.e. 14.973.000 krónur í fjártjónsbætur og 500.000 krónur í miskabætur.

Stefnandi byggi kröfu sína um bætur fyrir fjártjón og miska á ákvæðum laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, 10. og 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og almennum skaðabótareglum. Krafa um málskostnað byggist á 129. gr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

III

Stefndi kveður ákvæði 4. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla, um að úrskurðir kærunefndar jafnréttismála séu bindandi og fyrirmæli um hvernig þeir verði bornir undir dómstóla, vandskýrt að þessu leyti og erfitt að festa hönd á hvernig úrskurður þessa efnis sé bindandi að lögum eða hafi réttaráhrif. Stefndi byggi á því að úrskurður kærunefndarinnar geti ekki talist bindandi á þann hátt að þegar séu skilyrði til að taka kröfur stefnanda að einhverju eða öllu leyti til greina. Liggi til þess margar ástæður.

Í fyrsta lagi telji stefndi að dómstólar séu ekki bundnir af úrskurði kærunefndarinnar um hvort brotið hafi verið gegn lögum nr. 10/2008, enda sé sakarefni um það ekki undanskilið úrlausnarvaldi dómstóla í lögunum, sbr. 60. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944. Í ljósi þess ákvæðis stjórnarskrár beri að túlka ákvæði laga nr. 10/2008 um bindandi gildi úrskurðarins þröngt. Dómurinn hafi því vald til þess að kveða á um öll skilyrði bótaskyldu í málinu, sem til skoðunar gætu komið, og hvort skipun í embættið hafi verið lögmæt og réttra aðferða gætt við hana. Ákvæði laga nr. 10/2008 séu þar ekki undanskilin. Að sama skapi hafi stefndi rétt til þess að byggja á því að skipunin hafi ekki brotið gegn nefndum lögum og sé því mótmælt að úrskurðurinn feli í sér lögbundið mat, sem þó sé ekki rökstutt í stefnu.

Í öðru lagi sé byggt á því að úrskurður kærunefndar jafnréttismála kveði hvorki á um að skipa hafi átt stefnanda í embættið, né að greiða beri bætur henni til handa. Úrskurður kærunefndarinnar sé ekki á þá lund að stefnandi hafi verið hæfust umsækjenda. Telji stefndi að sakarefni máls þessa sé ótruflað af úrskurði kæruefndarinnar, hvort heldur litið sé til þess að A-kk-nf Þ-kk-nf M-kk-nf hafi verið hæfastur umsækjenda eða að hann, auk þriggja annarra umsækjenda, hafi verið hæfari en stefnandi.

Í þriðja lagi byggi stefndi á því að þótt dómurinn teldi sig bundinn af úrskurði nefndarinnar að einhverju leyti leiði það ekki til þess að skilyrði bótaskyldu séu fyrir hendi. Óhjákvæmilegt sé að leysa úr öllum vörnum stefnda gegn kröfum stefnanda, hvort heldur þær lúti að bótum fyrir ætlað fjártjón eða miska. Styðjist það við dómaframkvæmd að bótaréttur um hvort tveggja sé sjálfstætt úrlausnarefni. Þannig telji stefndi að hann geti, án tillits til niðurstöðu kærunefndarinnar, fengið leyst úr öllum málsástæðum og lagarökum sínum gagnvart kröfum stefnanda. Eigi það við um öll skilyrði bóta, svo sem hvort um ólögmæta háttsemi hafi verið að ræða, saknæmi, ætlað tjón, orsakatengsl og sennilega afleiðingu, sem og alla sönnunarfærslu. Úrskurður kærunefndarinnar geti því ekki haft áhrif á það ágreiningsefni hvort skipa hefði átt stefnanda í embættið, þann sem hafi fengið það eða annan umsækjanda, eða hvort stefnandi geti átt rétt til bóta fyrir fjártjón eða miska. Byggir stefndi á því að A-kk-nf Þ-kk-nf M-kk-nf hafi verið hæfastur umsækjenda og að stefnandi hafi ekki sannað að skipa hefði átt hana í embættið. Sé því sérstaklega mótmælt að valið hafi staðið milli tveggja umsækjenda; A-kk-ef Þ-kk-ef og stefnanda. Því til stuðnings megi meðal annars vísa til þess að þrír að auki hafi verið metnir hæfari en stefnandi og þess að ráðgjafa hafi verið falið, í kjölfar tveggja umferða af viðtölum, að vinna sérstakan samanburð á A-kk-þgf Þ-kk-þgf og þeim umsækjanda sem hafi komið næst honum í stigagjöf.

Af framangreindu telji stefndi ljóst, þrátt fyrir úrskurð kærunefndarinnar og þar sem sakarefni málsins snúist um hvort taka beri til greina kröfur stefnanda um skaðabætur vegna fjártjóns og miska, að hann geti reist varnir sínar á því að sá sem skipaður hafi verið teljist hæfari umsækjandi en stefnandi. Þá geti stefndi einnig byggt varnir sínar á því að aðrir umsækjendur um embættið hafi verið hæfari en stefnandi. Í stefnu sé að stærstum hluta byggt á úrskurði kærunefndar jafnréttismála, en að litlu leyti liggi til grundvallar kröfum sjálfstæður málatilbúnaði stefnanda út frá gögnum málsins, sem þó séu óvenju ítarleg og umfangsmikil. Af þeim ástæðum sé stefnda óhjákvæmilegt að fjalla allítarlega um efni hans samhliða málsástæðum sínum og lagarökum.

Stefndi byggi á því að úrskurður nefndarinnar hafi verið haldinn form- og efnisannmörkum. Nefndin hafi ekki rannsakað nægilega úrlausnarefnið sem fyrir hana hafi verið lagt. Þá sé einnig á því byggt að skipun A-kk-ef Þ-kk-ef í embættið hafi ekki brotið gegn lögum nr. 10/2008 eða öðrum réttarreglum. Stefndi byggi á því að rökstuðningur kærunefndarinnar sé ófullnægjandi og rannsókn málsins hafi ekki verið viðhlítandi, en nefndinni hafi borið að upplýsa málið ítarlega samkvæmt 6. og 7. gr. laga nr. 10/2008 og gæta einnig ákvæða stjórnsýslulaga. Hafi nefndinni verið þetta vel kunnugt, enda hafi legið fyrir álit umboðsmanns Alþingis þar að lútandi í máli nr. 2214/1997. Stefndi telji að kærunefndin hafi alls ekki metið málefnalega menntun og starfsreynslu þess sem skipaður hafi verið í embættið, enda hafi stefnanda verið ítrekað veittur kostur á því að veita kærunefndinni frekari upplýsingar, meðal annars um menntun sína og starfsreynslu, en honum hafi ekki verið gefinn kostur á því, eða því að koma fyrir kærunefndina. Í áliti í máli nr. 2214/1997 hafi umboðsmaður Alþingis gagnrýnt málsmeðferð kærunefndar jafnréttismála að því er hliðstæð atriði varði. Eins og fram komi í gögnum málsins hafi A-kk-nf Þ-kk-nf umfangsmikla og samfellda rúmlega ellefu ára reynslu í Stjórnarráði Íslands við verkefni sem hafi samkvæmt eðli sínu og umfangi haft mjög mikla þýðingu við mat á hæfasta umsækjanda. Sé starfsreynsla stefnanda og bein þýðing hennar fyrir verkefni og störf skrifstofustjóra innan forsætisráðuneytisins mun óljósari. Þá virðist sem kærunefndin hafi lítt eða ekki rannsakað menntun A-kk-ef Þ-kk-ef og störf hans við Háskóla Íslands, enda þótt fyrir liggi að þar hafi hann annast kennslu og leiðbeint fjölda nemenda. Rétt hefði verið af nefndinni að kalla eftir sjónarmiðum hans, enda brýnt að upplýsa mál eins og kostur hafi verið, auk þess sem málið snerti einnig hagsmuni hans og orðstír. Mat kærunefndarinnar á menntun stefnanda og A-kk-ef Þ-kk-ef, sem og mat hennar á starfsreynslu hans sérstaklega, sé ekki ígrundað eða rökstutt og endurspegli það að þau atriði hafi ekki verið könnuð sem skyldi. Stefndi byggi einnig á því að við þessar aðstæður hefði nefndinni verið rétt að kalla til aðstoðar sérfræðinga, svo sem heimild sé til í 5. gr. laga 10/2008, enda hafi kærunefndin, sem skipuð hafi verið þremur lögfræðingum, lagt mat á niðurstöðu sérfræðings á sviði mannauðsmála sem eigi að baki margra ára háskólamenntun á því sviði og langa samfellda reynslu af því að leggja mat á umsækjendur bæði hér á landi og erlendis.

Stefndi telji að framangreint leiði meðal annars til þess að úrskurðurinn geti ekki haft áhrif til stuðnings skaðabótakröfu stefnanda, enda hafi niðurstaða nefndarinnar ekki verið á þá lund að skipa hefði átt stefnanda í embættið. Þótt ekki yrði fallist á að úrskurður nefndarinnar hafi verið haldinn formannmörkum að þessu leyti sé aðstaðan engu að síður sú að nefndin hafi ekki haft forsendur til að slá því föstu að stefnandi hefði átt að hljóta embættið. Sem fyrr segi hafi niðurstaða nefndarinnar ekki verið á þá lund. Aðilar að kærumálinu hafi verið þeir sömu og aðilar dómsmáls þessa og hafi nefndin því ekki tekið til skoðunar aðra umsækjendur sem hafi fremur komið til greina en stefnandi. Þá sé ítrekað að nefndin hafi ekki kveðið á um skaðabótaskyldu stefnda. Af þessum sökum geti úrskurðurinn ekki haft þá þýðingu fyrir dómkröfur stefnanda sem lagt sé út af í stefnu.

Í ljósi þessa sakarefnis fyrir dómi og hvernig málsástæður stefnanda séu aðallega reistar á úrskurði nefndarinnar byggi stefndi á því að niðurstaða hennar standist ekki í öllum veigamestu atriðum. Að sama skapi byggi stefndi á því að stefnandi hafi ekki sannað, hvorki með því að leggja fram úrskurð nefndarinnar né á annan hátt, að skipa hafi átt hana í embættið framar öðrum umsækjendum. Sá sem skipaður hafi verið og þrír umsækjendur, sem kallaðir séu X, Y og Z, hafi staðið stefnanda umtalsvert framar í því faglega mati hlutlauss sérfræðings sem ráðningarferlið í heild hafi verið grundvallað á. Styrkleikar umsækjenda X, Y, og Z, sem hafi verið næstir þeim sem skipaður hafi verið í stigagjöf, og hærri en stefnandi, hafi verið umtalsverðir. Þar beri að nefna mjög langa og samfellda starfsreynslu X og Z í lykilráðuneytum og öðrum lykilstofnunum innan stjórnsýslunnar og víðtæka reynslu af ráðgjöf og verkefnastjórnun í stórum verkefnum sem hafi varðað ráðuneyti og sveitarfélög, meðal annars breytingar á lagaumhverfi og þjónustukerfum innan íslenskrar stjórnsýslu. Þessir styrkleikar hafi nýst öllum þessum umsækjendum í viðtölum, þar sem þeir hafi tekið dæmi um úrlausn afar viðamikilla verkefna og hafi sýnt að þeir hefðu breiða þekkingu á stjórnkerfum ríkis og sveitarfélaga. Umræddir umsækjendur hafi verið með meistaragráður frá háskólum og sérþekkingu. Byggi stefndi á að við þessar aðstæður hafi ekki verið skylt að skipa stefnanda í embættið og engar forsendur séu til að fullyrða á þá lund í máli þessu.

Ekki sé unnt að líta fram hjá þeirri málsmeðferð við val á umsækjendum sem fram hafi farið og hafi meðal annars verið studd rannsókn sérfræðings. Stefndi telji mjög óljóst og illskiljanlegt hvað felist í forsendum kærunefndar jafnréttismála um að „hlutrænt séð sýnist“ hæfni stefnanda, í þeim hæfnisþáttum sem sérstaklega hafi verið óskað eftir, meiri en þess sem embættið hafi hlotið. Stefndi telji sannað að þessar forsendur fái ekki staðist. Þá standist ekki sú niðurstaða að brotið hafi verið gegn lögum nr. 10/2008.

Fram hafi farið ítarleg könnun á umsækjendum, sem hafi verið unnin og studd rannsókn ráðgjafa. Ráðgjafinn hafi unnið að málinu í samvinnu við embættismenn ráðuneytisins og hafi þeir tekið virkan þátt í könnun á umsóknargögnum, sem og viðtölum. Afrakstur þeirrar vinnu hafi verið á allan hátt hlutlaus og engin merki þess að kynferði hafi ráðið nokkru. Í 26. gr. laga nr. 10/2008 komi fram að ef leiddar eru líkur að beinni eða óbeinni mismunun vegna kynferðis skuli atvinnurekandi sýna fram á að aðrar ástæður en kynferði hafi legið til grundvallar ákvörðun hans. Þannig sé óhjákvæmilegt að fyrir liggi vísbendingar þar um. Hvergi sé slíku til að dreifa í málinu og í úrskurði nefndarinnar sé hvergi rökstutt hvaða líkur hún telji að fyrir liggi í þessu efni. Þvert á móti sýni langur ferill og ítarleg og umfangsmikil gögn fram á að fram hafi farið mat á umsækjendum óháð kynferði. Stefnandi hafi ekki sannað eða gert líklegt að bein eða óbein mismunun vegna kynferðis hafi nokkru ráðið við skipun í embættið. Stefndi fullyrði að kynferði umsækjenda hafi engin áhrif haft við meðferð umsókna eða val við skipun í embættið og mótmæli fullyrðingum um að svo hafi verið sem ósönnuðum.

Ráðgjafinn hafi unnið, í samráði við ráðuneytið, ítarlega afmörkun og skilgreiningar fyrir verkefnið í samræmi við auglýsingu um starfið. Litið hafi verið gaumgæfilega til menntunar umsækjenda, starfsreynslu þeirra, sérþekkingar, þeirra atriða sem auglýsing hafi gefið tilefni til og metin frammistaða í viðtölum, í tveimur umferðum að því er varði hluta umsækjenda, með sérstakri áherslu á verkefni hinnar nýju skrifstofu. Leitað hafi verið eftir umsögnum meðmælenda eftir að könnun þessi og viðtöl hafi farið fram. Þá hafi stefndi hlutast til um það að sá sem hæfastur hafi verið talinn að loknum tveimur umferðum viðtala yrði metinn sérstaklega gagnvart þeim umsækjanda sem næstur honum hafi verið að stigum, og einnig gagnvart stefnanda. Í báðum tilvikum hafi ráðgjafinn komist að því með rökstuddum hætti að A-kk-nf Þ-kk-nf væri hæfastur umsækjenda og að hann væri hæfari en þeir tveir sem hann hafi sérstaklega verið borinn saman við.

Stefndi byggi á því að A-kk-nf Þ-kk-nf M-kk-nf hafi verið hæfasti umsækjandinn og að stefndi hafi réttilega metið hann svo og haft til þess vald og heimild. Hafi á þeim grundvelli verið bæði rétt og skylt að skipa hann í embættið. Ekki reyni á ákvæði laga um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla nema umsækjendur teljist jafnhæfir og sé einungis í slíkum tilvikum heimilt að líta til kynferðis við skipun í embætti. Svo hafi ekki verið í þessu tilviki og skipti sú staðreynd því engu máli að fleiri skrifstofustjórar í forsætisráðuneytinu hafi verið karlkyns. Stefndi telji rétt að fara yfir þá meginþætti sem hafi ráðið valinu. Frammistaða A-kk-ef Þ-kk-ef hafi verið best með tilliti til þeirra þátta sem sérstaklega hafi verið metnir á grundvelli auglýsingar um starfið. Með því telji stefndi að hvort tveggja sé sýnt fram á að ekki hafi verið brotið gegn lögum nr. 10/2008 við skipunina og að ekki séu forsendur til að taka til greina kröfur stefnanda á þeim grundvelli að skipa hefði átt hana í embættið. Sé þá rétt að víkja að menntun, starfsreynslu, sérþekkingu og frammistöðu í viðtölum. Í þeim efnum komi einnig fram þau atriði sem sérstaklega hafi verið vikið að í auglýsingunni og þeim hæfnisþáttum sem metnir hafi verið sérstaklega í vinnu embættismanna og ráðgjafans. Taki það til samanburðar á stefnanda gagnvart þeim sem skipaður hafi verið og annarra sem einnig hafi verið taldir hæfari en stefnandi.

Báðir umsækjendur hafi verið með háskólapróf; BA-gráðu í stjórnmálafræði frá Háskóla Íslands og meistarapróf. Stefndi byggi á því að menntun A-kk-ef Þ-kk-ef sé betri grundvöllur fyrir verkefni þau sem embættinu ættu að tilheyra auk þess sem hann hafi að baki viðbótarnám, en kærunefndin hafi ekki farið rétt með staðreyndir við mat á því. Stefndi fallist ekki á að framhaldsmenntun stefnanda á sviði opinberrar þjónustu og stefnumótunar sé sérhæfðari og liggi nær þeim viðfangsefnum sem skrifstofunni sé ætlað að sinna en stjórnmálafræðimenntun A-kk-ef Þ-kk-ef. Hann sé stjórnmálafræðingur frá Háskóla Íslands og með meistaragráðu í samanburðarstjórnmálum frá London School of Economics and Political Science. Slík meistaragráða sé ekki sama og almenn meistaragráða í stjórnmálafræði eins og kærunefndin tilgreini ranglega. Námið hafi byggst á kennslu um stjórnkerfi og stjórnskipan, um samspil stjórnmála og stjórnsýslu, um hlutverk þings og framkvæmdavalds o.s.frv. Það hafi því með ýmsum hætti tengst beint þeim verkefnum sem unnið sé að innan Stjórnarráðsins og í forsætisráðuneytinu. Hann hafi jafnframt lokið almennri lögfræði og viðskiptafræði sem hluta af námi til prófs í verðbréfaviðskiptum. Liggi fyrir að í meistaranámi hans hafi verið kennd fjölbreytt námskeið um stjórnkerfi og stjórnskipan og samspil stjórnmála og stjórnsýslu. Þá liggi fyrir að hann hafi unnið að uppbyggingu náms í opinberri stjórnsýslu við Háskóla Íslands og hafi starfað við skólann í átta ár, meðal annars sem aðjúnkt. Kærunefnd jafnréttismála hafi talið A-kk-þf Þ-kk-þf hafa lokið tveimur áföngum af námi til prófs í verðbréfaviðskiptum, en hið rétta sé að hann hafi lokið sex áföngum, þar af þremur í lögfræði og þremur í viðskiptafræði. Óumdeilt sé að lögfræðinám á háskólastigi nýtist mjög vel innan stjórnsýslunnar. Stefndi byggi þannig á að menntun A-kk-ef Þ-kk-ef sé meiri en stefnanda. Stefnandi mótmæli því að framangreind menntun A-kk-ef Þ-kk-ef sé heldur lakari en meistaranám í opinberri stjórnsýslu og stefnumótun frá Wisconsin í Bandaríkjunum, meðal annars þar sem bandarísk stjórnsýsla sé mjög frábrugðin stjórnsýslu hér á landi.

Starfsreynsla stefnanda og þess sem skipaður hafi verið sé mjög ólík, bæði að því er varði formleg hlutverk og starfssvið. Stefnandi hafi haft allnokkra reynslu af stjórnsýslu, en að stórum hluta sem aðstoðarmaður borgarstjóra í rúm tvö ár og sem aðstoðarmaður umhverfisráðherra í tæp tvö ár. Sá sem skipaður hafi verið hafi hins vegar gegnt störfum innan Stjórnarráðsins samfellt í ellefu ár, en heildarstarfstími stefnanda innan Stjórnarráðsins hafi verið 20 mánuðir. Mikill eðlismunur sé á hlutverki, verkefnum og störfum aðstoðarmanna ráðherra annars vegar og annarra embættismanna, sérfræðinga eða almennra starfsmanna ráðuneyta hins vegar. Aðstoðarmenn hafi stöðu í skipuriti út frá ráðherra, en enga undirmenn í ráðuneytum. Aðstoðarmenn ráðherra hafi því ekki boðvald yfir neinum starfsmönnum ráðuneyta, gegni ekki formlegu stjórnunarhlutverki innan ráðuneyta og beri ekki ábyrgð á fjármálum ráðuneyta eða stofnana eða starfsmannamálum. Að þessu leyti sé því verulegur munur á reynslu stefnanda og þess sem skipaður hafi verið. Það sé engin tilviljun að sá umsækjandi sem hafi komið næstur þeim sem skipaður var í stigagjöf hafi einnig haft langa reynslu af störfum innan Stjórnarráðsins, enda megi telja eðlilegt að reynsla af þeim vettvangi hafi áhrif á frammistöðu í viðtölum við val í embætti innan forsætisráðuneytisins.

A-kk-nf Þ-kk-nf hafi öðlast mikla reynslu í fjármálaráðuneytinu, sem eigi samskipti við öll önnur ráðuneyti innan Stjórnarráðsins á flestum sviðum og sé að því leyti eðlislíkt forsætisráðuneytinu. Í fjármálaráðuneytinu hafi hann unnið að ýmsum umbóta- og hagræðingarmálum og samræmingarverkefnum og hafi því þekkt vel til ýmissa málaflokka sem sinnt sé í Stjórnarráðinu. Hann hafi veitt ráðuneytisstjórum og öðrum embættismönnum og sérfræðingum ráðgjöf á ýmsum sviðum á því tímabili. Hann hafi haft umtalsverða reynslu af því að vinna beint að sameiningu stofnana og tilfærslu verkefna á milli ráðuneyta og stofnana. Hann hafi jafnframt verið starfsmaður framkvæmdanefndar um stofnanakerfi og rekstur ríkisins um tveggja ára skeið og hafi meðal annars unnið gátlista sem öll önnur ráðuneyti skyldu miða við við breytingar á stjórnsýslu. Hann hafi stýrt nefnd fjármálaráðuneytisins sem hafi samið stefnu og aðgerðaáætlun um árangursríkan ríkisrekstur, sem hafi tekið við sem meginumbótastefna ríkisins og sé enn í gildi. Hann hafi í kjölfarið haft yfirumsjón með innleiðingu árangursstjórnunar um margra ára skeið og ritað handbók um árangursstjórnun. Hann hafi haldið námskeið um árangursstjórnun og stefnumótun við Endurmenntun Háskóla Íslands og í stofnunum víða um land og tekið þátt í vali á ríkisstofnun til fyrirmyndar, verðlaunum sem fjármálaráðherra veiti stofnunum sem þyki skara fram úr. Hann hafi verið starfsmaður framkvæmdanefndar um stofnanakerfi og rekstur verkefna ríkisins, sem meðal annars hafi unnið nákvæma greiningu á stofnanakerfi ríkisins og lagt fram tillögur að framtíðarskipulagi þess. Í tengslum við þá vinnu hafi hann mótað greiningartæki til að meta verkefni ríkisins og unnið gátlista fyrir ráðuneyti og stofnanir um fyrirkomulag verkefna sem sé enn í gildi og birt á vef fjármálaráðuneytisins. Þá hafi, í tengslum við starf nefndarinnar, verið skoðaðir möguleikar á sameiningum stofnana og verkefna þvert á ráðuneyti. A-kk-nf Þ-kk-nf hafi haft umsjón með eða tekið þátt í ýmsum skipulagsbreytingum innan ráðuneyta og stofnana, sameiningum stofnana og tilflutningi verkefna milli stofnana og milli ráðuneyta. Hann hafi átt sæti í stjórnarnefnd Public Gorvernance Committee innan OECD sem fjallar um margvíslegar umbætur á stjórnsýslu, meðal annars um almenna fræðslu innan stjórnsýslu OECD ríkja. Þá hafi hann tekið þátt í vinnu annarra nefnda á vegum OECD, s.s. á vegum Senior Budget Official. A-kk-nf Þ-kk-nf hafi tekið þátt í að þróa skyldunámskeið um stjórntæki hins opinbera í meistaranámi í opinberri stjórnsýslu við Háskóla Íslands og hafi um margra ára skeið kennt þar og við Endurmenntun Háskóla Íslands, um stjórntæki ríkisins og samanburðarstjórnmál, þar sem stjórnkerfi ýmissa landa séu borin saman. Þá hafi hann tekið þátt í að stofna fyrsta ritrýnda tímaritið hér á landi á sviði því er nefnist Stjórnmál og stjórnsýsla – veftímarit og hafi frá upphafi verið annar tveggja ritstjóra fræðigreinahluta tímaritsins. A-kk-nf Þ-kk-nf hafi verið leiðandi í vinnu við smíði lagafrumvarpa sem mörg ráðuneyti og stofnanir hafi komið að og meðal annars stýrt gerð eigandastefnu ríkisins í fjármálafyrirtækjum, sem sé enn í gildi. Hann hafi verið fulltrúi fjármálaráðuneytisins í vinnu vegna breytinga á Stjórnarráði Íslands, sem hafi meðal annars tengst sameiningu ráðuneyta og verið tengiliður við öll ráðuneyti vegna greiningarvinnu þeirra á möguleikum til sameiningar stofnana, til þess meðal annars að draga úr rekstrarkostnaði í ljósi mikils niðurskurðar.

Stefndi telji með vísan til framangreinds að kærunefndin hafi ekki metið að verðleikum starfsreynslu A-kk-ef Þ-kk-ef og að stefndi hafi með frambærilegum rökum sýnt fram á að hún hafi verið meiri en í tilviki stefnanda og til muna betri og gagnlegri undirbúningur fyrir það embætti sem skipað hafi verið í. Kærunefnd jafnréttismála hafi talið að reynsla A-kk-ef Þ-kk-ef og stefnanda væri jöfn í það minnsta. Þá hafi nefndin talið að vart væri málefnalegt að líta einvörðungu til reynslu innan Stjórnarráðsins, auk þess sem sú takmörkun væri ekki í samræmi við auglýsingu um embættið. Stefndi telji þetta mat kærunefndarinnar og málatilbúnað stefnanda sama efnis ekki standast. Fyrir liggi að A-kk-nf Þ-kk-nf hafi starfað rúman áratug í Stjórnarráði Íslands, lengst af í fjármálaráðuneytinu. Stefndi byggi á því að þá reynslu verði að meta mjög mikils, enda sé það málefnalegt að meta þekkingu og reynslu á verkefnum Stjórnarráðsins þegar skipað sé í embætti skrifstofustjóra í ráðuneyti sem gegni forystuhlutverki meðal ráðuneyta og innan stjórnsýslunnar. Þá hafi legið fyrir að verkefni A-kk-ef Þ-kk-ef á þeim tíma sem hann hafi unnið í fjármálaráðuneytinu hafi verið fjölmörg á því sviði sem koma myndi að mjög miklum notum. Það hafi verið fyllilega frambærilegt, réttmætt og málefnalegt sjónarmið að gefa þessari starfsreynslu hans sérstakan gaum og meta vægi hennar mikils. Verði að gera ráð fyrir að stöðuveitandi hafi svigrúm til að meta hvaða starfsreynsla sé líklegust til að henta á þeim starfsvettvangi sem stöðuveitingin lúti að. Stefndi telji að starfsreynsla stefnanda hafi ekki staðið jafnfætis, hvað þá framar.

Stefndi byggi á því að þegar saman sé dregin menntun A-kk-ef Þ-kk-ef og starfsreynsla hans, einkum í Stjórnarráði Íslands um langt skeið og störf hans við Háskóla Íslands, hafi hann búið yfir mikilli sérþekkingu sem skipti miklu máli fyrir verkefni þess embættis sem skipað hafi verið í. Fullyrða megi jafnframt að reynsla A-kk-ef Þ-kk-ef af kennslu, rannsóknum, ritun tuga skýrslna og greina og birtingar þeirra og af setu í tugum opinberra nefnda og starfshópa sé mun meiri en reynsla stefnanda á þessum sviðum. Nánast öll þessi verkefni séu nátengd stöðu og þróun íslenskrar stjórnsýslu. Fullyrt sé að reynsla stefnanda sé að þessu leyti mun minni, bæði að efni og umfangi.

Stefndi byggi á því að sérþekking A-kk-ef Þ-kk-ef hafi verið meiri en stefnanda. Hafi þetta komið skýrt fram í báðum viðtölum við umsækjendur. Heildareinkunn A-kk-ef Þ-kk-ef fyrir viðtölin hafi verið hærri en stefnanda. A-kk-nf Þ-kk-nf hafi sýnt hæfni í öllum þáttum og getað gefið dæmi sem hafi gefið til kynna að hann væri líklegur til að sýna þá frammistöðu sem sóst væri eftir umfram aðra umsækjendur. Áhættuþættir og mögulegar þjálfunarþarfir hafi verið metin þannig að þau væru viðráðanlegri til skemmri tíma en sambærilegir þættir í tilviki stefnanda. Hann hafi verið talinn hafa mjög skýran skilning á þeim tímaramma, verklagi og aðstæðum sem verkefni nýrrar skrifstofu þyrftu að vera unnin í og væri líklegur til að geta hafist handa strax við úrvinnslu aðkallandi verkefna. Stefnandi hafi aftur verið talin þurfa meiri tíma til að kynnast umhverfinu betur og því fólki sem hún þyrfti að hafa áhrif á. Hugmyndir hennar um helstu verkefni skrifstofunnar og verklag hafi sýnt takmarkaðan skilning á þeim aðstæðum sem skrifstofan þyrfti að takast á við. Talið hafi verið að háskólamenntun A-kk-ef Þ-kk-ef væri líkleg til að nýtast í starfinu, auk þess sem hann hafi kennt námskeið og ritað fræðigreinar sem hefðu beina skírskotun í verkefni nýrrar skrifstofu. Hann væri líklegur til að geta nýtt fræðilega þekkingu í þeim verkefnum sem skrifstofan myndi leiða, t.d. samráð, stefnumótun og upplýsingamiðlun, ásamt innleiðingu og útfærslu árangursmælikvarða til að bæta starfsemi. Hann hafi víðtæka reynslu af því að vinna innan stjórnsýslunnar sem starfsmaður fjármálaráðuneytisins, ásamt því að hafa setið í nefndum og starfshópum. Hann hafi gefið dæmi um hvernig hann myndi nýta þekkingu á stjórnsýslunni til að hafa frumkvæði að úrbótum og innleiða og efla vinnulag innan stjórnsýslunnar. Hann hafi gefið dæmi sem hafi sýnt hæfni hans í verkefnastjórnun og áætlanagerð, til dæmis með því að útskýra hvernig hann skilgreindi og útfærði verkefni til að hugmyndir yrðu að raunverulegum aðgerðum. Hann hafi hins vegar haft takmarkaða reynslu af því að leiða aðra í að ná árangri í sínum verkefnum þar sem hann hefði ekki starfað sem yfirmaður á starfsferli sínum. Hann hafi einnig gefið dæmi sem sýnt hafi hæfni hans í að setja fram mál í ræðu og riti og hvernig hann nýtti rök, þekkingu og tengsl innan stjórnsýslunnar til að sannfæra aðra. Stefndi árétti þó að A-kk-nf Þ-kk-nf hafði verið staðgengill skrifstofustjóra á tíu manna skrifstofu í ráðuneyti. Frammistaða stefnanda í viðtölunum hafi einnig sýnt hæfni hennar í þeim þáttum sem leitað hafi verið eftir í starfið. Háskólamenntun hennar væri líkleg til að nýtast í starfinu og hún hefði í gegnum störf sín fengið innsýn í hvernig megi stýra stefnumótunarferli, nýta samráð og skilgreina árangursmælikvarða. Reynsla hennar af stjórnsýslunni hafi verið talin gefa til kynna að hún áttaði sig á áskorunum og úrlausnum hins opinbera, en hún hafi ekki gefið skýr dæmi um hvernig hún myndi nýta þá þekkingu til að leiða og hafa frumkvæði að úrbótum. Hún hafi gefið dæmi sem sýndu hæfni hennar í verkefnastjórnun og áætlanagerð ásamt hæfni í að setja mál fram í ræðu og riti auk þess sem hún sýndi samskipta- og skipulagshæfni með því að veita innsýn í hvernig hún hefði tekið á frammistöðutengdum vandamálum undirmanna. Hún hafi getað gefið dæmi sem hafi lýst betur hvernig hún útfærði hugmyndir í aðgerðir til að ná árangi, hvernig hún sannfærði aðra um gildi breytinga og hvernig hún fyndi leiðir til að afla hugmyndum fylgi í krefjandi aðstæðum. Heildareinkunn stefnanda úr viðtölunum hafi verið 35,5 stig, en A-kk-ef Þ-kk-ef 46, af 56 mögulegum.

Stefndi byggi á því að frammistaða A-kk-ef Þ-kk-ef í viðtölum við ráðuneytisstjóra og ráðgjafa hafi verið betri en annarra umsækjenda. Hafi það verið mat ráðuneytisstjóra og ráðgjafans, sem hafi gert því skil með sérstakri rannsókn og mælingu til stiga samkvæmt fyrir fram ákveðinni aðferðafræði sem hafi verið tengd beint við kröfur sem settar hafi verið fram í auglýsingu um embættið. Fyrir liggi að staðfest hafi verið í alþjóðlegum vísindarannsóknum að stöðluð ráðningarviðtöl séu ein besta leiðin til að afla upplýsinga um umsækjendur og kanna hvort þeir falli að þeim skilyrðum og kröfum sem gerðar séu til starfs. Slík viðurkennd stöðluð viðtöl byggi á því að umsækjendur fái allir sömu spurningar sem snúi að fyrri frammistöðu og hegðun. Sá sem stjórni viðtölunum sé alltaf sá sami og hafi hann fengið sérstaka þjálfun í að taka viðtöl og spyrja réttra spurninga. Byggt hafi verið á þessari alþjóðlega viðurkenndu aðferð við undirbúning þeirrar skipunar sem mál þetta varði. A-kk-nf Þ-kk-nf og þrír aðrir umsækjendur hafi fengið mun fleiri stig en stefnandi í viðtölunum. Afgerandi munur hafi komið fram í seinna viðtali. Stefndi byggi á því að mat á vægi frammistöðu í starfsviðtölum hafi að réttum lögum mikla þýðingu. Af þessum gögnum sé ljóst að engan veginn sé unnt að leggja til grundvallar að skipa hefði átt stefnanda í embættið. Játa verði stöðuveitanda svigrúm til að meta persónulega eiginleika og kosti umsækjenda og líta þá sérstaklega til frammistöðu í viðtölum. Telji stefndi að fyrir liggi að þetta mat hafi verið málefnalegt og í samræmi við góða stjórnsýsluhætti. Kærunefnd jafnréttismála hafi talið niðurstöður viðtala ógagnsæjar en hafi ekki virst hafa kallað sérstaklega eftir minnispunktum þeirra sem hafi tekið viðtölin við meðferð málsins fyrir nefndinni.

Eftir að sú niðurstaða að A-kk-nf Þ-kk-nf væri hæfasti umsækjandinn hafi legið fyrir hafi þess verið óskað að ráðgjafinn gerði tvö möt, annars vegar yrði borin saman hæfni A-kk-ef Þ-kk-ef og þess umsækjanda sem hafi verið í öðru sæti og næst honum að stigum og hins vegar yrði borin saman hæfni A-kk-ef Þ-kk-ef og stefnanda. Í báðum tilvikum hafi ráðgjafinn skilað niðurstöðum sem hafi verið afgerandi á þá lund að A-kk-nf Þ-kk-nf væri hæfari en umræddir tveir umsækjendur. Með tilliti til þessa og annarra atriða telji stefndi ekki unnt að leggja til grundvallar, eða að sannað sé, að skipa hafi átt stefnanda í embættið.

Leitað hafi verið eftir umsögnum þeirra sem A-kk-nf Þ-kk-nf hafi tilgreint sem umsagnaraðila og einnig tveggja af þremur þeirra sem stefnandi hafi tilgreint. Stefndi mótmæli því að það geti stutt bótakröfur stefnanda að ekki hafi verið talað við alla umsagnaraðila hennar. Leitað hafi verið til þeirra sem hafi haft þekkingu af störfum innan Stjórnarráðsins. A-kk-nf Þ-kk-nf hafi fengið betri meðmæli en stefnandi, sem hafi styrkt þá niðurstöðu að hann væri hæfastur umsækjenda. Stefndi leggi áherslu á að þegar litið sé heildstætt á mat á umsækjendum ráði ekki úrslitum að umsagnir um aðra umsækjendur en stefnanda og A-kk-þf Þ-kk-þf hafi ekki verið skráðar. Þeir sem að skipuninni hafi komið í ráðuneytinu hafi þekkt vel til annarra umsækjenda í hópi þeirra fimm efstu. Fyrir liggi að forspárgildi umsagna varðandi frammistöðu í starfi sé almennt ekki talið mikið. Umsóknarferlið í heild hafi verið mjög ítarlegt og faglegt og fyrir fram skipulagt. Að mati stefnda verði að líta til allra þátta í heild og þess að fjórir umsækjendur hafi verið metnir hæfari en stefnandi, bæði á grundvelli umsóknargagna, þeirra þátta sem máli hafi skipt og tveggja viðtala. Málsástæður stefnanda er lúti að skráningu umsagna um hana og A-kk-nf Þ-kk-nf eingöngu, geti því með vísan til framangreinds ekki leitt til þess að þau tvö hafi keppt um embættið. Stefndi mótmæli því sem röngu og ósönnuðu. Þá hafi stefnandi ekki sannað að nokkru hefði breytt þótt leitað hefði verið umsagna allra þeirra sem hún hafi nefnt. Stefnda hafi ekki verið óheimilt að ákveða hjá hverjum yrði leitað umsagna og eftir atvikum leita upplýsinga hjá einhverjum um fleiri en einn umsækjanda.

Önnur atriði en fyrr greini í úrskurði kærunefndarinnar, sem stefnandi taki mið af í málatilbúnaði sínum, standist ekki að mati stefnda. Rétt sé að benda á að misskilnings virðist hafa gætt um það hvernig tungumálakunnátta hafi verið metin. Á engan hátt hafi verið dregin í efa kunnátta stefnanda í erlendum tungumálum. Hins vegar hafi ráðgjafinn ekki talið hana hafa sýnt eða nefnt dæmi um hvernig hún nýtti sér kunnáttu í erlendum málum í starfi og verkefnum. Það hafi sá sem skipaður hafi verið hins vegar gert. Kærunefndin hafi gert of mikið úr þessum þætti í úrskurði sínum. Stigagjöf í þessum þætti hafi ekki ráðið úrslitum.

Stefnandi byggi öðrum þræði á mati kærunefndarinnar varðandi stjórnunarreynslu og mannaforráð. Ekki sé unnt að skilja þann málatilbúnað á annan hátt en að með því sé leitast við að draga úr hæfni A-kk-ef Þ-kk-ef. Þessar málsástæður standist ekki þar sem stjórnunarreynsla og mannaforráð hafi ekki verið meðal atriða sem nefnd hafi verið í auglýsingu um starfið, heldur hafi þar fremur verið vikið að verkefnastjórn auk annarra atriða sem nefnd hafi verið. Starf skrifstofustjóra í jafn litlu ráðuneyti og forsætisráðuneytinu feli fyrst og fremst í sér verkefnisstjórnun og teymisvinnu í fámennum teymum þar sem sérþekking skrifstofustjórans sé afar mikilvæg og framlag hans sé oft hliðstætt framlagi annarra starfsmanna í sameiginlegum verkefnum. Þeir skrifstofustjórar sem fyrir hafi verið í forsætisráðuneytinu hafi fyrir skipun litla eða enga reynslu haft af stjórnun, en fyrst og fremst hafi verið skipað í þau embætti á grundvelli sérþekkingar og reynslu viðkomandi einstaklinga.

Stefndi byggi á því að viðmiðun í stefnu um fjölda starfsmanna í hliðstæðum embættum sé ekki rétt og kærunefndin hafi ekki byggt á réttum forsendum. Þá sé það rangt í stefnu að í forsætisráðuneytinu sé ein kona með starfstitilinn skrifstofustjóri. Þær séu tvær og hafi verið tvær í aðdraganda skipunar í embætti skrifstofustjóra á skrifstofu stjórnsýslu- og samfélagsþróunar. Engin stoð sé fyrir því að miða við fjölda skrifstofustjóra með og án mannaforráða í heildarsamanburði innan Stjórnarráðsins. Skrifstofustjórar séu ýmist með mannaforráð eða ekki en njóti þó sambærilegra réttinda að öðru leyti. Þá beri að líta til þess að dómafordæmi á þessu sviði byggi ekki á því að miðað sé við kynjahlutföll í heilli starfsgrein, sem sé þá utan valdsviðs viðkomandi stjórnvalds. Stefndi telji jafnframt að þar sem forsætisráðuneytið sé fámennt hefði verið réttara að líta einnig til þess að ráðuneytisstjórinn sé kona. Við svo búið hafi verið jafnt með kynjum áður en til skipunarinnar hafi komið. Kærunefndin hafi talið þann sem skipaður hafi verið ranglega með í úrskurði sínum. Þá sé einnig á því byggt að þótt fyrir væru þrír karlar og tvær konur sem skrifstofustjórar í forsætisráðuneytinu nægi það ekki til að fullyrða að fáar konur hafi verið á viðkomandi starfssviði. Við túlkun jafnréttislaga og jafnréttishugtaksins hafi verið miðað við hvort konur séu fáar, en ekki endilega hvort þær séu færri. Byggist það á því að ekki hafi verið talið raunhæft að ganga út frá því að jafnrétti sé einungis fyrir hendi þegar hnífjafnt sé á milli kynja. Stefndi telji rétt að árétta í þessu sambandi að óraunhæft sé að dómstólar telji sig bundna af úrskurði kærunefndarinnar að þessu leyti, enda sé ókleift að byggja dómsniðurstöðu á rangri aðferðafræði eða mistökum við mat á staðreyndum, ekki síst við mat á því hvort bótaréttur sé fyrir hendi eða ekki.

Stefndi telji sannað að ekki séu skilyrði til greiðslu bóta til handa stefnanda með því að hún hafi átt að hljóta embættið. A-kk-nf Þ-kk-nf M-kk-nf hafi verið hæfastur umsækjenda og fyrir liggi einnig að þrír aðrir umsækjendur hafi verið metnir hæfari en hún á réttmætum, málefnalegum og faglegum forsendum, að undangengnu ítarlegu mati. Stefnandi beri ótvírætt sönnunarbyrði fyrir því. Hún hafi til að mynda ekki gert tilraun til að sanna að hún hafi verið hæfari en þeir umsækjendur sem skipað hafi verið í annað til fjórða sæti í hæfnismati.

Þótt komist yrði að þeirri niðurstöðu að A-kk-nf Þ-kk-nf og stefnandi hafi verið jafn hæf telur stefndi engu að síður sannað að ákvörðun um skipun í embættið hafi byggst á hlutlausu, málefnalegu og faglegu mati. Það eigi einnig við þótt komist yrði að þeirri niðurstöðu að konur hafi verið færri í umræddri starfsgrein. Það sé sannað, meðal annars með því að sérfræðingur í stjórnunar- og mannauðsráðgjöf, með tólf ára reynslu í faginu hérlendis og erlendis, hafi verið ráðherra og embættismönnum ráðuneytisins til fulltingis í ferlinu frá upphafi til enda. Af hálfu ráðuneytisins hafi verið kappkostað að skipa í starfið á grundvelli faglegs hæfnismats. Ekki hafi verið brotið gegn málsmeðferðarreglum stjórnsýsluréttarins eða stjórnsýslulögum. Andmælaréttur hafi ekki verið brotinn eða málsmeðferð í trássi við rannsóknarreglu. Því sé mótmælt að málsástæður stefnanda þess efnis geti stutt kröfur hennar um bætur. Allar upplýsingar sem máli hafi skipt hafi verið komnar fram, viðhorf umsækjenda og önnur atriði. Stefndi mótmæli því einnig að meðalhófsregla geti stutt kröfur stefnanda. Fyrir hafi legið að velja einn umsækjanda og skipunin hafi byggst á málefnalegum og faglegum grundvelli. Mat embættismanna ráðuneytisins, sem og ráðherra, hafi verið stutt mati sérfræðings. Stefndi telji sig hafa axlað þá sönnunarbyrði að málefnalegar og gildar ástæður hafi legið til grundvallar ákvörðun um skipun A-kk-ef Þ-kk-ef í embættið, hann hafi verið hæfastur og þrír aðrir umsækjendur hæfari en stefnandi. Sé þá jafnt litið til þeirra atriða sem greini í 5. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008 og auglýsingar um starfið. Stefndi fullyrði og telji sannað að stefnanda hafi ekki verið mismunað á grundvelli kyns hennar. Í engu hafi verið brotið gegn lögum nr. 10/2008.

Með vísan til alls framangreinds telji stefndi að ekki hafi verið sýnt fram á að skilyrði séu til greiðslu bóta á grundvelli 31. gr. laga nr. 10/2008. Mat á því hvort bótaskilyrðum þess ákvæðis sé fullnægt sé sjálfstætt úrlausnarefni sem ekki sé skilið undan lögsögu dómstóla þótt stefndi hafi ekki skotið úrskurði kærunefndarinnar sérstaklega til dómstóla. Ákvæðið hafi verið sama efnis í áður gildandi lögum um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla. Dómstólar hafi leyst úr því sérstaklega hvort bótaréttur sé fyrir hendi, hvort heldur sé vegna ætlaðs fjártjóns eða miska. Um heimildarákvæði sé að ræða, en ekki skyldu til greiðslu bóta. Hafi þannig verið leyst úr því sérstaklega, jafnvel að fenginni þeirri niðurstöðu í dómi að brotið hafi verið gegn ákvæðum laganna. Stefndi byggi á því að saknæmisskilyrði 31. gr. laganna séu ekki uppfyllt. Ráðherra og embættismenn ráðuneytisins hafi verið í góðri trú um að sá faglegi grunnur sem lagður hafi verið að skipuninni væri málefnalegur og í samræmi við lög. Þótt sú yrði niðurstaðan að brotið hafi verið gegn ákvæðum laga nr. 10/2008, á þann hátt sem kærunefndin hafi talið, byggi stefndi á því að ekki séu skilyrði til greiðslu bóta fyrir fjártjón eða miska, hvorki á grundvelli 31. gr. laga nr. 10/2008 né annarra bótareglna. Stefnandi hafi ekki sannað að skipa hafi átt hana í embættið framar öðrum umsækjendum.

Því sé sérstaklega mótmælt að skilyrði séu til greiðslu miskabóta eftir 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Engri ólögmætri meingerð sé fyrir að fara gagnvart stefnanda. Á engan hátt hafi verið vegið að starfsheiðri hennar, persónu eða æru. Þvert á móti liggi fyrir að ráðherra hafi ítrekað hælt henni í tengslum við umfjöllun um þetta mál, meðal annars í löngu máli í ræðu á Alþingi 24. mars 2010. Stefnanda hafi því engin lítilsvirðing verið sýnd, hvorki með því að rýnihópur hafi farið yfir úrskurð nefndarinnar, í niðurstöðu rýnihópsins, né á annan hátt. Umfjöllun í fjölmiðlum um málið hafi ekki á neinu stigi verið að frumkvæði stafsmanna stefnda eða ráðherra um annað en að svara spurningum og fréttum af málinu á málefnalegan hátt ef nauðsyn hafi borið til.

Bótakrafa stefnanda sé með öllu óraunhæf, meðal annars í ljósi dómafordæma um bætur fyrir missi starfs, enda hljóti bætur að vera mun lægri fyrir að fá ekki starf en að missa starf. Þá sé því mótmælt að bótakrafa verði studd við útreikning tryggingafræðings. Í stefnu komi fram að stefnandi hafi verið atvinnulaus frá 1. júní 2010 til 17. janúar 2011, er hún hafi verið ráðin í starf hjá Umhverfisstofnun. Ekki komi fram hvaða tekjur hún hafi haft fyrir 1. júní 2010 og hvort eða hvenær hún hafi verið áður í föstu starfi. Þá komi ekki fram hvort hún hafi leitað eftir störfum annars staðar á þessum tíma, fengið atvinnuleysisbætur eða átt rétt til þeirra. Ætlað tjón stefnanda verði að skoða í víðara samhengi en gert sé í stefnu. Stefnandi hafi sjálf kosið að segja lausu nokkuð umfangsmiklu verkefni sem hún hafi sinnt á vegum forsætisráðuneytisins, en ekki sé ólíklegt að það verkefni hefði leitt til frekari starfa á vettvangi Stjórnarráðsins. Stefnandi hafi ekki sýnt fram á tjón, eða hvort hún hafi leitað leiða til að takmarka ætlað tjón, heldur liggi þvert á móti fyrir að stefnandi hafi sjálf sagt sig frá verkefni hjá forsætisráðuneytinu og fyrir liggi að greiðslur fyrir það verkefni hefðu komið til á því tímabili sem stefndi byggi bótakröfu sína á.

Til stuðnings lækkunarkröfu sé vísað til allra ofangreindra málsástæðna. Ef fallist yrði á kröfu um bætur með því að stefnandi hafi átt að hljóta embættið kæmu aðeins til greina lægri bætur en þær sem dæmdar hafi verið fyrir óréttmætan missi starfs. Af dómaframkvæmd verði ráðið að bætur fyrir ólögmæta og bótaskylda frávikningu séu á bilinu jafngildi launa í þrjá til 18 mánuði, allt eftir atvikum hvers máls, að frádregnum launum sem tjónþoli hafi haft á sama tíma og öðrum greiðslum eða rétti til þeirra. Bótakröfur stefnanda séu með öllu óraunhæfar og órökstuddar í þessu ljósi. Einnig yrði að taka tillit til málsbóta stefnda með því að hlutast hafi verið til um faglegt mat við meðferð málsins og skipun í embættið. Miskabótakröfu sé einnig mótmælt á sömu forsendum. Þá sé kröfum um vexti og dráttarvexti mótmælt, einkum upphafstíma dráttarvaxta.

Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísist til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV

Stefnandi krefst í máli þessu skaða- og miskabóta úr hendi stefnda. Byggir hún kröfu sína á því að annmarkar hafi verið á veitingu embættis skrifstofustjóra á skrifstofu stjórnsýslu- og samfélagsþróunar í forsætisráðuneytinu. Embættisveitingin hafi því verið ólögmæt. Hún hafi verið hæfasti umsækjandinn, eða að minnsta kosti jafnhæf og A-kk-nf Þ-kk-nf M-kk-nf, sem hlaut starfið. Með skipuninni hafi því jafnréttislög verið brotin.

Í auglýsingu forsætisráðuneytisins um embættið kom fram að um væri að ræða nýja skrifstofu í ráðuneytinu. Helstu verkefni hennar voru sögð stefnumótun og þróun í stjórnsýslu ríkisins og Stjórnarráðsins, undirbúningur skipulagsbreytinga innan Stjórnarráðsins og stofnanakerfis ríkisins, stefnumótun á sviði samfélagsþróunar og uppbyggingar, sóknaráætlun fyrir alla landshluta 20/20, stefnumótun í umbótamálum og í rafrænni stjórnsýslu, þróun upplýsingamiðlunar innan Stjórnarráðsins til fjölmiðla og almennings og vefmál Stjórnarráðsins og samhæfing tímabundinna og ótímabundinna verkefna í forsætisráðuneytinu. Menntunar- og hæfniskröfur sem gerðar voru í auglýsingunni voru háskólamenntun sem nýttist í starfinu, hæfni í að leiða stefnumótun, samráð og undirbúning skipulagsbreytinga, hæfni í verkefnisstjórnun og áætlanagerð, forystu-, samskipta- og skipulagshæfni, góð íslenskukunnátta og hæfni til að setja fram mál í ræðu og riti og góð kunnátta í ensku og einu Norðurlandamáli. Þá var þekking og/eða reynsla af störfum innan stjórnsýslunnar talin æskileg. Þess var óskað að skriflegar umsóknir, sem lýstu meðal annars hvernig umsækjendur uppfylltu framangreindar menntunar- og hæfniskröfur, yrðu sendar ráðuneytinu og voru konur jafnt sem karlar hvött til að sækja um stöðuna.

Áður en framangreint starf var auglýst var gerður samningur við A-kvk-þf Ó-kvk-þf J-kvk-þf, stjórnunar- og mannauðsráðgjafa, um aðstoð við ráðninguna. Fyrir dóminum lýsti A-kvk-nf Ó-kvk-nf hlutverki sínu við ráðninguna svo að hún hefði aðstoðað við að semja auglýsingu um starfið. Hún hefði skráð þá hegðun sem verið væri að leita að og flokkað í samræmi við þá hæfnisþætti sem verið væri að leita að. Hún hefði tekið saman skjal um útfærða hæfnisþætti, spurningar, viðtalstækni og stigagjöf sem hafi orðið grundvöllur spurninga í viðtölum og stigagjafar sem fylgt hafi verið. Hún kvaðst hafa rennt hratt í gegnum allar umsóknir um starfið, en vegna kostnaðar hafi ráðuneytið ákveðið hverjir skyldu koma í fyrra viðtal. Hún hafi bætt tveimur til þremur við hópinn. Hún hafi verið viðstödd öll viðtölin, bæði fyrri og seinni, ásamt ráðuneytisstjóra. Hún hefði spurt spurninga í viðtölunum og skrifað hjá sér. Eftir að viðtölunum hafi verið lokið hafi hún merkt við hvort viðkomandi hefði gefið dæmi sem hafi veitt honum stig samkvæmt fyrir fram ákveðnum ramma. Fyrir skipun í embættið hafi hún afhent forsætisráðuneytinu skjal með niðurstöðum í hæfnismati þeirra fimm umsækjenda sem metnir hafi verið hæfastir. Eftir að niðurstöðunum hafi verið skilað hafi hún verið beðin um að veita meiri upplýsingar um hvað lægi á bak við stigagjöfina í skjalinu og bera saman tvo umsækjendur, þann sem hafi verið skipaður og stefnanda. Tveimur dögum síðar hafi hún verið beðin um samanburð á þeim sem hafi verið annar í röðinni hjá henni og þeim sem hafi verið skipaður.

Stefnandi kærði skipun A-kk-ef Þ-kk-ef M-kk-ef í embætti skrifstofustjóra á skrifstofu stjórnsýslu- og samfélagsþróunar í forsætisráðuneytinu til kærunefndar jafnréttismála 18. október 2010. Með úrskurði 22. mars 2011 komst kærunefndin að þeirri niðurstöðu að forsætisráðherra hefði brotið gegn ákvæðum laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt karla og kvenna við skipun í embættið. Taldi nefndin að sá sem skipaður hafi verið í embættið hafi hvorki haft menntun eða starfsreynslu umfram stefnanda, né sérþekkingu eða aðra þá hæfileika sem hafi átt að ráða úrslitum um skipun hans í embættið. Forsætisráðuneytið hafi ekki sýnt fram á að málefnaleg sjónarmið hafi ráðið því að sá sem embættið hafi hlotið hafi verið skipaður, en ekki stefnandi. Þegar menntun stefnanda, starfsreynsla og hæfni í þeim sérstöku hæfnisþáttum sem sérstaklega hafi verið óskað eftir sé borin saman við sambærilega kosti þess sem embættið hafi hlotið verði vart önnur ályktun dregin en að stefnandi hafi í það minnsta verið jafn hæf og sá sem hlotið hafi embættið. Þá hafi allir fjórir skrifstofustjórar forsætisráðuneytisins verið karlar og af 54 skrifstofustjórum Stjórnarráðsins, utan utanríkisráðuneytisins, hafi, eftir því sem næst verði komist, verið 38 karlar og 16 konur. Að þessu öllu virtu hafi ekki verið sýnt fram á að aðrar ástæður en kynferði hafi legið til grundvallar því að gengið hafi verið fram hjá stefnanda við skipun í embætti skrifstofustjóra, sbr. 4. mgr. 26. gr. laga nr. 10/2008.

Stefnandi byggir á því að framangreind niðurstaða kærunefndar jafnréttismála sé bindandi þannig að dómurinn skuli byggjast á henni, en stefndi hefur hafnað því. Í 4. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla segir að úrskurðir kærunefndar jafnréttismála séu bindandi gagnvart málsaðilum. Málsaðilum sé heimilt að bera úrskurði nefndarinnar undir dómstóla. Að kröfu þeirra geti nefndin kveðið upp úrskurð um frestun réttaráhrifa úrskurðar, telji hún ástæðu til þess. Krafa þess efnis skuli gerð eigi síðar en tíu dögum frá birtingu úrskurðar. Frestun á réttaráhrifum úrskurðar skuli vera bundin því skilyrði að málsaðili beri málið undir dómstóla innan þrjátíu daga frá birtingu úrskurðar um frestun réttaráhrifa og óski þá eftir að það hljóti flýtimeðferð. Ef beiðni um flýtimeðferð sé synjað skuli mál höfðað eins fljótt og unnt sé eftir að synjun komi fram og eigi síðar en innan þrjátíu daga frá synjun dómara. Frestun réttaráhrifa úrskurðar falli úr gildi sé mál ekki borið undir dómstóla innan þrjátíu daga frá birtingu úrskurðar um frestun réttaráhrifa eða sé mál ekki höfðað innan þrjátíu daga frá synjun dómara um flýtimeðferð. Stefndi fór þess á leit við kærunefnd jafnréttismála með bréfi, dags. 31. mars 2011, að réttaráhrifum úrskurðarins í máli stefnanda yrði frestað. Með úrskurði 5. apríl 2011 úrskurðaði kærunefndin að réttaráhrifin skyldu frestast í samræmi við framangreinda heimild laganna. Frestun réttaráhrifa væri bundin því skilyrði að forsætisráðherra bæri málið undir dómstóla innan 30 daga frá birtingu úrskurðarins og óskaði þá eftir að það hlyti flýtimeðferð. Stefndi höfðaði ekki mál innan framangreinds frests.

Samkvæmt 60. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. einnig 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, er heimilt að bera réttarágreining undir endanlegan úrskurð dómstóla. Þá segir í 1. mgr. 24. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála að dómstólar hafi vald til að dæma um hvert það sakarefni sem lög og landsréttur ná til, nema það sé skilið undan lögsögu þeirra samkvæmt lögum, samningi, venju eða eðli sínu. Verður réttur til að bera réttarágreining undir dómstóla samkvæmt þessu ekki takmarkaður nema með skýrum og ótvíræðum hætti. Samkvæmt framangreindu ákvæði 4. mgr. 5. gr. laga nr. 10/2008 hafa úrskurðir kærunefndar jafnréttismála bindandi áhrif fyrir aðila máls. Var þetta ákvæði nýmæli í lögum nr. 10/2008, en áður gaf nefndin upp álit sitt í málum sem til hennar bárust. Var ætlunin með setningu þessa ákvæðis að veita niðurstöðum nefndarinnar meira vægi og leiða til þess að þær yrðu virtar. Samkvæmt ákvæðinu er heimilt að bera úrskurði kærunefndar jafnréttismála undir dómstóla innan tiltekins málshöfðunarfrests. Stefndi fékk úrskurð kærunefndar jafnréttismála um frestun réttaráhrifa, en nýtti í framhaldinu ekki þau réttarúrræði sem hann hafði til þess að reyna að hnekkja úrskurðinum. Þar sem ekki var krafist ógildingar úrskurðarins innan málshöfðunarfrests framangreinds ákvæðis verður talið að úrskurðinn hafi orðið bindandi fyrir aðila málsins. Hefur hann því réttaráhrif samkvæmt efni sínu og er ekki á færi dómstóla að breyta efni hans. Verður því lagt til grundvallar í málinu að við skipun í embætti skrifstofustjóra á skrifstofu stjórnsýslu- og samfélagsþróunar í forsætisráðuneytinu hafi forsætisráðherra brotið gegn ákvæðum laga nr. 10/2008 um jafna stöðu og jafnan rétt kvenna og karla.

Að þessi niðurstöðu fenginni kemur næst til umfjöllunar hvort stefnandi á rétt á skaða- og miskabótum úr hendi stefnda vegna framangreinds brots gegn lögum nr. 10/2008. Samkvæmt 31. gr. þeirra laga er sá sem af ásettu ráði eða vanrækslu brýtur gegn lögunum skaðabótaskyldur samkvæmt almennum reglum. Enn fremur má dæma hlutaðeigandi til að greiða þeim sem misgert er við, auk bóta fyrir fjártjón ef því er að skipta, bætur vegna miska. Skaðabótakrafa stefnanda byggist á núvirðisreikningi mismunar á launum skrifstofustjóra í forsætisráðuneytinu og launum stefnanda í núverandi starfi sínu frá 1. júní 2010 til 31. maí 2015, auk þess sem stefnandi hafi verið án tekna 1. júní 2010 til 17. janúar 2011.

Að því er skaðabótakröfu stefnanda varðar er til þess að líta að hún var ein fimm umsækjenda sem metnir voru hæfastir til að gegna embætti skrifstofustjóra. Samkvæmt hæfnismati stjórnunar- og mannauðsráðgjafa var henni raðað neðst þeirra fimm. Stefnandi ber sönnunarbyrði fyrir því að hún hafi átt lögvarinn rétt til stöðunnar umfram aðra umsækjendur. Í málinu liggja fyrir umsóknir þeirra þriggja umsækjenda með raðað var í annað til fjórða sæti samkvæmt framangreindu hæfnismati. Eru þeir umsækjendur allir konur. Þá liggja fyrir niðurstöður viðtala allra þeirra fimm umsækjanda sem taldir voru hæfastir. Stefnandi byggir kröfu sína um skaðabætur á því að ljóst hafi verið að hún hafi í raun verið metin næst A-kk-þgf Þ-kk-þgf að hæfni þar sem haft hafi verið samband við umsagnaraðila hennar, þó ekki alla, ásamt umsagnaraðilum A-kk-ef Þ-kk-ef, en ekki hafi verið haft samband við umsagnaraðila annarra umsækjenda. Þá hafi verið gerður samanburður á hæfni þeirra tveggja, en að því loknu hafi verið gerður samanburður á hæfni A-kk-ef Þ-kk-ef og þess sem var í öðru sæti í hæfnismatinu, eins og fram kom við skýrslugjöf fyrir dóminum. R-kvk-nf A-kvk-nf, ráðuneytisstjóri í forsætisráðuneytinu, skýrði frá því fyrir dóminum að ástæða þess að haft hefði verið samband við umsagnaraðila stefnanda hefði verið sú að hún hefði viljað hafa sem fyllstar upplýsingar um umsækjendur til þess að leggja fyrir ráðherra fyrir skipun í starfið. Hún hefði talið óþarft að leita til umsagnaraðila annarra umsækjenda en stefnanda og A-kk-ef Þ-kk-ef þar sem hún hefði þekkt vel til þeirra. Í ljósi þessa þykir það að haft hafi verið samband við umsagnaraðila stefnanda ekki sanna að hún hafi í raun verið metin næst þeim sem starfið hlaut að hæfni. Samanburður á hæfni stefnanda og A-kk-ef Þ-kk-ef þykir heldur ekki veita sönnun þess, enda var einnig gerður samanburður á hæfni hans og þess umsækjanda sem næst kom honum að stigum í hæfnismatinu. Þykir ekki verða fullyrt að stefnanda hafi borið starfið umfram þá þrjá umsækjendur sem raðað var framar henni í hæfnismatinu og verður stefndi því sýknaður af skaðabótakröfu stefnanda.

Krafa stefnanda um miskabætur byggist á því að henni hafi af hálfu forsætisráðherra verið sýnd lítilsvirðing, hún hafi verið niðurlægð á opinberum vettvangi og vegið hafi verið að starfsheiðri hennar, reynslu og hæfni, en í því hafi falist meingerð gegn æru hennar og persónu, sbr. 31. gr. laga nr. 10/2008 og b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Sú staðreynd að stefnandi hafi ekki fengið embætti skrifstofustjóra þykir ein og sér ekki valda því að hún eigi rétt til miskabóta. Hins vegar þykir yfirlýsing sú sem birt var á vef forsætisráðuneytisins í tilefni af úrskurði kærunefndar jafnréttismála í máli stefnanda, þar sem því er meðal annars hafnað að hún hafi verið jafn hæf og sá sem embættið hlaut og sérstaklega bent á að stefnandi hafi verið fimmti umsækjandi í hæfnismati, ásamt skipun rýnihóps til þess að fara yfir ferli undirbúnings skipunar í embætti skrifstofustjóra á skrifstofu stjórnsýslu- og samfélagsþróunar í forsætisráðuneytinu í kjölfar úrskurðarins, þess eðlis að bitnað gæti á orðspori stefnanda. Í ljósi þessa verður talið að uppfyllt séu skilyrði 31. gr. laga nr. 10/2008 og b-liðar 1. mgr. 26. gr. laga nr. 50/1993 til þess að dæma stefnanda miskabætur. Stefnandi hefur krafist 500.000 króna í miskabætur. Þykir sú krafa hæfileg og verður á hana fallist. Bera bæturnar dráttarvexti frá 26. júní 2011, en þá var liðinn mánuður frá bréfi lögmanns stefnanda til stefnda með boði um að ljúka málinu með greiðslu stefnda á fébótum og miskabótum.

Stefndi verður, með vísan til 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991, dæmdur til að greiða stefnanda málskostnað sem þykir hæfilega ákveðinn 1.600.000 krónur.

B-kvk-nf B-kvk-nf, settur héraðsdómari, kveður upp þennan dóm.

D Ó M S O R Ð:

Stefndi, íslenska ríkið, greiði stefnanda, Ö-kvk-þgf K-kvk-þgf Ó-kvk-þgf, 500.000 krónur, ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. júní 2011 til greiðsludags.

Stefndi greiði stefnanda 1.600.000 krónur í málskostnað.