E-902/2014

I.

Mál þetta, sem var dómtekið 31. október sl., er höfðað 7. mars 2014 af N-x-x C-x-x, PO BOX MC 1437, Takoradi í Ghana, gegn íslenska ríkinu, Sölvhólsgötu 7 í Reykjavík.

Dómkröfur stefnanda eru þær að felldur verði úr gildi úrskurður innanríkisráðuneytisins, dags. 21. október 2011, um að staðfesta ákvörðun Útlendingastofnunar frá 15. september 2010 um að vísa stefnanda brott frá Íslandi og banna honum endurkomu til landsins næstu þrjú árin. Þá krefst stefnandi málskostnaðar auk virðisaukaskatts samkvæmt mati dómsins.

Stefndi krefst sýknu auk málskostnaðar en til vara að málskostnaður verði felldur niður.

II.

Stefnandi er frá Ghana. Í október 2004 mun hann hafa fengið vegabréfsáritun sem veitti honum heimild til þess að vera hér á landi til 27. janúar 2005. Í kjölfarið mun honum hafa verið veitt dvalarleyfi á Íslandi vegna náms sem hann lagði stund á við Háskólann á Akureyri. Dvalarleyfi hans var endurnýjað reglulega á þeim grundvelli til 1. febrúar 2007. Hann sótti um endurnýjun dvalarleyfisins 29. janúar 2007 en var hafnað af Útlendingastofnun 28. júní sama ár. Ástæða synjunarinnar var að bankagögn, er sýna áttu innstæðu á tilgreindum reikningi, þóttu ótrúverðug. Af þeim sökum var talið að skilyrði um trygga framfærslu samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 og 42. gr. reglugerðar nr. 53/2003 væri ekki uppfyllt. Í ákvörðuninni var athygli vakin á því að dvalarleyfi stefnanda hefði runnið út 1. febrúar 2007. Stefnandi kærði ákvörðun þessa til dómsmálaráðuneytisins 13. júlí 2007. Með úrskurði ráðuneytisins 30. janúar 2008 var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest.

Með bréfi Útlendingastofnunar 27. febrúar var stefnanda gerð grein fyrir því að hann hefði ekki lengur heimild til dvalar á Íslandi þar sem dvalarleyfi hans hefði runnið út 1. febrúar 2007. Væri áframhaldandi dvöl hans hér á landi því brot á útlendingalögum og var honum gefið færi á að yfirgefa landið af sjálfsdáðum innan 15 daga frá dagsetningu bréfsins. Fram kom í bréfinu að honum kynni að öðrum kosti að verða vísað af landi brott á grundvelli 20. gr. laga um útlendinga. Tekið var fram að brottvísun fæli í sér tímabundið bann við endurkomu til landsins, sbr. 3. mgr. 20. gr. laganna.

Stefnandi fór fram á það með bréfi 4. mars 2008 að réttaráhrifum fyrrgreinds úrskurðar ráðuneytisins yrði frestað meðan stefnandi bæri málið undir dómstóla. Útlendingastofnun, sem leit á erindið sem beiðni um bráðabirgðadvalarleyfi, hafnaði því með bréfi 5. mars 2008. Ákvörðunin var kærð 10. mars 2008 auk þess sem krafist var endurupptöku á málinu hjá ráðuneytinu með bréfi 11. mars 2008. Með bréfi ráðuneytisins degi síðar var upplýst að beiðni um endurupptöku yrði tekin til athugunar og jafnframt vakin athygli á því að meðan hún væri til meðferðar frestaðist framkvæmd úrskurðarins frá 30. janúar 2008.

Af hálfu stefnanda var tilkynnt 19. nóvember 2008 að fallið hefði verið frá endurupptökubeiðninni í samræmi við ráðleggingar starfsmanns ráðuneytisins. Í bréfinu var enn fremur tekið fram að stefnandi hefði sótt um að endurnýja dvalarleyfi sitt og atvinnuleyfi. Ágreiningslaust er að sú umsókn barst 18. desember 2008. Fyrir liggur að í september 2008 leiðbeindi starfsmaður ráðuneytisins lögmanni stefnanda um að ástæða væri til að afturkalla endurupptökubeiðnina sökum þess að stefnandi hefði lokið því námi sem hann hafði verið í.

Hinn 16. desember 2008 var stefnanda tilkynnt um fyrirhugaða brottvísun og endurkomubann til Íslands. Honum var í bréfinu gefinn kostur á að gera athugasemdir við fyrirhugaða ákvörðun. Á þessum tíma kveðst stefnandi hafa haft hug á að yfirgefa landið, enda hafi hann fengið þær leiðbeiningar að hann mætti ekki vera hér á landi meðan umsókn hans væri til meðferðar. Kveðst hann hafa pantað flugfar til heimalands síns með brottför 28. desember 2008. Hann hafi hins vegar ekki fengið vegabréfsáritun til að komast til Bretlands og þaðan til Ghana þar sem Útlendingastofnun hefði „skráð hann út úr landinu“.

Útlendingastofnun tók þá ákvörðun 7. janúar 2009 að vísa stefnanda af landi brott á grundvelli heimildar í a-lið 1. mgr. 20. gr. laga nr. 92/2002 um útlendinga þar sem hann hefði dvalið ólöglega hér á landi. Þá var honum bannað að koma til landsins í fimm ár. Ákvörðunin var birt stefnanda 3. apríl 2009 og merkti hann þá við að hann kærði ákvörðunina til dómsmálaráðuneytisins. Skömmu áður, eða 26. mars 2009, hafði lögmaður stefnanda falast eftir því að Útlendingastofnun breytti „fyrri ákvörðun sinni um að skrá“ stefnanda „út úr landinu“ svo hann kæmist til Ghana. Skrifleg kæra lögmanns stefnanda á ákvörðun Útlendingastofnunar er dagsett 6. apríl 2009.

Úrskurður ráðuneytisins í tilefni af framangreindri kæru er frá 5. maí 2010. Í honum var ákvörðun Útlendingastofnunar felld úr gildi þar sem á það skorti að stofnunin hefði tekið afstöðu til atriða sem kæmu fram í 2. mgr. 20. gr. útlendingalaga. Jafnframt var lagt fyrir Útlendingastofnun að taka málið til lögmætrar meðferðar.

Útlendingastofnun ritaði lögmanni stefnanda bréf 25. maí 2010 þar sem tilkynnt var að stofnunin hefði til athugunar að vísa stefnanda úr landi. Var stefnanda veittur 15 daga frestur til þess að leggja fram greinargerð með sjónarmiðum sínum um hugsanlega brottvísun. Greinargerð lögmanns stefnanda er dagsett 9. júní 2010. Hinn 15. september 2010 ákvað Útlendingastofnun að vísa stefnanda úr landi og banna honum endurkomu í þrjú ár. Fram kemur í ákvörðunarorðum að stefnandi gæti átt von á því að ákvörðun um endurkomubann yrði skráð í Schengenupplýsingakerfið (SIS), en með því teljist hann óæskilegur á landsvæðum allra Schengenríkjanna í þrjú ár. Ákvörðunin byggðist á því að frá 1. febrúar 2007 hafi stefnandi verið hér á landi án dvalarleyfis og hafi dvöl hans því verið ólögmæt samkvæmt ákvæðum laga nr. 96/2002 um útlendinga. Þá hafi hann ekki sinnt tilmælum Útlendingastofnunar um að yfirgefa landið. Jafnframt var það afstaða stofnunarinnar að tengsl stefnanda við landið væru ekki þess eðlis að það gæti talist ósanngjörn ráðstöfun að vísa honum frá landinu.

Stefnandi kærði ákvörðunina 4. október 2010 til dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins. Áður hafði stefnandi óskað eftir því að brottvísun yrði frestað þar til úrskurður ráðuneytisins lægi fyrir. Með ákvörðun 21. október 2010 féllst ráðuneytið á að fresta réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar. Ráðuneytið úrskurðaði í málinu 21. október 2011. Þar var ákvörðun Útlendingastofnunar frá 15. september 2010 um brottvísun og endurkomubann í máli stefnanda staðfest. Fram kemur í gögnum málsins að úrskurðurinn hafi verið birtur fyrir stefnanda 27. október 2011. Stefnandi yfirgaf landið 16. desember 2011.

III.

1. Málsástæður og lagarök stefnanda

Stefnandi byggir á því að hann hafi ekki verið ólöglegur í landinu frá árinu 2007 til 2011 líkt og byggt sé á í ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurði ráðuneytisins frá 21. október 2011. Einnig sé byggt á því að reglum stjórnsýslulaga um málshraða og rannsókn máls hafi ekki verið fylgt sem skyldi við meðferð málsins hjá stjórnvöldum.

Stefnandi vísar til þess að í úrskurði innanríkisráðuneytisins frá 21. október 2011 sé á því byggt að stefnandi hafi orðið ólöglegur í landinu strax þegar dvalarleyfi hans hafi runnið út í febrúar 2007, en þá hefði hann sótt um nýtt leyfi. Stefnandi kveðst hafa staðið í þeirri trú að hann væri a.m.k. ekki ólöglega í landinu þar sem umsókn um endurnýjun hafi verið til umfjöllunar hjá Útlendingastofnun, og stefnandi talið að hún fengi skjóta meðferð. Synjun Útlendingastofnunar um framlengingu hafi komið um fjórum mánuðum eftir að sótt hafi verið um, eða í júní 2007, og hafi hún strax verið kærð til ráðuneytis, eða 13. júlí 2007. Við hafi tekið löng málsmeðferð af hálfu ráðuneytis uns úrskurður hafi fallið 30. janúar 2008. Stefnandi vísar til 3. mgr. 14. gr. útlendingalaga, þar sem fram komi að hægt sé að heimila útlendingi áframhaldandi dvöl þar til ákvörðun hefur verið tekin um endurnýjun leyfis. Þrátt fyrir að formleg heimild hafi ekki verið veitt, telur stefnandi að aðgerðaleysi stjórnvalda og skortur á leiðbeiningum til stefnanda hafi leitt til þess að hann hafi mátt ætla að honum væri leyfilegt að dveljast hér meðan málið væri til umfjöllunar, enda hafi honum ekki verið leiðbeint um annað fyrr en í febrúar 2008, þegar hann hafi fengið tilkynningu um að hann dveldi ólöglega í landinu. Sú tilkynning hafi ekki komið á tímabilinu meðan beðið hafi verið eftir niðurstöðu í málinu, heldur eftir að úrskurður, dags. 30. janúar 2008, um endurnýjun leyfisins hafi verið kveðinn upp.

Stefnandi byggir á því að með framangreindu hafi verið sýnt fram á að sú forsenda Útlendingastofnunar og ráðuneytisins, að stefnandi hafi verið ólöglega í landinu frá febrúar 2007 og fram til 30. janúar 2008, þegar kveðinn hafi verið upp úrskurður í málinu, eigi ekki við rök að styðjast. Stefnandi hafi óskað eftir endurupptöku úrskurðarins og réttaráhrifum hans hafi verið frestað í mars 2008 meðan endurupptökubeiðnin hafi verið til meðferðar, eða til nóvember 2008. Þannig hafi stefnandi ekki dvalið ólöglega í landinu frá uppkvaðningu úrskurðarins í janúar 2008 og fram til nóvember 2008. Stefnandi kveður mál sín hafa verið í endurupptökuferli allt til nóvembermánaðar 2008, eða þangað til stefnandi hafi ákveðið að afturkalla beiðnina samkvæmt ráðleggingum starfsmanns dóms- og kirkjumálaráðuneytis og leggja inn nýja umsókn um dvalar- og atvinnuleyfi, en það hafi verið gert 18. desember 2008. Stefnandi hafi talið sig geta dvalið á landinu meðan umsóknin væri til umfjöllunar, en verið tilkynnt að hann mætti þá ekki vera staddur á landinu.

Stefnandi byggir á því að úrskurður innanríkisráðuneytisins frá 21. október 2011 byggi að hluta til á röngum gögnum, þar sem ein af forsendum fyrir niðurstöðu úrskurðarins virðist hafa verið að stefnandi hafi ekki gert tilraunir til að komast úr landi þegar honum hafi verið greint frá því að hann mætti ekki vera í landinu við meðferð málsins í árslok 2008. Stefnandi telur að misritun hafi verið í kæru stefnanda frá 4. október 2010 um að brottför skv. flugfarseðli væri 28. desember 2009. Hið rétta sé, eins og komið hafi fram, að stefnandi hafi þegar búist til brottfarar er hann hafi fengið vitneskju um að hann þyrfti að yfirgefa landið, og keypt flugfarseðil með brottför 28. desember 2008. Hann hafi hins vegar ekki komist frá landinu í það skipti sökum þess að hann hafi ekki fengið vegabréfsáritun eins og fram hafi komið. Rekur stefnandi það til þess að hann hafi verið skráður ólöglegur á Íslandi. Engin viðbrögð hafi fengist af hálfu Útlendingastofnunar við bréfi lögmanns stefnanda til Útlendingastofnunar sem hafi verið sent 26. mars 2009 til að leysa málið og biðja um breytingu á ákvörðun Útlendingastofnunar um að skrá stefnanda úr landi svo hann kæmist til Ghana. Telur stefnandi að stofnunin hafi í raun gert honum ókleift að komast frá Íslandi. Með vísan til þessa byggir stefnandi á því að mál hans hafi ekki verið rannsakað sem skyldi samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda hafi rétt dagsetning brottfarar komið fram í skjali í málinu þrátt fyrir að röng dagsetning hafi verið í kærunni. Það hafi því átt að vera ljóst að hann hafi ætlað að fara úr landi strax árið 2008, en ekki beðið í heilt ár með að panta sér flugfar, eins og byggt sé á í úrskurðinum 21. október 2011.

Stefnandi byggir einnig á því að málsmeðferð stjórnvalda frá fyrri hluta árs 2009 hafi tekið óhóflegan tíma og stefnandi verið í mikilli óvissu um réttarstöðu sína, þar sem honum hafði verið tilkynnt um brottvísun og að hann ætti að víkja úr landi, en ekki verið unnt að gera það vegna aðgerða Útlendingastofnunar. Stefnandi geti ekki skýrt hvers vegna stjórnvöld hafi ekki neytt þeirra úrræða sem þau hafi haft til að hann kæmist úr landi meðan á meðferð málsins hafi staðið hafi þau talið hann ólöglegan í landinu. Ekki sé hægt að ætlast til þess að stefnandi aðhefðist meira en hann hafi gert til að komast úr landi, enda hafi honum verið það ómögulegt.

Af hálfu stefnanda er á það bent að Útlendingastofnun hafi aldrei tekið umsókn stefnanda um nýtt dvalar- og atvinnuleyfi í desember 2008 til meðferðar sem slíka, en tekið ákvörðun 7. janúar 2009 um að vísa stefnanda úr landi og banna honum endurkomu í fimm ár. Sú ákvörðun hafi ekki verið birt fyrir stefnanda fyrr en þremur mánuðum síðar eða 3. apríl 2009. Samkvæmt reglum stjórnsýslulaga skuli birta ákvörðun eftir að stjórnvald hefur tekið hana og er hún bindandi eftir að hún er komin til aðila. Stefnandi geti því vart talist ólöglegur í landinu eftir að endurupptökubeiðnin hafði verið afturkölluð í nóvember 2008 fyrr en í fyrsta lagi þegar ákvörðunin var birt í apríl 2009.

Stefnandi telur að stjórnvöld hafi því verið grandvís um dvöl stefnanda hér á landi frá nóvember 2008 sem og þá staðreynd að honum væri ómögulegt að komast úr landi af sjálfsdáðum. Ekki hafi þó verið leitast við að koma honum af landi brott og hann ekki fengið aðstoð stjórnvalda. Því megi líta svo á að réttaráhrifum ákvörðunarinnar frá apríl 2009 hafi verið frestað í verki af stjórnvöldum, þar til úrskurður um málið hafi fallið rúmu ári seinna, eða í maí 2010. Stefnandi hafi því ekki verið ólöglegur í landinu eftir að honum hafi verið tilkynnt um að hann mætti ekki dvelja á landinu á meðan ný umsókn hans væri til meðferðar í desember 2008 og fram til uppkvaðningar úrskurðar innanríkisráðuneytisins 5. maí 2010.

Stefnandi byggir einnig á því að 10. gr. útlendingalaga eigi ekki við um ofangreint tímabil frá því að endurupptökubeiðnin var afturkölluð og þangað til ný beiðni var lögð fram í máli hans í desember 2008 líkt og stjórnvöld vísi til. Í greininni segi skýrum orðum að útlendingur sem sæki um dvalarleyfi í fyrsta sinn skuli sækja um leyfi áður en hann komi til landsins og sé óheimilt að koma til landsins fyrr en umsóknin hafi verið samþykkt. Stefnandi hafi ekki verið að sækja um dvalarleyfi í fyrsta sinn árið 2008. Því verði að telja að sú forsenda innanríkisráðuneytisins í úrskurðinum frá 21. október 2011, að styðjast við þessa grein til að sýna fram á að stefnandi hafi verið ólöglegur í landinu á þessum tíma, sé röng og haldlaus.

Stefnandi telur sig hafa verið löglega í landinu eftir uppkvaðningu úrskurðar ráðuneytisins 5. maí 2010, sem fellt hafi úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun og endurkomubann í fimm ár. Hefði þá átt að taka upp beiðni hans um dvalar- og atvinnuleyfi. Í kæru stefnanda 1. september 2010 og í tölvupóstsamskiptum lögmanns hans við ráðuneytið komi fram að erlend, nafngreind kona hafi unnið á Íslandi án atvinnuleyfis í tvö ár áður en mál hennar hafi verið tekið til meðferðar hjá Útlendingastofnun. Útlendingastofnun hafi tekið ákvörðun um brottvísun hennar og endurkomubann, en sú ákvörðun hafi verið felld úr gildi með úrskurði ráðuneytisins. Eftir það hafi verið tekin til meðferðar ný umsókn um dvalar- og atvinnuleyfi hjá Útlendingastofnun og hafi leyfið síðan verið veitt konunni. Vísar stefnandi til 11. gr. stjórnsýslulaga í þessu samhengi þar sem aðili með sömu stöðu og stefnandi hafi fengið allt aðra meðferð hjá sama stjórnvaldi á svipuðum tíma.

Stefnandi heldur því fram að aftur hafi komið upp réttaróvissa í málinu þar sem Útlendingastofnun hafi ekki tekið dvalar- og atvinnuleyfisumsókn stefnanda frá desember 2008 til meðferðar, líkt og gert hafi verið í fyrrgreindu máli, en hafið nýtt brottvísunarmál sem hafi endað með ákvörðun Útlendingastofnunar í september 2010. Ekki hafi verið gerð tilraun til að koma stefnanda úr landi, en honum hafi verið það ómögulegt. Réttaráhrifum ákvörðunarinnar frá september 2010 hafi verið formlega frestað af innanríkisráðuneytinu og því ljóst að stefnandi hafi ekki verið ólöglega í landinu frá uppkvaðningu úrskurðarins í maí 2010 og fram til uppkvaðningar nýs úrskurðar 21. október 2011.

Þannig heldur stefnandi því fram að stjórnvöld geti ekki byggt málatilbúnað sinn á því að hann hafi verið ólöglegur í landinu alla tíð frá árinu 2007 líkt og gert sé í úrskurði ráðuneytisins frá 21. október 2011. Eins og sjá megi af ofangreindu hafi réttaráhrifum ákvarðana ýmist verið frestað meðan mál stefnanda hafi verið til umfjöllunar, eða hann ekki komist af landi brott vegna aðgerða stjórnvalda. Þrátt fyrir að útlendingur þurfi dvalarleyfi til að dveljast löglega á Íslandi hafi ráðuneytið heimild til þess að fresta réttaráhrifum ákvarðana líkt og gert hafi verið í máli þessu, sbr. 29. gr. stjórnsýslulaga. Réttaráhrifum hafi formlega verið frestað a.m.k. tvisvar í máli stefnanda og aðgerðir eða aðgerðaleysi stjórnvalda á árinu 2009 verði að túlka sem svo að réttaráhrifum hafi í raun verið frestað, enda hafi stefnandi ekki komist úr landi. Stjórnvöld hafi úrræði til þess að koma þeim útlendingum sem hér dveljist ólöglega úr landi, sbr. 33. gr. útlendingalaga, en þeirra úrræða hafi ekki verið neytt fyrr en úrskurður hafi verið kveðinn upp í október 2011.

Stefnandi byggir jafnframt á því að málshraðareglu stjórnsýslulaga hafi ekki verið fylgt í málinu. Málið hafi dregist fram úr hófi í meðferð stjórnvalda eins og sjá megi af atvikalýsingu. Til að mynda hafi tekið sjö mánuði að fá úrskurð um framlengingu námsdvalarleyfis frá ráðuneytinu 2007-2008. Eins hafi ákvörðun sem tekin var af Útlendingastofnun í janúar 2009 ekki verið birt fyrir umsækjanda fyrr en þremur mánuðum síðar, eða í apríl 2009. Sú ákvörðun hafi verið kærð til ráðuneytis, en úrskurður ekki fallið fyrr en rúmu ári eftir að kæran hafði verið lögð fram, eða í maí 2010. Sagan hafi endurtekið sig þegar seinni ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið kærð til ráðuneytis í október 2010, en úrskurður um hana hafi fallið í október 2011. Slík málsmeðferð verði að teljast óásættanleg, einkum með tilliti til þess að frá árslokum 2008 og fram í október 2010, eða í tæp þrjú ár, hafi stefnanda verið gert ókleift að komast frá landinu og til síns heima, jafnvel þótt vilji hans hafi staðið til þess að fara að leiðbeiningum stjórnvalda frá 16. desember 2008 um að yfirgefa landið. Það hafi verið fyrst í október 2011 sem stjórnvöld nýttu sér heimildir til þess að færa stefnanda úr landi, eða um þremur árum eftir að stefnandi hafi sjálfur reynt brottför án árangurs. Stjórnvöld hafi því heft ferðafrelsi stefnanda með ofangreindum hætti og málsmeðferð dregist úr hófi fram. Allt þetta brjóti í bága við mannréttindaákvæði stjórnarskrárinnar, mannréttindasáttmála Evrópu og alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi.

Stefnandi tekur fram að innanríkisráðuneytið hafi beðist afsökunar á málsmeðferðinni í úrskurði sínum frá október 2011 og því sé þegar viðurkennt að málsmeðferðin hafi ekki verið fullnægjandi.

Um lagarök vísar stefnandi til laga nr. 96/2002 um útlendinga og stjórnsýslulaga nr. 37/1993, einkum 7., 9., 10. og 11. gr. laganna. Einnig vísar stefnandi til mannréttindaákvæða í VII. kafla stjórnarskrár lýðveldisins Íslands, alþjóðasamnings um borgaraleg og stjórnmálaleg réttindi nr. 10/1979, einkum 12. gr., og mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Krafa stefnanda um málskostnað sé studd við XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála og við 4. mgr. 128. gr. sömu laga. Þá sé krafa um virðisaukaskatt reist á lögum nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.

2. Málsástæður og lagarök stefnda

Stefndi mótmælir málatilbúnaði stefnanda og kröfum hans. Hann kveður eina meginmálsástæðu stefnanda vera að hann hafi ekki „verið í ólögmætri dvöl“ á Íslandi á árunum 2007 til 2011. Stefndi mótmælir þessu og byggir á því að þegar úrskurður innanríkisráðuneytisins hafi verið kveðinn upp 21. október 2011 hafi stefnandi ekki haft gilt dvalarleyfi á landinu síðan 1. febrúar 2007. Frá þeim tíma hafi stefnandi hins vegar haft ýmis mál til meðferðar hjá stjórnvöldum. Á þessu tímabili hafi stefnanda jafnframt verið tilkynnt þrisvar sinnum að hann væri í ólögmætri dvöl, þar sem hann hafi ekki haft dvalarrétt á landinu. Hann ætti því hugsanlega yfir höfði sér brottvísun og endurkomubann til landsins.

Stefndi tekur fram í þessu sambandi að útlendingur verði að hafa heimild til dvalar samkvæmt lögum nr. 96/2002 til að dveljast löglega hér á landi, þ.e. dvalarleyfi, vegabréfsáritun eða rétt til dvalar á öðrum grundvelli, sbr. t.d. 8. gr. laganna, eða dvalarrétt ríkisborgara EES-svæðisins. Hafi útlendingur, sem þurfi dvalarleyfi eða vegabréfsáritun, ekki slíka heimild teljist hann í ólögmætri dvöl á landinu. Stefndi bendir á að mögulegt sé að útlendingur sé í svokallaðri „þolanlegri dvöl“ (e. tolerated stay). Dæmi um þolanlega dvöl sé þegar viðkomandi hafi verið synjað um dvalarleyfi en réttaráhrifum ákvörðunar hafi verið frestað. Ekki sé þá um lögmæta dvöl í landinu að ræða.

Stefndi kveður stefnanda hafa haft heimild til dvalar meðan umsókn hans um endurnýjun dvalarleyfis var til vinnslu frá 1. febrúar 2007 til 28. júní 2007, sbr. 2. mgr. 14. gr. laga nr. 96/2002. Stefnandi hafi kært synjun Útlendingastofnunar til þáverandi dóms- og kirkjumálaráðuneytis, sem hafi staðfest hana með úrskurði 30. janúar 2008. Stefnanda hafi því verið heimil dvöl á Íslandi fram til þess tíma. Stefndi byggir á því að meðan á málsmeðferð stjórnvalda hafi staðið hafi stefnandi verið í þolanlegri dvöl, þ.e. að honum var ekki gert að yfirgefa landið, þar sem um umsókn um endurnýjun á dvalarleyfi hafi verið að ræða, sbr. 14. gr. laga nr. 96/2002. Með því að ákvörðun Útlendingastofnunar hafi verið staðfest með úrskurði ráðuneytisins 30. janúar 2008 hafi legið fyrir að stefnandi hafi hvorki haft dvalarleyfi né átt rétt til dvalar hér á landi frá 1. febrúar 2007, enda þótt hann hafi verið í þolanlegri dvöl meðan á málsmeðferð stóð.

Stefndi byggir á því að stefnanda hafi átt að vera ljóst frá og með 27. febrúar 2008 að hann hafi ekki haft heimild til dvalar hér á landi. Þann dag hafi Útlendingastofnun tilkynnt stefnanda að honum væri ekki heimilt að dvelja hér á landi og honum gefinn kostur á að yfirgefa landið. Honum hafi jafnframt verið leiðbeint um afleiðingar þess að vera vísað brott af landinu. Stefnandi hafi þann 11. mars 2008 óskað eftir endurupptöku á úrskurði ráðuneytisins 30. janúar sama ár með vísan til 1. töluliðar 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Honum hafi verið tilkynnt með bréfi degi síðar að á meðan beiðnin væri til meðferðar yrði framkvæmd úrskurðar ráðuneytisins frestað.

Stefndi bendir á að í september 2008 hafi stefnanda verið veittar leiðbeiningar um það hvernig hann gæti freistað þess að koma dvöl sinn í lögmætt horf. Kveður stefndi stefnanda hafa á þeim tíma verið útskrifaðan úr námi sínu við Háskólann á Akureyri. Innanríkisráðuneytið hafi ekki haft tök á að fjalla um endurupptökubeiðni hans, en það mál hafi fjallaði um ósk um dvalarleyfi á grundvelli náms sem stefnandi hafði lokið.

Stefnandi hafi afturkallaði framangreinda beiðni um endurupptöku með bréfi 19. nóvember 2008 eða tveimur mánuðum eftir að lögmaður hans hafði fengið leiðbeiningar um hugsanleg úrræði í stöðunni. Í bréfinu segi að stefnandi hafi sótt um dvalar- og atvinnuleyfi að nýju þar sem hann hafi haft hug á að halda áfram námi við Háskólann á Akureyri og vinna með fram námi. Stefndi áréttar í því sambandi að á þeim tíma hafi stefnandi verið útskrifaður úr því námi sem dvalarleyfi hans hér á landi hafi áður verið byggt á.

Stefndi leggur áherslu á að stefnandi hafi ekki lagt fram umsókn um nýtt dvalar- og atvinnuleyfi fyrr en 18. desember 2008, en sú umsókn hafi borist sýslumanninum á Akureyri. Í millitíðinni, eða 16. þess mánaðar, hafi stefnanda verið tilkynnt að hann væri í ólögmætri dvöl hér á landi og að hann ætti hugsanlega yfir höfði sér brottvísun og endurkomubann til Íslands. Samkvæmt gögnum málsins hafi lögreglan á Akureyri tilkynnt honum um hugsanlega brottvísun og samkvæmt birtingarvottorði hafi verið hakaði við að stefnandi myndi skila inn andmælum innan þriggja daga. Engin andmæli hafi borist Útlendingastofnun vegna hugsanlegrar brottvísunar- og endurkomubanns.

Stefndi bendir á að samkvæmt gögnum málsins hafi stefnandi ekki lagt fram nýja umsókn um dvalar- og atvinnuleyfi fyrr en brottvísunarmál hafi verið hafið hjá Útlendingastofnun, það er eftir að honum hafði verið tilkynnt formlega af lögreglu að hann væri í ólögmætri dvöl á landinu og ætti yfir höfði sér hugsanlega brottvísun og endurkomubann til landsins. Þá hafi heldur engin andmæli borist við hugsanlegri brottvísun og endurkomubanni sem stefnanda hafi verið gefinn kostur á. Þess í stað hafi hann lagt fram umsókn um dvalar- og atvinnuleyfi. Stefndi byggir á því að framlagning dvalarleyfisumsóknar eftir að tilkynnt hafi verið um hugsanlega brottvísun og endurkomubann geri hvorki ólögmæta dvöl lögmæta né komi í veg fyrir fyrirhugaða brottvísun.

Stefndi vísar til þess að samkvæmt 3. mgr. 57. gr. reglugerðar nr. 53/2003 um útlendinga falli öll útgefin dvalar- og atvinnuleyfi úr gildi þegar ákvörðun um brottvísun liggi fyrir. Þá sé jafnframt eitt grunnskilyrða dvalarleyfis samkvæmt d-lið 1. mgr. 11. gr. laga nr. 96/2002 að ekki liggi fyrir atvik sem geti valdið því að útlendingi verði meinuð landganga hér á landi eða dvöl samkvæmt öðrum ákvæðum laganna. Af því leiði að ekki sé unnt að taka afstöðu til dvalarleyfis fyrr en búið sé að taka afstöðu til brottvísunar hafi slíkt mál verið hafið. Stefndi telur því að ávallt hafi þurft að ljúka brottvísunarmáli stefnanda áður en afstaða yrði tekin til nýrrar umsóknar hans, enda hafi slík umsókn borist eftir að honum hafi verið tilkynnt um hugsanlega brottvísun og brottvísunarmál hafi hafist.

Stefndi tekur fram að Útlendingastofnun hafi tekið ákvörðun um brottvísun og fimm ára endurkomubann í máli stefnanda 7. janúar 2009. Sú ákvörðun hafi verið kærð til ráðuneytisins 6. apríl 2009. Ákvörðunin hafi verið felld úr gildi 5. maí 2010, þar sem ekki hefði verið fjallað um sjónarmið sem fram komi í 2. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002. Í ákvörðun stofnunarinnar 7. janúar 2009 hafi verið leiðbeint um kæruheimild og tekið fram að kæra frestaði ekki réttaráhrifum ákvörðunar. Stefndi bendir á að ekki hafi verið tekin afstaða til þess hvort fresta ætti réttaráhrifum ákvörðunarinnar þar sem ekki hafi verið farið fram á það í kæru stefnanda. Stefndi leggur hins vegar áherslu á að heimilt hafi verið að framkvæma ákvörðun Útlendingastofnunar þótt slíkt hafi ekki verið gert. Stefnandi hafi því fengið að vera á landinu án þess að ákvörðun um frestun réttaráhrifa væri tekin eða krafa þess efnis lögð fram.

Stefnanda hafi verið tilkynnt að nýju um hugsanlega brottvísun og endurkomubann 25. maí 2010. Honum hafi verið gefinn frestur til að andmæla. Andmæli stefnanda vegna fyrirhugaðrar brottvísunar hafi borist 9. júní sama ár. Útlendingastofnun hafi tekið ákvörðun 15. september 2010 um brottvísun stefnanda á grundvelli a-liðar 1. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002 og endurkomubann til þriggja ára, þar sem hann hafi dvalið hér á landi án tilskilinna leyfa. Ákvörðunin var kærð til dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins 27. september sama ár. Ráðuneytið frestaði réttaráhrifum hinnar kærðu ákvörðunar 21. október 2010 á meðan málið var til meðferðar hjá ráðuneytinu. Ákvörðun Útlendingastofnunar var síðan staðfest með úrskurði innanríkisráðuneytisins 21. október 2011.

Stefndi byggir á því að stefnandi hafi hvorki haft dvalarleyfi né rétt til dvalar á Íslandi frá því dvalarleyfi hans rann út 1. febrúar 2007. Á tímabilinu 1. febrúar 2007 til 21. október 2011 hafi stefnandi þó á einhverjum tímum verið í svokallaðri þolanlegri dvöl vegna málsmeðferðar stjórnvalda. Stefndi mótmælir hins vegar því sem haldið sé fram í stefnu að stefnandi hafi verið í lögmætri dvöl á þessu tímabili. Það standist ekki enda hafi stefnandi hvorki haft dvalarleyfi né nokkurs konar dvalarrétt.

Stefndi bendir enn fremur á að stefnanda hafi verið tilkynnt formlega um ólögmæta dvöl hans og hugsanlega brottvísun 27. febrúar 2008 í kjölfar úrskurðar dóms- og kirkjumálaráðuneytis 30. janúar 2008. Í kjölfarið hafi stefnandi óskað eftir endurupptöku úrskurðar ráðuneytisins og hafi honum verið tilkynnt 12. mars 2008 að framkvæmd úrskurðarins frestaðist meðan beiðnin væri til meðferðar hjá ráðuneytinu. Á þeim tíma hafi stefnandi því verið í svokallaðri þolanlegri dvöl meðan málið var til meðferðar, en það teljist ekki lögmæt dvöl. Stefndi lítur svo á að frá því að stefnandi afturkallaði beiðnina 19. nóvember 2008 hafi hann ekki verið lengur í þolanlegri dvöl. Honum hafi verið tilkynnt um fyrirhugaða brottvísun 16. desember sama ár, enda hafi hann á þeim tíma ekki lagt fram nýja umsókn um dvalar- og atvinnuleyfi þótt hann hefði boðað slíkt.

Stefndi áréttar að þótt stefnanda hafi á einhverjum tíma eftir 1. febrúar 2007 verið heimilt að dvelja hér á landi vegna málsmeðferðar fyrir stjórnvöldum hafi hann aldrei haft dvalarleyfi og ekki átt nokkurn rétt til dvalar. Stefndi telur að ákvörðun Útlendingastofnunar og síðar úrskurður ráðuneytisins um brottvísun og endurkomubann stefnanda hafi verið byggð á réttum grunni, sbr. a-lið 1. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002. Stefnandi var í ólögmætri dvöl hér á landi eftir að dvalarleyfi hans rann úr gildi. Engu breyti þótt stefnandi hafi hluta tímans verið í svokallaðri þolanlegri dvöl. Er staðhæfingum um annað því mótmælt.

Stefndi hafnar málsástæðu stefnanda um að mál hans hafi ekki verið rannsakað nægilega, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga. Stefndi telur stefnanda byggja á því að úrskurður innanríkisráðuneytisins 21. október 2011 sé byggður á röngum forsendum, þar sem gert hafi verið ráð fyrir að stefnandi hafi ekki gert tilraunir til þess að komast úr landi. Þá hafi stjórnvöld gert stefnanda ókleift að komast úr landi. Þetta hafi ekki verið rannsakað sem skyldi áður en kom til úrskurðar í máli stefnanda. Stefndi mótmælir þessu auk staðhæfinga um að stjórnvöld hafi heft ferðafrelsi hans.

Stefndi hafnar því að Útlendingastofnun hafi komið í veg fyrir að stefnandi gæti yfirgefið landið með því að skrá hann úr landi. Í stefnu er því lýst að stefnandi hafi keypt flugfarmiða úr landi og ætlað að fara 28. desember 2008. Hann hafi ekki getað yfirgefið landið því hann hafi ekki fengið heimild til að fara í gegnum Bretland þar sem hann hafi ekki haft dvalarleyfi á Íslandi.

Stefndi bendir á að ekki sé að finna afrit þessa flugmiða í gögnum málsins. Ljóst sé hins vegar af skráðum samskiptum starfsmanns Útlendingastofnunar og lögmanns stefnanda að stofnuninni hafi verið kunnugt um að stefnandi væri að reyna að kaupa flugmiða og að það væri vandkvæðum bundið. Stefnanda hafi verið leiðbeint í gegnum síma um að hafa samband við sendiráð Bretlands vildi hann fara í gegnum Bretland á leið sinni til Ghana. Stefndi bendir enn fremur á að skráningar í og úr Þjóðskrá séu unnar hjá Þjóðskrá og byggi skráningin á stöðu stefnanda úr landi á grundvelli beiðni sveitarfélags. Því sé harðlega mótmælt að Útlendingastofnun hafi komið í veg fyrir að stefnandi færi úr landi.

Stefndi telur það ekki á valdi íslenskra stjórnvalda að heimila aðilum för í gegnum Bretland. Það sé í verkahring breskra stjórnvalda. Í gögnum málsins sé ekki að finna neinar upplýsingar um að stefnandi hafi óskað eftir aðstoð við að komast úr landi eða tilkynnt Útlendingastofnun að hann væri að reyna að yfirgefa landið samkvæmt fyrirmælum stofnunarinnar. Þá hefði stefnandi getað valið aðra ferðaleið frá Íslandi, svo sem í gegnum Danmörku eða Þýskaland, sem væri ekki sömu vandkvæðum bundin og að fara í gegnum Bretland.

Stefndi tekur fram að óski útlendingur aðstoðar Útlendingastofnunar í aðstæðum sem þessum sé reynt að leiðbeina aðila eftir bestu getu, til dæmis með því að hafa samband við sendiráð. Ekki hafi verið óskað aðstoðar í máli þessu. Stefndi telur ekki að Útlendingastofnun hafi átt að hafa frumkvæði að því að hafa samband við stefnanda og bjóða aðstoð umfram það sem stofnunin hafði þegar gert. Þegar hafi verið skorað á stefnanda að yfirgefa landið og hafi starfsmenn Útlendingastofnunar einungis haft veður af því í gegnum síma að stefnandi hafi ætlað að leita leiða til að yfirgefa landið. Því telur stefndi að hvorki hafi ferðafrelsi stefnanda verið heft né hafi Útlendingastofnun átt að aðstoða stefnanda frekar miðað við þær upplýsingar sem fyrir hafi legið.

Stefndi telur að réttindi og hagsmunir stefnanda undir meðferð málsins hafi ekki á nokkurn hátt verið fyrir borð bornir að lögum og að málið hafi verið nægilega rannsakað áður en úrskurður hafi verið upp kveðinn. Stefndi bendir auk þess á að stjórnvöld hafi enga hagsmuni af því að leiða mál til lykta án þess að vera fyllilega örugg um að kröfum 10. gr. stjórnsýslulaga sé fullnægt.

Stefndi tekur fram að eftir nákvæma skoðun á málsgögnum öllum þurfi að rökstyðja niðurstöður stjórnvalda með tilvísun til lagaákvæða sem ákvörðunin sé byggð á og þeirra sjónarmiða sem séu ráðandi við niðurstöðuna, sem og á mati á sjónarmiðum viðkomandi málsaðila. Er það mat stefnda að því hafi verið fylgt á báðum stjórnsýslustigum. Því sé alfarið hafnað að brotið hafi verið gegn málsmeðferðarreglum stjórnsýslulaga við meðferð málsins.

Stefndi mótmælir því að málshraðaregla 9. gr. stjórnsýslulaga hafi verið brotin í máli þessu. Í 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga sé kveðið á um að ákvarðanir í málum stjórnvalda skuli teknar svo fljótt sem unnt er. Í ákvæðinu felist meðal annars áskilnaður um að aldrei megi draga afgreiðslu máls að ósynju.

Stefndi leggur áherslu á að litið hafi verið svo á að málshraðaregla 9. gr. stjórnsýslulaga sé afstæð að efni til. Meta verði málsmeðferðina heildstætt í hverju máli fyrir sig, það er hvað geti talist eðlilegur málsmeðferðartími. Ljóst er að viðfangsefni stjórnsýslunnar eru mörg og því taki úrlausn þeirra óhjákvæmilega mislangan tíma. Oft sé fyrirsjáanlegt að afgreiðsla umfangsmikils máls geti óhjákvæmilega tekið langan tíma. Af þeim sökum sé ekki við neinn ákveðinn tíma að miða.

Í máli þessu hafi heildarmálsmeðferðartími hjá Útlendingastofnun og ráðuneytinu verið langur, enda um ýmis mál að ræða á þessu tímabili; umsókn um dvalarleyfi, brottvísun, endurupptöku, beiðni um frestun réttaráhrifa og fleira. Málsmeðferð í útlendingamálum hjá innanríkisráðuneytinu hafi almennt verið löng, bæði á þessu tímabili og síðar. Stefndi telur hins vegar að ekki hafi verið um ónauðsynlegan drátt á afgreiðslu málsins að ræða. Þótt málsmeðferðin hafi tekið langan tíma hafi hún verið í samræmi við eðlilegan málsmeðferðartíma í útlendingamálum. Reynt sé að gæta fyllsta jafnræðis við afgreiðslu mála og séu kærur í útlendingamálum til að mynda afgreiddar í þeirri röð sem þær berist.

Stefndi hafnar því að innanríkisráðuneytið hafi viðurkennt brot gegn málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga með því að biðjast velvirðingar í úrskurði á þeim töfum sem orðið hafi á úrlausn málsins og þeim óþægindum sem þær kynnu að hafa valdið stefnanda.

Stefndi telur að sá tími sem mál þetta hafi tekið verði ekki talinn óeðlilegur í ljósi eðli málsins sem og málsmeðferðar almennt í útlendingamálum. Hafnar stefndi því að brotið hafi verið á málshraðareglu 9. gr. stjórnsýslulaga í máli þessu.

Stefndi byggir á því að 10. gr. laga nr. 96/2002 hafi átt við um tímabilið frá því stefnandi afturkallaði endurupptökubeiðnina og þar til hann lagði fram nýja dvalarleyfisumsókn gagnstætt því sem stefnandi telur. Þegar stefnandi hafi sótt um dvalarleyfi í desember 2008 hafði Útlendingastofnun synjað honum um endurnýjun fyrra dvalarleyfis og ráðuneytið staðfest þá niðurstöðu. Stefndi byggir á því að ekki hafi verið um endurnýjun fyrra dvalarleyfis að ræða heldur hafi stefnandi verið í þeirri stöðu að sækja um nýtt dvalarleyfi og eiga ákvæði 10. gr. laga nr. 96/2002 við um nýtt dvalarleyfi. Stefnanda hafi því ekki verið heimilt að dvelja hér á landi við framlagningu umræddrar dvalarleyfisumsóknar eins og hann beri við, þar sem ákvæði 14. gr. laganna hafi ekki gilt.

Stefndi tekur fram að í stefnu sé vísað til máls nafngreindrar konu og fullyrt að brotið hafi verið gegn 11. gr. stjórnsýslulaga við meðferð máls stefnanda. Stefndi mótmælir því að jafnræðisregla stjórnsýslulaga hafi verið brotin. Enda þótt hvert og eitt mál sé skoðað á einstaklingsgrundvelli sé farið að lögum við meðferð mála og reynt að gæta samræmis. Þessum staðhæfingum sé því vísað á bug.

Stefndi bendir á að úrskurður í máli þessu hafi verið kveðinn upp 21. október 2011 og falið í sér brottvísun og endurkomubann stefnanda til landsins til þriggja ára. Stefnandi höfði mál þetta með stefnu birtri 7. mars 2014 en engar skýringar komi fram í stefnu hvers vegna beðið hafi verið með málshöfðun svo lengi. Fyrir liggi að endurkomubann stefnanda hafi fallið úr gildi 21. október á þessu ári. Hann geti því snúið aftur hingað til lands hafi hann hug á því. Þá vísar stefndi enn fremur til heimildar 3. mgr. 20. gr. laga nr. 96/2002, þar sem fram komi að unnt sé að heimila þeim sem vísað hefur verið úr landi endurkomu að jafnaði að tveimur árum liðnum. Í ljósi þessa hafi stefnanda staðið til boða réttarúrræði innan stjórnsýslunnar í meira en heilt ár vilji hann snúa aftur til landsins. Telur stefndi að stefnandi hafi ekki lögvarða hagsmuni af niðurstöðu máls þessa þar sem hagsmunirnir séu liðnir undir lok.

Stefndi hafnar því að stefnandi hafi sýnt fram á nokkuð er leitt geti til ógildingar á úrskurði innanríkisráðuneytisins 21. október 2011 eða að felld verði úr gildi ákvörðun Útlendingastofnunar 15. september 2010. Málsmeðferð stefnda hafi verið í samræmi við lög, einkum ákvæði laga nr. 96/2002 og ákvæði stjórnsýslulaga. Því verði að sýkna stefnda af kröfum stefnanda.

Til stuðnings kröfum stefnda um málskostnað vísar hann til XXI. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

IV.

Með ákvörðun Útlendingastofnunar 15. september 2010, sem staðfest var með þeim úrskurði dómsmála- og mannréttindaráðuneytisins 21. október 2011, sem stefnandi krefst ógildingar á, var stefnanda vísað úr landi og bannað að koma á ný til landsins í þrjú ár. Úrskurðurinn var birtur stefnanda 27. október 2011. Endurkomubann hefst þegar útlendingur er færður úr landi eða fer af sjálfsdáðum af landi brott, sbr. 8. mgr. 57. gr. reglugerðar nr. 53/2003. Upplýst er að stefnandi yfirgaf landið 16. desember 2011, eins og fram kemur í dagbók lögreglu. Endurkomubannið er því enn þá í gildi þó að það falli niður í næsta mánuði. Ákvæði 3. mgr. 30. gr. laga nr. 95/2002 veitir útlendingi sem sætir endurkomubanni heimild til að sækja um endurkomu, en að jafnaði ekki fyrr en tvö ár eru liðin frá brottför. Verði fallist á kröfu stefnanda um ógildingu úrskurðarins með þeim rökum sem stefnandi teflir fram væri umsókn um endurkomu á þessum grundvelli óþörf og stefnanda heimilt að koma til landsins t.d. á grundvelli vegabréfsáritunar. Með hliðsjón af framangreindu verður á það fallist að stefnandi hafi enn þá lögvarða hagsmuni af því að fá úrskurðinn ógiltan, en ákvörðun Útlendingastofnunar varð hluti af honum í samræmi við dómvenju.

Ákvörðunin sem um ræðir var reist á a-lið 1. mgr. 20. gr. laga nr. 95/2002, sbr. 5. gr. laga nr. 20/2004, sem veitir stjórnvöldum heimild til þess að vísa útlendingi úr landi dvelji hann ólöglega í landinu. Löggjöf um útlendinga byggir á þeirri forsendu að útlendingar þurfi leyfi til að dvelja hér á landi nema að þeim sé það heimilt samkvæmt sérstökum fyrirmælum í lögum. Dvöl útlendings er því ólögleg ef hann hefur ekki tilskilin leyfi til dvalar hér á landi og dvöl hans á sér ekki sérstaka stoð í lagafyrirmælum.

Dvalarleyfi stefnanda vegna námsdvalar rann út 1. febrúar 2007. Á þeim tíma gilti sú regla að heimila mátti útlendingi, sem sótti um endurnýjun dvalarleyfis, áframhaldandi dvöl þar til ákvörðun hafði verið tekin um umsóknina, sbr. 3. mgr. 14. gr. laga nr. 95/2002. Átti hann rétt á slíkri framlengingu legði hann fram umsókn a.m.k. mánuði áður en leyfið féll úr gildi. Gögn málsins gefa til kynna að umsókn stefnanda um endurnýjun dvalarleyfisins hafi borist Útlendingastofnun 31. janúar 2007. Engin gögn liggja fyrir um að stefnanda hafi verið veitt heimild til áframhaldandi dvalar hér á landi meðan umsóknin var til athugunar. Stefndi lýsir því eftir sem áður yfir í greinargerð að stefnandi hafi haft heimild til dvalar á þeim tíma á grundvelli 14. gr. laga nr. 95/2002. Verður að leggja þá yfirlýsingu til grundvallar úrlausn málsins. Sú ályktun stefnda, að hann hafi ekki átt rétt til dvalar hér á landi frá 1. febrúar 2007, fær því ekki staðist.

Eins og rakið hefur verið var umsókn stefnanda um endurnýjun dvalarleyfis synjað af Útlendingastofnun 28. júní 2007. Kæra til æðra stjórnvalds frestar ekki sjálfkrafa réttaráhrifum ákvörðunar lægra setts stjórnvalds, sbr. 1. mgr. 29. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Ekki verður séð að stefnandi hafi fengið réttaráhrifum fyrrgreindrar ákvörðunar frestað samkvæmt 2. mgr. sömu greinar er hann lagði fram stjórnsýslukæru í tilefni af ákvörðun Útlendingastofnunar. Ákvörðunin varð því bindandi þegar hún var komin til stefnanda, sbr. 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Ekki hefur verið upplýst hvenær ákvörðunin var birt stefnanda. Stjórnsýslukæra hans á ákvörðuninni er dagsett 13. júlí 2007. Því verður að ganga út frá því að ákvörðunin hafi verið birt stefnanda eigi síðar en þann dag.

Frá því að ákvörðun Útlendingastofnunar var birt stefnanda sumarið 2007 hafði hann því ekki leyfi til að dvelja hér á landi. Eins og rakið hefur verið staðfesti ráðuneytið með úrskurði 30. janúar 2008 ákvörðun Útlendingastofnunar um að synja stefnanda um áframhaldandi dvalarleyfi. Í kjölfarið tilkynnti Útlendingastofnun stefnanda um þá afstöðu sína með bréfi 27. febrúar 2008 að áframhaldandi dvöl hans hér á landi væri brot á útlendingalögum og var honum gefið færi á að yfirgefa landið af sjálfsdáðum. Ella kynni honum að verða vísað úr landi sem fæli jafnframt í sér bann við endurkomu til landsins. Stefnandi yfirgaf ekki landið í kjölfar þessarar tilkynningar heldur fór fram á endurupptöku á máli hans hjá ráðuneytinu með bréfi 11. mars 2008 eftir að Útlendingastofnun hafði synjað honum um bráðabirgðadvalarleyfi 5. mars sama ár. Hvorki í stjórnsýslulögum né í lögum nr. 95/2002 er bein heimild fyrir stjórnvöld til þess að fresta réttaráhrifum stjórnvaldsákvörðunar sem þau hafa tekið meðan endurupptökubeiðni er til meðferðar. Eftir sem áður getur stjórnvald á grundvelli almennra reglna ákveðið að bíða með að framfylgja ákvörðun sem það hefur tekið, t.d. með þvingunaraðgerðum, uns niðurstaða liggur fyrir í endurupptökumálinu. Sú afstaða stjórnvalds breytir hins vegar ekki réttindum og skyldum aðila eða þeirri réttarstöðu sem ákvörðunin endurspeglar. Ekki er því unnt að fallast á það með stefnanda að dvöl hans hér á landi hafi orðið lögmæt með því að ráðuneytið ákvað að fresta framkvæmd úrskurðarins frá 30. janúar 2008. Hún fól aðeins í sér frestun á frekari aðgerðum stjórnvalda við að koma stefnanda úr landi í ljósi þess að hann dvaldi hér án tilskilinna leyfa. Frestun réttaráhrifa ákvarðana um brottvísun gerir dvöl útlendings því síður löglega. Í þessu ljósi verður að hafna þeirri málsástæðu stefnanda að úrskurður ráðuneytisins sé byggður á rangri forsendu um að hann hafi dvalið ólöglega á landinu.

Þegar stefnandi dró endurupptökubeiðni sína til baka í nóvember 2008 gat hann ekki vænst þess að stjórnvöld frestuðu því frekar að beita þeim lögbundnu úrræðum sem þau höfðu til að bregðast við ólögmætri dvöl hans hér á landi. Honum var tilkynnt 16. desember 2008 um að fyrirhugað væri að vísa honum úr landi og banna honum endurkomu, eins og fram hefur komið. Stefnandi ber því við að honum hafi á þessum tíma verið gert ómögulegt að fá vegabréfsáritun til þess að yfirgefa landið af sjálfsdáðum vegna þess hvernig hann var skráður í Þjóðskrá. Þá vísar hann til þess að sú skylda hafi hvílt á Útlendingastofnun að fjalla um nýja umsókn um dvalar- og atvinnuleyfi, en það hafi ekki verið gert.

Í málinu liggur fyrir reikningur frá Ferðaskrifstofu Akureyrar um kaup stefnanda á flugmiða 22. desember 2008. Enn fremur hefur stefndi lagt fram athugasemdir sem skráðar voru í málaskrá ráðuneytisins um málefni stefnanda. Þar kemur fram að ferðaskrifstofan hafi, eftir ábendingu starfsmanns ráðuneytisins, óskað eftir því 22. desember 2008 að fá „transit visa“ frá breska sendiráðinu fyrir stefnanda en án árangurs. Kemur þar fram að eina leiðin væri að „koma viðk. í gegnum Amsterdam“. Um miðjan janúar hefur lögmaður stefnanda síðan samband við ráðuneytið og upplýsir að stefnanda hafi verið synjað um „transit visa“ hjá breska sendiráðinu sökum þess að hann væri „ólöglegur á Íslandi“. Engin önnur gögn liggja fyrir um að stefnandi hafi leitað atbeina Útlendingastofnunar eða ráðuneytisins til að komast úr landi fyrr en með bréfi til stofnunarinnar 26. mars 2009, en þá óskaði lögmaður hans eftir því að skráningu stefnanda yrði breytt. Þá er ekki að sjá að stefnandi hafi leitað annarra leiða til að hverfa af landi brott af sjálfsdáðum, til dæmis með því að fara um Amsterdam. Líta verður svo á að framangreind skráning stefnanda hafi verið efnislega rétt, enda hafði stefnandi í desember 2008 dvalið hér á landi án heimildar í tæpt eitt og hálft ár. Íslensk stjórnvöld geta ekki borið ábyrgð á synjun erlendra yfirvalda um vegabréfsáritanir. Ekkert liggur því fyrir sem styður ásakanir stefnanda um að íslensk stjórnvöld hafi heft ferðafrelsi stefnanda og komið í veg fyrir að hann kæmist úr landi.

Stefnandi virðist hafa sótt að nýju um dvalar- og atvinnuleyfi eftir að honum hafði verið tilkynnt um fyrirhugaða brottvísun og endurkomubann í desember 2008. Niðurstaða í því máli hlaut eðli málsins samkvæmt að hafa verulega þýðingu um hvort skilyrðum væri fullnægt til að veita stefnanda dvalarleyfi. Með úrskurði ráðuneytisins 5. maí 2010 var ákvörðun Útlendingastofnunar ógilt og málinu vísað til löglegrar meðferðar hjá stofnuninni. Málinu var því ólokið og áfram nauðsynlegt að útkljá það áður en unnt væri að fjalla um umsókn stefnanda um dvalarleyfi. Málsástæður stefnanda sem að þessu lúta koma því ekki til álita.

Stefnandi byggir jafnframt á því að úrskurður ráðuneytisins frá 21. október 2011 sé reistur á atriðum sem ekki hafi verið rannsökuð með viðhlítandi hætti. Þannig sé á því byggt í úrskurðinum að stefnandi hafi ekki leitast sjálfur við að fara af landi brott fyrr en í desember 2009, eins og fram hafi komið í kæru stefnanda, þó að gögn málsins hafi sýnt að stefnandi hafi ætlað að yfirgefa landið ári fyrr. Telur stefnandi að ráðuneytið hafi með þessu vanrækt rannsóknarskyldu sína samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga.

Framangreind ályktun ráðuneytisins var vissulega efnislega röng og rannsókninni ábótavant að því leyti að staðhæfing í stjórnsýslukæru var lögð til grundvallar án þess að kanna sannleiksgildi hennar samkvæmt fyrirliggjandi gögnum. Dómurinn fellst hins vegar ekki á að þessi annmarki eigi að leiða til ógildingar úrskurðarins. Helgast það af því að meginforsendan í úrskurði ráðuneytisins var að stefnandi hafði sannanlega dvalið um langt skeið hér á landi án tilskilinna leyfa og að honum hafi mátt vera það ljóst að dvöl hans væri óheimil, auk þess sem hann hafi aðeins í eitt skipti reynt að fara af landi brott. Þá var komist að þeirri niðurstöðu að ekki teldist ósanngjarnt að vísa honum brott, sbr. 2. mgr. 20. gr. laga nr. 95/2002. Það mat var reist á málefnalegum forsendum og ekki liggur annað fyrir en að viðhlítandi upplýsingar hafi legið fyrir um þau atriði sem þar skiptu máli. Því má telja fullvíst að ákvörðun ráðuneytisins hefði orðið sú sama ef gengið hefði verið út frá því að stefnandi hafi reynt að komast úr landi í desember 2008 en ekki 2009.

Fyrri ákvörðun Útlendingastofnunar um að vísa stefnanda úr landi er dagsett 7. janúar 2009, en ekki birt stefnanda fyrr en 3. apríl sama ár. Ákveðin réttaráhrif eru bundin við birtingu stjórnvaldsákvörðunar sem skuldbindur málsaðila, sbr. 1. mgr. 20. gr. stjórnsýslulaga. Tekið er fram í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi til stjórnsýslulaga að tilkynna beri öllum aðilum máls um ákvörðunina og að það skuli gert án ástæðulausrar tafar. Það var ekki gert í þessu tilviki og fór meðferð málsins að því leyti gegn fyrirmælum 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga. Þá var málsmeðferðartími ráðuneytisins í tilefni af kæru stefnanda 6. apríl 2009 lengri en eðlilegt getur talist, en úrskurður í málinu var kveðinn upp 5. maí 2010. Sama á við um málsmeðferð ráðuneytisins í tilefni af síðari kæru stefnanda 4. október 2010, en úrskurður í því máli var kveðinn upp 21. október 2011. Ekki liggja fyrir viðhlítandi skýringar á þessum drætti og fór málsmeðferðin að þessu leyti gegn 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga.

Reglur um málshraða miða að skilvirkni í stjórnsýslunni. Sé slíkum reglum ekki fylgt leiðir það almennt ekki til ógildingar stjórnvaldsákvörðunar. Að mati dómsins eru þeir annmarkar í máli þessu er lúta að málshraða ekki þess eðlis að skilyrði séu til að ógilda úrskurð ráðuneytisins frá 21. október 2011.

Stefnandi telur að með niðurstöðu Útlendingastofnunar og úrskurði ráðuneytisins í máli hans hafi verið brotið gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga þar sem mál nafngreindrar konu, sem hafi verið í sömu sporum og stefnandi, hafi fengið aðra úrlausn. Engar upplýsingar liggja fyrir um það mál sem stefnandi vísar hér til. Því er ósannað að málin séu sambærileg í lagalegu tilliti. Ber því að hafna þessari málsástæðu stefnanda.

Samkvæmt framansögðu telur dómurinn að ekki séu efni til að fallast á röksemdir stefnanda fyrir því að fella beri fyrrgreindan úrskurð ráðuneytisins úr gildi. Því ber að sýkna stefnda af kröfum stefnanda. Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að málskostnaður milli aðila falli niður.

Á-kk-nf H-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

D Ó M S O R Ð :

Stefndi, íslenska ríkið, er sýkn af kröfum stefnanda, N-x-x C-x-x.

Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Á-kk-nf H-kk-nf (sign.)