90/2018

Útdráttur

HMS

, þáverandi forstjóri viðskiptabankans K hf., X

, þáverandi fjármálastjóri samstæðu bankans, og MG, þáverandi forstjóri KL, dótturfélags K hf., voru í þremur ákæruliðum borin sökum um auðgunarbrot tengd starfsemi K hf. í árslok 2007 og fram á mitt ár 2008. Fyrstu tveir ákæruliðirnir lutu að tveimur millifærslum af reikningi K hf. inn á reikning KL, þaðan sem fjármununum var í báðum tilvikum ráðstafað inn á reikning félagsins MH. Fyrri millifærslan, sem átti sér stað 19. desember 2007, var að fjárhæð 3.016.750 .000 krónur en sú síðari fór fram 30. júní 2008 og var að fjárhæð 3.080.250.000 krónur. Vegna þeirra voru HMS og X á nánar tilgreinda vegu aðallega sökuð um tvö fjárdráttarbrot og MG um hlutdeild í þeim brotum, með því að X hafi að undirlagi HMS og í samráði við MG látið millifæra fjármunina, sem hafi svo að undirlagi MG verið færðir inn á reikning MH. Til vara voru HMS og X sökuð um umboðssvik og MG um hlutdeild í þeim brotum, að því frágengnu var MG sakaður um hylmingu, en að því frágengnu um peningaþvætti. Í þriðja og síðasta ákæruliðnum voru HMS og X með nánar tilgreindum hætti sökuð um umboðssvik og MG, aðallega fyrir hlutdeild í því broti, er ákærðu HMS og X hafi misnotað aðstöðu sína, með því að X hafi 20. maí 2008 að undirlagi HMS og MG látið K hf. kaupa skuldabréf útgefin af bankanum af MH á nafnverði bréfanna að viðbættum áföllnum vöxtum langt yfir markaðsverði þeirra og með því valdið K hf. fjártjóni, án þess að lögmætar viðskiptalegar forsendur hafi legið að baki. Vegna þessa var MG til vara sakaður um hylmingu en að því frágengnu um peningaþvætti.

Í dómi Landsréttar var meðal annars rakið að millifærslan 19. desember 2007 hafi ekki getað átt rætur að rekja til efnda á lögmætri skuldbindingu K hf. og að ekkert styddi staðhæfingar í þá veru að K hf. hafi ábyrgst greiðslu skulda MH gagnvart KL fyrr en með ábyrgðaryfirlýsingu 31. janúar 2008. HMS hefði sem forstjóri K hf. haft vörslur fjármuna bankans og gefið X fyrirmæli um að millifæra greiðsluna 19. desember 2007, sem hafi hrint þeim fyrirmælum í framkvæmd á þann veg sem lýst væri í ákæru þannig að greiðslan hafi endað á reikningi MH. Sú ráðstöfun fjármunanna af hálfu HMS hafi falið í sér ólögmæta tileinkun þeirra af ásetningi í því skyni að auðga MH. HMS hafi ekki getað dulist að með því hafi hann valdið bankanum í það minnsta verulegri fjártjónshættu . MG hafi heldur ekki getað dulist að greiðslan ylli K hf. slíkri hættu og honum hlotið að vera ljóst að greiðslan fæli í sér einhliða fjárstuðning við félagið án lögmæts tilefnis. Hann hafi með háttsemi sinni veitt HMS liðsinni í verki við framkvæmd fjárdráttarins. Miðað við fyrirliggjandi upplýsingar og stöðu X var á hinn bóginn talið ósannað að henni hafi hlotið að vera ljóst að greiðslufyrirmæli HMS f ælu í sér ólögmæta ráðstöfun eða að fyrir lægi með óyggjandi hætti að hún hafi haft tilefni til þess að óttast að sú væri raunin. Því staðfesti Landsréttur niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu HMS og MG og sýknu X af sakargiftum samkvæmt ákærulið I.

Um ákærulið II vísaði rétturinn til þess að á meðal málsgagna lægju fyrir tvær staðfestingar á framvirkum gjaldmiðlaskiptasamningum 23. maí 2008 sem f undist hafi í húsleit hjá KL og skjal um uppgjör þeirra.

Á þótti ekki hafa rennt stoðum undir þann málatilbúnað að staðfestingar samninganna væru tilbúningur sem ætlað hafi verið að skapa þá tiltrú að um raunveruleg viðskipti hafi verið að ræða, heldur hafi greiðslan verið innt af hendi til þess að efna raunverulegar skuldbindingar. Þannig þótti ekki koma til álita að ráðstöfun fjármunanna 30. júní 2008 hafi verið til marks um ólögmæta tileinkun þeirra. Því bæri að sýkna HMS og X af fjárdráttarbrot i samkvæmt ákærulið II og MG af hlutdeild í því broti.

Þá tæki verknaðar lýsing ákæru ekki til þeirrar ákvörðunar að skuldbinda K hf. á þann veg sem kveðið var á um í samningunum og leitt hafi til fjármunafærslunnar 30. júní 2

008. Því kæmi ekki til álita að sakfella HMS og X fyrir umboðssvik eða MG fyrir hlutdeild í slíkum brotum.

Þá þóttu rök ekki standa til sakfellingar MG fyrir hylmingu eða peningaþvætti.

Um ákærulið III vísaði Landsréttur meðal annars til þess að það hafi verið stefna K hf. árið 2008 að kaupa til baka skuldabréf sem bankinn hafði gefið út á alþjóðlegum fjármálamarkaði en hvergi í gögnum málsins væri vikið að því á hvaða verði slík bréf skyldu keypt. Þannig væru ekki til staðar fyrirmæli sem settu umboði HMS sem forstjóra bankans skýr takmörk í þeim efnum er hann tók ákvörðun um kaupin sem fjallað var um í þessum lið.

Um mat á því hvort HMS hafi engu að síður farið verulega á svig við það sem honum hafi hlotið að vera ljóst að ætlast væri til af honum sem forstjóra K hf., var meðal annars litið til þess að með kaupunum á skuldabréfunum hafi K hf. lækkað skuldir bankans, atvika í aðdraganda kaupanna og þess að K hf. var á þeim tíma í ábyrgð fyrir skuldum MH við KL.

Í því ljósi þótti ekki upplýst að

HMS hefði misnotað sér aðstöðu sína þannig að varðaði við umboðssvikaákvæði almennra hegningarlaga nr. 19/1940 . Því var HMS sýknaður af sakargiftum samkvæmt ákærulið III, sem og X sem fylgt hafi fyrirmælum HMS um viðskiptin og MG af hlutdeild í broti þeirra.

Þá var

MG enn fremur sýknaður af hylmingu og peningaþvætti í kjölfar kaupanna.

Y, sem í öllum ákæruliðunum var aðallega gefin að sök hylming, en til vara peningaþvætti, var sýknaður af sakargiftum og kröfu um upptöku á fjármunum á bankareikningi .

Refsing

HMS og

MG v ar ákveðin sem hegningarauki við fyrri dóma. Eftir málavöxtum og með vísan til 2. mgr. 77. gr. almennra hegningarlaga var þeim ekki gerð frekari refsing. Þá var viðurkennd skaðabótaábyrgð HMS og MG vegna þeirrar háttsemi sem þeir voru sakfelldir fyrir á grundvelli ákæruliðar I.

Kröfu

Á um upptöku á tilgreindum eignum MH var á hinn bóginn hafnað .

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir Á-kk-nf H-kk-nf, K-kvk-nf S-kvk-nf og Þ-kk-nf I-kk-nf N-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar Íslands með áfrýjunarstefnum 31. júlí 2017 og 10. ágúst 2017, hinni síðari í samræmi við yfirlýsingar ákærðu Y, M-kk-ef, H-kk-ef M-kk-ef og Marple Holding S.A. um áfrýjun. Gögn málsins bárust Landsrétti 2. janúar 2018 en samkvæmt 1. mgr. 78. gr. laga nr. 49/2016, sbr. 76. gr. laga nr. 117/2016 og 4. gr. laga nr. 53/2017, hefur málið verið rekið fyrir Landsrétti frá þeim tíma. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 4. júlí 2017 í málinu nr. S[…]/2014.

2 Ákæruvaldið krefst sakfellingar ákærðu X og að hún verði dæmd til refsingar. Þá er þess krafist að refsing ákærðu H-kk-ef M-kk-ef, M-kk-ef og Y verði þyngd. Loks er krafist staðfestingar á upptöku eigna Marple Holding S.A. og að tilgreindir fjármunir á bankareikningi ákærða Y verði gerðir upptækir.

3 Ákærði H-kk-nf M-kk-nf krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað, en að því frágengnu að hann verði sýknaður af kröfum ákæruvaldsins.

4 Ákærða X krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms.

5 Ákærði M-kk-nf krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað, að því frágengnu krefst hann sýknu af kröfum ákæruvaldsins en að því frágengnu að honum verði ekki gerð refsing.

6 Ákærði Y krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi, til vara krefst hann sýknu af kröfum ákæruvaldsins, en að því frágengnu að honum verði gerð vægari refsing. Þá krefst hann þess að kröfum brotaþola verði vísað frá dómi eða að hann verði sýknaður af þeim.

7 Af hálfu Marple Holding S.A. er krafist sýknu af upptökukröfu. 8 Brotaþoli Kaupþing ehf. krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms um viðurkenningu á bótaskyldu og málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti óskipt úr hendi ákærðu H-kk-ef M-kk-ef, M-kk-ef og Y.

Málsatvik og sönnunarfærsla

I

9 Ákæruatriðum í máli þessu eru gerð skil í hinum áfrýjaða dómi. Ákæruliðir I og II lúta að tveimur millifærslum af reikningi Kaupþings banka hf. inn á reikning Kaupthing Bank Luxembourg S.A. þaðan sem fjármununum var í báðum tilvikum ráðstafað inn á reikning félagsins Marple Holding S.A. Fyrri millifærslan, sem átti sér stað 19. desember 2007, var að fjárhæð 3.016.750.000 krónur en sú síðari fór fram 30. júní 2008 og var að fjárhæð 3.080.250.000 krónur. Auk þess er í ákærulið III ákært vegna kaupa Kaupþings banka hf. á útgefnum skuldabréfum bankans af Marple Holding S.A. 20. maí 2008 fyrir 57.482.596 evrur og 45.378.883 bandaríkjadali.

10 Ákærði H-kk-nf M-kk-nf var á þeim tíma sem framangreindir gerningar áttu sér stað forstjóri Kaupþings banka hf. en X var fjármálastjóri samstæðu Kaupþings. Ákærði H-kk-nf M-kk-nf sat einnig í stjórn Kaupthing Bank Luxembourg S.A. og var í lánanefnd stjórnar þess banka. Kaupthing Bank Luxembourg S.A. var dótturfélag Kaupþings banka hf. með starfsstöð í Lúxemborg. Í ákæruliðum I og II eru ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og X aðallega sökuð um fjárdrátt með því að draga félaginu Marple Holding S.A. framangreinda fjármuni úr sjóðum Kaupþings banka hf. Er því haldið fram í ákæru að fjármunafærslurnar hafi verið einhliða og ekki liður í lögmætum viðskiptum eða samningum milli bankans og Marple Holding S.A. Til vara eru þau sökuð um umboðssvik með því að hafa misnotað aðstöðu sína með framangreindri háttsemi, eins og þar segir. Í ákærulið III eru ákærðu H-kk-þgf M-kk-þgf og X gefin að sök umboðssvik með þeim gerningi sem þar er lýst. Er þar vísað til þess að ákærði M-kk-nf hafi að undirlagi ákærða H-kk-ef M-kk-ef látið Marple Holding S.A. kaupa skuldabréfin af Kaupthing Bank Luxembourg S.A. á markaðsvirði á tímabilinu 16. apríl til 20. maí 2008. Ákærða X hafi síðan 20. maí 2008, að undirlagi ákærða H-kk-ef M-kk-ef, keypt skuldabréfin á nafnverði þeirra að viðbættum áföllnum vöxtum. Það verð hafi verið langt yfir markaðsverði bréfanna. Er því haldið fram í ákæru að hvorki hafi legið lögmætar viðskiptalegar forsendur að baki því að kaupa bréfin á því verði né að Marple Holding S.A. væri milliliður í viðskiptunum. Með því hafi það félag hagnast með óréttmætum og ólögmætum hætti á kostnað Kaupþings banka hf. og bankinn orðið fyrir tjóni.

11 Ákærði M-kk-nf var á þeim tíma sem um ræðir forstjóri Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Honum er í öllum ákæruliðum aðallega gefin að sök hlutdeild, sbr. 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, í framangreindum brotum ákærðu H-kk-ef M-kk-ef og X, en til vara hylming samkvæmt 254. gr. sömu laga með því að halda ólöglega þeim fjármunum sem um ræðir og aðstoða Marple Holding S.A. og eiganda þess, ákærða Y, við að halda ávinningi brotanna. Til þrautavara er ákærði M-kk-nf borinn sökum um peningaþvætti samkvæmt 264. gr. laganna. 12 Ákærði Y er fjárfestir en hann ásamt félögum í hans eigu voru í umtalsverðum viðskiptum við Kaupthing Bank Luxembourg S.A. á þeim tíma sem atvik urðu. Í ákæru er á því byggt að hann hafi verið eini eigandi félagsins Marple Holding S.A. Honum er í öllum ákæruliðum aðallega gefin að sök hylming með því að halda ólöglega þeim fjármunum sem um ræðir, taka þátt í ávinningi af auðgunarbrotum meðákærðu og stuðla að því að halda við fjártjóni Kaupþings banka hf. Til vara er hann borinn sökum um peningaþvætti með því að hafa tekið við og geymt ávinning af auðgunarbrotum meðákærðu inni á bankareikningi Marple Holding S.A.

II

13 Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir upphafi sakamálarannsóknar er leiddi til útgáfu þeirrar ákæru sem hér er til umfjöllunar. Eins og þar kemur fram má einkum rekja upphaf hennar til bréfs Fjármálaeftirlitsins 22. mars 2010 þar sem rannsókn stofnunarinnar á viðskiptum Kaupþings banka hf. við GGG og Marple Holding S.A. var vísað til embættis sérstaks saksóknara. Þar er því haldið fram að síðargreinda félagið hafi verið stofnað í Lúxemborg 30. júní 2006 en verið tekið yfir af ákærða Y 20. júní 2007. Hafi Y verið skráður eigandi félagsins auk þess að vera stór hluthafi í Kaupþingi ásamt því að vera viðskiptavinur bankans til langs tíma. Hafi bankinn gengist í ábyrgð 31. janúar 2008 fyrir öllum skuldum Marple Holding S.A. við Kaupthing Bank Luxembourg S.A. allt að 50 milljónum evra. Hafi ábyrgðin verið hækkuð 31. júlí 2008 í 140 milljónir evra. Fram kemur í bréfinu að ýmis álitaefni hafi vaknað í tengslum við ábyrgðina, eins og þar er nánar rakið. Enn fremur er í bréfinu vikið að óvenjulegum fjármagnsflutningum frá Kaupþingi banka hf. til Marple Holding S.A. sem hafi átt sér stað 30. júní 2008 að fjárhæð um ríflega þrír milljarðar króna og 3. október 2008 að fjárhæð rúmlega 10 milljarðar króna. Um fyrrnefndu greiðsluna, sem ákæruliður II lýtur að, kemur fram að engar skýringar hafi fengist frá bankanum á millifærslunni.

14 Af gögnum málsins verður ráðið að fyrstu skref sakamálarannsóknarinnar hafi verið tekin nokkru áður en framangreind tilvísun Fjármálaeftirlitsins barst sérstökum saksóknara. Skýrslutökur yfir sakborningum og vitnum hófust 24. febrúar 2010. Skýrslur voru teknar af ákærðu X 8. apríl 2010 og 29. júní 2011, af ákærða H-kk-þgf M-kk-þgf 6. maí 2010 og 29. júní 2011, af ákærða M-kk-þgf 6., 8. og 28. maí 2010, 29. júní 2011 og 30. september 2013 og af ákærða Y 27. maí 2010, 29. júní 2011, 7. og 10. júní, 12. júlí og 31. október 2013. Ákærði Y hafði réttarstöðu vitnis í skýrslutökunni 27. maí 2010 en hlaut síðar réttarstöðu sakbornings.

15 Eins og gögn málsins bera með sér hafði sérstakur saksóknari ýmis fleiri mál til rannsóknar er lutu að starfsemi Kaupþings banka hf. Í tengslum við rannsókn þessara mála var meðal annars óskað nokkrum sinnum eftir atbeina yfirvalda í Lúxemborg með réttarbeiðnum þar sem til dæmis var farið fram á að húsleit færi fram á starfsstöð Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Húsleitir í tengslum við rannsókn þess máls sem hér er til umfjöllunar munu hafa farið fram í Lúxemborg 9. til 12. febrúar 2010 og 29. mars til 1. apríl 2011. Gögn sem þannig var aflað bárust sérstökum saksóknara í febrúar 2011 og júní 2012. Í málinu liggja fyrir nokkrar skýrslur um leit með sérstöku leitarforriti í rafrænum gögnum sem aflað var við rannsókn málsins. Þá eru í málinu ýmsar skrár yfir gögn sem aflað var í þágu rannsóknarinnar.

16 Sérstakur saksóknari leitaði upplýsinga hjá starfsmanni Arion banka hf., J, í mars 2011 um hvort gögn lægju fyrir um fjármunarfærslurnar 19. desember 2007 og 30. júní 2008, en hún mun hafa gegnt starfi innri endurskoðanda Kaupþings banka hf. Með svari J vegna fyrrnefndu færslunnar barst embættinu fylgiskjal úr bókhaldi Kaupþings banka hf. þar sem fram kemur að millifærslan hafi átt rætur að rekja til söluréttarsamnings um hlutabréf í bankanum. Í tilefni af fyrirspurn um síðari millifærsluna segir í svari J að bókun greiðslunnar í bókhaldi bankans hafi verið án fylgiskjala og að enginn samningur hafi fundist sem skýri hana. Með bréfi sérstaks saksóknara 21. ágúst 2013 var óskað upplýsinga frá Kaupþingi banka hf. um hvort tveir framvirkir gjaldmiðlasamningar á gjalddaga 30. júní 2008 og söluréttarsamningur um hlutabréfi í Kaupþingi banka hf. með gildistökudag 18. desember 2007 og á gjaldaga 19. sama mánaðar fyndust í bankanum. Sérstaklega var óskað eftir því að upplýst yrði hvernig staðið yrði að leitinni. Með bréfi slitastjórnar bankans 30. ágúst 2013 var erindinu svarað. Upplýst var að engir samningar þessa efnis hefðu fundist við leit í kerfum bankans. Var þess getið að leitað hefði verið í gagnagrunnum og fjármálakerfum bankans en leit hefði farið fram í kerfunum Infinity og Calypso, þar sem framvirkir gjaldmiðlaskiptasamningar hefðu verið skráðir, og í Librakerfinu („Vogin“), þar sem valréttir með hlutabréf hefðu verið skráðir. Auk þess hefði verið leitað „beint í gagnagrunni með SQL fyrirspurn í Microsoft SQL Server Management Studio“ sem og í „Agresso fjármálakerfi“.

17 Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi var auk framangreindra rannsóknaraðgerða aflað dómsúrskurða til að heimila símhlustun hjá ákærðu á árinu 2010. Í framlögðum skjölum eru engin gögn sem aflað var með slíkri hlustun. Þá er í héraðsdómi gerð grein fyrir kyrrsetningu á eignum ákærða Y og félaga í hans eigu.

18 Til að byrja með laut framangreind rannsókn að þeim atriðum sem tilgreind voru í fyrrgreindu bréfi Fjármálaeftirlitsins, þar á meðal viðskiptum Kaupþings banka hf. við GGG. Síðar beindist rannsóknin að auki að millifærslunni 19. desember 2007 sem og skuldabréfakaupum Kaupþings banka hf. af Marple Holding S.A. í maí 2008. Undir lok rannsóknarinnar var ákveðið að skipta málinu í þrjá hluta þannig að ætluð brot í tengslum við viðskipti Kaupþings banka hf. við GGG varð að sérstöku máli sem og ætlað brot í tengslum við óvenjulega fjármagnsflutninga frá bankanum til Marple Holding S.A. 6. október 2008. Rannsókn á gerningum sem ákæran í þessu máli lýtur var hins vegar áfram rekin undir upphaflegu rannsóknarnúmeri.

19 Ákæran í málinu var gefin út 26. júní 2014 og málið þingfest í héraði 9. september sama ár. Auk ákærðu H-kk-ef M-kk-ef, X, M-kk-ef og Y var málið höfðað á hendur félögunum Marple Holding S.A., A, B, C og D til að sæta, ásamt ákærða Y, upptöku á nánar tilgreindum eignum á reikningum í Banque Havilland S.A. og Credit Suisse Luxembourg S.A. sem hafi verið kyrrsettar eða haldlagðar í Lúxemborg að beiðni embættis sérstaks saksóknara 3. júní 2011. Ákærði Y og framangreind félög kröfðust frávísunar málsins á hendur sér, en þeirri kröfu var hafnað með úrskurði héraðsdóms 16. desember 2014. Aðalmeðferð málsins fór fram 7. september 2015 og var dómur kveðinn upp 9. október sama ár. Með dómi Hæstaréttar Íslands 23. febrúar 2017 í málinu nr. 809/2015 var dómurinn ómerktur ásamt meðferð málsins frá upphafi aðalmeðferðar vegna vanhæfis sérfróðs meðdómanda og málinu vísað heim í hérað til úrlausnar að nýju. Við fyrirtöku þess í héraði 10. mars 2017 lýsti sækjandi því yfir að fallið væri frá kröfu um upptöku á hendur félögunum A, B, C og D og var málið fellt niður gagnvart þeim. Áfram er krafist upptöku eigna á nánar tilgreindum reikningi félagsins Marple Holding S.A. hjá Banque Havilland S.A. sem 3. júní 2011 voru að verðmæti 6.763.253 evrur. Að auki var krafist upptöku innstæðu á hlaupareikningi ákærða Y hjá Credit Suisse Luxembourg S.A. sem nam 230.171 evru 7. maí 2013.

20 Aðalmeðferð fór fram í málinu í héraði 8. júní 2017. Þar gáfu ákærðu skýrslu sem og vitnin K, E, OO, T, F, RR, S, J, N, L, M, O, SS, TT, UU, I, VV, H, G, V, U, NN, PP, Q, P og R. Gerð er grein fyrir framburði ákærðu og vitna í hinum áfrýjaða dómi. Með honum voru ákærðu H-kk-nf M-kk-nf, M-kk-nf og Y sakfelldir en ákærða X sýknuð. Þá var félaginu Marple Holding S.A. gert að sæta upptöku eigna en hafnað kröfu um upptöku á innstæðu ákærða Y á reikningi í Credit Suisse Luxembourg S.A. Að auki var viðurkennd skaðabótaábyrgð dómfelldu gagnvart brotaþola, Kaupþingi ehf.

21 Ákærðu H-kk-nf M-kk-nf, X og M-kk-nf gáfu viðbótarskýrslur fyrir Landsrétti. Að auki var hluti af skýrslu ákærða Y í héraði spilaður við aðalmeðferð málsins. Enn fremur var spilaður í heild fyrir Landsrétti, að beiðni ákærðu H-kk-ef M-kk-ef og Y, framburður vitnanna S, Q, R, G, I og P. Þá var hluti af framburði vitnanna E, OO, F, N, L, U, NN, PP og H spilaður fyrir Landsrétti að beiðni ákærðu H-kk-ef M-kk-ef og Y.

22 Í viðbótarskýrslu ákærða H-kk-ef M-kk-ef rakti hann meðal annars aðdraganda og grundvöll þess að Kaupþing banki hf. ábyrgðist efndir söluréttarsamnings milli Eignarhaldsfélagsins Hesteyrar ehf., óstofnaðs hlutfélags og Bakkabræðra Holding B.V. á um 22% hlut Eignarhaldsfélagsins Hesteyrar ehf. í Exista ehf. Hafi ábyrgð Kaupþings banka hf. verið grundvallarforsenda þess að „loka þeim viðskiptum“ og kvaðst ákærði muna það skýrt að hafa undirritað ábyrgðina á skrifstofu R að Suðurlandsbraut 18 í Reykjavík.

23 Aðspurður kvað hann Marple Holding S.A. hafa yfirtekið hvort tveggja kaup og söluréttarskuldbindingar Bakkabræðra Holding B.V. Hafi verið skýrt að kaup og söluréttarsamningarnir hafi haldist í hendur eins og gögn málsins, peningafærslur og almenn skynsemi beri með sér. Ein af ástæðum þess að kaupin hafi verið fjármögnuð af Kaupthing Bank Luxembourg S.A. hafi verið sú að „okkur leið rosalega vel“ með alla verðbréfafjármögnun í gegnum Kaupthing Bank Luxembourg S.A. vegna þeirra trygginga og þess halds sem „við höfðum“ í eignum viðskiptavina, ólíkt því sem verið hafi á Íslandi. Einnig þar sem oftast hafi verið stofnuð félög í kringum þessi viðskipti þar sem „okkar starfsfólk“ hafi setið í stjórn. Aldrei hafi gerst að veð hefðu verið tekin undan svo að ekki væri unnt að ganga að þeim. Samhliða lánveitingu Kaupthing Bank Luxembourg S.A. til Marple Holding S.A. hafi verið gengið frá ábyrgð móðurfélagsins á þeirri lánveitingu. Allir viðskiptavinir Kaupthing Bank Luxembourg S.A. sem fengið hafi meira lánað en um það bil 75 milljónir evra, eða 25% af eiginfjárgrunni bankans, hafi notið ábyrgðar frá móðurfélaginu. Að öðrum kosti hefði bankinn brotið reglur í Lúxemborg um stórar áhættuskuldbindingar.

24 Ákærði kvaðst aðspurður hafa þekkt mjög vel þá skilmála sem Marple Holding S.A. og aðrir viðskiptavinir Kaupthing Bank Luxembourg S.A. hafi þurft að undirgangast þar á meðal um tryggingar. Með þeim hafi bankinn haft haldsrétt í öllum eignum viðskiptavinarins og rétt til að selja þær til niðurgreiðslu skulda. Reikningar viðskiptavina hafi verið þrískiptir og samanstaðið af lausafé, verðbréfum og lánveitingum bankans til viðkomandi. Með því að skoða reikningsyfirlit hafi verið unnt að sjá efnahagsreikning viðkomandi félags hjá bankanum. Taldi hann eiganda félagsins ekki hafa haft neinn möguleika á að ná til sín eignum þess hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. án sérstaks samþykkis bankans. Á þessum tíma hafi enginn netaðgangur verið að reikningum viðskiptavina og ekki unnt að gefa nein fyrirmæli með þeim hætti. Allt hafi þurft að fara í gegnum starfsmenn bankans.

25 Þá greindi ákærði jafnframt frá forsendunum að baki valréttarsamningnum sem gerður hafi verið við Marple Holding S.A. í október 2007 og gjaldmiðlaskiptasamningunum við sama félag í maí 2008 og lýsti því að ætlunin hefði verið að tryggja hagsmuni Kaupþings banka hf. og koma í veg fyrir útlánatap bankans ef verð á hlutabréfum Exista ehf. tæki að falla. Áhættu bankans kvað hann hafa myndast við undirritun ábyrgðar Kaupþings banka hf. gagnvart Eignarhaldsfélaginu Hesteyri ehf. í maí 2006.

26 Ákærði kvað sér ekki hafa verið það ljóst þegar þessir samningar hafi verið gerðir að verð hlutabréfa myndi falla og að verulegur fjárhagslegur ávinningur yrði af samningunum fyrir Marple Holding S.A. Engum hafi verið það ljóst, hvorki honum né öðrum, ekki frekar en unnt sé að spá í dag með þeim hætti. Samningarnir hafi verið hugsaðir sem varúðarráðstöfun. Þá staðhæfði ákærði að umræddir samningar hefðu verið gerðir. Engin þörf hafi verið á því að verja samningana. Að baki valréttarsamningnum um sölu á hlutabréfum í Kaupþingi banka hf. hafi legið eigin hlutir í bankanum og engin dæmi hafi verið um það í sögu bankans að hann hafi varið skort eða gnóttstöðu á eigin hlutum. Þar hafi ekkert þurft að verja. Þá hafi verið haldið utan um gjaldeyrisjöfnuð bankans og bankinn þurft að vita hvort hann væri með gnótt eða skortstöðu gjaldeyris. Yfirstjórnin hafi tekið endanlega ákvörðun um hversu mikil gnóttstaðan yrði, en ekki starfsfólkið í fjár eða áhættustýringu. Með gjaldmiðlaskiptasamningunum kvaðst ákærði hafa ákveðið að minnka gnóttstöðu bankans aðeins og þar með breyta áhættu bankans. Hann hafi varið útlánaáhættu með þeim hætti og afleiðudeild eða áhættustýring hafi ekki þurft að koma þar að. Hvorugur samninganna hafi aukið áhættu bankans, heldur hafi áhættu verið breytt úr útlánaáhættu yfir í hlutabréfa og gjaldeyrisáhættu.

27 Aðspurður hvers vegna samningar hafi ekki fundist í rafrænum kerfum Kaupþings banka hf. kvað hann ástæðuna þá að þeir hefðu aldrei verið settir þar inn. Fjöldi afleiðusamninga hafi verið utan viðskiptakerfa og þá hafi hann ekki haft aðgang að kerfunum. Kerfin hafi verið ætluð fyrir stöðluð viðskipti. Hann telji langlíklegast að þeir samningar sem ekki hafi fundist hafi verið vistaðir í möppum á skrifstofu hans í bankanum í Reykjavík. Hann ætli að þar hafi verið um 20 möppur með ýmsum frumgögnum frá árum hans sem bankastjóra en þau gögn hafi hann ekki fengið að sjá. Ekkert hafi kallað á að þessi gögn færu inn í einhver tiltekin kerfi þó að tryggt hafi verið að þau færu til bókhaldsins.

28 Aðspurður um kaup Kaupþings banka hf. á skuldabréfum af Marple Holding S.A. greindi ákærði svo frá að bankinn hafi ráðist í að kaupa til baka eigin skuldabréf í kjölfar fram kominnar gagnrýni á bankann. Í kjölfar hennar hafi bankinn hafið innlánasöfnun sem hafi gengið mjög vel og árið 2008 hafi bankinn getað staðið við skuldbindingar sínar og greitt til baka af útgefnum skuldabréfum. Ákveðið hafi verið að nýta það lausafé sem safnast hafi með innlánunum í að kaupa til baka skuldabréf á markaði. Með því hafi skuldabréf verið keypt með afföllum og dregið hafi verið úr fjármögnunarþörf bankans.

29 Árið 2008 hafi stjórnendur Marple Holding S.A. keypt töluvert af skuldabréfum á hendur Kaupþingi banka hf. á markaði. Í maí það ár hafi ákærða svo verið boðið að gera upp lán Marple Holding S.A. við Kaupþing með þessum skuldabréfum, þ.e. með skuldajöfnuði. Það hafi hann samþykkt. Með því hafi endurfjármögnunarþörf bankans minnkað, einnig skuldir á alþjóðlegum skuldabréfamörkuðum, dregið hafi verið úr því sem endurgreiða þurfti á komandi árum og þá hafi skuld Marple Holding S.A. við „okkur“ minnkað. Hann hafi talið þetta mjög skynsamlega og góða ráðstöfun fyrir hönd Kaupþings. Ekkert tjón hafi orðið því ekki hafi verið greitt umfram raunverulega skuld. Hagnaður Marple Holding S.A. um tvo milljarða króna hafi runnið beint til greiðslu á lánum félagsins. Hinn möguleikinn fyrir Marple Holding S.A. hafi verið að halda bréfunum því ekki hafi þurft að selja þau. Niðurstaðan 8. október 2008, þegar bankinn hafi stoppað, hefði þá orðið sú að bankinn hefði átt kröfu á Marple Holding S.A. vegna ábyrgðarinnar. Lán Kaupthing Bank Luxembourg S.A. til Marple Holding S.A. hefði færst til Kaupþings banka hf. Þá hefði Marple Holding S.A. setið með bréfin og getað skuldajafnað við lánið á nafnvirði en ekki á afsláttargengi. Enginn óheiðarleiki hafi legið að baki þessu og ekki staðið til að auðga einn eða neinn. Aðspurður kvað hann það rétta lýsingu að hann hafi í raun og veru alla tíð „horft í gegnum“ Marple Holding S.A. þar sem hann hafi þekkt stöðu félagsins og hver eini lánveitandi þess hafi verið. Þegar verðbréfamarkaðir hafi byrjað að hrynja haustið 2007 hafi félagið verið komið í „fangið á okkur“. Áhrifin af þessum viðskiptum á samstæðu Kaupþings hafi í raun engin verið því án þeirra hefði lánið staðið óbreytt og útlánatapið hefði orðið einhverjir 14 milljarðar króna. Viðskiptin hafi þannig engu breytt og enginn auðgast, heldur hafi nákvæmlega sama staða verið uppi. Aldrei hafi verið nein hætta á að fjármunir vegna þessara ráðstafana gætu runnið til eiganda Marple Holding S.A., hver sem hann hafi verið á þessum tíma.

30 Í viðbótarskýrslu ákærða M-kk-ef fyrir Landsrétti greindi hann frá því að frá upphafi hefði legið ljóst fyrir að Kaupþing banki hf. myndi ábyrgjast lánveitingu til Marple Holding S.A., enda hefðu viðskiptin ekki verið á forræði Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Hann hafi ekki vitað hvernig Kaupþing banki hf. gekk frá sínum samningum innanhúss og hvergi komið nálægt því. Hann lýsti því að þegar hlutabréfaverð hafi tekið að lækka hafi einungis kröfuhafi verið raunverulegur rétthafi Marple Holding S.A. Hann hafi í raun verið sá eini sem haft hafi hagsmuna að gæta af félaginu.

31 Spurður um þær tryggingar sem Kaupthing Bank Luxemburg S.A. hafi haft vegna skulda Marple Holding S.A. kvað hann hvern og einn viðskiptavin hafa skrifað undir almenna viðskiptaskilmála. Í þeim hafi verið ákvæði um veðsetningu allra eigna á reikningi viðskiptavinarins. Reikningurinn hafi haldið utan um allar eignir Marple Holding S.A. hjá Kaupthing Bank Luxemburg S.A., það er peninga, verðbréf og lán. Þar með hafi allar eignir verið veðsettar til tryggingar á láni til félagsins og það eða eigandi þess því ekki getað tekið peninga út úr því. Jafnvel þó að félag hafi átt óráðstafað eigið fé hafi þær eignir líka verið veðsettar og ekki unnt að taka þær út án samþykkis lánanefndar eða æðsta yfirmanns bankans. Þá hafi þrír starfsmenn Kaupthing Bank Luxembourg S.A. skipað stjórn félagsins. Ef einhver „skratti“ hefði hlaupið í þá hefðu þeir ekki getað tekið peninga út úr félaginu vegna veðsetningar eignanna.

32 Er ákærði var spurður að því hvað hefði gerst í janúar 2008 ef félagið hefði þá verið komið með jákvætt eigið fé bar hann á þann veg að félagið hefði verið með tæplega 700 milljóna króna neikvætt eigið fé í árslok 2007 og alveg ljóst að ef eitthvað hefði breyst hefði verið gengið að eignum félagsins og þær seldar á markaði. Því hafi engin leið verið fyrir félagið að eignast fjármuni sjálfu sér til hagsbóta, það hafi algjörlega verið komið í hendurnar á Kaupþingi sem hafi verið eini aðilinn sem hafi haft hagsmuna að gæta. Í ársbyrjun 2008 hafi hlutabréf í Exista ehf. verið seld fyrir um tvo milljarða króna. Kvað ákærði félagið hafa átt fleiri viðskipti að sínu undirlagi með það að markmiði að reyna að rétta við efnahag þess. Viðskiptin hafi farið fram í samráði við eina kröfuhafa félagsins, Kaupþing banka hf., og meðákærða H-kk-þf M-kk-þf, en engin samskipti hafi verið við meðákærða Y um þau atriði. Raunar kom fram hjá ákærða að hann hefði ekki átt í neinum samskiptum við meðákærða Y um Marple Holding S.A. síðan í júní 2007.

33 Ákærði kvað gögn um frágang og sölu Marple Holding S.A. ekki hafa verið á sínu borði. Spurður um hver hafi verið eigandi félagsins kvaðst hann hafa gengið út frá því eftir fyrsta samtal sitt við meðákærða Y að hann myndi eignast félagið. Af málsgögnum verði ráðið að af því hafi aldrei orðið. Félagið hafi verið stofnað árið 2005 af alls óskyldum aðilum og Kaupthing Bank Luxembourg S.A. síðan eignast það. Af einhverjum orsökum hafi félagið aldrei verið selt meðákærða Y, hvorki með kaupsamningi né einhverju samkomulagi og engin greiðsla hafi átt sér stað. Eftir standi að Kaupthing Bank Luxembourg S.A. hafi væntanlega áfram verið eigandi félagsins.

34 Ákærði kvað meðákærða Y aldrei hafa fengið neina peninga greidda vegna þeirra viðskipta sem ákært sé fyrir og það hafi aldrei staðið til. Það hefði farið gegn hagsmunum Kaupthing Bank Luxembourg S.A. og Kaupþings banka hf. Ákærði hafi verið starfsmaður og æðsti yfirmaður Kaupthing Bank Luxembourg S.A. og stór hluthafi í Kaupþingi banka hf. Útilokað sé að hann hafi gefið óskyldum aðilum fjármuni vinnuveitanda síns. Þá kvað ákærði ekkert samhengi vera á milli þeirra atvika sem sakargiftir lytu að og fyrirliggjandi fjármunafærslna til meðákærða Y haustið 2008. 35 Spurður hvers vegna ekki hafi verið gengið fyrr frá ábyrgð Kaupþings banka hf. á láni Kaupthing Bank Luxembourg S.A. til Marple Holding S.A. greindi hann svo frá að það mætti að hluta rekja til þess að um hafi verið að ræða viðskipti milli móður og dótturfélags. Því hafi verið um að ræða áhættu sem frá fyrsta degi hafi tilheyrt Kaupþingi banka hf. Hann hafi gengið út frá því frá upphafi að „það væri ábyrgð á milli“. Hugsanlega hafi lánanefndin ekki gengið hart eftir því hjá Kaupþingi banka hf. að kalla eftir þessum skjölum og hugsanlega ekki gert það fyrr en eigið fé félagsins hafi verið orðið neikvætt. Samkomulagið hafi á hinn bóginn legið ljóst fyrir, „við“ hvorki vildum né gátum tekið þessa áhættu í Lúxemborg án þess að móðurfélagið samþykkti það og undirgengist áhættuna. Menn hafi ekki verið mjög ákveðnir á forminu milli móður og dótturfélagsins. Hann kvað ábyrgðina mögulega hafa verið undirritaða í janúar 2008 vegna athugasemda endurskoðenda í tengslum við vinnu við ársskýrslu Kaupthing Bank Luxembourg S.A.

36 Ákærði kvaðst hafa annast þau viðskipti sem ákært er fyrir í ákærulið III. Hafi hann ákveðið að kaupa skuldabréf fyrir hönd Marple Holding S.A. Þegar hann var spurður að því hvort Kaupthing Bank Luxembourg S.A. hefði sem milliliður annast kaup á bréfum, sem Marple Holding S.A. keypti og seldi aftur 20. maí 2007, svaraði hann á þá leið að hann hafi litið svo á að Marple Holding S.A. hefði verið „orðið Kaupþing, hagsmunirnir [hefðu verið] Kaupþings“. Á sama tíma og hann hafi keypt skuldabréf útgefin af Kaupþingi banka hf. fyrir Marple Holding S.A. hafi hann keypt sams konar bréf í nafni Kaupthing Bank Luxembourg S.A. og geymt fyrir móðurfélagið. Hann hefði aldrei keypt bréfin fyrir Marple Holding S.A. nema með vitneskju og samþykki meðákærða H-kk-ef M-kk-ef og Kaupþings banka hf., sem hafi metið það svo að það væri hagfellt fyrir bankann sem kröfuhafi félagsins að slíkt yrði gert. Ekki hafi skipt öllu máli hvort Kaupthing Bank Luxembourg S.A. hafi átt bréfin í einhverja „par daga“ áður en þau voru „settluð“ á efnahagsreikningi Marple Holding S.A. Lykilatriðið væri að engin óheilindi hafi legið að baki viðskiptunum. Þarna hafi skuldabréf einfaldlega verið keypt á markaði og síðan hafi Kaupþing banki hf. metið það svo að hagfellt væri að „taka þessi bréf yfir“, enda hafi báðir aðilar getað sætt sig við skuldajöfnun. Kvaðst ákærði M-kk-nf ekki hafa ákveðið verð bréfanna í viðskiptunum við Kaupþing banka hf. en hagsmunirnir hafi allir legið hjá Kaupþingi banka hf., „bæði lánamegin og skuldabréfamegin“.

37 Í viðbótarskýrslu X fyrir Landsrétti lýsti hún því meðal annars hvernig meðákærði H-kk-nf M-kk-nf hefði beðið um millifærsluna samkvæmt ákærulið I. Kvað hún meðákærða hafa haldið á pappírum sem hann hafi vísað í um forsendur samningsins. Sjálf hafi hún ekki lesið hann yfir enda aldrei haft hann undir höndum. Spurð um efni samningsins vísaði hún til gagna málsins en það hafi verið þær upplýsingar sem hún hafi haft.

38 Spurð um þá skýringu á fylgiskjali í bókhaldi Kaupþings banka hf. að peningagreiðslan 19. desember 2007 ætti að fara til Kaupthing Bank Luxembourg S.A. „vegna viðskiptavinar“ svaraði hún því til að hún hefði haft þær upplýsingar að leggja ætti inn á bankareikning Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Hafi hún haft samband við meðákærða M-kk-þf til að fá upplýsingar um reikningsnúmer. Það hafi verið það sem fyrir hana hafi verið lagt og það hafi hún gert. Hún gæti ekki gefið neinar frekari skýringar á millifærslunni en „komi fram á þessu blaði“.

39 Spurð að því hvort hún hefði séð samningana að baki millifærslunni samkvæmt ákærulið II svaraði hún því til að hún hefði engu við framburð sinn í héraði að bæta. Nánar spurð greindi hún frá því að á þessum tíma hefði komið fram að viðskiptin væru á milli Kaupthing Bank Luxembourg S.A. og Kaupþings banka hf. Fyrrgreindi bankinn hafi verið í 100% eigu Kaupþings banka hf. og peningarnir runnið inn á reikning Kaupthing Bank Luxembourg S.A. hjá Kaupþingi banka hf. Hafi hún fengið þessar upplýsingar frá meðákærða H-kk-þgf M-kk-þgf, en væntanlega væru þetta fyrirmæli sem þau tvö hefðu farið yfir og hún afgreitt. Aðspurð hvers vegna afrit samninga samkvæmt ákæruliðum I og II hafi ekki farið áfram til bókunar hjá bókhaldi og verið geymdir þar greindi hún svo frá að hugsanlega hefðu þeir farið inn í einhver skjalasöfn eða verið mislagðir. Samningarnir hafi hins vegar „klárlega“ legið fyrir. Afrit greiðslufyrirmæla eða uppgjörsblaða séu í málinu. Kvaðst hún hafa vottað samninga sem um ræði í ákærulið II. Þeir hafi verið gerðir í tveimur eintökum myndi hún halda, annað eintak þeirra hafi farið til Kaupthing Bank Luxembourg S.A. en hitt verið geymt hjá Kaupþingi banka hf.

III

40 Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir stofnun og rekstri Kaupþings banka hf. sem og dótturfélags bankans, Kaupthing Bank Luxembourg S.A., og þeim störfum sem ákærðu H-kk-nf M-kk-nf, X og M-kk-nf gegndu hjá þessum fjármálafyrirtækjum fram á haustið 2008. Þar er einnig lýst aðgerðum Fjármálaeftirlitsins 9. október 2008 gagnvart Kaupþingi banka hf. og eftirfarandi slitum bankans. Eins og þar kemur fram mun Kaupthing Bank Luxembourg S.A. í kjölfarið hafa fengið heimild til greiðslustöðvunar og Banque Havilland S.A. á síðari stigum tekið yfir starfsemi þess banka.

41 Samkvæmt útprentun úr hlutafélagaskrá í Lúxemborg var félaginu Marple Holding S.A. komið á fót 8. mars 2005. Fjárhagsskýrsla félagsins fyrir síðari helming ársins 2005 og árið 2006 ber með sér að hlutafé félagsins 31.000 evrur hafi verið innt af hendi. Í málinu liggur fyrir fundargerð stjórnar félagsins frá 16. maí 2006. Bera hún og önnur gögn málsins með sér að þrjú félög hafi átt sæti í stjórninni, AAA, BBB og CCC. Á fundinum var samþykkt að færa heimilisfang Marple Holding S.A. á sama heimilisfang og Kaupthing Bank Luxembourg S.A.

42 Í málinu liggur fyrir kaupsamningur 20. júní 2007 milli ákærða Y og Kaupthing Bank Luxembourg S.A. um kaup ákærða á öllu hlutafé í Marple Holding S.A. að nafnvirði 31.000 evrur en kaupverðið var ákveðið 35.000 evrur. Kaupsamningurinn er undirritaður af hálfu ákærða Y. Meðal gagna málsins er einnig yfirlýsing hans frá sama degi um að hann sé endanlegur eigandi (e. Beneficial Owner) félagsins Marple Holding S.A. Samningur milli Kaupthing Bank Luxembourg S.A. og Marple Holding S.A. 20. júní 2007 um hýsingu félagsins liggur einnig fyrir í málinu. Þessi samningur er undirritaður af ákærða Y. Með yfirlýsingu 21. júní 2007 veitti ákærði Y, sem eigandi 310 hluta í félaginu Marple Holding S.A., nafngreindum lögmanni umboð til þess að sækja hluthafafund í félaginu með það fyrir augum að breyta félagsformi þess í svonefnt SPFfélag og heimila stjórn þess að hækka samþykkt hlutafé þess úr 500.000 evrum í 10 milljónir evra í fimm ár. Er það í samræmi við skýrslu stjórnar Marple Holding S.A. 21. júní 2007 til hluthafa þar sem framangreind hækkun á hlutafé félagsins var lögð til. Undir þá skýrslu ritaði LL fyrir hönd fyrrgreindra stjórnarfélaga, en samkvæmt gögnum málsins starfaði hann sem „S-x-x L-x-x“ hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A.

43 Með tveimur tölvuskeytum LL til ákærða Y 21. júní 2007, óskaði hann eftir því að ákærði undirritaði hluta framangreindra skjala, það er kaupsamninginn um Marple Holding S.A., yfirlýsinguna um eignarhald félagsins, umboð hlutahafans, og samning um hýsingu félagsins. Í fyrra tölvuskeytinu kom fram að um væri að ræða skjöl er vörðuðu „viðskiptin við Exista sem M-kk-nf ræddi um við þig í dag“, eins og segir í íslenskri þýðingu.

44 Í framburði ákærða M-kk-ef fyrir héraðsdómi kemur fram að ákærði H-kk-nf M-kk-nf hafi á árinu 2007 spurt hann hvort ákærði Y gæti tekið yfir kauprétt á hlutabréfum í félaginu Exista ehf. sem væru með „óinnleystan hagnað“. Sá böggull fylgdi skammrifi að jafnframt þyrfti að „taka yfir sölurétt“ á hlutabréfum í sama félagi, en töluverð áhætta hafi verið fólgin í þeirri skuldbindingu. Því kvaðst ákærði M-kk-nf hafa farið fram á að ákærði Y fengi að nota í þessu skyni „félag með takmarkaða ábyrgð“. Hafi hann rætt við ákærða Y um kaup og söluréttinn á bréfunum í Exista ehf. og í kjölfarið falið lögfræðisviði Kaupthing Bank Luxembourg S.A. að annast skjalagerð, þar á meðal um eignarhaldið á Marple Holding S.A. Í framburði ákærða H-kk-ef M-kk-ef fyrir dómi kemur fram að sumarið 2007 hafi ákærða Y verið boðið að taka yfir umrædda kaup og söluréttarsamninga á hlutabréfum í Exista ehf. Hafi það verið hans skilningur að samningar hafi tekist við félag í hans eigu, Marple Holding S.A., um kaup á 207,2 milljónum hluta í Exista ehf. gegn því að félagið tæki yfir kaup og söluréttarsamninga á 207,2 milljónum hluta sem ættu að taka gildi í nóvember og desember 2007. Í framburði ákærða Y fyrir héraðsdómi kemur fram að hann reki ekki minni til þess að hafa undirritað nein skjöl um félagið Marple Holding S.A. árið 2007. Hann kannaðist þó við undirritun sína á framangreind skjöl. Þá minntist hann þess ekki að ákærði M-kk-nf hefði rætt við hann um fyrirhuguð viðskipti með hlutabréf í Exista ehf., en hann kvaðst hafa haft óbeit á því félagi. Rak hann ekki minni til þess að hafa fengið vitneskju um ætlað eignarhald sitt á Marple Holding S.A. fyrr en eftir hrun í október 2008.

45 Í málinu liggur fyrir útdráttur úr hluthafaskrá Marple Holding S.A. miðað við 20. júní 2007, en skjalið er undirritað af fyrrnefndum LL. Þar kemur fram að ákærði Y sé eigandi alls hlutafjár í félaginu frá þeim degi og að hlutafjárframlag sé að fullu greitt. Samkvæmt lista yfir þá sem mættu á aðalfund hluthafa í félaginu 15. ágúst 2007 er eini hluthafi þess hins vegar sagður vera Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Hafi LL og I mætt til aðalfundarins á grundvelli framvísaðra umboða sama hluthafa. Hvað sem því líður má af framangreindu ráða að gerningar þeir sem að framan greinir í júní 2007 og lúta að eignarhaldi ákærða Y á félaginu hafi tengst fyrirhuguðum viðskiptum með hlutabréf í félaginu Exista ehf. á grundvelli áður gerðra kaup og söluréttarsamninga. Verður hér vikið að þeim samningum að því leyti sem um þá er fjallað í gögnum málsins og skýrslum ákærðu og vitna fyrir dómi. 46 Í framburði ákærða H-kk-ef M-kk-ef og málatilbúnaði hans fyrir dómi hefur verið vísað til þess að á árinu 2006 hafi Kaupþing banki hf. verið hluthafi í Exista ehf. á sama tíma og Exista ehf. var hluthafi í bankanum. Krosseignarhald af þessu tagi hafi sætt gagnrýni af hálfu alþjóðlegra greiningarfyrirtækja og því hafi verið leitast við að leysa úr því. Liður í því að slíta krosseignarhaldi bankans og Exista ehf. hafi verið að Exista ehf. tæki yfir hlutabréf í VÍS hf., að félagið yrði skráð á hlutabréfamarkað og að hlutir bankans í því yrðu í kjölfarið seldir. Í tengslum við þessa ráðstöfun hafi komið fram krafa af hálfu eins stærsta eiganda VÍS hf., Hesteyrar ehf., um að því félagi væri tryggð sala á hlutabréfum í Exista ehf. eftir skráningu þess á markað á því matsverði sem sameiningin færi fram á. Á þetta hafi verið fallist og gerðir kaup og söluréttarsamningar í þessu skyni milli Hesteyrar ehf., Bakkabræðra Holding B.V. og óstofnaðs félags. Hafi Kaupþing banki hf. ábyrgst efndir Bakkabræðra Holding B.V. á söluréttarsamningunum gagnvart Hesteyri ehf.

47 Í málinu liggja fyrir tveir kaupréttarsamningar 30. maí 2006 sem eru undirritaðir af hálfu Hesteyrar ehf. sem seljanda. Annar samninganna er um kauprétt á samtals 414.396.520 hlutum í Exista ehf. þar sem kaupanda, „a company to be established“, var veittur réttur til þess að kaupa af seljanda helming hlutabréfanna, 207.198.260 hluti, í þrjá virka daga frá 27. nóvember 2006 og hinn helming þeirra í þrjá virka daga frá 26. júní 2007. Kveðið var á um að rétturinn félli í hvort sinn niður að gildistíma kaupréttarins liðnum. Kaupverðið nam 26,60614 krónum á hlut eða 5.512.745.913 krónum í hvort sinn. Hinn kaupréttarsamningurinn veitti kaupanda, sem einnig var ótilgreindur, rétt til þess að kaupa af Hesteyri ehf. 207.198.260 hluti í Exista ehf. í þrjá virka daga frá 27. nóvember 2007 og myndi rétturinn falla niður að þeim tíma liðnum. Kaupverðið nam 28,536658 krónum á hlut eða samtals 5.912.745.883 krónum. Samkvæmt báðum samningunum skyldu greiðslur fara fram eigi síðar en 15 virkum dögum eftir að tilkynnt hefði verið um nýtingu kaupréttarins.

48 Í gögnum málsins er að finna tölvupóstsamskipti lögfræðings Exista ehf., ÖÖ, og vitnisins F, lögfræðings hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A., frá 25. til 29. maí 2006. Þar er meðal annars listi yfir ýmsa samninga þar sem framangreindir tveir kaupréttarsamningar um hluti Hesteyrar ehf. í Exista ehf. eru tilgreindir. Einnig er þar getið um tvo samninga um sölurétt Hesteyrar ehf. á félagið „Bakkabræður“ annars vegar um 414 milljónir hluta og hins vegar um 207 milljónir hluta. Um þá kom fram að eftir væri að „setja inn ábyrgð Kaupþings á efndum“. Í viðhengi við tölvuskeyti þessi voru meðal annars drög að tveimur samningum, sem báðir eru dagsettir 31. maí 2006, um sölurétt Hesteyrar ehf. á hlutabréfum í Exista ehf. gagnvart félaginu Bakkabræður Holding B.V. sem sagt var kaupandi bréfanna. Annar samningurinn var um sölurétt Hesteyrar ehf. á 414.396.520 hlutum og varð rétturinn til sölu helmings þeirra hluta, 207.198.260 hluta, virkur í fimm virka daga frá og með 1. desember 2006 en söluréttur hins helmingsins í jafn marga daga frá og með 1. júlí 2007. Í báðum tilvikum var kveðið á um að sölurétturinn félli niður væri hann ekki nýttur innan þessara tímamarka. Verð hvers hlutar var ákveðið það sama og í öðrum kaupréttarsamningnum sem áður er lýst, 26,60614 krónur á hlut, eða samtals 5.512.745.913 krónur. Síðari söluréttarsamningurinn kvað á um rétt Hesteyrar ehf. til þess að selja kaupandanum 207.198.260 hluti í Exista ehf. í fimm virka daga frá og með 1. desember 2007. Átti sölurétturinn að falla niður hefði hann ekki verið nýttur innan þess tíma. Verðið var það sama og í kaupréttarsamningnum sem taka átti gildi í lok nóvember 2007, 28,536658 krónur á hlut, samtals 5.912.745.913 krónur. Samkvæmt báðum söluréttarsamningunum skyldu greiðslur fara fram eigi síðar en 15 virkum dögum frá því að tilkynnt hefði verið um nýtingu söluréttarins.

49 Meðal gagna málsins eru einnig tvær óundirritaðar og ódagsettar ábyrgðaryfirlýsingar af hálfu Kaupþings banka hf. af þessu tilefni. Í skjölunum kemur fram að yrði félagið Bakkabræður Holding B.V. ekki í stakk búið til að standa við skuldbindingar sínar samkvæmt söluréttarsamningunum ábyrgðist bankinn efndir þeirra. Skuldbatt bankinn sig til þess að „fulfill any shortcoming by Bakkabræður, within 30 days after the shortcoming has been established“ eins og segir í skjalinu. Í niðurlagi þess var þetta áréttað þannig að bankinn hefði „the sole right to fulfill any shortcoming, any way Kaupthing Bank hf. (Iceland) see fit“ eins og það var orðað.

50 Eins og áður segir hefur ákærði H-kk-nf M-kk-nf staðhæft að stofnað hafi verið til skuldbindinga samkvæmt framangreindum söluréttarsamningum 31. maí 2006 og að Kaupþing banki hf. hafi ábyrgst efndir þeirra gagnvart Hesteyri ehf. S, sem var annar eigenda Bakkabræðra Holding B.V., bar á sama veg fyrir dómi og kvað ábyrgðaryfirlýsingu Kaupþings banka hf. hafa verið undirritaða. Þá bar R lögmaður, sem kom að samningsgerðinni fyrir hönd Hesteyrar ehf., um að stofnað hefði verið til skuldbindinga samkvæmt söluréttarsamningunum og að Kaupþing banki hf. hefði gengist í ábyrgð fyrir efndum söluréttarins. Minntist hann þess að forstjóri bankans, ákærði H-kk-nf M-kk-nf, hefði skrifað undir „plagg sem var grundvöllur þess að það var hægt að ganga frá viðskiptunum“.

51 Í málinu liggja fyrir tölvuskeyti 12. desember 2006 sem bera með sér að Hesteyri ehf. hafi nýtt sér sölurétt gagnvart Bakkabræðrum Holding B.V. sem varð virkur frá og með 1. sama mánaðar og krafist efnda. Ekki liggur annað fyrir en að þau viðskipti hafi gengið eftir eins og vera bar.

52 Samkvæmt framburði ákærða H-kk-ef M-kk-ef fyrir héraðsdómi óskaði Bakkabræður Holding B.V. eftir því að vera leyst undan skyldu til að eignast aukinn hlut í Exista ehf. eftir að félagið var komið á markað í ársbyrjun 2007, enda hlutabréf í Exista ehf. langstærsta eign félagsins. Kveður hann samkomulag hafa náðst sumarið 2007 um að Marple Holding S.A. tæki bæði við kauprétti á Existabréfunum og skuldbindingum samkvæmt framangreindum söluréttarsamningum eins og áður hefur verið lýst. Meðal gagna málsins er fundargerð stjórnar Marple Holding S.A. 25. júní 2007, sem LL undirritaði ásamt öðrum manni. Ber hún með sér að samþykkt hafi verið að félagið gengi inn í kaupréttarsamning um hlutabréf í Exista ehf. frá 30. maí 2006 en í engu vikið að sölurétti. Ekki liggja fyrir í málinu önnur skrifleg gögn sem staðfesta samkomulag það sem ákærði H-kk-nf M-kk-nf vísar til. Þar er þó að finna ýmsar tilkynningar og tölvuskeyti þar sem við það er miðað að kröfuhafaskipti hafi orðið á kaupréttarsamningunum og skuldaraskipti á söluréttarsamningunum þannig að Marple Holding S.A. væri gagnaðili Hesteyrar ehf. í viðskiptum með hlutabréf í Exista ehf. í júlí og í desember 2007. Verður hér gerð nánari grein fyrir því sem fyrir liggur í gögnum málsins um þau viðskipti.

53 Hinn 26. júní 2007, þegar kaupréttur varð virkur samkvæmt öðrum kaupréttarsamningnum 30. maí 2006 á genginu 26,60614 krónur á hlut, var skráð dagslokagengi hlutabréfa í Exista ehf. 33,9. Kaupréttarhafi hafði því hag af því að nýta kaupréttinn. Með tölvuskeyti F til lögmanns Hesteyrar ehf. 28. júní 2007 fylgdi tilkynning af hálfu Marple Holding S.A., dagsett 29. júní 2007 og undirrituð af LL, um að félagið hefði ákveðið að nýta sér kauprétt á 207.198.260 hlutum í Exista ehf. samkvæmt kaupréttarsamningi 30. maí 2006. Skyldi greiðslan fara fram 20. júlí 2007.

54 Um þetta leyti var reikningur nr. 400637 stofnaður hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. fyrir Marple Holding S.A. I, sem sat fyrir hönd eins þriggja áðurnefndra stjórnunarfélaga í stjórn Marple Holding S.A., undirritaði opnunarskjöl reikningsins fyrir hönd félagsins. Fram kemur í þeim að G og LL sitji einnig í stjórn félagsins fyrir hönd hinna tveggja stjórnunarfélaganna. Reikningurinn er í ýmsum gjaldmiðlum og heldur utan um hvers konar eignir félagsins. Í framlögðum skilmálum reikningsins er fjallað um réttindi og skyldur bankans gagnart viðskiptavininum. Í 8. gr. þeirra er tekið fram að allir fjármunir og eignir á honum séu veðsettar bankanum til tryggingar á kröfum hans á hendur félaginu. Færi verðmæti veðsettra eigna niður fyrir 95% af skuldum á reikningnum væri bankanum heimilt að grípa til viðeigandi ráðstafana, eftir að hafa gefið viðskiptavininum tækifæri til að bæta úr, þar á meðal að ganga að hinum veðsettu eignum.

55 Í málinu liggur einnig fyrir áreiðanleikakönnun viðskiptamanns (e. Client Due Diligence) vegna opnunar framangreinds reiknings. E, starfsmaður Kaupthing Bank Luxembourg S.A., fyllti út eyðublaðið en fyrir liggur að hann hafi verið viðskiptastjóri ákærða Y hjá bankanum. Í skjalinu er ákærði Y sagður raunverulegur eigandi Marple Holding S.A. Þar er jafnframt gerð nánari grein fyrir því hvernig vænta mætti að reikningurinn yrði notaður og hvernig viðskiptavinurinn hygðist aðallega nota hann.

56 Yfirlit færslna á umræddum reikningi eru meðal gagna málsins. Af því má ráða að 20. júlí 2007 hafi krónureikningurinn verið yfirdreginn að fjárhæð 5.512.747.713 krónur með skýringunni „Transfer favour EXISTA SHARES“. Í lánsumsókn vegna félaga í eigu ákærða Y 22. ágúst 2007 kemur fram að kaup Marple Holding S.A. á hlutabréfunum í Exista ehf. hafi verið fjármögnuð með 5,5 milljarða króna lánalínu bankans. Yfirlit reikningsins gefur til kynna að 20. september 2007 hafi andvirði lánssamnings, sem bar númerið 4085052, verið lagt inn á reikninginn og við það hafi staða reikningsins orðið 0 krónur. Þegar greiðslan var innt af hendi 20. júlí 2007 var dagslokagengi hlutabréfa í Exista 40,1. Verðmæti bréfa í félaginu að nafnvirði 207.198.260 krónur námu því meira en átta milljörðum króna á þeim degi.

57 Í tölvuskeyti F til ákærða M-kk-ef 12. nóvember 2007 voru veittar upplýsingar um kauprétt Marple Holding S.A. á hlutabréfum í Exista ehf., meðal annars um gildistíma réttarins, nafnverð bréfa og verð á hlut. Í lok skeytisins biður hann ákærða um að láta vita hvenær hann megi „vera í sambandi við R til að ræða við hann um kjör á deposit...“. Samkvæmt gögnum málsins varð ekkert af því að Marple Holding S.A. nýtti sér kaupréttinn enda var gengi hlutabréfa í Exista ehf. komið niður fyrir kaupréttarverðið um 20. nóvember 2007 og eiginfjárstaða Marple Holding S.A. orðin neikvæð upp úr miðjum þeim mánuði. F virðist á hinn bóginn hafa rætt við R, sem eins og áður segir var lögmaður Hesteyrar ehf. Í tölvuskeyti F til ákærða M-kk-ef 30. nóvember 2007 ræðir hann meðal annars um það sem honum og R hafi farið á milli um innlánskjör hjá bankanum. Þar segir enn fremur: „Ég talaði við [R] og var ekkert mál af hans hálfu að Putta á Marple.“

58 Með tölvuskeyti R 1. desember 2007, sem ber með sér að hafa verið sent fyrir hönd Hesteyrar ehf., til F fyrir hönd Marple Holding S.A. var tilkynnt að ákveðið hefði verið af hálfu Hesteyrar ehf. að nýta sölurétt þess á hlutabréfum í Exista ehf. samkvæmt samningi 31. maí 2006 að nafnverði 207.198.260 krónur. Í þeirri útgáfu tilkynningarinnar sem fylgdi tölvuskeytinu var við það miðað að Marple Holding S.A. kæmi í stað Bakkabræðra Holding B.V., en að síðargreinda félagið ábyrgðist efndir á greiðslu samkvæmt samningnum. Í tölvuskeytinu var óskað eftir því að F staðfesti fyrir hönd Marple Holding S.A. að tilkynning hefði borist um „neytingu söluréttar og að Bakkabræður Holding B.V. staðfesti ábyrgð sína á greiðslu söluréttarverðsins sem losar rúma 28 í gengi með hvern hlut í Exista hf., að öðrum kosti skoðast þessi tilkynning send til Bakkabræðra Holding B.V., og að greitt verði í samræmi við sölurétt fyrir jól, þ.e. í síðasta lagi föstudaginn 21. desember 2007“. Dagslokagengi hluta í Exista ehf. á næsta viðskiptadegi, 3. desember 2007, var 25,5 krónur eða um þremur krónum lægra en umsamið verð samkvæmt söluréttarsamningnum. Í undirritaðri útgáfu tilkynningarinnar, sem er staðfest um móttöku af F fyrir hönd Marple Holding S.A. 4. desember 2007, er ekki vikið að ábyrgð Bakkabræðra Holding B.V. á efndum söluréttarsamningsins. Í tölvuskeyti sem F sendi R 5. desember 2007 segir að í framhaldi af viðræðum þeirra „í gær og með vísan í tilkynningu sem ég undirritaði fyrir hönd Marple Holding S.A. í tengslum við Put Option Samning milli Hesteyrar ehf. og Marple, þá staðfesti ég hér með að Kaupthing Bank Luxembourg S.A. mun ábyrgjast [...] greiðslu á söluréttarverði samningsins“.

59 Með tölvuskeyti 19. desember 2007 upplýsti F ákærða H-kk-þf M-kk-þf um að búið væri að tryggja „2/3 af 5,9 milljörðum v/Put Option Hesteyrar í innlögn“. Kemur þar fram að „[MM]“, sem mun vera MM, starfsmaður DDD, hafi staðfest þetta við sig og að fjármunirnir yrðu lagðir inn „hjá okkur í nafni [EEE]“. Sama dag upplýsti F ákærða M-kk-þf með tölvuskeyti um að Existabréfin kæmu í hús daginn eftir og að í bítið á föstudaginn gætu þeir móttekið bréfin „inn á safn Marple og flutt ISK inn á tilgreindan bankareikning Hesteyrar“. Í framhaldinu gengi „[MM] frá skiptingu og millifærir til baka 2/3 af fjárhæðinni“. Enn fremur vakti F athygli á því að hann þyrfti að upplýsa um „kjör til 11. jan“. Meðfylgjandi tölvuskeytinu var póstur frá MM til F og R þar sem upplýst var um bankareikning Hesteyrar og að „bréfin“ væru komin á „hlutlausa svæðið“. Þá kom þar fram að stór hluti greiðslunnar fyrir bréfin færi „aftur til [F] til Luxemborg“. Í því sambandi var óskað upplýsinga um innlánskjör á 4,3 milljörðum króna til 11. janúar 2008. 60 E, sem eins og áður segir var viðskiptastjóri ákærða Y hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A., sendi F og tveimur öðrum starfsmönnum bankans tölvuskeyti 21. desember 2007 þar sem hann bað starfsmennina um að millifæra svo fljótt sem auðið væri 5.912.745.883 krónur af reikningi Marple Holding S.A. inn á tiltekinn reikning Hesteyrar ehf. með þeirri athugasemd að F hefði þegar upplýst þá um tilefnið. Bætti hann við: „We will get 2/3 of this amount back today, and then M-e-x has recieved but not booked in apsys yet, over ISK 3 billion.“

61 Samkvæmt yfirliti yfir færslur á fyrrgreindum reikningi Marple Holding S.A. nr. 400637 var krónureikningurinn yfirdreginn 19. desember 2007 vegna endurgreiðslu á láni nr. 4085052 auk vaxta. Þegar kom að greiðslu framangreindrar fjárhæðar vegna kaupa á hlutabréfum í Exista ehf. á grundvelli söluréttar Hesteyrar ehf. var staða hans í íslenskum krónum neikvæð um 5.925.301.400 krónur. Yfirlitið ber með sér að greiðslan til Hesteyrar ehf. hafi verið innt af hendi út af reikningnum eins og til var ætlast 21. desember 2007. Við það varð staða hans neikvæð í íslenskum krónum um 11.838.049.083 krónur.

62 Samkvæmt framansögðu keypti Marple Holding S.A. hlutabréf að nafnverði 207.198.260 krónur í Exista ehf. af Hesteyri ehf. 21. desember 2007 á grundvelli söluréttarsamnings 31. maí 2006 og var kaupverðið 5.912.745.883 krónur. Viðskiptin voru fjármögnuð af Kaupthing Bank Luxembourg S.A. með því að yfirdraga reikning Marple Holding S.A. eins og að framan greinir. Dagslokagengi hlutabréfa í Exista ehf. þann dag var 19,1 og nam markaðsverðmæti hlutabréfanna því um 3,96 milljörðum króna við efndir viðskiptanna. Miðað við þær forsendur varð á þeim degi tap á framangreindum kaupum á bréfum í Exista ehf. sem nam um tveimur milljörðum króna.

63 Eftir framangreind viðskipti átti Marple Holding S.A. hlutabréf í Exista ehf. að nafnverði 414.396.520 krónur. Með viðskiptum 21. og 27. desember 2007 keypti félagið hlutabréf í Exista ehf. að nafnverði 2.000.000 króna að auki. Í árslok 2007 var Marple Holding S.A. því eigandi hlutafjár í Exista ehf. að nafnverði 416.396.520 krónur. Í heild nam markaðsverðmæti hlutabréfanna þá um 8,2 milljörðum króna. Félagið hafði á hinn bóginn greitt ríflega 11,4 milljarða króna fyrir bréfin eins og rakið hefur verið og Kaupthing Bank Luxembourg S.A. lánað fyrir öllu kaupverðinu. Af framlögðum gögnum verður ekki séð að á þeim tíma hafi félagið átt aðrar eignir í neinum teljandi mæli.

64 Í kjölfar viðskiptanna 21. desember 2007 var fært til bókar á reikningsyfirliti Marple Holding S.A. að 9 milljarðar króna hefðu verið lagðir inn á reikninginn á grundvelli láns nr. 4093721. Næstu mánuði var þetta endurtekið reglulega þannig að skammtímalán sem félagið hafði fengið var greitt með hækkun yfirdráttar sem í kjölfarið var gert upp með því að andvirði nýrrar lánveitingar var lagt inn á reikninginn. Síðast var það gert 27. febrúar 2008 með láni nr. 4099436 en það var gert upp 10. apríl 2008 með því að reikningurinn var yfirdreginn um tæplega 9 milljarða króna.

65 Í fyrrgreindu tölvuskeyti E 21. desember 2007 var vikið að rúmlega þriggja milljarða króna greiðslu til Marple Holding S.A. sem ekki hafði enn verið bókuð á reikning félagsins. Án nokkurs vafa er þar vísað til þeirrar greiðslu sem ákæruliður I lýtur að. Í hinum áfrýjaða dómi er ítarlega lýst efni málsgagna sem tengjast þeirri millifærslu, þar á meðal fylgiskjali í bókhaldi Kaupþings banka hf. um peningagreiðslu 19. desember 2007 að fjárhæð 3.016.750.000 krónur, sem og tölvupóstsamskiptum ákærðu X við starfsmann í bakvinnslu og við ákærða M-kk-þf síðdegis sama dag. Á kvittun sem liggur fyrir í málinu kemur fram að teknar hafi verið út af reikningi Kaupþings banka hf. nr. 1010 kl. 17.55 þann 19. desember 2007 samtals 3.016.750.000 krónur í fjórum hlutum og greiðslurnar lagðar inn á reikning Kaupthing Bank Luxembourg nr. 32342. Í héraðsdómi eru jafnframt rakin tölvuskeyti E næstu daga þar sem hann spyrst fyrir um þriggja milljarða króna greiðslu sem hann átti von á inn á reikning Marple Holding S.A. Þá liggur fyrir í gögnum málsins tölvuskeyti 28. desember 2007 þar sem F staðfestir að umrædda greiðslu eigi að leggja inn á reikning Marple Holding S.A. Þar kemur fram að greiðslan eigi rætur að rekja til lokunar á framvirkum samningi sem hafi verið framkvæmdur í Kaupþingi banka hf. Reikningsyfirlit félagsins ber með sér að framangreindar greiðslur hafi verið lagðar inn á reikninginn 28. desember 2007. Fyrir innlögnina skuldaði félagið samtals ríflega 11,8 milljarða króna en skuldin samanstóð af 9 milljarða króna láni og 2,8 milljarða króna yfirdrætti. Við greiðsluna lækkaði skuld félagsins á framangreindum reikningi niður í tæpa 8,8 milljarða króna. Verðmæti eigna félagsins nam eins og áður segir um 8,2 milljörðum króna á þeim tíma. Samkvæmt því var eiginfjárstaða félagsins á reikningnum áfram neikvæð um 600 milljónir króna.

66 Í framangreindu fylgiskjali úr bókhaldi Kaupþings banka hf. er greiðslan rakin til „option“ samnings sem gerður hafi verið við „viðskiptavin LUX 22. okt um option um að selja okkur KAUP bréf“. Kemur þar fram að samningurinn miðist við 18. desember 2007. Undirliggjandi eign hafi verið 11.181.430 hlutir í Kaupþingi banka hf. en verðmæti hvers hlutar hafi lækkað um 284 krónur á samningstímanum. Fylgiskjalið ber með sér að samningur sá sem skjalið vísar til hafi ekki verið gerður upp með því að þau hlutabréf sem um ræðir hafi skipt um hendur, heldur hafi tap bankans sem fólst í lækkun hlutabréfanna, 3.175.526.120 krónur, verið innt af hendi að frádreginni 5% þóknun til bankans. Engin önnur gögn liggja fyrir í málinu um gerð þessa valréttarsamnings eða efni hans. Eins og rakið er í héraðsdómi hafa ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og M-kk-nf lýst því að þeir hafi gert söluréttarsamning þess efnis sem að framan greinir 22. október 2007 milli Kaupþings banka hf. og Marple Holding S.A. í því skyni að verja síðargreinda félagið fyrir þeirri áhættu sem fólst í skuldbindingu þess samkvæmt söluréttarsamningi við Hesteyri ehf. sem að framan greinir og kom til greiðslu 21. desember 2007.

67 Af framangreindu reikningsyfirliti Marple Holding S.A. hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. verður ráðið að í upphafi árs 2008 hafi félagið keypt nokkurt magn hlutabréfa í finnska félaginu Sampo Oyj. Um miðjan janúar sama ár seldi félagið hlutabréf í Exista ehf. að nafnverði 120 milljónir króna og aftur í febrúar að nafnverði 3 milljónir króna. Nam söluverð hlutanna um 1,9 milljörðum króna. 68 Í lok sama mánaðar undirritaði ákærði H-kk-nf M-kk-nf ábyrgðaryfirlýsingu 31. janúar 2008 ásamt öðrum starfsmanni Kaupþings banka hf. þar sem bankinn ábyrgðist að greiða skuldir Marple Holding S.A. við Kaupthing Bank Luxembourg S.A. allt að fjárhæð 50 milljónir evra. Fram kemur í yfirlýsingunni að Marple Holding S.A. þurfi að vera í vanskilum við Kaupthing Bank Luxembourg S.A. til þess að greiðsluskylda stofnist. Skriflegri yfirlýsingu um vanskil yrði að fylgja staðfest afrit vanskilatilkynningar til lántaka. Í yfirlýsingunni kemur fram að allar greiðslur á grundvelli ábyrgðarinnar kæmu til lækkunar á ábyrgðarskuldbindingunni og að Kaupþing banki hf. gengi þá inn í tryggingarréttindi Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Gildistími ábyrgðarinnar var til 31. ágúst 2008 og bar Kaupthing Bank Luxembourg S.A. að greiða Kaupþingi banka hf. tiltekna þóknun fyrir.

69 Meðal málsgagna er samningur 4. febrúar 2008 milli Kaupthing Bank Luxembourg S.A. og Marple Holding S.A. um 100 milljóna evra lánalínu. Samkvæmt samningnum var heimilt að nota fjármagnið til ákveðinna fjárfestinga sem nánari grein var gerð fyrir í viðauka við samninginn. Í 9. gr. samningsins kemur fram að allar eignir á reikningi félagsins hjá bankanum séu veðsettar til efnda á greiðsluskyldu lántaka. Í málinu liggur einnig fyrir fundargerð stjórnarfundar í Marple Holding S.A. þar sem samþykkt var að semja við Kaupthing Bank Luxembourg S.A. um 100 milljóna evra lánalínu. Fundargerðin er ódagsett. Hún er undirrituð af LL, G og I fyrir hönd stjórnarfélaganna. Fundargerðinni fylgdi staðfesting undirrituð af ákærða Y.

70 Í málinu liggja fyrir mánaðarlegar skýrslur um efnahag félagsins samkvæmt reikningi þess hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. fyrir árið 2008. Þær sýna að uppistaðan í hlutabréfaeign félagsins á reikningnum á árinu voru hlutabréf í Exista ehf. en hlutabréfin í Sampo Oyj voru seld smám saman þegar leið á árið. Samkvæmt skýrslunum var eiginfjárstaða reikningsins neikvæð í lok janúar um ríflega 34 milljónir evra, um tæplega 38 milljónir evra í lok febrúar, um rúmlega 35 milljónir evra í lok mars og um rúmlega 31 milljón evra í lok apríl 2008. Í lok maí hafði hagur félagsins vænkast nokkuð en þá námu skuldir umfram eignir um 19 milljónum evra. Sú þróun á einkum rætur að rekja til viðskipta sem gerð verður grein fyrir í næstu málsgreinum og ákæruliður III fjallar um.

71 Af reikningsyfirliti Marple Holding S.A. og öðrum gögnum málsins verður ráðið að félagið hafi um miðjan apríl 2008 byrjað að kaupa skuldabréf sem Kaupþing banki hf. hafði gefið út á alþjóðlegum fjármálamarkaði. Kaupin voru fjármögnuð með hækkun á yfirdrætti í evrum á reikningi félagsins. Í skýrslu um efnahag félagsins í lok apríl 2008 kemur fram að um sé að ræða skuldabréf sem lýst er með eftirfarandi hætti: „Kaupthing Bank hf. 5.901%/3M EURIBOR+245BP“. Í málinu liggur fyrir útgáfulýsing skuldabréfaútgáfu að fjárhæð 150 milljónir evra frá 2004 sem svarar til þessarar lýsingar. Samkvæmt henni eru skuldabréfin mjög víkjandi (e. deeply subordinated) og ekki með ákveðnum gjalddaga. Báru þau 5,901% vexti til 30. júní 2014 en EURIBORvexti með 2,45% álagi eftir það. Útgefanda var unnt að breyta bréfunum í takmarkað eiginfjárframlag (e. conditional capital contribution) í samræmi við ákvæði í útgáfulýsingunni. Þá gat útgefandi innleyst bréfin í heild frá og með 30. júní 2014 að tilteknum skilyrðum fullnægðum gegn greiðslu innlausnarverðs. Skuldabréf þessi gátu gengið kaupum og sölum á alþjóðlegum fjármálamarkaði og höfðu þau ISINnúmerið XS0194859277. Samkvæmt skilmálum skuldabréfaútgáfunnar var útgefanda, Kaupþingi banka hf., heimilt að kaupa umrædd bréf á markaði að fengnu samþykki Fjármálaeftirlitsins. Bar í kjölfarið að fella þau úr gildi.

72 Í lok apríl 2008 var Marple Holding S.A. skráður eigandi skuldabréfa að nafnvirði 26.150.000 evra í framangreindri skuldabréfaútgáfu. Af reikningsyfirliti Marple Holding S.A. verður ráðið að félagið hafi keypt fleiri skuldabréf í þessari útgáfu 14. og 19. maí 2008. Eftir þau viðskipti nam heildareign félagsins í þeim 29.334.000 evrum að nafnverði. Kaupverð þeirra nam samtals 19.535.138 evrum sem eins og áður segir var fjármagnað með hækkun yfirdráttar í evrum á reikningi Marple Holding S.A.

73 Í málinu liggur fyrir tölvuskeyti 16. apríl 2008 frá ákærða M-kk-þgf til ákærða H-kk-ef M-kk-ef, sama dag og framangreind kaup Marple Holding S.A. á skuldabréfum með ISINnúmerið XS0194859277 hófust. Þar upplýsti ákærði M-kk-nf að honum hefði tekist að kaupa „1,5 m af 2012 bréfinu á 0,75“. Kvað hann viðskiptin ekki auðsótt en að miðlarinn ætlaði að athuga hvort hann gæti „reddað meira“. Tveimur dögum síðar, 18. apríl 2008, sendi ákærði M-kk-nf ákærða H-kk-þgf excelskjal með yfirliti yfir kaup sem þá höfðu átt sér stað á skuldabréfum Kaupþings banka hf. í þremur skuldabréfaflokkum, það er í fyrrgreindum flokki með ISINnúmerið XS0194859277, auk bréfa í flokknum XS0226781242 samtals að nafnvirði 11 milljónir evra og í flokknum XS0219823266 að nafnvirði 6,5 milljónir evra. Í yfirlitinu er gerð grein fyrir kaupverði í hverjum viðskiptum og reiknaður út hagnaður þeirra undir yfirskriftinni „profit til maturity“ með því að draga kaupverðið frá nafnverði bréfanna. Nam reiknaður hagnaður samkvæmt því 11.082.000 evrum. Skuldabréf í síðargreindu tveimur skuldabréfaflokkunum voru ekki meðal eigna Marple Holding S.A. í skýrslu um efnahag félagsins í lok apríl 2008.

74 Meðal málsgagna eru tölvupóstsamskipti milli ákærða M-kk-ef og starfsmanns Kaupthing Bank Luxembourg S.A. frá 5. maí 2008 sem lutu að því að tiltekin „Kaupþingsskuldabréf“ í evrum væru of hátt metin í bókum bankans. Þar fór ákærði M-kk-nf fram á að gengi þeirra yrði ekki lækkað. Í kjölfarið vakti starfsmaðurinn athygli ákærða á því að enn ætti eftir að leysa úr vandamáli sem helgaðist af lægra verðgildi skuldabréfa Kaupþings banka hf. í íslenskum krónum sem Kaupthing Bank Luxembourg S.A. hefði verið að kaupa. Ákærði M-kk-nf svaraði jafnharðan og bað starfsmanninn um að skrá rétt verð. Varðandi þau bréf sem bankinn ætti gaf hann fyrirmæli um að þau yrðu seld Marple Holding S.A. á kostnaðarverði svo að bankinn yrði ekki fyrir tjóni. Samkvæmt reikningsyfirliti Marple Holding S.A. keypti félagið 6. maí 2008 skuldabréf útgefin af Kaupþingi banka hf. að nafnvirði 1.500.000.000 króna fyrir 1.381.250.000 krónur. Yfirdráttarskuld félagsins í íslenskum krónum hækkaði á reikningnum sem því nam. Af öðrum gögnum verður ráðið að ISINnúmer þessara bréfa hafi verið XS0253926710.

75 Í málinu liggja fyrir tölvupóstsamskipti ákærða M-kk-ef og starfsmanna Kaupthing Bank Luxembourg S.A. frá 6. og 7. maí 2008 um frekari kaup bankans á skuldabréfum í Kaupþingi banka hf. Þar er í upphafi samskiptanna fjallað um erfiðleika við að fjármagna kaup á bréfum sem þá voru föl. Þar velti ákærði M-kk-nf upp þeim möguleika hvort hægt væri að setja „sampo from marple on cfd“, það er að segja ef eignin væri ekki þegar veðsett. Starfsmaður bankans upplýsti ákærða því næst um að öll viðskiptin hefðu verið gerð og að fjármagn kæmi til með að finnast. Starfsmaðurinn leitaði því næst staðfestingar á því að bóka ætti skuldabréfin á bankann en ekki á „the client“ án þess að hann væri tilgreindur. Ákærði M-kk-nf staðfesti það. Í málinu liggur og fyrir að ákærði M-kk-nf framsendi ákærða H-kk-þgf M-kk-þgf 6. maí 2008 fyrst framangreind samskipti er lutu að vandkvæðum bankans við að fjármagna kaupin og síðar þau er fjölluðu um að fjármögnun tækist og að viðskiptum væri lokið.

76 Starfsmaður Kaupthing Bank Luxembourg S.A. sendi ákærða M-kk-þgf excelskjal 13. maí 2008 með upplýsingum um kaup bankans á tímabilinu 15. apríl til 7. maí 2008 á skuldabréfum útgefnum af Kaupþingi banka hf. Þar er gerð grein fyrir kostnaðarverði sem og söluverði „if sold at. 100 Tot.Net amount SD 16/05“, þ.e. miðað við nafnverð auk áfallinna vaxta. Samkvæmt skjalinu var um að ræða 26 viðskipti á ólíku gengi með skuldabréf úr 11 skuldabréfaflokkum með mismunandi ISINnúmerum sem hér segir: Skuldabréf að nafnverði 13.500.000 evrur með ISINnúmerinu XS0226781242, skuldabréf að nafnverði 5.500.000 evrur með númerinu XS0283601341, skuldabréf að nafnverði 26.150.000 evrur með númerinu XS0194859277, skuldabréf að nafnverði 7.500.000 evrur með númerinu XS0219823266, skuldabréf að nafnverði 3.700.000 evrur með númerinu XS0306851998, skuldabréf að nafnverði 5.000.000 evra með númerinu XS0232537471, skuldabréf að nafnverði 3.307.000 evrur með númerinu XS0192870250, skuldabréf að nafnverði 4.104.000 bandaríkjadalir með númerinu XS0206352824, skuldabréf að nafnverði 54.365.000 bandaríkjadalir með númerinu US48632GAC33, skuldabréf að nafnverði 14.347.000 bandaríkjadalir með númerinu US48632GAA76 og skuldabréf að nafnverði 1.500.000.000 íslenskra króna með númerinu XS0253926710.

77 Með tölvuskeyti 15. maí 2008 sendi ákærði M-kk-nf ákærða H-kk-þgf M-kk-þgf drög að átta staðfestingum á kaupum Kaupþings banka hf. á skuldabréfum sem bankinn hafði gefið út í jafnmörgum skuldabréfaflokkum. Þar óskaði hann eftir því að ákærði H-kk-nf M-kk-nf kæmi „þessu í farveg“. Voru drögin gerð á bréfsefni Kaupthing Bank Luxembourg S.A. en fram kemur að „sendandi“ sé „Capital Markets“. Lutu staðfestingarnar að kaupum Kaupþings banka hf. á skuldabréfum með ISINnúmerin XS0226781242, XS0283601341, XS0194859277, XS0219823266, XS0206352824, US48632GAC33, US48632GAA76 og XS0253926710. Nafnverðsfjárhæð skuldabréfaflokkanna var sú sama og í excelskjalinu 13. maí 2008 með þeim undantekningum að nafnverð bréfa númer XS0194859277 nam 21.400.000 evrum og bréf númer US48632GAC33 voru að nafnverði 58.469.000 bandaríkjadalir. Í öllum tilvikum var við það miðað að Kaupþing banki hf. greiddi nafnverð fyrir bréfin auk áfallinna vaxta.

78 Ákærði H-kk-nf M-kk-nf framsendi framangreint tölvuskeyti til ákærðu X mánudaginn 19. maí 2008 með eftirfarandi skilaboðum: „Meðfylgjandi er staðfesting á viðskiptum sem ég hefði viljað keyra núna í vikunni sem er kaup á eigin skuldabréfum Kaupþings sem Kaupþing í Lúxemborg er búið að vera að safna á undanförnum vikum.“ Afrit skeytisins var sent á netfang ákærða M-kk-ef. Fram kom í tölvuskeytinu að viðskiptin ættu ekki að hafa áhrif á lausafjárstöðu bankans þar sem fjárhæðin sem innt yrði af hendi yrði greidd inn á „reikning hjá okkur aftur“. Óskaði ákærði H-kk-nf M-kk-nf eftir því að ákærða hefði samband við ákærða M-kk-þf „til að tryggja að viðskiptin gangi snurðulaust fyrir sig“. Ákærða X svaraði „geri það“.

79 Síðar sama dag framsendi ákærði M-kk-nf framangreindar staðfestingar til starfsmanns Kaupthing Bank Luxembourg S.A., ÞÞ, með þeirri orðsendingu að hann ætlaði „að selja hlutabréfin til Íslands í gegnum þurfandi viðskiptavin“, eins og segir í íslenskri þýðingu. Bað hann ÞÞ að koma upplýsingum til ákærðu X svo að greiðsla gæti farið fram en gildisdagur yrði næstkomandi miðvikudag. Árla næsta dags 20. maí 2008 sendi starfsmaðurinn ákærðu X umbeðnar upplýsingar um viðeigandi reikninga þar sem uppgjör ætti að fara fram. Með tölvuskeytinu fylgdi framangreint skeyti ákærða M-kk-ef þar sem fram kom að salan færi fram í gegnum þurfandi viðskiptavin.

80 ÞÞ sendi ákærðu X síðar sama dag umræddar átta staðfestingar með breytingum er lutu að lækkun nafnverðsfjárhæðar bréfa númer US48632GAC33 í 26.700.000 bandaríkjadali og hækkun nafnverðsfjárhæðar bréfa númer XS0194859277 í 29.334.000 evrur. Sem fyrr var í staðfestingunum miðað við að kaupverð bréfanna næmi nafnverði þeirra auk áfallinna en ógreiddra vaxta. Viðskiptadagur er þar tilgreindur 20. maí 2008 en uppgjörsdagur 21. sama mánaðar. Nafn seljanda bréfanna kemur ekki fram á staðfestingunum eða þeim drögum sem áður er getið.

81 Áður hefur verið gerð grein fyrir því sem ráðið verður af yfirliti reiknings Marple Holding S.A. hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. um kaup fyrrgreinda félagsins á skuldabréfum að nafnverði 1.500.000.000 króna með ISINnúmerið XS0253926710 6. maí 2008. Þau voru meðal þeirra skuldabréfa sem Kaupþing banki hf. keypti samkvæmt framansögðu gegn greiðslu 1.506.875.000 króna. Samkvæmt sama yfirliti voru bókuð stundarviðskipti með skuldabréf í eigu Marple Holding S.A. með framangreindu ISINnúmeri XS0253926710 20. maí 2008 með gildisdag degi síðar þar sem greiddar voru 1.503.861.250 krónur inn á reikninginn. Skuld á krónureikningnum lækkaði sem því nam og varð 8.758.563.601 króna.

82 Eins og þegar hefur verið rakið keypti Marple Holding S.A. enn fremur skuldabréf með ISINnúmerið XS0194859277 í apríl og maí 2008 að nafnverði 29.334.000 evrur. Þessi skuldabréf eru einnig meðal þeirra bréfa sem Kaupþing banki hf. keypti samkvæmt framansögðu 20. maí 2008 gegn greiðslu 30.875.819,08 evra. Á yfirliti yfir reikning Marple Holding S.A. eru bókuð stundarviðskipti með bréf í þessari útgáfu sama dag. Í tengslum við þau voru greiddar 30.814.067,44 evrur inn á evrureikninginn. Við það varð staða hans jákvæð um 13.537.543,73 evrur en hafði fyrir innborgunina verið neikvæð um 17.276.523,71 evru. Sama dag voru bókuð sex önnur stundarviðskipti á evrureikningnum með skuldabréf í þremur öðrum skuldabréfaútgáfum eins og hér er lýst: Greiddar voru 10.778.058,09 evrur út af reikningnum vegna kaupa á bréfum númer XS0226781242 að nafnverði 13.500.000 evrur og 13.476.787,41 evra inn á reikninginn aftur vegna sölu sömu bréfa. Greiddar voru 4.776.604,14 evrur út af reikningnum vegna kaupa á bréfum númer XS0283601341 að nafnverði 5.500.000 evrur og 5.510.901,11 evrur inn á hann aftur vegna sölu sömu bréfa. Greiddar voru 6.629.479,57 evrur vegna kaupa á bréfum númer XS0219823266 að nafnverði 7.500.000 evrur og 7.565.875,01 evra inn á hann aftur vegna sölu sömu bréfa. Gildisdagur allra þessara viðskipta var 21. maí 2008. Eftir framangreind stundarviðskipti varð staða evrureikningsins jákvæð um 17.906.965,46 evrur.

83 Sama dag voru jafnframt bókuð sex stundarviðskipti á reikning Marple Holding S.A. fyrir bandaríkjadal eins og hér er lýst: Greiddir voru 3.828.085,96 bandaríkjadalir vegna kaupa á bréfum númer XS0206352824 að nafnverði 4.104.000 bandaríkjadalir en 4.124.783,92 bandaríkjadalir inn á reikninginn aftur vegna sölu sömu skuldabréfa. Greiddir voru 13.068.064,58 bandaríkjadalir vegna kaupa á bréfum númer US48632GAA76 að nafnverði 14.347.000 bandaríkjadalir en 14.425.792,73 bandaríkjadalir inn á reikninginn aftur vegna sölu sömu bréfa. Greiddir voru 24.802.090,74 bandaríkjadalir út af reikningnum vegna kaupa á bréfum númer US48632GAC33 að nafnverði 26.700.000 bandaríkjadalir en 26.737.548,31 bandaríkjadalur inn á hann aftur vegna sölu sömu bréfa. Gildisdagur þessara viðskipta var 21. maí 2008. Við upphaf viðskiptanna var staða reikningsins í bandaríkjadollurum 0 en varð eftir þau jákvæð um 3.589.747,55 bandaríkjadali.

84 Meðal málsgagna eru tölvuskeyti til og frá ákærðu X 21. maí 2007 er lúta að greiðslu kaupverðs framangreindra skuldabréfa og bókun greiðslnanna hjá Kaupþingi banka hf. Samkvæmt framangreindum staðfestingum námu þær samtals 57.482.596 evrum, 45.378.883 bandaríkjadölum og 1.506.875.000 krónum. Ákæran lýtur að öllum þessum viðskiptum nema kaupum Kaupþings banka hf. á skuldabréfum í íslenskum krónum en þau munu hafi gengið til baka 27. júní 2007. Var kaupverð þeirra þá endurgreitt af reikningi Marple Holding S.A.

85 Almennir útgáfuskilmálar fyrir skuldabréf í öðrum skuldabréfaflokkum en með ISINnúmerið XS0194859277 liggja ekki fyrir í málinu. Aftur á móti eru meðal gagna málsins verðviðaukar (e. Pricing Supplement) er stofnuðu til þessara skuldabréfaútgáfu. Ólíkt skuldabréfum er tilheyrðu skuldabréfaflokki númer XS0194859277 voru önnur skuldabréf sem fjallað er um í málinu með ákveðnum gjalddögum. Endanlegur gjalddagi skuldabréfa í flokki númer XS0226781242 var í ágúst 2012, í flokki númer XS0283601341 í janúar 2012, í flokki númer XS0219823266 í maí 2010, í flokki númer XS0206352824 í desember 2009, í flokki númer US48632GAC33 í janúar 2010 og í flokki númer US48632GAA76 í október 2011. Við það var miðað að höfuðstóll skuldabréfanna yrði greiddur á gjalddögum.

86 Meðal gagna málsins eru tvær staðfestingar 23. maí 2008 á framvirkum gjaldmiðlaviðskiptum sem ákærði H-kk-nf M-kk-nf undirritaði af hálfu Kaupþings banka hf. Munu þær hafa fundist við húsleit hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. sem fram fór að beiðni sérstaks saksóknara eins og áður er getið. Í báðum staðfestingunum er „viðskiptamaður“ tilgreindur Kaupthing Bank Luxembourg S.A. en handskrifað er „v/Marple“ aftan við þá tilgreiningu. Ákærði M-kk-nf undirritaði samningana neðan við orðin: „Samþykkt og staðfest, Reykjavík, 23. maí 2008“. Ákærða X var vottur að réttri dagsetningu og undirritun samninganna. Viðskiptadagur var í báðum tilvikum 23. maí 2008 og gjalddagi 30. júní sama ár. Samkvæmt öðrum samningnum skyldi viðskiptamaður selja 9.977.440.000 krónur og kaupa 88.000.000 evra. Í þeim samningi var stundargengi tilgreint 113,38, framvirkir punktar 1,04 og framvirkt gengi 114,43. Samkvæmt hinum samningnum skyldi viðskiptamaður selja 21.415.500.000 krónur og kaupa 150.000.000 sterlingspunda. Var stundargengi tilgreint 142,77, framvirkir punktar 1,11 og framvirkt gengi 143,88.

87 Í gögnum málsins er einnig að finna skjal sem ber yfirskriftina „Uppgjör á framvirkum gjaldmiðlaviðskiptum“. Eins og fyrrgreindar staðfestingar fannst skjalið við húsleit hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Uppgjörið er gert á bréfsefni Kaupþings banka hf. Það er óundirritað og ódagsett en fram kemur að gjalddagi sé 30. júní 2008. Viðskiptamaður er þar tilgreindur með sama hætti og á framangreindum staðfestingum þannig að nafn „Marple“ er handskrifað aftan við þar sem heiti Kaupthing Bank Luxembourg S.A. er tilgreint. Að auki er miði límdur á skjalið þar sem stendur: „Settlement forward contract Between M-e-x and Kaupthing Iceland.“ Skjalið lýtur að uppgjöri á báðum samningunum sem að framan greinir. Þar er vísað til þess að fjárhæð hafi annars vegar numið 150.000.000 sterlingspunda, framvirka gengið hafi verið 143,88 og stundargengið væri 158,02. Þar er tilgreint að mismunur nemi því 2.121.000.000 króna. Hins vegar hafi undirliggjandi fjárhæð numið 88.000.000 evra, framvirka gengið hafi verið 114,43 en stundargengið 125,33. Því næmi mismunur 959.250.000 krónum. Neðst í skjalinu segir: „Við leggjum inn á ISK reikning ykkar samtals ISK 3.080.250.000,“. Ákæruliður II lýtur að þeirri fjármunafærslu sem rataði 1. júlí 2008 inn á reikning Marple Holding S.A. eins og hér verður lýst.

88 Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir tölvuskeyti ákærðu X til ákærða M-kk-ef árla dags 30. júní 2008. Þar biður hún hann að „staðfesta“ tiltekna „fjárhæð“, 3.081.250.000 krónur. Þar er enn fremur gerð grein fyrir tölvupóstsamskiptum ákærðu X við starfsmenn Kaupþings banka hf. um sama leyti þar sem hún gaf meðal annars fyrirmæli um að taka út af tilgreindum reikningi bankans og greiða 3.080.250.000 krónur inn á reikning Kaupthing Bank Luxembourg S.A. með skýringunni „skv. samningi“. Enn fremur gaf hún fyrirmæli um hvernig standa skyldi að bókun greiðslunnar. Samkvæmt gögnum málsins var greiðslan innt af hendi til Kaupthing Bank Luxembourg S.A. í fjórum hlutum, þremur að fjárhæð 990.000.000 króna og einni að fjárhæð 110.250.000 krónur.

89 Meðal málsgagna eru tölvupóstsamskipti E og annarra starfsmanna Kaupthing Bank Luxembourg S.A. 30. júní 2008 þar sem hann leitaði upplýsinga um hvar greiðslan væri niðurkomin á reikningum bankans. Hann fékk þau svör að greiðslan hefði verið móttekin og var hann beðinn um að staðfesta uppruna peninganna, viðskiptamannanúmer og hversu mikið ætti að fara inn á reikning viðskiptamanns. Hann svaraði að um væri að ræða „lán“ sem hefði verið „móttekið fyrir Marple Holding 400.637.0“, eins og segir í íslenskri þýðingu. Daginn eftir sendi starfsmaður bankans fyrirspurn til ákærða M-kk-ef um hvenær ætti að bóka fjármunafærsluna „in our records, as huge amount!“. Ákærði svaraði um hæl og benti á E með þeim orðum að greiðslan væri vegna viðskiptavinar hans. 90 Samkvæmt reikningsyfirliti Marple Holding S.A. var framangreind fjárhæð, 3.080.250.000 krónur, lögð inn á krónureikning félagsins 1. júlí 2008. Í lýsingu á greiðslunni segir: „Recieved b/o kaupthing Bank Iceland“. Með greiðslunni lækkaði yfirdráttur á krónureikningnum úr 6.860.625.514 krónum í 3.780.375.514 krónur.

91 Áður hefur verið vikið að því að í lok maí 2008 hafi eiginfjárstaða Marple Holding S.A. verið neikvæð á reikningi félagsins um 19 milljónir evra. Nam yfirdráttarskuld félagsins þá um 49 milljónum evra en eignir um 30 milljónum evra. Í lok júní sama ár höfðu eignir félagsins vaxið í 110 milljónir evra en skuldir í 140 milljónir evra. Helgaðist það einkum af umfangsmiklum kaupum félagsins á skuldabréfum Kaupþings banka hf. í júní 2008 sem seld voru í ágúst og snemma í október sama ár. Ákæran lýtur ekki að þessum viðskiptum. Daginn fyrir ríflega þriggja milljarða króna innlögn Kaupþings banka hf. inn á reikning Marple Holding S.A. 1. júlí 2008 námu skuldir félagsins umfram eignir því um 30 milljónum evra eða tæplega 3,8 milljörðum króna miðað við gengi þess dags.

92 Ábyrgð Kaupþings banka hf. á greiðslu skulda Marple Holding S.A. við Kaupthing Bank Luxembourg S.A. var endurnýjuð með ábyrgðaryfirlýsingu 31. júlí 2008. Fjárhæð ábyrgðarinnar var þá hækkuð í 140 milljónir evra. Að öðru leyti var ábyrgðaryfirlýsingin efnislega hliðstæð þeirri sem gefin var 31. janúar 2008 og áður hefur verið lýst.

93 Samkvæmt framlögðum skýrslum um efnahag Marple Holding S.A. á reikningi félagsins hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. námu skuldir félagsins umfram eignir meira en 11 milljónum evra í lok júlí 2008 og tæplega 8 milljónum evra í lok ágúst sama ár. Af reikningsyfirliti félagsins verður ráðið að á tímabilinu 20. ágúst til 3. október 2008 hafi það selt nokkurn hluta bréfa sinna í Exista ehf. Samkvæmt framangreindum skýrslum var eiginfjárstaða félagsins áfram neikvæð í lok september 2008 um ríflega 12 milljóna evra.

94 Með bréfi 25. september 2008 krafði Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Marple Holding S.A. um greiðslu 68.325.440 evra inn á reikning félagsins vegna neikvæðrar stöðu hans. Í málinu liggja fyrir bréf til ákærða Y sama dag þar sem bankinn upplýsti hann, sem raunverulegan eiganda Marple Holding S.A., um framangreinda kröfu á hendur félaginu. Með bréfi Kaupthing Bank Luxembourg S.A. 3. október 2008 var Kaupþing banki hf. krafinn um greiðslu sömu fjárhæðar á grundvelli ábyrgðar bankans 31. júlí 2008. Hinn 6. október 2008 greiddi Kaupþing banki hf. 10.025.100.000 krónur inn á reikning Marple Holding S.A. hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Í staðfestingu Kaupthing Bank Luxembourg S.A. á greiðslunni 23. október 2008 er hún sundurliðuð þannig að greiðsla 4.600.001.557 króna (29.825.149 evra) feli í sér fullar efndir á ábyrgðarkröfu bankans vegna reiknings Marple Holding S.A. Að öðru leyti hafi með henni verið greiddar 2.726.033.058 krónur inn á ábyrgðarkröfu bankans vegna reiknings félagsins GG auk þess sem hún hafi falið í sér fullar efndir á „Put Option of [HH]“ að fjárhæð 2.699.065.385 krónur.

95 Fyrir Landsrétt hafa verið lögð fram gögn sem sýna að félagið C í eigu ákærða Y átti sölurétt á hlutabréfum í félagi að nafni HH. Af framlögðum gögnum verður ráðið að stór hluti þeirrar fjárhæðar sem tilheyrði C, en var lögð inn á reikning Marple Holding S.A. 3. október 2008, var færð 8. sama mánaðar inn á reikning „[FFF]“. Fram kemur í greinargerð ákærða Y að þessi greiðsla hafi falið í sér uppgreiðslu á lánasamningi félags með því nafni. Með leiðréttingarfærslum sem áttu sér stað 9. janúar 2009 var greiðslan vegna ábyrgðar á reikningi GG millifærð á það félag með greiðslu 17.674.851 evru. Enn fremur voru eftirstöðvar greiðslunnar vegna efnda á sölurétti á hlutabréfunum í HH, 4.358.731 evra, greiddar inn á reikning C Þegar þessar leiðréttingar voru gerðar var greiðslustöðvun Kaupthing Bank Luxembourg S.A. hafin og umsjónarmenn hennar teknir til starfa.

96 Hinn 3. júní 2011 voru haldlagðar að beiðni sérstaks saksóknara eignir Marple Holding S.A., það er hlutabréf í tveimur erlendum félögum og eign í fjárfestingasjóði, sem þá voru á reikningi félagsins hjá Banque Havilland S.A., áður Kaupthing Bank Luxembourg S.A., ásamt inneign á evrureikningi félagsins. Voru eignirnar metnar á samtals 6.763.253,44 evrur á haldlagningardegi. Reikningur ákærða Y í bankanum Credit Suisse Luxembourg S.A. var einnig haldlagður sama dag, ásamt reikningum félaganna D, A, B og C sem áður er getið.

97 Með dómsúrskurði í Lúxemborg 24. janúar 2013 var félagið Marple Holding S.A. tekið til slitameðferðar. Brotaþoli, Kaupþing ehf., lýsti kröfu við skiptin að fjárhæð 34.625.500,89 evrur. Krafan var reist á dómi sem kveðinn var upp í Lúxemborg 9. nóvember 2012. Þar var fallist á greiðsluskyldu Marple Holding S.A. á 29.825.149 evrum vegna ábyrgðargreiðslu Kaupþings banka hf. 3. október 2008 auk vaxta.

Niðurstaða

I

98 Sem fyrr segir krefjast ákærðu H-kk-nf M-kk-nf, M-kk-nf og Y þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi. Fyrir þeirri kröfu færa þeir meðal annars þau rök að þeir hafi ekki fengið aðgang að öðrum gögnum undir rannsókn málsins og við meðferð þess fyrir dómi en þeim sem lögregla og ákæruvald telji að hafi sönnunargildi í málinu. Með þeim hætti hafi verið brotinn á þeim sá réttur sem þeim sé tryggður með 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

99 Af málsgögnum er ljóst að embætti sérstaks saksóknara haldlagði mikið magn gagna við rannsókn málsins, bæði skjalleg og rafræn. Samkvæmt fyrirliggjandi skýrslu rannsakenda um rannsókn málsins tengdist sú gagnaöflun óhjákvæmilega rannsóknum annarra sakamála vegna starfsemi Kaupþings banka hf. Á meðal framlagðra gagna málsins eru skrár um þau gögn og skýrslur rannsakenda um hvernig staðið var að leit í rafrænum söfnum gagna með svokölluðu Clearwell leitarforriti. Þar er einnig gerð grein fyrir þeim skrám sem varðveittar voru í kjölfar þeirrar leitar og rannsakendur töldu hafa sönnunargildi. Hluti þeirra rannsóknargagna sem afmörkuð voru með þessum hætti var samkvæmt ákvörðun ákæruvaldsins lagður fram við meðferð málsins fyrir dómi.

100 Af hálfu ákærða H-kk-ef M-kk-ef var við fyrstu skýrslugjöf á rannsóknarstigi óskað eftir aðgangi að þeim gögnum sem þá lágu fyrir. Ekki verður séð að ágreiningur hafi risið um afgreiðslu þeirrar beiðni. Á meðal málsgagna eru bréfasamskipti verjanda ákærða H-kk-ef M-kk-ef og embættis sérstaks saksóknara frá 9. janúar 2013 til 9. október sama ár sem vörðuðu beiðni um aðgang að gögnum í tveimur sakamálum sem þá höfðu verið höfðuð gegn ákærða H-kk-þgf M-kk-þgf og lauk með dómum Hæstaréttar Íslands 12. febrúar 2015 í málinu nr. 145/2014 og 6. október 2016 í málinu nr. 498/2015. Á meðal þeirra gagna eru tvö bréf embættis sérstaks saksóknara til verjandans 22. janúar og 25. júlí 2013. Af þeim samskiptum verður ráðin sú afstaða embættisins að eftir útgáfu ákæru sé aðgangur verjenda og sakborninga bundinn við framlögð gögn fyrir dómi og þau gögn sem tilgreind eru í skjalaskrá en ekki lögð fram í dómsmálinu. Aðgangurinn taki því hvorki til haldlagðra gagna í heild né þeirra skjala sem afmörkuð eru við rannsókn tiltekins máls með leit í forritinu Clearwell. Eftir útgáfu ákæru í máli þessu sendi verjandinn sækjanda málsins í héraði tölvuskeyti 23. júlí 2015, þar sem leitað var eftir því hvort afstaða embættis sérstaks saksóknara væri óbreytt frá framangreindum bréfasamskiptum. Í svari embættisins 31. sama mánaðar kom meðal annars fram að verjendum væri hvorki veittur aðgangur að haldlögðum gögnum máls í heild né þeim gagnaþýðum sem rannsakendur leituðu í með hjálp leitarforrits enda hvort tveggja gagnasöfn sem hefðu meðal annars að geyma gögn sem ekki vörðuðu viðkomandi sakborning, persónulegar orðsendingar er vörðuðu einkalíf annarra en viðkomandi sakbornings, viðkvæmar persónuupplýsingar eða annað sem leynt ætti að fara samkvæmt lögum. Í því sambandi var vísað til dóma Hæstaréttar í málunum nr. 325/2012, nr. 392/2012, nr. 220/2013, nr. 145/2014 og nr. 185/2015.

101 Í máli þessu hefur ákærða H-kk-þgf M-kk-þgf ekki verið neitað um aðgang að tilteknum gögnum, heldur að umfangsmiklu heildarsafni gagna. Ekki er unnt að líta svo á að sú almenna afstaða ákæruvaldsins sem að framan greinir varðandi aðgang að gögnum í þessu máli hafi takmarkað þann rétt sem ákærði á að njóta eftir 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Þar sem ákærði H-kk-nf M-kk-nf hefur að öðru leyti ekki óskað eftir aðgangi að gögnum þess máls sem hér er til úrlausnar er ekki efni til að vísa málinu frá héraðsdómi á þeim grundvelli sem hér um ræðir.

102 Ekki liggur fyrir að ákærði M-kk-nf hafi óskað eftir gögnum sem honum hafi verið meinaður aðgangur að. Er þar af leiðandi ekki heldur efni til að vísa málinu frá héraðsdómi hvað hann varðar á grundvelli þeirrar ástæðu sem að framan greinir.

103 Af hálfu ákærða Y er til stuðnings því að vísa beri málinu frá dómi meðal annars vísað til bréflegra samskipta verjanda hans við ákæruvaldið á árinu 2016 um aðgang að gögnum sem aflað hafi verið í þágu rannsóknar málsins. Í kjölfar þess að lögð hafi verið fram beiðni um afhendingu afrits tilgreindra gagna, sem talið hafi verið að gætu haft þýðingu við málsvörn ákærða, hafi einungis afrit gagna sem telji 11 blaðsíður sem styðji málatilbúnað hans verið afhent. Um þessar röksemdir vísar ákæruvaldið meðal annars til þess að fullur aðgangur hafi verið veittur að þeim gögnum sem óskað hafi verið eftir og vörðuðu ákærða og félög í hans eigu sem verjandi hans hafi kynnt sér. Við endanlegan frágang málsgagna til Hæstaréttar í september 2016 hafi verjandinn óskað eftir því að lögð yrðu fram tilgreind skjöl úr því gagnasafni. Rúmlega helmingur umbeðinna skjala hafi þegar verið í málsgögnum, en orðið hafi verið við óskum um framlagningu allra skjala sem ekki hafi verið þar á meðal. 104 Ekkert liggur fyrir um að aðgangur verjanda Y að málsgögnum hafi að endingu verið takmarkaður með óréttmætum hætti, heldur bera samskipti hans og ákæruvaldsins með sér að honum hafi staðið til boða aðstaða til að kynna sér fyrirliggjandi gögn með þeim hætti sem sökuðum mönnum hefur verið játaður réttur til í framangreindum dómum Hæstaréttar, meðal annars dómi réttarins frá 8. júní 2012 í málinu nr. 392/2012. Að virtri þeirri aðstöðu sem ákærða Y og verjanda hans var veitt til gagnaskoðunar, og því að þrátt fyrir hana og þau gagnayfirlit sem fyrir liggja í málinu hafi ekki verið bent á tiltekin skjöl sem aðgang skorti að, er ekki unnt að fallast á að ákærði Y hafi sætt slíkum takmörkunum á aðgangi að gögnum að leitt geti til frávísunar málsins að því er hann varðar.

105 Þá færa ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og M-kk-nf einnig þær röksemdir fyrir frávísunarkröfum sínum að rannsakendur hafi hlustað á símtöl þeirra og verjenda. Sams konar röksemdir ákærðu komu einnig til álita í fyrrgreindum dómum Hæstaréttar í málum nr. 145/2014 og nr. 498/2015. Líkt og við meðferð þeirra mála er til þess að líta að ekkert liggur fyrir um efni tilvitnaðra símtala í rannsóknargögnum eða málsgögnum fyrir dómi, hvorki í heild né að hluta. Hljóðupptökur eða gögn unnin úr þeim hafa því ekki verið nýtt til sönnunar fyrir dómi í máli þessu. Þá hafa engin haldbær rök verið færð fyrir því að hlustun á símtölum ákærðu við verjendur hafi í reynd haft áhrif á rannsókn málsins eða að raunhæf hætta geti hafa verið á því. Að þessu virtu verður aðalkrafa ákærðu H-kk-ef M-kk-ef og M-kk-ef ekki tekin til greina á þessum grunni.

106 Ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og M-kk-nf færa einnig þau rök fyrir kröfu um frávísun málsins frá héraðsdómi að á grundvelli 143. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, hefði átt að saksækja þá í einu lagi í öllum þeim sakamálum sem verið hafa eða eru til meðferðar á hendur þeim. Ákærði M-kk-nf byggði jafnframt á þessari röksemd við meðferð málsins í héraði en það gerði ákærði H-kk-nf M-kk-nf ekki.

107 Hið tilvitnaða lagaákvæði mælir fyrir um að saksækja skuli mann fyrir fleiri en eitt brot í einu lagi eftir því sem við verður komið. Að því gættu og með vísan til forsendna héraðsdóms er ekki á það fallist með ákærðu að framangreind rök geti leitt til frávísunar málsins hvað þá varðar

108 Þá rökstyður ákærði M-kk-nf aðalkröfu sína einnig með því að hann geti ekki haldið uppi „vitrænum“ vörnum í ljósi framsetningar ákærunnar. Hún fari í bága við 152. gr. laga nr. 88/2008 þar sem sömu verknaðarlýsingu sé beitt um hlutdeild í fjárdrætti, hlutdeild í umboðssvikum, hylmingu og peningaþvætti. Vegna þessarar röksemdar vísast til þess sem að framan greinir um efni ákærunnar. Í henni er þeirri háttsemi sem ákærða M-kk-þgf er gefin að sök í ákæru lýst með nægjanlega skýrum hætti þannig að fullnægt sé áskilnaði cliðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008. Þá kemur ekki til álita að dæma hann fyrir aðra háttsemi en þar er lýst, sbr. 1. mgr. 180. gr. sömu laga. Í þessu ljósi er ekki efni til að fallast á kröfu hans um frávísun af þessari ástæðu. 109 Að virtum gögnum málsins og röksemdum sakflytjenda kemur að öðru leyti ekki til álita að vísa málinu frá héraðsdómi vegna annmarka á rannsókn þess að því er ákærðu H-kk-þf M-kk-þf og M-kk-þf varðar.

110 Auk framangreindrar röksemdar ákærða Y um aðgang að gögnum reisir hann aðalkröfu sína um frávísun á því að refsilögsaga íslenska ríkisins nái ekki til hans vegna búsetu hans í Lúxemborg og að hann hafi ekki notið réttlátrar málsmeðferðar við rannsókn og meðferð málsins. Hann vísaði einnig til þessara röksemda fyrir sömu kröfu við meðferð málsins í héraði. Með úrskurði héraðsdóms 16. desember 2014 var kröfu hans um frávísun á grundvelli hinna síðargreindu röksemda hafnað. Með hinum áfrýjaða dómi var hafnað röksemdum á sama grunni sem og þeim að refsilögsaga íslenska ríkisins nái ekki til hans. Með vísan til forsendna þeirra úrlausna héraðsdóms verður frávísunarkröfum hans að þessu leyti hafnað. Þá lýtur ágreiningur um hvort ákærði Y hafi verið eigandi Marple Holding S.A. að efnishlið málsins en ekki formhlið og leiðir því ekki til frávísunar.

II

111 Sem fyrr segir krefjast ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og M-kk-nf þess til vara að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu heimvísað til löglegrar meðferðar. Fyrir þeirri kröfu færa þeir annars vegar sömu röksemdir og við eiga um kröfu þeirra um frávísun málsins frá héraðsdómi. Með vísan til sömu forsendna og ráða niðurstöðu um frávísunarkröfuna samkvæmt framansögðu er ekki efni til að ómerkja hinn áfrýjaða dóm á þessum grunni. Hins vegar byggja þeir á því að úthlutun málsins hjá héraðsdómi hafi farið í bága við reglur þágildandi laga um dómstóla og brotið gegn rétti þeirra til réttlátrar málsmeðferðar samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu.

112 Í þágildandi 1. málslið 1. mgr. 18. gr. laga nr. 15/1998, um dómstóla, sbr. samhljóða 2. mgr. 33. gr. núgildandi laga um dómstóla nr. 50/2016, er mælt fyrir um að dómstjóri skuli við úthlutun mála til dómara eða deilda þeirra gæta þess að starfsálag þeirra verði svo jafnt sem auðið er, en eftir föngum leitast við að tilviljun ráði hvaða dómari fái mál til meðferðar. Af hálfu ákærða H-kk-ef M-kk-ef er meðal annars vísað til þess að í athugasemdum við fyrrgreinda ákvæðið í frumvarpi til laga nr. 15/1998 sé aðallega „litið til hagsmuna málsaðila af því að dómari verði ekki valinn sérstaklega til að fara með mál þeirra, heldur að hending búi þar að baki“. Báðir telja ákærðu að tilviljun hafi ekki ráðið því að héraðsdómaranum S-kk-þgf S-kk-þgf var úthlutað málinu og vísa þar um til þess fjölda mála sem hann hafi haft til úrlausnar þar sem þeir eru sakborningar. Undir rekstri málins kröfðust þeir þess að dómarinn viki sæti við meðferð málsins á grundvelli gliðar 1. mgr. 6. gr. laga nr. 88/2008 en þar er mælt fyrir um að héraðsdómari víki sæti ef ástæða er til að draga hæfi hans með réttu í efa. Með dómi Hæstaréttar 12. apríl 2017 í málinu nr. 232/2017 var staðfestur úrskurður héraðsdóms um að hafna þeirri kröfu.

113 Tilvitnað ákvæði dómstólalaga er ekki afdráttarlaust um að tilviljun skuli ráða úthlutun á máli, heldur er við það miðað að eftir föngum skuli leitast við að haga málum með þeim hætti. Þá hafa ákærðu ekki sýnt fram á eða leitt að því líkum að brotið hafi verið gegn rétti þeirra með því að S-kk-þgf S-kk-þgf hafi verið úthlutað málinu. Loks eru haldlausar athugasemdir sem færðar eru fram af hálfu ákærða H-kk-ef M-kk-ef um að hlutafjáreign fyrrum dómstjóra Héraðsdóms Reykjavíkur hafi getað haft áhrif á meðferð málsins að þessu leyti. Að framangreindu virtu er hafnað þeim málatilbúnaði ákærðu H-kk-ef M-kk-ef og M-kk-ef að brotið hafi verið gegn rétti þeirra samkvæmt 70. gr. stjórnarskrárinnar og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu með því að úthluta málinu á þann hátt sem gert var.

III

114 Eins og rakið hefur verið liggja fyrir í málinu óundirrituð eintök af tveimur samningum 31. maí 2006 um sölurétt Hesteyrar ehf. á hlutabréfum í Exista ehf., þar sem Bakkabræður Holding B.V. skuldbundu sig til þess að kaupa í þrjú skipti umrædd bréf á nánar tilgreindu verði. Þá eru meðal gagna málsins tvær óundirritaðar ábyrgðaryfirlýsingar Kaupþings banka hf. þar sem segir að komi til vanefnda Bakkabræðra Holding B.V. á söluréttarsamningunum muni bankinn efna skyldur samkvæmt þeim á þann hátt sem hann telji við hæfi. Fyrir liggur að tilefni þessara gerninga voru áform Kaupþings banka hf. og annarra eigenda Exista ehf. um að síðarnefnda félagið sameinaðist VÍS hf. Átti sú sameining að vera undanfari þess að hlutabréf í Exista ehf. væru sett á hlutabréfamarkað og að bankinn losaði um krosseignarhald hans og Exista ehf.

115 Staðhæfingar ákærða H-kk-ef M-kk-ef um að framangreindir samningar um sölurétt og yfirlýsingar um ábyrgð bankans hafi verið undirrituð og þar með orðið skuldbindandi fyrir Bakkabræður Holding B.V. og Kaupþing banka hf. fá stoð í framburði vitnanna S, annars eiganda Bakkabræðra Holding B.V. og R lögmanns Hesteyrar ehf. Við rannsókn málsins var ekki leitað gagna um framangreinda gerninga í maí 2006. Samkvæmt framansögðu og með vísan til 1. mgr. 54. gr., 108. gr. og 110. gr. laga nr. 88/2008 verður að ganga út frá því að Hesteyri ehf. hafi á grundvelli söluréttarsamninganna frá maí 2006 öðlast meðal annars rétt til þess að selja Bakkabræðrum Holding B.V. hlutabréf í Exista ehf. að nafnverði 207.198.420 krónur í desember 2007 á genginu 28,536658 krónur á hlut. Með sömu rökum verður að líta svo á að Kaupþing banki hf., sem átti viðskiptalega hagsmuni af því að af sameiningu Exista ehf. og VÍS hf. yrði, hafi ábyrgst efndir Bakkabræðra Holding B.V. samkvæmt framangreindum söluréttarsamningum.

116 Á sama tíma og stofnað var til söluréttar Hesteyrar ehf. liggur fyrir að óstofnað félag í eigu Bakkabræðra Holding B.V. öðlaðist rétt til þess að kaupa sama fjölda hlutabréfa í Exista ehf. af Hesteyri ehf. í júní og nóvember 2007 samkvæmt kaupréttarsamningum. Að sögn ákærða H-kk-ef M-kk-ef vildu forsvarsmenn Bakkabræðra Holding B.V. ekki að félagið eignaðist fleiri hlutabréf í Exista ehf. þegar kom fram á árið 2007. Kaupréttur óstofnaða félagsins var ekki til trafala í því efni enda valréttur þess. Söluréttur Hesteyrar ehf. var hins vegar yfirvofandi og á honum bar Kaupþing banki hf. ábyrgð eins og að framan greinir. Fyrir liggur að tilefni framangreindra gerninga var í grunninn að gera Kaupþingi banka hf. kleift að losa um eignarhald sitt á Exista ehf. Við þessar aðstæður var ekki óeðlilegt að forstjóri Kaupþings banka hf., ákærði H-kk-nf M-kk-nf, leitaði leiða til þess að annar aðili tæki yfir skyldur Bakkabræðra Holding B.V. samkvæmt söluréttarsamningunum. 117 Samkvæmt framburði ákærðu H-kk-ef M-kk-ef og M-kk-ef mun H-kk-nf M-kk-nf hafa spurt M-kk-þf af þessu tilefni hvort ákærði Y væri reiðubúinn að taka yfir bæði kaup og söluréttinn á hlutabréfum í Exista ehf. samkvæmt framangreindum samningum. Kveðst ákærði M-kk-nf hafa í kjölfarið borið það undir Y að því er virðist með þeim formerkjum að félag með takmarkaðri ábyrgð í hans eigu yrði gagnaðili Hesteyrar ehf. samkvæmt samningunum í stað Bakkabræðra Holding B.V. Þessi lýsing fær stoð í tölvuskeyti sem lögfræðingur hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A., LL, sem jafnframt sat í stjórn Marple Holding S.A. fyrir hönd eins af stjórnarfélögunum, sendi ákærða Y 21. júní 2007. Eins og að framan greinir bað hann ákærða Y um að undirrita samninga og önnur skjöl sem nauðsynleg væru til að færa eignarhald félagsins til hans með orðum sem ætla verður að vísi til viðskipta með hlutabréf í Exista ehf. sem hafi komið til umræðu milli ákærða M-kk-ef og hans fyrr um daginn. Umræddir samningar og skjöl liggja fyrir í málinu undirrituð af ákærða Y. Því verður að leggja til grundvallar að hann hafi samþykkt að verða raunverulegur eigandi Marple Holding S.A. og að félagið fjárfesti í framhaldinu í hlutabréfum í Exista ehf.

118 Í málsvörn ákærða Y er lögð áhersla á að þau gögn sem ákæruvaldið hefur lagt fram um ætlað eignarhald hans á Marple Holding S.A. nægi ekki til sönnunar á því að hann hafi verið eigandi félagsins þegar þeir gerningar sem ákæran lýtur að áttu sér stað. Í því efni er meðal annars bent á að engin gögn hafi verið lögð fram um að kaupverð félagsins hafi verið innt af hendi og að framsal fyrri eiganda þess til Y liggi ekki fyrir í samræmi við áskilnað 39. gr. og 40. gr. laga um verslunarfélög í Lúxemborg. Hins vegar séu meðal málsgagna gögn um hluthafafund Marple Holding S.A. 15. ágúst 2007 sem ákærði Y telur vera til marks um að Kaupthing Bank Luxembourg S.A. hafi þá verið eigandi hlutabréfa í félaginu en ekki ákærði Y.

119 Eins og rakið hefur verið er ákærði Y aðallega borinn sökum um hylmingu samkvæmt 254. gr. almennra hegningarlaga með því að halda ólöglega þeim fjármunum sem ákæran lýtur að, taka þátt í ávinningnum af auðgunarbrotum meðákærðu og stuðla að því að halda við fjártjóni Kaupþings banka hf. Í ákvæðinu er sú háttsemi lýst refsiverð að halda ólöglega fyrir eigandanum hlutum eða verðmætum sem aflað hefur verið á þann hátt sem fram kemur í tilgreindum ákvæðum auðgunarbrotakafla almennra hegningarlaga, þar á meðal í 247. gr. og 249. gr. laganna, taka þátt í ávinningi af slíku broti eða halda við ólöglegum afleiðingum þess. Þar er í engu vikið að skilyrðum um eignarhald félaga sem kunna að hafa verið notuð í þessu skyni. Til vara er ákærði Y borinn sökum um peningaþvætti samkvæmt 264. gr. almennra hegningarlaga. Í verknaðarlýsingu þess ákvæðis er heldur ekki áskilið að hinn brotlegi hafi verið eigandi félags sem notað hefur verið til þeirrar háttsemi sem þar er lýst.

120 Eins og fram er komið samþykkti ákærði Y í júní 2007 að verða raunverulegur eigandi Marple Holding S.A. með það í huga að félagið fjárfesti í hlutabréfum í Exista ehf. Þau skjöl sem hann undirritaði af því tilefni miðuðu ljóslega að því að svo yrði. Samkvæmt skjali sem fulltrúi eins þriggja stjórnarfélaga í Marple Holding S.A., LL, undirritaði og virðist unnið upp úr hluthafaskrá félagsins, var ákærði skráður eigandi allra hluta í félaginu 20. júní 2007, sama dag og undirritaður kaupsamningur um kaup hans á hlutabréfunum er dagsettur. Þó að gögn um hluthafafund í félaginu 15. ágúst 2007 virðist bera með sér að Kaupthing Bank Luxembourg S.A. hafi á þeim tíma verið skráður eigandi allra hluta í Marple Holding S.A. er til þess að líta að starfsmenn bankans, þar sem félagið var hýst, gengu almennt áfram út frá því að ákærði Y væri raunverulegur eigandi þess. Fjölmörg gögn málsins eru til marks um það. Til dæmis var félagið talið tilheyra samstæðu ákærða í lánsumsóknum 22. ágúst 2007, 15. nóvember 2007 og 21. september 2008, sem lagðar voru fyrir lánanefnd stjórnar bankans. Þá undirritaði hann staðfestingu á ákvörðun stjórnar Marple Holding S.A. samkvæmt ódagsettri fundargerð, þar sem samþykkt var að sækja um 100 milljóna evra lánalínu á tilteknum kjörum en það lán var veitt á grundvelli samnings 4. febrúar 2008. Ekki er trúverðugt að fundargerðin hafi verið rituð mörgum mánuðum fyrr eins og ákærði Y hefur haldið fram. Enn fremur verður ekki fram hjá því litið að honum var send tilkynning Kaupthing Bank Luxembourg S.A. 25. september 2008 um kröfu bankans á hendur Marple Holding S.A. um að greitt yrði inn á reikning félagsins. Þar kom fram að bréfið væri sent ákærða Y til upplýsingar sem raunverulegum eiganda Marple Holding S.A.

121 Án tillits til vafa um það hvort þau gögn sem ákæruvaldið hefur lagt fram um eignarhald ákærða Y á félaginu Marple Holding S.A. nægi til sönnunar um að þau áform hafi í raun gengið eftir verður við úrlausn málsins að meta hvort það sem fyrir liggur um aðkomu hans að félaginu og rekstri þess gefi til kynna, þannig að hafið sé yfir skynsamlegan vafa, að hann hafi gerst brotlegur við þau ákvæði almennra hegningarlaga sem að framan greinir.

122 Ákærði Y verður samkvæmt 18. gr. almennra hegningarlaga því aðeins sakfelldur fyrir brot gegn 254. gr. laganna að fyrir liggi sönnun um ásetning hans til þess að halda ólöglega fyrir Kaupþingi banka hf. ávinningi af auðgunarbrotum meðákærðu, enda ekki mælt fyrir um í ákvæðinu að unnt sé refsa fyrir gáleysisbrot. Hvorki framlögð gögn né framburður ákærðu eða vitna gefa til kynna að ákærði Y hafi vitað um þær fjármunafærslur sem ákært er fyrir síðla árs 2007 og um mitt ár 2008 inn á reikning Marple Holding S.A. Þannig hafa ákærði M-kk-nf og vitnið E, viðskiptastjóri ákærða Y hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A., báðir borið um að ákærði M-kk-nf hafi annast viðskipti fyrir hönd Marple Holding S.A. Ekkert liggur fyrir um að ákærði M-kk-nf hafi haft samráð við ákærða Y um þá gerninga sem ákæran lýtur að en það var ekki nauðsynlegt enda sat ákærði ekki í stjórn félagsins. Þá hefur ákæruvaldið ekki sýnt fram á að ákærða Y hafi borist eða að honum hafi verið kynnt yfirlit yfir einstök viðskipti félagsins eða að hann hafi haft beinan aðgang að upplýsingum sem hafi gefið honum tilefni til að óttast að ávinningur af auðgunarbrotum væri geymdur á reikningi þess hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Þegar af þessari ástæðu ber að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um sýknu ákærða Y af hylmingu samkvæmt 254. gr. almennra hegningarlaga.

123 Samkvæmt 264. gr. almennra hegningarlaga nægir til sakfellingar að sýna fram á gáleysi þess sem hefur tekið við, nýtt eða aflað sér eða öðrum ávinnings af refsiverðu broti, eða umbreytt slíkum ávinningi, flutt hann, sent, geymt eða aðstoðað við afhendingu hans ellegar leynt ávinningnum eða upplýsingum um uppruna hans, eðli, staðsetningu eða ráðstöfun. Hafi hinn brotlegi framið brotið af gáleysi varðar það sektum eða fangelsi allt að sex mánuðum, sbr. 4. mgr. 264. gr. sömu laga. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði Y sakfelldur fyrir að hafa ekki aflað upplýsinga um forsendur að baki millifærslunum sem ákæran lýtur að og það metið honum til gáleysis samkvæmt framangreindu ákvæði. Þá var því hafnað að tveggja ára fyrningarfrestur samkvæmt 1. tölulið 1. mgr. 81. gr. almennra hegningarlaga hafi verið liðinn þegar ákærði var yfirheyrður sem sakborningur, enda um refsivert athafnaleysi að ræða og fjármunirnir enn á reikningi Marple Holding S.A. þegar rannsókn málsins hófst.

124 Í greinargerð ákæruvaldsins til Landsréttar segir að ekki hafi verið á því byggt fyrir héraðsdómi að peningaþvætti af gáleysi kæmi til álita enda væri slíkt brot fyrnt. Þá er þar áréttað að brotinu sé lýst í ákæru sem ásetningsbroti þar sem fram komi að ákærða Y hafi hlotið að vera ljóst að fjármunafærslurnar fælu í sér ólögmæta auðgun sem ekki gæti verið til komin með öðrum hætti en fyrir auðgunarbrot eða annað hegningarlagabrot. Fyrir Landsrétti er enn byggt á því af hálfu ákæruvaldsins að um ásetningsbrot sé að ræða. Í þessu ljósi kemur aðeins til álita hvort ákærði Y hafi gerst sekur um peningaþvætti af ásetningi.

125 Þegar hefur verið gerð grein fyrir því að ekki sé í ljós leitt að ákærði Y hafi búið yfir eða haft beinan aðgang að upplýsingum sem hafi gefið honum tilefni til að óttast að ávinningur af auðgunarbrotum væri geymdur á reikningi Marple Holding S.A. hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Ákæruvaldið hefur því ekki sannað, þannig að hafið sé yfir skynsamlegan vafa, að ákærði Y hafi af ásetningi gerst sekur um peningaþvætti samkvæmt 264. gr. almennra hegningarlaga. Ber því einnig að sýkna hann af þeim sakargiftum.

IV

126 Eins og fram hefur komið eru ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og X í ákærulið I aðallega borin sökum um að hafa dregið Marple Holding S.A. fé með millifærslu á rúmlega þremur milljörðum króna 19. desember 2007 en til vara fyrir umboðssvik með því að hafa misnotað sér aðstöðu sína með þeirri háttsemi. Ákærði M-kk-nf er aðallega ákærður fyrir hlutdeild í þessu broti þeirra en til vara fyrir hylmingu og til þrautavara fyrir peningaþvætti. Málsvörn ákærðu H-kk-ef M-kk-ef og M-kk-ef lýtur annars vegar að því að umrædd greiðsla hafi verið lögmæt þar sem hún hafi falið í sér efndir á valréttarsamningi milli Kaupþings banka hf. og Marple Holding S.A. sem gerður hafði verið í október 2007. Því geti greiðslan ekki verið til marks um ólögmæta tileinkun á fjármunum bankans. Hins vegar reisa þeir varnir sínar á því að greiðslan geti ekki hafa verið innt af hendi í auðgunarskyni í samræmi við áskilnað 243. gr. almennra hegningarlaga.

127 Frumskilyrði þess að til refsiábyrgðar komi fyrir fjárdrátt samkvæmt 247. gr. almennra hegningarlaga er að sá sem borinn er sökum um slíkt brot hafi haft vörslur þeirra verðmæta sem um ræðir. Felst brotið í ólögmætri tileinkun þeirra verðmæta sem getur birst í athöfn þess sem hefur vörslur þeirra eða athafnaleysi sem leggja má að jöfnu við athöfn. Þá er það skilyrði sakfellingar fyrir fjárdrátt að brotið sé framið af auðgunarásetningi, sbr. 243. gr. almennra hegningarlaga. Nægir í því sambandi að sýna fram á að ólögmæt tileinkun verðmætanna hafi valdið eiganda þeirra verulegri fjártjónshættu. 128 Eins og fram hefur komið er greiðslan sem ákært er fyrir í ákærulið I rakin í fylgiskjali í bókhaldi Kaupþing banka hf. til samnings 22. október 2007 um sölurétt viðskiptavinar Kaupthing Bank Luxembourg S.A. á rúmlega 11 milljónum hluta í Kaupþingi banka hf. Afrit samningsins er ekki meðal fylgigagna í bókhaldi bankans og engar upplýsingar eru í fylgiskjalinu sem gefa til kynna hvar samninginn megi finna í samræmi við áskilnað 6. og 8. gr. laga nr. 145/1994, um bókhald. Að beiðni sérstaks saksóknara fór fram leit í tölvukerfum bankans að samningi sem gat svarað til lýsingar á efni hans í fylgiskjalinu. Sú leit bar ekki árangur. Miðað við lýsingu á þeirri leit virðist þó ekki hafa verið leitað í skjalasafni bankans en ákærði H-kk-nf M-kk-nf kveður valréttarsamninginn ekki hafa verið vistaðan í gagnagrunnum bankans heldur í möppu á skrifstofu hans í bankanum.

129 Samkvæmt fylgiskjalinu var gagnaðili Kaupþings banka hf. viðskiptavinur Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Greiðslan sem ákærðu telja að hafi falið í sér efndir á umræddum samningi endaði inni á reikningi Marple Holding S.A. Húsleit fór fram hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. þar sem gögn um rekstur Marple Holding S.A. voru geymd. Við þá húsleit fundust skriflegir samningar sem gerðir höfðu verið fyrir hönd félagsins. Valréttarsamningur 22. október 2007 milli félagsins og Kaupþings banka hf. fannst hins vegar ekki við húsleitina.

130 Eina skriflega gagnið sem víkur að téðum samningi er framangreint fylgiskjal í bókhaldi bankans. Lýsingar ákærðu H-kk-ef M-kk-ef og M-kk-ef á efni samningsins eru í samræmi við fylgiskjalið. Að þeirra sögn var tilefni samningsins skuldbindingar Marple Holding S.A. vegna efnda á sölurétti Hesteyrar ehf. á hlutabréfum í Exista ehf. sem varð virkur í desember 2007. Kemur fram í málatilbúnaði þeirra að á þessum tíma hafi markaðsgengi Exista ehf. farið lækkandi. Þá hafi legið fyrir að Kaupþing banki hf. myndi fjármagna viðskipti með hlutabréfin í félaginu ef á reyndi í samræmi við ábyrgðaryfirlýsingu bankans. Með söluréttarsamningi sem gerður hafi verið í október 2007 um ríflega 11 milljónir hluta í Kaupþingi banka hf. hafi Marple Holding S.A. því verið veitt vörn gegn áhættu af frekari lækkunum á hlutabréfum í Exista ehf. en fylgni hafi verið milli þróunar á gengi bankans og Exista ehf.

131 Við mat á trúverðugleika þessarar skýringar ákærðu verður meðal annars að líta til þess að ekki liggur fyrir að Marple Holding S.A. hafi greitt fyrir þá áhættuvörn sem ákærðu segja að hafi falist í sölurétti félagsins á hlutabréfum í bankanum þegar ákærðu bera að til hennar hafi verið stofnað. Engin greiðsla fór út af reikningi félagsins til Kaupþings banka hf. eða dótturfélags þess, Kaupthing Bank Luxembourg S.A., um það leyti er samningur um hana á að hafa verið gerður. Samkvæmt fylgiskjalinu var þóknun dregin frá uppgjörsfjárhæðinni í desember 2007. Ekki hefði komið til greiðslu hennar nema að söluréttarhafi nýtti sér valréttinn. Það hefði hann ekki gert ef gengi hlutabréfa í Kaupþingi banka hf. hefði hækkað á samningstímanum. Af þessu er ekki unnt að draga aðra ályktun en að ætluð áhættuvörn hafi verið veitt endurgjaldslaust þegar til hennar á að hafa verið stofnað þótt hún hafi sætt þeirri takmörkun sem fólst í þóknunargreiðslu ef á hana reyndi. 132 Miðað við framangreindar skýringar ákærðu hefði umræddur samningur verið afar hagstæður gagnaðila bankans, Marple Holding S.A. Þá ber að líta til þess að gerð samnings af því tagi sem ákærðu lýsa hefði jafnframt tryggt að fjárhagsleg áhætta af þróun gengis hlutabréfa í Exista ehf., sem þeir telja að bankinn hafi verið í vegna ábyrgðar hans á viðskiptunum, yrði að veruleika við lækkun á gengi bréfa Kaupþings banka hf. sem síðan gerðist. Að því gefnu að fylgni hafi verið milli gengis hlutabréfa í Kaupþingi banka hf. og Exista ehf. leiddi því af slíkum samningi að það fjártjón sem hlytist af lækkun á hlutabréfum í Exista ehf. yrði einhliða bætt af bankanum. Samkvæmt því sem ætla má um efni samningsins verður engan veginn séð hvaða hagsmuni bankinn hefði haft af gerð hans.

133 Í ljósi alls sem hér hefur verið rakið er á það fallist með ákæruvaldinu að ekki liggi fyrir að greiðslan 19. desember 2007 geti átt rætur að rekja til efnda á lögmætri skuldbindingu Kaupþings banka hf. gagnvart Marple Holding S.A.

134 Eins og að framan greinir er ekki unnt að sakfella fyrir fjárdrátt samkvæmt ákærulið I nema að fyrir liggi að fjármunafærslan 19. desember 2007 hafi verið gerð í auðgunarskyni. Á því er byggt af hálfu ákæruvaldsins að ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og X hafi í sameiningu ráðstafað fjármununum til að auðga Marple Holding S.A. þannig að það hafi valdið Kaupþingi banka hf. tjóni. Ákærðu telja þessa ályktun ranga þar sem greiðslan hafi ekki haft nein áhrif á efnahag bankans. Því til stuðnings er vísað til þess að greiðslan hafi runnið beint til lækkunar á áhættu sem þegar hafi verið til staðar innan samstæðu Kaupþings vegna skulda Marple Holding S.A. við Kaupthing Bank Luxembourg S.A. og neikvæðrar eiginfjárstöðu félagsins sem Kaupþing banki hf. hafi borið ábyrgð á. Vegna stöðu félagsins gagnvart Kaupthing Bank Luxembourg S.A. og áhrifa bankans við rekstur þess hafi fjármunirnir aldrei getað runnið til eiganda félagsins er stæði utan samstæðu Kaupþings.

135 Í þessu sambandi verður að árétta að þegar greiðslan var innt af hendi 19. desember 2007 hafði Kaupthing Bank Luxembourg S.A. þegar lánað Marple Holding S.A., sem ákærðu litu á að stæði utan samstæðu Kaupþings, ríflega fimm og hálfan milljarð króna til að fjármagna kaup í júlí 2007 á hlutabréfum í Exista ehf. Hagnaður varð af þeim viðskiptum og staða félagsins sú að eignir þess voru umfram skuldir allt til þess að verð á hlutabréfum í Exista ehf. tók að lækka í nóvember 2007. Ekkert styður staðhæfingar ákærðu um að Kaupþing banki hf. hafi ábyrgst greiðslu skulda Marple Holding S.A. gagnvart Kaupthing Bank Luxembourg S.A. fyrr en með ábyrgðaryfirlýsingu 31. janúar 2008. Ábyrgð Kaupþings banka hf. á efndum félagsins Bakkabræðra Holding B.V. gagnvart Hesteyri ehf. samkvæmt ábyrgðaryfirlýsingu frá maí 2006 fól ekki í sér að fyrrgreinda félagið nyti verndar gegn lækkun á gengi þeirra hlutabréfa í Exista ehf. sem söluréttarsamningurinn tók til. Engar vísbendingar eru í gögnum málsins um að loforð í þá veru hafi komið fram af hálfu bankans gagnvart Marple Holding S.A. eða um skaðleysi félagsins af viðskiptunum þegar skuldaraskipti urðu á þeim samningi.

136 Með greiðslunni 19. desember 2007 var rúmlega þremur milljörðum króna ráðstafað úr sjóðum Kaupþings banka hf. í því skyni að féð yrði lagt inn á reikning félags sem var sjálfstæður lögaðili með sérstaka stjórn og efnahag. Eins og rakið hefur verið fól greiðslan ekki í sér efndir á skuldbindingu Kaupþings banka hf. gagnvart Marple Holding S.A. Þá var ekki um að ræða greiðslu á grundvelli ábyrgðar bankans eða lán sem leitt hefði til þess að bankinn hefði átt kröfu sem nam greiðslunni á hendur félaginu. Verður því að líta á hana sem beinan fjárstuðning við félagið Marple Holding S.A. Breytir engu í því sambandi þó að innlögn fjármunanna á reikning félagsins hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. hafi lækkað kröfu bankans á hendur því og handbært fé á reikningum bankans vaxið að sama skapi eins og ákærðu virðast leggja til grundvallar að gerst hafi. Í því sambandi verður að hafa í huga að Kaupþing banki hf. og Kaupthing Bank Luxembourg S.A. voru aðskilin félög þó að þeim hafi borið að gera upp á samstæðugrunni. Jafnvel þótt þau væru lögð að jöfnu í þessu samhengi fæli greiðslan allt að einu í sér eftirgjöf á kröfu samstæðunnar á hendur Marple Holding S.A. sem nam greiðslunni án sjáanlegs tilefnis og heimildar. Er þá meðal annars til þess að líta að þegar greiðslan var innt af hendi var tiltölulega skammt liðið frá því að verð hlutabréfa í Exista ehf., einu eignar Marple Holding S.A., tók að lækka og ekki útséð hvernig verðlagning þeirra kæmi til með að þróast. Þá veitti greiðslan félaginu aukið svigrúm til þess að draga síðar á lánsheimild Kaupthing Bank Luxembourg S.A. sem greiðslunni nam. Í þessu ljósi ber að leggja til grundvallar að ráðstöfunin hafi leitt til auðgunar Marple Holding S.A. og að sama skapi til fjártjóns eða í það minnsta til verulegrar fjártjónshættu fyrir Kaupþing banka hf.

137 Ákærði H-kk-nf M-kk-nf hafði sem forstjóri Kaupþings banka hf. vörslur fjármuna bankans. Fyrir héraðsdómi bar hann á þann veg að hann hefði gefið ákærðu X fyrirmæli um að millifæra þá fjárhæð sem ákæruliður I tekur til. Kvaðst hann hafa sýnt henni samning sem hann og ákærði M-kk-nf segja að hafi legið til grundvallar greiðslunni. Eins og rakið hefur verið hrinti ákærða X þeim fyrirmælum í framkvæmd á þann veg sem lýst er í ákæru þannig að greiðslan endaði á reikningi Marple Holding S.A. Þessi ráðstöfun fjármunanna fól af hálfu ákærða H-kk-ef M-kk-ef í sér ólögmæta tileinkun þeirra af ásetningi í því skyni að auðga Marple Holding S.A. Gat ákærða H-kk-þgf M-kk-þgf ekki dulist að með því olli hann bankanum í það minnsta verulegri fjártjónshættu. Samkvæmt þessu ber að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um sakfellingu hans fyrir brot gegn 247. gr. almennra hegningarlaga samkvæmt sakargiftum í ákærulið I.

138 Ákærða X skýrði svo frá fyrir dómi að hún hefði verið fjármálastjóri Kaupþingssamstæðunnar. Hafi hún fyrst og fremst séð um bókhald og uppgjör bankans og ákærði H-kk-nf M-kk-nf hafi verið hennar næsti yfirmaður. Spurð um atvik tengd ákærulið I kvað hún H-kk-þf M-kk-þf hafa kallað á hana inn á skrifstofu sína og beðið hana um að gera upp valréttarsamning. Hafi H-kk-nf M-kk-nf farið yfir forsendur samningsins og hún skráð þær niður. Því næst hafi hún gefið fyrirmæli um millifærslu fjárhæðarinnar til Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Kvaðst hún hafa séð samninginn en aldrei fengið hann í hendur og ekki lesið hann.

139 Þessi lýsing er í öllum aðalatriðum í samræmi við framburð ákærða H-kk-ef M-kk-ef. Ljóst er að ákærða X hafði stöðu sinnar vegna aðgang að fjármunum Kaupþings banka hf. Ekkert í gögnum málsins gefur hins vegar til kynna að ákærða hafi kynnt sér milliliðalaust efni ætlaðs samnings um valrétt eða haft vitneskju um hvert fjármunirnir ættu að fara sem ákærði H-kk-nf M-kk-nf sagði að greiða skyldi samkvæmt samningnum. Miðað við stöðu ákærðu X og fyrirliggjandi upplýsingar liggur ekki fyrir að henni hafi hlotið að vera ljóst að fyrirmæli yfirmanns hennar um greiðsluna fælu í sér ólögmæta ráðstöfun sem gæti ekki átt stoð í lögmætum samningi. Ekki liggur heldur fyrir, þannig að óyggjandi sé, að hún hafi haft tilefni til þess að óttast að sú væri raunin. Þó að greiðslan hafi ekki verið færð til bókar á þann hátt sem bar að gera færir það ekki sönnur á ásetning ákærðu til þess að draga viðtakanda greiðslunnar fjármuni bankans eða misnota aðstöðu sína á þann hátt sem í ákæru greinir. Því verður staðfest niðurstaða héraðsdóms um sýknu ákærðu X af sakargiftum samkvæmt ákærulið I.

140 Ákærði M-kk-nf var eins og fram hefur komið forstjóri Kaupthing Bank Luxembourg S.A. þegar atvik áttu sér stað. Kveðst hann einn hafa haft umsjón með viðskiptum Marple Holding S.A. sem eins og áður segir var félag sem hýst var hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Hafi hann litið svo á að hann hafi haft umboð til viðskipta fyrir hönd félagsins. Að hans sögn gerði hann samning í þágu félagsins við ákærða H-kk-þf M-kk-þf um valrétt í október 2007 sem í fylgiskjali í bókhaldi síðargreinda bankans var talinn réttlæta rúmlega þriggja milljarða króna greiðslu úr sjóðum hans. Ákærða X var í samskiptum við ákærða M-kk-þf 19. desember 2007 um greiðsluna inn á reikning Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Af gögnum málsins verður ráðið að vitnið E hafi leitað greiðslunnar á reikningum bankans næstu daga til að tryggja að fjármunirnir færu inn á reikning Marple Holding S.A. Í framburði hans fyrir dómi kemur fram að ákærði M-kk-nf hafi veitt honum upplýsingar um greiðsluna og að hún ætti að renna til Marple Holding S.A. Eins og málið liggur fyrir hlaut ákærða M-kk-þgf að vera ljóst að greiðslan fæli í sér einhliða fjárstuðning við félagið án lögmæts tilefnis sem olli Kaupþingi banka hf. í það minnsta verulegri fjártjónshættu. Með háttsemi sinni veitti hann ákærða H-kk-þgf M-kk-þgf liðsinni í verki við framkvæmd fjárdráttarins. Ber því að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um sakfellingu ákærða M-kk-ef fyrir hlutdeild í fjárdráttarbroti ákærða H-kk-ef M-kk-ef samkvæmt ákærulið I.

V

141 Ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og X eru í ákærulið II aðallega borin sökum um að hafa dregið Marple Holding S.A. fé með millifærslu á 3.080.250.000 krónum 30. júní 2008. Ákærði M-kk-nf er aðallega ákærður fyrir hlutdeild í þessu broti þeirra. Málsvörn ákærðu lýtur einkum að því að umrædd greiðsla hafi verið lögmæt þar sem hún hafi falið í sér efndir á tveimur framvirkum gjaldmiðlaskiptasamningum sem gerðir voru milli Kaupþings banka hf. og Marple Holding S.A. í maí 2008. Því sé ekki um ólögmæta tileinkun á fjármunum bankans að ræða. Enn fremur reisa þau varnir sínar á því að skilyrði um auðgunarásetning samkvæmt 243. gr. almennra hegningarlaga sé ekki fullnægt.

142 Meðal málsgagna eru tvær staðfestingar á framvirkum gjaldmiðlaskiptasamningum 23. maí 2008 og er efni þeirra rakið í málavaxtalýsingu. Þær eru undirritaðar af ákærða H-kk-þgf M-kk-þgf fyrir hönd Kaupþings banka hf. og af ákærða M-kk-þgf af hálfu gagnaðila bankans. Ákærða X vottaði rétta dagsetningu og undirritun staðfestinganna með undirritun sinni. Á meðal gagna málsins er einnig ódagsett skjal um uppgjör framangreindra gjaldmiðlaskiptasamninga þar sem staðfest er að hagnaður gagnaðila Kaupþings banka hf., 3.080.250.000 krónur, yrði lagður inn á reikning hans. Af gögnum málsins verður ráðið að fjárhæðin hafi verið greidd inn á reikning Kaupthing Bank Luxembourg S.A. á uppgjörsdegi gjaldmiðlaskiptasamninganna 30. júní 2008. Hún var því næst millifærð af reikningi Kaupthing Bank Luxembourg S.A. inn á reikning Marple Holding S.A. 1. júlí 2008.

143 Umrædd skjöl um framangreind viðskipti fundust við húsleit hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Í rökstuðningi í ákæru er því haldið fram að þessi skjöl séu tilbúningur sem hafi verið ætlað að skapa þá tiltrú að um raunveruleg viðskipti hafi verið að ræða. Því til stuðnings vísar ákæruvaldið til þess að villa sé í útreikningi á hagnaði annars samningsins sem nemur 50.000 krónum. Þá sé ósamræmi milli gengis í staðfestingunum og uppgjörinu. Enn fremur finnist engin ummerki þess hjá Kaupþingi banka hf. að samningar af þessum toga hafi verið gerðir. Samningarnir hafi ekki fundist við leit í kerfum bankans og ekki hafi verið lögð fram trygging við samningsgerðina í samræmi við kröfur greinar 3.3.6.2 í reglubók bankans. Í greinargerð ákæruvaldsins til Landsréttar er enn fremur vísað til þess að gögn málsins bendi til þess að ákærðu hafi ekki undirritað staðfestingarnar í Reykjavík 23. maí 2008 eins og þær beri með sér, en ákærði H-kk-nf M-kk-nf hafi þá ekki verið á landinu.

144 Við uppgjör samninganna var miðað við sama framvirka gengið og tilgreint var á staðfestingunum 23. maí 2008. Ákærði H-kk-nf M-kk-nf hefur borið um að hann hafi geymt ýmsa samninga Kaupþings banka hf. á skrifstofu sinni án þess að þeir hafi verið færðir inn í þau gagnakerfi sem héldu utan um almenn viðskipti bankans. Ekki liggur fyrir að við rannsókn málsins hafi verið leitað í skjalasafni bankans. Þó að vanhöld kunni að hafa verið á því að ákærði H-kk-nf M-kk-nf hafi gætt að innri reglum um framlagningu trygginga við framvirk gjaldmiðlaviðskipti við Marple Holding S.A. nægir það ekki til sönnunar um að skjölin hafi verið búin til einungis í því skyni að réttlæta fjármunafærsluna 30. júní 2008. Þá gefur villa í útreikningi á hagnaði af viðskiptunum og annað það sem ákæruvaldið vísar til ekki tilefni til þeirrar ályktunar.

145 Eins og áður segir fundust undirritaðar staðfestingar á samningunum við húsleit í Kaupthing Bank Luxembourg S.A. auk fyrrgreinds skjals um uppgjör viðskiptanna. Umræddir samningar voru gagnkvæmir þannig að hvor aðili um sig gat hagnast eftir því hvernig gengi íslensku krónunnar þróaðist gagnvart umræddum gjaldmiðlum. Með vísan til þess sem að framan greinir verður að leggja til grundvallar að greiðslan hafi verið innt af hendi til þess að efna raunverulegar skuldbindingar Kaupþings banka hf. Af þeim sökum getur ekki komið til álita að ráðstöfun fjármunanna 30. júní 2008 sé til marks um ólögmæta tileinkun þeirra. Því ber að sýkna ákærðu H-kk-þf M-kk-þf og X af fjárdráttarbroti samkvæmt 247. gr. almennra hegningarlaga og ákærða M-kk-þf af hlutdeild í því broti.

146 Til vara eru ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og X ákærð fyrir umboðssvik og ákærði M-kk-nf fyrir hlutdeild í umboðssvikum með því að þau fyrrnefndu misnotuðu aðstöðu sína „með framangreindri háttsemi“, í samráði og samvinnu við ákærða M-kk-þf, þannig að tjón hlaust af fyrir Kaupþing banka hf. Þar sem ekki liggur annað fyrir en að greiðslan 30. júní 2008 hafi falið í sér efndir á fyrirliggjandi samningsskuldbindingum Kaupþings banka hf. gagnvart Marple Holding S.A. verður ekki á það fallist að ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og X hafi með því að inna hana af hendi misnotað aðstöðu sína hjá bankanum þannig að varðað geti við 249. gr. almennra hegningarlaga. Verknaðarlýsing í ákæru tekur ekki til þeirrar ákvörðunar að skuldbinda bankann á þann veg sem kveðið var á um í samningunum og leiddi til fjármunafærslunnar 30. júní 2008. Hvorki kemur því til álita að sakfella ákærðu H-kk-þf M-kk-þf og X fyrir umboðssvik né ákærða M-kk-þf fyrir hlutdeild í þeim brotum. Þá standa heldur ekki rök til þess að fallast á kröfu ákæruvaldsins um sakfellingu ákærða M-kk-ef fyrir hylmingu eða peningaþvætti, enda liggur ekki fyrir að fjármununum hafi verið haldið ólöglega inni á reikningi Marple Holding S.A. Því verða ákærðu H-kk-nf M-kk-nf, X og M-kk-nf sýknuð af sakargiftum samkvæmt ákærulið II.

VI

147 Í ákærulið III eru ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og X sökuð um umboðssvik samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa 20. maí 2008 keypt skuldabréf útgefin af Kaupþingi banka hf. í sjö skuldabréfaflokkum og tveimur gjaldmiðlum af Marple Holding S.A. á nafnverði bréfanna að viðbættum áföllnum vöxtum, samtals 57.482.596 evrur og 45.378.883 bandaríkjadalir. Í ákæru er gerð grein fyrir mismun á kaupverði Kaupþings banka hf. á skuldabréfunum og markaðsverði þeirra miðað við 20. maí 2008 sem nam 12.814.019 evrum og 5.143.300 bandaríkjadölum. Ákæruvaldið hefur lagt fram gögn af vef B-x-x um verð á skuldabréfum Kaupþings banka hf. þessu til stuðnings. Krafa ákæruvaldsins um að ákærðu verði sakfelld fyrir þessa háttsemi er á því reist að hvorki hafi legið lögmætar, viðskiptalegar forsendur að baki kaupum bankans á verði langt yfir markaðsverði né að Marple Holding S.A. væri milliliður í viðskiptunum.

148 Ákærðu hafa ekki vefengt þann mun sem ákæruvaldið telur að hafi verið á kaupverði skuldabréfanna og markaðsverði þeirra á kaupdegi. Málsvörn þeirra lýtur á hinn bóginn að því að um eðlileg viðskipti hafi verið að ræða sem hafi ekki getað leitt til tjóns fyrir Kaupþing banka hf. Er þar einkum vísað til þess að með viðskiptunum hafi Kaupþing banki hf. greitt skuld sem bankinn hafi staðið í samkvæmt umræddum skuldabréfum fyrir gjalddaga þeirra. Það hafi verið í samræmi við yfirlýsta stefnu bankans um að nýta laust fé til þess að greiða upp skuldbindingar hans. Þá verði að líta til þess að skuld Marple Holding S.A. við Kaupthing Bank Luxembourg S.A. hafi lækkað sem nam mismuninum á því kaupverði sem Marple Holding S.A. innti af hendi fyrir skuldabréfin og söluverði þeirra til Kaupþings banka hf. Þar sem bankinn bar ábyrgð á efndum Marple Holding S.A. á lánveitingum Kaupthing Bank Luxembourg S.A. til félagsins hafi tilhögun viðskiptanna í senn verið í þágu Kaupþings banka hf. og Kaupthing Bank Luxembourg S.A. Er því haldið fram að þessar aðgerðir hafi í raun miðað að því að lágmarka það tjón sem bankarnir yrðu fyrir vegna lánveitinga til Marple Holding S.A.

149 Frumskilyrði þess að háttsemi teljist refsiverð samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga er að maður hafi verið í aðstöðu til að gera eitthvað sem annar verður bundinn við. Þarf þá að liggja fyrir að hann hafi misnotað sér þá aðstöðu. Það skilyrði hefur meðal annars verið skýrt á þann veg að þegar heimild þess sem er í slíkri aðstöðu er ekki svo skýr sem skyldi nægi að færðar séu sönnur á að hann hafi verulega vikið frá þeim starfsháttum sem honum hafi hlotið að vera ljóst að af honum væri krafist til þess að hann baki sér refsiábyrgð. Þriðja skilyrðið fyrir því að háttsemi teljist refsiverð samkvæmt þessari lagagrein er að fyrir hendi hafi verið auðgunarásetningur þess sem sakaður er um slíkt brot, sbr. 243. gr. almennra hegningarlaga. Nægir í því sambandi að sýnt sé fram á að háttsemin hafi valdið verulegri fjártjónshættu fyrir þann sem bundinn varð af henni.

150 Engin ástæða er til þess að draga í efa að ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og X hafi vegna starfa sinna hjá Kaupþingi banka hf. verið í aðstöðu til þess að skuldbinda bankann með aðgerðum sínum. Fyrir liggur að á árinu 2008 var það stefna bankans að kaupa til baka skuldabréf sem hann hafði gefið út á alþjóðlegum fjármálamarkaði. Þannig er meðal málsgagna afkomutilkynning Kaupþings banka hf. 30. apríl 2008 fyrir fyrsta ársfjórðung 2008 þar sem upplýst er um þessa stefnu og þess getið að bankinn ætli að halda áfram að kaupa „tiltekin útistandandi skuldabréf á eftirmarkaði“. Hvorki þar né í öðrum gögnum málsins er vikið að því á hvaða verði bankinn skyldi kaupa slík bréf. Liggja þannig hvorki fyrir skrifleg né munnleg fyrirmæli sem settu umboði forstjóra bankans, ákærða H-kk-þgf M-kk-þgf, skýr takmörk í þeim efnum en fyrir liggur að hann tók ákvörðun um þau kaup sem hér um ræðir. Eins og að framan greinir útilokar það þó ekki refsiábyrgð enda sé upplýst að vikið hafi verið verulega frá því sem ákærða hlaut að vera ljóst að ætlast væri til af honum. Í rökstuðningi í ákæru er í þessu sambandi vísað til þess að ákærðu hafi gróflega brotið gegn 76. gr. laga nr. 2/1995, um hlutafélög, þar sem bann er lagt við ráðstöfunum sem eru fallnar til þess að afla öðrum ótilhlýðilegra hagsmuna á kostnað félagsins.

151 Við mat á þessu verður að líta til þess að með endurkaupum umræddra skuldabréfa var út frá því gengið að bankinn gæti lækkað skuldir í reikningum sínum sem nam nafnverði bréfanna. Átti það við þótt nafnverð hefði verið greitt fyrir bréfin þannig að útilokað var að bókfæra hagnað af viðskiptunum. Líta mátti á slík endurkaup sem greiðslu á skuld bankans fyrir gjalddaga hennar. Þó að bankinn gæti ekki bókfært hagnað af slíkum endurkaupum gat hann eftir sem áður haft hag af þeim.

152 Þá liggur ekki annað fyrir en að ákærði M-kk-nf hafi í samráði við ákærða H-kk-þf M-kk-þf í apríl 2008 haft í hyggju að kaupa skuldabréf Kaupþings banka hf. fyrir hönd Marple Holding S.A. þó að kaupin sem hann annaðist hafi að stórum hluta verið gerð fyrir reikning Kaupthing Bank Luxembourg S.A. og þeim bréfum ekki ráðstafað til Marple Holding S.A. fyrr en 20. sama mánaðar. Því til stuðnings er meðal annars vísað til samskipta milli ákærðu M-kk-ef og H-kk-ef M-kk-ef 18. apríl 2008 þar sem samhliða var gerð grein fyrir kaupum á skuldabréfum sem þá höfðu verið keypt fyrir reikning Marple Holding S.A. og fyrir kaupum á bréfum sem var ráðstafað 20. maí 2008 til Marple Holding S.A. og jafnharðan seld Kaupþingi banka hf. Þá hugleiddi ákærði M-kk-nf í tölvuskeyti 6. maí 2008 til starfsmanns Kaupthing Bank Luxembourg S.A. að setja eign Marple Holding S.A. sem tryggingu til að unnt væri að fjármagna frekari kaup á skuldabréfum útgefnum af Kaupþingi banka hf. Auk þess virtist starfsmaður bankans í fyrirspurn til ákærða M-kk-ef 7. maí 2008 vera óviss um hvort bóka skyldi bréf sem keypt voru á þeim tíma á viðskiptavininn, sem ekki var nafngreindur, eða bankann.

153 Enn fremur ber að líta til þess að á þeim tíma sem Kaupþing banki hf. keypti umrædd skuldabréf á nafnverði af Marple Holding S.A. var bankinn í ábyrgð fyrir skuldum félagsins við Kaupthing Bank Luxembourg S.A., að fjárhæð allt að 50 milljónum evra, samkvæmt ábyrgðaryfirlýsingu 31. janúar 2008. Er kaupin áttu sér stað hafði eigið fé félagsins á reikningi þess hjá Kaupthing Bank Luxembourg S.A. verið neikvætt um margra mánaða skeið, enda hafi lang stærsta eign félagsins, hlutabréfin í Exista ehf., haldið áfram að lækka í verði. Greiðsla Kaupþings banka hf. fyrir skuldabréfin kom til lækkunar á þeirri skuld sem á þessum tíma mátti telja líklegt að bankinn þyrfti að einhverju eða öllu leyti að standa undir. Að þessu leyti naut félagið ákveðinnar sérstöðu gagnvart Kaupþingi banka hf. í samanburði við aðra seljendur skuldabréfa bankans.

154 Að teknu tilliti til þeirra atriða sem hér hafa verið rakin er ekki upplýst svo óyggjandi sé að með þeim viðskiptum, sem ákært er fyrir í ákærulið III, hafi verið farið svo verulega á svig við það sem forstjóra Kaupþings banka hf. hafi hlotið að vera ljóst að ætlast væri til af honum, að álykta megi að hann hafi misnotað sér aðstöðu sína þannig að varði við 249. gr. almennra hegningarlaga. Því ber að sýkna ákærðu H-kk-þf M-kk-þf af sakargiftum samkvæmt ákærulið III sem og ákærðu X sem fylgdi fyrirmælum hans um viðskiptin. Þá ber að sýkna ákærða M-kk-þf af hlutdeild í umboðssvikum samkvæmt þessum ákærulið. Þar sem ekki liggur fyrir að hagnaður Marple Holding S.A. af téðum viðskiptum helgist af refsiverðum brotum ber enn fremur að sýkna ákærða M-kk-þf af hylmingu og peningaþvætti samkvæmt þessum ákærulið.

VII

155 Eins og rakið er í héraðsdómi var ákærði H-kk-nf M-kk-nf dæmdur í 5 ára og 6 mánaða fangelsi fyrir umboðssvik og markaðsmisnotkun samkvæmt lögum um verðbréfaviðskipti með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 12. desember 2013, en sú niðurstaða var staðfest með dómi Hæstaréttar 12. febrúar 2015. Í því máli var ákærði M-kk-nf enn fremur dæmdur í 4 ára og 6 mánaða fangelsi fyrir hlutdeild í umboðssvikum og fyrir markaðsmisnotkun samkvæmt lögum um verðbréfaviðskipti.

156 Með dómi Hæstaréttar 6. október 2016 var ákærði H-kk-nf M-kk-nf dæmdur í 6 mánaða fangelsi fyrir umboðssvik og markaðsmisnotkun. Var refsingin ákveðin sem hegningarauki við refsingu þá sem staðfest var með fyrrgreindum dómi Hæstaréttar 12. febrúar 2015, sbr. 77. og 78. gr. almennra hegningarlaga. Með dómum þessum hafði ákærði H-kk-nf M-kk-nf sætt hámarksrefsingu samkvæmt 249. gr. almennra hegningarlaga en ekki var beitt heimild 2. mgr. 77. gr. sömu laga til þess að þyngja refsingu eftir málavöxtum umfram hámarksrefsingu fyrrgreinda hegningarlagaákvæðisins. Þá var honum ekki gerð sérstök refsing með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 8. nóvember 2018 en hann var þá sakfelldur fyrir brot gegn lögum nr. 108/2007 um verðbréfaviðskipti. Í framangreindum dómi Hæstaréttar 6. október 2016 var ákærði M-kk-nf sakfelldur fyrir hlutdeild í markaðsmisnotkun samkvæmt einum ákærulið og fyrir hlutdeild í umboðssvikum samkvæmt öðrum ákærulið en sýknaður af öðrum sakargiftum. Var honum ekki gerð frekari refsing, sbr. 77. og 78. gr. almennra hegningarlaga, en ákveðin hafði verið með dómi Hæstaréttar 12. febrúar 2015.

157 Í máli þessu hefur ákærði H-kk-nf M-kk-nf verið sakfelldur fyrir fjárdrátt samkvæmt ákærulið I og ákærði M-kk-nf fyrir hlutdeild í því broti. Þeir hafa aftur á móti verið sýknaðir af öðrum ákæruliðum. Hegningu þeirra ber að ákveða sem hegningarauka samkvæmt 78. gr. almennra hegningarlaga eins og brot þeirra nú og fyrrgreind brot, sem þeir voru sakfelldir fyrir með dómum Hæstaréttar 12. febrúar 2015 og 6. október 2016 og framangreindum héraðsdómi að því er ákærða H-kk-þf M-kk-þf varðar, hefðu verið dæmd í einu lagi, sbr. 77. gr. sömu laga.

158 Hámarksrefsing fyrir fjárdrátt samkvæmt 247. gr. almennra hegningarlaga er fangelsi í 6 ár. Ákærði H-kk-nf M-kk-nf hefur þegar sætt þeirri refsingu samkvæmt framangreindum dómum Hæstaréttar. Eftir málavöxtum verður ákærða H-kk-þgf M-kk-þgf ekki gerð frekari refsing með skírskotun til heimildar í 2. mgr. 77. gr. almennra hegningarlaga. Er þá litið til þess að þótt brot það sem hann er nú sakfelldur fyrir varði háa fjárhæð er það fjarri því eins yfirgripsmikið og þau brot sem hann hefur þegar sætt refsingu fyrir. Þá liggur ekkert fyrir um að brotið hafi verið framið í þágu ákærða auk þess sem meðferð málsins fyrir dómi hefur tafist af ástæðum sem honum verður ekki kennt um. Sömu sjónarmið eiga að sínu leyti við um ákærða M-kk-þf og verður honum ekki gert að sæta frekari refsingu fyrir hlutdeild í fjárdráttarbroti ákærða H-kk-ef M-kk-ef samkvæmt ákærulið I.

VIII

159 Með hinum áfrýjaða dómi voru ákærðu H-kk-nf M-kk-nf, M-kk-nf og Y sakfelldir fyrir brot samkvæmt öllum þremur ákæruliðunum og viðurkennd skaðabótaskylda þeirra gagnvart brotaþola Kaupþingi ehf. vegna tjóns sem hlotist hefði af þeirri háttsemi. Þar sem ákærða X var sýknuð í héraði var skaðabótakröfu á hendur henni vísað frá dómi. Brotaþoli krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms um viðurkenningu á skaðabótaábyrgð ákærðu H-kk-ef M-kk-ef, M-kk-ef og Y. Þar sem ákærði Y er sýknaður af öllum sakargiftum samkvæmt ákæru verður kröfu brotaþola á hendur honum vísað frá dómi, sbr. 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008.

160 Ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og M-kk-nf eru sakfelldir fyrir brot samkvæmt ákærulið I, ákærði H-kk-nf M-kk-nf sem aðalmaður í brotinu en M-kk-nf fyrir hlutdeild. Brotið fólst í ólögmætri ráðstöfun rúmlega þriggja milljarða króna úr sjóðum brotaþola inn á reikning Marple Holding S.A. Að þessu gættu er fullnægt skilyrðum skaðabótaábyrgðar ákærðu H-kk-ef M-kk-ef og M-kk-ef um saknæmi og ólögmæti. Þá hafa verið leiddar nægar líkur að því að brotaþoli kunni að hafa orðið fyrir fjártjóni af völdum ráðstöfunarinnar. Ber því að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um viðurkenningu á skaðabótaábyrgð ákærðu H-kk-ef M-kk-ef og M-kk-ef á grundvelli ákæruliðar I á þann hátt sem í dómsorði greinir. Að öðru leyti ber að vísa kröfum brotaþola frá dómi.

IX

161 Samkvæmt 3. tölulið 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga, eins og ákvæðið hljóðaði þegar brot það sem greinir í I. kafla ákæru var framið og áður en lög nr. 149/2009 tóku gildi, má gera upptækt með dómi muni eða ávinning, sem aflað hefur verið með broti, og enginn á löglegt tilkall til. Krafa ákæruvaldsins á hendur ákærða Marple Holding S.A. um upptöku á innstæðu og eignasöfnum á tilgreindum reikningi hjá Banque Havilland S.A. að fjárhæð 6.763.253 evrur miðað við 3. júní 2011 er alfarið reist á þessu ákvæði. Með hinum áfrýjaða dómi var fallist á upptökukröfuna á þessum lagagrundvelli en til stuðnings þeirri niðurstöðu jafnframt vísað til ákvæða 69. gr. e. og 69. gr. g. almennra hegningarlaga, sbr. 2. gr. laga nr. 149/2010 sem tóku gildi 1. janúar 2010, en þau lúta að stöðu þess sem á skaðabótakröfu vegna tjóns sem hann hefur beðið við brot.

162 Svo sem áður er getið var Marple Holding S.A. tekið til slitameðferðar með úrskurði dómstóls í Lúxemborg 14. janúar 2013. Er félagið á forræði skiptastjóra þar í landi sem starfar í umboði eina kröfuhafa þess, Kaupþings ehf., sem lýsti kröfu við skiptin sem reist er á dómi uppkveðnum í Lúxemborg 9. nóvember 2012 en með honum var fallist á greiðsluskyldu Marple Holding S.A. á 29.825.149 evrum vegna ábyrgðargreiðslu bankans 3. október 2008 auk vaxta.

163 Krafa ákærða Marple Holding S.A. um sýknu af upptökukröfu er einkum byggð á því að verði ákærðu sakfelld fyrir þá háttsemi sem í ákæru greinir og jafnframt litið svo á að þeir fjármunir Marple Holding S.A. sem krafan tekur til sé ávinningur þeirra brota gefi auga leið að Kaupþing ehf. eigi löglegt tilkall til fjármunanna.

164 Framangreint ákvæði 3. töluliðar 1. mgr. 69. gr. almennra hegningarlaga er heimildarákvæði og í því er ekki mælt fyrir um það hver geti verið þolandi upptöku. Er upptaka á grundvelli þess þannig ekki skyldubundin heldur skal dómari meta það hverju sinni hvort ástæða sé til að gera muni eða ávinning af broti upptækan. Við það mat ber meðal annars að horfa til þess hvort réttlátt sé og eðlilegt að beita upptöku. Með því að gera upptækan ávinning, sem brotamaður hefur aflað sér eða öðrum, er lögð áhersla á að koma í veg fyrir að brotamaður og aðrir sem ekki eiga löglegt tilkall til hans geti fengið að halda ólögmætum afrakstri brots. Á hinn bóginn má líta svo á að ákvæði um heimild til upptöku miði að því að veita þriðja manni ákveðna vernd gegn slíkri kröfu.

165 Kaupþing ehf. er brotaþoli í málinu og leitar hér fyrir dómi staðfestingar á niðurstöðu héraðsdóms um viðurkenningu á skaðabótaábyrgð vegna ólögmætrar háttsemi ákærðu. Brotaþoli er á sama tíma eini kröfuhafinn við slitameðferð Marple Holding S.A. á grundvelli framangreindrar ábyrgðargreiðslu og fyrirliggjandi dóms um hana. Verði fallist á upptökukröfu ákæruvaldsins yrði komið í veg fyrir að brotaþoli fengi notið þeirra eigna sem til eru í búinu til greiðslu á kröfu sinni við slit félagsins. Kæmi upptaka umræddra fjármuna því svo harkalega niður á hagsmunum brotaþola að ekki getur samrýmst tilgangi heimildar til upptöku á ávinningi af broti.

166 Með vísan til þess sem að framan er rakið verður upptökukröfu ákæruvalds á hendur Marple Holding S.A. hafnað.

X

167 Um sakarkostnað í héraði og málsvarnarlaun skipaðra verjenda ákærðu þar fyrir dómi sem og um sakarkostnað fyrir Landsrétti, þar á meðal um málsvarnarlaun skipaðra verjenda ákærðu sem ákveðin eru að teknu tilliti til virðisaukaskatts, og málskostnað vegna einkaréttarkröfu fer eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Ákvæði héraðsdóms um sýknu ákærðu X skal vera óraskað.

Ákærði Y er sýkn af öllum kröfum ákæruvaldsins.

Ákærðu H-kk-þgf M-kk-þgf S-kk-þgf og M-kk-þgf G-kk-þgf er ekki gerð refsing.

Marple Holding S.A. er sýkn af kröfu ákæruvaldsins um upptöku eigna á reikningi félagsins í Banque Havilland S.A.

Viðurkennd er skaðabótaábyrgð ákærðu H-kk-ef M-kk-ef og M-kk-ef á fjártjóni sem brotaþoli, Kaupþing ehf., kann að hafa orðið fyrir af völdum brots samkvæmt ákærulið I. Að öðru leyti er skaðabótakröfum brotaþola á hendur ákærðu vísað frá dómi. Málskostnaður vegna þessara krafna fellur niður á báðum dómstigum.

Ákvæði héraðsdóms um fjárhæð málsvarnarlauna skipaðra og tilnefndra verjenda ákærðu í héraði og útlagðs kostnaðar þeirra skulu vera óröskuð. Staðfest er ákvæði héraðsdóms um að málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu X þar fyrir dómi skuli greidd úr ríkissjóði. Sakarkostnaður ákærða Y á rannsóknarstigi og fyrir héraðsdómi greiðist að öllu leyti úr ríkissjóði. Ákvæði héraðsdóms skulu óröskuð um greiðslu málsvarnarlauna skipaðra verjenda ákærðu H-kk-ef M-kk-ef og M-kk-ef úr ríkissjóði vegna endurtekinnar meðferðar málsins í héraði. Ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og M-kk-nf greiði að öðru leyti hvor um sig ⅓ hluta tildæmdra málsvarnarlauna skipaðra verjenda sinna í héraði en að ⅔ hlutum skulu þau greidd úr ríkissjóði.

Um sakarkostnað fyrir Landsrétti fer sem hér segir: Ákærði H-kk-nf M-kk-nf greiði ⅓ hluta málsvarnarlauna skipaðs verjanda síns, H-kk-ef F-kk-ef H-kk-ef lögmanns, sem í heild nema 6.200.000 krónum, en þau skulu að öðru leyti greidd úr ríkissjóði. Ákærði M-kk-nf greiði ⅓ hluta málsvarnarlauna skipaðs verjanda síns, K-kvk-ef E-kvk-ef lögmanns, sem í heild nema 6.200.000 krónum, en þau skulu að öðru leyti greidd úr ríkissjóði. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða Y, H-kk-ef Þ. B-kk-ef lögmanns, 6.200.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu X, S-kk-ef G. G-kk-ef lögmanns, 2.480.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Málsvarnarlaun skipaðs verjanda Marple Holding S.A., G-kk-ef S-kk-ef lögmanns, 744.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði. Annan áfrýjunarkostnað, 534.198 krónur, greiði ákærðu H-kk-nf M-kk-nf og M-kk-nf óskipt að ⅓ hluta en ríkissjóður að ⅔ hlutum.