632/2019

Útdráttur

Í tilefni af dómi Hæstaréttar þar sem B var sakfelldur fyrir manndráp tók Útlendingastofnun ákvörðun um að vísa honum ótímabundið úr landi. Ákvörðunin var staðfest af kærunefnd útlendingamála en endurkomubann hans ákveðið tímabundið í 20 ár. A, dóttir B, og B kröfðust þess að framangreind ákvörðun og úrskurður yrðu felld úr gildi. Í málinu var deilt um hvort skilyrðum bliðar 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002, sbr. blið 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016, fyrir brottvísun B hefði verið fullnægt, sem og hvort takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 3. mgr. 21. gr. laga nr. 96/2002, sbr. 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016, hefðu átt við. Í dómi Landsréttar kom fram að heimild til að vísa útlendingi úr landi með vísan til „öryggis ríkisins“ og „almannahagsmuna“ samkvæmt síðastnefndum ákvæðum yrði að skýra með hliðsjón af 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi fjölskyldu en við þá skýringu yrði jafnframt að horfa til 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um sama efni og þeirra viðmiða sem hefðu mótast við skýringu þess í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu. Af þeirri dómaframkvæmd væri ljóst að horfa þyrfti til fjölmargra viðmiða við mat á heimild til inngrips í friðhelgi fjölskyldu, eins og alvarleika brots þess sem sætir brottvísun, hættu á endurteknum afbrotum, félagslegra og menningarlegra tengsla sem og fjölskyldutengsla viðkomandi. Tekið var fram að ákvörðun um brottvísun varðaði ekki eingöngu hagsmuni B heldur einnig tveggja barna hans sem ættu sjálfstæðan lögvarinn rétt til að njóta umgengni við föður sinn. Með hliðsjón af 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 2. mgr. 10. gr. og 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 hefði verið sérstaklega brýnt að fullnægjandi upplýsingar lægju fyrir um tengsl B við börn sín áður en hin íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun um brottvísun var tekin. Við meðferð málsins fyrir dómi var leitt í ljós að B hefði notið umgengnisréttar við börnin sín áður en hann fór í fangelsi en ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndarinnar byggðust hins vegar á þeirri röngu forsendu að engin slík tengsl hefðu verið til staðar. Í ákvörðun þeirra var B látinn bera hallann af því að hafa ekki lagt fram staðfestingar á umgengnisrétti sínum, eftir atvikum með framlagningu greinargerða frá mæðrum barnanna. Taldi Landsréttur að lagaheimild hefði skort fyrir því að beina því til B að afla umræddra greinargerða frá mæðrum barna sinna og láta hann í kjölfarið bera hallann af því að hafa ekki aflað þeirra upplýsinga. Loks var vísað til þess að af 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 leiddi að þegar niðurstaða máls ylti á mati á atriði sem krefðist sérþekkingar bæri stjórnvaldi að kalla eftir sérfræðilegri aðstoð, hefði það sjálft ekki yfir að ráða nauðsynlegri þekkingu á viðkomandi sviði. Í málinu hefði verið nauðsynlegt að taka til sjálfstæðs mats tengsl áfrýjanda við börnin sín sem ekki var lögfræðilegs eðlis en samkvæmt 5. mgr. 8. gr. laga nr. 80/2016 hefði kærunefnd útlendingamála verið heimilt að kveðja til sérfróða aðila sér til ráðgjafar og aðstoðar við úrskurði í einstökum málum. Að því hefði kærunefndin ekki gætt. Taldi Landsréttur slíka annmarka hafa verið á málsmeðferð Útlendingastofnunar og síðar kærunefndar útlendingamála að óhjákvæmilegt væri að fella ákvörðun stofnunarinnar og úrskurð nefndarinnar úr gildi.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir A-kk-nf E. J-kk-nf og H-kvk-nf Þ-kvk-nf og H-kk-nf O. A-kk-nf, settur landsréttardómari.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Áfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 11. og 12. september 2019. Þau krefjast þess hvort fyrir sitt leyti að ákvörðun Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 og úrskurður kærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 verði felld úr gildi. Til vara krefjast þau þess að endurkomubann áfrýjanda, B, í 20 ár samkvæmt úrskurði kærunefndar útlendingamála verði stytt verulega. Loks krefjast þau málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

2 Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti en til vara að hann verði felldur niður.

Málsatvik

3 Áfrýjandi B er […] ríkisborgari sem kom til landsins árið 2004. Var honum veitt dvalarleyfi hér á landi [...] 2005 á grundvelli hjúskapar við íslenskan ríkisborgara en búsetuleyfi [...] 2010. Eignaðist hann C […] og meðáfrýjanda […]. Bæði börnin fæddust utan hjónabands en fyrir liggur að mæður þeirra, sem báðar eru íslenskir ríkisborgarar, hafa farið með forsjá þeirra. Áfrýjandi var ekki í sambúð með þeim en naut umgengnisréttar við börnin að höfðu samráði við þær.

4 Áfrýjandi var ákærður […] fyrir manndráp með því að hafa […] sama ár veist að öðrum manni […] með þeim afleiðingum að hann lést. Með dómi Hæstaréttar […] í máli nr. […] var hann dæmdur fyrir manndráp og gert að sæta fangelsi í 16 ár. Samkvæmt gögnum málsins hafði hann ekki áður hlotið dóm fyrir refsiverða háttsemi. Í tengslum við meðferð framangreinds máls fyrir héraðsdómi var honum gert að sæta geðrannsókn en í niðurstöðu þeirrar rannsóknar […] kom fram að engin merki hefðu fundist um alvarlegar geðraskanir hjá honum og að hann hefði „örugglega“ verið sakhæfur. Fram kom að ekkert benti til alvarlegra persónuleikabresta eða siðblindu í upplagi hans, heilaskaða eða greindarskorts sem gæti haft þýðingu. Taldi geðlæknirinn stærsta orsakavald verknaðarins hafa verið ölvunarástand hans og áhrif fíkniefna. Í skýrslu geðlæknisins kemur meðal annars fram að áfrýjandi hafi greint honum frá því í umfjöllun um áhugamál sín að hann hafi hitt börnin sín reglulega eða aðra hverja helgi.

5 Með tilkynningu Útlendingastofnunar 18. ágúst 2014 var áfrýjanda tilkynnt um hugsanlega brottvísun og endurkomubann í tilefni af fyrrgreindum dómi Hæstaréttar. Í tilkynningunni var um grundvöll hugsanlegrar ákvörðunar um brottvísun vísað tila og bliða 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002 um útlendinga en auk þess var vakin sérstök athygli á lögbundnum takmörkunum á heimild til brottvísunar samkvæmt 3. mgr. 21. gr. sömu laga. Var honum veittur 14 daga frestur til að koma á framfæri athugasemdum sínum. Með bréfi lögmanns hans 7. september 2014 var fyrirhugaðri ákvörðun um brottvísun mótmælt með vísan til þess að hún fæli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart honum og börnum hans í skilningi 3. mgr. 21. gr. laga nr. 96/2002. Auk þess var vísað til þess að ekkert benti til þess að öryggi ríkisins væri ógnað eða að almannahagsmunir krefðust þess að honum yrði vísað af landi brott, sbr. áskilnað bliðar 1. mgr. 20. gr. b sömu laga, og að ákvörðun um brottvísun kynni að brjóta gegn 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um friðhelgi einkalífs og fjölskyldu, sbr. lög nr. 62/1994. Með bréfi Útlendingastofnunar 11. september 2014 var kallað eftir upplýsingum frá áfrýjanda um forsjá barnanna og hvernig umgengni hans og samskiptum við þau væri háttað. Var sérstaklega vísað til þess að slíkra upplýsinga mætti afla með „greinargerð mæðra barnanna eða þeim sem [færi] með forsjá þeirra“. Sama dag fékk stofnunin staðfestingu í tölvubréfi frá Þjóðskrá um að áfrýjandi væri faðir barnanna. Í bréfi lögmanns áfrýjanda 14. september 2014, sem barst stofnuninni tveimur dögum síðar, kom fram að hann hefði notið umgengni við börnin aðra hverja viku fram að þeim tíma sem hann var handtekinn en að hann hefði ekki vitneskju um hvernig forsjá þeirra væri háttað. Kom fram að hann hefði ávallt sinnt umgengninni og greitt meðlag eins og honum hefði borið að gera. Á hinn bóginn hefði hann ekki viljað leggja það á börnin að fá þau í heimsókn í fangelsið. Með bréfi Útlendingastofnunar 19. september 2014 ítrekaði stofnunin beiðni sína um upplýsingar um hvernig forsjá með börnum hans væri háttað og hver samskipti hans við þau hefðu verið fram að því að afplánun hófst. Óskað var staðfestingar hans ef hann vildi ekki leggja þessar upplýsingar fram en engar frekari upplýsingar munu hafa borist frá honum áður en ákvörðun um brottvísun var tekin. Stofnunin aflaði sjálf upplýsinga frá Þjóðskrá um að hann hefði aldrei verið í hjúskap eða skráðri sambúð með mæðrum barna sinna.

6 Með ákvörðun Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 var áfrýjanda vísað á brott frá Íslandi og honum bönnuð endurkoma „að fullu og öllu“. Var ákvörðunin byggð áa og bliðum 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002 og því hafnað að fyrrgreindar takmarkanir 3. mgr. 21. gr. sömu laga ættu við vegna tengsla áfrýjanda við börnin. Var því jafnframt hafnað að ákvörðunin bryti gegn 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ákvörðunin var birt áfrýjanda 20. febrúar 2015 sem kærði hana 5. mars sama ár til innanríkisráðuneytisins með heimild í 30. gr. laga nr. 96/2002. Kæran hlaut ekki afgreiðslu í ráðuneytinu en eftir gildistöku laga nr. 80/2016 um útlendinga 1. janúar 2017 var málið framsent kærunefnd útlendingamála í febrúar sama ár.

7 Með úrskurði kærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 var fyrrgreind ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun áfrýjanda staðfest en endurkomubann hans var ákveðið 20 ár.

8 Fangelsismálastofnun féllst 24. maí 2017 á beiðni áfrýjanda um að afplána hluta refsingar sinnar á áfangaheimili félagasamtakanna Verndar frá og með [...] sama ár en áfrýjandi hóf síðan afplánun undir rafrænu eftirliti 7. júní 2018. Með beiðni 14. maí 2018 óskaði áfrýjandi eftir reynslulausn sem var samþykkt af Fangelsismálastofnun 24. janúar 2019. Stóð til að veita áfrýjanda reynslulausn frá og með 2. júní 2019 sem tók í ljósi ákvörðunar um brottvísun hans mið af helmingi afplánunar refsitímans. Áfrýjandi dró hins vegar umsókn sína um reynslulausn til baka 26. mars 2019 samhliða ákvörðun sinni um að höfða mál þetta. Að öðrum kosti mun hafa staðið til að brottvísun hans kæmi til framkvæmda 2. júní 2019 er til stóð að hann fengi reynslulausn. Höfðaði hann mál þetta með birtingu stefnu 16. apríl 2019. Meðáfrýjandi höfðaði meðalgöngusök 21. júní sama ár sem ráða má af þingbók héraðsdóms að hafi verið fallist á í þinghaldi 28. júní sama mánaðar. Ákveðið var að fresta brottvísun áfrýjanda á meðan málið væri rekið fyrir dómstólum og hóf áfrýjandi afplánun refsivistar í fangelsi á ný 2. júní 2019. Af því tilefni var tekin af honum þvagprufa sem sýndi, samkvæmt nýjum gögnum sem voru lögð fram hér fyrir dómi, jákvæða niðurstöðu um kannabisefni.

9 Aðalkröfu áfrýjenda var hafnað í hinum áfrýjaða dómi en endurkomubann áfrýjanda var stytt úr 20 árum í 10 ár. Var dóminum áfrýjað í því skyni að fá niðurstöðu héraðsdóms hnekkt en auk þeirra málsástæðna sem fyrr hefur verið vísað til byggja áfrýjendur á því að Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála hafi við málsmeðferð sína brotið gegn 10. og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Niðurstaða

10 Eins og fyrr hefur verið rakið varðar sakarefni málsins það hvort skilyrðum bliðar 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002 um brottvísun áfrýjanda hafi verið fullnægt er Útlendingastofnun tók ákvörðun um brottvísun hans 17. nóvember 2014 sem og hvort takmarkanir á heimild til brottvísunar samkvæmt 3. mgr. 21. gr. sömu laga hafi átt við.

11 Samkvæmt blið 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002 var heimilt að vísa útlendingi með búsetuleyfi úr landi ef það var talið „nauðsynlegt vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna“. Samkvæmt fyrri málslið 3. mgr. 21. gr. skyldi hins vegar ekki ákveða brottvísun ef hún, með hliðsjón af málsatvikum, alvarleika brots og tengslum útlendings við landið, fæli í sér „ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans“. Samkvæmt síðari málslið 3. mgr. átti að taka sérstaklega tillit til þess ef um barn eða nánasta aðstandanda barns væri að ræða og skyldi „það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun“. Samkvæmt 4. mgr. sömu lagagreinar átti fyrri málsliður 3. mgr. hins vegar ekki við þegar brottvísun var talin nauðsynleg vegna öryggis ríkisins eða almannahagsmuna samkvæmt blið 1. mgr. 20. gr. b sömu laga.

12 Ákvæði laga nr. 96/2002 féllu úr gildi 1. janúar 2017 við gildistöku laga nr. 80/2016 en eins og fyrr greinir tók kærunefnd útlendingamála þá við kærumáli áfrýjanda. Í samræmi við fyrirmæli 2. mgr. 121. gr. laganna tók kærunefndin málið til meðferðar á grundvelli þeirra laga. Fyrrgreint ákvæði 1. mgr. 20. gr. b laga nr. 96/2002 er að finna í blið 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016 um brottvísun útlendings sem hefur ótímabundið dvalarleyfi og er það efnislega samhljóða. Ákvæði 3. mgr. 21. gr. laga nr. 96/2002 er að finna í 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 og er það jafnframt efnislega samhljóða. Ákvæði 4. mgr. 21. gr. laga nr. 96/2002 er að finna í 4. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 en það er frábrugðið ákvæði eldri laga að því leyti að þar er ekki eingöngu vísað til fyrri málsliðar 3. mgr. sömu lagagreinar eins og í eldri lögunum heldur málsgreinarinnar í heild. Af innbyrðis samhengi ákvæðisins má þó ráða að síðari málsliður 3. mgr. feli eingöngu í sér nánari útfærslu á þeim fyrri auk þess sem ekki verður ráðið af lögskýringargögnum laga nr. 80/2016 að til hafi staðið að breyta ákvæðinu að efni til. Verður því ekki talið að þessi munur á ákvæðinu milli eldri og yngri laga hafi þýðingu við skýringu þess.

13 Samkvæmt framangreindu gefur orðalag 4. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 til kynna að þær takmarkanir á heimild til brottvísunar sem tilgreindar eru í 3. mgr. 102. gr. sömu laga gildi ekki þegar brottvísun hefur verið ákveðin á grundvelli bliðar 1. mgr. 100. gr. laganna. Heimild til að vísa útlendingi úr landi með vísan til „öryggis ríkisins“ og „almannahagsmuna“ samkvæmt síðastnefndu ákvæði verður á hinn bóginn að skýra með hliðsjón af 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi fjölskyldu. Við þá skýringu verður jafnframt að horfa til 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um sama efni og þeirra viðmiða sem hafa mótast við skýringu þess í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu.

14 Samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar skulu allir njóta friðhelgi fjölskyldu en heimilt er þrátt fyrir 1. mgr. að takmarka friðhelgi fjölskyldu „ef brýna nauðsyn ber til vegna réttinda annarra“, sbr. 3. mgr. sömu greinar stjórnarskrárinnar. Samkvæmt 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu skal ekki ganga á réttinn til friðhelgi fjölskyldu nema „samkvæmt því sem lög mæla fyrir um og nauðsyn ber til í lýðræðislegu þjóðfélagi vegna þjóðaröryggis, almannaheilla eða efnalegrar farsældar þjóðarinnar, til þess að firra glundroða eða glæpum, til verndar heilsu manna eða siðgæði eða réttindum og frelsi annarra“, sbr. lög nr. 62/1994.

15 Óumdeilt er að áfrýjandi er faðir m-kk-ef og C. Jafnframt er óumdeilt að hann naut umgengni við börnin áður en hann gerðist sekur um fyrrgreint afbrot og hóf afplánun refsidómsins […]. Var m-kk-nf þá rúmlega […] ára og C […] árs. Samkvæmt framburði móður meðáfrýjanda fyrir héraðsdómi var áfrýjandi „í mjög góðu sambandi“ við hana áður en meðáfrýjandi fæddist og „yfir meðgönguna“. Kom fram að hún hefði eftir fæðingu reglulega farið með meðáfrýjanda í heimsókn til hans allt þar til hún varð […] árs en þá hafi farið „að halla undan fæti hjá“ áfrýjanda. Þá hefði sambandið milli þeirra slitnað en þau hefðu tekið það upp á ný um haustið 2017 og þá aftur hafið regluleg samskipti sem hefðu í framhaldinu orðið náin. Í framburði móður C fyrir héraðsdómi kom fram að barnið hefði verið í reglulegum samskiptum við áfrýjanda fram að afbrotinu. Kom fram að vel hefði farið á með þeim. Samskiptin hefðu hins vegar slitnað þegar áfrýjandi fór í fangelsi en hafist á ný haustið 2017. Í byrjun hefði C verið ánægður með að hitta hann en í framhaldinu hefði hann verið „frekar lokaður um samskiptin“. Sem fyrr greinir var áfrýjandi aldrei í sambúð með mæðrum barnanna.

16 Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að áfrýjandi naut reglulegrar umgengni við börn sín um árabil áður en hann hóf afplánun refsidómsins [...]. Gögn málsins gefa til kynna að hann hafi á þessum tíma verið búinn að mynda við þau tilfinningaleg tengsl þótt börnin hafi verið ung að árum. Jafnframt liggur fyrir að mæður barnanna voru hlynntar umgengni hans við þau þótt þær hefðu aldrei verið í sambúð með honum. Verður að líta svo á að þessi tengsl áfrýjanda við börnin hafi ótvírætt verið þess eðlis að þau njóti verndar 71. gr. stjórnarskrárinnar um friðhelgi fjölskyldu og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu en af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu verður meðal annars ráðið að vernd 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu geti náð til sambands föður og barns óháð sambúð hans við móður, sbr. til hliðsjónar dóm 18. febrúar 2020 í máli M-x-x gegn Belgíu nr. 12848/15. Talið hefur verið að slík vernd geti jafnvel náð til mögulegs sambands milli föður og barns sem enn hafi ekki stofnast, sbr. til hliðsjónar dóm 29. júní 1999 í máli N-x-x gegn Finnlandi nr. 27110/95 og mál M.B. gegn Bretlandi 6. apríl 1994 nr. 22920/93.

17 Eitt af þeim skilyrðum sem þarf að fullnægja samkvæmt 2. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu er að inngrip í friðhelgi heimilis geti talist hafa verið nauðsynlegt í lýðræðislegu þjóðfélagi. Við mat á því hvort þessu skilyrði hafi verið fullnægt í málum sem varða brottvísun útlendinga hefur í dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu verið horft til fjölmargra viðmiða eins og alvarleika brots þess sem sætir brottvísun, hættu á endurteknum afbrotum, heilsu og félagslegra og menningarlegra tengsla við landið sem viðkomandi býr í og landið sem til stendur að vísa honum til. Loks hefur verið gerð krafa um að lagt hafi verið mat á tengsl hans við fjölskyldu í landinu þar sem hann býr og í landinu þangað sem til stendur að vísa honum, sbr. nýlega dóma 18. febrúar 2020 í máli M-x-x gegn Belgíu nr. 12848/15, 18. desember 2018 í máli S-x-x og B-x-x gegn Spáni nr. 76550/13 og 45938/14 og 9. apríl 2019 í máli I.M. gegn Sviss nr. 23887/16. Hefur verið talið að skortur á fullnægjandi mati á tengslum við fjölskyldu í samhengi við önnur viðmið sem horfa beri til geti einn og sér falið í sér brot gegn 8. gr. sáttmálans, sbr. fyrrgreindan dóm M-x-x gegn Belgíu.

18 Samkvæmt framangreindu leiðir af skýringu á blið 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016 til samræmis við 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu að þrátt fyrir fyrrgreint orðalag 4. mgr. 102. gr. sömu laga verði við ákvörðun um brottvísun á grundvelli bliðar 1. mgr. 100. gr. laganna meðal annars að horfa til þeirra sjónarmiða sem koma fram í 3. mgr. 102. gr. sömu laga um atvik og aðstæður sem geta staðið slíkri ákvörðun í vegi. Fær sú skýring stoð í lögskýringargögnum með 7. gr. laga nr. 64/2014, til breytinga á eldri lögum nr. 96/2002, sem varð að 3. mgr. 21. gr. þeirra laga. Þar kemur meðal annars fram að eðlilegt sé „að horft sé til 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu við mat á því hvort ákvörðun sé ósanngjörn gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans“. Af ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurði kærunefndar útlendingamála má ráða að það hafi í reynd verið gert þótt engu að síður hafi í ákvörðun Útlendingastofnunar verið vísað sérstaklega til 4. mgr. 21. gr. eldri laga nr. 96/2002 um að sjónarmið 3. mgr. sömu lagagreinar ættu ekki við. Er það jafnframt gert í málatilbúnaði stefnda fyrir dómi.

19 Í ákvörðun Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 var ekki fallist á að tengsl áfrýjanda við börn sín gætu staðið ákvörðun um brottvísun í vegi. Var lagt til grundvallar að áfrýjandi hefði ekki sýnt fram á nein tengsl við þau fram að þeim tíma sem hann fór í fangelsið [...]. Var ekki talið að ákvörðunin fæli í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans, sbr. 3. mgr. 21. gr. eldri laga nr. 96/2002. Taldi stofnunin að „hagsmunir ríkisins vegi þyngra en það óhagræði og erfiðleikar sem börn [áfrýjanda] verða fyrir við brottvísun hans“. Kemur fram að þar vegi þyngst „eðli og refsing þeirra brota sem [áfrýjandi] afplánar nú dóm fyrir“. Jafnframt kom fram að „[s]kortur á gögnum sem staðfesta umgengni hans við börnin [hefði] einnig áhrif“ en þó hafi verið horft til þess „að umgengni gæti stofnast eða verið til staðar á síðari stigum“. Í forsendum ákvörðunar kemur fram að áfrýjandi hafi „ekki lagt fram greinargerðir frá barnsmæðrum um þá umgengni sem hann kveðst hafa sinnt“. Kemur fram að „[e]kkert í gögnum málsins [styðji] þær fullyrðingar [áfrýjanda] að hann hafi sinnt umgengni fram að fangelsun hans“. Loks segir: „Að jafnaði er lagt mat á áhrif þess hvað brottvísun og endurkomubann myndi hafa á börn viðkomandi og samband þeirra við foreldri. [Áfrýjandi] segir í greinargerð að hann vilji ekki fá börn sín í heimsókn [í fangelsið] á meðan á dvöl hans þar stendur þar sem hann telur það verða þeim erfitt. Því er ljóst að [áfrýjandi] er ekki að sinna umgengni við börn sín nú og ætlar ekki að gera það næstu árin.“

20 Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga ber stjórnvaldi að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Í ákvæðinu felst að stjórnvaldi ber að eigin frumkvæði að afla allra nauðsynlegra og réttra upplýsinga um málsatvik áður en ákvörðun er tekin. Það fer eftir atvikum hverju sinni hvaða upplýsinga ber að afla en eðli máls samkvæmt verður þar fyrst og fremst að horfa til þeirrar réttarheimildar sem til stendur að byggja stjórnvaldsákvörðun á. Hefur þar grundvallarþýðingu hvort aflað hafi verið allra þeirra upplýsinga sem skipta máli við mat á því hvort lagaskilyrði fyrir stjórnvaldsákvörðun séu uppfyllt. Sem fyrr greinir voru ákvörðun Útlendingastofnunar og úrskurður kærunefndar útlendingamála reist á blið 1. mgr. 20. gr. b eldri laga nr. 96/2002 og samhljóða ákvæði bliðar 1. mgr. 100. gr. laga nr. 80/2016. Við mat á því hvort skilyrði þeirra ákvæða um nauðsyn brottvísunar vegna „öryggis ríkisins“ eða „almannahagsmuna“ hafi verið fullnægt var, eins og fyrr hefur verið rakið, nauðsynlegt að afla upplýsinga um tengsl áfrýjanda við börn hans. Ákvörðunin um brottvísun varðaði ekki eingöngu hagsmuni áfrýjanda heldur einnig barna hans sem eiga sjálfstæðan lögvarinn rétt til að njóta umgengni við föður sinn, sbr. 1. mgr. 46. gr. barnalaga nr. 76/2003. Samkvæmt 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins skal það sem er barni fyrir bestu ávallt hafa forgang þegar stjórnvöld gera ráðstafanir sem varða börn, sbr. lög nr. 19/2013 um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins. Samkvæmt 2. mgr. 1. gr. barnalaga skal það sem er barni fyrir bestu ávallt haft í forgangi þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. og síðari málslið 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 sem fyrr hefur verið fjallað um. Samkvæmt 2. mgr. 10. gr. laga nr. 80/2016 skal ákvörðun sem varðar barn tekin með hagsmuni þess að leiðarljósi og skal barni sem myndað getur eigin skoðanir tryggður réttur til að tjá sig í máli sem það varðar og skal þá tekið tillit til skoðana þess í samræmi við aldur og þroska, sbr. og 3. mgr. 1. gr. barnalaga.

21 Með hliðsjón af framangreindum lagaákvæðum var sérstaklega brýnt að fullnægjandi upplýsingar lægju fyrir um tengsl áfrýjanda við börn sín áður en hin íþyngjandi stjórnvaldsákvörðun um brottvísun hans var tekin. Var þess hvorki gætt af hálfu Útlendingastofnunar né kærunefndar útlendingamála en eins og fyrr er rakið liggur fyrir að ákvörðun Útlendingastofnunar byggðist meðal annars á þeirri forsendu að áfrýjandi hefði ekki notið umgengnisréttar við börnin sín áður en hann fór í fangelsi, þrátt fyrir fullyrðingar hans um hið gagnstæða. Af fyrrgreindum forsendum ákvörðunar Útlendingastofnunar er jafnframt ljóst að áfrýjandi var látinn bera hallann af því að hafa ekki lagt fram gögn varðandi umgengnisréttinn. Úrskurður kærunefndar útlendingamála byggir á sömu forsendu en þar var jafnframt vísað til þess að áfrýjandi „hafi ekki lagt fram gögn sem staðfesti að hann hafi haft umgengni við börn sín“. Hvorki Útlendingastofnun né kærunefnd útlendingamála átti frumkvæði að því að afla upplýsinga frá mæðrum barnanna um umgengnisréttinn og tengsl þeirra við áfrýjanda. Upplýsingar um samskipti þeirra komu fyrst fram í tengslum við rekstur dómsmálsins en þá kom í ljós, eins og fyrr hefur verið rakið, að áfrýjandi hafði notið umgengnisréttar við bæði börnin áður en hann fór í fangelsi. Samkvæmt því liggur fyrir að Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála byggðu ákvörðun sína um brottvísun áfrýjanda á röngum upplýsingum um tengsl hans við börnin.

22 Sú meginregla gildir í stjórnsýslurétti að þegar mál byrjar að frumkvæði stjórnvalds, eins og háttar til í máli þessu, geti stjórnvald ekki krafið málsaðila um gögn og upplýsingar nema það hafi til þess viðhlítandi lagaheimild. Í lögum nr. 96/2002 og 80/2016 er hvergi að finna heimild til þess að krefja þann sem ákvörðun um brottvísun beinist að um upplýsingar sem hann þarf að afla frá þriðja aðila. Samkvæmt því skorti lagastoð fyrir þeirri ákvörðun Útlendingastofnunar að beina því til áfrýjanda að afla greinargerða frá mæðrum barnanna. Jafnframt skorti lagastoð fyrir því að láta hann í kjölfarið bera hallann af því að hafa ekki aflað þeirra upplýsinga en eins og fyrr greinir var út frá því gengið í ákvörðun Útlendingastofnunar og kærunefndar útlendingamála að áfrýjandi hefði ekki notið umgengnisréttar við börnin þar sem hann aflaði ekki umræddra upplýsinga frá mæðrum þeirra.

23 Af 10. gr. stjórnsýslulaga leiðir að þegar niðurstaða máls veltur á mati á atriði sem krefst sérþekkingar ber stjórnvaldi að kalla eftir sérfræðilegri aðstoð, hafi það sjálft ekki yfir að ráða nauðsynlegri þekkingu á viðkomandi sviði. Í því máli sem hér um ræðir var nauðsynlegt að taka til sjálfstæðs mats tengsl áfrýjanda við börnin sín sem ekki er lögfræðilegs eðlis en samkvæmt 5. mgr. 8. gr. laga nr. 80/2016 er kærunefnd útlendingamála heimilt að kveðja til sérfróða aðila sér til ráðgjafar og aðstoðar við úrskurði í einstökum málum. Var þessa ekki gætt af hálfu kærunefndarinnar enda út frá því gengið af hálfu nefndarinnar, eins og fyrr greinir, að engin tengsl hefðu verið milli þeirra.

24 Samkvæmt framangreindu voru slíkir annmarkar á málsmeðferð Útlendingastofnunar og síðar kærunefndar útlendingamála að óhjákvæmilegt er að taka aðalkröfu áfrýjenda til greina.

25 Rétt er að málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti falli niður. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað skal standa óraskað, en um gjafsóknarkostnað áfrýjenda fyrir Landsrétti fer samkvæmt því, sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Ákvörðun Útlendingastofnunar 17. nóvember 2014 um brottvísun áfrýjanda, B, og ótímabundið endurkomubann er felld úr gildi sem og úrskurður kærunefndar útlendingamála 16. mars 2017 um staðfestingu á þeirri ákvörðun og 20 ára endurkomubann.

Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður. Ákvæði héraðsdóms um gjafsóknarkostnað til handa áfrýjanda og meðáfrýjanda, A, skal standa óraskað. Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjenda fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanna áfrýjanda, G-kk-ef Ó-kk-ef J-kk-ef, 500.000 krónur, og A-kvk-ef B-kvk-ef J-kvk-ef, 500.000 krónur, og lögmanns meðáfrýjanda, B-kk-ef H-kk-ef, 800.000 krónur.