187/2019

Útdráttur

A krafðist þess að skráning Þ á A í þjóðskrá með lögheimili ótilgreint í Evrópu yrði ógilt og að viðurkennt yrði með dómi að lögheimili hennar yrði skráð sem nánar tilgreint heimilisfang þar sem hún hefði fasta búsetu. Í málinu deildu aðilar um hvernig skýra bæri 1. mgr. 8. gr. þágildandi laga nr. 21/1990 um lögheimili. Skráning lögheimilis A sem ótilgreint í Evrópu byggðist á 1. málslið 1. mgr. 8. gr. laga nr. 21/1990, en samkvæmt ákvæðinu átti barn, 17 ára eða yngra, sama lögheimili og foreldrar þess ef þeir byggju saman. Óumdeilt var að A, sem var yngri en 17 ára, bjó hjá báðum foreldrum sínum. Af hálfu A var því hins vegar haldið fram að þar sem A hefði fæðst á Íslandi og búið hérlendis alla ævi ætti lögheimili hennar ekki að ráðast af lögheimili foreldra hennar, þar sem A hefði aldrei búið þar. Byggði A á því að skrá hefði átt lögheimili hennar í þjóðskrá á þeim stað þar sem hún hefði fasta búsetu, sbr. niðurlagsákvæði 1. mgr. 8. gr. og 1. gr. laga nr. 21/1990. Í dómi Landsréttar kom fram að ákvæði 8. gr. laga nr. 21/1990 væri sérregla um lögheimili barna sem gengi framar almennri reglu 1. gr. laganna. Með hliðsjón af skýru orðalagi 1. málsliðar 1. mgr. 8. gr. laganna var ekki fallist á að skýra niðurlag 1. mgr. 8. gr. með þeim hætti að barn sem fætt væri hér á landi og byggi í raun með báðum foreldrum sínum, teldist búa hjá hvorugu foreldra sinna í skilningi ákvæðisins af þeirri ástæðu einni að þeir hefðu lögheimili í öðru landi og skorti heimild til lögheimilisskráningar hér. Í dómi Landsréttar var fallist á með A að ákvörðun um skráningu Þ á A í þjóðskrá hafi falið í sér stjórnvaldsákvörðun. Talið var að sú ákvörðun hefði verið í samræmi við þau lög sem um skráninguna giltu og að efni hennar og málsmeðferð hefði ekki verið haldið neinum ágöllum sem varðað gætu ógildingu hennar. Var niðurstaða héraðsdóms um sýknu Þ því staðfest.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf og E-kk-nf Ó-kk-nf, settur landsréttardómari.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 12. mars 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. febrúar 2019 í málinu nr. E2435/2017.

2 Áfrýjandi krefst þess að ógilt verði skráning stefnda á áfrýjanda í þjóðskrá í september 2017 með lögheimili ótilgreint í Evrópu og að viðurkennt verði með dómi að lögheimili hennar sé að […]. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

3 Stefndi krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4 Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir komu foreldra áfrýjanda, sem eru […] ríkisborgarar, hingað til lands […] 2015, síðari tveimur komum þeirra til landsins, tilraunum þeirra til að fá hér alþjóðlega vernd og síðar dvalarleyfi, svo og meðferð og úrlausn umsókna þeirra hjá Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála.

5 Áfrýjandi er fædd hér á landi […] 2017 og hefur dvalið hér alla ævi. Foreldrar áfrýjanda hafa dvalið hér á landi samfellt frá […] 2016.

6 Eftir fæðingu áfrýjanda var hún skráð í svokallaða utangarðsskrá hjá stefnda. Með tölvupósti lögmanns áfrýjanda til stefnda 21. júní 2017 var óskað eftir staðfestingu á því að áfrýjandi væri skráð með lögheimili hér á landi samkvæmt þjóðskrá. Með tölvupósti stefnda sama dag var erindinu svarað á þann veg að áfrýjandi væri á utangarðsskrá og því ekki skráð með lögheimili á Íslandi. Lögmaður áfrýjanda sendi annan tölvupóst til stefnda sama dag og óskaði eftir því að áfrýjandi yrði skráð með lögheimili á Íslandi. Færð voru rök fyrir þeirri beiðni og óskað eftir rökstuðningi í samræmi við 22. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 ef afstaða stefnda væri sú að hafna beiðninni. Með ákvörðun stefnda 29. júní 2017 var erindi áfrýjanda hafnað með rökstuddum hætti. Af hálfu stefnda var bent á að kæra mætti ákvörðunina til samgöngu og sveitarstjórnarráðuneytisins innan þriggja mánaða frá dagsetningu bréfsins og um það vísað til 1. mgr. 26. gr. og 1. mgr. 27. gr. stjórnsýslulaga.

7 Málið var upphaflega höfðað af áfrýjanda með stefnu sem þingfest var 5. september 2017. Áfrýjandi krafðist þess að ógild yrði með dómi ákvörðun stefnda 29. júní 2017 um að hafna lögheimilisskráningu hennar í þjóðskrá og að viðurkennt yrði með dómi að lögheimili hennar væri að […].

8 Samkvæmt framlagðri útprentun úr þjóðskrá 25. september 2017 var áfrýjandi skráð í þjóðskrá, með fæðingarstað í Reykjavík, en lögheimili hennar tilgreint sem „Evrópa ótilgreint“. Fyrir liggur að þessi skráning var ekki tilkynnt áfrýjanda sérstaklega fyrr en með greinargerð stefnda sem lögð var fram í málinu 28. nóvember 2017. Í greinargerðinni var gerð eftirfarandi grein fyrir breyttri skráningu áfrýjanda. „Samkvæmt eldra verklagi stefndu, sem var í gildi þegar stefnandi fæddist, var barn sem fæddist hér á landi og var ekki íslenskur ríkisborgari, og hvorugt foreldra var skráð í þjóðskrá, skráð á utangarðsskrá við fæðingu. Skilgreining stefndu á utangarðsskrá er sú að skráin sé ekki hluti af þjóðskrá. Því telst einstaklingur sem skráður er á utangarðsskrá ekki skráður í þjóðskrá. […] Við yfirferð verkferla sumarið 2017 var verklagið tekið til endurskoðunar og yfirfarið. Var það niðurstaða stefndu að þetta verklag uppfyllti ekki ákvæði 1. mgr. 7. gr. barnalaga nr. 76/2003 en þar segir: „Barn skal skráð í þjóðskrá þegar eftir fæðingu þess.“ Í kjölfarið var verkferlum breytt og nú eru öll börn sem fæðast á Íslandi skráð í þjóðskrá.“

9 Áfrýjandi höfðaði framhaldssök sem sameinuð var aðalsökinni 16. mars 2018. Í framhaldsstefnu voru gerðar þær dómkröfur að ógilt yrði með dómi skráning stefnda á áfrýjanda í þjóðskrá í september 2017 með lögheimili ótilgreint í Evrópu. Jafnframt féll áfrýjandi frá fyrri dómkröfu í upphaflegri stefnu enda hafði stefndi í raun fallist á þá kröfu með því að skrá áfrýjanda í þjóðskrá.

10 Áfrýjandi mun nú dveljast að […] og tekur endanleg kröfugerð hennar fyrir Landsrétti mið af því.

11 Foreldrar áfrýjanda komu þriðja sinni til Íslands í lok […] 2016. Vinnumálastofnun synjaði þeim um atvinnuleyfi […] 2017. Útlendingastofnun synjaði þeim um dvalarleyfi […] 2017 og staðfesti kærunefnd útlendingamála þá ákvörðun […] sama ár. Útlendingastofnun hafnaði nýrri umsókn þeirra um dvalarleyfi og tók ákvörðun um brottvísun og endurkomubann þeirra […] 2018. Kærunefnd útlendingamála staðfesti þá ákvörðun […] sama ár og hafnaði beiðni um frestun réttaráhrifa […] sama ár.

Málsástæður aðila

Málsástæður áfrýjanda

12 Af hálfu áfrýjanda er byggt á því að samkvæmt 1. mgr. 7. gr. barnalaga og 7. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, eigi barn rétt til skráningar á dvalarstað. Um sé að ræða sjálfstæð réttindi barns sem ekki séu háð réttindum foreldra. Óheimilt sé að mismuna börnum vegna stöðu foreldra þeirra. Allan vafa að þessu leyti beri að túlka barni í hag og til samræmis við mannréttindaákvæði.

13 Áfrýjandi byggir á því að samkvæmt 7. gr. barnalaga skuli skrá barn í þjóðskrá þegar eftir fæðingu og þar sem mismunun milli barna í þessu tilliti vegna stöðu foreldra sé óheimil þýði það hefðbundna skráningu. Lögheimili sé sá staður þar sem maður hafi fasta búsetu samkvæmt 1. gr. þágildandi laga um lögheimili nr. 21/1990 en samkvæmt 2. mgr. greinarinnar teljist maður hafa fasta búsetu á þeim stað þar sem hann hefur bækistöð sína, dvelst að jafnaði í tómstundum sínum, hefur heimilismuni sína og svefnstaður hans er. Lögheimili skuli, samkvæmt 3. gr. laganna, vera í tilteknu húsi við tiltekna götu eða á tilteknum stað, í nafngreindu húsi eða á sveitabæ. Þá beri að skýra framangreind ákvæði með hliðsjón af lögum nr. 54/1962 um þjóðskrá og almannaskráningu.

14 Af hálfu áfrýjanda er því haldið fram að í 8. gr. laga nr. 21/1990 hafi verið gert ráð fyrir því að barn gæti haft annað lögheimili en foreldar þess ef dvalarstaður barns væri annar. Með 6. gr. núgildandi laga nr. 80/2018 um lögheimili og aðsetur, sem tóku gildi 1. janúar 2019, sé kveðið á um að barn yngra en 18 ára hafi sama lögheimili og foreldrar þess ef þeir eru í hjúskap eða sambúð en hafi þeir skilið eða slitið sambúð hafi barnið skráð lögheimili hjá öðru foreldri sínu. Réttarstaða erlendra barna fæddra fyrir gildistöku laganna hafi hins vegar verið önnur og hafi átt að skrá lögheimili áfrýjanda í samræmi við meginreglu 1. gr. eldri lögheimilislaga þar sem hún hafi dvalið, enda hafi föst búseta hennar ekki verið á lögheimili foreldra hennar og hún hafi aldrei þangað komið. Sú túlkun samræmist best grundvallarréttindum barna.

15 Jafnframt er því haldið fram að sú málsástæða stefnda að Útlendingastofnun taki afstöðu til skráningar barns feli í sér óheimilt valdframsal og hafi ekki stuðst við neina lagaheimild. Það hafi fyrst verið með 14. gr. laga nr. 80/2018 að dvalarleyfi útgefið af Útlendingastofnun var sett að skilyrði fyrir lögheimilisskráningu hér á landi en ekkert slíkt skilyrði hafi verið í lögum nr. 21/1990. Þá hafi ekki verið í þeim lögum heimild til að stefndi hefði samráð við Útlendingastofnun eins og nú er í 1. mgr. 15. gr. laga nr. 80/2018.

16 Ákvörðun stefnda byggist á ómálefnalegum sjónarmiðum um stöðu foreldra áfrýjanda og sé í andstöðu við 65. gr. stjórnarskrárinnar og 2. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna. Í 1. mgr. 7. gr. barnalaga og 102. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga séu sérákvæði um stöðu áfrýjanda og ekkert í síðarnefndu lögunum eða öðrum íslenskum lögum segi að réttarstaða barna hérlendis eigi að fara saman við réttarstöðu foreldra þeirra.

17 Af hálfu áfrýjanda er jafnframt byggt á því að ákvörðun stefnda um skráningu lögheimilis áfrýjanda hafi verið stjórnvaldsákvörðun þar sem hún hafi falið í sér ákvörðun um réttindi eða skyldur hennar í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga. Ákvörðunartaka stefnda í september 2017 verði ekki skilin með öðrum hætti en þeim að stefndi hafi ákveðið að afturkalla ákvörðun sína 29. júní sama ár þar sem sú ákvörðun hafi verið ógildanleg og í kjölfar afturköllunarinnar tekið nýja ákvörðun.

18 Stefndi hafi hvorki virt andmælarétt né tilkynnt um meðferð málsins samkvæmt 13. og 14. gr. stjórnsýslulaga en um íþyngjandi ákvörðun hafi verið að ræða. Þá hafi stefndi brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. laganna þar sem málið hafi ekki verið nægilega upplýst áður en ákvörðunin var tekin, til dæmis um það hvar áfrýjandi dvaldi í raun. Þá hafi stefndi brotið gegn jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga með óhefðbundinni afturvirkri ákvörðun. Jafnframt er af hálfu áfrýjanda vísað til réttmætisreglunnar og lögmætisreglunnar og talið að málsmeðferðin hafi verið ósamrýmanleg góðum stjórnsýsluháttum. Um svo alvarlega annmarka hafi verið að ræða á ákvörðuninni að leiði til ógildingar hennar.

19 Af hálfu áfrýjanda hefur verið vísað til dóma Mannréttindadómstóls Evrópu til stuðnings málsástæðum hennar.

Málsástæður stefnda

20 Af hálfu stefnda er á því byggt að í 1. mgr. 7. gr. barnalaga felist ekki annað og meira en að barn skuli ská í þjóðskrá. Foreldrar áfrýjanda og hún sjálf séu ekki íslenskir ríkisborgarar heldur […] ríkisborgarar með lögheimili erlendis. Í 1. málslið 1. mgr. 8. gr. laga nr. 21/1990, sem gilt hafi þegar áfrýjandi var skráð í þjóðskrá, hafi verið sú meginregla um lögheimili barns, 17 ára eða yngra, að það hefði sama lögheimili og foreldrar þess ef þeir byggju saman. Þessi meginregla um lögheimili barna hafi gengið framar almenna ákvæðinu um lögheimili í 1. gr. laganna. Öðru hafi ekki verið haldið fram af hálfu áfrýjanda í málinu en að foreldrar hennar búi saman og að áfrýjandi búi hjá þeim. Því verði að líta svo á að ekki eigi við það undantekningarákvæði í niðurlagi 1. mgr. 8. gr. eldri laga að barn sem búi hjá hvorugu foreldra sinna skuli eiga lögheimili þar sem það hafi fasta búsetu.

21 Þá vísar stefndi til þess að Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála hafi synjað foreldrum áfrýjanda um dvalarleyfi og tekið ákvörðun um brottvísun þeirra af landinu með tveggja ára endurkomubanni til landsins. Áfrýjandi sé ólögráða barn sem fylgi foreldrum sínum þegar þau yfirgefa landið. Áfrýjendur og foreldrar hennar dvelji því ekki hér á landi með lögmætum hætti og geti þar af leiðandi ekki talist hafa lögmæta búsetu hér.

22 Stefndi hafnar því að ákvörðun í september 2017 um að skrá áfrýjanda í þjóðskrá með lögheimili ótilgreint í Evrópu teljist hafa verið stjórnvaldsákvörðun eða afturköllun á fyrri ákvörðun. Skráningin hafi verið í samræmi við breytt verklag stefnda til samræmis við 7. gr. barnalaga varðandi skráningu barna í sömu stöðu og áfrýjandi. Ákvörðun stefnda um skráninguna hafi byggst á lögum og ekki hafi verið um neitt lögbundið mat að ræða. Stefndi hafi aðeins séð um skráninguna í samræmi við ákvarðanir Útlendingastofnunar og kærunefndar útlendingamála um að foreldrar áfrýjanda og þar með hún sjálf hafi ekki dvalarleyfi hér á landi.

23 Verði talið að um stjórnvaldsákvörðun hafi verið að ræða er því haldið fram af hálfu stefnda að ákvörðun hans hafi ekki verið neinum annmörkum háð, hvorki formlegum né efnislegum. Þar sem stefndi tilkynni almennt ekki um skráningu í þjóðskrá geti ekki verið um brot á tilkynningarskyldu að ræða. Því síður hafi verið brotið gegn andmælarétti, rannsóknarreglu eða jafnræðisreglu stjórnsýslulaga. Allar upplýsingar hafi verið til staðar í málinu og ekkert óljóst um réttarstöðu áfrýjanda. Þá er því mótmælt að með ákvörðun stefnda hafi verið brotið gegn lögmætisreglu stjórnsýsluréttar eða að í henni hafi falist ólögmætt valdframsal til annarra stjórnvalda.

24 Af hálfu stefnda er enn fremur á því byggt að þar sem áfrýjandi sé ólögráða barn í umsjón forelda, sem hafi hvorki dvalarleyfi né lögheimili á Íslandi, geti hún ekki haft sjálfstæðan rétt til skráningar lögheimilis hér á landi. Ákvæði 102. gr. laga nr. 80/2016 geti aðeins átt við um börn sem eigi foreldra með gilt dvalarleyfi og lögheimilisskráningu á Íslandi þegar þau fæðist. Af hálfu stefnda er því hafnað að þeir dómar Mannréttindadómstóls Evrópu sem áfrýjandi hafi vísað til styðji málsástæður hennar.

Niðurstaða

25 Eins og fyrr er rakið skráði stefndi áfrýjanda eftir fæðingu hennar á svokallaða utangarðsskrá, sem ekki er skilgreind sem hluti af þjóðskrá. Eftir að þeirri skráningu var breytt í september 2017 með því að áfrýjandi var skráð í þjóðskrá er ekki lengur ágreiningur um það atriði. Af endanlegum málatilbúnaði áfrýjanda verður samkvæmt því ráðið að krafa hennar um að ógilt verði skráning í þjóðskrá í september 2017 með lögheimili áfrýjanda ótilgreint í Evrópu beinist ekki að sjálfri skráningunni í þjóðskrá heldur að því að lögheimili hennar hafi ekki verið skráð í þjóðskrá í því húsi þar sem hún er búsett á Íslandi, heldur ótilgreint í Evrópu.

26 Líta verður svo á að með skráningu stefnda á áfrýjanda í þjóðskrá með lögheimili ótilgreint í Evrópu hafi falist árétting á upphaflegri ákvörðun stefnda um að skrá áfrýjanda ekki eftir fæðingu hennar með lögheimili hér á landi. Sú afstaða stefnda að hafna því að skrá lögheimili áfrýjanda hér á landi var ítrekuð 29. júní 2019. Sama afstaða stefnda var enn áréttuð í nokkuð breyttri mynd með þeirri ákvörðun sem krafist er ógildingar á í máli þessu.

27 Stjórnvaldsákvörðun er ákvörðun tekin í skjóli stjórnsýsluvalds, sem beint er að tilteknum aðila og kveður með bindandi hætti á um réttindi eða skyldur hans í ákveðnu máli, sbr. 2. mgr. l. gr. stjórnsýslulaga.

28 Þótt skráning stefnda á áfrýjanda í þjóðskrá með lögheimili ótilgreint í Evrópu í september 2017 hafi hvað skráningu á lögheimili varðaði aðeins verið árétting og ítrekun á fyrri afstöðu stefnda um að skrá ekki lögheimili áfrýjanda hér á landi, fól hún í sér ákvörðun stjórnvalds sem gerð var aðgengileg áfrýjanda með skráningunni og hafði óhjákvæmilega tiltekin réttaráhrif í för með sér fyrir hana. Þá er til þess að líta að í bréfi til lögmanns áfrýjanda 29. júní 2017, þar sem erindi áfrýjanda um lögheimilisskráningu hér á landi var hafnað, birtist sú afstaða stefnda að ákvörðunin væri kæranleg með vísan til hinnar almennu kæruheimildar stjórnsýslulaga. Með hliðsjón af framangreindu telst umrædd ákvörðun stefnda hafa verið stjórnvaldsákvörðun. Bar stefnda því að fylgja viðeigandi málsmeðferðar og efnisreglum stjórnsýsluréttarins. 29 Þegar umrædd ákvörðun stefnda var tekin voru í gildi lög nr. 21/1990 en lög nr. 80/2018 leystu þau af hólmi 1. janúar 2019. Ákvæði 1. málsliðar 1. mgr. 8. gr. eldri laga kvað á um það með skýrum hætti að barn, 17 ára eða yngra, skyldi eiga sama lögheimili og foreldrar þess ef þeir byggju saman. Í niðurlagi 1. mgr. 8. gr. sagði hins vegar að byggi barn hjá hvorugu foreldra sinna ætti það lögheimili þar sem það hefði fasta búsetu. Af hálfu áfrýjanda hefur því verið haldið fram að þar sem foreldrar hennar eigi lögheimili í […] en hún hafi fæðst hér á landi og búið hér alla ævi hafi lögheimili hennar ekki átt að ráðast af lögheimili þeirra, þar sem hún hafi aldrei búið, heldur hafi átt að skrá sem lögheimili hennar í þjóðskrá þann stað þar sem hún hafi haft fasta búsetu, sbr. niðurlagsákvæði 1. mgr. 8. gr. og svefnstaðarreglu 1. gr. laga nr. 21/1990. Í því sambandi bendir áfrýjandi á að með 4. mgr. 14. gr. laga nr. 80/2018 hafi verið lögfest nýtt ákvæði sem hafi ekki samsvörun í eldri lögum en samkvæmt því þurfi ríkisborgarar sem ekki eru frá aðildarríkjum EESsamningsins eða stofnsamnings Fríverslunarsamtaka Evrópu og hyggjast dvelja hér á landi lengur en þrjá mánuði að hafa gilt dvalareyfi útgefið af Útlendingastofnun til þess að vera heimilt að skrá lögheimili sitt hér á landi.

30 Aðila greinir þannig á um skýringu á 1. mgr. 8. gr. laga nr. 21/1990 með hliðsjón af 1. gr. laganna og í ljósi þeirra breytinga sem gerðar voru á ákvæðum um lögheimili barna með lögum nr. 80/2018. Af hálfu áfrýjanda hefur ekki verið haldið öðru fram í málinu en að foreldrar hennar búi saman og að hún búi með þeim. Þá er óumdeilt að foreldrar áfrýjanda hafa ekki fengið leyfi til dvalar hér á landi og hefur verið vísað úr landi. Þau hafa þannig ekki haft lögmæta búsetu hér á landi frá því að áfrýjandi fæddist og ekki uppfyllt skilyrði til þess að fá skráð lögheimili hér á landi.

31 Samsvarandi ákvæði og niðurlagsákvæði 1. mgr. 8. gr. laga nr. 21/1990 er ekki að finna í 6. gr. núgildandi laga um lögheimili nr. 80/2018. Ekki verður þó fallist á með áfrýjanda að það að felld hafi verið niður sérstök heimild til að skrá lögheimili barns annars staðar en hjá foreldrum feli í sér að áfrýjandi, sem frá fæðingu hefur búið hjá báðum foreldrum sínum, hafi haft slíkan rétt samkvæmt eldri lögum. Ekkert í greinargerð með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 80/2018 styður þessa lögskýringu áfrýjanda. Þá styðja hvorki 9. gr. laga nr. 54/1962 né önnur ákvæði þeirra laga þessa lögskýringu.

32 Ótvírætt er að ákvæði 8. gr. laga nr. 21/1990 var sérregla um lögheimili barna sem gekk framar almennu reglunni um lögheimili í 1. gr. laganna. Með hliðsjón af skýru orðalagi 1. málsliðar 1. mgr. 8. gr. laga nr. 21/1990 verður niðurlag 1. mgr. 8. gr. ekki skýrt með þeim hætti að barn sem fætt er hér á landi og býr í raun með báðum foreldrum teljist búa hjá hvorugu foreldranna í skilningi ákvæðisins af þeirri ástæðu einni að þeir hafi lögheimili í öðru landi og skorti heimild til lögheimilisskráningar hér.

33 Enda þótt líta verði svo á að barn geti haft sjálfstæðan rétt til skráningar á lögheimili hér á landi sem ekki taki mið af lögheimili foreldra þess er til þess að líta að á þeim tíma sem áfrýjandi var skráð í þjóðskrá með lögheimili ótilgreint í Evrópu takmarkaðist sá sjálfstæði réttur af ákvæðum 8. gr. laga nr. 21/1990 og var háður því að barnið byggi hér á landi hjá hvorugu foreldra sinna. Því var hins vegar ekki til að dreifa hvað áfrýjanda varðar þar sem hún bjó með báðum foreldrum sínum. Því stóðu skýr ákvæði lögheimilislaga og ákvarðanir stjórnvalda um að foreldrar hennar fengju ekki dvalarleyfi hér á landi því í vegi að áfrýjandi nyti réttar til að fá lögheimili sitt skráð hér á landi.

34 Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga hvílir sú skylda á stjórnvaldi að sjá til þess að málsatvik stjórnsýslumáls séu nægilega upplýst áður en tekin er ákvörðun í því. Það fer eftir eðli stjórnsýslumáls og þeim réttarheimildum sem eru grundvöllur ákvörðunar hvaða upplýsinga þarf að afla. Þegar lög kveða á um skilyrði þess að menn njóti tiltekinnar réttarstöðu getur rannsókn stjórnvalds, sem ber að taka afstöðu til þess hvort hin lögbundnu skilyrði séu uppfyllt, almennt ekki beinst að öðrum atriðum en þeim sem eru fallin til að varpa ljósi á hvort svo sé.

35 Sú stjórnvaldsákvörðun sem stefndi tók byggðist sem fyrr segir á 1. mgr. 8. gr. laga nr. 21/1990. Til þess að hægt væri að taka ákvörðunina þurftu að liggja fyrir upplýsingar um aldur áfrýjanda, búsetu foreldra og lögheimilisskráningu þeirra svo og búsetu barns. Allar þessar upplýsingar lágu fyrir og ekki var um matskennda stjórnvaldsákvörðun að ræða. Þar sem rannsókn stefnda átti ekki að beinast að öðrum atriðum var stefnda rétt að afgreiða skráningu áfrýjanda í þjóðskrá án frekari rannsóknar og svo fljótt sem unnt var, sbr. 1. mgr. 9. gr. stjórnsýslulaga.

36 Samkvæmt 13. gr. stjórnsýslulaga skal málsaðili eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Í 14. gr. laganna segir að ef aðili máls á rétt á að tjá sig um efni þess samkvæmt 13. gr. skuli stjórnvald, svo fljótt sem því verður við komið, vekja athygli aðila á því að mál hans sé til meðferðar, nema ljóst sé að hann hafi fengið vitneskju um það fyrirfram. Í því felst að stjórnvaldi ber almennt að tilkynna aðila um meðferð máls og er ekki rétt að taka ákvörðun í því án þess að honum hafi verið kunnugt um meðferð þess og gefinn nokkur kostur á að gæta hagsmuna sinna. Ef upplýsingar og atvik máls eru hins vegar þess eðlis að ekki er við því að búast að málsaðili geti þar neinu breytt er að jafnaði óþarft að veita honum færi á að tjá sig um málið áður en það er leitt til lykta.

37 Fyrir liggur að áður en stefndi skráði lögheimili áfrýjanda óstaðsett í Evrópu hafði lögmaður hennar komið á framfæri við stefnda rökstuddri beiðni um að lögheimili hennar yrði skráð í tilteknu húsi á Íslandi. Þá hafði áfrýjandi höfðað dómsmál og krafist ógildingar á þeirri ákvörðun stefnda 29. júní 2017 að hafna skráningu á lögheimili hennar hér á landi í þjóðskrá og gert kröfu um að viðurkennt yrði að lögheimili hennar væri að […]. Áfrýjanda var því kunnugt um að skráning lögheimilis hennar væri til meðferðar hjá stefnda og hafði komið á framfæri ítarlegum rökum því til stuðnings að lögheimili hennar yrði skráð hér á landi. Í ljósi þess að ákvörðunin fól í sér áréttingu á fyrri afstöðu stefnda til skráningar á lögheimili áfrýjanda, sem byggðist á skýrum lagaákvæðum, rökstudd afstaða hennar lá þegar fyrir og að ekki var tilefni til að ætla að frekari athugasemdir frá henni gætu haft áhrif á skráninguna var augljóslega óþarft að tilkynna áfrýjanda um fyrirhugaða skráningu og gefa henni kost á að koma að frekari andmælum áður en ákvörðun var tekin.

38 Með hliðsjón af 20. gr. stjórnsýslulaga hefði þó verið rétt að tilkynna áfrýjanda sérstaklega um þá ákvörðun stefnda að skrá hana í þjóðskrá með lögheimili ótilgreint í Evrópu þegar í stað eftir að skráningin hafði farið fram í september 2017. Þar sem um opinbera skráningu var að ræða sem var öllum aðgengileg og upplýsingum um hana var komið á framfæri í greinargerð stefnda í þessu dómsmáli 28. nóvember 2017 telst ekki hafa verið um alvarlegan annmarka á málsmeðferð stefnda að ræða.

39 Áfrýjandi byggir einnig á því að með ákvörðun stefnda hafi henni verið mismunað í andstöðu við 11. gr. stjórnsýslulaga, 2. gr. barnasáttmála Sameinuðu þjóðanna og 65. gr. stjórnarskrárinnar. Þá hefur hún vísað til framkvæmdar Mannréttindadómstóls Evrópu, einkum að því er varðar 14. gr. sáttmálans um bann við mismunun eins og henni hefur verið beitt í tengslum við réttinn til menntunar samkvæmt 2. gr. 1. viðauka við hann, sbr. lög nr. 62/1994.

40 Jafnræðisreglur þær sem áfrýjandi vísar til fela í sér þá meginreglu að sambærileg tilvik skuli hljóta sambærilega meðferð, nema hlutlægar og málefnalegar ástæður réttlæti mismunandi meðferð þeirra. Í dómaframkvæmd Mannréttindadómstólsins hefur aftur á móti ítrekað verið staðfest að ríki hafi víðtækan rétt til að setja reglur um rétt útlendinga til búsetu á yfirráðasvæði sínu, sem dæmi um það má nefna dóm 3. október 2014 í máli J-x-x gegn Hollandi, og að hlutlægar og málefnalegar ástæður geti legið því að baki að gera greinarmun á milli mismunandi hópa útlendinga en sem dæmi um það má nefna dóm 21. júní 2011 í máli P-x-x gegn Búlgaríu.

41 Þegar aðstæður áfrýjanda eru metnar í ljósi framangreinds er fyrst til þess að líta að foreldrar hennar hafa sem fyrr greinir ekki haft dvalarleyfi hér á landi og hefur kærunefnd útlendingamála staðfest ákvörðun Útlendingastofnunar um brottvísun þeirra og endurkomubann til landsins. Verður staða áfrýjanda, sem samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 21/1990 skal líkt og önnur börn eiga sama lögheimili og foreldrar hennar, ekki lögð að jöfnu við stöðu barna foreldra sem hafa dvalarleyfi og skráð lögheimili á landinu. Þá hefur áfrýjandi ekki sýnt fram á að ákvörðun stefnda um lögheimili hennar hafi verið með öðrum hætti en þeirra barna sem eins stendur á um að þessu leyti. Verður því ekki fallist á það með áfrýjanda að skráning hennar í þjóðskrá með lögheimili ótilgreint í Evrópu hafi falið í sér mismunun. Breyta þeir dómar Mannréttindadómstóls Evrópu sem hún hefur vísað til engu í því sambandi enda eru atvik þar með öðrum hætti.

42 Samkvæmt öllu framangreindu var ákvörðun stefnda um skráningu áfrýjanda í þjóðskrá með lögheimili ótilgreint í Evrópu í samræmi við þau lög sem um slíka skráningu giltu og var hvorki efni hennar né málsmeðferð haldin ágöllum sem varðað geta ógildingu hennar. Því verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu stefnda af kröfu áfrýjanda um ógildingu ákvörðunarinnar og jafnframt af kröfu um að viðurkennt verði að lögheimili hennar sé að […].

43 Ákvæði héraðsdóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest.

44 Málskostnaður fyrir Landsrétti verður felldur niður en um gjafsóknarkostnað áfrýjanda hér fyrir dómi fer samkvæmt því sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, […], fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, S-kk-ef A-kk-ef H-kk-ef, 1.500.000 krónur.