438/2020

Útdráttur

Með ákvörðun 3. júlí 2018 komst PF, forveri F, að þeirri niðurstöðu að SÍ hf. hefði brotið gegn 5. mgr. 45. gr. fjölmiðlalaga nr. 38/2011 og gerði SÍ hf. að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 9 milljónir króna. SÍ hf. höfðaði mál á hendur F, SÝ hf., L ehf. og M ehf. til ógildingar á fyrrgreindri ákvörðun. Deildu aðilar um það hvort SÍ hf. hefði brotið gegn 5. mgr. 45. gr. fjölmiðlalaga með því að hafa ekki samið annars vegar við SÝ hf. og hins vegar stefnda L ehf. um flutning og dreifingu á ólínulegu myndefni. Í dómi Landsréttar kom fram að SÍ hf. hefði fullframið brot gegn 5. mgr. 45. gr. fjölmiðlalaga með því að hafa sem fjölmiðlaveita í skilningi 14. töluliðar 2. gr. laganna beint viðskiptum þeirra sem vildu kaupa af honum aðgang að efnisveitunni ,, Sjónvarp Símans Premium“ til tengds fjarskiptafyrirtækis, M ehf., enda hefði ekki verið unnt að kaupa efni úr efnisveitunni nema í gegnum fjarskiptanet SÍ hf. Brot SÍ hefði verið ótvírætt og enn staðið yfir þegar ákvörðun PF var tekin þar sem SÍ hefði þá ekki samið um sanngjarnan og eðlilegan aðgang að fjarskiptaneti L ehf. svo að fyrirtækið gæti miðlað efni úr efnisveitu SÍ hf. með sambærilegum hætti og á sambærilegum kjörum og stefndi M ehf. Féllst Landsréttur á niðurstöðu PF og taldi engin efni til að hrófla við mati F á fjárhæð stjórnvaldssektar sem lögð var á SÍ með hinni umdeildu ákvörðun. Voru F og SÝ hf. því sýknuð af kröfum SÍ.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir J-kk-nf H-kk-nf og S-kk-nf S-kk-nf og K-kk-nf H-kk-nf, settur landsréttardómari.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Áfrýjandi Sýn hf. skaut málinu til Landsréttar 15. júlí 2020. Áfrýjendur Síminn hf. og Fjarskiptastofa skutu málinu hvor fyrir sitt leyti til Landsréttar 24. júlí 2020. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 1. júlí 2020 í málinu nr. E- 3251/2018.

2

Áfrýjandi Sýn hf. krefst sýknu af öllum kröfum áfrýjanda Símans hf. og málskostnaðar úr hendi hans í héraði og fyrir Landsrétti.

3

Áfrýjandi Síminn hf. krefst þess aðallega að ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar í máli nr. 10/2018 verði felld úr gildi í heild sinni, til vara að 6. töluliður ákvörðunarinnar um álagningu stjórnvaldssektar á áfrýjanda verði felldur úr gildi en að því frágengnu að sektarfjárhæð verði lækkuð. Þá krefst hann málskostnaðar úr hendi áfrýjanda Sýnar hf. í héraði og fyrir Landsrétti.

4

Áfrýjandi Fjarskiptastofa krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Til vara krefst áfrýjandi sýknu af öllum kröfum áfrýjandans Símans hf. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

5

Stefndi Ljósleiðarinn ehf. krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.

6

Stefndi Míla ehf. samþykkir dómkröfur áfrýjanda Símans hf. um annað en málskostnað úr hendi stefnda. Stefndi krefst jafnframt sýknu af kröfum áfrýjenda Sýnar hf. og Fjarskiptastofu að því marki sem þeim er beint að stefnda. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi áfrýjenda Sýnar hf. og Fjarskiptastofu fyrir Landsrétti. 7

Áfrýjandi Póst- og fjarskiptastofnun heitir nú Fjarskiptastofa samkvæmt 1. gr. laga nr. 75/2021 um Fjarskiptastofu.

8

Stefndi Gagnaveita Reykjavíkur ehf. heitir nú Ljósleiðarinn ehf.

Niðurstaða

9

Málsatvik eru skilmerkilega rakin í hinum áfrýjaða dómi.

10

Áfrýjandi Fjarskiptastofa reisir kröfu sína um ómerkingu hins áfrýjaða dóms í fyrsta lagi á því að héraðsdómur hafi byggt niðurstöðu sína á málsástæðu og tæknilegum röksemdum sem stefnandi í héraði, Síminn hf., hafi aldrei haldið á lofti. Í öðru lagi bendir Fjarskiptastofa á að röksemdafærsla héraðsdóms sé röng og sé það í andstöðu við réttarfarslög að sérfræðilegt atriði af þeim toga sem um ræði sé útkljáð án þess að dómari kveðji til meðdómsmann með sérkunnáttu á viðkomandi sviði, sbr. 2. mgr. 2. gr. laganr. 91/1991 um meðferð einkamála. Hafi þetta verið brýnt vegna þess að hin umdeilda ákvörðun sem krafist sé ógildingar á komi frá sérfræðistjórnvaldi á sviði fjarskipta og virðist dómurinn ganga í berhögg við tæknilegar forsendur sem ákvörðunin byggði á. Loks er byggt á því að í hinum áfrýjaða dómi sé farið langt inn á þá braut að endurmeta forsendur stjórnsýsluákvörðunar og taka í raun nýja ákvörðun með öðrum forsendum og annarri niðurstöðu.

11

Ágreiningsefni málsins varðar það hvort áfrýjandi Síminn hf. hafi brotið gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla með því annars vegar að hafa ekki samið við áfrýjanda Sýn hf. (svonefndur Vodafone þáttur) og hins vegar stefnda Ljósleiðarann ehf. (svonefndur GR þáttur) um flutning og dreifingu á ólínulegu myndefni. Snýr deila aðila að túlkun á lögum nr. 38/2011 og beitingu þeirra í framkvæmd. Er í öllum tilvikum um að ræða atriði sem almenn lagaþekking nær yfir. Til þess er að líta að fyrir munnlegan málflutning fyrir héraðsdómi beindi dómurinn því til lögmanna aðila að svara tilteknum spurningum og upplýsa nánar um tiltekin atriði sem hann tilgreindi í tölvupósti til þeirra 20. apríl 2020. Var þar um að ræða skilgreiningu hugtaka í texta laga nr. 38/2011 sem héraðsdómari var bær til að leysa einn úr. Þá lagði héraðsdómur mat á hvort umþrætt stjórnvaldsákvörðun væri lögum samkvæm en tók ekki „nýja ákvörðun“ með úrlausn sinni. Samkvæmt öllu þessu eru engin efni til að verða við ómerkingarkröfu áfrýjanda Fjarskiptastofu.

12

Með ákvörðun 3. júlí 2018 í máli nr. 10/2018 komst Póst- og fjarskiptastofnun að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi Síminn hf. hefði með tiltekinni háttsemi brotið gegn ákvæði 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 frá 1. október 2015 og að brotið stæði enn yfir.

Með sömu ákvörðun var lögð stjórnvaldssekt á Símann hf. að fjárhæð 9.000.000 króna. Með hinum áfrýjaða dómi var ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar staðfest, þó þannig að stjórnvaldssektin var lækkuð um 2.000.000 króna.

13

Markmið laga nr. 38/2011 er samkvæmt 1. gr. þeirra að stuðla að tjáningarfrelsi, rétti til upplýsinga, fjölmiðlalæsi, fjölbreytni og fjölræði í fjölmiðlun og efla vernd neytenda á þeim vettvangi. Jafnframt að koma á samræmdri löggjöf á vettvangi fjölmiðlunar óháð því miðlunarformi sem notað er. Í 2. gr. laganna er fjallað um skilgreiningar hugtaka. Þar segir í 29. tölulið að myndmiðlun sé þjónusta sem fjölmiðlaveita bjóði og sé annars vegar sjónvarpsútsending og hins vegar myndmiðlun eftir pöntun. Í 38. tölulið greinarinnar segir að sjónvarpsútsending (línuleg myndmiðlun) sé hvers konar miðlun myndefnis án tillits til þess viðtækis sem notað er til móttöku útsendingarinnar þar sem fjölmiðlaveita býður fram samtímis áhorf á dagskrárliði á grundvelli dagskráráætlunar. Hugtakið myndmiðlun eftir pöntun eða ólínuleg myndmiðlun er samkvæmt skilgreiningu 30. töluliðar greinarinnar þjónusta sem fjölmiðlaveita býður án tillits til þess viðtækis sem er notað til móttöku efnisins og án tillits til þess hvort greiða þarf fyrir þannig að notandi getur horft á dagskrárliði í heild eða að hluta þegar hann kýs svo og að sérstakri beiðni hans á grundvelli efnisskrár fjölmiðlaveitu. Í 19. tölulið 2. gr. laganna segir að hugtakið flutningur samkvæmt reglum um flutningsrétt og flutningsskyldu taki til flutnings og dreifingar á myndefni frá tengipunkti sjónvarpsstöðvar til aðgangskassa notenda.

14

Áfrýjandi Síminn hf. rekur bæði fjölmiðlaveitu og fjarskiptastarfsemi.

Fjölmiðlaveitan samanstendur af Sjónvarpi Símans (áður Skjár einn) sem sendir út sjónvarpsdagskrá eða línulega myndmiðlun og efnisveitunni Sjónvarp Símans Premium eða ólínulegri myndmiðlun eða myndmiðlun eftir pöntun. Þá stundar Síminn hf. fjarskiptastarfsemi bæði á heildsölu- og smásölustigi og starfrækir meðal annars IPTV sjónvarpsdreifikerfi sem býður meðal annars upp á fyrrnefnda þjónustuþætti Sjónvarps Símans. Þá liggur fyrir að Síminn hf. er móðurfélag stefnda Mílu ehf. sem starfrækir umfangsmestu fjarskiptanetin á heildsölum arkaði hér á landi.

15

Á þeim tíma sem um ræðir rak Vodafone einnig fjölmiðlaveitu og fjarskiptastarfsemi.

Þá starfrækti Vodafone ólínulegu efnisveituna Vodafone Play. Á árinu 2017 keypti félagið tilteknar eignir og rekstur 365 miðla ehf., þar með taldar sjónvarpsstöðvarnar Stöð 2 og Stöð 2 Sport, og ólínulegu efnisveituna Stöð 2 Maraþon Now. Þá starfrækir Vodafone einnig IPTV sjónvarpsdreifikerfi í samkeppni við Símann.

16

Ætlað brot Símans hf. er talið felast í aðgerðum sem voru til þess fallnar að beina viðskiptavinum fjölmiðlaveitu hans að fjarskiptanetum Símasamstæðunnar með því að sjónvarpsefni fjölmiðlaveitunnar á ólínulegu formi stóð ekki til boða í gegnum

IPTV fjarskiptanet Vodafone.

17

Í VII. kafla áðurnefndra laga nr. 38/2011 eru reglur um flutning myndefnis. Fjallað er um flutningsskyldu á myndefni í 44. gr., en flutningsrétt á myndefni í 45. gr. laganna.

Samkvæmt 1. mgr. 44. gr. laganna er fjarskiptafyrirtæki sem rekur almennt stafrænt fjarskiptanet sem notað er til flutnings sjónvarpsútsendinga skylt að verða við eðlilegum og sanngjörnum beiðnum fjölmiðlaveitu um flutning á útsendingum sjónvarps að uppfylltum tilgreindum skilyrðum sem talin eru í stafliðum atil c. Í 1. mgr. 45. gr. laganna segir að fjölmiðlaveitu sé skylt að verða við eðlilegum og sanngjörnum beiðnum um að fjarskiptafyrirtæki fái að flytja útsendingar sjónvarps á stafrænu fjarskiptaneti sínu að uppfylltum tilteknum skilyrðum í stafliðum atil c. Svo sem fram er komið snýr ætlað brot áfrýjanda Símans hf. að bannákvæði 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 en þar segir að fjölmiðlaveitu sé óheimilt að beina viðskiptum viðskiptamanna að tengdu fjarskiptafyrirtæki.

18

Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 38/2011 segir að við lögfestingu frumvarpsins verði veitendum fjölmiðlaþjónustu skylt við kaup á öllu sjónvarpsefni að semja svo við rétthafa að flytja megi sjónvarpsefnið á öllum tegundum fjarskiptaneta sem uppfylla lágmarkskröfur um gæði og öryggi og eftir atvikum aðgangsstýringu. Þá segir að ákvæði 45. gr. sé ætlað að tryggja að veitandi fjölmiðlaþjónustu reyni ekki að komast fram hjá flutningsreglunum með því að gera aðeins samninga um kaup á efni fyrir tengt fjarskiptafyrirtæki. Markmið með flutningsreglunum sé að brjóta upp lóðrétt eignarhald á efni og dreifingu og því sé ljóst að það verði hvati fyrir einstaka fjölmiðlaþjónustuveitendur að reyna að beina viðskiptum sínum að tengdu fjarskiptafyrirtæki. Við þessu sé brugðist í 5. mgr. með því að banna veitendum fjölmiðlaþjónustu að beina viðskiptum viðskiptamanna að tengdu fjarskiptafyrirtæki, en með tengdu fjarskiptafyrirtæki er átt við félög í samstæðu í skilningi hlutafélagalaga eða félög og/eða aðra aðila með sambærileg fjárhagsleg eða stjórnunarleg tengsl í öðrum tilvikum. Loks segir að í ljósi reynslunnar sé talin hætta á að veitendur fjölmiðlaþjónustu reyni að beina viðskiptum sínum að völdum fjarskiptafyrirtækjum og fjarskiptafyrirtæki sem ekki hafa yfir að ráða eigin sjónvarpsútsendingum muni áfram eiga erfitt uppdráttar. Fjarskiptafyrirtækjum verður heimilt að bjóða alls kyns þjónustu en með ákvæðinu er þrýst á um aukna samkeppni milli þeirra með því að þau geti boðið hagstætt verð og góða þjónustu en það geti þau einungis gert ef þau hafi aðgang að sambærilegu efni.

19

Í ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar nr. 10/2018 kemur fram að frá og með 1. október 2015 hafi ólínuleg myndmiðlun sjónvarpsefnis fjölmiðlaveitu Símans einungis verið í boði á IPTV kerfi Símans vegna ákvörðunar Símans sjálfs þar um, en ekki á IPTV kerfi Vodafone eins og verið hafði fyrir greindan tíma varðandi ólínulega myndmiðlun á borð við Tímavél og Frelsi, og ekki verið tiltæk eftir öðrum flutningsleiðum, þar með talið með OTT lausn sem sé óháð fjarskiptakerfum eða fjarskiptanetum. Sama megi segja um efnisveitu Símans, Sjónvarp Símans Premium.

Hafi þetta leitt til þess að tugþúsundir viðskiptavina Vodafone, Hringdu, Nova og fleiri félaga, sem notuðu ljósleiðaranet Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. hafi ekki átt þess kost að nálgast myndefni nema með því að færa sig yfir á fjarskiptanet Mílu ehf., dótturfélags Símans hf., og kaupa heimtaugar af bæði Mílu ehf. og Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. Er það álit Póst- og fjarskiptastofnunar að þetta hafi skapað alvarlegan aðstöðumun á milli IPTV sjónvarpsdreifikerfa Símans og Vodafone og takmakað valkosti þeirra sem kaupa þjónustu af Vodafone og öðrum þjónustuveitendum. Enn fremur hafi þetta skapað aðstöðumun á milli Mílu ehf. og Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. á samkeppnismarkaði fyrir undirliggjandi fjarskiptanet.

20

Var það mat Póst- og fjarskiptastofnunar að áfrýjandi Síminn hf. hefði haustið 2015 tekið ákvarðanir sem urðu til þess að fyrrnefnt ástand var á íslenskum sjónvarps- og fjarskiptamarkaði í nærri þrjú ár. Þá var talið að áfrýjanda Símanum hf. hefði staðið til boða að fara aðrar leiðir til að koma í veg fyrir að þetta ástand skapaðist, meðal annars með því að semja við Vodafone um aðgang þess félags að ólínulegu myndefni gegn eðlilegu endurgjaldi, ef áfrýjandi Síminn hf. hefði kosið að gera slíkan samning og félögin hefðu náð saman á viðskiptalegum forsendum. Þá hefði áfrýjandi Síminn hf. getað boðið upp á OTT lausn við dreifingu á ólínulegu sjónvarpsefni sínu sem væri óháð fjarskiptakerfum eða fjarskiptanetum.

21

Komst Póst- og fjarskiptastofnun að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi Síminn hf. hefði 1. október 2015 fullframið brot gegn ákvæði 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 sem leggur bann við því að fjölmiðlaveita beini viðskiptum viðskiptamanna sinna að tengdu fjarskiptafyrirtæki. Með því að ólínuleg myndmiðlun sjónvarpsefnis Símans hf. hefði aðeins staðið til boða á IPTV kerfi Símans hf., það er hjá tengdu fjarskiptafyrirtæki en ekki á IPTV kerfi Vodafone eða í gegnum OTT sjónvarps dreifi lausn, var talið ljóst að Síminn hf. hefði brotið gegn fyrrnefndu lagaákvæði og skapað aðstæður sem bannákvæði 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 var ætlað að koma í veg fyrir. Í ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar segir einnig að áfrýjandi Síminn hf. hafi haustið 2015 tekið ákvarðanir sem urðu þess valdandi að fyrrgreint ástand hafi verið uppi á sjónvarps- og fjölmiðlamarkaði í hátt í þrjú ár. Við breytinguna hafi félaginu staðið til boða leiðir til að koma í veg fyrir að umrætt ástand skapaðist, það er annars vegar að semja við Vodafone um aðgang félagsins að ólínulegu myndefni gegn eðlilegu endurgjaldi, ef áfrýjandi Síminn hf. hefði kosið að gera slíkan samning og félögin hefðu náð saman á viðskiptalegum forsendum, og hins vegar hefði áfrýjandi Síminn hf. getað boðið upp á OTT- lausn við dreifingu á ólínulegu sjónvarpsefni sínu sem væri óháð fjarskiptakerfum eða fjarskiptanetum. Áfrýjandi Síminnhf. gerði hvorugt.

22

Í niðurstöðu Póst- og fjarskiptastofnunar í máli nr. 10/2018 er einnig rakið að áfrýjandi Síminn hf. hafi ekki sýnt raunverulegan samningsvilja gagnvart Vodafone á því tímabili sem leið frá því að breytingar á sjónvarpsþjónustu Símans voru kynntar, eða 1. október 2015. Með samningi við Vodafone hefði áfrýjandi Síminn hf. getað losnað undan broti á 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 sem Póst- og fjarskiptastofnun komst að í ákvörðun sinni að áfrýjandi Síminn hf. hefði fullframið á fyrrgreindum degi. Einnig er rakið að áfrýjandi Síminn hf. hefði að minnsta kosti getað lágmarkað skaðleg áhrif ráðstafana fyrir stefnda Ljósleiðarann ehf. í samkeppni við stefnda Mílu ehf. á markaði fyrir undirliggjandi fjarskiptanet með því að ná samningi um aðgang að ljósleiðaraneti Gagnaveitunnar áður en áfrýjandi Síminn hf. réðst í þær breytingar sem um ræðir. Sú leið hefði að mati Póst- og fjarskiptastofnunar ekki ein og sér komið í veg fyrir brot áfrýjanda, þar sem fjarskipta hluti Símans hefði eftir sem áður verið eina sjónvarpsdreifikerfið sem hið ólínulega myndefni stæði til boða á, í ljósi þess að efninu yrði aðeins dreift yfir IPTV kerfi áfrýjanda Símans hf. þótt því yrði síðan veitt yfir net stefnda Ljósleiðarans ehf.

23

Þegar allt framangreint er virt verður það niðurstaða réttarins að áfrýjandi Síminn hf. hafi fullframið brot gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 með því að hafa sem fjölmiðlaveita í skilningi 14. töluliðar 2. gr. laganna beint viðskiptum þeirra sem vildu kaupa af honum aðgang að efnisveitunni „Sjónvarpi Símans Premium“ til tengds fjarskiptafyrirtækis, stefnda Mílu ehf., enda hafi ekki verið unnt að kaupa efni úr „Sjónvarpi Símans Premium“ nema yfir fjarskiptanet félagsins. Brot áfrýjanda Símans hf. var ótvírætt og stóð enn yfir þegar margnefnd ákvörðun Póst- og fjarskiptastofnunar var tekin í júlí 2018 þar sem áfrýjandi Síminn hf. hafði þá ekki samið um sanngjarnan og eðlilegan aðgang að fjarskiptaneti Gagnaveitu Reykjavíkur ehf. til að fyrirtækið gæti miðlað efni úr efnisveitu Símans hf. með sambærilegum hætti og á sambærilegum kjörum og stefndi Míla ehf. Er þannig fallist á forsendur og efnislega niðurstöðu Póst- og fjarskiptastofnunar að því er varðar bæði svonefndan „Vodafone- þátt“ og „GR þátt“ málsins.

24

Samkvæmt framangreindu eru engin efni til að hrófla við mati áfrýjanda Fjarskiptastofu á fjárhæð stjórnvaldssektar sem lögð var á áfrýjanda Símann hf. með hinni umdeildu ákvörðun stofnunarinnar.

25

Samkvæmt þessu verður hafnað aðal- og varakröfum áfrýjanda Símans hf. og verða áfrýjendur Fjarskiptastofa og Sýn hf. því sýknuð af kröfum áfrýjanda Símans hf. Með því er einnig leyst úr kröfum stefndu í málinu.

26

Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti falli niður.

Dómsorð :

Áfrýjendur, Fjarskiptastofa og Sýn hf., eru sýknaðir af öllum kröfum áfrýjanda

Símans hf.

Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.