224/2021

Útdráttur

Með dómi Hæstaréttar Íslands 17. nóvember 2011 í máli nr. 87/2011 var viðurkennd skaðabótaskylda B ses. á tjóni H ehf. sem leitt hefði af ólögmætri riftun á fjármögnunarsamningi forvera B ses. og H ehf. um byggingaframkvæmdir á svokölluðum Héðinsreit. Krafðist H ehf. skaðabóta úr hendi G ses. vegna meints tjóns af hinni ólögmætu riftun. Laut ágreiningur málsins að því hvort skilyrðum til greiðslu efndabóta væri fullnægt við slit G ses. Í úrskurði Landsréttar kom fram að óumdeilt væri að H ehf. hefði ekki gripið til neinna ráðstafana í kjölfar riftunarinnar sem hefðu verið til þess fallnar að koma í veg fyrir tjón hans eða draga úr því. Til þess var vísað að H ehf. hefði verið kleift að leita eftir fjármögnun til framkvæmdanna hjá öðrum fjármálafyrirtækjum allt frá hinni bótaskyldu riftun þangað til lóðin var seld nauðungarsölu 2016. Aðgerðarleysi H ehf. til tjónstakmörkunar hefði verið meðvitað og gæti ekki talist réttlætanlegt með vísan til þess langa tíma sem lóðin var í hans eigu.

Vanræksla H ehf. til að takmarka tjón sitt leiddi til þess að hann gæti ekki krafist greiðslu skaðabóta fyrir tjón sem hann hefði getað komið í veg fyrir með aðgerðum sínum. Í málinu lágu fyrir tvær matsgerðir um meint tjón H ehf. Í úrskurði Landsréttar var vísað til þess að í yfirmatsgerð hefði verið vikið verulega frá skilmálum fjármögnunarsamningsins um áætlaðan byggingartíma og að hluta um áætlað byggingamagn í fyrri verkhluta. Taldi rétturinn að þær forsendur sem yfirmatsgerðin byggði á væru of fjarlægar nefndum skilmálum og háðar of mikilli óvissu svo unnt væri að leggja þær til grundvallar niðurstöðu máls um ætlað tjón H ehf. Var því ekki fallist á að skilyrði skaðabótaskyldu um saknæmi og sennilega afleiðingu gætu náð til þeirra forsendna sem þar væri byggt á. H ehf. var því látinn bera hallann af sönnunarskorti um að hann hefði orðið fyrir tjóni vegna hinnar ólögmætu riftunar. Var kröfum H ehf. því hafnað.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir A-kk-nf E. J-kk-nf, J-kk-nf H-kk-nf og Þ-kk-nf I-kk-nf N-kk-nf, G-kk-nf V-kk-nf byggingar verkfræðingur og F-kk-nf M-kk-nf B-kk-nf, prófessor í hagfræði, kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 31. mars 2021. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 14. næsta mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 17. mars 2021 í málinu nr. X- 90/2012 þar sem krafa varnaraðila að fjárhæð 2.580.868.079 krónur var viðurkennd við slit sóknaraðila í réttindaröð samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 um gjaldþrotaskipti o. fl. Að auki var viðurkennt að dráttarvextir sem fallið hefðu á kröfuna frá 2. júlí 2010 til greiðsludags nytu stöðu samkvæmt 1. tölulið 114. gr. sömu laga. Einnig var viðurkenndur réttur varnaraðila til að nýta þessa fjármuni til skuldajafnaðar við allar kröfur sóknaraðila á hendur varnaraðila. Kröfu varnaraðila um innheimtukostnað sem lýst var við slit sóknaraðila var hafnað en sóknaraðila gert að greiða varnaraðila 88.901.848 krónur í málskostnað. Kæruheimild er í 1. mgr. 179. gr. laga nr.21/1991.

2

Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að kröfum varnaraðila verði hafnað en til vara að fjárkrafa varnaraðila verði lækkuð. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar en til vara að málskostnaður verði felldur niður. Einnig krefst sóknaraðili þess að málskostnaður í héraði verði lækkaður verulega verði varnaraðila gert að greiða þar málskostnað.

3

Varnaraðili kærði úrskurð héraðsdóms fyrir sitt leyti 31. mars 2021. Hann krefst þess að allar kröfur hans í héraði verði teknar til greina með þeirri breytingu að viðurkennd fjárkrafa nemi 3.060.000.000 króna í stað 2.580.868.079 króna og að krafa hans um innheimtukostnað sem lýst var við slit sóknaraðila verði tekin til greina. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar.

4

Samkvæmt ákvörðun Landsréttar var málið flutt munnlega 21. janúar 2022.

Málsatvik og sönnunarfærsla

5

Eins og lýst er í hinum kærða úrskurði gerðu Byr sparisjóður, nú Gamli Byr ses., og varnaraðili með sér fjármögnunarsamning 9. október 2007. Í 1. gr. samningsins kom fram að varnaraðili væri eigandi lóðar sem tæki til norðvesturhluta Héðinsreits, sem afmarkast af Mýrargötu, Seljavegi, Vesturgötu og Ánanaustum. Fyrirhugað væri að reisa á lóðinni 192 íbúðir og 221 bílastæði samkvæmt teikningum GP arkitekta í mars 2007. Í 2. gr. samningsins var kveðið á um skyldu sóknaraðila til að lána varnaraðila fé til framangreindra byggingarframkvæmda á grundvelli verksamnings milli varnaraðila og JÁVERKS ehf. Einnig kom fram að varnaraðila bæri að fylgja byggingaráætlun í byggingarframkvæmdum sínum og tilkynna sóknaraðila skriflega og án tafar gæti hann ekki staðið við hana. Gert var ráð fyrir í 3. gr. samningsins að heildarkostnaður framkvæmda myndi nema 4.712.000.000 króna samkvæmt verksamningi varnaraðila og verktaka 21. ágúst 2007 og skyldi sóknaraðili lána alla þá fjárhæð. Sóknaraðili rifti samningnum 12. júní 2008 en varnaraðili andmælti riftuninni og taldi hana ólögmæta.

Höfðaði varnaraðili síðar mál þar sem krafist var viðurkenningar á skaðabótaskyldu sóknaraðila vegna riftunarinnar.

6

Fjármálaeftirlitið tók yfir rekstur sóknaraðila 22. apríl 2010 og skipaði honum slitastjórn. Varnaraðili lýsti kröfu við slitin um skaðabætur að fjárhæð 3.000.000.000 króna auk innheimtukostnaðar að fjárhæð 60.000.000 króna. Í kröfulýsingu kemur fram að um sé að ræða skaðabótakröfu varnaraðila á hendur sóknaraðila, skaðabótavexti af henni og kostnað við rekstur máls fyrir héraðsdómi. Þá segir að krafan væri byggð á því að sóknaraðili hefði með ólögmætum hætti vanefnt fjármögnunarsamning aðila með því að lýsa yfir riftun á honum 12. júní 2008. Hafi riftun sóknaraðila verið tilefnislaus og valdið varnaraðila fjártjóni sem væri fyrst og fremst fólgið í miklum fjármagnskostnaði vegna tafa á verkinu vegna synjunar sóknaraðila á efndum fjármögnunarsamningsins, málaferla sem af því hefðu leitt og missis hagnaðar af þeim framkvæmdum sem fjármögnunarsamningurinn laut að. Þá segir jafnframt að þar sem bú sóknaraðila hafi verið tekið til slita væri ljóst að fjármögnunarsamningurinn yrði ekki efndur. Því myndi tjón vegna missis hagnaðar af verkinu bætast við tjón vegna tafa og áskildi varnaraðili sér jafnframt rétt til þess að dómkveðja matsmenn til að meta tjón sitt. Slitastjórn sóknaraðila hafnaði kröfu varnaraðila og þar sem ekki tókst að jafna ágreining um kröfuna var málinu vísað til héraðsdóms til úrlausnar, sbr. 2. mgr. 120. gr. og 1. mgr. 171. gr. laga nr. 21/1991 með bréfi slitastjórnar 21. maí 2012. Málið var þingfest í Héraðsdómi Reykjavíkur 22. júní 2012.

7

Með dómi Hæstaréttar Íslands 17. nóvember 2011 í máli nr. 87/2011 var viðurkennd skaðabótaskylda sóknaraðila á tjóni varnaraðila sem leiddi af ólögmætri riftun 12. júní 2008 á fjármögnunarsamningi aðila 9. október 2007. Í dómi réttarins segir að varnaraðili hefði leitt nægar líkur að því að hann kynni að hafa orðið fyrir tjóni vegna riftunar sóknaraðila þannig að ákvæði 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála stæði því ekki í vegi að taka til efnislegrar umfjöllunar kröfu varnaraðila um skaðabótaskyldu sóknaraðila, þótt engu yrði þar slegið föstu um tjón hans af þeim sökum. Þá er þess að geta að í málinu hafði varnaraðili uppi þá kröfu, auk viðurkenningar á skaðabótaskyldu, að viðurkennt yrði að fjármögnunarsamningurinn væri í fullu gildi. Leit Hæstiréttur svo á í dómi sínum að varnaraðili gæti ekki beitt bæði efndaheimildum og gagnkvæmnisheimildum sem úrræðum vegna ætlaðra vanefnda sóknaraðila. Kæmi fyrrnefnda krafan því ekki til álita í málinu.

8

Í þinghaldi í málinu 25. febrúar 2013 óskaði varnaraðili eftir dómkvaðningu matsmanna í því skyni að sýna fram á tjón sitt. Matsspurningum átti að svara út frá þeirri forsendu í fyrsta lagi að verksamningurinn sem varnaraðili hafði gert um framkvæmdina væri að fullu verðbættur, í öðru lagi átti að miða við að verksamningurinn hefði verið óverðbættur og í þriðja lagi átti að miða við 6% línulega hækkun byggingarvísitölu á byggingartímanum.

9

Héraðsdómur dómkvaddi í þinghaldi 9. apríl 2013 tvo matsmenn til að framkvæma hið umbeðna mat, þá Á-kk-þf I-kk-þf byggingarverkfræðing og Ó-kk-þf R-kk-þf H-kk-þf, löggiltan fasteignasala og lögmann. Þeir skiluðu matsgerð sinni 26. september 2014. Niðurstaða þeirra var sú að varnaraðili hefði ekki orðið fyrir fjártjóni vegna riftunarinnar að þeirri forsendu gefinni að verksamningur um framkvæmdirnar hefði verið að fullu verðbættur. Ef miðað væri við að hann hefði verið óverðbættur hefði sóknaraðili á hinn bóginn orðið fyrir tjóni sem næmi 388.446.181 krónu, auk þess sem fjármagnskostnaður hans, miðað við sömu forsendu, hefði verið 92.221.163 krónur frá áætluðum verklokum. Þá var ekki talið að tjón hefði orðið ef miðað væri við að verksamningur hefði verið verðbættur með tilgreindri hækkun byggingarvísitölu á ári á verktíma.

10

Matsgerð undirmatsmanna var lögð fram í þinghaldi 7. október 2014. Við fyrirtöku málsins 17. apríl 2015 lagði varnaraðili fram beiðni um dómkvaðningu yfirmatsmanna.

Samkvæmt beiðninni voru spurningar sem leitað var svara við hinar sömu og lagðar höfðu verið fyrir undirmatsmenn, svo og tilgreining þeirra atriða sem yfirmatsmenn skyldu taka tillit til. Í beiðninni var jafnframt fjallað sérstaklega um það sem varnaraðili taldi að hefði verið ábótavant við matsgerð undirmatsmanna og forsendur þeirra fyrir niðurstöðum. Í kjölfarið reis ágreiningur á milli varnaraðila og sóknaraðila um hvaða fagþekkingu yfirmatsmenn þyrftu að hafa og var sá ágreiningur tekinn til úrskurðar.

Með úrskurði héraðsdóms 1. júní 2015 var því hafnað að yfirmatsmenn þyrftu að hafa sömu fagþekkingu og dómkvaddir undirmatsmenn.

11

Hinn 2. júlí 2015 voru A-kk-nf H-kk-nf hagfræðingur, Á-kk-nf J-kk-nf hagfræðingur og G-kk-nf P-kk-nf K-kk-nf verkfræðingur dómkvaddir til að framkvæma umbeðið yfirmat. Yfirmatsmenn luku matsgerð sinni 21. september 2016. Var niðurstaða þeirra sú að fjártjón sóknaraðila vegna riftunarinnar hefði numið frá 2.680.868.079 til 6.156.868.543 krónum háð forsendum sem lutu að því hvort verksamningur hefði verið verðbættur eða ekki og hefði svo verið, hvers konar verðbætur hefði verið um að ræða.

Yfirmatsgerðin var lögð fram í héraðsdómi 28. september 2016.

12

Í næsta þinghaldi, 19. janúar 2017, lagði sóknaraðili fram beiðni um dómkvaðningu matsmanna. Beiðninni var mótmælt af hálfu varnaraðila í þinghaldi 6. febrúar 2017.

L agði lögmaður varnaraðila fram sérstaka bókun af því tilefni. Að undangengnum munnlegum málflutningi um þennan ágreining var sóknaraðila með úrskurði héraðsdóms 11. apríl 2017 heimilað að dómkveðja sérfróða og óvilhalla matsmenn til að leggja mat á atriði sem fram komu í matsbeiðni hans. Úrskurðurinn var kærður til Hæstaréttar Íslands. Í dómi réttarins 30. maí 2017 í máli nr. 258/2017 var kröfu sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanna hafnað. Kom fram í forsendum dómsins að þótt spurningar sóknaraðila til matsmanna væru ekki orðaðar á sama veg og í matsbeiðnum varnaraðila léki ekki vafi á því að með matsbeiðninni leitaði sóknaraðili endurskoðunar á niðurstöðum yfirmatsmanna, fyrst og fremst með því að vefengja forsendur sem þeir lögðu til grundvallar. Ekki yrði aflað matsgerðar um atriði sem lögfræðiþekkingu þyrfti til að skera úr enda væri það hlutverk dómara. Þá gæti sóknaraðili kvatt matsmenn fyrir dóm til að gefa skýrslu, sbr. 1. mgr. 65. gr. laga nr. forsendum sem hún væri reist á. Við úrlausn málsins kæmi sönnunargildi matsgerða til athugunar og væru hendur dómara ekki sérstaklega bundnar í því efni, sbr. 44. gr. sömu laga. Þá sagði í dómi réttarins að dómari gæti, ef deilt væri um staðreyndir sem bornar væru fram og hann teldi þurfa sérkunnáttu til að leysa úr, kvatt til tvo meðdómsmenn sem hefðu slíka sérkunnáttu, sbr. 2. mgr. 2. gr. laganna.

13

Dómurinn var lagður fram í þinghaldi 12. júní 2017. Málið var því næst tekið fyrir sjö sinnum á tímabilinu frá 19. september 2017 til 16. apríl 2018 vegna gagnaöflunar. Þá var þingað í málinu þrisvar sinnum frá 28. september til 6. nóvember 2018 en í síðasttalda þinghaldinu upplýsti héraðsdómari að hann hefði ákveðið að kveðja til setu í dómi sem sérfróða meðdómsmenn þau Þ-kvk-þf S-kvk-þf iðnaðarverkfræðing, sem jafnframt væri sérfróð um arðsemismat, og S-kk-þf S-kk-þf byggingarverkfræðing. Þá var einnig fært til bókar að aðalmeðferð í málinu væri fyrirhuguð 7. og 8. maí 2019 og að málinu yrði frestað til 8. apríl 2019 án þess að bókað væri í hvaða skyni.

14

Aðalmeðferð í málinu fór fram 9. og 23. maí 2019. Síðarnefnda daginn reis ágreiningur milli aðila um það hvort vitni yrði leitt fyrir dóminn til skýrslugjafar. Héraðsdómur kvað upp úrskurð 27. maí 2019 um að sóknaraðila væri heimilt að leiða vitnið fyrir dóm til skýrslugjafar. Skýrsla var tekin af vitninu 25. júní 2019. Í þingbók málsins 14. júní 2019 eru rakin samskipti dómara og lögmanna um rekstur málsins og sönnunarfærslu dagana 4., 5. og 11. júní 2019. Var málinu frestað „til aðalmeðferðar“ til 27. júní 2019. Þann dag var málið tekið til úrskurðar. Þar sem úrskurður var ekki lagður á málið innan lögboðins frests, sbr. 115. gr. laga nr. 91/1991, var málið endurflutt 26. nóvember 2019 og úrskurður héraðsdóms kveðinn upp 31. desember 2019.

15

Með úrskurði Landsréttar 11. mars 2020 í máli nr. 37/2020 var úrskurður héraðsdóms ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Taldi Landsréttur að samkvæmt 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 mætti kveðja til setu í héraðsdómi sérfróðan meðdómsmann þegar deilt væri um staðreyndir sem bornar væru fram sem málsástæður og dómari telur að sérkunnáttu þurfi til að leysa úr. Væri heimilt að kveðja til tvo meðdómsmenn telji dómari þurfa sérkunnáttu í dómi á fleiri en einu sviði. Þar sem ágreiningur málsins hafi að verulegu leyti lotið að þeim matsgerðum sem varnaraðili hefði aflað til sönnunar á tjóni væri vafalaust að sérkunnáttu þyrfti í dóminn til að taka afstöðu til matsgerðanna og þeirra málsástæðna sem þeim tengdust. Héraðsdómur hefði hins vegar farið þá leið að kveðja til tvo verkfræðinga þrátt fyrir að tveir hagfræðingar og löggiltur fasteignasali hefðu verið meðal dómkvaddra matsmanna. Þrátt fyrir mun á sérhæfingu verkfræðinganna tveggja taldi Landsréttur kvaðningu þeirra til setu í dóminum ósamrýmanlega 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 eins og henni var breytt með lögum nr. 49/2016. Var úrskurður héraðsdóms því ómerktur.

16

Úrskurður Landsréttar var lagður fram í þinghaldi í héraði 19. maí 2020. Eftir það var málið tekið fyrir sex sinnum á tímabilinu frá 27. maí til 11. september 2020. Síðarnefnda daginn var ákveðið að aðalmeðferð í málinu færi fram 7. og 8. október 2020 en af því varð ekki. Bókað er í þingbók málsins við upphaf aðalmeðferðar 18. janúar 2021 að aðalmeðferð, sem átti að fara fram í október áriðáður, hafi verið frestað vegna COVID-19- sjúkdómsins og fjölda vitna sem leidd yrðu fyrir dóminn. Til setu í dómi höfðu verið kvaddir Þ-kk-nf A-kk-nf byggingarverkfræðingur og H-kk-nf I-kk-nf hagfræðingur.

Fór aðalmeðferðin einnig fram 19. og 20. janúar 2021. Var málið tekið til úrskurðar síðarnefnda daginn og úrskurður kveðinn upp 17. mars 2021 að gættu ákvæði 1. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991.

17

Eins og fram er komið var málið munnlega flutt fyrir Landsrétti, sbr. heimild í 3. mgr. 149. gr. laga nr. 91/1991. Málflutningi sem ákveðinn hafði verið 26. nóvember 2021 var frestað tveimur dögum áður að ósk lögmanns sóknaraðila vegna veikinda hans.

Málsástæður aðila

Málsástæður sóknaraðila

18

Sóknaraðili vísar til þess að í hinum kærða úrskurði hafi verið fallist á með honum að miða beri við að byggingarkostnaður verkefnisins yrði bundinn vísitölu byggingarkostnaðar eins og kveðið hafi verið á um í verksamningi. Einnig hafi verið fallist á að lækka bæri útreikning tjóns samkvæmt yfirmati um 100 milljónir króna þar sem gleymst hefði að taka tillit til lántökugjalda í fjárstreymisútreikningi yfirmatsins.

Að öllu öðru leyti lýsir sóknaraðili sig ósammála forsendum hins kærða úrskurðar.

19

Málið snúist um bótakröfu varnaraðila vegna fjártjóns sem hann hafi lýst við slitameðferð á búi sóknaraðila vegna ólögmætrar riftunar á fjármögnunarsamningi. Í dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 87/2011 hafi verið fallist á kröfu varnaraðila um viðurkenningu á skaðabótaskyldu sóknaraðila en engin afstaða verið tekin til þess hvort varnaraðili hefði orðið fyrir tjóni, sbr. orðalag í forsendum dómsins um að varnaraðili „kunni að hafa orðið fyrir tjóni“ og að „engu verði hér slegið föstu um tjón [varnaraðila]“. Þrátt fyrir það komi fram í hinum kærða úrskurði að dómur Hæstaréttar Íslands sé „grundvöllur þessa máls“ og að í yfirmatsgerð, sem héraðsdómur hafi lagt til grundvallar, séu höfð mörg orð um að dómurinn hafi sett yfirmatsmönnum nokkur viðmið til að hafa að leiðarljósi við matið. Að mati sóknaraðila sé þetta röng nálgun yfirmatsmanna á hlutverk þeirra.

20

Um fjárhæð tjóns kveðst sóknaraðili vísa til þess að fjármögnunarsamningur sá sem rift var hafi meðal annars byggst á viðskiptaáætlun, sem varnaraðili hafi gert í ágúst 2007.

Í henni hafi verið gert ráð fyrir hagnaði af byggingarframkvæmdum að fjárhæð 2.815.729.203 krónur (sölutekjur að frádregnum byggingarkostnaði). Þá hafi verið miðað við byggingarvísitölu í ágúst 2007 sem var 372 stig. Þegar varnaraðili sendi sóknaraðila áskorun um efndir samningsins í september 2008 var sama vísitala 441,3 stig. Því hafði byggingarkostnaður á þeim tíma hækkað frá áætlun úr 4.712.000.000 króna í 5.593.144.000 krónur. Samkvæmt því hafi áætlaður hagnaður dregist saman í 1.934.585.203 krónur. Þá hafi ekki verið tekið tillit til aukins fjármagnskostnaðar vegna lóðakaupa.

21

Málið varði riftun á fjármögnunarloforði fjármálastofnunar. Forsendur riftunarinnar hafi verið það mat sérfræðinga að verkefnið, sem hafi átt að lána til, myndi ekki ganga upp vegna breyttra markaðsaðstæðna. Byggt sé á því að of langt væri gengið ef riftun slíks fjármögnunarloforðs ætti að leiða til skaðabótaskyldu þar sem fjárhæð bóta yrði ákveðin út frá sjónarmiðum um hvað varnaraðili hefði mögulega getað hagnast á notkun lánsfjárins ákveðið mörgum árum síðar. Það myndi jafngilda því að lánastofnunin ábyrgðist mögulegan hagnað gagnaðila. Slík niðurstaða verði ekki leidd af fyrrnefndum dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 87/2011. Telji sóknaraðili að skaðabætur beri „í mesta lagi“ að ákveða að álitum að teknu tilliti til þessarar stöðu.

22

Þá liggi fyrir að varnaraðili gerði ekkert til að draga úr tjóni sínu eftir að hinni ólögmætu riftun var lýst yfir og fyrirsvarsmaður varnaraðila hafi svarað því afdráttarlaust í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi að varnaraðili hefði ákveðið að leita ekki eftir fjármögnun annars staðar en krefjast þess í stað efnda og fara síðan dómstólaleiðina. Skylda varnaraðila til að takmarka tjón sitt hafi orðið virk þegar hinni ólögmætu riftun hafi verið lýst yfir 12. júní 2008 og varnaraðila hafi orðið ljóst að sparisjóðurinn hygðist ekki efna samninginn.

Það hafi þannig verið meðvituð ákvörðun varnaraðila að leita ekki fjármögnunar annars staðar. Með því hafi varnaraðili vanrækt tjónstakmörkunarskyldu sína og hafi hann réttlætt það sinnuleysi með því að vísa til ástandsins á fjármálamörkuðum sem hafi verið þannig að fjármálastofnanir hafi verið nánast lokaðar fyrir útlánum. Það sé rangt enda hafi helstu fjármálastofnanir landsins eins og Kaupþing banki hf., Glitnir banki hf. og Landsbankinn hf. verið opnar fram í október 2008 og eftir bankahrunið hafi nýir bankar verið stofnaðir á grunni þeirra eldri til að taka við rekstri þeirra. Gera yrði þá kröfu að varnaraðili legði fram gögn um að hann hefði sótt um fjármögnun á markaði og um viðbrögð við slíkum umsóknum. Sinni kröfuhafi ekki tjónstakmörkunarskyldu sinni með neinum hætti leiði það til þess að hafna beri efndabótakröfu samkvæmt meginreglum kröfuréttar.

23

Sóknaraðili bendir á að málsástæður varnaraðila varðandi ætlaðan hagnaðarmissi, eins og þær hafi verið reifaðar í kröfulýsingu varnaraðila og í héraðsgreinargerð hans, hafi verið án tilvísunar til fyrirætlana hans um að reka búsetufyrirkomulag til langframa í sérstöku félagi að framkvæmdum loknum. Slíkar málsástæður séu ekki hafðar uppi í málinu og séu því of seint fram komnar enda ekki afsakanlegt að þær hafi ekki komið fram í kröfulýsingu og greinargerð.

24

Einnig bendir sóknaraðili á að annmarkar hafi verið á dómkvaðningu yfirmatsmanna í ljósi þess hvernig að henni hafi verið staðið. Hafi héraðsdómur að tillögu varnaraðila dómkvatt þrjá nafngreinda menn til starfans sem varnaraðili hafði valið þrátt fyrir rökstudd andmæli sóknaraðila. Gangi það gegn 2. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991 og hafi héraðsdómur ekki gætt að reglunni sem byggi á meginreglu réttarfars um jafnræði málsaðila. Þá bendir sóknaraðili á að yfirmatið sé enn fremur háð þeim annmarka að hafa verið unnið af sérfræðingum á öðru sviði en við átti um undirmatið og því sé ekki hægt að leggja það til grundvallar. Þar með hafi undirmati ekki verið hnekkt.

25

Sóknaraðili kveður yfirmatsmenn hafa gefið sér ólíkar forsendur fyrir niðurstöðum sínum miðað við það sem undirmat miðaði við. Skýri það gjörólíkar niðurstöður þeirra.

Felist meginmunurinn í því að í stað þess að áætla mat á ætluðum hagnaðarmissi við væntanlegt markaðsvirði íbúða að loknum framkvæmdum miðað við væntanlegan söluhraða að frádregnum sölukostnaði hafi yfirmatsmenn gefið sér þá forsendu að varnaraðili myndi að loknum framkvæmdum stofna sjálfur sérstakt leigufélag sem myndi reka íbúðirnar til langframa í búseturéttarfyrirkomulagi með hagnaði. Hafi yfirmatsmenn reiknað núvirtan hagnað af þeim rekstri eftir að hafa búið sér til forsendur rekstrarlíkansins sjálfir. Hafi líkan þeirra verið af allt öðrum toga heldur en viðskiptaáætlun varnaraðila hafi gengið út á og við undirmat hafi þessi atriði ekki komið til tals. Með hinum nýju forsendum hafi yfirmatsmenn farið út fyrir matsspurningar varnaraðila eins og þær hafi verið skýrðar í forsendum með beiðninni.

26

Þá byggir sóknaraðili á því að við ákvörðun efndabóta vegna ætlaðs missis hagnaðar beri að miða við tímamarkið þegar hinni ólögmætu riftun var lýst yfir, það er þegar ljóst var að samningurinn yrði ekki efndur af viðsemjanda varnaraðila. Vísað er nánar um þetta til almennra reglna kröfuréttar og ákvæða X. kafla laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup. Sú niðurstaða yfirmatsmanna, sem héraðsdómur hafi lagt til grundvallar, að meta missi hagnaðar út frá markaðsaðstæðum í nóvember 2013 samræmist ekki fyrrnefndum reglum og mótmæli sóknaraðili þeim aðferðum við mat á tjóni varnaraðila.

Ættu bætur að miðast við síðara tímamark væri það í senn ósanngjarnt og ófyrirsjáanlegt fyrir þann sem bótakrafan beinist gegn. Myndi það jafngilda því að sá sem krefðist bóta þyrfti ekki að gera neitt eftir að vanefnd ætti sér stað en ætti val um það að höfða mál einhvern tímann síðar þegar markaðsaðstæður hefðu breyst honum í hag. Ákvæði samnings varnaraðila við JÁVERK ehf. hafi miðað að því að framkvæmdir myndu ganga sem hraðast fyrir sig og að sóknaraðili þyrfti ekki að sætta sig við annað.

Varnaraðili hafi einnig lagt áherslu á það. Hann hafi mótmælt riftun sóknaraðila bréflega í júní 2008 og hafi tilgreint að hagsmunir hans lytu að því að framkvæmdir yrðu settar af stað af fullum krafti án frekari tafa og að verkefnið væri arðbært þrátt fyrir verðlækkun á markaði. Telur sóknaraðili óumdeilt að varnaraðili hafi litið svo á að það varðaði hann miklu að hraða framkvæmdum. Hann hafi ásamt öðrum setið uppi með fjármagnskostnað af tveggja milljarða fjárfestingu vegna kaupa á lóðinni Vesturgötu 64.

Þá komi fram í kröfulýsingu varnaraðila að meginforsenda fjármögnunarsamningsins hafi verið skammur tími framkvæmda og fastmótuð byggingaráætlun en byggingartíminn hafi verið ákveðinn 18 mánuðir.

27

Sóknaraðili mótmælir einstökum forsendum yfirmats og fullyrðir að efnislegir annmarkar séu á forsendum þess og segir þær óraunhæfar. Bent sé á að fjármögnunarsamningur aðila hafi eingöngu verið um byggingarframkvæmdir. Ef meta eigi tjón vegna missis hagnaðar þá yrði að gera það með því að meta markaðsverðmæti byggingar að loknum framkvæmdum að frádregnum öllum kostnaði við framkvæmdina.

Þessi aðferðafræði við mat á tjóni sé sjálfsögð enda hafi matsspurningar varnaraðila í matsbeiðni lotið að því en ekki öðru. Hvað kynni að verða um bygginguna síðar eða hvaða rekstur yrði stundaður í henni sé óviðkomandi fjármögnunarsamningnum. Þá er því hafnað að fyrirkomulag búseturéttar geti orðið grundvöllur efndabótakröfu varnaraðila. Meðal einstakra verðforsendna yfirmatsmanna sé að leigugjöld slíks réttar myndu hækka línulega frá mánuði til mánaðar um 2% á ársgrundvelli. Af því tilefni bendi sóknaraðili á að það að áætla hækkanir á fasteignamarkaði til langframa út frá sögulegum tölfræðiupplýsingum væri hæpin reikningskúnst eins og sagan sýni. Væri slíkt stighækkandi leiguverð bæði óaðgengilegt og ósanngjarnt og væri „efnda kaupandinn“ með því að binda sig til að greiða stighækkandi leigugjöld til langrar framtíðar.

28

Sóknaraðili telur að líta beri með öllu fram hjá yfirmati dómkvaddra yfirmatsmanna bæði vegna annmarka á dómkvaðningu þeirra og annmarka sem felist í því að yfirmatsmenn hafi svarað öðrum spurningum en varnaraðili hafi lagt upp með samkvæmt matsbeiðni. Þá segir sóknaraðili forsendur yfirmatsins varla raunhæfar að neinu leyti og mótmælir þeim öllum á þeim grunni að ekki sé horft til neinnar óvissu.

Fram komi hjá yfirmatsmönnum í skýrslum fyrir héraðsdómi að þeir hafi skilað rekstrarlíkani með yfirmatinu í Excel- skjali þar sem einstakar forsendur þeirra komi fram. Þannig gætu aðilar og dómendur vegið og metið forsendurnar og hver áhrif þeirra væru á útreikninginn. Líkanið sé afar næmt fyrir breytingum á einstökum forsendum og ekki þurfi nema litlar breytingar á þeim til að eyða öllum hagnaði. Það sé til marks um ágalla á hinum kærða úrskurði að dómendur hafi ekki séð neina óvissu í forsendum sem rekstrarlíkanið sé háð og að bótafjárhæð hafi ekki að minnsta kosti verið lækkuð að álitum af þeirri ástæðu.

29

Loks leggur sóknaraðili áherslu á grundvallarreglur skaðabótaréttar, innan og utan samninga, um tjónstakmörkunarskyldu, sem varnaraðili hafi ekki sinnt, og um sönnun tjóns. Varnaraðili beri sönnunarbyrði fyrir ætluðu tjóni sínu. Eina gagnið í málinu um tjón sé yfirmatsgerðin sem sóknaraðili telur ónothæfa og verði ekki á henni byggt. Með henni hafi undirmati ekki verið hnekkt en samkvæmt því sé niðurstaðan að varnaraðili hafi ekki orðið fyrir tjóni. Af þessum ástæðum beri að hafna bótakröfu varnaraðila.

Verði ekki á það fallist er gerð krafa um lækkun á bótakröfu með sömu rökum og með vísan til verulegrar óvissu í málinu. Sönnunarfærsla varnaraðila sé ekki með þeim hætti að unnt sé að dæma háar bætur að álitum á grundvelli óvissuþátta þar sem þeir lúti miklu fremur að því hvort nokkurt tjón hafi yfirleitt orðið.

Málsástæður varnaraðila

30

Varnaraðili bendir á að dómur Hæstaréttar Íslands í máli nr. 87/2011 hafi ekki einvörðungu leyst úr ágreiningi aðila um skaðabótaskyldu heldur einnig úr ágreiningi um hvort riftun sóknaraðila á fjármögnunarsamningi aðila hafi verið lögmæt. Þýðingu dómsins verði að hafa í huga við úrlausn málsins enda hafi hann ekki aðeins fordæmisgildi eins og dómar Hæstaréttar Íslands almennt heldur feli hann beinlínis í sér niðurstöðu um tiltekin lögskipti sem séu til meðferðar og tekin bein afstaða til hluta þeirra málsástæðna sem sóknaraðili byggi á í málinu. Dómurinn hafi þannig beina þýðingu við úrlausn málsins eftir því sem við eigi með vísan til meginreglunnar um réttaráhrif dóms (res judicata) og ákvæða 190. gr., sbr. 116. gr. laga nr. 91/1991 varðandi það sakarefni sem undir sé í málinu.

31

Byggi varnaraðili á því að hefði sóknaraðili efnt samningsbundnar skyldur sínar að fullu hefði hann lokið við þær framkvæmdir sem sóknaraðila bar að fjármagna að fullu samkvæmt samningi aðila. Verði því að meta tjón varnaraðila á þessum grundvelli og meta þann ávinning sem varnaraðili hefði haft af því að ljúka við framkvæmdirnar á grundvelli samnings aðila eins og gert sé í yfirmatsgerð. Þá sé með sama hætti ljóst að ef sóknaraðili hefði ekki farið í slitameðferð þá hefði varnaraðili getað knúið sóknaraðila til þess að standa við samning aðila með því að krefjast efnda in natura á samningnum.

Þannig hefði hann lokið við verkefnið enda ljóst af niðurstöðu Hæstaréttar Íslands í fyrrgreindu máli að riftun sóknaraðila á samningi aðila um fjármögnun hafi verið ó lögmæt.

32

Varnaraðili byggir á því að fyrir liggi lögfull sönnun um það tjón sem hafi orsakast af skaðabótaskyldri riftun. Samkvæmt meginreglum skaðabótaréttar innan samninga eigi aðili rétt á því að krefjast efndabóta vegna tjóns sem hann verði fyrir af völdum vanefnda gagnaðila á samningi sem leiði til skaðabótaskyldu hins síðarnefnda. Skilyrði efndabóta séu samkvæmt þessu þau að fyrir liggi skaðabótaskyld vanefnd á samningi og sönnun um tjón.

33

Þá sé ljóst að skilyrði um orsakatengsl og sennilega afleiðingu séu uppfyllt í málinu.

Sóknaraðila sem sérfróðum aðila hafi verið fullljóst hvaða afleiðingar riftun á fjármögnunarsamningi aðila myndi hafa í för með sér og að ólögmæt riftun á samningnum myndi leiða til fébótaábyrgðar á því tjóni sem af því hlaust samkvæmt meginreglum samninga-, kröfu og skaðabótaréttar. Þá hafi sóknaraðila mátt vera það ljóst að varnaraðili ætti þess kost að krefjast efnda in natura á samningnum og láta þannig reyna á lögmæti riftunarinnar. Jafnframt hafi sóknaraðila mátt vera ljóst að útilokað hafi verið fyrir varnaraðila við þær aðstæður sem ríktu á þessum tíma að leita eftir fjármögnun framkvæmdanna annars staðar. Myndi riftunin því hafa alvarleg áhrif á það verkefni sem fjármagnað hafði verið sem myndi frestast með miklum fjármagnskostnaði og stöðvast ef sóknaraðili stæði ekki við umsamdar skyldur sínar um fjármögnun verkefnisins.

34

Efndabætur miði að því að gera varnaraðila eins settan og ef sóknaraðili hefði staðið við samning aðila um fjármögnun verkefnisins. Það verði því að bera saman tvær atburðarásir, það er annars vegar stöðu varnaraðila ef verkefninu hefði verið lokið eins og allar forsendur stóðu til fram að riftun sóknaraðila og hins vegar hvernig staðan varð vegna þess að ekki var unnt að ljúka verkinu vegna hinnar ólögmætu riftunar. Hefði sóknaraðili uppfyllt skyldur sínar og fjármagnað verkefnið að fullu væri til staðar öflugt búseturéttar- eða leiguréttarfélag sem ætti 170 til 190 þjónustuíbúðir á besta stað í Reykjavík.

35

Varnaraðili mótmælir því að ekkert tjón hafi orðið vegna vanefnda sóknaraðila og að varnaraðili hafi ekki sinnt þeirri skyldu sinni að takmarka tjón sitt með því að fjármagna verkefnið annars staðar. Varnaraðili hafi átt lögvarinn rétt til að láta reyna á lögmæti riftunar fyrir dómi og krefjast efnda in natura og að sóknaraðili væri skaðabótaskyldur vegna þess tjóns sem leiddi af hinni ólögmætu riftunaryfirlýsingu. Það hafi varnaraðili gert. Þá liggi fyrir að frá þeim tíma sem samningur aðila um fjármögnun var gerður hafi orðið breytingar í íslensku viðskiptaumhverfi sem ekki eigi sér hliðstæðu og almennt sé vísað til sem hrunsins. Allar lánastofnanir landsins hafi í raun verið lokaðar fyrir frekari útlánum. Samkvæmt því hafi varnaraðili átt skýran og lögvarinn rétt til að krefjast efnda in natura auk þess sem legið hafi fyrir að aðrar leiðir hafi verið ófærar.

36

Varnaraðili vísar til þess að það sé grundvallarregla í kröfurétti að samningsaðili eigi óskoraðan rétt til að krefjast efnda á samningi sem gagnaðili hafi vanefnt. Geti sóknaraðili ekki skipað varnaraðila að leita annað eftir efndum á samningi aðila og firra sig þannig allri ábyrgð. Eftir að sóknaraðili hafi verið tekinn til slita hafi ekki lengur verið til staðar sá möguleiki að knýja fram efndir á samningi aðila samkvæmt efni sínu og þá hafi skaðabótakrafan ein staðið eftir. Hafi réttur varnaraðila síðar verið staðfestur með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 87/2011. Á þeim grundvelli eigi varnaraðili óskoraðan rétt til að krefjast skaðabóta á grundvelli efndabóta og beri að leysa úr málinu á þeim grundvelli. Varnaraðili hafi reynt að fá sóknaraðila til að falla frá hinni ólögmætu riftun en því hafi verið hafnað. Hafi varnaraðili þannig allt frá upphafi reynt að afstýra tjóni og koma málinu í lögmætan farveg.

37

Varnaraðili bendir á að sú málsástæða sóknaraðila að varnaraðila hafi borið að fjármagna framkvæmdir með öðrum hætti sé fráleit og að sóknaraðili sé laus allra mála þar sem það hafi ekki verið gert. Með því reyni sóknaraðili að fría sig allri ábyrgð á riftun þeirri sem metin hafi verið ólögmæt og bótaskyld og velta ábyrgðinni yfir á varnaraðila sem hafi á engan hátt brotið gegn samningi aðila. Slík niðurstaða sé ótæk.

Reglu um að tjónþola sé skylt að draga úr tjóni sínu þurfi að beita með hliðsjón af lögmætum rétti samningsaðila til að krefjast efnda en auk þess miðist reglan við þá tjónstakmörkun sem sanngjarnt er að ætlast til af tjónþola að hann grípi til. Eigi reglan fyrst og fremst við þegar það sé hafið yfir skynsamlegan vafa að tjónþoli hafi haft getu til að draga úr tjóni sínu með auðframkvæmanlegum hætti.

38

Varnaraðili kveðst hafa axlað þá sönnunarbyrði sem talin sé hvíla á honum en í einstökum tilvikum beri að snúa sönnunarbyrðinni við og leggja hana á sóknaraðila.

Varnaraðili hafi aflað matsgerða til að sýna fram á tjón sitt. Þegar skýr vanefnd liggi fyrir sé ábyrgð tjónvalds ríkari og víðtækari en í þeim tilvikum þegar um sé að ræða skaðabótaábyrgð utan samninga. Rökin fyrir reglunni séu að afleiðingar svonefndrar samningsábyrgðar séu fyrirsjáanlegar þannig að fyrir liggi ásetningur um vanefnd og því sé fyrirsjáanleiki á tjóni og ábyrgð hins bótaskylda ríkari.

39

Varnaraðili mótmælir þeirri málsástæðu sóknaraðila, að aðeins hafi verið byggt á því að tjón hans næmi mismun á byggingarkostnaði og söluverði íbúðar, sem of seint fram kominni. Það segir varnaraðili rangt og haldlaust. Í beiðni um yfirmat hafi verið gerð skýr grein fyrir því að matið ætti að fara fram á grundvelli þeirra fyrirætlana aðila sem hafi legið fyrir allt frá upphafi um að reka í eigninni þjónustuíbúðir og selja þar leiguafnot með fyrirkomulagi búseturéttar. Hafi varnaraðili einnig gert athugasemdir við undirmatið að þessu leyti. Engin mótmæli hafi komið fram við þessa útfærslu yfirmatsins.

40

Þá hafnar varnaraðili því að dómkvaðning yfirmatsmanna og hæfi þeirra hafi ekki samræmst IX. kafla laga nr. 91/1991. Beri mótmæli sóknaraðila það með sér að hann sé ósáttur við niðurstöðu yfirmatsgerðarinnar þar sem hún hafi verið honum óhagfelld og hann leitað eftir því að fá yfirmatið endurskoðað, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands í máli nr. 258/2017. Skipan og hæfi yfirmatsmanna sé hafið yfir allan vafa og því beri að hafna

öllum sjónarmiðum sóknaraðila um annað.

41

Varnaraðili segir eðlilegt að aðilar deili um forsendur yfirmatsgerðar og setji fram sínar skoðanir í þeim efnum. Hann bendir á að sóknaraðili leitist við að skýra allar forsendur sér í hag þannig að öll viðmið eigi að vera túlkuð honum eins hagfelld og um leið varnaraðila eins óhagfelld og kostur sé. Varnaraðili hafi aftur á móti vísað til niðurstöðu yfirmatsmanna sem héraðsdómur hafi kvatt til á grundvelli réttarfarslaga til að skera úr um matskennd álitaefni sem sérfræðikunnáttu þurfi til.

Niðurstaða

42

Í málinu hefur varnaraðili uppi kröfu á hendur sóknaraðila um skaðabætur vegna tjóns af ólögmætri riftun sóknaraðila á fjármögnunarsamningi sem undirritaður var 9. október 2007 og fól í sér loforð Byrs sparisjóðs um að fjármagna byggingarframkvæmdir varnaraðila á svonefndum Héðinsreit í Reykjavíkur, lóð sem fékk síðar heitið Vesturgata 64. Í samningnum er vísað sérstaklega til þess að Byr sparisjóður láni varnaraðila til framkvæmda á lóðinni „á grundvelli verksamnings“ milli JÁVERKS ehf. og varnaraðila 21. ágúst 2007. Á lóðinni var fyrirhugað að byggja 192 íbúðir og 221 bílastæði og að heildarkostnaður verksins næmi 4.712.000.000 króna samkvæmt fyrrnefndum verksamningi. Var fjárhæðin bundin vísitölu byggingarkostnaðar ágústmánaðar 2007 og áttu „tölur samningsins“ að breytast miðað við þá grunnvísitölu. Í fjármögnunarsamningnum var kveðið á um að varnaraðila bæri að fylgja byggingaráætlun í framkvæmdum sínum og bæri að tilkynna Byr sparisjóði skriflega og án tafar ef líkur væru á að hann gæti ekki staðið við hana. Í verksamningnum var verkinu skipt í tvo verkhluta. Verktími fyrri áfanga verksins átti að vera frá 1. október 2007 og átti honum að vera að fullu lokið „eigi síðar en“ 20. maí 2009. Miðaði sá verktími við fullnaðarfrágang á um það bil 60% af heildarbyggingarmagni íbúða og sameigna en í áfanganum átti jafnframt að ljúka við allar bílageymslur. Upphafstími síðari áfanga átti að ákveðast af varnaraðila og Byr sparisjóði eigi síðar en 1. júní 2009.

43

Með dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. 87/2011 var fallist á kröfu varnaraðila um að viðurkenna skaðabótaskyldu Byrs sparisjóðs vegna riftunar samningsins. Var ekki talið að forsendur hefðu brostið fyrir samningnum og skaðabótaskylda viðurkennd vegna ólögmætrar riftunar hans. Byr sparisjóður hefði ekki sýnt fram á að heimilt hefði verið að rifta samningnum, hvorki á grundvelli almennra reglna kröfuréttar né með vísan til vanefndaákvæða hans.

44

Með hinum kærða úrskurði var krafa varnaraðila að fjárhæð 2.580.868.079 krónur samþykkt sem almenn krafa samkvæmt 113. gr. laga nr. 21/1991 við slit sóknaraðila.

Var fjárhæð kröfunnar byggð á niðurstöðu dómkvaddra yfirmatsmanna um ætlað tjón varnaraðila vegna riftunar á fjármögnunarsamningnum. Einnig var viðurkennt að dráttarvextir sem fallið hefðu á kröfuna frá 2. júlí 2010 nytu stöðu samkvæmt 114. gr. sömu laga. Kröfu varnaraðila vegna innheimtukostnaðar sem lýst var við slit sóknaraðila var á hinn bóginn hafnað. Enn fremur var viðurkenndur réttur varnaraðila til að nýta það fé sem honum var ákveðið með úrskurðinum til skuldajöfnunar við kröfur sóknaraðila á hendur varnaraðila. Loks var sóknaraðila gert að greiða varnaraðila 88.901.848 krónur í málskostnað.

45

Í máli þessu greinir aðila á um skilyrði til greiðslu efndabóta við slit á sóknaraðila. Komi til vanefnda á samningi er unnt að ákveða efndabætur en markmið þeirra er að gera samningsaðila eins settan fjárhagslega og ef réttar efndir hefðu farið fram. Til að samningsaðili geti öðlast rétt til efndabóta þarf í aðalatriðum að uppfylla fjögur skilyrði.

Fyrir það fyrsta þarf bótagrundvöllur að vera fyrir hendi samkvæmt skráðri eða óskráðri lagareglu sem mælir fyrir um rétt kröfuhafa til skaðabóta úr hendi skuldara í viðkomandi tilviki. Þá þarf vanefnd að hafa leitt til tjóns fyrir kröfuhafa. Einnig þarf að vera orsakasamband á milli vanefndar og tjóns kröfuhafa. Loks er einungis bætt það tjón sem samningsaðili gat með sanngirni séð fyrir sem sennilega afleiðingu vanefndar sinnar.

46

Samkvæmt almennum reglum kröfuréttar er tjónþola skylt að gera þær ráðstafanir sem með sanngirni má ætlast til af honum til þess að draga úr tjóni sínu. Verður tjón ekki bætt að því leyti sem það er að rekja til vanrækslu kröfuhafa á þessari skyldu, sbr. til hliðsjónar 1. mgr. 70. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup, 1. mgr. 60. gr. laga nr. 40/2002 um fasteignakaup og 1. mgr. 54. gr. laga nr. 48/2003 um neytendakaup. Ekki er um það deilt í málinu að varnaraðili greip ekki til neinna ráðstafana, í kjölfar þess að fjármögnunarsamningi hans við Byr sparisjóð var rift í júní 2008, sem voru til þess fallnar að koma í veg fyrir tjón hans eða draga úr því. Það gerði varnaraðili hvorki í beinu framhaldi af yfirlýsingu Byrs sparisjóðs um riftunina sem varnaraðili taldi frá öndverðu vera ólögmæta né eftir að Hæstiréttur Íslands staðfesti það með fyrrnefndum dómi 17. nóvember 2011 í máli nr. 87/2011. Í skýrslu sem tekin var af fyrirsvarsmanni varnaraðila fyrir héraðsdómi vísaði hann til þess að varnaraðili hefði verið með mjög góðan samning og að riftun hans hefði verið „kol ólögmæt“. Því hafi verið ákveðið að krefjast efnda in natura og að sóknaraðili yrði dæmdur til greiðslu skaðabóta vegna þeirra tafa á framvindu verksins sem riftunarmálið myndi valda. Staðfesti fyrirsvarsmaður varnaraðila að ákveðið hafi verið að fara dómstólaleiðina í stað þess að leita annað eftir fjármögnun framkvæmdanna.

47

Í forsendum hins kærða úrskurðar er vísað til þess að varnaraðili hafi höfðað mál á hendur sóknaraðila sem hafi verið þingfest 25. febrúar 2009 til viðurkenningar á því að fjármögnunarsamningur aðila væri í fullu gildi enda hefði riftun sparisjóðsins á samningnum verið ólögmæt. Varnaraðili hafi því haft fullan hug á efndum samningsins um fjármögnun framkvæmdanna samkvæmt efni hans og „gat hann ekki hvort tveggja í senn rekið dómsmál um slíka kröfu og leitað lánsfjár hjá öðrum lánveitanda“. Þá segir að fullkomin óvissa hafi ríkt í þrjú og hálft ár, eða frá miðjum júní 2008 til miðs nóvember 2011, um það hverjar yrðu endanlegar lyktir málsins, þar á meðal hvort fallist yrði á efndir in natura. Var það mat héraðsdóms að bótaréttur varnaraðila yrði ekki skertur á grundvelli reglna skaðabótaréttar um skyldu tjónþola til að takmarka tjón sitt.

48

Eins og fyrr hefur verið rakið var Byr sparisjóði veitt heimild til slitameðferðar um mitt ár 2010. Eftir þann tíma gat varnaraðili ekki vænst þess að fjármögnunarsamningur aðila yrði efndur samkvæmt efni sínu. Til þess vísar hann sjálfur í greinargerð sinni til Landsréttar og hið sama má leiða af kröfulýsingu hans til slitastjórnar sóknaraðila 13. október 2010. Þá er einnig til þess að líta að bankahrunið svonefnda leiddi ekki til þess að fjármálastofnanir landsins hættu starfsemi sinni þótt hlé hafi orðið á útlánastarfsemi þeirra á haustmánuðum 2008. Þá höfðu aðrar fjármálastofnanir verið settar á stofn í stað þeirra eldri sem fengið höfðu heimild til slitameðferðar. Varnaraðili hafði gert viðskiptaáætlun sem hann taldi mjög arðbæra. Með slíka áætlun var varnaraðila kleift að leita eftir fjármögnun til þeirra framkvæmda á lóðinni Vesturgötu 64 (Héðinsreit) hjá öðrum fjármálafyrirtækjum allt frá því að hið bótaskylda atvik varð í júní 2008 og þar til lóðin var seld nauðungarsölu 1. febrúar 2016. Aðgerðaleysi varnaraðila til tjónstakmörkunar var meðvitað og getur ekki talist réttlætanlegt, ekki síst þegar horft er til hins langa tíma sem lóðin var í hans eigu. Áralöng málaferli varnaraðila geta ekki ein og sér réttlætt aðgerðaleysi hans til að takmarka það tjón sem hann taldi sig verða fyrir.

Því er haldlaus sú viðbára varnaraðila að aðstæður í þjóðfélaginu og ástand á fjármálamörkuðum hafi komið í veg fyrir að hann fengi fjármagn annars staðar til þeirra byggingarframkvæmda sem hann áformaði að nýta lóðina til. Það getur hvorki talist þungbært né ósanngjarnt að gera kröfu til þess að varnaraðili legði viðskiptaáætlun sína fyrir önnur fjármálafyrirtæki í þeim tilgangi að freista þess að fjármagna áformaðar byggingarframkvæmdir á lóðinni í hans eigu allt frá því að hinni ólögmætu riftun var lýst yfir og þar til hún var seld nauðungarsölu á árinu 2016.

49

Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að varnaraðili hafi með öllu vanrækt skyldu sína til að takmarka tjón sitt. Af þeirri vanrækslu leiðir að hann getur ekki krafist greiðslu skaðabóta fyrir tjón sem hann hefði getað komið í veg fyrir með aðgerðum sínum.

50

Í ljósi þess að varnaraðili gerði enga tilraun til að takmarka tjón sitt liggur fyrir óvissa um hvort og þá að hvaða marki hefði mátt takmarka tjónið, eftir atvikum með lánafyrirgreiðslu frá annarri fjármálastofnun til framkvæmdanna. Að meginstefnu til hvílir sönnunarbyrðin um tjón og umfang þess á tjónþola. Beri skuldari á hinn bóginn fyrir sig að kröfuhafi hafi vanrækt fyrrgreinda skyldu sína til að takmarka tjón ber hann að meginstefnu til sönnunarbyrðina fyrir því að slík vanræksla hafi haft í för með sér að tjón varð eða að það hafi orðið umfangsmeira en nauðsyn bar til.

51

Í gögnum málsins liggja fyrir tvær matsgerðir um meint tjón varnaraðila. Í undirmatsbeiðni varnaraðila var leitað svara við því hvort tjón hefði hlotist af ólögmætri og skaðabótaskyldri riftun Byrs sparisjóðs 12. júní 2008 á samningi um fjármögnun verksins 9. október 2007. Ef svo væri var óskað eftir mati dómkvaddra matsmanna á því hve miklu tjóni varnaraðili hefði orðið fyrir vegna riftunarinnar þegar litið væri til missis hagnaðar (framlegðar) vegna þess að ekki hafi verið unnt að ljúka framkvæmdum samkvæmt verksamningi varnaraðila við verktaka. Væri þá átt við hagnað af eiginlegum framkvæmdum þegar litið væri til tilgreindra atriða sem talin eru upp í matsbeiðni varnaraðila til héraðsdóms. Þá er bent á að við matið þurfi að líta til viðbótarfjármagnskostnaðar sem rekja megi til hinnar ólögmætu riftunar, það er aukins fjármagnskostnaðar sem leiddi af riftuninni og þess að ekki hafi verið unnt að ráðast í þær framkvæmdir sem fjármögnunarsamningi aðila hafi verið ætlað að fjármagna. Þá skyldi taka mið af umsömdum byggingarkostnaði samkvæmt verksamningi og að framkvæmdir yrðu samkvæmt þeirri hönnun sem hafi legið fyrir þegar varnaraðili fékk takmarkað byggingarleyfi 26. ágúst 2008. Einnig skyldi taka mið af gildandi deiliskipulagi og áætluðum söluhraða á byggðum íbúðum, þjónusturýmum og bílastæðum miðað við áætlað markaðsverð viðkomandi fasteigna á þeim tíma sem matsmenn áætluðu að sala fasteigna hefði sennilega farið fram.

52

Með matsgerð tveggja dómkvaddra undirmatsmanna, sem lokið var í október 2014, var komist að þeirri niðurstöðu að varnaraðili hefði ekki orðið fyrir tjóni vegna ólögmætrar riftunar forvera sóknaraðila á samningi um fjármögnun verksins hefði verksamningurinn verið að fullu verðbættur. Tjón varnaraðila hefði á hinn bóginn numið 388.446.181 krónu hefði verksamningurinn verið óverðbættur. Loks hefði ekkert tjón orðið af riftuninni ef miðað væri við að verksamningurinn hefði hækkað í samræmi við 6% línulega hækkun á byggingarvísitölu. Byggði niðurstaða matsmanna meðal annars á því að verktími fyrri áfanga hefði verið frá 1. september 2008 til 1. september 2010 og verktími seinni áfanga frá 1. júní 2010 til 1. september 2011 eða 36 mánuðir alls. Þá segir að miðað hafi verið við að meðalsöluverð íbúðanna hafi verið 285.000 krónur á hvern fermetra af birtu flatarmáli sem reiknaðist á hvern birtan fermetra samkvæmt skráningartöflu 22. júlí 2008 fyrir Vesturgötu 64.

53

Í matsgerð þriggja dómkvaddra yfirmatsmanna í september 2016, segir á hinn bóginn að ef verksamningurinn hefði verið að fullu verðbættur hefði tjón varnaraðila numið 2.680.868.079 krónum en 6.156.868.543 krónum ef verksamningurinn hefði verið óverðbættur. Hefði verksamningurinn verið miðaður við 6% línulega hækkun á byggingarvísitölu hefði tjón vegna tapaðrar framlegðar numið 4.482.979.120 krónum.

Um verktíma framkvæmda á lóðinni segir í forsendum matsgerðarinnar að gert sé ráð fyrir því að framkvæmdir hefðu hafist 1. október 2008 og að um helmingur íbúða hefði verið tilbúinn 1. október 2010. Þá var gert ráð fyrir sex mánaða hléi milli byggingaráfanga þannig að hafist yrði handa við seinni áfanga 1. apríl 2011 og voru verklok áætluð í maí 2013. Þannig var upphafstíminn miðaður við útgáfu takmarkaðs byggingarleyfis en gert ráð fyrir að teygjast myndi á verktímanum vegna ólokinna þátta við hönnun „og því hefði framkvæmdatíminn orðið lengri en ella var gert ráð fyrir skv. upphaflegum verksamningi“. Þá liggur fyrir að yfirmatsmenn miðuðu fjárhæðir í matsgerð sinni við uppgjörsdag í nóvember 2013 en þá gerðu þeir ráð fyrir því að allar íbúðir yrðu leigðar út og missir hagnaðar af verkinu metinn út frá markaðsaðstæðum á þeim tíma.

54

Um forsendur verksins á lóðinni segir í yfirmatsgerðinni að byggt hafi verið á því að seldur yrði búseturéttur þar sem kaupendur staðgreiddu 30% af kaupverði og gerðu leigusamning fyrir eftirstöðvunum. Jafnframt að stofnað yrði sérstakt rekstrarfélag um rekstur þjónustuíbúða sem væri að fullu í eigu varnaraðila.

55

Við mat á sönnunargildi framangreindra matsgerða um meint tjón varnaraðila er til þess að líta að fjármögnunarsamningurinn, sem krafa varnaraðila um efndabætur er reist á, byggðist eins og fyrr hefur verið rakið á verksamningi hans við JÁVERK ehf. 21. ágúst 2007. Í þeim samningi var sem fyrr greinir gert ráð fyrir því að fyrri hluti verksins myndi hefjast 1. október 2007, að honum yrði að fullu lokið eigi síðar en 20. maí 2009 og að samið yrði um seinni hluta verksins í síðasta lagi 1. júní 2009. Var þar gert ráð fyrir að framkvæmdum við 60% íbúða og sameigna yrði lokið í fyrri verkhluta sem og framkvæmdum við bílastæðahús fyrir báða verkhluta. Þar sem fjármögnunarsamningnum var rift fyrir síðastnefndan dag kom ekki til þess að samið yrði um verkáætlun fyrir seinni hluta verksins.

56

Regla kröfuréttar um stjórnunarábyrgð felur í sér að kröfuhafi getur að jafnaði einungis átt rétt til bóta fyrir afleitt tjón ef háttsemi skuldara er saknæm. Samkvæmt reglum kröfuréttar ber skuldara jafnframt einungis að bæta kröfuhafa tjón sem telst sennileg afleiðing vanefndar skuldara, sbr. til hliðsjónar 2. málslið 1. mgr. 67. gr. laga nr. 50/2000, 2. málslið 1. mgr. 52. gr. laga nr. 48/2003 og 2. málslið 1. mgr. 59. gr. laga nr. 40/2002. Í reglunni felst að skaðabætur verða ekki greiddar fyrir fjarlægar og óvissar afleiðingar vanefnda að teknu tilliti til þess hvað megi með sanngirni gera ráð fyrir sem hugsanlegri afleiðingu vanefndar skuldara. Við mat á því hvernig þessi skilyrði bótaskyldu horfa við atvikum málsins verður eðli máls samkvæmt að horfa til fyrrgreindra skilmála fjármögnunarsamningsins um áætlaðan verktíma samkvæmt verksamningnum.

57

Í undirmatsgerð tóku matsmenn mið af því að ef ekki hefði komið til riftunar fjármögnunarsamningsins hefðu framkvæmdir getað hafist 1. september 2008 í beinu framhaldi af því að takmarkað byggingarleyfi var veitt varnaraðila. Gert var ráð fyrir að verktími fyrri verkhluta yrði lengri en samkvæmt verksamningnum vegna ólokinna þátta við hönnun verksins. Samkvæmt því var miðað við að fyrri verkhluta yrði lokið 1. september 2010. Gerðu matsmenn ráð fyrir að seinni áfangi hefði hafist 1. júní 2010 og að honum yrði lokið 1. september 2011. Samkvæmt þessu viku matsmenn nokkuð frá skilmálum verksamningsins 21. ágúst 2007 sem gerðu sem fyrr greinir ráð fyrir að fyrri hluta verksins yrði að fullu lokið eigi síðar en 20. maí 2009 en semja skyldi um seinni áfanga eigi síðar en 1. júní sama ár. Byggði matsgerðin þannig á því að samkomulag myndi hafa náðst milli Byrs sparisjóðs og varnaraðila um verkáætlun seinni verkhluta svo sem áskilið var í fjármögnunarsamningnum. Niðurstaða matsgerðarinnar var að varnaraðili hefði ekki orðið fyrir tjóni vegna riftunarinnar væri miðað við að verksamningurinn væri verðbættur eins og hann var.

58

Í yfirmatsgerð er miðað við að verktími fyrri verkhluta hefði verið frá 1. október 2008 til 1. október 2010. Er þannig óverulegur munur á áætluðum verktíma fyrri verkhluta í undir- og yfirmatsgerð. Í yfirmatsgerðinni er hins vegar miðað við að byggingu 50% íbúða yrði þá lokið í stað 60% eins og verksamningur gerði ráð fyrir og tekið var mið af í undirmatsgerð. Þá er gert ráð fyrir sex mánaða hléi milli byggingaráfanga frá október 2010 til mars 2011 og að framkvæmdum seinni áfanga yrði ekki lokið fyrr en í maí 2013. Um skýringu á verk hléi segir meðal annars í matsgerðinni: „Efnahagsástandið á þessum tíma hefði til viðbótar að öllum líkindum gert það að verkum að hlé hefði verið gert og það haft þannig að ekki hlytist af verulegur kostnaður.“

59

Samkvæmt framangreindu er í yfirmatsgerð vikið verulega frá þeim skilmálum sem giltu samkvæmt fjármögnunarsamningnum um áætlaðan byggingartíma og að hluta til um áætlað byggingarmagn í fyrri verkhluta. Þótt undirmatsgerð víki jafnframt frá áætluðum byggingartíma er frávikið umtalsvert minna en í yfirmatsgerðinni auk þess sem þar var tekið mið af sama byggingarmagni í fyrri verkhluta og fyrirliggjandi verk- og fjármögnunarsamningur gerðu ráð fyrir.

60

Ekki verður fallist á að Byr sparisjóður hafi með sanngirni mátt gera ráð fyrir því í júní 2008, er fjármögnunarsamningnum var rift, að atvik myndu þróast með þeim hætti sem yfirmatsgerðin tekur mið af, það er að byggingarframkvæmdum yrði ekki lokið fyrr en að liðnum tæplega sex árum frá þeim tíma. Er það frávik verulegt sé horft til skilmála fjármögnunarsamningsins sem krafa varnaraðila um efndabætur er reist á og áður hafa verið raktir. Um það er meðal annars til þess að líta að ströng skilyrði giltu samkvæmt samningnum um framvindu verksins en samkvæmt 2. gr. hans bar varnaraðila að fylgja byggingaráætlun og tilkynna Byr sparisjóði „skriflega og án tafar ef líkur [væru] á að hann [gæti] ekki staðið við hana“. Auk þess kemur fram í þessu ákvæði að ef tafir yrðu á framkvæmdum yrðu varnaraðili og Byr sparisjóður að ná samkomulagi um endurskoðaða verkáætlun og skyldi hún liggja fyrir innan tíu daga. Auk þess var í 8. gr. samningsins kveðið á um heimild Byrs sparisjóðs til að rifta fjármögnunarsamningnum ef „tilgreindum verkþáttum [væri] ekki lokið innan 60 daga frá því [varnaraðila] berst formleg kvörtun frá [Byr sparisjóði]“. Endurspegla þessi ákvæði hversu mikil áhersla var lögð á það af hálfu Byrs sparisjóðs að verkið kláraðist hratt og vel og hefur það óhjákvæmilega áhrif á fyrrgreint sanngirnismat á hugsanlegum áhrifum vanefndar sparisjóðsins.

61

Samkvæmt framangreindu verður talið að þær forsendur sem yfirmatsgerðin byggir á séu of fjarlægar skilmálum fjármögnunarsamningsins og háðar of mikilli óvissu svo unnt sé að leggja þær til grundvallar niðurstöðu máls um ætlað tjón varnaraðila. Verður ekki fallist á að skilyrði skaðabótaskyldu um saknæmi og sennilega afleiðingu geti náð til þeirra forsendna sem þar er byggt á.

62

Sé litið til framangreinds og þess sem fyrr hefur verið rakið um algera vanrækslu varnaraðila á því að freista þess að takmarka tjón sitt allt frá því að fjármögnunarsamningnum var rift 12. júní 2008 til ársins 2016 er lóðin var seld nauðungarsölu verður hann látinn bera hallann af sönnunarskorti um að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna hinnar ólögmætu riftunar. Samkvæmt því verður kröfum varnaraðila í málinu hafnað.

63

Með vísan til úrslita málsins og 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu í héraði og fyrir Landsrétti.

Úrskurðarorð :

Hafnað er kröfum sem varnaraðili, Héðinsreitur ehf., lýsti 13. október 2010 við slit sóknaraðila, Gamla Byr ses.

Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.