184/2022

Útdráttur

V auglýsti á árinu 2019 útboð á stækkun Lækjarbotnavatnsveitu sem V rekur. Fjórir aðilar buðu í verkið, þar með talið S ehf. Lægstbjóðandi treysti sér ekki til að standa við boð sitt og var þá leitað til S ehf. sem átti næstlægsta boðið. V gekk ekki til samninga við S ehf. þar sem V taldi að S ehf. uppfyllti ekki skilyrði útboðsins. S ehf. höfðaði mál á hendur V og krafðist viðurkenningar á rétti S ehf. til skaðabóta úr hendi V vegna missis hagnaðar. V krafðist fyrir Landsrétti frávísunar frá héraðsdómi en til vara sýknu. S ehf. byggði aftur á móti á því að frávísunarkrafa V kæmist ekkiað fyrir Landsrétti vegna framsetningar í áfrýjunarstefnu. Landsréttur taldi að þrátt fyrir að ekki hafi verið sérstaklega vísað til úrskurðar héraðsdóms, þar sem frávísunarkröfu V var hafnað, hafi verið augljóst að leitað var endurskoðunar á þeim úrskurði, þótt með réttu lagi hefði átt að tiltaka það sérstaklega í áfrýjunarstefnunni. Til stuðnings frávísunarkröfu sinni vísaði V bæði til þess að eitt frumskilyrða skaðabótaábyrgðar, tjón, væri ekki uppfyllt, og að S ehf. hafi ekki leitt nægar líkur að tjóni sínu eins og áskilið er í 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Landsréttur hafnaði frávísunarkröfunni. Taldi rétturinn að í ljósi dómaframkvæmdar Hæstaréttar teldist lágmarksskilyrðum um að nægar líkur hefðu verið leiddar að tjóni fullnægt þannig að krafan væri tæk til efnisdóms en frekari athugun á því hvort frumskilyrðinu um tjón teldist mætt ætti undir efnishlið málsins. Þá er rakið í dómi Landsréttar að lagagrundvöllurinn, lög nr. 120/2016 og stjórnsýslulög, sem málsaðilar studdu málsástæður sínar við í héraði og héraðsdómur byggði á, væri ekki réttur. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti töldu málsaðilar þó að framangreint stæði því ekki í vegi að fært væri að leysa efnislega úr málinu og var á það fallist. Landsréttur komst að þeirri niðurstöðu að þegar V hafnaði S ehf. sem samningsaðila, hefði S ehf. ekki sýnt fram á með gögnum að hann uppfyllti kröfu útboðsins um lágmarks veltu, og því hefði V verið heimilt samkvæmt útboðsskilmálum að hafna S ehf. sem bjóðanda. Þá var ekki talið að V, sem hefði ítrekað og umfram skyldu gefið S ehf. kost á að skila inn frekari gögnum, hafi verið skylt að óska eftir enn frekari gögnum eða rannsaka málið nánar, samkvæmt ólögfestum reglum stjórnsýslu- og útboðsréttar, enda hafi það hvílt á S ehf. að sýna fram á að hann uppfyllti kröfur útboðsskilmálanna. S ehf. hefði ekki á annan hátt sýnt fram á saknæma háttsemi V er leitt gæti til þess að krafa hans um viðurkenningu á skaðabótaskyldu yrði tekin til greina. V var því sýknaður af kröfu S ehf. og S ehf. gert að greiða V málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir E-kk-nf J-kk-nf, R-kvk-nf H-kvk-nf og Þ-kk-nf I-kk-nf N-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Landsréttar 14. janúar 2022. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu þess 2. mars 2022 og áfrýjaði hann öðru sinni 30. sama mánaðar. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Suðurlands 17. desember 2021 í málinu nr. E-369/2020.

2

Áfrýjandi krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara sýknu af öllum kröfum stefnda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3

Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4

Áfrýjandi er byggðasamlag í eigu sveitarfélaganna Rangárþings ytra og Ásahrepps, sem falið hafa áfrýjanda skipulag og framkvæmd þeirra verkefna sem kveðið er á um í lögum nr. 32/2004 um vatnsveitur sveitarfélaga og reglugerð nr. 401/2005 um sama efni. Áfrýjandi rekur Lækjarbotnavatnsveitu og í apríl 2019 auglýsti hann útboð á stækkun veitunnar, sem verkfræðistofunni Hnit var falið að annast.

5

Í grein 0.1.3 í útboðslýsingu voru tilgreindar upplýsingar sem bjóðendur skyldu leggja fram með tilboði sínu. Síðan sagði: „Verkkaupi áskilur sér rétt til að ganga ekki til samninga við bjóðanda sem ekki leggur fram ofangreindar upplýsingar. Ef bjóðandi hefur að mati verkkaupa ekki tæknilega, faglega eða fjárhagslega getu til að framkvæma verkið er einnig áskilinn réttur til að hafna tilboði hans.“ Þar sagði einnig: „Verkkaupi mun kanna fjárhag þeirra bjóðenda, sem til álita koma sem verktakar, og skulu þeir, sé þess óskað, leggja fram eftirtalin gögn innan sjö daga frá því að þeirra er óskað: – Á fyrri hluta árs skal leggja fram síðast gerðan ársreikning en eftir 1. júlí ár hvert skal leggja fram ársreikning undanfarins árs. Ársreikningar skulu áritaðir af endurskoðanda. – Staðfestingu frá þeim lífeyrissjóðum sem starfsmenn greiða til, um að bjóðandi sé ekki í vanskilum með iðgjöld starfsmanna. – Ítarlegri upplýsingar um fyrri verk og verkreynslu starfsmanna.“ Þá var tekið fram að ef eitt eða fleiri af nánar tilteknum atriðum, sem síðan voru talin upp, ættu við um bjóðanda áskildi áfrýjandi sér rétt til að ganga ekki til samninga við hann, en meðal þeirra var: „Að samanlögð velta bjóðanda síðustu þriggja ára sé minni en 70% af tilboðsfjárhæð í þetta verk.“ Í grein 0.4.2 sagði, um fylgigögn með tilboði, að verktaki skyldi skila inn „útfylltri tilboðsskrá og tilboðsblaði, ásamt upplýsingum sem óskað er eftir í kafla 0.1.3.“ Loks sagði í grein 0.4.6 að við val á verktaka yrði „tekið mið af tilboðsupphæð með þeim fyrirvörum sem um er getið í gr. 0.1.3.“

6

Tilboð voru opnuð 7. maí 2019. Samkvæmt fundargerð bauð Gröfutækni ehf. lægst, eða 127.279.960 krónur, en Smíðandi ehf. kom næst með tilboð að fjárhæð 163.654.440 krónur. Ljóst er að aðilar gengu í kjölfarið út frá því að stefndi, sember heitið Smíðandi ON ehf., ætti tilboðið sem í fundargerð er kennt við Smíðanda ehf., en eigandi og fyrirsvarmaður félagana er hinn sami, G-kk-nf M-kk-nf Þ-kk-nf. Kostnaðaráætlun áfrýjanda nam 177.421.287 krónum.

7

Í tölvupósti A-kk-ef F-kk-ef U-kk-ef, starfsmanns verkfræðistofunnar Hnits, til G-kk-ef M-kk-ef Þ-kk-ef 10. maí 2019 kom fram að við yfirferð á tilboðum hafi komið í ljós að það vantaði nánar tiltekin fylgiskjöl frá stefnda. Var óskað eftir því að þeim yrði skilað sem fyrst til að hægt væri að fara yfir þau ásamt tilboðinu. Með tölvupósti 13. maí 2019 skilaði G-kk-nf M-kk-nf inn frekari gögnum og tók fram að brugðist yrði strax við ef frekari gögn yrðu talin vanta. Tölvupóstinum var svarað degi síðar með þeim upplýsingum að nokkur gögn vantaði, þá helst staðfestingar á skuldleysi við lífeyrissjóði og vegna opinberra gjalda og staðfestingu undirverktaka um þátttöku í verkinu. Tekið var fram að gögnin þyrftu að „berast í dag þar sem það verður fundað um þessi mál í fyrramálið“. G-kk-nf M-kk-nf svaraði samdægurs: „viltu fa staðfestingu undirverktaka a að þeir taki þatt i verkinu? eg se ekki að þess se krafist að öðru leyti en þvi að eg skili inn skra yfir undirverktaka? varðandi uppl um lifsj og opinber gjöld þa mat eg það þannig að eg leggi ekki þau gögn fram nema þið teljið tilboð mitt liklegt og þa skv utbgögnum þa þarf eg að leggja þetta fram innan 7 daga fra þvi að þeirra se oskað. eg næ ekki að fara i þessa vinnu idag en get aflað þessa innan timaramma skv tilb lysingu oskið þið þess.“

8

A-kk-nf F-kk-nf sendi G-kk-þgf M-kk-þgf tölvupóst 27. maí 2019 þar sem sagði: „Nú hefur lægstbjóðandi dregið sig út úr útboðinu Lækjarbotnavatnsveita - Stækkun og ykkar tilboð því næst í röðinni. Okkur vantar frá ykkur gögn til að geta gengið til samninga við ykkur.“ Þar var síðan rakið hvaða gögn um ræddi og í niðurlagi tölvupóstsins sagði: „Þar sem þónokkur tími er liðinn af tilboðstímanum þá gerum við kröfu um að þessum gögnum verði skilað ekki síðar en á hádegi þann 28.05.2019.“ G-kk-nf M-kk-nf sendi frekari upplýsingar og gögn með tölvupósti 3. júní 2019 og 7. sama mánaðar sendi A-kk-nf F-kk-nf honum tölvupóst þar sem sagði: „Nú er búið að yfirfara gögn og tilboð frá ykkur vegna Lækjarbotnavatnsveitu

–

Stækkun. Vatnsveitan hefur ákveðið að ganga til samninga með ykkur og því þarf skv. útboðsgögnum að skila inn seinasta gerða ársreikning og staðfestingu frá lífeyrissjóðum um engin vanskil. Vinsamlegast útvegið þetta sem fyrst. Vatnsveitan hefur hug á að hitta ykkur í næstu viku til að fara yfir málin, getið þið verið búnir að útvega þessi gögn og hitta hana á fimmtudag eða föstudag?“ A-kk-nf F-kk-nf sendi G-kk-þgf M-kk-þgf aftur tölvupóst 15. júní 2019 þar sem sagði: „Eins og við ræddum í símtali í gær (föstudaginn 14.06) þá þarf Vatnsveitan að fá þau gögn sem beðið var um með tölvupósti þann 07.06. Við ræddum um að gögnin myndu skila sér fyrir hádegi á Þriðjudag (18.06) og að búið sé að koma á fundi með ykkur og Vatnsveitunni á sama tíma. Vatnsveitan álítur svo að séu gögnin ekki komin og ekki búið að hafa samband vegna fundar fyrir kl. 13 þann 18.06 þá sé Smíðandi í raun að segja sig frá verkinu og þeirra tilboði.“

9

G-kk-nf M-kk-nf skilaði 18. júní 2019 inn staðfestingu á skuldleysi við lífeyrissjóð og óundirrituðum ársreikningi fyrir árið 2017, sem unnin var af bókara og ekki áritaður af endurskoðanda. A-kk-nf F-kk-nf sendi honum tölvupóst sama dag klukkan 15.28 þar sem sagði: „Við höfum móttekið ársreikning og staðfestingu lífeyrissjóðs. Á grundvelli þessara gagna verðum við að hafna Smíðanda ON sem samningsaðila en samkvæmt þeim ársreikningi sem skilað var inn þá nær velta félags ekki upp í áskilda kröfu skv. lið 0.1.3 í útboðsskilmálum. Fyrir liggur að Vatnsveitan hefur endurtekið, umfram skyldu, veitt Smíðanda ON tækifæri til að skila inn fullnægjandi gögnum. Nú er endanlega ljóst að félagið uppfyllir ekki kröfur útboðsins. Vatnsveitan mun því ekki ganga til samninga við Smíðanda ON vegna verksins og mun því leita til næstbjóðanda.“

10

G-kk-nf M-kk-nf svaraði tölvupóstinum síðar sama dag og tók meðal annars fram að staki ársreikningurinn sem hann hafi sent segi „einfaldlega bara ekkert til um það hver veltan hefur verið síðustu þriggja ára“. Ársvelta stefnda með virðisaukaskatti hafi verið 83.789.901 króna árið 2017, 758.641.619 krónur árið 2018 og 286.491.437 krónur janúar til júní 2019, eða samtals „1128.922.957 Milljónir Mvsk.“ Þessar upplýsingar gæti hann lagt fram staðfestar af endurskoðanda væri þess óskað en þær sýndu svo ekki yrði um villst að velta stefnda væri talsvert yfir þeim mörkum sem sett væru í útboðsgögnum. Höfnun tilboðsins vegna of lágrar veltu stæðist því ekki skoðun og var þess óskað að ákvörðuninni yrði tafarlaust breytt. Áfrýjandi mun í kjölfarið hafa samið við einkahlutafélagið Þjót anda um verkið. Með bréfi 17. júlí 2019 krafðist stefndi bóta. Krafan var ítrekuð 23. september 2019 og 3. júní 2020 höfðaði stefndi mál þetta.

11

Í málinu liggur meðal annars fyrir skjal með yfirskriftinni „Smíðandi ON ehf. –

Kynning“, sem stefndi mun hafa skilað inn 13. maí 2019. Þar segir meðal annars að heildarvelta félagsins árið 2018 hafi verið um 735 milljónir króna. Þá liggur fyrir skjal frá G-kk-þgf Þ. S-kk-þgf verkfræðingi, með dagsetningunni 16. apríl 2019 en undirritun 2. september 2019. Samkvæmt framburði G-kk-ef fyrir héraðsdómi bað G-kk-nf M-kk-nf hann að gera tilboð í verkið og útbjó hann þá skjalið. Þar er gert ráð fyrir að „Verð án álags (tilboð undirverktaka þegar það á við með verkstjórn)“ nemi 119.459.941 krónu en að „Álag -þaðer hagnaður, kostnaður við tilboð, umsýslugjald“ -nemi44.194.499 krónum. Stefndi hefur ennfremur lagt fram bréf S-kk-ef P-kk-ef H-kk-ef, löggilts endurskoðanda, 16. mars 2021 þar sem segir: „Undirritaður staðfestir að tilboð verktakans Smíðanda ehf., kt. [...], sem gert var á árinu 2019, í verkið „Lækjarbotns vat nsveita - Stækkun“ alls að fjárhæð kr. 163.654.440 m. vsk. hefði skilað félaginu framlegð að fjárhæð frá 26 milljónum og allt að 35 milljónum. Við útreikning á framlegð félagsins á verkinu er miðað við fyrirliggjandi tilboð frá undirverktökum í verkið auk meðal framlegðar félagsins.“

Með bréfi 20. júní 2022 leiðrétti S-kk-nf P-kk-nf misritun á nafni félagsins íyfirlýsingunni, sem næði til stefnda, eins og uppgefin kennitala í yfirlýsingunni gæfi til kynna.

12

Með hinum áfrýjaða dómi var fallist á dómkröfu stefnda og viðurkenndur réttur hans til skaðabóta úr hendi áfrýjanda vegna missis hagnaðar sem hlotist hafi af höfnun tilboðs hans í útboðinu.

13

Í aðdraganda aðalmeðferðar fyrir Landsrétti var því beint til málflytjenda að fjalla sérstaklega við málflutning um þýðingu 9. gr. laga nr. 150/2016 um opinber innkaup og 15. gr. reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu fyrir lagagrundvöll málsins og deilu aðila, sem og um þýðingu 121. gr. laga nr. 120/2016 og 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Málsástæður aðila

Málsástæður áfrýjanda

14

Frávísunarkröfu sína byggir áfrýjandi á því að ekki hafi verið sýnt fram á að frumskilyrði skaðabótaábyrgðar um tjón sé uppfyllt. Beiting heimildar 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála sé háð því að stefnandi leiði nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni af nánar tilteknu tilefni, að gerð sé grein fyrir því í hverju tjón felist og hver tengsl þess séu við málið. Það hafi stefndi með engu móti gert. Hann hafi leitast við að gera grein fyrir fjárhaglegu tjóni með heimatilbúnum gögnum og látið hjá líða að afla matsgerðar dómkvadds manns. Mat G-kk-ef Þ. S-kk-ef verkfræðings, sem stefndi hafi aflað einhliða, geti ekki orðið grundvöllur sönnunar á tjóni sem þessu, sérstaklega í ljósi þess að tilboð stefnda hafi verið langt undir kostnaðaráætlun verksins. Því til viðbótar virðist stefndi, þrátt fyrir að krafan sé um bætur vegna missis hagnaðar, gera ráð fyrir kostnaði við gerð útboðs ásamt framlegð vegna jarðvinnu og það án þess að gera á nokkurn hátt grein fyrir þeim tölum eða leggja fram gögn er styðji þær. Þá hafi stefndi ekki gert viðhlítandi grein fyrir bótagrundvelli málsins. Málið sé vanreifað og því beri að vísa því frá dómi samkvæmt d -, e- og f-lið 1. mgr. 80. gr. laga nr. 91/1991. Samkvæmt greinargerð áfrýjanda til Landsréttar breytir bréf S-kk-ef P-kk-ef H-kk-ef, löggilts endurskoðanda, sem lagt var fram undir rekstri málsins í héraði, engu um framangreint. Þar sé enginn sjálfstæður útreikningur settur fram. Þá er í greinargerðinni vikið að óskýrleika í gögnum málsins um það hvort stefndi eða Smíðandi ehf. hafi staðið að tilboðinu sem málið lýtur að.

15

Samkvæmt greinargerð áfrýjanda í héraði byggir hann sýknukröfu sína í fyrsta lagi á því að stefndi hafi vanrækt verulega skyldu sína til framlagningar gagna samkvæmt útboðslýsingu í aðdraganda þeirrar ákvörðunar sem um er deilt. Stefndi hafi ekki skilað inn þeim fylgigögnum sem skylt hafi verið samkvæmt greinum 0.1.3 og 0.4.2 í útboðslýsingu en í fyrrnefndu greininni hafi verið áskilinn réttur til að ganga ekki til samninga við bjóðanda sem ekki legði fram þær upplýsingar sem um ræddi. Stefndi hafi fengið síendurtekinn frest til að leggja fram gögn sem vantaði og óskað hafi verið eftir, umfram skyldu. Því hafi ekki verið sinnt eða ófullnægjandi gögnum verið skilað og það of seint. Við þær aðstæður hafi áfrýjanda verið heimilt að slíta viðræðum við stefnda og leita til næstbjóðanda.

16

Áfrýjandi byggir í öðru lagi á því að höfnun á að ganga til samninga við stefnda hafi verið fyllilega í samræmi við gildandi reglur og útboðslýsingu. Óumdeilt sé að velta stefnda samkvæmt innsendum gögnum hafi verið lægri en 70% af tilboðsfjárhæð, líkt og áskilið hafi verið í grein 0.1.3 í útboðslýsingu. Í því ákvæði hafi einnig komið skýrt fram að fjárhagsleg geta bjóðenda yrði metin á grundvelli staðfestra ársreikninga sem leggja skyldi fram innan sjö daga frá því að þeirra væri óskað. Slíkt hafi stefndi eingöngu gert fyrir árið 2017 en látið undir höfuð leggjast að leggja fram gögn vegna 2018 og fyrri hluta ársins 2019. Í stað þess hafi hann reynt að fá ákvörðun áfrýjanda breytt með því að leggja fram tölur í tölvupósti, sem ekki hafi verið studdar gögnum. Með fyrirliggjandi tölvupósti, um að eini ársreikningurinn sem stefndi hafi sent áfrýjanda segi „ekkert til um það hver veltan hefur verið síðustu“ þrjú árin, viðurkenni stefndi í raun að framlögð gögn hans hafi ekki sagt til um veltu síðustu þriggja ára og þar með vanrækslu á gagnaframlagningu. Áfrýjanda hafi því sem verkkaupa verið rétt og skylt að hafna stefnda sem bjóðanda. Fullyrðing um veltu ársins 2018 í kynningu stefnda hafi ekki verið studd gögnum og ekki dugi að varpa fram tölum án útskýringa. 17

Áfrýjandi byggir í þriðja lagi á því að þrátt fyrir að stefnda hafi verið tilkynnt að gengið yrði til samninga við hann í samræmi við 66. gr. laga nr. 120/2016 geti það ekki leitt til þess að stefndi fái verkið skilyrðislaust. Verksamningur hafi ekki verið undirritaður og enn hafi átt eftir að uppfylla skilyrði áður en samningur kæmist raunverulega á milli aðila, sbr. 7. mgr. 73. gr. laga nr. 120/2016. Séu skilyrði ekki uppfyllt, svo sem að sýnt sé fram á veltutölu með áreiðanlegum gögnum, geti samningur ekki talist vera kominn á.

18

Áfrýjandi mótmælir því í fjórða lagi að reglum stjórnsýsluréttar hafi ekki verið fylgt við meðferð málsins. Áfrýjandi hafi sinnt rannsóknarskyldu sinni af gaumgæfni. Ítrekað hafi verið kallað eftir gögnum en stefndi látið undir höfuð leggjast að skila þeim. Áfrýjandi hefði getað útilokað stefnda frá útboðinu á fyrri stigum, vegna skorts á fylgigögnum, en hafi á grundvelli meðalhófssjónarmiða ákveðið að gera það ekki. Þá hafi áfrýjandi veitt stefnda ítrekað svigrúm til andmæla. Hér beri einnig að hafa í huga jafnræði bjóðenda. Tveir aðrir aðilar hefðu lagt inn tilboð og áfrýjanda hafi borið að taka tillit til þess við meðferð málsins og því ekki getað gefið stefnda óendanleg tækifæri til að bæta úr annmörkum. Í fimmta lagi mótmælir áfrýjandi útreikningi stefnda og byggir á því að hann hafi ekki leitt nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni. Loks byggir áfrýjandi á því að stefndi hafi sýnt af sér svo mikið tómlæti í málinu að krafa hans sé niður fallin vegna þess.

19

Um lagarök er í greinargerð áfrýjanda í héraði vísað til laga nr. 91/1991, einkum 2. mgr. 25. gr. og 1. mgr. 80. gr., laga nr. 120/2016 og stjórnsýslulaga, einkum 10. til 13. gr.

Málsástæður stefnda

20

Stefndi byggir á því að frávísunarkrafa áfrýjanda komist ekki að fyrir Landsrétti. Henni hafi verið hafnað með úrskurði héraðsdóms 10. desember 2020 og í áfrýjunarstefnu sé ekki tilgreind með sérstökum hætti dómkrafa um að frávísunarúrskurði verði hnekkt en samkvæmt dómafordæmum sé það skilyrði þess að unnt sé að fá fram endurskoðun Landsréttar á úrskurði um höfnun frávísunar. Þá mótmælir stefndi því að lágmarksskilyrðum 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 sé ekki mætt eða að aðrar ástæður séu fyrir hendi sem varðað geti frávísun. Þá er málsástæðu vegna ruglings á félögunum Smíðanda ehf. og stefnda hafnað og mótmælt sem of seint fram kominni.

21

Í efnishlið málsins byggir stefndi á því að hann hafi verið vel yfir þeim veltumörkum sem gerð hafi verið krafa um í útboðsgögnum. Þar hafi verið áskilið að velta síðastliðinna þriggja ára væri ekki undir 70% af tilboðsfjárhæð, sem þýði að velta síðastliðinna þriggja ára hafi ekki mátt vera lægri en 95 milljónir króna. Velta stefnda hafi verið yfir einum milljarði króna á tímabilinu. Þetta hafi áfrýjanda mátt vera ljóst þar sem í kynningu stefnda hafi komið fram að velta ársins 2018 hefði verið 735 milljónir króna. Svo virðist sem einungis hafi verið byggt á upplýsingum samkvæmt ársreikningi 2017 en stefndi hafi aðeins starfað nokkra mánuði á því ári. Eftir að áfrýjandi hafi hafnað stefnda sem verktaka hafi stefndi upplýst um veltu á tímabilinu og boðist til að senda inn staðfestingu endurskoðanda en póstum hans ekki verið svarað.

22

Í stefnu til héraðsdóms er á því byggt að óumdeilt sé að stefndi hafi uppfyllt skilyrði 66. gr. laga nr. 120/2016, enda hafi verið búið að tilkynna honum að gengið yrði til samninga við hann. Samkvæmt 79. gr. laga nr. 120/2016 og meginreglum sömu laga beri kaupanda að velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið sem gert sé í verk og ekki sé deilt um að stefndi hafi átt fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið eftir að lægstbjóðandi féll frá sínu tilboði. Þá er á því byggt að við framkvæmd og meðferð málsins hafi ekki verið gætt að þeim meginreglum stjórnsýslulaga sem gildi við meðferð máls fyrir stjórnvöldum og í opinberum innkaupum. Stefnda hafi ekki verið gefinn kostur á að leggja fram frekari gögn til að sýna fram á staðhæfingar sínar um veltu, heldur hafi honum verið hafnað án frekari rannsóknar og andmælum hans ekki verið svarað. Áfrýjanda hafi borið að gefa stefnda kost á að sýna fram á fjárhagslega getu sína með framvísun gagna áður en höfnun átti sér stað. Er í stefnu vísað til brots á 10., 12. og 13. gr. stjórnsýslulaga.

23

Stefndi byggir á því að háttsemi áfrýjanda hafi valdið honum tjóni þar sem honum hafi ekki gefist kostur á að vinna umrætt verk. Um tjón stefnda er vísað til greiningar G-kk-ef Þ. S-kk-ef verkfræðings. Hreint tap stefnda hafi numið 44.194.499 krónum. Þar við bætist kostnaður við gerð útboðs, sem áætlaður sé tvær milljónir króna, auk 14 milljóna króna framlegðar sem ætla megi að hefði komið út úr jarðvinnu. Tap stefnda á framlegð sé varlega áætlað um 60 milljónir króna. Er í héraðsdómsstefnu vísað til 1. og 2. mgr. 102. gr. laga nr. 120/2016, en ætlunin þar virðist hafa verið að vísa til 119. gr. laganna. Þá er vísað til almennra reglna skaðabótaréttar en þessar reglur standi til þess að áfrýjandi beri skaðabótaábyrgð á tjóni sem stefndi hafi orðið fyrir vegna missis hagnaðar, enda hafi hann átt hagstæðasta tilboðið og áfrýjanda því borið að ganga til samninga við hann. Um heimild til að hafa uppi viðurkenningarkröfu er vísað til 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991.

24

Um lagarök er í stefnu til héraðsdóms vísað til laga nr. 120/2016, stjórnsýslulaga, laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða, meginreglna útboðsréttar og skaðabótaréttar, tilskipunar 2004/18/EB og laga nr. 91/1991.

Niðurstaða

Formhlið málsins

25

Stefndi byggir á því að vegna framsetningar í áfrýjunarstefnu komist aðalkrafa áfrýjanda um frávísun málsins frá héraðsdómi ekki að fyrir Landsrétti. Samkvæmt 1. mgr. 151. gr. laga nr. 91/1991 má við áfrýjun til Landsréttar leita endurskoðunar á úrskurðum og ákvörðunum sem gengið hafa undir rekstri máls í héraði. Þetta tekur til úrskurða héraðsdóms sem sæta ekki kæru til Landsréttar eftir 143. gr. laganna, svo sem úrskurða þar sem kröfum stefnda um frávísun er hafnað. Samkvæmt d-lið 1. mgr. 155. gr. laganna skal taka fram í áfrýjunarstefnu til Landsréttar í hvaða skyni áfrýjað er og því ber að geta þess ef leitað er endurskoðunar á úrskurðum sem gengið hafa undir rekstri máls í héraði. Í áfrýjunarstefnu er ekki vísað sérstaklega til úrskurðar héraðsdóms 10. desember 2020, þar sem frávísunarkröfu áfrýjanda var hafnað. Þar segir á hinn bóginn meðal annars um tilgang áfrýjunar að áfrýjandi vilji fá hnekkt þeirri niðurstöðu héraðsdóms að hafna frávísunarkröfu áfrýjanda, auk þess sem aðalkrafan sem þar er lýst er um frávísun málsins frá héraðsdómi. Var því augljóst að leitað var endurskoðunar á úrskurði héraðsdóms um frávísunarkröfu áfrýjanda þótt að réttu lagi hefði átt að tiltaka það sérstaklega í áfrýjunarstefnunni. Verður því tekin afstaða til aðalkröfu áfrýjanda, sbr. dóm Hæstaréttar 21. apríl 2021 í máli nr. 16/2021. 26

Til stuðnings frávísunarkröfu sinni hefur áfrýjandi vísað bæði til þess að eitt frumskilyrða skaðabótaábyrgðar, tjón, sé ekki uppfyllt, sem og þess að stefndi hafi ekki leitt nægar líkur að tjóni sínu eins og áskilið sé í 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991. Annað er réttarfarsskilyrði en hitt er efnisskilyrði skaðabótaábyrgðar og greina verður þar á milli þar sem eingöngu hið fyrrnefnda kemur til skoðunar við úrlausn um formhlið málsins. Málið er höfðað til viðurkenningar á skaðabótaskyldu vegna missis hagnað ars em stefndi telur sig hafa orðið fyrir vegna þess að áfrýjandi hafnaði tilboði hans í útboði. Til að slík krafa sé tæk til efnisdóms verður skilyrðum 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 að vera fullnægt en í því felst meðal annars að stefndi þarf að leiða nægar líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, gera grein fyrir því í hverju það hafi falist og hver tengsl þess séu við atvik máls, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar 18. ágúst 2023 í máli nr. 38/2023. Skortur á þessu leiðir til frávísunar en frekari athugun á tilvist tjóns, þar á meðal því hvort fyrrnefndu frumskilyrði sé mætt þannig að skaðabótaábyrgð verði viðurkennd, á undir efnishlið málsins, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 6. febrúar 2009 í máli nr. 2/2009 og 4. nóvember 2010 í máli nr. 708/2009, sem vörðuðu form- og efnishlið sama máls.

27

Samkvæmt framangreindu verður viðurkenningarkröfu stefnda ekki vísað frá dómi á grundvelli skorts á sönnun um tjón nema hann teljist ekki hafa fullnægt fyrrnefndum lágmarksskilyrðum um nægar líkur á tjóni og tilgreiningu þess. Tjónið sem krafan tilgreinir er missir hagnaðar. Kostnaður stefnda af útboðinu, sem hann hefur vísað til, felur ekki í sér slíkt tjón auk þess sem sjónarmið hans um tjón vegna framlegðar af jarðvinnu eru vanreifuð. Á hinn bóginn liggur fyrir útreikningur G-kk-ef Þ. S-kk-ef verkfræðings, sem unnin var í tengslum við tilboðsgerðina, þar sem gert er ráð fyrir umtalsverðum hagnaði af verkinu, en skjalið byggði meðal annars á tilboðum frá undirverktökum. Þá liggur fyrir bréf endurskoðanda um ætlaða framlegð af verkinu en bæði endurskoðandinn og G-kk-nf gáfu skýrslu fyrir héraðsdómi. Þrátt fyrir að nefnd skjöl stafi frá stefnda verður í ljósi dómaframkvæmdar Hæstaréttar í svipuðum málum, og þess að tilboðið var innan við 8% frá kostnaðaráætlun, að telja fyrrnefndum lágmarksskilyrðum um nægar líkur á tjóni fullnægt þannig að krafan sé tæk til efnisdóms. Þá eru ekki fyrir hendi aðrar aðstæður sem varðað gætu frávísun hennar. Verður frávísunarkröfu áfrýjanda því hafnað.

Efnishlið málsins

28

Í 1. mgr. 9. gr. laga nr. 120/2016 kemur fram að ákvæði XI. og XII. kafla laganna gildi um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar sem ráðherra setur um innkaup aðila á þessu sviði. Að öðru leyti taki lögin ekki til slíkra innkaupa ef samningar eru gerðir vegna reksturs vatnsveitu, orkuveitu, flutnings eða póstþjónustu. Í 2. mgr. 9. gr. segir að ráðherra skuli í reglugerð mæla fyrir um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu til samræmis við skuldbindingar íslenska ríkisins á sviði opinberra innkaupa samkvæmt samningnum um Evrópska efnahagssvæðið og öðrum milliríkjasamningum. Í reglugerð skuli meðal annars kveðið nánar á um hvaða starfsemi fellur þar undir, gildissvið, viðmiðunarfjárhæðir, innkaupaferli, útboðsgögn, val á þátttakanda og framkvæmd samnings vegna slíkra innkaupa. Til samræmis við lagaákvæðið hefur ráðherra sett reglugerð nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu, en með henni var innleidd reglugerð 2014/25/EB frá 26. febrúar 2014 um sama efni. Í II. kafla reglugerðar nr. 340/2017 er nánar afmarkað hvaða starfsemi falli undir reglugerðina og fjallar 10. gr. um starfsemi sem lýtur að vatni. Í 15. gr. eru síðan settar fram viðmiðunarfjárhæðir. Þegar útboðið sem um er deilt fór fram sagði í b-lið 1. mgr. 15. gr., sbr. breytingareglugerð nr. 179/2018: „Reglugerðin gildir um innkaup á vöru, þjónustu eða verki, er varðar starfsemi sem fellur undir reglugerð þessa skv. II. kafla, þar sem áætlað verðmæti án virðisaukaskatts er jafnt eða meira en eftirfarandi: [...] b. 721.794.700 kr. þegar um er að ræða verksamninga.“

29

Líkt og áður greinir er áfrýjandi byggðasamlag í eigu tveggja sveitarfélaga, sem falið hafa honum skipulag og framkvæmd þeirra verkefna sem kveðið er á um í lögum nr. 32/2004 um vatnsveitur sveitarfélaga. Áfrýjandi telst ótvírætt til vatnsveitu samkvæmt framangreindum reglum en af því leiðir að lög nr. 120/2016 gilda ekki um innkaupin, sbr. 1. mgr. 9. gr. laganna, ef frá eru talin ákvæði XI. og XII. kafla laganna, en um þetta má til hliðsjónar benda á dóm Hæstaréttar 2. desember 2010 í máli nr. 714/2009. Fyrrnefndi kaflinn fjallar um kærunefnd útboðsmála og hefur hér enga þýðingu. Síðarnefndi kaflinn fjallar um úrræði vegna brota á lögunum og inniheldur meðal annars 119. gr., sem fjallar um skaðabótaskyldu. Á hitt er að líta að 1. mgr. greinarinnar lýtur að tjóni vegna brots á lögum nr. 120/2016, sem hér getur ekki verið um að ræða þar sem lögin gilda að öðru leyti ekki um innkaupin, auk þess sem 2. mgr. 119. gr. vísar til almennra reglna, sem gilda endranær. Samkvæmt þessu koma lög nr. 120/2016 ekki til frekari skoðunar við úrlausn málsins enda gilda þau ekki um þau atriði sem deila aðila lýtur að. Þá er ljóst að innkaupin náðu ekki viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 340/2017. Þannig nam kostnaðaráætlun 177.421.287 krónum en óumdeilt er að um verksamning var að ræða og viðmiðunarfjárhæð reglugerðar nr. 340/2017 fyrir slíka samninga nam 721.794.700 krónum er útboðið fór fram. Samkvæmt því gildir reglugerðin ekki heldur um innkaupin ef frá er talin 16. gr. hennar, þar sem fram kemur að við innkaup undir viðmiðunarfjárhæðum skuli kaupandi ávallt gæta að hagkvæmni og meginreglum um jafnræði, gagnsæi og bann við mismunun.

30

Í 1. gr. stjórnsýslulaga kemur fram að lögin gildi þegar stjórnvöld taka ákvarðanir um rétt eða skyldu manna. Ákvæðin í II. kafla um sérstakt hæfi gildi þó einnig um gerð samninga einkaréttar eðlis. Í greinargerð með því frumvarpi sem varð að lögunum segir meðal annars: „Lögin taka ekki til þeirra ákvarðana stjórnvalda sem teljast einkaréttar eðlis. Má þar nefna kaup á vörum og þjónustu, þar með talda gerð samninga við verktaka.“ Við útfærslu löggjafar um opinber innkaup í kjölfar gildistöku stjórnsýslulaga virðist ótvírætt hafa verið gengið út frá því að stjórnsýslulög giltu ekki í slíkum tilvikum, utan II. kafla laganna. Að þessu var á hinn bóginn ekki sérstaklega vikið í löggjöfinni fyrr en með setningu laga nr. 84/2007 um opinber innkaup en þá var tekið upp ákvæði, sem nú er í 121. gr. laga nr. 120/2016, þar sem segir að ákvæði II. kafla stjórnsýslulaga gildi um ákvarðanir sem teknar eru samkvæmt lögunum en að öðru leyti gildi stjórnsýslulög ekki um ákvarðanirnar. Í skýringum með því frumvarpi sem varð að lögum nr. 84/2007 segir meðal annars að frá því að lög nr. 94/2001 um opinber innkaup voru sett hafi risið vafi um hvort og þá að hvaða marki stjórnsýslulög gildi um ákvarðanir og aðrar athafnir kaupenda á sviði opinberra innkaupa. Þegar lög nr. 94/2001 hafi verið sett hafi verið gengið út frá því að stjórnsýslulög giltu ekki utan II. kafla. Hins vegar hafi í lögunum verið ákvæði sem þjónuðu svipuðum markmiðum og tiltekin ákvæði stjórnsýslulaga, til dæmis ákvæði um jafnræði, upplýsingaskyldu og rökstuðning ákvarðana, en þau verið sérsniðin að opinberum innkaupum. Segja mætti að með ítarlegum ákvæðum tilskipana á þessu sviði væri kveðið með svo tæmandi hætti á um réttindi fyrirtækja gagnvart kaupanda að ekkert rúm væri fyrir almennar reglur stjórnsýslulaga. Því þætti engin ástæða til að almenn stjórnsýslulög giltu á þessu sviði með þeirri óvissu og töfum á málsmeðferð sem það kynni að valda. Síðan segir: „Á þetta við þótt við skýringu reglna um opinber innkaup kunni m. a. að verða litið til stjórnsýslulaga og ólögfestra reglna stjórnsýsluréttar að því leyti er vafi kann að koma upp um efni þessara reglna. Þá verður að telja eðlilegt að ólögfestum meginreglum stjórnsýsluréttar (eftir atvikum, eins og ályktað verður um þær með vísan til ákvæða stjórnsýslulaga) verði beitt við þær aðstæður að reglur um opinber innkaup taka ekki til álitaefnis.“

31

Þar sem lög nr. 120/2016 eiga ekki við í málinu svarar 121. gr. þeirra því ekki hvort stjórnsýslulög eigi hér við. Af ákvæði 1. gr. stjórnsýslulaga og framangreindum lögskýringargögnum verður hins vegar að leggja til grundvallar að stjórnsýslulög gildi ekki um þá ákvörðun sem um er deilt, enda laut hún að gerð samnings við verktaka og telst einkaréttar eðlis, sbr. 1. gr. laganna og skýringar við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að lögunum. Á hinn bóginn verður að leggja til grundvallar, meðal annars í ljósi 94. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011 og dóms Hæstaréttar 15. desember 2016 í máli nr. 212/2016, að ólögfestar meginreglur stjórnsýsluréttar eigi hér við, þar á meðal rannsóknar- og andmælaregla. Efni þessara ólögfestu reglna er ekki að öllu leyti hið sama og reglna stjórnsýslulaga, enda hefur til að mynda verið talið að hin ólögfesta meginregla um andmælarétt geri ekki jafn strangar kröfur til málsmeðferðar og 13. gr. stjórnsýslulaga. Þá er til þess að líta að á þessu sviði gilda auk þess ólögfestar meginreglur útboðsréttar, svo sem um gagnsæi, jafnræði bjóðenda og bann við mismunun, sem raunar er sérstaklega vísað til í áðurnefndri 16. gr. reglugerðar nr. 340/2017. Auk þess er það meginregla útboðsréttar að bjóðendur beri ábyrgð á tilboðum sínum og að þeim sé skilað í samræmi við kröfur útboðsgagna. Af framangreindu leiðir meðal annars að það svigrúm sem kaupandi getur veitt einstaka bjóðendum, til dæmis til að víkja frá útboðsskilmálum, bæta úr annmörkum á tilboði sínu eða skila síðar inn gögnum sem fylgja áttu tilboði, takmarkast af því tilliti sem sýna verður öðrum bjóðendum, enda kann slíkt svigrúm að fara í bága við jafnræði og fela í sér mismunun, sbr. meðal annars til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 1. júní 2017 í máli nr. 485/2016. Birtist þetta meðal annars í reglu 1. mgr. 12. gr. laga nr. 65/1993, sem hér eiga við sbr. 1. gr. laganna, en þar kemur fram að tilboði sem er í verulegum atriðum í ósamræmi við útboðsskilmála skuli eigi tekið.

32

Af framansögðu er ljóst að lagagrundvöllurinn, sem málsaðilar studdu málsástæður sínar við í héraði og héraðsdómur byggði á, er ekki réttur. Þannig var til að mynda byggt á lögum nr. 120/2016, þrátt fyrir að þau gildi ekki um útboðið, og samhliða byggt á málsmeðferðar- og efnisreglum stjórnsýslulaga þrátt fyrir fyrirmæli 121. gr. laga nr. 120/2016. V ið aðalmeðferð fyrir Landsrétti töldu málsaðilar þó að framangreint stæði því ekki í vegi að fært væri að leysa efnislega úr málinu. Á það verður fallist og þar með að hvorki séu efni til að ómerkja hinn áfrýjaða dóm né vísa málinu frá héraðsdómi af þessum sökum, enda standi málsástæður aðila eftir, óháð lagarökum, og unnt aðleysa úr þeim á þeim lagagrundvelli sem að framan er rakinn. Kemur þannig til úrlausnar hvort sú ákvörðun sem um er deilt og málsmeðferð áfrýjanda hafi verið í samræmi við útboðsskilmála og hinar ólögfestu meginreglur stjórnsýslu- og útboðsréttar.

33

Deila aðila lýtur að því hvort áfrýjanda hafi verið heimilt að hafna því að semja við stefnda um það verk sem áfrýjandi bauð út. Þá ákvörðun byggði áfrýjandi á því að stefndi uppfyllti ekki kröfur í útboðsskilmálum en um það var vísað til of lágrar veltu hans. Óumdeilt er í málinu að grein 0.1.3 í útboðslýsingu gerði kröfu um nánar tiltekna lágmarksveltu, það er að samanlögð velta bjóðanda síðustu þriggja ára væri ekki minni en 70% af tilboðsfjárhæð í verkið. Ekki er á því byggt að þessi krafa hafi verið ómálefnaleg eða andstæð lögum. Málshöfðunin er á hinn bóginn á því byggð að stefndi hafi uppfyllt þessa lágmarkskröfu, eins og áfrýjanda hafi mátt vera ljóst af kynningu stefnda, auk þess sem áfrýjanda hafi ekki verið heimilt að hafna honum án þess að taka tillit til andmæla hans og rannsaka málið frekar.

34

Líkt og rakið er í málavaxtalýsingu var talið skorta gögn með tilboði stefnda og honum ítrekað gefið færi á að skila inn frekari gögnum. Var það umfram skyldu enda heimilaði útboðslýsing áfrýjanda að hafna bjóðendum sem ekki legðu fram þær upplýsingar er fylgja áttu tilboði. Óumdeilt er að sá ársreikningur sem stefndi skilaði inn 18. júní 2019, samkvæmt beiðni áfrýjanda 7. sama mánaðar, sýndi veltu undir fyrrnefndum mörkum. Þá verður ekki séð að önnur innsend gögn stefnda hafi vikið að veltu, ef frá er talin kynning sem hann sendi eftir að kallað var eftir frekari gögnum, en í kynningunni var fullyrt um nánar tiltekna veltu árið 2018 án þess að það væri stutt nokkrum gögnum. Samkvæmt þessu er ljóst að stefndi hafði ekki, þegar áfrýjandi hafnaði stefnda sem samningsaðila 18. júní 2019, sýnt fram á með gögnum að hann uppfyllti þá veltukröfu sem gerð var í útboðslýsingu. Tók hann raunar sjálfur fram í tölvupósti þann dag að fyrirliggjandi ársreikningur segði ekkert til um veltu síðustu þriggja ára. Hafði stefnda þó á þessu tímamarki verið gefinn endurtekinn kostur á að skila inn frekari gögnum og sex vikur liðnar frá opnun tilboða, þar af 11 dagar síðan óskað var eftir ársreikningi. Við þessar aðstæður var áfrýjanda heimilt samkvæmt útboðsskilmálum að hafna stefnda sem bjóðanda enda fullnægði hann ekki lágmarkskröfum útboðsins samkvæmt innsendum gögnum.

35

Þá verður ekki talið að á áfrýjanda, sem í stað þess að hafna stefnda strax hafði ítrekað og umfram skyldu gefið honum færi á að skila inn frekari gögnum, hafi hvílt skylda til að óska eftir enn frekari gögnum eða rannsaka málið nánar, samkvæmt ólögfestum reglum stjórnsýslu- og útboðsréttar, enda hvíldi á stefnda sem bjóðanda að sýna fram á með gögnum að hann uppfyllti kröfur útboðsskilmála. Það hafði hann ekki gert þrátt fyrir að útboðslýsing tilgreindi skýrlega nánar tiltekin veltumörk og verður hann sjálfur að bera hallann af því í ljósi áðurnefndra meginreglna útboðsréttar. Að sama skapi hafa fullyrðingar stefnda um veltu er hann mótmælti höfnun áfrýjanda ekki þýðingu enda voru þær ekki studdar gögnum. Þá hefur ekki þýðingu þótt áfrýjandi hafi verið búinn að tilkynna stefnda með tölvupósti að ákveðið hefði verið „að ganga til samninga með ykkur“ enda var skýrt bæði af þeim samskiptum og útboðsgögnum að samningur var ekki kominn á heldur var framhaldið háð frekari gagnaframlagningu og því að skilyrðum útboðsins teldist mætt.

36

Stefndi hefur ekki á annan hátt sýnt fram á saknæma háttsemi áfrýjanda er leitt gæti til þess að krafa hans verði tekin til greina. Verður áfrýjandi því sýknaður af kröfu stefnda.

37

Í ljósi málsúrslita verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti sem ákveðinn verður í einu lagi líkt og greinir í dómsorði.

Dómsorð :

Áfrýjandi, Vatnsveita Rangárþings ytra og Ásahrepps bs., er sýkn af kröfu stefnda, Smíðanda ON ehf.

Stefndi greiði áfrýjanda samtals 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.