325/2018

Útdráttur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á kröfu B um að lögheimili sonar hans og A til bráðabirgða yrði hjá B. Hinn kærði úrskurður var kveðinn upp af fjölskipuðum dómi, sem í sátu einn embættisdómari og tveir sérfróðir meðdómsmenn, báðir sálfræðingar að mennt, þrátt fyrir að samkvæmt lögum væri aðeins heimilt að kveðja til tvo meðdómsmenn ef dómari teldi þurfa sérkunnáttu í dómi á fleiri en einu sviði. Landsréttur taldi aðfinnsluvert að dómurinn hefði ekki verið skipaður í samræmi við lagaákvæði um skipan meðdómsmanna. Það yrði þó ekki talið varða ómerkingu eins og á stæði enda um bráðabirgðaákvörðun að ræða er lyti að hagsmunum barns sem brýnt væri að leyst yrði úr sem fyrst. Úrskurður héraðsdóms var staðfestur að því frátöldu að talið var að lögheimili drengsins til bráðabirgða skyldi vera hjá B frá 15. júní 2018.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir K-kvk-nf S-kvk-nf, S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf og V-kk-nf H. V-kk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 28. mars 2018 sem barst Landsrétti ásamt kærumálsgögnum 11. apríl 2018. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 20. mars 2018, í málinu nr. […]/2017, þar sem skorið var til bráðabirgða úr ágreiningi aðila um lögheimili, meðlag og umgengni við son þeirra, C. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

2 Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefst hún þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og kröfu varnaraðila um að lögheimili drengsins til bráðabirgða verði hjá honum verði hafnað. Jafnframt krefst sóknaraðili þess að kveðið verði á um umgengni við þann aðila, sem ekki fær lögheimili drengsins skráð hjá sér til bráðabirgða. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir héraðsdómi og kærumálskostnaðar.

3 Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir héraðsdómi og kærumálskostnaðar.

Niðurstaða

4 Hinn kærði úrskurður var kveðinn upp af fjölskipuðum dómi, sem í sátu einn embættisdómari og tveir sérfróðir meðdómsmenn, báðir sálfræðingar að mennt, þrátt fyrir að aðeins sé heimilt að kveðja til tvo meðdómsmenn ef dómari telur þurfa sérkunnáttu í dómi á fleiri en einu sviði, sbr. 1. gr. laga nr. 49/2016 um breytingu á lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála sem tóku gildi 1. janúar 2018.

5 Samkvæmt framansögðu var dómurinn ekki skipaður í samræmi við lagaákvæði um skipan meðdómsmanna sem er aðfinnsluvert. Það verður þó ekki talið varða ómerkingu eins og á stendur enda um bráðabirgðaákvörðun að ræða er lýtur að hagsmunum barns, sem brýnt er að leyst verði úr sem fyrst.

6 Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur þrátt fyrir þennan annmarka á skipan dómsins. Rétt þykir þó, þar sem skólaárið er senn á enda, að lögheimili sonar málsaðila, C, verði hjá varnaraðila frá 15. júní 2018.

7 Rétt þykir að kærumálskostnaður falli niður.

Úrskurðarorð:

Hinn kærði úrskurður er staðfestur að því frátöldu að lögheimili sonar málsaðila, C, skal vera hjá varnaraðila, B, frá 15. júní 2018.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Sératkvæði

V-kk-ef H. V-kk-ef

1 Ég er ósammála meirihluta dómenda um forsendur úrskurðarins og niðurstöðu.

2 Krafa sóknaraðila um ómerkingu hins kærða úrskurðar er reist á því að héraðsdómur, sem kvað upp úrskurðinn, var skipaður einum embættisdómara og tveimur sérfróðum meðdómendum. Slíkt fái ekki samrýmst 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, eins og ákvæðinu var breytt með lögum nr. 49/2016 um breytingu á lögum um meðferð einkamála og lögum um meðferð sakamála, þar sem fram kemur sú meginregla að einungis eigi að kveðja til einn sérfróðan meðdómanda.

3 Samkvæmt 1. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 skipar einn dómari dóm í hverju máli í héraði nema kvaddir verði til meðdómsmenn samkvæmt 2. eða 3. mgr. ákvæðisins. Í 2. mgr. 2. gr., eins og ákvæðinu var breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016, segir að ef deilt er um staðreyndir sem bornar eru fram sem málsástæður og dómari telur þurfa sérkunnáttu í dómi til að leysa úr geti hann kvatt til einn meðdómsmann sem hafi slíka kunnáttu og ákveði dómstjóri þá hvaða héraðsdómari skipi dóm í málinu með dómsformanni og hinum sérfróða meðdómsmanni. Þó sé dómara heimilt að kveðja til tvo meðdómsmenn ef hann telur þurfa sérkunnáttu í dómi á fleiri en einu sviði. Samkvæmt 3. mgr. 2. gr. getur dómstjóri ákveðið að þrír héraðsdómarar skipi dóm í málinu eða tveir héraðsdómarar með einum sérfróðum meðdómsmanni ef mál er umfangsmikið eða sakarefni mjög mikilvægt frá almennu sjónarhorni.

4 Ákvæði 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 var, eins og fyrr greinir, breytt með 1. gr. laga nr. 49/2016. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að síðastnefndum lögum kemur fram að lagt sé til að aðeins einn sérfróður meðdómsmaður verði að jafnaði kallaður til setu í dómi þegar reynir á sérkunnáttu í dómsmáli í héraði. Þó verði heimilt að kalla til tvo sérfróða meðdómsmenn ef í máli reynir á sérkunnáttu á fleiri en einu sérsviði. Í athugasemdunum er síðan nánar gerð grein fyrir rökum að baki þessari breytingu. Þar segir m.a. að með breytingunni sé dregið úr líkum á því að sérfróðir meðdómsmenn geti myndað meirihluta gegn embættisdómara í atkvæðagreiðslu um lögfræðileg atriði en almennt verði að telja það óæskilegt. Af athugasemdunum verður jafnframt ráðið að tilefni þessarar lagabreytingar sé stofnun Landsréttar.

5 Í 78. gr. laga nr. 49/2016 segir að lögin taki gildi 1. janúar 2018. Í athugasemdum við gildistökuákvæðið í frumvarpi sem síðar varð að lögunum kemur fram að gert sé ráð fyrir að lögin taki gildi 1. janúar 2018 og gildi um „öll mál önnur“ en þau sem ekki er lokið, en hafa þegar verið munnlega flutt fyrir Hæstarétti við gildistöku laganna. Samkvæmt framansögðu er ljóst að lög nr. 49/2016 gilda um meðferð máls þessa frá 1. janúar 2018 og eiga því við um þá ákvörðun dómsformanns að kalla til sérfróða meðdómsmenn sem tóku sæti í dóminum 8. mars 2018.

6 Hinn kærði úrskurður var kveðinn upp af einum embættisdómara og tveimur sérfróðum meðdómsmönnum sem, eins og fyrr greinir, voru kvaddir til setu í dóminum 8. mars 2018, þ.e. eftir gildistöku laga nr. 49/2016. Hinir sérfróðu meðdómsmenn eru sérfræðingar á sama sviði, sálfræði. Því tel ég að skipan héraðsdóms hafi ekki verið í samræmi við 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991, eins og ákvæðinu var breytt með lögum nr. 49/2016. Með vísan til þessa tel ég óhjákvæmilegt að ómerkja hinn kærða úrskurð og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar og uppkvaðningar úrskurðar að nýju.

7 Samkvæmt 2. mgr. 165. gr. laga nr. 91/1991 skal einnig fjalla um efni máls í sératkvæði. Í 1. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003 segir að dómara sé heimilt að úrskurða til bráðabirgða að kröfu aðila um hvernig fara skuli með forsjá barns eða lögheimili „eftir því sem barni er fyrir bestu“. Í sama úrskurði getur dómari kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða. 8 Í 2. mgr. 34. gr. laga nr. 76/2003 kemur fram til hvaða atriða dómari skuli líta við mat á því hvað barni sé fyrir bestu þegar ákvarða þarf því lögheimili. Dómari líti, m.a. til hæfis foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsla barns við báða foreldra, skyldu þeirra til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið, foreldri eða aðrir á heimili barnsins hafi orðið eða verði fyrir ofbeldi og vilja barns að teknu tilliti til aldurs og þroska.

9 Í niðurstöðu héraðsdóms í málinu er alfarið byggt á skýrslu dómkvadds sálfræðings frá 11. janúar 2018. Eru rök og niðurstaða sálfræðingsins þannig í reynd gerð að forsendu fyrir niðurstöðunni. Í lokasamantekt skýrslu sálfræðingsins kemur fram að afstaða drengsins til búsetu og umgengni sé skýr, ákveðin og ígrunduð. Hann vilji búa hjá varnaraðila í […] og vera í helgarumgengni við sóknaraðila í […].

10 Þrátt fyrir að taka beri réttmætt tillit til vilja barns í samræmi við aldur þess og þroska þegar tekin er ákvörðun um lögheimili þess til bráðabirgða verður jafnframt að líta til annarra þátta með tilliti til þess hvað barni sé fyrir bestu, sbr. m.a. þau sjónarmið sem fram koma í 2. mgr. 34. gr. laga nr. 76/2003. Í því sambandi skiptir máli að högum barns sé raskað sem minnst þar til endanleg niðurstaða er fengin. Sonur málsaðila er […] ára gamall og hefur átt lögheimili hjá sóknaraðila frá því að foreldrar hans slitu samvistum árið 2012. Í málinu liggja fyrir nýlegar umsagnir umsjónarkennara drengsins 1. febrúar og 24. mars 2018 sem staðfesta góðan námsárangur hans í […] og sterka félagslega stöðu í bekknum þrátt fyrir skamma skólavist þar. Einnig liggur fyrir niðurstaða lesfimisprófs frá janúar 2018 sem sýnir framfarir hjá drengnum í lestri. Því verður ekki séð að það þjóni hagsmunum drengsins að ætla honum að skipta um skóla á meðan málið er til meðferðar fyrir dómi.

11 Þegar litið er til þessara atriða tel ég að það muni valda minnstri röskun á högum drengsins að lögheimili hans verði áfram hjá sóknaraðila meðan mál um skipan þess fyrirkomulags til frambúðar er til meðferðar fyrir dómi.

12 Rétt þykir að málskostnaður í héraði og kærumálskostnaður falli niður.