27/2019

Útdráttur

S stóð fyrir útboði á sorphirðu í sveitarfélaginu fyrir árin 2012 til 2016 og skiluðu tveir bjóðendur tilboði í verkið. S ákvað að hafna báðum boðunum sökum annmarka á útboðinu sem það taldi til þess fallna að raska jafnræði bjóðenda. G hf. krafði S um skaðabætur þar sem það taldi að S hefði verið skylt að gera verksamning við það í kjölfar útboðsins. Á miðju ári 2017 framseldi G hf. kröfur sínar til E ehf. og tók E ehf. við aðild G hf. að málinu. Kröfugerð E ehf. tók til ætlaðs missis hagnaðar G hf. á árinu 2012 en við úrlausn málsins í héraði lágu fyrir matsgerð og yfirmatsgerð. Í hinum áfrýjaða dómi var meðal annars talið að E ehf. hefði sýnt fram á saknæma háttsemi S við höfnun beggja tilboðanna og að ef ekki hefði komið til hennar, þá hefði verið gengið til samninga við G hf. Á hinn bóginn taldi héraðsdómur að undirmatsgerð gæfi ekki rétta mynd af umfangi verksins og að úr þeim ágöllum hefði ekki verið bætt í yfirmatsgerð. Því var S sýknað af skaðabótakröfu E ehf. Undir rekstri málsins fyrir Landsrétti fékk E ehf. yfirmatsmennina dómkvadda að nýju til viðbótarmats og leitaðist þannig við að bæta úr þeim annmörkum sem héraðsdómur taldi vera á yfirmatsgerðinni. Með dómi Landsréttar var hafnað kröfu S um ómerkingu hins áfrýjaða dóms og vísað til þess að héraðsdómur hefði tekið efnislega afstöðu til málsástæðna aðila hvað varðaði sönnun á meintu tjóni G hf. og komist að niðurstöðu sem ekki væri tilefni til að ómerkja. Þá taldi rétturinn að ekki hefðu verið efnisleg skilyrði samkvæmt þágildandi lögum um opinber innkaup nr. 84/2007 til að hafna tilboðum í verkið og að ákvörðun S þar um hefði af þeirri ástæðu verið ólögmæt, en einnig sökum vanhæfis eins af bæjarstjórnarmönnum S við ákvörðunina, sbr. 5. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Því var fallist á það með héraðsdómi að ef ekki hefði komið til réttarbrots S hefði verið samið við G hf. og jafnframt að skilyrðum 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 til greiðslu skaðabóta væri fullnægt. Í dómi Landsréttar var vísað til þess að þær matsgerðir sem lagðar hefðu verið fram í málinu yrðu á hinn bóginn ekki alfarið lagðar til grundvallar niðurstöðu um umfang tjóns G hf. Þrátt fyrir annmarka á matsgerðunum þættu þær leiða fullnægjandi líkum að því að tekjur G hf. af verkinu hefðu orðið mun hærri en kostnaður hans af því og G hf. því orðið af talsverðri framlegð vegna bótaskyldrar háttsemi S. Því þótti nægilegur grundvöllur til að dæma E ehf. bætur að álitum úr hendi S sem ákveðnar voru 11.398.875 krónur að teknu tilliti til fjárhæðar sem S hafði þegar greitt G hf. vegna kostnaðar af þátttöku í útboðinu.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir J-kk-nf S-kk-nf og S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf og Þ-kk-nf S-kk-nf, viðskiptafræðingur og MSc í fjármálum.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 9. janúar 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Suðurlands 18. desember 2018 í málinu nr. E147/2013.

2 Áfrýjandi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Til vara krefst hann þess að stefnda verði gert að greiða honum 18.894.542 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 638.383 krónum frá 31. janúar 2012 til 29. febrúar 2012, en af 2.708.910 krónum frá þeim degi til 31. mars 2012, en af 4.827.552 krónum frá þeim degi til 30. apríl 2012, en af 6.962.803 krónum frá þeim degi til 31. maí 2012, en af 9.072.644 krónum frá þeim degi til 30. júní 2012, en af 11.161.041 krónu frá þeim degi til 31. júlí 2012, en af 12.430.061 krónu frá þeim degi til 31. ágúst 2012, en af 13.710.828 krónum frá þeim degi til 30. september 2012, en af 15.011.604 krónum frá þeim degi til 31. október 2012, en af 16.313.974 krónum frá þeim degi til 30. nóvember 2012, en af 17.607.500 krónum frá þeim degi til 31. desember 2012, en af 18.894.542 krónum frá þeim degi til 31. janúar 2013, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 af sömu fjárhæð frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3 Stefndi krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara lækkunar á dómkröfum áfrýjanda. Þá krefst stefndi málskostnaðar úr hendi áfrýjanda.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4 Mál þetta er sprottið af almennu útboði sem stefndi hóf í október 2011 en það bar yfirheitið „Söfnun og flutningur úrgangs, moltugerð og þjónusta við gámastöð 2012 – 2016“. Verktími skyldi vera frá byrjun árs 2012 til loka árs 2016 með möguleika á þriggja ára framlengingu. Leitað var tilboða miðað við tvenns konar fyrirkomulag á sorptunnum, leið A og leið B. Tilboð í verkið voru opnuð 10. nóvember 2011. Aðeins bárust tilboð frá Íslenska gámafélaginu ehf. og Gámaþjónustunni hf.

5 Óumdeilt er að áfrýjandi er nú eigandi þeirra hagsmuna sem sóttir eru í máli þessu vegna tilboðs Gámaþjónustunnar hf.

6 Á fundi bæjarráðs stefnda 15. desember 2011 var samþykkt tillaga um að hafna öllum tilboðum sem bárust í verkið og um það bókað „þar sem færa megi rök fyrir því að gallar kunni að hafa verið á framkvæmd útboðsins. Rétt er að benda á að kostnaður við lægsta tilboð er yfir 13 milljónum króna hærri fyrir árið 2012 en kostnaður við sorphirðu fyrir árið 2011. Þá er útboðsupphæð fyrir fimm ára tímabil miðuð við núverandi sorpmagn en margt bendir til að það kunni að aukast á tímabilinu með tilheyrandi viðbótarkostnaði.“ Á fundi bæjarstjórnar stefnda sama dag var tillaga um að hafna öllum tilboðum í verkið einnig samþykkt. Með bréfi 16. desember 2011 tilkynnti stefndi Gámaþjónustunni hf. um höfnun allra tilboða en enginn rökstuðningur fylgdi.

7 Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi er krafa áfrýjanda, um bætur úr hendi stefnda vegna tjóns Gámaþjónustunnar hf. sem leiddi af höfnun stefnda á tilboði félagsins í sorphirðu, reist á mismun á fjárhæð ætlaðra verklauna á árinu 2012 og áætluðum kostnaði félagsins við að framkvæma verkið samkvæmt útreikningum þess sjálfs. Áfrýjandi aflaði matsgerðar dómkvadds matsmanns undir rekstri málsins í héraði og staðfesti matsgerðin í aðalatriðum niðurstöðu kostnaðarútreikninga Gámaþjónustunnar hf. Stefndi aflaði yfirmats tveggja yfirmatsmanna sem staðfestu í meginatriðum niðurstöður undirmatsmanns og þar með kostnaðarútreikninga sem áfrýjandi byggir dómkröfur sínar á. Forsendum og niðurstöðum þessara matsgerða er ítarlega lýst í hinum áfrýjaða dómi og jafnframt gerð grein fyrir framburði matsmannanna fyrir héraðsdómi.

8 Héraðsdómur, sem skipaður var sérfróðum meðdómsmanni, komst meðal annars að þeirri niðurstöðu að verulegir gallar væru á undirmatsgerð hvað varðaði útreikning á kostnaðarhlið verksins og voru nokkrir kostnaðarþættir taldir vanáætlaðir. Þá taldi héraðsdómur að undirmatsgerðin hefði ekki sætt endurskoðun hjá yfirmatsmönnum þar sem í vinnu þeirra hefði eingöngu falist endurútreikningur á niðurstöðum undirmatsmanns. Dómurinn taldi því slíka ágalla á yfirmatsgerð að hún yrði ekki lögð til grundvallar við mat á því hvort umkrafinn hagnaður áfrýjanda teldist sannaður. Þar sem áfrýjandi hefði ekki með öðrum hætti rennt stoðum undir málsástæður sínar yrði stefndi sýknaður af öllum kröfum áfrýjanda.

9 Fyrir Landsrétti aflaði áfrýjandi viðbótarmats yfirmatsmannanna Á-kk-ef M-kk-ef og Á-kk-ef J-kk-ef Á-kk-ef en þeir voru dómkvaddir í Landsrétti 11. mars 2019. Viðbótarmatsgerð þeirra 21. maí 2019 barst réttinum 24. sama mánaðar.

10 Við aðalmeðferð málsins í Landsrétti voru teknar viðbótarskýrslur af yfirmatsmönnunum Á-kk-þgf M-kk-þgf og Á-kk-þgf J-kk-þgf Á-kk-þgf.

Málsástæður aðila

Málsástæður áfrýjanda

11 Fyrir Landsrétti krefst áfrýjandi þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur þar sem þeir ágallar sem héraðsdómur hafi talið vera á framlögðum matsgerðum hefðu ekki átt að leiða til sýknu af dómkröfum hans. Áfrýjandi telur jafnframt að matsgerðirnar hafi ekki verið haldnar ágöllum og staðfesti í öllum aðalatriðum þær forsendur sem dómkröfur hans í málinu séu byggðar á.

12 Varðandi kröfu um ómerkingu héraðsdóms vísar áfrýjandi til þess að til grundvallar dómkröfum hans hefðu legið útreikningar byggðir á forsendum úr rekstri hans. Áfrýjandi hafi aflað matsgerðar sem hafi staðfest forsendur útreikninga hans í meginatriðum. Stefndi hafi síðan sjálfur aflað yfirmatsgerðar sem að miklu leyti hafi staðfest undirmatsgerð. Kröfur áfrýjanda hafi þannig verið undirbyggðar með ítarlegri sönnunarfærslu sem að öllu leyti hafi bent til þess að heildartjón hans vegna tapaðs hagnaðar á árinu 2012 næmi um 18 milljónum króna. Stefndi hafi hins vegar ekki lagt fram nein sönnunargögn sem bendi til þess að áfrýjandi hafi ekki orðið fyrir tjóni.

13 Áfrýjandi telur að þótt héraðsdómur hafi ekki treyst sér til að leggja matsgerðirnar til grundvallar hafi hann við þessar aðstæður átt að vísa málinu frá héraðsdómi eða dæma bætur að álitum en ekki að sýkna stefnda.

14 Af hálfu áfrýjanda er þess krafist til vara að dómkröfur hans í héraði verði teknar til greina. Málsástæður hans um grundvöll bótaskyldu stefnda og sakarmat, um ólögmæti ákvarðana stefnda, orsakatengsl og sönnun tjóns eru raktar í hinum áfrýjaða dómi. Áfrýjandi er ósammála þeim breytingum sem yfirmatsmenn gerðu á fyrra mati sínu í viðbótarmatsgerðinni og telur að þeir hafi ekki fært fullnægjandi rök fyrir þeirri lækkun á metnu hagnaðartapi sem fram komi í niðurstöðum þeirra.

Málsástæður stefnda

15 Af hálfu stefnda er krafist staðfestingar á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms og byggir hann á öllum sömu málsástæðum til stuðnings sýknukröfu og raktar eru í hinum áfrýjaða dómi.

16 Stefndi telur að ekki hafi verið bætt úr þeim annmörkum sem héraðsdómur taldi vera á undir og yfirmatsgerð með viðbótarmatsgerð yfirmatsmanna og telur áfrýjanda enn ekki hafa sýnt fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni eða eftir atvikum hvert umfang þess hafi verið.

Niðurstaða

17 Í forsendum hins áfrýjaða dóms er sem fyrr segir byggt á því að verulegir ágallar hafi verið á undirmatsgerð hvað varðar útreikninga á kostnaði við það verk sem tilboð Gámaþjónustunnar hf. laut að og þar sem vinna yfirmatsmanna hafi eingöngu falist í endurútreikningi á niðurstöðum undirmatsmanns væru slíkir ágallar á yfirmatsgerðinni að hún yrði ekki lögð til grundvallar við mat á því hvort hagnaðartap teldist sannað. Þá var talið að áfrýjandi hefði ekki með öðrum hætti rennt stoðum undir málsástæður sínar hvað varðaði sönnun á tjóni. Með vísan til framangreinds taldi héraðsdómur að sýkna bæri stefnda af kröfum áfrýjanda.

18 Í dómsmálum ber tjónþoli að jafnaði sönnunarbyrði fyrir því að tjón hafi orðið og umfangi þess svo og að tjónið hafi orsakast af hinni skaðabótaskyldu háttsemi. Af forsendum hins áfrýjaða dóms verður ráðið að héraðsdómur hafi talið að áfrýjandi hafi ekki sýnt fram á að Gámaþjónustan hf. hafi orðið fyrir tjóni af völdum stefnda eða að sönnunarfærsla áfrýjanda varðandi meint tjón gæfi að minnsta kosti ekki svo örugga vísbendingu um að tjón hefði orðið að unnt væri að dæma honum bætur að álitum úr hendi stefnda. Héraðsdómur hefur þannig tekið efnislega afstöðu til málsástæðna beggja málsaðila hvað varðar sönnun á meintu tjóni Gámaþjónustunnar hf. og komist að niðurstöðu sem ekki þykir tilefni til að ómerkja. Verður því ekki fallist á aðalkröfu áfrýjanda um ómerkingu héraðsdóms.

19 Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir efni útboðsskilmála þeirra sem lágu til grundvallar því tilboði Gámaþjónustunnar hf. sem stefndi hafnaði. Eins og þar er nánar rakið var í kafla 0.1.3 í útboðsskilmálunum fjallað um upplýsingar um bjóðendur. Sagði þar að þeir bjóðendur sem eftir opnun og yfirferð tilboða kæmu til greina sem viðsemjendur skyldu, væri þess óskað, láta í té innan viku tilteknar upplýsingar, sem taldar voru upp í stafliðum A til L, sem bjóðendum væri skylt að veita. Teldust gögn ekki fullnægjandi skyldi verkkaupi benda bjóðanda á það og gefa honum tvo virka daga til að bæta úr og teldist bjóðandi hafa fallið frá tilboði ef fullnægjandi gögn hefðu ekki borist innan þess frests. Meðal þeirra atriða sem óskað var upplýsinga um var skrá yfir tæki og búnað sem fyrirhugað væri að nota við verkið og lýsing á gæða og umhverfisstjórnunarkerfum sem starfað væri eftir og fengnar vottanir á þeim.

20 Í kafla 0.4.6 í útboðsskilmálunum var hins vegar fjallað um meðferð og mat á tilboðum og sagði þar meðal annars að við mat tilboða skyldi tilboðsupphæð vega 80%, gæðastjórnunarkerfi 5%, umhverfisstjórnunarkerfi 5%, „Söfnunarbílar uppfylla EURO IV 5%“ og „Söfnunarbílar uppfylla EURO V eða metan 5%.“ Í kaflanum er þessum valþáttum nánar lýst og í öllum tilvikum komist svo að orði að bjóðandi sem „hefur“ eða „hefur yfir að ráða“ þessum kerfum eða bifreiðum fái einkunnina 10 en sá sem „ekki hefur“ fái einkunnina 0. Þessir fjórir valþættir sem samtals skyldu vega 20% við mat á tilboðum voru jafnframt samkvæmt framansögðu meðal þeirra hæfniskrafna sem bjóðendur þurftu að upplýsa verkkaupa um að þeir uppfylltu samkvæmt kafla 0.1.3 í útboðsskilmálunum.

21 Í kafla 0.8.10 í útboðsskilmálunum var fjallað um kröfur til söfnunar og flutningabifreiða en þar sagði meðal annars að verktaki skyldi eftir 1. janúar 2014 nota söfnunarbifreið við verkið sem „uppfyllir EURO V eða notar umhverfisvænan orkugjafa sem myndar minni mengun.“ Gerð var sú krafa að verktaki hefði til umráða sérhæfða söfnunarbifreið til vara ef aðrar bifreiðar sem nota ætti í verkið biluðu og að verktaki skyldi geta sýnt varabifreið. Þá sagði þar að bifreiðar sem nota ætti við flutning úrgangs frá umhleðslustöð til móttökustöðvar skyldu frá byrjun árs 2013 uppfylla EURO V kröfur.

22 Í kafla 0.4.1 í útboðsskilmálum kom fram að bjóðendur skyldu fylla út alla liði tilboðsskrár, sem væri hluti af útboðsgögnum, og að lokum skyldi færa niðurstöðutölur á tilboðsblað. Ekki verður séð af eyðublaði fyrir tilboðsskrá eða af tilboðsblaði að þar hafi verið gert ráð fyrir að bjóðendur upplýstu um þá hæfnis og valþætti sem getið er um í köflum 0.1.3 og 0.4.6 í útboðsskilmálunum.

23 Ekki verður fram hjá því litið að ákvæði framangreindra þriggja kafla í útboðsskilmálum eru nokkuð torskilin og misvísandi varðandi annars vegar á hvaða tímamarki bjóðendur ættu að uppfylla umræddar fjórar hæfniskröfur og valþætti sem samtals áttu að vega 20% við mat á tilboðum og hins vegar hvenær upplýsingar um þessar hæfniskröfur og valþætti þyrftu að liggja fyrir.

24 Ljóst er þó af kafla 0.1.3 hvenær upplýsingar um hvort bjóðendur uppfylltu þær hæfniskröfur sem þar er getið um þyrftu að liggja fyrir. Með vísan til uppgefinna tímamarka upplýsingagjafar í þeim kafla, meðal annars um þá þætti sem jafnframt voru valþættir sem vógu 20% við mat á tilboðum, og þar sem ekki var gert ráð fyrir því í tilboðsskrá eða tilboðsskjali að upplýst væri um þessa hæfnis og valþætti gátu bjóðendur gengið út frá því að ekki væri þörf á að skila þessum upplýsingum fyrir opnun tilboða.

25 Að þessu leyti stóðu allir bjóðendur jafnt að vígi og útboðsskilmálar voru nægilega gagnsæir um hvaða gögn þyrftu að liggja fyrir við opnun tilboðanna.

26 Í 53. gr. eldri laga um opinber innkaup, nr. 84/2007, sem óumdeilt er að giltu um það útboð sem hér um ræðir, sagði að kaupanda væri heimilt að gefa fyrirtæki færi á því að auka við framkomin gögn samkvæmt 47. til 52. gr. eða skýra þau á hvaða stigi útboðs sem væri. Ákvæðið var í þeim kafla laganna sem fjallaði um hæfi þátttakenda og bjóðenda í opinberum innkaupum.

27 Óumdeilt er að þetta ákvæði tók aðeins til hæfnisþátta en ekki til þátta sem áhrif gátu haft á val. Um val á tilboði voru ákvæði í IX. kafla laganna. Þar sagði meðal annars um mat á hagkvæmasta tilboði í 72. gr. að við val á tilboði skyldi gengið út frá hagkvæmasta boði. Hagkvæmasta tilboð væri það boð sem væri lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægði þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hefðu verið fram í útboðsgögnum, sbr. 45. gr. Jafnframt sagði í 2. mgr. að óheimilt væri að meta tilboð á grundvelli annarra forsendna en fram kæmu í útboðsgögnum, sbr. 45. gr.

28 Meginreglum útboðsréttar um jafnræði og gagnsæi er meðal annars ætlað að tryggja heilbrigða og eðlilega samkeppni þeirra sem bjóða í opinber verkefni og vinna gegn spillingu. Þessar meginreglur eiga meðal annars að koma í veg fyrir að bjóðendur geti, eftir að tilboð eru opnuð og þeim verða ljós tilboð hvers annars, bætt stöðu sína með einhverjum hætti frá því sem var þegar tilboðin voru opnuð.

29 Með hliðsjón af þessum meginreglum sem gilda um opinber innkaup, áður tilvitnuðum ákvæðum laga nr. 84/2007 og skýrum ákvæðum kafla 0.4.6 í útboðsskilmálum gátu bjóðendur í umræddu útboði gengið út frá því að þrátt fyrir fyrrnefnd ákvæði kafla 0.1.3 og 0.8.10 í útboðsgöngum yrði við mat á tilboðum eingöngu litið til þess hvaða vottuð gæða og umhverfisstjórnunarkerfi bjóðendur hefðu við opnun tilboðanna og hvaða bifreiðum þeir hefðu þá yfir að ráða.

30 Í gögnum málsins er að finna mat ráðgjafa stefnda við útboðsgerðina á tilboðum í verkið sem meirihluti bæjarstjórnar stefnda virðist hafa haft undir höndum þegar ákvörðun um að hafna öllum tilboðum var tekin. Þótt ekki hafi verið um endanlegt mat á tilboðum að ræða bendir niðurstaða þess til þess að þar hafi eingöngu verið litið til þess hvaða valþætti bjóðendur uppfylltu þegar tilboðin voru opnuð.

31 Þótt útboðsskilmálarnir hefðu að ósekju mátt vera skýrari um það tímamark sem miða ætti við um það hvenær bjóðendur þyrftu að uppfylltu þær kröfur sem gerðar voru til þess að fá einkunnina 10 fyrir umrædda fjóra valþætti verður ekki fram hjá því litið að bjóðendur stóðu að þessu leyti jafnt að vígi og útboðsskilmálar voru nægilega gagnsæir að því leyti að þeir gáfu ekkert tilefni til þess að ætla að bjóðendur gætu bætt stöðu sína frá því sem hún var við opnun tilboðanna þótt þeim gæfist tækifæri til að skila upplýsingum síðar. Það styður þessa niðurstöðu að ekkert bendir til þess að staðið hafi til að túlka útboðsskilmálana með öðrum hætti en að framan greinir.

32 Með hliðsjón af framangreindu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður ekki ráðið að brotið hafi verið gegn 14. gr. þágildandi laga um opinber innkaup nr. 84/2007 við framkvæmd umrædds útboðs eða að aðrir gallar hafi verið á framkvæmd þess. Ekki voru því efnisleg skilyrði samkvæmt lögunum til þess að hafna öllum tilboðum í verkið.

33 Óumdeilt er að G-kk-nf E-kk-nf, einn af þeim bæjarstjórnarmönnum stefnda sem tóku ákvörðun um að hafna öllum tilboðunum, og G-kk-nf E-kk-nf eru bræður. Í gögnum málsins liggja fyrir upplýsingar um að umræddur G-kk-nf mætti af hálfu Íslenska gámafélagsins hf., við opnun tilboða í það. Þá er upplýst í málinu að hann var á árinu 2010 rekstrarstjóri þess félags á Suðurlandi og var einn af eigendum þess í gegnum önnur félög. Óhjákvæmilegt er því að líta svo á að venslamaður þessa bæjarstjórnarmanns, í skilningi 2. töluliðar 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, hafi haft verulegra hagsmuna að gæta við þá ákvörðun sem bæjarstjórn stefnda tók 15. nóvember 2011 um að hafna öllum tilboðum í umrætt verk. G-kk-nf var því samkvæmt 5. tölulið 1. mgr. 3. gr. stjórnsýslulaga, sbr. 1. mgr. 20. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011, vanhæfur til að taka umrædda ákvörðun.

34 Ákvörðun bæjarstjórnar stefnda 15. desember 2011 var samkvæmt framansögðu í andstöðu við fyrirmæli laga nr. 84/2007 og að auki haldin svo alvarlegum formlegum annmörkum að óhjákvæmilegt er fallast á með áfrýjanda að ákvörðunin hafi verið ólögmæt.

35 Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms þykir áfrýjandi hafa sýnt fram á að ef ekki hefði komið til þess réttarbrots stefnda sem að framan er lýst hefði verið samið við Gámaþjónustuna hf. um verkið og jafnframt að skilyrðum 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007 til greiðslu efndabóta sé fullnægt.

36 Af hálfu áfrýjanda er byggt á því að miða verði fjárhæð bóta við það að hann verði eins settur fjárhagslega og verið hefði ef stefndi hefði samið við Gámaþjónustuna hf. og félagið framkvæmt verkið. Tjón hans svari til tapaðrar framlegðar af verkinu eða mismunar á verklaunum annars vegar og breytilegum kostnaði við framkvæmd verksins hins vegar og vísar um það til dóms Hæstaréttar 20. september 2012 í máli nr. 416/2011. Áfrýjandi telur ljóst að ef samið hefði verið við hann um verkið hefðu árlegar greiðslur á samningstímanum einungis verið óverulegur hluti veltu hans á þeim tíma og ekki leitt til hækkunar á föstum kostnaði hans eða til viðbótarfjárfestinga annarra en þeirra sem kæmu fram í kostnaðarútreikningum vegna bifreiða sem nýta hafi átt við verkið.

37 Dómkrafa áfrýjanda er byggð á mismun á fjárhæð verklauna sem hann telur að hann hefði notið af verkinu á árinu 2012 og áætluðum kostnaði hans við framkvæmd þess á því ári. Í útboðinu hafi verið lagt fyrir bjóðendur að setja fram tilboð sín miðað við tvær mögulegar leiðir varðandi fyrirkomulag sorpíláta. Áfrýjandi kveðst miða bótakröfu sína við kostnað vegna leiðar B þar sem tilboð Gámaþjónustunnar hf. í þá leið hafi verið lægst. Samkvæmt útreikningum áfrýjanda sjálfs hefðu verklaun orðið samtals 53.735.935 krónur á árinu en að teknu tilliti til verðbóta samtals 56.659.849 krónur. Áfrýjandi kveður útreikninga á kostnaði við verkið vera byggða á þeim útreikningum sem tilboð Gámaþjónustunnar hf. í verkið hefði miðast við. Notast hafi verið við reynslutölur um afkastagetu, laun starfsmanna og rekstrarkostnað bifreiða og tækja. Samkvæmt útreikningum áfrýjanda hefði kostnaður við að framkvæma verkið á árinu 2012 orðið 35.841.270 krónur en að viðbættum verðbótum 37.765.307 krónur. Mismunur reiknaðra verklauna og kostnaðar að teknu tilliti til verðbóta samsvarar dómkröfum hans.

38 Eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi miðuðu þær spurningar sem áfrýjandi lagði fyrir undirmatsmann að því að staðreyna hver verklaun Gámaþjónustunnar hf. og verkkostnaður félagsins hefði orðið á samningstímanum en þó einkum að því að staðreyna hvort útreikningar félagsins sjálfs á verklaunum og verkkostnaði væru raunhæfir og eðlilegir.

39 Í undirmatsgerð er vísað til dóms Hæstaréttar 20. september 2012 í máli nr. 416/2011 og talið að við mat á því hvaða framlegð verkið hefði skilað áfrýjanda sé rétt að horfa til breytilegs kostnaðar og hafa í huga að verkefnið hefði aðeins svarað til rúmlega eins hundraðshluta af ársverkum og tekjum Gámaþjónustunnar hf. Aðeins væri tekið tillit til fasts kostnaðar hvað varðaði framleiðslutæki sem nýtt væru í umtalsverðum mæli við verkið en annar fastur kostnaður ekki talinn með, eins og stjórnunarkostnaður, rekstur skrifstofu og tengdir þættir enda hefðu þeir fallið til hvort sem er og ekki haft áhrif á framlegð þessa verks.

40 Af undirmatsgerðinni verður ráðið að undirmatsmaður hafi unnið matið með þeim hætti að skoða bókhaldsgögn og aðrar upplýsingar hjá Gámaþjónustunni hf. og lýsir matsmaður þessu þannig í matsgerðinni: „Matsmaður telur að horfa þurfi til innri kostnaðar og afkastagetu í fyrirtækinu í ríkari mæli en af kostnaði og afköstum annarra aðila í svipuðum rekstri að svo miklu leyti sem það er unnt. Það stafar af því að skilvirkni þessa fyrirtækis ræður för um afkomu þess fremur en annarra fyrirtækja um svipað verkefni. Matsmaður hefur því lagt ríka áherslu á að afla kostnaðargagna og talna um afköst frá Gámaþjónustunni um leið og hann hefur leitað leiða til að staðreyna þær tölur með raunhæfi þeirra að leiðarljósi.“ Á grundvelli þessara gagna og annarra upplýsinga freistaði matsmaður þess að staðreyna að þau afköst sem kostnaðaráætlun Gámaþjónustunnar hf. gerði ráð fyrir stæðust og þar með þær hlutfallstölur um nýtingu bifreiða og mannafla sem lagðar voru til grundvallar í kostnaðaráætluninni. Jafnframt skoðaði matsmaður gögn um launakostnað og kostnað við rekstur söfnunarbifreiðar og krókbifreiðar og bar saman við kostnaðaráætlun áfrýjanda. Niðurstaða undirmatsmanns var að sú forsenda Gámaþjónustunnar hf. væri nærri lagi, að félagið hefði þurft að halda úti söfnunarbifreið með fimm manna áhöfn í 116 daga á ári til að sinna söfnun á sorpi. Hann taldi þó réttara að miða við fimm af hundraði hærra nýtingarhlutfall en gert hefði verið í kostnaðaráætlun eða 47% í stað 45% og miðaði mat á kostnaði við það hlutfall af árlegum kostnaði tengdum slíkri bifreið og launum áhafnarinnar. Þá lagði matsmaður til grundvallar að kostnaður við að aka sorpgámum til höfuðborgarsvæðisins með krókbifreið samsvaraði 33% af kostnaði við rekstur og áhöfn slíkrar bifreiðar.

41 Undirmatsmaður áætlaði að tekjur áfrýjanda af verkinu umfram kostnað á árinu 2012 hefðu orðið samtals 17.866.457 krónur án verðleiðréttingar en samtals 20.781.874 krónur með tilliti til verðleiðréttingar.

42 Sömu spurningar voru lagðar fyrir yfirmatsmenn og undirmatsmann. Yfirmatsmenn staðfestu niðurstöðu undirmats um mat á tekjum af verkinu og dreifingu þeirra. Þá voru þeir sammála forsendum undirmatsmanns um að ekki væri rétt að taka tillit til annars fasts kostnaðar en undirmatsmaður hafði gert í útreikningum á hagnaðarmissi.

43 Í yfirmatsbeiðni komu fram ýmsar athugasemdir við undirmatsgerð hvað varðar mat á kostnaði og voru yfirmatsmenn beðnir um að taka afstöðu til þeirra. Stefndi gerði athugasemdir við að ekki hefði í undirmatsgerð verið gerð grein fyrir kostnaði við verkfundi sem gert hefði verið ráð fyrir í útboðsgögnum. Yfirmatsmenn töldu að ekki væri um áhrifamikinn kostnaðarlið að ræða og væri hann hverfandi í samanburði við heildarverkkostnað. Engu þyrfti að bæta við kostnaðarliði yfirmats hans vegna. Þá gerði stefndi athugasemdir við að í undirmati væri ekki gerð grein fyrir kostnaði við vinnufatnað starfsmanna. Yfirmatsmenn töldu líklegt að sá kostnaður væri inni í þeim tölum sem út úr bókhaldi Gámaþjónustunnar hf. kæmi „annaðhvort í launatengdum gjöldum eða annarsstaðar“ og töldu ekki ástæðu til að bæta við kostnaði vegna hans í yfirmati enda væri ekki um að ræða stóran kostnaðarlið.

44 Þá gerði stefndi athugasemdir við að í undirmatsgerð væri hvorki gert ráð fyrir kostnaði Gámaþjónustunnar hf. við að uppfylla kröfur í útboðsgögnum um að íbúar Árborgar gætu sótt sér að kostnaðarlausu fullunna gæðamoltu á athafnasvæði félagsins innan sveitarfélagsins og kostnaði við rekstur á þjónustuveri. Yfirmatsmenn sáu ekki ástæðu til að gera ráð fyrir viðbótarkostnaði vegna þessara þátta.

45 Yfirmatsmenn töldu ekki ástæðu til að endurskoða forsendur undirmatsgerðar um afköst vegna þess hversu dreifð byggðin væri í Árborg eða vegna fjölda lögbýla og studdu það þeim rökum að um svipaðar aðstæður væri að ræða og í Ölfusi og Eyjafjarðarsveit en þeir töldu að undirmatsmaður hefði stuðst við gögn frá Gámaþjónustunni hf. um sorphirðu í þeim sveitarfélögum. Því töldu þeir ekki ástæðu til að endurskoða forsendur undirmats um afköst nema að óverulegu leyti.

46 Yfirmatsmenn töldu ekki ástæðu til að taka tillit til annarra athugasemda stefnda og staðfestu forsendur undirmatsmanns og niðurstöður hans að öðru leyti en því að þeir töldu rétt að miða nýtingarhlutfall sorphirðubifreiðar og áhafnar hennar við 47,25% í stað 47% í undirmatsgerð en þá prósentutölu töldu þeir ónákvæma miðað við þá forsendu undirmatsmanns að hækka nýtingarprósentuna um fimm hundraðshluta frá kostnaðaráætlun Gámaþjónustunnar hf. Niðurstaða yfirmatsmanna var sú að framlegð af verkinu árið 2012 hefði orðið 17.768.295 krónur án verðlagsleiðréttingar en 18.631.016 krónur miðað við leiðrétt verðlag.

47 Í forsendum hins áfrýjaða dóms eru taldir upp ýmsir annmarkar á undirmatinu og í því sambandi meðal annars vísað til skýringa undirmatsmanns fyrir héraðsdómi. Í fyrsta lagi hefðu útreikningar undirmatsmanns að öllu leyti byggst á því að tæming sorptunna færi fram innan þéttbýliskjarna, bæði hvað varðaði ekna kílómetra og afköst við losun á sorptunnum og um það vísað til framburðar hans fyrir héraðsdómi. Vísað var til þess að engar upplýsingar væri að finna í útboðsgögnum um stærð sveitarfélagsins eða kílómetrafjölda gatna og vega innan þess en í yfirmatsbeiðni stefnda kæmi fram að lögbýli í sveitarfélaginu væru yfir 120 að tölu. Héraðsdómur taldi að ekki væri unnt að miða eingöngu við slíka útreikninga þegar meta þyrfti afköst vegna söfnunar sorps í dreifbýli þar sem aka þyrfti lengri vegalengdir á milli söfnunarstaða. Í undirmatsgerð væri hvorki gert ráð fyrir akstri og söfnun í dreifbýli né gerð greining á vegalengdum og tíma varðandi söfnun sorps í dreifbýli. Í ljósi staðhátta í sveitarfélaginu Árborg og skilmála útboðsins og þar sem hvorki undirmatsmaður né yfirmatsmenn hefðu aflað framangreindra gagna væri ekki hægt að byggja á þeirri afkastagetu sem sett væri fram í matsgerðunum. Fyrir lægi því að kostnaður við söfnun og losun íláta væri að þessi leyti verulega vanáætlaður.

48 Í öðru lagi taldi héraðsdómur að sá annmarki væri á undirmatsgerðinni að þar væri gert ráð fyrir því að Gámaþjónustan hf. hefði ætlað að nota þrjár bifreiðar til verksins fyrstu sex mánuði samningstímans en tvær bifreiðar frá 1. júlí 2012. Hefði því verið gert ráð fyrir umtalsvert hærri verklaunum við söfnun sorps fyrstu sex mánuði ársins 2012 í tilboðsskránni en eftir 1. júlí það ár. Engu að síðar kæmi fram í undirmatsgerð að ekki hefði verið gert ráð fyrir að tækjakostur Gámaþjónustunnar hf. fyrstu sex mánuði samningstímans yrði annar en á síðari hluta verktímans og hafi undirmatsmaður staðfest það fyrir héraðsdómi. Taldi héraðsdómur því ljóst að kostnaður vegna sorphirðu fyrstu sex mánuði ársins 2012 samkvæmt tilboðsliðum 1 til 20 í útboðsgögnum hefði orðið meiri á þeim tíma en á mánuðunum sem á eftir fylgdu. Í undirmatsgerðinni hefði kostnaður samkvæmt þessum lið hins vegar verið metinn sá sami eða 17.477.714 krónur á ári, sem svaraði til 1.456.476 króna á mánuði öll árin sem um ræðir. Skekkti þetta verulega útreikninga og niðurstöður undirmatsgerðar.

49 Í þriðja lagi gerði héraðsdómur athugasemdir við útreikninga og niðurstöðu undirmats að því leyti að ekki hefði verið gert ráð fyrir kostnaði við flutning sorps frá athafnasvæði stefnda í Hafnarfirði til móttökustöðvar Sorpu í Gufunesi en um væri að ræða um það bil 20 km viðbótarvegalengd hvern einasta sorphirðudag. Ekki lægi fyrir hver kostnaðarauki vegna þess aksturs hefði verið og enga umfjöllun að finna í yfirmatsgerð hvað þetta varðaði. Héraðsdómur taldi kostnað við verkið vanáætlaðan í matsgerðum sem því næmi.

50 Þá er í héraðsdómi vísað til þess að í framburði yfirmatsmanna fyrir dómi hefði komið fram að vinna þeirra hefði eingöngu falist í endurútreikningi á niðurstöðum undirmatsmanns. Hafi þeir við þá vinnu hvorki haft aðgang að þeim gögnum sem undirmatsgerð hafi verið byggð á né hafi þeir óskað eftir þeim gögnum við vinnu sína.

51 Héraðsdómur taldi þannig verulega galla á undirmatsgerð hvað varðaði mat á kostnaðarhlið verksins. Undirmatsgerðin hefði ekki sætt endurskoðun yfirmatsmanna og taldi héraðsdómur því að hvorug matsgerðin yrði lögð til grundvallar við mat á hagnaðarmissi Gámaþjónustunnar hf. og þar með hvort tjón félagsins teldist sannað.

52 Sem fyrr greinir var af hálfu áfrýjanda lögð fram í Landsrétti fyrir lok gagnaöflunarfrests viðbótarmatsgerð við yfirmatsgerð þá sem stefndi aflaði fyrir héraðsdómi, auk fylgiskjala með henni. Yfirmatsmönnum var ætlað að endurskoða yfirmatsgerð sína með hliðsjón af þeim annmörkum sem héraðsdómur taldi á áður framlögðum matsgerðum og áður hefur verið gerð grein fyrir. Við gerð viðbótarmatsgerðarinnar freistuðu yfirmatsmenn þess að afla gagna frá málsaðilum til þess að staðreyna gögn og upplýsingar að baki undir og yfirmatsgerðum og sendu málsaðilum erindi þar um. S-kk-nf H-kk-nf, fyrrverandi framkvæmdastjóri Gámaþjónustunnar ehf., sendi yfirmatsmönnum greinargerð með svörum við ýmsum fyrirspurnum þeirra en engin gögn fylgdu svörunum. Engin gögn bárust heldur frá stefnda en hins vegar var fyrirspurnum yfirmatsmanna svarað og ýmsar athugasemdir gerðar við málatilbúnað áfrýjanda og jafnframt bæði undirmat og yfirmat.

53 Í viðbótarmatsgerðinni tóku yfirmatsmenn afstöðu til þess hvort og þá hvaða áhrif það hefði haft á kostnaðarhlið verksins að gert var ráð fyrir því að tækjakostur fyrstu sex mánuði samningstímans yrði sá sami og áður hefði verið nýttur, það er að notast yrði við óbreytt sorphirðukerfi frá heimilum fram til júlí 2012. Í viðbótarmatsgerðinni vísa yfirmatsmenn til fyrrnefndrar greinargerðar S-kk-ef H-kk-ef, þar sem fram kemur að mögulega hefði kostnaður orðið allt að 25% hærri fyrstu sex mánuði samningstímans vegna tilboðsliða 18, eða sem næmi 2.312.553 krónum. Nefnt er sérstaklega að um sé að ræða óhagræði vegna nýs verkefnis og minni bifreiðar. Yfirmatsmenn töldu samt sem áður að þar sem kostnaður hefði verið áætlaður línulega væri ekki sýnt fram á að um aukinn kostnað væri að ræða en þá lærdómskúrfu sem S-kk-nf hefði vísað til í svari sínu væri erfitt að meta. Með varúðarsjónarmið að leiðarljósi töldu matsmenn réttast að endurskoða mat sitt og miða við 25% kostnaðaraukningu fyrstu sex mánuði samningstímans sem leiddi til 2.312.553 króna aukins rekstrarkostnaðar fyrstu sex mánuði samningstímans en 2.427.567 króna viðbótarkostnaðar þegar reiknað væri með verðbótum. Yfirmatsmenn töldu þessa kostnaðaraukningu endurspegla ágætlega „óvissu um kostnað vegna verkefnisins“.

54 Í viðbótarmatsgerðinni tóku yfirmatsmenn afstöðu til þess hvort og þá hvaða áhrif það hefði á kostnaðarhlið verksins að tæming tunna færi að hluta til fram á lögbýlum sveitarfélagsins Árborgar en ekki einvörðungu í þéttbýliskjarna þess. Farið var fram á við yfirmatsmenn að þeir greindu vegalengdir og tíma vegna söfnunar sorps í dreifbýli og fjölda lögbýla í sveitarfélaginu. Yfirmatsmenn tóku fram að í undirmati og yfirmati hefði verið tekið tillit til þess að hluti sorpsöfnunar færi fram í dreifbýli og hefðu afkastatölur verið miðaðar við það enda hefði útboðið verið miðað við þá tilhögun. Í viðbótarmatsgerðinni kemur fram að yfirmatsmenn hefðu ekki forsendur, né upplýsingar um aðferðafræði verkkaupa og verktaka við gerð kostnaðaráætlana þeirra um fjölda lögbýla og afkastahlutfall á milli dreifbýlis og þéttbýlis. Þrátt fyrir spurningar til málsaðila lægju þessar upplýsingar enn ekki fyrir. Yfirmatsmenn öfluðu sér sjálfir upplýsinga um fjölda lögbýla í sveitarfélaginu og töldu að þau hefðu verið 82 á árinu 2012 en þar af hefðu aðeins verið 52 lögbýli með íbúðarhúsi og þar með sorptunnu sem þurfti að tæma. Þeir mældu samanlagða vegalengd sem aka þyrfti til að tæma sorpílát á þessum lögbýlum og var niðurstaða þeirra sú að hringurinn væri 124 km sem tæki tvær og hálfa klukkustund að aka hverju sinni en að viðbættum tveimur mínútum til að tæma tunnur á hverju lögbýli tæki verkið um 4 klukkustundir og 15 mínútur. Miðað við 30 slíkar ferðir á ári tæki verkið 127 og hálfa klukkustund á ári eða 18 daga miðað við sjö klukkustunda virkan vinnudag en það svaraði til 15,5% af virkum vinnutíma verksins. Þessar niðurstöður töldu matsmenn leiða til þess að gera yrði ráð fyrir auknum afköstum hvers sorphirðumanns (hlaupara) við losun á tunnum í þéttbýli eða 39,9 losunum á klukkustund í stað 34,46 á klukkustund að meðaltali eins og undirmatsmaður hefði gert ráð fyrir. Yfirmatsmenn töldu að þrátt fyrir að hafa metið afköst og kostnað fyrir dreifbýli sérstaklega og þéttbýli sér hefðu þeir ekki betri forsendur til að draga afköst og þar með kostnað við söfnun sorps í undirmati í efa og væri niðurstaða þeirra því sú að ekki skyldi bætt við kostnaði vegna þessa liðar.

55 Í viðbótarmatsgerðinni tóku yfirmatsmenn jafnframt afstöðu til þess hvort og þá hvaða áhrif það hefði á kostnaðarhlið verksins ef gert væri ráð fyrir kostnaði vegna 20 km aksturs hvern sorphirðudag frá móttökustöð áfrýjanda í Hafnarfirði til móttökustöðvar Sorpu í Gufunesi. Yfirmatsmenn töldu að ekki hefði verið gert ráð fyrir akstri söfnunarbifreiðar að Sorpu í Gufunesi í útreikningum undirmatsmanns og yfirmatsmanna. Töldu þeir að bæta ætti 10,5 km og 17 mínútum við daglegan akstur bifreiðarinnar eða 1.218 km á ári en það svaraði til 432.086 króna viðbótarkostnaðar á árinu 2012 miðað við fyrri niðurstöður undirmatsmanns og yfirmatsmanna en 455.416 króna viðbótarkostnaðar ef reiknað væri með verðbótum. Þeir töldu hins vegar að sá 17 mínútna daglegi aksturstími sem við bættist vegna þessa viðbótaraksturs rúmaðist innan þess 10 klukkustunda vinnudags sem ráðgerður hefði verið í kostnaðaráætlun Gámaþjónustunnar hf. vegna verksins.

56 Niðurstaða yfirmatsmanna í viðbótarmatsgerðinni var sú að óverðbætt verklaun áfrýjanda vegna ársins 2012 hefðu verið 53.735.934 krónur en verðbætt verklaun 56.651.948 króna. Þá hefði óverðbættur verkkostnaður verið 38.712.262 krónur en verðbættur verkkostnaður 40.775.549 krónur. Óverðbætt framlegð hefði samkvæmt því orðið 15.023.672 krónur en verðbætt framlegð 15.876.399 krónur.

57 Af hálfu áfrýjanda er því haldið fram að framlagðar matsgerðir og viðbótarmatsgerð staðfesti í meginatriðum útreikninga Gámaþjónustunnar hf. á tapaðri framlegð. Áfrýjandi hafnar því að niðurstaða yfirmatsmanna um minni afköst við tæmingu sorpíláta í dreifbýli en þéttbýli eigi að hafa þýðingu við mat á kostnaði við verkið þar sem undirmatið hafi falið í sér heildarmat á afköstum við alla sorphirðuna en ætla megi að meiri afköst í þéttbýli, þar sem stærsti hluti sorphirðunnar fari fram, vegi upp á móti minni afköstum í dreifbýli. Horfa verði á heildarmyndina.

58 Af hálfu stefnda er sérstaklega bent á að fyrir liggi að yfirmatsmenn hafi í viðbótarmatinu ekki tekið mið af sorphirðu í svokallaðri búgarðabyggð á milli Selfoss og Eyrarbakka en um talsvert dreifbýli sé þar að ræða. Þá er bent á að yfirmatsmenn hafi ekki frekar en undirmatsmaður tekið, við mat á kostnaði við rekstur söfnunarbifreiðar, tillit til þess viðbótaraksturs sem hljótist af söfnun sorps í dreifbýli en yfirmatsmenn hafi talið að um væri að ræða 30 ferðir á ári sem hver væri 124 km.

59 Af hálfu stefnda er jafnframt byggt á því að kröfugerð áfrýjanda miði við mun hærri framlegð en dæmi séu um að fallist hafi verið á í dómaframkvæmd. Þannig samsvari kröfugerðin rúmlega 33% framlegð af verkinu fyrir árið 2012 miðað við niðurstöðu yfirmats um tekjur af því.

60 Málsaðilar eru sammála um að verulegum erfiðleikum sé háð að meta nákvæmlega tjón sem felst í tapaðri framlegð Gámaþjónustunnar hf. af verki því sem fyrirtækið fór á mis við. Sú aðferðafræði sem áfrýjandi hefur beitt til að freista þess að sýna fram á tjón sitt hefur fengið nokkra viðurkenningu í dómaframkvæmd, sbr. áðurnefndan dóm Hæstaréttar 20. september 2012 í máli nr. 416/2011. Þessi aðferðafræði gengur í aðalatriðum út á að afla mats á verklaunum og verkkostnaði á samningstíma og þar með framlegð af verki.

61 Undirmatsmanni í máli þessu falið að staðreyna að verklaun hefðu fallið til með þeim hætti sem áfrýjandi hefur miðað við, hvort kostnaður sem Gámaþjónustan hf. hafði sjálf áætlað við verkið væri raunhæfur og eðlilegur og þar með hvort sá hagnaður sem félagið hefði áætlað af verkinu væri raunhæfur og eðlilegur. Þrátt fyrir þessa framsetningu matsspurninga verður að gera þá kröfu til matsmanns að hann meti alla matsþætti sjálfstætt og að unnt sé að staðreyna fyrir dómi allar þær forsendur sem gengið er út frá í matsgerðinni. Ljóst er af undirmatsgerð, sem lögð hefur verið fram í máli þessu, og framburði undirmatsmanns fyrir héraðsdómi að hann hefur við gerð matsins stuðst við gögn og upplýsingar frá Gámaþjónustunni hf. sem hann virðist síðan með ýmsu móti og eftir bestu getu hafa reynt að ganga úr skugga um hvort gæfu raunhæfa og eðlilega mynd af kostnaði við verkið.

62 Af undirmatsgerð verður hins vegar ráðið að matsmaður hafi ekki framkvæmt sjálfstæða mælingu á akstursvegalengdum við sorphirðuna. Þá virðist undirmatsmaður ekki hafa metið afköst við sorphirðuna sjálfstætt heldur stuðst við upplýsingar frá Gámaþjónustunni hf. um ætluð afköst við sorphirðu í öðrum sveitarfélögum án þess að bera nákvæmlega saman staðhætti. Þá virðist undirmatsmaður ekki hafa metið kostnað við þætti sem ekki komu fram í kostnaðaráætlun Gámaþjónustunnar hf. Sem dæmi má nefna kostnað við að bjóða íbúum Árborgar, á athafnasvæði félagsins innan sveitarfélagsins, endurgjaldslaust upp á fullunna moltu sem næmi 10% af innvegnu magni hvers árs en kveðið var á um þessa skyldu í útboðsskilmálum. Gámaþjónustan hf. og undirmatsmaður virðast ekki hafa gert ráð fyrir neinum kostnaði við athafnasvæði í Sveitarfélaginu Árborg. Sama máli gegnir um kostnað við reglulega verkfundi sem mælt var fyrir um í útboðsgögnum. Þá virðist undirmatsmaður heldur ekki hafa gert ráð fyrir neinum óvissum kostnaði svo sem vegna bifreiða og launakostnaðar við verkið.

63 Þá er enn fremur sá meginannmarki á undirmatsgerðinni að ekkert af þeim gögnum og grunnupplýsingum sem hún var reist á liggur fyrir í málinu og því verða forsendur hennar aðeins að litlu leyti staðreyndar.

64 Fallist er á þær forsendur hins áfrýjaða dóms að með yfirmatsgerð hafi ekki verið bætt úr þeim annmörkum sem voru samkvæmt framansögðu á undirmatsgerðinni, enda tókst yfirmatsmönnum hvorki við vinnslu yfirmatsgerðar né viðbótarmatsgerðar að afla sér aðgangs að þeim gögnum sem undirmatsmaður virðist hafa byggt á. Yfirmatsmenn voru þannig ekki í aðstöðu til að endurskoða forsendur undirmatsmanns og fól yfirmatið lítið meira í sér en staðfestingu á því að útreikningar hans væru réttir. Þótt yfirmatsmenn teldu sig ekki hafa forsendur til að hrófla við fyrra mati sínu í viðbótarmatsgerðinni nema að litlum hluta staðfestir margt það sem fram kemur í henni ýmsa þá annmarka sem héraðsdómur taldi á kostnaðarmati í undirmatsgerð og þar af leiðandi í yfirmatsgerð.

65 Samkvæmt öllu framangreindu verður fallist á með stefnda að þær matsgerðir sem lagðar hafa verið fram í málinu verði ekki alfarið lagðar til grundvallar niðurstöðu um umfang tjóns áfrýjanda.

66 Þrátt fyrir þá annmarka sem samkvæmt framansögðu eru á framlögðum matsgerðum þykja þær leiða fullnægjandi líkum að því að tekjur áfrýjanda af verkinu hefðu orðið mun hærri en kostnaður hans af því og hann hafi því orðið af talsverðri framlegð vegna hinnar bótaskyldu háttsemi stefnda.

67 Dómurinn telur stefnda hafa sýnt nægilega fram á að í kostnaðaráætlun áfrýjanda sjálfs, sem og í undir og yfirmatsgerð, hafi kostnaður við akstur verið nokkuð vanmetinn, afköst við sorphirðu nokkuð ofmetin og kostnaður við hana þar með vanmetinn, ýmsum smærri kostnaðarþáttum verið sleppt og að við kostnaðarmatið hafi ekki verið tekið nægilegt tillit til óvissuþátta með þeim afleiðingum að matsmenn hafi vanmetið heildarkostnað við verkið.

68 Sem fyrr segir er miklum erfiðleikum undirorpið að sýna með nákvæmni fram á tjón vegna tapaðs hagnaðar af verki sem um ræðir í máli þessu. Þar sem sýnt hefur verið fram á bótaskylda háttsemi stefnda og með framlögðum matsgerðum leiddar sterkar líkur að því að tjón hafi hlotist af henni þykir nægilegur grundvöllur til að dæma áfrýjanda bætur að álitum úr hendi stefnda.

69 Með hliðsjón af öllu framansögðu verður við áætlun á töpuðum hagnaði Gámaþjónustunnar hf. tekið mið af því að verðbættur verkkostnaður hafi verið sá sem yfirmatsmenn mátu í viðbótarmati, eða 40.775.549 krónur, að viðbættum 10% til að mæta vanmetnum og óvissum kostnaði, eða samtals 44.853.104 krónur. Samkvæmt niðurstöðum matsmanna sem ekki eru umdeildar hefðu verðbætt verklaun numið 56.651.948 krónum og sé tapaður hagnaður því 11.798.844 krónur.

70 Fyrir liggur að stefndi greiddi Gámaþjónustunni hf. 400.000 krónur 10. ágúst 2012 vegna þátttöku félagsins í umræddu útboði. Af bréfi lögmanns stefnda sama dag til lögmanns Gámaþjónustunnar hf. verður ráðið að stefndi hafi litið á greiðsluna sem eins konar vangildisbætur. Rétt er að sú fjárhæð komi til lækkunar dæmdum skaðabótum í máli þessu. Samkvæmt því verður stefndi dæmdur til að greiða áfrýjanda skaðabætur að fjárhæð 11.398.844 krónur.

71 Þar sem bætur í málinu eru dæmdar að álitum, að teknu tilliti til yfirmatsgerðar sem lögð var fram í málinu undir rekstri þess í héraði og viðbótarmatsgerðar yfirmatsmanna sem lögð var fram fyrir Landsrétti, dæmast dráttarvextir ekki frá fyrri tíma en þegar málið var höfðað, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001.

72 Með hliðsjón af úrslitum málsins þykir rétt að stefndi greiði áfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti. Með vísan til þess að áfrýjandi hefur greitt kostnað við undirmatsgerð og viðbótarmatsgerð yfirmatsmanna en stefndi greitt kostnað við yfirmatsgerð og að allra þessara matsgerða hefur verið aflað vegna þess máls og annars máls milli sömu aðila sem rekið hefur verið samhliða þessu máli, þykir málskostnaður hæfilega ákveðinn eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Stefndi, Sveitarfélagið Árborg, greiði áfrýjanda, EKO eignum ehf., 11.398.844 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 15. maí 2013 til greiðsludags.

Stefndi greiði áfrýjanda samtals 5.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.