173/2019

Útdráttur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu A um að börn hans og B yrðu tekin úr umráðum B og fengin honum með beinni aðfarargerð. Í úrskurði Landsréttar þótti ljóst að B hefði flutt börnin til Íslands með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995, en B bar því við að 2. og 3. töluliðir 12. gr. sömu laga stæðu því í vegi að krafa A yrði tekin til greina. Í niðurstöðu Landsréttar var m.a. rakið að framangreind ákvæði 12. gr. laganna yrði að meta í ljósi þess markmiðs Haagsamningsins, sem ákvæðin byggðust á, að stuðla að því að barn, sem foreldri næmi brott frá búseturíki og flytti með sér til annars lands, yrði fært til baka til búseturíkisins í því skyni að leyst yrði eftir lögum þess ríkis úr ágreiningi um forsjá barnsins og þannig komið í veg fyrir að foreldri tæki á ólögmætan hátt umráð barns í eigin hendur með búferlaflutningi milli landa. Ætti foreldri, sem sæta þyrfti aðfarargerð, þess ávallt kost að varna því að gerðin færi fram með því að fara með barnið til ríkisins sem það hefði verið numið brott frá, en eftir réttarreglum þess ríkis yrði að tryggja velferð þess og öryggi þar til leyst hefði verið á lögmætan hátt úr ágreiningi um forsjá. Þá var það mat réttarins við skilyrði 2. og 3. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 væru ekki fyrir uppfyllt í málinu. Var krafa A um heimild til aðfarargerðar tekin til greina, en sú heimild var þó háð því að B hefði ekki innan tveggja mánaða frá uppsögu dómsins sjálf farið með börnin til búseturíkis þeirra eða á annan hátt stuðlað að för þeirra þangað.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir I-kvk-nf E-kvk-nf, K-kvk-nf S-kvk-nf og O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 6. mars 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 20. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 20. febrúar 2019 í málinu nr. A[…]/2018, þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um að fá syni málsaðila tekna með beinni aðfarargerð úr umráðum varnaraðila og afhenta sér eða öðrum aðila sem hann setur í sinn stað. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

2 Sóknaraðili krefst þess að fyrrgreind krafa verði tekin til greina. Þá krefst hann málskostnaðar eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál.

3 Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur auk kærumálskostnaðar.

Niðurstaða

4 Í máli þessu krefst sóknaraðili þess að synir málsaðila, sem fæddir eru árin […] og […], verði teknir með beinni aðfarargerð úr umráðum varnaraðila og afhentir sér eða öðrum aðila sem hann setur í sinn stað. Því til stuðnings vísar hann til ákvæða laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl., og samnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, svokallaðs Haagsamnings, en bæði Ísland og Svíþjóð hafa fullgilt hann.

5 Málsaðilar skildu árið […] og fóru eftir það sameiginlega með forsjá sona sinna. Hafa þau öll verið búsett í […] þar til í […] 2018 er varnaraðili flutti með drengina til Íslands án samþykkis sóknaraðila. Sóknaraðili hefur krafist þess fyrir […] dómstólum að fá forsjá drengjanna. Með úrskurði 13. nóvember 2018 var honum dæmd forsjá þeirra til bráðabirgða þar til niðurstaða fengist í forsjármálið.

6 Með vísan til framangreinds telst varnaraðili halda börnum málsaðila hér á landi með ólögmætum hætti fyrir sóknaraðila í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995.

7 Varnaraðili ber fyrir sig að atvik sem eigi undir 2. og 3. tölulið 12. gr. laganna standi þrátt fyrir það í vegi fyrir því að krafa sóknaraðila verði tekin til greina en samkvæmt framangreindum lagaákvæðum er heimilt að synja um afhendingu barns ef alvarleg hætta er á að afhending muni skaða barnið eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu eða ef barnið er andvígt afhendingu og hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess.

8

Þegar mat er lagt á þessar varnir verður að gæta að því að við meðferð máls sem rekið er á grundvelli IV. kafla laga nr. 160/1995 koma ekki til sjálfstæðrar skoðunar atriði sem vægi geta haft við úrlausn ágreinings um forsjá barns, enda snýr mál sem þetta ekki að slíku álitaefni. Ber að líta til þess að það er meðal annars markmið Haagsamningsins, sem fyrrnefndur kafli laga nr. 160/1995 varðar, að stuðla að því að barn sem foreldri nemur brott frá búseturíki og flytur með sér til annars lands verði fært til baka til búseturíkisins í því skyni að leyst verði úr ágreiningi um forsjá þess eftir lögum þess ríkis og þannig komið í veg fyrir að foreldri taki á ólögmætan hátt umráð þess í eigin hendur með búferlaflutningum milli landa .

9 Í ljósi framangreinds verður við beitingu 3. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 ekki talið nægja að barnið segist fremur vilja vera hjá því foreldri sem flutti það á brott en hjá því sem eftir sat. Mun brýnni og sértækari ástæður þurfa að liggja til grundvallar því að synja um afhendingu barns sem brottnumið hefur verið með ólögmætum hætti.

10

Þá er í skýringum með ákvæði því sem varð að 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 tekið fram að meta skuli hlutlægt hvort hætta sé á að afhending muni skaða barn andlega eða líkamlega og að mikið þurfi til að koma svo unnt sé að beita ákvæðinu.

Verður ákvæðinu því einungis beitt þegar aðstæður í búsetu landinu eru mjög alvarlegar, hafa verið sannaðar og ekki er með neinum úrræðum hægt að koma í veg fyrir að barnið líði fyrir þær þegar þangað er komið .

11

Loks verða varnir varnaraðila metnar í ljósi þess að samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar á foreldri sem sæta verður aðfarargerð eftir IV. kafla laga nr. 160/1995 þess ávallt kost að varna því að gerðin fari fram með því að fara með barninu til ríkisins sem það var numið brott frá. Þegar barn er þangað komið á ný, hvort sem foreldri fylgir því eða ekki, verður að tryggja velferð þess og öryggi eftir réttarreglum viðkomandi ríkis þar til leyst hefur verið á lögmætan hátt úr ágreiningi um forsjá barnsins.

12 Samkvæmt gögnum málsins leitaði varnaraðili til félagsþjónustunnar í […] 10. júlí 2018 vegna gruns um að sóknaraðili hefði beitt yngri son málsaðila kynferðislegu ofbeldi. Málið var kært til lögreglu og var rætt við báða drengina í barnahúsi í […] 17. sama mánaðar. Í þeim viðtölum greindi hvorugur þeirra frá misnotkun eða ofbeldi í sinn garð eða bróður síns. Eldri drengurinn greindi aftur á móti svo frá að varnaraðili hefði sagt sér að sóknaraðili hefði gert yngri drengnum „eitthvað heimskulegt“ en að hann hefði orðið hissa að heyra það. Þá kvaðst hann sakna sóknaraðila. Lögreglurannsókn var í kjölfarið felld niður. Í greiningu félagsþjónustunnar á málinu kom meðal annars fram að ekkert hefði komið fram sem styrkti grun um misnotkun en að málinu væri lokað þar sem varnaraðili hefði flutt til Íslands.

13 Varnaraðili fór sem fyrr segir með drengina til Íslands í […] 2018. Eldri drengurinn greindi frá harðræði sóknaraðila í sinn garð í viðtali við F, félagsráðgjafa hjá […], 30. október 2018. Þá kvað hann yngri drenginn hafa sleikt sóknaraðila um allan líkamann. Hann sagðist jafnframt vilja búa áfram á Íslandi en kvaðst þó stundum sakna sóknaraðila. F ræddi einnig við yngri drenginn 2. nóvember sama ár án þess að fram kæmi frásögn af harðræði eða kynferðislegu ofbeldi. Máli drengjanna var vísað til lögreglu með bréfi F 5. sama mánaðar. Skýrsla var tekin af þeim báðum í Barnahúsi 21. desember 2018. Yngri drengurinn greindi ekki frá ofbeldi eða misnotkun. Eldri drengurinn var spurður hvort hann vissi af hverju hann væri í viðtali í Barnahúsi og svaraði því til að það væri svo hann gæti búið á Íslandi. Þá greindi hann svo frá að varnaraðili hefði heyrt frá yngri drengnum að sóknaraðili hefði gert „eitthvað skrýtið“ við hann. Jafnframt greindi hann frá því að sóknaraðili hefði sagt við sig vonda hluti, ýtt sér, lamið og sparkað í sig, en þó ekki fast. Í bréfi […] 6. desember 2018 kemur enn fremur fram að eldri drengurinn hafi tjáð sig um það í skólanum að sóknaraðili væri vondur við sig og að hann vildi ekki fara til hans í […]. Í bréfi F félagsráðgjafa 22. janúar 2019 kemur fram að hún hafi hitt drengina í alls þrjú skipti. Eldri drengurinn hafi tjáð sér að sóknaraðili hafi komið illa fram við sig, slegið til sín og talað ljótt til sín. Þá var eftir honum haft að hann yrði mjög leiður ef hann þyrfti að búa hjá sóknaraðila. Yngri drengurinn sagðist aftur á móti frekar vilja búa hjá sóknaraðila en varnaraðila.

14

Í samræmi við 17. gr. laga nr. 160/1995 ræddi dómari ásamt sálfræðingi við eldri drenginn fyrir aðalmeðferð málsins í héraði . Þar kom fram sú afstaða drengsins að hann vildi búa á Íslandi hjá móður sinni og vildi alls ekki fara til […] til föður síns.

15 Eldri drengurinn hefur þannig hér á landi greint frá harðræði í sinn garð af hálfu sóknaraðila og jafnframt með skýrum hætti gefið til kynna þá ósk sína að búa frekar hjá varnaraðila á Íslandi en hjá sóknaraðila í […]. Þrátt fyrir það verður ekki talið að svo brýnar ástæður séu komnar fram í máli þessu að þær vegi þyngra en það markmið Haagsamningsins að vernda börn í aðildarríkjum samningsins gegn ólögmætu brottnámi og þar með stuðla að því að foreldrar leysi úr forsjármáli á þeim stað þar sem barn var búsett fyrir brottflutning. Þá er einnig til þess að líta að engin ástæða er til að efast um að velferð og öryggi drengjanna verði tryggt eftir […] réttarreglum þar til leyst hefur verið á lögmætan hátt úr ágreiningi um forsjá drengjanna.

16 Samkvæmt öllu framangreindu verður fallist á kröfu sóknaraðila um að honum sé heimilt að fá syni málsaðila tekna úr umráðum varnaraðila og afhenta sér með innsetningargerð, sem fara má fram að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa úrskurðar, hafi varnaraðili ekki áður farið með börnin til […].

17 Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað verða staðfest.

18

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður en u m gjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Landsrétti fer samkvæmt því sem í úrskurðarorði greinir.

Úrskurðarorð:

Sóknaraðila, A, er heimilt að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa úrskurðar að fá drengina C og D tekna úr umráðum varnaraðila, B, og afhenta sér með beinni aðfarargerð, hafi varnaraðili ekki áður fært þá til […].

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður sóknaraðila fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar á meðal málflutningsþóknun lögmanns hans, 650.000 krónur.