751/2022

Útdráttur

Sakarefni málsins varðaði það álitaefni hvort fjölskyldunefnd B hefði á grundvelli 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, sbr. 1. mgr. 28. gr. sömu laga, verið heimilt að taka ákvörðun um tímabundna vistun tveggja barna A á heimili föður þeirra. Kvað fjölskyldunefnd B upp úrskurði 19. september 2022 um vistun barnanna hjá föður þeirra til 5. nóvember 2022 en við meðferð málsins fyrir héraðsdómi krafðist fjölskyldunefnd B þess á grundvelli 1. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga að tíminn yrði framlengdur um átta mánuði frá úrskurði héraðsdóms. Var síðastnefnd krafa gerð með stoð í 2. mgr. 62. gr. sömu laga og sett fram í greinargerð fjölskyldunefndar B til héraðsdóms sem lögð var fram 28. október 2022. Tíu dögum fyrr eða 18. október sama ár hafði A hins vegar krafist þess fyrir héraðsdómi að börnin yrðu afhent sér á grundvelli 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o. fl. Var það mál rekið samhliða fyrir héraðsdómi í aðskildu máli. Í úrskurði Landsréttar var rakið að ákvörðun nefndarinnar um áframhaldandi vistun barnanna hjá föður, eftir að beiðni fjölskyldunefndar B um afhendingu þeirra á grundvelli Haagsamningsins kom fram, hefði stangast á við 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995 og þar með skort lagastoð. Var kröfunni því hafnað.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir A-kk-nf E. J-kk-nf, J-kk-nf H-kk-nf og K-kvk-nf S-kvk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 29. nóvember 2022. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 20. desember sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. nóvember 2022 í málinu nr. U- [...]/2022 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að börn sóknaraðila skyldu vistuð á heimili föður til 15. júlí 2023.

Kæruheimild er í 1. mgr. 64. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

2

Sóknaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá dómi. Til vara krefst hún þess að kröfu varnaraðila um að stúlkan, C, og drengurinn, D, skuli vistuð á heimili föður verði hafnað. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

3

Varnaraðili krefst þess að kröfum sóknaraðila verði hafnað og að hinn kærði úrskurður verði staðfestur.

4

Samkvæmt gögnum sem lögmaður varnaraðila hefur lagt fram nýtur B undanþágu frá 1. mgr. 11. gr. barnaverndarlaga, sbr. 3. mgr. sömu lagagreinar. Af gildistöku laga nr. 107/2021 um breytingar á barnaverndarlögum leiðir að barnaverndarþjónusta B telst vera réttur varnaraðili máls þessa, sbr. og 1. mgr. II. ákvæðis laganna til bráðabirgða, sbr. 1. gr. laga nr. 20/2022 um breytingar á sömu lögum.

Málsatvik

5

Svo sem rakið er í hinum kærða úrskurði varðar sakarefni málsins það álitaefni hvort varnaraðila hafi á grundvelli 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga, sbr. 1. mgr. 28. gr. sömu laga, verið heimilt að taka ákvörðun um tímabundna vistun tveggja barna sóknaraðila á heimili föður þeirra. Kvað varnaraðili upp úrskurði 19. september 2022 um vistun barnanna hjá föður þeirra til 5. nóvember 2022 en við meðferð málsins fyrir héraðsdómi krafðist varnaraðili þess á grundvelli 1. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga að tíminn yrði framlengdur um átta mánuði frá úrskurði héraðsdóms. Var síðastnefnd krafa gerð með stoð í 2. mgr. 62. gr. sömu laga og sett fram í greinargerð varnaraðila til héraðsdóms sem var lögð þar fram 28. október 2022. Tíu dögum fyrr eða 18. október sama ár hafði sóknaraðili hins vegar krafist þess fyrir héraðsdómi að börnin yrðu afhent sér á grundvelli 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brotnuminna barna o. fl. Var það mál rekið samhliða fyrir héraðsdómi í aðskildu máli.

6

Svo sem nánar er rakið í hinum kærða úrskurði liggur fyrir að sóknaraðili er [...] ríkisborgari og eiga börnin lögheimili hjá henni í [...]. Þá liggur fyrir að sóknaraðili fer með forsjá beggja barnanna samkvæmt dómi dómstóls [...] frá 13. janúar 2022.

Faðir barnanna er íslenskur ríkisborgari með lögheimili í B og nýtur umgengnisréttar við börnin. Börnin munu hafa komið hingað til lands 5. ágúst 2022 til að umgangast föður sinn en þau áttu að snúa aftur til sóknaraðila 5. september sama ár. Ekki kom til þess þar sem fjölskyldusvið varnaraðila tók þann dag ákvarðanir á grundvelli 31. gr. barnaverndarlaga um að börnin skyldu vera áfram hjá föður sínum í allt að tvo mánuði eða til 5. nóvember 2022, sbr. a-lið 1. mgr. 27. gr. laganna. Þóttu þær ákvarðanir nauðsynlegar til að tryggja hagsmuni barnanna. Voru þessar ákvarðanir fjölskyldusviðs staðfestar með fyrrgreindum úrskurðum varnaraðila 19. september 2022.

7

Með hinum kærða úrskurði 15. nóvember 2022 var fallist á kröfu varnaraðila um að börnin yrðu vistuð á heimili föður þeirra í átta mánuði eða til 15. júlí 2023.

8

Með úrskurði héraðsdóms 9. desember 2022, í máli sóknaraðila um afhendingu barnanna á grundvelli 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995, var fallist á kröfu hennar um þau yrðu með beinni aðfarargerð tekin úr umráðum föður þeirra að liðnum 15 dögum frá uppkvaðningu úrskurðarins, hafi þeim ekki áður verið komið til hennar. Í úrskurðinum var kveðið á um að málskot frestaði aðför, sbr. 3. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför. Með kæru 21. desember 2022 var úrskurðinum skotið til Landsréttar og sætir nú meðferð þar sem mál nr. 813/2022.

Niðurstaða

9

Krafa sóknaraðila um frávísun málsins byggist á því að af 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995 leiði að varnaraðila hafi verið óheimilt að krefjast þess að börn hennar yrðu vistuð áfram tímabundið hjá föður þeirra í kjölfar þess að hún gerði kröfu um afhendingu þeirra á grundvelli Haagsamningsins, sbr. 1. mgr. 11. gr. sömu laga. Beri því að vísa málinu frá dómi en til vara er þess krafist að kröfunni verði hafnað af sömu ástæðu.

10

Lög nr. 160/1995 voru meðal annars sett til að Ísland gæti fullnægt þjóðréttarlegum skuldbindingum sínum samkvæmt samningi um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980, en íslenska ríkið fullgilti þann samning á árinu 1996. Samkvæmt 1. gr. samningsins er markmið hans að tryggja að börnum sem eru flutt með ólögmætum hætti til samningsríkis, eða haldið þar á ólögmætan hátt, sé skilað sem fyrst og að sjá til þess að forsjárréttur og umgengnisréttur samkvæmt lögum eins samningsríkis sé í raun virtur í öðrum samningsríkjum.

11

Svo sem fyrr er rakið krafðist sóknaraðili afhendingar barnanna 18. október 2022 eða tíu dögum áður en varnaraðili gerði kröfu um átta mánaða framlengingu á vistun barnanna hjá föður þeirra. Var krafa hennar reist á 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 þar sem segir að barn sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt, skuli samkvæmt beiðni afhent þeim sem rétt hefur til þess, ef barnið var búsett í ríki sem er aðili að Haagsamningnum rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst. Fyrir liggur að [...] á aðild að Haagsamningnum. Í athugasemdum með síðastnefndu ákvæði í frumvarpi sem varð að lögum nr. 160/1995 segir meðal annars að markmið Haagsamningsins sé að vernda börn gegn því að vera numin á brott úr sínu venjulega umhverfi og að meginreglan samkvæmt samningnum sésú að samningsríki sé skylt að stuðla að því að barni, sem hefur verið flutt eða er haldið á ólögmætan hátt, sé sem fyrst skilað aftur.

12

Samkvæmt 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995 skal ekki taka ákvörðun hér á landi um forsjá eða fóstur barns fyrr en endanleg ákvörðun hefur verið tekin um beiðni um afhendingu barns samkvæmt Haagsamningnum. Í lögskýringargögnum með síðastnefndu ákvæði kemur meðal annars fram að ákvæðið byggi á 16. gr.

Haagsamningsins. Segir þar að líta skuli svo á að beiðni um afhendingu komi í veg fyrir að hægt sé að taka „nokkra ákvörðun“ hér á landi „varðandi“ forsjá eða fóstur barns fyrr en tekin hefur verið ákvörðun um beiðnina og eigi það líka við um „bráðabirgðaákvarðanir“. Sé þörf á sérstökum bráðabirgðaráðstöfunum til að tryggja hagsmuni barns sé unnt að taka „ákvörðun um vistun“ á grundvelli 18. gr. laganna. Þá segir þar að ekki skipti máli hvort mál hafi hafist hér á landi áður eða eftir að beiðni um afhendingu barns er lögð fram.

13

Ákvörðun varnaraðila um að gera kröfu um það fyrir héraðsdómi að vista börnin í átta mánuði frá og með þeim degi sem úrskurður var kveðinn upp byggðist sem fyrr segir á 1. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga, sbr. 27. gr. sömu laga. Í lögskýringargögnum með því ákvæði kemur meðal annars fram að slík ákvörðun feli í sér að „foreldrar séu sviptir rétti til að ráðstafa persónulegum högum barna sinna um lengri tíma“. Segir þar jafnframt að miða beri við að foreldrar haldi lögráðum yfir barni sínu „að öðru leyti“ og beri aðrar skyldur gagnvart því, svo sem framfærsluskyldu. Þá segir þar að ákvörðun um vistun feli ekki í sér eiginlega forsjársviptingu eða sviptingu lögráða yfir barni „að öllu leyti“.

14

Um inntak forsjár samkvæmt barnaverndarlögum fer samkvæmt barnalögum nr. 76/2003, sbr. 3. mgr. 3. gr. barnaverndarlaga. Samkvæmt fyrri málslið 5. mgr. 28. gr. barnalaga felur forsjá meðal annars í sér rétt og skyldu fyrir foreldri til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetustað þess. Í 5. gr. Haagsamningsins, sem gildir í samskiptum Íslands við ríki sem eru aðilar að samningnum, segir meðal annars að „forsjárréttur“ feli í sér rétt sem varðar umönnun barnsins sjálfs og sérstaklega „rétt til að taka ákvörðun um búsetu þess“. Ótvírætt er að fyrrgreind ákvörðun varnaraðila um að krefjast framlengingar á vistun barnanna í átta mánuði frá úrskurði héraðsdóms fól í sér skerðingu á þessum hluta forsjárréttar sóknaraðila, enda verður að líta svo á að í rétti til að taka ákvörðun um búsetu barns felist óhjákvæmilega jafnframt réttur til að taka ákvörðun um dvalarstað þess.

15

Samkvæmt framangreindum lögskýringargögnum og að teknu tilliti til markmiðs Haagsamningsins svo sem því er lýst hér að framan ber að skýra 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995 svo að eftir að krafa kemur fram um afhendingu barns á grundvelli Haagsamningsins sé óheimilt að taka ákvörðun á grundvelli barnaverndarlaga sem skerðir lögbundinn rétt forsjárforeldris til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetu- eða dvalarstað þess. Um síðastnefnt er til þess að líta að sé þörf á bráðabirgðaráðstöfun um vistun barns þar til endanleg niðurstaða liggur fyrir um afhendingu barns ber við meðferð slíks máls að setja fram kröfu þar að lútandi á grundvelli 1. mgr. 18. gr. laga nr. 160/1995. Verður mál um tímabundna vistun barns á grundvelli fyrrgreindra ákvæða barnaverndarlaga ekki rekið samhliða slíku máli en auk þess er í þessu samhengi til þess að líta að í lögum nr. 160/1995 er að finna sérákvæði um hvenær heimilt sé að synja um afhendingu barns vegna hagsmuna þess, sbr. 12. gr. laganna. Við meðferð slíks máls nýtur barn sem endranær verndar 1. mgr. 71. gr. og 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013 og 2. mgr. 1. gr. barnalaga. Komi fram krafa um tímabundna vistun barns í máli sem rekið er samkvæmt 1 ögum nr. 160/1995 á grundvelli 1. mgr. 18. gr. þeirra laga kæmi til skoðunar hvort skilyrði væru til slíkrar vistunar en í lögskýringargögnum með síðastnefndri lagagrein kemur meðal annars fram að „ríkar ástæður þurfi að vera fyrir hendi“ og að slíkt skuli „einungis gert þegar hagsmunir barnsins mæli eindregið með því“. Segir þar jafnframt að ástæða sé til að fara „varlega í að úrskurða að aðili, sem hefur á ólögmætan hátt komið með barn hingað til lands eða heldur því ólöglega, skuli hafa rétt til að hafa barnið hjá sér“. Er hér að hluta til um annars konar skilyrði að ræða en gilda um vistun barns samkvæmt 27. og 28. gr. barnaverndarlaga. Sé orðið við kröfu um tímabundna vistun barns samkvæmt 1. mgr. 18. gr. laga nr. 160/1995 gildir sú ráðstöfun auk þess einungis þar til mál um afhendingu barns hefur verið til lykta leitt, sbr. annar málsliður 1. mgr. 18. gr. laganna.

16

Af framangreindu leiðir óhjákvæmilega að ákvörðun varnaraðila samkvæmt 1. mgr. 28. gr. barnaverndarlaga um að gera kröfu um framlengingu á tímabundinni vistun barnanna hjá föður þeirra í átta mánuði, eftir að beiðni sóknaraðila 18. október 2022 um afhendingu þeirra á grundvelli Haagsamningsins kom fram, stangaðist á við 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995 og skorti þar með lagastoð. Þar sem um efnisannmarka er að ræða ber þegar af þeirri ástæðu að hafna kröfu varnaraðila en ekki vísa henni frá dómi svo sem sóknaraðili krefst aðallega.

17

Að teknu tilliti til kröfugerðar sóknaraðila hér fyrir dómi verður ákvæðum hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað ekki raskað.

18

Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðila kærumálskostnað eins og greinir í úrskurðarorði.

19

Um gjafsókn sóknaraðila fyrir Landsrétti fer eins og í úrskurðarorði greinir.

Úrskurðarorð :

Kröfu varnaraðila, barnaverndarþjónustu B, um að C og D skuli vistuð á heimili föður þeirra, er hafnað.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað í héraði og gjafsóknarkostnað skulu standa óröskuð.

Varnaraðili greiði 1.000.000 króna í kærumálskostnað sem rennur í ríkissjóð.

Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila, A, fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, H-kk-ef K-x-x Þ-kk-ef, 1.000.000 króna.