773/2018

Útdráttur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem leyst var úr kröfum B um forsjá og lögheimili sonar hans og A til bráðabirgða. Í hinum kærða úrskurði hafði verið látið hjá líða að taka rökstudda afstöðu til kröfu B um meðlag til bráðabirgða. Í ljósi þess annmarka var óhjákvæmilegt að ómerkja úrskurðinn og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir I-kvk-nf E-kvk-nf, J-kk-nf F-kk-nf og O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 8. október 2018, en kærumálsgögn bárust réttinum 22. október sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Norðurlands eystra 25. september 2018 í málinu nr. E[…]/2018 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að lögheimili sonar aðila, C, verði hjá honum til bráðabirgða meðan forsjármál aðila er rekið fyrir dómstólum og kveðið á um umgengni sóknaraðila við drenginn fyrstu þrjár helgar í hverjum mánuði frá fimmtudegi eftir skóla til mánudagsmorguns. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

2 Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

3 Varnaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði staðfestur að öðru leyti en því að umgengni drengsins við sóknaraðila verði ákveðin frá föstudegi til sunnudags og bundin því skilyrði að sóknaraðili „sýni fram á edrúmennsku sína“. Þá krefst hann kærumálskostnaðar. Niðurstaða

4 Í hinum kærða úrskurði var til úrlausnar krafa varnaraðila sem hann hafði uppi í stefnu í forsjármáli aðila um að,,úrskurðað verði til bráðabirgða um forsjá og lögheimili [varnaraðila] yfir barninu og meðlag með barninu frá 1. september 2016. Til vara krefst hann þess að forsjá barnsins verði áfram sameiginleg, en lögheimili hjá honum“. Í úrskurðinum var krafa varnaraðila umorðuð og henni lýst á þann hátt að varnaraðili krefðist þess að honum yrði,,falin forsjá sonar síns […] til bráðabirgða meðan málið yrði rekið en til vara að lögheimili barnsins yrði hjá honum en forsjá áfram sameiginleg.“ Í forsendum hins kærða úrskurðar kemur fram að þessar kröfur séu einar til meðferðar í úrskurðinum, en í engu er vikið að því hvort fallið hafi verið frá kröfu um meðlag með barni aðila til bráðabirgða frá 1. september 2016, sem höfð var uppi í stefnu.

5 Samkvæmt 38. gr. barnalaga eru mál vegna forsjár barna rekin eftir almennum reglum um meðferð einkamála, nema að því leyti sem mælt er fyrir um á annan veg í barnalögum.

6 Af endurritum þinghalda málsins verður ekki með skýrum hætti ráðið að varnaraðili hafi fallið frá kröfu sinni um meðlag til bráðabirgða með barni aðila frá 1. september 2016, enda segir í þeim kafla úrskurðarins þar sem gerð er grein fyrir kröfum og málsástæðum varnaraðila að hann krefjist greiðslu meðlags til bráðabirgða. Með sama hætti er greint frá því að sóknaraðili hafni kröfu varnaraðila þess efnis. Með hinum kærða úrskurði var leyst úr kröfum varnaraðila um forsjá og lögheimili til bráðabirgða, auk þess sem þar var kveðið á um umgengni til bráðabirgða, en látið hjá líða að taka rökstudda afstöðu til kröfu varnaraðila um meðlag til bráðabirgða, eins og skylt var samkvæmt f. lið 1. mgr. 114. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þegar af þeirri ástæðu verður ekki hjá því komist að ómerkja hinn kærða úrskurð og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar þess.

7 Það athugist að samkvæmt dómi Hæstaréttar 30. apríl 2015 í máli nr. 283/2015 var því slegið föstu að sáttavottorð vegna ágreinings um önnur atriði en forsjá barns uppfyllti ekki kröfur um sáttameðferð samkvæmt 33. gr. a barnalaga í forsjármáli. Fyrir liggur í máli þessu úrskurður héraðsdóms með gagnstæðri niðurstöðu, en sóknaraðili krafðist þess að málinu yrði vísað frá dómi á þeim grundvelli að skilyrði 33. gr. a barnalaga um sáttameðferð væru ekki uppfyllt þar sem sáttameðferð hjá sýslumanni hefði aðeins lotið að breytingu á lögheimili og sóknaraðila fyrst verið kunnugt um kröfu varnaraðila um breytta forsjá við birtingu stefnu í málinu. Verður ekki annað ráðið af vottorði sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu 5. mars 2018 um sáttameðferð að hún hafi aðeins lotið að deilum aðila um lögheimili barns aðila.

8 Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður. Sóknaraðili nýtur ekki gjafsóknar fyrir Landsrétti og verður því ekki ákveðinn gjafsóknarkostnaður, sbr. 5. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991.

Úrskurðarorð:

Hinn kærði úrskurður er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar.

Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.

Sératkvæði

J-kk-ef F-kk-ef

1 Ég er ósammála því sem meirihluti dómsins segir í töluliðum 5 og 6 og niðurstöðu hans.

2 Í stefnu krafðist varnaraðili þess að,,úrskurðað [yrði] til bráðabirgða um forsjá og lögheimili … og meðlag með barninu frá 1. september 2016. Til vara … að forsjá barnsins [yrði] áfram sameiginleg, en lögheimili hjá honum.“ Við málflutning um þennan þátt málsins var bókað í þingbók að varnaraðili gerði þær kröfur að honum yrði „falin forsjá barnsins og að lögheimili þess sé hjá honum til bráðabirgða“. Í hinum kærða úrskurði segir að varnaraðili krefjist þess að honum verði,,falin forsjá sonar síns … til bráðabirgða meðan málið yrði rekið en til vara að lögheimili barnsins yrði hjá honum en forsjá áfram sameiginleg.“ Síðar í forsendum úrskurðarins er gerð grein fyrir kröfum og málsástæðum aðila er varða meðlag. Í úrskurðarorði er mælt fyrir um forsjá og lögheimili til bráðabirgða, en ekki minnst á greiðslu meðlags. Hér er að sönnu nokkurt ósamræmi en miða verður við að bókun um kröfugerð aðila við munnlegan málflutning sé rétt. Því tel ég að héraðsdómari hafi tekið með rökstuddum hætti á öllum þeim kröfum sem hafðar voru uppi í þessum þætti málsins og er ósammála því að ómerkja beri úrskurðinn.