303/2019

Útdráttur

U ehf. seldi N slhf. byggingarrétt á lóðum við Holtsveg 812 og 1418 í Urriðaholti í Garðabæ. L ehf. tók síðar yfir réttindi N slhf. og keypti auk þess af U ehf. byggingarrétt á lóðinni Holtsvegi 26. U ehf. gerði verksamning við UG ehf. um jarðvinnu við umræddar lóðir. Jarðvinnan fór fram samkvæmt deiliskipulagi og graftarplani sem byggðist á því en þar var gert ráð fyrir að kjallari væri undir öllum hlutum húsanna. L ehf. höfðaði mál á hendur U ehf. og krafðist aðallega skaðabóta þar sem hann taldi að mistök hefðu verið gerð við jarðvinnuna þar sem alltof mikið magn jarðvegs hefði verið sprengt og grafið úr grunnstæðum húsanna sem þar átti að byggja. Í dómi Landsréttar kom fram að það hefði staðið N slhf. nær að koma á framfæri við U ehf. með skýrum hætti að umræddar lóðir tækju mið af því að kjallari væri ekki undir öllum hlutum húsanna, en U ehf. að hlutast til um að jarðvinnu yrði hagað með öðrum hætti en gert var. Var því talið að L ehf. hefði ekki sýnt fram á að U ehf. hefði brotið gegn samningsskyldum sínum gagnvart L ehf. við jarðvinnuna, eða hefði með yfirlýsingum sínum skapað sér ábyrgð á ætluðum mistökum með þeim hætti að L ehf. ætti rétt á skaðabótum, endurgreiðslu eða afslætti úr hendi U ehf. Var niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu U ehf. af öllum kröfum L ehf. í aðalsök því staðfest. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms var staðfest niðurstaða hans um sýknu L ehf. af kröfum U ehf. í gagnsök um dagsektir.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómarinn S-kk-nf T-kk-nf M-kk-nf, B-kvk-nf T-kvk-nf, settur landsréttardómari, og S-kk-nf J-kk-nf byggingaverkfræðingur.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 29. apríl 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 5. apríl 2019 í málinu nr. E3899/2017. Gagnáfrýjandi áfrýjaði fyrir sitt leyti 9. júlí 2019.

2 Aðaláfrýjandi krefst þess aðallega í aðalsök að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða honum 58.245.844 krónur með nánar tilgreindum vöxtum og dráttarvöxtum frá 20. júní 2014 til greiðsludags. Til vara að gagnáfrýjandi verði dæmdur til að greiða honum 36.291.060 krónur með nánar tilgreindum vöxtum og dráttarvöxtum frá 20. júní 2014 til greiðsludags. Í gagnsök krefst aðaláfrýjandi aðallega sýknu af öllum kröfum gagnáfrýjanda en til vara að fjárhæð gagnkröfunnar verði stórlega lækkuð. Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3 Gagnáfrýjandi krefst sýknu af öllum kröfum aðaláfrýjanda í aðalsök. Í gagnsök krefst hann þess að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum 39.600.000 krónur, ásamt nánar tilgreindum dráttarvöxtum frá 8. janúar 2017 til greiðsludags. Þá krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4 Gagnáfrýjandi og Garðabær gerðu með sér samstarfssamning 20. apríl 2007 um uppbyggingu byggðar á Urriðaholti í Garðabæ. Gagnáfrýjandi var eigandi byggingarsvæðisins. Samkomulagið var meðal annars um að Garðabær skyldi kaupa af gagnáfrýjanda grunneignarrétt allra lóða sem eingöngu yrðu fyrir íbúðarhúsnæði í Urriðaholti. Gagnáfrýjandi skyldi hins vegar selja byggingarrétt að lóðum á svæðinu ásamt tilheyrandi leigulóðarréttindum en Garðabær gefa út byggingarleyfi vegna framkvæmda við einstök hús.

5 Gagnáfrýjandi sótti 14. nóvember 2013 um leyfi til Garðabæjar til landmótunar á lóðunum Holtsvegi 26, 812 og 1418. Fram kom í umsókninni að verkfræðistofan Strendingur myndi áfram hafa eftirlit með jarðvegsframkvæmdum. Á fundi bæjarráðs Garðabæjar 17. desember 2013 kom fram að bæjarráð gerði ekki athugasemdir við að veita umbeðið landmótunarleyfi og fæli bæjarverkfræðingi afgreiðslu málsins.

6 Gagnáfrýjandi og Novus fasteignafélag slhf. gerðu með sér kaupsamning 18. desember 2013 varðandi fjölbýlishúsalóðirnar Holtsveg 812 og 1418, „í samræmi við meðfylgjandi skipulagstillögu fyrir norðurhluta Urriðaholts, 1. áfanga (fylgiskjal A)“. Í kaupsamningnum kom fram að átt væri við skipulagstillögu sem skipulagsnefnd Garðabæjar hefði samþykkt 24. október 2013 að auglýsa. Þá kom fram í kaupsamningnum að þegar fyrir lægi samþykkt deiliskipulag til samræmis við meðfylgjandi skipulagstillögu á fylgiskjali A, myndi seljandi, sem nú væri landeigandi, afsala lóðunum til Garðabæjar, sem myndi leigja þær út á hefðbundinn hátt, og innifalið í kaupverði væri leigulóðaréttur og byggingaréttur í samræmi við deiliskipulag. Gagnáfrýjandi skyldi framselja allan rétt sinn til lóðanna til kaupanda í samræmi við samninginn. Þá kom fram í kaupsamningnum að lóðirnar skyldi afhenda í núverandi ástandi. Samningar lægju fyrir við verktaka um losun jarðvegs af lóðunum og efnisvinnslu á háholtinu. Fyrir losun á lausum jarðvegi og sprengdum jarðvegi væru greiddar 750 krónur fyrir hvern m3 en sprengingar yrðu boðnar út og samið við lægstbjóðanda. Gagnáfrýjandi skyldi láta framkvæma þessa vinnu á kostnað kaupanda sem skuldbatt sig til að greiða gagnáfrýjanda þann kostnað auk 10% álags vegna umsjónar og eftirlits. Vísað var til þess að fyrir lægi gróf kostnaðaráætlun sem gerði ráð fyrir 22,2 milljóna króna kostnaði við verkið. Áformað væri að þessum framkvæmdum lyki ekki síðar en í lok júní 2014, „sbr. áætluð lok framkvæmda á vegum Garðabæjar sbr. ákvæði í gr. 7.1 í samningi Urriðaholts og Garðabæjar (fylgiskjal B)“. Hið selda skyldi afhent eigi síðar en 1. júlí 2014 en þá hefði Garðabær lokið framkvæmdum sínum og gagnáfrýjandi lokið jarðvinnu.

7 Sama dag rituðu samningsaðilar undir yfirlýsingu þar sem þeir lýstu yfir vilja til samstarfs um val á arkitekt og nánari hönnun við gerð byggingarnefndarteikninga. Fram kom í viljayfirlýsingunni að gert væri ráð fyrir því að skipulag yrði samþykkt í febrúar 2014 og að Novus fasteignafélag slhf. stefndi að því að leggja inn byggingarnefndarteikningar fyrir Holtsveg 812 og 1418 í mars og fá byggingarleyfi í apríl sama ár. Þá kom fram í yfirlýsingunni að samhliða yrðu mótaðar tillögur um Holtsveg 26. Novus fasteignafélag slhf. lýsti yfir vilja til að kaupa og gagnáfrýjandi til að gera sambærilegan kaupsamning um Holtsveg 26. Gagnáfrýjandi skuldbatt sig til að selja ekki öðrum aðila lóðina Holtsveg 26 fram til 1. maí 2014.

8 Tillaga að deiliskipulagi fyrir norðurhluta Urriðaholts, 1. áfanga, sem tók til umræddra lóða við Holtsveg, lá fyrir í október 2013. Á fundi bæjarráðs Garðabæjar 28. janúar 2014, var tekin fyrir afgreiðsla skipulagsnefndar varðandi tillöguna og samþykkti bæjarráð að senda hana til meðferðar skipulagsstofnunar. Skipulagsstofnun fékk deiliskipulagstillöguna 5. mars 2014. Á uppdráttum sem eru hluti af þessum tillögum er gert ráð fyrir að heimilt sé að hafa kjallara undir öllum húsunum að Holtsvegi 26, 812 og 1418.

9 Gagnáfrýjandi fól Strendingi ehf. að afla tilboða í jarðvinnu, meðal annars við lóðir umræddra húsa. Í verklýsingu, sem var hluti af útboðsgögnum Strendings ehf. vegna umræddrar framkvæmdar, sem nefnd var „Urriðaholt Landmótun 2014, losun klappar“, kom fram í grein 3.1.1 að verkið fælist í að losa klöpp af nánar tilteknum lóðum og að miðað væri við að ganga eins langt og kostur væri í uppúrtekt á lóðum með tilliti til legu byggingarreits, áætlaðrar aðkomu að húsi, hæðarkóta húss og gagna samkvæmt skipulagi. Þá kom fram að verktaki fengi afhent graftarplan fyrir hverja lóð fimm dögum áður en sprengingar ættu að hefjast á viðkomandi lóð. Þá sagði í grein 3.1.7 í verklýsingunni að magntölur væru fengnar með upplýsingum af graftarplani sem verkkaupi útvegaði fyrir hverja lóð og mælingum á staðnum en þetta myndaði grunn að uppgjöri verksins.

10 Í málinu liggur fyrir graftarplan fyrir lóðirnar sem um er fjallað í málinu en þar koma fram hæðartölur sem virðast hafa verið miðaðar við að kjallari væri undir öllum hlutum húsanna.

11 Gagnáfrýjandi gerði verksamning 28. janúar 2014 við Urð og Grjót ehf. um jarðvinnu, meðal annars við umræddar lóðir, á grundvelli framangreindra útboðsgagna.

12 Fyrir liggur að Novus fasteignafélag slhf. efndi til samkeppni meðal arkitekta um hönnun fjöleignarhúsa á umræddum lóðum og voru Arkís arkitektar höfundar vinningstillögunnar. P-kk-nf H-kk-nf, þáverandi framkvæmdastjóri Novus fasteignafélags slhf. og síðar stjórnarmaður í aðaláfrýjanda, bauð J-kk-þgf P-kk-þgf G-kk-þgf, framkvæmdastjóra gagnáfrýjanda, með tölvupósti 25. febrúar 2014, „að kíkja í heimsókn til okkar á Garðastræti 37 á morgun kl. 13 eða 15 til þess að fara í gegnum innkomnar tillögur að fjölbýlunum sem við ætlum að reisa“. Af þessum fundi varð 3. mars 2014 og var þá meðal annars kynnt fyrir J-kk-þgf P-kk-þgf verðlaunatillaga Arkís arkitekta að útliti húsa á umræddum lóðum. Í þessari tillögu Arkís arkitekta er meðal annars að finna grunnmynd af kjallara eins húss en af henni verður ráðið að þar hafi ekki verið gert ráð fyrir kjallara undir öllum hlutum hússins. Fyrir liggur að af hálfu gagnáfrýjanda voru ekki gerðar athugasemdir við að samið yrði við Arkís arkitekta um hönnun húsanna.

13 Gagnáfrýjandi, aðaláfrýjandi og Upphaf fasteignafélag slhf., sem áður hét Novus fasteignafélag slhf., gerðu með sér þríhliða samkomulag 20. júní 2014 um að aðaláfrýjandi tæki við öllum réttindum og skyldum Upphafs fasteignafélags slhf. vegna umrædds kaupsamnings um lóðirnar að Holtsvegi 812 og 1418. Jafnframt kom fram að samkomulag væri „nú með seljanda og kaupanda“ meðal annars um að kaupandi greiddi seljanda 29.000.000 króna fyrir jarðvinnu sem væri fullnaðaruppgjör vegna allrar jarðvinnu samkvæmt sérstöku samkomulagi þar að lútandi.

14 Umrætt samkomulag gerðu málsaðilar með sér sama dag. Þar var vísað til ákvæðis um jarðvinnu í fyrrnefndum kaupsamningi. Í uppgjörinu sagði meðal annars „Vegna ónákvæmni og/eða breyttra forsendna í hæðarsetningu bygginga stefnir þessi jarðvinna í kr. 30.668.825, sbr. meðfylgjandi yfirlit“. Þá sagði þar að ekki lægi fyrir uppgjör á kostnaði við neðra burðarlag sem áætlað var að yrði ekki meiri en 3.000.000 króna. Loks sagði þar að aðilar væru sammála um að ljúka uppgjöri allrar jarðvinnu og uppgjöri neðra burðarlags fyrir 29.000.000 króna. Í umræddu yfirliti komu fram magntölur og kostnaður varðandi laust og fast efni, sprengingar, við að fjarlægja laust og sprengt efni auk umsjónar og eftirlits. Þá var að finna á yfirlitinu grunnmynd þar sem hæðarkótar komu fram, þar á meðal hæðarkótar fyrir kjallara undir öllum hlutum beggja húsanna. Þar er ritað: „Kóti uppúrtektar er 0,7 m undir gólfkóta kjallara. Útmörk eru 1,5 m út fyrir byggingarreit. Allt laust efni innan lóðar er fjarlægt.“

15 Aðaláfrýjandi stóð fyrir kynningarfundi um hönnunartillögu Arkís 24. júní 2014 og sótti J-kk-nf P-kk-nf G-kk-nf fundinn ásamt tveimur öðrum starfsmönnum gagnáfrýjanda. Á fundinum var kynnt frekari útfærsla á þeirri hönnunartillögu sem kynnt hafði verið á fundinum 3. mars 2014. Af hálfu gagnáfrýjanda voru gerðar athugasemdir við 5. hæð hússins.

16 Málsaðilar gerðu með sér kaupsamning 24. september 2014 um lóðina Holtsveg 26. Í kaupsamningnum segir meðal annars að lóðin verði leigulóð frá Garðabæ með lóðarleigusamningi á hefðbundinn hátt og að innifalið í kaupverði sé því leigulóðaréttur og byggingarréttur í samræmi við deiliskipulag. Vísað er til samstarfssamnings gagnáfrýjanda og Garðabæjar um uppbyggingu byggðar í Urriðaholti. Í samningnum var kveðið á um kaupverð hins selda. Þar sagði jafnframt að til viðbótar kaupverði greiddi kaupandi seljanda við undirritun kaupsamningsins 15.486.033 krónur sem væri fullnaðaruppgjör vegna allrar jarðvinnu á lóðinni og væri um það vísað til fylgiskjals A með kaupsamningnum.

17 Um dagsektir sagði í samningnum að kaupandi gerði sér grein fyrir mikilvægi hagsmuna seljanda af því að lóðin byggðist hratt upp. Þess vegna myndi kaupandi skuldbinda sig til þess að hafa steypt botnplötu fyrir Holtsveg 26 eigi síðar en 1. október 2015. Kæmi til vanefnda skyldi kaupandi greiða seljanda dagsektir að fjárhæð 100.000 krónur fyrir hvern dag sem liði frá ofangreindum dagsetningum og fram að úttekt byggingarfulltrúa Garðabæjar á steyptri botnplötu. Ef ófyrirséðar og óviðráðanlegar, utanaðkomandi ástæður hömluðu framgangi verksins eða óeðlilegar tafir yrðu á útgáfu byggingarleyfis skyldi taka tillit til þess og féllu dagsektir ekki til ef tafir yrðu af þeim ástæðum.

18 Umrætt fylgiskjal A með fyrrnefndum kaupsamningi er samkomulag málsaðila sama dag sem bar yfirskriftina uppgjör jarðvinnu Holtsvegar 26. Þar var vísað til þess að með kaupsamningi um Holtsveg 812 og 1418 hafi fylgt áætlun um jarðvinnu fyrir Holtsveg 26, þar sem gert hafi verið ráð fyrir 10.087.000 króna kostnaði. Samkvæmt meðfylgjandi uppgjöri væri kostnaður við jarðvinnu orðinn 13.986.033 krónur. Þar sagði jafnframt að aðilar væru sammála um að uppgjör jarðvinnu og neðra burðarlags yrði 15.486.033 krónur. Á því skjali sem vísað var til í samningnum var að finna sundurliðun á áætluðum og raunverulegum magntölum og kostnaði við jarðvinnuna og grunnmynd af lóðinni þar sem hæðarkótinn 43,55 kom fram.

19 P-kk-nf H-kk-nf, þá stjórnarmaður aðaláfrýjanda, sendi J-kk-þgf P-kk-þgf tölvupóst 3. nóvember 2014 þar sem hann spurðist fyrir um hvernig verkstýringu vegna jarðvinnunnar á Holtsvegi hefði verið háttað. Síðan sagði í póstinum: „Það kemur í ljós að klöppin hefur verið færð niður undir öllu húsinu eins og það væri gert ráð fyrir kjallara undir því öllu. Þannig átti það aldrei að vera og það er fyrirsjáanlegt að þetta muni valda okkur miklum kostnaðarauka í formi steypu og fyllingar þar sem ekki kemur kjallari. Ég myndi vilja vita hvernig ábyrgðin á þessu liggur.“

20 Í tölvupósti J-kk-ef P-kk-ef til lögmanns gagnáfrýjanda 8. janúar 2016, sem P-kk-nf fékk einnig sendan, var vakin athygli á ákvæði í samningi málsaðila frá haustinu 2014 þar sem fram hefði komið að botnplötu hafi átt að steypa fyrir 1. október 2015 og að gagnáfrýjandi ætti ekki annarra kosta völ en að hefja einhverja innheimtu. Þar var jafnframt vísað til þess að aðaláfrýjandi hefði boðað kröfur á móti vegna mistaka í jarðvinnu en að þær hefðu ekki skilað sér.

21 P-kk-nf svarar póstinum 11. janúar 2016 og kemur þar fram að hann telji rétt að funda um ágreininginn í vikunni áður en farið verði út í einhverjar aðgerðir. Hann vísaði til þess að magnið vegna jarðvinnunnar hefði aukist og að aðaláfrýjandi hefði tekið á sig stóran hluta af þeim kostnaði. Hann hefði verið í mestu vandræðum með að fá verkfræðistofuna til þess að klára umbeðna vinnu og skýrslu vegna ágreiningsins. Hann taldi algjörlega klárt mál að þarna hefðu verið gerð ákveðin mistök í uppgreftri sem ekki hafi verið beðið um af hendi kaupanda.

22 Í tölvupósti J-kk-ef P-kk-ef til P-kk-ef sama dag sagði að ekkert mál væri að hittast og freista þess að leysa þetta á farsælan hátt. Síðan sagði hann: „Hinsvegar á ég dáldið erfitt með að ganga til samningaviðræðna um lækkað kaupverð nema hafa betri rök til stuðnings því. Allir eru meðvitaðir um að það voru mistök eftirá að sprengja eftir skipulagskóda vegna þess að þegar til kom þá nýttuð þið ekki að fullu heimildir til að hafa kjallara. Þeir hjá Verkfræðistofunni Strendingi hafa svo yfirfarið þetta og kannast ekki við nein „mistök“ umfram það.“

23 Í málinu liggur fyrir bréf bæjarritara Garðabæjar 11. mars 2016 varðandi jarðvegsframkvæmdir að Holtsvegi 26, 812 og 1418. Í bréfinu var vísað til þess að bæjarráð Garðabæjar hefði 17. desember 2013 samþykkt að heimila landmótun á umræddum lóðum við Holtsveg sem gagnáfrýjandi hefði verið skráður eigandi að. Þar sagði enn fremur að í leyfi til landmótunar fælist heimild til að byrja takmarkaðar jarðvegsframkvæmdir á viðkomandi lóð í samræmi við lóðarblað sem byggðist á gildandi deiliskipulagi þrátt fyrir að endanlegt byggingarleyfi lægi ekki fyrir. Almenn viðmið væru þau að lóðarhafi fengi leyfi til að undirbúa væntanlegar byggingarframkvæmdir með því að skipta um jarðveg þannig að farið væri 0,7 m undir hæðarkóta botnplötu og 1,5 m út fyrir byggingarreit. Leyfi til landmótunar væri veitt á grundvelli 2. mgr. 13. gr. laga nr. 160/2010 um mannvirki.

24 Aðaláfrýjandi aflaði minnisblaðs frá verkfræðistofunni Ferli 18. maí 2016 um kostnaðarauka og annað tjón sem leitt hefði af jarðvinnuframkvæmdunum.

25 Að beiðni aðaláfrýjanda var K-kk-nf H-kk-nf byggingarverkfræðingur dómkvaddur 17. febrúar 2017 til þess að svara sjö matsspurningum varðandi hina umdeildu jarðvinnu. Helstu niðurstöður matsmannsins í matsgerð sem hann skilaði af sér í maí 2017 voru þær að hann taldi að við jarðvinnuna hefði nægt að fleyga klöpp niður í kóta, sem væri 0,7 m undir endanlegum kóta neðstu botnplötu samkvæmt samþykktum hönnunargögnum. Matsmaður taldi kostnaðarauka aðaláfrýjanda vegna þess að jarðvinna, umframfleygun og brottakstur hefði verið umfram þörf vera 10.287.550 krónur. Þá taldi hann að jarðvinnan sem framkvæmd hefði verið félli ekki undir að vera könnun jarðvegs þar sem venjuleg jarðvegskönnun væri gerð til þess að kanna dýpi á fast með því að grafa prufuholur. Matsmaður taldi að kunnáttumaður hefði átt að sjá af vinningstillögu Arkís arkitekta að kjallarar væru ekki undir öllum húsunum. Matsmaður taldi hins vegar að einingaverð hefðu verið sanngjörn.

26 Málsaðilar gerðu með sér uppgjör að hluta vegna viðskipta sinna 26. september 2017 en í því kom fram að ágreiningur þeirra vegna jarðvinnu og dagsekta væri óleystur.

27 Óumdeilt er að drög að byggingarnefndarteikningum vegna Holtsvegar 812 og 1418 lágu fyrir 24. júní 2014. Teikningar fyrir Holtsveg 1418 voru samþykktar 16. september 2014 af byggingarfulltrúa Garðabæjar, 21. nóvember sama ár fyrir Holtsveg 812 og 10. júní 2016 fyrir Holtsveg 26. Byggingarleyfi fyrir Holtsveg 1418 var gefið út 16. september 2014 og 25. nóvember sama ár fyrir Holtsveg 812.

28 Úttekt á botnplötu Holtsvegar 2 fór fram 10. október 2016, Holtsvegar 4, 13. sama mánaðar og Holtsvegar 6, 31. sama mánaðar.

Niðurstaða

29 Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að tillaga að deiliskipulagi fyrir norðurhluta Urriðaholts, 1. áfanga, sem auglýst var í október 2013 og tók til umræddra lóða við Holtsveg, var meðal fylgiskjala með kaupsamningi gagnáfrýjanda og Novus fasteignafélags slhf. um lóðirnar Holtsveg 812 og 1418.

30 Í þessari deiliskipulagstillögu, sem síðar var samþykkt af bæjarráði Garðabæjar í janúar 2014, var heimild fyrir kjöllurum undir fjöleignarhúsunum nr. 26, 812 og 1418 við Holtsveg. Þar voru einnig gefnir upp tilteknir hæðarkótar fyrir hvert hús sem virðast hafa miðað við götuhæð.

31 Samkvæmt því sem að framan er rakið liggur fyrir að í útboðsgögnum sem lágu til grundvallar samningi gagnáfrýjanda við Urð og grjót ehf. 28. janúar 2014 um jarðvinnu við lóðirnar var miðað við að uppúrtekt á lóðum færi fram með tilliti til legu byggingarreits, áætlaðrar aðkomu að húsi, hæðarkóta húss og gagna samkvæmt skipulagi. Þá kom fram að verktaki fengi afhent graftarplan fyrir hverja lóð fimm dögum áður en sprengingar ættu að hefjast á viðkomandi lóð.

32 Í skýrslu A-kk-ef H. H-kk-ef, starfsmanns Strendings ehf., sem hafði eftirlit af hálfu gagnáfrýjanda með jarðvinnunni, kom meðal annars fram að unnið hefði verið við sprengingar og uppúrtekt úr lóðunum á grundvelli deiliskipulags og draga að hæðar og mæliblaði sem verkfræðistofan Efla ehf. hefði útbúið. Á deiliskipulagi hafi komið fram grunnmyndir af húsunum eða byggingarreitunum. „Við búum til sprengiplön eftir deiliskipulagi og drögum að hæðar og mæliblöðum. Á þessum gögnum hafi verið gefnir upp „hæðarkótar á plötum og við erum með byggingarreitinn og þá tökum við hann, förum einn og hálfan meter útfyrir og niður í þessa hæð og þá út úr því reikningsdæmi koma þessar tölur.“ Af framburði A-kk-ef verður jafnframt ráðið að nauðsynlegt hafi verið að sprengja hálfan annan metra út fyrir byggingarreit og auk þess hafi þurft ákveðinn fláa. Hann taldi að þar sem klöppin hefði víða verið sprungin hefði verið varasamt að skilja eftir stabba í grunninum þar sem vafamál hefði verið hvort nægur styrkur væri í klöppinni til að byggja á. Mögulega hefði því þurft að fjarlægja þessa stabba síðar af öryggisástæðum. Ef þessir klettar hefðu verið skildir eftir hefði öll vinna við að steypa veggi og fylla að orðið flóknari, erfiðari og kostnaðarsamari.

33 Ljóst er að vinna við að sprengja klöpp og fjarlægja efni úr grunnum húsanna fór fram samkvæmt umræddu deiliskipulagi og graftarplani sem byggðist á því. Í samræmi við það var við jarðvinnuna gert ráð fyrir kjallara undir öllum hlutum þessara húsa. Uppdrættir sem fylgdu uppgjörum málsaðila vegna jarðvinnu höfðu að geyma hæðarkóta sem voru í samræmi við þessar forsendur sem Strendingur ehf. og Urð og grjót ehf. unnu eftir við jarðvinnuna.

34 Samkvæmt því sem fram er komið í málinu er ljóst að undirbúningur að því að fjarlægja jarðveg var hafinn þegar gagnáfrýjandi og Novus fasteignafélag slhf. gerðu með sér kaupsamning í desember 2013 og þeirri vinnu var nær lokið 20. júní 2014 þegar uppgjör málsaðila vegna jarðvinnu við lóðirnar Holtsveg 812 og 1418 fór fram og var það í samræmi við samningsskyldur gagnáfrýjanda sem skyldi hafa lokið jarðvinnu fyrir 1. júlí 2014.

35 Kröfur aðaláfrýjanda í máli þessu eru reistar á tvenns konar grundvelli. Annars vegar krefst aðaláfrýjandi þeirrar fjárhæðar sem hann telur sig hafa greitt gagnáfrýjanda umfram það sem hann hefði átt að gera ef rétt hefði verið staðið að jarðvinnu. Nánar tiltekið krefst hann greiðslu á kostnaði umfram gerða samninga og hönnunarforsendur, samtals 10.287.550 króna. Þessi hluti kröfugerðarinnar sundurliðast þannig að 1.572.900 krónur eru vegna Holtsvegar 26, 4.593.750 krónur vegna Holtsvegar 812 og 4.120.900 krónur vegna Holtsvegar 1418. Þessar fjárhæðir eru studdar niðurstöðu fyrrnefndrar matsgerðar dómkvadds matsmanns.

36 Hins vegar krefst aðaláfrýjandi greiðslu á samtals 47.958.294 króna kostnaði vegna úrbóta á jarðvinnu við sömu lóðir. Þessi hluti kröfugerðarinnar sundurliðast þannig að 11.734.240 krónur eru vegna Holtsvegar 26, 19.332.309 krónur vegna Holtsvegar 812 og 16.891.745 krónur vegna Holtsvegar 1418. Þessar fjárhæðir eru studdar yfirliti frá Vélsmiðju Hjalta Einarssonar ehf. yfir kostnað aðaláfrýjanda af jarðvinnu við umræddar lóðir.

37 Samkvæmt framansögðu eru 13.307.140 krónur af dómkröfum aðaláfrýjanda vegna kaupsamnings lóðarinnar að Holtsvegi 26 en 44.938.704 krónur vegna lóðanna að Holtsvegi 812 og 1418.

38 Af hálfu aðaláfrýjanda er á því byggt að öll skilyrði fyrir því að fella bótaábyrgð á gagnáfrýjanda séu uppfyllt. Umfangsmiklir gallar hafi verið á jarðvinnu við lóðirnar og vanefndir hans á samningsskyldum leiði til þess að aðaláfrýjandi eigi rétt til skaðabóta eða, eftir atvikum, afsláttar úr hendi gagnáfrýjanda samkvæmt meginreglum kröfuréttar. Að auki hafi gagnáfrýjandi valdið aðaláfrýjanda skaðabótaskyldu tjóni með saknæmum og ólögmætum hætti í skilningi meginreglna skaðabótaréttar og almennu skaðabótareglunnar.

39 Málatilbúnaður aðaláfrýjanda verður skilinn þannig að kröfur hans séu aðallega byggðar á skaðabótaskyldu innan samninga vegna þeirra hluta kaupsamninganna frá 18. desember 2013 og 24. september 2014 sem lutu að jarðvinnu við umræddar lóðir. Annar hluti krafnanna er settur fram sem endurgreiðslukrafa en hinn sem efndabótakrafa sem miðar að því að bæta aðaláfrýjanda tjón vegna meintra vanefnda á samningi um jarðvinnu.

40 Af hálfu aðaláfrýjanda er byggt á því að á fundi framkvæmdastjóra Novus fasteignafélags slhf. með framkvæmdastjóra gagnáfrýjanda 3. mars 2014 hafi verið farið yfir verðlaunatillögu Arkís og hinum síðarnefnda verið afhent afrit af tillögunni. Þar hafi meðal annars komið fram að ekki yrðu byggðir kjallarar undir öllum húshlutum. Aðaláfrýjandi telur að gagnáfrýjanda hafi á grundvelli samningsskyldna sinna, viljayfirlýsingar um samráð við hönnun og sem umsjónar og eftirlitsaðili með jarðvinnunni borið að sjá til þess að jarðvinnan færi fram í samræmi við þær hönnunarforsendur sem fyrir lágu á þessum fundi.

41 Óumdeilt er að tillaga Arkís arkitekta að hönnun umræddra þriggja fjöleignarhúsa, gerði frá upphafi ráð fyrir að ekki yrði kjallari undir nema hluta af hverju húsi. Ekki liggur fyrir hversu nákvæm umrædd kynning var eða hvort athygli gagnáfrýjanda hafi verið vakin á því af hálfu framkvæmdastjóra Novus fasteignafélags slhf. að ekki yrði kjallari undir húsunum nema að hluta eða að það atriði hafi verið tekið til sérstakrar umfjöllunar. Þá liggur fyrir að aðeins var verið að kynna tillögur að hönnun húsanna en ekki fullunnar teikningar en samkvæmt því sem fram kemur í stefnu lágu drög að byggingarnefndarteikningum vegna Holtsvegar 812 og 1418 fyrst fyrir 24. júní 2014 og voru ekki samþykkt af byggingarfulltrúa Garðabæjar fyrr en 16. september og 21. nóvember sama ár. Gegn neitun gagnáfrýjanda hefur heldur ekki verið sýnt fram á að framkvæmdastjóri gagnáfrýjanda hafi fengið afhent eintak af þessari verðlaunatillögu.

42 Ekki liggur fyrir í málinu að Novus fasteignafélag slhf. hafi eftir þennan fund komið á framfæri við gagnáfrýjanda munnlegum eða skriflegum athugasemdum um að við hönnun húsanna væri ekki gert ráð fyrir kjallara undir öllum hlutum þeirra eða að óskað hafi verið eftir því að jarðvinnu yrði hagað í samræmi við það.

43 Sem fyrr segir liggur fyrir að gagnáfrýjandi ritaði undir viljayfirlýsingu sem mælti fyrir um samráð við hönnun fjöleignarhúsanna og að hann tók að sér gegn gjaldi að hafa umsjón og eftirlit með jarðvinnu við lóðirnar. Á hinn bóginn liggur jafnframt fyrir að kaupsamningur málsaðila frá 18. desember 2013 grundvallaðist meðal annars á tillögu að deiliskipulagi frá því í október 2013 þar sem gert var ráð fyrir heimild til að hafa kjallara undir öllum umræddum húsum og að gagnáfrýjandi gerði samning um jarðvinnu á grundvelli forsendna um hæðarkóta sem leiddir voru af þessari tillögu að deiliskipulagi. Samkvæmt því verður að líta svo á að verðlaunatillaga Arkís arkitekta að hönnun hússins, sem lá fyrir á fundinum 3. mars 2014, hafi falið í sér breytta forsendu hvað varðar kjallara undir húsunum og þar með fyrirkomulag jarðvinnu. Þar sem Novus fasteignafélagi slhf. hlaut að vera ljóst að jarðvinna var á þeim tíma hafin og að henni átti að ljúka fyrir lok júní 2014 bar félaginu að koma á framfæri við gagnáfrýjanda með skýrum hætti að jarðvinnu yrði hagað í samræmi við hinar nýju hönnunarforsendur hafi vilji félagsins staðið til þess.

44 Í ljósi alls framangreinds stóð það Novus fasteignafélagi slhf. nær að koma á framfæri við gagnáfrýjanda með skýrum hætti ósk um að jarðvinna við umræddar lóðir tæki mið af því að kjallari væri ekki undir öllum hlutum húsanna, en gagnáfrýjanda að hlutast til um að jarðvinnu yrði hagað með öðrum hætti en gert var.

45 Eftir að jarðvinnu vegna lóðanna Holtsvegar 812 og 1418 var lokið undirrituðu málsaðilar án fyrirvara yfirlýsingu 20. júní 2014 um að þeir væru sammála um að ljúka uppgjöri allrar jarðvinnu og uppgjöri vegna neðra burðarlags vegna lóðanna fyrir 29.000.000 króna. Óumdeilt er að á þessu skjali komu fram magntölur og einingaverð og einnig uppdráttur sem sýndi með skýrum hætti hæðarkóta uppúrtektar miðað við að kjallari væri undir öllum hlutum húsanna. Líta verður á fyrirvaralaust uppgjör jarðvinnunnar, eftir að henni var að mestu lokið, á grundvelli þeirra upplýsinga sem þá lágu fyrir um framkvæmd hennar, sem staðfestingu á því að hvorugur málsaðila hafi þá talið að of mikið hefði verið greitt fyrir jarðvinnuna eða að verkið væri haldið ágöllum og kæmi aðaláfrýjanda ekki að tilætluðum notum.

46 Hvað varðar þann hluta af dómkröfum aðaláfrýjanda sem lúta að jarðvinnu við lóð fjöleignarhússins Holtsvegar 26 liggur fyrir að kaupsamningur málsaðila vegna þeirrar lóðar var gerður 24. september 2014. Jarðvinnu gagnáfrýjanda við þá lóð hafði þá lokið í júní sama ár. Eins og rakið hefur verið í dóminum sagði það eitt um jarðvinnu í þeim samningi að til viðbótar kaupverði greiddi kaupandi seljanda við undirritun kaupsamningsins 15.486.033 krónur sem væri fullnaðaruppgjör vegna allrar jarðvinnu á lóðinni og var um það vísað til fylgiskjals A. Umrætt fylgiskjal fól í sér sams konar uppgjör, dagsett 24. september 2014, vegna jarðvinnu við lóðina Holtsveg 26 og málsaðilar höfðu gert með sér vegna hinna lóðanna 20. júní sama ár. Uppgjörinu fylgdu magntölur, einingaverð og uppdráttur. Líta verður á fyrirvaralaust uppgjör jarðvinnunnar, eftir að henni var löngu lokið og aðaláfrýjanda hlaut að vera orðið ljóst hvernig framkvæmd hennar var háttað, sem staðfestingu á því að hvorugur málsaðila hafi þá talið að of mikið hefði verið greitt fyrir jarðvinnuna eða að verkið væri haldið ágöllum og kæmi aðaláfrýjanda ekki að tilætluðum notum.

47 Af hálfu aðaláfrýjanda er því jafnframt haldið fram að framkvæmdastjóri gagnáfrýjanda hafi með tölvupósti 11. janúar 2016 viðurkennt að mistök hafi verið gerð af hálfu gagnáfrýjanda við jarðvinnuna og þannig liggi fyrir viðurkenning af hans hálfu á bótaskyldu gagnáfrýjanda. Eins og rakið er hér að framan verður ekki ráðið annað af ummælum framkvæmdastjóra gagnáfrýjanda í tölvupóstinum en að hann hafi talið, í ljósi þess að aðaláfrýjandi hafi ekki nýtt heimildir til að hafa kjallara undir öllum húshlutum, að það hafi verið mistök eftir á séð að sprengja í samræmi við þá hæðarkóta sem komu fram í deiliskipulagi. Þegar tölvupósturinn er skoðaður í heild virðist framkvæmdastjóri gagnáfrýjanda hafna því að ábyrgðin liggi hjá gagnáfrýjanda og vísa til þess að mistökin hafi legið hjá aðaláfrýjanda. Samkvæmt því verður ekki fallist á að í þessum tölvupósti felist viðurkenning gagnáfrýjanda á bótaskyldum mistökum við jarðvinnu.

48 Af hálfu aðaláfrýjanda er því haldið fram að framkvæmdir gagnáfrýjanda við jarðvinnu hafi brotið gegn ákvæðum laga nr. 160/2010 um mannvirki og byggingarreglugerðar nr. 112/2012 og því verið ólögmætar. Af bréfi bæjarritara Garðabæjar 11. mars 2016 verður ráðið að afstaða bæjarins, sem fer með skipulagsvald og veitir leyfi til byggingarframkvæmda, sé sú að jarðvegsframkvæmdir á umræddum lóðum fyrir útgáfu byggingarleyfa, hafi verið í samræmi við þá heimild til landmótunar sem gagnáfrýjanda hafi verið veitt 17. desember 2013. Ekki verður séð að gerðar hafi verið athugasemdir af hálfu Garðabæjar við jarðvinnuna, hvorki fyrr né síðar. Með vísan til þess og þar sem aðaláfrýjandi hefur ekki sýnt fram á að orsakasamband sé á milli ætlaðra brota á lögum nr. 160/2010 og byggingarreglugerð og ætlaðs tjóns aðaláfrýjanda verður fallist á með héraðsdómi að hafna beri þessari málsástæðu aðaláfrýjanda.

49 Samkvæmt framansögðu hefur aðaláfrýjandi ekki sýnt fram á að gagnáfrýjandi hafi brotið gegn samningsskyldum sínum gagnvart aðaláfrýjanda við jarðvinnu við lóðir fjöleignarhúsanna Holtsvegar 26, 812 og 1418, eða með yfirlýsingum sínum skapað sér ábyrgð á ætluðum mistökum með þeim hætti að aðaláfrýjandi eigi rétt á skaðabótum, endurgreiðslu eða afslætti úr hans hendi. Verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu gagnáfrýjanda af öllum kröfum aðaláfrýjanda í aðalsök því staðfest.

50 Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sýknu aðaláfrýjanda af kröfum gagnáfrýjanda í gagnsök. Jafnframt verður niðurstaða hins áfrýjaða dóms um málskostnað staðfest.

51 Eftir úrslitum málsins og með hliðsjón af umfangi aðalsakar annars vegar og gagnsakar hins vegar er rétt að aðaláfrýjandi greiði hluta af málskostnaði gagnáfrýjanda eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Aðaláfrýjandi, LL08 ehf., greiði gagnáfrýjanda, Urriðaholti ehf., 1.000.000 króna í málskostnað fyrir Landsrétti.