219/2021

Útdráttur

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á kröfu B, um að dóttir hans og A yrði tekin úr umráðum A og fengin honum með beinni aðfarargerð, á grundvelli laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o. fl., færi A ekki innan þriggja vikna frá uppkvaðningu úrskurðarins með stúlkuna til þess lands þar sem B er búsettur.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir A-kvk-nf E-kvk-nf, J-kk-nf S-kk-nf og O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 31. mars 2021. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 15. apríl 2021. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 22. mars 2021 í málinu nr. A- [...]/2021 þar sem varnaraðila var heimilað að fá dóttur málsaðila tekna úr umráðum sóknaraðila, eða annars þess aðila sem hefur umráð með barninu hér á landi, með beinni aðfarargerð og afhenta varnaraðila eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. aðfararlaga nr. 90/1989, sbr. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o. fl.

2

Sóknaraðili krefst þess að hinum kærða úrskurði verði hrundið og hún sýknuð af kröfum varnaraðila. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar auk kærumálskostnaðar eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Málsatvik

4

Málsatvikum og málsástæðum aðila er lýst í hinum kærða úrskurði. Eins og þar kemur fram eiga málsaðilar dóttur sem er [...] ára, fædd [...]. Málsaðilar bjuggu saman í [...]þegar stúlkan fæddist. Þau skildu árið 2016 og hafa síðan farið sameiginlega með forsjá stúlkunnar. Eftir skilnaðinn gerðu aðilar með sér samkomulag 29. mars 2016 hjá sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu um að stúlkan hefði lögheimili hjá móður sinni. Stúlkan bjó á Íslandi frá þeim tíma þar til hún flutti til föður síns í [...] samkvæmt nýju samkomulagi 22. maí 2018. Samkomulagið var tímabundið til 2. janúar 2021 en eftir það stóð til að stúlkan flyttist á ný til móður sinnar. Í samkomulaginu er tekið fram að lögheimili barnsins skuli flytjast á ný til móður barnsins „í [...]“. Í staðfestingu sýslumannsins á höfuðborgarsvæðinu á því samkomulagi 21. ágúst 2018 er eingöngu tekið fram að lögheimili barnsins flytjist að nýju til móður en ekki vísað til búsetulands.

5

Þegar kom fram á árið 2020 áttu aðilar í samskiptum um framtíðarbúsetu barnsins þegar tímabundni samningurinn rynni skeið sitt á enda. Í tölvupóstsamskiptum milli aðila frá 15. og 16. júlí 2020 kemur fram hjá varnaraðila að hann geri ráð fyrir að þau framlengi núverandi samkomulag fram á næsta ár eins og þau hafi rætt um en tekur jafnframt framað hann hefði viljað eins árs framlengingu eða til 31. desember 2021.

Í svari sóknaraðila segir að hún geti ekki mætt þeirri beiðni varnaraðila og muni ekki skrifa undir neina pappíra á meðan hún viti ekki hvert umræðan sé að þokast.

6

Í málinu liggur fyrir skýrsla frá E sálfræðingi sem hefur leiðbeint aðilum málsins í gegnum árin og unnið með þeim að samkomulagi um málefni stúlkunnar. Þar er fullyrt að aðilar hafi orðið ásáttir um að stúlkan myndi ljúka yfirstandandi skólaári í [...]hjá föður sínum og að stúlkunni hafi verið „kunnugt um [þá] ákvörðun“.

7

Stúlkan fór í jólafrí til móður sinnar 26. desember 2020 og samkvæmt gögnum málsins hafði verið keyptur flugmiði fyrir hana aftur til [...]2. janúar 2021. Þegar að því kom neitaði sóknaraðili að senda stúlkuna aftur til [...], innritaði hana í skóla á Íslandi og lýsti því yfir að hún væri flutt til Íslands.

8

Í málinu liggur fyrir skýrsla frá D sálfræðingi sem var fenginn til að ræða við stúlkuna þegar málið var rekið í héraði til að kanna afstöðu hennar, sbr. 17. gr. laga nr. 160/1995. Þar lýsir stúlkan því að þegar hún hafi vaknað á brottfarardaginn hafi hún ekki haft aðra vitneskju en að hún ætti að fljúga til [...]en þá hafi flugvélin verið farin og móðir hennar sagt henni að hún færi ekki. Lýsir stúlkan þessu sem enn einu „áfallinu“ þar sem hún hafi ekki verið undir þetta búin. Einnig kemur fram í skjölum málsins að stúlkan hafi kvatt föðurforeldra sína daginn fyrir áætlaðan brottfarardag.

9

Í kjölfar þess að móðirin neitaði að senda stúlkuna til [...]krafðist varnaraðili forsjár til bráðbirgða yfir stúlkunni í [...] og úrskurðaði [...] 27. janúar 2021 að varnaraðili fengi forsjá til bráðabirgða þar til endanlegur samningur eða ákvörðun um forsjá liggur fyrir. Í rökstuðningi fyrir úrskurðinum kemur fram að [...]telji sig hafa lögsögu til að fjalla um ágreining um forsjá stúlkunnar á grundvelli samnings aðila frá 22. maí 2018, þar sem komi fram að lögheimili stúlkunnar verði hjá varnaraðila í [...] til 2. janúar 2021 en færist þá til sóknaraðila „í [...]“. Það komi því ekki fram í samningi aðila að stúlkan skuli hafa lögheimili á Íslandi frá 2. janúar 2021. Auk þess lagði [...] í þessu sambandi áherslu á að sóknaraðili hefði keypt farmiða fyrir heimferð stúlkunnar frá Íslandi 2. janúar 2021 og að stúlkan hefði að jafnaði dvalið í [...] alla sína ævi nema á tímabilinu mars 2016 til maí 2018. Þar sem henni hefði ekki verið skilað eftir heimsókn til Íslands og væri nú haldið þar án samþykkis varnaraðila var jafnframt talið nauðsynlegt að varnaraðili fengi tímabundna forsjá til að geta fengið aðstoð við að fá stúlkuna aftur til [...].

Niðurstaða

10

Í máli þessu byggir varnaraðili kröfu sína á 11. gr. laga nr. 160/1995. Samkvæmt 1. mgr. þess ákvæðis skal barn, sem flutt er hingað til lands með ólögmætum hætti eða er haldið hér á ólögmætan hátt, samkvæmt beiðni, afhent þeim sem rétt hefur til þess ef barnið var búsett í ríki, sem er aðili að Haagsamningnum, rétt áður en það var flutt brott eða hald hófst. Þannig verður barn sem dvelst á Íslandi ekki afhent til ríkis sem er aðili að Haagsamningnum nema barnið hafi verið búsett í því ríki rétt áður en það var flutt burt eða hald hófst.

11

Aðilar málsins fara sameiginlega með forsjá dóttur sinnar. Samkvæmt samningi þeirra, sem staðfestur var af sýslumanninum á höfuðborgarsvæðinu 29. mars 2016, skyldi lögheimili hennar vera hjá móður. Samkvæmt tímabundnum samningi þeirra um lögheimili stúlkunnar 22. maí 2018 var lögheimili hennar flutt frá móður á Íslandi til föður í [...]. Skyldi samningurinn gilda til 2. janúar 2021 en þá skyldi lögheimili stúlkunnar flytjast á ný til „[m]óður barnsins í [...]“. Í skýringum með eyðublaði sýslumanns sem samningurinn var ritaður á greinir að lögheimili flytjist til fyrra horfs á ný að tímabilinu loknu. Sýslumaðurinn á höfuðborgarsvæðinu staðfesti framangreindan samning aðila 21. ágúst 2018. Í staðfestingunni greinir að aðilar „hafi nú samið um breytingu á lögheimili barnsins þannig að lögheimili barnsins verði framvegis hjá föður“. Gildi samningur foreldra til 2. janúar 2021 en „[a]ð þeim tíma liðnum færist lögheimili barns að nýju til móður“. Ekki er þar tilgreint að lögheimili móður skuli þá vera í [...]. Aðilar deila um hvort skilyrði þess að stúlkan flyttist aftur til móður væri að móðirin hefði búsetu í [...]eins og tekið var fram í framangreindum samningi aðila 22. maí 2018 og hvort í reynd hafi komist á nýr samningur milli aðila um að stúlkan skyldi áfram hafa lögheimili hjá föður í [...] til skólaslita vorið 2021 en ekki liggur fyrir skriflegur samningur þess efnis.

12

Í skýringum með frumvarpi til laga nr. 160/1995 greinir að hugtakinu búseta sé í lögunum ætlað að vera þýðing á orðasambandinu „habitual residence“ í Haagsamningnum og að lagt sé til grundvallar að hugtakið sé skýrt með sama hætti og hugtakið föst búseta í skilningi þágildandi laga nr. 21/1990 um lögheimili.

Samkvæmt 2. mgr. 2. gr. núgildandi laga nr. 80/2018 um lögheimili og aðsetur, sem í megindráttum er samhljóða eldra ákvæði 2. mgr. 1. gr. eldri laga, er með fastri búsetu átt við þann stað þar sem einstaklingur hefur bækistöð sína, dvelst að jafnaði í tómstundum sínum, hefur heimilismuni sína og er svefnstaður hans þegar hann er ekki fjarverandi um stundarsakir vegna náms, orlofs, vinnuferða, veikinda eða annarra hliðstæðra atvika. Þótt formleg skráning lögheimilis sé einn þeirra þátta sem skipt geta máli við mat á því hvar barn á búsetu í skilningi laga nr. 160/1995 ræður hún ekki úrslitum heldur verður að framkvæma heildstætt mat á því hvert sé heimaland barnsins. Samkvæmt þessu verður að líta til fleiri atriða en samninga aðila um lögheimili dóttur sinnar við mat á því hvar stúlkan teljist hafa verið búsett 2. janúar 2021 í skilningi laga nr. 160/1995. Þá hefur sóknaraðili ekki sýnt fram á að ætlun aðila með ferð dóttur þeirra til Íslands í árslok 2020 hafi verið búferlaflutningar. Samkvæmt öllu framangreindu og með vísan til gagna málsins verður lagt til grundvallar að stúlkan hafi verið búsett í [...] 2. janúar 2021 er hún sneri ekki aftur þangað frá sóknaraðila.

13

Samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 er ólögmætt að flytja barn úr landi eða halda því ef sú háttsemi brýtur í bága við rétt forsjáraðila til að annast barnið samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst og hlutaðeigandi aðili fór þá í raun með þennan rétt eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað. Í skýringum með þessu ákvæði í frumvarpi til laga nr. 160/1995 kemur skýrt fram að ákvæðið eigi við þótt forsjá sé sameiginleg, svo framarlega sem sú háttsemi að fara með barnið eða halda því í öðru landi án samþykkis hins sé ólögmæt samkvæmt lögum búseturíkis. Við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað skuli „taka beint mið af lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett þegar það var flutt á brott eða því haldið og úrskurðum dómstóla og stjórnvalda þar“. Haagsamningurinn byggist jafnframt á því að leyst sé úr ágreiningi aðila um forsjá barns í búsetulandi barnsins.

14

Með vísan til þess sem að framan greinir um úrskurð [...] 27. janúar 2021 um forsjá dóttur aðila til bráðabirgða er ljóst að henni er haldið hér á landi með ólögmætum hætti í skilningi [...]laga. Jafnframt er ljóst að samkvæmt lögum nr. 160/1995 er það hlutverk [...] yfirvalda að taka afstöðu til ágreinings aðila um forsjá stúlkunnar og lögheimili. Þá verður með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar staðfest sú niðurstaða hans að 3. töluliður 12. gr. laga nr. 160/1995 standi því ekki í vegi að stúlkan verði afhent varnaraðila.

15

Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn kærði úrskurður staðfestur, þar með talið ákvæði hansum málskostnað og gjafsóknarkostnað.

16

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður en um gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Landsrétti fer eins og í úrskurðarorði greinir.

Úrskurðarorð :

Varnaraðila, B, er heimilt að liðnum þremur vikum frá uppsögu þessa úrskurðar að fá barnið C tekið úr umráðum sóknaraðila, A, eða annars þess aðila sem umráð barnsins hefur hér á landi, með beinni aðfarargerð og afhent sér, eða öðrum þeim aðila sem hann setur í sinn stað, hafi sóknaraðili ekki áður farið með barnið til [...].

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, 300.000 krónur.