659/2020

Útdráttur

S og V gerðu samning árið 2012 sem fól meðal annars í sér einkaleyfi S til reglubundinna fólksflutninga milli Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar og höfuðborgarsvæðisins. Einkaleyfið var reist á 7. gr. laga nr. 73/2001 um fólksflutninga og farmflutninga, sbr. 3. gr. laga nr. 162/2011. V afturkallaði leyfi til aksturs á umræddri leið árið 2013 eftir að S hafði boðið hann út og gengið til samninga við félag sem átti hagstæðasta tilboðið. S höfðaði mál gegn Í og krafðist viðurkenningu á bótaskyldu Í, annars vegar vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið hefði V ekki afturkallað einkaleyfið og hins vegar vegna kostnaðar S af útboðs- og samningsgerð. Síðargreindu kröfunni var vísað frá héraðsdómi en var ekki kærð til Landsréttar og var af þeim sökum vísað frá Landsrétti. Í dómi Landsréttar kom fram að við framkvæmd og beitingu þeirra heimilda sem kveðið var á um í lögum nr. 73/2001 hefði V borið að fylgja reglugerð EB nr. 1370/2007 er tók gildi með reglugerð innanríkisráðherra nr. 128/2011. Reglugerð EB hefði gert aðildarríkjum kleift að úthluta einkaleyfum og styrkjum í því skyni að tryggja almannaþjónustu á sviði fólksflutninga sem ekki yrði veitt án slíkra ráðstafana. Væri til staðar samkeppnisrekstur sem tryggði neytendum viðhlítandi þjónustu væri ekki heimilt að beita ráðstöfunum samkvæmt reglugerðinni. Á grundvelli almennra reglna stjórnsýsluréttar var talið að afturköllun V á einkaleyfinu gæti komið til álita ef í ljós kæmi að leyfið rúmaðist ekki innan þeirra heimilda sem reglugerð EB veitti til stuðningsaðgerða. Í áliti Samkeppniseftirlitsins, sem V lagði til grundvallar við afturköllun leyfisins, hefðu komið fram upplýsingar sem gefið hafi V fullt tilefni til að álykta að gengið hefði verið lengra en nauðsyn krafði með því að veita S leyfið og að með því hefði verið farið út fyrir heimild sem reglugerð EB veitti til stuðningsaðgerða.

Hefði S kosið að ganga til samninga í skjóli einkaleyfisins, þvert á ráðleggingar, sem hindraði samkeppni og tryggði honum hagnað umfram það sem heimilt var samkvæmt fyrrgreindri reglugerð EB. Meðal annars í þessu ljósi var afturköllun einkaleyfisins á umræddri akstursleið talin lögmæt og leiddi þar af leiðandi ekki til bótaábyrgðar Í.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir Á-kk-nf H-kk-nf og D-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf og I-kk-nf E-kk-nf, settur landsréttardómari.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 20. nóvember 2020. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 27. október 2020 í málinu nr. E- 3411/2015.

2

Áfrýjandi krefst þess að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið hefði Vegagerðin ekki afturkallað einkaleyfi áfrýjanda á áætlunarleiðinni milli Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar og höfuðborgarsvæðisins 19. desember 2013. Áfrýjandi krefst þess einnig að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta „vegna kostnaðar af útboðs- og samningsgerð“. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti.

3

Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms auk málskostnaðar fyrir Landsrétti.

Málsatvik og ágreiningsefni

4

Málavöxtum og röksemdum aðila eru gerð skil í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar er rakið gerðu Vegagerðin og áfrýjandi, sem eru landshlutasamtök sveitarfélaga á Suðurnesjum, með sér samning 1. febrúar 2012 um almenningssamgöngur milli Suðurnesja og höfuðborgarsvæðisins. Í upphafsmálsgrein samningsins er tekið fram að hluti hans skuli vera áætlunarakstur í Flugstöð Leifs Eiríkssonar eða hin svonefnda „Flugrúta“. Í 1. gr. samningsins er mælt fyrir um að áfrýjanda sé veitt einkaleyfi til reglubundinna fólksflutninga milli Suðurnesja og höfuðborgarsvæðisins í samræmi við 7. gr. laga nr. 73/2001 um fólksflutninga og farmflutninga á landi, sbr. 3. gr. laga nr. 162/2011. Því sé öðrum óheimilt að stunda slíka fólksflutninga á starfssvæði áfrýjanda og á milli Suðurnesja og höfuðborgarsvæðisins nema með samþykki áfrýjanda. Í 3. gr. samningsins er mælt fyrir um lágmarksþjónustu sem áfrýjanda er ætlað að tryggja á tilgreindum leiðum, þar á meðal milli flugstöðvarinnar og Reykjavíkur. Samkvæmt 5. gr. samningsins skyldi Vegagerðin greiða áfrýjanda árlega 20 milljónir króna í styrk „vegna reglubundinna fólksflutninga“ á þeim leiðum sem taldar eru upp í 3. gr. samningsins. Sérstaklega er tekið fram að tekjur af fargjöldum og farmgjöldum, auk annarra tekna sem einkaleyfishafi kann að afla með rekstri sínum, renni óskertar til hans. Í 6. gr. samningsins segir að áfrýjandi skuli við framkvæmd samningsins uppfylla kröfur laga og reglugerða sem á hverjum tíma gilda um reglubundna fólksflutninga á grundvelli einkaleyfis. Væri markmið samningsins að bæta almenningssamgöngur á Suðurnesjum og gera þær að ódýrasta ferðakosti íbúa og ferðamanna og færa þjónustuna „nær heimamönnum“.

5

Samningurinn tók gildi 1. janúar 2012 og var við það miðað að hann rynni út 31. desember 2018. Kveðið var á um að hann framlengdist um eitt ár í senn væri samningnum ekki sagt upp með sex mánaða fyrirvara. Þá skyldi hann vera óuppsegjanlegur fyrstu tvö árin en að þeim tíma liðnum gæti hvor aðila sagt honum upp með eins árs fyrirvara miðað við áramót. Hvorum aðila um sig væri heimilt að rifta samningnum í samræmi við hefðbundnar riftunarreglur „verði um verulegar vanefndir að ræða, sem ekki er bætt úr þrátt fyrir áskoranir þess efnis“.

6

Eldri samningur sama efnis frá 29. desember 2008 milli sömu aðila liggur einnig fyrir í málinu. Sá samningur gilti til 31. desember 2009 en gert var ráð fyrir að hann framlengdist um eitt ár í senn yrði honum ekki sagt upp með sex mánaða fyrirvara.

Fram kom í niðurlagi þess samnings að hann væri gerður til reynslu.

7

Í nóvember 2012 efndi áfrýjandi til útboðs sem auglýst var á hinu evrópska efnahagssvæði. Þar var óskað tilboða í verkið „Akstur til og frá Flugstöð Leifs Eiríkssonar (FLE)“. Í útboðslýsingu var vísað til framangreinds samnings áfrýjanda við Vegagerðina 1. febrúar 2012 og tekið fram að hluti þess samnings væri áætlun til og frá flugstöðinni. Fælist verkið í því að annast akstur milli flugstöðvarinnar og umferðarmiðstöðvarinnar í Reykjavík á tímabilinu frá 15. apríl 2013 til 31. desember 2019. Í nánari lýsingu á verkinu segir að aksturinn fari fram allan sólarhringinn, alla daga ársins. Taki akstur mið af komu og brottförum flugvéla, bæði áætlunar- og leiguflugvéla. Við það var miðað að á leið sinni hefðu bifreiðarnar viðkomu við Ásgarð í Garðabæ og Strandgötu í Hafnarfirði.

8

Í útboðslýsingunni kemur fram að til þjónustuverksins heyrði að útvega hópferðabifreiðir, fjármögnun þeirra, rekstur og viðhald ásamt umsjón með skipulagi aksturs, gerð og viðhaldi tímatöflu og sölu farmiða. Áfrýjandi legði sem verkkaupi aftur á móti til farmiðasölukerfi og búnað til sölu farmiða og móttöku greiðslna fyrir hönd verkkaupa eins og nánar er lýst í 1. kafla útboðsins auk þess sem verkkaupi sæi um viðhald kerfisins. Þá legði áfrýjandi til lokað og aðgangsstýrt svæði fyrir hópferðabifreiðar verktaka við flugstöðina ásamt aðstöðu fyrir bílstjóra og farmiðasölu í flugstöðinni. Tekið var fram að hlutiaf fargjaldatekjum yrði notaður til þess að greiða kostnað sem af þessu hlytist ásamt stjórnunarkostnaði verkkaupa, eftirlitskostnaði og kostnaði vegna markaðsstarfs.

9

Með útboðinu var óskað eftir tilboðum í prósentuhlutfall af tilteknu verði á fargjöldum sem á tilboðsblaði var tilgreint 1.800 krónur. Þar kom fram að um væri að ræða meðalfargjald milli flugstöðvarinnar og Reykjavíkur. Einnig voru á tilboðsblaðinu veittar upplýsingar um magntölur til viðmiðunar þar sem þess var getið að samanlagður fjöldi ferða á leiðinni síðustu tólf mánuði hefðu verið 7.000 og að farþegar í þeim hefðu verið 370.000. Í umfjöllun um verðlagsgrundvöll í útboðinu segir að samningsbundnar greiðslur kæmu til með að hækka eða lækka hlutfallslega í samræmi við breytingar á fargjöldum. Allar breytingar væru háðar samþykki áfrýjanda en verktaki gæti óskað breytinga einu sinni á ári. Við upphaf samningstíma skyldu fargjöld vera 1.950 krónur aðra leiðina en 3.500 krónur báðar leiðir og að fyrst yrði hægt að breyta þeim 1. janúar 2014. Þá sagði í útboðinu að við mat á tilboðum kæmi áfrýjandi til með að taka hagstæðasta tilboði „sem ekki væri hærra en 65% af uppgefnu meðalfargjaldi á tilboðsblaði og uppfyllir kröfur útboðsgagna“ eða hafna

öllum tilboðunum.

10

Í héraðsdómi eru rakin afskipti kærunefndar útboðsmála og Samkeppniseftirlitsins af framangreindu útboði í tilefni af kvörtun Kynnisferða ehf. Í gögnum málsins kemur fram að Kynnisferðir hafi um langt árabil rekið „Flugrútuna“ á leiðinni milli Reykjavíkur og flugstöðvarinnar. Þar kemur fram að fyrirtækið hafi í fyrstu verið með sérleyfi á leiðinni samkvæmt samningi við Vegagerðina en árið 2008 hafi það gert samning við áfrýjanda um endurskipulagningu á almannasamgöngum milli Suðurnesja og höfuðborgarsvæðisins. Samkvæmt þeim samningi hafi Kynnisferðir átt að sinna áætlunarakstri á sérleyfisleiðum á Suðurnesjum, meðal annars á leiðinni milli Reykjavíkur og flugstöðvarinnar. Hafi samningur þessi verið framlengdur nokkrum sinnum, síðast til 31. mars 2013.

11

Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi vísaði kærunefnd útboðsmála máli á grundvelli kæru Kynnisferða frá nefndinni með úrskurði 11. mars 2013. Áfrýjandi opnaði í kjölfarið tilboð í akstursleiðina 18. mars 2013. SBK ehf., dótturfélag

Kynnisferða, átti hagstæðasta tilboðið.

12

Samkeppniseftirlitið tilkynnti áfrýjanda með bréfi 12. apríl 2013 um lok athugunar sinnar á málinu gagnvart honum. Í bréfinu segir að eftir að í ljós hafi komið að einkaleyfi Kynnisferða á umræddri akstursleið hefði ekki stoð í þágildandi lögum hefði annað tilgreint fyrirtæki hafið akstur milli flugstöðvarinnar og Reykjavíkur í mars 2011. Væri það mat Samkeppniseftirlitsins að sú samkeppni hefði leitt til raunlækkunar á fargjöldum og að það gæti skýrt hlutfallslega aukningu flugfarþega sem nýttu sér þjónustu flugrútunnar. Í bréfinu var vikið að því fyrirkomulagi í útboði áfrýjanda að óska tilboða í hlutfall af fyrirfram ákveðnu fargjaldi sem ákveðið hefði verið 1.950 krónur. Þar var jafnframt vikið að heimild til hækkunar fargjalda frá 1. janúar 2014 og á það bent að verðhækkun þjónaði í raun hagsmunum áfrýjanda. Því væri það mat Samkeppniseftirlitsins að útboð áfrýjanda á áætlunarleiðinni hefði skaðleg áhrif á samkeppni. Með því væri einum aðila veittur einkaréttur á að veita umrædda þjónustu og samkeppni á leiðinni, sem myndast hefði frá 2011, yrði eytt. Þá lýsti Samkeppniseftirlitið þeirri skoðun sinni að vilji löggjafans með lögum nr. 162/2011, sem breyttu lögum nr. 73/2001, hefði ekki að fullu náð fram að ganga með útboði áfrýjanda á áætlunarleiðinni. Vísaði stofnunin til þess að við meðferð frumvarpsins, sem varð að þeim lögum, hefði komið fram athugasemd um að hætta væri á því að samkeppni gæti raskast yrði það að lögum. Við því hefði verið brugðist með því að vísa til þess að samkeppni kæmi til með að fara fram með útboðum. Benti Samkeppniseftirlitið í því sambandi á að útboð áfrýjanda hefði ekki verið samkeppnisútboð, enda kæmi tilboð ekki til með að hafa áhrif á fargjald neytenda þar sem það hefði verið ákveðið fyrir fram í forsendum útboðsins. Að þessu leyti hefði útboðið ekki verið í samræmi við forsendur löggjafans fyrir lagabreytingunni. Aftur á móti hefði Vegagerðin á grundvelli gildandi 7. gr. laga nr. 73/2001 veitt áfrýjanda formlegt einkaleyfi til reglubundinna fólksflutninga á milli Suðurnesja og höfuðborgarsvæðisins, þar með talið á leiðinni milli Reykjavíkur og flugstöðvarinnar.

Framangreind sérlagaheimild gerði það að verkum að ekki var talið að forsendur væru fyrir Samkeppniseftirlitið til að grípa til aðgerða vegna útboðsins, sbr. b-lið 1. mgr. 16. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, þó að fyrir lægi að það hefði skaðleg áhrif á samkeppni. Samkeppniseftirlitið beindi aftur á móti þeim eindregnu tilmælum til áfrýjanda, sbr. c-lið 1. mgr. 8. gr. samkeppnislaga, að hætta við að láta útboðið koma til framkvæmda og að áfrýjandi hætti afskiptum af akstri flugrútu á áætlunarleiðinni.

13

Auk framangreindra tilmæla til áfrýjanda skilaði Samkeppniseftirlitið áliti um málið 14. júní 2013, sbr. álit nr. 1/2013, þar sem ákveðnum tilmælum var einnig beint að innanríkisráðherra og Vegagerðinni. Í álitinu eru færð ítarlegri rök fyrir framangreindri afstöðu Samkeppniseftirlitsins um að einkaleyfi á akstursleiðinni og útboð áfrýjanda raskaði samkeppni. Er komist svo að orði að hvatar áfrýjanda með útboðinu hafi falist í því að afla sér hámarkshlutdeildar af upphæð fargjalds á áætlunarleiðinni en hagsmunum þeirra sem nýta þurfi þjónustuna hafi í engu verið sinnt. Væri viðbúið að fargjöld hækkuðu eftir að einokun hefði verið komið á enda hefðu samningsaðilar beina fjárhagslega hagsmuni af því. Þar er einnig farið ítarlega yfir þá breytingu sem varð á lögum nr. 73/2001 með lögum nr. 162/2011. Í því sambandi var vikið að reglugerð Evrópuþingsins og ráðsins (EB) nr. 1370/2007 sem tekin var upp í EES- samninginn í júlí 2008 og veitt lagagildi hér á landi með reglugerð nr. 128/2011. Sú ályktun er dregin af ákvæðum reglugerðarinnar og aðfaraorðum hennar að hún heimilaði stjórnvöldum að grípa til tiltekinna ráðstafana ef fyrirtæki á samkeppnismarkaði veittu ekki fullnægjandi þjónustu á sviði almenningssamgangna.

Var sú ályktun dregin af þessu að ekki mætti grípa til einkaréttar eða annarra ráðstafana ef samkeppni á markaði tryggði viðkomandi samgöngur. Talið var að það sjónarmið sem lægi til grundvallar lögum nr. 162/2011, að eðlilegt sé að tekjur af áætlunarleið sem skili hagnaði séu notaðar til að greiða niður leiðir sem ekki beri sig, færi gegn fyrrgreindri reglugerð EB nr. 1370/2007. Þá gagnrýndi Samkeppniseftirlitið að Vegagerðin hefði ekki látið gera kostnaðarmat og greiningu á þeim akstri sem samningur við áfrýjanda kvæði á um og þá sérstaklega á akstursleiðinni milli flugstöðvarinnar og Reykjavíkur. Þar var vísað til 4. gr. fyrrgreindrar reglugerðar EB þar sem kveðið væri á um að óheimilt væri að ofgreiða bætur vegna leiða sem standi undir sér. Þá megi bætur ekki vera hærri en þörf væri á til að standa straum af hreinum kostnaði sem félli til við að rækja skyldur um opinbera þjónustu að teknu tilliti til tekna sem það hefði í för með sér og eðlilegs hagnaðar, sbr. 34. tölulið aðfaraorða reglugerðarinnar. Því væri ljóst að umrætt ákvæði legði skyldu á Vegagerðina til þess að framkvæma nákvæmt kostnaðarmat á þeim leiðum sem hún veiti styrki til en það hefði ekki verið gert þegar samningur var gerður við áfrýjanda. Miðað við niðurstöðu útboðsins, þar sem 61,7% af fargjaldinu átti að renna til áfrýjanda, væri ekki unnt að draga aðra ályktun en að áfrýjandi fengi „í sinn hlut mun hærri upphæð en þörf [væri] á til að standa straum af þeim kostnaði sem [áfrýjandi] mun hafa af flugrútunni og/eða öðrum áætlunarakstri sem ætla má að standi ekki undir sér“. Einnig væri örðugt að skilja hvers vegna Vegagerðin teldi þörf á að veita áfrýjanda árlega styrk að fjárhæð 20 milljónir króna þegar fyrir lægi að flugrútan myndi skila sveitarfélögunum miklum tekjum sem „gera má ráð fyrir að hefðu auðveldlega dugað til að greiða með öðrum áætlunarakstri sem ekki stæði undir sér“. Voru raunar leiddar líkur að því að flugfarþegum sem þyrftu að fara milli flugstöðvarinnar og Reykjavíkur með áætlunarbifreiðum væri ætlað að niðurgreiða almennan rekstur sveitarfélaga á

Suðurnesjum.

14

Með framangreindu áliti Samkeppniseftirlitsins var þeim tilmælum beint til innanríkisráðherra að hann beitti sér fyrir breytingum á ákvæðum laga nr. 73/2001 þar sem hafa skyldi hliðsjón af samkeppnissjónarmiðum og tryggja að framkvæmd nýrra laga raskaði ekki samkeppni á sviði fólksflutninga hér á landi. Þar var lagt til að höfð yrði hliðsjón af fjórum atriðum í því sambandi, þar á meðal að einkaréttur til reglubundinna fólksflutninga yrði eingöngu veittur að undangengnu kostnaðar- og samkeppnismati þar sem tekið yrði tillit til sannanlegrar nauðsynjar á opinberum fjárframlögum á hverri áætlunarleið fyrir sig og að tryggt yrði að samkeppni fengi að halda sér á þeim leiðum þar sem hún væri þegar til staðar eins og á leiðinni milli flugstöðvarinnar og Reykjavíkur. Samkeppniseftirlitið beindi einnig þeim tilmælum til Vegagerðarinnar „að ógilda strax samning við Samband sveitarfélaga á Suðurnesjum frá 1. febrúar 2012“ og leita að öðru leyti allra leiða til þess „að stöðva áform“ áfrýjanda um að koma á „einokun“ á áætlunarleiðinni milli flugstöðvarinnar og Reykjavíkur. Enn fremur var mælst til þess að ef nýir samningar yrðu gerðir við sambönd sveitarfélaga yrði lagt mat á áhrif samninganna á samkeppni og kostnaðarmat gert á einstökum áætlunarleiðum og „nákvæmlega metin þörf fyrir opinber fjárframlög til að sinna almenningssamgöngum á þeim leiðum“. Að lokum var því einnig beint til bæði innanríkisráðherra og Vegagerðarinnar að leita þegar í stað allra leiða til þess að stöðva áform áfrýjanda um að koma á einokun á umræddri áætlunarleið. Teldi ráðuneytið sig ekki hafa heimild til slíkrar íhlutunar var mælst til þess að leitað yrði „atbeina löggjafans þegar í stað“.

15

Í hinum áfrýjaða dómi eru rakin samskipti Vegagerðarinnar og áfrýjanda í kjölfar álits Samkeppniseftirlitsins og aðkomu innanríkisráðherra að málinu. Þar er einnig vikið að athugun Eftirlitsstofnunar EFTA (ESA) á því. Þar er enn fremur gerð grein fyrir athugasemdum sem áfrýjandi kom á framfæri við Samkeppniseftirlitið í tilefni af framangreindu áliti.

16

Með bréfi 30. september 2013 boðaði áfrýjandi SBK ehf. til undirritunar verkssamnings milli þeirra 2. október 2013. Lögmaður SBK ehf. óskaði þá eftir því að athugað yrði hvort unnt væri að ná fjórhliða samkomulagi milli áfrýjanda, Vegagerðarinnar, innanríkisráðuneytisins og SBK ehf. um að fallið yrði frá útboðinu með tilteknum skilmálum en því hafnaði áfrýjandi. Verksamningur var því undirritaður 2. október 2013 og skyldi akstur hefjast ekki síðar en 1. janúar 2014.

17

Samskipti áfrýjanda og Vegagerðarinnar í kjölfarið eru rakin í héraðsdómi. Þeim lauk með því að Vegagerðin tilkynnti áfrýjanda með bréfi 19. desember 2013 að ákveðið hefði verið að „fella úr gildi“ ákvæði samnings aðila 1. febrúar 2012 um „Flugrútu, áætlun á Flugstöð Leifs Eiríkssonar“ sem teldist „þar með ekki lengur hluti samningsins“. Einkaleyfi væri því ekki fyrir hendi á umræddri leið og gæti áfrýjandi því ekki beitt takmörkun á heimild annarra til reglubundinna flutninga á leiðinni. Í bréfinu var meðal annars vísað til framangreinds álits Samkeppniseftirlitsins og tilmæla þess og síðari samskipta milli Vegagerðarinnar, innanríkisráðuneytisins og áfrýjanda um málið. Var ákvörðunin rökstudd með því að Vegagerðin teldi „hættu á að samkeppni verði raskað á umræddri leið“ ef áfrýjandi hygðist beita ákvæðum samnings um einkaleyfi á henni. Enn fremur var tekið fram að hætta væri á því að fyrirtæki í farþegaflutningum teldu á sér brotið og bótaskylda skapaðist þar með fyrir áfrýjanda og íslenska ríkið. Þar sem ekki hefði tekist samkomulag um að fallið væri frá því að beita takmörkun á umræddri leið væri óhjákvæmilegt að verða við tilmælum ráðuneytisins og Samkeppniseftirlitsins og fella einkaleyfið á leiðinni úr gildi.

18

Mál þetta var höfðað af hálfu áfrýjanda 9. október 2015. Eins og rakið hefur verið krefst áfrýjandi viðurkenningar á skaðabótaskyldu stefnda vegna missis hagnaðar, auk kostnaðar við útboðs- og samningsgerð sem áfrýjandi hafi þurft að bera af ólögmætri afturköllun Vegagerðarinnar á einkaleyfi áfrýjanda til aksturs á framangreindri akstursleið. Um röksemdir áfrýjanda fyrir kröfum hans, þar á meðal um ólögmæti afturköllunarinnar, er vísað til hins áfrýjaða dóms en hann byggir á sömu málsástæðum fyrir Landsrétti. Um röksemdir stefnda fyrir sýknu er enn fremur vísað til hins áfrýjaða dóms.

19

Undri rekstri málsins í héraði aflaði áfrýjandi matsgerðar dómkvaddra matsmanna sem lögð var fram í þinghaldi 28. ágúst 2018. Eins og rakið er í héraðsdómi varð það niðurstaða matsmanna að hagnaður áfrýjanda af verksamningi við SBK ehf. á samningstímabilinu frá 1. janúar 2014 til 31. desember 2019 hefði orðið ríflega þrír milljarðar króna.

Niðurstaða

20

Með hinum áfrýjaða dómi var kröfu áfrýjanda um viðurkenningu á rétti til bóta vegna kostnaðar af útboðs- og samningsgerð vísað frá héraðsdómi. Sú niðurstaða var ekki kærð til Landsréttar eftir reglum XXIV. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála eins og nauðsynlegt hefði verið að gera til ná fram endurskoðun á þeim þætti málsins.

Að því leyti verður kröfu áfrýjanda vísað frá Landsrétti.

21

Einkaleyfi áfrýjanda til reglubundinna fólksflutninga milli Suðurnesja og höfuðborgarsvæðisins, sem að hluta var afturkallað með hinni umdeildu ákvörðun Vegagerðarinnar 19. desember 2013, var reist á 7. gr. laga nr. 73/2001 eins og ákvæðinu var breytt með 3. gr. laga nr. 162/2011. Lögin með þeirri breytingu giltu um fólksflutninga þangað til lög um farþegaflutninga og farmflutninga nr. 28/2017 tóku gildi 1. júní 2017. Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. fyrrgreindra laga nr. 73/2001, eins og hún hljóðaði eftir framangreinda lagabreytingu, gat Vegagerðin veitt sveitarfélögum, byggðasamlögum og landshlutasamtökum sveitarfélaga einkaleyfi til að skipuleggja og sjá um almenningssamgöngur með bifreiðum á tilteknu svæði og á tilteknum leiðum. Sérstaklega var mælt fyrir um að einkaleyfishafi gæti falið öðrum tímabundið að annast reglubundna fólksflutninga samkvæmt einkaleyfi. Í 2. mgr. 7. gr. laganna sagði að öðrum en einkaleyfishafa væri óheimilt nema með samþykki hans að stunda reglubundna fólksflutninga á svæðum og leiðum þar sem einkaleyfi til slíkra fólksflutninga hefði verið veitt. Væri Vegagerðinni heimilt að binda einkaleyfi þeim skilyrðum er þurfa þætti. Í niðurlagi málsgreinarinnar sagði að Vegagerðin gæti sagt upp einkaleyfi vegna skipulagsbreytinga á almenningssamgöngum.

22

Af athugasemdum við frumvarp það er varð að lögum nr. 162/2011 verður ráðið að markmið þess hafi verið að gera stefnda kleift að fela landshlutasamtökum á borð við áfrýjanda að skipuleggja og sjá um almenningssamgöngur milli sveitarfélaga. Gefur samþykkt frumvarpsins til kynna að löggjafinn hafi talið að betur færi á því að skipulag þeirrar þjónustu væri í höndum sveitarfélaga eða samtaka þeirra heldur en með þeirri skipan sem áður gilti. Var heimild Vegagerðarinnar til að veita einkaleyfi á grundvelli 7. gr. laga nr. 73/2001 því rýmkuð og slíkum leyfum að nokkru leyti ætlað að koma í stað sérleyfa til reglubundinna fólksflutninga á tilteknum sérleyfisleiðum, sbr. 6. gr. sömu laga. Sú heimild stóð eftir sem áður óbreytt eftir lagabreytinguna.

Bæði fyrir og eftir að lög nr. 162/2011 tóku gildi var öðrum en þeim sem höfðu sérleyfi eða einkaleyfi óheimilt að stunda reglubundna fólksflutninga á leiðum og svæðum sem leyfin tóku til.

23

Í nefndaráliti meiri hluta umhverfis- og samgöngunefndar Alþingis um frumvarpið var í tilefni af athugasemdum umsagnaraðila sérstaklega vikið að áhrifum fyrirhugaðrar lagabreytingar á samkeppni einkum á akstursleiðinni milli flugstöðvarinnar og Reykjavíkur. Þar kemur fram að samkeppni yrði tryggð með útboði nema að ákveðið yrði að landshlutasamtökin önnuðust sjálf rekstur almenningssamgangna á viðkomandi leiðum.

24

Við framkvæmd og beitingu þeirra heimilda sem kveðið var á um í lögum nr. 73/2001 bar Vegagerðinni að fylgja fyrrgreindri reglugerð EB nr. 1370/2007 er tók gildi með reglugerð innanríkisráðherra sem birt var í Stjórnartíðindum 11. febrúar 2011 sem reglugerð nr. 128/2011. Sú reglugerð var sett með stoð í 2. mgr. 18. gr. fyrrgreindra laga nr. 73/2001. Markmið reglugerðar EB er að skilgreina hvernig „lögbær yfirvöld geta beitt sér á sviði almennra farþegaflutninga til að tryggja þjónustustarfsemi sem varðar almannahagsmuni sem er m. a. meiri, öruggari, með auknum gæðum eða ódýrari en sú sem markaðsöflin ein geta veitt“, sbr. 1. mgr. 1. gr. reglugerðarinnar.

Þar er nánar mælt fyrir um með hvaða skilyrðum „lögbær yfirvöld, þegar þau leggja á eða semja um skyldur um opinbera þjónustu, bæta rekstraraðilum opinberrar þjónustu upp kostnað sem til fellur og/eða veita einkarétt í skiptum fyrir að rækja skyldur um opinbera þjónustu“ eins og þar segir. Í e-lið 2. gr. reglugerðarinnar eru skyldur um opinbera þjónustu skilgreindar. Þar segir að slíkar skyldur feli í sér kröfu „sem skilgreind er eða ákvörðuð af lögbæru yfirvaldi í því skyni að tryggja almenna farþegaflutningaþjónustu í þágu almannahagsmuna sem rekstraraðili, sem hefði sína eigin viðskiptahagsmuni í huga, myndi ekki uppfylla eða myndi ekki uppfylla að sama marki eða samkvæmt sömu skilyrðum án þóknunar“.

25

Af samþykkt laga nr. 162/2011, lögskýringargögnum sem lágu samþykkt þeirra til grundvallar og þeim samningi sem Vegagerðin gerði við áfrýjanda 1. febrúar 2012 verður ráðið að litið hafi verið svo á að reglubundnir fólksflutningar á leiðinni milli flugstöðvarinnar og Reykjavíkur væru hluti af þjónustustarfsemi sem varðaði almannahagsmuni í framangreindum skilningi. Slík þjónusta við flugfarþega, innlenda sem erlenda, er ekki frábrugðin öðrum almenningssamgöngum. Ekki eru efni til að hnekkja framangreindri afstöðu til reglubundinna fólksflutninga á umræddri leið þó að þeir hafi tengingu við ferðaþjónustu.

26

Fyrrgreind reglugerð EB nr. 1370/2007 gerir aðildarríkjum kleift að úthluta einkaleyfum og styrkjum í því skyni að tryggja almannaþjónustu á sviði fólksflutninga, sem ætla má að ekki yrði veitt án slíkra ráðstafana, eða ef kostnaður neytenda yrði of hár eða umfang þjónustunnar, öryggi hennar eða gæði yrðu ekki nægjanleg nema með stuðningi. Um það má vísa til 1. mgr. 1. gr. reglugerðarinnar, sem rakin hefur verið, og e-liðar 2. gr. hennar, auk þess sem 5., 7. og 8. töluliður aðfaraorða reglugerðarinnar styðja þá ályktun. Í síðastnefnda tölulið aðfaraorðanna segir að markaðir fyrir farþegaflutninga, þar sem reglur hafa verið afnumdar og þar sem enginn einkarekstur er til staðar, skuli halda eiginleikum sínum og starfsháttum að svo miklu leyti sem þeir samrýmast kröfum sáttmálans. Þau ummæli gefa til kynna að framangreind ákvæði reglugerðarinnar eigi að túlka á þann veg að stjórnvöld þurfi, áður en ákveðið er að veita stuðning, að meta nauðsyn aðgerða sem reglugerðin heimilar og umfang þeirra með tilliti til aðstæðna á þeim markaði sem í hlut á. Sé stuðningur ónauðsynlegur, þar sem til staðar er samkeppnisrekstur sem tryggir neytendum viðhlítandi þjónustu, verður að álykta að ekki sé heimilt að beita þeim ráðstöfunum sem reglugerðin mælir fyrir um. Við ákvörðun á grundvelli 7. gr. laga nr. 73/2001 var Vegagerðinni því að þessu leyti bæði rétt og skylt að líta til sjónarmiða er lúta að samkeppni.

27

Ráðstafanir samkvæmt reglugerðinni verða einnig að vera í samræmi við form- og efniskröfur hennar. Samkvæmt 3. gr. reglugerðarinnar eru einkaleyfi og styrkir veittir í skiptum fyrir skyldu til að rækja opinbera þjónustu innan ramma „samnings um opinbera þjónustu“. Í 2. mgr. þeirrar greinar segir að samkvæmt meginreglum 4. og 6. gr. auk viðauka við reglugerðina skuli „lögbært yfirvald jafna út hjá rekstraraðila opinberrar þjónustu hrein fjárhagsleg áhrif, neikvæð eða jákvæð, á kostnað sem til fellur og tekjur sem skapast við að fara eftir gjaldskrárkröfum sem fastsettar eru í almennum reglum þannig að forðast megi ofgreiddar bætur“. Í 4. gr. reglugerðarinnar er fjallað um innihald samninga um opinbera þjónustu og almennra reglna sem heimilt er að setja samkvæmt henni. Í 1. mgr. þeirrar greinar segir meðal annars að þar skuli „fastsetja fyrir fram“ og með hlutlægum hætti „eðli og umfang einkaréttar sem veittur er, þannig að komið sé í veg fyrir ofgreiddar bætur“. Nánar er fjallað um gerð samninga um opinbera þjónustu í 5. gr. reglugerðarinnar en í 8. gr. hennar er ekki gert ráð fyrir að það ákvæði komi til framkvæmda fyrr en frá og með 3. desember 2019. Á þeim aðlögunartíma skuli aðildarríki þó uppfylla ákvæðið smám saman eins og þar segir. Ekki verður af reglugerðinni ráðið að þessi aðlögunartími taki til annarra ákvæða reglugerðarinnar.

28

Af framangreindum ákvæðum reglugerðarinnar, einkum 2. mgr. 3. gr. og 1. mgr. 4. gr., verður ráðið að umfang einkaréttar og annarra stuðningsaðgerða skuli meðal annars byggjast á upplýsingum um tekjur og kostnað við að veita þá opinberu þjónustu sem krafist er, að teknu tilliti til eðlilegs hagnaðar, þannig að tryggt sé að stuðningurinn verði ekki meiri en nauðsyn krefur. Um það má enn fremur vísa til 34. liðar aðfaraorða reglugerðarinnar þar sem fram kemur að með því sé unnt að komast hjá óréttlátri röskun á samkeppni. Skili hluti þjónustunnar hagnaði, eins og akstur á einstökum leiðum í samfelldu samgöngukerfi, virðist litið svo á að honum skuli jafnað út á kostnað umfram tekjur sem hlýst af því að rækja aðrar skyldur samkvæmt samningnum.

29

Samningur Vegagerðarinnar og áfrýjanda 1. febrúar 2012 um almenningssamgöngur milli Suðurnesja og höfuðborgarsvæðisins, þar sem áfrýjanda var meðal annars veitt einkaleyfi til að skipuleggja og sjá um reglubundna fólksflutninga milli flugstöðvarinnar og Reykjavíkur, var reistur á framangreindri reglugerð EB nr. 1370/2007 auk 7. gr. laga nr. 73/2001. Með honum var áfrýjanda falið að rækja opinbera þjónustu eins og samningurinn kvað á um gegn þeim stuðningi sem hann mælti fyrir um. Í ljósi stöðu áfrýjanda sem opinbers aðila, sbr. 97. gr. sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011, og hlutverks hans samkvæmt 7. gr. laga nr. 73/2001 og fyrrgreindum samningi, verður hvorki litið á veitingu einkaleyfisins né afturköllun þess að hluta sem ákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, enda er þeim lögum einungis ætlað að ná til stjórnvaldsákvarðana sem beinast að borgurunum, eins segir í athugasemdum við ákvæðið.

30

Hvað sem því líður varð ákvörðun Vegagerðarinnar 19. desember 2013, um að afturkalla einkaleyfi áfrýjanda til reglubundinna fólksflutninga milli flugstöðvarinnar og Reykjavíkur, að vera reist á lögmætum grunni. Ekki er á það fallist að heimild til slíkrar afturköllunar eða uppsagnar einkaleyfis hafi einskorðast við að skipulagsbreytingar á almenningssamgöngum stæðu fyrir dyrum, sbr. 3. málslið 2. mgr. 7. gr. laga nr. 73/2001. Á grundvelli almennra reglna stjórnsýsluréttar gat slík afturköllun til að mynda komið til álita ef í ljós kæmi að leyfið rúmaðist ekki innan þeirra heimilda sem reglugerð EB nr. 1370/2007, sbr. reglugerð nr. 128/2011, veitti til stuðningsaðgerða. Ákvæði stjórnarskrár um friðhelgi eignarréttar og sjálfstæði sveitarfélaga, sem áfrýjandi hefur vísað til, hindruðu ekki að Vegagerðin afturkallaði einkaleyfið við framangreindar aðstæður til að koma á lögmætu ástandi.

31

Í bréfi Vegagerðarinnar 19. desember 2013, þar sem tilkynnt var um afturköllun leyfisins, er meðal annars vísað til álits Samkeppniseftirlitsins hvað þetta varðar. Í álitinu koma meðal annars fram upplýsingar sem gefa til kynna að samkeppni hafi þrifist á akstursleiðinni áður en einkaleyfið var veitt og að með henni hefði orðið raunlækkun á fargjöldum. Ekkert liggur fyrir um að þjónusta við farþega hafi þá verið lakari en leiddi af samningi við áfrýjanda. Þá var með útboði áfrýjanda í ljós leitt að fargjöld myndu ekki lækka á leiðinni heldur áttu báðir samningsaðilar hagsmuni af því að þau hækkuðu frá og með 1. janúar 2014. Útboðið gaf einnig til kynna að akstri á leiðinni yrði hagað á hliðstæðan hátt og áður án tenginga við aðra hluta almannasamgöngukerfis á Suðurnesjum. Tölulegar forsendur útboðsins og niðurstaða þess gaf jafnframt tilefni til að ætla að hagnaður áfrýjanda af einkaleyfi samkvæmt samningnum við Vegagerðina yrði töluvert meiri en kostnaður við að rækja aðrar skyldur samkvæmt honum að teknu tilliti til þess fjárstuðnings sem hann kvað á um.

Hefur það raunar verið staðfest með þeirri matsgerð sem áfrýjandi hefur lagt fram í málinu. Vegagerðin hafði því fullt tilefni til að álykta að gengið hefði verið lengra en nauðsyn krafði með því að veita áfrýjanda einkaleyfi til fólksflutninga á umræddri akstursleið og að með því hefði verið farið út fyrir þá heimild sem reglugerð EB nr. 1370/2007 veitir til stuðningsaðgerða. Enn fremur gaf álit Samkeppniseftirlitsins til kynna að með þeirri ráðstöfun hefði samkeppni verið raskað án lögmæts tilefnis.

32

Eins og rakið hefur verið var rökstuddum tilmælum ítrekað beint til áfrýjanda um að falla frá útboði á akstursleiðinni í skjóli einkaleyfisins. Áfrýjanda var heimilt samkvæmt útboðslýsingu að hafna öllum tilboðum. Hann kaus að gera það ekki heldur gekk til samninga í skjóli einkaleyfisins, þvert á ráðleggingar, sem hindraði samkeppni og tryggði honum hagnað umfram það sem heimilt var samkvæmt fyrrgreindum ákvæðum reglugerðar EB nr. 1370/2007. Einkaleyfið var afturkallað áður en samningurinn við SBK ehf. kom til framkvæmda. Í ljósi alls þess sem hér hefur verið rakið er á það fallist að sú ákvörðun hafi verið lögmæt og leiði þar af leiðandi ekki til skaðabótaábyrgðar stefnda.

33

Samkvæmt framansögðu ber að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um sýknu af kröfu áfrýjanda um viðurkenningu á rétti til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sem hann hefði notið ef einkaleyfi áfrýjanda á framangreindri akstursleið hefði ekki verið afturkallað. Ákvæði héraðsdóms um að málskostnaður falli niður standa óröskuð. Eftir atvikum og með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að málskostnaður falli einnig niður fyrir Landsrétti.

Dómsorð :

Kröfu áfrýjanda, Sambands sveitarfélaga á Suðurnesjum, um viðurkenningu á rétti til skaðabóta úr hendi stefnda, íslenska ríkisins, „vegna kostnaðar af útboðs- og samningsgerð“ er vísað frá Landsrétti.

Hinn áfrýjaði dómur skal að öðru leyti vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.