50/2023

Útdráttur

G var ákærður fyrir nauðgun og líkamsárás, sbr. 1. mgr. 194. gr. og 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með því að hafa veist að C með því að elta hann og ýta á bak hans svo hann féll fram fyrir sig á andlitið, halda honum síðan niðri og setja fingur í endaþarm hans. Fyrir Landsrétti krafðist G frávísunar málsins á þeim grunni að ekki hefðu verið uppfyllt skilyrði 3. mgr. 57. gr. laga nr. 88/2008 fyrir þeirri ákvörðun ríkissaksóknara að taka rannsókn málsins upp á ný. Landsréttur féllst ekki á þann málatilbúnað G og hafnaði frávísunarkröfunni. Í dómi Landsréttar var staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að fram væri komin nægileg sönnun þess að G hefði haldið C niðri og sett fingur í endaþarm hans. Héraðsdómur hafði komist að þeirri niðurstöðu að sú háttsemi G hefði verið þáttur í mjög niðurlægjandi og meiðandi líkamsárás gagnvart C og heimfærði háttsemi G til 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga. Í dómi Landsréttar var því aftur á móti slegið föstu að umrædd háttsemi G félli undir hugtakið önnur kynferðismök og með henni hefði G gerst sekur um nauðgun og þannig brotið gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.

Undanfarandi háttsemi G var talin þáttur í kynferðisbroti hans og var 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga því talin tæma sök gagnvart 217. gr. laganna. Við ákvörðun refsingar var höfð hliðsjón af 78. gr., sbr. 60 gr. almennra hegningarlaga og 1.,2., 6. og 7. tölulið 1. mgr. 70. gr. sömu laga. Refsing G var ákveðin fangelsi í 18 mánuði. Í ljósi þess dráttar sem varð á rannsókn málsins var fullnusta refsingarinnar bundin skilorði til tveggja ára. Jafnframt var G gert að greiða C 1.500.000 krónur í miskabætur.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir A-kk-nf E. J-kk-nf, J-kk-nf H-kk-nf og K-kk-nf H-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 22. desember 2022. Málsgögn bárust réttinum 20. júní 2023. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 19. desember 2022 í málinu nr. S- 667/2022.

2

Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru og refsing hans þyngd.

3

Ákærði krefst þess að málinu verði vísað frá dómi. Til vara krefst hann sýknu af kröfum ákæruvalds en að því frágengnu að honum verði gerð vægastarefsingsemlög leyfa. Þá krefst ákærði þess að kröfu brotaþola verði vísað frá dómi en til vara að krafan verði lækkuð.

4

Brotaþoli, C, krefst þess að ákærði verði dæmdur til greiðslu miskabóta að fjárhæð 2.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 8. gr., sbr. 4. gr., laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi er hið bótaskylda atvik átti sér stað og þar til mánuður var liðinn frá birtingu kröfunnar, en með dráttarvöxtum, sbr. 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Málsatvik og sönnunarfærsla

5

Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Þá er þar skilmerkilega reifaður framburður ákærða, brotaþola og annarra vitna í héraði.

6

Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti voru spilaðar hljóð- og myndupptökur af skýrslum ákærða og brotaþola fyrir héraðsdómi. Þá gaf ákærði viðbótarskýrslu þar sem hann staðfesti framburð sinn í héraði.

Niðurstaða

7

Ákærði reisir frávísunarkröfu sína á því að óheimilt hafi verið að taka málið upp á grundvelli 3. mgr. 57. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála eftir að lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hætti rannsókn 17. ágúst 2020. Samkvæmt ákvæðinu þurfi það skilyrði að vera uppfyllt að ný sakargögn séu fram komin eða líklegt að þau komi fram. Svo hafi ekki verið. Ákæruvaldið mótmælir þessum málatilbúnaði ákærða og telur skilyrði 3. mgr. 57. gr. hafa verið uppfyllt og lögreglu því verið heimilt að taka rannsókn málsins upp að nýju.

8

Ákæra málsins tekur til atvika sem áttu sér stað aðfaranótt 19. mars 2020. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu barst beiðni um aðstoð til Fjarskiptamiðstöðvar ríkislögreglustjóra klukkan 04.13 um nóttina. Fram kom hjá tilkynnanda „að verið væri að elta mann uppi á Arnarnesbrú.“ Lögregla fór þegar á vettvang. Þar voru fyrir, auk ákærða og brotaþola, barnsmóðir ákærða og starfsmaður [...], en sá síðastnefndi hafði gengið fram á ákærða og brotaþola er hann var við vinnu sína. Samkvæmt frumskýrslu virtist lögreglu sem ákærði og brotaþoli væru báðir í annarlegu ástandi og mjög illa áttaðir. Þá var sá síðarnefndi með áverka í andliti. Brotaþoli greindi lögreglu svo frá að hann hefði verið gestkomandi fyrr um nóttina á heimili ákærða að [...] í Garðabæ þegar ákærði hefði ráðist að honum. Brotaþoli hefði tekið til fótanna en ákærði fljótlega náð honum. Ákærði hefði síðan hrint brotaþola með þeim afleiðingum að hann féll fram fyrir sig og lenti með ennið í gangstétt. Samkvæmt frumskýrslu lögreglu kom einnig fram hjá brotaþola að ákærði hefði í kjölfarið „sennilega sett fingur í rassinn“ á honum. Ummæli í þá veru, bæði frá brotaþola og ákærða, má jafnframt heyra á upptökum úr búkmyndavélum lögreglumanna sem voru á vettvangi. Ákærði var handtekinn og færður á lögreglustöð en brotaþola ekið á slysadeild til aðhlynningar. Þá fór lögregla að heimili ákærða þar sem hún kannaði aðstæður og ræddi við barnsmóður hans.

9

Af málsgögnum verður ráðið að eftir 19. mars 2020 hafi ekkert frekar verið aðhafst af hálfu lögreglu áður en ákærða og brotaþola var tilkynnt með bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu 17. ágúst 2020 að rannsókn hefði verið hætt með vísan til 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008. Brotaþoli kærði ákvörðun lögreglustjóra til ríkissaksóknara 9. nóvember 2020 sem tók afstöðu til kærunnar 29. janúar 2021. Var það niðurstaða ríkissaksóknara að kæra brotaþola yrði ekki tekin til efnislegrar meðferðar á grundvelli 6. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 þar sem kærufrestur hefði verið liðinn er kæran barst embættinu 11. nóvember 2020. Með hliðsjón af „upplýsingum sem fram [kæmu] í kæru til ríkissaksóknara“ um að brotaþoli hefði við skoðun á slysadeild verið með áverka á höfði og við endaþarm, taldi ríkissaksóknari aftur á móti tilefni til að taka upp rannsókn málsins með vísan til 3. mgr. 57. gr. sömu laga. Samkvæmt því beindi ríkissaksóknari því til lögreglu, sbr. 3. mgr. 21. gr. laganna, að taka upp rannsókn málsins að nýju.

10

Fyrir héraðsdómi krafðist ákærði frávísunar málsins á þeim grunni að skilyrði 3. mgr. 57. gr. laga nr. 88/2008 hefðu ekki verið uppfyllt fyrir því að taka upp rannsókn þess.

Með úrskurði héraðsdóms 28. september 2022 var fallist á frávísunarkröfu ákærða.

Ákæruvaldið kærði úrskurð héraðsdóms til Landsréttar sem með úrskurði 5. október sama ár í máli nr. 597/2022 felldi úrskurð héraðsdóms úr gildi með þeim rökum að ekki væru efni til þess að hnekkja því mati ríkissaksóknara að uppfyllt væri það skilyrði 3. mgr. 57. gr. laga nr. 88/2008 að ný sakargögn teldust fram komin eða líklegt væri að þau kæmu fram, yrði rannsóknin tekin upp að nýju.

11

Samkvæmt framansögðu fór í raun engin rannsókn fram á málinu áður en lögreglustjórinn á höfuðborgarsvæðinu hætti rannsókn 17. ágúst 2020 með vísan til 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008. Í kjölfar niðurstöðu ríkissaksóknara 29. janúar 2021 var málið tekið til rannsóknar og undir rannsókninni aflaði lögregla ýmissa gagna. Var þannig óskað eftir vottorði um áverka brotaþola með bréfi 29. apríl 2021, en samkvæmt vottorði sérfræðilæknis á bráða- og göngudeild Landspítala- háskólasjúkrahúss Fossvogi 3. maí 2021 var brotaþoli með opið sár á höfði og yfirborðsáverka á olnboga, á hendi/þumli, fótlegg og fæti/rist við skoðun 19. mars kynferðisofbeldis á bráðamóttöku Landspítala í Fossvogi um réttarlæknisfræðilega skoðun sem ákærði gekkst undir að eigin frumkvæði 20. mars 2020. Gagna var enn fremur aflað um andlega heilsu brotaþola eftir að atvik máls gerðust. Þá tók lögregla framburðarskýrslu af brotaþola 25. mars 2021, skýrslu af ákærða 7. júlí 2021 og skýrslur af tveimur vitnum 24. júní 2021, auk þess að taka viðbótarskýrslu af öðru þeirra vitna, barnsmóður ákærða,18. nóvember sama ár. Samkvæmt öllu þessu er ljóst að í kjölfar þess að ríkissaksóknari beindi því til lögreglu að taka upp rannsókn málsins var ýmissa nýrra sakargagna aflað. Þegar þess er gætt þykja ekki vera efni til þess að hrófla við þeirri niðurstöðu Landsréttar í máli nr. 597/2022 að uppfyllt hafi verið skilyrði 3. mgr. 57. gr. laga nr. 88/2008 fyrir því að taka rannsókn málsins upp á ný. Verður frávísunarkröfu ákærða því hafnað.

12

Svo sem getið er í hinum áfrýjaða dómi var kunningsskapur með ákærða og brotaþola er atvik máls gerðust og hefur ekkert komið fram um að brotaþoli hafi þá borið illan hug til ákærða. Þá er upplýst að strax á vettvangi aðfaranótt 19. mars 2020 bar brotaþoli ákærða sökum um að hafa sett fingur í endaþarm sinn og hefur sá framburður brotaþola verið staðfastur síðan. Fær framburður brotaþola að sínu leyti stoð í fyrirliggjandi upptökum úr búkmyndavélum lögreglu og framlögðum læknisfræðilegum gögnum er lúta að andlegu heilsufari brotaþola. Framburður ákærða hvað þetta atriði varðar hefur aftur á móti ekki verið stöðugur oghefur ákærði ekki gefið trúverðugar skýringar á þeim breytingum sem framburður hans hefur tekið að þessu leyti. Dregur það úr gildi framburðar ákærða við mat á sönnun í málinu. Að framansögðu áréttuðu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður því slegið föstu, gegn neitun ákærða, að með stöðugum og trúverðugum framburði brotaþola og því sem honum er til stuðnings sé fram komin nægi leg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008, um að ákærði hafi á þeim stað og tíma sem í ákæru greinir haldið brotaþola niðri og sett fingur í endaþarm hans.

13

Í hinum áfrýjaða dómi er því hafnað að ásetningur ákærða hafi staðið til þess að fremja kynferðisbrot. Var það niðurstaða héraðsdóms að lýst háttsemi ákærða hefði verið þáttur í mjög niðurlægjandi og meiðandi líkamsárás hans gagnvart brotaþola, sem heimfæra skyldi til 1. mgr. 217. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

14

Samkvæmt framansögðu verður ekki annað lagt til grundvallar en að ákærði hafi sett fingur í endaþarm brotaþola af ásetningi og án hans samþykkis. Af hálfu ákæruvalds er á því byggt að virða beri háttsemi ákærða sem önnur kynferðismök en samræði í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga og að með henni hafi hann gerst sekur um nauðgun. Ákærði hafnar þeim málatilbúnaði ákæruvalds og telur með öllu ósannað að kynferðislegur tilgangur hafi búið að baki háttseminni.

15

Vafalaust er að háttsemi ákærða var niðurlægjandi og meiðandi fyrir brotaþola. Ekki er skilyrði svo hún geti talist nauðgun samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga að hvatir ákærða hafi verið af kynferðislegum toga. Nægjanlegt er að um hafi verið að ræða athafnir sem almennt séu til þess fallnar að veita hinum brotlega kynferðislega fullnægju. Um hugtakið „önnur kynferðismök“ í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga segir í athugasemdum er fylgdu frumvarpi sem varð að lögum nr. 61/2007, er breyttu almennum hegningarlögum, að undir hugtakið falli sú háttsemi að setja fingur í leggöng eða endaþarm, sbr. hér til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 16. maí 2012 í máli nr. 572/2011. Samkvæmt því og öðru framangreindu þykir mega slá því föstu að ákærði hafi með því halda brotaþola niðri og setja fingur í endaþarm hans gerst sekur um nauðgun og þannig brotið gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.

16

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður því slegið föstu, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008, að í aðdraganda þess að ákærði setti fingur í endaþarm brotaþola, hafi hann veist að brotaþola með því að ýta á bak hans svo hann féll fram fyrir sig á andlitið með þeim afleiðingum sem greinir í ákæru. Svo sem atvikum máls er háttað þykir verða að meta þá líkamsárás sem þátt í kynferðisbroti ákærða. Telst 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga því tæma sök gagnvart 217. gr. laganna eins og hér stendur á.

17

Sakaferill ákærða er rakinn í hinum áfrýjaða dómi. Brot það sem ákærði er sakfelldur fyrir í málinu framdi hann áður en hann gekkst undir sektargerð lögreglustjóra 27. júlí 2020 og jafnframt fyrir uppkvaðningu dóms Héraðsdóms Reykjaness 9. febrúar 2021, þar sem hann var dæmdur til 30 daga skilorðsbundinnar fangelsisrefsingar fyrir eignaspjöll. Ber að taka skilorðsdóminn upp og ákvarða ákærða refsingu fyrir bæði málin samkvæmt fyrirmælum 78. gr., sbr. 60. gr., almennra hegningarlaga.

18

Kynferðisbrot ákærða varðar fangelsi ekki skemur en í eitt ár og allt að 16 árum.

Brotið var ruddalegt og niðurlægjandi. Samkvæmt því og öðru framansögðu þykir refsing ákærða með hliðsjón af 1., 2., 6. og 7. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga réttilega ákveðin fangelsi í 18 mánuði.

19

Svo sem fyrr segir hófst eiginleg rannsókn á kynferðisbroti ákærða ekki fyrr en ríkissaksóknari beindi því til lögreglu 29. janúar 2021 að taka málið til rannsóknar.

Var skýrsla þannig ekki tekin af brotaþola fyrr en liðið var rúmt ár frá atvikum og þá voru liðnir rúmir 15 mánuðir frá þeim er ákærði gaf skýrslu fyrir lögreglu. Vegna þess dráttar sem varð á því að rannsóknin hæfist var brýnt að henni yrði hraðað eins og kostur var á. Þrátt fyrir það leið rúmt ár frá niðurstöðu ríkissaksóknara 29. janúar 2021 og þar til lögregla sendi málið að rannsókn lokinni til héraðssaksóknara til afgreiðslu.

Þessi málsmeðferð fór gegn ákvæðum 2. mgr. 53. gr. laga nr. 88/2008, 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og þeim réttindum sakbornings sem tilvitnuðum ákvæðum er ætlað að tryggja. Af þeim sökum verður refsing ákærða bundin skilorði eins og í dómsorði greinir.

20

Samkvæmt framansögðu hefur því verið slegið föstu að ákærði hafi brotið gegn brotaþola svo varði við 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Með hinni refsiverðu háttsemi hefur ákærði bakað sér bótaábyrgð á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Við mat á miska brotaþola þykir rétt að líta til þeirra atriða er áður var getið varðandi ákvörðun refsingar ákærða, auk þess sem ráða má af fyrirliggjandi gögnum um afleiðingar brots ákærða á andlegt heilsufar brotaþola.

Samkvæmt því þykja miskabætur honum til handa réttilega ákvarðaðar 1.500.000 krónur. Um vexti og dráttarvexti af kröfunni fer svo sem í dómsorði greinir.

21

Eftir úrslitum málsins og eins og kröfugerð ákæruvalds er háttað verður ákærða gert að greiða 2.184.548 krónur í sakarkostnað í héraði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola eins og þær fjárhæðir voru ákveðnar af héraðsdómi.

22

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Landsrétti og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð :

Ákærði, G-kk-nf A-kk-nf B-kk-nf, sæti fangelsi í 18 mánuði en fresta skal fullnustu refsingarinnar og hún falla niður að liðnum tveimur árum frá uppsögu dómsins að telja haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Ákærði greiði 2.184.548 krónur í sakarkostnað í héraði.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 1.827.276 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, U-kk-ef A-kk-ef E-kk-ef lögmanns, 1.258.848 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, G-kk-ef I-kk-ef J-kk-ef lögmanns, 512.244 krónur.

Ákærði greiði brotaþola, C 1.500.000 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 19. mars 2020 til 7. ágúst 2021 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.