412/2020

Útdráttur

A, B og C höfðuðu mál á hendur H og kröfðust miskabóta á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga vegna afskipta barnaverndar og barnaverndarnefndar H af fjölskyldunni á tveggja ára tímabili. Voru drengirnir vistaðar utan heimilis samkvæmt ákvörðun barnaverndarnefndar og þess krafist að A yrði svipt forsjá þeirra.

Afskiptunum lauk með því að Hæstiréttur sýknaði A af kröfu barnaverndarnefndar um að hún yrði svipt forsjá drengjanna. Í dómi Landsréttar var vísað til þess að samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar ættu allir rétt til friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis og þann rétt mætti ekki skerða nema með lögum og að brýnni nauðsyn. Þessa grundvallarreglu yrði að virða með hliðsjón af 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar þar sem segir að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Það sem væri barni fyrir bestu skyldi ávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eða einkaaðila, dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gerðu ráðstafanir sem varði börn. Landsréttur taldi ekki annað ráðið en að ráðstafanir barnaverndar og barnaverndarnefndar í máli A og sona hennar hafi verið gerðar að vel athuguðu máli og á grundvelli ítarlegrar gagnaöflunar. Þá hafi fjölmörg úrræði verið reynd á vegum barnaverndar til að styðja A og styrkja forsjárhæfni hennar án þess að þær bæru árangur. Þá væri ekki annað ráðið en að við meðferð málsins hafi starfsmenn H gætt að reglum barnaverndarlaga og stjórnsýslulaga. Ekkert hafi bent til annars en að ráðist hafi verið í þær aðgerðir sem um ræðir og þeim haldið áfram með það að leiðarljósi hvað væri börnunum fyrir bestu og að hagsmunir þeirra hafi verið hafðir í fyrirrúmi í samræmi við meginreglur barnaréttar. Niðurstaða Landsréttar var því sú að ekki yrði talið að í háttsemi starfsmanna H sem unnu að málinu hafi falist ólögmæt meingerð í skilningi b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Var H því sýknaður af kröfum A, B og

C.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir K-kvk-nf S-kvk-nf, R-kvk-nf H-kvk-nf og Þ-kk-nf I-kk-nf N-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 4. júlí 2020. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 9. júní 2020 í málinu nr. E- [...]/2019.

2

Áfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og áfrýjandi sýknaður af öllum kröfum stefndu. Þá krefst hann málskostnaðar.

3

Stefndu krefjast þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur og að áfrýjanda verði gert að greiða þeim málskostnað líkt og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál.

Málsatvik

4

Mál þetta varðar meðferð máls stefndu, A, og sona hennar, B sem fæddur er í [...]og C sem fæddur er í [...], hjá barnavernd og barnaverndarnefnd áfrýjanda, Hafnarfjarðarkaupstaðar. Upphaf málsins er að rekja til þess að B átti við mikla vanlíðan og hegðunarerfiðleika að stríða sem ágerðust með aldrinum. Í nóvember 2014 tilkynnti barnageðlæknir barnavernd um aðstæður drengsins í samráði við stefndu og óskaði eftir stuðningi við hann. Með mati barna- og unglingageðdeildar í júní 2015 greindist hann með [...]og sértæka námserfiðleika.

5

Á vegum barnaverndar voru ýmis úrræði reynd til þess að aðstoða stefndu við að takast á við hegðunarvanda drengsins og aðstæður á heimilinu. Unnar voru tvær áætlanir um meðferð máls fyrir tímabilið frá mars til loka október 2015. Tilsjón var höfð með heimilinu frá því í byrjun árs 2015 en áður hafði verið veitt aðstoð á vegum fjölskylduþjónustu áfrýjanda vegna vanda í tengslum við óreglu á heimilishaldi og umhirðu drengjanna. Stefnda fékk aðstoð við að vekja B á morgnana og við að koma reglu á matar- og svefnvenjur drengjanna. Þá fékk hún aðstoð vegna samskipta við skóla og barna- og unglingageðdeild, foreldraráðgjöf og sálfræðiþjónustu. Ýmislegt var einnig reynt til að aðstoða B. Hann fékk vist í svonefndu [...], sumardvöl í sveit, fjárstyrk til tómstunda iðkunar og viðtöl hjá sálfræðingi. Þá fékk stefnda frá því að hún varð barnshafandi af yngri drengnum stuðning svonefnds FMB- teymis geðsviðs

Landspítala.

6

Þrátt fyrir þessa viðleitni fór hegðunarvandi B vaxandi og bárust barnavernd ítrekaðar tilkynningar um handalögmál á heimilinu á milli stefndu og drengsins. Samkvæmt gögnum málsins bárust lögreglu 14 tilkynningar á tímabilinu frá nóvember 2014 til janúar 2016 vegna hávaða og átaka á heimilinu en þar af mun stefnda hafa kallað eftir aðstoð í fjögur skipti. Kom fyrir að drengurinn var með sýnilega áverka eftir móður sína eftir átök auk þess sem hún hafði á orði við lögreglumenn í viðurvist hans að hann væri með [...] og ofbeldismaður. Eftir ítrekuð atvik af þessu tagi varð úr að í janúar 2016 samþykkti stefnda vistun drengsins utan heimilis í 12 mánuði. Samhliða var unnin ný áætlun um meðferð máls. Stefndu var veittur stuðningur til að stunda endurhæfingu hjá [...], yngri drengnum útvegaður aðgangur á leikskóla og tilsjón með heimilinu fram haldið.

7

Barnavernd bárust upplýsingar frá leikskóla C um að aðbúnaði hans væri ábótavant og að vísbendingar væru um óreglu svefn- og matartíma. Hann væri oft frá vegna veikinda og stefnda kæmi einnig með hann veikan í leikskólann. Grunur var um að drengurinn kæmi með næturbleyju í leikskólann á morgnana auk þess sem hann hefði ekki alltaf með sér viðeigandi fatnað. Þá hefðu starfsmenn áhyggjur af málþroska drengsins og að hann tengdist ekki öðrum börnum sem skyldi. Á hinn bóginn varð mikil breyting á högum B eftir að hann fluttist á fósturheimilið. Virtist honum fljótlega ganga betur að fara eftir fyrirmælum og ná tökum á tölvufíkn sem hann hafði glímt við. Þá reyndust breytingar á lyfjagjöf hans vel.

8

Í samræmi við áætlun um meðferð máls fékk barnavernd D sálfræðing til að vinna mat á forsjárhæfni stefndu og lá greinargerð hans fyrir 30. maí 2016. Leitaði sálfræðingurinn meðal annars upplýsinga frá skóla og leikskóla drengjanna, FMB- teymi geðsviðs Landspítala, barna- og unglingageðdeild og starfsmanni barnaverndar sem hafði tilsjón með heimilinu, auk þess sem stefnda gekkst undir ýmis sálfræðipróf.

Í kafla greinargerðarinnar um forsjárhæfni móður kom fram að gott samræmi væri í upplýsingum sem aflað var um að stefnda hefði lítið innsæi í þarfir og hagsmuni drengjanna. Hún kenndi eldri drengnum um hvernig komið væri á milli þeirra. Hún hefði sýnt vilja til að hann væri áfram í fóstri en óljóst væri hvort það væri vegna þess að honum liði betur eða að henni liði betur. Viðamikill og langvarandi stuðningur við stefndu hefði í raun engan árangur borið og ástandið á heimilinu hefði ekki lagast.

Hún hafi í gegnum tíðina sýnt vanrækslu varðandi almennan aðbúnað drengjanna og bæru upplýsingar frá leikskóla og tilsjón með heimilinu þess merki að svo væri enn varðandi yngri drenginn. Hún gætti ekki að öryggi hans á heimilinu, óregla væri á mataræði og svefni og umhirðu ekki sinnt. Þá sýndi hún tengslaleysi og hefði lítinn skilning á þörfum hans. Miklar og jákvæðar breytingar hefðu á hinn bóginn orðið hjá eldri drengnum eftir að hann fór í fóstur. Mælti sálfræðingurinn sterklega gegn því að hann færi aftur á heimili stefndu. Þess í stað var mælt með lengri tíma í fóstri. Þá kom fram að áhyggjur væru af yngri drengnum sem bæri að taka alvarlega í ljósi sögu fjölskyldunnar. Hugsanlega gæti barnavernd reynt áfram stuðning varðandi yngri drenginn en litlar líkur væru á að það myndi bera árangur. Nokkuð ljóst væri að á endanum yrði ástandið óviðráðanlegt þegar hann eltist. Var mælt með því að barnavernd gripi inn í áður en til þess kæmi. Taldi sálfræðingurinn stefndu „ekki hafa nægjanlega eða nauðsynlega hæfni til að fara með forsjá barna sinna“. Í lok greinargerðarinnar var tekið fram að sálfræðingurinn teldi „að þroska og velferð beggja drengjanna [væri] ógnað með því að alast upp í umsjá móður“. Töluverður stuðningur til lengri tíma hafi verið reyndur en ekki borið árangur. Lítil breyting hafi orðið á móður varðandi tengslamyndun, innsæi, skipulag, vanrækslu á almennum aðbúnaði og ástandi á heimili. Hún hafi í gegnum tíðina verið hafnandi og neikvæð í garð drengjanna, sérstaklega þess eldri. Síðan segir: „Matsmaður mælir því annars vegar með lengri tíma fóstri fyrir B og að barnavernd hugi að undirbúningi fósturvistunar varðandi C.“

9

Með úrskurði barnaverndarnefndar áfrýjanda 29. júlí 2016 var ákveðið, á grundvelli b - liðar 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, að yngri drengurinn skyldi tekinn af heimili stefndu og vistaður hjá föður sínum í tvo mánuði. Var sú ráðstöfun staðfest með úrskurði héraðsdóms 20. september sama ár.

10

Hinn 27. september 2016 höfðaði áfrýjandi mál á hendur stefndu þar sem þess var krafist að hún yrði svipt forsjá sona sinna á grundvelli a- og d-liðar 1. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga. Undir rekstri málsins óskaði stefnda eftir dómkvaðningu matsmanns til að meta forsjárhæfni sína. Matsgerð matsmanns, E sálfræðings, lá fyrir 12. desember sama ár. Niðurstaða matsins var sú að stefnda væri hæf til að fara með forsjá drengjanna. Að áliti matsmanns gæti stefnda boðið drengjunum upp á fullnægjandi heimilisaðstæður. Hún væri eðlilega greind, stríddi ekki við geðræn vandkvæði og lifði reglusömu lífi. Það hefðu komið tímabil þar sem stefnda hafi ekki getað framfylgt forsjárskyldum sínum gagnvart eldri drengnum, hún hafi verið þrotin að kröftum og haft frumkvæði að því að leita eftir viðeigandi úrræðum fyrir hann. Það sem hafi gert útslagið hafi verið gríðarlegur hegðunarvandi drengsins sem hvorki foreldrar, skólayfirvöld né tilsjón með heimili hafi ráðið við. Stefnda hafi verið nýkomin úr erfiðri sambúð með ungt barn sem var oft veikt. Hún hafi að mestu borið ein ábyrgðá báðum drengjunum og lítil stoð virtist hafa verið í feðrum þeirra. Nánar segir um hagi stefndu og drengjanna að hún hafi verið í starfsendurhæfingu og nýverið lokið námi sem [...]. Tvö viðamikil persónuleikapróf sem hafi verið lögð fyrir stefndu hafi sýnt að hún glímdi ekki við geðræn vandkvæði. Ekkert í prófunum hafi bent til þess að hana skorti innsæi eða að hún væri sjálfhverf. Fjölskyldutengslapróf sem lagt var fyrir eldri drenginn hafi sýnt að hann væri í öruggum, góðum og kærleiksríkum tengslum við stefndu. Á prófinu og í viðtölum við drenginn hafi komið skýrt fram að til hennar sækti hann öryggi og skjól og að hann vildi eiga heima hjá henni.

Aðskilnaður stefndu og drengsins virtist hafa haft jákvæð áhrif og rofið neikvætt mynstur sem hafi verið komið í samskipti þeirra. Þau hafi bæði náð betra jafnvægi og fullvissu um að vilja búa saman. Tengsl yngri drengsins við stefndu hafi verið metin með athugun á samskiptum þeirra á heimili, með viðtölum við stefndu og með því að skoða dómsskjöl. Niðurstaða matsmanns væri að stefnda sýndi drengnum athygli og ástríki og að hann leitaði eðlilega til hennar.

11

Eftir að matsgerð hins dómkvadda matsmanns lá fyrir mun lögmaður stefndu hafa leitað eftir afstöðu barnaverndarnefndar til niðurstöðu hennar og krafist þess að drengirnir fengju að snúa aftur á heimili stefndu hið fyrsta. Í málinu liggur fyrir greinargerð tveggja félagsráðgjafa barnaverndar til barnaverndarnefndar 17. janúar 2017 þar sem bornar voru saman greinargerð D og matsgerð E og niðurstöður þeirra metnar. Í greinargerð félagsráðgjafanna var rakið að fósturvistun eldri drengsins hefði gengið vel framan af en það hafi breyst eftir að stefnda hafði samband við hann og sagði honum að barnavernd hygðist taka þá bræður af henni. Hún hafi eftir þetta ítrekað sagt honum frá gangi málsins og hafi það haft verulega slæm áhrif á líðan hans. Miklar framfarir hafi orðið hjá yngri drengnum eftir að hann fór í umsjá föður og fyndi starfsfólk leikskóla mun á honum í máli og þroska. Að mati starfsmanna barnaverndar væri þaðekki óeðlilegt að niðurstaða forsjárhæfnimats væri ólík þar sem matsskýrslurnar hefðu verið unnar á ólíkum tímum. Fyrra matið hefði verið unnið þegar eldri drengurinn var nýfarinn á fósturheimili en yngri drengurinn bjó enn á heimili stefndu en hið síðara þegar hvorugur drengurinn hafði verið á heimili hennar í þó nokkurn tíma, hún hafi verið byrjuð að vinna og meiri „rútína“ á hennar lífi.

Gerðar voru þær athugasemdir við niðurstöðu matsgerðar E að starfsmönnum barnaverndar þætti stefnda sýna skort á innsæi í þarfir drengja sinna og voru nefnd nokkur nýleg dæmi í því sambandi. Þá væri ekki nefnt í matsgerðinni að á barna- og unglingageðdeild hefði í greiningu á eldri drengurinn meðal annars verið tilgreint „fjandsamlegt viðmót við barnið eða barnið gert að blóraböggli“. Kom fram að starfsmenn barnaverndar teldu að mikilvægt væri að raska ekki ró drengjanna meira en gert hefði verið þar til fyrir lægi niðurstaða dóms í forsjársviptingarmálinu og var lagt til að þeir yrðu áfram vistaðir utan heimilis stefndu.

12

Hinn 31. janúar 2017 úrskurðaði barnaverndarnefnd að B skyldi, á grundvelli b-liðar 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga, vistaður áfram á fósturheimili á vegum nefndarinnar í tvo mánuði eða þar til dómur félli í forsjársviptingarmálinu. Var sú niðurstaða staðfest með úrskurði héraðsdóms 6. mars sama ár. Í kjölfarið flutti drengurinn til föður síns.

13

Með dómi héraðsdóms [...]apríl 2017 var stefnda svipt forsjá sona sinna. Í forsendum dómsins, sem var skipaður tveimur sérfróðum meðdómendum, sagði meðal annars að í ljósi gagna málsins væri ekki unnt að taka undir með hinum dómkvadda matsmanni að vanræksla við uppeldi og umönnun drengjanna hafi verið tímabundin vegna gríðarlegs álags sem hlotist hafi af hegðunarvanda eldri drengsins og erfiðum sambúðarslitum við barnsföður yngri drengsins. Þvert á móti bentu gögnin til þess að úrræðaleysi og vanræksla stefndu við uppeldi drengjanna hafi verið viðvarandi og til langs tíma að því er eldri drenginn varðaði. Fram hefði komið að á meðan drengirnir voru vistaðir utan heimilis hefði stefnda náð nokkrum árangri við að byggja sig upp og bæta geðheilsu sína, sem og að greiða úr óreiðu á heimili sínu. Í ljósi þess að drengirnir voru ekki í umsjá stefndu á þessum tíma og að skammur tími var liðinn frá því að hún tók á sínum málum þætti of snemmt að álykta svo að um varanlegar breytingar á högum hennar væri að ræða.

14

Dómur héraðsdóms var ómerktur með dómi Hæstaréttar [...] október 2017 í máli nr.

[...] og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný. Í dómi Hæstaréttar kom fram að þótt afstaða eldri drengsins, sem var [...] ára við aðalmeðferð málsins í héraði, hefði komið fram í skýrslu talsmanns hans, þar sem sagði að ekkert annað kæmi til greina af hans hálfu en að fara til stefndu, hefðu ekki verið efni, með tilliti til aldurs hans og þroska, til að víkja frá ákvæði 2. mgr. 55. gr. barnaverndarlaga um að gefa skuli barni kost á að tjá sig um mál í samræmi við aldur þess og þroska. Þá væri sá annmarki á héraðsdómi að í forsendum hans væri vísað til vottorða lækna og sálfræðinga til stuðnings niðurstöðu málsins en í engu minnst á skýrslu nafngreinds sálfræðings fyrir dómi, sem stefnda hefði verið í meðferð hjá í rúmt ár, og þar með ekki tekin afstaða til þess sem þar kom fram.

15

Með dómi héraðsdóms [...] desember 2017 var stefnda svipt forsjá yngri drengsins, C, en ekki var fallist á forsjársviptingu eldri drengsins, B. Í forsendum dómsins voru fyrri athugasemdir við niðurstöðu dómkvadds matsmanns áréttaðar. Kom fram að dómurinn teldi að í matinu hefði ekki verið litið til þeirrar miklu og langvarandi vanrækslu sem átt hefði sér stað við uppeldi og umönnun drengjanna og hversu viðamikillar og margvíslegrar aðstoðar og kennslu stefnda hefði notið á vegum áfrýjanda án þess að þau úrræði hafi skilað árangri. Síðan var það rakið að á meðan drengirnir voru vistaðir utan heimilis stefndu hefði hún byggt sig upp, lokið námi og væri komin með fasta vinnu. Þá hefði að mestu tekist að greiða úr óreiðu á heimili hennar. Í ljósi þess hversu stálpaður B væri og mótaður tilfinningalega, en hann var þá [...]ára, og með hliðsjón af eindregnum vilja hans til að flytja aftur til móður sinnar og í sitt gamla umhverfi þætti hagsmunum hans best borgið með því að lúta þeim vilja hans. Hvað varðaði yngri drenginn sagði á hinn bóginn að samkvæmt gögnum málsins hefði stefnda sýnt vanrækslu við umönnun hans og ekki mætt tilfinningalegum og líkamlegum þörfum hans. Drengurinn þyrfti á miklum stöðugleika og sértækum úrræðum að halda í framtíðinni. Í ljósi persónulegra eiginleika stefndu og fyrri reynslu þætti sýnt að hún væri ekki fær um að sinna krefjandi forsjárskyldum sínum gagnvart yngri syni sínum og bera ábyrgð á velferð hans og þroska samhliða því að veita eldri drengnum gríðarlegt aðhald og aðstoð á flestum sviðum. Yngri drengurinn hefði verið vistaður hjá föður sínum og tekið miklum framförum í þroska. Önnur og vægari úrræði hefðu verið reynd enekki skilað viðunandi árangri. Væri því fallist á að svipta stefndu forsjá hans.

16

Eftir uppkvaðningu dómsins flutti eldri drengurinn aftur til stefndu. Stefnda áfrýjaði dómi héraðsdóms til Hæstaréttar og krafðist sýknu af kröfum áfrýjanda hvað yngri drenginn varðaði en áfrýjandi krafðist þess fyrir sitt leyti að stefnda yrði svipt forsjá beggja drengjanna. Með dómi Hæstaréttar [...] maí 2018 í máli nr. [...] var stefnda sýknuð af kröfum áfrýjanda. Í dóminum segir að af gögnum málsins verði ráðið að þær erfiðu aðstæður sem hafi verið uppi á þeim tíma þegar stefnda samþykkti að eldri sonur hennar yrði vistaður utan heimilis væru ekki lengur fyrir hendi, drengurinn byggi nú hjá henni og engin gögn lægju fyrir um annað en að það hefði gengið vel.

Hvað yngri drenginn varðaði væru hvorki gögn í málinu né haldbær rök færð fyrir því í hinum áfrýjaða dómi að stefnda hefði vanrækt forsjárskyldur sínar gagnvart honum eða hvaða aðstoðar hún hafi notið við umönnun hans sem ekki hafi skilað árangri.

Ekki hefðu í dóminum verið færð fyrir því viðhlítandi rök að víkja bæri til hliðar niðurstöðu dómkvadds matsmanns um forsjárhæfni stefndu. Til þess væri að líta að mat dómkvadds manns, sem aflað sé samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, hafi ríkt sönnunargildi. F yrirliggjandi matsgerð E væri ítarleg og vel rökstudd. Hefði henni ekki verið hnekkt með yfirmatsgerð eða öðrum haldbærum gögnum og yrði hún því lögð til grundvallar niðurstöðu málsins um forsjárhæfni stefndu. Þá væri til þess að líta að stefnda hefði frá því að málið var höfðað aflað sér aukinnar menntunar og væri í föstu starfi. Aðilar á vegum barnaverndar hefðu farið ítrekað í óboðað eftirlit á heimili stefndu þegar drengirnir komu til hennar í umgengni og bæru gögn málsins með sér að umgengni hafi gengið vel og heimilið verið snyrtilegt. Loks yrði ekki fram hjá því litið að eldri drengurinn hefði lýst eindregnum vilja til að búa hjá stefndu.

17

Fyrir liggur að yngri drengurinn flutti til stefndu eftir að dómur Hæstaréttar lá fyrir.

Stefnda höfðaði mál þetta 7. október 2019 fyrir sína hönd og drengjanna og krafðist miskabóta á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 úr hendi áfrýjanda vegna meðferðar málsins hjá barnavernd og barnaverndarnefnd áfrýjanda.

Með hinum áfrýjaða dómi var fallist á kröfu stefndu um greiðslu miskabóta og var áfrýjandi dæmdur til að greiða henni og drengjunum tveimur hverju um sig 1.500.000 krónur.

Niðurstaða

18

Samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar eiga allir rétt til friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis. Þann rétt má ekki skerða nema með lögum og að brýnni nauðsyn. Hliðstætt ákvæði er í 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þessa grundvallarreglu verður að virða með hliðsjón af 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar þar sem segir að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst. Ákvæðið sækir meðal annars fyrirmynd í 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem veitt var lagagildi með lögum nr. 19/2013. Í 1. tölulið þeirrar greinar segir að það sem sé barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eða einkaaðila, dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir sem varða börn. Í athugasemdum með frumvarpi að lögum nr. 19/2013 kemur meðal annars fram að forsenda þess að yfirvöld geti tekið slíkar ákvarðanir sem séu barni fyrir bestu sé að börn fái að segja álit sitt, að á þau sé hlustað og skoðanir þeirra virtar í samræmi við aldur þeirra og þroska, sbr. einnig það sem fram komi í 12. gr. samningsins. Eðli máls samkvæmt þarfnist börn meiri umhyggju og ríkari verndar á meðan þau eru ung að árum. Eftir því sem þau verða eldri og þroskaðri þurfi þau jafnframt í auknum mæli að fá tækifæri til að hafa áhrif á líf sitt og umhverfi.

19

Í 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga er orðuð sú grundvallarregla sem gildir um starfsemi barnaverndaryfirvalda að beita skuli þeim ráðstöfunum sem ætla megi að séu barni fyrir bestu og skulu hagsmunir barna ávallt hafðir í fyrirrúmi. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að barnaverndarlögum kemur fram að aðrir hagsmunir, svo sem hagsmunir foreldra, verði þar af leiðandi að víkja ef þeir stangist á við hagsmuni barnsins, sbr. meðal annars 1. tölulið 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins.

20

Um málsmeðferð barnaverndaryfirvalda vegna vistunar barns utan heimilis og forsjársviptingu gilda ákvæði stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sbr. einkum rannsóknarreglu 10. gr., meðalhófsreglu 12. gr. og reglu 13. gr. laganna um andmælarétt. Eru þær reglur jafnframt áréttaðar í ákvæðum barnaverndarlaga, sbr. 7. mgr. 4. gr., 2. mgr. 29. gr., 1. mgr. 41. gr., 2. mgr. 46. gr. og 47. gr. laganna.

21

Svo sem að framan er rakið samþykkti stefnda í janúar 2016 vistun eldri sonar síns, B, utan heimilis í 12 mánuði. Með úrskurði 29. júlí sama ár ákvað barnaverndarnefnd áfrýjanda síðan að yngri sonur stefndu, C, skyldi tekinn af heimili hennar og vistaður hjá föður sínum í tvo mánuði. Samhliða því voru lögð drög að málshöfðun í því skyni að fá stefndu svipta forsjá beggja drengjanna. Eins og rakið hefur verið áttu ráðstafanir barnaverndarnefndar allnokkurn aðdraganda. Úrslitum réð þó mat D sálfræðings um forsjárhæfni stefndu sem lá fyrir 30. maí 2016. Var meginniðurstaða sálfræðingsins sú að stefnda hefði ekki nægjanlega eða nauðsynlega hæfni til að fara með forsjá barna sinna. Þá taldi hann að þroska og velferð drengjanna væri ógnað með því að alast upp í umsjá stefndu. Að framan hefur nánar verið gerð grein fyrir niðurstöðum matsins og þeim gögnum sem lágu því til grundvallar.

22

Stefnda krafðist þess fyrir héraðsdómi að framangreindur úrskurður barnaverndarnefndar yrði felldur úr gildi. Með úrskurði héraðsdóms 20. september 2016 var þeirri kröfu stefndu hafnað. Viku eftir að úrskurður héraðsdóms lá fyrir höfðaði áfrýjandi mál á hendur stefndu og krafðist þess að hún yrði svipt forsjá beggja sona sinna. Undir rekstri þess máls var að kröfu stefndu aflað nýs forsjárhæfnimats.

Matsgerð dómkvadds matsmanns, E sálfræðings, lá fyrir 12. desember 2016 en meginniðurstaða þess var að stefnda væri hæf til að fara með forsjá drengjanna, svo sem rakið hefur verið.

23

Að framan er gerð grein fyrir athugun sem fram fór á vegum starfsmanna barnaverndar og barnaverndarnefndar áfrýjanda eftir að matsgerð E lá fyrir. Var niðurstaða þeirrar skoðunar að rétt væri að dómstólar skæru úr um hvort skilyrði væru uppfyllt fyrir því að svipta stefndu forsjá drengjanna og að mikilvægt væri að „raska ekki ró“ þeirra meira en gert hefði verið þar til niðurstaða dóms lægi fyrir. Í framhaldinu úrskurðaði barnaverndarnefnd 31. janúar 2017 að eldri drengurinn skyldi vistaður áfram á fósturheimili á vegum nefndarinnar í tvo mánuði eða þar til dómur félli í forsjársviptingarmálinu. Stefnda krafðist þess fyrir héraðsdómi að sá úrskurður yrði felldur úr gildi. Með úrskurði héraðsdóms 6. mars sama ár var hinn kærði úrskurður staðfestur. Fór eldri drengurinn eftir það til dvalar hjá föður sínum.

24

Með dómi héraðsdóms [...] apríl 2017 var fallist á kröfur áfrýjanda og stefnda svipt forsjá beggja drengjanna. Eins og rakið er í málsgrein 14 hér að framan var sá dómur ómerktur með dómi Hæstaréttar [...]október sama ár og málinu vísað heimí hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný. Gerð hefur verið grein fyrir þeim annmörkum sem Hæstiréttur taldi hafaverið á meðferð málsins fyrir héraðsdómi sem leiddu til þeirrar niðurstöðu, einkum að eldri drengnum hefði ekki verið gefinn kostur á að tjá sig um málið fyrir dóminum, sbr. síðari málslið 2. mgr. 55. gr. barnaverndarlaga. Í málsgreinum 15 og 16 hér að framan eru rakin afdrif málsins í framhaldinu. Eins og þar kemur fram var stefnda með dómi héraðsdóms [...] desember 2017 sýknuð af kröfum áfrýjanda hvað eldri drenginn varðaði en fallist var á kröfu um að hún yrði svipt forsjá yngri drengsins. Með dómi Hæstaréttar [...] maí 2018 var hún síðan alfarið sýknuð af kröfum áfrýjanda. Í dóminum komu fram athugasemdir við sönnunarmat héraðsdóms og rökstuðning fyrir niðurstöðu hans um tiltekin atriði. Ekki verður dregin sú ályktun af dómi Hæstaréttar að fundið hafi verið að málsmeðferð áfrýjanda.

25

Að virtum gögnum málsins og því sem að framan er rakið verður ekki annað ráðið en að ráðstafanir barnaverndar og barnaverndarnefndar í máli stefndu og sona hennar hafi verið gerðar að vel athuguðu máli og á grundvelli ítarlegrar gagnaöflunar. Áður en til þess kom að vista drengina utan heimilis stefndu höfðu fjölmörg úrræði verið reynd á vegum barnaverndar til að styðja hana og styrkja forsjárhæfni hennar án þess að þær bæru árangur. Það var því fullt efni til að bregðast við meðþeim hætti sem gert var er niðurstaða forsjárhæfnimats D lá fyrir. Þá er til þess að líta að við meðferð málsins hjá barnaverndaryfirvöldum var eldri drengnum skipaður talsmaður og þannig gætt að rétti hans til að tjá vilja sinn. Af matsgerð E má ráða að stefnda hafi, eftir að drengirnir voru vistaðir utan heimilis hennar, náð betri tökum á aðstæðum og verið eftir það betur í stakk búin til að takast á við uppeldi og umönnun þeirra. Að athuguðu máli ákvað áfrýjandi þó að halda til streitu kröfu sinni fyrir dómstólum um að hún yrði svipt forsjá drengjanna eftir að matsgerðin lá fyrir. Eins og rakið hefur verið reyndi á úrskurði barnaverndarnefndar um vistun drengjanna utan heimilis og síðar kröfu um forsjársviptingu fyrir dómi og var í héraðsdómi fallist á að skilyrði þeirra ráðstafana væru uppfyllt allt þar til hafnað var kröfu áfrýjanda hvað eldri drenginn varðaði í desember 2017. Þá liggur fyrir að drengirnir dvöldu hjá feðrum sínum meðan á málinu stóð og bera gögn málsins með sér að aðstæður þeirra hafi verið góðar þar. Af framangreindu verður ekki annað ráðið en að við meðferð málsins hafi starfsmenn áfrýjanda gætt að reglum barnaverndarlaga og stjórnsýslulaga sem við eiga og raktar hafa verið. Þá er ekkert sem bendir til annars en að ráðist hafi verið í þær aðgerðir sem um ræðir og þeim haldið áfram með það að leiðarljósi hvað börnunum væri fyrir bestu og að hagsmunir þeirra hafi verið hafðir í fyrirrúmi í samræmi við fyrrgreindar meginreglur barnaréttar.

26

Stefnda krefst miskabóta úr hendi áfrýjanda á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga fyrir sína hönd og sona sinna vegna vistunar drengjanna utan heimilis á vegum barnaverndarnefndar áfrýjanda og kröfu nefndarinnar um forsjársviptingu.

Samkvæmt því lagaákvæði er heimilt að láta þann sem ber ábyrgð á ólögmætri meingerð gegn frelsi, friði, æru eða persónu annars manns greiða miskabætur til þess sem misgert er við. Í athugasemdum í frumvarpi að skaðabótalögum kemur fram að í skilyrði 26. gr. um ólögmæta meingerð felist að um saknæma hegðun sé að ræða.

Jafnframt felist í því að gáleysi myndi þurfa að vera verulegt til þess að tjónsatvik yrði talið ólögmæt meingerð. Með vísan til þess sem að framan er rakið verður ekki talið að í háttsemi starfsmanna áfrýjanda sem unnu að málinu hafi falist ólögmæt meingerð í skilningi b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga. Verður áfrýjandi því sýknaður af kröfum stefndu.

27

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skal vera óraskað.

28

Rétt þykir að málskostnaður fyrir Landsrétti falli niður.

29

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð :

Áfrýjandi, Hafnarfjarðarkaupstaður, er sýkn af kröfum stefndu, A, B og C.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.

Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns þeirra, S-kk-ef A-kk-ef H-kk-ef, 1.000.000 króna.

Dómur Héraðsdóms Reykjaness 9. júní 2020

Mál þetta, sem var höfðað 7. október 2019, var dómtekið 14. maí 2020. Stefnandi er A, [...], Hafnarfirði, fyrir eigin hönd og ólögráða barna sinna, B og C, báðum til heimilis að [...], Hafnarfirði. Stefndi er Hafnarfjarðarkaupstaður, f. h. barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar.

Dómkröfur stefnanda A eru þær að stefnda verði gert að greiða henni skaðabætur að fjárhæð 10.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 30. maí 2016 til 9. nóvember 2019, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Þá krefst stefnandi A þess fyrir hönd ólögráða sonar síns, B, að stefnda verði gert að greiða honum skaðabætur að fjárhæð 9.362.295 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 30. maí 2016 til 9. nóvember 2019, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Auk þess krefst stefnandi A þess fyrir hönd ólögráða sonar síns, C, að stefnda verði gert að greiða honum skaðabætur að fjárhæð 11.082.933 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 29. júlí 2016 til 9. nóvember 2019, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Loks er gerð krafa um málskostnað, eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Stefndi krefst sýknu af kröfum stefnenda. Þá gerir stefndi kröfu um málskostnað.

I.

Mál þetta er að rekja til þess að eldri sonur stefnanda A, B, glímdi við mikla hegðunarerfiðleika og vanlíðan. Stefnandi A leitaði aðstoðar félagsþjónustu Hafnarfjarðar og einnig bárust tilkynningar til barnaverndar sem tengdust hegðunarvanda drengsins í nóvember 2014. Ýmis úrræði voru reynd en 5. janúar 2016 undirritaði stefnandi A samþykki fyrir vistun B utan heimilis í 12 mánuði. Hún kveðst hafa nýtt tímann á meðan drengurinn var í fósturvistun til að sinna yngri syni sínum, C, stunda endurhæfingu og sækja sálfræðimeðferð hjá [...], að eigin frumkvæði, allt með það að markmiði að ná fyrri styrk til að vera betur í stakk búin til að sinna B að fósturvistun lokinni.

Barnaverndarnefnd lét framkvæma forsjárhæfnismat á stefnanda A sem lá fyrir 30. maí 2016. Í mati D sálfræðings kemur fram að hann teldi að þroska og velferð beggja drengjanna væri ógnað með því að alast upp í umsjá móður sinnar. Töluverður stuðningur hefði verið reyndur en ekki borið árangur. Lítil breyting hefði verið á móður varðandi tengslamyndun, innsæi, skipulag, vanrækslu á almennum aðbúnaði og ástandi á heimilinu. Hún hefði í gegnum tíðina verið „hafnandi“ og neikvæð í garð drengjanna, sérstaklega eldri drengsins. Matsmaður mælti „annars vegar með lengri tíma fóstri fyrir B og að barnavernd hugi að undirbúningi fósturvistunar varðandi C.“

Barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar úrskurðaði 29. júlí 2016 að yngri drengurinn, C, yrði tekinn af heimili stefnanda A og vistaður hjá föður sínum í tvo mánuði. Var sú ráðstöfun staðfest með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 20. september 2016.

Stefndi ákvað að krefjast forsjársviptingar yfir báðum drengjunum og höfðaði mál í því skyni sem var þingfest 27. september 2016. Undir rekstri málsins var dómkvaddur matsmaður, E sálfræðingur, og skilaði hún matsgerð 12. desember 2016. Niðurstaða sálfræðingsins var að stefnandi A væri hæf til að fara með forsjá drengja sinna. Hún væri eðlilega greind, stríddi ekki við geðræn vandkvæði af neinum toga og lifði reglusömu lífi. Hún sýni drengjunum ástríki í orðum og athöfnum og tengist þeim nánum böndum. Það hafi komið tímabil þar sem hún hafi ekki getað framfylgt forsjárskyldum sínum gagnvart eldri drengnum, hún hafi verið þrotin að kröftum og hafi haft frumkvæði að því að leita að viðeigandi úrræðum fyrir eldri drenginn. Það sem hafi gert útslagið hafi verið samtvinnaðir þættir. Hegðunarvandi drengsins hafi verið gríðarlega mikill á þeim tíma og hvorki foreldrar, skólayfirvöld eða tilsjón á heimili hafi ráðið við vanda drengsins. Drengurinn hafi verið greindur með [...], sértæka námserfiðleika og sálfélagslegan vanda. Hann hafi verið á lyfjum frá árinu [...], [...]. Hann hafi verið í fósturvistun og verið ánægður í vistuninni en vildi snúa aftur til móður sinnar. Hann væri kominn í betra andlegt jafnvægi og breytt lyfjagjöf virtist hafa gefið góða raun. Hvað varðar yngri drenginn, sem var [...], sagði í matsgerðinni að móðir hafi verið aðalumönnunaraðili hans frá sambúðarslitum foreldra hans og hann hefði verið í takmarkaðri umgengni við föður. Athugasemdir hefðu komið frá leikskóla vegna umönnunar móður en matsmaður teldi þær ekki nægilegar til að hægt væri að ræða um vanrækslu af hennar hálfu. Hún hefði sýnt gott innsæi og góða eftirfylgni þegar það hafi þurft að vera með inngrip í þroska drengsins. Þá kemur fram í matsgerðinni að ekkert í prófunum hefði stutt það sem haldið hefði verið fram í málinu um að móður skorti innsæi eða að hún væri sjálfhverf. Jafnframt kom fram hjá matsmanni að aðskilnaður móður og eldri drengsins virtist hafa haft jákvæð áhrif og rofið neikvætt mynstur sem hafi verið komið í samskipti þeirra. Þau hefðu náð betra jafnvægi og fullvissu um að vilja búa saman.

Á meðan á rekstri málsins stóð var eldri drengurinn með úrskurði stefnda 31. janúar 2017 áfram vistaður á fósturheimili á vegum stefnda í tvo mánuði eða þar til dómur félli í forsjársviptingarmáli stefnda. Með úrskurði Héraðsdóms Reykjaness 6. mars 2017 var úrskurður stefnda staðfestur.

Með dómi Héraðsdóms Reykjaness [...]apríl 2017, í máli nr. E-[...], var stefnandi A svipt forsjá beggja sona sinna. Í forsendum dómsins sagði að drengirnir þyrftu á miklum stöðugleika og sértækum úrræðum að halda í framtíðinni en í ljósi persónulegra eiginleika móður þætti sýnt að hún væri ekki fær um að sinna krefjandi forsjárskyldum sínum gagnvart drengjunum og bera ábyrgð á velferð þeirra og þroska. Brýnt væri að skapa drengjunum til frambúðar það öryggi og þá umönnun sem þeir þyrftu á að halda og ættu rétt á lögum samkvæmt. Önnur og vægari úrræði barnaverndarlaga hefðu verið reynd allt frá því að barnavernd hóf afskipti af drengjunum en þau hefðu ekki skilað viðunandi árangri.

Framangreindur dómur héraðsdóms var með dómi Hæstaréttar [...]október 2017, í máli nr. [...], ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný. Hæstiréttur taldi að þótt afstaða eldri drengsins, B, sem var þá [...] ára, hefði áður komið fram í skýrslu talsmanns hans, þar sem sagði að ekkert annað kæmi til greina af hans hálfu en að fara til móður, hefðu ekki verið, með tilliti til aldurs hans og þroska, efni til að víkja frá ákvæði 2. mgr. 55. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 um að gefa skuli barni kost á að tjá sig um mál í samræmi við aldur þess og þroska. Þá væri sá annmarki á héraðsdómi að í forsendum hans væri vísað til vottorða lækna og sálfræðinga til stuðnings niðurstöðu málsins, en í engu getið skýrslu nafngreinds sálfræðings fyrir dómi, sem móðir hafði verið í meðferð hjá í rúmt ár og þar með ekki tekin afstaða til þess sem þar kom fram.

Með dómi Héraðsdóms Reykjaness [...]desember 2017, í máli nr. E-[...], var stefnandi A svipt forsjá yngri sonar síns, C, en ekki var fallist á forsjársviptingu eldri drengsins, B. Í forsendum dómsins kemur fram að á meðan drengirnir hefðu verið vistaðir utan heimilis hefði móðir byggt sig upp, lokið námi og væri komin með fasta vinnu. Þá hefði að mestu tekist að greiða úr óreiðu á heimili hennar. Í ljósi þess hversu stálpaður B væri og mótaður tilfinningalega, en hann væri [...]ára, og með hliðsjón af eindregnum vilja hans til að flytja aftur til móður sinnar og í sitt gamla umhverfi þætti hagsmunum hans best borgið með því að lúta þeim vilja hans. Hvað varðar yngri drenginn sagði í forsendum dómsins að samkvæmt gögnum málsins hefði móðir sýnt vanrækslu við umönnun drengsins og ekki mætt tilfinningalegum og líkamlegum þörfum hans. Drengurinn þyrfti á miklum stöðugleika og sértækum úrræðum að halda í framtíðinni. Í ljósi persónulegra eiginleika móður og fyrri reynslu þætti sýnt að hún væri ekki fær um að sinna krefjandi forsjárskyldum sínum gagnvart yngri syni sínum og bera ábyrgð á velferð hans og þroska samhliða því að veita eldri drengnum gríðarlegt aðhald og aðstoð á flestum sviðum. Drengurinn hefði verið vistaður hjá föður sínum og tekið miklum framförum í þroska. Önnur og vægari úrræði hefðu verið reynd en ekki skilað viðunandi árangri. Var því fallist á forsjársviptingu vegna yngri drengsins. Eldri drengurinn, B, mun hafa flutt afturtil móður sinnar eftir að dómur þessi var kveðinn upp.

Stefnandi A áfrýjaði til Hæstaréttar dómi héraðsdóms frá [...]desember 2017 í máli nr. E-[...]. Hún krafðist staðfestingar hvað varðar eldri drenginn en að hún yrði sýknuð af kröfu stefnda um að verða svipt forsjá yngri drengsins. Við áfrýjun málsins gerði stefndi kröfu um að stefnandi A yrði svipt forsjá beggja drengjanna. Með dómi Hæstaréttar [...]maí 2018 í máli nr. [...]var hún sýknuð af kröfum stefnda. Í niðurstöðu Hæstaréttar var vísað til þess að mat dómkvadds manns sem aflað væri samkvæmt IX. kafla laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála hefði ríkt sönnunargildi. Fyrirliggjandi matsgerð væri ítarleg og vel rökstudd og hefði henni ekki verið hnekkt með yfirmatsgerð eða öðrum haldbærum gögnum. Yrði matsgerðin því lögð til grundvallar um forsjárhæfni stefnanda A. Þá var litið til þess að hún hefði aflað sér aukinnar menntunar og væri í föstu starfi sem og gagna um óboðað eftirlit á heimili hennar er drengirnir komu til hennar í umgengni og þess að eldri drengurinn hefði lýst eindregnum vilja til að búa hjá móður sinni. Var því ekki fallist á með stefnda að daglegri umönnun, uppeldi eða samskiptum hennar og sona hennar væri alvarlega ábótavant, eða að líkamlegri og andlegri heilsu þeirra væri hætta búin vegna vanhæfni hennar til að fara með forsjá þeirra. Fyrst eftir að téður dómur Hæstaréttar lá fyrir flutti yngri drengurinn aftur heim til móður sinnar.

Með bréfi 28. janúar 2019 krafðist stefnandi A viðurkenningar á bótaskyldu stefnda vegna málsins en kröfunni var hafnað með bréfi stefnda 25. febrúar 2019. Hún hefur því höfðað mál þetta.

II.

Stefnendur byggja á því að við málsmeðferð barnaverndarnefndar hafi verið vegið með ólögmætum hætti að stjórnarskrárvörðum réttindum þeirra til friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu, sbr. 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944 og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 8. gr. laga nr. 62/1994. Þótt lagaheimild sé að finna í barnaverndarlögumnr. 80/2002 til að grípa inn í friðhelgi fjölskyldu þegar nauðsyn stendur til beri ávallt að gæta að lögum og málsmeðferðarreglum í þeim aðgerðum og ekki undir nokkrum kringumstæðum sé heimilt að ganga lengra en nauðsyn krefur.

Að mati stefnenda hefur málsmeðferðin í heild sinni og háttsemi barnaverndarnefndar Hafnafjarðar vegið að orðspori, friði og æru stefnenda. Þá hafi stefnda mátt vera það ljóst að fara ætti vægar í sakirnar áður en teknar yrðu svo afdrifaríkar ákvarðanir sem raun hafi verið.

Aðallega er á því byggt að aldrei hefði þurft að koma til málshöfðunar, en í öllu falli hafi hún verið óþörf eftir að matsgerð dómkvadds matsmanns lá fyrir sem hafi staðfest að stefnandi A væri fyllilega fær um að fara með forsjá barna sinna, svo sem staðfest hafi verið í dómi Hæstaréttar í máli nr. [...].

Stefnendur leggja áherslu á að lögbundnar takmarkanir og skyldur stjórnvalda við málsmeðferð séu settar til verndar borgurunum þegar stjórnvöld telja ástæðu til að takmarka réttindi þeirra. Því verði að líta það sérlega alvarlegum augum þegar stjórnvöld brjóti lög og reglur í málsmeðferð sem varði jafn viðkvæmt málefni og í tilfelli stefnenda.

Stefnendur hafi beðið verulegt tjón vegna þessara brota barnaverndarnefndar og beri stefndi ábyrgð á því tjóni á grundvelli vinnuveitendaábyrgðar.

Um vistun C er byggt á því að aldrei hafi borið að vista hann utan heimilis og því hafi vistunin verið ólögmæt frá upphafi, alls 657 dagar. Vistun drengsins utan heimilis hafi verið úr öllu hófi og verulegum annmörkum á málsmeðferð þar um að kenna. Hvergi sé að finna fullnægjandi rökstuðning fyrir þeirri vistun og virðist drengurinn einfaldlega hafa þurft að gjalda fyrir hegðunarerfiðleika eldri bróður síns. Um þetta vísa stefnendur sérstaklega til niðurstöðu Hæstaréttar í máli nr. [...]þar sem segi: „Hvað varðar yngri drenginn þá eru hvorki gögn í málinu né haldbær rök færð fyrir því í hinum áfrýjaða dómi að aðaláfrýjandi hafi vanrækt forsjárskyldur sínar gagnvart honum eða hvaða aðstoðar hún hafi notið við umönnun hans sem ekki hafi skilað árangri.“ Þá segi í dóminum: „Einnig er þess að gæta að aðilar á vegum barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar fóru ítrekað í óboðað eftirlit á heimili aðaláfrýjanda þegar drengirnir komu til hennar í umgengni eftir að þeir fóru af heimili hennar og bera gögn málsins vegna þess eftirlits með sér að umgengni hafi gengið vel og heimilið verið snyrtilegt.“ Í framangreindu felist ámælisvert brot á grundvallarréttindum drengsins og fjölskyldumeðlima hans. Vistun C utan heimilis hafi falið í sér að gengið hafi verið lengra en nauðsyn krafði og heimild stóð til, en slík vistun eigi að vera neyðarúrræði þegar önnur úrræði hafa ekki borið árangur, sbr. 1. mgr. 80. gr. barnaverndarlaga. Þá hafi hún í þessu tilfelli verið í ósamræmi við það markmið sem kemur fram í 2. máls. 1. mgr. 2. gr. sömu laga, þ. e. að leitast skuli við að ná markmiðum laganna með því að styrkja fjölskyldur í uppeldishlutverki sínu, m. ö. o. að stuðla að fjölskyldusameiningu en ekki sundrung. Byggt er á því að vistun C utan heimilis hafi verið ólögmæt frá upphafi auk þess sem málsmeðferðinni hafi verið svo verulega áfátt að það leiði eitt og sér einnig til bótaskyldu. Málsmeðferð og framganga starfsmanna barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar hafi verið í brýnni andstöðu við málsmeðferðarreglur stjórnsýsluréttar, sbr. stjórnsýslulög nr. 37/1993. Brotið hafi verið gegn rannsóknarreglunni, meðalhófsreglunni svo og fjölda ákvæða barnaverndarlaga nr. 80/2002.

Þá er byggt á því að frumskylda barnaverndarnefndar sé að kanna mál með þeim hætti að í greinargerð um niðurstöðu könnunar komi fram hvort og þá hvaða útbóta sé þörf, sbr. 1. mgr. 23. gr. barnaverndarlaga. Rannsóknarskylda stjórnvalda í þessum málaflokki sé rík og sé þetta liður í þeirri rannsóknarskyldu, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, 22. gr. barnaverndarlaga og 16. gr. reglugerðar nr. 56/2004 um málsmeðferð fyrir barnaverndarnefnd. Barnaverndaryfirvöld hafi þverbrotið þessa ríku skyldu sína við meðferð málsins og þannig hvorki rannsakað málið nægilega vel né með skilvirkum hætti. Þetta hafi valdið stefnendum verulegu tjóni.

Einnig er byggt á því að barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar hafi ekki gætt að 12. gr. stjórnsýslulaga um meðalhóf en sú regla sé sérstaklega mikilvæg í barnaverndarmálum, sbr. 7. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga. Einnig hvíli sú skylda á barnaverndaryfirvöldum að leitast við að eiga í góðri samvinnu við foreldra og börn, sbr. 4. mgr. 4. gr. laganna.

Ákvörðun barnaverndarnefndar um að vista C utan heimilis hafi verið verulega íþyngjandi. Ekki hafi verið gætt hófs við þá ákvörðun, enda hafi vægasta úrræðinu ekki verið beitt og vistun utan heimilis varað of lengi. Engin athugun hafi farið fram á því hvort vistun drengsins utan heimilis hafi þurft fram að ganga með því að framkvæma hagsmunamat þess efnis, án þess að grípa án tafar til þess inngripsmikla úrræðis að taka barnið af heimili sínu. Það sé ljóst að vægari úrræðum hefði átt að beita í fyrstu, hafi þess verið talin þörf. Barnaverndarnefnd hafi í þessum efnum gengið lengra en nauðsyn bar.

Um vistun B utan heimilis er byggt á því að hún hafi verið röng allt frá upphafi þess að samþykki stefnanda A hafi ekki lengur legið fyrir vistuninni eftir forsjármatið í lok maí 2016, alls 555 dagar, en til vara frá tímasetningu mats hins dómkvadda matsmanns 12. desember 2016, alls 359 dagar, sem hafi sýnt fram á að stefnandi væri fær um að annast umsjá hans, svo sem Hæstiréttur hafi staðfest að lokum með niðurstöðu sinni. Einkum hafi stefndi ekki sinnt rannsóknarskyldu sinni fyllilega og gætt að vægustu mögulegu úrræðum, með alvarlegum afleiðingum fyrir fjölskylduna. Þá hafi ekki verið gætt að rétti B til að tjá sig fyrir héraðsdómi í máli nr. E-[...], sbr. 2. mgr. 55. gr. barnaverndarlaga, sem hafi varðað ógildingu með dómi Hæstaréttar í máli nr. [...], en tjáning hans hafi verið mikilvægur þáttur í þvíað ekki var fallist á forsjársviptingu yfir honum í dómi héraðsdóms [...]desember 2017. Byggt er á því að komast hefði mátt hjá hinni löngu vistun B, meðal annars með því að kalla eftir afstöðu hans fyrr, svo sem stefndi beri ábyrgð á. Þannig hafi málsmeðferð stefnda verið handahófskennd og illa ígrunduð, þrátt fyrir þá miklu hagsmuni sem hafi verið undir í málinu.

Stefnendur telja að stefndi beri ábyrgð á þeirri háttsemi sem er lýst hér að framan. Verulega hafi skort á að stefndi hafi gætt að lögum og reglum við málsmeðferðina. Brotið hafi verið gegn mikilvægum öryggis- og verklagsreglum, eins og rannsóknarreglunni og meðalhófsreglunni. Þetta leiði til skaðabótaskyldu, en byggt er á því að bæði einstök brot gegn málsmeðferðarreglum, svo og brestirnir samanlagt hafi leitt til verulegs óhagræðis og tjóns fyrir mæðginin, sem auðveldlega hefði mátt komast hjá ef barnaverndarnefnd hefði farið að lögum. Stefnendur hafi ekki notið friðhelgi einkalífs, fjölskyldu og heimilis. Það auki á alvarleikann. Stefnandi A hafi þurft að sæta því að umgengni hennar við syni sína hafi verið lítil sem engin eftir að vistun hófst og á meðan málið var rekið fyrir dómstólum. Það sé tapaður tími sem ekki fáist bættur fyrir þau. Stefnandi A hafi ekki aðeins þurft að þola niðurlægjandi og meiðandi ráðstafanir heldur einnig mikla fordæmingu sem hafi bitnað harkalega á æru hennar og muni raska stöðu hennar og högum um ókomna tíð. Þá hafi málsmeðferðin verulega slæm áhrif á andlega líðan allra fjölskyldumeðlima.

Stefnendur telja að háttsemi barnaverndarnefndar Hafnafjarðar hafi verið saknæm og ólögmæt og valdið þeim ómældu tjóni. Stefndi beri ábyrgð á þessu tjóni í ljósi reglna um vinnuveitendaábyrgð, svo sem staðfest hafi verið í dómaframkvæmd. Þá er byggt á því að brot stjórnvalda gegn réttindum sem varin séu af stjórnarskránni, líkt og eigi við í tilfelli þessu, leiði almennt til greiðslu miskabóta án tillits til sakar enda felist í því reglufest saknæmi. Hið sama eigi við um almenn brot gegn málsmeðferðar- og öryggisreglum stjórnsýsluréttarins, svo sem dómaframkvæmd sýni, og eigi það jafnframt við í málinu. Auk þessa séu skilyrði um orsakatengsl og sennilega afleiðingu uppfyllt í málinu.

Á grundvelli hinnar almennu sakarreglu eigi stefnendur rétt á greiðslu skaðabóta vegna þess fjárhagslega tjóns sem orðið hafi vegna málsins. Að því er miska varðar er jafnframt byggt á bótareglu b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Öll skilyrði bótaábyrgðar séu uppfyllt í málinu.

Um fjárhæð kröfugerðar er vísað til umfangs tjóns hvers og eins stefnanda, dómaframkvæmdar og þeirra hagsmuna sem séu í húfi. Kröfur sundurliðist með eftirfarandi hætti:

Stefnandi A geri kröfu um miskabætur að fjárhæð 10.000.000 króna en vegna B er krafist miskabóta að fjárhæð 9.362.295 krónur og 11.082.933 krónur vegna C. Vistunin hafi verið þeim öllum mjög þungbær. Í þessu sambandi er vísað til þess sem fram komi í matsgerð E og dómi [...]desember 2017 í máli nr. E-[...]. Kröfur stefnenda taka mið af dómaframkvæmd sem sýni að bætur fyrir hvern dag í ólögmætri vistun barnaverndar geta t. d. verið 16.869 krónur, uppfært m. t. t. vísitölu neysluverðs. Markmið skaðabóta um varnaðaráhrif séu að stjórnvöld skuli ekki fá nokkurn magnafslátt af bótum vegna þeirrar staðreyndar að um mjög langa vistun hafi verið að ræða heldur leiði það þvert á móti til hærri bóta.

Hvað bótakröfu stefnanda A sjálfrar varðar sundurliðast hún svo að 7.000.000 króna varða vistun yngri drengsins og 3.000.000 króna vegna vistunar eldri drengsins. Þessu til skýringar er vísað til þess að vistun yngri drengsins hafi verið lengri og rannsóknir og reynsla sýni að það að taka barn á leikskólaaldri frá foreldri sínu og fjarlægja það af heimili sínu sé sérstaklega þungbær reynsla, fyrir báða aðila, traust og tengslamyndun. Það hafi verið mjög erfitt verkefni, og sé það enn, að laga samband stefnanda við yngri son sinn og þegar hann hafi komið loksins til baka til hennar hafi hann dvalið helming lífs síns hjá föður sínum þvert gegn vilja stefnanda og fyrirætlunum fjölskyldunnar. Sömuleiðis hafi það reynst henni erfitt, sérstaklega vegna náinna tengsla þeirra tveggja, að vita af eldri syni sínum í vistun fjarri sér þegar henni hafi verið ljóst að hann vildi koma heim.

Hvað bótakröfu B varðar er framangreindu til viðbótar vísað til þess að hann hafi verið vistaður utan heimilis, mánuðum saman, gegn vilja sínum og án þess að hann fengi að tjá sig með fullnægjandi hætti um málið, svo sem gögn málsins og dómar sýni. Vísað er til dómaframkvæmdar um miskabætur vegna vistunar utan heimilis sem framkvæmd sé á ófullnægjandi grundvelli, sem og um miskabætur vegna annarra friðhelgisbrota, málinu til stuðnings.

Um bótakröfu C er vísað, framangreindu til viðbótar, til þess að hann hafi verið vistaður utan heimilis í hartnær tvö ár og sé ljóst af gögnum málsins að umbreytingarnar hafi verið honum erfiðar og að honum hafi verið erfitt að missa af samvistum við bróður sinn og móður. Í þessu sambandi er einnig vísað til dómaframkvæmdar.

Um lagarök er vísað til 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 8. gr. laga nr. 62/1994. Þá er byggt á barnaverndarlögum nr. 80/2002. Enn fremur er byggt á 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, almennu sakarreglunni og meginreglu íslensks réttar um vinnuveitendaábyrgð.

Krafa um vexti er studd við 16. gr. skaðabótalaga og IV. kafla, sbr. 1. mgr. 6. gr. og 1. mgr. 8. gr., laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001.

Krafa um málskostnað styðst við XXI. kafla laga um meðferð einkamála nr. 91/1991 og lög nr. 50/1988 um virðisaukaskatt.

III.

Stefndi byggir sýknukröfu sína á því að ekki hafi verið sýnt fram á að starfsmenn stefnda hafi sýnt af sér ólögmæta og saknæma háttsemi við meðferð máls þessa þannig að leiða eigi til bótaskyldu stefnda. Því er sérstaklega mótmælt að málsmeðferð og framganga stefnda hafi verið í brýnni andstöðu við málsmeðferðarreglur barnaverndar- eða stjórnsýslulaga, þ. á m. rannsóknarreglu og meðalhófsreglu, enda skorti allan rökstuðning þar að lútandi. Þá mótmælir stefndi því sem röngu og ósönnuðu að starfsmenn hans hafi sýnt af sér háttsemi sem feli í sér brot gagnvart friðhelgi einkalífs stefnenda þannig að jafna megi við ólögmæta meingerð.

Stefndi vísar til þess að barnavernd stefnda, sem og önnur barnaverndaryfirvöld, starfi eftir barnaverndarlögum nr. 80/2002. Markmið þeirra laga sé að tryggja að börn sem búa við óviðunandi aðstæður eða börn sem stofna heilsu sinni og þroska í hættu fái nauðsynlega aðstoð. Sú grundvallarregla gildi í öllu barnaverndarstarfi að hagsmunir barna gangi framar öðrum hagsmunum, þ. á m. foreldra þeirra. Það sé hlutverk barnaverndaryfirvalda að grípa inn í óviðunandi aðstæður og beita þeim ráðstöfunum sem ætla megi að séu barni fyrir bestu, sbr. 2. og 4. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002. Slík inngrip, þó erfið séu, teljist ekki brot á friðhelgi einkalífs.

Stefndi heldur því fram að ítarleg og viðamikil stuðningsúrræði hafi verið reynd um lengri tíma og barnavernd stefnda hafi gert allar nauðsynlegar ráðstafanir að uppfylltum þeim skilyrðum er fram komi í VI. kafla barnaverndarlaga. Stefndi mótmælir því að ekki hafi þurft að koma til málshöfðunar en ákvörðun stefnda um málshöfðun hafi verið grundvölluð á því að vægari úrræði hafi ekki skilað árangri auk afdráttarlausrar niðurstöðu matsgerðar matsmanns sem hafi verið studd ítarlegum gögnum fagaðila. Undir rekstri málsins hafi verið aflað matsgerðar dómkvadds matsmanns, dags. 12. desember 2016. Málið hafi verið höfðað í september 2016. Matsgerð hins dómkvadda matsmanns hafi ekki verið lögð til grundvallar í héraðsdómi, hvorki þeim fyrri né hinum síðari, þar sem hún hafi þótt haldin svo miklum ágöllum að ekki hafi reynst unnt að byggja á henni. Endanlegur dómur hafi loks verið kveðinn upp með dómi Hæstaréttar [...]maí 2018, en þá hafi stefndi verið með málefni stefnandans A og sona hennar til meðferðar í þrjú og hálft ár eða frá nóvember 2014. Á þeim tíma hafi báðir drengirnir verið vistaðir utan heimilis í um tvö ár. Sá yngri hjá föður sínum og sá eldri fyrra árið í styrktu fóstri og síðara árið hjá föður sínum. Stefnandi A-x-x notað þann tíma sem hún var ekki með drengina inni á heimilinu til að byggja sig upp, aflað sér aukinnar menntunar og farið út á vinnumarkaðinn. Úrræði og ráðstafanir barnaverndar og sá viðamikli stuðningur sem stefnandi hafi fengið hafi því skilað árangri að þessu leyti.

Stefndi telur að þótt sýknað sé af kröfu um forsjársviptingu þá sé ekki unnt að draga þá ályktun að málsmeðferð og/eða beiting lögbundinna úrræða samkvæmt barnaverndarlögum teljist ólögmæt. Vistun barna utan heimilis sé eitt þeirra úrræða sem barnaverndarnefndir geti gripið til samkvæmt 25. og 27. gr., sbr. 26. gr., barnaverndarlaga, en forsjársvipting samkvæmt 29. gr. barnaverndarlaga sé annað og veigameira úrræði. Stefndi telur ótækt að byggja kröfu til greiðslu bóta vegna meintrar ólögmætrar vistunar utan heimilis á niðurstöðu forsjársviptingar máls nema sannað sé að beitt hafi verið ólögmætum aðferðum eða saknæmri háttsemi. Engin slík sönnun liggi fyrir og beri því að sýkna stefnda.

Þá vísar stefndi til þess að samkvæmt úrskurði barnaverndarnefndar stefnda 29. júlí 2016 hafi verið ákveðið að vista yngri drenginn utan heimilis, hjá föður sínum. Héraðsdómur Reykjaness hafi staðfest þann úrskurð 20. september 2016. Þá hafi barnaverndarnefnd úrskurðað um áframhaldandi fósturvistun eldri drengsins á fundi sínum 31. janúar 2017 þar sem stefnandi A hafi ekki samþykkt frekari vistun hans. Héraðsdómur Reykjaness hafi staðfest úrskurðinn 6. mars 2017. Stefnandi A hafi ekki leitað frekari endurskoðunar á lögmæti þeirrar vistunar sem hann nú krefjist bóta fyrir. Þá sé hvergi vikið að saknæmum eða ólögmætum aðgerðum starfsmanna stefnda í þeim dómum sem vitnað sé til af hálfu stefnenda. Þannig hafi ekki verið sannað að starfsmenn stefnda hafi sýnt af sér ólögmæta eða saknæma háttsemi og verði hún að bera hallann af því.

Með vísan til ofangreinds hafnar stefndi því að bótaskylda sé til staðar í máli þessu og telur að stefnendum hafi ekki tekist að sýna fram á að skilyrði almennu sakarreglunnar séu uppfyllt, svo sem um sönnun tjóns, orsakasamhengi og sennilega afleiðingu. Stefndi áréttar að drengirnir hafi verið vistaðir hjá feðrum sínum samkvæmt úrskurðum barnaverndarnefndar en sá eldri hafi áður verið í styrktu fóstri með samþykki beggja forsjáraðila. Stefndi telur að þótt drengirnir hafi verið vistaðir utan heimilis þá liggi ekkert fyrir um að þeir hafi beðið skaða af eða orðið fyrir tjóni að einhverju leyti. Þvert á móti komi fram í gögnum málsins, dómum héraðsdóms [...]. apríl 2017 og [...]. desember 2017 og umsögn leikskólastjóra, að miklar og jákvæðar breytingar hafi orðið á þroska þeirra og líðan, sérstaklega hvað varði þann yngri. Umgengni við móður hafi verið töluverð og það sé ekki rétt sem segi í stefnu að umgengni hafi verið lítil sem engin.

Þá telur stefndi skilyrði 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 um ólögmæta meingerð ekki vera fyrir hendi en lögskýringum stefnenda um skyldu til greiðslu miskabóta án tillits til sakar er hafnað. Enga hlutlæga bótareglu sé að finna í barnaverndarlögum né skaðabótalögum heldur þurfi að sýna fram á almenn saknæmisskilyrði. Jafnframt telur stefndi að báðir forsjáraðilar barns þurfi að standa að bótakröfu fyrir þess hönd en samkvæmt fyrirliggjandi gögnum fari stefnandi A ein með forsjá C en deili forsjá B með föður hans.

Verði talið að bótaskylda kunni að vera fyrir hendi mótmælir stefndi framsettum bótakröfum sem og fjárhæð þeirra. Stefndi kveður að í stefnu sé ýmist é vísað til fjárhagslegs tjóns eða ófjárhagslegs tjóns án þess að nokkuð verði ráðið á hverju bótakrafan byggist. Stefnendur virðist annars vegar byggja á rétti til greiðslu skaðabóta vegna þess fjárhagslega tjóns sem orðið hafi vegna málsins og hins vegar á rétti til miskabóta, sbr. b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Kröfur þessar séu ekkert rökstuddar, engin sundurliðun fylgi á meintu fjárhagslegu og ófjárhagslegu tjóni, engir reikningar hafi verið lagðir fram til sönnunar á fjárhagstjóni stefnenda og engin sönnunargögn lögð fram um ófjárhagslegt tjón. Þá verði heldur ekki ráðið af stefnu hvort sömu sjónarmið eigi við um alla stefnendur eða bara hluta þeirra. Stefndi telur að þessi þáttur kröfugerðar stefnenda sé svo vanreifaður að vísa ætti málinu frá ex officio. Stefndi mótmæli sérstaklega fullyrðingum um að samkvæmt dómaframkvæmd kunni bætur fyrir hvern dag í ólögmætri vistun að vera 16.869 krónur. Þá er upphafstíma vaxta mótmælt sem og dráttarvaxtakröfu.

Um lagarök er vísað til ákvæða barnaverndarlaga nr. 80/2002 og skaðabótalaga nr. 50/1993, auk þess sem vísað er til meginreglna einkamálaréttarfars um sönnun, almennu sakarreglunnar og meginreglna stjórnsýsluréttar og stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

Krafa um málskostnað er byggð á XXI kafla laga nr. 91/1991, einkum 130 gr.

IV.

Samkvæmt 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands eiga allir rétt til friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Þann rétt má ekki skerða nema með lögum og ef brýna nauðsyn ber til. Hliðstætt ákvæði er í 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Þá er í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar mælt fyrir um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst, en ákvæðið sækir meðal annars fyrirmynd í 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins frá 20. nóvember 1989, sem var veitt lagagildi með lögum nr. 19/2013. Þar segir að það sem sé barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eða einkaaðila, dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir sem varða börn.

Ráðstafanir stefnda um vistun sona stefnanda A utan heimilis og krafa um forsjársviptingu er afar alvarlegt inngrip í rétt hennar og drengjanna til friðhelgi einkalífs, heimilis og fjölskyldu. Um málsmeðferð barnaverndaryfirvalda vegna vistunar barns utan heimilis eða forsjársviptingar gilda ákvæði stjórnsýslulaga, með þeim frávikum sem greinir í barnaverndarlögum. Þannig ber stjórnvaldi meðal annars að gæta rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, sem felur í sér að stjórnvaldi ber að sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Einnig ber stjórnvöldum að gæta meðalhófsreglu 12. gr. laganna, en samkvæmt henni skal stjórnvald því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmæltu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangar í sakirnar en nauðsyn ber til. Þá ber stjórnvaldi að gæta andmælaréttar samkvæmt 13. gr. laganna, en í henni felst að aðili máls skal eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun í því, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft.

Í barnaverndarlögum nr. 80/2002 eru ákvæði sama efnis. Í 4. gr. barnaverndarlaga koma fram meginreglur barnaverndarstarfs. Þar segir meðal annars að í barnaverndarstarfi skuli beita þeim ráðstöfunum sem ætla má að barni sé fyrir bestu og skulu barnaverndaryfirvöld taka tillit til sjónarmiða og óska barna eftir því sem aldur þeirra og þroski gefur tilefni til. Þá skulu barnaverndaryfirvöld leitast við að eiga góða samvinnu við börn og foreldra sem þau hafa afskipti af og ávallt sýna þeim fyllstu nærgætni og virðingu. Jafnframt skulu barnaverndaryfirvöld eftir föngum gæta þess að almenn úrræði til stuðnings fjölskyldu séu reynd áður en gripið er til annarra úrræða. Þau skulu jafnframt ávallt miða við að beitt sé vægustu ráðstöfunum til að ná þeim markmiðum sem að er stefnt. Því aðeins skuli gert ráð fyrir íþyngjandi ráðstöfunum að lögmæltum markmiðum verði ekki náð með öðru og vægara móti. Þá er í 2. mgr. 29. gr. barnaverndarlaga sérstaklega áréttað að kröfu um sviptingu forsjár skuli því aðeins gera að ekki sé unnt að beita öðrum og vægari úrræðum til úrbóta eða slíkar aðgerðir hafi verið reyndar án viðunandi árangurs. Í 1. mgr. 41. gr. barnaverndarlaga er kveðið á um að barnaverndarnefnd skuli sjá til þess að mál sé nægjanlega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því og samkvæmt 2. mgr. 46. gr. skuli gefa barni kost á að tjá sig um mál sem það varðar í samræmi við aldur þess og þroska og taka skuli réttmætt tillit til skoðana þess við úrlausn málsins. Þá er ákvæði í 47. gr. um andmælarétt aðila.

Fyrir liggur að eldri drengurinn, B, glímdi við mikinn hegðunarvanda og vanlíðan og var greindur með [...], sértæka námserfiðleika og sálfélagslegan vanda. Stefnandi A leitaði aðstoðar barnaverndaryfirvalda vegna drengsins og 5. janúar 2015 samþykkti hún vistun hans utan heimilis í 12 mánuði. Að mati dómsins var sú ráðstöfun nauðsynleg fyrir drenginn. Áður en vistun átti að ljúka ákvað barnavernd hins vegar að fara fram á forsjársviptingu og höfðaði mál í því skyni sem var þingfest 27. september 2016. Var því ekki látið reyna til fulls á það úrræði að vista drenginn utan heimilis heldur var gerð krafa um forsjársviptingu beggja drengjanna og var þannig meðalhófs ekki gætt við meðferð málsins. Mat sálfræðings sem lá fyrir um forsjárhæfni stefnanda A, dags. 30. maí 2016, verður ekki skilið þannig að forsjársvipting hafi verið nauðsynleg en mælt var með lengri tíma í fóstur á eldri drengnum og „undirbúningi fósturvistunar“ varðandi yngri drenginn. Stefnandi A hafði samþykkt vistun eldri drengsins utan heimilis í tólf mánuði og var skiljanlega ósátt við að áður en sá tími var liðinn yrði gerð krafa um forsjársviptingu, bæði hvað varðar eldri drenginn og yngri drenginn. Eldri drengurinn komst í mikið uppnám þegar hann frétti að til stæði að svipta móður hans forsjá og var hann verulega ósáttur við þau áform. Þá var sterk andstaða hjá móður við forsjársviptingu. Að þessu virtu og í ljósi þess að vistun hafði fram að þessu haft jákvæð áhrif á drenginn og rofið neikvætt mynstur í samskiptum hans við móður sína var full ástæða til að láta á það reyna að hann færi aftur til hennar. Stefndi gerði það hins vegar ekki og rannsakaði ekki málið betur heldur hélt fram kröfu fyrir dómi um að stefnandi A yrði svipt forsjá beggja drengjanna. Undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi var dómkvaddur matsmaður og lá matsgerð fyrir 12. desember 2016 þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að hún væri fær um að fara með forsjá drengjanna. Þrátt fyrir niðurstöðu matsgerðar dómkvadds matsmanns, sem hefur ríkt sönnunargildi, voru drengirnir báðir vistaðir áfram utan heimilis og málarekstrinum haldið áfram. Endanlegur dómur lá fyrir með dómi Hæstaréttar [...]maí 2018, í máli nr. [...], þar sem ekki var fallist á sviptingu forsjár. Í dómi Hæstaréttar var ekki fallist á með stefnda að daglegri umönnun, uppeldi eða samskiptum stefnanda A og sona hennar væri alvarlega ábótavant, eða líkamlegri og andlegri heilsu þeirra hætta búin vegna vanhæfni hennar til að fara með forsjá þeirra. Var sérstaklega tekið fram hvað varðar yngri drenginn að hvorki gögn í málinu né haldbær rök hefðu verið færð fyrir því að stefnandi A hefði vanrækt forsjárskyldur sínar gagnvart honum eða hvaða aðstoðar hún hafi notið við umönnun hans sem ekki hefðu skilað árangri.

Þegar litið er til alls framangreinds verður að telja að við meðferð málsins hafi ekki verið gætt meðalhófs og málið ekki rannsakað sem skyldi. Vistun drengjanna og krafa stefnda um forsjársviptingu var til þess fallin að hafa mikil og skaðleg áhrif á stefnanda A og syni hennar. Það breytir engu um bótaskyldu stefnda að drengirnir hafi verið vistaðir hjá feðrum sínum. Er því fallist á að stefnda beri að greiða þeim bætur á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Með hliðsjón af ákvæði 1. mgr. 28. gr. a í barnalögum nr. 76/2003 um heimildir foreldris, sem barn á lögheimili hjá, til að taka ákvarðanir sem snerta barnið, er hafnað þeirri málsástæðu stefnda að báðir foreldrar B þurfi að hafa uppi bótakröfu fyrir hans hönd. Eru bætur að mati dómsins hæfilega ákveðnar 1.500.000 krónur til hvers um sig, stefnanda A, B og C, með vöxtum eins og greinir í dómsorði.

Eftir atvikum er rétt að málskostnaður falli niður. Stefnandi A fékk útgefið leyfi til gjafsóknar vegna reksturs málsins í héraði, persónulega og fyrir hönd ólögráða barna sinna, B og C. Gjafsóknarkostnaður greiðist því úr ríkissjóði. Gjafsóknin er takmörkuð við réttargjöld og lögmannsþóknun, sem er ákveðin 2.000.000 króna, að meðtöldum virðisaukaskatti.

Dóm þennan kveður upp S-kvk-nf B-kvk-nf héraðsdómari.

Dómsorð :

Stefndi, Hafnarfjarðarkaupstaður, greiði stefnendum, A, B og C, hverjum um sig 1.500.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá dómsuppsögu til greiðsludags.

Gjafsóknarkostnaður stefnenda, þar með talin þóknun lögmanns, A-kvk-ef T-kvk-ef A-kvk-ef, að fjárhæð 2.000.000 króna, greiðist úr ríkissjóði.