44/2022

Útdráttur

E var ákærður samkvæmt 1. ákærulið fyrir brot gegn 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, nú 1. mgr. 199. gr. a sömu laga, fyrir að hafa, er hann var stuðningsfulltrúi á sambýli, tekið upp myndbrot af vistmanni á sambýlinu, brotaþola, er hann lá nakinn í rúmi sínu og handlék ber kynfæri sín og sent myndbrotið með samskiptaforriti á vitnið A. Var brot ákærða samkvæmt 1. ákærulið jafnframt heimfært til 138. gr. hegningarlaga sem mælir fyrir um heimild til refsiþyngingar, hafi opinber starfsmaður gerst sekur um refsilagabrot með verknaði sem telja verður misnotkun á stöðu hans og við því broti því er ekki lögð sérstök refsing sem broti í embætti eða sýslan. Var E jafnframt ákærður samkvæmt 2. ákærulið fyrir hótunarbrot samkvæmt 233. gr. hegningarlaga með því að hafa viðhaft nánar tilgreindar hótanir í garð vitnisins A gegnum samskiptaforrit. Með dómi Landsréttar var staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sakfellingu E fyrir brot samkvæmt 1. ákærulið sem var refsivert samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. nú 1. mgr. 199. gr. a. sömu laga. Fram kom að í ljósi gagna málsins lægi ekkert fyrir í málinu því til stuðnings að ákærði hefði stöðu sinnar vegna sem stuðningsfulltrúi eða á grundvelli heimildar í lögum getað tekið eða haft áhrif á ákvarðanir um réttindi eða skyldur heimilismanna á sambýlinu. Að því gættu og jafnframt í ljósi túlkunar hugtaksins opinber starfsmaður í skilningi 138. gr. hegningarlaga, sem og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, var staðfest niðurstaða hans um að sýkna bæri ákærða af þeim sakargiftum í 1. ákærulið sem lutu að broti í opinberu starfi samkvæmt ákvæðinu. Þá var staðfest niðurstaða héraðsdóms um sakfellingu fyrir hótunarbrot samkvæmt 2. ákærulið, refsingu ákærða og greiðslu miskabóta.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir A-kvk-nf E-kvk-nf, Á-kk-nf H-kk-nf og J-kk-nf S-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 4. janúar 2022 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Málsgögn bárust réttinum 5. október sama ár. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 3. desember 2021 í málinu nr. S- [...]/2021.

2

Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og refsing hans þyngd.

3

Ákærði krefst þess að honum verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa og að komi til fangelsisrefsingar verði hún að öllu leyti bundin skilorði. Þá krefst hann frávísunar á bótakröfu brotaþola en til vara að hún verði lækkuð sem og að dæmd þóknun réttargæslumanns í héraði verði lækkuð.

4

Af hálfu brotaþola, A, er þess krafist að ákærði greiði honum 1.500.000 krónur, ásamt vöxtum samkvæmt 8. gr. nr. laga 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. mars 2020 til 6. ágúst 2021 en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst brotaþoli staðfestingar hins áfrýjaða dóms um bótakröfu hans. Í báðum tilvikum er gerð krafa um greiðslu þóknunar til handa skipuðum réttargæslumanni brotaþola.

Niðurstaða

5

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða fyrir brot samkvæmt 1. ákærulið sem var refsivert samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 þegar brotið var framið en verður nú heimfært til 1. mgr. 199. gr. a. sömu laga.

6

Brot ákærða samkvæmt 1. ákærulið var í ákæru jafnframt heimfært til 138. gr. almennra hegningarlaga. Í ákvæðinu er mælt fyrir um það, að hafi opinber starfsmaður gerst sekur um refsilagabrot með verknaði, sem telja verður misnotkun á stöðu hans, og við því broti er ekki lögð sérstök refsing sem broti í embætti eða sýslan, skuli hann sæta þeirri refsingu sem við því broti liggur, en þó svo aukinni að bætt sé við hana allt að helmingi hennar.

7

Með lögum nr. 54/2003 um breytingu á almennum hegningarlögum nr. 19/1940 var með 6. gr. laganna lögfest nýtt ákvæði almennra hegningarlaga, 141. gr. a, þar sem er að finna skilgreiningu á því hverjir teljist vera opinberir starfsmenn samkvæmt 128., 129., 134., 135., 138., 139., 140. og 141. gr. laganna. Samkvæmt því telst opinber starfsmaður vera sá sem vegna stöðu sinnar eða heimildar í lögum getur tekið eða haft áhrif á ákvarðanir um réttindi og skyldur einstaklinga eða lögaðila eða ráðstafað eða haft áhrif á ráðstöfun opinberra hagsmuna.

8

Í athugasemdum með frumvarpi til framangreindra laga nr. 54/2003 kemur fram að af hálfu forsætisráðherra hafi verið sett á laggirnar nefnd til að kanna starfsskilyrði stjórnvalda, eftirlit með starfsemi þeirra og viðurlög við réttarbrotum í stjórnsýslunni.

Þá segir þar að ein meginniðurstaða nefndarinnar um starfsskilyrði stjórnvalda hafi verið sú að afmarka þyrfti nánar hugtakið opinber starfsmaður í XIV. kafla hegningarlaga þannig að skilgreining þess hóps opinberra starfsmanna, sem ákvæði kaflans tækju til, yrðu skýrari.

9

Í athugasemdunum er því lýst að tilgangur löggjafans með því að kveða sérstaklega á um réttarstöðu opinberra starfsmanna í refsilöggjöfinni hafi verið tvíþættur, annars vegar að vernda þá starfsmenn sem hafi hlutverki að gegna við meðferð og framkvæmd lögbundinna verkefna ríkisvaldsins fyrir árásum og ágangi annarra og hins vegar að vernda almenning fyrir því að hinir sömu misnoti þessa sérstöku stöðu sína að lögum til tjóns fyrir samfélagið. Í ljósi þessa tilgangs með setningu lagareglna um refsiábyrgð opinberra starfsmanna og í ljósi almennra lögskýringarsjónarmiða um þrönga skýringu refsiákvæða, hafi í skýrslu nefndar forsætisráðherra verið orðuð sú leiðbeiningar regla að „[a]ðeins þeir opinberu starfsmenn, sem fengið hafa heimildir að lögum til að geta tekið eða hafa áhrif á ákvarðanir um réttindi og skyldur einstaklinga eða lögaðila eða ráðstafa eða hafa áhrif á ráðstöfun opinberra hagsmuna, verði taldir opinberir starfsmenn í þessum skilningi, nema annað verði skýrlega ráðið af túlkun á einstökum refsiákvæðum.“ Loks segir að með þessari almennu leiðbeiningarreglu um skýringu hugtaksins opinber starfsmaður sé lögð áhersla á að við mat á því hvort tiltekið refsiákvæði XIV. kafla hegningarlaga eigi við um háttsemi starfsmanns hins opinbera, verði að taka sérstaklega til skoðunar hvort honum hafi með lögum í rýmri merkingu verið veittar valdheimildir sem hafi til að bera þau einkenni sem að framan hafi verið lýst. Af framangreindum athugasemdum löggjafans verður ekki annað ráðið en að skilgreining 141. gr. a almennra hegningarlaga á því hvað teljist opinber starfsmaður í skilningi 138. gr. laganna feli í sér þrengri afmörkun en almennt er lögð til grundvallar, sbr. til dæmis lög nr. 94/1986 um kjarasamninga opinberra starfsmanna.

10

Óumdeilt er og ljóst af gögnum málsins að ákærði starfaði sem stuðningsfulltrúi 1 á sambýli því, sem var heimili brotaþola, þegar atvik urðu. Um verksvið eða meginverkefni slíks stuðningsfulltrúa segir í framlagðri starfslýsingu að starfsmaður skuli hvetja og styðja þjónustunotendur til sjálfshjálpar og félagslegrar virkni og aðstoða þá við heimilishald og dagleg störf. Þá ber starfsmanninum að leiðbeina þjónustunotendum, meðal annars við að nýta sér almenna þjónustu og eiga samskipti við fyrirtæki og stofnanir, svo sem banka, vinnustaði, skóla og fleira. Þá ber honum að takaþátt í samstarfi við fagaðila, aðra starfsmenn og aðstandendur, auk þátttöku í fundum sem tengjast starfinu. Jafnframt er mælt fyrir um það í starfslýsingunni að starfsmaður sinni öðrum þeim störfum sem yfirmaður kann að fela honum. Um ábyrgð í starfi segir að starfsmaður beri ábyrgð á því að virkja einstaklinga til sjálfstæðis, veita persónulega þjónustu og stuðning í daglegu lífi sem sniðin sé að þörfum og væntingum hvers og eins.

11

Í skýrslu sinni við aðalmeðferð málsins í héraði kvað ákærði starf sitt hafa falist í almennri umönnun og aðstoð við „flest allt.“ Vitnið C, forstöðumaður sambýlisins, bar á sama veg og sagði aðstoð stuðningsfulltrúa við heimilismenn hafa falist í því „daglega“, meðal annars að fara í búð og til sjúkraþjálfara og annað slíkt. Spurð að því hvort ákærði hefði komið að töku ákvarðana um réttindi og skyldur heimilisfólks, neitaði vitnið því og tók fram að slíkar ákvarðanir hefðu verið á starfssviði hennar sjálfrar sem forstöðumanns og nafngreinds deildarstjóra. Þá hefði ákærði ekkert umboð haft til að ráðstafa hagsmunum sambýlisins.

12

Í ljósi framangreindra gagna liggur ekkert fyrir í málinu því til stuðnings að ákærði hafi vegna stöðu sinnar sem stuðningsfulltrúi eða á grundvelli heimildar í lögum getað tekið eða haft áhrif á ákvarðanir um réttindi og skyldur heimilismanna á sambýlinu.

Að því gættu og jafnframt í ljósi þess sem áður er rakið um túlkun á hugtakinu opinber starfsmaður í skilningi 138. gr. almennra hegningarlaga, sem og að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, verður staðfest niðurstaða hans um að sýkna beri ákærða af þeim sakargiftum í 1. ákærulið sem lúta að broti í opinberu starfi samkvæmt 138. gr. almennra hegningarlaga.

13

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða vegna hótunarbrots samkvæmt 2. ákærulið.

14

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest niðurstaða hans um refsingu ákærða og greiðslu miskabóta.

15

Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað verður staðfest.

16

Ákærði verður dæmdur til að greiða þrjá fjórðu hluta áfrýjunarkostnaðar málsins, þar með talda þrjá fjórðu hluta málsvarnarlauna skipaðs verjanda síns, J-kk-ef Þ-kk-ef J-kk-ef lögmanns, og þrjá fjórðungshluta þóknunar skipaðs réttargæslumanns brotaþola, A-kk-ef K-kk-ef F-kk-ef lögmanns, sem ákveðast að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir. Áfrýjunarkostnaður greiðist að öðru leyti úr ríkissjóði.

Dómsorð :

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Ákærði, E-kk-nf A-kk-nf E-kk-nf, greiði þrjá fjórðu hluta áfrýjunarkostnaðar málsins, sem nemur samtals 1.103.204 krónum, en þar með eru talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, J-kk-ef Þ-kk-ef J-kk-ef lögmanns, 700.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, A-kk-ef K-kk-ef F-kk-ef lögmanns, Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 3. desember 2021

I.

Ákæra, dómkröfur o. fl.:

Mál þetta, sem dómtekið var 19. nóvember 2021, var höfðað með ákæru héraðssaksóknara 10. júní sama ár, á hendur E-kk-þgf A-kk-þgf E-kk-þgf, kennitala [...], [...], Garðabæ, „fyrir eftirtalin hegningarlagabrot framin á árinu 2020, svo sem hér greinir:

1. Kynferðisbrot í opinberu starfi, með því að hafa að kvöldi þriðjudagsins 31. mars 2020, sem starfsmaður á sambýlinu [...], án samþykkis, tekið upp myndbrot af A, sem þar var vistmaður, er hann lá nakinn uppi í rúmi og handlék ber kynfæri sín, og í kjölfarið sent myndbrotið með samskiptaforritinu Snapchat á B, en með háttsemi sinni særði hann blygðunarsemi A.

Telst þetta varða við 1. mgr. 199. gr. a., sbr. 138. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. áður 209. gr., sbr. 138. gr. almennra hegningarlaga.

2. Hótun, með því að hafa í apríl 2020, í gegnum samskiptaforritið Instagram, hótað B ofbeldi með eftirfarandi skilaboðum, en efni skilaboðanna var til þess fallið að vekja hjá honum ótta um líf, heilbrigði og velferð hans: a. „eger lika fara berja þig svo alvarlega“ b. „Eger buinn að hringja lika i folk [B]minn“ c. „Passaðu þig“ d. „Ef þu ætlar að jarða mitt mannorð þar sem eg hef reynt að standa mig eins og eg get, þa mun eg gjörsamlega ganga fra þer“ e. „Horfðu a bakvið þig hvert sem þu ferð [B]“ f. „Eger að fara berja þigí klessu [B]“

Telst þetta varða við 233. gr. almennra hegningarlaga.

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.

Einkaréttarkrafa:

Af hálfu A, kt. [...], er þess krafist að ákærða verði gert að greiða honum [1.500.000 krónur] ásamt vöxtum af fjárhæðinni [samkvæmt] 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001 frá 31. mars 2020 en síðan dráttarvaxta samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr. sömu laga að liðnum mánuði frá birtingu kröfunnar til greiðsludags. [...].“

Ákæruvaldið gerir sömu dómkröfur og greinir í ákæru. Endanleg einkaréttarkrafa A, hér eftir nefndur brotaþoli, auk vaxta og dráttarvaxta, er með þeim hætti sem að framan greinir. Þá er gerð krafa um að skipuðum réttargæslumanni brotaþola verði dæmd þóknun úr ríkissjóði vegna vinnu á rannsóknarstigi samkvæmt framlagðri tímaskýrslu.

Ákærði játar sök samkvæmt a-, d- og f-liðum í 2. ákærulið en neitar að öðru leyti sök samkvæmt ákæru og hafnar bótaskyldu. Ákærði gerir þá kröfu að honum verði gerð vægasta refsing er lög leyfa, að ákvörðun refsingar verði frestað, en að því frágengnu að honum verði gert að greiða sekt og gerð skilorðsbundin refsing. Jafnframt krefst ákærði þess að einkaréttarkröfu verði vísað frá dómi en til vara að hún verði lækkuð. Þá krefst hann þess að allur sakarkostnaður verði greiddur úr ríkissjóði, þar með talin hæfileg málsvarnarlaun skipaðs verjanda, en til vara að meirihluti sakarkostnaðarins verði lagður á ríkissjóð.

Í aðalatriðum byggja varnir ákærða varðandi 1. ákærulið á grundvallarreglum um bann við afturvirkni refsilaga. Einnig að ákærði hafi ekki haft lagalega stöðu opinbers starfsmanns í merkingu þess refsiákvæðis sem ákært er fyrir. Varnir hans lúta jafnframt að ætluðum annmörkum á verknaðarlýsingu ákæru varðandi myndefni, þar með talið hvers konar myndefni hafi verið um að ræða, auk ágreinings um sönnun um hið sama og hvað það hafi sýnt. Varnir hans lúta að auki að því að háttsemin hafi ekki verið kynferðisleg eða lostug í merkingu refsiákvæða samkvæmt ákæru. Ennfremur byggir ákærði á því að saknæmisskilyrði séu ekki uppfyllt í málinu. Þessu til viðbótar byggir hann á því að vöntun á huglægri vitneskju brotaþola um háttsemina, eða óvissa um hvort hann myndi vegna fötlunar sinnar gera sér grein fyrir gerð téðs myndefnis og sendingu þess, hafi þýðingu fyrir úrlausn málsins, og jafnframt, ef hann hefði slíka vitneskju, hvort hann í slíku tilviki teldi blygðunarkennd sína vera særða. Að auki lúta varnir ákærða að því að takmarkaður varanleiki og umfang myndefnis hafi þýðingu fyrir úrlausn málsins. Varnir ákærða varðandi 2. ákærulið byggja í aðalatriðum á því að Snapchat- skilaboð sem greinir í b-, c- og e-liðum verknaðarlýsingar ákæru geti hlutrænt séð ekki talist vera hótanir í merkingu þess refsiákvæðis sem ákært er fyrir. Að öðru leyti hverfast varnir hans í aðalatriðum um refsiákvörðunarsjónarmið og hvort vísa eigi einkaréttarkröfu frá dómi eða stórlega lækka þá kröfu. Um varnir ákærða greinir nánar í niðurstöðukafla, eftir því sem við á.

II.

Málavextir:

Varðandi 1. ákærulið:

Þann 15. apríl 2020 barst lögreglu tölvuskeyti frá J-kk-þgf Þ-kk-þgf S-kk-þgf, réttindagæslumanni fatlaðs fólk, um meint brot ákærða gegn brotaþola á sambýli fyrir fatlaða á vegum Reykjavíkurborgar á þeim stað sem greinir í 1. ákærulið. Í tölvuskeytinu var meðal annars greint frá því að ákærði hefði að kvöldi 31. mars 2020, þegar hann var við störf, tekið upp myndskeið á símann sinn af brotaþola, sem heimilismanni, þar sem hann lá nakinn í rúmi sínu. Þá hefði ákærði sent myndskeiðið til samstarfsmanns síns, B. B hefði horft á það og sent svarskeyti til ákærða þess efnis að hann myndi upplýsa forstöðumann sambýlisins, C, um myndefnið. Ákærði hefði brugðist við þessu með því að senda B hótanir. B hefði engu að síður fylgt þessu eftir gagnvart téðum forstöðumanni og komið myndefninu til hennar. Hún hefði í framhaldi komið málinu í nánar tilgreint ferli innan stjórnsýslu Reykjavíkurborgar. Var nánar greint frá atvikum, tilhögun vaktar og persónulegum aðstæðum brotaþola. Þá var upplýst um að ákærði hefði strax í kjölfarið verið leystur undan starfsskyldum og mál hans, sem starfsmanns, fengið frekari meðferð hjá vinnuveitanda.

Meðal gagna málsins eru upplýsingar um fötlun brotaþola. Þar greinir meðal annars að hann hafi verið greindur [...]. Hann sé [...]. Greinir nánar frá persónulegum aðstæðum hans, meðal annars þörf hans fyrir umönnun og ýmiss konar aðstoð við daglegt líf.

Við rannsókn málsins var aflað útprentunar af myndefni og Instagram- skeytum sem málsatvik hverfast um. Myndefnið virðist sýna brotaþola nakinn og liggjandi á bakinu í rúmi en ágreiningur er uppi í málinu um hvort sjáist í kynfærin og hvort hann hafi á þeim tíma jafnframt verið að handleika þau, eins og nánar er lýst í 1. ákærulið. Þá er einnig ágreiningur um hvort téð myndefni hafi orðið til við það að ákærði tók ljósmynd eða hvort hann hafi tekið upp myndskeið af brotaþola. Undir myndefninu kemur fram skrifaður texti: gæinn er að rífa i hann. Einni geru meðal gagna önnur skeyti sem gengu á milli ákærða og B varðandi sendingu og móttöku fyrrgreinds myndefnis, meðal annars svohljóðandi [frá ákærða:] matt ekki syna neinum gæti verið rekinn, [frá B :] Þetta er ekki fyndið ég var bara að þykjast hlæja, en ég verð að láta þig vita núna að það er ekki fyndið að taka myndband af fötluðum einstakling að runka sér og dreifa því á snapchat, [frá B :] Ég geymi þessar myndir, þú veður að lofa mér því að koma vel fram við[...] from now on og biðja hann afsökunar eða ég fer með þetta til [...]. Þessu til viðbótar eru meðal gagna skeyti með skilaboðum frá ákærða til B með þeim texta sem greinir í 2. ákærulið.

Við rannsókn málsins var að auki aflað afrits af fundargerð frá vinnuveitanda ákærða varðandi fund 8. apríl 2020 varðandi umrædd atvik og skýringar ákærða. Þar virðist meðal annars haft eftir ákærða: Vil taka fram að hann var ekki að rúnka sér á myndbrotinu, bara handfjatla hann.

Gerð var húsleit á heimili ákærða og lagt hald á tölvu í hans eigu. Af tæknilegum ástæðum, sem nánar er rakið í rannsóknargögnum, reyndist ekki unnt að rannsaka gögn í tölvunni. Þá var sími ákærða haldlagður og gögn í honum tekin til athugunar án þess að nokkuð saknæmt kæmi fram við þá rannsókn.

Ákærði gaf skýrslu hjá lögreglu 16. apríl 2020 með réttarstöðu sakbornings þar sem hann greindi frá atvikum eins og þau horfðu við honum. Kannaðist ákærði meðal annars við að hafa í gríni tekið myndir af brotaþola nöktum og liggjandi, eins og áður greinir, og sent þær til B. Þá kannaðist ákærði við að hafa sent B hótanir eftir á en engin meining hefði verið að baki.

B gaf skýrslu vitnis 15. apríl 2020 þar sem hann greindi meðal annars frá móttöku fyrrgreinds myndefnis frá ákærða og að um hefði verið að ræða tvö stutt myndbönd. B hefði tekið skjámynd af myndbandinu (e. Screenshot) og komið henni til fyrrgreinds forstöðumanns. Þá hefðu B í framhaldi borist hótanir frá ákærða með Instagram- skilaboðum, sbr. nánar umfjöllun síðar. Téður forstöðumaður, C, gaf skýrslu vitnis 16. sama mánaðar þar sem hún greindi meðal annars frá atvikum eins og þau horfðu við henni, stöðu brotaþola, starfsþjálfun ákærða, reglum og verklagi á téðu sambýli, ráðstöfunum vegna umrædds atviks og uppsögn ákærða í kjölfarið.

Samkvæmt upplýsingaskýrslu lögreglu frá 15. júní 2020 var sameiginleg niðurstaða lögreglu, réttargæslumanns brotaþola og aðstandenda brotaþola að það þjónaði ekki tilgangi að reyna að taka skýrslu af brotaþola vegna rannsóknar málsins. Var það vegna fötlunar hans og takmarkaðrar getu til tjáningar. Þá var talið líklegt að brotaþola hefði ekki verið kunnugt um gerð myndupptökunnar og að það samrýmdist gögnum málsins. Einnig var talið að rannsókn málsins gæti komið brotaþola í tilfinningalegt uppnám. Að því virtu hefði verið tekin sameiginleg ákvörðun af hálfu rannsóknardeildar og ákærusviðs lögreglustjóra að taka ekki skýrslu af brotaþola við rannsókn málsins. Við meðferð málsins fyrir dómi voru sammæli milli sakflytjenda og dómsins að leggja hið sama til grundvallar af sömu ástæðum. Eftir málshöfðun aflaði ákæruvaldið, að beiðni dómsins, gagna frá Reykjavíkurborg til frekari upplýsinga um starf ákærða á umræddu sambýli, þar með talið starfslýsingu.

Varðandi 2. ákærulið:

B gaf kæruskýrslu hjá lögreglu 3. apríl 2020 vegna fyrrgreindra meintra hótana sem honum bárust með Instagram-skeytum frá ákærða. Voru skjáskot af þeim skeytum látin lögreglu í té. Greindi B nánar frá þeim atvikum og aðdraganda þeirra, sbr. það sem áður greinir. Þá greindi hann einnig frá öðrum atvikum eftir á, meðal annars óþægilegum eða ógnandi símtölum frá ákærða út af því sama. Ákærði gaf skýrslu með réttarstöðu sakbornings 20. sama mánaðar vegna framangreindrar kæru. Greindi hann frá atvikum eins og þau horfðu við honum. Kannaðist hann meðal annars við að hafa sent skeytin en þau hefðu verið send af hvatvísi og reiði og án raunverulegrar meiningar.

III.

Skýrslur fyrir dómi:

1.

Í skýrslu ákærða kom meðal annars fram að hann hefði umrætt kvöld verið á vakt í téðu sambýli. Atvik hefðu verið með þeim hætti að hann hefði verið við störf í eldhúsi að sinna matseld og heyrt drungaleg hljóð koma frá brotaþola. Brotaþoli hefði áður verið búinn að vera órólegur. Ákærði hefði farið inn í herbergi brotaþola, sem var opið, og séð hann þar inni vera liggjandi nakinn á bakinu í rúminu. Brotaþoli hefði verið með hendurnar meðfram síðunum og ekki verið að gera neitt með þeim. Ákærða hefði fundist þetta vera fyndið. Hann hefði því í gamni sínu ákveðið að taka ljósmynd af brotaþola í þessum aðstæðum og jafnframt senda hana með Snapchat- skeyti til vinnufélaga síns, B, sem var ekki á vakt á þessum tíma. Samhliða sendingu myndarinnar hefði ákærði skrifað texta í skeytið gæinn er að rífa i hann. Myndsendingunni með textanum hefði verið ætlað að vera grín af hans hálfu án nokkurrar kynferðislegrar meiningar. Með fyrrgreindum texta sem fylgdi myndsendingunni hefði ákærði verið að vísa til þess að brotaþoli væri að fróa sér í rúminu án þess þó að það hefði í raun verið að gerast. Grínið hefði verið fólgið í þessu. Ákærði kvaðst hins vegar telja, eftir á að hyggja, að ljóst væri að hann hefði sýnt af sér dóm-greindarskort.

Eftir að ákærði kom inn í herbergið og var búinn að taka og senda myndina hefði brotaþoli risið á fætur og hlaupið nakinn um innandyra veifandi höndunum með krepptan hnefann á lofti. Fram að því hefði ákærði ekki fylgst með því hvað brotaþoli var að gera. Brotaþoli hefði ekki gert sér grein fyrir myndatökunni eða hvað ákærði var að gera og ákærði ekki beðið hann um leyfi fyrir því. Kvaðst ákærði efast um að brotaþoli hefði vegna fötlunar sinnar haft skilning á því sem átti sér stað. Fyrrgreind atvik hefðu gerst á stuttum tíma. Nánar aðspurður um hvað brotaþoli var að gera þegar myndin var tekin kvaðst ákærði alveg viss um það að hann hefði ekki verið að fara með höndunum um kynfærin eða að fróa sér. Brotaþoli hefði eins og áður greinir legið á bakinu með báða handleggina með fram síðunum. Þá hefði ákærði aldrei í starfi sínu á téðu sambýli orðið var við eða heyrt um það að brotaþoli ætti það til að fróa sér. Frekar aðspurður um myndefnið kvaðst hann hins vegar vera sammála því að hendur brotaþola hefðu numið við kynfærasvæðið þegar myndin var tekin. Ákærði væri eftir sem áður alveg viss um að brotaþoli hefði ekki verið að fróa sér í téð skipti. Þá hefði ákærði aðeins tekið eina ljósmynd af brotaþola í fyrrgreindum aðstæðum, auk annarrar myndar fyrr um kvöldið þar sem hann var í fötum. Þá væri það rangt sem haldið væri fram að myndefnið hefði verið myndupptaka. Það ætti ekki við rök að styðjast. Aðeins hefði verið um að ræða eina ljósmynd. Þá kvaðst ákærði telja að framburður B hjá lögreglu um myndupptöku væri ósannur og gæti skýrst af óvild í hans garð.

Ákærða hefði fljótlega sama kvöld eftir sendingu myndarinnar borist hótanir frá B þess efnis að hann ætlaði að senda myndina til forstöðumanns sambýlisins. Ákærði hefði brugðist illa við því og fundið að sér vegið þar sem B hefði sjálfur, einhverju áður, verið að taka svipaðar myndir og senda með Snapchat-skeytum til ákærða. Ákærði hefði í þeirra samskiptum á Snapchat síðar sama kvöld sent B skilaboð, meintar hótanir samkvæmt 2. ákærulið. Ákærði kvaðst kannast við að hafa sent öll þau skeyti til B. Engin raunveruleg meining hefði verið þar að baki. Hann hefði ekki ætlað að hóta eða ógna B á neinn hátt. Þá væri hluti skeytanna ekki ógnandi eða aðeins óbeint með þeim hætti, sbr. b-, c- og e-lið 2. ákæruliðar. Ákærði hefði verið reiður af fyrrgreindum ástæðum og sending skeytanna skýrst af því. Þá hefði hann einhverju síðar, í tengslum við skýrslugjöf sína hjá lögreglu, sent annað skeyti til B og beðið hann afsökunar á hinum fyrri skeytum. Hann hefði hins vegar ekki fengið svar á móti.

Ákærði kvaðst síðar umrætt kvöld hafa rætt í síma við forstöðumann sambýlisins og hann verið sendur heim úr vinnunni sama kvöld. Hann hefði 8. apríl sama ár mætt á fund hjá vinnuveitanda þar sem farið hefði verið yfirmálið og honum gefinn kostur á að koma á framfæri sínum sjónarmiðum. Í framhaldi hefði honum endanlega verið sagt upp störfum. Þá kvaðst ákærði kannast við undirritun sína á fundargerð þess fundar en hann hefði ekki farið yfir efni hennar áður en hann ritaði undir. Með undirrituninni hefði hann verið að staðfesta mætingu á fundinn. Ákærði gerði nánar grein fyrir starfinu og fötlun brotaþola. Í því sambandi kom meðal annars fram að starfið hefði fyrst og fremst verið fólgið í því að aðstoða heimilisfólk sambýlisins með ýmiss konar daglegar athafnir og þarfir. Starfið hefði verið umönnunarstarf. Brotaþoli hefði verið mjög fatlaður vegna þroskaskerðingar og þurft almenna aðstoð með flest allt. Ákærði hefði verið búinn að vinna á sambýlinu frá því í desember 2019 en ekki fengið nýliðafræðslu og ekki hefði verið búið að ræða við hann um trúnað og virðingu við heimilisfólk. Þá hefði hann ekki verið beðinn um að skrifa undir trúnaðarsamning. Kvaðst ákærði kannast við að hafa setið einn starfsmannafund þar sem málefni sambýlisins voru rædd. Að auki gerði ákærði nánar grein fyrir persónulegum aðstæðum sínum en ekki eru efni til frekari reifunar á framburði hans.

Vitnið B bar meðal annars um að hafa umrætt kvöld verið nýkominn heim eftir að hafa verið á vakt í sambýlinu. Vitnið hefði fengið senda til sín myndupptöku frá ákærða á Instagram. Vitninu hefði verið brugðið þegar hann sá hvað var á upptökunni og hann ákveðið að taka skjáskot af henni (e. Screenshot). Vitninu hefði fundist ákærði ganga of langt og vitnið gert honum grein fyrir því. Vitnið hefði síðar sama kvöld látið C yfirmann sinn vita af myndupptökunni með því að tala við hana í síma og með því að senda henni fyrrgreint skjáskot. Vitnið hefði jafnframt gert ákærða grein fyrir því að hann væri búinn að láta hana vita. Ákærði hefði brugðist illa við og sent vitninu hótanir með skeytasendingum. Öll þessi atvik hefðu gerst sama kvöld. Hótanir ákærða hefðu komið illa við vitnið og honum liðið mjög illa þegar hann móttók skilaboðin. Þau boð hefðu verið ógnandi og hann óttast að ákærði léti verða af hótunum eða að það kynni að vera möguleiki í stöðunni. Ákærði hefði á síðari stigum sent vitninu skeyti og beðist afsökunar á hótununum. Það hefði verið á þeim tíma þegar ákærði gaf skýrslu hjá lögreglu vegna rannsóknar málsins.

Nánar aðspurður um myndefnið kvaðst vitnið vera alveg viss um að það var myndupptaka sem barst frá ákærða en ekki ljósmynd. Tímalengd myndupptökunnar hefði ekki verið löng. Vitnið kvaðst hins vegar ekki muna hvort upptakan var ein eða fleiri. Þá vísaði vitnið til þess að þar sem í gögnum málsins væri talað um myndaf hans hálfu væri átt við fyrrgreint skjáskot. Einnig kvaðst vitnið ekki muna hversu mörg skjáskot hann tók af myndupptökunni. Á myndupptökunni hefði sést þegar ákærði byrjaði á því að mynda sjálfan sig og hann síðan gengið inn í herbergið hjá brotaþola. Upptökubúnaði hefði þá verið beint að brotaþola þar sem hann lá nakinn í rúminu að handleika kynfærin. Ljóst hefði verið af upptökunni að brotaþoli var á þeim tíma að sinna persónulegum einkaathöfnum. Þá hefði vitnið skilið textann frá ákærða sem fylgdi með sendingu myndupptökunnar að brotaþoli væri að leika við kynfærin á sér. Vitnið hefði séð á myndupptökunni að brotaþoli varð var við að verið var að taka hann upp og ljóst hefði verið af svipbrigð-um hans að honum fannst það óþægilegt og var brugðið.

Enginn undanfari hefði verið með sendingu myndupptökunnar og kvaðst vitnið ekki kannast við að tökur og sendingar myndefnis af þessum toga hefðu tíðkast hjá honum eða öðru starfsfólki á sambýlinu. Vitnið og ákærði hefðu verið vinnufélagar á þessum tíma en þar fyrir utan ekki verið í samskiptum. Þeir hefðu í einhverjum mæli skipst á sendingu myndefnis með Snapchat en ekkert af því hefði verið af þeim toga sem áður greinir. Vitnið kvaðst hafa starfað á sambýlinu í nokkra mánuði þegar umrædd atvik áttu sér stað. Það hefði einnig átt við um ákærða. Þeir hefðu verið að sinna umönnun við heimilisfólk og aðstoða það við daglegar athafnir. Vitnið kvaðst hafa fengið starfsþjálfun við byrjun starfsins og setið fundi með yfirmönnum og ákærði meðal annarra verið viðstaddur þar sem meðal annars var farið yfir hvernig átti að vinna starfið og gæta að trúnaði við heimilisfólk.

3.

Vitnið, C, forstöðuþroskaþjálfi, greindi meðal annars frá því að hafa umrætt kvöld móttekið fyrrgreint myndefni frá B og þau talað saman í síma um hvað hefði gerst. Um hefði verið að ræða mynd eða myndir sem bárust til hennar frá B en ekki myndupptaka. Í samskiptum hennar og B hefði hins vegar komið fram að ákærði var búinn að taka myndupptöku, hreyfimynd, af brotaþola og senda til B. Einnig að B hefði tekið skjáskot af myndupptökunni og sent það myndefni til vitnisins. Vitnið hefði í framhaldi framsent mynd-irnar til annars yfirmanns á vegum Reykjavíkurborgar og vitnið síðan eytt myndunum hjá sér.

Ákærði hefði sama kvöld verið leystur undan starfsskyldum og málið verið sett í nánar tilgreint ferli innan stjórnsýslu borgarinnar. Atvikið hefði verið litið alvarlegum augum af hálfu stjórnenda. Vitnið hefði átt fund með ákærða 8. apríl 2020 þar sem farið hefði verið yfir atvikið og honum gefinn kostur á að koma á framfæri andmælum. Á fundinum hefði meðal annars komið fram hjá honum að það sem hann gerði hefði verið af hugsunarleysi og hann sæi mjög eftir því. Vitnið kvaðst hins vegar ekki minnast þess að ákærði hefði á fundinum tjáð sig um hvers konar myndefni var um að ræða. Fulltrúi frá stéttarfélagi ákærða hefði verið viðstaddur, auk mannauðsfulltrúa á vegum Reykjavíkurborgar. Fundargerð hefði verið rituð samhliða á fundinum og ákærði og aðrir viðstaddir skrifað undir hana í lok fundarins. Ákærða hefði verið kynnt efni fundargerðarinnar áður en hann ritaði undir hana og hann lesið hana yfir. Þá hefði hann áður verið búinn að gera minni háttar athugasemdir varðandi orðalag áður en endanleg útgáfa lá fyrir sem skrifað var undir. Hann hefði því verið búinn að kynna sér efnið áður en hann skrifaði undir. Einnig kvaðst vitnið telja að ákærði og aðrir sem skrifuðu undir fundargerðina hefðu með því verið að staðfesta að efnið væri rétt. Þá hefði ákærða í framhaldi af fundinum endanlega verið sagt upp störfum.

Vitnið kvaðst telja ljóst af myndefninu að það sýndi brotaþola vera með hendurnar á sínum einkastað og að hann hefði verið að sinna persónulegum þörfum sínum af kynferðislegum toga. Brotaþoli hefði átt slíkt til en ekki hefði verið talað um það í starfsemi sambýlisins. Þegar þannig hefði staðið á hefði jafnan verið reynt að hafa lokað hjá honum í herberginu. Þá hefði brotaþoli stundum átt það til að liggja nakinn í rúminu eftir að hafa verið í sturtu. Að öðru leyti kvaðst vitnið ekki kannast við að brotaþoli hefði átt það til að vera nakinn í húsnæðinu. Herbergi brotaþola hefði stundum verið haft opið og stundum lokað, allt eftir því hvernig stóð á hjá honum. Vitnið kvaðst telja að brotaþoli hefði vegna fötlunar sinnar ekki haft burði til að skilja hvað var að gerast hefði hann orðið var við að verið var að taka hann upp á myndband. Af sömu ástæðu kvaðst vitnið efast um að hann hefði í umrætt skipti tekið eftir því að það átti sér stað. Atvikið hefði hins vegar komið illa við aðstandendur brotaþola og þeim verið mjög brugðið.

Vitnið gerði nánar grein fyrir starfi ákærða á umræddu sambýli og staðfesti starfslýsingu hans sem er meðal gagna málsins. Um þau atriði kom meðal annars fram að starfið hefði verið fólgið í því að vera stuðningsfulltrúi og veita margvíslega aðstoð við brotaþola og annað heimilisfólk með ýmsar daglegar athafnir og þarfir, svo sem við böðun, lyfjagjöf, útiveru, tómstundir og fleira. Mikil persónuleg nánd hefði verið fólgin í starfinu. Um væri að ræða þjónustumiðaða nálgun til að styðja við sjálfstætt líf heimilisfólks. Ákærði hefði ekki tekið ákvarðanir um réttindi og skyldur brotaþola eða annars heimilisfólks. Þá hefði ákærði ekki haft umboð til að ráðstafa hagsmunum á vegum þeirrar starfsemi sem fram fór í sambýlinu. Ákærði hefði hins vegar haft heimild til að kaupa tiltekinn smávarning varðandi heimilishald og aðstoða heimilisfólks með slík málefni. Ákærði hefði ekki ritað undir trúnaðarskjal við vinnuveitanda þegar hann hóf störf en almennt hefði verið gengið út frá að vitneskja lægi fyrir um að virða ætti trúnað. Þá hefði farist fyrir að afla sakavottorðs ákærða þegar hann var ráðinn til starfa.

Hvað varðar meintar hótanir ákærða þá hefði B tekið þær mjög nærri sér og honum liðið illa. Um hefði verið að ræða mjög slæmar hótanir og vitnið ráðlagt B að takast á við þær með tilteknum hætti. B hefði á tímabili ekki treyst sér til að taka strætisvagna til að fara á milli staða þegar hann var búinn að vinna á kvöldin. Við þessu hefði verið brugðist af hálfu vinnuveitanda með því að greiða fyrir hann leigubifreiðir. 4.

Vitni, rannsóknarlögreglumaður nr. D, gaf skýrslu símleiðis og staðfesti skýrslur og gerði grein fyrir rann-sókn málsins en ekki eru efni til reifunar á þeim framburði.

IV.

Niðurstöður:

Varðandi 1. ákærulið:

Í málinu er ágreiningur um skýrleika orðsins myndbrot samkvæmt verknaðarlýsingu ákæru. Um er að ræða samsett orð, myndsem fyrri orðliður og brot sem síðari orðliður. Fyrri orðliðurinn skýrir sig sjálfur. Hinn síðari, þegar hann stendur stakur, getur meðal annars merkt hluti af einhverju samkvæmt íslenskri orðabók. Að mati dómsins er ljóst af merkingu hins samsetta orðs, hljóðan þess og almennri málvenju í nútíma stafrænu samfélagi, að þar er átt við stutta eða óverulega myndupptöku, myndband eða myndskeið sem sýnir hreyfimynd, þar með talið í stafrænu formi, og er í raun hluti af stærra andlagi. Verður orðið myndbrot og merking þess því lagt að jöfnu við orðin myndupptöku, myndband og myndskeið og fyrrgreinda merkingu þeirra orða. Að þessu virtu miðast frekari úrlausn málsins við það. Verður því ekki fallist á varnir ákærða sem lúta að því að um sé að ræða óskýrleika í verknaðarlýsingu ákæru sem hafi sérstaka þýðingu fyrir úrlausn málsins.

Þá byggir ákærði á því að ósannað sé að hann hafi tekið upp og sent frá sér myndupptöku í umrætt skipti. Hann hafi aðeins tekið ljósmynd og sent hana á því formi með Snapchat-skeyti til B. Framburður B fyrir dómi var alveg skýr um það að umrætt myndefni sem barst honum frá ákærða í greint skipti var mynd-upptaka en ekki ljósmynd. Hann hefði hins vegar tekið skjámynd af myndupptökunni og komið þeirri ljósmynd til C. Fyrir liggur að sú ljósmynd, sem er meðal málsgagna, er það myndefni sem varð til við fyrrgreinda skjámynd B. Framburður B um þetta hefur verið stöðugur. B lýsti jafnframt á greinargóðan hátt athöfnum ákærða sem birtust honum í hreyfimynd áður en upptökubúnaði var beint að brotaþola. Hið sama á við um framburð hans um viðbrögð brotaþola við það að verið var að taka hann upp á myndband. Framburður B var greinargóður og trúverðugur. Þá nýtur framburður hans stuðnings í vætti C sem bar um það að í þeirra samskiptum umrætt kvöld hefði B greint frá því að hafa móttekið myndupptöku frá ákærða. Er þetta einnig í samræmi við útprentun af skeytasendingum milli ákærða og B sama kvöld og taka myndbandsins átti sér stað þar sem meðal annars kemur fram að B hafi verið ósáttur við að hafa móttekið myndbandfrá ákærða. Þá er ljóst af samhenginu við annað í þeim samskiptum og síðari orðnotkun B um myndir, að þar var átt við umrædd skjáskot. Er um að ræða samtímaheimild um atvik í þeirra samskiptum. Þá verður einnigað líta til þess að í fundargerð sem ákærði ritaði undir hjá þáverandi vinnuveitanda sínum, 8. apríl 2020, þegar farið var yfir málsatvik og sjónarmið ákærða, er öðrum þræði vikið að því að um hafi verið að ræða myndbrot. Vitnið C bar um það að ákærði hefði lesið fundargerðina yfir áður en lokaeintak var útbúið og samrýmist það því sem almennt má telja líklegt að hafi verið hjá starfsmanni á andmælafundi hjá vinnuveitanda í máli af þessum toga. Með hliðsjón af öllu framangreindu er það mat dómsins að framburður ákærða hafi ekki verið í nægjanlegu samræmi við gögn málsins og vætti fyrrgreindra vitna. Framburður ákærða um framangreint er því heilt á litið ótrúverðugur. Að öllu framangreindu virtu, gegn neitun ákærða, telst lögfull sönnun hafa tekist fyrir því að umrætt myndefni sem hann sendi til B var myndupptaka en ekki ljósmynd.

Þegar farið er yfir umrætt myndefni, eins og það birtist í málsgögnum, er ljóst að það sýnir brotaþola nakinn og liggjandi á bakinu í rúmi. Annar framhandleggurinn á honum vísar upp í um níutíu gráður og hinn framhandleggurinn hvílir yfir neðri hluta framanverðs búks brotaþola og er greinilegt á myndinni að brotaþoli var með höndina á kynfærasvæðinu. Samrýmist það einnig hinum skrifaða texta frá ákærða til Bumrættkvöld, gæinn er að rífa i hann, þegar hann sendi honum myndefnið. Er það samtímaheimild um atvik máls. Alkunna er samkvæmt almennri málvenju, að fyrrgreint orðalag skírskotar á groddalegan hátt til sjálfsfróunar karlmanns. Þá bar B um að brotaþoli hefðiverið að handleika á sér kynfærin þegar hann sá myndupptökuna frá ákærða. Samrýmist sá framburður einnig fyrrgreindum skeytasendingum milli B og ákærða strax á eftir þar sem B vísaði til sjálfsfróunar brotaþola. Um er að ræða samtímaheimild um atvik, eins og áður greinir. Þá bar vitnið C einnig um að í hennar huga væri ljóst af myndefninu að brotaþoli var að handleika á sér kynfærin þegar taka myndbandsins átti sér stað. Einnig að það kæmi heim og saman við það sem hefði átt sér stað í einkalífi brotaþola, eins og áður greinir. Að auki verður ráðið af framburði ákærða fyrir dómi að hann hafi að lokum í raun gengist við því að myndefnið sýndi brotaþola vera með höndina á kynfærasvæðinu. Að öllu framangreindu virtu telst lögfull sönnun hafa tekist fyrir því að umrætt myndefni, sem ákærði tók upp á myndband og sendi til B, án vitneskju og samþykkis brotaþola, sýndi hann liggjandi nakinn uppi í rúmi að handleika ber kynfæri sín, eins og greinir í ákæru.

Samkvæmt ákæru byggir ákæruvaldið á því að ákærði hafi með háttsemi sinni gerst brotlegur við 1. mgr. 199. gr. a í almennum hegningarlögum, sbr. 1. gr. laga nr. 8/2021, sem tók gildi 27. febrúar 2021. Að því virtu fari um refsinæmi og refsiákvörðun eftir hinu nýja lagaákvæði. Þá byggir ákæruvaldið jafnframt á því að háttsemi ákærða á verknaðarstundu að kvöldi þriðjudagsins 31. mars 2020 hafi verið refsinæm samkvæmt 209. gr. sömu laga, sbr. 15. gr. laga nr. 40/1992. Lýsing á háttsemi ákærða í ákæru tekur öðrum þræði mið af verknaðarlýsingu hins fyrrgreinda refsiákvæðis en jafnframt að nokkru leyti mið af hinu síðarnefnda. Í 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga segir meðal annars að hafi refsilöggjöf breyst frá því verknaður var framinn til þess er dómur gengur skuli dæma eftir nýrri lögunum, bæði um refsinæmi verkn-aðar og refsingu. Aldrei megi þó dæma refsingu nema heimild hafi verið til þess í lögum þegar verk var framið, og ekki þyngri refsingu en orðið hefði eftir þeim lögum. Að þessu virtu reynir í máli þessu á hvort umrædd háttsemi, sem dómurinn hefur þegar lagt til grundvallar að sé sönnuð, sbr. framangreint, teljist refsiverð samkvæmt 1. mgr. 199. gr. a í almennum hegningarlögum og jafnframt hvort háttsemin hafi með réttu talist brot gegn blygðunarsemi samkvæmt 209. gr. í sömu lögum áverknaðarstundu.

Samkvæmt 1. mgr. 199. gr. a í almennum hegningarlögum skal hver sá sem útbýr, aflar sér eða öðrum, dreifir eða birtir myndefni, texta eða sambærilegt efni, þar með talið falsað efni, af nekt eða kynferðislegri háttsemi annars manns án hans samþykkis, sæta sektum eða fangelsi allt að fjórum árum. Með hliðsjón af því sem áður greinir og telst sannað um tilurð og sendingu umræddrar myndupptöku, og hvað kom fram á henni varðandi nekt og að brotaþoli var að handleika kynfærin, sem og að samþykki hans eða vitneskja hafi ekki verið fyrir hendi, leikur enginn vafi á því að ákærði var með þessu að sýna af sér kynferðislega háttsemi. Með þessu var hann að útbúa og dreifa myndefni sem sýndi nekt og kynferðislega háttsemi brotaþola án hans samþykkis í merkingu fyrrgreinds refsiákvæðis. Jafnframt er ljóst samkvæmt orðalagi refsiákvæðisins, sem og lögskýringargögnum, að það að brotaþoli hafi ekki orðið var við gerð myndefnis og sendingu þess á þeim tíma sem um ræðir, sem og síðar, eða að hann beri ekki skynbragð á háttsemina vegna fötlunar sinnar, hefur ekki þýðingu við mat á refsinæmi háttseminnar. Þá hefur enga þýðingu fyrir refsinæmi í þessu samhengi þótt dreifing og varanleiki myndupptöku hafi verið með óverulegum hætti.

Samkvæmt 209. gr. í almennum hegningarlögum skal hver sá sem með lostugu athæfi særir blygðunarsemi manna eða er til opinbers hneykslis sæta fangelsi allt að fjórum árum, en fangelsi allt að sex mánuðum eða sektum ef brot er smávægilegt. Með lostugu athæfi í fyrrgreindri lagalegri merkingu er átt við athöfn sem er af kynferðislegum toga og sem stjórnast af kynhneigð manna, en gengur skemmra en samræði og önnur kynferðismök, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 242/2007 og dóm Landsréttar nr. 131/2019. Ekki er skilyrði refsingar samkvæmt ákvæðinu að kynferðislegar hvatir hafi legið að baki verknaði, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 312/2015 og dóm Landsréttar í máli nr. 535/2019. Hlutrænt séð, og eins og aðstæðum var háttað í umrætt skipti, einkum þegar litið er til þess að það sást í bert hold brotaþola þar sem hann handlék ber kynfærin þegar taka myndbandsins átti sér stað án hans samþykkis, leikur enginn vafi á því að háttsemin var lostug í merkingu ákvæðisins. Þessu til frekari rökstuðnings verður einnig að líta til þess skrifaða texta sem fylgdi með sendingu myndefnisins til téðs viðtakanda, þar sem ákærði bar upp á brotaþola að vera að stunda sjálfsfróun í greint skipti. Jafnframt hefur enga þýðingu í þessu sambandi þótt háttsemi ákærða hafi verið án vitneskju brotaþola eða hann ekki gert sér grein fyrir henni vegna fötlunar sinnar, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. 335/2012. Þá hefur ekki þýðingu fyrir refsinæmi varðandi framangreint þótt dreifing og varanleiki myndupptökunnar hafi verið með óverulegum hætti. Varnir ákærða um annað eru haldlausar.

Samkvæmt öllu framangreindu er ljóst að ekki hefur orðið breyting á refsinæmi og refsingu hins yngra og eldra refsiákvæðis þegar ákvæðin eru borin saman út frá þeirri háttsemi sem hér er undir í málinu. Jafnframt liggur fyrir að saknæmisskilyrðin eru hin sömu. Hið sama á við um fullframningarstig. Verndarhagsmunir hins eldra refsiákvæðis með tilliti til gerðar og sendingar myndefnis af þeim toga sem hér um ræðir, á þeim tíma sem verkið var unnið, rúmast innan verndarhagsmuna hins nýja refsiákvæðis. Þessu til viðbótar leikur enginn vafi á ólögmæti háttseminnar í merkingu refsiréttar en brotið var gróflega gegn friðhelgi einkalífs brotaþola. Skilyrði 1. mgr. 2. gr. almennra hegningarlaga og önnur refsiskilyrði eru því uppfyllt, eins og hér stendur á. Þá er með þessu ekki farið gegn 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrár lýðveldisins Íslands nr. 33/1944, sbr. 7. gr. laga nr. 97/1995, né heldur 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. 1. gr. laga nr. 62/1994, eins og hér stendur á. Ákærði hefur ekki fært fram haldbær rök fyrir hinu gagnstæða.

Um er að ræða samhverft brot samkvæmt hinu yngra og eldra refsiákvæði, eins og það hugtak hefur verið skýrt í refsirétti. Verður því að telja út frá eðli verknaðar og verknaðar aðstæðum, eins og áður hefur verið lýst, að ákærði hafi mátt hafa vitund um refsinæmi hegðunar sinnar. Það að gáski eða aðrar hvatir hafi að einhverju leyti verið undirliggjandi verknaði haggar ekki framangreindum refsiskilyrðum. Eru saknæmis-skilyrði 18. gr. almennra hegningarlaga því nægjanlega uppfyllt, eins og hér stendur á.

Að öllu framangreindu virtu verður ákærði fundinn sekur um þá kynferðislegu háttsemi sem greinir í 1. ákærulið sem var refsiverð samkvæmt 209. gr. almennra hegningarlaga á þeim tíma sem verkið var framið og verður nú heimfærð undir 1. mgr. 199. gr. a í sömu lögum.

Samkvæmt starfslýsingu og ráðningarsamningi ákærða við Reykjavíkurborg varðandi starf hans á umræddu sambýli er hvergi vikið að því að hann hafi vegna stöðu sinnar eða heimildar í lögum verið bær um að taka ákvörðun eða hafa áhrif á ákvörðunartöku um réttindi eða skyldur þess fatlaða fólks sem þar var búsett. Hið sama á við um ráðstöfun opinberra hagsmuna. Ákærði bar um fyrir dómi að starfið hefði fyrst og fremst verið umönnunarstarf. Hið sama kom fram hjá vitnunum B og C. Að auki verður ráðið af vætti C að öll veigameiri ákvörðunartaka um réttindi og skyldur heimilisfólks og ráðstöfun opinberra hags-muna í starfseminni hafi verið á hendi yfirmanna og ákærði enga aðkomu haft að því. Að öllu framangreindu virtu er ljóst að skilyrði 141. gr. a í almennum hegningarlögum, sbr. 6. gr. laga nr. 54/2003, eru ekki nægjanlega uppfyllt um ákærða á verknaðarstundu, eins og hér stendur á. Verður hann því sýknaður af broti í opinberu starfi samkvæmt 138. gr. almennra hegningarlaga.

Varðandi 2. ákærulið:

Fyrir liggur að ákærði játar sök, að því er varðar meintar hótanir samkvæmt a-, d- og f-liðum. Hann hins vegar neitar sök varðandi meintar hótanir samkvæmt b-, c- og e-liðum. Varnir hans lúta að því að efni hins skrifaða texta, sem greinir í fyrrgreindum stafliðum ákærunnar, sé þess eðlis, hlutrænt séð, að ekki sé unnt að skilja þær sem ógn eða hótun um refsiverðan verknað. Ágreiningslaust er að ákærði sendi öll þau skila-boð til B sem greinir í 2. ákærulið. Ákærði bar um að engin raunveruleg meining hefði verið á bak við hótanirnar. Af vætti B verður ráðið að efni skilaboðanna hafi hvert fyrir sig og heilt á litið vakið hjá honum ótta þegar hann veitti þeim viðtöku og hann sett þau í samhengi við hin undangengnu atvik varðandi fyrrgreint myndefni. Um var að ræða röð skilaboða sem voru send umrætt kvöld í beinu framhaldi af fyrrgreindum atvikum þegar B gerði athugasemdir og kvaðst ætla eða vera búinn að láta stjórnanda fyrrgreinds sambýlis vita um töku téðs myndefnis og sendingu þess. Að þessu virtu verður að virða öll skilaboðin og merkingu þeirra saman sem eina ógnandi heild, sbr. til hliðsjónar dóm Landsréttar í máli nr. 812/2018. Er því ljóst út frá samhengi hinna undangengnu atvika og út frá efnislegri merkingu hvers og eins skeytis fyrir sig, og þegar þau eru virt saman, að þau voru beint og óbeint til þess fallin að vekja ótta hjá B um líf sitt, heilbrigði eða velferð. Þá verður ráðið af framburði B, sem einnig fær stoð í vætti C, að hann hafi í raun upplifað ógn af ákærða með móttöku skilaboðanna. Samkvæmt gögnum málsins og framburði ákærða og B voru skeytin send að kvöldi 31. mars 2020 en ekki í apríl það ár eins og greinir í ákæru. Er um að ræða aukaatriði brots og hefur vörnum ákærða ekki verið áfátt, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008. Að öðru leyti og að öllu framangreindu virtu verður ákærði fundinn sekur um háttsemina eins og henni er lýst í ákæru og er brotið rétt fært til refsiákvæðis.

Um refsiákvörðun:

Ákærði er fæddur í nóvember 1995. Um refsiákvörðun fer eftir 1. mgr. 77. gr. í almennum hegningarlögum. Samkvæmt sakavottorði frá 8. júní 2021 hefur ákærði áður gerst brotlegur við refsilög. Það sem hér skiptir einkum máli er að hann var með dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 17. febrúar 2016 sakfelldur fyrir fíkniefnalagabrot og honum gert að sæta fangelsi í þrjátíu daga, skilorðsbundið í tvö ár. Hin skilorðsbundna refsing samkvæmt dóminum var hegningarauki við dóm Hæstaréttar Íslands frá [...]. desember 2015 þar sem ákærði var sakfelldur fyrir brot gegn blygðunarsemi og barnaverndarlagabrot og honum gert að sæta fangelsi í sex mánuði, skilorðsbundið í tvö ár. Sakaferill ákærða horfir til refsiþyngingar. Í því sambandi er sérstaklega litið til þess að ákærði hefur áður gerst brotlegur um svipað kynferðisbrot og hér hefur verið sakfellt fyrir samkvæmt 1. ákærulið, sbr. fyrrgreindan dóm Hæstaréttar.

Við ákvörðun refsingar ákærða ber einnig að líta til þess að brot samkvæmt 1. ákærulið fól í sér grófa röskun á friðhelgi einkalífs og beindist gegn brotaþola sem er minni máttar vegna fötlunar. Að auki liggur fyrir að það brot var framið innan vébanda heimilis brotaþola í aðstæðum þar sem hann átti að njóta verndar og tryggrar umönnunar. Þá var með háttseminni farið gegn trúnaðar- og starfsskyldum sem hvíldu á ákærða í starfi sem stuðningsfulltrúa, sbr. 27. gr. laga nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir. Einnig ber að líta til þess að brot af þessum toga er til þess fallið að valda þeim sem fyrir því verður og hans nánustu aðstandendum andlegu tjóni eða hugarangri. Jafnframt verður í þessu samhengi að líta til þess að ávallt er hætta á því að myndefni af þessum toga fari í stjórnlausa dreifingu á internetinu á einn eða annan hátt, öðrum til ama og með ófyrirsjáanlegum afleiðingum. Var því tjónshætta af brotinu. Horfir allt framangreint til refsiþyngingar.

Rannsókn málsins hófst um miðjan apríl 2020 og lauk henni í byrjun janúar á þessu ári. Ákæra var gefin út um sex mánuðum síðar. Að þessu virtu verður ekki fallist á með ákærða að sérstakar tafir hafi orðið á meðferð málsins fyrir útgáfu ákæru svo þýðingu hafi við refsiákvörðun. Þá hafa ekki orðið sérstakar tafir á dómsmeðferð málsins. Ágreiningslaust er að ákærði bað B afsökunar á framferði sínu eftir að hann sendi honum fyrrgreind skeyti með hótunum. Hið sama kom fram hjá ákærða við skýrslugjöf fyrir dómi varðandi sakarefni samkvæmt 1. ákærulið. Var því beint til brotaþola og aðstandenda hans, að þeim fjarstöddum, og verður ráðið að það hafi verið sett fram af nokkurri einlægni þrátt fyrir að ákærði haldi uppi vörnum í málinu. Samkvæmt skýrslu ákærða fyrir dómi hafa orðið nokkrar breytingar á persónulegum aðstæðum hans eftir að brotin voru framin og verður tekið tillit til þess, einsog hér stendur á. Að öðru leyti á ákærði sér ekki málsbætur.

Að öllu framangreindu virtu, og með vísan til 1., 2., 3., 5., 7. og 8. tölul. 1. mgr. 70. gr. í almennum hegningarlögum, verður refsing ákærða ákveðin fangelsi í sex mánuði en fresta skal fullnustu þriggja mánaða af refsingunni og fellur hún niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dómsins að telja, haldi ákærði almennt skilorð samkvæmt 3. mgr. 57. gr. sömu laga, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955.

Um miskabætur, sakarkostnað o. fl.:

Það leiðir af sakfellingu ákærða samkvæmt 1. ákærulið að hann verður jafnframt dæmdur til að greiða brotaþolanum A miskabætur samkvæmt b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, sbr. 13. gr. laga nr. 37/1999. Verður dómkröfu ákærða um frávísun kröfunnar því hafnað. Það að brotaþoli hafi ekki vitað af eða skilið háttsemi ákærða vegna fötlunar sinnar hefur ekki sérstaka þýðingu fyrir úrlausn málsins um bótaskyldu og bótafjárhæð, eins og hér stendur á. Margdæmt er að kynferðisbrot gegn brotaþola sem ekki veit af eða er ekki í aðstöðu til að átta sig á eða skilja þýðingu verknaðar nýtur bótaréttar, sbr. æðri dóma-framkvæmd í sakamálum varðandi kynferðisbrot gegn börnum. Ákærði hefur ekki fært fram haldbær rök fyrir hinu gagnstæða. Við ákvörðun á fjárhæð miskabóta verður litið til þess sem áður greinir um refsi-þyngingarástæður að breyttu breytanda, einkum hvað varðar aðstöðumun, trúnaðarbrot, tjón og tjónshættu, auk rofs á friðhelgi brotaþola. Einnig þarf að líta til þess að með verknaðinum var vegið að æru og persónu brotaþola. Að öllu þessu virtu og með hliðsjón af eðli og alvarleika brots að öðru leyti, auk dómvenju, þykir fjárhæð miskabóta hæfilega ákveðin 400.000 krónur, ásamt vöxtum og dráttarvöxtum, eins og nánar greinir í dómsorði. Fyrirkall með afriti af ákæru og greinargerð vegna einkaréttarkröfu var birt fyrir ákærða 6. júlí 2021. Að því virtu miðast upphafstími dráttarvaxta við mánuð frá þeim degi.

Með hliðsjón af framangreindum málsúrslitum og með vísan til 1. mgr. 235. gr., sbr. 233. gr., laga nr. 88/2008, ber að dæma ákærða til greiðslu sakarkostnaðar. Til þess kostnaðar teljast málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, J-kk-ef Þ-kk-ef J-kk-ef lögmanns, vegna vinnu fyrir dómi, sem telst, með hliðsjón af eðli og umfangi máls, hæfilega ákveðin 750.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti. Til sakarkostnaðar telst einnig þóknun tilnefnds verjanda ákærða á rannsóknarstigi, S-kvk-ef Ý-kvk-ef J-kvk-ef lögmanns, sem ræðst af tímaskýrslu, 154.845 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti. Þá telst til sakar-kostnaðar þóknun til skipaðs réttargæslumanns brotaþola, A-kk-ef K-kk-ef F-kk-ef lögmanns, vegna vinnu á rannsóknarstigi og fyrir dómi, sem ræðst að mestu af tímaskýrslu, 750.000 krónur, að meðtöldum virðisaukaskatti. Annan sakarkostnað leiddi ekki af meðferð málsins. Vegna sýknu af hluta af ákæru verður ákærði dæmdur til að greiða þrjá fjórðu hluta framangreinds sakarkostnaðar til ríkissjóðs en fjórðungur kostnaðarins sem útaf stendur skal greiðast úr ríkissjóði.

Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið D-kvk-nf K-kvk-nf aðstoðarsaksóknari.

D-kk-nf K-kk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

Ákærði, E-kk-nf A-kk-nf E-kk-nf, sæti fangelsi í sex mánuði en fresta skal fullnustu þriggja mánaða af refsingunni og fellur hún niður að liðnum tveimur árum frá deginum í dag að telja, haldi ákærði almennt skilorð 3. mgr. 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955.

Ákærði greiði brotaþolanum A 400.000 krónur í miskabætur, auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, frá 31. mars 2020 til 6. ágúst 2021, en með dráttarvöxtum samkvæmt 9. gr., sbr. 1. mgr. 6. gr., sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags.

Á kærði greiði samtals 1.241.134 krónur í sakarkostnað til ríkissjóðs, og eru þar innifaldir þrír fjórðu hlutar málsvarnarlauna skipaðs verjanda hans, J-kk-ef Þ-kk-ef J-kk-ef lögmanns, sem í heild nema 750.000 krónum með virðisaukaskatti, þrír fjórðu hlutar þóknunar tilnefnds verjanda ákærða á rannsóknarstigi, S-kvk-ef Ý-kvk-ef J-kvk-ef lögmanns, sem í heild nemur 154.845 krónum með virðisaukaskatti, og þrír fjórðu hlutar þóknunar skipaðs réttargæslumanns brotaþola, A-kk-ef K-kk-ef F-kk-ef lögmanns, sem í heild nemur 750.000 krónum með virðisaukaskatti. Að öðru leyti greiðist sakarkostnaður úr ríkissjóði.