104/2021

Útdráttur

A ehf. höfðaði mál gegn I ohf. og krafðist þess aðallega að viðurkennd yrði með dómi skaðabótaskylda I ohf. vegna missis hagnaðar sem A ehf. taldi sig hafa notið ef ekki hefði komið til ákvörðunar I ohf. um að hafna tilboði A ehf. í útboði um aðgang að aðstöðu hópferðabifreiða við flugstöð Leifs Eiríkssonar og semja við H hf. Til vara krafðist A ehf. skaðabóta úr hendi I ohf. vegna tjóns sem hefði hlotist af undirbúningi og þátttöku í útboðinu. Deildu málsaðilar um það hvort I ohf. hefði gætt réttra reglna við framkvæmd útboðsins. Í dómi Landsréttar kom fram að ákvæðum laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, að undanskildum ákvæðum kafla XI og XII, yrði ekki beitt um útboðsferlið. Þá vísaði rétturinn til þess að í lögum væri ekki að finna ákvæði sem með einhverjum hætti vikju til hliðar almennum reglum um framkvæmd útboða samkvæmt lögum nr. 65/1993 um framkvæmd útboða. Var ákvæðum laga nr. 65/1993 því beitt við úrlausn á ágreiningi málsaðila. Í dóminum kom fram að sá sem býður út rekstur á þjónustu ákveði hvort og að hve miklu leyti kröfur til tæknilegra eiginleika þjónustu séu gerðar að hæfisskilyrðum. Krafa í útboðskilmálum um að bjóðandi skyldi hafa yfir að ráða miðstöð eða aðalstoppistöð hefði ekki verið gerð að hæfiskilyrði og var málsástæðum A ehf. um að I ohf. hafi borið að vísa frá tilboði H hf. hafnað. Þá var ekki talið að bjóðendur hefðu þurft að hafa tiltæka miðstöð eða aðalstoppistöð þegar tilboð voru gerð heldur væri nægjanlegt að hún væri til staðar þegar starfsemin hæfist. Þá taldi Landsréttur að þótt H hf. hafi samið við AD ehf. um að annast framkvæmd á þjónustunni bæri fyrrnefnda félagið ábyrgð á efndum samningsins gagnvart I ohf. Af þeim ástæðum hafi það ekki verið nauðsynlegt fyrir I ohf. að ganga sérstaklega úr skugga um það hvort AD ehf. uppfyllti hæfiskröfur greina 0.3.6.1 og 0.3.6.2 í útboðsskilmálum. Var I ohf. því sýknað af kröfum A ehf.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir A-kvk-nf E-kvk-nf, J-kk-nf S-kk-nf og O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 19. febrúar 2021. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 28. janúar 2021 í málinu nr. E- 6213/2019.

2

Áfrýjandi krefst þess aðallega að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda vegna missis hagnaðar sem áfrýjandi hefði notið ef ekki hefði komið til ákvörðunar stefnda um að hafna tilboði áfrýjanda í útboði nr. 20521 um aðgang að aðstöðu hópferðabifreiða við flugstöð Leifs Eiríkssonar. Til vara krefst áfrýjandi þess að stefnda verði gert að greiða honum 1.000.000 króna ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. júní 2017 til 24. júní 2018 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3

Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4

Atvikum málsins er lýst í hinum áfrýjaða dómi sem og ákvæðum útboðsskilmála sem einkum reynir á við úrlausn málsins. Svo sem þar kemur fram snýst ágreiningur aðila um það hvort stefndi hafi gætt réttra reglna við framkvæmd útboðs nr. 20521 um aðstöðu fyrir hópferðabifreiðar við flugstöðvarbygginguna á Keflavíkurflugvelli sem stefndi hefur umráð yfir, sbr. 4. gr. laga nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o. fl. Nánar tiltekið var þar um að ræða útboð á rétti til þess að nýta bifreiðastæði fyrir hópferðabifreiðar sem stefndi hefur yfir að ráða á svokölluðu nærsvæði við flugstöðvarbygginguna og aðstöðu fyrir miðasölu þar inni.

Samkvæmt útboðsskilmálum skyldu tveir aðilar fá rétt til að nýta aðstöðuna en aðrir þyrftu að nota aðstöðu fjær flugstöðvarbyggingunni. Auk áfrýjanda buðu tveir aðilar, Hópbifreiðar Kynnisferða ehf. og Hópbílar hf., í réttinn til að nýta aðstöðuna.

Útboðsskilmálar gerðu ráð fyrir að bjóðendur myndu bjóða tiltekið hlutfall af tekjum fyrir farþegaflutninga til og frá Keflavíkurflugvelli sem greiðslu fyrir aðstöðuna.

Hópbifreiðar Kynnisferða ehf. og Hópbílar hf. buðu hærra hlutfall en áfrýjandi og var tilboðum þeirra tekið.

5

Með hinum áfrýjaða dómi var hafnað aðal- og varakröfum áfrýjanda um viðurkenningu á skaðabótarétti og greiðslu útlagðs kostnaðar vegna tilboðsgerðar.

Féllst dómurinn ekki á málsástæður áfrýjanda um að rétt hefði verið að vísa tilboði Hópbíla hf. frá þar sem þeir hefðu ekki haft yfir að ráða miðstöð eða aðalstoppistöð á höfuðborgarsvæðinu samkvæmt ákvæði greinar 2.2 í útboðsskilmálum þegar tilboð voru gerð og opnuð og vegna þess að fyrirtækið og stjórnendur þess hafi ekki haft þá reynslu af rekstri hópferðbifreiða sem áskilin væri í grein 0.3.6.2 í útboðsskilmálum.

Þá hafnaði dómurinn því að það hefði áhrif á gildi útboðsins að félagið hefði falið undirverktakanum Airport Direct ehf. akstur á grundvelli rekstrarleyfissamnings sem gerður var við Hópbíla hf.

6

Áfrýjandi lagði ný gögn fyrir Landsrétt, meðal annars ársreikninga fyrir Airport Direct ehf. 2018 og 2019 sem sýna aðþað félag var í árslok 2018 í 50% eigu Hópbíla hf. og 50% eigu Reykjavík Sightseeing ehf. Í árslok 2019 var félagið í 100% eigu síðarnefnda félagsins samkvæmt ársreikningi þess árs. Í gögnum sem áfrýjandi lagði fram frá Creditinfo um skráningu hlutfélagaskrár á Hópbílum hf. og Airport Direct ehf. telur hann að fram komi að ekki séu sömu stjórnendur í félögunum eins og byggt er á í hinum áfrýjaða dómi.

Niðurstaða

7

Áfrýjandi byggir viðurkenningarkröfu sína á því að hann hafi orðið fyrir tjóni vegna missis hagnaðar þar sem tilboði hans í aðstöðu fyrir hópferðabifreiðar á Keflavíkurflugvelli hafi ekki verið tekið heldur tilboði aðila sem uppfyllti ekki skilyrði útboðsskilmála. Hann hafi því samkvæmt 2. mgr. 25. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála lögvarða hagsmuni af því að fá úrlausn á viðurkenningarkröfu sinni. Stefndi telur á hinn bóginn að áfrýjandi hafi hvorki sannað tjón sitt né sýnt fram á að tjón sé líklegt. Fyrir liggur að tilboð frá Hópbifreiðum Kynnisferða ehf. gerði ráð fyrir að 41,2% tekna skyldu greidd í endurgjald fyrir aðstöðuna en tilboð Hópbíla hf. fól í sér að 33,3% tekna skyldi renna til stefnda. Í tilboði áfrýjanda var gert ráð fyrir að 26,56% tekna skyldi renna til stefnda sem endurgjald fyrir aðstöðuna. Hefur áfrýjandi samkvæmt því sem að framan er rakið sýnt nægjanlega fram á að hann hafi lögvarða hagsmuni af viðurkenningarkröfu sinni og verður henni því ekki vísað frá dómi án kröfu.

8

Í málinu deila aðilar um það hvaða reglum skuli beita við úrlausn á ágreiningi þeirra.

Er einkum deilt um það hvort ákvæðum laga nr. 65/1993 um framkvæmd útboða verði beitt í málinu. Áfrýjandi byggir á því að beita beri ákvæðum reglugerðar nr. 340/2017 um innkaup aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu um ágreiningsefnið en sú reglugerð var gefin út 12. apríl 2017, áður en útboðsferlið hófst.

Stefndi telur að auk þeirrar reglugerðar beri að byggja á reglugerð nr. 950/2017 um sérleyfissamninga um verk eða þjónustu yfir viðmiðunarfjárhæðum Evrópska efnahagssvæðisins en sú reglugerð hafi verið gefin út 27. október 2017, eftir að tilboð höfðu verið samþykkt. Verður að skilja málatilbúnað stefnda á þann veg að þegar útboðið hafi farið fram hafi ákvæði reglugerðar nr. 340/2017 gilt um það en með setningu reglugerðar 950/2017 hafi ákvæði þeirrar reglugerðar einnig gilt um útboðið.

Telur stefndi áfrýjanda því í raun geta byggt mál sitt á ákvæðum beggja reglugerðanna.

9

Í grein 0.2 í útboðsskilmálum er tekið fram að útboðsferlið falli undir reglur um sérleyfi, sbr. 2. og 3. mgr. 12. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup og að ákvæði XI. og XII. kafla laganna gildi um kærumeðferð. Í 2. mgr. 12. gr. laganna er tekið fram að ákvæði XI. og XII. kafla þeirra gildi um opinbera sérleyfissamninga sem eru yfir viðmiðunarfjárhæðum reglugerðar sem ráðherra setur um gerð sérleyfissamninga.

Að öðru leyti taki lögin ekki til slíkra samninga. Ráðherra er síðan samkvæmt 3. mgr. ákvæðisins gert skylt að setja reglugerð um gerð slíkra sérleyfissamninga sem eins og áður er getið var gefin út 27. október 2017. Í 9. gr. laganna er á sama hátt mælt fyrir um það að lögin taki ekki til samninga aðila sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og póstþjónustu. Samkvæmt 2. mgr. ákvæðisins er ráðherra skylt að setja reglugerð um innkaup aðila sem annast þessa þætti og var sú reglugerð gefin út 12. apríl 2017 eins og áður er getið.

10

Stefndi byggir á því að ekki sé unnt að beita ákvæðum laga nr. 65/1993 um útboðið þar sem þau eigi eingöngu við um þau tilvik þar sem kaupandi leitist við að koma á viðskiptum um verk, vöru eða þjónustu með útboði, sbr. 1. gr. laganna. Stefndi hafi ekki verið kaupandi verks, vöru eða þjónustu og ekki innt af hendi neitt endurgjald.

Hann hafi á hinn bóginn boðið út sérleyfi til að nýta aðstöðu, svo sem skýrt sé tekið fram í útboðsskilmálum. Lögin taki ekki til útboða vegna sérleyfa enda sé gert ráð fyrir að ráðherra setji sérstakar reglur um slík útboð, sbr. 3. mgr. 12. gr. laga nr. 120/2016.

11

Áfrýjandi byggir á því að lög nr. 65/1993 feli í sér almennar reglur um framkvæmd útboða sem eigi við um útboð stefnda. Áfrýjandi bendir á að í umfjöllun í athugasemdum við 1. gr. í frumvarpi til laga nr. 65/1993 komi fram að lögin gildi um hvers konar útboð og nái til verk-, vöru- og þjónustu útboða, hvort sem opinberir aðilar eða einkaaðilar standi að þeim.

12

Útboð stefnda fól í sér útboð á aðgangi að aðstöðu hópferðabifreiða við flugstöð Leifs E-kk-ef. Af því sem að framan er rakið er ljóst að ákvæðum laga nr. 120/2016, að undanskildum ákvæðum kafla XI og XII, verður ekki beitt um útboðsferlið. Í lögum er ekki að finna ákvæði sem með einhverjum hætti víkja til hliðar almennum reglum um framkvæmd útboða samkvæmt lögum nr. 65/1993 þegar boðin eru út sérleyfi, en eins og áður er getið gilda lögin um útboð á verkum, vörum eða þjónustu bæði hjá opinberum aðilum og einkaaðilum. Endurgjaldið sem bjóðendur fengu gegn því að greiða stefnda hlutfall af tekjum fyrir farþegaflutninga til og frá Keflavíkurflugvelli var aðstaða á nærsvæði flugstöðvarbyggingarinnar og aðstaða þar inni til miðasölu.

Verður því lagt til grundvallar að beita beri ákvæðum laga nr. 65/1993 við úrlausn á ágreiningi málsaðila.

13

Sá sem ákveður að bjóða út rekstur á þjónustu hefur almennt rétt til þess að ákveða hvaða skilyrði hann setur um hæfi bjóðenda og þær tæknilegu kröfur sem hann gerir til þeirrar þjónustu sem bjóðendur koma til með að veita. Geta hæfisskilyrðin meðal annars lotið að starfsréttindum, fjárhagsstöðu og tæknilegri og faglegri getu bjóðenda.

Samkvæmt framangreindu er það sá sem býður út rekstur á þjónustu sem ákveður hvort og að hve miklu leyti kröfur til tæknilegra eiginleika þjónustu séu gerðar að hæfisskilyrðum. Svo sem fram kemur í 2. mgr. 3. gr. laga nr. 65/1993 skulu útboðsgögn innihalda allar nauðsynlegar upplýsingar til að unnt sé að gera tilboð.

Stefndi byggir á því að krafa um miðstöð eða aðalstoppistöð í grein 2.2 í útboðsskilmálunum hafi ekki verið gerð að hæfisskilyrði, enda séu þau tilgreind skýrt og tæmandi í greinum 0.3.6.1 og 0.3.6.2 í þeim kafla útboðsskilmálanna sem fjallar um hæfiskröfur. Byggir stefndi á því að þar sem Hópbílar hf. hafi fullnægt hæfisskilyrðum hafi honum verið óheimilt að vísa tilboði félagsins frá og jafnframt skylt að meta tilboðið.

14

Í greinum 0.3.6.1 og 0.3.6.2 í útboðsskilmálunum eru settar fram hæfiskröfur sem gerðar eru til bjóðenda annars vegar um fjárhagslegt hæfi og hins vegar um hæfni og reynslu bjóðenda. Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi liggur fyrir staðfesting frá VSÓ ráðgjöf 1. ágúst 2017 um að allir þrír bjóðendur í útboðinu hafi uppfyllt hæfiskröfurnar. Í málinu er ekki að finna neinar upplýsingar sem benda til þess að Hópbílar hf. hafi ekki uppfyllt hæfisskilyrðin og verður því fallist á niðurstöðu héraðsdóms um að hafna beri málsástæðu áfrýjanda þess efnis.

15

Áfrýjandi byggir sérstaklega á því því að ákvæði 80., 82., 83., 84. og 86. gr. reglugerðar nr. 340/2017 mæli fyrir um að kröfur í útboðskilmálum um tæknilega og faglega getu bjóðanda séu hæfiskilyrði og því hafi stefnda borið að vísa tilboði Hópbíla hf. frá útboðsferlinu. Samkvæmt 1. mgr. 80. gr. reglugerðarinnar er kaupanda þjónustu heimilt að gera þætti sem lúta að tæknilegri og faglegri getu bjóðanda að hæfiskilyrði en honum er það ekki skylt. Ákvæði reglugerðarinnar sem áfrýjandi byggir á setur kaupanda þannig ekki þrengri skorður að þessu leyti en almennar reglur.

Þegar af þessari ástæðu koma framangreind ákvæði reglugerðarinnar ekki til álita við úrlausn málsins.

16

Í grein 2.2 í útboðsskilmálunum eru settar fram kröfur í níu liðum sem stefndi gerði til þjónustu rekstrarleyfishafa, þar á meðal skilyrðið um að rekstrarleyfishafi skyldi hafa yfir að ráða mannaðri miðstöð eða aðalstoppistöð. Krafa þessi var nánar útskýrð í svari við fyrirspurn sem barst í útboðsferlinu, svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi. Í endanlegu tilboðsblaði, í grein 3.1 í útboðsskilmálum, er gert ráð fyrir því að bjóðendur tilgreini í tilboði sínu það hlutfall af tekjum sem þeir skuldbinda sig til að greiða stefnda og gefi yfirlýsingu um að þeir muni uppfylla þær níu kröfur sem voru gerðar til þjónustunnar samkvæmt ákvæðum greinar 2.2 í útboðsskilmálunum. Allir bjóðendur skiluðu tilboðum á þessu formi og lýstu því yfir að þeir myndu hafa yfir að ráða miðstöð eða aðalstoppistöð. Að þessu gættu en að öðru leyti með vísan til forsenda hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um að í grein 2.2 hafi falist krafa um þá þjónustu sem veita átti samkvæmt útboðsskilmálum en ekki hæfisskilyrði.

Hafna ber því málsástæðu áfrýjanda um að vísa hefði átt tilboði Hópbíla hf. frá þar sem þeir hefðu ekki yfir slíkri aðstöðu að ráða við tilboðsgerðina eða við opnun tilboða. Starfsmenn stefnda sem önnuðust gerð samninga á grundvelli útboðsins við rekstrarleyfishafa báru um það fyrir héraðsdómi að þeir hefðu tekið út miðstöðina sem Hópbílar hf. og undirverktaki þeirra nýttu þegar þeir hófu starfsemi sína. Þeir staðfestu jafnframt að hún hefði uppfyllt þær kröfur sem gerðar voru í útboðsgögnum um aðbúnað og aðstöðu. Fyrir liggur að ágreiningur var um það milli rekstraraðila miðstöðvarinnar og yfirvalda hvort sérstakt starfsleyfi hafi þurft til rekstrarins. Þótt slíkt leyfi hafi ekki legið fyrir við upphaf rekstursins leiðir það ekki til þess að vísa hefði átt tilboði Hópbíla hf. frá.

17

Í framhaldi af samþykki stefnda á tilboði Hópbíla hf. gerði hann rekstarleyfissamning við félagið 17. apríl 2018. Í 1. mgr. 11. gr. samningsins er kveðið á um að rekstarleyfishafa sé heimilt að fela undirverktaka framkvæmd samningsins að fengnu samþykki stefnda en ákvæði þetta er í samræmi við grein 0.4.9 í útboðsskilmálum.

Stefndi hefur staðfest að hafa veitt samþykki fyrir því að fyrirtækið Airport Direct ehf. annaðist framkvæmd á þjónustunni fyrir Hópbíla hf. Í ákvæði 1. mgr. 11. gr. kemur fram að skyldur rekstrarleyfishafa breytast ekki þrátt fyrir slíkt samþykki. Bera Hópbílar hf. því ábyrgð á efndum samningsins gagnvart stefnda. Af þessum ástæðum var ekki nauðsynlegt fyrir stefnda að ganga sérstaklega úr skugga um það hvort Airport Direct ehf. uppfyllti hæfiskröfur greina 0.3.6.1 og 0.3.6.2 í útboðsskilmálum.

Eignarhald og stjórnunartengsl fyrirtækjanna skipta því ekki máli við úrlausn á ágreiningi aðila.

18

Samkvæmt öllu því sem að framan er ritað verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur um annað en málskostnað.

19

Áfrýjanda verður gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð :

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.

Áfrýjandi greiði stefnda 3.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.