907/2018

Útdráttur

X var sakfelldur fyrir nauðgun og kynferðisbrot gegn dóttur þáverandi sambýliskonu sinnar, sbr. 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, og fyrir kynferðisbrot með því að hafa skoðað í farsíma sínum 85 ljósmyndir og eina hreyfimynd sem sýndu börn á kynferðislegan hátt, sbr. 2. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga. Loks var X fundinn sekur um fíkniefnalagabrot með því að hafa haft í vörslum sínum 1,44 g af kókaíni sbr. 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga nr. 65/1974 um ávana og fíkniefni. Við ákvörðun refsingar X var litið til þess að með háttsemi sinni nýtti hann sér yfirburðastöðu sína gagnvart A og traust hennar og trúnað sem sambýlismaður móður hennar, sbr. 3. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Var refsing X ákveðin fangelsi í þrjú ár en til frádráttar refsingunni kom tilgreint gæsluvarðhald sem hann hafði sætt.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir D-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf, J-kk-nf S-kk-nf og R-kvk-nf B-kvk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 23. október 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 15. október 2018 í málinu nr. S[…]/2018.

2 Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og dæmdur til refsingar og að upptækur verði gerður farsími hans af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge og 1,44 g af kókaíni.

3 Ákærði krefst aðallega sýknu af ákæruliðum 1 og 2 og að honum verði gerð vægasta refsing sem lög heimila samkvæmt ákærulið 3. Til vara krefst ákærði þess að honum verði gerð vægasta refsing sem lög heimila vegna allra ákæruliða og að refsing hans verði skilorðsbundin að öllu leyti eða að hluta. Þá krefst hann þess að einkaréttarkröfu brotaþola verði vísað frá héraðsdómi en til vara að fjárhæð hennar verði lækkuð verulega.

4 Við upphaf aðalmeðferðar í héraði óskaði sækjandi eftir því að bókað yrði að láðst hefði að tilgreina brotavettvang í ákærulið 1, en hann væri heimili stúlkunnar að […] í Hafnarfirði. Við framhaldsaðalmeðferð óskaði sækjandi jafnframt eftir því að bókað yrði að ákæruvaldið félli frá aðalkröfu samkvæmt 2. tölulið ákæru um vörslu á klámefni sem sýndi börn á kynferðislegan hátt, en héldi sig við varakröfu samkvæmt sama tölulið um skoðun á slíku efni.

5 Dómur Landsréttar í málinu var kveðinn upp 24. janúar 2020. Ríkissaksóknari skaut málinu til Hæstaréttar 21. apríl 2020 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Með dómi Hæstaréttar 15. október 2020 í máli nr. 16/2020 var hinn áfrýjaði dómur ómerktur vegna annmarka sem þóttu vera á sönnunarmati og málinu vísað til Landsréttar til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Áréttað var í dómi Hæstaréttar að þar væri aðeins dæmt um þá aðferð sem beitt hafi verið við sönnunarmatið án þess að nokkur afstaða væri tekin til þess hvort ætlaðar sakir á hendur ákærða teldust sannaðar.

Málsatvik og sönnunarfærsla

6 Við síðari aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti voru teknar viðbótarskýrslur af ákærða og vitnunum B, móður brotaþola, og C, föður brotaþola. Einnig voru spilaðar upptökur í hljóði og mynd af framburði ákærðu og framangreindra vitna frá aðalmeðferð málsins í héraði. Loks voru spilaðar hljóð og myndupptökur af framburði brotaþola, A, í Barnahúsi 13. mars og 18. apríl 2017.

7 Málið er höfðað með ákæru héraðssaksóknara 29. janúar 2018. Í 1. lið ákæru er ákærða gefin að sök nauðgun og kynferðisbrot gegn barni, með því að hafa í nánar tilgreind skipti snemma á árinu 2017 haft önnur kynferðismök en samfarir við brotaþola sem þá var tæplega […] ára gömul, en hún er dóttir þáverandi sambýliskonu ákærða, með því að hafa sleikt kynfæri stúlkunnar og stungið fingri í leggöng hennar og/eða endaþarm og þannig beitt hana ofbeldi og nýtt sér yfirburði sína gagnvart stúlkunni og traust hennar og trúnað til hans sem sambýlismanns móður hennar. Er háttsemi ákærða talin varða við 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Í 2. lið ákærunnar er ákærða gefið að sök að hafa í mars 2017 haft í vörslum í farsíma sínum 85 ljósmyndir og eina hreyfimynd sem sýna börn á kynferðislegan hátt, en til vara að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10. mars 2017 skoðað umræddar myndir og myndskeið á símanum. Telst þetta í ákæru aðallega varða við 1. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga, en til vara við 2. mgr. 210. gr. a sömu laga. Þá er ákærða í 3. lið ákæru gefið að sök fíkniefnalagabrot, með því að hafa föstudaginn 10. mars sama ár haft í vörslum sínum 1,44 g af kókaíni sem lögregla fann við leit. Er þetta talið varða við 2. gr., sbr. 5. og 6. gr. laga um ávana og fíkniefni nr. 65/1974 og 2. gr., sbr. 1. mgr. 14. gr. reglugerðar um ávana og fíkniefni og önnur lyfseðilsskyld efni nr. 233/2001. Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.

8 Í ákæru er þess krafist, með vísan til 1. töluliðar 1. mgr. 69. gr. a almennra hegningarlaga, að farsími ákærða sem notaður var við að fremja brotið, og er af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge, verði gerður upptækur. Einnig er þess krafist með heimild í 6. mgr. 5. gr. laga nr. 65/1974 um ávana og fíkniefni og 2. mgr. 14. gr. reglugerðar nr. 233/2001 að samtals 1,44 g af kókaíni sem lögregla lagði hald á verði gerð upptæk.

9 Málavextir eru raktir í hinum áfrýjaða dómi. Upphaf málsins er að barnaverndarnefnd Hafnarfjarðar sendi lögreglu bréf 3. mars 2017 þar sem tilkynnt var um ætlað kynferðisbrot ákærða gagnvart brotaþola. Þar kom fram að deginum áður hefði móðir barnsins haft samband símleiðis við starfsmann nefndarinnar og tilkynnt að þá um morguninn hefði stúlkan komið upp í rúm til sín og rekið fótinn óvart í klof hennar þar sem móðirin lá nakin. Hefði stúlkan þá spurt hvort hún hefði rekið fótinn í „píkuna á þér“. Móðirin hefði játað því og sagt að hún ætti ekki að vera með fæturna þarna. Því næst hefði stúlkan kropið við hlið móður sinnar og sagt henni að loka augunum. Stúlkan hefði svo tekið niður um sig nærbuxurnar og fært hönd móður sinnar að klofi sínu og sagt,,settu hendina á píkuna á mér“. Móðir hennar hefði þá dregið höndina til baka og sagt við stúlkuna að þetta ætti ekki að gera. Þá hefði stúlkan sagt:,,Ég og X tókum buxurnar niður og nærbuxurnar líka og ég setti puttann á (eða í) rassinn á honum og hann fékk að skoða rassinn á mér.“ Í bréfinu kom einnig fram að móðir barnsins hefði upplýst að ákærði hefði tvívegis verið einn með barninu og muni það hafa verið í þau skipti sem greini í 1. lið ákæru. Einnig kom fram að samkvæmt upplýsingum frá leikskóla barnsins hefði hegðun hennar breyst svo að eftir var tekið einhvern tímann frá 7. til 14. febrúar 2017, auk þess sem faðir stúlkunnar hefði spurt móðurina hvort hún hefði tekið eftir því að stúlkan væri leið og grátgjarnari en áður. Móðir brotaþola skýrði á sama hátt frá atvikum í skýrslu hjá lögreglu 7. mars 2017.

10 Ákærði var handtekinn 10. mars 2017 og við leit á honum fundust þau fíkniefni sem greinir í 3. lið ákæru. Sama dag var gerð húsleit á heimili ákærða á grundvelli dómsúrskurðar sem gengið hafði fyrr um daginn. Ekkert fannst við þá leit sem skiptir máli fyrir rannsókn málsins. Jafnframt var lögreglu með úrskurði 11. mars 2017 heimilað að athuga efni í farsíma ákærða.Við þá rannsókn fundust þær myndir sem vísað er til í 2. lið ákæru. Með úrskurði héraðsdóms sama dag var ákærða gert að sæta gæsluvarðhaldi til 13. sama mánaðar.

11 Brotaþoli gaf skýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 13. mars 2017 á grundvelli aliðar 1. mgr. 59. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Stúlkan kannaðist þá ekki við að ákærði hefði gert eitthvað við „einkastaði“ hennar og bætti við að hún myndi segja „stopp“ ef einhver vildi gera það. Hún kvaðst heldur ekki hafa snert óvart „einkastaði“ móður sinnar. Síðar við skýrslutökuna sagði stúlkan þó að ákærði hefði strokið á henni rassinn utan klæða þegar hann var að svæfa hana í rúmi móður hennar. Einu sinni hefði hann þó strokið rassinn á henni innan klæða en þá hefðu þau verið að lesa bók í „kósýhorninu“ undir koju hennar. Spurð um líðan sína þegar þetta gerðist sagði stúlkan að sér hefði liðið vel og að hún hefði greint móður sinni frá þessu. Einnig neitaði hún því að ákærði hefði strokið henni annars staðar. Hjá henni kom hins vegar fram að bæði ákærði og móðir hennar hefðu stundum hjálpað henni að skeina sig.

12 Móðir brotaþola gaf skýrslu hjá lögreglu 15. mars 2017 og sagði frá því að kvöldið áður hefðu hún og brotaþoli rætt saman uppi í rúmi. Talið hafi borist að líðan brotaþola eftir að hún gaf skýrslu sína í Barnahúsi 13. sama mánaðar. Móðirin hefði sagt henni að vel gæti verið að hún þyrfti aftur að hitta þá konu í Barnahúsi sem tók skýrsluna af henni. Stúlkan hefði þá sagt að hún vildi það ekki og spurt um ástæðu þess. Því hefði móðirin svarað að konan vildi fá að vita meira um hana og ákærða og hvað þau hefðu verið að gera. Stúlkan hefði þá sagt að hún vildi ekki segja það. Móðir brotaþola hefði þá sagt henni að það væri enginn reiður við hana eða ákærða og að hún mætti segja konunni í Barnahúsi allt sem hún hefði sagt sér. Þá hefði brotaþoli sagt móðurinni að ákærði hefði sett puttann í píkuna og rassinn á henni og sleikt hana þar.

13 Brotaþoli gaf aftur skýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 18. apríl 2017 og greindi frá því að hún og ákærði hefðu eitt sinn verið að lita og fara í leiki. Þá hefði ákærði allt í einu sagt henni að leggjast í rúm móður sinnar og síðan hefði hann girt niður um hana bæði buxur og nærbuxur og sleikt á henni píkuna. Nánar spurð sagði stúlkan að ákærði hefði sleikt sig með tungunni auk þess sem hann hefði notað puttann og sett hann „í strikið“. Hjá stúlkunni kom fram að þetta hefði gerst tvisvar en ekki sama dag. Þá sagði hún að sér hefði liðið illa á meðan og þetta hefði hætt þegar hún sagði „stopp“. Einnig greindi hún frá því að ákærði hefði stundum potað með puttanum í rassinn eða rasskinnina á sér.

14 Brotaþoli gekkst undir læknisskoðun 10. maí 2017 hjá barnalækni og kvensjúkdómalækni. Í vottorði læknanna 16. maí 2017 um skoðunina kemur fram að útlit á meyjarhafti stúlkunnar sé óeðlilegt þar sem skarð sé á því að aftanverðu. Einnig liggur fyrir upplýsingaskýrsla lögreglu, dags. 13. júní 2017, þar sem fram kemur svar kvensjúkdómalæknisins við fyrirspurn lögreglu og segir þar meðal annars að þótt skoðunin sé óeðlileg sé,,ekki hægt að draga ályktanir um orsakir á því.“.

15 Í vottorði Barnahúss til lögreglu 5. júlí 2017, sem undirritað er af H félagsráðgjafa, er lýst meðferð brotaþola í Barnahúsi. Þar kemur meðal annars fram að brotaþoli hafi komið í Barnahús í fjögur skipti til H á milli þess sem hún gaf skýrslu í Barnahúsi 13. mars og 18. apríl 2017. Því er lýst að fyrsti tíminn hafi gengið út á að kynnast brotaþola og sýna henni húsið. Brotaþoli hafi leikið sér með leikföng, spilað og gengið um húsið með H og spjallað um hversdaginn. Brotaþoli hafi verið feimin í fyrstu en þegar hafi liðið á tímann hafi hún virst öruggari með sig og tjáð sig meira. Næstu þrír tímar hafi farið eins fram, brotaþola hafi verð sýnt húsið og hún fengið að leika og spila. Í síðasta tíma fyrir viðbótarskýrslutökuna hafi brotaþoli verið orðin glaðbeitt, gengið örugg um húsið og tjáð sig greiðlega við H. Brotaþoli hafi verið beðin um að segja frá vinum sínum, foreldrum, afa, ömmu, ákærða og sonum hans. Þegar hún hafi verið beðin að segja H frá ákærða hafi hún orðið feimin, sett hökuna ofan í bringu og sagt að ákærði hefði verið að,,fikta hér og sleikja“ og hafi þá bent á kynfærin á sér. H gaf jafnframt skýrslu við aðalmeðferð málsins í héraði og kom þá meðal annars fram hjá henni að algengt væri að börn á aldri brotaþola væru hrædd í ókunnugum aðstæðum og segðu ekki frá öllu í fyrsta skipti og að þekkt væri að þau kæmu aftur í skýrslutöku. Einnig kom fram hjá henni að brotaþoli hefði verið,,rosalega feimin í fyrstu“.

16 Framburði ákærða, móður brotaþola og föður hjá lögreglu og við aðalmeðferð málsins í héraði eru gerð skil í hinum áfrýjaða dómi.

17 Ákærði gaf viðbótarskýrslu við aðalmeðferð málsins í Landsrétti og bar þá í meginatriðum á sama hátt og hjá lögreglu og við aðalmeðferð málsins í héraði.

18 Móðir brotaþola, B, gaf viðbótarskýrslu við aðalmeðferð málsins í Landsrétti. Í skýrslu hennar kom meðal annars fram að hún hefði aldrei beðið brotaþola um að segja sér frá ætluðum brotum ákærða en hefði sagt henni að hún þyrfti hugsanlega að fara aftur í Barnahús. Hún hefði ekki undirbúið brotaþola. Um svokallað,,kósýhorn“ sagði hún að rúm brotaþola hefði verið staðsett þar sem þetta „kósýhorn“ var síðar sett upp.

19 Faðir brotaþola, C, gaf viðbótarskýrslu við aðalmeðferð málsins í Landsrétti. Lýsti hann margvíslegum breytingum á líðan og hegðun brotaþola eftir að hin ætluðu brot voru framin með svipuðum hætti og hann hafði áður gert fyrir héraðsdómi.

Niðurstaða

20 Ákærði hefur neitað sök bæði að því er varðar ætlað kynferðisbrot gagnvart brotaþola samkvæmt ákærulið 1 sem og því að hafa skoðað barnaklámefni í síma sínum samkvæmt ákærulið 2. Ákærði hefur á hinn bóginn játað sök samkvæmt ákærulið 3. Í hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur samkvæmt ákæruliðum 2 og 3, en sýknaður af broti sem lýst er í ákærulið 1.

Ákæruliður 1

21 Í ákærulið 1 er ákærði borinn sökum um kynferðisbrot gegn dóttur fyrrum sambýliskonu sinnar á heimili brotaþola 24. janúar og 17. febrúar 2017. Gerð er grein fyrir efni ákæru hér að framan. Háttsemin sem lýst er í ákæru byggist fyrst og fremst á síðari framburði brotaþola fyrir dómi í Barnahúsi 18. apríl 2017. Áður hafði brotaþoli gefið skýrslu fyrir dómi í Barnahúsi 13. mars 2017 þar sem framburður hennar var með nokkuð öðrum hætti en þar er ekki lýst þeirri háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru þótt þar komi reyndar fram að ákærði hefði einu sinni strokið henni innan klæða.

22 Í 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar er svo fyrir mælt að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skuli talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð. Hið sama greinir í 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Í samræmi við það er í 108. gr. laga nr. 88/2008 kveðið á um að sönnunarbyrði hvíli á ákæruvaldinu um sekt ákærða og atvik sem telja má honum í óhag. Við sönnunarmat þarf að gæta þeirrar meginreglu sem kemur fram í 1. mgr. 109. gr. sömu laga en samkvæmt henni metur dómur hverju sinni hvort nægileg sönnun, sem ekki verður vefengd með skynsamlegum rökum, sé komin fram um hvert það atriði sem varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, þar á meðal hvaða sönnunargildi skýrslur ákærða hafi, mats og skoðunargerðir, skjöl og önnur sýnileg sönnunargögn. Við þetta mat geta skýrslur vitna, sem ekki hafa skynjað atvik af eigin raun, haft þýðingu að því marki að unnt sé að draga ályktanir um sakarefnið af framburði þeirra.

23 Eins og fram kemur í hinum áfrýjaða dómi er upphaf málsins bréf barnaverndarnefndar Hafnarfjarðar 3. mars 2017 þar sem nefndin fer fram á rannsókn lögreglu á meintu kynferðisbroti ákærða gegn brotaþola. Í bréfinu kemur fram að móðir brotaþola hafi daginn áður hringt í starfsmann nefndarinnar og lýst áhyggjum af atviki sem hefði átt sér stað þá um morguninn. Í vitnisburði móðurinnar fyrir héraðsdómi kom fram að brotaþoli hefði í umrætt skipti skriðið upp í rúm til móður sinnar, en þá óvart rekið fótinn í klof hennar. Hafi stúlkan þá spurt hvort hún hafi komið við píkuna á henni. Hafi móðirin játað því og sagt stúlkunni að vera ekki með fæturna þarna því þetta væri einkastaðurinn hennar. Þær hafi síðan farið að spjalla þar til brotaþoli hafi risið upp í rúminu og kropið við hlið móður sinnar og sagt henni að loka augunum. Því næst hafi brotaþoli tekið nærbuxur sínar niður á mið læri, tekið í hönd móður sinnar og fært hana að klofi sínu og sagt henni að setja höndina á píkuna á sér. Móðirin hafi tekið höndina til baka og sagt dóttur sinni að svoleiðis ætti ekki að gera. Hafi stúlkan þá sagt að hún og ákærði hafi tekið buxurnar og nærbuxurnar niður, hún hafi sett puttann á eða í rassinn á honum og hann hafi fengið að skoða rassinn á henni. Hafi móðirin spurt dóttur sína hvort þetta hefði ekki verið óþægilegt og hefði stúlkan svarað því neitandi.

24 Ákærði hefur staðfastlega neitað sök samkvæmt ákærulið 1 og er framburður hans hjá lögreglu og fyrir héraðsdómi og Landsrétti í meginatriðum á sama veg. Framburður ákærða um atvik að kvöldi 24. janúar 2017 er á þá leið að hann hafi verið að passa brotaþola. Erfiðlega hefði gengið að fá hana til að hátta, en svo hafi farið að lokum að hún hafi farið í rúmið. Hún hafi ekki viljað vera í náttfötum, en sagst frekar vilja sofa nakin eins og mamma hennar gerði oft. Ákærði og brotaþoli hefðu þá komið sér fyrir í rúmi brotaþola, hún breitt yfir sig sængina, en hann lagst við hlið hennar fullklæddur og lesið fyrir hana sögu. Að lestri loknum hafi brotaþoli tekið í hönd hans, sem hann hafi verið ofan á sænginni og fært hana í klofið á sér. Við þetta hafi orðið örlítil snerting og hann hafi þá kippt hendinni að sér og sagt að þetta væri ekki neitt sem hann ætti að koma við og enginn ætti að snerta hana þarna. Síðan hefði hann sofnað við hlið brotaþola en vaknað þegar móðir hennar kom heim. Spurður hvað honum hefði fundist um þetta svaraði hann að honum hefði bara fundist þetta vandræðalegt og óþægilegt, en legið áfram í rúminu. Þessi framburður um að þau hafi í framhaldinu sofnað í rúminu fær stoð í framburði móður brotaþola sem bar um að þegar hún hefði komið heim eftir að ákærði passaði brotaþola í fyrsta sinn hefðu ákærði og brotaþoli legið saman sofandi í rúmi brotaþola og hún tekið mynd af þeim. Umrædd mynd er meðal gagna málsins og sýnir hún ákærða og brotaþola liggjandi hlið við hlið í rúmi og virðast bæði sofandi. Brotaþoli snýr að veggnum og snýr bakinu í ákærða. Neðri hluti líkama brotaþola er undir sæng en sængin nær ekki yfir efri hluta líkamans, höfuð og hægri handlegg. Brotaþoli er ber að ofan en ekki sést á myndinni hvort hún er klædd í buxur eða nærbuxur. Ákærði liggur ofan á sænginni og er klæddur í stuttermabol, en einungis efri hluti líkama hans er sýnilegur.

25 Ákærði var í framhaldinu spurður hvort hann hefði sagt móður brotaþola frá þessu atviki 24. janúar 2017, en svaraði því til að það hefði hann ekki gert. Spurður hvers vegna hann hefði ekki gert það svaraði hann að hann gæti ekki almennilega útskýrt það.

26 Framburður ákærða um atvik að kvöldi 17. febrúar 2017 var á þá leið að hann og brotaþoli hefðu komið heim, eldað mat, horft á sjónvarp og síðan hefði hann líkast til svæft stúlkuna. Móðurbróðir brotaþola hefði komið í heimsókn um kvöldið og hefðu þeir horft á sjónvarpið stutta stund og hefði brotaþoli þá verið vakandi. Ákærði kvaðst muna eftir því að hafa sent móður brotaþola SMSskilaboð um kvöldið þar sem hann hefði sagt frá því að bróðir hennar hefði komið í heimsókn, en hann sjálfur hefði þá verið á nærbuxunum. Hvorki var tekin skýrsla af móðurbróður brotaþola við rannsókn málsins hjá lögreglu né fyrir dómi. Fallast má á með héraðsdómi að þetta sé annmarki á rannsókn málsins.

27 Í skýrslutöku hjá lögreglu lýsti ákærði því einnig að einn morgun hefði móðir stúlkunnar beðið hann um að keyra stúlkuna í leikskólann og hefði hann tekið vel í það. Kvaðst hann hafa verið á milli svefns og vöku þegar brotaþoli hefði komið inn í herbergið og sett hendur á rasskinnar hans þar sem hann hefði legið nakinn í rúminu. Ekki sagðist ákærði hafa sagt brotaþola að færa hendurnar þar sem þetta hefði ekki verið löng stund, en drifið sig á fætur. Brotaþoli hefði þá beðið hann um að skoða á sér rassinn því að hana klæjaði þar. Kvaðst ákærði hafa séð að hún var illa skeind og því hefði hann strokið yfir rassinn á henni með blautu „tissue“. Hefði stúlkan þá sagt að henni þætti gott að vera snert þarna. Aðspurður hvort hann hefði greint móður brotaþola frá þessu atviki þennan umrædda morgun kvað hann svo ekki vera. Spurður hvers vegna hann hefði hvorki séð ástæðu til að nefna þetta atvik við hana né heldur atvikið frá 24. janúar, þótt hann hefði séð ástæðu til að nefna það að hann hefði verið á nærbuxunum þegar móðurbróðir brotaþola kom í heimsókn, svaraði ákærði því til að honum hefði þótt vandræðalegt að vera á nærbuxunum heima hjá móður brotaþola.

28 Í skýrslutöku fyrir héraðsdómi var ákærði sérstaklega spurður að því hvort hann hefði kynferðislegar hneigðir til barna og svaraði því til að svo væri alls ekki. 29 Framburður ákærða hefur í meginatriðum verið staðfastur og hefur hann frá upphafi máls neitað sakargiftum. Til þess er þó að líta að dómurinn telur frásögn ákærða af atvikum 24. janúar 2017 um að brotaþoli hafi í tekið í hönd hans og fært hana í klof sér vera með talsverðum ólíkindablæ. Þar lýsti ákærði því svo að brotaþoli hefði verið undir sæng og hann sjálfur legið ofan á sænginni. Spurður um þetta fyrir dómi gat ákærði ekki lýst þessu nánar. Þá er ekki fullt samræmi í frásögn ákærða hjá lögreglu annars vegar og fyrir dómi hins vegar af umræddu atviki. Í skýrslu hjá lögreglu greindi ákærði svo frá að stúlkan hefði beðið hann að snerta sig og hann hefði þá svarað því til að þetta væri eitthvað sem fullorðnir ættu ekki að gera, en hún hefði þá beðið hann aftur. Þegar ákærði var beðinn um að lýsa þessu nánar sagði hann að brotaþoli hefði sagt að hún vildi að hann færi þarna og síðan tekið í höndina á honum og „farið með hana niður“ og „ég sagði þú veist af hverju þarna eða eitthvað og hún sagði að það væri gott …“. Ákærði hefði þá sagt að það væri þá bara eitthvað sem hún mætti gera, en það væri ekkert sem hann ætti að gera. Fyrir dómi var framburður ákærða með öðrum hætti þar sem hann bar um að brotaþoli hafi einungis tekið í hönd hans, en hann kippt henni frá eftir örlitla snertingu, og þá sagt að þetta væri hennar svæði og að enginn ætti að snerta hana þarna. Þau hafi síðan bara farið að sofa án þess að nokkuð fleira hafi farið þeim í milli. Þá eru skýringar ákærða á að hann hafi ákveðið að segja móður barnsins ekki frá þessum tilburðum brotaþola óljósar, en ætla verður að kynferðislegir tilburðir af þessu tagi hjá svo ungu barni hefðu átt að gefa honum ríkt tilefni til þess að greina frá þeim.

30 Við fyrri skýrslutöku af brotaþola í Barnahúsi 13. mars 2017 kom fram að í nokkur skipti hefði ákærði strokið rass hennar. Af myndbandsupptöku, sem spiluð var við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti, sést að brotaþoli lýsti þessu nánar með látbragði með því að setja hönd sína annars vegar í klof sér og hins vegar á rass. Nánar aðspurð endurtók stúlkan að snertingar hefðu stundum verið utan á og stundum innan á og að bara einu sinni hefði „hann gert innan á“. Nánar innt eftir þessu atviki þar sem snerting hafi verið innan á hefði það gerst í „kósý horninu undir hjá mér“ sem mun vera undir koju brotaþola. Samkvæmt þessu er ljóst að í fyrri skýrslutöku í Barnahúsi lýsti brotaþoli snertingum af svipuðum toga og hún hafði áður lýst fyrir móður sinni. Hefur ákærði raunar einnig lýst slíkum snertingum, þótt hann hafni því að þær hafi verið af kynferðislegum toga af hans hálfu.

31 Í síðari skýrslutöku í Barnahúsi, sem einnig var spiluð við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti, lýsti stúlkan brotunum með líkum hætti og í ákæru greinir. Greindi stúlkan frá því að einu sinni þegar mamma hennar „var í sumba eða að fara eitthvað“ hefðu þau ákærði verið að lita og fara í leiki og þá hefði ákærði allt í einu lagt hana á rúm móður hennar, girt niður um hana buxurnar og „naríurnar“ og sleikt á henni píkuna. Einnig sagði brotaþoli: „Hann setti stundum puttann og gerði með puttanum og stundum gerði hann bara með tungunni.“ Nánar aðspurð hvar ákærði hefði sett puttann svaraði brotaþoli: „Í strikið“. Brotaþoli sagðist hafa legið á bakinu í rúminu á meðan á þessu stóð og fætur hennar verið beinir. Þá hefði hún ekki verið í neinum fötum. Henni hefði liðið illa á meðan á þessu stóð og sagt við ákærða: „Ekki gera þetta.“ Enn fremur greindi brotaþoli frá því að þetta hefði gerst tvisvar en ekki sama daginn. Þá hefðu þau ákærði líka verið „í mömmó“ og að mála. Loks bar hún um að ákærði hefði potað í rassinn á henni með puttanum og lýsti því með látbragði. Þegar hún var innt nánar eftir því hvernig maður potaði með puttanum í rassinn sagði brotaþoli: „Setur bara í strikið.“ Þegar það gerðist hefði hún ekki heldur verið í neinum fötum og verið í rúmi móður sinnar. Samkvæmt þessu liggur fyrir afdráttarlaus og skýr lýsing brotaþola, sem var rétt nýorðin […] ára þegar skýrslutakan fór fram, með orðum og látbragði, á því hvernig ákærði hefði brotið gegn henni.

32 Vörn ákærða að því er ætluð kynferðisbrot varðar byggist einnig á því að misræmi sé í framburði brotaþola í fyrri og síðari skýrslutöku í Barnahúsi og að ekki sé unnt að útiloka að misræmið kunni að skýrast af þeim áhrifum sem aðrir kunni að hafa haft á framburð stúlkunnar á þeim tíma sem leið frá fyrri skýrslutöku í Barnahúsi 13. mars 2017 og fram að því að hún gaf skýrslu aftur og 18. apríl sama ár.

33 Að því er varðar forsendur héraðsdóms fyrir sýknu af sakargiftum samkvæmt ákærulið 1 er á því byggt að ákærði hafi staðfastlega neitað sök og að framburður hans, bæði hjá lögreglu og síðar fyrir dómi, sé samhljóða og stöðugur. Jafnframt er í héraðsdómi á því byggt að framburður brotaþola, sem aflað var í tveimur skýrslutökum í Barnahúsi, sé misvísandi um nokkur atriði og hann sé að því leyti svo ótraustur að ekki sé unnt að útiloka áhrif annarra, einkum móður, á framburð hennar. Munur sé á framburði brotaþola við fyrri og síðari skýrslutöku. Við fyrri skýrslutöku sé atvikum lýst þannig að vel geti samrýmst lýsingu ákærða á atvikum. Það hafi á hinn bóginn ekki verið fyrr en við síðari skýrslutöku að lýst hafi verið háttsemi sem 1. liður ákærunnar lúti að og ekki sé hægt að útiloka áhrif annarra á þann framburð sem stúlkan gaf við það tækifæri og þá einkum áhrif frá móður. Er þetta orðað svo í hinum áfrýjaða dómi að eftir nokkrar fortölur móðurinnar hafi stúlkan sagt að ákærði hefði sett puttann í píkuna og rassinn á henni og einnig sleikt á henni píkuna og rassinn. Hafi móðirin þá spurt dóttur sína hvort hún gæti sagt konunni í Barnahúsi þetta, en stúlkan hafi neitað því og sagt að hún mætti sjálf segja frá þessu. Þá sé frásögn brotaþola misvísandi um hvar brotið eigi að hafa verið framið, en „kósý horn“ það sem stúlkan vísaði til hafi ekki verið til staðar þegar meint brot eigi að hafa verið framið. Í því ljósi, en einnig að gættum öðrum atriðum sem nefnd voru í forsendum dómsins, þótti ekki unnt að slá því föstu, svo að hafið væri yfir skynsamlegan vafa, að ákærði hefði gerst sekur um þá háttsemi sem hann er sakaður um samkvæmt þessum ákærulið.

34 Ljóst er að framburður brotaþola í fyrri skýrslutöku er ólíkur þeim sem hún gaf við síðari skýrslutökuna en þá lýsti hún þeim atvikum sem ákæran lýtur að. Þegar lagt er mat á trúverðugleika síðari framburðar brotaþola verður að líta til þess að hún var nýlega orðin […] ára gömul þegar hún gaf skýrsluna. Verður að fallast á með ákæruvaldinu að almennt sé ólíklegt að svo ungir brotaþolar geti lýst atvikum með þeim hætti sem brotaþoli gerði án þess að hafa upplifað þau sjálf.

35 Í þessu máli hagar svo til að tvisvar var tekin skýrsla af brotaþola fyrir dómi í Barnahúsi en yfirleitt er það aðeins gert einu sinni. Skýrslutaka af barni í Barnahúsi meðan á rannsókn máls stendur er úrræði sem gert er ráð fyrir í 59. gr. laga nr. 88/2008. Ekki verður talið að það eitt og sér fari gegn ákvæðum sakamálalaga að jafn ungur brotaþoli og um ræðir í þessu máli komi tvisvar fyrir dóm en ákvæði laganna eru reist á sjónarmiðum sem taka mið af hagsmunum barna sem og því að skýrslutaka af börnum, einkum ungum börnum, krefjist sérstakrar þekkingar og tækni ef vel á að vera. Hefur verið tíðkað að viðbótarskýrsla hafi verið tekin af barni fyrir dómi í Barnahúsi án þess að athugasemdum hafi sætt, sbr. til hliðsjónar dóm Landsréttar í máli nr. 527/2019 frá 13. nóvember 2020.

36 Í vottorði Barnahúss til lögreglu 5. júlí 2017, sem ritað er af H félagsráðgjafa, og fyrr er lýst, kemur meðal annars fram að brotaþoli hafi komið í Barnahús í fjögur skipti til hennar milli þess sem brotaþoli gaf skýrslur fyrir dómi í Barnahúsi 13. mars og 18. apríl 2017. Þar er og heimsóknum þeim sem áttu sér stað í millitíðinni lýst nánar. Kemur fram að í síðasta tíma fyrir viðbótarskýrslutökuna 18. apríl 2017 hafi brotaþoli sagt H frá því að ákærði hafi verið að,,fikta hér og sleikja“ og hafi þá bent á kynfærin á sér. H gaf jafnframt skýrslu við aðalmeðferð málsins í héraði og kom þá meðal annars fram hjá henni að algengt væri að börn á aldri brotaþola væru hrædd í ókunnugum aðstæðum og segðu ekki frá öllu í fyrsta skipti og að þekkt væri að þau kæmu aftur í skýrslutöku. Einnig kom fram hjá henni að brotaþoli hefði verið,,rosalega feimin í fyrstu“.

37 Móðir brotaþola gaf skýrslu fyrir héraðsdómi og fyrir Landsrétti. Er framburður hennar samhljóða í öllum atriðum, sem og í samræmi við skýrslur sem hún gaf fyrir lögreglu. Lýsti hún því að hún hefði í samskiptum við dóttur sína lagt sig sérstaklega fram um að hafa ekki áhrif á framburð hennar. Hún hefði svarað spurningum brotaþola um tilganginn með ferðum í Barnahús með eins almennum hætti og kostur var og forðast að tala um einstök atvik í samskiptum brotaþola og ákærða. Gegn staðföstum og eindregnum framburði móður brotaþola er ekkert komið fram í málinu sem bendir til þess að hún eða aðrir hafi reynt að hafa áhrif á framburð brotaþola eða lagt henni orð í munn. Er þá einnig litið til þeirra lýsinga sem fram koma í vottorði H og sem áður er sagt frá, þar sem rakið er hvernig viðtöl hennar við brotaþola fóru fram og hver tilgangur þeirra var. Er þess einnig að gæta að frásögn brotaþola er efnislega sambærileg því sem hún sagði móður sinni óumbeðin 14. mars, daginn eftir fyrri skýrslutökuna í Barnahúsi, og um það bil fimm vikum áður en síðari skýrslutakan fór fram.

38 Samkvæmt þessu er það álit dómsins, þótt munur sé á framburði brotaþola í fyrri og síðari skýrslutöku í Barnahúsi, að ekkert liggi fyrir í málinu sem gefi tilefni til þeirrar ályktunar að barninu hafi verið lögð orð í munn fyrir síðari skýrslutökuna og framburður hennar þannig efnislega orðið til fyrir áhrif annarra, einkum móður. Telur dómurinn nærtækari þá skýringu sem vitnið H hefur gefið um að tíma geti tekið að fá ung börn í nýjum og óþekktum ástæðum til að greina frá reynslu sinni. Þá er til þess að líta að við fyrri skýrslutökuna var stúlkan spurð með almennum hætti um samskipti af þessu tagi við ákærða og getur það skýrt af hverju hún tjáði sig ekki við það tækifæri um þau atvik sem ákæran lýtur að. Í seinni skýrslutökunni greindi brotaþoli á hinn bóginn með skýrum hætti frá þeim atvikum sem ákært er fyrir og áttu sér stað sitt hvorn daginn. Er lýsing hennar á þeim atvikum einlæg og sannfærandi og gefur ekki tilefni til að álykta að barnið lýsi þar ekki eigin reynslu. Í héraðsdómi er talið að ekki standist sú frásögn brotaþola að ákærði hafi brotið gegn henni í „kósýhorninu“ sem svo er nefnt þar sem upplýst er í málinu að „kósýhorn“ þetta hafi ekki verið til þegar ætlað brot var framið. Fyrir Landsrétti gaf móðir brotaþola þær skýringar á þessu að rúm brotaþola hefði þá staðið á þeim stað þar sem síðar hefði komið koja. Verður ekki talið að vegna þessa sé misræmi í framburði brotaþola, sem þá var aðeins […] ára gömul, sem sé til þess fallið að rýra trúverðugleika framburðar hennar að öðru leyti. Samkvæmt þessu er framburður brotaþola í síðari skýrslutöku í Barnahúsi metinn trúverðugur og verður hann lagður til grundvallar í málinu. Geta gögn um viðhorf brotaþola gagnvart ákærða og sonum hans og ætluð vonbrigði hennar vegna sambandsslita móður hennar og ákærða ekki breytt þessu mati á framburði brotaþola sem var mjög ung að árum. Þá liggur fyrir og er óumdeilt að ákærði gætti brotaþola á heimili hennar og móður hennar á þeim tíma sem atvik málsins áttu sér stað samkvæmt ákæru.

39 Þá er þess að geta að foreldrar brotaþola, einkum móðir, hafa borið um frásagnir hennar sem eru í öllum atriðum, sem máli skipta, í samræmi við síðari framburð hennar í Barnahúsi. Sama á við um frásögn brotaþola í síðustu heimsókn hennar í Barnahús áður en hún gaf síðari skýrslu sína þar. Þótt framburður foreldra brotaþola feli í sér endursögn á frásögn stúlkunnar sjálfrar og séu þannig ekki bein sönnunargögn þykir hann engu að síður styðja við framburð brotaþola í Barnahúsi og auka á trúverðugleika hans. Þá er ekki unnt, eins og fyrr greinir, að ráða af gögnum málsins að móðir hafi haft efnisleg áhrif á framburð brotaþola þótt fyrir liggi að hún hafi upplýst hana um að hún gæti þurft að segja aftur frá samskiptum sínum við ákærða og þannig leitast við að undirbúa barnunga dóttur sína undir síðari skýrslutökuna í Barnahúsi.

40 Samkvæmt vottorðum Barnahúss, sem unnin eru af H félagsráðgjafa, hefur brotaþoli, sem þá hafði farið þar í 17 meðferðarviðtöl, sýnt skýr merki um að hafa orðið fyrir áföllum. Hún hafi sýnt merki um aðskilnaðarkvíða, grátið mikið og sýnt erfiða hegðun, en þetta séu þekkt einkenni þolenda kynferðisofbeldis. Þótt vottorð þessi geti ekki ein og sér slegið neinu föstu um sekt ákærða skipta þau máli í heildarmati á þeim sönnunargögnum sem fyrir liggja í málinu og þá einkum við mat á trúverðugleika framburðar brotaþola í skýrslutöku 18. apríl 2019. Enn er þess að geta að lýsingar foreldra á hegðun og líðan stúlkunnar í kjölfar ætlaðra brota fyrir dómi eru mjög á sama veg.

41 Meðal gagna málsins er vottorð D barnalæknis og E kvensjúkdómalæknis sem skoðuðu brotaþola 10. maí 2017. Þar segir meðal annars að engin áverkamerki hafi verið að finna á kynfærum stúlkunnar en aftur á móti hafi útlit á meyjarhafti hennar verið óeðlilegt. Í því hafi verið skarð að aftanverðu. Í skýrslum sem þau gáfu við aðalmeðferð málsins fyrir héraðsdómi kom fram að útlit meyjarhaftsins gæti bent til þess að fingur hafi verið settur í kynfæri barnsins þótt þau gætu í raun ekkert fullyrt um orsakir þessa.

42 Samkvæmt því sem að framan er rakið verður lagt til grundvallar að framburður ákærða sé óljós um atriði sem hafa þýðingu við mat á sönnunargildi framburðar hans fyrir dómi. Á það einkum við frásögn hans um atvik þriðjudaginn 24. janúar 2017 sem og skýringar hans á því að hafa ekki greint móður brotaþola frá þeim. Framburður brotaþola í síðari skýrslutöku er á hinn bóginn metinn trúverðugur en hann er í samræmi við það sem fram kom í samtali brotaþola við móður hennar 14. mars 2017. Framburður annarra vitna, einkum móður og föður, sem og vætti sérfræðinga, þar sem lýst er breytingum og einkennum á hegðun brotaþola sem dæmigerð eru fyrir ung fórnarlömb kynferðisbrota, styðja við framburð brotaþola og auka trúverðugleika hans. Að þessu gættu og með hliðsjón af öðrum atvikum málsins þykir, þegar atvik og gögn málsins eru metin í heild, komin fram lögfull sönnun, sem hafin sé yfir skynsamlegan vafa, um að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í 1. lið ákærunnar og er þar réttilega heimfærð til refsiákvæða. Verður hann sakfelldur fyrir hana.

Ákæruliður 2

43 Í héraðsdómi var ákærði sakfelldur samkvæmt 2. lið ákærunnar þar sem honum er gefið að sök brot gegn 2. mgr. 210. gr. a almennra hegningarlaga fyrir að hafa á tímabilinu 2. október 2016 til 10. mars 2017 skoðað í síma sínum 85 ljósmyndir, og eina hreyfimynd, sem sýna börn á kynferðislegan hátt. Ákærði neitar sök og skýrir þessar myndir í síma sínum með því að hann hafi verið í samskiptum á spjallsíðu á netinu þar sem fólk var að skiptast á klámmyndum. Hann hafi ýtt á einhvern hlekk sem þar var sendur sem færði hann inn á einhverja aðra netsíðu og hafi umræddar myndir þá vistast óumbeðið í síma hans. Hafi hann séð að eitthvað var athugavert við myndirnar og farið strax út af síðunni.

44 Í framburði vitnisins K lögreglumanns fyrir héraðsdómi kemur fram að hann hafi afritað gögn úr síma ákærða og þar hafi þær 85 myndir sem ákært er fyrir fundist í flýtiminni símans. Fram kemur í skýrslu hans að myndir fari ekki sjálfkrafa í flýtiminnið, til dæmis þegar notandi fái sendan hlekk, heldur þurfi notandinn að opna hlekkinn. Yfirlit um myndir sem vistast hafa í flýtiminni síma ákærða og hversu oft og hvenær þær hafa vistast þar liggur fyrir dóminum. Sýnir yfirlitið að í flýtiminni síma ákærða hafa vistast tugir mynda með grófu efni sem sýna börn á kynferðislegan hátt. Af yfirlitinu má ráða að myndirnar hafi vistast mismunandi oft í flýtiminninu, sumar allt að þrisvar til fjórum sinnum. Vistun myndanna í flýtiminninu átti sér stað annars vegar í október 2016 og hins vegar í mars 2017. Samkvæmt framangreindu verður ekki annað ráðið en að ákærði hafi skoðað að minnsta kosti sumar myndirnar oftar en einu sinni og á mismunandi tímum. Samkvæmt þessu eru skýringar ákærða í þá veru að hann hafi í ógáti hnotið um þetta efni í leit að öðru klámefni ótrúverðugar. Telja verður sannað svo að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að ákærði hafi skoðað myndir og myndskeið sem sýna börn á kynferðislegan hátt svo sem lýst er í ákæru. Með vísan til forsendna héraðsdóms að öðru leyti verður staðfest sakfelling ákærða fyrir þessa háttsemi, í samræmi við endanlega kröfu ákæruvaldsins, og er hún þar réttilega færð til refsiákvæða.

Ákæruliður 3

45 Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er sakfelling ákærða og heimfærsla brots samkvæmt ákærulið 3 staðfest.

Ákvörðun refsingar og fleira

46 Með þeirri háttsemi sem ákærði er fundinn sekur um samkvæmt ákærulið 1 nýtti hann sér yfirburðastöðu sína gagnvart brotaþola og traust hennar og trúnað sem sambýlismaður móður hennar, sbr. 3. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Með hliðsjón af atvikum öllum þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin fangelsi í þrjú ár.

47 Staðfest eru ákvæði hins áfrýjaða dóms um upptöku á farsíma ákærða af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge og á 1,44 g af kókaíni.

48 Að undanskilinni þóknun sem réttargæslumanni brotaþola var dæmd í héraði og er ekki til endurskoðunar fyrir Landsrétti, verður ákærði dæmdur til að greiða 2/3 hluta annars sakarkostnaðar málsins í héraði og fyrir Landsrétti, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, sem ákveðin verða í einu lagi fyrir meðferð málsins í héraði og fyrir Landsrétti og að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði, en vegna endurflutnings málsins fyrir Landsrétti skal 1/3 hluti sakarkostnaðarins greiðast úr ríkissjóði.

Dómsorð:

Ákærði, X, sæti fangelsi í þrjú ár. Til frádráttar refsingunni kemur gæsluvarðhald sem ákærði sætti frá 10. til 13. mars 2017.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um upptöku á farsíma ákærða af gerðinni Samsung Galaxy S7 Edge og á 1,44 g af kókaíni eru staðfest.

Ákærði greiði 2/3 hluta sakarkostnaðar málsins í héraði og fyrir Landsrétti, sem samtals nemur 4.108.543 krónum og eru þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda hans í héraði og fyrir Landsrétti, U-kk-ef A-kk-ef E-kk-ef lögmanns, 4.000.000 króna, en 1/3 hluti sakarkostnaðarins greiðist úr ríkissjóði. Sératkvæði J-kk-ef S-kk-ef

1 Ég er sammála atkvæði meirihluta dómenda um forsendur fyrir sakfellingu ákærða samkvæmt ákæruliðum 2 og 3 og heimfærslu þeirra brota til refsiákvæða. Þá er ég sammála niðurstöðu þeirra um upptöku á farsíma og fíkniefnum.

2 Ég er á hinn bóginn ósammála niðurstöðu meirihluta dómenda um að sönnuð sé sök ákærða samkvæmt ákærulið 1. Ákærði hefur ávallt neitað sök í þessum þætti málsins og hefur framburður hans um samskipti hans við stúlkuna verið stöðugur og skýr á öllum stigum. Í atkvæði meirihlutans er rakið að ákærði hafi aðspurður fyrir héraðsdómi borið að hann hefði ekki neinar kynferðislegar hneigðir til barna. Í dómi Hæstaréttar frá 15. október 2020 í máli nr. 16/2020 sem ómerkti dóm Landsréttar frá 24. janúar 2020 nr. 907/2018 er tekið fram að við mat á trúverðugleika vitnisburðar ákærða sé ekki unnt að styðjast við þá staðreynd, sem þó er talin sönnuð í málinu, að ákærði hefði bæði fyrir og eftir meint brot samkvæmt ákærulið 1, skoðað myndir með grófu efni sem sýnir börn á kynferðislegan hátt. Taldi Hæstiréttur að með því að byggja trúverðugleikamat á framburði ákærða á háttsemi sem sakfellt væri fyrir samkvæmt ákærulið 2 sætti brot samkvæmt ákærulið 1 ekki sjálfstæðu mati. Á grundvelli þessarar niðurstöðu Hæstaréttar verður við mat á trúverðugleika framburðar ákærða að horfa fram hjá þessari staðreynd. Að fenginni þeirri niðurstöðu er að mínu mati ekki unnt að komast að annarri niðurstöðu en að framburður ákærða sé trúverðugur þegar hann lýsir samskiptum við brotaþola og neitar þeirri háttsemi sem hann er sakaður um.

3 Í málinu liggur fyrir að ákærði lýsti við skýrslugjöf hjá lögreglu tveimur tilvikum í samskiptum hans við barnið sem honum hefði fundist óþægileg. Frásögn hans af þessum samskiptum hefur verið hreinskiptin og skýr. Ég er ekki sammála ályktunum meirihluta dómsins um að lýsingar ákærða á samskiptum hans við barnið 24. janúar 2017 séu með ólíkindablæ, enda er frásögn hans um að barnið hafi tekið hönd hans og fært hana í klof sitt sambærileg frásögn móður um að barnið hafi gert þetta sama við hana síðar. Það væri að minnsta kosti sérstök tilviljun að lýsingum ákærða og móður á háttsemi barnsins beri saman að þessu leyti ef háttsemi barnsins má rekja til þeirra grófu brota sem ákærði er sakaður um. Þá er ég ekki sammála meirihlutanum um að minni háttar misræmi í framburði ákærða hjá lögreglu og í héraði eigi að leiða til þess að framburður hans verði ekki metinn trúverðugur. Langur tími, eða 17 mánuðir, leið frá fyrstu skýrslu ákærða hjá lögreglu þar til hann gaf skýrslu fyrir héraðsdómi. Eðlilegt er að lýsingar hjá lögreglu sem gefnar eru fáeinum mánuðum eftir samskipti ákærða við brotaþola hafi verið nákvæmari en framburður hans fyrir héraðsdómi. Þá tel ég varhugavert að draga of miklar ályktanir um trúverðugleika ákærða af frásögnum hans um þessi samskipti við barnið, enda verður ekki talið að þau hafi falið í sér kynferðisbrot af þeim toga sem ákært er fyrir. 4 Ég er sammála niðurstöðu meirihluta dómenda um að ekki séu nein gögn í málinu sem sanna að móðir barnsins hafi reynt að hafa áhrif á frásögn þess af meintu kynferðislegu ofbeldi ákærða. Framburður hennar fyrir héraðsdómi var trúverðugur um það að hún hefði sérstaklega passað upp á að hafa ekki áhrif á barnið. Á hinn bóginn liggur fyrir að barnið fór í fjórar heimsóknir í Barnahús eftir að hún gaf fyrri skýrslu sína þar 13. mars 2017 og þar til hún gaf síðari skýrsluna 18. apríl 2017. Heimsóknirnar áttu sér stað í kjölfar þess að brotaþoli lýsti þeim kynferðisbrotum sem ákærði er sakaður um fyrir móður daginn eftir fyrra viðtalið. Samkvæmt vottorði H félagsráðgjafa 5. júlí 2017 var ákveðið að kynna brotaþola Barnahúsið þar sem hún hefði verið óörugg og feimin er hún kom fyrst í Barnahús til skýrslutöku. Af upptöku af skýrslutökunni verður þó ekki glögglega ráðið að brotaþoli hafi verið sérstaklega feimin og óörugg. Þótt fallast megi á að þessi undirbúningur að síðari skýrslutökunni geti skapað tortryggni eins og ákærði hefur bent á verður ekki talið sannað að þessar heimsóknir og óformleg samskipti við félagsráðgjafa Barnahúss við brotaþola hafi haft áhrif á framburð hennar um háttsemi ákærða. Í þessu sambandi verður að hafa í huga að brotaþoli hafði áður lýst sömu háttsemi ákærða fyrir móður.

5 Eftir stendur að barnið gaf skýrslu í Barnahúsi 18. apríl 2017 um háttsemi ákærða sem er grundvöllur að ákærulið 2. Framburð brotaþola verður að meta í því ljósi að hún var einungis […] ára þegar hún gaf síðari skýrsluna og því eðlilegt að frásögn hennar af háttsemi sem hún hefur eðli málsins samkvæmt lítinn skilning á sé ekki mjög nákvæm. Leggja verður til grundvallar í málinu að brotaþoli hafi í síðari skýrslu sinni lýst því að ákærði hafi viðhaft þá háttsemi sem ákært er fyrir og að ekkert sé komið fram sem varpar rýrð á trúverðugleika framburðar hennar. Þótt brotaþoli hafi ekki upplýst um þau brot sem ákært er fyrir í fyrri skýrslu í Barnahúsi leiðir það ekki til þess að síðari framburður hennar þar sem hún lýsir meintum brotum fyrst fyrir dómi sé ótrúverðugur. Getur sá munur skýrst af ungum aldri hennar og að hún hafi í raun haft lítinn skilning á því hvað fólst í þeirri háttsemi ákærða sem hún síðar lýsti. Í öllu falli ræður það ekki úrslitum við mat á trúverðugleika á framburði hennar.

6 Staðan í málinu er sú að ekki er fyrir að fara öðrum vitnum en brotaþola og ákærða um þá háttsemi sem ákært er fyrir og hafa þau borið með mismunandi hætti um atvik. Í samræmi við það sem að framan er rakið verður að leggja til grundvallar í málinu að framburður ákærða hafi verið stöðugur og trúverðugur. Framburður brotaþola sem var einungis […] ára er hún lýsti meintum brotum er trúverðugur svo sem að framan er rakið. Að öllu framangreindu virtu get ég ekki fallist á það með meirihluta dómenda að unnt sé að leggja framburð brotaþola til grundvallar sakfellingar í málinu á þeim grunni að hann sé trúverðugri en framburður ákærða.

7 Í málinu er ekki að finna nein önnur sönnunargögn sem styðja með beinum hætti framburð annars aðilans. Hins vegar liggja fyrir í málinu framburðir móður brotaþola og föður. Þessir framburðir, sem út af fyrir sig eru í meginatriðum í samræmi við framburð brotaþola, eiga það sammerkt að vera byggðir á endursögn brotaþola á atvikum. Þá hafa foreldrar brotaþola, félagsráðgjafi og fleiri lýst vanlíðan brotaþola í kjölfar meintra brota en þær frásagnir styðja ekki með beinum hætti að ákærði hafi gerst sekur um refsiverða háttsemi gagnvart brotaþola.

8 Í 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar er svo fyrir mælt að hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi skuli talinn saklaus þar til sekt hans hefur verið sönnuð, sbr. og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Í samræmi við það er í 108. gr. laga nr. 88/2008 kveðið á um að sönnunarbyrði um sekt ákærða hvíli á ákæruvaldinu. Af þeirri reglu leiðir að allan vafa um sekt ákærða á að skýra honum í hag. Þau óbeinu sönnunargögn sem felast í framburði foreldra, félagsráðgjafa og fleiri um líðan stúlkunnar í kjölfar meintra brota eru að mínu mati ekki nægjanleg til þess að útiloka skynsamlegan vafa um sekt ákærða eins og málið liggur fyrir að öðru leyti.

9 Að öllu framangreindu virtu verður ekki talið að ákæruvaldinu hafi tekist, svo að hafið sé yfir skynsamlegan vafa, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008, að færa sönnur á að ákærði hafi gerst sekur um nauðgun og kynferðisbrot gegn brotaþola, með því að hafa haft önnur kynferðismök við hana, með því að hafa sleikt kynfæri stúlkunnar og stungið fingri í leggöng hennar og/eða endaþarm og þannig beitt hana ofbeldi og nýtt sér yfirburði sína gagnvart stúlkunni og traust hennar og trúnað til hans sem sambýlismanns móður. Samkvæmt þessu er rétt að sýkna ákærða af kröfum ákæruvaldsins samkvæmt ákærulið 1.