285/2019

Útdráttur

Með ákvörðun Póst og fjarskiptastofnunar árið 2014 var fallist á ósk SN og N um samnýtingu tiltekinna tíðniheimilda sem þeim hefði verið úthlutað af P. Samhliða beiðni SN og N til Póst og fjarskiptastofnunarinnar sendu félögin erindi til S og óskuðu eftir því að þeim yrði veitt undanþága samkvæmt 15. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 vegna stofnunar nýs félags, sem síðar varð SF, í sameiginlegri og jafnri eigu beggja um rekstur dreifikerfis fyrir farsímaþjónustu. Með ákvörðun S var umbeðin undanþága veitt, gegn því að aðilar féllust á að hlíta tilteknum skilyrðum sem samstarfinu væru sett. SM kærði ákvörðun S til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem staðfesti hana. Höfðaði SM þá mál og krafðist þess að úrskurður áfrýjunarnefndarinnar yrði felldur úr gildi. Byggði SM einkum á því að skilyrði c og dliða 1. mgr. 15. gr. samkeppnislaga fyrir veitingu undanþágu frá 10. gr. samkeppnislaga hefðu ekki verið uppfyllt, auk þess sem brotið hefði verið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga. Í dómi Landsréttar voru ákvæði 10. og 15. gr. samkeppnislaga rakin og fjallað um þau sjónarmið sem lögð væru til grundvallar við mat á skilyrðum c og dliða 1. mgr. 15. gr. Hvað skilyrði cliðar varðaði taldi Landsréttur að S hefði lagt mat á möguleg skaðleg samkeppnisleg áhif samnýtingar tíðniheimilda og komist að því að samnýtingin væri líkleg til að leiða til aukinnar hagkvæmni frá því sem verið hefði ef samstarfið hefði verið án samnýtingarinnar. Þá hefðu verið sett skilyrði fyrir samstarfinu, sem meðal annars væri ætlað að draga úr mögulegum samkeppnishamlandi áhrifum samstarfsins. Var því talið að mat S á því hvort samnýting tíðniheimilda væri nauðsynlegt skilyrði í skilningi cliðar 1. mgr. 15. gr. samkeppnislaga hefði verið á málefnalegum rökum reist og að því mati hefði ekki verið hnekkt. Um skilyrði dliðar sagði í dómi Landsréttar að ekki yrði annað ráðið af ákvörðun S en að ítarleg skoðun hafi farið fram á áhrifum umræddrar samnýtingar á samkeppni á viðkomandi mörkuðum og meðal annars verið sett víðtæk skilyrði fyrir samstarfinu sem hafi verið til þess fallin að hindra alvarleg samkeppnisleg áhrif samstarfsins. Hefði það mat einnig verið á málefnalegum rökum reist og því ekki verið hnekkt af SM. Þannig var ekki talið sýnt fram á að mat S á skilyrðum 1. mgr. 15. gr. samkeppnislaga væri nokkrum þeim annmörkum háð að valdið gæti ógildingu úrskurðarins. Þá var jafnframt hafnað málsástæðum SM um að brotið hafi verið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga við meðferð málsins fyrir samkeppnisyfirvöldum. Voru stefndu því sýknaðir af kröfu SM.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómarinn D-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf, Á-kvk-nf Ó-kvk-nf prófessor og G-kk-nf A-kk-nf S-kk-nf rafmagnsverkfræðingur.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 23. apríl 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 1. apríl 2019 í málinu nr. E3954/2015.

2 Áfrýjandi krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 7/2015 frá 14. september 2015, Síminn hf. gegn Samkeppniseftirlitinu, þar sem staðfest var ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins nr. 14/2015 frá 22. maí 2015, „Undanþága Vodafone og Nova vegna samstarfs um rekstur dreifikerfis“.

3 Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar óskipt úr hendi stefndu bæði í héraði og fyrir Landsrétti.

4 Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

5 Atvikum málsins er skilmerkilega lýst í hinum áfrýjaða dómi og eru þau að mestu óumdeild. Verða þau rakin í stuttu máli en vísað að öðru leyti um þau til héraðsdóms. Enn fremur er vísað til héraðsdóms um málsástæður og lagarök aðila.

6 Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi er áfrýjandi félag sem selur farsíma og farnetsþjónustu í samkeppni við stefndu Sýn hf. og Nova hf. Ágreininginn í málinu er að rekja til uppboðs Póst og fjarskiptastofnunar á tíðniheimildum á 800 og 1800 MHz tíðnisviðum til uppbyggingar á 4G/LTEfarnetsþjónustu sem lauk 13. mars 2013. Í grein 3.4.2 í skilmálunum fyrir útboðið, sem liggur fyrir í málinu, var gefinn kostur á samnýtingu tíðna eða annars konar samstarfi um tíðnir sem aðilar hefðu nýtingarrétt að. Stefndu Sýn hf. og Nova hf., óskuð eftir því að samnýta þær tíðniheimildir sem þeir höfðu fengið úthlutað í samræmi við skilmála uppboðsins. Með ákvörðun Póst og fjarskiptastofnunar nr. 14/2014 frá 2. júlí 2014 féllst stofnunin á ósk stefndu Sýnar hf. og Nova hf.

7 Samhliða framangreindri beiðni stefndu Sýnar hf. og Nova hf. var sent erindi til stefnda Samkeppniseftirlitsins, sem laut að því að stefndu Sýn hf. og Nova hf. yrði veitt undanþága samkvæmt 15. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 vegna stofnunar nýs félags í sameiginlegri og jafnri eigu beggja um rekstur dreifikerfis fyrir farsímaþjónustu. Stefndi Samkeppniseftirlitið óskaði eftir athugasemdum hagsmunaaðila um möguleg samkeppnisleg áhrif fyrirhugaðs samstarfs, auk þess sem óskað var eftir athugasemdum og sjónarmiðum Póst og fjarskiptastofnunar. Í umsögn áfrýjanda 15. janúar 2014 kom fram að hann væri mótfallinn samstarfinu. Kom þar meðal annars fram það mat áfrýjanda að samstarfið myndi hafa í för með sér samræmda hegðun viðkomandi fyrirtækja og að samstarfsaðilarnir fengju yfirburðastöðu hvað varðar tíðniréttindi.

8 Stefndi Samkeppniseftirlitið mat það svo að fyrirhugað samstarf myndi ekki uppfylla skilyrði 1. mgr. 15. gr. samkeppnislaga fyrir undanþágu nema á grundvelli tiltekinna skilyrða, sbr. 2. mgr. 15. gr. laganna. Undir rannsókn málsins fóru fram viðræður um þau skilyrði sem stefndi Samkeppniseftirlitið taldi þörf á að setja samstarfinu. Hinn 18. febrúar 2015 heimilaði stefnda Samkeppniseftirlitið samstarfið, gegn því að aðilar féllust á að hlíta tilteknum skilyrðum sem ætlað væri að vinna gegn því að samstarfið raskaði samkeppni á viðkomandi mörkuðum. Jafnframt væri með skilyrðunum stuðlað að því að skapa fleiri valkosti og aukna möguleika fyrir þjónustuaðila á markaði fyrir farsímaþjónustu á smásölustigi og frekari samkeppni á viðkomandi mörkuðum. Enn fremur yrðu sköpuð tækifæri til betri nýtingar á fjárfestingum í undirliggjandi kerfum farsímaþjónustu. Með þessum skilyrðum var undanþágan veitt með ákvörðun Samkeppniseftirlitsins 22. maí 2015 í máli nr. 14/2015, „Undanþága Vodafone og Nova vegna samstarfs um rekstur dreifikerfis“.

9 Áfrýjandi kærði umrædda ákvörðun til áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem staðfesti hana með úrskurði sínum 14. september 2015 í máli nr. 7/2015. Var það niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar með vísan til forsendna ákvörðunar Samkeppniseftirlitsins, og að teknu tilliti til þeirra skilyrða sem samstarfinu hefði verið sett, að fallist væri á að umrætt samstarf um samnýtingu tíðniheimilda raskaði ekki samkeppni með þeim hætti að andstætt væri dlið 1. mgr. 15. gr. samkeppnislaga og að fullnægt væri að öðru leyti ákvæði 1. mgr. 15. gr. laganna. Þá teldi áfrýjunarnefndin ekki ástæðu til að setja samnýtingu tíðniheimilda frekari skilyrði eða takmarkanir. Loks komst áfrýjunarnefndin að þeirri niðurstöðu að með ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins hefði hvorki verið brotið gegn meðalhófssjónarmiðum né rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993.

10 Áfrýjandi taldi framangreindan úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála, sem staðfesti ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins, rangan og höfðaði því mál og krafðist þess að úrskurðinn yrði felldur úr gildi. Með hinum áfrýjaða dómi voru stefndu sýknaðir af þeirri kröfu áfrýjanda.

Niðurstaða

11 Í málinu krefst áfrýjandi þess að felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 7/2015 frá 14. september 2015, Síminn hf. gegn Samkeppniseftirlitinu, þar sem staðfest var ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins nr. 14/2015 frá 22. maí 2015, „Undanþága Vodafone og Nova vegna samstarfs um rekstur dreifikerfis“. Áfrýjandi byggir einkum á því að skilyrði c og dliða 1. mgr. 15. gr. samkeppnislaga fyrir veitingu undanþágu frá ákvæði 10. gr. samkeppnislaga hafi ekki verið uppfyllt í málinu, auk þess sem brotið hafi verið gegn ákvæðum stjórnsýslulaga, þá helst 10. og 12. gr. þeirra.

12 Í 10. gr. samkeppnislaga er lagt bann við samkeppnishamlandi samstarfi fyrirtækja. Í 1. mgr. 10. gr. kemur fram að allir samningar og samþykktir milli fyrirtækja, hvort heldur þær eru bindandi eða leiðbeinandi, og samstilltar aðgerðir sem hafa að markmiði eða af þeim leiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sé takmörkuð eða henni raskað séu bannaðar. Samkvæmt 1. mgr. 15. gr. samkeppnislaga getur Samkeppniseftirlitið veitt undanþágu frá ákvæðum 10. og 12. gr. laganna, að tilteknum skilyrðum uppfylltum. Meðal þeirra skilyrða er að samningar, samþykktir, samstilltar aðgerðir eða ákvarðanir samkvæmt 10. og 12. gr. leggi ekki höft á hlutaðeigandi fyrirtæki sem óþörf eru til að settum markmiðum verði náð, sbr. clið 1. mgr. 15. gr., og veiti fyrirtækjum ekki færi á að koma í veg fyrir samkeppni að því er varðar verulegan hluta framleiðsluvaranna eða þjónustunnar sem um er að ræða, sbr. dlið 1. mgr. 15. gr. Leiðbeiningar um mat á þeim skilyrðum sem tiltekin eru í stafliðum 1. mgr. 15. gr. og eiga við um það samstarf sem hér um ræðir má einkum finna í leiðbeiningum Eftirlitsstofnunar EFTA um beitingu 3. mgr. 53. gr. EESsamningsins og leiðbeinandi reglum Eftirlitsstofnunar EFTA frá árinu 2013 um gildi 53. gr. EESsamningsins gagnvart láréttum samstarfssamningum.

13 Við mat á skilyrðum cliðar 1. mgr. 15. gr. hefur verið lagt til grundvallar að samkeppnishamlandi samningur megi ekki fela í sér aðrar samkeppnishömlur en þær sem eru ómissandi til að hagræðing samkvæmt viðkomandi samningi náist fram. Felur þetta í sér tvíþætt mat, þar sem fyrst er tekið til skoðunar hvort hinn samkeppnishamlandi samningur sem slíkur sé nauðsynlegur til þess að hagræðing náist fram. Því næst er litið til þess hvort einstakar samkeppnishömlur, sem af samningnum leiða, séu nauðsynlegar til að hagræðing náist fram. Snýr málatilbúnaður áfrýjanda einkum að því að síðari hluti matsins leiði til þess að skilyrði cliðar teljist ekki uppfyllt í málinu, þar sem í sjálfri samnýtingu tíðniheimildanna felist samkeppnishömlur sem ekki séu nauðsynlegar til að hagræðing samstarfsins náist fram. Byggir áfrýjandi þannig á því að settu markmiði samstarfsins hafi mátt ná án þess að til samnýtingarinnar kæmi.

14 Þegar metið er hvort einstakar samkeppnishömlur teljast nauðsynlegar í framangreindum skilningi er meðal annars horft til þess hvort viðkomandi samkeppnishömlur leiði til meiri hagræðingar en verið hefði ef þær hefðu ekki komið til. Samkeppnishömlur teljast þannig nauðsynlegar ef án þeirra yrði engin eða mun minni hagræðing, eða mun minni líkur á að hagræðing kæmi fram. Í forsendum ákvörðunar stefnda Samkeppniseftirlitsins er lagt heildstætt mat á samstarfsverkefnið og talið að það gæti haft margs konar ávinning í för með sér. Verður að skilja það svo að í því mati felist að meiri hagræðing næðist fram með samnýtingu tíðniheimilda en án hennar. Þá kemur fram í ákvörðuninni að meðal þeirra skilyrða sem samstarfinu voru sett var að stefndu Sýn hf. og Nova hf. væru virkir keppninautar á heildsölumarkaði fyrir farsímaþjónustu, meðal annars fyrir aðgang og upphaf símtala, og skyldu félögin gæta jafnræðis, hlutlægni og gagnsæis gagnvart þeim fjarskiptafyrirtækjum sem óskuðu eftir slíkum aðgangi hjá þeim. Var það mat stefnda Samkeppniseftirlitsins að skilyrði þetta drægi meðal annars úr mögulegum skaðlegum samkeppnislegum áhrifum af samnýtingu tíðniheimilda.

15 Af framangreindu er ljóst að í aðdraganda ákvörðunar stefnda Samkeppniseftirlitsins var lagt mat á möguleg skaðleg samkeppnisleg áhrif samnýtingar tíðniheimilda og komist að því að samnýtingin væri líkleg til að leiða til aukinnar hagkvæmni frá því sem verið hefði ef samstarfið færi fram án samnýtingar. Þá voru skilyrði sett sem meðal annars var ætlað að draga úr mögulegum samkeppnishamlandi áhrifum samnýtingarinnar. Með vísan til framangreinds þykir nægjanlega sýnt fram á að mat stefnda Samkeppniseftirlitsins, á því hvort samnýting tíðniheimilda hafi verið nauðsynlegt skilyrði í skilningi cliðar 1. mgr. 15. gr. samkeppnislaga, hafi verið á málefnalegum rökum reist. Getur hvorki fyrirliggjandi matsgerð dómkvaddra matsmanna hnekkt þessu mati, né heldur upplýsingar um síðari athafnir samstarfsfélaganna og þróun samstarfsins.

16 Í dlið 1. mgr. 15. gr. samkeppnislaga felst það skilyrði að ekki megi gefa fyrirtækjum færi á að koma í veg fyrir samkeppni að því er varðar verulegan hluta framleiðsluvaranna eða þjónustunnar sem um ræðir. Mat á því hvort komið sé í veg fyrir samkeppni í skilningi dliðar ræðst meðal annars af því hversu mikil samkeppni ríkir fyrir á markaði og áhrifum viðkomandi samstarfs á samkeppni. Verður þannig að fara fram greining á samkeppni á markaði og uppsprettum þess, því samkeppnisaðhaldi sem aðilum er veitt og áhrif samstarfsins á það aðhald.

17 Ákvörðun stefnda Samkeppniseftirlitsins hefur að geyma greinargóða umfjöllun um hvort tíðniúthlutun til handa stefndu Sýn hf. og Nova hf. hafi veitt þeim færi á að koma í veg fyrir samkeppni í skilningi dliðar 1. mgr. 15. gr. Verður ekki annað ráðið af forsendum ákvörðunarinnar en að ítarleg skoðun hafi farið fram á áhrifum samnýtingarinnar á samkeppni á viðkomandi mörkuðum. Kemur meðal annars fram að horft hafi verið til þess að áfrýjandi ásamt öðrum mögulegum keppinautum samstarfsaðilanna gæti í náinni framtíð komist inn á markaðinn eða bætt stöðu sína hvað varðar tíðniheimildir, en í því samhengi var vísað til upplýsinga frá Póst og fjarskiptastofnun sem Samkeppniseftirlitið aflaði við meðferð erindis stefndu, Sýn hf. og Nova hf., hjá stofnuninni. Þá voru sett víðtæk skilyrði fyrir samstarfinu sem hafi verið til þess fallin að hindra alvarleg samkeppnisleg áhrif samstarfsins. Var það niðurstaða stefnda Samkeppniseftirlitsins að samstarfsaðilunum væri ekki veitt færi á að koma í veg fyrir samkeppni í skilningi dliðar 1. mgr. 15. gr. laganna. Líkt og með skilyrði cliðar verður ekki annað ráðið en að mat þetta hafi verið á málefnalegum rökum reist og hefur því ekki verið hnekkt af áfrýjanda.

18 Með vísan til framangreinds þykir ekki sýnt fram á að mat stefnda Samkeppniseftirlitsins á skilyrðum c og dliða 1. mgr. 15. gr. samkeppnislaga, sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála staðfesti með úrskurði sínum, sé nokkrum þeim annmörkum háð að valdið geti ógildingu úrskurðarins. Með þessum athugasemdum, en að öðru leyti með vísan til hins áfrýjaða dóms, verður hann staðfestur.

19 Í forsendum hins áfrýjaða dóms greinir að áfrýjanda bæri að greiða stefndu hæfilegan málskostnað. Þá segir að ekki verði séð að stefndi Sendafélagið ehf. hafi haldið fram sérstakri kröfu um málskostnað sér til handa við aðalmeðferð málsins og verði sú krafa því ekki tekin til greina. Í greinargerð stefnda Sendafélagsins ehf. til héraðsdóms er meðal annars gerð krafa um málskostnað. Þá er bókað í þingbók aðalmeðferðar að sótt hafi verið þing af hálfu stefnda Sendafélagsins ehf. og sömu dómkröfur gerðar og tilgreindar voru í greinargerð. Verður þannig ekki séð að stefndi Sendafélagið ehf. hafi fallið frá málskostnaðarkröfu sinni. Þar sem stefndi Sendafélagið ehf. hefur ekki gagnáfrýjað málinu fyrir sitt leyti er niðurstaða héraðsdóms um málskostnað Sendafélaginu ehf. til handa ekki til endurskoðunar fyrir Landsrétti.

20 Áfrýjanda verður gert að greiða stefnda Samkeppniseftirlitinu, Sýn hf., Nova hf. og Sendafélaginu ehf. málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Síminn hf., greiði stefndu, Samkeppniseftirlitinu, Sýn hf. og Nova hf. hverjum um sig 1.000.000 króna og stefnda, Sendafélaginu ehf., 200.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.