604/2021

Útdráttur

A höfðaði mál gegn B og krafðist ómerkingar ummæla sem B viðhafði á Facebook auk miskabóta. Ummælin lutu að því að A hefði nauðgað B og voru þau sett fram í lokuðum umræðuhópi sem hafði þann tilgang að standa vörð um öryggi einstaklinga innan BDSM- samfélagsins. Í dómi Landsréttar kom fram að þótt ummælin hefðu ekki verið sett fram sem liður í víðtækri opinberri umræðu um kynferðisbrot og viðbrögð við þeim yrði því ekki neitað að þau hefðu falið í sér ákveðið framlag til slíkrar umræðu. B hefði lýst eigin upplifun af kynferðislegum samskiptum við A og hefði áður leitað sér aðstoðar vegna vanlíðanar í tengslum við þau. Síðar lagði hún fram kæru á hendur A vegna kynferðisbrots en rannsókn þess var hætt á grundvelli 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Niðurfelling málsins hefði þó ekki átt sér stað fyrr en eftir að B lét ummæli sín falla. Þá var litið til þess að þrátt fyrir að það væri hlutverk dómstóla að slá því föstu hvort sakaðir menn væru sannir að refsiverðu broti yrðu þau sem telja sig hafa orðið fyrir kynferðisbroti að njóta ákveðins frelsis til að tjá þá upplifun sína, ella ykist hætta á þöggun um það samfélagslega mein sem í slíkum brotum fælist. Að framangreindu virtu voru ummæli B metin sem gildisdómur hennar um eigin upplifun og var henni tjáningin heimil. Var hinn áfrýjaði dómur því staðfestur um sýknu B.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir J-kk-nf S-kk-nf, O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf og R-kvk-nf H-kvk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 14. október 2021. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. september 2021 í málinu nr. E- [...]/2020.

2

Áfrýjandi krefst þess í fyrsta lagi að eftirfarandi ummæli sem stefnda viðhafði og birti um hann í umræðuhópnum „[...]“ á samfélagsmiðlinum Facebook [...]júlí 2018 verði dæmd dauð og ómerk:

„Mig langaði að vekja athygli á manni sem heitir A, [...] á [...]. Hann nauðgaði mér í byrjun maí á þessu ári [...]“

Í öðru lagi krefst áfrýjandi þess að stefndu verði gert að greiða honum 1.000.000 króna auk dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 22. júlí 2020 til greiðsludags. Í þriðja lagi krefst áfrýjandi þess að stefndu verði gert að greiða honum 250.000 krónur til þess að standa straum af kostnaði við birtingu dómsins í heild sinni á opinberum vettvangi. Í öllum tilfellum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3

Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms auk málskostnaðar fyrir Landsrétti.

4

Við aðalmeðferð málsins voru spilaðar hljóð- og myndupptökur af skýrslum áfrýjanda, stefndu og vitnanna C-x-x D-e-x héraðsdómi.

Málsatvik

5

Mál þetta varðar ummæli sem stefnda viðhafði og birti um áfrýjanda í umræðuhópi á Facebook sem í voru einstaklingar innan BDSM- samfélagsins hér á landi. Ummælin er að rekja til atviks sem varð í byrjun maí 2018. Í umrætt sinn kom stefnda á heimili áfrýjanda síðla nætur í fylgd með þáverandi eiginkonu hans, C, og kærasta hennar, D, sem einnig bjó á heimilinu. Stefnda, C og D höfðu verið að skemmta sér í miðborginni um nóttina og höfðu neytt áfengis en áfrýjandi var allsgáður. Fyrir liggur að þau fjögur deildu rúmi um nóttina og höfðu stefnda og áfrýjandi samfarir.

6

Í hinum áfrýjaða dómi eru raktar skýrslur áfrýjanda, stefndu og vitnanna C og D við aðalmeðferð málsins í héraði um atvik í umrætt sinn. Einnig liggja fyrir skýrslur sem teknar voru af þeim fjórum í þágu lögreglurannsóknar málsins.

7

Í héraði kvaðst stefnda hafa verið útgrátin og mjög drukkin umrætt sinn. Hún hefði upplifað að hún hefði ekki stjórn á aðstæðum eftir að hún kom í íbúðina, fundið fyrir miklu valdaójafnvægi og liðið eins og eitthvað lægi í loftinu. Hún hafi verið komin inn í svefnherbergi hjá C og D þegar hún hafi sagt við áfrýjanda: „Þú mátt alveg sofa hjá mér“, sem hafi verið einhverskonar viðbrögð hjá henni til að hafa orð á því sem hún skynjaði sem hættuástand. Áfrýjandi hefði neitað því og stefndu þá létt mjög.

Stefnda kvaðst þá hafa farið upp í rúm með C og D en kvaðst ekki telja að hún hefði boðið áfrýjanda að leggjast hjá sér. Jafnframt mundi hún ekki til þess að hafa átt samræður við áfrýjanda í rúminu. Hún kvaðst að svo búnu hafa farið að sofa en síðan hafa hrokkið upp við að áfrýjandi hafi allt í einu verið kominn með hendurnar í kynfærin á henni. Kvaðst hún þá hafa frosið og spilað með í því sem hann var að gera.

Hjá lögreglu bar stefnda á sama veg um atvik umrætt sinn ef frá er talið að þar greindi hún svo frá að þau hefðu öll fjögur verið komin upp í rúm og verið að spjalla þegar hún hafi sagt við áfrýjanda, eins og til að létta á spennu sem hún fann fyrir, að hann mætti alveg sofa hjá henni. Áfrýjandi bar í héraði að stefnda hefði boðið honum að leggjast hjá sér í hjónarúmið og kvað þau hafa rætt lengi saman. Hún hefði síðan spurt hann: „ V iltu ríða mér?“, sem hann kvaðst hafa vísað á bug. Hefði hún þá spurt aftur og maldað í móinn í hvert sinn sem hann neitaði. Honum hafi þótt leiðinlegt að neita henni ítrekað en þegar samfarirnar hefðu verið hafnar hefði stefnda ekki sýnt merki um að líka þær. Hann hefði þá hætt en hún sagt honum „með orðum“ að halda áfram.

Þá kvað áfrýjandi stefndu hafa verið undir áhrifum áfengis umrætt sinn en kvaðst ekki hafa gert sér grein fyrir að hún væri jafn ölvuð og hún hefði síðar haldið fram.

Framburður áfrýjanda hjá lögreglu var á sama veg ef frá er talið að þar kvað hann stefndu hafa verið mjög ölvaða.

8

Vitnið C greindi svo frá í héraði að stefnda hefði verið grátandi og í uppnámi fyrr um kvöldið en að hún hefði ekki upplifað það þannig að þau væru neitt sérstaklega ölvuð þegar þau komu heim. Þegar þau hefðu öll verið komin upp í rúm hefðu áfrýjandi og stefnda spjallað saman og látið vel hvort að öðru. Jafnframt kvaðst C hafa heyrt þau ræða um kynlíf. Hefði áfrýjandi spurt stefndu líklega þrisvar sinnum að því hvort það væri eitthvað sem hún vildi og stefnda alltaf svarað því játandi með skýrum hætti. Hjá lögreglu bar C á sama veg og lét þess getið að í eitt skipti er áfrýjandi spurði stefndu hvort hún væri samþykk hefði hún svarað: „Já, ríddu mér“ eða eitthvað í þá áttina.

Vitnið D bar í héraði að þau hefðu endað saman fjögur uppi í rúmi. Þegar til samfara áfrýjanda og stefndu hafi komið hafi hann heyrt áfrýjanda spyrja hana tvisvar sinnum:

„Viltu þetta?“ og hafi hún svarað því játandi. Þegar áfrýjandi hafi spurt í þriðja sinn hefði stefnda svarað: „Já, ríddu mér“. Við það hefði D leyft sér að slaka á og fara að sofa þar sem hann hefði þá endanlega sannfærst um að stefnda vildi hafa mök við áfrýjanda. Hjá lögreglu bar hann á sama veg en auk þess kom þar fram hjá D að stefnda hefði ekki sjáanlega verið undir miklum áfengisáhrifum umrætt sinn.

9

Stefnda leitaði til [...], [...], 9. maí 2018. Þá mun hún [...] sama mánaðar hafa ritað pistil undir fyrirsögninni „[...]inn á samskiptamiðilinn [...], sem mun vera vettvangur fyrir samskipti um kynlíf og BDSM. Í pistlinum kemur meðal annars fram að þátttaka geti verið viðbrögð við aðstæðum sem maður sé ekki sáttur við. Stefnda vísaði til atviks þar sem hún hafi verið með fólki sem hún treysti og skilji hvers vegna þau hafi ekki tekið eftir neinu því líklega hafi litið út fyrir að allt væri í lagi. Mörk geti aftur á móti verið óljós og henni líði illa. Sama dag ritaði C stefndu skilaboð um að hún hefði lesið skrifin sem væru umhugsunarverð. Síðan segir: „Braut ég á þér? Um nóttina þegar þú komst heim?“ Í svari stefndu kemur fram: „... svo ég segi það bara hreint út, þá upplifi ég á mér brotið, aðstæður misnotaðar eða eitthvað, af manninum þínum og það er ekki eitthvað sem mig langar að segja við þig“. Því svaraði C: „Ég skil það.

Bæði upplifunina og að það sé erfitt að segja.“ Og síðar: „Æ. Var ekki með góða tilfinningu yfir þessu og fannst þú draga þig frá mér í framhaldinu... Ég stoppaði ekki hluti þótt ég hefði átt að fatta að þetta væru ekki [ideal] aðstæður og ég þekki A og hann er ekki flinkur að lesa í aðstæður alltaf.“ Hinn 20. maí 2018 sendi stefnda Dskilaboð þar sem hún tjáði honum að henni liði eins og áfrýjandi hefði „notfært sér aðstæður“ og „viðkvæmt ástand“ hennar. Henni líði „eins og sama hver það hefði verið þá hefði verið hægt að láta [hana] gera hvað sem er, [hún] hefði bara spilað með og að[hún] hafi bara ekki verið í ástandi til að veita samþykki“.

10

Fyrir liggur að stefnda og E tóku upp samband síðla í maí 2018 og að stefnda sagði henni frá málinu. Þann 16. júní sendi E áfrýjanda skilaboð þar sem hún tilkynnti honum að hann hefði verið fjarlægður úr „ [...]“ á Facebook. Sú ákvörðun hafi verið tekin eftir vandlega íhugun „eftir að meðlimir í hópnum höfðu samband við mig og lýstu atvikum og samskiptum við þig sem eru ekki ásættanleg“. Hafi áfrýjandi „farið yfir mörk þeirra, brotið á þeim og látið þeim líða illa“.

11

Stefnda sendi áfrýjanda skilaboð 17. sama mánaðar þar sem fram kom að henni fyndist hann hafa brotið á sér umrætt sinn. Hún hefði verið drukkin og í mjög miklu andlegu uppnámi og ekki verið skýr og ekki í ástandi til að taka meðvitaðar ákvarðanir. Þá sagði: „Eins og ég segi var ég ekki í nokkru ástandi til að veita samþykki og upplifi mjög mikið að þú hafir misnotað aðstæður og brotið á mér.“ Er efni skilaboðanna að öðru leyti rakið í hinum áfrýjaða dómi.

12

Áfrýjandi og E áttu í samskiptum 12. júlí vegna framangreindra skilaboða hennar og kom þar eftirfarandi fram hjá honum: „Ég held ekki að neinn af þeim sem þú hefur talað við hafi logið neinu upp á mig né gert sér upp neinar vondar tilfinningar eða upplifanir. Ég held að ég eigi að reyna að segja þér frá ákveðinni upplifun og að það geti hjálpað þér og mér og þínum skjólstæðingum að líða betur. Þú hefur mitt leyfi til að sýna hverjum sem þú vilt það sem ég skrifa, nema annað sé tekið fram.“ Í kjölfarið lýsti áfrýjandi með almennum hætti að til væri „ákveðin manneskja“ sem hann liti upp til og teldi líða illa. Hann bað um leyfi til að greina með nákvæmari hætti frá sinni upplifun af samskiptum þeirra en óskaði ella eftir því að E upplýsti um einhvern annan sem gæti tekið við þeim upplýsingum og náð til umræddrar manneskju þar sem hún vildi ekki tala við hann. Þessum skilaboðum áfrýjanda var ekki svarað. Spurður um þessi samskipti fyrir dómi kvaðst áfrýjandi þarna ekki hafa talið að stefnda ásakaði sig um nauðgun og ekki hafa búist við því. Hann hefði með þeim verið að reyna að ná eyrum stefndu.

13

Hinn 24. sama mánaðar birti stefnda færslu í umræðuhópnum „ [...]“ á Facebookþar sem hún viðhafði þau ummæli sem mál þetta varðar. Umræðuhópurinn mun hafa verið stofnaður til að skapa vettvang fyrir konur og kynsegin fólk, meðal annars til að gera viðvart um neikvæða reynslu af samskiptum við einstaklinga innan BDSM- samfélagsins, með það fyrir augum að auka öryggi einstaklinga innan hópsins. Um var að ræða lokaðan hóp sem mun hafa talið um 28 manns á þessum tíma. Færsla stefndu í heild er svohljóðandi: „Sæl Mig langaði að vekja athygli á manni sem heitir A, [...]á [...]. Hann nauðgaði mér í byrjun maí á þessu ári og ég veit fyrir víst að hann hefur verið óþægilegur og óviðeigandi við fleiri og virðist takmarkað virða mörk.

Held það sé mjög mikilvægt að varað sé við honum. Það sem hann gerði mér er ekki leyndarmál og það má segja frá því og nefna mig á nafn þegar það er gert ef þið viljið.

Farið varlega ♥“.

14

Þremur dögum síðar birti stefnda einnig pistil á Facebooksíðu sinni í tilefni af Druslugöngunni, og hófst hann á orðunum: „Í upphafi sumarsins var mér nauðgað.“

Kom fram að gerandinn hafi verið einhver sem hún þekkti, mörk hafi verið virt að vettugi og „valdaójafnvægið æpandi“. Lýsti hún jafnframt líðan sinni og að hún hafi komist að því að „það eina sem hjálpar eitthvað af viti er að tala um þetta... Ekki bara segja frá því hvað gerðist, eins og ég er að gera hér, heldur segja hver gerði það, eins mikið og ég get og þori“.

15

Hinn 4. ágúst sendi áfrýjandi skilaboð á Facebook sem mun hafa verið beint til stefndu, E, C og D, auk tveggja einstaklinga annarra, svohljóðandi: „Mig langar að játa og klára þetta helvítis mál. Ég kæri mig ekki um að lifa við þessar pyntingar.“ E svaraði: „Bara fullur af einlægri iðrun sé ég. Þú getur farið á lögreglustöðina og játað þar, opið næst á þriðjudaginn.“ Með fylgdi hlekkur á vefsíðu kærumóttöku lögreglunnar á höfuðborgarsvæðinu. Því svaraði áfrýjandi: „Viltu að ég skáldi upp mína eigin játningu eða get ég fengið eintak af sögunni sem þú bjóst til?“. Fyrir dómi kvaðst áfrýjandi hafa verið í sjálfsmorðshugleiðingum daginn áður en hann sendi þessi skilaboð. Þegar hann hefði sent þau hafi hann verið í mjög annarlegu ástandi og tilbúinn að játa hvað sem er. Áfrýjandi gaf sambærilegar skýringar á skilaboðunum við skýrslutöku hjá lögreglu.

16

Degi síðar sendi áfrýjandi E eftirfarandi skilaboð: „Ég er í alvörunni búinn að tala við lögregluna og þau segjast ekki mega gera neitt nema það komi kæra. Hvað viltu að ég geri?“

17

Sama dag birti E færslu á síðunni [...] sem hófst á orðunum: „Í vor nauðgaði A ([...] á [...]) stelpu sem er mér mjög kær.“ Áfrýjandi höfðaði mál á hendur henni til ómerkingar á þeim ummælum, sem rekið er samhliða máli þessu hér fyrir dómi. Í færslunni kom einnig fram að hún hefði á þessu ári fengið ábendingar um óviðeigandi og skaðlega hegðun áfrýjanda í þremur mismunandi málum og ákveðið að fjarlægja hann úr lokuðum hópi [...].

18

Stefnda mætti hjá lögreglu 21. ágúst 2018 og gaf skýrslu þar sem hún lagði fram kæru á hendur áfrýjanda fyrir nauðgun. Rannsókn lögreglu var hætt á grundvelli 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála og var málsaðilum tilkynnt um það með bréfi 21. janúar 2020.

Niðurstaða

19

Áfrýjandi reisir dómkröfur sínar á því að stefnda hafi með ummælum sínum brotið gegn friðhelgi einkalífs hans, sem varin sé af 71. gr. stjórnarskrárinnar. Stefnda hafi fullyrt að hann hafi framið refsiverða háttsemi þótt hann hafi hvorki verið ákærður né sakfelldur fyrir slíka háttsemi og hún því viðhaft ummælin gegn betri vitund. Stefnda byggir á hinn bóginn á því að ummælin hafi rúmast innan tjáningarfrelsis hennar, sbr.

73. gr. stjórnarskrárinnar. Ummælin hafi hún sett fram til verndar öðrum konum sem kynnu að hafa samskipti við áfrýjanda, í lokuðum umræðuhópi sem hafi haft þann tilgang að standa vörð um öryggi einstaklinga innan BDSM- samfélagsins. Með ummælunum hafi hún lýst upplifun sinni af samskiptum sínum við áfrýjanda. Þau hafi því verið sönn og breyti engu þar um þótt lögregla hafi hætt rannsókn málsins, sem að framan greinir. Um málsástæður aðila er að öðru leyti vísað til þess sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi.

20

Í málinu vegast á tvenns konar stjórnarskrárvernduð réttindi, annars vegar friðhelgi einkalífs áfrýjanda samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og hins vegar tjáningarfrelsi stefndu samkvæmt 73. gr. hennar. Við mat á sanngjörnu jafnvægi milli þessara grundvallarréttinda verða framangreind stjórnarskrárákvæði skýrð með hliðsjón af 8. gr. og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og þeim viðmiðum sem hafa mótast í framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu við úrlausn um hvort takmörkun á tjáningarfrelsi vegna einkalífsréttinda annarra teljist nauðsynleg og samrýmast lýðræðishefðum samkvæmt 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans.

21

Í dómaframkvæmd mannréttindadómstólsins í málum sem þessum er gerður greinarmunur á því hvort ummæli hafi falið í sér gildisdóm eða staðhæfingu um staðreynd. Gildisdóm er ekki unnt að sanna þótt gera verði þá kröfu, misríka þó eftir aðstæðum, að sýnt sé að hann eigi sér einhverja stoð í staðreyndum. Um staðhæfingu um staðreynd, sem unnt á að vera að sanna, gilda einnig misríkar sönnunarkröfur eftir atvikum og eðli máls. Þegar svo háttar til að erfitt er að koma við sönnun er gjarnan litið til þess hvort viðkomandi hafi verið í góðri trú um réttmæti ummæla sinna þegar hann lét þau falla. Þá verður ráðið af dómaframkvæmd mannréttindadómstólsins að við mat á því hvort um gildisdóm eða staðhæfingu um staðreynd sé að ræða verði að skoða heildarsamhengi og framsetningu hinna umdeildu ummæla. Í því sambandi geti bæði haft þýðingu hvort ummælin eru liður í mikilvægri þjóðfélagsumræðu og hvort þau feli í sér aðdróttun um refsiverða háttsemi. Í máli þessu greinir aðila á um hvort ummæli stefndu hafi falið í sér gildisdóm hennar eða staðhæfingu um staðreynd.

22

Í dómi Mannréttindadómstóls Evrópu 7. nóvember 2017 í máli nr. 24703/15, E-kk-nf E-kk-nf gegn Íslandi, var á því byggt að yfirlýsing um að einhver hefði nauðgað annarri manneskju væri í eðli sínu staðhæfing um staðreynd sem hægt væri að sanna.

Þó útilokaði dómurinn ekki að slík staðhæfing gæti verið álitin gildisdómur, ef til þess lægju sannfærandi rök í ljósi samhengis ummælanna. Af dóminum verður jafnframt ráðið að í því sambandi beri meðal annars að líta til þess hvort ummælin eru látin falla í tengslum við meðferð sakamáls og hvort því er lokið með sakfellingu eða ekki.

Jafnvel þótt staðhæfing um nauðgun væri álitin gildisdómur teljist hún úr hófi ef hún byggir ekki á nægilega traustum staðreyndagrunni, enda feli 8. gr. mannréttindasáttmálans í sér að enginn ætti, án nægilegs staðreynda grundvallar, að þurfa að þola ásökun um að hafa gerst sekur um slíkt brot.

23

Hvort sem um er að ræða gildisdóma eða staðhæfingar um staðreyndir verður í málum sem þessum að leggja mat á það, á grundvelli sjónarmiða um meðalhóf, hvort tjáningarfrelsi verði takmarkað í þágu friðhelgi einkalífs. Í því sambandi verður litið til þess hvort ummælin feli í sér framlag til þjóðfélagsumræðu, að hverjum þau beinist, hvert viðfangsefni þeirra er og hvort fyrri háttsemi viðkomandi eigi þátt í því að ummælin voru sett fram. Þá verðu reftir atvikum litið til þess hvernig upplýsinga, sem lágu til grundvallar ummælunum, var aflað og hvort þær voru áreiðanlegar, til innihalds og framsetningar ummælanna, sem og þess hverjar afleiðingar þeirra voru.

Verða ummæli stefndu metin heildstætt út frá framangreindum sjónarmiðum.

24

Óumdeilt er í málinu að stefnda og áfrýjandi höfðu samfarir í byrjun maí 2018. Með hinum umstefndu ummælum lýsti stefnda upplifun sinni af kynmökunum með þeim afdráttarlausa hætti að hún sakaði áfrýjanda um nauðgun sem er alvarlegt brot samkvæmt almennum hegningarlögum nr. 19/1940. Ummæli stefndu voru látin falla á vettvangi sem hafði það að markmiði að unnt væri að gera viðvart um neikvæða reynslu af samskiptum við einstaklinga innan BDSM- samfélagsins, með það fyrir augum að auka öryggi annarra innan hópsins. Þótt ummælin hafi ekki verið sett fram sem liður í víðtækari opinberri umræðu um kynferðisbrot og viðbrögð við þeim verður því ekki neitað að þau hafi falið í sér ákveðið framlag til slíkrar umræðu. Aftur á móti verður í ljósi þeirra atvika málsins sem rakin eru hér að framan hvorki fallist á það með stefndu að áfrýjandi hafi í fyrri samskiptum við aðila sem henni eru tengdir gengist við kynmökum án samþykkis né gefið leyfi fyrir dreifingu ásakana þess efnis.

Þá verður ekki talið að hann þurfi vegna stöðu sinnar sem þátttakandi í samfélagi BDSM iðkenda að þola aukið tjáningarfrelsi í ummælum um sig. Loks athugast að þótt ummæli stefndu hafi verið látin falla í lokuðum hópi verður ekki fram hjá því litið að ávallt má búast við frekari dreifingu ummæla sem sett eru fram á alnetinu, auk þess sem stefnda tók fram í færslunni þar sem ummælin birtust að dreifa mætti ásökun hennar áfram.

25

Við mat á ummælum stefndu er einnig til þess að líta að með þeim lýsti hún eigin upplifun af kynferðislegum samskiptum við áfrýjanda og að hún hafði áður leitað sér aðstoðar vegna vanlíðunar í tengslum við þau. Þá lagði hún um mánuði síðar fram kæru á hendur áfrýjanda vegna kynferðisbrots. Lögregla hætti rannsókn málsins á grundvelli 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008, en í lagaákvæðinu er vísað til þeirrar aðstöðu að ekki þyki grundvöllur til að halda rannsókn áfram, svo sem ef í ljós kemur að kæra hefur ekki verið á rökum reist. Niðurfelling málsins átti sér þó ekki stað fyrr en eftir að stefnda lét ummæli sín falla.

26

Samkvæmt 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, skal hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi talinn saklaus þar til sekt hans er sönnuð. Þá er það hlutverk dómstóla að slá því föstu hvort sakaðir menn séu sannir að refsiverðu broti. Þrátt fyrir það verða einstaklingar sem telja sig hafa orðið fyrir kynferðisbroti að njóta ákveðins frelsis til að tjá þá upplifun sína. Ella eykst hætta á þöggun um það samfélagslega mein sem í slíkum brotum felst. Þótt enginn sé frjáls að því að saka annan mann um kynferðisbrot án þess að geta vísað til staðreynda því til stuðnings verður að gæta þess að gera ekki of ríkar kröfur til þess að ætlaðir þolendur kynferðisbrota sýni fram á staðreyndagrundvöll að baki lýsingu á eigin upplifun, sér í lagi áður en niðurstaða rannsóknar á hinu ætlaða broti liggur fyrir. 27

Að öllu framangreindu virtu verða ummæli stefndu metin sem gildisdómur hennar um eigin upplifun. Jafnframt verður talið að hann hafi notið nægilega styrkrar stoðar í þeim atvikum máls sem rakin eru í lið 25 hér að framan og að henni hafi verið tjáningin heimil. Verður hinn áfrýjaði dómur því staðfestur um sýknu stefndu af kröfum áfrýjanda í málinu.

28

Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þykir rétt að málskostnaður falli niður á báðum dómstigum.

Dómsorð :

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður um annað en málskostnað.

Málskostnaður í héraði og fyrir Landsrétti fellur niður.

Sératkvæði

J-kk-ef S-kk-ef

1

Ég er sammála atkvæði meiri hluta dómara um lýsingu málsatvika og málsástæðna.

Þá er ég sammála honum um að í málinu vegast á tvenns konar stjórnarskrárvernduð réttindi, annars vegar friðhelgi einkalífs áfrýjanda samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og hins vegar tjáningarfrelsi stefndu samkvæmt 73. gr. hennar. Við mat á sanngjörnu jafnvægi þar á milli verði stjórnarskrárákvæðin skýrð meðal annars með hliðsjón af 8. gr. og 10. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, og þeim viðmiðum sem hafa mótast í framkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu við úrlausn á því hvort takmörkun á tjáningarfrelsi vegna einkalífsréttinda annarra teljist nauðsynleg og samrýmast lýðræðishefðum samkvæmt 2. mgr. 10. gr. mannréttindasáttmálans. Um þessi viðmið vísast til atkvæðis meiri hlutans.

2

Ég er á hinn bóginn ósammála mati meiri hluta dómara um að hin ærumeiðandi ummæli feli í sér gildisdóm en ekki staðhæfingu um staðreynd. Þá er ég einnig ósammála meiri hlutanum um að stefnda hafi verið í góðri trú um að ummælin væru rétt þegar hún setti þau fram.

3

Ummæli stefndu sem áfrýjandi krefst að verði dæmd dauð og ómerk eru svohljóðandi:

„Sæl Mig langaði að vekja athygli á manni sem heitir A, [...] á [...]. Hann nauðgaði mér í byrjun maí á þessu ári og ég veit fyrir víst að hann hefur verið óþægilegur og óviðeigandi við fleiri og virðist takmarkað virða mörk. Held það sé mjög mikilvægt að varað sé við honum. Það sem hann gerði mér er ekki leyndarmál og það má segja frá því og nefna mig á nafn þegar það er gert ef þið viljið. Farið varlega ♥“. Í ummælunum nafngreinir stefnda áfrýjanda og fullyrðir að hann hafi framið mjög alvarlegan refsiverðan verknað gagnvart henni. Samkvæmt 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 skal sá er gerist sekur um brot af þessu tagi sæta fangelsi ekki skemur en í 1 ár og allt að 16 árum. Svo sem rakið er í atkvæði meiri hluta dómara voru ummælin birt á vefsíðu í lokuðum umræðuhópi sem mun hafa verið stofnaður til að skapa vettvang fyrir konur og kynsegin fólk, meðal annars til að gera viðvart um neikvæða reynslu af samskiptum við einstaklinga innan BDSM- samfélagsins, með það fyrir augum að auka öryggi einstaklinga innan hópsins. Um 28 manns munu hafa verið í hópnum og haft aðgang að vefsíðunni á þeim tíma sem ummælin voru birt. Í færslu stefndu er tekið fram að það sé mjög mikilvægt að varað sé við áfrýjanda og að verknaðurinn sé ekki leyndarmál. Það megi segja frá því og nefna hana á nafn þegar það er gert. Ljóst er af þessu að ásetningur stefndu stóð til þess að fullyrðing hennar um að áfrýjandi hefði nauðgað henni yrði komið á framfæri við fleiri aðila en þá sem voru í þessum lokaða hópi.

4

Af dómaframkvæmd mannréttindadómstólsins má ráða að við mat á því hvort um gildisdóm eða staðhæfingu um staðreynd sé að ræða verði að skoða heildarsamhengi og framsetningu hinna umdeildu ummæla eins og nánar er rakið í atkvæði meiri hluta dómenda. Ummæli stefndu voru afdráttarlaus um þá staðreynd að áfrýjandi hafi nauðgað henni. Engar vísbendingar er að finna í ummælunum um að stefnda sé að lýsa upplifun sinni af atburði sem aðrir kunni að hafa upplifað öðruvísi. Í þessu samhengi er rétt að hafa í huga að stefnda ritaði [...] maí 2018 pistil undir fyrirsögninni [...] inn á samskiptamiðilinn [...], sem mun vera vettvangur fyrir samskipti um tilteknar tegundir af kynlífsathöfnum, þar með talið BDSM. Í pistli stefndu kemur meðal annars fram að þátttaka í kynlífi geti verið viðbrögð við aðstæðum sem maður sé ekki sáttur við. Stefnda vísar í pistlinum til atviks þar sem hún hafi verið með fólki sem hún treysti og skilji hvers vegna það hafi ekki tekið eftir neinu því líklega hafi litið út fyrir að allt væri í lagi. Samkvæmt þessu virðist stefnda sjálf hafa gert ráð fyrir því, skömmu eftir atburðinn, að aðrir sem voru viðstaddir kynferðismök hennar og áfrýjanda hafi talið að þau færu fram með samþykki hennar. Eins og nánar er rakið hér á eftir styður framburður hennar og annarra vitna í héraði og einnig hjá lögreglu að aðstæður hafi verið með þeim hætti. Ef markmið stefndu var að setja fram gildisdóm um óljós mörk á milli samræðis með samþykki og nauðgunar og lýsa aðstæðum og atviki sem sinni eigin upplifun hefði henni verið í lófa lagið að slá varnagla í þá veru við fullyrðingunni. Að framangreindu virtu verður að leggja til grundvallar að ummæli stefndu sem krafist er ómerkingar á séu staðhæfing um staðreynd en ekki gildisdómur.

5

Það greinir staðhæfingu um staðreynd frá gildisdómi að hana er almennt unnt að sanna. Það fer þó mjög eftir atvikum og eðli máls hversu auðveld sönnunarfærslan er og stundum er aðstaðan sú að ekki er unnt að sanna atvik með fullnægjandi hætti.

Þegar svo háttar til að erfitt er að koma við sönnun í meiðyrðamáli er litið til þess hvort viðkomandi hafi verið í góðri trú um réttmæti ummæla sinna þegar hann lét þau falla. Við mat á því hvort stefnda hafi verið í góðri trú er hún lét ummælin falla verður að leggja mat á það hvað telst sannað í málinu um háttsemi áfrýjanda í aðdraganda kynferðismakanna og meðan á þeim stóð. Í kynferðisbrotamálum er sönnunaraðstaðan oft afar erfið, sérstaklega þegar gerandi og brotaþoli eru ein til vitnis um atvik máls. Í þessu máli er staðan önnur því auk áfrýjanda og stefndu voru tvö vitni að samræði aðila.

6

Stefnda fullyrðir að áfrýjandi hafi farið með hendur í kynfæri hennar eftir að hún hafi verið sofnuð og síðan haft við hana samræði. Þá hefur hún borið að hún hafi vegna tilfinningalegs uppnáms og ölvunar ekki getað veitt samþykki fyrir samræði auk þess sem hún hafi fundið til mikils valdaójafnvægis og því ekki getað gefið til kynna að hún vildi ekki eiga samræði við áfrýjanda. Stefnda byggir á því að ummæli hennar hafi byggst á reynslu og upplifun og verið sönn. Í öllu falli hafi hún verið í góðri trú um að þau ættu sér næga stoð í staðreyndum.

7

Í 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 er nauðgun skilgreind á þann hátt að hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun. Tekið er fram í ákvæðinu að samþykki telst liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst á hinn bóginn ekki liggja fyrir ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung og tekið fram að til ofbeldis teljist svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti. Þá telst það einnig nauðgun að beita blekkingum eða notfæra sér villu viðkomandi um aðstæður eða að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.

8

Í atkvæði meiri hluta dómenda er rakið að stefnda hafi viðurkennt fyrir dómi og hjá lögreglu að hafa boðið áfrýjanda að sofa hjá sér umrædda nótt. Þá hefur hún viðurkennt að hafa „spilað með“ eftir að kynferðismök þeirra hófust en skýrt þá afstöðu með því að hún hafi „frosið“. Jafnframt hefur stefnda staðfest að áfrýjandi hafi eftir að samræði þeirra hófst spurt hvort hún vildi vera vinur hans og hún hafi játað því þar sem henni hefði fundist að henni hefði verið stillt upp við vegg. Áfrýjandi lýsir atvikum þannig að stefnda hefði óskað eftir því að hann hefði við hana samræði en að hann hefði í upphafi verið tregur í taumi. Hann hafi síðan látið það eftir henni í kjölfar þess að hann hafi ítrekað spurt hana hvort hún vildi hafa samfarir og hún samþykkt það í öll skiptin með skýrum hætti.

9

Stefnda var í fjölkæru (e. polyamorous) sambandi á þeim tíma sem atvik málsins áttu sér stað en í því felst að viðkomandi getur verið í rómantísku sambandi við fleiri en maka sinn á sama tíma að því tilskyldu að það sé gert með upplýstu samþykki allra.

Hið sama gilti um áfrýjanda, eiginkonu hans og kærasta hennar. Þegar samræðið átti sér stað deildu eiginkona áfrýjanda og kærasti hennar rúmi með stefndu og áfrýjanda.

Vitnið C, eiginkona áfrýjanda, og kærasti hennar, vitnið D, báru fyrir dómi og lögreglu að eftir að þau hafi öll verið komin upp í rúmið hafi áfrýjandi og stefnda verið að spjalla saman og látið vel hvort að öðru. Áfrýjandi hafi ítrekað spurt stefndu hvort hún vildi að þau hefðu samfarir og að hún hafi játað því í öll skiptin. Vitnin töldu að samfarir áfrýjanda og stefndu hafi farið fram með fullu samþykki stefndu. Vitnið C er barnsmóðir áfrýjanda og var eiginkona hans á þeim tíma sem atvik málsins áttu sér stað. Þau voru skilin er vitnið gaf skýrslu hjá lögreglu og í héraði. Vitnið D var vinur áfrýjanda og bjó með honum á heimili þeirra hjóna er atvik málsins áttu sér stað.

Framburð þessara aðila verður að meta með hliðsjón af þessum tengslum við áfrýjanda. Stefnda lýsir því að vitnið D hafi verið frekar góður vinur hennar á þessum tíma og C ágætur vinur. Framburður vitnanna C og D, bæði hjá lögreglu og fyrir dómi, er mjög afdráttarlaus og trúverðugur um að kynferðismökin hafi farið fram með skýru samþykki stefndu og jafnframt að hún hafi ekki verið mjög ölvuð þegar þau komu heim og gengu til rekkju eftir skemmtun í miðbæ Reykjavíkur fyrr um kvöldið.

10

Framburður stefndu er misvísandi og ótrúverðugur um samskiptin við áfrýjanda í aðdraganda að samræði þeirra. Hún staðfestir að hafa boðið áfrýjanda að sofa hjá sér en samt hafi legið fyrir að hún hafi sett honum skýr mörk um að hún vildi ekki vera í sambandi við hann. Þrátt fyrir að hafa boðið áfrýjanda að sofa hjá sér fullyrðir hún í skýrslu í héraði að hún hafi ekki boðið honum að leggjast hjá sér með orðunum: „Nei, ég hefði aldrei gert það. Ég hefði ekki viljað hafa hann við hliðina á mér.“ Lýsingar stefndu á því að áfrýjandi hafi óvænt og án samþykkis hennar farið með hendur í kynfæri hennar eftir að hún var sofnuð fá engan stuðning í framburði annarra eða öðrum gögnum málsins. Samkvæmt lýsingum vitna átti samræði áfrýjanda og stefndu sér stað áður en hún sofnaði og eftir ítrekað samþykki hennar. Þá viðurkenndi stefnda að hún hafi staðfest við áfrýjanda meðan á samræði þeirra stóð að hún vildi vera vinur hans. Stefnda byggir ekki á því hún hafi með einhverjum tilteknum hætti gefið áfrýjanda til kynna eftir að kynferðismök þeirra hófust að hún væri þeim ekki samþykk heldur segist hún hafa frosið og spilað með þar sem henni hafi verið stillt upp við vegg.

11

Stefnda lýsir því í skýrslum sínum hjá lögreglu og í héraði að hún hafi verið ofboðslega drukkin og í tilfinningalegu uppnámi. Samkvæmt frásögn stefndu mátti rekja tilfinningalegt uppnám hennar um nóttina til þess að fyrr um kvöldið hafi strákur sem hún hafði augastað á sýnt annarri stúlku áhuga en ekki henni. Áfrýjandi bar við skýrslugjöf hjá lögreglu að hann hafi verið edrú en stefnda hafi verið mjög ölvuð.

Nánar aðspurður kvað hann að honum hefði ekki verið ljóst að hún hefði verið í annarlegu ástandi. Í skýrslu áfrýjanda í héraði ítrekaði hann að hann hefði ekki gert sér grein fyrir því að hún hefði verið eins ölvuð og hún hefði síðar lýst. Vitnin C og D sem höfðu verið með stefndu um kvöldið og nóttina báru um að hún hafi ekki verið mjög ölvuð þegar þau komu heim. Ekki verður ráðið af lýsingum málsaðila af samskiptum þeirra um nóttina og framburði vitna að ástand hennar hafi verið með þeim hætti að áfrýjandi hafi nýtt sér ástand stefndu og að hún hafi ekki getað spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans vegna ölvunarástands eða tilfinningalegs uppnáms. Ekkert í málinu rennir stoðum undir að valdaójafnvægi hafi átt þátt í því að stefnda hefði ekki geta gefið til kynna að hún væri mótfallin kynmökunum.

12

Samkvæmt 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, skal hver sá sem borinn er sökum um refsiverða háttsemi talinn saklaus þar til sekt hans er sönnuð. Það er hlutverk dómstóla að slá því föstu hvort sakaðir menn séu sannir að refsiverðu broti. Fyrir liggur að stefnda lagði síðar fram kæru á hendur áfrýjanda en lögregla hætti rannsókn málsins á grundvelli 4. mgr. 52. gr. laga nr. 88/2008.

13

Samkvæmt öllu framangreindu og með vísan til gagna málsins að öðru leyti verður hvorki fallist á það með stefndu að hin umstefndu ummæli hafi verið sönn né að hún hafi mátt vera í góðri trú um sannleiksgildi þeirra þegar hún lét þau falla.

14

Með þeim aðdróttunum sem fram komu í ummælum stefndu var vegið að persónu áfrýjanda og æru, sem falla undir friðhelgi einkalífs hans og njóta verndar samkvæmt 71. gr. stjórnarskrárinnar og 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu. Ummælin voru jafnframt óviðurkvæmileg í skilningi 1. mgr. 241. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og ætti með réttu að ómerkja þau og dæma stefndu til greiðslu miskabóta á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993.