687/2022

Útdráttur

A krafðist þess að ákvörðun forstöðumanns hjúkrunarheimilis í júlí 2020 um að breyta starfi hennar yrði dæmd ógild og að B yrði gert að greiða henni miskabætur. Var störfum A breytt þannig að í stað umönnunar og þrifa var henni gert að hafa umsjón með þvottahúsi, annast liðveislu og þrif. Við þetta varð breyting á vinnutíma A og lækkuðu laun hennar, þó að hún hefði áfram verið í sama launaflokki. Talið var að ákvörðunin hefði haft slíka þýðingu fyrir stöðu A að um stjórnvaldsákvörðun hefði verið að ræða. Hefði B því borið að fylgja reglum stjórnsýslulaga nr. 37/1993 við undirbúning og töku ákvörðunarinnar. Talið var að hin umdeilda ákvörðun hefði verið reist á málefnalegum sjónarmiðum og að breyting á starfi A hefði ekki verið meira íþyngjandi en efni stóðu til. Þá var talið að forstöðumaður hjúkrunarheimilisins hefði aflað nægilegra upplýsinga í því skyni að meta hvort tilefni væri til að bregðast við og að sú rannsókn sem fór fram hefði, eins og á stóð, fullnægt kröfum 10. gr. stjórnsýslulaga. Að sama skapi hefði A fengið færi á að koma að andmælum vegna fyrirhugaðrar breytingar á starfi hennar. Samkvæmt þessu var staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu B af kröfum A.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir Á-kvk-nf R-kvk-nf, J-kk-nf H-kk-nf og Þ-kk-nf I-kk-nf N-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 8. nóvember 2022. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Norðurlands vestra 13. október 2022 í málinu nr. E- 109/2021.

2

Aðaláfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og að ákvörðun forstöðumanns dvalar- og hjúkrunarheimilisins [...] um að flytja hana til í starfi á heimilinu, sem var tilkynnt sem fyrirhuguð ákvörðun með bréfi 16. júlí 2020 en hrundið í framkvæmd síðar, verði dæmd ógild. Þá krefst aðaláfrýjandi þess að gagnáfrýjanda verði gert að greiða henni 1.200.000 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laganr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 12. október 2021 til greiðsludags. Loks krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3

Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu fyrir sitt leyti 12. janúar 2023. Hann krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4

Eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi var aðaláfrýjandi ráðin til starfa sem ófaglærður starfsmaður á dvalar- og hjúkrunarheimilinu [...], hér eftir vísað til sem hjúkrunarheimilisins. Hjúkrunarheimilið er rekið af gagnáfrýjanda sem er [...], sbr. heimild í IX. kafla sveitarstjórnarlaga nr. 138/2011. Í ráðningarsamningi aðaláfrýjanda 26. september 2014 kemur fram að hún hafi verið ráðin til starfa við aðhlynningu, þrif o. fl. í vaktavinnu. Aðaláfrýjandi hóf störf á hjúkrunarheimilinu 1. mars 2011 og mun hafa starfað þar samfellt síðan. Um kjarasamning er vísað til samnings Sambands íslenskra sveitarfélaga og Kjalar, stéttarfélags starfsmanna í almannaþjónustu.

5

Aðaláfrýjandi segir að upphaf málsins sé að rekja til atviks á hjúkrunarheimilinu 19. apríl 2020 og að í kjölfar þess hafi verið tilgreind þrjú önnur atvik 7., 16. og 18. sama mánaðar, sem eigi það sammerkt að varða samskipti aðaláfrýjanda og tiltekins vistmanns með Alzheimer- sjúkdóm sem aðaláfrýjandi segir að hafi verið mjög erfiður sjúklingur. Eru atvikin fjögur rakin í stefnu og greinargerð gagnáfrýjanda í héraði án þess að þar sé um sambærilega frásögn að ræða.

6

Um atvikið 19. apríl 2020 segir í stefnu að umræddur vistmaður hafi verið að „keyra“ hægindastól um hjúkrunarheimilið og áreita aðra vistmenn. Aðaláfrýjandi hafi verið að sinna öðrum vistmanni þegar vistmaðurinn hafi gripið í handlegg hennar. Eftir misheppnaðar tilraunir til að róa vistmanninn hafi aðaláfrýjandi ákveðið að forða öðrum vistmönnum frá honum og farið með þá í setustofu hjúkrunarheimilisins. Hringt hafi verið á bakvakt hjúkrunarfræðings til að spyrja um lyfjagjöf til að róa vistmanninn en hjúkrunarfræðingur hafi ekki talið það rétt. Hafi vistmaðurinn elt aðaláfrýjanda inn í setustofu og haldið áreitinu þar áfram. Þegar vistmaðurinn hafi rifið í hnakka annars vistmanns og hótað að kippa stól undan honum hafi aðaláfrýjandi stillt sér upp á milli þeirra og gert tilraun til þess að tala við vistmanninn í rólegheitum. Hafi aðaláfrýjandi tekið um mittið á vistmanninum og ætlað að leiða hann íburtu. Þá hafi vistmaðurinn misst stjórn á sér og reynt að taka aðaláfrýjanda kverkataki, slegið af henni gleraugun og rifið í hár hennar. Við þetta hafi vistmaðurinn misst jafnvægið og dottið aftur fyrir sig á glerskáp með þeim afleiðingum að skápurinn brotnaði. Hafi vistmaðurinn hlotið minni háttar áverka af glerbrotum á gólfinu. Aðaláfrýjandi hafi marist á vanga, öxl og hnakka. Þá hafi vistmaðurinn rifið úr henni hárlokk og brotið gleraugun hennar. Aðaláfrýjandi hafi verið í miklu áfalli eftir atvikið, en henni hafi ekki verið boðin nein hjálp heldur verið látið við það sitja að senda hana í stutt leyfi frá vinnu.

7

Gagnáfrýjandi lýsir sama atviki með nokkuð öðrum hætti. Í greinargerð hans til héraðsdóms segir að vistmaðurinn hafi þetta kvöld verið í óráði en hann hafi verið órólegur fyrr um kvöldið. Vistmenn hafi setið við tómstundaborð í stofu þar sem sé hár skápur með glerhurðum og hillum. Vistmaðurinn hafi tekið í annan vistmann með höndunum, líklega til að ná athygli. Aðaláfrýjandi hafi þá sprottið á fætur og farið á milli þeirra. Hún hafi sagt vistmanninn vera ógnandi við aðra vistmenn. Vistmaðurinn hafi þá gripið í hár aðaláfrýjanda og utan um höfuð hennar undir handarkrikann samkvæmt upplýsingum frá aðaláfrýjanda. Öðru starfsfólki hefði virst sem vistmanninum hefði í kjölfarið verið skellt upp að glerskápnum með afli, enda hefði skápurinn, sem var með öryggisgleri, splundrast. Hafi vistmaðurinn hnigið niður og reynst verulega slasaður, það er með skurð á andliti, tvo á baki og marga á hægri framhandlegg og hafi blætt úr öllum skurðunum. Hringt hafi verið í bakvakt hjúkrunarfræðings sem hafi komið á staðinn ásamt forstöðumanni. Öryggisglerið hafi splundrast yfir tvo aðra vistmenn sem hafi verið á staðnum og dreifst yfir eldhús, stofu og fram í anddyri. Þá segir að rangt sé að aðaláfrýjanda hafi ekki verið boðin aðstoð. Hún hafi fengið áfallasamtal við forstöðumann, en hafnað frekari aðstoð og talið sig vinnufæra.

8

Forstöðumaður hjúkrunarheimilisins tilkynnti atvikið 19. apríl 2020 sem vinnuslys til Vinnueftirlitsins 3. júní sama ár. Um tildrög slyssins segir að vistmaður með langt genginn Alzheimer- sjúkdóm og í óráði hafi tekið í annan vistmann til að ná athygli. Þá hafi aðaláfrýjandi sprottið upp, farið á milli og tekið í hendi vistmannsins sem þá hafi gripið í hárið á henni, að hennar eigin sögn, og utan um höfuðið. Hún hafi þá skellt vistmanninum utan í glerskáp með þeim afleiðingum að öryggisgler hafi splundrast yfir alla viðstadda, þar á meðal tvo aðra vistmenn. Vistmaðurinn hafi runnið niður skápinn og lent á rassinum á gólfinu. Hann hafi fengið skurð á hægri kinn, marga skurði á hægri framhandlegg og tvo á baki sem blæddi úr. Hann hafi einnig fengið stórt mar á vinstri síðu. Þá segir að aðaláfrýjandi hafi fengið mar, misst hárlokk og gleraugu hennar hafi brotnað. Hún hafi verið send í leyfi meðan unnið hafi verið að málinu, en sjálf talið sig vinnufæra fljótlega eftir atvikið en yfirmaður talið ráðlegt að hún færi í nokkurra daga frí vegna aðstæðna.

9

Aðaláfrýjandi var boðuð til fundar sem var haldinn 29. apríl 2020. Fundinn sátu forstöðumaður hjúkrunarheimilisins og framkvæmdastjóri gagnáfrýjanda. Aðaláfrýjandi lýsir því að hún hafi haldið að til fundarins hefði verið boðað til að ræða þá árás sem hún varð fyrir, en þess í stað hefði verið sett út á störf hennar. Hefði forstöðumaður heimilisins haldið því fram að aðaláfrýjandi kynni ekki að umgangast viðkomandi vistmann og að atvikið sem upp hefði komið væri hennar sök. Aðaláfrýjandi upplifði atvikið á hinn bóginn þannig að það væri að rekja til vistmannsins og hefði hún átt fullt í fangi með að verja sig. Gagnáfrýjandi segir fundinn hafa verið haldinn til að ræða málefni aðaláfrýjanda sem hafi á fundinum sagt að hún hefði ekki kunnáttu til að bregðast við atvikum eins og þeim sem áttu sér stað. Forstöðumaðurinn hefði sagt að aðaláfrýjandi hefði ekki farið að tilmælum sínum. Ákveðið hefði verið að forstöðumaðurinn fylgdi a-kk-þgf eftir í tvær vikur til að geta brugðist við og kennt a-kk-þgf sem skyldi óska eftir aðstoð og leiðbeiningum eftir þörfum.

10

Þá liggur fyrir að aðaláfrýjandi var boðuð til fundar 8. júní 2020, án þess að getið væri um tilefni fundarins. Í fundarboði forstöðumanns hjúkrunarheimilisins sagði að á fundinum yrðu, auk hennar, framkvæmdastjóri gagnáfrýjanda og hjúkrunarfræðingur. Tekið var fram að aðaláfrýjanda væri heimilt að taka með sér trúnaðarmann eða tengilið stéttarfélags síns. Aðaláfrýjandi mætti til fundarins ásamt formanni stéttarfélagsins Kjalar. Aðaláfrýjandi segir að sömu sjónarmið hafi verið höfð uppi á fundinum og á fyrri fundi um að hún hafi ekki sinnt störfum sínum með fullnægjandi hætti þegar tilvikin fjögur hafi komið upp. Þáði aðaláfrýjandi boð um að sækja tíma hjá sálfræðingi til að vinna úr atvikinu og sækja námskeið um Alzheimer- sjúkdóminn. Til þess kom þó ekki en aðaláfrýjandi mun hafa sótt tvo sálfræðitíma.

11

Gagnáfrýjandi fékk rekstrar- og stjórnunarráðgjafa hjá F ehf. til að skoða þau fjögur atvik sem höfðu komið upp á milli aðaláfrýjanda og umrædds vistmanns. Af gögnum málsins verður ráðið að skoðunin hafi farið fram með viðtölum við starfsfólk hjúkrunarheimilisins í byrjun júlí 2020. Tekin hafi verið viðtöl við starfsfólk sem tengdist þeim atvikum sem um ræðir. Rætt hafi verið við a-kk-þf, nætur starfsmann, starfsmann á vakt, hjúkrunarfræðing og afleysingarstarfsmann. Tilgangur viðtalanna hafi verið að greina hvaða lausnir væru mögulegar og til þess fallnar að tryggja bætta líðan jafnt starfsfólks og vistmanna á heimilinu. Í kafla um helstu niðurstöður segir að ákveðið ósamræmi sé í frásögn viðmælenda, enda fremur langur tími liðinn frá því að atvikin áttu sér stað. Tekið er fram að aðaláfrýjandi virðist hafa verið hrædd við vistmanninn. Það sé hlutverk hjúkrunarheimila að sinna þeim sem að fái þar inngöngu, en einnig sé ljóst að umræddur vistmaður hafi verið erfiðasta tilfellið sem komið hafi á heimilið í nokkurn tíma. Þegar það hafi verið ljóst hafi verið brugðist við með því að fjölga starfsfólki á vöktum. Loks segir að meginniðurstaða af viðtölum við starfsfólkið sé að það „rík[i] ekki traust á milli yfirmannanna tveggja og [aðaláfrýjanda] og augljóst að við því verð[i] að bregðast þar sem það [sé] hlutverk yfirmanna að tryggja öryggi og vellíðan heimilisfólks hjúkrunarheimilisins.“ 12

Með bréfi til aðaláfrýjanda 16. júlí 2020, sem ber yfirskriftina: „Fyrirhuguð breyting á starfi og verksviði“, var henni tilkynnt að frá og með 1. nóvember 2020 væri ráðgert að breyta störfum hennar og verksviði þannig að í stað umönnunar og ræstingar myndi starf hennar felast í umsjón þvottahúss, ræstingum og liðveislu. Um breytinguna var vísað til ráðningarsamnings við aðaláfrýjanda og greinar 11.1.4.1 í kjarasamningi Sambands íslenskra sveitarfélaga og Kjalar stéttarfélags. Þá segir að fyrirhuguð breyting muni hafa í för með sér að starfsheiti aðaláfrýjanda verði: „Umsjón þvottahúss og liðveisla“. Laun verði greidd samkvæmt sama launaflokki og áður, launaflokki 130, en breytingar verði á vaktafyrirkomulagi þannig að starfsmaður vinni stærri hluta í dagvinnu samkvæmt framlögðu vaktaplani. Var aðaláfrýjanda veittur frestur til og með 24. júlí 2020 til að tjá sig um fyrirhugaða breytingu á starfi hennar, en sá frestur var framlengdur til loka ágúst sama ár.

13

Meðal málsgagna er starfslýsing fyrir hið nýja starf aðaláfrýjanda sem forstöðumaður hjúkrunarheimilisins, undirritaði 15. júlí 2020. Markmið starfsins er að halda rýmum hjúkrunarheimilisins og þvotti hreinum í samræmi við verkferla. Jafnframt að uppfylla félagslegar þarfir heimilisfólks í samræmi við kynnta áætlun. Um félagslega liðveislu segir að hún sé í samræmi við kynnta áætlun um frekari liðveislu tiltekinna einstaklinga. Í kafla starfslýsingarinnar um samskipti segir: „Starfsmaður er í daglegum samskiptum við samstarfsfólk heimilisins, heimilismenn og [aðstandendur] þeirra.“ Loks er tekið fram að starfslýsingin taki gildi 1. nóvember 2020.

14

Með tölvupósti til forstöðumanns hjúkrunarheimilisins 26. júlí 2020 óskaði formaður stéttarfélagsins eftir rökstuðningi fyrir þeirri ákvörðun að breyta starfi og verksviði aðaláfrýjanda. Þeim pósti var svarað 7. ágúst sama ár með þeim hætti að aðaláfrýjandi hefði þegar „fengið senda skýrslu mannauðsstjóra.“ Degi síðar sendi formaður stéttarfélagsins tölvupóst til forstöðumannsins þar sem fram kom að aðaláfrýjandi hefði ekki fengið skýrsluna. Jafnframt var spurt hvort skilja bæri þann tölvupóst sem barst sem svar við beiðni um rökstuðning. Í tölvupósti forstöðumannsins mun vera vísað til viðtala fyrrgreinds rekstrar- og stjórnunarráðgjafa við starfsmenn heimilisins í byrjun júlí 2020. Í tölvupósti forstöðumannsins til formanns stéttarfélagsins 16. ágúst 2020 kom fram að breytingar á starfi aðaláfrýjanda væri að rekja til þess að hún „valdi ekki erfiðari umönnunarþáttum“ í núverandi starfi sínu. Því hafi „verið gripið til eins vægra aðgerða og hjúkrunarheimilið [hafi] upp á að bjóða“. Þá segir að umtalsverðar breytingar beri að tilkynna með sama fyrirvara og um uppsögn sé að ræða og beri starfsmanni í slíkum tilvikum að tilkynna vinnuveitanda innan mánaðar hvort hann uni breytingunni eða muni láta af störfum eftir þann tíma sem uppsagnarfrestur kveður á um. Loks er staðfest að aðaláfrýjandi hafi frest til 31. ágúst 2020 til andmæla.

15

Í svari formanns stéttarfélagsins 31. ágúst 2020 segir að ákvörðun um breytingu á störfum aðaláfrýjanda á grundvelli tilvitnaðar greinar kjarasamnings hafi verið tilkynnt 16. júlí 2020 og verði ekki gerðar athugasemdir eða andmæli send eftir að ákvörðunin hafi verið formlega tekin. Fyrir hönd aðaláfrýjanda var tilkynnt að hún myndi una breytingunum og ekki láta af störfum. Jafnframt kom fram að stéttarfélagið teldi ákvörðunina ólögmæta og að aðaláfrýjanda yrði veittur stuðningur til að leita réttar síns fyrir dómstólum. Aðaláfrýjandi mun enn starfa á heimilinu samkvæmt breyttri starfslýsingu.

16

Við munnlegan flutning málsins fyrir Landsrétti upplýsti lögmaður gagnáfrýjanda að umræddur vistmaður hefði verið fluttur af hjúkrunarheimilinu 10. maí 2020.

Málsástæður aðila

Málsástæður aðaláfrýjanda

17

Aðaláfrýjandi byggir á því að sú ákvörðun að breyta starfssviði hennar hafi verið stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga nr. 37/1993 og vísar í því sambandi til dómafordæma Hæstaréttar. Við mat á þessu skipti tvö atriði mestu máli, annars vegar að forsendur ákvörðunarinnar hafi verið ávirðingar þar sem aðaláfrýjanda var kennt um það sem aflaga fór í samskiptum við tiltekinn vistmann, þar með talin meiðsli sem þau bæði urðu fyrir, og að hún hafi ekki ráðið við starf sitt. Hins vegar hafi ákvörðunin falið í sér verulega breytingu á störfum aðaláfrýjanda. Vinnutíma hafi verið breytt úr vaktavinnu í dagvinnu sem falið hafi í sér verulegan tekjumissi. Þá hafi umönnun, sem hafi verið uppistaðan í starfi aðaláfrýjanda, verið tekin af henni í refsiskyni og vinna í þvottahúsi og ræstingar gerðar að aðalhluta starfsins. Aðaláfrýjandi hafi unnið á hjúkrunarheimilinu í hartnær tíu ár við góðan orðstír. Um hafi verið að ræða fársjúkan vistmann sem aðaláfrýjandi hafi verið að fást við og ekkert liggi fyrir um að hún hafi brugðist rangt við í þeim tilvikum sem um ræði.

18

Hafi aðaláfrýjandi ekki sinnt starfi sínu á fullnægjandi hátt hefðu eðlileg og rétt viðbrögð yfirboðara hennar verið að aðstoða hana og leiðbeina henni um það hvernig hún ætti að bera sig að, auk þess sem brýn ástæða hafi verið til að láta framkvæma læknisfræðilegt mat á vistmanninum með tilliti til lyfjagjafar, hjúkrunar og annarrar umönnunar þannig að starfsfólki stafaði ekki hætta af honum. Í stað þess að hefja áminningarferli hafi forstöðumaðurinn stytt sér leið að því marki að refsa aðaláfrýjanda án þess að hún nyti þess réttaröryggis sem stjórnsýslulögunum og óskráðum meginreglum stjórnsýsluréttar er ætlað að tryggja.

19

Ákvörðunin um að flytja aðaláfrýjanda til í starfi hafi ekki verið byggð á faglegum forsendum eða forsendum sem vörðuðu skipulag á vinnustaðnum heldur hafi ákvörðunin eingöngu verið tekin vegna starfa aðaláfrýjanda og persónu hennar. Ekkert liggi fyrir um að hún hafi brugðist í starfi, ekki ráðið við það eða brugðist trausti á annan hátt. Ákvörðunin hafi því ekki stuðst við málefnalegar ástæður. Engin viðhlítandi rannsókn hafi farið fram á tildrögum atvikanna. Utanaðkomandi ráðgjafi hafi tekið viðtöl við starfsmenn, en ekki hafi verið leitt í ljós að aðaláfrýjandi hefði brugðist í starfi sínu eða unnið það á þann hátt að réttlætanlegt hefði verið setja hana til hliðar á þeirri forsendu að yfirmenn bæru ekki traust til hennar. Einnig vísar aðaláfrýjandi til þess að tiltölulega skömmu eftir að umrætt atvik hafi komið upp hafi vistmaðurinn verið fluttur af hjúkrunarheimilinu. Verði talið að ástæða hafi verið til að færa aðaláfrýjanda til vegna vistmannsins þá hafi varla verið ástæða til þess, út frá meðalhófsreglu, að láta breytinguna vara fram yfir þann tíma sem vistmaðurinn bjó á heimilinu. Loks gerir aðaláfrýjandi sérstaka athugasemd við þá forsendu hins áfrýjaða dóms að aðaláfrýjandi hafi verið ófaglærð. Flest umönnunarstörf séu unnin af ófaglærðum starfsmönnum og hafi aðaláfrýjandi haft mikla reynslu af slíkum störfum. Þá hafi ekki verið byggt á því að ákvörðunin hafi verið tekin vegna breytts skipulags þannig að ófaglærðum yrði ekki treyst fyrir umönnunarstörfum eins og því sem aðaláfrýjandi hafi sinnt.

Málsástæður gagnáfrýjanda

20

Gagnáfrýjandi byggir á því að ákvörðun forstöðumanns hjúkrunarheimilisins um breytingu á starfi og verksviði aðaláfrýjanda hafi verið lögmæt. Ákvörðunin hafi verið reist á málefnalegum sjónarmiðum og ekki verið meira íþyngjandi en nauðsyn hafi borið til. Aðila greini á um það hvort ákvörðunin hafi verið lögmæt og þá einkum hvort hún hafi samræmst grein 11.1.4.1 í gildandi kjarasamningi sem sé efnislega sambærileg 19. gr. laga nr. 70/1996 um réttindi og skyldur starfsmanna ríkisins. Í dómaframkvæmd Hæstaréttar sé gengið út frá því að lagaákvæðið veiti forstöðumönnum ríkisstofnana og öðrum yfirmönnum heimild til að breyta störfum og verksviði ríkisstarfsmanna og sé það háð mati þeirra á því hvort tilefni sé til slíkra breytinga, enda séu þær reistar á málefnalegum sjónarmiðum og ekki meira íþyngjandi fyrir starfsmenn en nauðsyn beri til. Byggi gagnáfrýjandi á því að umþrætt ákvörðun forstöðumanns hjúkrunarheimilisins hafi uppfyllt þessi skilyrði að öllu leyti og ákvörðunin því heimil og lögmæt.

21

Hjúkrunarheimilið veiti heilbrigðisþjónustu í skilningi laga nr. 40/2007 um heilbrigðisþjónustu og þegar komi upp alvarleg atvik á stofnuninni hvíli lagaskylda á yfirmönnum að bregðast við, tryggja öryggi og velferð bæði starfsmanna og heimilismanna og grípa til nauðsynlegra ráðstafana til að tryggja að slík atvik endurtaki sig ekki. Þegar slík atvik gerist ítrekað, eins og hér eigi við, sé ljóst að gera þurfi breytingar til að mæta fyrrgreindum kröfum. Þegar einstaklingur með sjúkdóm sem hafi gert miklar kröfur til umönnunar hafi flutt á heimilið hafi komið í ljós að geta aðaláfrýjanda til að annast heimilismenn væri takmörkunum háð. Því hafi það verið mat forstöðumanns heimilisins að taka þyrfti aðaláfrýjanda úr umönnunarhlutverkinu.

22

Gagnáfrýjandi hafni því að skuldinni hafi verið skellt á aðaláfrýjanda og að tilkynning til Vinnueftirlitsins gefi það til kynna. Þá hafi hin umdeilda ákvörðun verið í samræmi við meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar, enda hafi verið gripið til vægasta úrræðisins sem völ var á í ljósi þeirrar stöðu sem var uppi. Breyting á starfi aðaláfrýjanda hafi ekki verið veruleg og miðað við menntun hennar og reynslu hafi starfslýsing eftir breytinguna verið henni að öllu leyti samboðin. Þá hafi ákvörðunin ekki falið í sér skerðingu á launakjörum eða öðrum mikilsverðum réttindum aðaláfrýjanda, enda sé hún enn í sama launaflokki. Þrátt fyrir að hún starfi eftir breytinguna meira á dagvinnutíma og fái þannig greitt minna vaktaálag hafi afnám greiðslna vegna bakvakta eða annarra starfskvaða ekki verið talið fela í sér skert launakjör eða réttindi í skilningi 19. gr. laga nr. 70/1996, enda hafi hún jafnframt losnað undan þeirri kvöð sem um ræðir.

23

Hvað varði sjónarmið aðaláfrýjanda um að gagnáfrýjanda hafi borið að áminna hana fremur en að breyta verksviði hennar er bent á að áminning sé meira íþyngjandi úrræði fyrir þann sem hún beinist að, enda geti ítrekaðar áminningar orðið grundvöllur uppsagnar. Þá hefði beiting áminningar ekki verið viðeigandi úrræði, enda ekki um það að ræða að aðaláfrýjandi hafi brotið gegn starfskyldum sínum með ámælisverðum hætti né við hana að sakast. Hún sé ekki faglærð og hafi einfaldlega komið í ljós að umönnunarhlutverkið reyndist henni ofviða. Hafi forstöðumaður brugðist við til að tryggja öryggi vistmanna, sem og starfsmanna, og hefði áminning ekki náð því markmiði.

24

Ekki hafi verið um að ræða stjórnvaldsákvörðun í skilningi stjórnsýslulaga og sé tekið undir forsendur hins áfrýjaða dóms hvað það varði. Ákvörðun um breytingu á starfi sé almennt ekki talin vera stjórnvaldsákvörðun heldur ákvörðun um innri málefni stjórnsýslunnar nema hún hafi áhrif á launakjör eða réttindi viðkomandi starfsmanns. Sú hafi ekki verið raunin í tilviki aðaláfrýjanda. Þó að ekki hafi verið um stjórnvaldsákvörðun að ræða byggi gagnáfrýjandi á því að fylgt hafi verið meginreglum stjórnsýsluréttar og ákvæðum stjórnsýslulaga við málsmeðferðina og hugað að rétti aðaláfrýjanda í hvívetna. Hafi ákvörðunin verið tekin að vel athuguðu máli eftir fund með aðaláfrýjanda og trúnaðarmanni hennar, auk þess sem ráðgjafi hafi tekið viðtöl við starfsfólk og skilað skýrslu um niðurstöður sínar. Því sé vandséð að brotið hafi verið gegn rannsóknarreglunni, enda verði ekki séð hvernig hafi átt að rannsaka málið frekar.

25

Þegar breytingin hafi verið kynnt hafi ekki verið búið að taka endanlega ákvörðun en ákveðnar hugmyndir verið mótaðar um ákvörðun sem til stæði að taka. A-kk-þgf hafi verið veittur rúmur frestur til að koma andmælum á framfæri en hafi ekki nýtt hann heldur lýst því að hún myndi una ákvörðuninni. Jafnvel þótt einhverjir annmarkar hefðu verið á málsmeðferðinni þá sé ljóst að þeir hafi verið léttvægir og geti ekki varðað ógildingu ákvörðunarinnar. Farin hafi verið vægasta leiðin til að ná markmiðinu um öruggan vinnustað og hjúkrunarheimili sem uppfylli skilyrði laga um slíka starfsemi.

Niðurstaða

26

Í máli þessu er deilt um lögmæti þeirrar ákvörðunar forstöðumanns hjúkrunarheimilisins [...], sem gagnáfrýjandi rekur, að breyta störfum og verksviði aðaláfrýjanda. Hin umþrætta ákvörðun fól í sér að aðaláfrýjandi skyldi vinna í þvottahúsi, við liðveislu og við þrif í stað þess að sinna umönnun og þrifum. Aðilar deila meðal annars um hvort að um stjórnvaldsákvörðun hafi verið að ræða og hvort málsmeðferðar- og efnisreglur stjórnsýsluréttar hafi verið brotnar.

27

Svo sem fram er komið er hjúkrunarheimilið rekið af gagnáfrýjanda sem er [...]samkvæmt heimild í sveitarstjórnarlögum. Óumdeilt er að dvalarheimilið veitir heilbrigðisþjónustu í skilningi laga nr. 40/2007. Samkvæmt 27. gr. laganna og 9. gr. laga nr. 41/2007 um landlækni og lýðheilsu skulu heilbrigðisstofnanir halda skrá um óvænt atvik í þeim tilgangi að finna skýringar á þeim og leita leiða til að tryggja að þau endurtaki sig ekki. Í 1. gr. laga nr. 34/2012 um heilbrigðisstarfsmenn kemur fram að markmið laganna sé að tryggja gæði heilbrigðisþjónustu og öryggi sjúklinga með því að skilgreina kröfur um menntun, kunnáttu og færni heilbrigðisstarfsmanna og starfshætti þeirra. Samkvæmt 16. gr. laganna ber heilbrigðisstarfsmaður ábyrgð á því að aðstoðarmenn og nemar, sem starfa undir hans stjórn, hafi næga hæfni og þekkingu og fái nauðsynlegar leiðbeiningar til að inna af hendi störf sem hann felur þeim. Gagnáfrýjandi vísar til þess að lög nr. 34/2012 gildi um forstöðumann hjúkrunarheimilisins og hefur það ekki sætt athugasemdum af hálfu aðaláfrýjanda. Lögin gilda ekki um ófaglærða starfsmenn sem sinna heilbrigðisþjónustu.

28

Samkvæmt 1. mgr. 57. gr. sveitarstjórnarlaga fer um starfskjör, réttindi og skyldur starfsmanna sveitarfélaga eftir ákvæðum kjarasamninga hverju sinni og ákvæðum ráðningar samninga. Ákvörðun um að breyta starfi og verksviði aðaláfrýjanda var byggð á grein 11.1.4.1 í kjarasamningi Sambands íslenskra sveitarfélaga og stéttarfélagsins Kjalar, en þar segir að starfsmanni sé skylt að hlíta breytingum á störfum sínum og verksviði frá því að hann tók við starfi. Umtalsverðar breytingar ber að tilkynna með sama fyrirvara og ef um uppsögn sé að ræða. Í slíkum tilvikum ber starfsmanni að tilkynna vinnuveitanda sínum innan mánaðar hvort hann uni breytingunni eða muni láta af störfum eftir þann tíma sem uppsagnarfrestur kveður á um. Þá segir að hafi breytingar í för með sér skert launakjör eða réttindi skuli starfsmaður halda óbreyttum launakjörum og réttindum í jafn langan tíma og réttur hans til uppsagnarfrests er samkvæmt samningnum. Ákvæði greinar 11.1.4.1 er efnislega samhljóða ákvæði 19. gr. laga nr. 70/1996.

29

Svo sem rakið hefur verið leiddi hin umdeilda ákvörðun til þeirrar breytingar á starfi aðaláfrýjanda að í stað umönnunar og þrifa var henni gert að hafa umsjón með þvottahúsi, annast liðveislu og þrif. Í tilkynningu til aðaláfrýjanda 16. júlí 2020 um fyrirhugaða breytingu á störfum hennar er ekki sérstaklega getið um tilefni þess. Í tölvubréfi forstöðumanns hjúkrunarheimilisins til fulltrúa stéttarfélags aðaláfrýjanda 18. ágúst 2020 er greint frá því að boðaðar breytingar á starfi aðaláfrýjanda eigi rót að rekja til þess að hún „valdi ekki erfiðari umönnunarþáttum í sínu núverandi starfi.“ 30

Leggja ber til grundvallar að ákvörðun um að breyta starfi og verksviði aðaláfrýjanda hafi verið reist á þeirri ályktun forstöðumanns hjúkrunarheimilisins að hún hafi ekki ráðið við erfiðari þætti í umönnun vistmanna heimilisins. Fyrir liggur að breyting varð á starfi aðaláfrýjanda, svo sem að framan er rakið, auk þess sem breyting varð á vinnutíma hennar. Hafði breytingin í för með sér lækkun launa aðaláfrýjanda vegna þess að hún vann fyrra starf sitt í vaktavinnu, en það starf sem henni var gert að sinna var að mestu leyti unnið í dagvinnu. Ræður mestu um þá lækkun að ekkert vaktaálag er greitt þó að launaflokkur aðaláfrýjanda hafi verið sá sami og áður, svo sem launaseðlar fyrir nóvember og desember 2020 bera með sér. Að þessu virtu hafði ákvörðunin slíka þýðingu fyrir stöðu aðaláfrýjanda að fallist verður á það með henni að um stjórnvaldsákvörðun hafi verið að ræða. Bar gagnáfrýjanda því að fylgja reglum stjórnsýslulaga við undirbúning og töku ákvörðunarinnar.

31

Svo sem fyrr greinir var hin umdeilda ákvörðun reist á grein 11.1.4.1 í kjarasamningi aðila, sbr. 19. gr. laga nr. 70/1996, þar sem mælt er fyrir um skyldu starfsmanns til að hlíta breytingum á störfum sínum og verksviði frá því að hann tók við starfi. Í dómaframkvæmd hefur verið talið að fyrrgreint lagaákvæði hafi að geyma allrúmar heimildir forstöðumanns stofnunar til breytinga á starfi og verksviði starfsmanna. Það sé komið undir mati forstöðumanns hvort tilefni sé til slíkra breytinga, en þær verði að byggjast á málefnalegum sjónarmiðum og megi ekki vera meira íþyngjandi fyrir starfsmann en nauðsyn ber til, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 4. maí 2005 í máli nr. 475/2004 og 8. júní 2006 í máli nr. 8/2006.

32

Það er ágreiningslaust að ákvörðun um breytingu á starfi aðaláfrýjanda á rætur að rekja til atvika í apríl 2020 sem vörðuðu tiltekinn vistmann á hjúkrunarheimilinu og áður hefur verið gerð grein fyrir. Samkvæmt gögnum málsins boðaði forstöðumaður hjúkrunarheimilisins aðaláfrýjanda tvisvar til fundar áður en fyrirhuguð breyting var kynnt. Aðila greinir að nokkru á um hvað fór fram á fundunum, en eru sammála um að rætt hafi verið um atvik tengd umönnun vistmannsins. Þá staðfesti aðaláfrýjandi í skýrslu fyrir héraðsdómi að ákveðið hefði verið að forstöðumaður fylgdi henni í starfi um tíma og leiðbeindi henni og er það í samræmi við málatilbúnað gagnáfrýjanda. Hvað varðar undirbúning ákvörðunarinnar að öðru leyti liggur fyrir að gagnáfrýjandi leitaði til rekstrar- og stjórnunarráðgjafa sem tók viðtöl við starfsfólk hjúkrunarheimilisins í byrjun júlí 2020. Svo sem fram kemur í skýrslu ráðgjafans var tilgangurinn að greina lausnir til að tryggja bætta líðan starfsfólks og vistmanna á hjúkrunarheimilinu í ljósi þeirrar stöðu sem var uppi. Það var niðurstaða ráðgjafans að ekki ríkti traust á milli yfirmanna og aðaláfrýjanda, en við því yrði að bregðast þar sem það sé hlutverk yfirmanna að tryggja öryggi og vellíðan starfsmanna hjúkrunarheimilisins. Gögn málsins bera með sér að gagnáfrýjandi hafi leitast við að senda aðaláfrýjanda skýrsluna, en að hún hafi í upphafi ekki verið send á rétt netfang. Í öllu falli barst aðaláfrýjanda skýrslan með tölvupósti 10. ágúst 2020.

33

Svo sem rakið hefur verið var aðaláfrýjanda tilkynnt um fyrirhugaða breytingu á starfi og verksviði hennar með bréfi 16. júlí 2020, enþá lá fyrir skýrsla fyrrgreinds ráðgjafa sem gagnáfrýjandi hafði leitað til. Aðaláfrýjanda var veittur frestur til 24. júlí 2020 til að tjá sig um fyrirhugaða breytingu, en sá frestur var síðar framlengdur til loka ágúst sama ár. Ekki var gerð grein fyrir ástæðu fyrirhugaðrar breytingar í bréfinu, en að virtum fyrri samskiptum aðaláfrýjanda við forstöðumann hjúkrunarheimilisins mátti ljóst vera að vandkvæði tengd starfi hennar við umönnun vistmanns bjuggu að baki ákvörðuninni. Það er jafnframt í samræmi við fyrrgreindan tölvupóst forstöðumanns hjúkrunarheimilisins til fulltrúa stéttarfélags aðaláfrýjanda 18. ágúst 2020 þar sem fram kom að breytinguna væri að rekja til þess að aðaláfrýjandi „valdi ekki erfiðari umönnunarþáttum“ í starfi sínu.

34

Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að hin umdeilda ákvörðun hafi verið reist á málefnalegum sjónarmiðum. Í því sambandi verður að líta til þess að á hjúkrunarheimilinu er veitt heilbrigðisþjónusta samkvæmt lögum nr. 40/2007 og ber forstöðumanni að leitast við að tryggja gæði þjónustunnar og öryggi sjúklinga, sbr. til hliðsjónar 1. og 16. gr. laga nr. 34/2012. Á hjúkrunarheimilinu geta dvalið einstaklingar sem glíma við ýmis konar sjúkdóma og verður ekki dregið í efa að þau atvik sem upp komu hafi gefið tilefni til skoðunar á því hvort öryggi vistmanna á hjúkrunarheimilinu væri nægilega tryggt til framtíðar litið. Ekki eru forsendur til annars en að líta svo á að það mat forstöðumanns hjúkrunarheimilisins að grípa þyrfti til breytinga á starfi aðaláfrýjanda hafi verið reist á þessum grunni. Verður því ekki fallist á röksemdir aðaláfrýjanda um að ætlunin hafi fremur verið að refsa henni eða að önnur ómálefnaleg sjónarmið hafi búið að baki ákvörðuninni. Þá verður ekki talið að gagnáfrýjanda hefði frekar bo riðað veita aðaláfrýjanda áminningu, enda hefur því ekki verið haldið fram að hún hafi brotið gegn starfsskyldum sínum með ámælisverðum hætti eða sýnt aðra háttsemi sem geti verið tilefni slíks, sbr. grein 11.1.6.2 í kjarasamningi og 21. gr. laga nr. 70/1996, auk þess sem slíkar málalyktir hefðu engu skilað með tilliti til þeirra breytinga sem gagnáfrýjandi taldi nauðsynlegt að ráðist yrði í.

35

Að virtri þeirri stöðu sem var uppi á hjúkrunarheimilinu og því sem rakið hefur verið um málsmeðferð gagnáfrýjanda verður ekki annað séð en að viðhlítandi skoðun á atvikum og mögulegum úrræðum hafi farið fram áður en hin umþrætta ákvörðun var tekin. Þannig átti forstöðumaður hjúkrunarheimilisins fundi með aðaláfrýjanda og var henni fylgt eftir í starfi um tíma, auk þess sem ráðgjafi var fenginn til að taka viðtöl við starfsfólk og gera grein fyrir niðurstöðu sinni. Verður talið að forstöðumaður hjúkrunarheimilisins hafi aflað nægilegra upplýsinga í því skyni að meta hvort tilefni væri til að bregðast við og að sú rannsóknsem fór fram hafi, eins og á stóð, fullnægt kröfum 10. gr. stjórnsýslulaga. Að sama skapi liggur fyrir að aðaláfrýjanda var veittur frestur til loka ágúst 2020 til að koma á framfæri andmælum vegna fyrirhugaðrar breytingar á starfi hennar. Svo sem áður greinir nýtti aðaláfrýjandi ekki þann rétt, en kom því á framfæri að hún teldi ákvörðunina ólögmæta og myndi leita réttar síns fyrir dómstólum. Með vísan til þessa og að gættum þeim atvikum sem að öðru leyti lúta að andmælarétti aðaláfrýjanda verður ekki talið að gagnáfrýjandi hafi brotið gegn þeim rétti hennar við meðferð málsins.

36

Kemur þá til skoðunar hvort gætt hafi verið meðalhófs við töku ákvörðunarinnar. Til þess er að líta að í breytingu á starfi aðaláfrýjanda, sem er ekki faglærð, fólst að hún sinnti ekki lengur umönnun og þrifum, heldur umsjón þvottahúss, liðveislu og þrifum.

Ekki var gerð breyting á launaflokki aðaláfrýjanda, enda þótt breyting á vinnutíma hafi verið til þess fallin að valda lækkun á launum. Þá eru ekki efni til að líta svo á að starfslýsing hennar eftir breytinguna hafi verið henni ó samboðin. Verður því ekki talið að breyting á starfi aðaláfrýjanda hafi verið meira íþyngjandi en efni stóðu til.

37

Samkvæmt því sem rakið hefur verið var hin umdeilda ákvörðun reist á málefnalegum sjónarmiðum og ekki meira íþyngjandi fyrir aðaláfrýjanda en nauðsyn bar til. Þá verður ekki talið að slíkir annmarkar hafi verið á málsmeðferð gagnáfrýjanda að leitt geti til þess að fallist verði á kröfu aðaláfrýjanda um ógildingu ákvörðunarinnar. Loks hefur með engu móti verið sýnt fram á að ákvörðunin eða framferði forstöðumanns hjúkrunarheimilisins hafi falið í sér ólögmæta meingerð gagnvart aðaláfrýjanda, sbr. b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, og verður þegar af þeirri ástæðu ekki fallist á kröfu hennar um miskabætur.

38

Að öllu framangreindu virtu verður staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um sýknu gagnáfrýjanda af kröfum aðaláfrýjanda. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður á báðum dómstigum falli niður.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.

Sératkvæði

J-kk-ef H-kk-ef

1

Ég er sammála röksemdum og niðurstöðu meiri hluta dómenda um að ákvörðun forstöðumanns hjúkrunarheimilisins [...] að breyta starfi og verksviði aðaláfrýjanda hafi verið stjórnvaldsákvörðun og að fylgja hafi þurft reglum stjórnsýslulaga við undirbúning og töku ákvörðunarinnar. Ég er á hinn bóginn ósammála þeirri niðurstöðu að ákvörðun um breytinguna hafi verið reist á málefnalegum sjónarmiðum og ekki meira íþyngjandi fyrir aðaláfrýjanda en nauðsyn bar til. Þá er ég einnig ósammála þeirri niðurstöðu meiri hluta dómenda að á málsmeðferðinni og ákvörðuninni hafi ekki verið slíkir annmarkar að leitt geti til þess að fallast eigi á kröfu aðaláfrýjanda um að ógilda ákvörðunina.

2

Samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald sjá til þess að mál sé nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að stjórnsýslulögum segir að áður en hægt er að taka ákvörðun í máli verði að undirbúa málið og rannsaka með það að markmiði að afla nauðsynlegra upplýsinga um málsatvik. Í rannsóknarreglunni felst þannig sú skylda stjórnvalds að sjá til þess að eigin frumkvæði að atvik stjórnsýslumáls séu nægilega upplýst áður en ákvörðun er tekin í því. Það fer eftir eðli stjórnsýslumáls og þeirri réttarheimild sem verður grundvöllur ákvörðunar hvaða upplýsinga stjórnvald þarf að afla svo að rannsókn máls teljist fullnægjandi. Telst mál nægilega upplýst þegar upplýsinga hefur verið aflað til þess að unnt sé að taka efnislega rétta ákvörðun í því. Því tilfinnanlegri eða meira íþyngjandi sem stjórnvaldsákvörðun er, þeim mun strangari kröfur verður almennt að gera til stjórnvalds um að það gangi úr skugga um að upplýsingar, sem búa að baki ákvörðun, séu sannar og réttar. Loks segir að rannsóknarreglan tengist mjög náið andmælarétti, en oft verður mál ekki nægilega upplýst nema aðila hafi verið gefinn kostur á að kynna sér gögn máls, svo og að koma að frekari upplýsingum um málsatvik.

3

Samkvæmt gögnum málsins komu upp fjögur tilvik á hjúkrunarheimilinu á um tveggja vikna tímabili í apríl 2020. Vörðuðu þau öll samskipti aðaláfrýjanda við tiltekinn vistmann sem var á þeim tíma með langt genginn Alzheimer- sjúkdóm og með óráði, að minnsta kosti þegar síðasta tilvikið átti sér stað, ef marka má tilkynningu forstöðumanns heimilisins til Vinnueftirlitsins. Í framhaldinu munu hafa verið haldnir tveir fundir vegna málsins, 29. apríl og 8. júní 2020, en hvorki liggja fyrir fundargerðir né önnur gögn frá fundum þessum, og ekki aðrar upplýsingar en þær sem aðilar hafa sjálfir greint frá undir rekstri málsins. Var upplifun aðaláfrýjanda af fundum þessum sú að þeir hefðu verið haldnir til að setja út á starfshætti hennar. Hefði forstöðumaður heimilisins sagt að hún kynni ekki að umgangast viðkomandi vistmann og væri atvikið sem upp kom hennar sök. Í héraðsgreinargerð gagnáfrýjanda er á hinn bóginn haft eftir aðaláfrýjanda að hún hafi sagt að hún hefði ekki kunnáttu til að bregðast við atvikum eins og þeim sem áttu sér stað en forstöðumaðurinn hafi haldið því fram að aðaláfrýjandi hafi ekki farið að tilmælum hennar. Þar sem ekki liggja fyrir nákvæmar upplýsingar um hvað fram fór á fundunum geta þeir ekki talist viðhlítandi rannsókn á atvikum er varða samskipti vistmannsins og aðaláfrýjanda. Þá liggur ekki fyrir hvort eða með hvaða hætti aðaláfrýjandi fékk tækifæri til að tjá sig um ætlaðar athugasemdir við umönnunarstörf hennar í þágu þessa tiltekna vistmanns, eða annarra, og þá ekkihvort hún fékk viðhlítandi leiðbeiningar sem gátu skipt máli áður en ákvörðunin var tekin. Í héraðsgreinargerð gagnáfrýjanda er sérstaklega tekið fram að ákveðið hafi verið á fyrrnefnda fundinum að forstöðumaður hjúkrunarheimilisins fylgdi a-kk-þgf eftir í starfi næstu tvær vikur í þeim tilgangi að geta brugðist við og leiðbeint a-kk-þgf sem óska skyldi aðstoðar og leiðbeininga eftir þörfum. Ekkert liggur fyrir um framkvæmd þessarar ákvörðunar, sem þó er mikilvæg í ljósi ákvæðis 1. mgr. 16. gr. laga nr. 34/2012 um ábyrgð heilbrigðisstarfsmanns á aðaláfrýjanda sem ófaglærðum starfsmanni heimilisins. Verður gagnáfrýjandi að bera hallann af því að þetta er ekki upplýst í málinu.

4

Gagnáfrýjandi fékk rekstrar- og stjórnunarráðgjafa hjá F ehf. til að taka viðtöl við starfsfólk á hjúkrunarheimilinu „sem að tengdist atvikinu á einhvern hátt skv. hjúkrunarforstjóra“ í því augnamiði „að greina hvaða lausnir [væru mögulega]til þess fallnar að tryggja bætta líðan bæði alls starfsfólks og heimilismanna.“ Þá segir að staðan sé þannig að hjúkrunarforstjóri telji traust horfið á milli yfirmanns og starfsmanns. Hafi reyndum sjúkraliða verið fengið það hlutverk að fylgja a-kk-þgf eftir í starfi og sé samvera hennar með heimilisfólki þar sem hún sé ein að störfum haldið í lágmarki til að tryggja öryggi þeirra.

5

Meðal málsgagna eru upplýsingar um viðtöl starfsmanns F ehf., við aðaláfrýjanda, D hjúkrunarfræðing og E sjúkraliða, en sú síðarnefnda mun hafa fylgst með og leiðbeint aðaláfrýjanda, í stað hjúkrunarforstjóra, eftir að atvikin komu upp. Var hún beðin um að lýsa því hvernig það hefði gengið. Af þeim upplýsingum verður ekki ráðið með óyggjandi hætti að aðaláfrýjandi hafi ekki valdið því umönnunarstarfi sem hún var ráðin til á heimilinu og hafði gegnt í meiraen 10 ár. Heldur ekki að hún hafi ekki náð að tileinka sér leiðbeiningar um starfið þegar henni var fylgt eftir. Það telst ósannað að aðaláfrýjandi hafi fengið kennslu og ítarlegar leiðbeiningar sem ekki hafi skilað árangri, eins og gagnáfrýjandi heldur fram. Þó er haft eftir E sjúkraliða, sem mun hafa fylgt aðaláfrýjanda eftir í störfum hennar í stað forstöðumanns heimilisins, að fólk „tjúnast upp svolítið í kringum [aðaláfrýjanda]. Meðfæddir eiginleika gera henni erfitt fyrir, [hún] er ör týpa að eðlisfari. [...].“ Þá segir að hún sé góð við einstaklinga en nái ekki næmni og innsýn í líf og líðan þeirra, en vilji vel. Ekki liggur fyrir með skýrum hætti hvaða atriði það voru sem urðu til þess að skapa það vantraust sem lýst er í samantekt F ehf. á milli aðaláfrýjanda annars vegar og tveggja yfirmanna hennar hins vegar.

6

Ekki er hægt að gera kröfu til þess að ófaglærður starfsmaður hjúkrunarheimilis hafi sérstaka þekkingu á því hvernig best er að annast sjúkling með langt genginn Alzheimer- sjúkdóm þegar viðkomandi starfsmaður hefur hvorki fengið sérstaka þjálfun né kennslu í því eins og á við um aðaláfrýjanda. Það samræmist ekki 1. mgr. 16. gr. laga nr. 34/2012. Ljóst er að viðtöl við tiltekna starfsmenn heimilisins, sem tekin voru á vegum F ehf., þar sem aðaláfrýjandi var fengin til að lýsa þeim atvikum sem áttu sér stað í apríl 2020 „út frá þínum sjónarhóli“ og minnispunktar hjúkrunarfræðings og sjúkraliða um samskipti þeirra við aðaláfrýjanda geta á engan hátt komið í stað sjálfstæðrar rannsóknar gagnáfrýjanda á þeim atvikum sem um ræðir og urðu til þess að forstöðumaður heimilisins taldi að aðaláfrýjandi gæti ekki valdið því starfi sem hún var ráðin til og hafði gegnt um 10 ára skeið. Gagnáfrýjanda bar sjálfum að hefja rannsókn á málinu án tafar með hagsmuni aðaláfrýjanda og vistmannsins í huga. Það gerði hann ekki en tók þess í stað ákvörðun um að breyta starfi og verksviði aðaláfrýjanda á grundvelli viðtals við aðaláfrýjanda á tveimur fundum og viðtala sem tekin voru á vegum F ehf. án þess að kannað væri hvort það sem kom fram í viðtölunum væri rétt. Eins og áður segir er ekki nægilega upplýst hvað fór fram á fyrrnefndum fundum með aðaláfrýjanda. Þetta getur ekki talist fullnægjandi undirbúningur að töku jafn íþyngjandi ákvörðunar og á við í tilviki aðaláfrýjanda. Verður gagnáfrýjandi að bera hallann af því að hafa ekki sjálfur rannsakað málið á fullnægjandi hátt. Var málsmeðferð forstöðumanns hjúkrunarheimilisins samkvæmt framangreindu í andstöðu við 10. gr. stjórnsýslulaga. 7

Aðaláfrýjandi byggir á því að brotið hafi verið gegn andmælarétti hennar, sbr. 13. gr. stjórnsýslulaga og geti viðtal starfsmanns F ehf. við hana ekki talist fullnægja kröfum um andmælarétt. Aðaláfrýjandi hafi ekki verið upplýst um að tilefni viðtalsins væri undirbúningur ákvörðunar um tilfærslu hennar í starfi. Í 13. gr. stjórnsýslulaga kemur fram að aðili máls skuli eiga þess kost að tjá sig um efni máls áður en stjórnvald tekur ákvörðun, enda liggi ekki fyrir í gögnum málsins afstaða hans og rök fyrir henni eða slíkt sé augljóslega óþarft. Eins og hér háttar til var aðaláfrýjandi boðuð á tvo fundi með yfirmönnum hjúkrunarheimilisins í lok apríl og í byrjun júní 2020 þar sem, samkvæmt því sem aðaláfrýjandi segir, var sett út á störf hennar. Í byrjun júlí sama ár var tekið viðtal við aðaláfrýjanda á vegum F ehf. þar sem hún var beðin um að lýsa þeim atvikum sem komið höfðu upp á heimilinu í apríl 2020 frá eigin sjónarhóli. Það var svo með bréfi 16. júlí 2020 sem aðaláfrýjanda var tilkynnt að fyrirhuguð væri breyting á starfi og verksviði hennar.

8

Eins og fram er komið nýtur ekki við fundargerða frá þeim fundum sem um ræðir. Því liggur ekki fyrir hvað þar fór fram, hvort þar var rætt um fyrirhugaða breytingu á starfi og verksviði aðaláfrýjanda, og ef svo var, hvort aðaláfrýjanda gafst þar tækifæri til að tjá sig um slíka breytingu ef af yrði. Þá ber tilkynning til aðaláfrýjanda í bréfi 16. júlí 2020 með sér að gagnáfrýjandi hafi á þeim tíma verið búinn að taka ákvörðun um að breyta starfi og verksviði aðaláfrýjanda og kæmi ákvörðunin til framkvæmda 1. nóvember sama ár. Í bréfinu er vísað til greinar 11.1.4.1 í kjarasamningi Kjalar sem ákvörðunin er byggð á og hefur gagnáfrýjandi metið breytinguna „umtalsverða“ en við það er miðað í ákvæðinu að umtalsverðar breytingar skuli tilkynna með sama fyrirvara og um uppsögn væri að ræða. Fékk aðaláfrýjandi í samræmi við það framlengdan frest til loka ágúst til að taka afstöðu til þess hvort hún myndi una breytingunni eða láta af störfum. Vegna tilvitnaðs ákvæðis kjarasamningsins bar gagnáfrýjanda að veita aðaláfrýjanda sama frest til að taka ákvörðun um það hvort hún myndi una breytingunni og um uppsögn væri að ræða. Í framburði aðaláfrýjanda fyrir héraðsdómi kom fram að hún hefði verið komin með „nýjan starfssamning“ 7. júlí 2020 og „mér stillt upp við vegg, annað hvort tekur þú þetta eða hættir.“ Starfslýsing fyrir hið breytta starf aðaláfrýjanda er meðal gagna málsins og var hún undirrituð af yfirmanni aðaláfrýjanda 15. júlí 2020. Þetta staðfestir að gagnáfrýjandi hafði tekið ákvörðunum breytinguna fyrir 16. júlí 2020 án þess að gefa aðaláfrýjanda færi á að tjá sig um breytinguna. Viðtal við aðaláfrýjanda á vegum F ehf. varðaði á engan hátt mögulega breytingu á starfi og verksviði aðaláfrýjanda, enda fór það fram í öðrum tilgangi. Þegar þetta er virt verður fallist á það með aðaláfrýjanda að einnig hafi verið brotið gegn andmælarétti hennar við meðferð málsins.

9

Í framburði aðaláfrýjanda fyrir héraðsdómi kom fram að vistmaður sá sem málið varðar hafi verið sendur af heimilinu enda hafði hann sýnt öðrum starfsmönnum og hjúkrunarforstjóra ofbeldistilburði. Vísar aðaláfrýjandi til þess að verði talið að ástæða hafi verið til að færa hana til í starfi vegna vistmannsins, þá hafi út frá meðalhófsreglu varla verið ástæða til að halda breytingunni til streitu þegar vistmaðurinn var fluttur af hjúkrunarheimilinu.

10

Eins og fram er komið upplýsti lögmaður gagnáfrýjanda við munnlegan flutning málsins fyrir Landsrétti að vistmaðurinn hefði verið fluttur af heimilinu 10. maí 2020. Var það um þremur vikum eftir að síðasta tilvikið átti sér stað og um tveimur mánuðum áður en aðaláfrýjanda var tilkynnt um fyrirhugaða breytingu á starfi hennar og verksviði. Samkvæmt meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga skal stjórnvald því aðeins taka íþyngjandi ákvörðun þegar lögmætu markmiði, sem að er stefnt, verður ekki náð með öðru og vægara móti. Skal þess þá gætt að ekki sé farið strangara í sakirnar en nauðsyn ber til. Í athugasemdum með frumvarpi því er varð að stjórnsýslulögum segir meðal annars um meðalhófsregluna að um sé að ræða eina af grundvallarreglum stjórnsýsluréttarins sem feli það í sér að stjórnvöld verði að gæta hófs í meðferð valds síns. Sé stjórnvaldi því ekki aðeins skylt að líta til þess markmiðs sem starf þess stefnir að, heldur ber því einnig að taka tillit til hagsmuna og réttinda þeirra einstaklinga og lögaðila sem athafnir stjórnvaldsins og valdbeiting beinast að. Ber stjórnvaldi að fara ákveðinn meðalveg á milli þessara andstæðu sjónarmiða.

11

Í tölvupósti sem forstöðumaður heimilisins sendi starfsmanni Kjalar 18. ágúst 2020 eru þær skýringar gefnar að aðaláfrýjanda hafi verið boðnar breytingar á starfi hennar sem eigi rót að rekja til þess að hún „valdi ekki erfiðari umönnunarþáttum í sínu núverandi starfi.“ Því hafi verið gripið til eins vægra aðgerða og hjúkrunarheimilið hafi haft möguleika á, það er að breyta starfi hennar. Ekki leikur vafi á að þarna er vísað til samskipta aðaláfrýjanda og vistmannsins sem mál þetta varðar og þeirra tilvika sem komu upp í apríl 2020. Sú ákvörðun forstöðumanns hjúkrunarheimilisins að færa aðaláfrýjanda til í starfi var íþyngjandi ákvörðun sem hafði för með sér breyttan vinnutíma og lækkun launa í andstöðu við sjónarmið aðaláfrýjanda. Það kann að hafa verið lögmætt markmið að taka aðaláfrýjanda úr umönnunarstarfinu í þágu þess vistmanns sem um ræðir, en ekkert liggur fyrir um það að aðaláfrýjandi hafi ekki ráðið við erfiðari þætti við umönnun annarra vistmanna heimilisins á þeim 10 árum sem aðaláfrýjandi sinnti því starfi. Fallist er á það með aðaláfrýjanda að eftir að vistmaðurinn hafði verið fluttur af hjúkrunarheimilinu hafi ekki borið nauðsyn til að færa aðaláfrýjanda til í starfi þannig að hún sinnti ekki lengur umönnunarstörfum þeim sem hún var ráðin til, en fela henni þess í stað umsjón með þvottahúsi heimilisins, þrif og liðveislu. Þegar vistmaðurinn hafði verið fluttur af hjúkrunarheimilinu brast lögmætan grundvöll fyrir umþrættri ákvörðun um að færa aðaláfrýjanda til í starfi innan heimilisins. Ákvörðuninni var eigi að síður hrint í framkvæmt á svig við meðalhófsreglu 12. gr. stjórnsýslulaga sem ekki fær staðist.

12

Samkvæmt því sem nú hefur verið rakið er niðurstaðan sú að með hinni umþrættu ákvörðun hafi í senn verið brotið gegn 10. gr., 12. og 13. gr. stjórnsýslulaga við meðferð málsins. Ég tel samkvæmt öllu framangreindu að taka beri til greina kröfu aðaláfrýjanda um að ógilda ákvörðun forstöðumanns hjúkrunarheimilisins um að flytja aðaláfrýjanda til í starfi sem tilkynnt var um með bréfi til hennar 16. júlí 2020. 13

Kröfu um miskabætur reisir aðaláfrýjandi á b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Hér að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að sú ákvörðun sem mál þetta snýst um hafi verið bæði óþörf og ólögmæt og falið í sér brot gegn æru aðaláfrýjanda. Þá var ákvörðunin til þess fallin að valda aðaláfrýjanda álitshnekki og andlegri vanlíðan. Í skýrslu aðaláfrýjanda fyrir héraðsdómi kom fram að breyting á starfi hennar hefði valdið henni sárindum. Starfið sem hún væri nú í hentaði henni alls ekki eins vel og vaktavinnan. Hún væri vön vaktavinnu, hefði ráðið sig í vaktavinnu og kynni vel við vaktavinnu. Svo væri þetta „rosaleg skerðing á kjörum.“ Þá kom fram að hún væri mjög sár yfir því að vera sökuð um að sýna gömlu fólki ofbeldi. Hún væri ekki ofbeldisfull, væri skapgóð en hefði bara verið að verja sig. Ég tel samkvæmt þessu að aðaláfrýjandi hafi orðið fyrir miska sem veiti henni rétt til bóta samkvæmt b-lið 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga

14

Samkvæmt öllu framangreindu þykir rétt að gagnáfrýjandi greiði aðaláfrýjanda málskostnað vegna reksturs málsins í héraði og fyrir Landsrétti.