60/2019

Útdráttur

Þ var sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga með því að hafa fróað A án hans samþykkis með því að beita hann ólögmætri nauðung með tilgreindum hætti. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að Þ hafði ekki áður gerst sekur um refsivert brot. Þá bæri að taka tillit til þess að liðin væru rúmlega fjögur ár frá því að kæra kom fram og hefðu þannig orðið tafir á málsmeðferðinni sem Þ yrði ekki um kennt. Var refsing Þ ákveðin fangelsi í 18 mánuði og honum gert að greiða A 800.000 krónur í miskabætur.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir D-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf og J-kk-nf S-kk-nf og B-kvk-nf T-kvk-nf, settur landsréttardómari.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 9. janúar 2019 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 18. desember 2018 í málinu nr. S375/2018.

2 Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verði þyngd.

3 Ákærði krefst aðallega sýknu en til vara vægustu refsingar sem lög leyfa og að hún verði skilorðsbundin. Þá krefst hann þess aðallega að bótakröfu brotaþola verði vísað frá dómi en til vara að krafan verði lækkuð.

4 Brotaþoli, A, krefst þess aðallega að ákærði verði dæmdur til að greiða honum miskabætur að fjárhæð 1.500.000 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. janúar 2011 til 2. október 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst brotaþoli staðfestingar héraðsdóms. Málsatvik og sönnunarfærsla

5 Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti var framburður ákærða fyrir héraðsdómi spilaður í heild. Þá voru spilaðir valdir kaflar úr framburði brotaþola, A, fyrir héraðsdómi.

6 Ákærði starfaði sem miðill og heilari hjá […]. Meðal skjólstæðinga hans var brotaþoli og kom hann reglulega á heimili ákærða til heilunar eða slökunar. Telur ákærði í skýrslu sem hann gaf fyrir dómi að þessi samskipti hafi hafist á árunum 20062007 en brotaþoli telur að hann hafi fyrst hitt ákærða á heimili hans á árinu 2008 eða 2009. Hinn 17. mars 2016 lagði brotaþoli fram kæru á hendur ákærða. Í skýrslu sinni fyrir lögreglu greinir brotaþoli frá atviki sem mun hafa átt sér stað lok september 2010 sem nú er ákært fyrir. Er ákærða gefin að sök nauðgun með því að hafa í umrætt sinn fróað brotaþola án hans samþykkis, með því að beita hann ólögmætri nauðung og þannig misnotað sér það traust sem brotaþoli bar til hans sem heilara er hann lá nakinn á nuddbekk hjá ákærða.

Málsástæður aðila

7 Ákærði hefur staðfastlega neitað sakargiftum frá öndverðu og telur að ákæruvaldinu hafi ekki tekist að færa fram lögfulla sönnun fyrir sekt hans. Þá telur ákærði að með þeirri niðurstöðu héraðsdóms að „ekki þyki varhugavert að telja sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru“ freisti héraðsdómur þess að snúa sönnunarbyrðinni við, í andstöðu við gildandi rétt. Jafnframt leggi héraðsdómur blessun sína yfir heimfærslu til refsiákvæða sem að mati ákærða er ófullnægjandi í ákæru.

8 Ákæruvaldið hafnar framangreindum sjónarmiðum og tekur undir forsendur hins áfrýjaða dóms og sakfellingu ákærða samkvæmt ákæru.

Niðurstaða

9 Sem fyrr greinir byggir ákærði málsvörn sína meðal annars á því að heimfærsla til refsiákvæða í ákæru sé röng. Verður þetta skilið svo að ákærði beri fyrir sig að á þeim tíma sem ætlað brot á að hafa átt sér stað undir lok september 2010 hafi ákvæði 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, eins og því var breytt með 3. gr. laga nr. 61/2007, verið orðað með þeim hætti að hver sá sem hefði samræði eða önnur kynferðismök við mann með því að beita ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung gerðist sekur um nauðgun.

10 Í ákæru sé aftur á móti vísað til skorts á samþykki, en gera megi ráð fyrir að það orðalag ákærunnar sé að rekja til breytinga sem gerðar voru á 194. gr. almennra hegningarlaga með lögum nr. 16/2018, en þau lög tóku gildi löngu eftir að hið ætlaða brot sem ákært er fyrir var framið. Verða þessi rök ákærða skilin svo að brotinu sé þannig ekki réttilega lýst með tilliti til refsinæmis verknaðarins á þeim tíma sem hið ætlaða brot var framið, heldur með tilliti til refsinæmis samkvæmt síðar tilkomnum lögum.

11 Samkvæmt 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar verður engum gert að sæta refsingu nema hann hafi gerst sekur um háttsemi sem var refsiverð samkvæmt lögum á þeim tíma þegar hún átti sér stað eða má fullkomlega jafna til slíkrar háttsemi. Þessi grundvallarregla kemur einnig fram í 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu sem lögfestur er með lögum nr. 62/1994 þar sem segir að engan skuli telja sekan um afbrot hafi verknaður sá eða aðgerðaleysi, sem hann er borinn, eigi varðað refsingu að landslögum eða þjóðarétti þá framin voru.

12 Orðalag ákæru er þannig að ætla má að það taki mið af orðalagi 194. gr. almennra hegningarlaga eftir breytingar þær sem gerðar voru á ákvæðinu með lögum nr. 16/2018. Á hinn bóginn verður ráðið af athugasemdum í greinargerð sem fylgdi frumvarpi því sem varð að lögum nr. 61/2007, sem í gildi voru er hið ætlaða brot var framið, að meginmarkmið þeirra breytinga hafi í reynd verið það að draga úr áherslu á verknaðaraðferðir og leggja í staðinn áherslu á það að með brotunum séu höfð kynmök við þolanda án samþykkis hans og þannig brotið gegn sjálfsákvörðunarrétti og athafnafrelsi hans í kynlífi. Verður því ekki litið svo á að ákæru sé svo áfátt að þessu leyti að andstætt sé 1. mgr. 69. gr. stjórnarskrárinnar eða 1. mgr. 7. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, að ekki verði lagður á hana dómur. Enn er þess að geta að á ákæruvaldinu hvílir sönnunarbyrði um að ákærði hafi gerst sekur um háttsemi sem lýst er í ákæru og sem hafi verið refsiverð lögum samkvæmt á þeim tíma sem hið meinta brot á að hafa verið framið. Ber ákæruvaldið hallann af því takist sú sönnun ekki, sbr. meðal annars dóm Landsréttar 27. september 2019 í máli nr. 53/2019.

13 Aðdraganda að kynnum brotaþola og ákærða er lýst í hinum áfrýjaða dómi en hinn fyrrnefndi sótti reglulega tíma hjá ákærða í heilun, slökun eða viðtöl frá því seint á árinu 2008 eða snemma á árinu 2009 og allt þar til atvik það sem ákæran lýtur að á að hafa átt sér stað í lok september 2010. Fyrir liggur að faðir brotaþola þekkti ákærða gegnum starf sitt fyrir […]. Það var síðan ekki fyrr 17. mars 2016 sem brotaþoli kærði atvikið til lögreglu en þann dag var jafnframt tekin skýrsla af brotaþola hjá lögreglu.

14 Samkvæmt 108. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, sbr. 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar, hvílir á ákæruvaldinu að færa sönnur á sekt ákærða. Dómari metur hvort nægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sé komin fram um hvert það atriði er varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008. Í máli þessu nýtur ekki við sýnilegra sönnunargagna sem geta varpað ljósi á atvik þau sem ákæran lýtur að, önnur en skjáskot af Facebooksamskiptum ákærða og brotaþola frá 18. september til 2. október 2010. Ráðast lyktir málsins þannig fyrst og fremst af mati á sönnunargildi og trúverðugleika framburðar brotaþola annars vegar og ákærða hins vegar fyrir héraðsdómi, en einnig fyrir lögreglu. Við þetta mat geta skýrslur vitna, sem ekki hafa skynjað atvik af eigin raun, einnig haft þýðingu að því marki sem unnt er að draga ályktanir um sakarefnið af framburði þeirra.

15 Ákærði og brotaþoli eru einir til frásagnar um samskipti þeirra þegar brotaþoli kom í tíma til ákærða. Þetta á einnig við um atvik það sem ákært er vegna. Frásögn brotaþola af aðdraganda af kynnum hans og ákærða og um fjölda koma brotaþola til ákærða og það sem þeim fór í milli er stöðug og trúverðug. Það sama verður sagt um frásögn brotaþola af atviki því er ákæran lýtur að. Þá þykja skýringar brotaþola á því hvers vegna hann fór aftur í tíma til ákærða eftir umrætt atvik og frásögn hans af þeirri heimsókn einnig trúverðugar.

16 Framburður ákærða er á hinn bóginn óstöðugur um mikilsverð atriði. Þannig lýsir ákærði því svo fyrir lögreglu að brotaþoli hafi stundum verið nakinn á nuddbekknum hjá honum. Aðspurður hvernig stæði á því sagðist ákærði ekki vita það og spyrja yrði brotaþola sjálfan um það. Verður ákærði skilinn svo að þetta hafi verið nokkuð sem brotaþoli hafi sjálfur ákveðið. Enn fremur kemur fram í þessum framburði ákærða að almennt fari þetta eftir því hvað fólk vilji, hvort það er í fötum eða fari úr þeim. Í framburði fyrir dómi hélt ákærði því á hinn bóginn fram að brotaþoli hefði í engum tilvikum verið nakinn á bekknum hjá honum. Aðspurður hvort framburður hans hjá lögreglu hefði verið rangur að þessu leyti, svaraði ákærði því svo að „ég mundi þá álíta það að ég hafi meint að hann hafi verið í naríum eða nærbuxum … með handklæði yfir sig“. Misræmi er í framburði ákærða um þetta atriði sem þykir draga úr trúverðugleika framburðar hans. Skýringar ákærða á þessu misræmi eru ósannfærandi og ótrúverðugar.

17 Í framburði sínum bæði fyrir lögreglu og fyrir dómi bar brotaþoli að hann hefði farið mjög oft til ákærða, jafnvel „tæplega 50 skipti“, fyrst í húsnæði […] og eftir það heim til ákærða í […] á […] þar sem ákærði hafi verið með á efri hæð sérstakt herbergi með aðstöðu til að taka á móti fólki sem til hans leitaði í heilun eða slökun. Greinir brotaþoli svo frá að það hafi iðulega verið ákærði sem hafði samband við hann að fyrra bragði, „allavega í 9 af hverjum 10 skiptum“. Í framburði sínum fyrir lögreglu gekkst ákærði við því að „kannast við“ brotaþola en hann myndi ekkert eftir því hvers vegna hann kom til hans eða hver tilgangurinn með því var. Hann hafi hitt brotaþola í nokkur skipti, „svona tíu skipti“. Spurður að því hjá lögreglu hver hefði átt frumkvæðið að samskiptum þeirra svaraði ákærði því til að hann myndi það ekki. Sérstaklega spurður um hvort það hefði verið hann sjálfur vildi ákærði ekkert fullyrða eða taka undir neitt varðandi það, enda myndi hann það ekki. Greindi hann svo frá að brotaþoli hefði sótt í að hitta hann til að tala saman „og allt það“. Spurður fyrir dómi um fjölda heimsókna, bar ákærði að hann gæti ekkert talað um það. Brotaþoli hefði komið til hans nokkrum sinnum í heilun og slökun. Hann myndi ekki glöggt hvað fór fram í hvert skipti, hvort það var nudd, slökun, heilun eða samtöl, né heldur hvað það var sem bjátaði á eða hvað talað var um. Brotaþoli, sem var mikið í […], hefði komið til hans til að fá „einhverja úrlausn einhverra mála“. Verður framburður hans skilinn þannig að brotaþoli hafi leitað til hans vegna fótameina, meðan brotaþoli hefur sjálfur greint frá því að það hafi verið vegna bakverkja.

18 Móðir brotaþola kom fyrir dóm þar sem hún var spurð um samskipti ákærða og brotaþola. Í framburði hennar kemur fram að hún hafi sjálf orðið vör við að mál hafi þróast með þeim hætti að það hafi alltaf verið ákærði sem leitaði eftir því að brotaþoli kæmi til hans, „alltaf oftar og oftar og mér var farið að finnast þetta eitthvað skrýtið“. Fram kemur að sonur hennar hafi sýnt henni smáskilaboð frá ákærða þar sem ákærði hafi hvatt brotaþola til að koma í heilun til sín. Hafi henni og syni hennar verið farið að finnast þetta svolítið furðulegt. Faðir brotaþola bar með svipuðum hætti og vitnaði um mjög tíð samskipti brotaþola og ákærða sem hann varð sjálfur vitni að, meðal annars með smáskilaboðum og á Facebook. Framburður brotaþola er stöðugur um að hann hafi hitt ákærða mjög oft og ákærði hafi að stórum hluta átt frumkvæði að samskiptum við brotaþola og hvatt hann til að koma til sín í heilun eða slökun. Fær sá framburður bæði að því er varðar fjölda skipta og um frumkvæði ákærða jafnramt stoð í framburði móður hans og að nokkru föður. Framburður ákærða um fjölda skipta og frumkvæði hans sjálfs að samskiptum við brotaþola og frumkvæði að því að hvetja hann til að koma til sín er á hinn bóginn óljós og reikandi þar sem hann ber í ríkum mæli fyrir sig minnisleysi um atvik.

19 Fyrir lögreglu bar ákærði að hann hefði aðeins einu sinn hringt í brotaþola eftir atvik það sem ákæran lýtur að. Brotaþoli hafi þá ekkert viljað við hann tala, en ákærði bar fyrir lögreglu og fyrir dómi að hann hefði ekki hugmynd um ástæðu þess að brotaþoli sleit sambandi sínu við hann. Þá viðurkenndi ákærði að hafa átt samskipti eða gert tilraun til samskipta á Facebook eftir umrætt atvik en þar kemur fram að ákærði hafi verið að reyna að ná í brotaþola til að bjóða honum vínflösku. Fyrir dómi bar ákærði á svipaðan veg, það er að hann hefði hringt einu sinni í brotaþola eftir umrætt atvik, brotaþoli hefði svarað og beðið sig um að hringja ekki aftur og hefði ákærði virt það.

20 Fyrir lögreglu bar brotaþoli aftur á móti að ákærði hefði eftir atvikið hringt í sig „gjörsamlega non stopp“ en brotaþoli hefði ekki svarað. Fyrir dómi lýsti brotaþoli því að eftir atvikin sem leiddu til þess að hann hætti öllum samskiptum við ákærða, hefði ákærði hringt stanslaust í hann og aftur og aftur án þess að brotaþoli hefði svarað símanum. Framburður brotaþola fær stoð í framburði móður hans og að nokkru leyti föður en bæði vitna þau um margar tilraunir ákærða til að ná tali af brotaþola langt umfram það sem ráðið verður af skjáskoti af Facebookskilaboðum ákærða til brotaþola sem liggja fyrir í málinu.

21 Í málinu liggja einnig fyrir framburðir vitna um mikla vanlíðan brotaþola í kjölfar þess atviks sem ákæran lýtur að og eftir að samskiptum brotaþola við ákærða lauk. Þannig vitnar vottorð B sálfræðings um mikinn kvíða og vanlíðan brotaþola, erfiðleika við einbeitingu, svefnvanda og fleira. Telur hún í vottorði sínu að brotaþoli beri skýr einkenni áfallastreituröskunar. Þótt þessi gögn vitni ekki beint um atvik þau er ákæran lýtur að er þar þó lýst dæmigerðum einkennum þolenda kynferðisbrota. Þau styðja þannig óbeint við frásögn brotaþola af samskiptum við ákærða og atvikum þeim er ákæran lýtur að.

22 Á grundvelli þess sem að framan er rakið, sem og með vísan til forsendna héraðsdóms að öðru leyti, er niðurstaðan sú að telja verður sannað að ákærði hafi gerst sekur um þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru.

23 Við ákvörðun refsingar ber að horfa til þess að ákærði hefur ekki áður gerst sekur um refsivert brot. Þá ber að taka tillit til þess að nú eru liðin rúmlega fjögur ár frá því að kæra kom fram og hafa þannig orðið tafir á málsmeðferðinni sem ákærða verður ekki um kennt. Samkvæmt þessu þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin í hinum áfrýjaða dómi.

24 Brotaþoli krefst þess aðallega að ákærði verði dæmdur til að greiða honum miskabætur að fjárhæð 1.500.000 krónur ásamt vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. janúar 2011 til 2. október 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður staðfest ákvæði hans um skyldu ákærða til greiðslu miskabóta og fjárhæð þeirra.

25 Um sakarkostnað, þóknun verjanda og réttargæslumanns brotaþola sem tilgreind eru með virðisaukaskatti auk útlagðs kostnaðar réttargæslumanns fer sem í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Ákærði greiði allan sakarkostnað málsins, 1.300.041 króna, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Landsrétti, S-kk-ef H-kk-ef lögmanns, 800.000 krónur og þóknun réttargæslumanns brotaþola fyrir Landsrétti, I-kk-ef Þ-kk-ef lögmanns, 400.000 krónur auk útlagðs kostnaðar hans 57.360 krónur.