230/2022

Útdráttur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á kröfu B um að sonur málsaðila, C, yrði tekinn úr umráðum A og afhentur honum með beinni aðfarargerð.

Í úrskurði Landsréttar kom fram að samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 gæti héraðsdómari komið lögheimili eða forsjá á með aðfarargerð ef sá sem barn dvelst hjá neitar að afhenda það réttum forsjármanni. Var fallist á það mat héraðsdóms að ekki teldist varhugavert að gerðin næði fram að ganga með tilliti til hagsmuna C, sbr. 1. mgr. 45. gr. barnalaga. Hinn kærði úrskurður var því staðfestur um annað en málskostnað og gjafsóknarkostnað.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir A-kk-nf E. J-kk-nf og K-kvk-nf S-kvk-nf og K-kk-nf H-kk-nf, settur landsréttardómari, kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 20. apríl 2022. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 4. maí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 13. apríl 2022 í málinu nr. A- [...]/2021 þar sem varnaraðila var heimilað að fá son málsaðila, C, tekinn úr umráðum sóknaraðila og afhentan sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

2

Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi auk kærumálskostnaðar.

3

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar auk kærumálskostnaðar.

Niðurstaða

4

Svo sem rakið er í hinum kærða úrskurði slitu sóknar- og varnaraðili sambandi sínu í janúar 2020 en þau eiga saman tvö börn. Með dómi Landsréttar 19. nóvember 2021 í máli nr. 497/2021 var kveðið á um að þau skyldu fara sameiginlega með forsjá barna sinna og skyldi lögheimili sonar þeirra, C, vera hjá varnaraðila. Fyrir liggur að sóknaraðili leitaði áfrýjunar á dómi Landsréttar en beiðni um áfrýjun var eingöngu samþykkt að því er varðar niðurstöðu um umgengni barnanna, sbr. ákvörðun Hæstaréttar 21. janúar 2022 í máli nr. 2021- 328.

5

Í 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003 er kveðið á um það að neiti sá sem barn dvelst hjá að afhenda það réttum forsjármanni geti héraðsdómari, að kröfu hans, ákveðið að lögheimili eða forsjá verði komið á með aðfarargerð. Byggist krafa varnaraðila um að barnið verði tekið úr umráðum gerðarþola og afhent honum með beinni aðfarargerð á þessu ákvæði.

6

Svo sem fram er komið fara sóknar- og varnaraðili sameiginlega með forsjá sonar síns en lögheimili hans er hjá varnaraðila. Sóknaraðili hefur ekki fallist á að barnið fari til varnaraðila, meðal annars af þeirri ástæðu að það sé andstætt vilja þess. Samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga getur héraðsdómari komið lögheimili eða forsjá á með aðfarargerð ef sá, sem barn dvelst hjá, neitar að afhenda það réttum forsjármanni.

Samkvæmt þessu er almennum skilyrðum þess að varnaraðila verði heimilað að fá barnið tekið úr umráðum sóknaraðila og fengið sér með beinni aðfarargerð fullnægt.

7

Samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga skal í aðfararmáli gæta ákvæða 43. gr. laganna en í því ákvæði er mælt fyrir um það í fyrsta málslið 1. mgr. að veita skuli barni kost á að tjá sig um mál og taka tillit til skoðana þess í samræmi við aldur og þroska. Er þetta í samræmi við sjónarmið sem lýst er í 6. mgr. 28. gr. barnalaga, þar sem mælt er fyrir um að foreldrum beri að hafa samráð við barn sitt áður en málefnum þess er ráðið til lykta eftir því sem aldur og þroski barnsins gefur tilefni til auk þess sem afstaða barns eigi að fá aukið vægi eftir því sem barnið eldist og þroskast, sbr. einnig 3. mgr. 1. gr. barnalaga og 12. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Þá skal það sem barni er fyrir bestu ávallt hafa forgang þegar teknar eru ákvarðanir um málefni þess, sbr. 2. mgr. 1. gr. barnalaga. Af þessu verður dregin sú ályktun að þegar leyst er úr aðfararmáli samkvæmt 45. gr. laganna geti niðurstaða málsins að ákveðnum skilyrðum uppfylltum ráðist af afstöðu barns til þess.

8

Fyrir liggur að héraðsdómari ákvað að fela sérfræðingi að kynna sér viðhorf barnsins og gefa skýrslu um það, sbr. heimild í lokamálslið 1. mgr. 43. gr. barnalaga. Í samantekt skýrslu D 21. febrúar 2022 kemur fram að barnið hafi verið mjög ákveðið í þeirri afstöðu sinni að vilja engin samskipti hafa við varnaraðila eða föðurforeldra.

Jafnframt að það hefði upplifað „öskur yfir smámunum og ógnandi hegðun“ frá honum. Varnaraðili hafi einnig öskrað á móður hans og systur og meitt bróður hans.

Hann virðist hins vegar ekki óttast varnaraðila þar sem hann telji hann þurfa að „gæta að hegðun sinni gagnvart honum þar sem dómarar myndu ella færa hann aftur til móður“. Í lok samantektarinnar segir að það sé mat hennar að neikvæð afstaða barnsins gagnvart varnaraðila byggist „ekki eingöngu á hans eigin sjálfstæðu reynslu heldur hafi umræða og afstaða annarra litað álit hans ásamt langri fjarveru frá föður“.

Barnið óttist ekki varnaraðila og finnist gott að vera þar sem varnaraðili býr. Það sé hins vegar ljóst að þar sem barnið hafi verið í umsjá sóknaraðila í tvö ár „yrðu það honum viðbrigði að fara frá henni“.

9

Samkvæmt 1. mgr. 45. gr. barnalaga getur dómari hafnað aðfararbeiðni ef varhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga með tilliti til hagsmuna barns. Í fyrrgreindum dómi Landsréttar í máli nr. 497/2021 er meðal annars vísað til þeirrar niðurstöðu dómkvadds matsmanns að sóknaraðli hefði „gerst sek um alvarlega innrætingu með börnunum og alið á óvild þeirra í garð“ varnaraðila. Í ljósi þess var dregið í efa að sú neikvæða afstaða í garð varnaraðila sem barnið hefði látið uppi væri einlæg og sönn.

Þá kom fram í dómi Landsréttar að í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi hefði matsmaður lýst því að í heimsókn barnsins til varnaraðila hefði ekki farið milli mála að kært væri með þeim feðgum og að matsmaður teldi líklegt að ef sóknaraðili fengi öll völd í málefnum barnanna stæðu líkur til þess að sama ástand myndi vara áfram og engin samskipti verða milli barnanna og varnaraðila. Taldi matsmaður að slíkt ástand yrði börnunum skaðlegt. Réðst niðurstaða Landsréttar um að lögheimili barnsins skyldi vera hjá varnaraðila meðal annars af þessum forsendum. Að teknu tilliti til framangreinds, fyrrgreindrar skýrslu D og gagna málsins að öðru leyti verður fallist á það mat héraðsdóms að ekki teljist varhugavert að gerðin nái fram að ganga með tilliti til hagsmuna barnsins, sbr. 1. mgr. 45. gr. barnalaga. Samkvæmt því en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur um annað en málskostnað og gjafsóknarkostnað.

10

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila málskostnað í héraði eins og nánar greinir í úrskurðarorði.

11

Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila í héraði greiðist úr ríkissjóði í samræmi við fyrirliggjandi gjafsóknarleyfi 28. mars 2022, þar með talin þóknun lögmanns hennar.

Það athugast að í ákvæði hins kærða úrskurðar um gjafsóknarkostnað er ekki tilgreint sérstaklega hver málflutningsþóknun lögmanns hennar er svo sem áskilið er í 2. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Er það aðfinnsluvert. Verður þóknunin ákveðin svo sem nánar greinir í úrskurðarorði.

12

Sóknaraðili greiði varnaraðila kærumálskostnað eins og nánar greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð :

Hinn kærði úrskurður er staðfestur um annað en málskostnað og gjafsóknarkostnað.

Sóknaraðili, A, greiði varnaraðila, B, 1.012.000 krónur í málskostnað í héraði.

Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila í héraði greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hennar, Þ-kvk-ef I. J-kvk-ef, 1.183.050 krónur.

Sóknaraðili greiði varnaraðila 300.000 krónur í kærumálskostnað.