165/2018

Útdráttur

X var sakfelldur fyrir kynferðisbrot með því að hafa haft önnur kynferðismök en samræði við A sem ekki gat spornað við verknaðinum sökum svefndrunga og ölvunar. Var brot X talið varða við 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Við ákvörðun refsingar var litið til 1., 2., 4. og 5. töluliðar 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga og var refsing X ákveðin fangelsi í 18 mánuði. Með vísan til dráttar sem orðið hefði á meðferð málsins, og að teknu tilliti til ungs aldurs X þegar hann braut af sér og þess að hann hafði ekki áður gerst sekur um refsiverða háttsemi, þótti rétt að fresta að öllu leyti fullnustu refsingarinnar skilorðsbundið. Þá var X gert að greiða A 1.300.000 krónur í miskabætur.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir A-kk-nf E. J-kk-nf, Á-kk-nf H-kk-nf og H-kvk-nf Þ-kvk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 15. janúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 19. desember 2017 í málinu nr. S[…]/2017.

2 Ákæruvaldið krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms um sakfellingu ákærða. Þá er þess krafist að refsing ákærða verði þyngd og að hann verði dæmdur til greiðslu alls sakarkostnaðar í málinu.

3 Ákærði krefst aðallega sýknu af öllum kröfum ákæruvaldsins og að einkaréttarkröfu verði vísað frá héraðsdómi. Til vara krefst hann þess að refsing hans verði milduð og skilorðsbundin að öllu leyti og að fjárhæð einkaréttarkröfu verði lækkuð verulega. Loks krefst hann málsvarnarlauna til handa skipuðum verjanda sínum. 4 Brotaþoli, A, krefst þess aðallega að ákærða verði gert að greiða sér 1.500.000 krónur en til vara að niðurstaða héraðsdóms verði staðfest, í báðum tilvikum með vöxtum eins og dæmdir voru í héraði. Þá krefst hún greiðslu þóknunar réttargæslumanns.

Niðurstaða

5 Um ákæru, málavexti og framburð ákærða og vitna fyrir héraðsdómi er vísað til hins áfrýjaða dóms. Upptökur af framburði ákærða og brotaþola í héraði voru spilaðar við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti.

6 Ranghermt er í niðurstöðukafla héraðsdóms að ákærði hafi komið á lögreglustöð viku eftir að atvik málsins urðu til þess að gangast við kynferðisbroti. Hið rétta er að það gerði hann 7. apríl 2015, eins og greinir í málsatvikalýsingu héraðsdóms, eða rúmum tveimur mánuðum eftir að þau atvik áttu sér stað sem ákæran lýtur að. Í málinu liggur fyrir lögregluskýrsla, sem dagsett er 24. september 2015, um framburð ákærða í það sinn. Þar kemur fram að ákærði hafi ekki viljað „lögmann að svo stöddu“ eftir að leiðbeint hafði verið um rétt hans til þess að honum yrði tilnefndur verjandi sem og um að honum væri óskylt að tjá sig um ætlað brot sitt. Lögreglu bar að tilkynna barnaverndarnefnd um skýrslugjöfina samkvæmt 1. mgr. 61. gr. laga nr. 88/2008 og gefa fulltrúa hennar færi á að vera viðstaddur. Ekki var heldur fylgt fyrirmælum 2. og 3. mgr. 66. gr. sömu laga við skýrslutökuna. Engar skýringar hafa verið færðar fram í málinu hvers vegna lögregla sá ekki ástæðu til þess að fylgja framangreindum lagafyrirmælum og er það aðfinnsluvert. Eins og greinir í héraðsdómi var við þá skýrslugjöf haft eftir ákærða að brotaþoli hefði virst vera sofandi í umrætt sinn og hann þá káfað á kynfærum hennar í smá stund.

7 Ákærði gaf að nýju skýrslu hjá lögreglu 16. apríl 2015 að viðstöddum verjanda og fulltrúa barnaverndarnefndar. Framan af skýrslugjöfinni kvaðst hann einungis hafa kysst brotaþola á munninn og faðmað hana og neitaði að hafa snert hana meira. Hafi kossinn verið „svona franskur koss“ þar sem tungan hafi farið upp í munn brotaþola. Eigi afsökunarbeiðnin í smáskilaboðum 11. febrúar 2015 rætur að rekja til hans. Þegar upplýsingar um það sem lögregla hafði eftir ákærða 7. apríl 2015 voru bornar undir hann gekkst hann þó einnig við því að hafa strokið brotaþola utanklæða við nárann nálægt kynfærum. Í framburði hans hjá lögreglu og síðar fyrir dómi kom ekkert fram sem gaf til kynna að hann dragi í efa að lýsingin á því sem hann hafði greint lögreglu frá 7. apríl 2015 væri rétt. Í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi bar ákærði að hafa strokið brotaþola yfir brjóst og kynfæri utanklæða og kysst hana á munninn „mömmukossi“ – „engin tunga eða neitt svoleiðis“. Hann hafi síðan hætt um leið og hann gerði sér grein fyrir því að brotaþoli svaraði ekki atlotum hans.

8 Samkvæmt framansögðu hefur ákærði verið nokkuð óstöðugur um veigamikil atriði í lýsingu sinni á atvikum. Ber að líta til þess við mat á trúverðugleika framburðar hans fyrir dómi, sbr. 115. gr. laga nr. 88/2008. 9 Með þessum athugasemdum en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um sakfellingu ákærða og heimfærslu brotsins til 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með síðari breytingum.

10 Að teknu tilliti til þeirra sjónarmiða sem vísað er til í 1., 2., 4. og 5. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga þykir refsing ákærða hæfilega ákveðin í hinum áfrýjaða dómi.

11 Tilkynnt var um brot ákærða til lögreglu með bréfi félagsráðgjafa 27. febrúar 2015. Móðir brotaþola gaf kæruskýrslu fyrir hennar hönd 3. mars sama ár, en þá var brotaþoli 17 ára. Brotaþoli gaf skýrslu hjá lögreglu 6. mars sama ár. Mánuði síðar gaf ákærði skýrslu hjá lögreglu eins og rakið hefur verið. Rannsókn málsins virðist hafa lokið í septemberlok 2015 en þá voru teknar skýrslur af vitnum. Afstaða ákærða til bótakröfu lá fyrir 2. október sama ár. Ákæra var hins vegar ekki gefin út fyrr en 26. maí 2017. Þá voru tæplega 27 mánuðir liðnir frá því að brotið var kært og tæpir 20 mánuðir frá lokum rannsóknar. Ekki hafa komið fram neinar skýringar á þessum drætti á rekstri málsins. Í þessu ljósi og að teknu tilliti til þess að ákærði var ungur að árum þegar hann braut af sér og hefur aldrei áður verið fundinn sekur um refsiverða háttsemi verður fullnustu refsingar hans frestað skilorðsbundið að öllu leyti samkvæmt 57. gr. almennra hegningarlaga eins og í dómsorði greinir.

12 Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður ákvæði hans um einkaréttarkröfu brotaþola staðfest sem og um sakarkostnað.

13 Ákærði verður dæmdur til þess að greiða áfrýjunarkostnað málsins eins og í dómsorði greinir, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns og þóknun skipaðra réttargæslumanna brotaþola, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður að öðru leyti en því að fresta skal fullnustu refsingar ákærða, X, og hún niður falla að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Ákvæði héraðsdóms um einkaréttarkröfu brotaþola og sakarkostnað eru staðfest.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 1.480.651 krónu, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, L-kk-ef A-kk-ef S-kk-ef lögmanns, 1.054.000 krónur, og þóknun réttargæslumanna brotaþola, lögmannanna H-kk-ef B-kk-ef og G-kvk-ef B-kvk-ef B-kvk-ef, 186.000 krónur til hvors þeirra.

Sératkvæði

A-kk-ef E. J-kk-ef

1 Ég er ósammála niðurstöðu meirihluta dómenda Landsréttar. 2 Eins og rakið er í atkvæði meirihlutans stangast framburðir ákærða og brotaþola á í verulegum atriðum. Þótt ég fallist á að nokkurs óstöðugleika gæti í lýsingu ákærða á atvikum er til þess að líta að þegar fyrsta skýrsla var tekin af honum hjá lögreglu 7. apríl 2015 var hann 17 ára. Skýrslan er ekki undirrituð af ákærða og ber með sér að hafa verið rituð af lögreglumanni ríflega fimm og hálfum mánuði síðar, eða 24. september sama ár. Samkvæmt 2. mgr. 27. gr. laga nr. 88/2008, um meðferð sakamála, kemur lögráðamaður fram sem fyrirsvarsmaður er sakborningur er ólögráða, eftir því sem þörf krefur. Samkvæmt ákvæðinu tekur lögráðamaður ákvarðanir fyrir hönd hins ólögráða sem hann verður ekki talinn „bera skynbragð á eða fær um að taka“. Í lögskýringargögnum með þessu ákvæði kemur meðal annars fram að eftir að sakborningur er orðinn sakhæfur, við 15 ára aldur, komi lögráðamaður aðeins fram fyrir hans hönd í undantekningartilvikum við meðferð sakamáls, og er þar nefnt í dæmaskyni „ef sakborningur er ófær um að taka ákvörðun, sem málið varðar, eða ber ekki skynbragð á þýðingu hennar vegna andlegrar vanheilsu sinnar“. Fyrir liggur samkvæmt gögnum máls að ákærði varð fyrir aðkasti í skólanum sínum í kjölfar þeirra atvika sem ákæran lýtur að og að honum hafi liðið illa þegar hann kom sjálfviljugur til að gefa fyrrgreinda skýrslu hjá lögreglu 7. apríl 2015 klukkan 05:18 í kjölfar símtals við Neyðarlínuna. Sökum ungs aldurs ákærða og alvarleika þeirrar háttsemi sem hann hafði í hyggju að játa mátti að fyrra bragði ætla að andleg líðan hans kynni að vera slík að hann bæri ekki skynbragð á þýðingu þeirrar ákvörðunar að hafna aðstoð lögmanns, og af þeirri ástæðu hafi verið nauðsynlegt að gera lögráðamanni hans viðvart.

3 Af skýrslu lögreglu 7. apríl 2015 er ekki að sjá að gætt hafi verið að framangreindu ákvæði 2. mgr. 27. gr. laga nr. 88/2008 er ákærði lýsti því yfir að hann teldi sig ekki hafa þörf fyrir lögmann sér til aðstoðar við skýrslutökuna. Samkvæmt öðrum málslið 1. mgr. 61. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 2. mgr. 18. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002, skal auk þess tilkynna barnaverndarnefnd ef til stendur að taka skýrslu af sakborningi yngri en 18 ára vegna ætlaðs brots gegn almennum hegningarlögum eða brots gegn öðrum lögum, sem varðað getur þyngri refsingu en tveggja ára fangelsi. Getur barnaverndarnefnd við slíkar aðstæður sent fulltrúa sinn til að vera við skýrslutökuna. Í ljósi þess að ákærði hafnaði því að fá sér skipaðan verjanda, án þess að sjáanlega hefði verið haft nokkurt samráð við lögráðamann hans, var sérstaklega brýnt að barnaverndarnefnd væri tilkynnt um hina fyrirhuguðu skýrslutöku svo unnt væri að meta hvort hagsmunir hans kölluðu á að hann fengi viðeigandi aðstoð.

4 Samkvæmt 2. mgr. 66. gr. laga nr. 88/2008 skal það sem kemur fram við skýrslutöku af sakborningi hljóðritað, tekið upp á myndband eða mynddisk, ef því verður við komið, en annars ritað af þeim sem skýrslu tekur eftir nánari ákvörðun hans. Ef framburður er ekki hljóðritaður eða tekinn upp á annan hátt skal leitast við að skrá orðrétt eftir skýrslugjafa. Samkvæmt 3. mgr. sama lagaákvæðis skal sá sem tekur skýrslu, skýrslugjafi og aðrir sem viðstaddir eru rita nafn sitt undir sérstakt eyðublað um skýrslutökuna. Ef framburður skýrslugjafa hefur verið skráður skal hann jafnframt rita nafn sitt undir þá skýrslu. Af gögnum máls verður ekki ráðið að gætt hafi verið að framangreindu.

5 Vanræksla lögreglu á að gæta að fyrrgreindu ákvæði 2. mgr. 27. gr. laga nr. 88/2008, ákvæði 2. málsliðar 1. mgr. 61. gr. laga nr. 88/2008, sbr. 2. mgr. 18. gr. barnaverndarlaga, og 2.3. mgr. 66. gr. laga nr. 88/2008 hefur að mínu mati óhjákvæmilega í för með sér eins og atvikum máls er háttað að ekki sé fært að horfa til skýrslunnar við mat á sekt ákærða. Til þess er þá jafnframt að líta að skýrslan hafði áhrif á framburð hans við síðari skýrslugjöf hjá lögreglu og fyrir héraðsdómi, þar sem vísað var til hennar og hann meðal annars krafinn skýringa á því sem þar var eftir honum haft. Í forsendum hins áfrýjaða dóms er sérstaklega vísað til þessarar skýrslu og lagt til grundvallar að hún styðji fremur framburð brotaþola sem var lagður til grundvallar dómsniðurstöðu um sekt ákærða. Sé horft til atvika máls í heild tel ég að skýrslan hafi haft slík áhrif á framburð ákærða við meðferð máls, bæði á rannsóknarstigi og fyrir dómi, að ekki verði á honum byggt við mat á sekt hans eins og gert var í hinum áfrýjaða dómi, sbr. 1. málslið 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 1. málslið 1. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu um réttláta málsmeðferð fyrir dómi, sbr. lög nr. 62/1994.

6 Ekki er til að dreifa framburði annarra en ákærða og brotaþola af því atviki sem ákæra lýtur að. Skýrslur vitna hjá lögreglu og fyrir héraðsdómi fólu í öllum tilvikum í sér endursögn brotaþola á atvikum. Þótt af SMSskilaboðum ákærða til brotaþola megi ráða eftirsjá vegna samskipta sem hann hafi átt við brotaþola, er þar ekki að finna nánari tilgreiningu á því í hverju þau samskipti hafi verið fólgin en við mat á sönnunargildi þeirra verður þá jafnframt að mínu mati að horfa til þess að þau voru send í kjölfar þess að ákærði hafði orðið fyrir aðkasti í skólanum frá vinkonum brotaþola. Þótt framburður brotaþola hafi verið stöðugur liggja engin gögn fyrir sem eru að mínu mati þess eðlis að hægt sé að leggja til grundvallar, gegn neitun ákærða, að hafið sé yfir skynsamlegan vafa að hann hafi gerst sekur um þá háttsemi sem lýst er í ákæru.

7 Af því sem að framan er rakið tel ég að ákæruvaldinu hafi ekki tekist að sanna sekt ákærða, sbr. 108. gr. og 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 og því beri að sýkna hann af kröfum ákæruvaldsins og vísa einkaréttarkröfu brotaþola frá héraðsdómi, sbr. 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008. Þá tel ég að sakarkostnaður eins og hann var ákveðinn í héraðsdómi skuli allur felldur á ríkissjóð sem og allur áfrýjunarkostnaður málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða og þóknun skipaðra réttargæslumanna.