734/2021

Útdráttur

Með dómi héraðsdóms var B falin forsjá C, dóttur A og B, og skyldi lögheimili hennar vera hjá B. Þá var mælt fyrir um umgengni A og B við C. Í úrskurði Landsréttar kom fram að í málinu væri deilt um forsjárhæfni málsaðila og það hvers konar fyrirkomulag forsjár og umgengni væri dóttur þeirra fyrir bestu. Hefði héraðsdómi því verið rétt að kveðja sérfróðan meðdómsmann til setu í dómi, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þá var jafnframt vísað til þess að við meðferð málsins fyrir héraðsdómi hefði dómurinn falið sálfræðingi, sem ekki var dómkvaddur sem matsmaður í málinu, önnur verkefni en að kanna viðhorf C og skila álitsgerð um það til dómsins. Með þessu hefði héraðsdómur farið út fyrir þær heimildir sem honum væru fengnar með 1. mgr. 43. gr., sbr. 3. mgr. 42. gr. barnalaga nr. 76/2003. Hinn áfrýjaði dómur var því ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar á ný.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf, R-kvk-nf B-kvk-nf og S-kk-nf S-kk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Áfrýjandi skaut málinu upphaflega til Landsréttar 8. október 2021. Ekki varð af fyrirhugaðri þingfestingu málsins 10. næsta mánaðar og áfrýjaði hann öðru sinni 1. desember sama ár. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 13. september 2021 í málinu nr. E- [...]/2020.

2

Áfrýjandi krefst þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefst áfrýjandi þess að forsjá barnsins C verði sameiginleg og að lögheimili hennar verði hjá áfrýjanda. Áfrýjandi krefst þess jafnframt að dæmt verði um inntak umgengni barnsins við áfrýjanda og stefndu. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

3

Stefnda krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms auk málskostnaðar fyrir Landsrétti eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

4

Samkvæmt ákvörðun Landsréttar var málið munnlega flutt um formsatriði þess 7. febrúar 2022, sbr. 2. mgr. 161. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Eru kröfur aðila vegna mögulegrar ómerkingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar nú einar til úrlausnar.

Niðurstaða

5

Í máli þessu liggur fyrir matsgerð dómkvadds matsmanns 10. apríl 2019 sem aflað var vegna máls sem áfrýjandi höfðaði í nóvember 2018 fyrir Héraðsdómi [...]vegna forsjár og umgengni við dóttur aðila. Því máli lauk með dómsátt. Í máli þessu, sem áfrýjandi höfðaði fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur í september 2020, krefst hann þess að dæmt verði að aðilar fari sameiginlega með forsjá stúlkunnar og að lögheimili hennar verði hjá honum auk þess sem hann krefst þess að kveðið verði á um inntak umgengni. Ekki var krafist dómkvaðningar matsmanns í héraði en við meðferð málsins fyrir Landsrétti hefur áfrýjandi krafist þess að dómkvaddur verði matsmaður til að meta meðal annars forsjárhæfni foreldra og tengsl þeirra við dóttur sína sem og afstöðu hennar til búsetu og umgengni.

6

Í 1. mgr. 42. gr. barnalaga nr. 76/2003 er kveðið á um að dómari fylgist með öflun sönnunargagna í máli vegna ágreinings um forsjá eða lögheimili barns. Samkvæmt 3. mgr. sama ákvæðis getur dómari meðal annars lagt fyrir aðila að afla sérfræðilegrar álitsgerðar ef hann telur hennar þörf. Jafnframt getur hann að eigin frumkvæði bætt matsatriðum við dómkvaðninguna. Þá segir að um álitsgerðir samkvæmt þeirri málsgrein fari að öðru leyti samkvæmt reglum um dómkvadda matsmenn.

7

Samkvæmt 1. mgr. 43. gr. barnalaga skal veita barni sem náð hefur nægilegum þroska kost á að tjá sig um mál nema telja megi að slíkt geti haft skaðleg áhrif á barnið eða sé þýðingarlaust fyrir úrslit málsins. Jafnframt er þar kveðið á um að dómari geti falið sérfróðum manni að kynna sér viðhorf barnsins og gefa skýrslu um það samkvæmt ákvæðum 42. gr. laganna. Þegar sérfróður maður hefur ekki verið dómkvaddur geti dómari falið sérfræðingi að kynna sér viðhorf barns og gefa skýrslu um það.

8

Eins og fram kemur í skýringum með ákvæði 42. gr. í frumvarpi því sem varð að barnalögum er ráð fyrir því gert að aðilar máls leggi fram beiðni um dómkvaðningu matsmanns. Dómari yfirfari beiðnina og geti bætt við matsatriðum auk þess sem hann geti falið sérfræðingnum að ræða við barn til að kanna viðhorf þess, sbr. 43. gr. laganna. Í lokamálslið 1. mgr. 43. gr. barnalaga er aftur á móti kveðið á um að þegar matsmaður hefur ekki verið dómkvaddur í samræmi við framangreint sé dómara heimilt að fela sérfræðingi að kynna sér viðhorf barns og gefa skýrslu um það. Telji dómari aftur á móti þörf á sérkunnáttu í dómi til að leysa úr máli á grundvelli fyrirliggjandi sönnunargagna getur hann kvatt til meðdómsmann sem hefur slíka kunnáttu, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991.

9

Það athugast að í málinu er deilt um forsjárhæfni aðila og það hvers konar fyrirkomulag forsjár og umgengni er dóttur þeirra fyrir bestu. Hefði héraðsdómi því verið rétt að kveðja sérfróðan meðdómsmann til setu í dómi, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991.

10

Í þinghaldi 26. nóvember 2020 upplýsti héraðsdómari að hann hefði fengið sálfræðing „til að vinna álitsgerð um afstöðu barnsins“ sem málið varðar. Jafnframt var bókað í þingbók að sálfræðingurinn skyldi „taka viðtöl við barnið og málsaðila og skoða fyrirliggjandi gögn málsins og veita ráðgjöf um það hvernig umgengni barnsins við málsaðila verði best fyrir komið í framtíðinni“. Þá var bókað að hann skyldi „heimsækja foreldrana, ræða við þau og kanna heimilisaðstæður og skila skýrslu sinni til dómsins í febrúarmánuði 2021“. Sálfræðingurinn var ekki dómkvaddur sem matsmaður í málinu. Hann skilaði álitsgerð sinni um framangreind atriði til dómsins 19. febrúar 2021. Samkvæmt 1. mgr. 43. gr., sbr. 3. mgr. 42. gr. barnalaga brast héraðsdómara heimild til að fela sálfræðingnum önnur verkefni en að kanna viðhorf dóttur aðila. Í hinum áfrýjaða dómi er allt að einu byggt á niðurstöðum hans um fleiri atriði sem máli skipta við úrlausn málsins.

11

Samkvæmt framangreindu verður ekki hjá því komist að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar á ný.

12

Rétt þykir að málskostnaður falli niður fyrir Landsrétti. Um gjafsóknarkostnað málsaðila fyrir Landsrétti fer eins og í úrskurðarorði greinir, þar með taldar þóknanir lögmanna þeirra.

Úrskurðar or ð:

Hinn áfrýjaði dómur er ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.

Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður áfrýjanda, A, fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, B-kk-ef H-kk-ef B-kk-ef lögmanns, 180.000 krónur.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu, B, fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, J-kk-ef S. Ó-kk-ef lögmanns, 180.000 krónur.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 13. september 2021

Stefnandi, A, [...], Reykjavík, höfðaði mál þetta með stefnu 16. september 2020 á hendur stefndu, B, [...], Reykjavík. Stefnandi krefst þess að dæmt verði að aðilar fari sameiginlega með forsjá dóttur málsaðila, C, og að lögheimili barnsins verði á lögheimili stefnanda og inntak umgengni barnsins við stefndu verði ákveðið með dómi. Krafist er málskostnaðar úr hendi stefndu.

Af hálfu stefndu er þess krafist að kröfum stefnanda verði hafnað og að forsjá og lögheimili C, dóttur málsaðila, verði áfram hjá stefndu. Gerð er krafa um að dómurinn kveði á um inntak umgengnisréttar við dóttur aðila og dæmi stefnanda til að greiða einfalt meðlag með henni eins og það ákvarðast af Tryggingastofnun ríkisins hverju sinni frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs. Krafist er málskostnaðar úr hendi stefnanda að skaðlausu.

Málsatvik

Aðilar munu hafa hafið sambúð á árinu [...]og eignast dóttur, C, [...]2010. Þar sem sambúðin var ekki formlega skráð hefur stefnda farið ein með forsjá stúlkunnar frá fæðingu hennar. Sambúð aðila mun hafa verið stormasöm, einkum vegna erfiðra andlegra veikinda sem stefnandi glímdi við. Aðilar munu hafa slitið samvistum skömmu eftir fæðingu stúlkunnar en tekið saman aftur árið [...]en endanlega slitnaði upp úr sambandi þeirra árið [...]. Á árunum þar á eftir var ekkert samkomulag um umgengni stefnanda við dóttur aðila en umgengni mun hafa verið komin í nokkuð reglulegt horf, aðra hverja helgi, er stúlkan hóf skólagöngu árið 2016. Á árunum 2017 og 2018 hafði umgengnin þróast í þá veru að stúlkan var aðra hverja viku hjá hvoru foreldri fyrir sig.

Á þessum árum, er umgengnin var að aukast og komast í framangreint horf, mun stefnandi ítrekað hafa komið tilkynningum á framfæri við Barnavernd Reykjavíkur um vanlíðan stúlkunnar og meintar óviðunandi aðstæður hennar á heimili stefndu. Könnun barnaverndaryfirvalda mun ekki hafa leitt neitt í ljós sem gæfi tilefni til aðgerða af þeirra hálfu.

Stefnda fluttist til [...] í september 2018 en þá hafði stefnandi freistað þess án árangurs að breyta forsjá og lögheimili barnsins með fulltingi sýslumanns. Í kjölfar búferlaflutninga stefndu höfðaði stefnandi mál á hendur stefndu fyrir Héraðsdómi [...]og krafist forsjár dóttur aðila auk þess sem tilkynningum var komið á framfæri við barnaverndaryfirvöld fyrir [...]. Undir rekstri dómsmálsins var dómkvaddur matsmaður að frumkvæði stefnanda sem meðal annars var falið að skera úr um kosti og galla þess að forsjá og lögheimili stúlkunnar yrði hjá stefnanda eða stefndu. Eins var honum falið að greina hvernig umgengni yrði helst og best fyrir komið með hagsmuni stúlkunnar að leiðarljósi.

Í matsgerð matsmanns, sem gefin var út 10. apríl 2019, var afdráttarlaust tekið af skarið um að tilkynningar stefnanda til barnaverndaryfirvalda hefðu verið án nokkurs tilefnis, bæði samkvæmt því sem starfsmenn barnaverndaryfirvalda hefðu kannað og samkvæmt rannsókn matsmannsins á þessu álitaefni. Matsmaður taldi jafnframt ekki tilefni til breytinga á forsjá og lögheimili stúlkunnar og dró forsjárhæfni stefnanda mjög í efa. Matsmaðurinn hafði verulega fyrirvara á því að raunhæft væri að ná sátt milli aðila. Dómsmálinu fyrir Héraðsdómi [...]lauk með dómsátt 8. ágúst 2019. Þar varmeðal annars kveðið á um að forsjá og lögheimili stúlkunnar skyldi vera áfram hjá stefndu en regluleg umgengni við föður skyldi vera ein vika einu sinni í mánuði, frá sunnudegi til sunnudags. Í sáttinni var tilgreint að samkomulag væri um að taka umgengnisþátt sáttarinnar til endurskoðunar kæmi til búferlaflutinga stefndu þannig að aðilar hefðu á ný búsetu í sama sveitarfélagi en annars að tveimur árum liðnum. Stuttu eftir að sáttin var gerð þurfti stefnda að flytjast fyrirvaralítið til Reykjavíkur vegna [...]

Umgengni stefnanda við dóttur aðila hefur verið í samræmi við dómsáttina, ein vika í mánuði, þrátt fyrir að stefnandi hafi talið tilefni til endurskoðunar vegna búferlaflutninga stefndu. Stefnda var ósamþykk því að víkja frá sáttinni. Fram kom í aðilaskýrslu stefnanda fyrir dómi í máli þessu að stefnandi teldi að forsendur væru fyrir jafnri umgengni eins og verið hefði áður, nú þegar stefnandi væri flutt til Reykjavíkur. Í framburði stefndu kom fram að hún teldi rök standa til að fylgja dómsáttinni þar sem stefnandi hefði haldið uppteknum hætti við að ala á ófriði í tengslum við umgengni dóttur þeirra og samskipti aðila verið stirð. Meðal annars hafi stefnandi stundum tregðast við að skila stúlkunni úr umgengni og haldið uppteknum hætti með ítrekuðum tilhæfulausum tilkynningum til barnaverndaryfirvalda.

Undir rekstri þessa dómsmáls var sálfræðingur fenginn að frumkvæði dómsins til að vinna álitsgerð um afstöðu stúlkunnar. Sálfræðinginum var falið að taka viðtöl við barnið og málsaðila og skoða fyrirliggjandi gögn málsins og veita ráðgjöf um það hvernig umgengni barnsins við málsaðila yrði best fyrir komið í framtíðinni. Í þessu skyni bar honum að heimsækja foreldrana, ræða við þau og kanna heimilisaðstæður og skila skýrslu til dómsins. Álitsgerð sálfræðingsins, sem dagsett er 19. febrúar 2021, var lögð fram 3. mars 2021.

Af hálfu sálfræðingsins var tilgreint í niðurstöðum álitsgerðarinnar að samkvæmt áðurnefndri dómsátt væri kveðið á um reglulega umgengni föður við dóttur aðila í eina samfellda viku í mánuði auk skilgreindrar umgengni í leyfum. Í álitsgerðinni segir:

Að mati undirritaðs hafa þessir foreldrar í dag báðir persónulega hæfni og aðstæður til að annast telpuna sem um ræðir en samskiptasaga þeirra truflar þau bæði við að vinna saman í foreldrahlutverkinu. Litlar líkur eru á að um sinn verði hægt að skapa það traust þeirra á milli að gefi fyrirheit um að þau nái að vinna saman að því marki sem er forsenda sameiginlegrar forsjár og jafnrar umgengni. Þó þarfir telpunnar kalli á betri samvinnu ætti núverandi skipan þó að veita henni tækifæri til að njóta góðs af báðum foreldrum sínum enda uni báðir þessari lausn. Telpan sjálf finnur sig undir þrýstingi að auka samvistir þeirra feðgina en er í grunninn sátt við að eiga aðallega heima hjá móður sinni enda má segja að svo hafi verið alla hennar tíð.

Það er því niðurstaða undirritaðs að út frá þörfum stúlkunnar í dag séu ekki réttar forsendur til að breyta núverandi skipan umgengninnar. Símtöl við foreldrana sitt á hvað og eðlilegar smáheimsóknir ættu að vera sjálfsagt mál óski telpan þess sjálf. Móðir hefur þegar áréttað að slíkt sé henni frjálst og af hálfu föður hefur hún lengi haft til þess leyfi. Þetta gæti orðið vísir að auknu sjálfstæði stúlkunnar sem senn kemst á unglingsaldur þegar líklegt er að hún fari að stjórna hlutunum meira sjálf. Að öðru leyti er best að um sinn verði föst umgengni og umgengni í skólafríum, á stórhátíðum og í sumarleyfum nákvæmlega fest á blað.

Undirstrikanir til áhersluauka eru sálfræðingsins. Tilraunir til sátta fyrir dómi reyndust árangurslausar.

Málsástæður stefnanda

Með málarekstri þessum freistar stefnandi þess að ná fram þeirri kröfu að málsaðilar fari sameiginlega með forsjá dóttur sinnar og njóti þannig bæði réttinda og skyldna sem forsjáraðilar samkvæmt 28. gr. og 28. gr. a í barnalögum nr. 76/2003. Stefnandi byggi á því að það sé barni fyrir bestu að foreldrar fari sameiginlega með forsjá. Stefnandi telur sig búa yfir nauðsynlegum persónulegum eiginleikum og hæfni til að sinna forsjá dóttur þeirra auk þess sem tengsl hans við stúlkuna séu jákvæð og rík. Stefnandi búi við ákjósanlegar aðstæður og njóti liðsinnis sambýliskonu sinnar og fjölskyldu sem tengist stúlkunni jákvæðum fjölskylduböndum.

Á því er byggt af hálfu stefnanda að þeir erfiðleikar sem hafi einkennt samskipti aðila hin síðari ár eigi ekki að útiloka sameiginlega forsjá. Slík forsjá stuðli að því að báðir aðilar freisti þess að haga samskiptum sínum í þágu barnins. Í því samhengi vilji stefnandi benda á að stefnda, sem jafnan beri fyrir sig erfiðleika í samskiptum við stefnanda, hafi virt ákvæði dómsáttar um aðkomu fjölskylduráðgjafa að vettugi og hafi með framkomu sinni haldið ágreiningi aðila til streitu. Einnig sé á því byggt að stefnda hafi margsinnis litið fram hjá rétti stúlkunnar til að umgangast stefnanda.

Við málflutning var sérstaklega vísað til skilyrða 34. gr. barnalaga sem málsástæðu fyrir þeirri kröfu að stefnanda verði falin forsjá og lögheimili stúlkunnar.

Byggt er á því að dómurinn hafi heimild samkvæmt 5. mgr. 34. gr. barnalaga til að kveða á um inntak umgengnisréttar. Best sé síðan fyrir stúlkuna að mati stefnanda, með hliðsjón af búsetu beggja aðila innan höfuðborgarsvæðisins, að umgengnin verði jöfn einsog hún var áður en stefnda flutti út á land.

Málsástæður stefndu

Stefnda byggir rétt sinn í máli þessu fyrst og fremst á dómsátt þeirri sem aðilar gerðu með sér 8. ágúst 2019 en stefnandi hafi hvorki reynt að vefengja dómsáttina né krafist þess fyrir dómi að sáttin yrði ógilt, sbr. 110. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

Dómsátt þessi hafi verið gerð í kjölfar aðkomu fjölda fagaðila, bæði sérfróðra meðdómsmanna og dómkvadds matsmanns. Dómkvaddi matsmaðurinn hafi talið stefnanda ófæran um að fara einn með forsjá stúlkunnar án fulltingis sambýliskonu sinnar og hafi talið hann bresta hæfni til að aðilar gætu farið sameiginlega með forsjána. Matsmaðurinn hafi talið hagsmunum stúlkunnar best borgið með því að stefnda færi ein með forsjána eins og hún hefði gert frá fæðingu stúlkunnar. Þessari matsgerð hafi ekki verið hnekkt með yfirmatsgerð né þess freistað að hnekkja henni á annan hátt. Sálfræðingur sem kvaddur var til af hálfu dómsins hafi síðan komist að sömu niðurstöðu í álitsgerð dagsettri 19. febrúar 2021, að best færi á því að halda óbreyttri umgengni; það væri stúlkunni fyrir bestu..

Stefnda telji að jafnvel þótt forsjáin yrði endurskoðuð af dóminum standi öll rök til þess að hún verði óbreytt. Sú niðurstaða sé í bestu samræmi við þau sjónarmið sem gert er ráð fyrir að hugað sé að, sbr. 2. mgr. 34. gr. barnalaga. Um hæfi foreldra, stöðugleika í lífi barns, tengsl þess við foreldra, hvernig foreldrar sinna skyldu sinni til að tryggja rétt barnsins til umgengni, hættu á að barnið eða aðrir á heimili þess verði fyrir ofbeldi og vilja barns. Af matsgerðinni sem aflað var við rekstur máls fyrir Héraðsdómi [...] megi glöggt ráða að stefnandi hafi ekki axlað ábyrgð á [...]auk þess sem matsmaðurin hafi talið stefnanda fyrst og fremst vera gerandann í slæmum samskiptum aðila en stefndu þolandann í því tilliti. Að sama brunni beri með stöðugleika í lífi stúlkunnar sem matsmaðurinn hafi talið stefndu taka til muna meiri ábyrgð á en stefnanda. Hvað vilja stúlkunnar áhræri hafi matsmaðurinn ekki fundið neina löngun hjá stúlkunni til að breyta því að stefnda hefði fyrst og fremst umsjón með henni en stúlkan væri í raun of ung til að taka afstöðu til deilu foreldra sinna. Í álitsgerð sálfræðings sem aflað var að tilhlutan héraðsdóms hafi í raun verið komist að sömu niðurstöðu, ekki væru forsendur til að gera breytingar á forsjá dóttur aðila né hrófla við umgengni. Það sé dóttur aðila fyrir bestu að umgengni verði óbreytt, ein vika í mánuði, þótt áhersla hafi síðan verið lögð á að nánar yrði kveðið á um umgengni um hátíðar og í fríum en gert sé í dómsáttinni þar sem takmörkuð útfærsla í þeim efnum hafi valdið vanda.

Af hálfu stefndu er áréttuð umfjöllun í athugasemdum við frumvarp til laga er lýtur að 28. gr. a í barnalögum um að gott samstarf milli foreldra sé forsenda þess að vel takist til með sameiginlega forsjá, slíkt krefjist stöðugs samstarfs, sveigjanleika og gagnkvæmrar virðingar og tillitssemi. Á því er byggt að dómkvaddur matsmaður hafi komist að þeirri niðurstöðu að stefnandi hefði ekki þá færni sem til þyrfti í þessum efnum og hafi lagt til að stefnda færi áfram ein með forsjána og í álitsgerð sálfræðingsins sé einmitt lögð áhersla á að halda hlutum í óbreyttu horfi.

Af hálfu stefndu er til vara lagt til að umgengni verði aðra hverja helgi frá föstudegi til mánudags.

Niðurstaða

Fyrir liggur að aðilar gerðu með sér dómsátt fyrir Héraðsdómi [...]8. ágúst 2019. Þar var kveðið á um að stefnda skyldi fara með forsjá dóttur aðila og lögheimili stúlkunnar skyldi vera hjá stefndu. Engir fyrirvarar voru settir í sáttina hvað þessi atiði varðaði. Í dómsáttinni var á hinn bóginn kveðið á um að samkomulag um umgengnisþátt sáttarinnar skyldi taka til endurskoðunar ef til búferlaflutninga stefndu kæmi þannig að aðilar byggju eftirleiðis á höfuðborgarsvæðinu. Að öðrum kosti skyldi endurskoða fyrirkomulagið að tveimur árum liðnum.

Við uppkvaðningu dóms í máli þessu liggur fyrir að bæði framangreind skilyrði samkvæmt sáttinni liggja fyrir. Tvö ár eru liðin frá gerð sáttarinnar og stefnda býr í höfuðborginni eins og stefnandi. Í því ljósi verða ákvæði dómsáttarinnar um umgengi tekin til endurskoðunar. Ákvæði 110. gr. laga um meðferð einkamála standa því ekki í vegi, bæði sökum þess að umsamin skilyrði til endurskoðunar eru uppfyllt og sökum ákvæða 5. mgr. 34. gr. barnalaga, sem mæla fyrir um heimild dómstóla til að endurskoða samning aðila, jafnvel þótt í formi dómsáttar sé, samanber til hliðsjónar dóm Hæstaréttar í máli nr. 179/2009 frá 12. nóvember 2009. Verður því ekki fallist á málsástæðu stefndu þess efnis að fyrirliggjandi dómsátt leiði þegar af þeirri ástæðu til sýknu af kröfu stefnanda. Þar sem komið er að endurskoðun ákvæða sáttarinnar hvað umgengni snertir eru ekki efni til að kveða sérstaklega á um það í dómi þessum að hún sé felld úr gildi að þessu leyti, samanber fyrrnefndan dóm Hæstaréttar.

Í máli þessu krefst stefnandi þess að aðilar fari sameiginlega með forsjá dóttur þeirra og stúlkan skuli eiga lögheimili hjá honum. Öndvert því sem kveðið var á um í dómsáttinni. Meginrök stefnanda hvað forsjána varðar eruþau að um lögfesta meginreglu sé að ræða samkvæmt barnalögum og að skilyrðum 34. gr. barnalaga til að kveðið verði á um sameiginlega forsjá sé fullnægt. Engar röksemdir hafa verið settar fram er lúta að því að lögheimili stúlkunnar eigi að vera hjá stefnanda.

Undir rekstri þess máls sem lauk með dómsátt fyrir Héraðsdómi [...]8. ágúst 2019 var að frumkvæði stefnanda aflað ítarlegrar matsgerðar dómkvadds manns um hæfi aðila til að fara með forsjá dóttur þeirra. Samkvæmt niðurstöðu matsgerðarinnar, sem dagsett var 10. apríl 2019, var forsjárhæfni stefnanda talin slík að hann væri ekki einfær um að fara með forsjá dóttur sinnar en fær um það með sambýliskonu sinni. Stefnda var talin hæf til að fara með forsjá dóttur sinnar eins og hún hafði gert til þess tíma. Stefnandi hefur ekki freistað þess að hnekkja þessu mati en dómsmálinu lauk með gerð dómsáttar, eins og áður gat, þar sem lagt var til grundvallar að stefnda færi með forsjá dóttur aðila og lögheimili stúlkunnar yrði hjá henni. Í álitsgerð sem aflað var að tilhlutan dómsins í þessu máli kemur fram það álit að báðir aðilar búi að persónulegri hæfni og hafi aðstæður til að annast stúlkuna en samskiptasaga aðila trufli. Litlar líkur séu á að um sinn verði hægt að skapa traust þeirra á milli svo að gefi fyrirheit um að þau nái að vinna saman þannig að forsenda sé til sameiginlegrar forsjár og jafnrar umgengni.

Með hliðsjón af fyrirliggjandi gögnum hefur ekkert verið fært fram sem bendir til að aðstæður aðila hafi breyst svo að máli skipti með tilliti til ágreiningsefnis málsins er varðar sameiginlega forsjá og lögheimili. Af fyrrgreindri umfjöllun í matsgerð er ljóst að stefnda hefur talist stefnanda fremri að hæfni til að fara með forsjá dóttur þeirra. Við mat á því hvort forsendur séu til sameiginlegrar forsjár ber, í samræmi við 2. mgr. 34. gr. barnalaga, að horfa til hagsmuna barnsins. Jafnframt eru rakin í 3. mgr. 34. gr. þau sjónarmið sem horfa ber til við þetta hagsmunamat sem fram á að fara í þágu barnsins. Taka skal meðal annars mið af því hvort forsjáin hafi áður verið sameiginleg, en fyrir liggur að svo hefur ekki verið í þessu máli. Þá ber sérstaklega að líta til þess hvort ágreiningur eða samskipti foreldra séu líkleg til að koma í veg fyrir, hindra eða draga úr möguleikum barns til að alast upp við þroskavænleg skilyrði.

Það er ótvíræð niðurstaða þeirra sérfræðinga sem hafa lagt mat á forsjárþátt málsins að nauðsynleg samvinna aðila sé ekki fyrir hendi eða traust til þess að forsendur séu fyrir sameiginlegri forsjá. Því eru ekki forsendur til að hrófla við þeirri skipan forsjár sem aðilar sammæltust um með dómsátt, að stefnda fari ein áfram með forsjá dóttur þeirra eins og verið hefur. Eðli máls samkvæmt felur sú úrlausn í sér að jafnframt verður hafnað órökstuddri kröfu stefnanda um að lögheimili dóttur aðila verði hjá honum. Lög standa ekki til þess að lögheimili barns verði annars staðar en þar sem foreldri sem fer með forsjá hefur lögheimili.

Í samræmi við þessa niðurstöðu verður stefnanda jafnframt gert að greiða meðlag með dóttur málsaðila til 18 ára aldurs eins og það er ákveðið hverju sinni af Tryggingastofnun ríkisins.

Fyrir liggur að skilyrði eru til að endurskoða dómsátt aðila með tilliti til umgengni stefnanda við dóttur aðila. Í þeirri endurskoðun felst á hinn bóginn ekki að horft verði án frekari skoðunar til þess að umgengnin hafi verið jöfn áður en stefnda fluttist [...]og slík umgengni lögð til grundvallar, eins og skilja mátti viðhorf stefnanda í aðilaskýrslu fyrir dómi. Af álitsgerð sálfræðings sem aflað var að tilhlutan dómsins má ráða að dóttir aðila hafi orðið mikið vör við verulega togstreitu og spennu milli foreldra hennar sem valdi henni verulegu hugarangri. Nokkuð glöggt kom fram fyrir dómi í aðilaskýrslu stefnanda að ályktun sálfræðingsins um að þrýst sé á stúlkuna að auka samvistir við hann eigi við rök að styðjast. Túlkaði stefnandi til dæmis ummæli í álitsgerðinni um svokallaðar smáheimsóknir þannig að það væri í hans valdi að stuðla að slíkum heimsóknum með boðum til stúlkunnar um ísbíltúra og önnur slík samskipti. Bæði hjá stefnanda og stefndu kom fram að ágreiningur hefði komið upp í kringum umgengni stefnanda, hvenær barninu væri skilað og hvenær það væri sótt.

Niðurstaða sálfræðingsins var sú að í raun væri stúlkan sátt við það fyrirkomulag sem verið hefur síðustu ár. Íljósi þeirrar niðurstöðu og þeirrar spennu sem fylgir samskiptum aðila í kringum umgengni samkvæmt aðilaskýrslum þeirra beggja verður lögð til grundvallar sú niðurstaða sálfræðingsins að hagsmunum dóttur málsaðila sé best borgið með því að umgengni verði með sama hætti og verið hefur frá því að dómsátt komst á. Engra gagna, hvorki álits sérfræðinga né matsgerða, hefur verið aflað sem hnekkja þessu mati sálfræðingsins. Lagt verður þannig til grundvallar að umgengni verði einu sinni í mánuði í vikutíma, frá sunnudegi til sunnudags, fyrstu heilu viku í hverjum mánuði.

Aðilar eru sammála um að umgengni í tengslum við frí og hátíðir hafi ekki verið nægjanlega glöggt útfærð í fyrirliggjandi dómsátt og hafa bæði haft uppi kröfur um að dómurinn kveði á um inntak umgengni við dóttur stefnanda. Hvorugur aðila hefur útfært kröfugerð í þessum efnum. Í því ljósi, en með hliðsjón af umfjöllun í álitsgerð sálfræðings frá 19. febrúar 2021, verða ákvæði dómsáttar aðila lögð til grundvallar að meginstefnu til. Kveðið verður þó afdráttarlausar á um útfærslu umgengni sem tengist stórhátíðum og vetrarfríi í skóla eins og nánar er gerð grein fyrir í dómsorði.

Rétt þykir að málskostnaður falli niður með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga um meðferð einkamála enda liggur fyrir að stefnda lét undir höfuð leggjast að taka þátt í endurskoðun dómsáttarinnar frá 8. ágúst 2019 í samræmi við efni sáttarinnar.

Stefnandi nýtur gjafsóknar samkvæmt gjafsóknarleyfi frá 2. mars 2021. Allur gjafsóknarkostnaður hans greiðist úr ríkissjóði, samkvæmt 1. mgr. 127. gr. laga um meðferð einkamála. Þar með talin er þóknun lögmanns hans, M-kvk-ef G-kvk-ef, sem er hæfilega ákveðin 1.100.000 krónur með hliðsjón af málskostnaðaryfirliti lögmannsins.

Stefnda nýtur einnig gjafsóknar samkvæmt gjafsóknarleyfi frá 20. maí 2021. Allur gjafsóknarkostnaður hennar greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 1. mgr. 127. gr. laga um meðferð einkamála. Þar með talin er þóknun lögmanns hennar, S-kvk-ef J-kvk-ef, sem er hæfilega ákveðin 1.100.000 krónur að teknu tilliti til umfangs málsins.

M-kvk-nf G-kvk-nf lögmaður flutti málið af hálfu stefnanda og S-kvk-nf J-kvk-nf fyrir stefndu.

B-kk-nf L. B-kk-nf héraðsdómari kveður upp þennan dóm.

Dómsorð :

Stefnda, B, er sýknuð af kröfu stefnanda, A, um að aðilar skuli fara sameiginlega með forsjá dóttur þeirra, C. Stefnda fer ein með forsjá dóttur aðila og skal lögheimili hennar vera hjá stefndu. Stefnandi greiði einfalt meðlag með dóttur aðila frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs hennar.

Regluleg umgengni stúlkunnar við föður skal vera einu sinni í mánuði, eina viku í senn, frá sunnudegi til sunnudags, í fyrstu viku mánaðar nema í sumarleyfi, regluleg umgengni fellur þá saman við sumarleyfið. Umgengni um jól og áramót og páska kemur til viðbótar reglulegri umgengni. Dóttir aðila skal sótt klukkan 12:00 á það heimili sem barnið er statt á hverju sinni, í upphafi umgengni á heimili móður og í lok umgengni á heimili föður.

Faðir skal hafa umgengni við dóttur sína í vetrarfríi í skóla á haustönn ásamt aðliggjandi helgi, umgengni hefst þannig á föstudagskvöldi klukkan 20:00 og lýkur á miðvikudagskvöldi klukkan 20:00. Beri vetrarfrí upp á aðra heila viku mánaðar myndar það ásamt reglulegri umgengni tíu daga samfellt tímabil. Stúlkan dvelji hjá móður í vetrarfríi á vorönn. Beri það vetrarfrí upp á viku sem umgengni ætti annars að fara fram færist umgengni aftur um eina viku.

Umgengni um jól og áramót ber að haga þannig að dóttir aðila verði hjá föður frá klukkan 12:00 á hádegi fyrsta dag jólaleyfis 2021 fram til hádegis klukkan 12:00, 27. desember 2021 en hjá móður að öðru leyti. Árið 2022 verði dóttir aðila hjá föður frá hádegi 27. desember 2022 til klukkan 20:00 að kvöldi síðasta dags jólaleyfis en hjá móður að öðru leyti. Regluleg umgengni í janúar 2023 fari fram í annarri viku janúar. Samskonar skipting verði viðhöfð árlega frá þessum tíma.

Umgengni um páska skal vera þannig að dóttir aðila skal vera til skiptis hjá foreldrum, frá klukkan 20:00 á miðvikudegi fyrir skírdag til klukkan 20:00 annan í páskum. Í fyrsta skiptið, árið 2022, hjá föður en síðan hjá móður árið 2023 og svo til skiptis þar eftir.

Í sumarleyfum sem afmarkast af skólafríi stúlkunnar skal hún dvelja hjá hvoru foreldri fyrir sig í fimm vikur samfellt. Regluleg umgengni föður fellur innan þess tíma þann mánuð sem sumarleyfi með honum stendur. Regluleg umgengni föður fer ekki fram innan fimm vikna sumarleyfis dóttur með móður heldur færist aftur sem sumarleyfinu nemur. Föður ber að koma fram með tillögu fyrir 1. apríl ár hvert sem lögð verði til grundvallar skiptingu nema hlutrænar forsendur standi í vegi. Hafi slík tillaga ekki komið fram fyrir 15. apríl ræður móðir skiptingu sumarleyfis dóttur aðila.

Á afmælum aðila og fjölskyldumeðlima þeirra eða þegar merkir viðburðir, svo sem skírn, fermingar og giftingar, eiga sér stað í fjölskyldum þeirra ber þeim sem dóttir aðila dvelur hjá þann dag að heimila henni að taka þátt í viðkomandi atburði nema óviðráðanlegar hlutrænar aðstæður standi í vegi.

Dóttir aðila skal hafa óheftan aðgang að símasamskiptum og öðrum rafrænum samskiptum við foreldra að eigin vild og eigin frumkvæði. Stúlkunni er að sama skapi heimilt að heimsækja foreldra að eigin vild og eigin frumkvæði. Foreldrum er ekki heimilt að hvetja til slíkra heimsókna til sín né stuðla að þeim á nokkurn hátt.

Allur gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist úr ríkissjóði, þ. m. t. þóknun lögmanns hans, M-kvk-ef G-kvk-ef, 1.100.000 kr.

Allur gjafsóknarkostnaður stefndu greiðist úr ríkissjóði, þ. m. t. þóknun lögmanns hennar, S-kvk-ef J-kvk-ef, 1.100.000 kr.