113/2020

Útdráttur

Með dómi héraðsdóms var X sakfelldur fyrir kynferðisbrot gegn barni, sbr. 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með því að hafa inni í tjaldi látið A hafa við sig munnmök og stungið fingri inn í leggöng hennar. Ágreiningur um sönnun í málinu var afmarkaður við vitneskju X um réttan aldur A en er atvik gerðust var X á sautjánda ári en A á því fjórtánda. Í dómi réttarins kom fram að með vísan til framburða vitna lægi ekkert fyrir í málinu um vitneskju X um aldur A fyrr en tilgreint vitni kallaði inn í tjaldið til hans og A en ekki var um það deilt í málinu að X hætti þá kynmökum við A. Varð af þeim sökum ekki, gegn eindreginni neitun X, staðhæft að hann hefði af ásetningi haft kynferðismök við barn umrætt sinn. Var hann því sýknaður af broti gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Við úrlausn málsins kom jafnframt til skoðunar hvort X hefði sýnt af sér gáleysi um aldur A og þar með gerst brotlegur við 1. mgr. 204. gr., sbr. 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Í dómi Landsréttar var skírskotað til þess sem fram var komið um að X hefði verið stöðugur í framburði sínum um að hann hefði fyrst fengið að vita aldur A þegar umrætt vitni kallaði inn í tjaldið til hans og A. Þá hefði hann borið að hann hafi talið hana einu ári yngri en hann. Í málinu lægju ekki fyrir ljósmyndir af A eða aðrar upplýsingar um útlit hennar og atgervi er atvik gerðust. Af framburði vitna yrði ekki heldur ráðið að X hefði búið yfir upplýsingum eða þekkingu sem hefði átt að gefa honum tilefni til að ganga úr skugga um aldur A eða tilefni til að sýna sérstaka aðgæslu að því leyti. Þá yrði jafnframt að líta til þess að X var á sautjánda ári er atvik gerðust en ekki væru gerðar jafn ríkar aðgæslukröfur til manna á hans aldri og þeirra sem eldri væru. Var því ekki metið X til refsiverðs gáleysis að hafa ekki gengið sérstaklega úr skugga um aldur A áður en þau höfðu kynmök. Var hann því sýknaður af broti gegn 1. mgr. 204. gr., sbr. 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir A-kvk-nf E-kvk-nf, J-kk-nf S-kk-nf og K-kvk-nf S-kvk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 30. janúar 2020 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 24. janúar 2020 í málinu nr. S- [...]/2019.

2 Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verði þyngd.

3 Ákærði krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins og að einkaréttarkröfu brotaþola verði vísað frá dómi en til vara að refsing verði milduð og að fjárhæð einkaréttarkröfu verði lækkuð.

4 Brotaþoli, A, krefst þess að ákærði verði dæmdur til að greiða henni miskabætur að fjárhæð 800.000 krónur með nánar tilgreindum vöxtum. Til vara krefst brotaþoli staðfestingar ákvæðis hins áfrýjaða dóms um greiðslu miskabóta henni til handa.

Málsatvik og sönnunarfærsla

5 Í ákæru er ákærða gefið að sök kynferðisbrot gegn barni og brot gegn áfengis- og barnaverndarlögum með því að hafa annaðhvort að kvöldi föstudags eða laugardags helgina [...] 2013, inni í tjaldi á tjaldsvæði [...], afhent brotaþola áfengi, látið hana hafa við sig munnmök og stungið fingri inn í leggöng hennar. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sýknaður af þeirri háttsemi að hafa afhent brotaþola áfengi og þannig brotið gegn áfengis- og barnaverndarlögum. Ákæruvaldið unir þeirri niðurstöðu og kemur hún ekki til endurskoðunar fyrir Landsrétti.

6 Atvikum málsins er skilmerkilega lýst í hinum áfrýjaða dómi og er þar réttilega rakinn framburður ákærða, brotaþola og annarra vitna. Ákærði gaf viðbótarskýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti auk þess sem upptökur í hljóði og mynd af framburði hans og brotaþola fyrir héraðsdómi voru spilaðar. Þá voru jafnframt spilaðar upptökur fyrir héraðsdómi af framburði vitnanna E, G, F, C og D.

Niðurstaða

7 Í málinu er óumdeilt að brotaþoli hafði munnmök við ákærða og að ákærði stakk fingri inn í leggöng brotaþola á þeim tíma og stað sem tilgreindur er í ákæru málsins.

Jafnframt liggur fyrir að brotaþoli var tæplega þrettán ára og tíu mánaða þegar atvik urðu. Ágreiningur um sönnun í málinu er afmarkaður við vitneskju ákærða um réttan aldur brotaþola.

8 Svo sem fram er komið gerðust atvik málsins helgina [...] 2013 en eins og rakið er í hinum áfrýjaða dómi hófst rannsókn málsins 28. júní 2017. Brotaþoli gaf skýrslu hjá lögreglu sama dag. Vitnið C gaf skýrslu hjá lögreglu 31. janúar 2018. Lögregla tók skýrslu af ákærða 7. ágúst sama ár og vitnin E, G, F og D gáfu skýrslu hjá lögreglu daginn eftir. Samkvæmt framansögðu liðu þannig tæp fjögur ár frá atvikum málsins þar til kært var og fimm ár þar til ákærði og fjögur vitni af fimm gáfu skýrslu hjá lögreglu. Í tilviki vitnisins C liðu fjögur og hálft ár. Aðalmeðferð málsins í héraði fór fram í desember 2019 þegar sex ár og fjórir mánuðir voru liðnir frá atvikum.

9 Ákærði hefur ávallt neitað sök í málinu og fullyrt að hann hafi fyrst fengið að vita aldur brotaþola þegar vitnið E kallaði inn í tjaldið til hans og brotaþola eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi. Þá hefur ekkert framangreindra vitna getað borið með óyggjandi hætti um hvenær aldur brotaþola og vinkvenna hennar bar fyrst á góma.

Með sama hætti hefur hvorki brotaþoli né önnur vitni borið um að hafa upplýst ákærða um aldur brotaþola eða að hann hafi verið viðstaddur samtöl þar sem þær upplýsingar komu fram. Þótt vitnin E og F hafi greint með aðeins mismunandi hætti frá orðalagi kalls E inn í tjaldið til ákærða og brotaþola hjá lögreglu en þeir gerðu fyrir héraðsdómi hefur það ekki þýðingu eins og málið liggur fyrir enda leið langur tími frá atvikum þar til þeir gáfu framangreindar skýrslur. Er þannig ekkert fram komið sem er til þess fallið að draga úr trúverðugleika framburðar þeirra eða annarra vitna, sem ýmist voru vinir ákærða eða brotaþola.

10 Samkvæmt framansögðu liggur þannig ekkert fyrir í málinu um vitneskju ákærða um aldur brotaþola fyrr en vitnið E kallaði inn í tjaldið til hans og brotaþola en ekki er um það deilt í málinu að ákærði hætti þá kynmökum við brotaþola. Verður af þeim sökum ekki, gegn eindreginni neitun ákærða, staðhæft að ákærði hafi af ásetningi haft kynferðismök við barn umrætt sinn. Verður ákærði því sýknaður af broti gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

11 Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti byggði sækjandi á því að háttsemi ákærða kynni að varða við 1. mgr. 204. gr. almennra hegningarlaga en í lagaákvæðinu er mælt fyrir um að hafi brot samkvæmt meðal annars 202. gr. laganna verið framið í gáleysi um aldur þess er fyrir broti varð, skuli beita vægari refsingu að tiltölu sem þó megi ekki fara niður fyrir lágmark fangelsis.

12 Við meðferð máls er heimilt að breyta heimfærslu þeirrar háttsemi, sem ákært er fyrir, til laga með bókun í þingbók, sbr. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Þó verður að gæta þess að vörnum ákærða sé ekki áfátt af þessum sökum, sbr. 1. mgr. 180. gr. sömu laga.

13 Í verknaðarlýsingu ákæru er ekki vikið að huglægri afstöðu ákærða til þess verknaðar sem ákært er fyrir og þá er brotið þar ekki heimfært til 1. mgr. 204. gr. almennra hegningarlaga. Aftur á móti verður að líta til þess að ákvæðið hefur ekki að geyma sjálfstæða lýsingu á þeirri háttsemi sem það tekur til, heldur er þar meðal annars vísað til brots samkvæmt 202. gr. laganna. Verknaðarlýsing hins refsinæma verknaðar er því í meginatriðum hin sama hvort sem ákært er fyrir ásetningsbrot samkvæmt 1. mgr. þess verknaðar sem ákært er fyrir enda skera dómstólar úr um saknæmi verknaðar, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands 28. apríl 2005 í máli nr. 347/2004 og dóm Landsréttar 24. maí 2019 í máli nr. 353/2018. Að framangreindu gættu og með vísan til dóms Landsréttar 26. febrúar 2021 í máli nr. 127/2020 verður ekki fallist á að verknaðarlýsing í ákæru og fyrirmæli 152. gr. laga nr. 88/2008 standi því í vegi að háttsemi ákærða í þessu máli verði heimfærð undir 1. mgr. 204. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 202. gr. sömu laga. Þá verður ekki talið að vörnum ákærða hafi verið áfátt af þeim sökum að heimfærslu verknaðarins sem hann er ákærður fyrir var breytt með framangreindum hætti en málið var fyrir Landsrétti flutt og rökstutt með hliðsjón af því að ákærði kynni að hafa sýnt af sér gáleysi. Samkvæmt framansögðu kemur þannig til skoðunar við úrlausn málsins hvort ákærði hafi sýnt af sér gáleysi um aldur brotaþola og þar með gerst brotlegur við 1. mgr. 204. gr., sbr. 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga.

14 Eins og fram er komið hefur ákærði verið stöðugur í framburði sínum um að hann hafi fyrst fengið að vita aldur brotaþola þegar vitnið E kallaði inn í tjaldið til hans og brotaþola. Þá hefur hann borið að hann hafi talið brotaþola einu ári yngri en hann en hann var þá á sautjánda ári. Í málinu liggja ekki fyrir ljósmyndir af brotaþola eða aðrar upplýsingar um útlit hennar og atgervi er atvik gerðust. Af framburði vitnanna verður ekki heldur ráðið að ákærði hafi búið yfir upplýsingum eða þekkingu sem hefði átt að gefa honum tilefni til að ganga úr skugga um aldur brotaþola eða tilefni til að sýna sérstaka aðgæslu að því leyti. Þá verður jafnframt að líta til þess að ákærði var eins og fram er komið á sautjánda ári er atvik gerðust en ekki verða gerðar jafn ríkar aðgæslukröfur til manna á hans aldri og þeirra sem eldri eru, sbr. áðurnefndan dóm Landsréttar í máli 127/2020.

15 Að framangreindu gættu verður það ekki metið ákærða til refsiverðs gáleysis að hafa ekki gengið sérstaklega úr skugga um aldur brotaþola áður en þau höfðu kynmök.

Verður ákærði því einnig sýknaður af broti gegn 1. mgr. 204. gr., sbr. 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga.

16 Eftir þessum úrslitum og með vísan til 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008 verður einkaréttarkröfu brotaþola vísað frá dómi.

17 Sakarkostnaður eins og hann var ákveðinn í héraðsdómi verður felldur á ríkissjóð.

18 Áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda og þóknun skipaðs réttargæslumanns sem eru ákveðin að teknu tilliti til virðisaukaskatts eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð :

Ákærði, X, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins.

Einkaréttarkröfu A er vísað frá dómi.

Sakarkostnaður eins og hann var ákveðinn í héraði greiðist úr ríkissjóði.

Áfrýjunarkostnaður málsins, 1.769.620 krónur, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, E-kvk-ef Ó-kk-ef W-kvk-ef lögmanns, 1.413.600 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, S-kk-ef J-kk-ef lögmanns, 318.060 krónur.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur 24. janúar 2020

Mál þetta, sem dómtekið var 16. desember sl., höfðaði héraðssaksóknari með ákæru 8. ágúst 2019 á hendur: „X, kennitala [...], [...], Reykjavík, fyrir kynferðisbrot gegn barni og brot gegn áfengis- og barnaverndarlögum, með því að hafa annað hvort að kvöldi föstudags eða laugardags helgina [...]2013, inni í tjaldi á tjaldsvæði [...], afhent A, fæddri [...] [...], áfengi og látið hana hafa við sig munnmök og stungið fingri inn í leggöng hennar.

Telst þetta varða við 1. mgr. 202. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, 18. gr. sbr. 27. gr. áfengislaga nr. 75/1998 og 2. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

Þess er krafist að ákærði verði dæmdur til refsingar og til greiðslu alls sakarkostnaðar.

Einkaréttarkrafa:

Af hálfu A, kennitala [...], er þess krafist að ákærða verði gert að greiða henni kr. 800.000 í miska vegna brots hans gagnvart henni. Um lagastoð fyrir kröfunni vísast til 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993, svo og almennra reglna skaðabótaréttarins. Þá gerir hún kröfu um að ákærða verði gert að greiða vexti af allri upphæðinni frá 10. ágúst 2013, skv. 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, til þess dags er mánuður er liðinn frá því að krafa þessi var kynnt ákærða, og dráttarvexti skv. 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga, frá þeim degi til greiðsludags. Þess er einnig krafist að ákærða verði gert að greiða lögmannskostnað við að koma bótakröfu þessari á framfæri og fylgja henni eftir fyrir dómstólum samkvæmt síðar framlögðum málskostnaðarreikningi eða skv. mati dómara.“

Ákærði krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af öllum kröfum ákæruvaldsins en til vara að hann verði dæmdur til vægustu refsingar er lög leyfa og að refsing verði dæmd skilorðsbundin að öllu leyti. Þá krefst hann þess að bótakröfu verði vísað frá dómi en til vara sýknu af bótakröfu en til þrautavara að fjárhæð bóta verði lækkuð. Þá gerir verjandi ákærða kröfu um greiðslu hæfilegra málsvarnarlauna að mati dómsins, sem greiðist úr ríkissjóði.

I

Málsatvik

Samkvæmt rannsóknargögnum hófst rannsókn málsins þegar beiðni, dagsett 28. júní 2017, barst frá B félagsráðgjafa vegna tveggja kynferðisbrota sem brotaþoli, A, hafði sagt henni frá. Í beiðninni kemur fram að brot það sem hér er til umfjöllunar hafi átt sér stað á árinu 2013, á tjaldsvæðinu [...] þar sem fjölskylda brotaþola var í útilegu, og að gerandi væri fæddur árið [...].

Skýrsla var tekin af brotaþola 28. júní 2017. Sagði hún atvik hafa gerst [...][...] árið 2013. Hún var þá 13 ára og var þar, ásamt C, vinkonu sinni, með móður sinni og fósturföður. Þar hafi D vinkona hennar einnig verið. Á föstudeginum hafi þær hitt fjóra eða fimm stráka [...]og farið með þeim í þeirra tjald á tjaldsvæðinu sem hafi verið með tveimur herbergjum sínu hvorum megin við fortjald. Daginn eftir, seinnipart laugardags, hafi þær farið aftur í tjaldið. Þau hafi setið í fortjaldinu og hafi strákarnir allir verið fullir og hafi hún fengið nokkra sopa af bjór. Hún hefði komist að því að ákærði hefði verið í [...] á sama tíma og hún og hún hefði vitað að hann var fæddur árið [...]. Hann hefði verið aðeins hærri en hún sem var um[...]að hæð. Ákærði hefði farið að kyssa hana og einnig hefði hann sett síma hennar inn á sig og sagt henni að sækja hann. Þau hafi síðan farið saman inn í annað herbergið í tjaldinu og lagst þar á dýnu og hefði ákærði látið hana totta sig og hafi þá haldið höfði hennar. Hún kvaðst hafa frosið og sagt „þú veist að ég vil þetta ekki“ en hefði ekkert getað gert. Ákærði hefði einnig sett fingur í leggöng hennar. Hann hafi ætlað að halda áfram og verið að leita að smokk þegar móðir hennar hringdi og hún hafi náð að hlaupa út. Hafi brjóstahaldari hennar þá verið laus og buxur fráhnepptar.

Ákærði gaf skýrslu við rannsókn málsins 7. ágúst 2018. Hann sagði að stelpurnar hefðu verið í tjaldinu með honum, E, F og G, og hefðu þau verið að drekka og hefði brotaþoli fengið sopa af bjór hjá honum. Þau hefðu verið að reyna hvort við annað og kyssast og hefði hún síðan veitt honum munnmök og hann sett fingur í leggöng hennar. Hann hefði rankað við sér og áttað sig á því hvað hún væri gömul og stoppað þetta. Kvaðst hann ekki minnast þess að móðir brotaþola hefði hringt þegar þau voru í tjaldinu. Sjálfur hefði hann haldið að hún væri ári yngri en hann, en hann kvaðst ekki muna eftir að hún hefði sagt honum hvað hún væri gömul. Félagar hans hefðu kallað inn til þeirra hvað hún væri gömul, að hún væri „99- módel“. Sjálfur hefði hann haldið að hún væri „97- módel“.

Vitnið F gaf skýrslu hjá lögreglu við rannsókn málsins. Kvaðst hann muna að vitnið E hefði kallað inn til ákærða og brotaþola þar sem þau voru ein í öðru rými tjaldsins: „Þú manst hversu ung hún er.“ Þá hefði hann heyrt ákærða segja að hún væri allt of ung. Kvaðst hann halda að stelpurnar væru einu eða tveimur árum yngri en þeir. Vitnið E sagði í sínum framburði að hann hefði spurt ákærða þegar hann var með brotaþola í rýminu hvort hann vissi ekki alveg hvað hún væri gömul. Aðspurður af hverju hann hefði sagt þetta kvaðst hann hafa spurt að þessu af því að þeir hefðu alveg vitað að brotaþoli og vinkonur hennar voru tveimur til þremur árum yngri en þeir. Þeir hefðu kynnst þeim kvöldið áður og í samræðum við þær hefði aldur þeirra komið fram. Þá kom fram hjá vitninu D að ákærði hafði gefið brotaþola áfengi þegar þær voru í tjaldinu. Loks kom fram hjá vitninu G að hann hefði ekki vitað aldur brotaþola en ekki hefði farið á milli mála að stelpurnar væru tveimur til þremur árum yngri en þeir. Vitnið C gaf einnig skýrslu við rannsókn málsins en ekki er ástæða til að rekja efni hennar.

Meðal framlagðra gagna er vottorð H, sálfræðings hjá Barnahúsi, dagsett 15. júlí 2019 og vottorð I sálfræðings, dagsett 12. ágúst 2019. Í vottorði I kemur fram að brotaþoli hafi leitað til hennar í ársbyrjun 2015 vegna vanlíðanar og hafi hún þá m. a. verið kvíðin og döpur. Hún hafi fyrst í október sama ár greint henni frá ætluðu broti ákærða. Kvaðst brotaþoli fá endurupplifanir og þá verða reið og döpur. Hún óttist að hitta ákærða og sé kvíðin. Taldi I að brotaþoli hefði lýst þarna einkennum áfallastreituröskunar. Þá sagði hún móður brotaþola hafa lýst breytingu á líðan hennar eftir atvikið. Hefði líðan brotaþola batnað við meðferð, m. a. hefði kvíði minnkað, hugsanir um atvik trufluðu hana minna og væri hún orðin virkari.

Loks liggur fyrir vottorð J sálfræðings, dagsett 5. desember 2019. Þar kemur fram að ákærði kom í tvö viðtöl til hennar vegna framkominna ásakana um kynferðisbrot. Sagði hann ásökunina ranga og hefði hún haft mikil áhrif á hann. Hafi hann ítrekað fengið kvíðaköst, vakni á nóttinni þrátt fyrir að [...]auk þess sem matarlyst hans hafi minnkað.

II

Framburður ákærða og vitna fyrir dómi Verður nú gerð grein fyrir framburði ákærða og vitna fyrir dómi að því marki sem nauðsynlegt er til úrlausnar málsins.

Ákærði kvaðst hafa farið [...] með félögum sínum og rekist á stelpurnar, brotaþola og vinkonur hennar, og farið að spjalla við þær, en þeir hefðu ekki þekkt neina þeirra áður. Hann og brotaþoli hefðu farið að tala saman og daðra hvort við annað og hún hefði kysst hann og hefði hann talið að hún væri hrifin af sér. Hefði brotaþoli sagt honum frá því að hún kannaðist við hann[...]. Hann hefði verið búinn með einn vetur í [...] þegar atvik gerðust en ekki hefði komið fram hjá henni í hvaða skóla hún var þá. Stelpurnar hefðu gist á öðru tjaldsvæði, hann vissi ekki með hverjum þærvoru en verið gæti að þær hefðu verið með foreldrum sínum. Fram hefði komið seinni daginn að þær þyrftu að fara en hann hefði ekki vitað hvort þær væru með útivistartíma. Þá myndi hann ekki eftir því að það hefði komið til tals að þeir væru „96- módel“ en þær 99.

Síðdegis seinni daginn hefðu stelpurnar komið til þeirra í tjaldið. Þeir hefðu þá verið að drekka og nóg verið til af bjór í tjaldinu. Brotaþoli hefði sest hjá honum og þau farið að spjalla en farið síðan saman í annað rými í tjaldinu. Þar hefðu þau kysst og hún veitt honum munnmök og hann stungið fingri í leggöng hennar. Hefði þetta allt gerst með vilja hennar. Aðrir sem voru í tjaldinu hefðu verið að kíkja inn til þeirra. Eftir að E leit inn hefði ákærði heyrt hann flissa og segja síðan: „X, veistu hvað hún er gömul?‟. Þá hefði hann fengið að vita hversu gömul hún var, eða að hún væri fædd [...], og hefði hann þá strax hætt og ekkert meira gerst á milli þeirra. Áður hefði hún spurt hann hvort hann væri með smokk og hefði hann svarað því neitandi. Þau hefðu síðan farið fram og setið þar með hinum krökkunum þangað til stelpurnar fóru. Áður en þetta gerðist kvaðst ákærði hafa haldið að brotaþoli væri um ári yngri en hann en sér hefði ekki komið til hugar að spyrja hana um aldur. Hún hefði vitað hvað hannvar gamall af því að hún þekkti hann úr [...]. Honum hefði fundist stelpurnar líta úr fyrir að vera í framhaldsskóla og fundist þær vera mjög fullorðinslegar. Brotaþoli hefði verið þroskuð líkamlega og komin með smá brjóst. Nánar spurður af hverju hann hefði talið að brotaþoli væri á þessum aldri sagði ákærði að hún hefði daðrað mikið við hann og verið „tilbúin“. Hefði hann því ekkert hugsað út í að hún gæti verið meira en ári yngri en hann. Hún hefði verið álíka há og hann á þessum tíma, [...]. Ákærði kvaðst ekki hafa verið viðstaddur þegar aðrir í hópnum ræddu aldur stelpnanna, hefði slíkt samtal átt sér stað. Kvaðst hann ekki vita hvernig hinir strákarnir vissu að hún væri fædd [...]. Þá var ákærða kynntur framburður vitnisins G hjá lögreglu, þar sem hann sagði að ekki hefði farið á milli mála að stelpurnar væru yngri. Sagði ákærði að þær hefðu allar verið þroskaðar og það hefði ekki verið svona augljóst í hans huga að þær væru yngri. Þá kvaðst hann ekki hafa skýringu á þeim framburði F að hann hefði haldið að stelpurnar væru tveimur til þremur árum yngri en þeir.

Ákærði kvaðst ekki vita til þess að brotaþola hefði verið boðinn eða réttur bjór. Þá sagði ákærði að hver sem er hefði getað fengið sér áfengi í tjaldinu. Einnig staðfesti ákærði að hafa í skýrslu sinni hjá lögreglu sagt að brotaþoli hefði fengið sopa af áfengi hjá honum en sagði það ekki rétt. Hann hefði sagt þetta hjá lögreglu án þess að hugsa sig almennilega um. Hann hefði ekki rétt henni bjór en hún hefði getað fengið sopa hjá honum eða einhverjum öðrum. Sjálfur hefði hann verið búinn að drekka nokkra bjóra þetta kvöld en hann myndi eftir atvikum. Einu samskiptin sem hann muni eftir að hafa átt við brotaþola eftir þetta hefðu verið þegar þau „ödduðu“ hvort öðru á Snapchat árið 2014. Þá kvaðst ákærði hafa glímt við kvíða og svefntruflanir eftir að meðferð málsins hófst.

Vitnið A, brotaþoli, sagði að þær vinkonurnar hefðu farið í tjaldið til ákærða og vina hans að degi til. Það hefði verið áfengi í tjaldinu en enginn verið ölvaður, a. m. k. ekki þær stelpurnar. Hún hefði fengið bjór hjá þeim en myndi ekki hver lét hana hafa bjór. Hún og ákærði hefðu daðrað hvort við annað og hefði ákærði sett símann hennar inn á sig og beðið hana að sækja hann og hún gert það. Síðan hefðu þau farið saman inn í svefnrými, en tjaldið hefði skipst í miðrými og tvö svefnrými. Þau hefðu farið að kyssast og hann beðið hana að fara niður á sig en hún ekki viljað það og neitað. Hún hefði síðan frosið og ekki þorað að segja neitt og hefði ákærði þá sett hönd á höfuð hennar og látið hana sjúga sig og stungið svo einum fingri í leggöng hennar. Ákærði hefði svo farið að leita að smokk, en móðir hennar þá hringt og þess vegna hefði hún hlaupið út úr tjaldinu og þá verið með brjóstahaldarann lausan. Brotaþoli sagði að hún og ákærði hefðu[...], og kvaðst halda að þess vegna hefðu þau byrjað að tala saman og þau hefðu rætt eitthvað um það. Hún hefði vitað hvað ákærði var gamall og taldi hún að hann hefði vitað hvað hún var gömul. Kvaðst hún halda að allir hefðu vitað hvað allir voru gamlir þegar þau voru í tjaldinu áður en þetta gerðist. Þær stelpurnar hefðu allar verið í grunnskóla, hún myndi ekki hvort það hefði komið fram, en þeir hefðu vitað að þær byggju [...] og væru þarna með foreldrum sínum. Brotaþoli kvað sig ráma í að einhver hefði kallað inn til þeirra að ákærði ætti að vita hvað hún væri gömul á meðan hún hafði munnmök við ákærða. Aðspurð um viðbrögð hans við því sagðist hún halda að hann hefði vitað það frekar en að hann hefði orðið hissa. Hún hefði ekki viljað halda áfram en ákærði hefði ekki hætt, heldur haldið áfram eftir þetta þangað til móðir hennar hringdi og þá hefði hún farið út úr tjaldinu. Hún hefði farið aftur inn í tjaldið til að ná í stelpurnar og þá verið þar í einhvern tíma en þær síðan farið allar saman. Brotaþoli kvaðst hafa orðið vör við að D og C væru að kíkja inn til hennar og ákærða. Hún kvaðst ekki hafa sagt neinum frá þessu og ekki hafa ætlað að kæra. Í viðtali við félagsráðgjafa í kjölfar þess að annar maður braut gegn henni árið [...] hefði verið ákveðið að kæra þetta atvik einnig.

Brotaþoli kvaðst ekki hafa verið mjög þroskuð líkamlega á þessum árum. Hún hefði verið komin með brjóst en ekki meira en aðrar stelpur á hennar aldri og kannski verið aðeins lægri en nú en nú væri hún [...]. Almennt hefði fólk metið aldur hennar rétt á þessum árum. Brotaþoli kvaðst halda að þau hefðu rætt saman um aldur, og það áður en atvikið gerðist.

Brotaþoli kvaðst hafa farið í meðferð hjá I sálfræðingi af því að sér hefði liðið illa, m. a. vegna brots ákærða, en lítið hafa rætt brotið við hana og fundist erfitt að tala um þetta. Einnig hefði hún lítið rætt brotið í Barnahúsi, en þar hefði hún aðallega rætt atvikið frá árinu [...]. Sagði brotaþoli að atvikið hefði haft mikil áhrif á líðan hennar. Hún hefði eftir þetta byrjað að reykja og [...]og sér hefði alls ekki liðið vel.

Vitnið C kvaðst hafa verið [...] með brotaþola og foreldrum hennar, en D hefði verið með sínum foreldrum. Kvaðst hún ekki muna hvar þær kynntust strákunum en þær hefðu ekki þekkt þá fyrir. Þær hefðu farið þrjár saman í tjaldið til ákærða og tveggja félaga hans. Þetta hefði verið stórt tjald sem í voru herbergi eða rými. Strákarnir hefðu verið að drekka en ekki þær. Hún hefði vitað hvað þeir voru gamlir; þeir hefðu verið töluvert eldri en þær. Þeir hefðu líka vitað hvað þær voru gamlar. Brotaþoli hefði farið sjálfviljug með ákærða inn í tjald og verið þar með honum. Kvaðst hún ekki minnast þess að brotaþoli hefði komið fram eftir að sími hennar hringdi en verið gæti að móðir brotaþola hefði hringt þar sem hún hefði haft áhyggjur af þeim. Þau hin hefðu, þegar þetta gerðist, öll verið í miðrýminu í tjaldinu en hún myndi ekki hvort þau hefðu þá rætt saman um aldur. Kvaðst hún halda að þau hefðu öll rætt aldur sinn þegar þau kynntust. Vitnið sagði að þær D hefðu kíkt inn til þeirra áður en einn strákanna kallaði inn til þeirra, en hún myndi ekki hvað. Kvað hún sig minna að þau hefðu komið saman út úr rýminu og hefði brotaþoli þá verið fullklædd. Vitnið kvaðst ekki hafa heyrt brotaþola segja ákærða frá því hvað hún væri gömul. Hún hefði sjálf sagt hinum strákunum hvað hún væri gömul og minnti að E hefði þá sagt: „Strákar þær eru ungar.“ Þetta hafi verið sama kvöld fyrir utan tjaldið, áður en brotaþoli og ákærði fóru saman inn. E og einn annar strákur hafi a. m. k. verið þarna þegar þau ræddu þetta. Sjálf hefði hún sagt að hún væri fædd [...], en ekki að hún væri 14 ára ogað þær byggju [...]. Sagði vitnið að þær stelpurnar hefðu ekki verið þroskaðar á þessu tíma, hvorki í „andliti né persónuleika“, og allar verið áþekkar. Þá hefðu þær ekki verið komnar með brjóst og mjaðmir, nema kannski vitnið, og ekki verið byrjaðar að mála sig. Hefðu þær yfirleitt ekki verið taldar vera eldri en þær voru.

Vitnið G kvaðst hafa verið undir áhrifum áfengis mest alla helgina og muna lítið eftir því sem gerðist. Myndi hann að það hefðu verið einhverjar stelpur í partíi á tjaldsvæðinu og að ákærði, sem hann hefði kynnst þessa helgi, verið með einhverri þeirra. Hann vissi ekki hvort aldur stelpnanna hefði komið til tals og myndi ekki hvernig þær litu út eða að hafa heyrt E kalla eitthvað inn í svefnrýmið. Þá kvaðst hann ekki muna eftir því að hafa sagt, þegar hann gaf skýrslu hjá lögreglu, að ekki hefði farið milli mála að stelpurnar voru yngri en þeir. Nú geti hann ekki staðfest þetta.

Vitnið F sagði þá hafa komið [...] á fimmtudegi og hitt stelpurnar stutta stund þann dag og svo aftur næsta dag. Eftir fyrri daginn hefðu þeir vitað nöfn þeirra en hann myndi ekki eftir að aldur þeirra hefði komið fram. Seinni daginn hefðu þær komið í tjaldið til þeirra og hefðu ákærði og brotaþoli þá verið að daðra hvort við annað. Þau hefðu farið saman inn í annað herbergi í tjaldinu og verið þar í nokkrar mínútur. Kvaðst hann halda að það hefði verið E sem hefði kallað eitthvað inn til þeirra um það hvað hún væri gömul. Þá hefði heyrst fram til þeirra að ákærði sagði „hún er allt of ung“ og mínútu seinna hefðu þau komið fram. Rámi hann í að það hafi verið eins og ákærði væri hissa. Áður en E hefði kallað þetta hefðu þau verið að kíkja inn til þeirra og vitað að brotaþoli var að veita ákærða munnmök og eftir það rætt aldur brotaþola og E síðan kallað þetta. Kvaðst vitnið ekki vita hvort ákærði hefði átt að vita hvað hún var gömul. Kvaðst hann ekki hafa vitað af því að þær hefðu komið með foreldrum sínum en þær hefðu litið út fyrir að geta verið einar þarna. Þá myndi hann ekki eftir því að til tals hefði komið að þær væru með útivistartíma. Kvaðst vitnið ekki muna nú hvernig stelpurnar litu út en minnti að þær hefðu litið út fyrir að vera jafnaldrar þeirra „plús, mínus eitthvað“. Þá kvaðst hann ekki muna hvort brotaþoli hefði verið að drekka áfengi í tjaldinu.

Borinn var undir vitnið sá framburður hans hjá lögreglu að E hefði kallað: „Þú manst hversu ung hún er.“ Sagði vitnið þá að það gæti hafa verið ruglingur í honum og þetta gæti eins hafa verið spurning, hvort ákærði vissi þetta, og hefði hann ekki endilega haft orðrétt eftir E hjá lögreglu. Þetta hafi ekki verið ágiskun út í bláinn en gæti hafa verið „veistu“ en ekki „manstu“. Þá sagði hann framburð sinn um að stelpurnar hefðu verið tveimur til þremur árum yngri en þeir hafa miðast við vitneskju hans þegar hann gaf skýrslu en ekki þegar atvik gerðust.

Vitnið E sagði þá hafa hitt stelpurnar á fimmtudagskvöldinu hjá leikvelli og farið að spjalla við þær ogþá komist að því hvað þær hétu og að þær væru [...]. Hann er ekki viss hvort aldur þeirra hafi þá komið fram eða daginn eftir, þegar þær komu í tjaldið til þeirra. Þeir hefðu þá verið að drekka bjór og þau öll verið að spjalla. Brotaþoli og ákærði hefðu farið að kyssast og svo farið saman inn í tjald. Kvaðst vitnið halda að hann hefði komist að aldri brotaþola hjá D og C og þá kallað: „þú verður að gera þér grein fyrir því hvað hún er gömul“, „eða hvað það var sem hann sagði“. Áður hefðu bæði hann og D og C verið búin að líta inn til þeirra og hann hefði vitað að brotaþoli var að hafa munnmök við ákærða. Síðan hefði hann sagt ákærða aldur hennar og eftir það hefðu þau hætt og komið fram saman, að því er hann minnti fullklædd. Vitnið sagði að áður en hann vissi aldur stelpnanna hefði hann giskað á að þær væru fæddar 1997 eða 1998. Þær hefðu allar verið eins og venjulegar 14-16 ára unglingsstelpur. Taldi hann að þær hefðu getað verið einu til tveimur árum yngri en þeir en ekki þremur. Aldrei hefði komið fram hvort þær væru í grunnskóla eða framhaldsskóla en þeir hefðu frá upphafi vitað að þær voru með foreldrum einhverrar þeirra, á öðru tjaldsvæði, og að þær væru með útivistartíma. Vitnið kvaðst halda að ákærði hefði ekki vitað aldur brotaþola áður en þetta gerðist. Þá sagði vitnið að mikið hefði verið af áfengi í tjaldinu en hann myndi ekki hvort brotaþoli hefði verið að drekka.

Vitninu var kynnt að í skýrslu hans hjá lögreglu hefði hann sagt að hann hefði kallað til ákærða „þú veist alveg hvað hún er gömul“ og sagði vitnið að hann hefði gefið þessa skýrslu löngu eftir atvik og hann hefði ekki getað munað orðrétt hvað hann sagði þetta kvöld. Þá var borinn undir hann framburður hans hjá lögreglu þegar hann var spurður hvers vegna hann hefði sagt þetta við ákærða og svaraði vitnið þá: „Út af því að við vissum alveg að þær væru tveim til þrem árum yngri en við.“ Þá sagði hann að þegar þau kynntust öll kvöldið áður hefði komið fram aldur. Sagði vitnið að þetta hefði ekki verið svona „þjappað saman“ eins og hann sagði heldur hefðu þessar upplýsingar um aldur þeirra og fleira dreifst yfir þessa tvo daga. Kvaðst hann ekki vera viss um að þessar upplýsingar um aldur þeirra hafi komið fram kvöldið áður.

Vitnið D kvaðst ekki muna hvernig þær kynntust strákunum en þær hefðu farið í tjaldið til þeirra og þau verið þar að spjalla, alls um átta manns. Þær hefðu ekki þekkt þá fyrir en hún myndi ekki hvernig þau kynntu sig, héldi að þeir hefðu sagt þeim hvað þeir voru gamlir. Brotaþoli og ákærði hefðu svo farið saman inn í annað minna herbergi í tjaldinu. Kvaðst hún vita að brotaþoli hefði þar haft munnmök við ákærða og hann „puttað“ hana. Hún viti ekki hvernig þetta hætti en þau hafi svo komið fram, brotaþoli líklega á undan. Verið gæti að móðir hennar hefði hringt. Kvaðst hún ekki muna hvort þær hefðu sagt strákunum hvað þær væru gamlar. Aðspurð hvort vera kynni að eitthvað hefði verið kallað til þeirra um aldur brotaþola sagðist hún ekki muna það orðrétt en hún kvaðst halda að þeir hefðu vitað hvað þær voru gamlar og þetta hafi frekar verið „þú manst hvað hún er gömul“ og verið að minna ákærða á að hún væri yngri en hann. Þá sagði vitnið að strákarnir hefðu verið að drekka og boðið þeim áfengi og kvaðst hún halda að hinar hefðu fengið sér sopa en það hefði hún ekki gert. Vitnið sagði að þær hefðu verið frekar fullorðinslegar á þessum tíma, a. m. k. hefði vitnið sjálf stundum verið talin vera eldri en hún var, en það átti ekki við um brotaþola og vísaði þá sérstaklega til þess hvernig brotaþoli hefði hagað sér. Kvaðst vitnið telja að strákarnir hefðu vitað hvað þær voru gamlar þegar þetta gerðist. Þá sagði vitnið að þær C hefðu kíkt inn til brotaþola og ákærða og hefði brotaþoli þá verið að totta ákærða en hún vissi ekki hvort það hefði verið áður en kallað var inn til þeirra. Þá kvaðst hún ekki muna hvort þau hefðu verið að ræða aldur þeirra þegar þau voru inni í tjaldinu. Hún kvaðst ekki hafa heyrt brotaþola segja ákærða hvað hún væri gömul en halda að þeir hefðu spurt þær en hún myndi ekki hvenær það var.

Vitnið B félagsráðgjafi sagði brotaþola hafa komið til sín 28. júní 2017 og þá sagt henni frá því að hún hefði orðið fyrir kynferðisbroti bæði árið 2013 og [...]. Íkjölfar þess hefðu þær farið saman til lögreglu þar sem brotaþoli gaf skýrslu. Vitnið kvaðst hafa verið viðstödd skýrslutökuna og hafa í kjölfarið sent tilvísun í meðferðarviðtöl í Barnahús. Brotaþoli hefði ekki átt auðvelt með að ræða um atvik og hefði vanlíðan hennar verið greinileg.

Vitnið I sálfræðingur staðfesti framlagt vottorð sitt frá 12. ágúst 2019. Hún sagði brotaþola fyrst hafa komið til sín í ársbyrjun 2015 vegna vanlíðanar en fyrst í október það ár skýrt frá því að hún hefði orðið fyrir kynferðisbroti og verið kvíðin og döpur þegar hún sagði frá því. Hefði hún tengt vanlíðan sína við þetta atvik árið 2013. Það hefði verið erfitt fyrir brotaþola að ræða um atvikið. Þær hefðu unnið í líðan hennar í tæpt ár og hefði brotaþola farið að líða betur og komið síðast til hennar í september 2016. Hefði þetta virst vera kjarninn í vanlíðan hennar en hún hafði verið með mikil kvíðaeinkenni, klassísk áfallastreitueinkenni, sofið illa og lýst „flashback“ í þetta atvik. Þá hefði komið fram hjá móður brotaþola að líðan og hegðun brotaþola hefði breyst eftir þetta atvik árið 2013.

Vitnið H, sálfræðingur í Barnahúsi, sagði brotaþola hafa verið í viðtölum hjá henni og þar komið fram að hún hefði orðið fyrir kynferðisbroti árið 2013 en það hefði ekki verið rætt frekar. Ekki hefði komið fram að brotaþoli hefði verið búin að leita sér aðstoðar annars staðar vegna þess og vinna úr því. Þegar brotaþoli byrjaði í viðtölum hefðu verið liðnir átta mánuðir frá því að hún varð fyrir kynferðisbroti á árinu [...]. Hefði hún komið í Barnahús vegna beggja málanna en vanlíðan hennar þá fyrst og fremst verið vegna atviksins árið [...].

III

Niðurstaða

Ákærði er ákærður fyrir kynferðisbrot gegn barni og brot gegn áfengis- og barnaverndarlögum, með því að hafa annaðhvort að kvöldi föstudags eða laugardags helgina [...] 2013, inni í tjaldi á tjaldsvæði [...][...], afhent A, fæddri [...] [...], áfengi og látið hana hafa við sig munnmök og stungið fingri inn í leggöng hennar. Ákæruvaldið telur brot ákærða varða við 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, 18. gr., sbr. 27. gr., áfengislaga nr. 75/1998 og 2. mgr. 99. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002.

Samkvæmt 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga skal hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við barn yngra en 15 ára sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Ákærði og brotaþoli báru bæði um það í framburði sínum hjá lögreglu og fyrir dómi að brotaþoli hefði í greint sinn haft munnmök við ákærða og hann hefði stungið fingri í leggöng hennar, og fær það að hluta til stuðning í framburði vitna. Verður því, hvað þetta varðar, lýsing atvika í ákæruskjali lögð til grundvallar við úrlausn málsins og tímasetning brots talin þar nægilega tilgreind. Til að ákærði verði sakfelldur fyrir brot gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga þarf ásetningur hans til allra þátta í verknaðarlýsingu ákvæðisins að vera sannaður, sbr. orðalag ákvæðisins og 18. gr. sömu laga. Þarf ákæruvaldið þ. á m. að sanna að ákærði hafi vitað eða mátt vita að brotaþoli var ekki orðin 15 ára gömul þegar atvik gerðust.

Ákærði neitar sök. Þegar atvik gerðust var brotaþoli 13 ára og tíu mánaða en ákærða vantaði fjóra mánuði í 17 ára aldur og var því hátt í þriggja ára aldursmunur á þeim. Ákærði byggir á því að hann hafi ekki vitað hvað brotaþoli var gömul fyrr en vitnið E sagði honum það á meðan hann var með brotaþola í tjaldinu. Eftir það hefði ekkert gerst á milli þeirra, en áður hefði hann talið að hún væri ári yngri en hann og kvað hann sér ekki hafa komið til hugar að spyrja hana um aldur. Honum hefði fundist hún vera fullorðinsleg og þroskuð líkamlega eins og hún væri komin í menntaskóla, með smá brjóst og svipuð á hæð og hann. Nánar aðspurður af hverju hann hefði talið að brotaþoli væri á þessum aldri sagði ákærði að hún hefði daðrað mikið við hann og verið „tilbúin“. Brotaþoli var þess hins vegar fullviss að ákærði hefði vitað aldur hennar og að þær væru þarna með foreldrum sínum. Brotaþoli kvað sig ráma í að einhver hefði kallað inn til þeirra að hann ætti að vita hvað hún væri gömul á meðan hún var að hafa við ákærða munnmök. Af viðbrögðum hans kvaðst hún telja að hann hefði vitað þetta frekar en að hann yrði hissa og hefði hann haldið kynmökunum eitthvað áfram eftir þetta.

Þeir einstaklingar sem gefið hafa skýrslu um atvik fyrir dómi eru annars vegar vinir ákærða og hins vegar brotaþola og lítur dómurinn m. a. til þessara tengsla við mat á framburði þeirra.

Af framburði vitna má ráða, eins og rakið hefur verið, að það hafi verið E sem kallaði inn til ákærða og brotaþola, þegar þau voru saman í öðru rými tjaldsins, athugasemd tengda aldri brotaþola. Liggja fyrir um þetta framburðir vitnanna E, F og D, auk framburðar ákærða og brotaþola. Má af framburðum vitnanna ráða að þá hafi þau vitað að brotaþoli hefði haft eða væri að hafa munnmök við ákærða. Þeim ber ekki fyllilega saman um það hvað E kallaði til ákærða. Fyrir dómi kvaðst E hafa kallað „þú verður að gera þér grein fyrir því hvað hún er gömul“. Í framburði sínum hjá lögreglu kvaðst hann hins vegar hafa sagt „þú veist alveg hvað hún er gömul“. Aðspurður um þetta misræmi kvaðst hann, þegar hann gaf lögregluskýrslu, ekki hafa munað orðrétt hvað hann sagði. Þá bar vitnið einnig um það hjá lögreglu að ástæða þess að hann hefði kallað þetta hefði verið sú að þeir hefðu vitað að stelpurnar væru tveimur til þremur árum yngri en þeir. Um þennan framburð sinn sagði vitnið fyrir dómi að hann væri ekki viss um að þessar upplýsingar hefðu komið fram kvöldið áður, eins og hann hefði talið hjá lögreglu.

Vitnið F staðfesti að E hefði kallað eitthvað inn til þeirra um það hvað brotaþoli væri gömul en kvaðst ekki vita hvort ákærði hefði átt að vita það en minnti að þær hefðu litið útfyrir að vera jafnaldrar þeirra „plús, mínus eitthvað“. Þegar borinn var undir vitnið sá framburður hans hjá lögreglu að E hefði kallað: „þú manst hversu ung hún er“ sagði vitnið að það gæti hafa verið „ruglingur í honum“ og þetta gæti eins hafa verið spurning, hvort hann vissi þetta, og gæti hafa verið „veistu“ en ekki „manstu“. Þá bar hann um að ákærði hefði orðið hissa og sagt „hún er allt of ung“, og þau síðan komið fram. Viti hann ekki hvort ákærði vissi hvað hún var gömul.

Vitnin E og F breyttu framburði sínum fyrir dómi að því leyti að þeir töldu nú að með kalli sínu hefði E fremur verið að segja ákærða aldur brotaþola en minna hann á aldur hennar. Vitnið D var ekki spurð að því hjá lögreglu hvort hún teldi að ákærði hefði vitað um aldur brotaþola áður en brotaþoli hafði munnmök við ákærða. Fyrir dómi, þegar var borinn undir hana framburður E um að hafa kallað inn til þeirra, sagði hún að orðalag E-x-ef frekar verið „þú manst hvað hún er gömul“ og verið að minna hann á að hún væri yngri. Kvaðst vitnið telja að strákarnir hefðu vitað hvað þær voru gamlar þegar þetta gerðist og að brotaþoli hefði ekki verið fullorðinsleg á þessum tíma og almennt ekki verið metin eldri en hún í raun var. Á sama veg var framburður brotaþola og vitnisins C um útlit brotaþola á þessum tíma. Þá bar E um að hafa, áður en hann vissi aldur brotaþola, talið hana vera fædda 1997 eða 1998, og að þær hefðu allar verið venjulegar unglingsstelpur, 14-16 ára. Þá hefðu þeir frá upphafi vitað að þær voru þarna með foreldrum sínum og að þær voru með útivistartíma.

Sönnunarbyrði um sekt ákærða og atvik sem telja má honum í óhag hvílir á ákæruvaldinu og metur dómari hverju sinni hvort nægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sé fram komin um hvert það atriði sem varðar sekt og ákvörðun viðurlaga við broti, sbr. 108. og 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála. Samkvæmt 1. mgr. 111. gr. sömu laga skal dómur reistur á sönnunargögnum sem færð eru fram við meðferð máls fyrir dómi.

Mjög langt er nú síðan atvik gerðust, eða á sjöunda ár, og á fimmta ár var liðið þegar málið kom til rannsóknar hjá lögreglu sem verður að telja að skýri að einhverju leyti gloppótt minni vitna. Af kalli E til ákærða má ráða að hann hafi þá vitað að brotaþoli var svo ung að ekki væri eðlilegt að ákærði hefði við hana kynmök. Þá gat inngrip eins og þetta í samskipti ákærða og brotaþola, þar sem sérstaklega er verið að vísa til aldurs hennar, varla haft aðra skírskotun eins og atvikum var háttað. Engin önnur trúverðug skýring á því hefur verið færð fram við meðferð málsins. Þó að vitnin hafi verið óviss um orðalagið er ekkert fram komið sem styður framburð F fyrir dómi um að þeir hefði þá fengið að vita aldur brotaþola og því hefði E strax kallað til ákærða, utan þess að þetta samrýmist framburði ákærða hjá lögreglu að einhverju leyti. Er þessi framburður F hins vegar í andstöðu við framburð hans hjá lögreglu þar sem hann lýsti orðum E svo að hann hafi verið að minna ákærða á aldur brotaþola. Framburður D um orð E var í meira samræmi lýsingar sem E og F gáfu hjá lögreglu en fyrir dómi. Var hún afdráttarlaus um að orðalagið hefði verið þannig að E hefði verið að minna ákærða á eitthvað sem hann vissi. Þá er hann í ákveðnu samræmi við framburð brotaþola sem sagði E hafa sagt að ákærði „ætti“ að vita aldur hennar. Ekkert er fram komið sem bendir til þess að ætlun D hafi verið sú að draga sérstaklega taum brotaþola í málinu. Er það mat dómsins að framburður hennar sé hvað þetta varðar trúverðugur og fái stuðning í framburði brotaþola, sem dómurinn metur trúverðugan um þau atriði sem máli skipta, með hliðsjón af öðru sem fram er komið í málinu. Þá fær framburður D einnig stoð í framburði E og F hjá lögreglu en engin trúverðug skýring er fram komin á breyttum framburði þeirra fyrir dómi hvað þetta varðar. Þá báru brotaþoli, C og D allar um það að ákærði hefði vitað um aldur þeirra og ákærði E, G og F allir um að stelpurnar hefðu verið yngri en þeir, allt upp í að vera þremur árum yngri, eins og raunin var. Þá benda framburðir þeirra til þess að aldur brotaþola hafi komið til tals eftir að þau kynntust þó vitni muni ekki nákvæmlega hvenær það var rætt og að ákærði hafi haft sömu vitneskju um aldur hennar og aðrir í hópnum. Með hliðsjón af því sem talið er sannað um framangreind orð E verður á því byggt að sú vitneskja hafi komið fram áður en brotaþoli og ákærðu höfðu kynmök. Þá verður ekki af framburðum vitna ráðið að útlit brotaþola hafi gefið ákærða tilefni til að ætla að hún væri eldri en raunin var. Er það mat dómsins að framburður ákærða um að hann hafi ekki vitað aldur brotaþola sé ótrúverðugur í ljósi framangreinds og verður niðurstaða málsins því ekki á honum byggð. Að öllu þessu virtu er það álit dómsins að ákærða hafi hlotið að vera ljóst þegar hann átti við brotaþola umrædd kynferðismök að hún var aðeins á 14. ári, eða í það minnsta látið sér í léttu rúmi liggja hvort svo væri. Telst því nægjanlega sannað að ákærði hafi brotið gegn 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga, eins og í ákæru greinir.

Ákærði er einnig ákærður fyrir brot gegn áfengislögum og barnaverndarlögum fyrir að hafa afhent brotaþola áfengi umrætt sinn. Í framburði sínum hjá lögreglu sagði ákærði að brotaþoli hefði fengið sopa af áfengi hjá honum. Fyrir dómi sagði hann þetta ekki vera rétt og hefði hann sagt þetta hjá lögreglu án þess að hugsa sig almennilega um. Það rétta væri að hann hefði ekki gefið henni eða rétt henni bjór en hún kynni að hafa fengið sopa hjá honum eða einhverjum öðrum. Af framburðum ákærða og vitna má ráða að mikið var af áfengi í tjaldinu og brotaþoli hefði getað fengið bjór vildi hún það. Brotaþoli kvaðst hafa fengið sopa af bjór í umrætt sinn en gat ekki sagt hvort hún hefði fengið áfengið frá ákærða eða einhverjum öðrum. Önnur vitni sem komu fyrir dóminn gátu ekki staðfest að það hafi verið ákærði hefði afhent brotaþola áfengi, eins og lýst er í ákæru, frekar en einhver félaga hans. Með hliðsjón af framangreindu er það mat dómsins að slíkur vafi sé uppi um að ákærði hafi umrætt sinn gerst sekur um brot gegn áfengislögum og barnaverndarlögum, eins og lýst er í ákæru, að ekki verði talið að fram sé komin lögfull sönnun þess og verður hann því sýknaður.

IV

Ákærði er fæddur árið [...]. Samkvæmt framlögðu sakavottorði ákærða hefur hann ekki verið dæmdur til refsingar. Með lögfestingu 10. gr. laga nr. 61/2007 bættist við 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nýr málsliður þar sem segir að lækka megi refsingu eða láta hana falla niður ef gerandi og þolandi eru á svipuðum aldri og þroskastigi. Í greinargerð með 10. gr. segir að aldur geranda og þolanda skipti miklu máli þegar metið sé hversu alvarlegt brot er og refsing er ákveðin. Þeir séu á svipuðu þroskastigi þegar jafnræði sé með þeim, bæði að líkamlegum þroska og andlegum. Þeir séu á svipuðum aldri þegar á milli þeirra séu tvö til þrjú ár hið mesta. Bæði skilyrðin, um aldur og þroska, þurfi að vera fyrir hendi svo að ákvæðið eigi við. Brotaþoli er tveimur árum og tíu mánuðum yngri en ákærði. Ekkert er fram komið sem bendir til þess að áberandi þroskamunur hafi verið á milli þeirra. Eru því ekki forsendur til annars enað beita framangreindri refsilækkunarheimild. Við ákvörðun refsingar ákærða er einnig litið til þess að brot ákærða beindist gegn heilsu og velferð ungrar stúlku og hafði afleiðingar fyrir líðan hennar og velferð, sbr. 1. og 3. tölulið 1. mgr. 70. gr. almennra hegningarlaga. Til refsimildunar er að auki litið til ungs aldurs ákærða þegar brotið átti sér stað, sbr. 4. tölulið framangreinds lagaákvæðis. Einnig er litið til þess langa tíma sem liðinn er frá því atvik gerðust en brot ákærða var kært til lögreglu þegar um fjögur ár voru liðin frá því það átti sér stað. Þá var ákæra gefin út rúmum tveimur árum eftir að rannsókn málsins hófst og verður ákærða ekki kennt um þann drátt á meðferð málsins. Í ljósi alls framangreinds þykir hæfilegt að fresta ákvörðun refsingar ákærða og falli hún niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955.

Í málinu gerir brotaþoli kröfu um miskabætur. Brot líkt og það sem ákærði hefur viðurkennt er til þess fallið að hafa í för með sér miska fyrir þann sem fyrir því verður. Þá má af málsgögnum ráða að brotið hefur haft áhrif á líðan brotaþola sem var ung að árum þegar atvik gerðust. Í ljósi framangreinds þykir brotaþoli eiga rétt á miskabótum úr hendi ákærða á grundvelli b-liðar 1. mgr. 26. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993. Þykir fjárhæð miskabóta hæfilega ákveðin, með hliðsjón af atvikum og dómafordæmum, 400.000 krónur, auk vaxta og dráttarvaxta eins og nánar greinir í dómsorði, og er þá við það miðað að ákærða var fyrst birt bótakrafa við þingfestingu málsins.

Eftir úrslitum málsins, sbr. 1. mgr. 235. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, verður ákærði dæmdur til að greiða málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, E-kvk-þgf Ó-kvk-þgf W-kvk-þgf lögmanns, er teljast alls hæfilega ákveðin 1.200.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, S-kk-ef J-kk-ef lögmanns, 500.000 krónur. Við ákvörðun málsvarnarlauna lögmanna hefur verið tekið tillit til virðisaukaskatts. Þá greiði ákærði 33.000 krónur í annan sakarkostnað samkvæmt framlögðu yfirliti ákæruvaldsins.

Af hálfu ákæruvaldsins flutti málið D-kvk-nf Ö-kvk-nf V-kvk-nf aðstoðarsaksóknari.

Við uppkvaðningu dómsins var gætt ákvæða 1. mgr. 184. gr. laga um meðferð sakamála.

S-kvk-nf E-kvk-nf K-kvk-nf héraðsdómari kveður upp dóm þennan.

Dómsorð:

Frestað er ákvörðun refsingar ákærða, X, og falli hún niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu dóms þessa haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sbr. 4. gr. laga nr. 22/1955.

Ákærði greiði A, kennitala [...], 400.000 krónur auk vaxta samkvæmt 8. gr. laga um vexti og verðtryggingu nr. 38/2001, frá 10. ágúst 2013 til 3. nóvember 2019, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr., sbr. 9. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Ákærði greiði málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, E-kvk-ef Ó-kk-ef W-kvk-ef lögmanns, 1.200.000 króna, þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, S-kk-ef J-kk-ef lögmanns, 500.000 krónur, og 33.000 krónur í annan sakarkostnað.