360/2019

Útdráttur

Ríkiskaup buðu A ehf. og AD ehf. að taka þátt í lokuðu samningskaupaferli um gerð orkureikningakerfis fyrir R ohf. Eftir að bjóðendur skiluðu endanlegum verðtilboðum var A ehf. tilkynnt að tilboð AD ehf. hefði verið valið sem fjárhagslega hagstæðasta tilboðið samkvæmt matsforsendum. A ehf. kærði útboðið til kærunefndar útboðsmála. Nefndin hafnaði því að fella úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði AD ehf. þar sem endanlegur samningur hefði komist á við AD ehf. en komst að þeirri niðurstöðu að R ohf. og Ríkiskaup væru skaðabótaskyldir gagnvart A ehf. A ehf. höfðaði mál á hendur Í og R ohf. og krafðist viðurkenningar á rétti til skaðabóta úr hendi þeirra óskipt, aðallega vegna missis hagnaðar en til vara vegna kostnaðar sem A ehf. lagði út fyrir við þátttöku í samningskaupaferlinu. Í dómi Landsréttar kom fram að A ehf. hefði ekki tekist að sýna fram á að tilboð hans hafi í raun verið hagkvæmara en tilboð AD ehf. og rétt hefði verið að taka því. Voru Í og R ohf. því sýknaðir af aðalkröfu A ehf. Landsréttur tók næst til úrlausnar varakröfu A ehf. Rétturinn taldi að R ohf. og Ríkiskaup hefðu brotið gegn skyldu sinni um að veita A ehf. fullnægjandi rökstuðning innan lögmæltra tímamarka. Var A talinn hafa átt raunhæfa möguleika á því að vera valinn til samningsgerðar og R ohf. þótti ekki hafa sýnt nægilega fram á að möguleikar A ehf. hefðu á engan hátt skerst við það að val R ohf. og Ríkiskaupa var ekki rökstutt með viðhlítandi hætti innan lögmæltra tímafresta. Var varakrafa A ehf. tekin til greina.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir Á-kk-nf H-kk-nf og D-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf og B-kvk-nf T-kvk-nf prófessor.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 21. maí 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 24. apríl 2019 í málinu nr. E1298/2018.

2 Aðaláfrýjandi krefst þess aðallega að viðurkenndur verði réttur hans til skaðabóta úr hendi stefnda, íslenska ríkisins og gagnáfrýjanda, Rarik ohf., óskipt vegna missis hagnaðar aðaláfrýjanda vegna ólögmætrar og saknæmrar höfnunar á tilboði aðaláfrýjanda 11. nóvember 2016 í útboði Ríkiskaupa nr. 20173 – Orkureikningakerfi fyrir Rarik, en til vara að viðurkenndur verði réttur aðaláfrýjanda til skaðabóta úr hendi stefnda og gagnáfrýjanda óskipt vegna kostnaðar sem aðaláfrýjandi lagði út fyrir við þátttöku í forvali og útboði Ríkiskaupa nr. 20173 – Orkureikningakerfi fyrir Rarik. Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar óskipt í héraði og fyrir Landsrétti.

3 Gagnáfrýjandi, Rarik ohf., áfrýjaði málinu til Landsréttar fyrir sitt leyti 13. ágúst 2019. Gagnáfrýjandi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms um annað en málskostnað og að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða honum málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.

4 Stefndi, íslenska ríkið, krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar úr hendi aðaláfrýjanda fyrir Landsrétti.

Málsatvik og málsástæður

5 Málavöxtum er lýst í héraðsdómi og eru atvik málsins ágreiningslaus. Eins og þar greinir hóf gagnáfrýjandi innkaupaferli í nóvember 2015 vegna kaupa á orkureikningakerfi. Óskuðu Ríkiskaup fyrir hönd gagnáfrýjanda eftir aðilum til að taka þátt í lokuðu samningskaupaferli um gerð kerfisins sem byggt skyldi á Microsoft Dynamics AXhugbúnaðargrunni. Í skilmálum forvals sem fram fór kom fram að innkaupaferlið skyldi fara eftir þágildandi tilskipun Evrópuþingsins og ráðsins frá 31. mars 2004, nr. 2004/17/EB, (veitutilskipunin), sbr. reglugerð nr. 755/2007 um innkaup stofnana sem annast vatnsveitu, orkuveitu, flutninga og fjarskipti.

6 Eftir að tveimur aðilum, aðaláfrýjanda og Advania ehf., var boðið að taka þátt í ferlinu kom fram í útboðsgögnum til þeirra 7. mars 2016 hvaða kröfum bjóðendur þyrftu að fullnægja og gerð var grein fyrir því ferli sem samningskaupin skyldu fara eftir. Þar var lýst svokallaðri Fitgapaðferð sem feli í sér að fulltrúar kaupanda og bjóðanda hittist á vinnufundum og fari yfir lausnir bjóðenda í tveimur aðskildum ferlum, einu fyrir hvorn bjóðanda. Fyrir aðkomu sína að þessu ferli voru hvorum bjóðanda greiddar sérstaklega 5.000.000 króna án tillits til þess hvort tilboði þeirra yrði tekið. Í útboðsgögnunum var tilgreint á hvaða forsendum val myndi fara fram og hvert yrði vægi hvers þáttar við mat á tilboðum þeirra auk nokkurra undirliða sem taldir voru við hverja forsendu. Voru valforsendurnar eftirfarandi: 1) verð vöru 35%, 2) gæði vöru 45%, 3) gangsetning vöru eða innleiðing 15% og 4) þjálfun og stuðningur við notendur 5%. Þá var tekið fram að fjárhagslega hagstæðasta tilboðið yrði talið það tilboð sem fengi hæsta einkunn miðað við fyrrgreinda matsþætti og hlutföll. Þessar forsendur voru ítrekaðar í samningskaupagögnum sem bjóðendur fengu í júní 2016 með fresti til að skila verðtilboðum til 8. júlí 2016. Áður en bjóðendur skiluðu verðtilboðum hafði 18 manna stýrihópur á vegum kaupanda gefið bjóðendum einkunn fyrir þætti 2, 3 og 4 og afhent Ríkiskaupum í trúnaði. Með þessu fyrirkomulagi skyldi leitast við að tryggja að verðtilboð bjóðenda hefðu ekki áhrif á mat á öðrum þáttum.

7 Eftir að bjóðendur skiluðu endanlegum verðtilboðum 11. nóvember 2016 var aðaláfrýjanda tilkynnt að tilboð Advania ehf. hefði verið valið sem fjárhagslega hagstæðasta tilboðið samkvæmt matsforsendum. Aðaláfrýjandi óskaði eftir rökstuðningi frá Ríkiskaupum og barst sá rökstuðningur 21. nóvember 2016. Þar var lýst hvernig einkunn tilboðanna var samsett, gerður almennur samanburður á lausnum bjóðenda fyrir hverja valforsendu í liðum 2, 3 og 4 og lýst einkunn fyrir hverja þeirra. Þar kom fram að verðtilboð aðaláfrýjanda var lægra, eða 404.000.000 króna, en tilboð Advania ehf. sem var 440.000.000 króna. Fékk aðaláfrýjandi því 10 í einkunn fyrir þann matshluta en Advania ehf. 9,2. Á grundvelli þeirra matsforsendna sem lágu fyrir var hlutfallslegt vægi verðs 35% sem fyrr segir. Þegar litið var til endanlegrar útkomu matsþátta 2, 3 og 4 varð niðurstaðan að Advania ehf. var með hærri einkunn en aðaláfrýjandi, eða 6,2 á meðan einkunn áfrýjanda var 5,13. Að teknu tilliti til allra fjögurra matsþáttanna hlaut Advania ehf. því hærri heildareinkunn, eða 9,43, en aðaláfrýjandi fékk einkunnina 8,63. Af þessari ástæðu var Advania ehf. talið eiga fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið. A-kk-þgf var neitað um frekari rökstuðning frá Ríkiskaupum með vísan til þess að upplýsingar um nákvæmari samanburð milli tilboða gætu skaðað lögmæta viðskiptahagsmuni hins tilboðsgjafans.

8 Aðaláfrýjandi kærði útboðið til kærunefndar útboðsmála 1. desember 2016 og krafðist þess að felld yrði úr gildi ákvörðun um að ganga til samninga við Advania ehf. og að kærunefndin léti uppi álit sitt á skaðabótaskyldu gagnáfrýjanda og Ríkiskaupa gagnvart sér. Úrskurður nefndarinnar 4. júlí 2017 var á þá leið að hafna kröfu hans um að fella úr gildi ákvörðun Ríkiskaupa um val á tilboði Advania ehf. þar sem endanlegur samningur væri kominn á milli þeirra. Hins vegar var fallist á þær röksemdir að ákvörðun um stigagjöf til þátttakenda í útboðinu hefði verið ófullnægjandi og ekki verið vikið þar að einstökum undirliðum valforsendna 2, 3 og 4 með skipulögðum hætti. Þá hefðu gagnáfrýjandi og Ríkiskaup ekki lagt fram frekari gögn fyrir nefndina, sem sýnt gætu fram á að þeir hafi tekið afstöðu til tilboða í samræmi við skilmála samningskaupanna og valið hagkvæmasta tilboðið. Í ljósi þess að aðaláfrýjandi hefði átt lægsta verðtilboðið og þátttakendur hefðu aðeins verið tveir var lagt til grundvallar að aðaláfrýjandi hefði átt raunhæfa möguleika á því að vera valinn til samningsgerðar og brot gagnáfrýjanda og Ríkiskaupa hafi skert möguleika hans í því sambandi samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Það var því álit nefndarinnar að gagnáfrýjandi og Ríkiskaup væru skaðabótaskyldir gagnvart aðaláfrýjanda. Þá var þeim gert að greiða honum 700.000 krónur í málskostnað.

9 Í kjölfarið setti aðaláfrýjandi fram kröfu til gagnáfrýjanda og Ríkiskaupa um skaðabætur. Í svari ríkislögmanns fyrir hönd stefnda íslenska ríkisins, vegna Ríkiskaupa, til aðaláfrýjanda 12. desember 2017 var bótakröfunni hafnað. Í svari gagnáfrýjanda Rarik ohf. 21. janúar 2018 var bótakröfu einnig hafnað en svarinu fylgdi jafnframt ítarlegur rökstuðningur fyrir einkunnagjöf í þeim matsþætti sem sneri að gæðum vöru. Gögn með rökstuðningi fyrir mati kaupanda á öðrum valforsendum og samanburði lausna voru fyrst lögð fram af hálfu gagnáfrýjanda undir rekstri máls þessa í héraði í kjölfar áskorunar aðaláfrýjanda.

10 Aðaláfrýjandi byggir aðalkröfu sína um viðurkenningu á bótaskyldu vegna missis hagnaðar á því að tilboði hans hafi verið hafnað með bersýnilega ólögmætum hætti í samningakaupaferli gagnáfrýjanda og Ríkiskaupa sem hafi brotið gegn reglum þágildandi laga um opinber innkaup nr. 84/2007 og þágildandi Evróputilskipun nr. 2004/17/EB, sbr. reglugerð nr. 755/2007. Fyrir liggi að hann hafi átt lægsta tilboðið sem uppfyllti allar efniskröfur, en ljóst sé að ákvörðun um að hafna því boði og ganga fremur til samninga við Advania ehf. hafi byggst á öðrum valforsendum en verði. Hafi gagnáfrýjandi og Ríkiskaup brotið gegn skyldu sinni samkvæmt 55. gr. veitutilskipunarinnar, sbr. 45. gr. og 72. gr. laga nr. 84/2007, til að byggja mat á fyrirliggjandi tilboðum með hlutlægum hætti á grundvelli þeirra valforsendna sem fyrir lágu í útboðsgögnum, en matið hafi verið byggt á geðþótta. Þá hafi gagnáfrýjandi og Ríkiskaup brotið gegn skyldu sinni samkvæmt 50. gr. tilskipunarinnar til að rökstyðja ákvörðun sína um mat á hæfni og val rekstraraðila innan 15 daga frá slíkri beiðni, sbr. 49. gr. hennar. Loks þegar borist hafi nánari rökstuðningur um 15 mánuðum eftir opnun tilboða hafi sá rökstuðningur aðeins tekið til gæða en í engu hafi verið vikið að innleiðingu lausnar og þjálfun notenda. Gagnáfrýjandi og Ríkiskaup beri sönnunarbyrðina fyrir því að þágildandi útboðsreglur hafi verið virtar, en hið ógagnsæja og óljósa matsferli stefndu, tregða til að veita upplýsingar svo og frekari rökstuðningur eftir á feli í sér skýra vísbendingu um réttarbrot stefndu. Ljóst sé að samið hefði verið við aðaláfrýjanda hefði viðkomandi réttarbrot ekki átt sér stað. Þannig hafi aðaláfrýjandi átt raunhæfa möguleika á að vera valinn til samningsgerðar hefði hið ólögmæta mat ekki verið svo á skjön við gildandi reglur og valforsendur kaupanna, en til stuðnings því er vísað til úrskurðar kærunefndar útboðsmála. Varakröfu sína um viðurkenningu á bótaskyldu vegna kostnaðar í tengslum við þátttöku í samningakaupaferlinu byggir aðaláfrýjandi á sömu málsástæðum og lagarökum, að undanskildum þeim lagarökum sem varða sérstaklega viðurkenningu skaðabótaréttar vegna missis hagnaðar.

11 Gagnáfrýjandi og stefndi byggja kröfur sínar um sýknu á því að mat á þeim lausnum sem boðnar voru af aðaláfrýjanda og Advania ehf. hafi farið fram í samræmi við útboðsgögn og þær valforsendur sem lágu til grundvallar. Aðaláfrýjandi beri sönnunarbyrði fyrir því að hans tilboð hafi verið hagstæðara á grundvelli þessara valforsendna og hann hafi ekki hnekkt framkomnum rökstuðningi eða sýnt fram á að lausn hans hafi verið rangt metin. Þá er mótmælt tilvísun aðaláfrýjanda til úrskurðar kærunefndar útboðsmála í tengslum við kröfu um efndabætur, enda sé þar hvergi vikið að efndabótarétti. Auk þess hafi álit nefndarinnar um skaðabótaskyldu engin réttaráhrif.

Niðurstaða

12 Samkvæmt 1. mgr. 72. gr. laga nr. 84/2007, sem giltu þegar samningakaupaferlið í máli þessu átti sér stað, skyldi við val á tilboði gengið út frá hagkvæmasta boði. Jafnframt var hagkvæmasta boð skilgreint sem það boð sem er lægst að fjárhæð eða það boð sem fullnægir þörfum kaupanda best samkvæmt þeim forsendum sem settar hafa verið fram í útboðsgögnum. Í 1. mgr. 55. gr. fyrrgreindrar veitutilskipunar sem samningakaupaferlið byggðist á er lýst þeim forsendum fyrir vali tilboða að þær skuli annaðhvort miðast við fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið, að teknu tilliti til ýmissa tilgreindra forsendna, eða lægsta verð eingöngu.

13 Aðaláfrýjandi gerði sem fyrr segir lægra verðtilboð en Advania ehf. í verkið og er munurinn tæplega 10%. Fyrir liggur að forsendur fyrir vali á tilboði í útboðsferlinu voru aftur á móti ekki byggðar á lægsta verði eingöngu, heldur var fjárhagslega hagstæðasta tilboðið það sem hæstu einkunn fékk á grundvelli fjögurra valforsendna þar sem verðþátturinn vó 35%. Valforsendur voru settar fram ásamt nánari lýsingu á hverri þeirra í nokkrum undirliðum og þær kynntar bjóðendum í upphafi útboðsferlisins, án þess að athugasemdir væru gerðar af hálfu aðaláfrýjanda við framsetningu þeirra. Verður því ekki fallist á þá málsástæðu aðaláfrýjanda að höfnun á tilboði hans sem lægsta verðtilboði sem uppfyllti allar efniskröfur hafi verið bersýnilega ólögmæt og í andstöðu við lög nr. 84/2007 og veitutilskipunina. Þá verður ekki annað séð en að framsetning á forsendum útboðsins hafi verið í samræmi við 2. mgr. 55. gr. veitutilskipunarinnar með lýsingu á hlutfallslegu vægi hverrar forsendu. Einnig kemur fram í gögnum málsins að val gagnáfrýjanda á lausnum var byggt á mati á atriðum sem tilgreind eru í alið, 1. mgr. 55. gr. veitutilskipunarinnar. Ekkert hefur komið fram sem styður þá staðhæfingu aðaláfrýjanda að valforsendur og innbyrðis vægi þeirra hafi ekki verið ljósar fyrir fram og búnar til eftir á.

14 Bótaregla 2. mgr. 119. gr. gildandi laga um opinber innkaup nr. 120/2016, sbr. 2. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, á við um aðalkröfu aðaláfrýjanda um viðurkenningu á skaðabótarétti vegna missis hagnaðar. Samkvæmt henni þarf aðaláfrýjandi að sýna fram á að samið hefði verið við hann, ef ekki hefði komið til saknæmt réttarbrot af hálfu gagnáfrýjanda og Ríkiskaupa, en þannig getur stofnast réttur til efndabóta. Hið saknæma réttarbrot felst að mati aðaláfrýjanda í því að mat á tilboðum hafi ekki farið fram með hlutlægum hætti eins og áskilið sé í alið 1. mgr., sbr. 2. mgr. 55. gr. veitutilskipunarinnar, heldur hafi það verið afar óljóst, ógagnsætt og háð slíkum huglægum þáttum að útilokað sé að staðreyna hvernig stýrihópur hafi komist að niðurstöðu.

15 Í rökstuðningi sem gagnáfrýjandi og Ríkiskaup veittu aðaláfrýjanda 21. nóvember 2016 voru birtar einkunnir fyrir hvern hinna fjögurra matsþátta auk almennrar lýsingar um hvern þeirra og stutts samanburðar á lausnum beggja bjóðenda. Í síðari rökstuðningi sem gagnáfrýjandi veitti aðaláfrýjanda 31. janúar 2018, samhliða því að hafna bótakröfu hans, komu fyrst fram ítarlegar skýringar á því hvaða atriði höfðu þýðingu við einkunnagjöf á lausnum bjóðenda. Þar var nákvæm sundurliðun einkunnargjafar fyrir stærsta matsþáttinn, gæði vörunnar sem gilti 45% af heildareinkunn. Aðaláfrýjandi hefur við meðferð málsins fyrir dómi mótmælt ýmsum fullyrðingum sem þar komu fram um að MECOMShugbúnaðargrunnur Advania ehf. væri í ýmsum atriðum betri eða hentugri en UMAXgrunnur aðaláfrýjanda. Einnig telur aðaláfrýjandi að ráða megi af framburði ráðgjafa í útboðsferlinu á vegum gagnáfrýjanda fyrir héraðsdómi að mat á frammistöðu bjóðenda hafi verið óeðlilega huglægt.

16 Ljóst er að einkunnir fyrir þau atriði sem litið var til við val bjóðenda eru viðmiðunartölur sem hjálpa til við heildarmat en óhjákvæmilega verður kaupandi að hafa visst svigrúm við matið. Hefur aðaláfrýjanda ekki tekist að sýna fram á að einstaka þættir eða heildarmat stefnda á valforsendum hafi verið úr hófi huglægir. Þá hefur hann ekki hnekkt framkomnum rökstuðningi eða sýnt fram á að lausn hans hafi verið rangt metin þannig að úrslitum ráði um að tilboð hans hafi í raun verið hagkvæmara en tilboð Advania ehf. og rétt hefði verið að taka því. Af þeirri ástæðu verður að sýkna gagnáfrýjanda og stefnda af kröfu aðaláfrýjanda um skaðabætur vegna missis hagnaðar.

17 Samkvæmt 50. gr. veitutilskipunarinnar skal útboðsaðili geyma viðeigandi upplýsingar til að geta fært rök fyrir ákvörðun sinni við hæfnismat og val rekstraraðila. Þá segir í 2. mgr. 49. gr. hennar að útboðsaðili skuli að fenginni beiðni bjóðanda upplýsa eins fljótt og unnt er um ástæður fyrir því ef tilboði hans er hafnað, og megi það undir engum kringumstæðum taka lengri tíma en 15 daga frá móttöku skriflegrar fyrirspurnar. Þá voru áþekkar reglur um rétt til rökstuðnings fyrir höfnun tilboðs og tímafresti í 75. gr. laga nr. 84/2007. Þótt ákvæði stjórnsýslulaga gildi ekki um ákvarðanir á grundvelli laga um opinber innkaup, sbr. 103. gr. laga nr. 84/2007, hvíla reglur útboðslaga um rétt bjóðanda til rökstuðnings á sömu meginsjónarmiðum. Tilgangur þeirra er að tryggja að bjóðandi fái vitneskju um þau atvik og aðstæður sem ákvörðun byggist á þannig að hann skilji hvers vegna niðurstaðan varð sú sem raun bar vitni. Með þessu er einnig stuðlað að því að bjóðandi geti áttað sig á hvort viðhlítandi mat hafi verið lagt á þær valforsendur sem fyrir fram voru lagðar til grundvallar í útboðsferli og bjóðendum voru ljósar. Enn fremur eru slíkar upplýsingar bjóðanda nauðsynlegar til að geta sannreynt hvort lögmætar ástæður liggi að baki því að tilboði hans var hafnað auk þess sem þær tryggja að gagnsæi ríki í útboðsferlinu. Úrlausn um hvort ákvörðun er nægilega rökstudd og kröfu um hversu nákvæmur rökstuðningur þarf að vera ber að skoða í ljósi þessa tilgangs. Réttur til vandaðs rökstuðnings er nátengdur úrræði bjóðanda til að fá ákvörðun endurskoðaða, svo sem með því að skjóta máli til kærunefndar útboðsmála, samkvæmt ákvæðum laga um opinber innkaup, en nefndin býr yfir sérþekkingu á því sviði.

18 Fallist er á það með héraðsdómi að sá rökstuðningur sem aðaláfrýjandi fékk frá gagnáfrýjanda 21. nóvember 2016, innan 15 daga lögmælts frests, hafi verið rýr og ekki varpað nægilegu ljósi á þau atriði sem lögð voru til grundvallar mati á einstökum undirliðum í hverri hinna fjögurra valforsendna. Var það einnig niðurstaða kærunefndar útboðsmála í úrskurði hennar frá 4. júlí 2017 að vegna hins almenna og stutta rökstuðnings, og neitunar gagnáfrýjanda og stefnda á að rökstyðja ákvörðunina frekar, hafi þeir ekki getað sýnt fram á að þeir hafi tekið afstöðu til tilboða í samræmi við skilmála samningskaupanna og þannig uppfyllt skyldu sína samkvæmt 55. gr. veitutilskipunarinnar.

19 Þegar aðaláfrýjandi fékk loks frekari rökstuðning til að sannreyna hvort höfnun á tilboði hans hvíldi á lögmætum sjónarmiðum, 31. janúar 2018, voru liðnir um 14 mánuðir frá því að frestur til að veita rökstuðning rann út. Þá lagði gagnáfrýjandi enn síðar fram upplýsingar um mat á öðrum valforsendum eða við rekstur málsins í héraði. Hafa gagnáfrýjandi og Ríkiskaup ekki fært fram neinar frekari skýringar á því hvers vegna ekki var hægt að veita slíkan rökstuðning fyrr og hvernig birting þeirra upplýsinga hefði skaðað lögmæta viðskiptahagsmuni hins bjóðandans eða réttmæta samkeppni. Í ljósi framangreinds verður að telja að gagnáfrýjandi og Ríkiskaup hafi brotið gegn skyldu sinni samkvæmt fyrirmælum veitutilskipunarinnar til að veita aðaláfrýjanda fullnægjandi rökstuðning innan lögmæltra tímamarka.

20 Varakrafa aðaláfrýjanda lýtur að viðurkenningu á skaðabótarétti vegna útlagðs kostnaðar við þátttöku í forvali og útboðinu. Hefur hann lagt fram gögn um þann kostnað sem hann lagði í samningskaupaferlið umfram þær 5.000.000 króna sem hvorum bjóðanda voru greiddar sérstaklega fyrir kostnað við fitgapferli. Ekki verður fallist á þá staðhæfingu gagnáfrýjanda að málsástæður sem aðaláfrýjandi byggir varakröfu sína á fyrir Landsrétti, séu of seint fram komnar enda er í héraðsstefnu málsins vísað til niðurstöðu nefndarinnar um skaðabótaskyldu gagnáfrýjanda og Ríkiskaupa á grundvelli 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007.

21 Samkvæmt 1. mgr. 101. gr. laga nr. 84/2007, sbr. 1. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016, er kaupandi skaðabótaskyldur vegna tjóns sem fyrirtæki verður fyrir sökum brots á lögum og reglum um opinber innkaup. Þarf fyrirtæki einungis að sanna að það hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valið af kaupanda og að möguleikar þess hafi skerst við brotið. Í athugasemdum með þessu ákvæði í frumvarpi sem varð að lögum um opinber innkaup nr. 94/2001 kemur fram að sönnunarbyrðin um að afleiðing brots hafi ekki valdið bjóðanda tjóni sé lögð á kaupanda. Ákvæðinu sé ætlað að veita bjóðanda virkt úrræði til að bregðast við réttarbroti kaupanda og fá þetta tjón sitt bætt með nokkuð auðveldum hætti. Þannig sé reglan ótvírætt til þess fallin að tryggja hagsmuni bjóðenda og hvetja kaupendur til að vanda til framkvæmdar opinberra innkaupa.

22 Í máli þessu liggur fyrir að brotið var gegn reglum um opinber innkaup um rétt aðaláfrýjanda til rökstuðnings fyrir því hvernig valforsendur leiddu til þess að tilteknu tilboði var tekið. Líta ber til þess að aðaláfrýjandi hafði verið valinn sem annar tveggja þátttakenda í lokuðu samningskaupaferli, verðtilboð hans var um 10% lægra en hins þátttakandans og ekki var umtalsverður munur á heildareinkunn tilboðanna tveggja. Verður því að telja að aðaláfrýjandi hafi átt raunhæfa möguleika á að verða valinn af kaupanda. Í ítarlegum rökstuðningi fyrir mati gagnáfrýjanda á þeirri valforsendu sem laut að gæðum vörunnar 31. janúar 2018, var ekki vikið að mati hans á öðrum valforsendum. Gögn um það voru aftur á móti lögð fram af hans hálfu undir rekstri málsins í héraði í kjölfar áskorunar aðaláfrýjanda. Þótt gagnáfrýjandi hafi með þessu gert líklegt að valið hafi í reynd farið fram í samræmi við valforsendur í útboðsgögnum og á grunni þeirra upplýsinga sem lágu fyrir í samningskaupaferlinu um þá vöru og þjónustu sem bjóðendur buðu upp á, þykir hann ekki hafa sýnt nægilega fram á að möguleikar aðaláfrýjanda hafi á engan hátt skerst við það að val gagnáfrýjanda og Ríkiskaupa var ekki rökstutt með viðhlítandi hætti innan lögmæltra tímafresta. Er þá meðal annars litið til þess að afleiðing þessa ágalla á útboðsferlinu var sá að aðaláfrýjandi var í reynd sviptur því réttarúrræði að fá fulla endurskoðun kærunefndar útboðsmála á forsendum ákvörðunarinnar.

23 Áfrýjandi hefur lagt fram gögn til að sýna fram á kostnað hans við að undirbúa tilboð og taka þátt í útboði, umfram þá greiðslu sem hann fékk frá gagnáfrýjanda fyrir þátttöku í fyrsta hluta samningskaupaferlisins, og þannig leitt nægilega líkur að því að hann hafi orðið fyrir tjóni, sbr. 2. mgr. 25. gr. laga um meðferð einkamála nr. 91/1991. Með vísan til framangreinds er viðurkenndur réttur aðaláfrýjanda til skaðabóta úr hendi gagnáfrýjanda og stefnda.

24 Eftir þessari niðurstöðu verður gagnáfrýjanda og stefnda gert að greiða aðaláfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti, sem ákveðinn verður í einu lagi eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Viðurkenndur er réttur aðaláfrýjanda, Annata ehf., til skaðabóta óskipt úr hendi gagnáfrýjanda, Rarik ohf., og stefnda, íslenska ríkisins, vegna kostnaðar sem hann lagði út fyrir við þátttöku í forvali og útboði Ríkiskaupa nr. 20173 – Orkureikningakerfi fyrir Rarik.

Gagnáfrýjandi og stefndi greiði aðaláfrýjanda óskipt 3.400.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.