268/2021

Útdráttur

A höfðaði mál á hendur Í og Ú til að fá felldan úr gildi úrskurð K 20. nóvember 2018 þar sem ákvörðun Ú um að synja A um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi hér á landi var staðfest. Taldi A ekki hafa verið lagt rétt mat á aðstæður hans þegar metið var hvort skilyrði 1. og 2. mgr. 37. gr. og 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 væru uppfyllt og við meðferð málsins hjá stjórnvöldum hefði verið brotið gegn rannsóknarreglu og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar samkvæmt 10. og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Jafnframt var á því byggt að héraðsdómi hefði borið að líta til þess að aðstæður hans hefðu breyst verulega frá því að hinar umþrættu stjórnvaldsákvarðanir voru teknar. Í dómi Landsréttar kom fram að í fyrrgreindum úrskurði væri rakið að mismunun sem A hefði lýst næði ekki því alvarleikastigi að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga nr. 80/2016. Þá hefði ekki verið talið að A hefði með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hefði ástæðuríkan ótta við ofsóknir í Kósovó eða Serbíu, sbr. 1. mgr. 37. gr. laganna, né að raunhæf ástæða væri til að ætla að hann ætti á hættu meðferð í skilningi 2. mgr. ákvæðisins. Ekki hefði verið talið að skilyrði væru uppfyllt til að veita áfrýjanda dvalarleyfi á grundvelli mannúðarástæðna, sbr. 74. gr. laganna. Féllst Landsréttur ekki á að rannsóknarregla stjórnsýsluréttar hefði verið brotin við meðferð málsins né að rökstuðningi hins umdeilda úrskurðar hefði verið ábótavant. Þegar tekin væri afstaða til þess hvort stjórnvöld hafi lagt rétt mat á aðstæður Abæri að horfa til aðstæðna eins og þær séu nú en ekki eins og þær voru við töku hinna umdeildu stjórnvaldsákvarðana. K hefði fjallað um þær breyttu aðstæður er varði heilsufar dóttur A sem fæddist 2019 í tveimur úrskurðum þar sem endurupptökubeiðnum A og eiginkonu hans var hafnað. Þá hefði ekkert verið fært fram í málinu sem veitti vísbendingar um að sjúkdómur dóttur A væri skyndilegur, lífshættulegur eða meðferð við honum ekki aðgengileg í heimaríkjum A og eiginkonu hans. Yrði því ekki séð að fyrir hendi væru sérstök verndarsjónarmið sem leiddu til þess að talið verði að aðstæður A hafi vegna veikinda dóttur hans breyst þannig að þær nái alvarleikastigi samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016. Var niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að hafna kröfu A um ógildingu úrskurðar K frá 20. nóvember 2018 því staðfest.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir A-kvk-nf E-kvk-nf, Á-kk-nf H-kk-nf og J-kk-nf S-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 20. apríl 2021. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 23. mars 2021 í málinu nr. E- [...]/2019.

2

Áfrýjandi krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður kærunefndar útlendingamála frá 20. nóvember 2018 þar sem áfrýjanda var synjað um alþjóðlega vernd hér á landi og um dvalarleyfi af mannúðarástæðum. Þá krefst hann málskostnaðar.

3

Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms auk málskostnaðar fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4

Svo sem gerð er grein fyrir í hinum áfrýjaða dómi er stefnandi ríkisborgari í Kósovó þar sem hann var fæddur og upp alinn. Þá ber serbneskt vegabréf hans með sér að hann sé jafnframt serbneskur ríkisborgari. Áfrýjandi kom hingað til lands [...]desember 2017 ásamt eiginkonu sinni, sem er ríkisborgari í Svartfjallalandi. Þau gengu í hjónaband [...]. Dóttir þeirra er B sem fæddist hér á landi [...]september 2019. 5

Sama dag og áfrýjandi kom hingað til lands óskuðu hann og eiginkona hans eftir alþjóðlegri vernd sem flóttamenn á Íslandi. Samkvæmt lögregluskýrslu var beiðni áfrýjanda reist á því að hann hefði sætt hótunum í heimalandi sínu vegna afskipta hans af stjórnmálum.

6

Áfrýjandi lýsti aðstæðum sínum í viðtölum hjá Útlendingastofnun 12. desember 2017 og 19. júní 2018. Var talsmaður hans viðstaddur í bæði skiptin. Áfrýjandi kvaðst vera bosnískur múslimi. Hann væri heilsuhraustur og jafnframt skuldlaus auk þess sem hann ætti hús í [..]. Síðustu fimm árin hefði hann búið ásamt eiginkonu sinni í Svartfjallalandi og stundað þar [...]en væri ekki með nein skilríki þaðan.

7

Áfrýjandi kvaðst hafa flúið heimaríki sitt þar sem það væri á allra vitorði þar að hann hefði tekið þátt í stríðinu 1999 sem hermaður í serbneska hernum. Þá hefði hann gerst [...] og setið í fangelsi í Serbíu vegna þess. Eftir að stríðinu lauk hefðu margir bosnískir hermenn, sem bjuggu í Kósovó, verið drepnir. Áfrýjandi lýsti því áreiti og ofbeldi sem hann hefði sætt af hálfu albanskra nágranna sinna í Kósovó sem hann rakti til þátttöku sinnar í stríðinu og stöðu sinnar sem Bosníumaður í landinu. Kom meðal annars fram í frásögn áfrýjanda að albanskir nágrannar hans hefðu í tvígang ráðist á hann og hefði hann í kjölfar annarrar árásarinnar þurft að leita aðhlynningar á sjúkrahúsi. Þá hefði verið eitrað fyrir tveimur hunda hans og skotið að húsinu, auk þess sem höggvin hefðu verið tré á lóð hans. Áfrýjandi kvaðst jafnframt hafa sætt hótunum nágranna sinna og hafa verið atyrtur vegna þátttöku sinnar í fyrrgreindu stríði. Taldi hann albanska nágranna sína einnig hafa staðið að baki vopnaðri árás á foreldra hans 2003.

8

Áfrýjandi kvaðst hafa leitað til lögreglunnar vegna framangreinds en hún hefði ekkert aðhafst vegna skorts á sönnunum. Áfrýjandi kvaðst óttast um líf sitt, auk þess sem hann hefði áhyggjur af föður sínum sem hefði einnig verið hótað. Hann taldi Kósovó ekki öruggt land og sagði að þótt lögreglan vissi hvað gengi á, gerði hún ekkert í því. Taldi áfrýjandi að vilji lögreglumanna stæði til þess að allt landið yrði albanskt. Hann kvaðst hvorki treysta réttarkerfinu né lögreglunni í Kósovó.

9

Spurður að því hvort hann teldi sig geta tekið upp búsetu í Svartfjallalandi þar sem eiginkona hans væri þar ríkisborgari, kvaðst áfrýjandi hafa reynt það en nú væri það gert að skilyrði að hafa verið í hjúskap í 10 ár. Hann hefði reynt að fá þar vinnu og dvalarleyfi en því hefði verið hafnað. Þá kvaðst áfrýjandi hafa fengið viðvörun frá lögreglunni vegna ólöglegrar vinnu þar í landi og hlotið tveggja ára endurkomubann. Hann kvaðst hafa fengið pappíra vegna endurkomubannsins en glatað þeim. Hvorki liggi fyrir úrskurður um brottvísun hans né endurkomubann. Þá væri þessa ekki getið í vegabréfi hans þar sem heimilt væri að ferðast milli Serbíu og Svartfjallalands án vegabréfs.

10

Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir efni ákvarðana Útlendingastofnunar og úrskurða kærunefndar útlendingamála sem mál áfrýjanda varða. Svo sem þar er lýst hafnaði Útlendingastofnun umsókn áfrýjanda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með ákvörðun 23. janúar 2018. Var þar mælt fyrir um að áfrýjanda skyldi brottvísað frá landinu eins fljótt og verða mætti, til heimalands síns eða annars lands þar sem hann hefði löglega heimild til dvalar, og honum ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála 17. maí 2018 var ákvörðunin felld úr gildi og lagt fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn áfrýjanda til nýrrar meðferðar þar sem annmarkar hefðu verið bæði á rannsókn og mati stofnunarinnar á máli hans, svo sem nánar er gerð grein fyrir í hinum áfrýjaða dómi. Í kjölfarið tók Útlendingastofnun mál áfrýjanda til meðferðar að nýju og synjaði beiðni áfrýjanda með nýrri ákvörðun 2. júlí 2018. Var áfrýjanda því vísað frá landinu til heimalands síns eða annars lands þar sem hann hefði löglega heimild til dvalar og gefinn 15 daga frestur til þess. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála 20. nóvember 2018 var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest og lagt fyrir áfrýjanda að hverfa af landi brott. Var honum veittur sjö daga frestur til að gera svo sjálfviljugur. Með úrskurði kærunefndarinnar 13. næsta mánaðar var fallist á frestun á réttaráhrifum úrskurða frá 20. nóvember 2018 í málum áfrýjanda og eiginkonu hans á meðan rekin væru fyrir dómstólum mál þeirra til ógildingar á endanlegum ákvörðunum í málum þeirra á stjórnsýslustigi.

11

Í málinu liggja frammi tveir úrskurðir kærunefndar útlendingamála, annars vegar frá 3. desember 2020 en hins vegar frá 17. sama mánaðar, þar sem hafnað var sameiginlegri beiðni áfrýjanda og eiginkonu hans um endurupptöku mála þeirra hjá nefndinni sem lauk með uppkvaðningu úrskurða 20. nóvember 2018. Voru endurupptökubeiðnirnar byggðar á 2. tölulið 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr.

37/1993 þar sem fram kemur að eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun og hún verið tilkynnt eigi aðili máls rétt á að mál sé tekið til meðferðar á ný ef íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hefur byggst á atvikum sem breyst hafa verulega frá því að ákvörðun var tekin. Af hálfu beiðenda var vísað til þess að þau hefðu eignast dóttur í september 2019, sem hafi fæðst töluvert fyrir tímann, en vegna þessa hafi telpan þurft að dvelja á sjúkrahúsi undir eftirliti lækna. Þau hafi ekki áttað sig á þýðingu veikinda barnsins fyrir mál þeirra fyrr en 6. október 2020. Aðstæður telpunnar hafi hvorki komið til mats hjá Útlendingastofnun né kærunefnd útlendingamála. Í síðari úrskurðinum er rakið að áfrýjandi hafi í skýrslu sinni upplýst að telpan væri með [...] sem óvíst væri hvaða afleiðingar hefðu, auk þess sem ekki væri vitað hvort hún gæti[...]. Að mati beiðenda hefðu þessar aðstæður getað leitt til þess að þeim hefði verið veitt dvalarleyfi hér á landi, ef þær hefðu legið fyrir við úrlausn mála þeirra hjá stjórnvöldum.

12

Í framangreindum úrskurði kærunefndar frá 3. desember 2020 er rakið efni þeirra læknisfræðilegu gagna sem þá lágu fyrir um heilsufar og greiningar dóttur áfrýjanda. Jafnframt var lagt mat á aðstæður í heimaríkjum beiðenda, Svartfjallalandi og Kósovó, með hliðsjón af upplýsingum úr alþjóðlegum skýrslum um heilbrigðisþjónustu, félagslegar aðstæður og meðferðarúrræði fyrir börn með [...]. Þá er þar rakið að samkvæmt lögum ríkjanna beggja eigi allir íbúar rétt á almennri heilbrigðisþjónustu og auk þess hafi í báðum ríkjunum verið gert átak til að bæta mæðra- og ungbarnavernd. Kærunefnd taldi beiðendur ekki hafa sýnt fram á að dóttir þeirra væri í meðferð hér á landi sem ekki sé læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa og þá bæru gögn frá heimaríkjum þeirra með sér að aðgangur að viðeigandi meðferð og stuðningur fyrir telpuna sé þar í boði. Mat kærunefnd beiðendur fullbæra um að leita slíkrar þjónustu fyrir dóttur sína.

13

Í úrskurði kærunefndar frá 17. desember 2020 kemur fram að lagt hafi verið fram nýtt læknisvottorð ásamt frekari rökstuðningi fyrir endurupptökubeiðni áfrýjanda og eiginkonu hans. Kærunefnd skoðaði á ný aðstæður sem lágu fyrir við uppkvaðningu úrskurða nefndarinnar frá 20. nóvember 2018 og leit eins og áður jafnframt til heimilda um aðstæður í heimaríkjum beiðenda. Er í niðurstöðukafla úrskurðarins meðal annars rakið að samkvæmt lögum Svartfjallalands og Kósovó eigi allir íbúar rétt á almennri heilbrigðisþjónustu og þá beri alþjóðlegar skýrslur með sér að átak hafi verið gert í báðum ríkjunum til að bæta mæðra- og ungbarnavernd. Jafnframt séu [...]deildir á sjúkrahúsum ríkjanna sem veiti þjónustu við ómskoðanir sem og rannsóknir og greiningar á [...]kvillum. Í úrskurðinum var lagt til grundvallar að dóttir áfrýjanda og eiginkonu hans glímdi við skerðingu á [...] sem að öllum líkindum myndi há henni í nánustu framtíð, þótt ekki væri enn ljóst hversu mikil áhrifin yrðu. Því væri það mat kærunefndar að ekki væri um að ræða tímabundið ástand. Allt að einu yrði ekki ráðið af framlögðum heilsufarsgögnum að um væri að ræða skyndilegt eða lífshættulegt ástand sem réttlætti vernd af heilbrigðisástæðum samkvæmt 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016. Sú ályktun yrði heldur ekki dregin af læknisfræðilegum gögnum málsins að það væri óforsvaranlegt að rjúfa þá meðferð sem hún nyti hér á landi. Loks bæru gögn málsins ekki með sér að telpunni stafaði hætta af því að fljúga milli landa. Tók kærunefnd fram að við þetta mat hefði hún stuðst við verklagsreglur sínar um mat á hagsmunum barna sem sæktu um alþjóðlega vernd og litið til ákvæða 3., 6. og 23. gr. sáttmála Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, og íslenskrar löggjafar um börn.

14

Á frýjandi gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins í héraði. Hann lýsti því að það væri hættulegra fyrir bosníska Kósovóbúa að fara aftur til Kósovó en fyrir serbneska Kósovóbúa. Það væri hættulegt fyrir alla Bosníumenn að fara aftur til landsins en þeir, sem hefðu neitað að vera í hernum, hefðu verið drepnir, annað hvort af serbneska hernum eða lögreglu. Loks kom fram í skýrslu áfrýjanda að dóttir hans þyrfti að fara í meðferðir tvisvar í viku. Telpan hefði glímt við erfiðleika í [...] og nú hefði fundist [...] í [...] hennar sem talið væri að rekja mætti þá erfiðleika til.

15

Fyrir Landsrétt var lagt vottorð C, sérfræðilæknis á Barnaspítala Hringsins, 16. maí 2022. Þar kemur fram að dóttir áfrýjanda, sem nú sé [...], hafi verið „mikill fyrirburi“ og legið í fjóra daga á öndunarvél. Hún sé í eftirliti á Barnaspítala Hringsins og á Greiningarstöð ríkisins vegna[...]. Telpan sé með minnkaða [...]og, [...]og ekki [...]. Þá sé hún með veruleg [...].

16

Í vottorðinu kemur fram það mat læknisins að mikilvægt sé að telpan fái þá þróuðu og sérhæfðu þjónustu sem sé í boði á Barnaspítala Hringsins, sem felist í þjálfun, endurhæfingu og eftirliti [...]lækna sem þekki til hennar. Meðferðin hafi skilað miklum árangri en hún muni þurfa þessa þjónustu áfram. Er í vottorðinu lýst áhyggjum af því að ef slík þjónusta verði ekki veitt geti það haft óafturkræf áhrif á þroska telpunnar.

17

C læknir gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti og staðfesti framangreint vottorð. Kvað hann dóttur áfrýjanda nú njóta endurhæfingar hjá sjúkraþjálfara og þá væri hún jafnframt í vikulegu eftirliti hjá [...]lækni. Spurður hvort hann teldi telpuna ekki geta fengið þessa þjónustu í heimalöndum áfrýjanda og eiginkonu hans, kvaðst hann ekki þekkja til aðstæðna þar. Þá ítrekaði læknirinn áhyggjur sínar af afleiðingum þess ef telpan fengi ekki þá sérhæfðu heilbrigðisþjónustu sem hún þyrfti á að halda.

Málsástæður aðila

Málsástæður áfrýjanda

18

Af hálfu áfrýjanda eru kröfur hans reistar á sömu málsástæðum og í héraði en til viðbótar er byggt á því að héraðsdómi hafi borið að horfa til aðstæðna áfrýjanda eins og þær voru við rekstur dómsmálsins en ekki eins og þær voru við töku hinna umdeildu stjórnvaldsákvarðana, svo sem gert hafi verið. Af þessum sökum séu forsendur og niðurstaða héraðsdóms rangar. Dóttir áfrýjanda hafi ekki verið fædd þegar rekstur málsins hófst í héraði en hún hafi verið orðin eins og hálfs árs þegar dómur gekk. Meðan á meðferð málsins stóð í héraði hafi áfrýjandi reynt að koma að nýjum málsástæðum sem lúta að fæðingu dóttur hans sem fyrirbura og alvarlegum veikindum hennar allar götur síðan. Lögð hafi verið fyrir héraðsdóm læknisvottorð um þessar aðstæður telpunnar en stefndi hefði óskað bókunar um að læknisvottorð barns, sem fætt væri eftir að málið var höfðað, gæti ekki haft þýðingu við úrlausn þess.

19

Áfrýjandi vísar til þess að staðfest sé með læknisvottorðum að dóttir hans þurfi áframhaldandi sérhæfða endurhæfingu hjá barnasjúkraþjálfara og eftirlit hjá [...]lækni á Barnaspítala Hringsins. Að þessu leyti vísar áfrýjandi sérstaklega til vottorðs C-kk-ef um mikilvægi þess að telpan njóti þeirrar þróuðu og sérhæfðu þjónustu sem í boði sé á barnaspítalanum. Telur áfrýjandi að með brottvísun verði óhjákvæmilega rof á læknismeðferð hennar með lífshættulegum afleiðingum.

20

Áfrýjandi telur að það hafi valdið honum réttarspjöllum að ekki var tekið tillit til framangreindrar málsástæðu og sönnunargagna í héraði. Að mati áfrýjanda séu uppfyllt skilyrði 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála svo Landsréttur geti byggt á nýjum málsástæðum.

21

Af hálfu áfrýjanda er jafnframt byggt á fyrirmælum 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, um að ávallt skuli hafa hagsmuni barna í forgangi þegar gerðar séu ráðstafanir sem þau varði. Þá eigi börn rétt á því samkvæmt 1. gr. a barnalaga nr. 76/2003 að þekkja báða foreldra sína en með brottvísun áfrýjanda til Kósovó sé komið í veg fyrir það.

22

Áfrýjandi vísar til þess að mat kærunefndar útlendingamála á heilbrigðisþjónustu í Kósovó og Svartfjallalandi hafi byggst á skýrslum sem flestar séu komnar til ára sinna og hafi ekki tekið mið af því ástandi sem skapast hafi við heimsfaraldur vegna Covid-19. Í Svartfjallalandi hafi smit verið mjög mörg og Kósovó hafi verið langt á eftir öðrum Evrópulöndum í bólusetningum gegn sjúkdómnum. Ekki hafi verið kannað hvaða áhrif þessar aðstæður gætu haft á þá heilbrigðisþjónustu, sem dóttir áfrýjanda þurfi á að halda, og því hafi ekki verið lagt rétt mat á aðstæður áfrýjanda og fjölskyldu hans þegar metið var hvort skilyrði 74. gr. laga nr. 80/2016 væru uppfyllt í máli hans. Áfrýjandi bendir jafnframt á að fyrirburi, sem þau eiginkona hans eignuðust þegar þau bjuggu í Kósovó, hafa látist vegna skorts á tækjabúnaði á sjúkrahúsinu þar sem það fæddist en ungbarnadauði sé algengur þar í landi. Að mati áfrýjanda hafi rannsókn málsins ekki staðist kröfur 10. gr. stjórnsýslulaga.

23

Loks vísar áfrýjandi til þess að samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 skuli ekki á kveða brottvísun úr landi ef hún felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Þá skuli samkvæmt ákvæðinu taka sérstaklega tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Málsástæður stefnda

24

Stefndi mótmælir öllum nýjum málsástæðum áfrýjanda í áfrýjunarstefnu og greinargerð hans til Landsréttar, enda raski þær verulega grundvelli málsins og séu ekki í samræmi við áskilnað laga nr. 91/1991. Það sé ekki hlutverk dómstóla að taka ákvarðanir sem Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála sé að lögum ætlað að taka.

25

Stefndi byggir á því að réttilega hafi verið staðið að málum þegar stjórnvöld tóku ákvarðanir í máli áfrýjanda. Vísar stefndi jafnframt til tveggja úrskurða kærunefndar útlendingamála, þar sem synjað var endurupptökubeiðnum áfrýjanda og eiginkonu hans, annars vegar frá 3. desember 2020 og hins vegar frá 17. sama mánaðar. Í fyrri úrskurðinum komi fram að gögn frá heimaríkjum áfrýjanda og eiginkonu hans beri með sér að aðgangur að viðeigandi meðferð og stuðningi fyrir dóttur þeirra sé þar fyrir hendi. Þá sé það mat kærunefndar að læknisfræðileg gögn málsins gefi að öðru leyti ekki annað til kynna en að telpan geti ferðast milli landa og verið í umsjá foreldra sinna. Samkvæmt síðari úrskurðinum verði ekki ráðið af læknisfræðilegum gögnum að um sé að ræða skyndilegt eða lífshættulegt ástand sem réttlæti vernd af heilbrigðisástæðum samkvæmt 74. gr. laga nr. 80/2016. Þá komi þar fram að læknisvottorð frá 19. nóvember 2020, sem borist hafi kærunefnd eftir að úrskurður hennar frá 3. desember sama ár var kveðinn upp, sé aðeins til fyllingar fyrri heilsufarsgögnum og raski því ekki fyrra mati nefndarinnar að þessu leyti. Tekið sé fram að við mat kærunefndar hafi verið stuðst við verkslagsreglur um mat á hagsmunum barna sem sæki um alþjóðlega vernd og einnig litið til ákvæða 3., 6. og 23. gr. sáttmála Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, sem og ákvæða íslenskrar löggjafar um börn.

26

Af hálfu stefnda er mótmælt sem of seint fram kominni málsástæðu áfrýjanda í greinargerð til Landsréttar um afleiðingar brottvísunar og um ákvæði 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016. Umfjöllunin byggist á misskilningi, enda skuli samkvæmt ákvörðun Útlendingastofnunar, sem staðfest hafi verið af kærunefnd útlendingamála, vísa áfrýjanda frá landinu en ekki sé um að ræða brottvísun samkvæmt skilgreiningu 3. gr. laganna.

27

Stefndi mótmælir sem of seint fram komnum málsástæðum áfrýjanda sem lúta að aðstæðum í Svartfjallalandi og Kósovó vegna faraldurs Covid- 19. Þá séu fullyrðingar áfrýjanda að því leyti ósannaðar og engum gögnum studdar. Í þessu sambandi bendir stefndi á að samkvæmt reglugerð nr. 1198/2020 um breytingu á reglugerð nr. 221/2001 um bólusetningar á Íslandi falli þeir sem óskað hafi eftir alþjóðlegri vernd hér á landi í þann hóp sem hafi fram til 23. júní 2021 notið forgangs við bólusetningar gegn sjúkdómnum. Allir á lista Útlendingastofnunar yfir þá sem óskað hafi alþjóðlegrar verndar hér á landi hafi verið boðaðir í bólusetningu. Í greinargerð stefnda til Landsréttar er skorað á áfrýjanda að upplýsa hvort hann hafi verið boðaður í slíka bólusetningu og þá hvort og hvenær hann hafi verið bólusettur.

Niðurstaða

28

Áfrýjandi byggir á því að ekki hafi verið lagt rétt mat á aðstæður hans þegar metið var hvort skilyrði 1. og 2. mgr. 37. gr. og 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016 væru uppfyllt. Við meðferð málsins hjá stjórnvöldum hafi verið brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga og meðalhófsreglu 12. gr. sömu laga. Þá er á því byggt að við mat sitt á því hvort skilyrði áðurgreindra ákvæða laga nr. 80/2016 væru uppfyllt hafi héraðsdómi borið að líta til þess að aðstæður áfrýjanda höfðu breyst verulega frá því hinar umþrættu ákvarðanir stjórnvalda voru teknar.

29

Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir rökstuðningi Útlendingastofnunar og kærunefndar útlendingamála sem lagður var til grundvallar við úrlausn mála áfrýjanda. Þar kemur meðal annars fram að aflað hafi verið margvíslegra gagna frá alþjóðlegum stofnunum um aðstæður í heimaríkjum áfrýjanda og eiginkonu hans, auk þess sem send hafi verið fyrirspurn til Flóttamannastofnunar Sameinuðu þjóðanna um afstöðu hennar til endursendingar þeirra sem hefðu tengsl við serbneska herinn og hefðu tekið þátt í stríðinu í Kósovó.

30

Í úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 20. nóvember 2018 er rakið að þau gögn sem hún aflaði sýni að Bosníumenn sem tóku þátt í stríðinu í Kósovó á árunum 1998 til 1999 sem hermenn í serbneska hernum verði almennt ekki fyrir ofsóknum þar í landi. Nefndin dró ekki í efa frásagnir áfrýjanda um að hann hefði orðið fyrir áreiti og mismunun af hálfu nágranna og annarra aðila í Kósovó vegna þess að hann væri þar álitinn vera Serbi. Allt að einu var með vísan til gagna málsins talið að þær aðstæður, sem biðu hans þar eða sú mismunun sem áfrýjandi hefði lýst, næðu ekki því alvarleikastigi að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga nr. 80/2016. Að mati kærunefndar bentu gögn málsins til þess að í Kósovó stæðu íbúum til boða raunhæf og virk úrræði vegna kvartana sinna um störf lögreglu. Þá taldi kærunefndin gögn um aðstæður í Serbíu ekki benda til þess að áfrýjandi hefði sætt eða mætti eiga von á ofsóknum af hálfu stjórnvalda þar í landi sem gætu náð því alvarleikastigi sem framangreint lagaákvæði gerði ráð fyrir. Var því ekki talið að áfrýjandi hefði með rökstuddum hætti leitt líkur að því að hann hefði ástæðuríkan ótta við ofsóknir í Kósovó eða Serbíu, sbr. 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016, né að raunhæf ástæða væri til að ætla að hann ætti á hættu þá meðferð sem lýst er í 2. mgr. lagákvæðisins. Var heldur ekki talið að uppfyllt væru skilyrði 74. gr. laganna til að veita áfrýjanda dvalarleyfi af mannúðarástæðum. Loks var í úrskurðinum vísað til þess að áfrýjandi hefði engin gögn lagt fram sem styddu fullyrðingar hans um að hann gæti ekki búið í Svartfjallalandi, heimaríki eiginkonu hans, og að hann hefði sætt brottvísun þaðan og endurkomubanni. Enn fremur er í úrskurði kærunefndar vísað til þess að samkvæmt þeim gögnum, sem aflað hafi verið við meðferð máls áfrýjanda, sé ljóst að [...]úr serbneska hernum hafi verið náðaðir með lögum árið 2001.

31

Í málinu hafa ekki verið lögð fram nein gögn af hálfu áfrýjanda sem gefa til kynna að rannsókn hafi verið ábótavant á þeim atriðum sem byggt er á af hans hálfu. Auk þess hefur ekkert komið fram um það hvaða frekari upplýsinga hefði verið unnt að afla að þessu leyti. Fyrir Landsrétti byggir áfrýjandi á því að við meðferð umsóknar hans hafi ekki verið litið til aðstæðna í heimaríkjum hans og eiginkonu hans vegna heimsfaraldurs Covid- 19. Þessi málsástæða var ekki höfð uppi í héraði og hefur stefndi mótmælt því að hún komist að við úrlausn málsins fyrir Landsrétti. Hvorki hafa af hálfu áfrýjanda verið lögð fram gögn né er nokkuð fram komið að öðru leyti sem bendir til þess að fyrrgreindur faraldur hafi eða muni hafa áhrif á þá heilbrigðisþjónustu sem dóttir hans þarf á að halda. Verður því ekki talið að áfrýjandi hafi gert það sennilegt að það yrði honum til réttarspjalla að þessi málsástæða komist ekki að á grundvelli 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991. Telst málsástæðan því of seint fram komin í skilningi ákvæðisins.

32

Með vísan til alls framangreinds verður því hvorki fallist á það með áfrýjanda að rannsóknarregla stjórnsýsluréttar hafi verið brotin við meðferð málsins né að rökstuðningi hins umdeilda úrskurðar hafi verið ábótavant.

33

Fallast verður á það með áfrýjanda að þegar tekin er afstaða til þess hvort stjórnvöld hafi lagt rétt mat á aðstæður hans beri að horfa til aðstæðna eins og þær eru nú en ekki eins og þær voru við töku hinna umdeildu stjórnvaldsákvarðana.

34

Fyrir liggur að áfrýjandi og eiginkona hans eignuðust dóttur í september 2019 sem glímir við heilsubrest. Vitnið C læknir kvað mikilvægt að telpan nyti áfram þeirrar meðferðar í formi eftirlits og endurhæfingar sem henni væri nú veitt hér á landi og hefði skilað miklum árangri. Mikilvægt væri að telpan nyti áfram þeirrar þróuðu og sérhæfðu þjónustu sem boðin er á Barnaspítala Hringsins enhann kvaðst þó ekki vita hvort slík þjónusta væri í boði í heimaríkjum áfrýjanda og eiginkonu hans.

35

Svo sem áður er gerð grein fyrir fjallaði kærunefnd útlendingamála um þessar breyttu aðstæður áfrýjanda og eiginkonu hans og læknisfræðileg gögn um heilsufar telpunnar í tveimur úrskurðum 3. og 17. desember 2020 þar sem hafnað var endurupptökubeiðnum þeirra. Lagði kærunefnd til grundvallar niðurstöðum sínum meðal annars upplýsingar úr alþjóðlegum skýrslum um heilbrigðisþjónustu, félagslegar aðstæður og meðferðarúrræði fyrir börn með [...]í heimaríkjum áfrýjanda og eiginkonu hans. Af þeim yrði ráðið að sú meðferð sem dóttir áfrýjanda þyrfti samkvæmt framlögðum gögnum á að halda stæði henni til boða í báðum ríkjunum. Ekkert frekar hefur verið fært fram í málinu sem hnekkir þeirri ályktun. Þá er samkvæmt framangreindu ekkert komið fram í málinu sem veitir vísbendingar um að sjúkdómur dóttur áfrýjanda sé skyndilegur og lífshættulegur eða að meðferð við honum sé ekki aðgengileg í heimaríkjum áfrýjanda og eiginkonu hans. Verður því ekki séð að fyrir hendi séu sérstök verndarsjónarmið sem leiði til þess að talið verði að aðstæður áfrýjanda hafi vegna veikinda dóttur hans breyst þannig að þær nái því alvarleikastigi að veita beri honum dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016.

36

Þegar allt það, sem hér að framan hefur verið rakið, er metið í heild og jafnframt með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms að öðru leyti verður fallist á þá niðurstöðu hans að rannsókn og meðferð á máli áfrýjanda hafi ekki verið svo áfátt að hún brjóti gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga eða meðalhófsreglu 12. gr. laganna. Þá liggur ekki fyrir að atvik séu með þeim hætti að 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 standi því í vegi að áfrýjanda verði vísað frá landinu. Verður því staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að hafna kröfu áfrýjanda um ógildingu úrskurðar kærunefndar útlendingamála frá 20. nóvember 2018 og sýkna stefnda. Þá eru jafnframt staðfest ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað.

37

Eins og atvikum er háttað þykir rétt að málskostnaður milli aðila fyrir Landsrétti falli niður.

Dómsorð :

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.