267/2021

Útdráttur

A höfðaði mál á hendur Í og Ú til að fá felldan úr gildi úrskurð K frá 20. nóvember 2018 þar sem ákvörðun Ú um að synja A um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi hér á landi var staðfest. Taldi A ekki hafa verið lagt rétt mat á aðstæður hennar þegar metið var hvort skilyrði 1. og 2. mgr. 37. gr. og 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga nr. 80/2016 væru uppfyllt og við meðferð málsins hjá stjórnvöldum hefði verið brotið gegn rannsóknarreglu og meðalhófsreglu stjórnsýsluréttar samkvæmt 10. og 12. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993. Jafnframt var á því byggt að héraðsdómi hefði borið að líta til þess að aðstæður hennar hefðu breyst verulega frá því að hinar umþrættu stjórnvaldsákvarðanir voru teknar. Í dómi Landsréttar kom fram að í fyrrgreindum úrskurði hefði krafa A um alþjóðlega vernd hér á landi einkum byggst á aðstæðum eiginmanns hennar í heimaríkjum hans, Kósovó og Serbíu. Hún hafi ekki borið fyrir sig að hafa sjálf sætt ofsóknum eða hún óttist ofsóknir af hálfu yfirvalda eða annarra aðila í heimalandi sínu, Svartfjallalandi. Í úrskurðinum hafi K komist að þeirri niðurstöðu að aðstæður eiginmanns hennar væru ekki slíkar að hann ætti rétt á alþjóðlegri vernd eða dvalarleyfi af mannúðarástæðum samkvæmt 1. og 2. mgr. 37. gr. og 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016. Þá sagði jafnframt að í málinu hefðu ekki verið lögð fram nein gögn af hálfu A sem gæfu til kynna að rannsókn hafi verið ábótavant á þeim atriðum sem hún byggði á. Féllst Landsréttur ekki á að rannsóknarregla stjórnsýsluréttar hefði verið brotin við meðferð málsins né að rökstuðningi hins umdeilda úrskurðar hefði verið ábótavant. Þegar tekin væri afstaða til þess hvort stjórnvöld hafi lagt rétt mat á aðstæður A bæri að horfa til aðstæðna eins og þær séu nú en ekki eins og þær voru við töku hinna umdeildu stjórnvaldsákvarðana. K hefði fjallað um þær breyttu aðstæður er vörðuðu heilsufar dóttur A sem fæddist 2019 í tveimur úrskurðum þar sem endurupptökubeiðnum A og eiginmanns hennar var hafnað. Þá hefði ekkert verið fært fram í málinu sem veitti vísbendingar um að sjúkdómur dóttur A væri skyndilegur, lífshættulegur eða meðferð við honum ekki aðgengileg í heimaríkjum A og eiginmanns hennar. Væri því ekki séð að fyrir hendi væru sérstök verndarsjónarmið sem leiddu til þess að talið yrði að aðstæður A hafi vegna veikinda dóttur hennar breyst þannig að þær nái alvarleikastigi samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016. Var niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að hafna kröfu A um ógildingu úrskurðar K frá 20. nóvember 2018 því staðfest.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir A-kvk-nf E-kvk-nf, Á-kk-nf H-kk-nf og J-kk-nf S-kk-nf.

Málsatvik og sönnunarfærsla

1

Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 20. apríl 2021. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 23. mars 2021 í málinu nr. E- [...]/2019.

2

Áfrýjandi krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður kærunefndar útlendingamála frá 20. nóvember 2018 þar sem áfrýjanda var synjað um alþjóðlega vernd hér á landi og um dvalarleyfi af mannúðarástæðum. Þá krefst hún málskostnaðar.

3

Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms, auk málskostnaðar fyrir Landsrétti.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

4

Svo sem gerð er grein fyrir í hinum áfrýjaða dómi er áfrýjandi ríkisborgari í Svartfjallalandi. Hún kom hingað til lands [...] desember 2017 ásamt eiginmanni sínum sem er ríkisborgari í Kósovó. Þau gengu í hjónaband [...]. Dóttir þeirra er B-x-x fæddist hér á landi [...]september 2019.

5

Sama dag og áfrýjandi kom hingað til lands óskuðu hún og eiginmaður hennar eftir alþjóðlegri vernd sem flóttamenn á Íslandi. Samkvæmt lögregluskýrslu byggðist beiðni þeirra á því að eiginmaður áfrýjanda hefði sætt hótunum í heimalandi sínu vegna afskipta hans af stjórnmálum.

6

Áfrýjandi lýsti aðstæðum sínum í viðtali hjá Útlendingastofnun 14. desember 2017 að talsmanni hennar viðstöddum. Hún kvaðst vera múslimi og sagði þau hjónin bæði vera bosnísk. Þau hefðu búið í Svartfjallalandi áður en þau komu hingað til lands. Kom fram hjá áfrýjanda að hún væri heilsuhraust og að eiginmaður hennar ætti hús í [...]. Sjálf ætti hún ekki [...]en [...]byggju þar.

7

Áfrýjandi tók fram að hún hefði ekki flúið heimaland sitt, Svartfjallaland, heldur hefði hún gifst manni frá Kósovó. Þau hefðu reynt að búa þar en það hefði ekki gengið. Þau hefðu verið einu Bosníumennirnir á svæðinu þar sem þau bjuggu og hefðu því ekki getað um frjálst höfuð strokið meðan þau dvöldu þar. Þau hefðu haldið sig heima við, nema þegar þau þurftu að kaupa inn. Fram kom hjá áfrýjanda að fólk, sem ekki væri albanskt, yfirgæfi Kósovó af ótta við albanska íbúa landsins. Hún kvað yfirvöldum vera kunnugt um þetta en þau aðhefðust ekkert. Í Svartfjallalandi væru margir flóttamenn frá Kósovó sem þyrðu ekki aðfara aftur þangað.

8

Áfrýjandi lýsti því að þau hjónin hefðu ekki þorað að dvelja lengi í Kósovó. Meðan þau voru þar hefði verið ráðist á eiginmann hennar og bifreið tengdaföður hennar verið eyðilögð. Fyrir tveimur árum hefði verið skotið að húsi eiginmannsins og þá hefði verið eitrað fyrir tveimur hunda þeirra. Kvað hún albanska nágranna þeirra í Kósovó aðallega hafa staðið þar að baki en vilji þeirra stæði til þess að Kósovó yrði einvörðungu ríki Albana. Áfrýjandi neitaði því að hafa verið beitt ofbeldi en kvaðst hafa fengið illt augnaráð. Þá kom fram hjá áfrýjanda að hún ætti engin skilríki frá Kósovó, enda væru þau einungis veitt Albönum. Spurð að því hvort hún hefði sætt hótunum kvaðst hún ekki tala albönsku en kvað allar hótanir gegn eiginmanni hennar einnig hafa beinst að henni. Hún hefði stundum haldið sig heima af öryggisástæðum þegar eiginmaður hennar fór í heimsóknir til Kósovó og ekki hafa orðið vitni að ofbeldi gegn honum þar í landi en óttaðist um hann á ferðalögum þangað.

9

Spurð að því hvað hún teldi að myndi gerast ef hún færi aftur til Svartfjallalands, kvaðst hún þá þurfa að fara ein því eiginmaður hennar nyti engra réttinda þar og mætti ekki dveljast þar. Það sama ætti við um Serbíu en fyrir lægi að serbneskt vegabréf eiginmanns hennar rynni út á næsta ári og fengist ekki endurnýjað. Þegar áfrýjandi var spurð að því hvort hún teldi að stjórnvöld, önnur en lögreglan, myndu aðstoða hana og vernda, svaraði hún á þá leið að þarlend stjórnvöld væru öll eins.

10

Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir efni ákvarðana Útlendingastofnunar og úrskurða kærunefndar útlendingamála sem mál áfrýjanda varða. Svo sem þar er lýst synjaði Útlendingastofnun áfrýjanda um alþjóðlega vernd og dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða með ákvörðun 23. janúar 2018. Var mælt fyrir um að áfrýjanda skyldi vísað brott af landinu til heimalands síns eða annars lands þar sem hún hefði löglega heimild til dvalar og henni ákveðið endurkomubann hingað til lands í tvö ár. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála 17. maí 2018 var ákvörðunin felld úr gildi og lagt fyrir Útlendingastofnun að taka umsókn áfrýjanda til nýrrar meðferðar þar sem annmarkar hefðu verið bæði á rannsókn og mati stofnunarinnar á máli hennar, svo sem nánar er gerð grein fyrir í hinum áfrýjaða dómi. Í kjölfarið tók Útlendingastofnun málið til meðferðar að nýju og synjaði beiðni hennar með nýrri ákvörðun 2. júlí 2018. Var áfrýjanda vísað frá landinu til heimalands síns eða annars lands þar sem hún hefði löglega heimild til dvalar og gefinn 15 daga frestur til brottfarar. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála 20. nóvember 2018 var ákvörðun Útlendingastofnunar staðfest og lagt fyrir áfrýjanda að hverfa af landi brott. Var henni veittur sjö daga frestur til að gera svo sjálfviljug. Með úrskurði kærunefndarinnar 13. næsta mánaðar var fallist á frestun á réttaráhrifum úrskurða frá 20. nóvember 2018 í málum áfrýjanda og eiginmanns hennar á meðan rekin væru fyrir dómstólum mál þeirra til ógildingar á endanlegum ákvörðunum í málum þeirra á stjórnsýslustigi.

11

Í málinu liggja frammi tveir úrskurðir kærunefndar útlendingamála, annars vegar frá 3. desember 2020 en hins vegar frá 17. sama mánaðar, þar sem hafnað var sameiginlegri beiðni áfrýjanda og eiginmanns hennar um endurupptöku mála þeirra hjá nefndinni sem lauk með uppkvaðningu úrskurða 20. nóvember 2018. Voru endurupptökubeiðnirnar byggðar á 2. tölulið 1. mgr. 24. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 þar sem fram kemur að eftir að stjórnvald hefur tekið ákvörðun og hún verið tilkynnt eigi aðili máls rétt á að mál sé tekið til meðferðar á ný ef íþyngjandi ákvörðun um boð eða bann hefur byggst á atvikum sem breyst hafa verulega frá því að ákvörðun var tekin. Af hálfu beiðenda var vísað til þess að þau hefðu eignast dóttur í september 2019, sem hafi fæðst töluvert fyrir tímann, en vegna þessa hafi telpan þurft að dvelja á sjúkrahúsi undir eftirliti lækna. Beiðendur hafi ekki áttað á þýðingu veikinda barnsins fyrir mál þeirra fyrr en 6. október 2020. Aðstæður telpunnar hafi hvorki komið til mats hjá Útlendingastofnun né kærunefnd útlendingamála. Í síðari úrskurðinum er rakið að áfrýjandi hafi í skýrslu sinni upplýst að telpan væri með [...]sem óvíst væri hvaða afleiðingar hefðu, auk þess sem ekki væri vitað hvort hún gæti[...]. Að mati beiðenda hefðu þessar aðstæður getað leitt til þess að þeim hefði verið veitt dvalarleyfi hér á landi, ef þær hefðu legið fyrir við úrlausn mála þeirra hjá stofnuninni og kærunefndinni.

12

Í framangreindum úrskurði kærunefndar frá 3. desember 2020 er rakið efni þeirra læknisfræðilegu gagna sem þá lágu fyrir um heilsufar og greiningar dóttur áfrýjanda. Jafnframt var lagt mat á aðstæður í heimaríkjum beiðenda, Svartfjallalandi og Kósovó, með hliðsjón af upplýsingum úr alþjóðlegum skýrslum um heilbrigðisþjónustu, félagslegar aðstæður og meðferðarúrræði fyrir börn með [...]. Þá er þar rakið að samkvæmt lögum ríkjanna beggja eigi allir íbúar rétt á almennri heilbrigðisþjónustu og auk þess hafi í báðum ríkjunum verið gert átak til að bæta mæðra- og ungbarnavernd. Kærunefnd taldi beiðendur ekki hafa sýnt fram áað dóttir þeirra væri í meðferð hér á landi sem ekki væri læknisfræðilega forsvaranlegt að rjúfa og þá bæru gögn frá heimaríkjum þeirra með sér að aðgangur að viðeigandi meðferð og stuðningur fyrir telpuna væru þar í boði. Mat kærunefnd beiðendur full bæra um að leita slíkrar þjónustu fyrir dóttur sína.

13

Í úrskurði kærunefndar frá 17. desember 2020 kemur fram að nefndin hafi skoðað á ný aðstæður sem lágu fyrir við uppkvaðningu úrskurða nefndarinnar frá 20. nóvember 2018 og eins og áður jafnframt litið til heimilda um aðstæður í heimaríkjum beiðenda. Er í niðurstöðukafla úrskurðarins meðal annars rakið að samkvæmt lögum Svartfjallalands og Kósovó eigi allir íbúar rétt á almennri heilbrigðisþjónustu og þá beri alþjóðlegar skýrslur með sér að átak hafi verið gert í báðum ríkjunum til að bæta mæðra- og ungbarnavernd. Jafnframt séu [...]deildir á sjúkrahúsum ríkjanna sem veiti þjónustu við ómskoðanir sem og rannsóknir og greiningar á [...]kvillum. Í úrskurðinum var lagt til grundvallar að dóttir áfrýjanda og eiginmanns hennar glímdi við skerðingu á [...] sem að öllum líkindum myndi há henni í nánustu framtíð, þótt ekki væri enn ljóst hversu mikil áhrifin yrðu. Því væri það mat kærunefndar að ekki væri um að ræða tímabundið ástand. Allt að einu yrði ekki ráðið af framlögðum heilsufarsgögnum að um væri að ræða skyndilegt eða lífshættulegt ástand sem réttlætti vernd af heilbrigðisástæðum samkvæmt 74. gr. laga nr. 80/2016. Sú ályktun yrði heldur ekki dregin af læknisfræðilegum gögnum málsins að það væri óforsvaranlegt að rjúfa þá meðferð sem hún nyti hér á landi. Loks bæru gögn málsins ekki með sér að telpunni stafaði hætta af því að fljúga milli landa. Tók kærunefnd fram að við þetta mat hefði hún stuðst við verklagsreglur sínar um mat á hagsmunum barna sem sæktu um alþjóðlega vernd og litið til ákvæða 3., 6. og 23. gr. sáttmála Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, og íslenskrar löggjafar um börn.

14

Fyrir Landsrétt var lagt vottorð C, sérfræðilæknis á Barnaspítala Hringsins, 16. maí 2022. Þar kemur fram að dóttir áfrýjanda, sem nú sé [...], hafi verið „mikill fyrirburi“ og legið í fjóra daga á öndunarvél. Hún sé í eftirliti á Barnaspítala Hringsins og á Greiningarstöð ríkisins vegna [...]. Telpan sé með [...]og [...], [...]og ekki [...]. Þá sé hún með veruleg [...].

15

Í vottorðinu kemur fram það mat læknisins að mikilvægt sé að telpan fái þá þróuðu og sérhæfðu þjónustu sem sé í boði á Barnaspítala Hringsins, sem felist í þjálfun, endurhæfingu og eftirliti [...]lækna sem þekki til hennar. Meðferðin hafi skilað miklum árangri en hún muni þurfa þessa þjónustu áfram. Er í vottorðinu lýst áhyggjum af því að ef slík þjónusta verði ekki veitt geti það haft óafturkræf áhrif á þroska telpunnar.

16

S-kk-nf E-kk-nf M-kk-nf gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti og staðfesti framangreint vottorð. Kvað hann dóttur áfrýjanda nú njóta endurhæfingar hjá sjúkraþjálfara og þá væri hún jafnframt í vikulegu eftirliti hjá [...]lækni. Spurður hvort hann teldi telpuna ekki geta fengið þessa þjónustu í heimalöndum áfrýjanda og eiginmanns hennar, kvaðst hann ekki þekkja til aðstæðna þar. Þá ítrekaði læknirinn áhyggjur sínar af afleiðingum þess ef telpan fengi ekki þá sérhæfðu heilbrigðisþjónustu sem hún þyrfti á að halda.

Málsástæður aðila

Málsástæður áfrýjanda

17

Af hálfu áfrýjanda eru kröfur hennar reistar á sömu málsástæðum og í héraði en til viðbótar er byggt á því að héraðsdómi hafi borið að horfa til aðstæðna hennar eins og þær voru við rekstur dómsmálsins en ekki eins og þær voru við töku hinna umdeildu stjórnvaldsákvarðana, svo sem gert hafi verið. Af þessum sökum séu forsendur og niðurstaða héraðsdóms rangar. Dóttir áfrýjanda hafi ekki verið fædd þegar rekstur málsins hófst í héraði en hún hafi náð eins og hálfs árs aldri þegar dómur gekk. Meðan á meðferð málsins stóð í héraði hafi áfrýjandi reynt að koma að nýjum málsástæðum sem lytu að fæðingu dótturinnar sem fyrirbura og alvarlegum veikindum hennar allar götur síðan. Lögð hafi verið fyrir héraðsdóm læknisvottorð um þessar aðstæður telpunnar en stefndi hefði óskað bókunar um að læknisvottorð barns, sem fætt væri eftir að málið var höfðað, gæti ekki haft þýðingu við úrlausn þess.

18

Áfrýjandi vísar til þess að staðfest sé með læknisvottorðum að dóttir hennar þurfi áframhaldandi sérhæfða endurhæfingu hjá barnasjúkraþjálfara og eftirlit hjá [...]lækni á Barnaspítala Hringsins. Að þessu leyti vísar áfrýjandi sérstaklega til vottorðs C-kk-ef um mikilvægi þess að telpan njóti þeirrar þróuðu og sérhæfðu þjónustu sem í boði sé á barnaspítalanum. Telur áfrýjandi að með brottvísun verði óhjákvæmilega rof á læknismeðferðinni með lífshættulegum afleiðingum.

19

Áfrýjandi telur að það hafi valdið henni réttarspjöllum að ekki var tekið tillit til framangreindrar málsástæðu og sönnunargagna í héraði. Að mati áfrýjanda séu uppfyllt skilyrði 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála fyrir því að Landsréttur geti byggt á nýjum málsástæðum.

20

Af hálfu áfrýjanda er jafnframt byggt á fyrirmælum 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, um að ávallt skuli hafa hagsmuni barna í forgangi þegar gerðar séu ráðstafanir sem þau varði. Ekki sé vitað hvaða afleiðingar brottvísun hafi. Samkvæmt 1. gr. a barnalaga nr. 76/2003 eigi börn rétt á að þekkja báða foreldra sína en með brottvísun áfrýjanda til Kósovó sé komið í veg fyrir það.

21

Áfrýjandi vísar til þess að mat kærunefndar útlendingamála á heilbrigðisþjónustu í Kósovó og Svartfjallalandi hafi byggst á skýrslum sem flestar séu komnar til ára sinna og hafi ekki tekið mið af því ástandi sem skapast hafi við heimsfaraldur vegna Covid-19. Í Svartfjallalandi hafi smit verið mjög mörg og Kósovó hafi verið langt á eftir öðrum Evrópulöndum í bólusetningum gegn sjúkdómnum. Ekki hafi verið kannað hvaða áhrif þessar aðstæður gætu haft á þá heilbrigðisþjónustu, sem dóttir áfrýjanda þurfi á að halda, og því hafi ekki verið lagt rétt mat á aðstæður áfrýjanda og fjölskyldu hennar þegar metið var hvort skilyrði 74. gr. laga nr. 80/2016 væru uppfyllt í máli hennar. Áfrýjandi bendir jafnframt á að fyrirburi, sem þau eiginmaður hennar eignuðust þegar þau bjuggu í Kósovó, hafa látist vegna skorts á tækjabúnaði á sjúkrahúsinu þar sem það fæddist en ungbarnadauði sé algengur þar í landi. Að mati áfrýjanda hafi rannsókn málsins ekki staðist kröfur 10. gr. stjórnsýslulaga.

22

Loks vísar áfrýjandi til þess að samkvæmt 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 skuli ekki ákveða brottvísun úr landi ef hún felur í sér ósanngjarna ráðstöfun gagnvart útlendingi eða nánustu aðstandendum hans. Þá skuli samkvæmt ákvæðinu taka sérstaklega tillit til þess ef um barn er að ræða og skuli það sem barni er fyrir bestu haft að leiðarljósi við ákvörðun.

Málsástæður stefnda

23

Stefndi mótmælir öllum nýjum málsástæðum áfrýjanda í áfrýjunarstefnu og greinargerð hennar til Landsréttar, enda raski þær verulega grundvelli málsins og séu ekki í samræmi við áskilnað laga nr. 91/1991. Það sé ekki hlutverk dómstóla að taka ákvarðanir sem Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála sé að lögum ætlað að taka.

24

Stefndi byggir á því að réttilega hafi verið staðið að málum þegar Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála tóku ákvarðanir í máli áfrýjanda. Vísar stefndi jafnframt til endurrita tveggja úrskurða kærunefndar útlendingamála, sem liggja frammi í málinu, þar sem synjað var endurupptökubeiðnum áfrýjanda og eiginkonu hans, annars vegar frá 3. desember 2020 og hins vegar frá 17. sama mánaðar. Í fyrri úrskurðinum komi fram að gögn frá heimaríkjum áfrýjanda og eiginmanns hennar beri með sér að aðgangur að viðeigandi meðferð og stuðningi fyrir dóttur þeirra sé þar fyrir hendi. Þá sé það mat kærunefndar að læknisfræðileg gögn málsins gefi að öðru leyti ekki annað til kynna en að telpan geti ferðast milli landa og verið í umsjá foreldra sinna. Samkvæmt síðari úrskurðinum verði ekki ráðið af læknisfræðilegum gögnum að um sé að ræða skyndilegt eða lífshættulegt ástand sem réttlæti vernd af heilbrigðisástæðum samkvæmt 74. gr. laga nr. 80/2016. Þá komi þar fram að læknisvottorð frá 19. nóvember 2020, sem borist hafi kærunefnd eftir að úrskurður hennar frá 3. desember sama ár var kveðinn upp, sé aðeins til fyllingar fyrri heilsufarsgögnum og raski þannig ekki fyrra mati nefndarinnar að þessu leyti. Tekið sé fram að við mat kærunefndar hafi verið stuðst við verkslagsreglur um mat á hagsmunum barna sem sæki um alþjóðlega vernd og einnig litið til ákvæða 3., 6. og 23. gr. sáttmála Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, sem og ákvæða íslenskrar löggjafar um börn.

25

Af hálfu stefnda er mótmælt sem of seint fram kominni málsástæðu áfrýjanda í greinargerð til Landsréttar sem byggist á ákvæði 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016. Umfjöllunin byggist á misskilningi, enda skuli samkvæmt ákvörðun Útlendingastofnunar, sem staðfest hafi verið af kærunefnd útlendingamála, vísa áfrýjanda frá landinu en ekki sé um að ræða brottvísun samkvæmt skilgreiningu 3. gr. laganna.

26

Stefndi mótmælir sem of seint fram komnum málsástæðum áfrýjanda sem lúta að aðstæðum í Svartfjallalandi og Kósovó vegna faraldurs Covid- 19. Þá séu fullyrðingar áfrýjanda að því leyti ósannaðar og engum gögnum studdar. Í þessu sambandi bendir stefndi á að samkvæmt reglugerð nr. 1198/2020 um breytingu á reglugerð nr. 221/2001 um bólusetningar á Íslandi falli þeir sem óski alþjóðlegrar verndar hér á landi í þann hóp sem hafi fram til 23. júní 2021 notið forgangs til bólusetningar gegn sjúkdómnum. Allir á lista Útlendingastofnunar yfir þá sem óskað hafi alþjóðlegrar verndar hér á landi hafi verið boðaðir í bólusetningu. Í greinargerð stefnda til Landsréttar er skorað á áfrýjanda að upplýsa hvort hún hafi verið boðuð í slíka bólusetningu og þá hvort og hvenær hún hafi verið bólusett.

Niðurstaða

27

Áfrýjandi byggir á því að ekki hafi verið lagt rétt mat á aðstæður hennar þegar metið var hvort skilyrði 1. og 2. mgr. 37. gr. og 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016 væru uppfyllt. Við meðferð málsins hjá stjórnvöldum hafi verið brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar samkvæmt 10. gr. stjórnsýslulaga og meðalhófsreglu 12. gr. sömu laga. Þá er á því byggt að við mat sitt á því hvort skilyrði áðurgreindra ákvæða laga nr. 80/2016 væru uppfyllt hafi héraðsdómi borið að líta til þess að aðstæður áfrýjanda höfðu breyst verulega frá því hinar umþrættu ákvarðanir voru teknar.

28

Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir rökstuðningi Útlendingastofnunar og kærunefndar útlendingamála sem lagður var til grundvallar við úrlausn mála áfrýjanda. Þar kemur meðal annars fram að aflað hafi verið margvíslegra gagna frá alþjóðlegum stofnunum um aðstæður í heimaríkjum áfrýjanda og eiginmanns hennar. 29

Í úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 20. nóvember 2018 kemur meðal annars fram að aflað hafi verið gagna frá alþjóðlegum stofnunum um aðstæður í heimaríki áfrýjanda, Svartfjallalandi. Þar þess getið að landið sé lýðræðisríki sem eigi aðild að Evrópuráðinu og hafi sótt um aðild að Evrópusambandinu, auk þess sem það hafi fullgilt mannréttindasáttmála Evrópu og gerst aðili að flóttamannasamningi Sameinuðu þjóðanna. Jafnframt sé Svartfjallaland á lista Útlendingastofnunar um örugg upprunaríki. Því megi ætla að grundvallarmannréttindi séu almennt virt af yfirvöldum í landinu. Gögn málsins beri með sér að mannréttindabrot þar í landi tengist helst misbeitingu valds lögreglu gagnvart föngum og ofbeldi gegn hinsegin fólki en jafnframt skorti eitthvað upp á sjálfstæði dómstóla. Nokkur mannréttindasamtök, alþjóðastofnanir og sérfræðingar í lögum hafi fullyrt að pólitískur þrýstingur og spilling hafi haft áhrif á störf saksóknara og dómara í landinu, þótt stjórnarskrá landsins kveði á um sjálfstætt réttarkerfi. Af gögnunum megi ráða að þolendur mismununar séu einkum Rómafólk, þeir sem tilheyri Ashkalí-þjóðarbrotinu og Balkan- Egyptar en mismununin felist einkum í fordómum og skertu aðgengi að félagslegri þjónustu. Þó hafi Serbar, Albanir og Bosníumenn í landinu kvartað undan misrétti hins opinbera og þá einkum vegna efnahagslegs misréttis. Á hinn bóginn er tekið fram í úrskurðinum að í Svartfjallalandi sé starfandi umboðsmaður sem hafi eftirlit með því að mannréttindi borgaranna séu virt, auk þess sem borgararnir geti leitað til hans, meðal annars með kvartanir sínar um störf dómstóla, saksóknara og lögreglu. Loks geti þeir einnig leitað til stjórnlagadómstóls vegna brota á stjórnarskrárvörðum réttindum sínum.

30

Gerð er grein fyrir því í úrskurðinum að krafa áfrýjanda um alþjóðlega vernd hér á landi hafi einkum byggst á aðstæðum eiginmanns hennar í heimaríkjum hans, Kósovó og Serbíu, sbr. 2. mgr. 45. gr. laga nr. 80/2016. Aftur á móti hafi hún ekki borið það fyrir sig að hún hafi sjálf sætt ofsóknum eða að hún óttist ofsóknir af hálfu yfirvalda eða annarra aðila í heimaríki sínu, Svartfjallalandi. Þá beri önnur gögn málsins ekki með sér að svo hafi verið. Jafnframt hafi verið vísað til þess að í máli eiginmanns áfrýjanda hefði nefndin komist að þeirri niðurstöðu að aðstæður sem biðu hans í heimaríkjunum væru ekki slíkar að hann ætti rétt á alþjóðlegri vernd eða dvalarleyfi af mannúðarástæðum samkvæmt 1. og 2. mgr. 37. gr. og 74. gr. laga nr. 80/2016.

31

Í málinu hafa ekki verið lögð fram nein gögn af hálfu áfrýjanda sem gefa til kynna að rannsókn hafi verið ábótavant á þeim atriðum sem hún byggir á. Auk þess hefur ekkert komið fram um það hvaða frekari upplýsinga hefði verið unnt að afla að þessu leyti. Fyrir Landsrétti byggir áfrýjandi á því að við meðferð umsóknar hennar hafi ekki verið litið til aðstæðna í heimaríkjum hennar og eiginmanns hennar vegna heimsfaraldurs Covid- 19. Þessi málsástæða var ekki höfð uppi í héraði og hefur stefndi mótmælt því að hún komist að við úrlausn málsins fyrir Landsrétti. Hvorki hafa af hálfu áfrýjanda verið lögð fram gögn né er nokkuð fram komið að öðru leyti sem bendir til þess að fyrrgreindur faraldur hafi eða muni hafa áhrif á þá heilbrigðisþjónustu sem dóttir hennar þarf á að halda. Verður því ekki talið að áfrýjandi hafi gertþað sennilegt að það yrði henni til réttarspjalla að þessi málsástæða komist ekki að á grundvelli 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991. Telst málsástæðan því of seint fram komin í skilningi ákvæðisins.

32

Með vísan til alls framangreinds verður því hvorki fallist á það með áfrýjanda að rannsóknarregla stjórnsýsluréttar hafi verið brotin við meðferð málsins né að rökstuðningi hins umdeilda úrskurðar hafi verið ábótavant.

33

Fallast verður á það með áfrýjanda að þegar tekin er afstaða til þess hvort stjórnvöld hafi lagt rétt mat á aðstæður hennar beri að horfa til aðstæðna eins og þær eru nú en ekki eins og þær voru við töku hinna umdeildu stjórnvaldsákvarðana.

34

Fyrir liggur að áfrýjandi og eiginmaður hennar eignuðust dóttur í september 2019 sem glímir við heilsubrest. Vitnið C læknir kvað mikilvægt að telpan nyti áfram þeirrar meðferðar í formi eftirlits og endurhæfingar sem henni væri nú veitt hér á landi og hefði skilað miklum árangri. Mikilvægt væri að telpan nyti áfram þeirrar þróuðu og sérhæfðu þjónustu sem boðin er á Barnaspítala Hringsins en vitnið kvaðst þó ekki vita hvort slík þjónusta væri í boði í heimaríkjum áfrýjanda og eiginmanns hennar.

35

Svo sem áður er gerð grein fyrir fjallaði kærunefnd útlendingamála um þessar breyttu aðstæður áfrýjanda og eiginmanns hennar og læknisfræðileg gögn um heilsufar telpunnar í tveimur úrskurðum 3. og 17. desember 2020 þar sem hafnað var endurupptökubeiðnum þeirra. Lagði kærunefnd til grundvallar niðurstöðum sínum meðal annars upplýsingar úr alþjóðlegum skýrslum um heilbrigðisþjónustu, félagslegar aðstæður og meðferðarúrræði fyrir börn með [...] í heimaríkjum áfrýjanda og eiginmanns hennar. Af þeim yrði ráðið að sú meðferð sem dóttir áfrýjanda þyrfti á að halda samkvæmt framlögðum gögnum stæði henni til boða í báðum ríkjunum. Ekkert frekar hefur verið fært fram í málinu sem hnekkir þeirri ályktun. Þá er samkvæmt framangreindu ekkert komið fram sem veitir vísbendingar um að sjúkdómur dóttur áfrýjanda sé skyndilegur og lífshættulegur eða að meðferð við honum sé ekki aðgengileg í heimaríkjum áfrýjanda og eiginmanns hennar. Verður því ekki séð að fyrir hendi séu sérstök verndarsjónarmið sem leiði til þess að talið verði að aðstæður áfrýjanda hafi vegna veikinda dóttur hennar breyst þannig að þær nái því alvarleikastigi að veita beri henni dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016.

36

Þegar allt það, sem hér að framan hefur verið rakið, er metið í heild og jafnframt með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms að öðru leyti verður fallist á þá niðurstöðu hans að rannsókn og meðferð á máli áfrýjanda hafi ekki verið svo áfátt að hún brjóti gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga eða meðalhófsreglu 12. gr. laganna. Þá liggur ekki fyrir að atvik séu með þeim hætti að 3. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 standi því í vegi að áfrýjanda verði vísað frá landinu. Verður því staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að hafna kröfu áfrýjanda um ógildingu úrskurðar kærunefndar útlendingamála frá 20. nóvember 2018 og sýkna stefnda. Þá eru jafnframt staðfest ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað.

37

Eins og atvikum er háttað þykir rétt að málskostnaður milli aðila fyrir Landsrétti falli niður.

Dómsorð :

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.