490/2018

Útdráttur

Í árslok 2010 barst S ábending um möguleg brot B ehf. og H ehf. á ákvæðum samkeppnislaga nr. 44/2005. Hóf S í kjölfarið rannsókn á því hvort fyrirtækin hefðu brotið ákvæði þeirra laga og samsvarandi ákvæði EESsamningsins, sbr. lög nr. 2/1993. S beindi jafnframt kæru til ríkislögreglustjóra og hóf lögregla rannsókn á því hvort starfsmenn B ehf. og H ehf. hefðu brotið gegn ákvæðum samkeppnislaga. Að lokinni frumathugun stjórnsýslurannsóknarinnar gaf S út andmælaskjal í maí 2014 og gekkst rekstrarfélag H ehf. í kjölfarið undir 325.000.000 króna sátt vegna brota H ehf. gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EESsamningsins. Lauk þar með þætti H ehf. í stjórnsýslumálinu. Sakamál hafði þá verið höfðað gegn starfsmönnum fyrirtækjanna og gekk héraðsdómur í því máli í apríl 2015 en S tók hina umþrættu ákvörðun sem mál þetta er sprottið af í maí 2015. Með ákvörðuninni lagði S 650.000.000 króna stjórnvaldssekt á N hf., móðurfélag B ehf., vegna brota þess síðarnefnda á 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EESsamningsins. Ákvörðuninni var skotið til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem úrskurðaði í lok september 2015 um að brotið hefði verið gegn 10. gr. samkeppnislaga. Nefndin taldi á hinn bóginn að ekki skyldi beita 53. gr. EESsamningsins samhliða í málinu og að S hefði dregið of víðtækar ályktanir miðað við gögn málsins og ákvarðaði N hf. 65.000.000 króna í sekt. Með dómi Hæstaréttar 1. desember 2016 í málinu nr. 360/2015 voru svo átta starfsmanna B ehf. og H ehf. sakfelldir fyrir brot á 10. gr. samkeppnislaga. Stjórnsýslumálið tók í megindráttum til sömu háttsemi og starfsmenn B ehf. voru sakfelldir fyrir í dómnum en tók að auki til lengra tímabils. Áður en dómur í sakamálinu gekk í Hæstarétti höfðaði S þetta mál, í febrúar 2016, til ógildingar á framangreindum úrskurði áfrýjunarnefndarinnar og til að N hf. yrði gert að greiða þá fjárhæð í ríkissjóð sem ákvörðun S kvað á um. Héraðsdómur féllst á niðurstöðu áfrýjunarnefndarinnar um brot B ehf. gegn 10. gr. samkeppnislaga, en taldi brot B ehf. taka til fleiri tilvika en áfrýjunarnefndin gerði. Þá taldi dómurinn að einnig skyldi beita 53. gr. EESsamningsins og gerði N hf. að greiða 400.000.000 króna sekt. Landsréttur sýknaði S af þeirri kröfu B ehf. og N hf. að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála yrði felldur úr gildi. Í dómi réttarins var meðal annars vísað til þess að ekki væri deilt um að samskipti starfsmanna B ehf. og H ehf. hefðu átt sér stað þótt deilt væri um hvernig þau samskipti bæri að meta með tilliti til ákvæða 10. gr. samkeppnislaga. Gögn málsins og framburðir starfsmanna B ehf. sem fyrir lægju í málinu staðfestu í megindráttum þau atvik sem fyrrgreindur dómur Hæstaréttar byggðist á og hefði B ehf. við meðferð málsins ekki hnekkt sönnunarmati Hæstaréttar á atvikum í sakamálinu. Þá hefði heldur ekki verið hnekkt hinu lögfræðilega mati Hæstaréttar að í verðkönnunarsamskiptunum hafi falist samstilltar aðgerðir sem verið hafi til þess fallnar að raska samkeppni. Við mat á því hvort beita bæri 53. gr. EESsamningsins samhliða 10. gr. samkeppnislaga lagði Landsréttur á hinn bóginn til grundvallar að þegar litið væri meðal annars til eðlis brotanna og markaðarins sem þau beindust að hefði S ekki sýnt fram á með nægjanlegum líkum að brotin gætu hafa haft áhrif á Evrópska efnahagssvæðinu. Landsréttur staðfesti það ákvæði héraðsdóms að B ehf. og N hf. væru fjárhagsleg eining þannig að heimilt væri að leggja sekt á N hf. Við ákvörðun þeirrar sektar var litið til fjárhagslegs styrkleika B ehf. og N hf., eðlis brota B ehf. og umfangs þeirra, þar á meðal þess tíma sem þau stóðu yfir. Á þeim grunni þótti sekt N hf. hæfilega ákveðin 325.000.000 króna.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir H-kvk-nf Þ-kvk-nf, J-kk-nf S-kk-nf og V-kk-nf H. V-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Aðaláfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 12. júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 16. maí 2018 í málinu nr. E[…]/2016. Héraðsdómi var gagnáfrýjað 13. júní 2018.

2 Aðaláfrýjendur krefjast þess aðallega að felldur verði úr gildi úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 28. september 2015 í málinu nr. 6/2015, að felld verði úr gildi ákvörðun gagnáfrýjanda Samkeppniseftirlitsins 15. maí 2015 nr. 11/2015 og að stefnda íslenska ríkið greiði aðaláfrýjandanum Norvik hf. 400.000.000 króna með nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Til vara að sekt að fjárhæð 65.000.000 króna sem aðaláfrýjandanum Norvik hf. var þar gert að greiða, verði felld niður eða lækkuð og að stefnda íslenska ríkinu verði gert að greiða aðaláfrýjandanum Norvik hf. mismun á 400.000.000 króna og þeirri sekt sem ákvörðuð verður með dómi ásamt nánar tilgreindum dráttarvöxtum. Þá krefjast aðaláfrýjendur málskostnaðar fyrir héraðsdómi og Landsrétti.

3 Gagnáfrýjandi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms að öðru leyti en því að aðaláfrýjandanum Norvik hf. verði gert að greiða 650.000.000 króna sekt er renni í ríkissjóð. Þá krefst hann málskostnaðar fyrir Landsrétti.

4 Stefndi íslenska ríkið krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms um sýknu af kröfum aðaláfrýjenda og skyldu aðaláfrýjenda til greiðslu málskostnaðar, auk málskostnaðar fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

5 Eins og nánar er rakið í hinum áfrýjaða dómi er upphaf máls þessa að gagnáfrýjanda barst ábending 15. október 2010 frá Múrbúðinni ehf. um mögulegt brot aðaláfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. á 10. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 vegna tilraunar þeirra til að fá Múrbúðina ehf. til að taka þátt í ólöglegu verðsamráði á haustmánuðum 2010. Í framhaldi af ábendingunni hóf gagnáfrýjandi rannsókn og kærði jafnframt málið til ríkissaksóknara 30. nóvember 2010. Í tengslum við þá rannsókn í mars 2011 fóru fram húsleitir auk þess sem símar voru hlustaðir.

6 Að lokinni lögreglurannsókn gaf sérstakur saksóknari út ákæru á hendur 12 einstaklingum vegna brota á ákvæðum 10. gr. samkeppnislaga um ólögmætt verðsamráð. Með dómi Héraðsdóms Reykjaness 9. apríl 2015 voru allir ákærðu utan einn sýknaðir af ákærum. Sá sakfelldi var dæmdur í mánaðarlangt fangelsi fyrir að hafa hvatt til verðsamráðs en fullnustu refsingarinnar var frestað. Með dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 360/2015 1. desember 2016 voru átta hinna ákærðu dæmdir fyrir brot gegn 10. gr. samkeppnislaga og dæmdir til fangelsisrefsingar en tveir ákærðu voru sýknaðir.

7 Að lokinni frumathugun á stjórnsýslumálinu gegn aðaláfrýjandanum Byko ehf. og Húsasmiðjunni ehf. gaf gagnáfrýjandi út andmælaskjal 2. maí 2014. Í andmælaskjalinu var komist að þeirri frumniðurstöðu að aðaláfrýjandinn Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. hefðu haft með sér ólögmætt verðsamráð sem bryti gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. samningsins um Evrópska efnahagssvæðið sem lögfestur var með lögum nr. 2/1993. Í framhaldi af útgáfu andmælaskjalsins 9. júlí 2014 gerði Húsasmiðjan ehf. sátt við gagnáfrýjanda þar sem hún féllst á að greiða 325.000.000 króna vegna samráðsbrota.

8 Með ákvörðun gagnáfrýjanda 15. maí 2015 var komist að þeirri niðurstöðu að aðaláfrýjandinn Byko ehf. hefði brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EESsamningsins. Var aðaláfrýjandanum Norvik hf. gert að greiða 650.000.000 króna í stjórnvaldssekt. Ákvörðun gagnáfrýjanda var einkum byggð á því að verðkannanir á svonefndri grófvöru á byggingamarkaði og önnur samskipti aðaláfrýjandans Byko ehf. við Húsasmiðjuna ehf. á tímabilinu nóvember 2008 til mars 2011 hafi falið í sér skipulagt, markvisst og samfellt samráð sem hafi haft það að markmiði að takmarka verðsamkeppni fyrirtækjanna. Undir grófvörur falla meðal annars vörutegundirnar timbur, spónaplötur, krossviður, gifsplötur, stálprófílar, kambstál, steinull, bárustál, þakpappi og gagnvarið pallaefni. Í ákvörðuninni var einkum á því byggt að með vikulegum verðkönnunum aðaláfrýjandans Byko ehf. á um það bil 105 tegundum af grófvörum, sem hafi í fyrstu verið einhliða en síðar á rannsóknartímabilinu orðið gagnkvæmar, hafi átt sér stað upplýsingaskipti sem hafi orðið grundvöllur verðákvarðana fyrirtækjanna og dregið úr nauðsynlegri óvissu um verðákvarðanir á markaðinum. Ákvörðunin byggðist einnig á því að í nánar tilgreindum tilvikum hafi aðaláfrýjandinn Byko ehf. hvatt til eða haft verðsamráð meðal annars með því að fá fyrirtæki á sama markaði, Múrbúðina ehf. og Úlfinn ehf., til verðsamráðs. Þá var einnig byggt á því að í nokkrum tilvikum hefði aðaláfrýjandinn Byko ehf. fengið trúnaðarupplýsingar um rekstur og starfsemi Húsasmiðjunnar ehf. sem hafi verið liður í ólögmætum upplýsingaskiptum. Tilvik þessi eru ítarlega rakin í hinum áfrýjaða dómi og verða þeim gerð nánari skil hér síðar eftir því sem tilefni er til við endurskoðun hins áfrýjaða dóms.

9 Aðaláfrýjendur skutu ákvörðun gagnáfrýjanda til áfrýjunarnefndar samkeppnismála 11. júní 2015. Áfrýjunarnefndin úrskurðaði 28. september 2015 að aðaláfrýjandinn Byko ehf. hefði brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga í öllum nema þremur af þeim tilvikum sem ákvörðun gagnáfrýjanda byggðist á. Nefndin hafnaði því að tilraunir til öflunar verðupplýsinga hjá Múrbúðinni ehf. hafi falið í sér samráðsbrot. Þá var því einnig hafnað að upplýsingaskipti um gæðavottun og verðlagningu miðstöðvarofna hafi falið í sér brot svo og að upplýsingar um yfirvofandi aðhaldsaðgerðir Húsasmiðjunnar ehf. hafi falið í sér skipti á trúnaðarupplýsingum. Þá taldi nefndin að gagnáfrýjandi hefði ekki sýnt fram á það með rökum að brotið hafi verið gegn ákvæði 53. gr. EESsamningsins. Komst áfrýjunarnefndin að þeirri niðurstöðu að gagnáfrýjandi hefði gengið of langt í ályktunum sínum af gögnum málsins og að brot aðaláfrýjandans Byko ehf. hafi ekki verið jafn umfangsmikil og kerfisbundin og gagnáfrýjandi lagði til grundvallar í ákvörðun sinni. Sektarfjárhæðin væri því úr hófi fram há og lækkaði áfrýjunarnefndin stjórnvaldssektina í 65.000.000 króna.

10 Gagnáfrýjandi höfðaði mál fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur með stefnu 10. febrúar 2016 til þess að fá ákvörðun áfrýjunarnefndarinnar hnekkt. Aðaláfrýjendur gáfu út gagnstefnu 26. febrúar 2016 í þeim tilgangi að fá ákvörðun áfrýjunarnefndarinnar fellda úr gildi. Í hinum áfrýjaða dómi sem kveðinn var upp 16. maí 2018 var fallist á niðurstöður áfrýjunarnefndarinnar um brot aðaláfrýjandans Byko ehf. gegn 10. gr. samkeppnislaga og að auki talið að brotið hefði verið gegn 53. gr. EESsamningsins. Í dóminum var jafnframt talið að samskipti starfsmanna aðaláfrýjandans Byko ehf. við starfsmenn Múrbúðarinnar ehf. hefðu falið í sér brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Í ljósi atvika taldi héraðsdómur að fjárhæð stjórnsýslusektarinnar skyldi vera 400.000.000 króna. 11 Ekki er ágreiningur um að atvikum málsins sé réttilega lýst í hinum áfrýjaða dómi en að ágreiningsefni málsins snúi fyrst og fremst að því hvernig meta beri háttsemi starfsmanna aðaláfrýjandans Byko ehf. í tengslum við framkvæmd verðkannana og hvor málsaðila beri sönnunarbyrði um tiltekna þætti málsins. Þá er deilt um það hvað nánar fólst í samskiptum starfsmanns Byko ehf. við starfsmann Múrbúðarinnar ehf. Af þessum sökum er ekki tilefni til að rekja atvik málsins nánar umfram það sem gert verður í niðurstöðukafla þessa dóms þegar tekið verður til skoðunar hvort meint samráðstilvik hafi falið í sér brot gegn 10. gr. samkeppnislaga og eftir atvikum 53. gr. EESsamningsins.

12 Undir rekstri málsins fyrir Landsrétti lögðu aðaláfrýjendur fram matsbeiðni. Í matsbeiðninni kom fram að tilgangur matsins væri að afla álits sérfróðs og óvilhalls manns á eftirfarandi spurningum: „1. Var verðmyndun á markaði fyrir grófvörur á byggingarmarkaði á tímabilinu frá nóvember 2008 til og með mars 2011, ólík verðmyndun á markaðnum á tímabilinu frá nóvember 2003 til og með október 2008 annars vegar, og frá apríl 2011 til og með júní 2018 hins vegar? Ef um frávik var að ræða, er þess óskað að matsmaður kanni hvort finna megi aðstæður á markaði sem skýri frávik, og greini frá því hvaða aðstæður það voru. 2. Var sú aðferð við verðkannanir sem viðhöfð var af hálfu Byko ehf. og Húsasmiðjunnar hf. sem lýst er í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 11/2015, frábrugðin þeim sem almennt eru notaðar við verðkannanir: (i) á smásölumörkuðum hérlendis, (ii) á smásölumörkuðum erlendis, eða (iii) á byggingarvörumörkuðum erlendis. Ef hún var frábrugðin, meti matsmaður í hverju frávikin fólust og hver voru áhrif þeirra.“ Landsréttur samþykkti 8. október 2018 dómkvaðningu matsmanns til þess að svara fyrri spurningunni þar sem ekki væri útlokað að svör við henni gætu haft þýðingu við úrlausn málsins. Seinni spurningunni var á hinn bóginn hafnað, einkum á þeim grundvelli að ekki yrði séð að upplýsingar um fyrirkomulag á verðkönnunum í öðrum löndum gæti haft nokkra þýðingu við úrlausn á því álitaefni sem uppi er í málinu. Ekki væri um það deilt að verðkannanir samkeppnisaðila væru heimilar og í raun æskilegar út frá samkeppnissjónarmiðum. Til þess að verðkannanir gætu talist þáttur í samstilltum aðgerðum sem hafa að markmiði eða af þeim leiði að komið sé í veg fyrir samkeppni þarf eitthvað sérstakt að koma til, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 360/2015. Með bréfi aðaláfrýjenda til Landsréttar 26. febrúar 2019 var upplýst að fallið væri frá matsbeiðninni.

Niðurstaða

Um formhlið málsins

13 Í greinargerð aðaláfrýjenda til Landsréttar er því haldið fram að brotið hafi verið gegn rétti þeirra til réttlátrar málsmeðferðar við meðferð málsins í héraði. Í fyrsta lagi þar sem ósk þeirra um ráðgefandi álit EFTAdómstólsins í málinu hafi verið hafnað. Í öðru lagi þar sem þeim hafi verið synjað um að afla matsgerðar. Í þriðja lagi þar sem ekki hafi verið talin þörf á að dómurinn væri fjölskipaður og í fjórða lagi að ekkert mat sé lagt á framburð vitna sem gefið hafi skýrslu fyrir dóminum. 14 Með dómi Hæstaréttar Íslands 1. júní 2017 í málinu nr. 298/2017 var staðfestur úrskurður héraðsdóms um að ekki yrði aflað ráðgefandi álits EFTAdómstólsins. Vísað var til þess að með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 360/2015 hafi 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga, sem sé sama efnis og 1. mgr. 53. gr. EESsamningsins verið skýrð með þeim hætti að sú háttsemi, sem ákært var fyrir og sé sú sama og mál þetta er sprottið af, hafi verið ólögmæt. Því hafi Hæstiréttur á grundvelli viðeigandi íslenskra laga leyst úr þeim álitaefnum sem aðaláfrýjendur hafi krafist að leitað skyldi álits á fyrir EFTAdómstólnum.

15 Með dómi 27. apríl 2017 í málinu nr. 224/2017 staðfesti Hæstiréttur jafnframt úrskurð héraðsdóms að hafna beiðni aðaláfrýjenda um dómkvaðningu matsmanns. Byggði dómurinn niðurstöðu sína á því að samkvæmt 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála væri matsgerð tilgangslaus til sönnunar þar sem ekki þyrfti annarrar sérþekkingar við til að meta það sem óskað var eftir mati á en lagaþekkingar, sbr. 2. mgr. 60. gr. sömu laga. Sem fyrr greinir fengu aðaláfrýjendur undir rekstri þessa máls fyrir Landsrétti dómkvaddan matsmann til að meta aðra af tveimur spurningum sem beiðnin laut að. Þannig liggur fyrir að aðaláfrýjendur hafa með þessum hætti í tvígang leitast við að færa sönnur að því að háttsemi starfsmanna þeirra hafi ekki brotið gegn 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga og 1. mgr. 53. gr. EESsamningsins. Þótt ákvæði laga nr. 91/1991 geri ráð fyrir að unnt sé að hnekkja sönnunarmati Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 360/2015 um málsatvik, þá þarf sú sönnunarfærsla, líkt og almennt gildir, allt að einu að rúmast innan þeirra heimilda sem ákvæði laganna marka og getið er um að framan, sbr. dóm Hæstaréttar í málinu nr. 224/2017 og fyrrgreinda ákvörðun Landsréttar.

16 Þá er til þess að líta að 1. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 mælir fyrir um þá meginreglu að einn dómari skipi dóm í hverju máli í héraði. Ákvæði 2. og 3. mgr. sömu greinar heimila undantekningu þar frá ef héraðsdómur telur þörf á, að þar tilgreindum skilyrðum uppfylltum. Í fyrirliggjandi máli lá fyrir héraðsdómi að meta hvort tiltekin háttsemi bryti gegn 10. gr. samkeppnislaga og 53. gr. EESsamningsins. Það lögfræðilega mat var grundvallað á framburði vitna og öðrum gögnum sem lögð voru fyrir héraðsdóm. Þá þykir málið ekki þannig vaxið að 3. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991 eigi við.

17 Með hinum áfrýjaða dómi var til samræmis við 4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála lagt til grundvallar að þau málsatvik sem um var fjallað í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 360/2015 hefðu sönnunargildi við meðferð málsins þar til hið gagnstæða sannaðist. Mannréttindadómstóll Evrópu hefur tekið til efnismeðferðar kvörtun dómfelldu í nefndu máli Hæstaréttar nr. 360/2015 sem er reist á því að Hæstiréttur hafi endurskoðað mat héraðsdóms á framburði vitna og ákærðu án þess að þau hafi komið fyrir Hæstarétt. Ákærðu og vitni sem gáfu skýrslu fyrir héraðsdómi, sem síðar lauk með dómi Hæstaréttar í málinu nr. 360/2015, komu að nýju fyrir dóm sem vitni við meðferð þessa máls í héraði og staðfestu þar skýrslur sínar í sakamálinu auk þess sem þau svöruðu viðbótarspurningum. Þar gafst aðaláfrýjendum fullt tækifæri til að fá nánari upplýsingar frá vitnum og færa þannig fram sönnur sem eftir atvikum gætu hnekkt sönnunarmati Hæstaréttar í málinu nr. 360/2015. Héraðsdómara bar því að meta hvað teldist sannað með hliðsjón af dómi Hæstaréttar, vitnisburðum fyrir héraðsdómi við meðferð þessa máls og skjallegum gögnum. Af forsendum hins áfrýjaða dóms er ljóst að það mat fór fram og það mat sætir nú endurskoðun Landsréttar.

18 Í ljósi þess sem að framan er rakið verður ekki talið að brotið hafi verið gegn rétti aðaláfrýjenda til réttlátrar málsmeðferðar fyrir héraðsdómi í skilningi 70. gr. stjórnarskrárinnar nr. 33/1944 og 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994.

Samráðstilvik

19 Meginágreiningsefni þessa máls er hvort verðkannanir sem framkvæmdar voru af starfsmönnum aðaláfrýjandans Byko ehf. á grófvörum á byggingamarkaði og samskipti starfsmanna Byko ehf. við starfsmenn Húsasmiðjunnar ehf., Úlfsins Lagerverslunar ehf. og Múrbúðarinnar ehf. á rannsóknartímabilinu frá nóvember 2008 til mars 2011 í tengslum við þær verðkannanir hafi falið í sér samstilltar aðgerðir keppinauta á grófvörumarkaði sem höfðu það að markmiði, og eftir atvikum hafi leitt til þess, að komið væri í veg fyrir samkeppni, hún takmörkuð eða henni raskað samkvæmt ákvæði 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga og eftir atvikum 1. mgr. 53. EESsamningsins. Þá er einnig deilt um það hvort nánar tilteknar upplýsingar um starfsemi og afkomu Húsasmiðjunnar ehf. og um verð á miðstöðvarofnum hafi verið liður í þessum samstilltu aðgerðum og eftir atvikum sjálfstæð brot gegn samkeppnislögum. Þá er deilt um það hvort framkvæmdastjóri fagsölusviðs aðaláfrýjandans Byko ehf. hafi í símtali þann 28. febrúar 2011 beinlínis hvatt til samráðs um verðlagningu og tilboðsgerð á grófvöru og miðstöðvarofnum. Þá reynir á mat á fjárhæð stjórnsýslusektar en verulegur munur er á mati áfrýjunarnefndar samkeppnismála og gagnáfrýjanda. a. Þróun og framkvæmd reglulegra verðkannana á grófvörum

20 Í málinu er ekki deilt um að starfsmenn Byko ehf. hafa um langt skeið kannað verð á grófvörum hjá Húsasmiðjunni ehf. Í málinu liggja fyrir afrit af verðkönnunum Byko ehf. sem sýna það og hvernig umfang þeirra kannana hefur þróast í áranna rás. Frá október 2010 beindust þessar verðkannanir einnig að Múrbúðinni ehf. og Úlfinum Lagerverslun ehf. sem einnig seldu grófvörur til byggingariðnaðar á þeim tíma. Þær verðkannanir voru mun takmarkaðri auk þess sem illa gekk að afla upplýsinga hjá Múrbúðinni. Samkvæmt framburði starfsmanna aðaláfrýjandans Byko ehf. voru verðkannanir þeirra framkvæmdar með ýmsum hætti í gegnum tíðina, með gagnaöflun af heimasíðum samkeppnisaðila, heimsóknum í verslanir, skoðun á verðlistum sem lágu frammi í verslunum og sölubæklingum og með símtölum við starfsmenn keppinauta. 21 Verðkannanir starfsmanna Byko ehf. á grófvörum fóru í seinni tíð einkum fram með símtölum við starfsmenn í þjónustuveri Húsasmiðjunnar ehf. Verðkannanir Byko ehf. á grófvörum sem liggja fyrir í málinu benda til þess að þær hafi farið fram með reglulegu millibili á rannsóknartímabilinu, einu sinni til tvisvar í mánuði framan af en oftar er leið á tímabilið. Samkvæmt tölvupósti 22. desember 2009 kemur fram að starfsmaður Húsasmiðjunnar ehf. gerði ráð fyrir að verðkönnun færi fram á tilteknum dögum og samkvæmt tölvupósti sama starfsmanns 27. janúar 2010 kemur fram að Byko ehf. gerði verðkannanir alla miðvikudaga. Af þessu má ráða að að minnsta kosti frá seinni hluta árs 2009 og til loka rannsóknartímabilsins hafi verðkannanir Byko ehf. á grófvöru farið fram því sem næst vikulega. Samkvæmt framburði starfsmanns Byko ehf., sem annaðist að mestu leyti verðkannanirnar á grófvörum fyrir fyrirtækið á tímabilinu, og framburði starfsmanna í þjónustuveri Húsasmiðjunnar ehf. voru verðkannanir á grófvörum framan af gerðar undir nafnleynd en síðar hafi starfsmaður Byko ehf. kynnt sig fyrir starfsmönnum þjónustuvers Húsasmiðjunnar ehf. Ekki liggja fyrir í málinu nákvæmar upplýsingar um það hvenær þessi breyting varð.

22 Á fyrri hluta rannsóknartímabilsins virðist sem verðkannanir Húsasmiðjunnar ehf. á grófvörum hafi verið mun ómarkvissari en kannanir aðaláfrýjandans Byko ehf. Í tölvupósti vörustjóra Húsasmiðjunnar ehf. 27. janúar 2010, sem hann sendi vörustjóra í timbursölu og yfirmanni sínum sem var framkvæmdastjóri vörustýringarsviðs, fylgdi listi yfir vörur sem sendandinn segir að Byko ehf. kanni verðið á alla miðvikudaga. Í póstinum segir jafnframt: „Hugmyndin er að A og þeir í þjónustuverinu spyrji um sömu vöru á sama tíma og BYKO gerir könnun hjá okkur.“ Af gögnum málsins verður ekki ráðið að hugmyndinni hafi verið hrint í framkvæmd á þeim tíma. Þannig báru þeir starfsmenn í þjónustuveri Húsasmiðjunnar ehf. að þeir hefðu ekki framkvæmt þessar hugmyndir um gagnkvæmni í verðkönnunum á grófvörum. Þeir hafi þó í einhverjum tilvikum hringt í þann starfsmann Byko ehf. sem annaðist verðkannanir á grófvöru og spurt hann um verð á tilteknum vörum. Þá liggja fyrir í málinu upplýsingar um að í verðkönnun Húsasmiðjunnar á 80 tegundum af grófvörum hjá Byko ehf. 11. júní 2010 hafi verðupplýsingar verið fengnar af heimasíðu Byko ehf. Í ákvörðun gagnáfrýjanda er byggt á því að ekki sé hægt að slá því föstu að verðkönnunarsamskiptin hafi verið gagnkvæm að fullu fram til haustsins 2010 en þó hafi þau verið gagnkvæm að hluta.

23 Að frumkvæði nýs forstjóra Húsasmiðjunnar ehf., sem ráðinn var í janúar 2010, var ráðist í að efla og koma betra skipulagi á verðkannanir Húsasmiðjunnar ehf. Samkvæmt framburði framkvæmdastjóra vörustýringarsviðs Húsasmiðjunnar ehf., var ákveðið á árinu 2010 að gera breytingar á Concordtölvukerfi félagsins þannig að unnt væri að færa inn upplýsingar um vöruverð af heimasíðu Byko ehf. inn í tölvukerfið. Umsjón með þessu verkefni var í höndum aðstoðarframkvæmdastjóra innkaupasviðs, sem tók við því starfi í byrjun árs 2010. Þessar breytingar á tölvukerfinu virðast hafa komist í notkun seinni hluta árs 2010. 24 Í tengslum við þessar áherslubreytingar í verðkönnunum Húsasmiðjunnar ehf. og til að fylgja þeim eftir var í lok september 2010 ákveðið að ráða sérstakan starfsmann til þess að annast verðkannanir. Sá starfsmaður staðfesti að hafa átt í samskiptum við þann starfsmanna Byko ehf. sem annaðist verðkannanir á grófvöru í kjölfar þess að hann var ráðinn í starfið og að þau samskipti hafi haldið áfram allt til loka rannsóknartímabilsins. Þá staðfesti hann jafnframt að hann hafi þegar á leið spurt út í verð Byko ehf. á grófvörum þótt hann taki fram að hann hafi einnig staðreynt þær verðupplýsingar með því að fá þær af heimasíðu Byko ehf. Þá staðfesti starfsmaðurinn að endurrit af símhlustun af símtali við starfsmanninn gæfi rétta mynd af því hvernig þessi samtöl þeirra fóru fram. Þótt ekki liggi nákvæmlega fyrir hvenær samskiptin urðu gagnkvæm má leggja til grundvallar að verðkannanir á grófvöru hafi að minnsta kosti verið orðnar gagnkvæmar í lok rannsóknartímabilsins. Í endurriti af samtali þeirra kemur fram að þeir hafi skipst á upplýsingum um verð á grófvörum og sérmerkingar á þeim grófvörum sem voru á sérstöku tilboðsverði sem almennt var ekki veittur afsláttur af.

25 Eins og áður er rakið tóku verðkannanir Byko ehf. einnig til verðs á grófvörum hjá Úlfinum Lagerverslun ehf. Í málinu liggja fyrir upplýsingar um símtöl milli starfsmanna félaganna frá 15. október 2010 til 17. febrúar 2011. Í símtali 17. febrúar 2011 ræða starfsmaður Byko ehf. sem annaðist verðkannanir á grófvöru og starfsmaður Úlfsins Lagerverslunar ehf. um verð á grófvöru, um birgja og verðhækkanir frá þeim, hvernig sala hafi gengið og um tiltekna viðskiptamenn.

26 Í málinu liggur fyrir að þeir stjórnendur hjá aðaláfrýjandans Byko ehf. og yfirmenn þess starfsmanns sem annaðist verðkannanir á grófvöru fengu reglulega upplýsingar um verðkannanir starfsmannsins. b. Tölvupóstur stjórnarformanns Byko ehf. 26. nóvember 2008 með spá um aðhaldsaðgerðir Húsasmiðjunnar ehf.

27 Í ákvörðun gagnáfrýjanda er byggt á því að upplýsingar í tölvupósti sem forstjóri Byko ehf. sendi stjórn fyrirtækisins 26. nóvember 2008, um fyrirhugaðan starfsmannafund hjá Húsasmiðjunni ehf. og væntanlegar aðhaldsaðgerðir, hafi verið trúnaðarupplýsingar sem fengnar hafi verið frá Húsasmiðjunni ehf. Af texta tölvupóstsins má ráða að upplýsingarnar sem forstjórinn vísar til eru ekki hafðar eftir öruggum heimildum samanber orðalagið „mig grunar“ og „ég á ekki vona á“. Þá reyndust upplýsingarnar ekki mjög nákvæmar miðað við þær upplýsingar sem Húsasmiðjan ehf. opinberaði um aðhaldsaðgerðirnar í kjölfar fundarins. Af þessum sökum er allt eins líklegt að efni tölvupóstsins séu almennar vangaveltur forstjórans sem kunna að einhverju leyti að hafa byggst á orðrómi. Þá ber að hafa í huga að atburðurinn átti sér stað í kjölfar bankahrunsins. Aðhaldsaðgerðir byggingarvöruverslana voru því óhjákvæmilegar. Samkvæmt þessu er ósannað að um trúnaðarupplýsingar hafi verið að ræða sem borist hafi frá Húsasmiðjunni ehf. 28 Með vísan til framangreinds er fallist á niðurstöðu héraðsdóms að umrætt tilvik teljist ekki hluti af samráði fyrirtækjanna og beri því að staðfesta niðurstöðu áfrýjunarnefndar samkeppnismála að þessu leyti. c. Dagbókarfærsla forstjóra Byko ehf. 19. febrúar 2010 um rekstur og starfsemi Húsasmiðjunnar ehf.

29 Í ákvörðun gagnáfrýjanda er byggt á því að upplýsingar sem komi fram í dagbókarfærslu forstjóra Byko ehf. 19. febrúar 2010 sýni að hann hafi fengið upplýsingar um viðskiptaleyndarmál Húsasmiðjunnar ehf. frá starfsmanni eða stjórnarmanni Húsasmiðjunnar ehf. Af efni dagbókarfærslunnar sést að upplýsingarnar lúta að fjölmörgum þáttum í starfsemi Húsasmiðjunnar ehf. á árunum 2008 til 2009. Þar er meðal annars að finna upplýsingar um áætlaða framlegð fyrirtækisins á árinu 2009 og afkomu í tilteknum vöruflokkum. Einnig er þar að finna upplýsingar um ýmis innanhússmálefni Húsasmiðjunnar ehf. sem eru viðkvæmar trúnaðarupplýsingar og bera glögglega með sér að sá sem veitir upplýsingarnar hafi þekkt vel til og líklega verið starfsmaður fyrirtækisins á þeim tíma sem upplýsingarnar tóku til.

30 Aðaláfrýjendur byggja á því að upplýsingarnar séu ekki í samræmi við ársreikning Húsasmiðjunnar ehf. fyrir árið 2009 og því sé ljóst að viðmælandinn hafi verið að villa um fyrir forstjóranum. Þá er byggt á því að upplýsingarnar kunni að hafa komið frá fyrrverandi starfsmanni.

31 Í ljósi þeirra upplýsinga sem er að finna í dagbókarfærslunni og þess að þær hljóti að hafa komið frá manni sem þekkti vel til starfsemi Húsasmiðjunnar ehf., og hafi að öllum líkindum verið starfsmaður þar á árunum 2008 til 2009, verður að telja að það standi aðaláfrýjendum nær að skýra frá því hvaðan upplýsingarnar voru fengnar og þá hvaða fyrrverandi starfsmaður Húsasmiðjunnar ehf. veitti þær. Því er fallist á niðurstöðu héraðsdóms um að staðfesta beri úrskurð áfrýjunarnefndar um að þessi upplýsingagjöf sé hluti af upplýsingaskiptum milli fyrirtækjanna. d. Samskipti starfsmanna Byko ehf. við Múrbúðina ehf. í ágúst til október 2010

32 Múrbúðin ehf. hóf að selja grófvörur í október 2010. Í ákvörðun gagnáfrýjanda eru rakin ýmis samskipti starfsmanna Byko ehf. við starfsmenn Múrbúðarinnar ehf. á tímabilinu ágúst til október 2010. Fyrir liggur að á þessum tíma hafi starfsmenn Byko ehf. bæði heimsótt verslanir Múrbúðarinnar ehf. og hringt í starfsmenn hennar í því skyni að afla upplýsinga um verð. Þá liggur fyrir í málinu að 15. október 2010 gerðu starfsmenn Húsasmiðjunnar ehf. og starfsmenn Byko ehf. ítrekaðar tilraunir til að afla upplýsinga um verð hjá Múrbúðinni ehf., bæði með símtölum og heimsóknum. Af gögnum málsins má ráða að starfsmenn Húsasmiðjunnar ehf. hafi gengið harðar fram í þessum efnum en starfsmenn Byko ehf. Í málinu liggja ekki fyrir neinar upplýsingar um að þessar verðkannanir Byko ehf. og Húsasmiðjunnar hafi verið gerðar í samráði og verður því að meta háttsemi starfsmanna Byko ehf. sjálfstætt. 33 Seljendum byggingarvara er skylt að veita viðskiptamönnum upplýsingar um verð og vöruúrval og eiga þessar upplýsingar að vera aðgengilegar, sbr. 17. gr. laga nr. 57/2005. Verðkannanir eru snar þáttur í virkri samkeppni á markaði. Ekki er deilt um að þau samskipti sem lýst er í ákvörðuninni áttu sér stað og að starfsmenn Byko ehf. hafi gert ítrekaðar tilraunir til að fá uppgefið verð á vörum Múrbúðarinnar ehf. Hins vegar er deilt um hvert efni þeirra samskipta var nákvæmlega. Nánar tiltekið er byggt á því í ákvörðun gagnáfrýjanda að starfsmaður Byko ehf. hafi óskað eftir því við forstöðumann grófvörudeildar Múrbúðarinnar ehf. að þeir skiptust á upplýsingum um verð og vöruúrval. Upplýst er í málinu að tilraunir starfsmanna Byko ehf. til að afla upplýsinga frá Múrbúðinni um verð og vöruúrval báru ekki mikinn árangur.

34 Í málinu liggur fyrir að orð stendur gegn orði um hvað kom fram í samtölum milli starfsmannanna. Starfsmaður Byko ehf. hefur staðfastlega neitað að hafa óskað eftir því að skipst yrði á upplýsingum um vöruverð og vöruúrval. Ekki liggja fyrir önnur gögn í málinu sem styðja framburð starfsmanns Múrbúðarinnar ehf. um óskir um upplýsingaskipti. Af þessum sökum verður ekki talið að gagnáfrýjandi hafi fært sönnur fyrir því að tilraunir starfsmanna Byko ehf. til upplýsingaöflunar hafi gengið lengra en eðlilegt má telja við þær aðstæður að nýr samkeppnisaðili kemur inn á markað. Verður því ekki talið að í háttseminni felist hvatning til upplýsingaskipta og verðsamráðs.

35 Í samræmi við það sem að fram er rakið er niðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnismála hvað þetta varðar staðfest. e. Upplýsingar frá Húsasmiðjunni ehf. um breytingar á verðstefnu (Project Red) í október 2010

36 Gagnáfrýjandi telur í ákvörðun sinni að stjórnarformaður aðaláfrýjandans Byko ehf. hafi í októbermánuði 2010 fengið upplýsingar frá stjórnarformanni Húsasmiðjunnar ehf. um fyrirhugaðar breytingar á verðstefnu félagsins. Verkefnið gekk undir heitinu Project Red og gerði ráð fyrir kerfisbreytingum í verðlagningu á vörum hjá Húsasmiðjunni ehf. sem fælu í sér að verð yrði lækkað og afsláttur minnkaður. Vísar gagnáfrýjandi til þess að með tölvupósti stjórnarformanns Byko ehf. 25. október 2010 hafi hann upplýst stjórnarmenn um verkefnið. Í póstinum er tekið fram að það sé mat stjórnarformanns Húsasmiðjunnar ehf. að um sé að ræða forsendu fyrir því að Húsasmiðjan ehf. lifi af fyrirsjáanlega samkeppni við Bauhaus.

37 Af gögnum málsins má ráða að stjórnendur og starfsmenn Byko ehf. töldu þetta mikilvægar upplýsingar og brugðust við þeim með því að greina nánar þessa verðstefnu. Samkvæmt upplýsingum í ákvörðun gagnáfrýjanda virðist ekki hafa orðið af þessum kerfisbreytingum hjá Húsasmiðjunni ehf. á rannsóknartímabilinu.

38 Aðaláfrýjendur byggja vörn sína að þessu leyti á því að upplýsingarnar hafi ekki komið frá stjórnarformanni Húsasmiðjunnar ehf., heldur hafi þær lekið frá fyrirtækinu. Aðaláfrýjendur hafa ekki upplýst nánar um hvernig upplýsingarnar komu til vitundar stjórnarformanns aðaláfrýjandans Byko ehf. Fallist er á þá niðurstöðu hins áfrýjaða dóms að staðfesta beri úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála um að það standi aðaláfrýjendum nær í ljósi efnis upplýsinganna að gera grein fyrir því hvaðan þær voru fengnar. Verður því lagt til grundvallar að upplýsingarnar hafi borist frá Húsasmiðjunni ehf. og teljist hluti af upplýsingaskiptum milli fyrirtækjanna. f. Samskipti Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. um verðlagningu ofna í desember 2010 og janúar 2011

39 Á því er byggt í ákvörðun gagnáfrýjanda að í desember 2010 og janúar 2011 hafi átt sér stað samráð á milli Húsasmiðjunnar ehf. og Byko ehf. um verð á ofnum. Vísar gagnáfrýjandi til þess að sölustjóri ofna hjá aðaláfrýjandanum Byko ehf. hafi átt í samskiptum við starfsmenn Húsasmiðjunnar ehf., Múrbúðarinnar ehf. og Ofnasmiðju Reykjavíkur ehf. annars vegar um verðlagningu á ofnum og hins vegar um gæðavottun þeirra. Samskipti þessi virðast hafa sprottið af því að sölustjórinn taldi Múrbúðina ehf. selja ofna sem ekki væru réttilega vottaðir og að verðlagning Húsasmiðjunnar ehf. tæki ekki mið af þeim orkueiningum sem ofnar gæfu.

40 Ekki verður annað ráðið af gögnum málsins en að samskiptin hafi verið takmörkuð og hafi annars vegar snúist um reglur um gæðavottun og hins vegar um aðferðafræði við verðlagningu á ofnum út frá orkueiningum. Engin merki eru í málinu um að þeir sem áttu þarna í samskiptum hafi rætt verð á ofnunum eða verið í reglulegum samskiptum um verðlagningu þessarar vörutegundar.

41 Fallist er á niðurstöðu héraðsdóms um að staðfesta beri niðurstöðu áfrýjunarnefndar samkeppnismála um að framangreind samskipti feli ekki í sér brot gegn 10. gr. samkeppnislaga og að einnig sé ósannað að þau séu hluti af reglubundnum upplýsingaskiptum aðila. g. „Samráðssamtalið“ 28. febrúar 2011

42 Ákvörðun gagnáfrýjanda byggist á því að í samtali milli framkvæmdastjóra fagsölusviðs Byko ehf. við vörustjóra í timbursölu Húsasmiðjunnar ehf., 28. febrúar 2011 hafi sá fyrrnefndi hvatt Húsasmiðjuna ehf. til samráðs um verðlagningu á grófvöru og tilboðsgerð í þeim vöruflokki. Sérstök áhersla hafi verið lögð á það í símtalinu að draga úr samkeppni í verðlagningu á gagnvörðu efni og þá einkum á Akureyri og Selfossi. Þá hvatti framkvæmdastjóra fagsölusviðs Byko ehf. starfsmann Húsasmiðjunnar ehf. til að hækka verð á miðstöðvarofnum. Gagnáfrýjandi telur að símtalið hafi verið hluti af framlegðarátaki hjá Byko ehf. sem hafði verið í undirbúningi frá desember 2010 og hleypt var af stokkunum í byrjun mars 2011.

43 Í málinu liggur fyrir að starfsmaður Húsasmiðjunnar ehf. upplýsti yfirmenn sína um samtalið og að forstjóri Húsamiðjunnar ehf. hafi einnig fengið upplýsingar um það. Yfirmennirnir og forstjórinn staðfestu fyrir dómi að hafa verið upplýstir um efni samtalsins og tóku jafnframt fram að ákveðið hefði verið að vinna ekkert með upplýsingarnar sem þar komu fram. Í framburði framkvæmdastjóra fagsölusviðs Byko ehf. kemur fram að hann hafi ekki upplýst neinn innan Byko ehf. um samtalið. Jafnframt tók hann fram að þetta hefði verið einangrað tilvik sem hafi verið vanhugsað af hans hálfu og í raun hafi hann verið að gefa starfsmanni Húsasmiðjunnar ehf. rangar og villandi upplýsingar. Í þessu samhengi benti framkvæmdastjórinn á að hann hefði talað um hækkun upp á 4% á nokkrum vikum þegar framlegðarátak aðaláfrýjandans Byko ehf. gerði ráð fyrir 1,5% hækkun á árinu.

44 Af efni símtalsins má skýrlega ráða að framkvæmdastjóri fagsölusviðs Byko ehf. hvatti starfsmann Húsasmiðjunnar ehf. til samráðs um verð og tilboðsgerð á grófvöru og miðstöðvarofnum. Markmiðið með hvatningunni var augljóslega að hækka verð á þessum vörum. Þótt af endurritinu megi ráða að um einangrað tilvik hafi verið að ræða, samanber orð framkvæmdastjóra fagsölusviðs „Ég hef nú aldrei gert þetta áður [….]“ er það mat dómsins að um sé að ræða skýrt og alvarlegt brot á 10. gr. samkeppnislaga. Því er fallist á niðurstöðu héraðsdóms um að staðfesta beri úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála að þessu leyti. h. Þróun verðlagningar í grófvöru og samkeppni

45 Af gögnum málsins má ráða að talsverð samkeppni hafi ríkt á grófvörumarkaði árið 2010. Í ákvörðun gagnáfrýjanda og tölvupóstssamskiptum sem liggja frammi í málinu kemur fram að mikil samkeppni var í sölu á gagnvörðu pallaefnin frá mars til ágúst 2010. Þá má ráða af gögnum málsins að nokkur samkeppni var í sölu á öðrum tegundum grófvöru sumarið 2010. Koma Múrbúðarinnar inn á grófvörumarkaðinn haustið 2010 virðist einnig hafa aukið samkeppnina eins og nánar er byggt á í ákvörðun gagnáfrýjanda.

46 Af gögnum málsins, meðal annars tölvupóstssamskiptum innanhúss hjá aðaláfrýjandanum Byko ehf. og Húsasmiðjunni ehf., verður ekki annað ráðið en að árið 2010 hafi verð á grófvörum ýmist hækkað eða lækkað í kjölfar verðkannana. Í sumum tilvikum aðlagaði aðaláfrýjandinn Byko ehf. verðlagningu sína verði Húsasmiðjunnar ehf. en í öðrum tilvikum var það ekki gert. Má meðal annars sjá af tölvupóstssamskiptum stjórnenda Húsasmiðjunnar ehf. að þeir amast við því að Byko ehf. fylgi þeim ekki eftir í verðhækkunum.

47 Af gögnum málsins má ráða að frá lokum árs 2010 og fyrri hluta árs 2011 hafi verið lögð mikil áhersla á það bæði hjá Húsasmiðjunni ehf. og aðaláfrýjandans Byko ehf. að auka framlegð í vörusölu félaganna. Kemur fram að stjórnendur félaganna hafi talið framlegð á árinu 2010 vera óviðunandi. Var þessu fylgt eftir með verðhækkunum á flestum vöruflokkum hjá báðum fyrirtækjunum á fyrri hluta árs 2011. Þá kemur fram í tölvupóstssamskiptum innanhúss hjá Húsasmiðjunni ehf. í byrjun árs 2011 að stjórnendur væntu þess að verðhækkanirnar í janúar 2011 muni leiða til hærra vöruverðs hjá aðaláfrýjandans Byko ehf. Einnig liggur fyrir í endurritum af símtölum 16. og 23. febrúar 2011 milli starfsmanna Húsasmiðjunnar ehf. að þeir hafi ætlað að koma upplýsingum um væntanlegar verðhækkanir Húsasmiðjunnar ehf. til aðaláfrýjandans Byko ehf. i. Niðurstaða um samráðstilvik

48 Í 1. mgr. 10. gr. samkeppnislaga kemur fram að allir samningar og samþykktir milli fyrirtækja, hvort heldur þær eru bindandi eða leiðbeinandi, og samstilltar aðgerðir, sem hafa að markmiði eða af þeim leiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sé takmörkuð eða henni raskað, séu bannaðar. Samkvæmt alið 2. mgr. lagagreinarinnar tekur bannið til samninga, samþykkta og samstilltra aðgerða sem áhrif hafa á verð, afslátt, álagningu eða önnur viðskiptakjör með beinum eða óbeinum hætti. Í athugasemdum með frumvarpi til laga nr. 107/2000, sem breyttu 10. gr. þágildandi samkeppnislaga, nr. 8/1993, í núverandi horf, sbr. 10. gr. laga nr. 44/2005, sagði að skýra bæri hugtakið samstilltar aðgerðir rúmt á þann hátt að það tæki til sérhverra beinna eða óbeinna samskipta fyrirtækja sem hefðu þann tilgang að hafa áhrif á samkeppni eða hefðu slík áhrif í reynd. Í þessu gæti meðal annars falist að fyrirtæki skiptust á upplýsingum um verð og af því leiddi samræmd markaðshegðun.

49 Í 53. gr. EESsamningsins kemur fram að allir samningar milli fyrirtækja, ákvarðanir samtaka fyrirtækja og samstilltar aðgerðir sem geta haft áhrif á viðskipti milli samningsaðila og hafa að markmiði eða af þeim leiðir að komið sé í veg fyrir samkeppni, hún sé takmörkuð eða henni raskað á því svæði sem samningurinn tekur til séu bannaðir. Er þar meðal annars vísað til samninga, ákvarðana og aðgerða sem ákveða kaup eða söluverð eða önnur viðskiptakjör með beinum eða óbeinum hætti.

50 Með dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. 360/2015 frá 1. desember 2016 voru eins og áður sagði átta starfsmenn aðaláfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. sakfelldir fyrir brot gegn 10. gr. samkeppnislaga vegna samstilltra aðgerða í tengslum við gagnkvæmar verðkannanir sem höfðu það að markmiði að raska samkeppni og einnig vegna verðsamráðs og hvatningar til verðsamráðs í nánar greindum tilvikum. Ákærurnar á hendur starfsmönnum aðaláfrýjandans Byko ehf. lutu að þátttöku starfsmannanna og Húsasmiðjunnar ehf. í skipulagðri upplýsingagjöf um verð og tilboðskjör á grófvöru á tímabilinu 13. september 2010 til 3. mars 2011. Þá var ákært fyrir skipulagða upplýsingagjöf um verð og tilboðskjör á grófvöru með Úlfinum Lagerverslun ehf. á tímabilinu 15. október 2010 til 17. febrúar 2011. Ákærur beindust einnig að símtalinu sem átti sér stað 28. febrúar 2011 og samskiptum við Múrbúðina ehf. þann 15. október 2010. Sakfellt var fyrir alla ákæruliðina utan samskiptin við Múrbúðina ehf.

51 Tímabilið sem framangreindur dómur Hæstaréttar tekur til er mun skemmra en rannsóknartímabilið 26. nóvember 2008 til mars 2011 sem ákvörðun gagnáfrýjanda byggist á. Þá lýtur ákvörðun gagnáfrýjanda að fleiri þáttum í meintum upplýsingaskiptum og verðsamráði aðila eins og þegar hefur verið rakið. 52 Í dómi Hæstaréttar var því slegið föstu að 10. gr. samkeppnislaga leggi ekki bann við því að fyrirtæki kanni verð hjá keppinautum sínum á markaði, enda séu slíkar verðkannanir snar þáttur í virkri samkeppni á markaði. Samkvæmt þessu er verðkönnun, sem framkvæmd er einhliða af fyrirtæki með því til dæmis að kynna sér verðlista keppinautar eða verð á vefsíðu hans eins og hver annar viðskiptavinur, fyllilega lögmæt. Af þessum sökum þarf eitthvað sérstakt til að koma svo að þær aðgerðir teljist ólögmætar. Í dóminum er tekið fram að ef starfsmaður eins fyrirtækis hefur samband við starfsmann samkeppnisaðila geti stofnast til gagnkvæmra samskipta sem býður þeirri hættu heim að samkeppni milli þeirra raskist, ekki síst ef starfsmennirnir fara að skiptast á upplýsingum um verð. Þá er tekið fram í dóminum að eftir því sem samskipti eins og þessi verða tíðari, reglubundnari og víðtækari aukist líkur á að þau dragi úr óvissu fyrirtækjanna um hegðun keppinautanna en sú óvissa er ein af meginforsendum þess að óheft verðsamkeppni geti átt sér stað. Þetta eigi ekki síst við á fákeppnismarkaði þar sem gagnkvæm skipti á upplýsingum um verð geta auðveldað ráðandi fyrirtækjum að halda uppi vöruverði.

53 Að mati Hæstaréttar voru hin tíðu og reglubundnu samskipti aðaláfrýjandans Byko ehf. við Húsasmiðjuna ehf. og Úlfinn Lagerverslun ehf. talin hafa haft það að markmiði að raska samkeppni milli fyrirtækjanna og væru því samstilltar aðgerðir sem brytu gegn 10. gr. samkeppnislaga. Dómurinn hafnaði því að upplýsingarnar um verð og kjör sem látnar voru í té hafi verið opinberar og öllum aðgengilegar á verðlistum og vefsíðum fyrirtækjanna. Nefndi dómurinn þar til upplýsingar um stjörnumerktar vörur á verðlistum Húsasmiðjunnar ehf. án þess að þar kæmi fram hvaða skilning bæri að leggja í þá merkingu. Þótt þær upplýsingar hefðu legið fyrir í almennum viðskiptaskilmálum á vefsíðu fyrirtækisins og hefðu þar með átt að vera á vitorði þeirra sem voru í föstum reikningsviðskiptum væri ekki þar með sagt að þessi vitneskja hefði verið aðgengileg öllum viðskiptavinum. Taldi dómurinn þó mestu skipta við mat á þessu að tilgangurinn með hinum gagnkvæmu samskiptum hefði augljóslega verið að fá gleggri mynd af verði keppinautarins á samkeppnisvörum og þróun þess en kostur var fyrir fyrirtækin með því að kynna sér einungis verðið með þeim aðferðum sem neytendum stóðu til boða.

54 Samkvæmt 4. mgr. 186. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála hefur dómur fullt sönnunargildi um málsatvik sem í honum greinir þar til hið gagnstæða hefur verið sannað. Sömu reglu er að finna í 4. mgr. 116. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

55 Aðaláfrýjendur byggja málatilbúnað sinn á því að tvær meginforsendur í sönnunarmati Hæstaréttar í málinu nr. 360/2015 séu rangar. Annars vegar byggja aðaláfrýjendur á því að það sé ekki rétt ályktun hjá Hæstarétti að upplýsingar um sérmerkingar á grófvörum hafi ekki verið að fullu opinberar upplýsingar. Byggja þeir á því að í viðskiptaskilmálum á vefsíðu Húsasmiðjunnar ehf., á þeim tíma sem mál þetta tekur til, hafi komið fram skýringar á því hvað fælist í tilboðsverði eða stjörnumerktri vöru en í skilmálunum komi fram að „Afslættir viðskiptamanns reiknist ekki af tilboðsverði eða stjörnumerktri vöru (stjörnuverð) sem er sérstaklega merkt í verslunum“. Þessir viðskiptaskilmálar hafi verið aðgengilegir öllum viðskiptamönnum Húsasmiðjunnar ehf. en ekki bara þeim sem voru í föstum reikningsviðskiptum. Til frekari stuðnings þessari málsástæðu bendaaðaláfrýjendur á framburði starfsmanna Húsasmiðjunnar ehf. fyrir héraðsdómi sem þeir telja að lýsi því að viðskiptamenn hafi verið upplýstir um þýðingu sérmerkinga. Af dómi Hæstaréttar má ráða að málflytjendur hafi upplýst við flutning sakamálsins fyrir Hæstarétti að upplýsingar um þýðingu sérmerkinga væri að finna í viðskiptaskilmálum sem viðskiptamenn sem væru í reikningsviðskiptum hefðu aðgang að. Þótt ráða megi af framangreindum framburðum starfsmanna Húsasmiðjunnar ehf. að viðskiptamönnum hafi mátt vera ljóst hvað fælist í sérmerkingu vara þá staðfesta þeir ekki að upplýsingarnar hafi verið öllum aðgengilegar á heimsíðu félagsins. Af framlögðum gögnum af vefsíðunni vefsafn.is kemur fram að viðskiptaskilmálar þeir sem vísað er til gildi fyrir viðskiptamenn sem eru í reikningsviðskiptum. Jafnvel þótt staðfest væri að skilmálar þessir hafi almennt verið aðgengilegir viðskiptamönnum á heimasíðu Húsasmiðjunnar ehf. má gera ráð fyrir að þessum upplýsingum hafi fyrst og fremst verið beint að viðskiptamönnum í reikningsviðskiptum.

56 Hin málsástæðan sem aðaláfrýjendur byggja á að hnekki sönnunarmati Hæstaréttar er að það sé rangt að tilgangurinn með hinum gagnkvæmu samskiptum hafi augljóslega verið að fá gleggri mynd af verði keppinautarins á samkeppnisvörum og þróun þeirra en kostur var fyrir fyrirtækin með því að kynna sér einungis verðið með þeim aðferðum sem neytendum stóðu til boða. Benda aðaláfrýjendur á í þessu sambandi að almennum viðskiptavinum stóð til boða að hringja í þjónustuver Húsasmiðjunnar ehf. og fá sömu upplýsingar. Um þetta hafi starfsmenn þjónustuversins borið fyrir dómi. Þá byggja aðaláfrýjendur á því að þeir starfsmenn sem höfðu með verðlagningu á grófvörum að gera vissu ekki hvernig verðkönnunarsímtölin fóru fram. Auk þess hafi þær upplýsingar sem sendar voru stjórnendum einungis innihaldið verð á vörunum. Að því er varðar þessa forsendu í dómi Hæstaréttar þá byggist hún öðru fremur á lögfræðilegu mati á atvikum sem ekki er deilt um í málinu. Fyrir liggur að verðkannanir voru tíðar, reglubundnar, tóku til fjölda vörutegunda og voru gagnkvæmar að minnsta kosti síðasta hluta rannsóknartímabilsins. Við þessar aðstæður var talið í dómi Hæstaréttar að líkur mundu aukast á því að samskiptin drægju úr óvissu fyrirtækjanna um hegðun keppinautanna, sem er ein af meginforsendum þess að óheft verðsamkeppni geti átt sér stað. Þessi aðstaða mundi bjóða heim hættunni á að samkeppni milli aðila raskaðist og ætti það ekki síst við á fákeppnismarkaði þar sem gagnkvæm skipti á upplýsingum um verð geta auðveldað ráðandi fyrirtækjum að halda uppi vöruverði og auka þar með framlegð sína.

57 Í málinu er ekki deilt um að umrædd samskipti áttu sér stað þótt deilt sé um hvernig meta beri samskipti með tilliti til ákvæða 10. gr. samkeppnislaga. Gögn málsins og framburðir starfsmanna aðaláfrýjandans Byko ehf. sem liggja fyrir í málinu staðfesta í megindráttum þau atvik sem dómur Hæstaréttar byggist á. Hafa aðaláfrýjendur við meðferð málsins ekki hnekkt mati Hæstaréttar á atvikum í áðurgreindu sakamáli. Þá hefur hinu lögfræðilega mati Hæstaréttar um að í verðkönnunarsamskiptunum hafi falist samstilltar aðgerðir sem hafi verið til þess fallnar að raska samkeppni ekki heldur verið hnekkt. Verður því lagt til grundvallar að með háttsemi sinni á seinni hluta rannsóknartímabilsins hafi aðaláfrýjandinn Byko ehf. brotið gegn 10. gr. samkeppnislaga með hinum tíðu, reglubundnu og gagnkvæmu samskiptum við Húsasmiðjuna ehf. og Úlfinn Lagerverslun ehf. í tengslum við verðkannanir.

58 Eins og áður er rakið var komist að þeirri niðurstöðu að aðaláfrýjandinn Byko ehf. hafi tekið við trúnaðarupplýsingum annars vegar í febrúar 2010, sem lutu að rekstarupplýsingum Húsasmiðjunnar ehf. á árunum 2008 og 2009, og hins vegar upplýsingum um hugmyndir Húsasmiðjunnar ehf. í október 2010, um breytingar á verðstefnu félagsins. Styrktu upplýsingasamskiptin því þá stöðu sem komin var upp á seinni hluta rannsóknartímabilsins og fólst í hinum reglubundnu, tíðu og gagnkvæmu samskiptum í tengslum við verðkannanir.

59 Samkvæmt því sem að framan er rakið er fallist á niðurstöðu héraðsdóms um að staðfesta beri þann úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála að framangreind háttsemi starfsmanna aðaláfrýjandans Byko ehf. teljist brot gegn 10. gr. samkeppnislaga. Ekki eru efni til að fjalla um þann þátt kröfu aðaláfrýjenda að ákvörðun Samkeppniseftirlitsins nr. 11/2015 frá 15. maí 2015 verði felld úr gildi.

Brot gegn 53. gr. EESsamningsins

60 Í ákvörðun gagnáfrýjanda er byggt á því að beita eigi 53. gr. EESsamningsins í málinu þar sem brotin gætu haft áhrif á viðskipti milli aðila að EESsamningnum. Í ákvörðuninni kemur fram að hinn landfræðilegi markaður í málinu sé Ísland í heild og að líta beri á það svæði sem verulegan hluta af Evrópska efnahagssvæðinu. Vísar gagnáfrýjandi til þess að samkvæmt 93. mgr. leiðbeiningarreglna Eftirlitsstofnunar EFTA geti markaðshindrandi misnotkun markaðsráðandi aðila gert keppinautum erfiðara um vik að komast inn á markaðinn og misnotkunin þannig haft áhrif á viðskiptamynstur á Evrópska efnahagssvæðinu. Telur gagnáfrýjandi að brot aðaláfrýjandans Byko ehf. gætu haft þau áhrif að hindra keppinauta frá EESríkjum í að ná fótfestu á íslenska markaðnum.

61 Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála kemur fram að ákvörðun gagnáfrýjanda byggðist á því að brot aðaláfrýjandans Byko ehf. hefði leitt til verðhækkana. Taldi nefndin að sú aðstaða mundi frekar leiða til svigrúms fyrir samkeppni frá keppinautum á EESsvæðinu. Í ákvörðun gagnáfrýjanda væri ekki byggt á því að háttsemi aðaláfrýjandans Byko ehf. hefði haft áhrif á erlenda birgja eða aðra viðskiptamenn í EESríkjum heldur væri rökstuðningurinn almenns eðlis. Taldi nefndin að gagnáfrýjandi hefði ekki sýnt fram á að beita ætti 53. gr. ESS samningsins í málinu. 62 Líkt og rakið er í hinum áfrýjaða dómi skulu gagnáfrýjandi, áfrýjunarnefnd samkeppnismála og íslenskir dómstólar á grundvelli 1. mgr. 21. gr. samkeppnislaga beita 53. gr. EESsamningsins, sbr. lög nr. 2/1993 um Evrópska efnahagssvæðið, eftir því sem kveðið sé á um í lögunum. Þá segir í 1. mgr. 26. gr. laganna að beiti áðurnefndar stofnanir og dómstólar ákvæðum laganna vegna samninga fyrirtækja, ákvarðana samtaka fyrirtækja eða samstilltra aðgerða í skilningi 1. mgr. 53. gr. EESsamningsins, sem gætu haft áhrif á viðskipti milli aðila að EESsamningnum, skuli þau einnig beita 53. gr. EESsamningsins að því er varðar slíka samninga, ákvarðanir eða samstilltar aðgerðir. Í athugasemdum með 26. gr. í frumvarpi því er varð að lögum nr. 44/2005 segir að í ákvæðinu, sem sé nýmæli, sé fjallað um samspil samkeppnislaga og samkeppnisreglna EESsamningsins. Ef áhrifa af aðgerðum fyrirtækja gætir á Evrópska efnahagssvæðinu og hér á landi þannig að 53. gr. samningsins eigi við, svo og 10. gr. samkeppnislaga, skuli báðum ákvæðunum beitt. Í 1. og 2. mgr. ákvæðisins sé áréttað að hafi tiltekin athöfn fyrirtækis áhrif á viðskipti á Evrópska efnahagssvæðinu, sbr. 53. gr. EESsamningsins, auk þess að hafa áhrif á Íslandi, falli sú athöfn innan beggja kerfa. Efnisinntak reglnanna er það sama og þeim því beitt samtímis ef áhrifa brotanna gætir á viðskipti á ESSsvæðinu.

63 Við mat á því hvort brot geti haft áhrif á ESSsvæðinu verður að horfa til þess hvort unnt sé að sjá það fyrir með nægjanlegum líkum út frá hlutlægum viðmiðum sem liggja fyrir í málinu að aðgerðin geti haft bein eða óbein, raunveruleg eða hugsanleg áhrif á mynstur viðskipta á milli ríkja. Grundvallarsjónarmiðið að baki reglunni er að tryggja jafna aðstöðu fyrirtækja á Evrópska efnahagssvæðinu og koma í veg fyrir viðskiptalegar hindranir. Samkvæmt þessu þarf ekki að sýna fram á raunveruleg áhrif af brotum á ESSsvæðinu, heldur er nægjanlegt að leiddar séu líkur að því að áhrifin séu möguleg.

64 Eins og áður er komið fram er hinn landfræðilegi markaður í málinu skilgreindur sem alhliða byggingarvörumarkaður á Íslandi. Þessi landfræðilega takmörkun gagnáfrýjanda ein og sér kemur ekki í veg fyrir að brotin gætu hafa haft áhrif á Evrópska efnahagssvæðinu þótt hún gefi vísbendingar um að áhrifa brotanna gæti einkum á Íslandi. Fyrir liggur að gagnáfrýjandi og Húsasmiðjan ehf. voru samtals með nálægt 100% markaðshlutdeild á hinum skilgreinda markaði málsins og höfðu aðgerðir þeirra því mikil áhrif á byggingarvörumarkað á Íslandi. Þegar á hinn bóginn er litið til eðli brotanna og markaðarins sem þau beindust að verður að taka undir það með áfrýjunarnefnd samkeppnismála að gagnáfrýjandi hafi ekki sýnt fram á með nægjanlegum líkum að brotin gætu hafa haft áhrif á Evrópska efnahagssvæðinu.

Norvik hf. og Byko ehf. ein fjárhagsleg eining

65 Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms, er fallist á það mat áfrýjunarnefndar samkeppnismála að Byko ehf. og Norvik hf. séu ein efnahagsleg eining í skilningi samkeppnislaga, sbr. 2. tölulið 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga, þannig að heimilt sé að leggja sekt á Norvik hf. Sektarheimild og fjárhæð stjórnsýslusektar

66 Samkvæmt a og jlið 1. mgr. 37. gr. samkeppnislaga leggur Samkeppniseftirlitið stjórnvaldssektir á fyrirtæki eða samtök fyrirtækja sem brjóta gegn banni samkvæmt 10. gr. laganna og 53. gr. EESsamningsins. Í 2. mgr. 37. gr. er mælt fyrir um að sektir geti numið allt að 10% af heildarveltu síðasta rekstrarárs hjá hverju því fyrirtæki eða samtökum fyrirtækja sem aðild eiga að broti. Ef brot samtaka fyrirtækja tengjast starfsemi aðila þeirra skal fjárhæð sektar ekki vera hærri en 10% af heildarveltu hvers aðila þeirra sem er virkur á þeim markaði sem brot samtakanna tekur til. Við ákvörðun á fjárhæð sekta skal hafa hliðsjón af eðli og umfangi brota, hvað brot hafa staðið lengi og hvort um ítrekað brot sé að ræða.

67 Áður er rakið að með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála var komist að þeirri niðurstöðu að gagnáfrýjandi hafi dregið of víðtækar ályktanir af gögnum málsins um eðli og umfang brota aðaláfrýjandans Byko ehf.. Taldi nefndin að brotin hefðu ekki verið jafn umfangsmikil, alvarleg og kerfisbundin eins og gagnáfrýjandi lagði til grundvallar í ákvörðun sinni. Þá taldi nefndin að jafnvel þótt fallist væri á forsendur gagnáfrýjanda um háttsemi aðaláfrýjandans Byko ehf. hafi sektarfjárhæðin verið úr hófi. Að teknu tilliti til þess að um mikilvægan markað væri að ræða þar sem fyrirtækin tvö voru nær einráð, heildarveltu og eigin fjár aðaláfrýjandans Norvik hf. og að brotin væru ekki eins alvarleg og kerfisbundin og í hæstaréttarmálinu nr. 37/2003, sem meðal annars var haft til hliðsjónar við ákvörðun gagnáfrýjanda, úrskurðaði nefndin að sektin skyldi lækkuð í 65.000.000 króna.

68 Ákvörðun gagnáfrýjanda um 650.000.000 króna sekt byggist á því að um hafi verið að ræða kerfisbundin og skipuleg upplýsingaskipti sem stóðu í langan tíma og höfðu það að markmiði að hækka verð á grófvöru. Byggingarvörumarkaður sé mjög þýðingarmikill markaður og félögin hefðu haft 95100% markaðshlutdeild á þeim tíma sem brotin voru framin. Samráðsbrot séu alltaf alvarleg og brotin hafi verið framin af ásetningi. Samráðið hafi leitt til þess að verð á grófvörum hafi hækkað á tímabilinu. Þá var horft til mikils fjárhagslegs styrkleika aðaláfrýjenda. Heildarvelta Norvik hf. á árinu 2014 hafði verið 36,6 milljarðar og eigið fé í árslok 2013 12,1 milljarður króna. Heildarvelta Norvik hf. hafði verið 66 milljarðar á árinu 2013 áður en það seldi fyrirtækin Kaupás og Elko úr samstæðunni. Heildarvelta Byko ehf. á árunum 2012 til 2014 fór úr 10,3 milljörðum í 12,1 milljarð. Hagnaður ársins 2014 var 131 milljón króna og eigið féð í árslok 1,2 milljarðar. Þá var sérstaklega horft til þess að varnaðaráhrif sektarfjárhæðarinnar yrðu að vera nægjanleg. Við ákvörðun sektarfjárhæðarinnar var við það miðað að einnig hafi verið brotið gegn 53. gr. EESsamningsins.

69 Eins og áður er rakið skal við ákvörðun á fjárhæð sekta hafa hliðsjón af eðli og umfangi brots, hvað brot hafi staðið lengi og hvort um ítrekað brot sé að ræða. Þá er viðurkennt í samkeppnisrétti að ýmsir aðrir þættir komi til skoðunar við ákvörðun sektarfjárhæðar, þar með talið varnaðaráhrif hennar og fjárhagslegur styrkleiki aðila eins og nánar er rakið í ákvörðun gagnáfrýjanda.

70 Sektarákvörðun gagnáfrýjanda, 650.000.000 króna, er sú hæsta sem lögð hefur verið á fyrirtæki á Íslandi vegna brota á samkeppnislögum. Til samanburðar var hæsta sekt sem gagnáfrýjandi hafði áður beitt, 500.000.000 króna en sú ákvörðun var staðfest með dómi Hæstaréttar 28. apríl 2016 í málinu nr. 419/2015. Þar var talið að fyrirtækið hefði misnotað markaðsráðandi stöðu sína í færsluhirðingu á Íslandi og brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og 54. gr. EESsamningsins. Voru brotin talin snerta allan almenning í landinu, fjárhagslegur styrkur fyrirtækisins mikill og ávinningur af brotunum álitinn verulegur. Brotin voru talin umfangsmikil og stóðu þau í tvö og hálft ár. Þau voru að hluta til einnig brot gegn eldri samkeppnisbrotasátt og því var um ítrekun að ræða. a. Eðli brota

71 Svo sem rakið hefur verið hér að framan komst Hæstiréttur að þeirri niðurstöðu í málinu nr. 360/2015 að verðkannanir aðaláfrýjandans Byko ehf. hefðu þróast í að verða tíðar, reglubundnar og gagnkvæmar. Verðkannanirnar sem og samskiptin í tengslum við þær drógu úr óvissu fyrirtækjanna um hegðun keppinautanna en sú óvissa væri ein af meginforsendum þess að óheft verðsamkeppni gæti átt sér stað. Komst dómurinn að þeirri niðurstöðu að háttsemin væri til þess fallin að hafa áhrif á verðlagningu og raska samkeppni. Verðkönnunarsamskiptin fólu ekki í sér beint samráð um verðlagningu en slíkt samráð átti sér hins vegar stað í samráðssamtalinu 28. febrúar 2011.

72 Í ákvörðun gagnáfrýjanda er um fjárhæð sektarákvörðunarinnar meðal annars vísað til hliðsjónar í dóm Hæstaréttar 30. október 2003 í málinu nr. 37/2003 þar sem um var að ræða mjög alvarleg brot sem fólust í skipulögðu og kerfisbundnu samráði um verðlagningu og skiptingu markaða sem stóð yfir í um fjögur ár. Ljóst er að brot aðaláfrýjenda eru ekki jafn gróf og í því máli auk þess sem þau stóðu í skemmri tíma.

73 Á það er hins vegar fallist með gagnáfrýjanda að markaður fyrir grófvörur sé mjög þýðingarmikill fyrir starfsemi alhliða byggingarvöruverslana og augljóslega afar mikilvægur fyrir almenning. Tekið er undir það með gagnáfrýjanda að þegar brot aðaláfrýjandans Byko ehf. eru metin heildstætt verður að leggja til grundvallar að um sé að ræða alvarleg brot sem beinast gegn mjög mikilsverðum hagsmunum neytenda. Brotin voru framin af ásetningi.

74 Áður er rakið að auk verðkönnunarsamskiptanna áttu sér stað upplýsingaskipti milli aðaláfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. um afkomu og rekstur þess síðarnefnda á árunum 2008 og 2009 og hugmyndir um breytingar á verðstefnu þess fyrirtækis á haustmánuðum 2010. Brotin sem áttu sér stað í febrúar og október 2010 verður að telja til hluta af upplýsingaskiptum sem hafi leitt til röskunar á samkeppni. 75 Alvarlegasta brotið í málinu er augljóslega samtalið sem framkvæmdastjóri fagsölusviðs hjá aðaláfrýjandans Byko ehf. átti við starfsmann Húsasmiðjunnar ehf. 28. febrúar 2011. Þar var hvatt til verðsamráðs og samráðs um tilboðsgerð á grófvörum og miðstöðvarofnum. Brot þetta er gróft eins og nánar kemur fram í dómi Hæstaréttar í málinu nr. 360/2015 en þar hlaut framkvæmdastjórinn þyngstu refsinguna af þeim sem ákærðir voru. Þótt öðrum stjórnendum aðaláfrýjandans Byko ehf. hafi ekki verið kunnugt um símtalið átti brotið sér stað skömmu áður en framlegðarátaki Byko ehf. var hrundið af stað í byrjun marsmánaðar 2011 og er því greinilega tengt þeirri ákvörðun. Þótt fram komi í samtalinu að framkvæmdastjórinn hafi ekki gert þetta áður og ráða megi af viðbrögðum stjórnenda Húsasmiðjunnar ehf. að um hafi verið að ræða sérstakt tilvik er ljóst að brotið er það alvarlegt að það vegur þungt við ákvörðun sektarfjárhæðar í málinu. b. Umfang brota

76 Samkvæmt ákvörðun gagnáfrýjanda er markaðurinn sem brotin snúa að sala á alhliða byggingarvörum. Brotin fólust aðallega í verðlagningu á grófvörum og hin reglubundnu og tíðu verðkönnunarsamskipti lutu að um það bil 105 vörutegundum í þeim flokki. Brotin vörðuðu því þýðingarmikinn hluta af starfsemi aðaláfrýjandans Byko ehf.

77 Fyrir liggur í málinu að aðaláfrýjandinn Byko ehf. og Húsasmiðjan ehf. höfðu 95 til 100% markaðshlutdeild á brotatímabilinu á hinum skilgreinda markaði og ríkti því fákeppni á markaðinum. Vegna þessarar stöðu var mjög mikilvægt að stjórnendur fyrirtækjanna gættu sérstaklega að því að starfsemi þeirra og samskipti við keppinauta leiddu ekki til röskunar á samkeppni.

78 Í málinu liggja ekki fyrir gögn sem sanna að á rannsóknartímabilinu hafi verð á grófvöru almennt hækkað í tengslum við verðkannanir. Þá má ráða að á tímabilinu hafi ríkti verðsamkeppni um tilteknar grófvörur, einkum á gagnvörðu pallaefni, frá mars til ágúst 2010. Í ákvörðun gagnáfrýjanda kemur fram að koma Múrbúðarinnar ehf. inn á grófvörumarkaðinn í október 2010 hafi aukið samkeppnina. Ekki er að finna í málinu neina greiningu á þróun á söluverði á grófvörum og kostnaði við innkaup á þeim. Ekkert verður því fullyrt um það hvort hinar samstilltu aðgerðir hafi í raun haft áhrif á vöruverð í þessum vöruflokki þótt komist hafi verið að þeirri niðurstöðu að markmiðið með þeim hafi verið að raska samkeppni.

79 Eins og fram hefur komið er það niðurstaða dómsins að ekki hafi verið færð fram haldbær rök fyrir því að brotin hafi getað haft áhrif á viðskipti milli aðila á Evrópska efnahagssvæðinu og eigi 53. gr. EESsamningsins því ekki við í málinu. Umfang brotanna er því takmarkaðra en ákvörðun gagnáfrýjanda byggist á. c. Brotatími

80 Tímabilið sem var til umfjöllunar í máli Hæstaréttar nr. 360/2015 var september 2010 til mars 2011 eða um sex mánuðir. Sektarfjárhæð í ákvörðun gagnáfrýjanda miðar hins vegar við að hin kerfisbundnu og skipulegu upplýsingaskipti á rannsóknartímabilinu sem höfðu að markmiði að hækka verð á grófvörum hafi að minnsta kosti staðið frá nóvember 2008 til mars 2011 eða í tvö og hálft ár. Í málinu liggur fyrir að verðkannanirnar urðu ekki gagnkvæmar fyrr en á síðasta hluta tímabilsins. Af gögnum málsins má ráða að tíðni verðkannananna á fyrri hluta rannsóknartímabilsins hafi verið minni en á seinni hluta þess. Samkvæmt þessu styðja gögn málsins ekki ályktanir gagnáfrýjanda um að hin kerfisbundnu og skipulegu upplýsingaskipti sem höfðu að markmiði að hækka verð hafi átt sér stað á öllu tímabilinu. Þótt ekki sé unnt að tímasetja það nákvæmlega má við það miða að á árinu 2010 hafi samskiptin verið komin í þann farveg að þau brutu gegn 10. gr. samkeppnislaga. Alvarlegustu brotin voru framin á árinu 2011 en þá fóru starfsmenn aðaláfrýjandans Byko ehf. og Húsasmiðjunnar ehf. að veita hver öðrum upplýsingar um fyrirætlanir í verðlagningu og hvetja til samráðs um verðlagningu og tilboðsgerð.

81 Leggja verður til grundvallar við ákvörðun sektarfjárhæðar að brotatímabilið hafi verið skemmra en ákvörðun gagnáfrýjanda er reist á og að taka verði nokkurt mið af því. d. Fjárhagslegur styrkleiki

82 Áður er rakið að sektarákvörðun gagnáfrýjanda er vel innan 10% veltumarka sem 37. gr. samkeppnislaga setur. Við mat á fjárhagslegum styrkleika aðila verður annars vegar að horfa til eiginfjárstöðu fyrirtækis og hins vegar til hagnaðar þess. Áður hafa verið raktar tölur um veltu, hagnað og eigið fé aðaláfrýjenda árin 2013 og 2014. Í málinu liggja fyrir ársreikningar aðaláfrýjandans Byko ehf. fyrir árin 2008 til 2011. Af þeim upplýsingum má sjá að 740.000.000 króna hagnaður hafi verið af rekstri aðaláfrýjandans Byko ehf. á árinu 2008 en rekstartap var um 128 milljónir króna á árinu 2009, 416 milljónir króna á árinu 2010 og 500 milljónir króna á árinu 2011. Í málinu liggur ekki fyrir sundurgreining á afkomu á einstökum sviðum í starfsemi aðaláfrýjandans Byko ehf.

83 Fyrir liggur að fjárhagslegur styrkur aðaláfrýjandans Norvik hf. er umtalsverður en eigið fé hans í árslok 2013 nam 12,1 milljarði króna. Ekki liggja fyrir upplýsingar um eigið fé hans í árslok 2014 en gera má þó ráð fyrir að það hafi aukist vegna sölu á aflagðri starfsemi eins og áður er rakið. Eigið fé aðaláfrýjandans Byko ehf. var 1,2 milljarðar króna í árslok 2014. Fjárhæðar sektarinnar sem gagnáfrýjandi lagði á aðaláfrýjandann Norvik hf. nemur því meira en helmingi af eigin fé hins brotlega fyrirtækis. Þá hefur verið rakið að ekki er að sjá af gögnum málsins að brotin hafi leitt til umtalsverðs fjárhagslegs ávinnings fyrir aðaláfrýjandann Byko ehf. enda taprekstur á starfseminni nánast allt rannsóknartímabilið. 84 Í samræmi við framangreindar niðurstöður um brot gegn 10. gr. samkeppnislaga og sjónarmið við ákvörðun sektar verður úrskurður áfrýjunarnefndar því staðfestur um annað en fjárhæð sektar. Þegar fyrrgreind atriði eru metin heildstætt og horft til þess að sektarfjárhæðin verður að hafa nægjanleg varnaðaráhrif er hún hæfilega ákveðin 325.000.000 króna.

85 Stefnda, íslenska ríkinu, verður gert að greiða aðaláfrýjandanum Norvik hf. 75.000.000 króna. Ekki eru lagaskilyrði til þess að taka kröfu aðaláfrýjandans Norvik hf. um dráttarvexti á endurgreiðslukröfuna til greina.

86 Aðaláfrýjendur greiði gagnáfrýjanda og stefnda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Gagnáfrýjandi, Samkeppniseftirlitið, skal vera sýkn af kröfum aðaláfrýjenda, Norvik hf. og Byko ehf.

Úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála frá 28. september 2015 í máli nr. 6/2015 er breytt þannig að aðaláfrýjandinn, Norvik hf., greiði 325.000.000 króna sekt í ríkissjóð.

Stefndi, íslenska ríkið, greiði aðaláfrýjandanum Norvik hf. 75.000.000 króna.

Aðaláfrýjendur greiði óskipt gagnáfrýjanda 4.000.000 króna og stefnda 1.500.000 krónur í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.