471/2021

Útdráttur

X var sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa haft önnur kynferðismök en samræði við A, með því að nudda kynfæri hennar, setja lim sinn í lófa hennar og fróa sér með því að hreyfa hönd hennar og leggjast síðan ofan á hana og reyna að þröngva lim sínum inn í leggöng hennar, en X notfærði sér að A gat ekki spornað við verknaðinum sökum svefndrunga og ölvunar.

Í dómi Landsréttar er meðal annars rakið að framburður A hafi verið stöðugur og trúverðugur um meginatriði málsins og fengið stoð í gögnum og framburði vitna. X hafi hins vegar borið við minnisleysi vegna ölvunar og því hafi ekki notið framburðar hans um málsatvik. Við ákvörðun refsingar var litið til þess að talsverður dráttur hefði orðið á meðferð málsins en málsgögn frá ríkissaksóknara bárust Landsrétti tæpum 11 mánuðum eftir að X lýsti yfir áfrýjun héraðsdómsins. Kom sá dráttur til viðbótar drætti sem varð á málsmeðferðinni fyrir útgáfu ákæru og getið var um í héraðsdómi.

Var refsing X ákveðin fangelsi í tvö ár og þá var hann dæmdur til að greiða A miskabætur.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir E-kk-nf J-kk-nf, K-kk-nf H-kk-nf og S-kk-nf S-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 30. júní 2021 í samræmi við yfirlýsingu ákærða um áfrýjun. Málsgögn bárust réttinum 19. maí 2022. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 21. júní 2021 í málinu nr. S- [...]/2020.

2

Ákæruvaldið krefst þess að refsing ákærða verði þyngd.

3

Ákærði krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar. Til vara krefst ákærði þess að hann verði sýknaður af kröfum ákæruvalds og bótakröfu brotaþola vísað frá dómi. Að því frágengnu krefst ákærði þess að refsing hans verði milduð og dæmdar skaðabætur til brotaþola lækkaðar verulega.

4

Brotaþoli, A, krefst þess að ákærði verði dæmdur til að greiða henni miskabætur að fjárhæð 2.000.000 króna, auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 16. desember 2018 til 11. apríl 2020 en dráttarvaxta samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst brotaþoli þess að niðurstaða hins áfrýjaða dóms um miskabætur verði staðfest.

Málsatvik og sönnunarfærsla

5

Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Þá er þar reifaður framburður ákærða, brotaþola og vitna í héraði.

6

Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur fyrir nauðgun með því að hafa haft önnur kynferðismök en samræði við brotaþola, en ákærði hafi nuddað kynfæri brotaþola, sett lim sinn í lófa hennar og fróað sér með því að hreyfa hönd hennar og síðan lagst ofan á hana og reynt að þröngva lim sínum inn í leggöng hennar. Hafi ákærði notfært sér að brotaþoli gat ekki spornað við verknaðinum sökum svefndrunga og ölvunar. Ákærði var aftur á móti sýknaður af ákæru um þá háttsemi að hafa reynt að setja getnaðarlim sinn í endaþarm brotaþola og fellir ákæruvaldið sig við þá niðurstöðu. Af þeirri háttsemi sem ákærði var talinn sannur að var brotaþoli talinn hafa hlotið grunnar rispur við leggangaop. Þá var það niðurstaða hins áfrýjaða dóms að háttsemi ákærða væri réttilega heimfærð til 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

7

Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti voru spilaðar hljóð- og myndupptökur af skýrslum ákærða og brotaþola fyrir héraðsdómi. Þá gáfu þau bæði viðbótar skýrslu þar sem þau staðfestu framburð sinni í héraði. Jafnframt gáfu skýrslu fyrir Landsrétti vitnin B, verkefnastjóri á Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði, og C, sérfræðingur á tæknideild lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu.

Niðurstaða

8

Krafa ákærða um að hinn áfrýjaði dómur verði ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar er á því reist að sönnunarmat í dómnum sé gallað og að samningu dómsins sé ábótavant þar sem í honum hafi ekki verið gerð grein fyrir veigamikilli málsástæðu ákærða.

9

Mat héraðsdómara á sönnunarfærslu sætir endurskoðun fyrir Landsrétti. Verður ekki séð að slíkir annmarkar séu sönnunarmati hins áfrýjaða dóms eða samningu dómsins að talið verði með réttu að varðað geti ómerkingu hans. Samkvæmt því þykja ekki vera efni til þess að verða við ómerkingarkröfu ákærða.

10

Ákærði neitar sök. Hann hefur lýst atvikum máls svo að umrætt kvöld hafi hann og brotaþoli farið á veitingastaðinn [...] ásamt vinnufélögum sínum. Eftir lokun veitingastaðarins, um klukkan þrjú eða fjögur um nóttina, hafi þau farið heim til á kærða. Þegar þangað kom hafi þau fyrst horft á sjónvarpsþátt en síðan farið að sofa.

Um klæðnað þeirra er þau lögðust til hvílu bar ákærði að bæði hefðu þau verið í nærbuxum en mögulega hefði brotaþoli einnig verið í bol sem hún hefði fengið lánaðan hjá honum. Ákærði kvaðst hafa sofnað og næst muna eftir sér við komu á lögreglustöð síðar um daginn.

11

Brotaþoli bar fyrir héraðsdómi aðhún hefði dvalið fram eftir nóttu á veitingastaðnum [...]. Brotaþoli hefði síðan farið með ákærða heim til hans um klukkan tvö eða þrjú um nóttina þar sem hún hefði ætlað að gista. Fram kom hjá henni að hún og ákærði hefðu verið vinir og að hún hefði áður gist heima hjá honum. Brotaþoli kvaðst hafa fengið bol lánaðan hjá ákærða og þau spjallað í stutta stund og horft á sjónvarpsþátt.

Þau hefðu síðan farið að sofa. Brotaþoli sagðist hafa verið klædd í bol og nærbuxur en ákærði hefði eingöngu verið í nærbuxum. Þau hefðu kúrt saman og ákærði legið aftan við hana og haldið vinalega utan um hana. Brotaþoli hefði síðan sofnað. Hún hefði vaknað við að ákærði var „byrjaður að káfa á mér og byrjaður að taka niður nærbuxurnar og byrjaði allt í einu [...] hélt alltaf áfram og ég bara fraus þegar að ég vaknaði“. Lýsti brotaþoli því síðan hvernig ákærði hefði haldið áfram að brjóta gegn henni eins og rakið er í héraðsdómi.

12

Samkvæmt framansögðu ber ákærða og brotaþola í meginatriðum saman um aðdragandann að því að þau lögðust til svefns í rúmi ákærða. Um það sem gerðist eftir það nýtur hins vegar einungis framburðar brotaþola.

13

Ákærði hefur frá upphafi borið við minnisleysi um atvik máls vegna ölvunar.

Framburður hans um áfengisdrykkju fær nokkra stoð í framburði brotaþola og systur hennar. Þá liggur fyrir að blóðsýni var ekki dregið úr ákærða fyrr en um klukkan 16.30 daginn eftir, eða um hálfum sólarhring eftir ætlað brot hans. Samkvæmt matsgerð Rannsóknastofu Háskóla Íslands í lyfja- og eiturefnafræði mældist ekkert alkóhól í sýninu. Í ljósi þess langa tíma sem leið frá ætluðu broti ákærða og þar til blóðsýnið var tekið og að virtum framburði J, sviðsstjóra hjá Rannsóknastofunni, fyrir héraðsdómi um brotthvarfshraða alkóhóls úr blóði verður framangreindri skýringu ákærða á minnisleysi hans ekki vísað á bug á grundvelli rannsóknarniðurstöðunnar.

14

Upplýst er með framburði ákærða og brotaþola að góður vinskapur var þeirra á milli er atvik máls gerðust. Jafnframt liggur fyrir að þau lögðust saman til hvílu á heimili ákærða umrædda nótten það höfðu þau gert áður. Ekkert haldbært hefur komið fram í málinu um að ákærði og brotaþoli hafi átt sögu um kynferðisleg samskipti. Þá er upplýst að ákærða var kunnugt um að brotaþoli væri samkynhneigð. Samkvæmt þessu var ekkert fram komið sem gefið gat ákærða réttmæta ástæðu til þess að ætla að brotaþoli hefði áhuga á að eiga við hann kynferðislegt samneyti.

15

Sakargiftir í málinu eru reistar á framburði brotaþola og gögnum og framburði vitna sem ákæruvaldið telur vera honum til stuðnings. Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms þykir mega slá því föstu að framburður brotaþola hafi frá upphafi verið í meginatriðum stöðugur. Enn fremur er á það fallist með héraðsdómi að þau atriði sem dómurinn fjallar sérstaklega um í forsendum sínum og vísað hefur verið til af hálfu ákærða verði ekki með réttu talin til þess fallin að draga úr trúverðugleika hennar.

Samkvæmt þessu er það mat dómsins að framburður brotaþola hafi verið stöðugur og trúverðugur um meginatriði málsins.

16

Gegn trúverðugum framburði brotaþola stendur neitun ákærða. Neitun sína byggir ákærði á því að hann hafi ekkert minni af atvikum næturinnar eftir að hann og brotaþoli lögðust til hvílu og hann sofnaði. Í skýrslu sinni fyrir héraðsdómi g at ákærði engar skýringar gefið á því hvers vegna brotaþoli bæri á hann sakir en sagðist vona að húnværi að ljúga.

17

Svo sem rakið hefur verið nýtur ekki framburðar ákærða af málsatvikum. Verður ekki séð að nokkuð haldbært hafi fram komið í málinu sem fer í bága við framburð brotaþola. Að því gættu en að öðru leyti með vísan til þess sem að framan er rakið þykir ákæruvaldinu hafa tekist að sanna með trúverðugum og greinargóðum framburði brotaþola og því sem honum er til stuðnings, gegn neitun ákærða, svo ekki verði vefengt með skynsamlegum rökum, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála, að ákærði hafi á þeim stað og tíma sem í ákæru greinir haft önnur kynferðismök en samræði við brotaþola með því að nudda kynfæri hennar, setja lim sinn í lófa hennar og fróa sér með því að hreyfa hönd hennar og leggjast síðan ofan á hana og reyna að þröngva lim sínum inn í leggöng hennar.

18

Í ákæru er háttsemi ákærða heimfærð til 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.

Samkvæmt ákvæðinu telst það einnig nauðgun og varða sömu refsingu og mælt er fyrir um í 1. mgr. að beita blekkingum eða notfæra sér villu viðkomandi um aðstæður eða að notfæra sér geðsjúkdóm eða aðra andlega fötlun manns til þess að hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök, eða þannig er ástatt um hann að öðru leyti að hann getur ekki spornað við verknaðinum eða skilið þýðingu hans.

19

Á því er byggt í ákæru að brotaþoli hafi ekki getað spornað gegn háttsemi ákærða sökum svefndrunga og ölvunar. Brotaþoli hefur bo riðað hún hafi verið ölvuð er atvik máls gerðust. Fyrir héraðsdómikvaðsthúnhafa hafið drykkju á milli klukkan þrjú og fjögur á föstudeginum að lokinni vinnu. Brotaþoli gerði við skýrslugjöfina ekki mjög mikið úr drykkju sinni en taldi þó að á skalanum einn til tíu hefði ölvun hennar verið sex. Þá liggur það einnig fyrir um ölvunarástand brotaþola að hún gekkst undir læknisskoðun á neyðarmóttöku klukkan 6.15 að morgni í kjölfar ætlaðs brots ákærða.

Við rannsóknina gaf hún meðal annars blóð- og þvagsýni. Samkvæmt matsgerð Rannsóknastofu í lyfja- og eiturefnafræði frá 22. október 2018 mældust 1,49‰ alkóhóls í þvagsýni brotaþola. Brotaþoli gaf tvö blóðsýni og mældust 0,94‰ alkóhóls í því sýni sem fyrr var tekið og 0,71‰ alkóhóls í sýni sem tekið var klukkustund síðar.

Um þessar niðurstöður segir í matsgerðinni að þær sýni að hlutaðeigandi hafi verið undir áhrifum áfengis þegar sýnin voru tekin. Niðurstöður mælinganna bendi jafnframt til þess að styrkur etanóls í blóði hafi verið fallandi á þeim tíma og kynni því að hafa verið liðinn nokkur tími (klukkustundir) frá því að hlutaðeigandi neytti áfengis síðast. Fyrir dómi bar J sviðsstjóri að útreiknaður brottfallshraði alkóhóls úr blóði brotaþola væri samkvæmt niðurstöðunum 0,23‰ alkóhóls og taldi vitnið að miðað við þær forsendur sem fyrir lægju mætti ætla að áfengismagn í blóði brotaþola hefði verið 1,4 til 1,5‰ tveimur stundum áður en hið fyrra blóðsýni var tekið. Telur dómurinn af öllu þessu ljóst að brotaþoli hafi verið talsvert ölvuð er ákærði framdi ætlað brot.

20

Eins og áður var rakið hefur brotaþoli borið að hún hafi vaknað við að ákærði var „byrjaður að káfa á mér og byrjaður að taka niður nærbuxurnar og byrjaði allt í einu [...] hélt alltaf áfram og ég bara fraus þegar að ég vaknaði.“ Framburð brotaþola um að hún hafi frosið í kjölfar þess að hún vaknaði verður að skoða í ljósi þess sem áður er rakið um ölvunarástand hennar og þess að hún hafði einungis sofið í stuttan tíma eftir að hafa verið að skemmta sér fram eftir nóttu að afloknum vinnudegi. Þegar til þessa er litið þykir mega slá því föstu, svo ekki verði vefengt með skynsamlegum rökum, sbr. 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 að ákærði hafi nýtt sér svefndrunga brotaþola og ölvunarástand hennar til þess að koma fram vilja sínum með þeim hætti sem áður var rakið og með því brotið gegn 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.

21

Ljóst er að talsverður dráttur varð á meðferð málsins eftir uppsögu héraðsdóms en tæpir 11 mánuðir liðu frá því ákærði lýsti yfir áfrýjun dómsins og þar til Landsrétti bárust málsgögn frá ríkissaksóknara. Kemur þessi dráttur til viðbótar þeim drætti sem varð á meðferð málsins fyrir útgáfu ákæru og getið er um í héraðsdómi. Samkvæmt þessu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms þykir refsing ákærða réttilega ákveðin fangelsi í tvö ár.

22

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er staðfest niðurstaða hans um miskabótakröfu brotaþola og vexti af kröfunni.

23

Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað er staðfest.

24

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Landsrétti og þóknun réttargæslumanns brotaþola sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð :

Ákærði, X, sæti fangelsi í tvö ár.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms skulu að öðru leyti vera óröskuð.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 2.341.181 krónu, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Landsrétti, A-kk-ef K-kk-ef F-kk-ef lögmanns, 1.639.125 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola fyrir Landsrétti, V-kvk-ef V-kvk-ef lögmanns, 641.700 krónur.

Sératkvæði

E-kk-ef J-kk-ef

1

Ég er ósammála niðurstöðu meiri hluta dómenda og tel að vísa beri málinu frá dómi vegna annmarka á ákæru.

2

Þar er ákærða gefið að sök að hafa notfært sér að brotaþoli gat ekki spornað við kynferðismökum, sem síðan er nánar lýst, sökum svefndrunga og ölvunar. Til samræmis við þessa lýsingu er brotið í ákæru heimfært til 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, sem leggur refsingu við því að notfæra sér að þannig er ástatt um mann að hann getur ekki spornað við samræði eða öðrum kynferðismökum.

3

Framburður brotaþola, sem málatilbúnaður ákæruvaldsins er reistur á, styður ekki að sökum svefndrunga og ölvunar hafi hún ekki getað spornað við kynferðismökum.

Þvert á móti bar brotaþoli fyrir héraðsdómi að hún myndi ekki eftir þreytu eftir að hún vaknaði og að henni hafi fundist hún allsgáð. Þannig kom fram hjá henni að þótt hún teldi ölvunarástand sitt áður en hún sofnaði hafa svarað til tölunnar 6 á skalanum 1 til 10 hefðu ölvunaráhrifin horfið er hún vaknaði og henni fundist hún vera bláedrú.

Framangreind atriði staðfesti hún jafnframt í skýrslu sinni fyrir Landsrétti. Þá verður að telja ljóst af framburði hennar fyrir dómi að þau kynferðismök sem lýst er í ákæru komu til eftir að hún var vöknuð, enda lýsti hún því að hún hefði vaknað þegar ákærði var að fara með höndina inn undir bol hennar og var byrjaður að taka niður nærbuxur hennar. Þeirri háttsemi er ekki lýstí ákæru heldur því sem á eftir kom. Raunar virðist það vitundarástand sem brotaþoli bar um samkvæmt framansögðu endurspeglast í lýsingu ákæru á kynferðismökunum, sem telja verður töluvert nákvæma þegar horft er til dómaframkvæmdar um 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, þar sem brotaþoli er gjarnan ekki til nákvæmrar frásagnar um atvik vegna þess ölvunar- og/eða svefndrungaástands sem hann var í.

4

Eins og framburði brotaþola er háttað verður í reynd að telja hann snúast um kynferðismök án samþykkis samkvæmt 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga fremur en brot samkvæmt 2. mgr. sömu greinar. Þannig lýsti brotaþoli því fyrir héraðsdómi og Landsrétti að hún hefði verið allsgáð og ekki þreytt, en fengið sjokk, frosið og orðið máttlaus vegna þess sem ákærði var byrjaður að aðhafast. Vísaði hún meðal annars til þess aflsmunar sem á þeim væri og hræðslu við ákærða. Það er skilyrði þess að 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga eigi við að hinn brotlegi nýti sér ástand sem fyrir er og hann hefur ekki sjálfur átt þátt í að skapa. Þegar brotaþoli frýs vegna háttsemi hins brotlega hefur hinn síðarnefndi á hinn bóginn sjálfur skapað það ástand og þá á 1. mgr. 194. gr. sömu laga við, að uppfylltum öðrum skilyrðum ákvæðisins.

5

Sá framburður brotaþola sem að framan er lýst var í öllum meginatriðum á sama veg hjá lögreglu. Þar lýsti hún ölvun sinni á svipaðan veg og bar ekki um svefndrunga heldur að hún hefði orðið hrædd, frosið og þóst vera sofandi. Samkvæmt þessu og því sem að framan er rakið verður að telja ákæruna í ósamræmi við framburð brotaþola, sem hún er þó reist á. Var ákæran þannig ekki í samræmi við þau gögn er fyrir lágu við útgáfu hennar og verður að telja þetta slíkan annmarka að vísa beri málinu frá héraðsdómi, sbr. 1. málslið 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 og til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 14. október 2004 í máli nr. 142/2004, sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á bls. 3579, og dóma Hæstaréttar 4. desember 2014 í máli nr. 146/2014 og 15. september 2016 í máli nr. 508/2015.

6

Þar sem niðurstaða meiri hluta dómenda er að vísa málinu ekki frá dómi ber mér að greiða atkvæði um efni máls, sbr. 2. mgr. 209. gr. laga nr. 88/2008. Ég er sammála meiri hlutanum um að ákæruvaldinu hafi, með trúverðugum framburði brotaþola og því sem honum er til stuðnings, tekist að sanna að ákærði hafi á þeim stað og tíma sem í ákæru greinir haft önnur kynferðismök en samræði við brotaþola með því að nudda kynfæri hennar, setja lim sinn í lófa hennar og fróa sér með því að hreyfa hönd hennar, leggjast síðan ofan á hana og reyna að þröngva lim sínum inn í leggöng hennar. Samkvæmt 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 og því sem áður er lýst um efni ákæru verður ákærði á hinn bóginn ekki sakfelldur nema sannað teljist að hann hafi notfært sér að brotaþoli gat ekki spornað við kynferðismökunum, sökum svefndrunga og ölvunar, og ákærði á þann hátt brotið gegn 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.

Í þessu sambandi er til þess að líta að sakfelling samkvæmt 1. mgr. sömu greinar getur ekki komið til álita, enda er verknaðarlýsing í ákæru ekki til samræmis við ákvæðið og brotið ekki heimfært til þess, auk þess sem vörnum ákærða í því tilviki væri áfátt, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 16. september 2010 í máli nr. 93/2010.

7

Með vísan til þess sem áður er rakið, einkum um framburð brotaþola, er ósannað að ákærði hafi notfært sér svefndrunga og ölvun hennar umrætt sinn. Fyrirliggjandi rannsóknir á blóð- og þvagsýnum sanna ekki að brotaþoli hafi, sökum ölvunar, ekki getað spornað við háttsemi ákærða, enda gengur það gegn hennar eigin framburði, auk þess sem ekkert vitni ber um mikla ölvun hennar. Því síður er hægt að álíta að sú staðreynd, að áður en brotaþoli vaknaði var hún nýsofnuð eftir langa vöku, sanni að hún hafi, sökum svefndrunga, ekki getað spornað við þeim kynferðismökum sem lýst er í ákæru en líkt og fyrr greinir átti sú háttsemi sér stað eftir að brotaþoli var vöknuð og hún bar sjálf að hún hefði ekki fundið fyrir þreytu. Eru engin efni til þess að meta framburð brotaþola greinargóðan og trúverðugan um þau kynferðismök sem greinir í ákæru en horfa síðan framhjá framburði hennar um önnur meginatriði ákærunnar.

Samkvæmt þessu tel ég sýknu óhjákvæmilega í efnishlið málsins, eins og það liggur fyrir dóminum.