381/2021

Útdráttur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfum A um lögheimili barnsins C og meðlag til bráðabirgða var hafnað og kröfu B um að skorið yrði úr um umgengni við C var sömuleiðis hafnað. Niðurstaða héraðsdóms um að hafna kröfu B sætti ekki endurskoðun fyrir Landsrétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar var staðfest sú niðurstaða hans að synja kröfum A.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir A-kk-nf E. J-kk-nf, H-kvk-nf Þ-kvk-nf og J-kk-nf H-kk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 8. júní 2021. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 16. júní sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 1. júní 2021 í málinu nr. E- [...]/2021 þar sem kröfum sóknaraðila um lögheimili barnsins C og meðlag til bráðabirgða var hafnað og kröfu varnaraðila um að skorið yrði úr um umgengni við barnið til bráðabirgða var sömuleiðis hafnað.

Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

2

Sóknaraðili krefst þess að lögheimili barnsins C verði hjá sér til bráðabirgða og að varnaraðili greiði henni einfalt meðlag með barninu frá 1. janúar 2021 og þar til dómur gengur. Þá krefst hún kærumálskostnaðar eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál.

3

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar auk kærumálskostnaðar.

Niðurstaða

4

Með hinum kærða úrskurði var líkt og þar kemur fram „aðeins leyst úr bráða birgða kröfum aðila“. Sem fyrr greinir kærði sóknaraðili úrskurðinn til Landsréttar og hefur uppi sömu kröfur og í héraði um lögheimili barnsins og meðlag með því til bráðabirgða. Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar en hefur ekki kært hann fyrir sitt leyti. Niðurstaða hins kærða úrskurðar um að hafna kröfu varnaraðila um að skorið verði úr um umgengni við barnið til bráðabirgða sætir því ekki endurskoðun fyrir Landsrétti. Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er staðfest sú niðurstaða hans að synja beri kröfu sóknaraðila um að kveða á um lögheimili barns málsaðila og meðlag til bráðabirgða. Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur um þessar kröfur sóknaraðila eins og í úrskurðarorði greinir.

5

Samkvæmt þingbók málsins í héraði gáfu aðilar skýrslu við fyrirtöku málsins 5. maí 2021 auk þess sem fram fór munnlegur málflutningur um „bráðabirgðakröfu stefnanda“ og krafan að því búnu tekin til úrskurðar. Kemur einnig fram að „ekki verði boðað sérstaklega“ til uppkvaðningar úrskurðarins. Við næstu fyrirtöku málsins 1. júní sama ár kemur fram í þingbók að ekki hafi verið boðað til þinghaldsins þegar hinn kærði úrskurður var kveðinn upp og „[b]ráða birgða kröfum aðila“ hafnað. Átelja verður að ekki var boðað til þinghaldsins þrátt fyrir skýr fyrirmæli þar um í 3. mgr. 115. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála.

6

Þar að auki var í sama þinghaldi dómkvaddur matsmaður „til að meta foreldrahæfni aðila og önnur atriði sem upp eru talin í greinargerð með 34. gr. laga nr. 76/2003“.

Samkvæmt 2. mgr. 42. gr. barnalaga getur dómari lagt fyrir aðila máls um forsjá barns að afla tilgreindra gagna, sem varða aðstæður þeirra eða barna þeirra. Verði aðili ekki við tilmælum dómara eða sé honum það ókleift getur dómari sjálfur aflað gagna, sem hann telur nauðsynleg til að leggja megi dóm á málið. Þá getur dómari, samkvæmt 3. mgr. 42. gr. barnalaga, lagt fyrir aðila að afla sérfræðilegrar álitsgerðar ef hann telur hennar þörf. Á kvæði þessi verður að skýra með tilliti til þess að þau fela í sér undantekningu frá þeirri grundvallarreglu að aðilar fari með forræði einkamáls. Í skýringum við 3. mgr. 42. gr. í greinargerð með því frumvarpi sem varð að lögum nr. 76/2003 segir meðal annars að í þessu felist að aðili máls útbúi beiðni um dómkvaðningu matsmanns og tiltaki hvaða atriði hann vill að verði könnuð í samræmi við almennar reglur laga um meðferð einkamála. Dómari yfirfari beiðnina og geti sjálfur bætt matsatriðum við dómkvaðninguna og þannig haft eftirlit með matsbeiðninni. Í máli þessu liggur ekki fyrir beiðni um dómkvaðningu matsmanns auk þess sem aðilar voru sem fyrr greinir ekki boðaðir til þinghaldsins þegar dómkvaðningin fór fram. Í máli þessu liggur fyrir að héraðsdómari dómkvaddi matsmann einn síns liðs á dómþingi. Þótt héraðsdómari hafi samkvæmt bókun í þingbók við fyrirtöku málsins 28. apríl sama ár lagt til að matsmaður yrði fenginn í málið og lögmenn aðila verið sammála því skorti með öllu lagaheimild til slíkrar íhlutunar dómara. Er þessi meðferð málsins í brýnni andstöðu við barnalög og lög nr. 91/1991 og kann að varða ómerkingu dóms um tilhögun lögheimilis barnsins verði ekki úr því bætt. Er þessi meðferð málsins stórlega aðfinnsluverð.

7

Rétt þykir að kærumálskostnaður fyrir Landsrétti falli niður.

8

Sóknaraðili hefur ekki fengið gjafsókn vegna reksturs málsins fyrir Landsrétti og verður henni því ekki úrskurðaður gjafsóknarkostnaður.

Úrskurðarorð :

Synjað er kröfum sóknaraðila, A, um að lögheimili barnsins C verði hjá henni til bráðabirgða og að varnaraðili, B, greiði einfalt meðlag með barninu frá 1. janúar 2021, þar til endanlega hefur verið leyst úr deilu aðila fyrir dómi.

Kærumálskostnaður fellur niður.