698/2019

Útdráttur

B höfðaði mál vegna sín og dætra sinna, C og D, til að fá felldan úr gildi úrskurð kærunefndar útlendingamála þess efnis að staðfesta ákvarðanir Ú um að synja þeim þremur um alþjóðlega vernd hérlendis á grundvelli 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga og að synja þeim um dvalarleyfi af mannúðarástæðum í skilningi 74. gr. sömu laga. Þá tók málshöfðunin einnig til þess að ákvarðanir Ú yrðu felldar úr gildi. A, eiginmaður B og faðir C og D, höfðaði mál af sama tagi gegn Ú og kærunefndinni og voru málin rekin samhliða fyrir dómstólum. Með dómi Landsréttar var kröfum B, C og D á hendur kærunefnd útlendingamála vísað frá héraðsdómi þar sem nefndin hefði engra lögvarinna hagsmuna að gæta af úrlausn málsins sem leitt gætu til aðildar hennar að því. Þá var hafnað þeim málatilbúnaði B, C og D að ekki hefði verið lagt rétt mat á aðstæður þeirra þegar metið var hvort skilyrði 1. og 2. mgr. 37. gr. og 74. gr. laga nr. 80/2016 væru uppfyllt og að ekki hefði verið lagt rétt mat á áhrif brottvísunar til heimalands á aðstæður C og D eða hvað væri C og D fyrir bestu. Þá var ekki fallist á það með B, C og D að rannsóknarregla stjórnsýsluréttar hefði verið brotin við meðferð málsins hjá stjórnvöldum, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, og að rökstuðningi í ákvörðunum Ú og úrskurði kærunefndarinnar hefði verið ábótavant, sbr. 22. gr. sömu laga. Á hinn bóginn var fallist á það með B, C og D að þegar metið væri hvort stjórnvöld hefðu lagt rétt mat á aðstæður þeirra bæri réttinum að horfa til aðstæðna eins og þær væru nú, en ekki eins og þær hefðu verið við töku hinna umdeildu stjórnvaldsákvarðana. B, C og D hefðu aftur á móti ekki lagt fram nein gögn sem gæfu tilefni til að ætla að aðstæður hefðu breyst svo að máli skipti með tilliti til 37. og 74. gr. laga nr. 80/2016 þannig að ályktað yrði að rangt mat hefði verið lagt á aðstæður þeirra. Þá hefðu B, C og D ekki gert það sennilegt að það yrði þeim til réttarspjalla, í skilningi 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, að málsástæða þess efnis að þeim yrði veruleg hætta búin vegna hættu á kynfæralimlestingum og nauðgunum, sem fyrst var höfð uppi fyrir Landsrétti, kæmist ekki að í málinu. Loks var ekki fallist á að óheimilt væri að vísa C og D úr landi þar sem þær hefðu haft fasta búsetu hérlendis frá fæðingu samkvæmt þjóðskrá. Því var héraðsdómur staðfestur um sýknu Ú af kröfum B, C og D.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir J-kk-nf S-kk-nf og O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf og Á-kvk-nf Ó-kvk-nf prófessor.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Áfrýjendur skutu málinu til Landsréttar 21. október 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 24. september 2019 í málinu nr. E[...]/2018.

2 Áfrýjendur krefjast þess að felldur verði úr gildi úrskurður kærunefndar útlendingamála dagsettur 8. mars 2018 nr. [...]/2018, um að staðfesta ákvarðanir Útlendingastofnunar frá 11. janúar 2018 þar sem áfrýjendum var synjað um alþjóðlega vernd hér á landi og um dvalarleyfi af mannúðarástæðum. Þá krefjast áfrýjendur þess jafnframt að felldar verði úr gildi ákvarðanir Útlendingastofnunar, dagsettar 11. janúar 2018, málsnúmer […], sem staðfestar voru með fyrrgreindum úrskurði kærunefndar útlendingamála. Loks krefjast áfrýjendur málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3 Stefndu Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4 Áfrýjandinn B er fædd [...] í [...] og er með ríkisborgararétt þar í landi. Hún kom til Íslands með eiginmanni sínum A [...] 2014, en hann er einnig [...] ríkisborgari. Áfrýjandinn B er íslamstrúar en eiginmaður hennar kristinnar trúar. Áfrýjandinn C fæddist áfrýjanda og eiginmanni hennar [...] og áfrýjandinn D [...].

5 Áfrýjandi óskaði eftir atvinnu og dvalarleyfi á Íslandi [...] samhliða því að hún sótti ásamt eiginmanni sínum um heimild til að vera í landinu á meðan umsóknir þeirra væru til meðferðar hjá stefnda Útlendingastofnun. Með ákvörðun Útlendingastofnunar 30. janúar 2015 var áfrýjanda og dóttur hennar, C, synjað um að vera áfram í landinu á meðan dvalarleyfisumsóknir þeirra væru í vinnslu. Var sú ákvörðun kærð til stefnda kærunefndar útlendingamála 16. febrúar 2015. Kæran var síðar afturkölluð 8. maí 2015, en áður höfðu áfrýjendurnir B og C óskað eftir dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og sérstakra tengsla við landið á grundvelli 12. gr. f þágildandi laga nr. 96/2002 um útlendinga. Þeim umsóknum var synjað með ákvörðunum stefnda Útlendingastofnunar 11. október 2016 og voru þær síðar staðfestar með úrskurði stefnda kærunefndar útlendingamála 22. desember 2016.

6 Áfrýjandinn B sótti um alþjóðlega vernd hjá lögreglunni á höfuðborgarsvæðinu 16. febrúar 2017. Stefndi Útlendingastofnun fjallaði um mál allra áfrýjenda á grundvelli þeirrar umsóknar. Með ákvörðunum stofnunarinnar 11. janúar 2018 var umsóknum áfrýjenda um alþjóðlega vernd hér landi á grundvelli 37. gr. laga nr. 80/2016 um útlendinga hafnað og þá var þeim einnig synjað um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. sömu laga. Var ákvörðunin staðfest með úrskurði stefnda kærunefndar útlendingamála 8. mars 2018. Mál þetta til ógildingar fyrrgreindum ákvörðunum var höfðað 30. apríl 2018.

7 Áfrýjendur hafa dvalist hér á landi á meðan umsóknir þeirra hafa verið til meðferðar. Beiðni um að dvelja hérlendis á meðan upphafleg umsókn um dvalarleyfi væri til meðferðar var sem áður greinir synjað með ákvörðun stefnda Útlendingastofnunar 30. janúar 2015. Áfrýjendur afturkölluðu kæru vegna þeirrar ákvörðunar 8. maí 2015 í framhaldi af því að þær lögðu fram nýja umsókn um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða og sérstakra tengsla við landið. Með bréfi stefnda Útlendingastofnunar 18. júní 2015 var lagt fyrir áfrýjanda B að leggja fram flugfarseðla sem sýndu væntanlega för hennar og fjölskyldu hennar úr landi en í júlí sama ár var sendur tölvupóstur af hálfu áfrýjenda þar sem lýst var erfiðleikum við að kaupa farmiða þar sem áfrýjandinn C væri hvorki handhafi vegabréfs né ferðaskilríkja. Stefndi Útlendingastofnun óskaði 6. ágúst 2015 eftir gögnum frá áfrýjandanum B sem sýndu fram á að ekki væri unnt að gefa út ferðaskilríki fyrir áfrýjandann C. Hinn 23. október 2015 bárust þær upplýsingar stefnda Útlendingastofnun að ekki væri hægt að fá vegabréf fyrir hana, nema þá því aðeins að fara til sendiráðs [...] í London. Svo virðist sem engin hreyfing hafi eftir þetta verið á málinu fram til september 2016 þegar frekari gögn bárust frá áfrýjendum. Vegna fyrrgreinds dráttar á málinu tók stefndi Útlendingastofnun beiðni áfrýjenda um dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða eða sérstakra tengsla við landið til úrlausnar þrátt fyrir að þær væru enn staddar á landinu.

8 Með þeim ákvörðunum stefnda Útlendingastofnunar frá 11. janúar 2018 sem krafist er ógildingar á í máli þessu var áfrýjendum vísað frá landinu til heimalands síns eða annars lands þar sem þær hefðu löglega heimild til dvalar og gefinn 20 daga frestur frá birtingu ákvörðunarinnar til að yfirgefa landið. Með úrskurði stefnda kærunefndar útlendingamála 8. mars 2018 voru ákvarðanir stefnda Útlendingastofnunar um frávísun áfrýjenda frá landinu felldar úr gildi, en lagt fyrir áfrýjendur að hverfa af landi brott. Var þeim veittur 40 daga frestur til þess að gera svo sjálfviljugar. Með úrskurði stefnda kærunefndar útlendingamála 5. næsta mánaðar var fallist á frestun á réttaráhrifum úrskurðarins frá 8. mars 2018 á meðan rekið væri mál til ógildingar hans fyrir dómstólum.

9 Samkvæmt framlögðu bréfi frá Þjóðskrá Íslands 3. september 2018 er áfrýjandi C skráð á svokallaða utangarðsskrá en áfrýjandi D er skráð í þjóðskrá með lögheimili erlendis. Samkvæmt breyttum verkferlum þjóðskrár beri aftur á móti að skrá börn sem fædd eru hér á landi, án þess að hafa rétt til lögheimilisskráningar, í þjóðskrá í stað utangarðsskrár, en séu foreldrar barnsins ekki með dvalarleyfi verði barnið skráð með lögheimilið „útlönd“. Unnið sé að leiðréttingu á skráningu C.

10 Undir rekstri málsins fyrir Landsrétti lögðu stefndu fram hluta af [...] lögum um ríkisborgararétt í enskri þýðingu, gögn með dæmi um hvernig barn [...] foreldris fætt í […] fær viðurkenndan […] ríkisborgararétt, fæðingar og skírnarvottorð A, eiginmanns áfrýjandans B og upplýsingar um bann við kynfæralimlestingum og útbreiðslu þeirra í […].

Málsástæður aðila

Málsástæður áfrýjenda

11 Áfrýjendur byggja á því að hinar umdeildu stjórnvaldsákvarðanir hafi ekki verið í samræmi við lög. Þær eigi rétt á alþjóðlegri vernd á Íslandi samkvæmt 1. og 2. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016. Þær hafi ástæðuríkan ótta við að verða ofsóttar í […] þar sem áfrýjandinn B og eiginmaður hennar séu í blönduðum hjúskap þar sem þau aðhyllist sitt hvora trúna, sbr. 38. gr. sömu laga. Blönduðu hjónabandi fylgi félagsleg útskúfun í […] sem sé áhættusamari og hættulegri en annars staðar.

12 Áfrýjendur eigi einnig rétt á dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga um útlendinga, einkum þegar litið sé heildstætt á stöðu þeirra. Verði þar einkum litið til þeirrar erfiðu félagslegu stöðu sem fjölskyldan sé í vegna mismunandi trúar foreldranna. Sé áhættan sem fylgi þeirri óvissu sem leiði af blönduðum hjúskap sérstaklega mikil og auk þess engin leið að vita hver áhrif slíkrar félagslegrar stöðu séu fyrir áfrýjendurna C og D. Auk þess sé sálrænni heilsu áfrýjandans B hætta búin komi til brottvísunar, meðal annars vegna […] sem hún hafi glímt við frá fæðingu áfrýjandans D. Þá hafi áfrýjandinn D fengið […] og því óvarlegt að fallast á brottvísun hennar af þeim sökum.

13 Áfrýjendur byggja einnig á því að við meðferð málsins hafi aðstæður þeirra ekki verið kannaðar nægilega. Hafi rannsóknarregla stjórnsýsluréttar verið brotin og málsmeðferð stefndu í heild verið haldin verulegum annmörkum. Auk þess hafi átt að leysa úr málinu á grundvelli stöðu þeirra á þeim tíma sem héraðsdómsmálið hafi verið til umfjöllunar. Það hafi ekki verið gert í hinum áfrýjaða dómi, heldur verið miðað við aðstæður þeirra við meðferð stjórnsýslumálsins.

14 Þá hafi það sem börnunum sé fyrir bestu ekki verið haft til hliðsjónar og einungis lagt til grundvallar að það væri þeim fyrir bestu að vera með foreldrum sínum. Hafi rökstuðningi um þetta verið verulega ábótavant. Ekki hafi verið tekið tillit til þess að börnin verði tekin úr öruggum kringumstæðum sem þau þekki og séu hluti af. Það feli óneitanlega í sér röskun þeirra að þurfa að flytjast til […] þar sem friðhelgi kvenna og mannréttindi séu ekki rík. Þá sé verulegur vafi um félagslega og efnahagslega stöðu áfrýjenda í […] og óljóst hvaða áhrif það hefði fyrir þær að vera gert að fara í algjörlega ókunnugar aðstæður. Til viðbótar sé vafi um hvort áfrýjendurnir C og D hljóti […] ríkisfang og njóti fullra réttinda þar í landi auk þess sem óljóst sé hvort það muni bitna á þeim félagslega eða efnahagslega, að faðir þeirra sé kristinnar trúar en móðir íslamstrúar.

15 Áfrýjendur byggja auk þess á því að ekki hafi verið metin sú hætta sem þeim stafi af því að vera gert að flytja til lands þar sem þeim stafi ógn af kynfæralimlestingum og nauðgunum. Fyrir liggi gögn um að […]% kvenna í […] hafi sætt kynfæralimlestingum og að næstum allar stúlkur á […] séu fórnarlömb slíks ofbeldis. Þá séu nauðganir algengar og útbreiddar í […] og málum vegna slíkra brota sé sjaldan fylgt eftir þrátt fyrir að vera refsiverð. Ekkert tillit hafi verið tekið til þess við stjórnsýslulega meðferð málsins að samfélagið í […] sé mjög kvenfjandsamlegt.

16 Þá sé í öllu falli óheimilt að vísa C og D úr landi þar sem þær hafi átt fasta búsetu á Íslandi frá fæðingu samkvæmt þjóðskrá, sbr. 102. gr. laga nr. 80/2016 og þágildandi lög nr. 54/1962 um þjóðskrá og almannaskráningu. Samkvæmt síðargreindu lögunum, sem hafi verið í gildi við fæðingu áfrýjendanna C og D, beri að skrá öll börn sem fæðist hér á landi í þjóðskrá. Þær eigi að njóta alls vafa við túlkun 102. gr. laga nr. 80/2016 og feli brottflutningur þeirra í sér skýrt brot á þeirri vernd sem ákvæðið veiti. Auk þess feli brottflutningurinn í sér sjálfstætt brot á réttindum barnanna sbr. 2. og 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Aðildarríki að samningnum eigi að sjá til þess að barni sé ekki mismunað eða refsað vegna stöðu foreldra þess, sbr. 2. mgr. 2. gr. samningsins. Þá eigi mat um hvað barni sé fyrir bestu alltaf forgang þegar stjórnvöld geri ráðstafanir varðandi börn, sbr. 1. mgr. 3. gr. samningsins.

17 Jafnvel þótt sá skilningur yrði lagður í 102. gr. laga nr. 80/2016 að með fastri búsetu væri átt við lögheimilisskráningu hjá þjóðskrá verði að líta svo á að áfrýjendurnir C og D uppfylli skilyrði þágildandi laga nr. 21/1990 um lögheimili. Samkvæmt 6. gr. laganna sé litið svo á að eigi maður ekki skráð lögheimili, sé það í því sveitarfélagi sem hann býr, hafi hann búið þar í þrjá mánuði samfleytt. Óumdeilt sé að áfrýjendur hafi búið í Reykjavík samfleytt í lengri tíma en þrjá mánuði.

Málsástæður stefndu

18 Stefndu byggja á því að framlögð gögn og skýrslur sýni að ástandið í [...] sé almennt ágætt. Ekkert í gögnum málsins styðji málsástæður áfrýjenda um að þeim stafi hætta af því að flytjast þangað. Þá sé ekki uppi óvissa um hvaða ríkisfang C og D hljóti verði þeim vísað úr landi með foreldrum sínum. Ekkert annað hafi komið fram í málinu en að þær eigi rétt á að hljóta [...] ríkisfang, sbr. 5. gr. [...] laga um ríkisborgararétt, sem lögð hafi verið fram við meðferð málsins í Landsrétti.

19 Þá hafi engin breyting orðið á aðstæðum áfrýjenda frá því mál þeirra hafi verið rekið fyrir stjórnvöldum og hið sama eigi við um aðstæður í [...]. Það sé háð heildstæðu mati hverju sinni hvað barni sé fyrir bestu í skilningi samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013. Af dómaframkvæmd Mannréttindadómstóls Evrópu um 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu megi jafnframt ráða að ólögmæt dvöl í landi veiti ekki sjálfkrafa rétt til búsetu og aðeins í undantekningartilvikum hafi brottvísun einstaklings í ólöglegri dvöl verið talin fela í sér brot gagnvart honum og fjölskyldu hans. Metið sé heildstætt hvað börnum sé fyrir bestu við ákvörðun um að vísa foreldrum úr landi, þar með talið hvort erfiðleikar séu á að snúa aftur til upprunaríkja foreldra. Ekkert slíkt hafi komið fram í málinu.

20 Þá sé mótmælt málsástæðum um að blandaður hjúskapur áfrýjandans B og eiginmanns hennar valdi samfélagslegri útskúfun og að [...] sé kvenfjandsamlegt samfélag þar sem ofbeldi gegn konum viðgangist. Þær málsástæður séu ekki studdar neinum gögnum. Því uppfylli áfrýjendur ekki skilyrði 37. gr. laga nr. 80/2016 til að teljast flóttamenn og eigi ekki rétt á alþjóðlegri vernd samkvæmt 40. gr. laganna. Þá hafi áfrýjendur ekki sýnt fram á að þeir eigi á hættu að verða fyrir ofsóknum í skilningi 38. gr. laganna.

21 Stefndu byggja einnig á því að áfrýjendur eigi heldur ekki rétt á dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 1. mgr. 74. gr. laga nr. 80/2016. Við mat á skilyrðum þess sé tekið tillit til barna og til greina geti komið að gera minni kröfur þegar til álita kemur að veita börnum vernd og þar með dvalarleyfi á grundvelli ákvæðisins ef þau fá ekki alþjóðlega vernd samkvæmt umsókn eða eiga ekki rétt á dvalarleyfi á öðrum grundvelli. Hins vegar sé þar jafnframt tekið tillit til aðstæðna í heimalandi, þar með talið hvort framfærsla barns sé örugg. Hafi það verið gert við málsmeðferð stefndu í tilviki áfrýjenda.

22 Stefndu mótmæla því jafnframt að málsástæða áfrýjenda um hættu á kynfæralimlestingum komist að fyrir Landsrétti þar sem hún sé of seint fram komin. Í öllu falli eigi málsástæðan ekki við rök að styðjast. Í [...] séu kynfæralimlestingar einna sjaldgæfastar í […] áfrýjandans B, […], eða um […]%. Sé litið til höfuðborgarinnar […], þar sem áfrýjandinn B hafi sagst hafa búið áður, væri hlutfallið […]%. […] sem vísað væri til af hálfu áfrýjenda væri í norðaustur […]. Áfrýjendur væru ekki þaðan, heldur frá […] sem væri í miðvestur hluta landsins. Auk þess væru áfrýjendur af […]. Yfirgnæfandi fjöldi þess […] vilji að kynfæralimlestingum verði hætt og einungis […]% […] stúlkna undirgangist kynfæralimlestingar. Svo virðist sem það séu því fyrst og fremst […] sem framkvæmi kynfæralimlestingar. Auk þess séu litlar eða engar líkur á að fjölskylda áfrýjenda þrýsti á þau í þessum efnum og ekkert bendi til annars en að þau ráði þessu sjálf. Að lokum sé byggt á því að kynfæralimlestingar séu langoftast framkvæmdar áður en stúlkur verði eins árs og mjög sjaldgæft sé að það verði gert þegar stúlkur eru orðnar […] ára..

23 Loks mótmæla stefndu því að áfrýjendurnir C og D uppfylli skilyrði 102. gr. laga nr. 80/2016. Auk þess er þeirri málsástæðu mótmælt sem of seint fram kominni að það sé sjálfstætt brot á 2. og 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013, að senda þær úr landi. Skráning í þjóðskrá veiti áfrýjendum engan sérstakan rétt samkvæmt lögum nr. 21/1990. Börn sem dvelji ólöglega í landinu með foreldrum sínum geti ekki átt rétt til dvalar á grundvelli 102. gr. laga nr. 80/2016, jafnvel þótt þau séu skráð í þjóðskrá, eins og fram komi í dómi Landsréttar í máli nr. 187/2019.

Niðurstaða

24 Eins og að framan er rakið krefjast áfrýjendur þess að felldur verði úr gildi úrskurður stefnda kærunefndar útlendingamála 8. mars 2018 um að staðfesta ákvarðanir stefnda Útlendingastofnunar 11. janúar 2018, um að synja áfrýjendum um alþjóðlega vernd hér á landi ásamt því að synja þeim um dvalarleyfi af mannúðarástæðum. Kærunefnd útlendingamála felldi úrskurð sinn sem stjórnvald sem fengið er með lögum vald til að leysa úr ágreiningsefni af þessum toga milli tveggja málsaðila, Útlendingastofnunar og áfrýjenda. Hefur kærunefnd útlendingamála enga lögvarða hagsmuni af úrlausn málsins sem gætu leitt til aðildar nefndarinnar að því, sbr. meðal annars dóm Hæstaréttar sem birtur er í dómasafni réttarins árið 1997, bls. 643, og dóm Hæstaréttar í máli nr. 378/2001. Af þessum sökum verður að vísa sjálfkrafa frá héraðsdómi kröfum áfrýjenda á hendur kærunefnd útlendingamála.

25 Áfrýjandi B hefur dvalið hér á landi frá því […] 2014, en dætur hennar, áfrýjendurnir C og D, eru báðar fæddar hér á landi. Með úrskurði kærunefndar útlendingamála frá 22. desember 2016 var staðfest ákvörðun stefnda Útlendingastofnunar um að synja áfrýjendunum B og C um dvalarleyfi hér á landi á grundvelli mannúðarástæðna og sérstakra tengsla við landið samkvæmt 12. gr. f þágildandi laga nr. 96/2002. Sú ákvörðun er ekki til umfjöllunar í máli þessu. Áfrýjendur sóttu aftur á móti um alþjóðlega vernd hér á landi 16. febrúar 2017 eftir að ný lög um útlendinga, nr. 80/2016, tóku gildi 1. janúar það ár.

26 Með ákvörðunum stefnda Útlendingastofnunar 11. janúar 2018 var umsókn áfrýjenda 16. febrúar 2017 um alþjóðlega vernd hér landi á grundvelli 37. gr. laga nr. 80/2016 synjað og því hafnað að veita þeim dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða samkvæmt 74. gr. sömu laga. Var ákvörðunin staðfest með úrskurði kærunefndar útlendingamála 8. mars 2018. Samkvæmt framansögðu tók meðferð umsóknar áfrýjenda um alþjóðlega vernd á stjórnsýslustigi alls tæplega 13 mánuði, sbr. 4. mgr. 23. gr. laganna.

27 Í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 segir að flóttamaður teljist vera útlendingur sem er utan heimalands síns af ástæðuríkum ótta við að vera ofsóttur vegna kynþáttar, trúarbragða, þjóðernis, aðildar að tilteknum þjóðfélagshópi eða vegna stjórnmálaskoðana og getur ekki eða vill ekki vegna slíks ótta færa sér í nyt vernd þess lands, sbr. Alið 1. gr. alþjóðasamnings um réttarstöðu flóttamanna frá 28. júlí 1951 og bókun við samninginn frá 31. janúar 1967. Sama gildir um þann sem er ríkisfangslaus og er utan þess lands þar sem hann áður hafði reglulegt aðsetur. Í 2. mgr. sama ákvæðis er kveðið á um svokallaða viðbótarvernd en þar kemur fram að flóttamaður geti einnig verið útlendingur sem ekki telst flóttamaður samkvæmt Alið 1. gr. framangreinds alþjóðasamnings, ef raunhæf ástæða er til að ætla að hann eigi á hættu að sæta dauðarefsingu, pyndingum eða annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu eða hann verði fyrir alvarlegum skaða af völdum árása í vopnuðum átökum þar sem ekki er greint á milli hernaðarlegra og borgaralegra skotmarka verði hann sendur aftur til heimalands síns. Sama gildi um ríkisfangslausan einstakling. Í 5. mgr. 37. gr. segir að við mat samkvæmt 1. og 2. mgr. í málum sem varði börn skuli það sem er barni fyrir bestu haft að leiðarljósi. Við það mat skuli Útlendingastofnun líta til möguleika barns á fjölskyldusameiningu, öryggis þess, velferðar og félagslegs þroska auk þess sem taka skuli tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska.

28 Hugtakið ofsóknir í 1. mgr. 37. gr. laga nr. 80/2016 er nánar skýrt í 38. gr. laganna. Þar segir að ofsóknir séu þær athafnir sem í eðli sínu eða vegna þess að þær eru endurteknar, feli í sér alvarleg brot á grundvallarmannréttindum, einkum ófrávíkjanlegum grundvallarmannréttindum á borð við réttinn til lífs og bann við pyndingum eða ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu, bann við þrældómi og þrælkun og bann við refsingu án laga. Hið sama eigi við um samsafn athafna, þar með talið ólögmæta mismunun sem hafi eða geti haft sömu eða sambærileg áhrif á einstakling. Er tekið fram í alið 2. mgr. 38. gr. laganna að ofsóknir geti meðal annars falist í andlegu, líkamlegu eða kynferðislegu ofbeldi.

29 Kveðið er á um dvalarleyfi af mannúðarástæðum í 74. gr. laga nr. 80/2016. Þar segir að heimilt sé að veita útlendingi sem staddur er hér á landi dvalarleyfi á grundvelli mannúðarsjónarmiða, þrátt fyrir að skilyrði 37. gr. laganna séu ekki uppfyllt, geti hann sýnt fram á ríka þörf fyrir vernd, t.d. af heilbrigðisástæðum eða vegna erfiðra félagslegra aðstæðna viðkomandi eða erfiðra almennra aðstæðna í heimaríki eða í landi sem honum yrði vísað til. Samkvæmt 6. mgr. 37. gr. laganna skal stjórnvald, sem kemst að því að umsækjandi um alþjóðlega vernd sé ekki flóttamaður í skilningi 1. eða 2. mgr. sama ákvæðis, að eigin frumkvæði taka til skoðunar hvort veita eigi dvalarleyfi á grundvelli 74. gr. laganna.

30 Í skýringum með frumvarpi því sem varð að lögum nr. 80/2016 greinir að ákvæði 74. gr. sé lítið breytt frá áður gildandi 12. gr. f laga nr. 96/2002 að öðru leyti en því að veiting dvalarleyfis vegna sérstakra tengsla við landið hafi verið aðskilin frá dvalarleyfi samkvæmt 74. gr. laganna, en nú sé kveðið á um slík dvalarleyfi í 78. gr. Jafnframt kom fram að við mat á því hvort veita skyldi dvalarleyfi af mannúðarástæðum bæri að taka mið af svipuðum sjónarmiðum og gert er á grundvelli IV. kafla laganna um flóttamenn og vernd gegn ofsóknum, svo sem þeim er lúta að almennum aðstæðum í heimalandi eða því landi sem umsækjandi yrði sendur til, þar á meðal hvort grundvallarmannréttindi séu þar nægilega tryggð.

31 Í málinu hafa áfrýjendur byggt á því að ekki hafi verið lagt rétt mat á aðstæður þeirra þegar metið var hvort skilyrði 1. og 2. mgr. 37. gr. og 74. gr. laga nr. 80/2016 væru uppfyllt. Auk þess hafi ekki verið lagt rétt mat á áhrif brottvísunar til […] á aðstæður áfrýjendanna C og D. Hafi það sem börnunum sé fyrir bestu ekki verið haft að leiðarljósi við úrlausn málsins heldur einungis lagt til grundvallar að það sé börnunum fyrir bestu að vera með foreldrum sínum. Þá byggja áfrýjendur á því að Landsrétti beri við úrlausn málsins að þessu leyti að miða við stöðu áfrýjenda eins og hún er nú en ekki eins og hún var við töku hinna umdeildu stjórnvaldsákvarðana, en í því sambandi beri að líta til þess að nú hafi áfrýjendur dvalið enn lengur á Íslandi. Þá hafi við meðferð málsins verið brotið gegn rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, auk þess sem rökstuðningi í ákvörðunum stefnda Útlendingastofnunar og úrskurði kærunefndarinnar sé verulega ábótavant, sbr. 22. gr. sömu laga.

32 Með vísan til framangreindra lögskýringargagna með 74. gr. laga nr. 80/2016 verður ákvæðið skýrt svo að við beitingu þess verði litið til aðstæðna í heimaríki eða landi sem umsækjanda um alþjóðlega vernd yrði vísað til, en ekki til þess hvort viðkomandi hafi sérstök tengsl við Ísland. Dvalarleyfi af síðarnefndu ástæðunum heyrir nú undir 78. gr. laganna. Eru tengsl áfrýjenda við Ísland og dvalartími því ekki til sérstakrar skoðunar við úrlausn máls þessa.

33 Samkvæmt 2. mgr. 23. gr. laga nr. 80/2016 skal stefndi Útlendingastofnun afla nauðsynlegra og aðgengilegra upplýsinga við meðferð umsóknar um alþjóðlega vernd. Í hinum áfrýjaða dómi er nánar lýst hvaða gögn lágu til grundvallar við málsmeðferð umsóknar áfrýjenda hjá stefnda Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála. Var þar aflað skýrslna frá alþjóðlegum stofnunum og erlendum ríkjum um ástand mála í […] og þær lagðar til grundvallar við mat stjórnvalda á aðstæðum þar í landi. Var það gert til að rannsaka þær málsástæður sem áfrýjendur byggðu á við meðferð stjórnsýslumálsins. Fram kom í fyrrgreindum skýrslum að trúfrelsi væri í landinu og að umburðarlyndi ríkti í samfélaginu varðandi trúmál. Ríkisborgarar í […] gætu leitað til þarlendra dómstóla og jafnframt sent erindi til sjálfstæðs embættis umboðsmanns. Í málum sem vörðuðu mannréttindi gætu borgarar jafnframt áfrýjað til dómstóls í […] sem væri hluti af samstarfi […]. Gæði heilbrigðisþjónustu væru meiri í […] en í flestum öðrum löndum á svæðinu og framfarir hefðu orðið þar á síðustu árum, en samkvæmt gildandi reglum væri heilsugæslulæknum almennt heimilað að ávísa […]lyfjum til sjúklinga. Frá árinu [...] hefðu […] stjórnvöld auk þess veitt peningastyrkjum til fátækustu heimila landsins.

34 Frásögn áfrýjandans B hjá Útlendingastofnun af aðstæðum sínum og fjölskyldu sinnar er rakin í hinum áfrýjaða dómi. Af hennar hálfu hefur verið byggt á því að hún telji sig í mikilli hættu vegna hjúskapar hennar en þau hjónin tilheyri minnihlutahópi þeirra sem séu sitt hvorar trúar. Vegna þess væru þau jaðarsett, hefðu orðið fyrir miklum ofsóknum, og hefði eiginmaður hennar til að mynda ekki getað fengið vinnu af þeim sökum. Í úrskurði kærunefndar útlendingamála er rakið að áfrýjandinn B hafi sagst hafa verið jaðarsett og sætt mismunun í heimaríki sínu vegna hjónabandsins. Til að mynda hafi hún átt í erfiðleikum með að fá vinnu og eiginmanni hennar hafi verið meinað að taka þátt í trúarhátíð. Þar er enn fremur rakið að almennar upplýsingar sem kærunefndin skoðaði bentu til þess að múslímar sem snerust til annarra trúarbragða gætu mætt andúð frá fjölskyldu eða öðrum múslímum af þeim sökum. Hinu sama gætti um blönduð hjónabönd kristinna og múslíma. Kom þar einnig fram að gögn málsins bentu til þess að [...] landsmanna væru múslímar sem aðhylltust hófsama túlkun á íslam og að þar væri samlyndi á milli fólks af ólíkum trúarbrögðum.

35 Það var niðurstaða kærunefndar útlendingamála að þegar þau atvik sem áfrýjandinn B byggði á væru metin í heild, teldust þau ekki ná því alvarleikastigi að teljast ofsóknir í skilningi 1. mgr. 38. gr. laga nr. 80/2016. Að sama skapi var það mat kærunefndarinnar að þegar þau atvik sem áfrýjandinn B byggði á um aðstæður í heimaríki hennar varðandi trúarbrögð væru metin, hefði hún ekki ástæðuríkan ótta við ofsóknir vegna trúarbragða, sbr. 1. mgr. og blið 3. mgr. 38. gr. laga nr. 80/2016. Þá var ekki talið að aðstæður í heimaríki væru með þeim hætti að þær veittu henni rétt til svokallaðrar viðbótarverndar samkvæmt 2. mgr. 37. gr. laganna. Með vísan til aðstæðna í heimaríki var því einnig hafnað að veita áfrýjanda B dvalarleyfi á grundvelli mannúðarástæðna samkvæmt 74. gr. laganna en í því efni var meðal annars litið til þess að gögn málsins gæfu ekki til kynna að flutningur til heimalands myndi hafa alvarlegar og óafturkræfar afleiðingar fyrir heilsu hennar.

36 Aðstæður áfrýjendanna C og D eru raktar í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar kemur fram hafa þær verið á Íslandi frá fæðingu og aðlagast íslensku samfélagi vel og hafa engin tengsl við […]. Þótt fallist verði á niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að áfrýjendunum C og D sé almennt séð fyrir bestu að dvelja með foreldrum sínum verður samkvæmt 37. gr. og 74. gr. laga nr. 80/2016 að meta hagsmuni þeirra heildstætt í ljósi þeirra aðstæðna sem ríkja í heimaríki þeirra líkt og gert var í hinum umdeildu stjórnvaldsákvörðunum. Var það niðurstaða kærunefndar útlendingamála að við mat á aðstæðum þeirra í heimaríki samkvæmt 1. mgr. 37. gr. laganna ættu öll sömu sjónarmið við og varðandi móður þeirra, jafnvel þótt litið væri sérstaklega til hagsmuna þeirra, öryggis, velferðar og félagslegs þroska. Jafnframt væru aðstæður í heimaríki ekki með þeim hætti að 2. mgr. 37. gr. laganna ætti við. Hvað dvalarleyfi af mannúðarástæðum samkvæmt 74. gr. laganna varðaði var auk þess litið til þess að C og D nytu stuðnings beggja foreldra auk þess sem fátækustu fjölskyldur […] gætu samkvæmt gögnum málsins fengið fjárhagslegan stuðning að ákveðnum skilyrðum uppfylltum. Þá hefðu ekki verið lögð fram gögn um alvarleg heilsufarsvandamál þeirra. Var því ekki talið að aðstæður stúlknanna í heimaríki næðu því alvarleikastigi að sýnt hefði verið fram á að þær hefðu ríka þörf fyrir vernd í skilningi ákvæðisins. Í ákvörðunum stefnda Útlendingastofnunar í málum stúlknanna var einnig vísað til þess að gagna hefði verið aflað um að börn […] foreldra fái ríkisborgararétt sjálfkrafa eða samkvæmt umsókn. Fyrir kærunefndinni var aftur á móti ekki byggt á ríkisfangsleysi stúlknanna.

37 Í máli þessu hafa ekki verið lögð fram nein gögn sem gefa til kynna að rannsókn stefnda Útlendingastofnunar á fyrrgreindum atriðum sem byggt var á af hálfu áfrýjenda hafi verið ábótavant eða að málsmeðferð stefnda Útlendingastofnunar eða kærunefndar útlendingamála hafi verið áfátt að þessu leyti. Hefur auk þess ekkert komið fram um hvaða frekari upplýsinga hefði verið unnt að afla við meðferð umsóknar áfrýjenda. Með vísan til alls hins framangreinda verður því hvorki fallist á það með áfrýjendum að rannsóknarregla stjórnsýsluréttar hafi verið brotin við meðferð málsins hjá stjórnvöldum né að rökstuðningi hinna umdeildu ákvarðana hafi verið ábótavant.

38 Fallist verður á það með áfrýjendum að þegar metið er hvort stjórnvöld hafi lagt rétt mat á aðstæður þeirra beri réttinum að horfa til aðstæðna eins og þær eru nú, en ekki eins og þær voru við töku hinna umdeildu stjórnvaldsákvarðana, sbr. til hliðsjónar dóm yfirdeildar Mannréttindadómstóls Evrópu 23. mars 2016 í máli F.G. gegn Svíþjóð. Verður það talið felast í banni við pyndingum og annarri ómannúðlegri eða vanvirðandi meðferð eða refsingu í skilningi 68. gr. stjórnarskrárinnar og 3. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994. Áfrýjendur hafa aftur á móti ekki lagt fram nein gögn sem gefa tilefni til að ætla að aðstæður hafi breyst svo að máli skipti með tilliti til 37. gr. og 74. gr. laga nr. 80/2016 þannig að ályktað verði að stefndi Útlendingastofnun og kærunefnd útlendingamála hafi lagt rangt mat á aðstæður áfrýjenda við töku ákvarðana sinna. Er þá einnig horft til þess að gögn málsins bera ekki með sér að áfrýjendurnir C og D geti ekki fengið […] ríkisborgararétt.

39 Fyrir Landsrétti hefur jafnframt verið byggt á því af hálfu áfrýjenda að þeim sé veruleg hætta búin vegna hættu á kynfæralimlestingum og nauðgunum. Þessi málsástæða var hvorki höfð uppi fyrir stjórnvöldum né í héraði og hefur stefndi mótmælt því að hún komist að við úrlausn málsins fyrir Landsrétti. Með vísan til gagna málsins verður ekki talið að áfrýjendur hafi gert það sennilegt að það yrði þeim til réttarspjalla að málsástæðan komist ekki að á grundvelli 2. mgr. 163. gr. laga nr. 91/1991. Telst málsástæðan því of seint fram komin í skilningi ákvæðisins.

40 Að öllu framangreindu virtu verður ekki fallist á það með áfrýjendum að lagt hafi verið rangt mat á það hvort skilyrði 1. og 2. mgr. 37. gr. og 74. gr. laga nr. 80/2016 væru uppfyllt í máli áfrýjenda. Þá verður ekki fallist á það með áfrýjendum að með hinum umdeildu stjórnvaldsákvörðunum hafi verið brotið gegn samningi Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013.

41 Að lokum byggja áfrýjendur á því að samkvæmt 1. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 sé óheimilt að vísa áfrýjendunum C og D úr landi, þar sem þær hafi átt fasta búsetu á Íslandi frá fæðingu samkvæmt þjóðskrá. Vísa áfrýjendur meðal annars til þess að í 6. gr. laga nr. 21/1990, sem voru í gildi við fæðingu þeirra, sagði að ef ekki yrði skorið úr um lögheimili manns samkvæmt undanfarandi ákvæðum laganna skyldi hann eiga lögheimili í því sveitarfélagi sem hann síðast hefði haft þriggja mánaða samfellda dvöl. Þá hafi meðal annars komið fram í 8. gr. laganna að barn yngra en 17 ára ætti sama lögheimili og foreldrar þess ef þeir byggju saman. Í lokamálslið ákvæðisins hefði jafnframt sagt að byggi barn hjá hvorugu foreldra sinna ætti það lögheimili þar sem það hefði fasta búsetu.

42 Samkvæmt 1. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 er óheimilt að vísa útlendingi sem er fæddur hér á landi frá eða úr landi hafi hann frá fæðingu átt hér óslitið fasta búsetu samkvæmt þjóðskrá. Skýra verður 8. gr. þágildandi laga nr. 21/1990 þannig að ákvæðið hafi verið sérregla um lögheimili sem gekk framar almennri reglu 1. gr. laganna, þar sem kveðið var á um að lögheimili manns væri sá staður þar sem hann hefði fasta búsetu. Með hliðsjón af skýru orðalagi 1. málsliðar 1. mgr. 8. gr. laga nr. 21/1990 verður niðurlag 1. mgr. 8. gr. ekki skýrt með þeim hætti að barn sem fætt er hér á landi og býr í raun með báðum foreldrum teljist búa hjá hvorugu foreldranna í skilningi ákvæðisins af þeirri ástæðu einni að foreldrarnir hafi lögheimili í öðru landi og skorti heimild til lögheimilisskráningar hér. Breytir 6. gr. laganna engu í því sambandi. Ákvæði 1. mgr. 6. gr. núgildandi laga nr. 80/2018 um lögheimili og aðsetur, sem tóku gildi 1. janúar 2019, er á sama hátt sérregla sem gengur framar ákvæði 2. gr. þeirra laga og kveður skýrt á um að barn yngra en 18 ára hafi sama lögheimili og foreldrar þess. Felur ákvæðið ekki í sér sömu undantekningarreglu og áður var í lokamálslið 1. mgr. 8. gr. laga nr. 21/1990. Með vísan til framangreinds og dóms Landsréttar í máli nr. 187/2019 verður því staðfest niðurstaða héraðsdóms um að ákvæði 1. mgr. 102. gr. laga nr. 80/2016 eigi ekki við um aðstæður áfrýjendanna C og D.

43 Með vísan til alls hins framangreinda verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur að öðru leyti en því að kröfum B, C og D, á hendur kærunefnd útlendingamála er vísað frá héraðsdómi.

44 Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður að öðru leyti en því að kröfum áfrýjenda, B, C og D, á hendur kærunefnd útlendingamála er vísað frá héraðsdómi.

Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.