40/2022

Útdráttur

S bs. bauð út með almennu útboði verk sem fólst í því að reisa gas- og jarðgerðarstöð á Álfsnesi. Fjögur tilboð bárust í verkið en þau voru öll 10% hærri en kostnaðaráætlun verksins og hafnaði S bs. þeim því öllum. Í kjölfarið var ákveðið af hálfu S bs. að hefja samningskaupaferli við þá bjóðendur sem uppfylltu fjárhagslegar og tæknilegar kröfur, sbr. a-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup.

Þrjú félög tilkynntu um þátttöku í samningskaupaferlinu en þeirra á meðal voru ÍA hf. og Í hf. Lögðu félögin þrjú fram ný tilboð og var tilboð Í hf. samþykkt. Í málinu byggði ÍA hf. á því að S bs. hefði í samningskaupaferlinu brotið gegn 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnfræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin. Hafi Í hf. lagt fram frávikstilboð sem hafi verið óheimilt samkvæmt skilmálum sem giltu um samningskaupin. Í dómi Landsréttar kom fram að skilmálarnir sem giltu um samningskaupaferlið hefðu verið misvísandi og til þess fallnir að valda misskilningi hjá þeim sem tóku þátt í ferlinu um að hvaða marki þeim væri heimilt að víkja frá skilmálum samningskaupanna með frávikum eða undanþágum. Hefði Í hf. talið sér það heimilt en ÍA hf. ekki. Þótti ljóst að óskýrleiki í tilboðsskilmálum samningskaupanna hefði leitt til þess að tilboð sem bárust frá Í hf. og ÍA hf. hefðu ekki verið samanburðarhæf þar sem þau byggðu á mismunandi forsendum. Var S bs. talið hafa gerst brotlegt við 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 og valdið ÍA hf. bótaskyldu tjóni enda væri skilyrðum um orsakatengsl og sennilega afleiðingu fullnægt. Um fjárhæð bóta var tekið mið af niðurstöðu matsgerðar sem aflað var við rekstur málsins í héraði. Dráttarvaxtakröfu ÍA hf. var vísað frá Landsrétti.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir A-kk-nf E. J-kk-nf og J-kk-nf H-kk-nf og E-kk-nf R-kk-nf Þ-kk-nf byggingarverkfræðingur.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 17. janúar 2022. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 20. desember 2021 í málinu nr. E- 6950/2019.

2

Aðaláfrýjandi krefst þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið aðallega að aðaláfrýjandi verði sýknaður af öllum kröfum gagnáfrýjanda en til vara að kröfur gagnáfrýjanda verði lækkaðar verulega. Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3

Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu fyrir sitt leyti 30. mars 2022. Í greinargerð hans fyrir Landsrétti er þess krafist að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum 189.427.756 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. september 2019 til greiðsludags. Til vara krefst gagnáfrýjandi þess að kröfum aðaláfrýjanda verði hafnað og að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur. Að því frágengnu krefst gagnáfrýjandi þess að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum 43.902.655 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 26. september 2019 til greiðsludags. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti. Í aðdraganda aðalmeðferðar fyrir Landsrétti tilkynnti gagnáfrýjandi um lækkun aðalkröfu í 183.683.663 krónur.

4

Í gagnsök krefst aðaláfrýjandi þess að kröfum gagnáfrýjanda verði vísað frá dómi, til vara sýknu en þrautavara lækkunar dómkrafna. Þá krefst hann málskostnaðar á báðum dómstigum.

Málsatvik

5

Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi bauð aðaláfrýjandi út með almennu útboði verk sem fólst í því að reisa gas- og jarðgerðarstöð á Álfsnesi. Bárust fjögur tilboð í verkið sem voru öll 10% hærri en kostnaðaráætlun verksins og hafnaði aðaláfrýjandi þeim öllum 21. febrúar 2018. Var þar jafnframt tilkynnt af hálfu aðaláfrýjanda að hann hefði ákveðið að hefja samningskaupaferli við þá bjóðendur sem uppfylltu fjárhagslegar og tæknilegar kröfur, sbr. a-lið 1. mgr. 39. gr. laga nr. 120/2016 um opinber innkaup, sem heimilar slík kaup án opinberrar birtingar útboðslýsingar.

6

Með tölvupósti 28. febrúar 2018 var þeim sem uppfylltu fyrrgreind skilyrði gefinn kostur á að taka þátt í samningskaupaferlinu en þeirra á meðal var gagnáfrýjandi. Fram kom að markmið aðaláfrýjanda með samningskaupaferlinu væri að ná fram aðgengilegu tilboði eða tilboðum í verkið án þess að vikið væri í verulegum atriðum frá upphaflegum skilmálum útboðsgagna. Í tölvupóstinum kom fram ætlaður tímarammi fyrir samningskaupaferlið en samkvæmt honum yrðu skilmálar samningskaupa og hugmyndir aðaláfrýjanda til kostnaðarlækkunar fyrst kynntir. Þá væri gert ráð fyrir aðskildum fundum í framhaldi með hverjum og einum þátttakanda þar sem þeir síðarnefndu myndu kynna sínar tillögur. Viðauki við útboðsgögn yrði síðan gefinn út og tilboðsfrestur yrði 14 dagar.

7

Þrír tilkynntu um þátttöku en þeirra á meðal var gagnáfrýjandi og Ístak hf. Fundur var haldinn með g-kk-þgf 6. mars 2018 til að kynna hugmyndir aðaláfrýjanda til kostnaðarlækkunar. Kemur þar fram að allir þátttakendur myndu bjóða í verkið út frá sömu gögnum. Þá segir þar orðrétt: „Frávikstilboð verða ekki leyfð í ferlinu.“ Þá segir þar að væntingar aðaláfrýjanda væru að ná kostnaði niður um 10- 15% umfram kostnaðaráætlun. Þá er bókað í fundargerðina að gagnáfrýjandi óski eftir því að öll frávik og breytingar á texta, magntölum og teikningum frá fyrirliggjandi útboðsgögnum yrðu merkt skilmerkilega við útgáfu viðauka við útboðsgögn. Gert var ráð fyrir að gagnáfrýjandi myndi kynna sínar tillögur til lækkunar kostnaðar við verkið 13. mars 2018.

8

Í fundargerð 13. mars 2018 komu fram hugmyndir gagnáfrýjanda til kostnaðar- lækkunar. Eru þar taldar upp fjölmargar tillögur, meðal annars um að sleppa torfi á þak og einfalda uppbyggingu á þökum, til dæmis með því að nota ódýrara efni eins og trapisu- plötur.

9

Viðauki við upphafleg útboðsgögn var gefinn út 27. mars 2018 en í honum var að finna þær breytingar sem gerðar voru á upphaflegum skilmálum útboðsins. Í kafla 1.4 í viðaukanum var sérstaklega vikið að frágangi þaks. Kom þar fram í upphafi að ekki væri gert ráð fyrir torfi á þak eins og upphaflegir útboðsskilmálar höfðu gert ráð fyrir.

Kom þar jafnframt fram að þakinu væri skipt upp í fimm mismunandi hluta: a) svokallað neðri CLT- þak (yfir móttöku- og geymslusvæði), b) þak yfir vinnsluhluta, c) efri CLT- þak, d) þak yfir þroskunarkrær og e) þak yfir steypt svæði með halla.

Tekið var fram um alla þakhluta, nema svokallað efra CLT- þak, að gera ætti ráð fyrir að torf yrði síðar lagt á þá. Þá sagði um alla þakhlutana að þeir ættu að vera með fullnægjandi einangrun, klæðningu og frárennsli.

10

Í samningskaupaferlinu var gert ráð fyrir að upprunalegir útboðsskilmálar ættu að öðru leyti að gilda með nokkrum frávikum sem voru sérstaklega merkt með gulu í skilmálum sem voru útbúnir fyrir samningskaupaferlið. Sagði í grein 4.3 og 4.5 að frávikstilboð væru óheimil sem var breyting frá fyrri skilmálum. Því til samræmis voru gerðar ýmsar breytingar á eldri skilmálum sem höfðu gert ráð fyrir mögulegum frávikstilboðum.

11

Í viðauka 12 við skilmála sem átti að gilda fyrir samningskaupaferlið var þrátt fyrir framangreint bann við frávikstilboðum gert ráð fyrir að bjóðendur gætu gert grein fyrir frávikum eða undanþágum frá skilmálunum. Þá var þar gert ráð fyrir að bjóðendur merktu sérstaklega við hvort tilboð væri í fullu samræmi við útboðsskilmála eða hvort einhver frávik eða undanþágur væri þar að finna. Þá var í grein 6.10 vikið að tilboðum sem teldust uppfylla kröfur útboðsgagna án verulegra frávika, fyrirvara eða vöntunar. Var þar nánar útfært hvenær líta bæri svo á að um verulegt frávik frá útboðsskilmálum væri að ræða.

12

Í grein 6.7 í skilmálunum kom loks fram að vægi tilboðsverðs væri 100%. Samkvæmt grein 6.8 áskildi aðaláfrýjandi sér rétt til að hafna öllum tilboðum sem væru hærri en 4.150.000.000 króna að meðtöldum virðisaukaskatti.

13

Tilboð voru opnuð 17. apríl 2018 og var tilboð Ístaks hf. að fjárhæð 4.116.008.927 króna lægst. Tilboð gagnáfrýjanda var 33.472.821 krónu hærra eða 4.149.481.748 krónur.

14

Í tilboði Ístaks hf. kom fram að gert væri ráð fyrir nokkrum frávikum eða undanþágum frá þeim skilmálum sem áttu að gilda fyrir samningskaupaferlið. Því til samræmis var merkt í fyrrgreindan reit um að tilboðið væri gert með frávikum eða undanþágum. Eitt frávik varðaði einangrun á þaki en um það sagði að tilboðið gerði ekki ráð fyrir einangrun á þaki og veggjum fyrir þroskunarkrær, móttökusal og gang vinnsluhluta mannvirkisins.

15

Í tilboði gagnáfrýjanda var ekki að finna tilgreiningu á frávikum eða undanþágum í viðauka 12 sem fylgdi útboðsgögnum. Með tilboðinu fylgdu hins vegar skriflegar skýringar, undirritaðar af forstjóra gagnáfrýjanda 17. apríl 2018. Segir þar meðal annars að komi til samninga við félagið þyrfti að „uppfæra fylgiskjöl m. a. áætlanir og Works plan – Method Statement“. Með því síðastnefnda var vísað til þess að uppfæra þyrfti skjal sem ráða má af gögnum málsins að hafi fylgt með tilboði gagnáfrýjanda í eldra útboði aðaláfrýjanda og var dagsett 18. janúar 2018. Af síðastnefndu skjali má ráða að í eldra tilboði gagnáfrýjanda hefði ekki verið gert ráð fyrir einangrun á þak CLT- hluta mannvirkisins og að einangrun yrði sett þar sem það teldist viðeigandi. Þá sagði í skýringarbréfi forstjórans um tilboðið í samningskaupaferlinu: „Á þök er miðað við tvö lög af pappa/dúk sem vatnsvörn, síðan er lögð einangrun þar sem hún á að vera og ofan á hana kemur takkadúkur. Miðað er við að [aðaláfrýjandi] leggi til og komi fyrir jarðvegi/sandi og túnþökum í kjölfarið.“

16

Í sundurliðun á fjárhæð tilboðs gagnáfrýjanda var sérstaklega vikið að frágangi þaks fyrrgreindra fimm hluta mannvirkisins, það er neðri CLT- þak (liður P 3.3.3.5, fjárhæð 44.386.992 krónur), b) þak yfir vinnsluhluta (liður P 3.3.3.6, fjárhæð 66.927.861 króna), c) efri CLT- þak (liður 3.3.3.7, fjárhæð 57.375.552 krónur), d) þak yfir þroskunarkrær (liður 3.3.3.8, fjárhæð 43.041.756 krónur) og e) þak yfir steypt svæði með halla (P 3.3.3.9, fjárhæð 19.653.462 krónur).

17

Í tölvupósti verkfræðistofunnar Mannvits ehf. 24. apríl 2018 til þáverandi fyrirsvarsmanns aðaláfrýjanda kom fram að verkfræðistofan hefði yfirfarið betur tæknilega fyrirvara eða útskýringar sem fylgdu tilboði Ístaks hf. Kemur þar fram að í það heila hafi verið um 11 atriði að ræða sem mörg væru eðlileg „eða þá um útskýringar að ræða, s. s. tilvísanir í ítarlega tæknilýsingu á tönkum, sem uppfylla skilmála útboðsgagnanna.“ Þá segir að unnið hafi verið að því að skoða „hvort einhverjir af þessum fyrirvörum geti orsakað það að tilboð Ístaks gæti talist ógilt.“ Sé það mat þeirra sem þetta hafi skoðað að níu til tíu þessara atriða væru ekki þess eðlis en eitt til tvö „þarfnist nánari skoðunar“. Þau atriði snúi annars vegar að steypu og hins vegar einangrun í þaki. Þá segir: „Varðandi einangrun í þaki þá lítur út fyrir að umfang hennar sé minna en gerð er krafa um í gögnunum.“ Var lagt til í tölvupóstinum að skýringarfundur yrði haldinn með Ístaki hf. til að ræða þessi atriði nánar. Fór sá fundur fram 27. apríl 2018.

18

Í aðdraganda fundar fulltrúa aðaláfrýjanda með Ístaki hf. áttu sér stað tölvupóstsamskipti milli ráðgjafa aðaláfrýjanda 25. og 26. apríl 2018. Í þeim kemur meðal annars fram fyrirspurn frá lögfræðingi hjá Reykjavíkurborg þess efnis hvort dálkur um möguleg frávik hefði verið í þeim tilboðsgögnum sem notuð voru fyrir samningskaupaferlið. Í svari starfsmanns Mannvits ehf. kemur fram að svo hefði verið. Þá kom jafnframt fram í þessum samskiptum fyrirspurn sama lögfræðings um hvort eitthvað hefði verið rætt um það á fundum hvernig slík hugsanleg frávik yrðu meðhöndluð. Í svari starfsmanns Mannvits ehf. 25. apríl 2018 kemur fram að hann ræki ekki minni til þess að það hefði verið gert en eftir á að hyggja sæi hann ekki „hvaða erindi þessi dálkur“ hefði átt í gögnin, „ekki nema þá til að skýra minniháttar frávik, þó þannig að tilboðið [væri] í samræmi við gögnin og ekki frávikstilboð“. Þá sendi starfsmaður Mannvits ehf. fyrrgreindum lögfræðingi drög að fundarboði sem til stóð að senda Ístaki hf. Í þeim kom fram að óskað yrði eftir skýringarfundi með Ístaki hf. um tilboðið til þess að ræða atriði í viðauka 12: Frávik/undanþágur (e. Appendix 12: Deviations/Exeptions) og þá sér í lagi atriði nr. 3 vegna krafna um steypu (e.

Concrete requirements) og atriði nr. 10 vegna einangrunar (e. Insulation). Í svarbréfi lögfræðingsins kom fram að ekki væru gerðar athugasemdir við drögin. Þá sendi starfsmaður Mannvits ehf. tölvupóst með drögum að „uppleggi“ fyrir fundinn þar sem var að finna lista yfir þau atriði í tilboði Ístaks hf. sem földu í sér frávik eða undanþágu með athugasemdum um hvernig ætti að bregðast við þeim. Segir í tölvupóstinum að kæmi til þess að Ístak hf. tæki þá afstöðu að einhver þessara „breytingartillagna“ væru frávik frá ófrávíkjanlegum kröfum útboðsins þyrfti að „leggja mat á virði fráviksins, leiðrétta það og greina hvort frávikið [hefði] breytt röð tilboða“. Í athugasemd við frávik Ístaks hf. um einangrun sagði í fyrrgreindum drögum að undirbúningsgögnum fyrir fundinn: „Þessu er hafnað. Samkvæmt ófrávíkjanlegum skilmálum á að ganga frá „adequate insulation, membrane and drainage“.“ Samskonar athugasemd var að finna um frávik á steypu sem tók mið af norskum staðli en ekki íslenskum.

19

Í fundargerð fulltrúa aðaláfrýjanda með Ístaki hf. 27. apríl 2018 segir að bjóðandi, Ístak hf., staðfesti að skilyrði útboðsgagna um fullnægjandi einangrun séu uppfyllt í tilboðinu. Þá segir: „B-kk-nf [Ístak hf.] leggur til aðferð við frágang á þaki þroskunarkróa sem kallast viðsnúið þak, þar sem þakpappi er bræddur beint á steypuna. Með þessari aðferð má einangra eftir á þegar torf er lagt á þakið.“ Um steypu sagði að gæði hennar væru samkvæmt kröfum útboðsgagna en Ístak hf. hefði í hyggju að „nýta sér norskt þjóðarskjal við staðalinn NS- EN- 206 sem uppfyllti kröfur um áreitisflokk XA3“.

20

Í minnisblaði Mannvits ehf. 2. maí 2018 til þáverandi framkvæmdastjóra aðaláfrýjanda var lagt til að gengið yrði til samninga við Ístak hf. í ljósi þess að þeir hefðu átt lægsta tilboðið og að í skýringarviðræðum hefði verið staðfest af hálfu Ístaks hf. að tilboð þeirra væri í samræmi við allar ófrávíkjanlegar lágmarkskröfur útboðsgagnanna. Með bréfi þáverandi framkvæmdastjóra aðaláfrýjanda 4. maí 2018 var gagnáfrýjanda tilkynnt um að á stjórnarfundi sama dag hefði verið samþykkt að taka tilboði Ístaks hf.

21

Við rekstur málsins fyrir héraðsdómi óskaði gagnáfrýjandi 2. október 2020 eftir dómkvaðningu matsmanns. Í matsbeiðni var að finna fimm spurningar. Í fyrsta lagi var spurt hvort sá hagnaður sem gagnáfrýjandi byggi á að hann hefði haft af verkinu og birtist í kröfugerð hans í héraðsdómsstefnu væri „raunhæfur og eðlilegur“. Ef matsmaður teldi svo ekki vera var óskað eftir að hann léti í té „sundurliðaðan útreikning á áætluðum hagnaði af verkinu“. Í öðru lagi var óskað eftir að matsmaður legði mat á kostnað gagnáfrýjanda af tilboðsgerðinni. Í þriðja lagi var óskað eftir mati á því hvort áætlun gagnáfrýjanda í héraðsdómsstefnu „um kostnað af einangrun í þaki á þroskunarkróm, móttökusal og vinnslugangi“ væri raunhæf og eðlileg. Ef ekki var óskað eftir að matsmaður léti í té sundurliðaðan útreikning á kostnaði við einangrun þaks á þessum svæðum mannvirkisins. Í fjórða lagi var óskað eftir mati á því hvort áætlaður kostnaður gagnáfrýjanda við að uppfylla kröfur um áreitisflokk steypu, XA3, í samræmi við ÍST EN 206:2013 væri í héraðsdómsstefnu raunhæfur og eðlilegur. Ef matsmaður teldi svo ekki vera var óskað eftir að hann léti í té sundurliðaðan útreikning á þeim kostnaði. Í fimmta lagi var loks óskað eftir mati á kostnaði við að uppfylla kröfur um áreitisflokk XA3 samkvæmt nánar tilgreindum norskum staðli sem fyrir lá að tilboð Ístaks hf. tók mið af.

22

Matsgerð lá fyrir 15. febrúar 2021. Komst matsmaður í fyrsta lagi að þeirri niðurstöðu að eðlilegur hagnaður af tilboði gagnáfrýjanda væri 88.522.278 krónur. Í öðru lagi taldi hann eðlilegan kostnað við tilboðsgerð gagnáfrýjanda vera 25.905.000 krónur með virðisaukaskatti. Í þriðja lagi mat hann heildarkostnað af einangrun á fyrrgreinda hluta þaks mannvirkisins vera 34.548.150 krónur. Í fjórða lagi komst hann að þeirri niðurstöðu að kostnaður við að uppfylla kröfur um steypuflokk C40/50 XA3 umfram C40/50 XC1 væri 13.223.925 krónur. Loks komst hann að þeirri niðurstöðu að ekki væri kostnaðarsamara að framleiða steypu samkvæmt fyrrgreindum ÍST EN 206:2013 staðli en samkvæmt norska staðlinum sem tilboð Ístaks hf. vísaði til.

23

Málsatvik eru að öðru leyti rakin í hinum áfrýjaða dómi.

Niðurstaða

Krafa aðaláfrýjanda um frávísun gagnsakar

24

Krafa aðaláfrýjanda um frávísun gagnsakar byggist á því að gagnáfrýjunarstefna uppfylli ekki áskilnaði d-liðar 1. mgr. 155. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála um tilgreiningu á því í hverju skyni gagnáfrýjað sé og hverjar dómkröfur gagnáfrýjandi geri. Byggir hann á því eina krafan sem komi fram í gagnáfrýjunarstefndu sé um málskostnað fyrir Landsrétti. Ætli gagnáfrýjandi að gera fjárkröfu umfram þá kröfu sem dæmd var í héraði þurfi hún að koma fram berum orðum í gagnáfrýjunarstefnu. Ekki sé fullnægjandi að hún sé fyrst sett fram í greinargerð en með því sé verið að auka við kröfur gagnáfrýjanda sem sé óheimilt án samþykkis aðaláfrýjanda, sbr. 1. mgr. 111. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 166. gr. sömu laga. Um framangreint vísar aðaláfrýjandi einkum til dóms Hæstaréttar 22. september 1983 í máli nr. 8/1981, sem birtur er í dómasafni réttarins 1983 á blaðsíðu 1591 og dóms Landsréttar 29. nóvember 2019 í máli nr. 105/2019.

25

Samkvæmt d-lið 1. mgr. 155. gr. laga nr. 91/1991 skal í áfrýjunarstefnu greina annars vegar frá í hverju skyni áfrýjað er og hins vegar hverjar dómkröfur áfrýjandi gerir. Í a - lið 2. mgr. 156. gr. sömu laga segir að í greinargerð áfrýjandi skuli jafnframt koma fram í hverju skyni sé áfrýjað og hvers áfrýjandi krefjist nákvæmlega fyrir Landsrétti.

26

Í gagnáfrýjunarstefnu segir um tilgang áfrýjunar að dómi héraðsdóms sé áfrýjað í því skyni að fá hnekkt niðurstöðu héraðsdóms um að tilboð Ístaks hf. hafi verið gilt. Þá segir þar jafnframt að áfrýjað sé í því skyni að fá niðurstöðu héraðsdóms „um fjárhæð þeirra skaðabóta sem [aðaláfrýjanda] ber[i] að greiða gagnáfrýjanda vegna réttarbrota [aðaláfrýjanda] breytt“. Til nánari útskýringar á því segir í stefnunni að í dómi héraðsdóms hafi ekki verið að finna rökstuðning fyrir því „hvers vegna ekki hafi verið fallist á aðalkröfu gagnáfrýjanda“. Sé horft til framangreinds verður talið að gagnáfrýjandi hafi með fullnægjandi hætti greint frá því í gagnáfrýjunarstefnu í hverju skyni gagnáfrýjað var, sbr. fyrrgreindan áskilnað d-liðar 1. mgr. 155. gr. laga nr. 9 1/1991.

27

Hvað varðar síðara skilyrði d-liðar 1. mgr. 155. gr. laga nr. 91/1991 um tilgreiningu dómkrafna segir í gagnáfrýjunarstefnu að þess sé krafist að hinum áfrýjaða dómi verði breytt og fallist verði á „aðalkröfu gagnáfrýjanda fyrir Landsrétti“, auk málskostnaðar fyrir Landsrétti. Sé litið til texta gagnáfrýjunarstefnunnar í heild getur engum dulist að síðastnefnd tilvísun í gagnáfrýjunarstefnu til aðalkröfu gagnáfrýjanda „fyrir Landsrétti“ hafi átt að vera til aðalkröfu hans „fyrir héraðsdómi“ og því hafi verið um misritun að ræða. Gat aðaláfrýjanda samkvæmt því ekki dulist hvaða dómkröfu gagnáfrýjandi gerði aðallega við meðferð málsins fyrir Landsrétti sem gagnáfrýjandi gerði svo nánar grein fyrir í greinargerð sem lögð var fram í réttinum samhliða útgáfu gagnáfrýjunarstefnu 30. mars 2022. Verður ekki talið að þýðingu geti haft í þessu sambandi þótt gagnáfrýjandi hafi í aðdraganda aðalmeðferðar fyrir Landsrétti tilkynnt um lækkun aðalkröfu úr 189.427.756 krónum í 183.683.663 krónur.

28

Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar að í gagnáfrýjunarstefnu sé bæði greint frá því með fullnægjandi hætti í hvaða skyni áfrýjað er og hverjar dómkröfur gagnáfrýjandi gerir. Verður frávísunarkröfu aðaláfrýjanda á gagnsök því hafnað.

Krafa gagnáfrýjanda um greiðslu skaðabóta

29

Gagnáfrýjandi byggir kröfu sína á því að aðaláfrýjandi hafi brotið gegn lögum nr. 120/2016 um opinber innkaup í samningskaupaferlinu og bakað honum bótaskylt tjón, sbr. 2. mgr. 119. gr. laganna. Byggir hann á því að hann eigi rétt á skaðabótum sem samsvari þeim hagnaði sem hann hefði haft af verkinu ef tilboði hans hefði verið tekið.

Í hinum áfrýjaða dómi var fallist á þessa málsástæðu gagnáfrýjanda en um fjárhæð bótakröfu var tekið mið af niðurstöðu fyrrgreindrar matsgerðar í svari við fyrstu spurningu um ætlaðan eðlilegan hagnað hans af verkinu. Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu af þessum sökum fyrir sitt leyti og krefst þess aðallega að honum verði dæmdar bætur sem taki mið af eigin útreikningum hans á ætlaðri framlegð verksins. Til vara krefst hann staðfestingar hins áfrýjaða dóms um fjárhæð bóta.

30

Samkvæmt 22. tölulið 2. gr. laga nr. 120/2016 er með samningskaupum átt við það þegar kaupandi ræðir við fyrirtæki sem hann hefur valið samkvæmt fyrirfram ákveðnu ferli og semur um skilmála samnings við eitt eða fleiri fyrirtæki. Í a-lið 1. mgr. 39. gr. laganna segir að slík kaup séu heimil án opinberrar birtingar útboðsauglýsingar þegar engin fullnægjandi tilboð hafi borist í almennu eða lokuðu útboði. Svo sem fyrr hefur verið rakið átti það við um útboð aðaláfrýjanda sem fór fram í aðdraganda samningskaupanna en öll tilboð sem bárust í því útboði voru 10% yfir kostnaðaráætlun hans. Var þeim af þeirri ástæðu öllum hafnað af aðaláfrýjanda og farið í samningskaupaferli.

31

Sú meginregla gildir við öll innkaup sem fara fram á grundvelli laga nr. 120/2016 að gæta skal jafnræðis, meðalhófs og gagnsæis, sbr. 1. mgr. 15. gr. laganna. Byggir gagnáfrýjandi á því að aðaláfrýjandi hafi brotið gegn þessu ákvæði í samningskaupaferlinu. Um það vísar hann meðal annars til þess að hann hafi samþykkt frávikstilboð frá Ístaki hf. en slík tilboð hafi verið bönnuð samkvæmt þeim skilmálum sem áttu að gilda um samningskaupaferlið. Þar sem slík tilboð hafi ekki verið heimil hafi tilboð Ístaks hf. verið ógilt. Þegar af þeirri ástæðu hafi borið að taka tilboði gagnáfrýjanda sem hafi verið næstlægst.

32

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms er fallist á þá niðurstöðu að þeir skilmálar sem giltu um samningskaupaferlið hafi verið misvísandi og til þess fallnir að valda misskilningi hjá þeim sem tóku þátt í ferlinu um hvort og þá að hvaða marki þeim væri heimilt að víkja að frá skilmálum samningskaupanna. Því beri að leggja til grundvallar að tilboð Ístaks hf. hafi ekki verið ógilt þegar af þeirri ástæðu að það kvað á um ákveðin frávik eða undanþágur frá skilmálunum.

33

Aðaláfrýjandi mótmælir því að í tilboði Ístaks hf. hafi verið kveðið á um einhver frávik frá skilmálum samningskaupanna. Byggir hann á því að þar sem tilboðið hafi verið gilt hafi aðaláfrýjanda verið heimilt og skylt að samþykkja það þar sem það var lægst. Um þessa málsástæðu aðaláfrýjanda er til þess að líta að af þeim skilmálum sem giltu fyrir samningskaupin verður skýrlega ráðið að gert var ráð fyrir að „fullnægjandi einangrun“ yrði á öllum fimm hlutum þaksins, sbr. nánari umfjöllun í málsgrein 9. Verður ekki fallist á að fyrirhuguð hönnunarvinna verktaka í verkinu geti breytt því. Í tilboði Ístaks hf. var sérstaklega tilgreint frávik eða undanþága frá þessum tilboðsskilmála. Kemur þar skýrlega fram að skilmálar verkkaupa, aðaláfrýjanda, geri ráð fyrir einangrun á þak en tilboð verktaka, Ístaks hf., geri ráð fyrir fráviki eða undanþágu frá þessum skilmála fyrir þrjá hluta þaksins, nánar tiltekið fyrir þroskunarkrær, móttökusal og gang vinnsluhluta. Verður tilboðið ekki skilið á annan hátt en Ístak hf. hafi sjálft litið svo á að um frávik eða undanþágu hafi verið að ræða frá tilboðsskilmálum. Samkvæmt þessu verður að líta svo á að tilboð Ístaks hf. hafi kveðið á um frávik eða undanþágu frá skilmálum samningskaupanna um einangrun þaks. Ekki verður fallist á að sú skýring sem kom fram á fundi Ístaks hf. með fulltrúum aðaláfrýjanda geti breytt þessari niðurstöðu en í fundargerð fulltrúa aðaláfrýjanda með Ístaki hf. 27. apríl 2018 segir, eins og áður greinir, um þetta: „Bjóðandi [Ístak hf.] leggur til aðferð við frágang á þaki þroskunarkróa sem kallast viðsnúið þak, þar sem þakpappi er bræddur beint á steypuna. Með þessari aðferð má einangra eftir á þegar torf er lagt á þakið.“ Með þessari aðferð var samkvæmt þessu gert ráð fyrir að fullnægjandi einangrun myndi fyrst nást þegar torf yrði lagt á þakið síðar. Samræmist þetta ekki skilmálum fyrir samningskaupin sem skýra verður svo að gera hafi átt ráð fyrir fullnægjandi einangrun á umræddum hlutum þaks óháð tyrfingu síðar. Af samskiptum ráðgjafa aðaláfrýjanda í aðdraganda fundarins með Ístaki hf. og undirbúningsgögnum sem fyrr hafa verið rakin má ráða að þeir hafi sjálfir litið svo á og hafi af þeirri ástæðu í drögum að undirbúningsgögnunum gert ráð fyrir að hafna frávikinu eða undanþágunni um einangrun, sbr. nánar málsgrein 18. Sama gildir um fávik eða undanþágu um steypu sem var jafnframt að finna í tilboði Ístaks hf. en þar var vísað til norsks staðals í stað íslensks sem tilboðsskilmálar gerðu ráð fyrir.

34

Þótt leggja verði til grundvallar að tilboð Ístaks hf. hafi ekki verið ógilt þegar af þeirri ástæðu að það hafði að geyma fyrrgreind frávik var aðaláfrýjandi bundinn af meginreglu 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin. Fyrrgreindur óskýrleiki í tilboðsskilmálum aðaláfrýjanda fyrir samningskaupin um hvort skila mætti inn frávikum eða undanþágum var til þess fallinn að valda misskilningi hjá bjóðendum um hvort og þá að hvaða marki heimilt væri að skila inn frávikum eða undanþágum. Var óskýrleikinn til þess fallinn að leiða til þess að sumir bjóðendur skiluðu inn frávikum eða undanþágum en aðrir ekki þar sem þeir teldu sér vera það óheimilt.

35

Fyrir liggur að tilboð gagnáfrýjanda hafði ekki að geyma tilgreiningu á sérstökum frávikum eða undanþágum á sama hátt og tilboð Ístaks hf. Verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að gagnáfrýjandi hafi ekki skilið tilboðsgögnin á sama hátt og Ístak hf. og talið sér óheimilt að skila inn frávikum eða undanþágum frá tilboðsskilmálum. Ekki verður fallist á þá málsástæðu aðaláfrýjanda að skýringarbréf fyrirsvarsmanns gagnáfrýjanda 17. apríl 2018 sem fylgdi með tilboðinu hafi kveðið á um slík frávik eða undanþágur. Var þar einungis kveðið á um að uppfæra þyrfti fylgiskjöl og áætlanir sem hefðu fylgt eldra tilboði, ef til samninga kæmi. Var samkvæmt því ekki kveðið þar á um að þessi eldri skjöl ættu að gilda óbreytt fyrir samningskaupin. Þá verður ekki heldur fallist á að tilvísun í bréfinu til þess að gert væri ráð fyrir að verkkaupi, aðaláfrýjandi, greiddi innborganir á efni til samræmis við samninga gagnáfrýjanda við birgja hafi þýðingu í þessu sambandi eða tilvísun þar í svokallaða „lump sum“. Verður samkvæmt þessu við það miðað að gagnáfrýjandi hafi lagt fram gilt tilboð í samningskaupaferlinu.

36

Af gögnum málsinssem rakin eru í málsgrein 16, ásamt gögnum sem lögð voru fyrir matsmann um áætlaðan kostnað gagnáfrýjanda af einangrun þaks, verður ráðið að tilboð gagnáfrýjanda hafi tekið mið af tilboðsskilmálum samningskaupanna um að einangra þyrfti alla hluta þaksins en ekki einungis þrjá hluta þess eins og tilboð Ístaks hf. gerði ráð fyrir. Afleiðing þessa var sú að tilboð Ístaks hf. og gagnáfrýjanda voru ekki samanburðarhæf þar sem þau byggðu á ólíkum forsendum. Matsmaður lagði sjálfstætt mat á kostnað einangrunar fyrir þá hluta þaks mannvirkisins sem frávik eða undanþága í tilboði Ístaks hf. náði til en í niðurstöðu matsgerðar er heildarkostnaður metinn 34.548.150 krónur sem er hærri fjárhæð en mismunur á tilboði gagnáfrýjanda og Ístaks hf. Sé tekið mið af þeirri niðurstöðu, sem ekki hefur verið hnekkt með yfirmati, hefði þetta frávik eitt breytt röð tilboða ef til samanburðar þeirra hefði komið af hálfu aðaláfrýjanda.

37

Samkvæmt framangreindu liggur fyrir að óskýrleiki í tilboðsskilmálum samningskaupanna leiddi til þess að tilboð sem bárust frá Ístaki hf. og gagnáfrýjanda voru ekki samanburðarhæf. Á þessum óskýrleika bar aðaláfrýjandi ábyrgð og verður af þeirri ástæðu lagt til grundvallar að hann hafi brotið gegn 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016 um jafnræði bjóðenda og gagnsæi við innkaupin. Í tilboði Ístaks hf. var að finna frávik eða undanþágur sem voru í ljósi atvika máls þess eðlis að aðaláfrýjanda bar að meta virði þeirra til samanburðar við tilboð gagnáfrýjanda og þá eftir atvikum leggja mat á hvort þau væru þess eðlis að hafna bæri tilboðinu á grundvelli greinar 6.10 í skilmálum samningskaupanna vegna mögulegra ósanngjarnra áhrifa á samkeppnisstöðu annarra bjóðenda. Var þetta sérstaklega brýnt í ljósi þess að vægi tilboðsverðs í samningskaupaferlinu var 100% og því mikilvægt að tryggja að tilboð sem bárust væru samanburðarhæf, sbr. 1. mgr. 79. gr. laga nr. 120/2016 sem kveður á um skyldu kaupanda til að velja fjárhagslega hagkvæmasta tilboðið. Verður ekki fallist á í ljósi fyrrgreindra atvika máls að frávikið eða undanþágan í tilboði Ístaks hf. um einangrun hafi verið þess eðlis að geta rúmast innan fyrri málsliðar 5. mgr. 66. gr. laga nr. 120/2016, enda var það til þess fallið að raska samkeppni eða ýta undir mismunun bjóðenda, sbr. síðari málslið sömu málsgreinar.

38

Samkvæmt öllu framangreindu verður niðurstaða héraðsdóms staðfest um að aðaláfrýjandi hafi brotið gegn 1. mgr. 15. gr. laga nr. 120/2016. Með vísan til forsendna héraðsdóms er sú niðurstaða jafnframt staðfest að aðaláfrýjandi hafi með þessu valdið gagnáfrýjanda bótaskyldu tjóni sem honum beri að bæta samkvæmt almennum reglum og leggja beri til grundvallar að skilyrði um orsakatengsl og sennilega afleiðingu sé fullnægt, sbr. 2. mgr. 119. gr. laga nr. 120/2016. Loks verður með vísan til forsendna héraðsdóms fallist á að miða beri fjárhæð bótakröfu við niðurstöðu matsgerðar um eðlilegan hagnað af tilboði og að ekki séu efni til að fella niður eða lækka bótakröfu gagnáfrýjanda frekar. Samkvæmt þessu verður fallist á kröfu gagnáfrýjanda eins og hún var dæmd í héraði að því frátöldu að fjárhæð hennar er leiðrétt til samræmis við niðurstöðu matsmanns í svari við fyrstu spurningu um ætlaðan eðlilegan hagnað gagnáfrýjanda af verkinu, eða 88.522.278 krónur.

39

Í hinum áfrýjaða dómi var dráttarvaxtakröfu gagnáfrýjanda vísað frá dómi þar sem láðst hafði að geta um vaxtafót hennar eða vísa til 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu, sbr. til hliðsjónar dóma Hæstaréttar 14. desember 2011 í máli nr. 629/2011 og 19. febrúar 2010 í máli nr. 58/2010. Gagnáfrýjandi hefur ekki borið þá niðurstöðu undir Landsrétt með kæru eftir reglum XXIV. kafla laga nr. 91/1991, líkt og honum bar að gera vildi hann ekki una henni, sbr. meðal annars dóma Hæstaréttar 6. september 2023 í máli nr. 37/2023, 20. desember 2011 í máli nr. 210/2011 og 11. október 2001 í máli nr. 110/2001. Þessi hluti héraðsdóms getur því ekki sætt endurskoðun Landsréttar og verður kröfu um dráttarvexti af þeim sökum vísað frá Landsrétti óháð kröfu aðaláfrýjanda um frávísun hennar.

40

Aðaláfrýjandi ber því meðal annars við að ekki sé unnt að staðfesta niðurstöðu héraðsdóms um málskostnað þar sem gagnáfrýjanda hafi láðst að krefjast staðfestingar hans í gagnáfrýjunarstefnu. Því komi einungis til greina að dæma honum málskostnað vegna meðferðar málsins fyrir Landsrétti, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 9. febrúar 2022 í máli nr. 32/2021. Um síðastnefnt er til þess að líta að í varakröfu gagnáfrýjanda fyrir Landsrétti krafðist hann staðfestingar héraðsdóms.

Verður að líta svo á að sú krafa sé liður í kröfugerð hans í aðalsök sem hann gat komið að án gagnáfrýjunar. Getur því ekki komið að sök þótt ekki hafi verið gerð krafa um staðfestingu málskostnaðar héraðsdóms í gagnáfrýjunarstefnu. Samkvæmt því verður niðurstaða héraðsdóms um málskostnað staðfest.

41

Aðaláfrýjanda verður gert að greiða gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Landsrétti svo sem greinir í dómsorði.

Dómsorð :

Aðaláfrýjandi, Sorpa bs., greiði gagnáfrýjanda, Íslenskum aðalverktökum hf., 88.522.278 krónur.

Kröfu gagnáfrýjanda um greiðslu dráttarvaxta er vísað frá Landsrétti.

Ákvæði héraðsdóms um málskostnað skal vera óraskað.

Aðaláfrýjandi greiði gagnáfrýjanda 1.200.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.