269/2018

Útdráttur

Staðfestur var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var kröfu M um að dóttir hans og K yrði tekin úr umráðum K og fengin M með beinni aðfarargerð á grundvelli laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. Aðilar eru pólskir ríkisborgarar og voru búsettir í Póllandi þegar dóttir þeirra fæddist árið 2010. Ráðið var af gögnum málsins að M hefði notið umgengni við barnið þar í landi en að K hefði þó tálmað umgengni frá lokum apríl 2016 og fram í september sama ár. Umgengni var komið á að nýju í september 2016 með úrskurði pólsks dómstóls, en undir eftirliti. Í lok janúar 2017 fór K með dótturina frá Póllandi til Íslands án vitundar M og hafa þær dvalið hér á landi frá þeim tíma. M tilkynnti hvarf dótturinnar til lögreglu í Póllandi í mars 2017 og í kjölfar þess var upplýst að mæðgurnar dveldu hérlendis. Pólskir dómstólar úrskurðuðu síðan að M skyldi njóta reglulegrar umgengni við dóttur sína. Þá gekk úrskurður þar í landi um takmörkun á forsjá K með skipan réttargæslumanns. Aðilar fara sameiginlega með forsjá forsjá barnsins og samkvæmt ákvæðum pólskra laga ber þeim að taka sameiginlega meiri háttar ákvarðanir sem varða barnið. Talið var að K hefði haldið stúlkunni frá M með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995. Þá hefði ekki verið sýnt fram á að skilyrði 2., 3., eða 4. töluliðar 12. gr. laganna, fyrir því að synja mætti um afhendingu barns, væru til staðar.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir K-kvk-nf S-kvk-nf, R-kvk-nf B-kvk-nf og V-kk-nf H. V-kk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 8. mars 2018 en kærumálsgögn bárust Landsrétti 22. sama mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Suðurlands 23. febrúar 2018 í málinu nr. A[…]/2017, þar sem tekin var til greina krafa varnaraðila um að fá dóttur málsaðila tekna úr umráðum sóknaraðila og afhenta sér með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför.

2 Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinum kærða úrskurði verði hrundið og honum breytt á þá leið að synjað verði kröfu um afhendingu dóttur málsaðila. Til vara krefst sóknaraðili þess að hrundið verði ákvörðun hins kærða úrskurðar um aðfararfrest og að frestur til afhendingar barnsins verði lengdur og ákveðinn allt að þremur mánuðum. Vegna varakröfunnar er þess jafnframt krafist að úrskurðarorði verði breytt á þann veg að ekki verði kveðið á um afhendingu barnsins til varnaraðila heldur verði sóknaraðila gefinn kostur á því að fara sjálf með barnið til upprunaríkisins til að koma í veg fyrir aðför. Þá krefst sóknaraðili kærumálskostnaðar.

3 Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Niðurstaða

4 Málsaðilar eru báðir pólskir ríkisborgarar og voru búsettir í […] í Póllandi er dóttir þeirra A fæddist […] 2010. Fram er komið að aðilar voru ekki í hjúskap en varnaraðili heldur því fram að þau hafi verið í sambúð og búið saman í þrjú ár eftir fæðingu barnsins. Sóknaraðili neitar því hins vegar að aðilar hafi verið samvistum. Ráða má af gögnum málsins að varnaraðili hafi notið umgengni við barnið í Póllandi en sóknaraðili tálmaði þó umgengni frá lokum apríl 2016 og fram í september það sama ár vegna grunsemda um að varnaraðili hefði áreitt barnið kynferðislega. Grunur sóknaraðila hefur ekki verið staðfestur af sérfræðingum í Póllandi. Var umgengni komið á að nýju í september 2016 með úrskurði dómstóls í […], en undir eftirliti. Fyrir liggur að í lok janúar 2017 fór sóknaraðili með barnið frá Póllandi til Íslands án vitundar varnaraðila og hefur hún dvalið hér á landi ásamt barninu frá þeim tíma. Varnaraðili tilkynnti hvarf dóttur sinnar til lögreglu í […] í mars 2017 og í kjölfar þess var upplýst að mæðgurnar dveldu á Íslandi. Dómstólar í […] hafa síðan úrskurðað að varnaraðili skuli njóta reglulegrar umgengni við dóttur sína yfir nótt í miðri viku, tvær helgar í mánuði og mánuð að sumri. Þá hefur gengið úrskurður í Póllandi um takmörkun á forsjá sóknaraðila með skipan réttargæslumanns.

5 Í lok ágúst 2017 krafðist varnaraðili þess fyrir milligöngu dómsmálaráðuneytisins í Póllandi að stúlkan yrði afhent sér og barst erindi þess efnis dómsmálaráðuneytinu hér á landi 13. september 2017. Aðfararbeiðni þar sem krafist var afhendingar stúlkunnar var móttekin í héraðsdómi 9. nóvember 2017. Byggir varnaraðili á því í málinu að sóknaraðili hafi haldið barninu hér á landi með ólögmætum hætti þar sem barnið eigi lögheimili í Póllandi og lúti sameiginlegri forsjá aðila.

6 Í bréfi dómsmálaráðuneytisins í Póllandi 31. ágúst 2017 til dómsmálaráðuneytisins hér á landi segir meðal annars orðrétt í íslenskri þýðingu: „Foreldrarnir eru ekki gift. Faðirinn hefur viðurkennt faðernið og samkvæmt viðkomandi ákvæðum pólsks sifjaréttar og lögum um lögráðamenn (sjá meðfylgjandi) hafa foreldrarnir sameiginlegt forræði. 1. ágúst 2017 var forræði móðurinnar takmarkað með skipan réttargæslumanns. Málsástæður eru byggðar á meðfylgjandi gögnum.“

7 Með áðurgreindu bréfi dómsmálaráðuneytisins í Póllandi fylgdi útprentun hinna pólsku laga en þar kemur fram að meginreglan sé sú að foreldrar fari sameiginlega með forsjá barns nema annað hafi verið ákveðið með dómi. Samkvæmt því og áður greindu bréfi pólska dómsmálaráðuneytisins liggur ekki annað fyrir í málinu en að málsaðilar fari sameiginlega með forsjá dóttur sinnar og hafi gert frá fæðingu hennar.

8 Samkvæmt 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. er um ólögmæta háttsemi að ræða ef hún brýtur í bága við rétt forsjáraðila eða annars aðila, án tillits til þess hvort hann fer einn með réttinn eða með öðrum, til að annast barn samkvæmt lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett rétt áður en það var flutt á brott eða hald hófst og hlutaðeigandi aðili fór í raun með þennan rétt þegar barnið var flutt á brott og hald hófst eða hefði farið með hann ef hin ólögmæta háttsemi hefði ekki átt sér stað. Í athugasemdum með 11. gr. frumvarps þess sem síðar varð að lögum nr. 160/1995 kemur fram að í samningnum sé sá réttur, sem brotinn er, skilgreindur sem „rights of custody“ en hann feli í sér rétt sem varði umönnun barnsins sjálfs og sérstaklega rétt til að taka ákvörðun um búsetu þess. Ákvæðið geti átt við þótt forsjá sé sameiginleg og annar forsjáraðilinn hefur farið með barnið eða haldi því án samþykkis hins, svo framarlega sem sú háttsemi sé ólögmæt samkvæmt lögum búseturíkisins. Við mat á því hvort ólögmætur brottflutningur eða hald hafi átt sér stað og hver hafi rétt til að fá barnið afhent skuli taka beint mið af lögum þess ríkis þar sem barnið var búsett þegar það var flutt á brott eða því haldið og úrskurðum dómstóla og stjórnvalda þar.

9 Samkvæmt 95. gr. pólsku fjölskyldulaganna felst í forsjá og forræði foreldra einkum réttur og skylda þeirra til að fara með forsjá barns, annast barnið og sýna því umhyggju og virðingu. Enn fremur kemur fram í 97. gr. laganna að fari foreldrar sameiginlega með forræði yfir barni sé þeim bæði rétt og skylt að gegna forsjár og uppeldisskyldum sínum. Þá skuli þeir taka sameiginlega allar meiri háttar ákvarðanir sem varði barnið.

10 Eins og áður greinir fór sóknaraðili með barnið til Íslands án vitundar varnaraðila og hefur barnið því dvalið hér á landi án hans samþykkis í rúmlega eitt ár. Með hliðsjón af ákvæðum pólskra laga um sameiginlega forsjá verður fallist á með héraðsdómi að sóknaraðili hafi ekki getað staðið ein að ákvörðun um samfellda dvöl og skólagöngu barnsins hér á landi og raunverulega búferlaflutninga þess hingað til lands. Um var að ræða meiri háttar ákvörðun er varðaði barnið, sem málsaðilum bar samkvæmt áðurgreindum ákvæðum pólskra laga um sameiginlega forsjá að taka sameiginlega. Háttsemi sóknaraðila hefur í raun svipt varnaraðila þeim rétti sem hann nýtur samkvæmt pólskum lögum til að annast barn sitt og sinna forsjár og uppeldisskyldum sínum gagnvart því. Er því fallist á með héraðsdómi að sóknaraðili hafi haldið barninu hér á landi frá því í lok janúar 2017 með ólögmætum hætti í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995.

11 Beiðni varnaraðila um afhendingu barnsins var móttekin hjá héraðsdómi innan árs frá því að hið ólögmæta hald barnsins hér á landi hófst og kemur 1. töluliður 12. gr. laga nr. 160/1995 því ekki til álita í málinu. Þá er með vísan til gagna málsins, sérstaklega matsgerðar hins dómkvadda matsmanns, B sálfræðings, og skýrslu hennar fyrir dómi, fallist á það með héraðsdómi að sóknaraðili hafi ekki rennt stoðum undir það að 2. og 3. töluliður 12. gr. laganna eigi við í málinu þannig að rétt sé að synja um afhendingu barnsins. Loks eru engin efni talin til þess að fallast á með sóknaraðila að skilyrði séu til þess að hafna kröfu varnaraðila á þeirri forsendu að afhending dóttur þeirra til hans væri ekki í samræmi við grundvallarreglur íslensks réttar um verndun mannréttinda, sbr. 4. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995.

12 Að öllu þessu virtu verður tekin til greina krafa varnaraðila um að honum sé heimilt að fá barn aðilanna tekið úr umráðum sóknaraðila og afhent sér með innsetningargerð, sem fara má fram til fullnustu á skyldu sóknaraðila að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa úrskurðar, hafi sóknaraðili ekki áður farið með barnið til Póllands.

13 Rétt er að kærumálskostnaður falli niður en um gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Landsrétti fer eins og í úrskurðarorði greinir.

Úrskurðarorð:

Varnaraðila, M, er heimilt að liðnum tveimur mánuðum frá uppsögu þessa úrskurðar að fá barnið, A, tekið úr umráðum sóknaraðila, K, og afhent sér með beinni aðfarargerð, hafi sóknaraðili ekki áður farið með barnið til Póllands.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar á meðal málflutningsþóknun lögmanns hans, 650.000 krónur.