862/2018

Útdráttur

X var ákærð fyrir hlutdeild í kynferðisbroti Y gegn A samkvæmt 1. og 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa veitt Y liðsinni í verki með því að gefa A óþekkta töflu sem A kvaðst hafa orðið mjög sljóvguð eftir, legið við hlið Y og A og horft á og fróað sér meðan Y hefði brotið gegn A. Y lést undir rekstri málsins fyrir héraðsdómi og var mál ákæruvaldsins á hendur honum í kjölfarið fellt niður. Landsréttur tók fram að því yrði í málinu ekki kveðið á um hvort Y hefði gerst sekur um þá háttsemi sem honum var gefin að sök. Með vísan til framburðar X og A var lagt til grundvallar að Y hefði haft kynferðismök við A í lokuðu herbergi á heimili hans og X umrætt sinn. Að framangreindu gættu kæmi einungis til úrlausnar í málinu hvort X hafi haft ásetning til hlutdeildar í því broti sem Y var sakaður um þótt engu yrði slegið föstu um sekt hans. Landsréttur taldi bæði ósannað að X hefði gefið A töflu sem leitt hefði til þess að hún hefði orðið mjög sljóvguð og að X hefði fróað sér meðan Y hefði haft samfarir við A. Stóð þá einungis eftir að taka afstöðu til þess hvort X hefði haft ásetning til að veita liðsinni í verki með því athafnaleysi að hafa legið við hlið Y og A og horft á kynferðisleg samskipti þeirra. Landsréttur taldi ekki að X hefði átt virkan þátt í því að A kom á heimili hennar og Y umrætt sinn. Þá var hvorki talið að Á hefði tekist sönnun þess að X hefði haft ásetning til hlutdeildar í því að Y notfærði sér yfirburðastöðu sína og aðstöðumun gagnvart A sem væri þroskahömluð né að X hefði haft ásetning til hlutdeildar í því að Y notfærði sér að A hefði verið ein og mátt sín lítils gegn honum og X í lokuðu herbergi, lömuð af hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugum stað í því skyni að hafa við hana kynmök með ólögmætri nauðung. Var X því sýknuð af sakargiftum og einkaréttarkröfu A vísað frá héraðsdómi.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir A-kvk-nf E-kvk-nf, J-kk-nf S-kk-nf og O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf. Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 5. nóvember 2018 í samræmi við yfirlýsingu ákærðu um áfrýjun. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Vestfjarða 10. október 2018 í málinu nr. S[…]/2018.

2 Ákæruvaldið krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms að því er varðar sakfellingu ákærðu en fellur frá þeirri verknaðarlýsingu í ákæru að hún hafi veitt Y liðsinni í verki með því að láta brotaþola reykja kannabisefni. Jafnframt er þess krafist að refsing ákærðu verði þyngd.

3 Ákærða krefst aðallega sýknu af kröfum ákæruvaldsins en til vara að refsing verði milduð og hún ákvörðuð skilorðsbundin. Þá krefst ákærða þess aðallega að einkaréttarkröfu brotaþola verði vísað frá dómi en til vara að fjárhæð þeirrar kröfu verði lækkuð.

4 Brotaþoli, A, krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms að því er varðar einkaréttarkröfu hennar.

Málsatvik og sönnunarfærsla

5 Í 1. lið ákæru í máli þessu er Y gefin að sök nauðgun með því að hafa að kvöldi […] 2016, á heimili hans og ákærðu að […] á […], látið brotaþola hafa við sig munnmök, stungið fingri inn í leggöng hennar og haft við hana samræði um leggöng. Er ákærði talinn hafa notfært sér yfirburðastöðu sína og aðstöðumun gagnvart brotaþola sem sé þroskahömluð og að hún hafi verið ein og mátt sín lítils gegn honum og ákærðu í lokuðu herbergi, undir áhrifum lyfja og/eða vímuefna, lömuð af hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugum stað.

6 Í 2. lið ákærunnar er ákærðu gefin að sök hlutdeild í nauðgun samkvæmt 1. lið ákærunnar með því að hafa veitt Y liðsinni í verki með því að gefa brotaþola óþekkta töflu sem brotaþoli kvaðst hafa orðið mjög sljóvguð eftir, legið við hlið Y og brotaþola og horft á og fróað sér meðan hann braut gegn brotaþola.

7 Við þingfestingu málsins í héraðsdómi 27. mars 2018 neituðu ákærða og Y sök. Y lést […] apríl sama ár og var mál ákæruvaldsins á hendur honum fellt niður áður en aðalmeðferð fór fram í héraði, sbr. alið 1. mgr. 170. gr. laga nr. 88/2008.

8 Aðdraganda málsins, handtöku ákærðu og Y sem og nöfnum þeirra sem gáfu skýrslu hjá lögreglu er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Eins og þar greinir á mál þetta upphaf sitt í bréfi barnaverndarnefndar á […] 21. desember 2016. Í bréfinu kemur fram að brotaþoli og móðir hennar hafi komið í viðtal þann dag og sagt frá því að brotaþoli hefði orðið fyrir kynferðisofbeldi. Í bréfinu kemur ekki fram að brotaþoli hafi nefnt að atburðurinn hefði átt sér stað […] 2016. Það er aftur á móti óumdeilt í málinu.

9 Í niðurstöðum athugunar Greiningar og ráðgjafarstöðvar ríkisins […] á brotaþola kemur fram að henni hafi verið vísað þangað til endurathugunar ári fyrr þar sem skólasálfræðingur hefði talið þroskastöðu hennar slakari en fyrri greining frá […] um væga þroskahömlum benti til. Var niðurstaða athugunarinnar […] sú að brotaþoli væri með víðtæk frávik í þroska. Niðurstaða greiningar var þó eftir sem áður sú sama og fyrr, að brotaþoli væri með væga þroskahömlun, auk þess sem hún var greind með athyglisbrest án ofvirkni og erfiðleika í félagsumhverfi. Er því lýst í niðurstöðum athugunarinnar að fram hafi komið „umtalsverður misstyrkur og ýmsir þættir sem nýtast í daglegu lífi en hafa áhrif á námsgetu“. Í skýrslu sálfræðings á vegum Greiningar og ráðgjafarstöðvar ríkisins […], sem virðist hafa verið unnin í tengslum við framangreinda athugun á stöðu brotaþola, kemur jafnframt fram að „færni [brotaþola] í athöfnum daglegs lífs er svipuð og meðal annarra barna á hennar aldri“.

10 Við rannsókn málsins var óskað eftir nýju þroskamati. Í svari Greiningar og ráðgjafarstöðvar ríkisins 3. janúar 2017 var vísað til framangreindrar athugunar […] og tekið fram að þroskahömlun brotaþola fæli í sér að hún ætti erfitt með að lesa í félagslegar aðstæður, læra af reynslunni og setja mörk varðandi óviðeigandi samskipti.

11 Undir rannsókn málsins var sálfræðingnum F jafnframt falið að gefa skýrslu um andlegt ástand brotaþola í kjölfar þeirra atburða sem ákært er fyrir í málinu. Í skýrslu sinni 20. febrúar 2017 greindi hann frá því að hún hefði komið til hans í tvö viðtöl auk þess sem áframhaldandi meðferð væri fyrirhuguð. Hefði hún greint frá sterkum neikvæðum tilfinningum gagnvart ætluðu kynferðisbroti, martröðum og því að vera varari um sig en áður sem samsvaraði viðbrögðum sem þekkt væru hjá fólki sem orðið hefði fyrir kynferðisbrotum. Um þroskastöðu brotaþola vísaði hann til framangreindra niðurstaðna Greiningar og ráðgjafarstöðvar ríkisins.

12 Sálfræðingurinn G var undir rekstri málsins dómkvaddur til að leggja mat á þroska brotaþola og hvort hún ætti erfitt með að lesa í félagslegar aðstæður og setja mörk varðandi óviðeigandi samskipti. Í matsgerð hans 3. júní 2018 kemur fram að brotaþoli hafi ekki lokið hefðbundnu grunnskólaprófi en stundi nám á […]. Í niðurstöðum prófana hafi frammistaða brotaþola verið á stigi vægrar þroskahömlunar og útkoma hennar „marktækt undir meðallagi […] á öllum prófþáttum, bæði mállegum, óyrtum og verklegum“. Auk þess eigi hún við margháttaða erfiðleika að stríða á sviði félagslegrar aðlögunar. Jafnframt greinir í niðurstöðum matsmannsins að þótt brotaþoli „beri ekki útlitseinkenni sem bent geta til fötlunar eru erfiðleikar hennar augljósir þeim sem þekkja hana og eiga við hana samskipti“. Fólk með þroskahömlun hafi almennt ríka tilhneigingu til að þóknast öðrum, eigi erfitt með að lesa í félagslegar aðstæður og setja mörk varðandi óviðeigandi samskipti. Eigi það ekki síst við þegar í hlut eigi einstaklingar sem viðkomandi þekki og treysti.

13 Meðal gagna málsins er útprentun af símaskilaboðum milli ákærðu og móður brotaþola þar sem fram kemur að ákærða hafi óskað eftir því að brotaþoli passaði fyrir sig börn sumarið 2015. Það hafi orðið úr og gengið vel. 14 Við skýrslutöku hjá lögreglu kvað ákærða brotaþola hafa passað börn fyrir sig eitt sumarið, kannski tíu sinnum eða svo. Þá kvað hún þær hafa verið að vinna saman sumarið 2016. Hún greindi svo frá að brotaþola hefði verið boðið í heimsókn umrætt sinn af því að það hefðu verið nokkrir krakkar hjá þeim „að drekka og hafa gaman“ en kvaðst ekki vita hver hefði boðið henni. Hún kvaðst jafnframt hafa greitt fyrir akstur brotaþola á staðinn og aftur heim. Ákærðu rak ekki minni til að brotaþoli hefði neytt áfengis eða fíkniefna umrætt sinn og neitaði því að hafa gefið henni fíkniefni. Loks kvaðst hún sjálf ekki hafa átt kynferðislegt samneyti við brotaþola og kaus að tjá sig ekki um sakargiftir gegn Y.

15 Við aðalmeðferð málsins í héraði gaf ákærða skýrslu og greindi svo frá að brotaþoli hefði passað fyrir hana, líklega árið 2015. Auk þess hefðu þær unnið saman á […] þar sem ákærða var […] en brotaþoli hefði þar bæði sinnt […]. Kvað hún brotaþola hafa hitt Y í tengslum við það, meðal annars í starfsmannaferð.

16 Ákærða kvaðst hafa verið að koma úr sturtu að kvöldi […] þegar Y hefði sagt henni að brotaþoli væri að koma og að ákærða ætti að borga þeim sem skutlaði henni. Hefði hann hins vegar ekki sagt henni hvað til stæði. Ákærða og Y hefðu aftur á móti rætt það einhvern tímann áður að þau gætu hugsað sér að prufa „threesome“ þannig að hún hefði haft grun um hvað stæði til. Þá greindi hún jafnframt svo frá að hún hefði ekki hugsað þetta frekar og ekki „nenn[t] skapinu í Y þegar að ég fer að neita hlutum“. Spurð um ástandið á þeim greindi hún svo frá að þau hefðu verið undir áhrifum áfengis. Sjálf hefði hún fengið sér ecstasy síðustu tvö kvöld áður og Y hefði mögulega einnig verið á kvíðalyfjum umrætt sinn. Jafnframt kvað hún svefnlyfið seroquel hafa verið á heimilinu en þau hefðu bæði verið á því lyfi. Ákærða kvaðst hafa verið í stofunni og öðru herbergi í „dágóðan tíma“ eftir að brotaþoli kom en síðan hefði hún farið inn í herbergi til Y og brotaþola. Áður en hún hefði farið þar inn hefðu Y og brotaþoli verið að spjalla en ákærða hefði síðan sent honum rafræn skilaboð og spurt „hvað væri í gangi og hvað væri að fara ske, væri hann að fara að sofa hjá henni […] og hvort að ég ætti að vera frammi eða hvort að ég ætti að koma inn“. Þegar ákærða hefði komið inn í herbergið hefðu Y og brotaþoli legið uppi í rúmi en síðan hefðu þær brotaþoli legið hvor sínum megin við hann. Kvaðst ákærða þá hafa spurt brotaþola hvort hún vildi „totta“ Y og hafi hún svarað því játandi. Innt eftir því hvers vegna hún hefði borið upp þá spurningu kvaðst ákærða ekki hafa vitað,,hvað væri að fara í gang“ og því hafa viljað spyrja brotaþola og heyra hvort hún væri,,komin til að gera þetta eða var hún komin til að gera eitthvað annað þú veist, af því að ég vissi ekki neitt“. Eftir þetta hefðu þær síðan klætt sig sjálfar úr fötunum og báðar veitt Y munnmök. Ákærða kvaðst einnig hafa spurt hvort hún mætti snerta brotaþola en hún hefði ekki viljað það. Hefði ákærða því ekki gert það. Y hefði að þessu loknu spurt hvort hann mætti hafa samfarir við brotaþola og hún svarað því játandi. Þau hefðu þá haft samfarir í um fimm mínútur. Brotaþoli hefði fyrst verið ofan á Y en hann síðan snúið sér við og farið ofan á hana. Ákærða kvaðst við þetta hafa orðið pirruð, snúið sér að veggnum „að hugsa hvað ég ætti að segja til þess að geta stoppað þetta af því að mig langaði þetta ekki“. Kvaðst hún síðan hafa sagt „ég meika þetta ekki“ og „hættum þessu“. Atburðarásin í heild hefði tekið skamman tíma, kannski um tíu mínútur. Eftir þetta hefðu þau klætt sig aftur og ákærða útskýrt fyrir brotaþola að það væri ekki út af brotaþola sem þau hefðu hætt heldur vegna þess að ákærða væri afbrýðisöm því að maki hennar vildi frekar vera með brotaþola en ákærðu. Hefði brotaþoli þá sagt að allt væri í lagi en að móðir hennar mætti ekki frétta hvað gerst hefði. Ákærða kvaðst jafnframt hafa útvegað brotaþola leigubíl heim. Einnig kvað hún þau Y hafa rifist eftir þetta. Jafnframt kvað hún brotaþola hafa sent sér og Y skilaboð nokkrum dögum seinna og spurt hvort þau gætu reddað sér […]. Hefði ákærða, sem þá var aftur komin heim frá Reykjavík, sagst vera enn þar. Spurð hvort hún hefði verið með kynlífstæki umrætt sinn kvaðst ákærða ekki hafa fróað sér meðan á þessu stóð, enda hefði hún verið „geðveikt pirruð“ yfir því sem fram fór. Jafnframt neitaði hún því að hafa gefið brotaþola fíkniefni eða lyf. Innt eftir því hvort eitthvert myndefni væri til af atburðum umrætt sinn kvað ákærða svo ekki vera en kvaðst hafa sýnt vitninu B myndir af sjálfri sér og Y.

17 Við skýrslutöku í héraði kvaðst ákærða enn fremur hafa talið að brotaþoli hefði verið um 18 ára aldurinn þegar atburðir gerðust. Hún hefði upplifað brotaþola sem venjulega en kannski „pínulítið svona inni í sér“ og ekki hafa vitað að hún væri með þroskahömlun. Kvaðst hún enda ekki mundu hafa látið brotaþola passa fyrir sig ung börn ef hún hefði vitað það. Þótt hún hefði heyrt út undan sér að brotaþoli væri „á eftir“ hefði hún ekki lagt trúnað á það. Kvað hún mikið um ómarktækt slúður á […] og kvað sér ekki hafa fundist neitt gefa það til kynna. Ákærða bar með sambærilegum hætti um framangreind atriði hjá lögreglu.

18 Brotaþoli gaf skýrslu í héraði og kvaðst hafa passað fyrir ákærðu en rak ekki minni til að hafa unnið með henni. Nánar spurð hvort ákærða hefði ekki unnið á sama […] og brotaþoli svaraði brotaþoli: „Svona eitthvað“. Þá staðfesti brotaþoli að hún hefði farið í starfsmannaferð sem ákærða og Y tóku einnig þátt í. Innt eftir störfum sínum á […] kvaðst brotaþoli vinna þar sem […] en minnti að hún hefði verið í […] tveimur árum áður en aðalmeðferð í héraði fór fram. Hjá lögreglu var brotaþoli einnig spurð að því hvernig hún þekkti ákærðu og Y og greindi þá svo frá að hún hefði passað fyrir ákærðu fyrir nokkru síðan, kannski svona 2025 sinnum, en að hún þekkti Y ekkert.

19 Um atvik umrætt sinn greindi brotaþoli svo frá að Y hefði haft samband og látið sækja sig. Hefði brotaþoli þá farið heim til ákærðu og Y en ekkert vitað,,hvað var í gangi“. Nánar spurð út í þetta atriði kannaðist brotaþoli þó við þann framburð sinn hjá lögreglu að í rafrænum samskiptum við Y, áður en brotaþoli fór heim til hans og ákærðu, hefði hann sagt við brotaþola að hann langaði að sjá líkama hennar. Hún kvaðst aftur á móti ekki muna eftir því að fyrir fram hefði verið rætt um að fara ætti í „threesome“. Þegar brotaþoli hefði komið á staðinn hefði ákærða komið til dyra og brotaþoli farið á eftir henni inn í herbergi til Y. Rétt eftir að brotaþoli hefði verið kominn upp í rúm hefði ákærða gefið henni epillu og hefði hana farið að svima, ekkert séð voða mikið og séð bara svart. Hefði taflan verið kringlótt og staðið „e“ á henni. Síðar í skýrslutökunni var brotaþola sýnd mynd af 100 mg seroqueltöflu og þá staðfesti hún að ákærða hefði gefið henni slíka töflu. Brotaþoli greindi jafnframt svo frá að eftir að hún hefði tekið töfluna hefði hún allt í einu verið komin í miðjuna á milli ákærðu og Y og úr öllum fötunum. Nánar spurð hvernig hún hefði farið úr fötunum kvaðst brotaþoli ekki muna það. Brotaþoli kvað Y hafa haft við sig samfarir og kvað hún ákærðu á meðan hafa notað titrara á sjálfa sig. Hún kvaðst aftur á móti ekki muna hvort Y hefði haft samfarir við ákærðu umrætt sinn. Einnig hefði Y beðið brotaþola að „totta“ sig sem brotaþoli hefði gert, en hana rak ekki minni til að ákærða hefði einnig veitt honum munnmök. Þá kvað hún ekkert hafa gerst milli sín og ákærðu. Spurð út í framburð sinn hjá lögreglu þess efnis að hún hefði snert sjálfa sig meðan á kynlífsathöfnum stóð kvaðst brotaþoli ekki muna eftir því. Að kynmökunum loknum kvað brotaþoli ákærðu og Y hafa gefið sér gras. Spurð hvort ákærða hefði verið sátt við það þegar Y hafði samfarir við brotaþola kvað hún ákærðu hafa verið „svona fifty, fifty“ sátta og ósátta við Y umrætt sinn þar sem hann hefði meira viljað hafa samfarir við brotaþola en ákærðu. Þá kvað brotaþoli ákærðu hafa hringt á leigubíl til að aka brotaþola heim. Brotaþoli kvaðst jafnframt hafa verið stressuð og hrædd þegar hún var hjá ákærðu og Y en kvaðst ekki hafa þorað að segja neitt við þau til að stöðva kynferðismökin. Spurð um líðan sína eftir atvikið greindi brotaþoli svo frá að sér hefði liðið mjög illa og ekki farið út að hitta vini sína en að sér hefði liðið betur eftir að hún leitaði til sálfræðings og fékk hund.

20 Hjá lögreglu greindi brotaþoli í meginatriðum frá á sama veg, en kvað Y bæði hafa haft samfarir við sig og ákærðu. Einnig kvaðst hún hafa klætt sig sjálfa úr fötunum auk þess sem hún hefði farið „að snerta mig sjálfa og eitthvað“ umrætt sinn. Þá greindi hún svo frá að í rafrænum samskiptum við Y áður en hún fór heim til hans og ákærðu hefði hann sagt við hana „mig langar að sjá líkama þinn og mig langar þú veist“. Loks greindi hún svo frá að ákærða hefði verið „ógeðslega pirruð“ vegna þess að Y hefði bara viljað hafa samfarir við brotaþola.

21 Vitnið I, sem staddur var á heimili ákærðu og Y umrætt sinn, greindi svo frá í héraði að ákærða hefði tjáð honum að einhver væri að „koma í heimsókn til þeirra“. Jafnframt kvaðst hann hafa heyrt að einhver stúlka ætlaði að koma með þeim í „threesome“ en hann mundi ekki hvort það var ákærða eða Y sem hefði tjáð honum það. Kvaðst vitnið hafa verið í stofunni að horfa á sjónvarpið þegar ákærða hefði tekið á móti stúlku sem hefði heilsað og farið inn í herbergi þar sem Y var og þau lokað á eftir sér. Vitnið kvaðst síðar hafa farið inn í næsta herbergi og þá heyrt stunur frá kvenmanni. Á þeim tímapunkti hefði ákærða verið með Y og brotaþola í herberginu. Spurður hvort þau hefðu öll þrjú farið strax í upphafi inn í herbergið kvaðst hann minna að svo hefði verið en kvaðst ekki telja að þau hefðu verið þar öll inni allan tímann. Spurður að því hvort ákærða og Y hefðu verið ósátt við hvort annað eftir heimsókn brotaþola kvað I ákærðu hafa verið ósátta við Y vegna einhvers í tengslum við heimsóknina. Hann kvað aftur á móti ekkert hafa verið skrýtið við brotaþola þegar hún kom út úr herberginu og að hún hefði ekki virst óttaslegin.

22 Vitnið M, sem einnig var staddur á heimili ákærðu og Y umrætt sinn, kvaðst í héraði telja að brotaþoli hefði verið þar í um klukkustund. Hún hefði komið, sagt hæ og farið inn í herbergi. Spurður hvenær Y og ákærða hefðu farið inn í sama herbergi kvaðst hann minna að „þau hefðu bara farið inn í herbergið“ en tók fram að hann hefði verið að horfa á sjónvarpið og ekkert verið að spá í það. Jafnframt kvaðst hann hafa heyrt stunur frá herberginu en kvaðst ekki hafa vitað fyrir fram hvað hefði staðið til þegar brotaþoli kom. Þá kvað hann ekkert hafa verið óeðlilegt við brotaþola þegar hún kom út úr herberginu.

23 Vitnið H kvaðst í héraði hafa tekið á móti brotaþola umrætt sinn og að hún hefði sagt hæ og gengið svo „beint bara inn í herbergi til Y og [ákærðu]“. H kvaðst hafa farið í herbergið við hlið þess og kvaðst þar hafa heyrt stunur frá kvenmanni. Spurð hvort ákærða hefði verið inni í herberginu allan tímann kvaðst hún telja að svo hefði verið en jafnframt minna að dyrnar hefðu verið opnar hluta tímans og þau þá verið „öll eitthvað hlæjandi og þú veist […] bara að horfa á sjónvarpið“. Jafnframt greindi hún svo frá að ákærða hefði verið grátandi þegar hún kom út úr herberginu og liðið illa. Brotaþoli hefði aftur á móti alls ekki virst hrædd eða miður sín þegar hún fór af vettvangi. Spurð hvort ákærða hefði verið í uppnámi í bílnum á leiðinni suður til Reykjavíkur kvaðst vitnið minna að það hefði verið „eitthvað smá“ og að ákærða hefði rætt um að Y vildi ekki tala við sig.

24 Vitnið K gaf skýrslu í héraði og kvaðst muna eftir því að hafa skutlað stelpu frá […] á […] að beiðni einhvers sem hann myndi ekki hver væri. Hann kvað stelpu hafa komið til dyra og hefði hún eiginlega ekki verið í neinu en haft einhverskonar slá yfir sér. Þá kvaðst hann ekkert þekkja til fólksins sem málið varðaði. Hjá lögreglu kvaðst hann hvorki muna hvaða dag þetta var né þekkja ákærðu eða Y en kvaðst hafa verið að skutla stelpu til ákærðu að beiðni manns að nafni E.

25 Í hinum áfrýjaða dómi er reifaður framburður vitnisins L í héraði. Við þá reifun er því að bæta að vitnið vísaði til lögregluskýrslu sinnar og staðfesti hana fyrir dómi. Hjá lögreglu kvaðst L hafa ekið stúlku á aldrinum […] ára frá […] á […] til […] að kvöldi til en kvaðst ekki muna hvaða dag það var.

26 Móðir brotaþola, J, gaf skýrslu í héraði. Hún greindi svo frá að ákærða hefði beðið brotaþola að passa fyrir sig „nokkrum sinnum“. Hún kvað brotaþola jafnframt ekki eiga í neinum vandræðum með að passa börn enda væri hún þrælvön og góð með börn. Spurð hvort hún hefði sagt ákærðu að brotaþoli væri með þroskahömlun svaraði hún því til að ákærða hefði átt að vita það en mundi ekki eftir að hafa átt samtal við hana um það. Þá kvað hún það ekki á allra vitorði en taldi það þó þekkt á […] þar sem brotaþoli vann. J greindi jafnframt frá því að brotaþoli hefði alltaf staðið sig mjög vel í vinnu, fengið mikið hrós og verið veitt kauphækkun, allt þar til „núna undanfarið“ er gætt hefði óánægju með störf hennar á […]. J kvað vitnið B hafa tjáð sér að ákærða hefði sagt B „hvað hefði verið í gangi“ og sýnt henni „einhverjar myndir“. Hefði B sagt að um nauðgun hefði verið að ræða og J þá tilkynnt málið til barnaverndarnefndar. Brotaþoli hefði aftur á móti ekkert sagt sér um atvik umrætt sinn annað en að hún hefði verið heima hjá Y. J kvað þá breytingu á líðan brotaþola sem hún lýsti hafa átt sér stað „[e]ftir að þarna ég vissi af þessu, eftir að hún byrjaði í öllu ferlinu […] kannski fyrir skilur þú, en ekkert þannig sem ég var eitthvað að taka eftir“. Þá kvað hún sem fyrr greinir brotaþola undanfarið hafa átt í erfiðleikum í vinnunni og kvað það vera vegna þess að hún væri utan við sig, mislynd í skapi og treysti sér ekki til að gera hluti sem hún hefði áður gert. Vegna þess hefði tvisvar sinnum verið hringt í J af […] til að kvarta undan brotaþola. Í annað annað skipti hefði J farið á staðinn til að sýna brotaþola hvernig ætti að […].

27 Framburði vitnisins B í héraði er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Það athugast að hún kvaðst ekki hafa verið edrú og hafa verið á róandi og kvíðastillandi lyfjum frá nóvember 2016. Kvaðst hún ekkert muna eftir þessum tíma árin 2016 og 2017. B gaf skýrslu hjá lögreglu 23. desember 2016 og kvaðst þar hafa séð myndband og myndir með klámfengnu efni þar sem ákærða, Y og brotaþoli komu við sögu en af þeirri frásögn hennar verður ekki ráðið að ákærða hafi sést í kynlífsathöfnum með brotaþola líkt og greinir í hinum áfrýjaða dómi.

28 Framburði vitnisins C í héraði er lýst í hinum áfrýjaða dómi en eins og þar greinir passaði brotaþoli einnig börn fyrir vitnið. Það athugast að vitnið staðfesti frásögn sína hjá lögreglu af samtali þar sem ákærða tjáði henni að Y hefði fengið hana til þess að fara í „threesome“ sem hún hefði ekki viljað eins og nánar er frá greint í hinum áfrýjaða dómi. Hjá lögreglu kvaðst C í því samtali hafa sagt við ákærðu að hún ætti að standa á sínu gagnvart Y og ekki gera fyrir hann eitthvað sem hana langaði ekki til.

29 Framburði vitnisins D í héraði er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Það athugast þó að vitnið kvaðst ekki þekkja brotaþola gegnum ákærðu. Þá kvaðst hún vita hver brotaþoli væri en þekkja hana „voðalega lítið“.

30 Framburði lögreglumanns númer […] í héraði er lýst í hinum áfrýjaða dómi.

31 Sálfræðingnum F var sem fyrr greinir undir rannsókn málsins falið að gefa skýrslu um andlegt ástand brotaþola í kjölfar þeirra atburða sem ákært er fyrir. Hann gaf skýrslu í héraði og skýrði svo frá að þroskahömlun brotaþola ætti að vera fólki ljós og þyrfti ekki að tala við hana lengi til að átta sig á því. Nánar spurður hvort venjuleg manneskja ætti að verða vör við þroskahömlum hennar í almennum samskiptum, svo sem um einfalda hluti eins og að passa börn, svaraði hann því til að hann myndi verða var við hana en hann vissi svo sem ekki með aðra og teldi það fara eftir því hversu athugull viðkomandi væri. 32 Eins og að framan greinir var sálfræðingurinn G dómkvaddur til að leggja mat á þroska brotaþola. Hann gaf skýrslu í héraði og kvað að miðað við væga þroskahömlun væri skerðing brotaþola í meðallagi. Ef setja ætti aldursviðmið á vitræna getu hennar þegar matið var gert væri hún „á margan hátt eins og maður byggist við hjá 1012, kannski meðal barni í byrjun unglingsára“. Hann greindi jafnframt svo frá að brotaþoli hefði ekki útlitseinkenni sem bentu til þroskahömlunar en að þrátt fyrir það væri eiginlega útilokað að skerðing brotaþola færi fram hjá einstaklingi með vitræna stöðu fullorðinnar manneskju, ef viðkomandi „hefur kynnst henni og þekkir hana“. Spurður hversu vel þyrfti að þekkja hana til að átta sig á þessu kvaðst matsmaðurinn telja að það þyrfti „ekkert að þekkja [hana] óskaplega vel“. Ef fullorðin manneskja ræddi við hana teldi hann það eiga að koma „tiltölulega fljótt í ljós“.

33 Ákærða gaf viðbótarskýrslu við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti áður en dómur Landsréttar 14. febrúar 2020, sem ómerktur var með dómi Hæstaréttar 1. október 2020 í máli nr. 15/2020, var kveðinn upp. Að ósk ákæruvaldsins var endurrit skýrslutökunnar lagt fram í málinu. Upptaka af þessum framburði ákærðu var einnig spiluð í hljóði og mynd við aðalmeðferð málsins í Landsrétti. Ákærða greindi þá svo frá að hún hefði ekki sett sig upp á móti Y á þessum tíma þar sem slíkt hefði oftast leitt til ofbeldis gegn sér. Eftir að hún hefði stöðvað kynmök hans við brotaþola hefði hann beitt hana líkamlegu ofbeldi. Þá kvað hún þær brotaþola „stundum“ hafa unnið saman á […] og að brotaþoli hefði gengið þar í sömu störf og aðrir. Jafnframt greindi hún svo frá að brotaþoli hefði passað fyrir sig í nokkur skipti. Loks kvað hún ecstasytöflurnar sem hún tók á föstudeginum og laugardeginum umrædda helgi ekki hafa verið merktar með stafnum „e“ og tók fram að hún hefði aldrei séð þá merkingu á epillu.

34 Við aðalmeðferð málsins í Landsrétti voru einnig spilaðar í hljóði og mynd upptökur af framburði ákærðu og brotaþola í héraði. Þá komu þær báðar fyrir dóm til að gefa viðbótarskýrslu.

35 Fyrir Landsrétti kvaðst ákærða aldrei hafa upplifað brotaþola sem hrædda umrætt sinn. Spurð hvort það hefði verið upphaf að kynlífi á milli Y og brotaþola þegar ákærða spurði hvort brotaþoli vildi „totta“ hann kvað ákærða Y og brotaþola hafa verið að kyssast áður. Hún myndi aftur á móti ekki hvort eitthvað fleira hefði átt sér stað á milli þeirra áður. Þá kvað hún dyrnar að herberginu þar sem þau Y voru með brotaþola hafa verið opnar fyrst um sinn en að Y hefði síðan lokað þeim, líklega rétt áður en þau brotaþoli hefðu byrjað að kyssast. Einnig kvað hún ofbeldi Y gegn sér vegna þess að hún stöðvaði kynmök hans við brotaþola hafa átt sér stað strax sama kvöld. Spurð hve lengi hún hefði unnið með brotaþola á […] kvaðst hún bara hafa unnið þar „annað slagið“ og tekið stakar vaktir um helgar og þegar vantaði fólk. Spurð um samskipti sín við brotaþola kvað hún þær ekki hafa rætt mikið saman, bara heilsast og þess háttar. Auk þess hefði brotaþoli talað um móður sína við ákærðu. 36 Fyrir Landsrétti kvað brotaþoli herbergið hafa verið lokað þegar þau voru öll þrjú þar inni. Hún kvað atburðinn „svona eitthvað“ hafa áhrif á sig enn í dag en ekki eins mikið og áður. Hún hefði hitt F sálfræðing og farið í […] en hætt því þar sem sér hefði fundist hún „kominn á fætur“ eftir þetta. Brotaþoli kvaðst ekki hafa verið á föstum vöktum á áðurnefndum […] en kvaðst hafa tekið þar stakar vaktir þegar þörf var á. Hún kvaðst ekki muna til þess að ákærða hefði unnið með sér þar en kvaðst hafa passað fyrir hana. Spurð hversu vel hún hefði þekkt ákærðu kvaðst hún hafa þekkt hana „voða lítið“. Þegar þær hefðu hist í tengslum við barnagæsluna hefðu þær bara rætt um hvernig hún myndi verða og hvað yrði greitt fyrir. Þá kvaðst hún ekki muna til þess að ákærða hefði spurt sig hvað hún væri gömul. Hún kvaðst glíma við athyglisbrest sem hefði háð henni nokkuð í daglegu lífi en kvaðst hafa náð betri tökum á honum með aðstoð lyfja en kannaðist ekki við að hafa verið greind með þroskahömlun.

37 Fyrir Landsrétti var lögð fram greinargerð frá barnaverndarnefnd á […] 25. september 2019 þar sem afskipti nefndarinnar af málefnum ákærðu eru rakin. Segir þar að ekki komi fram í gögnum nefndarinnar að Y hafi beitt ákærðu líkamlegu ofbeldi en að um andlegt ofbeldi hafi verið að ræða. Jafnframt var lagt fram bréf frá […], samtökum gegn kynferðis og heimilisofbeldi á […], 26. janúar 2020 þar sem fram kemur að ákærða hafði á tímabilinu frá janúar til maí 2019 verið þar í viðtölum og lýst andlegu, líkamlegu og kynferðislegu ofbeldi gegn sér af hálfu Y.

Niðurstaða

38 Sem fyrr greinir lést Y […] apríl 2018 og var mál ákæruvaldsins á hendur honum fellt niður áður en aðalmeðferð í máli þessu fór fram í héraði, sbr. alið 1. mgr. 170. gr. laga nr. 88/2008. Verður í málinu því ekki kveðið á um hvort Y hafi gerst sekur um þá háttsemi sem greinir í 1. lið ákærunnar enda hefur hann ekki komið fyrir dóm í lifanda lífi og notið þar þeirra réttinda sem honum eru tryggð með ákvæðum 1. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 1. og 3. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sem hefur lagagildi hér á landi samkvæmt lögum nr. 62/1994, sbr. til hliðsjónar efnisgrein 282 í dómi Mannréttindadómstóls Evrópu 27. ágúst 2019 í máli M-x-x og fleiri gegn Rússlandi. Jafnframt ber að gæta að því við úrlausn máls þessa að rétturinn til að teljast saklaus uns sekt er sönnuð, sem kveðið er á um í 2. mgr. 70. gr. stjórnarskrárinnar og 2. mgr. 6. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, kemur í veg fyrir að látið sé að því liggja að Y hafi gerst sekur um þá háttsemi sem lýst er í 1. ákærulið, sbr. til hliðsjónar efnisgrein 37 í dómi Mannréttindadómstóls Evrópu 25. mars 1983 í máli M-x-x gegn Sviss. Framangreind grundvallarréttindi sakaðs manns gilda fullum fetum þótt Y sé fallinn frá og þótt unnt sé samkvæmt 22. gr. almennra hegningarlaga að sakfella hlutdeildarmann óháð refsiábyrgð aðalmanns. Verður skírskotun í 2. ákærulið til 1. ákæruliðar um „hlutdeild [ákærðu] í nauðgun samkvæmt 1. ákærulið“ engu talin varða fyrir niðurstöðu málsins að þessu leyti. 39 Ákærða og brotaþoli hafa aftur á móti báðar lýst því fyrir dómi að Y hafi haft kynferðismök við brotaþola í lokuðu herbergi á heimili hans og ákærðu umrætt sinn. Verður lagt til grundvallar við úrlausn málsins að svo hafi verið þótt engu verði slegið föstu um að sú háttsemi verði metin honum til sakar.

40 Að framangreindu gættu kemur einungis til úrlausnar í máli þessu hvort ákærða hafi haft ásetning til hlutdeildar í því broti sem Y var sakaður um í 1. ákærulið, þótt engu verði slegið föstu um sekt hans, en samkvæmt 1. mgr. 22. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 skal hver sá sem með liðsinni í orði eða verki, fortölum, hvatningum eða á annan hátt á þátt í því að brot samkvæmt lögunum er framið sæta þeirri refsingu sem við brotinu er lögð. Í því sambandi og með vísan til 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 liggur einungis fyrir dóminum að taka afstöðu til þeirrar lýsingar í 2. ákærulið á hlutdeildarverknaði ákærðu að hún hafi veitt Y „liðsinni í verki með því að gefa [brotaþola] óþekkta töflu […] sem [brotaþoli] kveðst hafa orðið mjög sljóvguð eftir, legið við hlið [Y og brotaþola] og horft á og fróað sér“ meðan Y hafði kynferðismök við brotaþola.

41 Brotaþoli lýsti því fyrir héraðsdómi að ákærða hefði gefið henni epillu rétt eftir að hún hefði verið komin upp í rúm til ákærðu og Y og hefði hana farið að svima, ekkert séð voða mikið og séð bara svart. Hún lýsti töflunni þannig að hún hefði verið kringlótt og staðið „e“ á henni. Síðar í skýrslutökunni var brotaþola sýnd mynd af 100 mg seroqueltöflu og þá staðfesti hún að ákærða hefði gefið henni slíka töflu. Meðal gagna málsins eru upplýsingar um lyfið seroquel en þar kemur fram að um sé að ræða lyfseðilsskylt sefandi lyf sem innihaldi virka efnið quetíapín og sé notað til að meðhöndla geðklofa. Það sé óvenjulegt sefandi lyf og fylgi notkun þess vægar hreyfitruflanir sem líkist einkennum parkinsonsveiki og ósjálfráðra hreyfinga. Þá segir að verkun lyfsins komi fram innan viku og sé verkunartími allt að 12 klukkustundir. Ákærða hefur sem að framan greinir staðfastlega neitað því að hafa gefið brotaþola fíkniefni eða lyf umrætt sinn. Með hliðsjón af hinum misvísandi framburði brotaþola að þessu leyti verður að telja ósannað að ákærða hafi gefið brotaþola einhverja þá töflu sem hafi haft slævandi áhrif á hana. Ákærða hefur jafnframt neitað því að hafa fróað sér meðan Y hafði samfarir við brotaþola, en brotaþoli er ein til frásagnar um það. Gegn neitun ákærðu verður einnig að telja þetta atriði ákærunnar ósannað. Verður ákærða samkvæmt framangreindu sýknuð af þeim þáttum verknaðarlýsingar í 2. ákærulið að hafa gefið brotaþola óþekkta töflu sem brotaþoli kveðst hafa orðið mjög sljóvguð eftir og að hafa fróað sér meðan á samskiptum Y M-kk-ef og brotaþola stóð.

42 Samkvæmt framangreindu stendur einungis eftir að taka afstöðu til þess ákæruatriðis hvort ákærða hafi gerst sek um að hafa veitt „liðsinni í verki“ með því athafnaleysi að hafa „legið við hlið [Y og brotaþola] og horft á“ kynferðisleg samskipti þeirra. Til að ákærða verði sakfelld fyrir þetta ákæruatriði verður dómurinn sem fyrr greinir að komast að þeirri niðurstöðu að hún hafi haft ásetning til hlutdeildar í því broti sem Y var sakaður um í 1. ákærulið.

43 Fyrir liggur að hjá lögreglu og fyrir dómi bar brotaþoli að það hefði verið Y, en ekki ákærða, sem hefði haft samband við sig, boðið sér heim og látið aka sér þangað. Verður ákærða því ekki talin hafa átt virkan þátt í því að brotaþoli kom á heimili hennar og Y umrætt sinn. Með vísan til dóms Hæstaréttar 1. október 2020 í máli nr. 15/2020, þar sem fyrri dómur Landsréttar í máli þessu var ómerktur, verður aftur á móti að leggja til grundvallar að þrátt fyrir að ákærða hafi þannig ekki átt virkan þátt í því að brotaþoli kom til Y umrætt sinn geti falist „liðsinni í verki“ í framangreindu athafnaleysi hennar í ljósi þess að atburðir áttu sér stað í lokuðu herbergi á heimili ákærðu og Y og þess að með veru sinni þar hefði ákærða getað skapað liðsmun gagnvart brotaþola, og að 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 standi því þá ekki í vegi að ákærða verði dæmd fyrir það athafnaleysi. Enn fremur verður ráðið af dóminum að við mat á þessu athafnaleysi ákærðu verði Landsréttur að taka afstöðu til þess hvort ákærða vissi um þroskahömlun brotaþola.

44 Ákærða hefur haldið því fram að hún hafi ekki vitað að brotaþoli væri með þroskahömlun og bent á að hún hefði ekki látið hana gæta ungra barna sinna ef hún hefði haft þá vitneskju. Aftur á móti staðfesti hún fyrir dómi að hafa heyrt að brotaþoli væri eitthvað „á eftir“ en kvaðst ekki hafa lagt á það trúnað þar sem henni hefði ekki fundist neitt gefa það til kynna. Í málinu liggur fyrir að brotaþoli hefur verið greind með væga þroskahömlun, athyglisbrest án ofvirkni og erfiðleika í félagsumhverfi. Fyrir Landsrétti bar hún að hún glímdi við athyglisbrest sem hefði háð henni nokkuð í daglegu lífi en kvaðst hafa náð betri tökum á honum með aðstoð lyfja. Brotaþoli kannaðist aftur á móti ekki við erfiðleika vegna þroskahömlunar.

45 Fyrir dómi gat móðir brotaþola ekki staðfest að hafa tjáð ákærðu að brotaþoli væri greind með þroskahömlun. Þá staðfesti hún frásögn ákærðu um að brotaþoli hefði passað fyrir hana „nokkrum sinnum“. Jafnframt staðfestu ákærða og brotaþoli báðar að þær hefðu tekið stakar vaktir á sama […] en brotaþola rak þó ekki minni til að hafa unnið með ákærðu þar. Spurðar um samskipti sín, önnur en þau sem tengjast þeim atburðum sem ákært er fyrir í málinu, báru þær hvor um sig að þau hefðu verið takmörkuð og ekki lotið að öðru en hversdagslegum málefnum auk þess sem brotaþoli bar að hún hefði þekkt ákærðu „voða lítið“. Verður samkvæmt öllu framangreindu lagt til grundvallar að samskipti ákærðu og brotaþola á framangreindum […] hafi verið lítil og kynni þeirra að öðru leyti bundin við nokkur tilvik er brotaþoli gætti barna ákærðu. Jafnframt verður lagt til grundvallar að samskipti þeirra hafi verið bundin við einfalda þætti daglegs lífs.

46 Í málinu liggur jafnframt fyrir sá framburður móður brotaþola að brotaþola hafi gengið vel í vinnu á framangreindum […] áður en atburðir þeir sem ákært er fyrir áttu sér stað, sem samræmist þeim framburði ákærðu að brotaþoli hafi þar gengið í sömu störf og aðrir. Þá er meðal gagna málsins að finna samskiptagögn milli móður brotaþola og ákærðu sem staðfesta að barnagæsla brotaþola fyrir ákærðu sumarið 2015 hafi gengið vel, sem er í samræmi við þann framburð móður brotaþola að henni hafi farist slík verkefni vel úr hendi. Samkvæmt framangreindu verður lagt til grundvallar við úrlausn málsins að brotaþola hafi fyrir umrædd atvik gengið vel að leysa af hendi þau verkefni sem henni voru falin í viðurvist ákærðu.

47 Eins og að framan greinir gaf F sálfræðingur skýrslu í héraði. Spurður hvort venjuleg manneskja ætti að verða vör við þroskahömlun brotaþola í almennum samskiptum, svo sem um barnapössun, svaraði hann því til að hann myndi verða var við hana en hann vissi svo sem ekki með aðra og teldi það fara eftir því hversu athugull viðkomandi væri. G sálfræðingur skýrði jafnframt svo frá fyrir héraðsdómi að brotaþoli bæri ekki sýnileg útlitseinkenni þroskahömlunar en að þrátt fyrir það ætti í samskiptum fullorðins einstaklings við hana að koma tiltölulega fljótt í ljós að brotaþoli væri með slíka hömlun og þyrfti viðkomandi ekki að þekkja hana óskaplega vel til að átta sig á því. Þá liggur fyrir í gögnum málsins að í tengslum við þroskamat Greiningar og ráðgjafarstöðvar ríkisins […] hefði komið fram „umtalsverður misstyrkur og ýmsir þættir sem nýtast í daglegu lífi“ hjá brotaþola auk þess sem fram kom að „færni [brotaþola] í athöfnum daglegs lífs er svipuð“ og meðal jafnaldra hennar.

48 Brotaþoli kom fyrir Landsrétt og gaf viðbótarskýrslu. Jafnframt var upptaka í hljóði og mynd af framburði hennar í héraði 21. ágúst 2018 spiluð við aðalmeðferð málsins. Þá hefur dómurinn kynnt sér upptöku í hljóði og mynd af framburði brotaþola hjá lögreglu 22. desember 2016. Af framburði brotaþola við þær krefjandi aðstæður sem hér um ræðir verður ráðið að hún geti átt erfitt með að skilja merkingu ákveðinna orða og hugtaka og að hún tjái sig í einföldu máli. Aftur á móti er það mat dómsins að af framburði hennar verði ekki ráðið svo að óyggjandi sé að viðmælanda í samræðum um einföld viðfangsefni eigi að vera ljóst að hún glími við væga þroskahömlun.

49 Samkvæmt framangreindu liggur fyrir í gögnum málsins að kynni ákærðu og brotaþola voru takmörkuð og bundin við einföld viðfangsefni daglegs lífs og að brotaþola hafði gengið vel að leysa af hendi þau verkefni sem henni voru falin í viðurvist ákærðu. Jafnframt er ljóst að í tengslum við þroskamat árið […] hafi færni brotaþola í athöfnum daglegs lífs verið metin svipuð og meðal jafnaldra. Þá liggur fyrir að þegar sálfræðingar sem báru vitni í málinu voru spurðir um það hversu auðvelt væri fyrir fullorðna manneskju að átta sig á þroskahömlun brotaþola svöruðu þeir því ýmist til að það færi eftir því hve vel viðkomandi hefði kynnst henni eða hversu athugull hann væri. Að öllu framangreindu virtu og eftir að hafa kynnt sér framburð brotaþola hjá lögreglu og fyrir dómi er það mat dómsins, með vísan til 108. gr. og 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008, að ákæruvaldinu hafi ekki tekist sönnun þess að ákærðu hafi verið kunnugt eða látið sér í léttu rúmi liggja hvort brotaþoli væri þroskahömluð þegar atvik áttu sér stað. Verður ákærða samkvæmt öllu framangreindu því ekki talin hafa haft ásetning til hlutdeildar, með því að liggja við hlið þeirra og horfa á, í því að Y notfærði sér „yfirburða stöðu sína og aðstöðumun gagnvart [brotaþola] sem er þroskahömluð“ í því skyni að hafa við hana kynmök í andstöðu við þágildandi ákvæði 2. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 2. gr. sömu laga.

50 Kemur þá loks til skoðunar hvort ákæruvaldinu hafi tekist sönnun þess að ákærða hafi, burtséð frá þroskahömlun brotaþola, haft ásetning til hlutdeildar, með því að liggja við hlið þeirra og horfa á, í því að Y nýtti sér þá yfirburðastöðu og aðstöðumun gagnvart brotaþola að hún „var ein og mátti sín lítils gegn honum og [ákærðu] í lokuðu herbergi […], lömuð af hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugum stað“ í því skyni að hafa við brotaþola kynmök með ólögmætri nauðung í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 2. gr. þeirra laga. Í því sambandi athugast að fyrir liggur í gögnum málsins að þrír einstaklingar voru staddir í íbúð ákærðu og Y umrætt sinn og að atvik áttu sér því ekki stað „fjarri öðrum“ eins og greinir í 1. lið ákærunnar. Þá liggja ekki fyrir neinar upplýsingar í málinu sem styðja að brotaþoli hafi verið lömuð af hræðslu. Þvert á móti má ráða það af framburði vitna að hún hafi ekki sýnt nein merki um slíkt þegar hún kom út úr herberginu. Þá er ekkert í framburði brotaþola eða öðrum gögnum málsins sem gefur til kynna að ákærða hafi með viðveru sinni í herberginu aukið við liðsmun Y þannig að hann gæti nýtt sér yfirburðastöðu sína og aðstöðumun gagnvart brotaþola. Þvert á móti er ekkert fram komið í málinu sem hnekkt getur þeim framburði ákærðu að hún hafi komið fram við brotaþola af þeirri virðingu að leita eftir skýru samþykki hennar fyrir því að veita Y munnmök og virða þá ósk hennar að eiga ekki sjálf kynferðislegt samneyti við hana auk þess sem hún hafi heyrt brotaþola samþykkja að hafa við Y samfarir. Enn fremur verður í þessu sambandi litið til þess að vitnin I og H báru bæði um vanlíðan ákærðu er hún kom út úr herberginu þar sem Y átti kynferðismök við brotaþola, auk þess sem framburður brotaþola veitir þeim framburði ákærðu stoð að hún hafi fljótlega eftir að kynmökin hófust ekki verið sátt við það sem fram fór og stöðvað háttsemina. Þegar allt framangreint er virt hefur ákæruvaldinu ekki tekist sönnun þess að ákærða hafi haft ásetning til hlutdeildar í því að Y notfærði sér að brotaþoli „var ein og mátti sín lítils gegn honum og [ákærðu] í lokuðu herbergi […], lömuð af hræðslu og fjarri öðrum á ókunnugum stað“ í því skyni að hafa við hana kynmök með ólögmætri nauðung í skilningi 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga, sbr. 1. mgr. 2. gr. þeirra laga.

51 Að öllu framangreindu virtu verður ákærða sýknuð af þeim hlutdeildarverknaði sem henni er gefinn að sök í ákæru.

52 Með hliðsjón af þessum úrslitum og með vísan til 2. mgr. 176. gr. laga nr. 88/2008 ber að vísa einkaréttarkröfu brotaþola frá dómi.

53 Þá ber með vísan til 2. mgr. 235. gr. sömu laga að fella sakarkostnað eins og hann var ákveðinn í héraðsdómi á ríkissjóð.

54 Allur áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, sem ákveðin eru að meðtöldum virðisaukaskatti eins og nánar greinir í dómsorði. Við ákvörðun málsvarnarlauna og þóknunar hefur verið tekið tillit til þess að málið hefur verið flutt tvisvar sinnum fyrir Landsrétti.

Dómsorð:

Ákærða, X, er sýkn af kröfum ákæruvaldsins.

Einkaréttarkröfu A er vísað frá héraðsdómi.

Sakarkostnaður eins og hann var ákveðinn í héraði greiðist úr ríkissjóði.

Áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærðu, B-kk-ef J-kk-ef lögmanns, 1.500.000 krónur, og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, E-kk-ef G-kk-ef S-kk-ef lögmanns, 500.000 krónur.