813/2022

Útdráttur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á kröfu B um að börn málsaðila yrðu tekin úr umráðum A með beinni aðfarargerð. Í úrskurði Landsréttar var fallist á með héraðsdómi að A héldi börnunum í andstöðu við 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 um fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o. fl. en A byggði á því að synja bæri kröfu um afhendingu á grundvelli 2. og 4. töluliða 12. gr. sömu laga. Í niðurstöðu Landsréttar kom fram að væri horft heildstætt á þau gögn sem lágu fyrir í málinu yrði ekki fallist á að hægt væri að slá því föstu að það væri andstætt hagsmunum barnanna að fara aftur til B sem fyrir lá að fór með forsjá þeirra. Var það mat dómsins að viðhlítandi gögn lægju fyrir svo unnt væri að taka afstöðu til kröfu B um afhendingu barnanna samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Var ekki talið að unnt væri að draga þá ályktun af þeim að alvarleg hætta væri á að afhending þeirra til varnaraðila myndi skaða þau andlega eða líkamlega eða koma þeim á annan hátt í óbærilega stöðu, sbr. 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995. Af sömu ástæðu yrði því ekki slegið föstu að afhending barnanna væri ekki í samræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda, sbr. 4. tölulið sömu lagagreinar. Samkvæmt því var niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest um að ekki væru efni til að hafna kröfu B um afhendingu barnanna á grundvelli 12. gr. laga nr. 160/1995.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir A-kk-nf E. J-kk-nf, J-kk-nf H-kk-nf og K-kvk-nf S-kvk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 21. desember 2022. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 11. janúar 2023. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 9. desember 2022 í málinu nr. A- [...]/2022 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að börn málsaðila yrðu tekin úr umráðum sóknaraðila með beinni aðfarargerð. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o. fl.

2

Sóknaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi en til vara að öllum kröfum varnaraðila verði hafnað. Að því frágengnu er þess krafist, ef fallist verður á kröfu varnaraðila, að málskot til Hæstaréttar fresti aðför. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

3

Varnaraðili krefst þess aðallega að börn málsaðila, D og E, verði þegar í stað tekin úr umráðum sóknaraðila og afhent varnaraðila á lögheimili hennar í [...] með beinni aðfarargerð, hafi því ástandi ekki áður verið komið í lögmætt horf með flutningi barnanna til lögheimilis varnaraðila. Þá er gerð krafa um að úrskurðurinn verði aðfararhæfur við uppkvaðningu hans. Til vara krefst varnaraðili staðfestingar hins kærða úrskurðar. Þá krefst varnaraðili málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar eins og málið væri ekki gjafsóknarmál.

Málsatvik

4

Málsatvik eru ítarlega reifuð í hinum kærða úrskurði. Svo sem þar er nánar rakið liggur fyrir að varnaraðili er [...] ríkisborgari og eiga börnin tvö sem krafist er afhendingar á lögheimili hjá henni í [...]. Varnaraðili fer með forsjá barnanna samkvæmt dómi dómstóls [...] 13. janúar 2022. Sóknaraðili er faðir barnanna og íslenskur ríkisborgari með lögheimili í C og nýtur hann umgengnisréttar við börnin.

Börnin munu hafa komið hingað til lands 5. ágúst 2022 til að umgangast sóknaraðila en þau áttu að snúa aftur til varnaraðila 5. september sama ár. Ekki kom til þess þar sem fjölskyldusvið C tók þann dag ákvarðanir á grundvelli 31. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 um að börnin skyldu vera áfram hjá sóknaraðila í allt að tvo mánuði eða til 5. nóvember 2022, sbr. a-lið 1. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga. Þóttu þær ákvarðanir nauðsynlegar til að tryggja hagsmuni barnanna. Voru ákvarðanir fjölskyldusviðs staðfestar með úrskurðum fjölskyldunefndar C 19. september 2022 sem fór samkvæmt þágildandi ákvæðum barnaverndarlaga með störf barnaverndarnefndar.

5

Með stoð í 2. mgr. 27. gr. barnaverndarlaga skaut varnaraðili fyrrgreindum úrskurðum fjölskyldunefndar til héraðsdóms en við meðferð málsins þar krafðist nefndin á grundvelli 1. mgr. 28. gr. sömu laga að tími vistunar barnanna hjá sóknaraðila yrði framlengdur um átta mánuði frá úrskurði héraðsdóms. Var sú krafa gerð með stoð í 2. mgr. 62. gr. laganna og sett fram í greinargerð til héraðsdóms sem var lögð þar fram vegar krafist þess fyrir héraðsdómi að börnin yrðu afhent á grundvelli Haagsamningsins, sbr. 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Voru þessi tvö mál rekin á sama tíma en aðskilin fyrir héraðsdómi.

6

Með úrskurði héraðsdóms í fyrrnefnda málinu, 15. nóvember 2022, var fallist á kröfu fjölskyldunefndar C um að börnin yrðu vistuð áfram á heimili sóknaraðila í átta mánuði eða til 15. júlí 2023. Var síðastnefndum úrskurði skotið til Landsréttar 29. nóvember 2022 sem komst að gagnstæðri niðurstöðu með úrskurði 20. janúar 2023 í máli nr. 751/2022. Byggðist sú niðurstaða á því að ákvörðun nefndarinnar um áframhaldandi vistun barnanna hjá sóknaraðila, eftir að beiðni varnaraðila 18. október 2022 um afhendingu þeirra á grundvelli Haagsamningsins kom fram, hafi stangast á við 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995 og þar með skort lagastoð. Var kröfunni því hafnað. Í úrskurðinum kemur jafnframt fram að skýra beri 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995 svo að eftir að krafa kemur fram um afhendingu barns á grundvelli Haagsamningsins sé óheimilt að taka á grundvelli barnaverndarlaga ákvörðun sem skerðir lögbundinn rétt forsjárforeldris til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetu- eða dvalarstað þess. Ótvírætt séað ákvörðun fjölskyldunefndar C um að krefjast framlengingar á vistun barnanna í átta mánuði frá úrskurði héraðsdóms hafi falið í sér skerðingu forsjárréttar varnaraðila, enda yrði að líta svo á að í rétti forsjáraðila til að taka ákvörðun um búsetu barns fælist óhjákvæmilega jafnframt réttur til að taka ákvörðun um dvalarstað þess. Þá var vísað til þess að væri þörf á bráðabirgðaákvörðun um vistun barns þar til endanleg niðurstaða lægi fyrir um afhendingu barns á grundvelli Haagsamningsins bæri við meðferð slíks máls að setja fram kröfu þar að lútandi á grundvelli 1. mgr. 18. gr. laga nr. 160/1995. Verði mál um tímabundna vistun barns á grundvelli 28. gr., sbr. 27. gr. b arnaverndarlaga, ekki rekið samhliða slíku máli. Þá var vísað til þess að í lögum nr. 160/1995 væri að finna sérákvæði um hvenær heimilt séað synja um afhendingu barns vegna hagsmuna þess, sbr. 12. gr. laganna.

7

Með hinum kærða úrskurði var fallist á kröfu varnaraðila um að börnin yrðu með beinni aðfarargerð tekin úr umráðum sóknaraðila að liðnum 15 dögum frá uppkvaðningu úrskurðarins hefði þeim ekki áður verið komið til hennar. Í úrskurðinum var kveðið á um að málskot frestaði aðför, sbr. 3. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989.

Niðurstaða

8

Frávísunarkrafa sóknaraðila byggist einkum á því að kröfu varnaraðila sé ekki beint að réttum aðila. Börnin hafi verið vistuð hjá honum á grundvelli fyrrgreindrar ákvörðunar fjölskyldunefndar C, sem hafi verið staðfest með úrskurði héraðsdóms 15. nóvember síðastliðinn, sem vikið er að hér að framan. Byggir sóknaraðili á því að sú málsmeðferð sæti ekki endurskoðun í þessu máli. Svo sem fyrr er rakið hefur Landsréttur með úrskurði í máli nr. 751/2022 komist að þeirri niðurstöðu að ákvörðun fjölskyldunefndar C hafi stangast á við 1. mgr. 20. gr. laga nr. 160/1995 og þar með skort lagastoð. Með því var gagnstæðri niðurstöðu héraðsdóms hnekkt og hefur sá úrskurður þegar af þeirri ástæðu ekki þýðingu fyrir kröfugerð sóknaraðila.

9

Samkvæmt framangreindu en að öðru leyti með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar verður hann staðfestur um að hafna frávísunarkröfu sóknaraðila. Á sama hátt verður úrskurðurinn staðfestur um þá niðurstöðu að sóknaraðili haldi börnunum í andstöðu við 2. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995 en samkvæmt því var kröfunni réttilega beint að honum.

10

Sóknaraðili byggir á því að alvarleg hætta sé á að afhending barnanna til varnaraðila muni skaða þau andlega eða líkamlega eða koma þeim í óbærilega stöðu, sbr. 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995. Þá byggir hann á því að afhending þeirra samræmist ekki grundvallarreglum um verndun mannréttinda, sbr. 4. tölulið sömu lagagreinar. Beri af þessum ástæðum að synja kröfu varnaraðila um afhendingu barnanna.

11

Í athugasemdum við 2. tölulið 12. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 160/1995 kemur fram að meta skuli hlutlægt hvort hætta sé á að afhending muni skaða barn andlega eða líkamlega. Þurfi „mikið til að koma“ svo unnt sé að beita þessu ákvæði.

Segir þar jafnframt að við gerð Haagsamningsins hafi verið ágreiningur milli ríkja „sem vildu sterkan samning með fáum undantekningarheimildum og ríkja, þar á meðal Norðurlandanna, sem vildu að samningurinn hefði að geyma undantekningarákvæði með hliðsjón af hvað barni væri fyrir bestu“. Ákvæðið fæli í sér málamiðlun milli þessara sjónarmiða. Þá segir að orðin „óbærileg staða“ væru þýðing á ensku orðunum „intolerable situation“ en dæmi um slíkar aðstæður væri ef afhending hefði í för með sér að barn færi inn á átakasvæði eða í flóttamannabúðir þar sem aðbúnaður væri slæmur.

12

Í athugasemdum við 4. tölulið 12. gr. frumvarps sem varð að lögum nr. 160/1995 kemur fram að ákvæðið sé svokallað „ordre public“ ákvæði og væri málamiðlun en við gerð Haagsamningsins hafi reynst „ógjörningur“ að ná samkomulagi um hefðbundið „ordre public“ ákvæði. Ákvæðið beri að túlka þröngt og því skuli einungis beita „í sérstökum undantekningartilvikum“. Með því sé fyrst og fremst átt við að afhending sé ekki heimil samkvæmt alþjóðasamningum um mannréttindi sem Ísland sé aðili að.

13

Þrátt fyrir fyrrgreint orðalag í lögskýringargögnum með 12. gr. laga nr. 160/1995 um að mikið þurfi til að koma svo unnt sé að beita ákvæðinu og þar með hafna afhendingu barns ber við túlkun þess að gæta að 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sbr. lög nr. 19/2013 um samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, 2. mgr. 1. gr. barnalaga nr. 76/2003 og 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga. Þá ber jafnframt að gæta að 1. mgr. 71. gr. stjórnarskrárinnar og 1. mgr. 8. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, um friðhelgi fjölskyldu, sbr. í dæmaskyni til hliðsjónar dóma Mannréttindadómstóls Evrópu 26. nóvember 2013 í máli X gegn Lettlandi nr. 27853/09, 7. október 2020 í máli V-x-x gegn Rúmeníu í máli nr. 9256/19 og 11. október 2021 í máli Y. S. og O. S. gegn Rússlandi í máli nr. 17665/17. Af framangreindu leiðir að við skoðun á því hvort skilyrðum 12. gr. laga nr. 160/1995 sé fullnægt ber við túlkun ákvæðisins að hafa að leiðarljósi það sem barni er fyrir bestu, sbr. og til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 25. janúar 2023 í máli nr. 58/2022. Eiga þessi sjónarmið við um allar ráðstafanir sem varða börn, þar með talið ráðstafanir dómstóla.

14

Svo unnt sé að synja um afhendingu barns á grundvelli 2. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 þurfa að liggja fyrir sönnunargögn um atvik eða aðstæður sem renna fullnægjandi stoðum undir að alvarleg hætta sé á að afhendingin muni skaða barnið andlega eða líkamlega eða eftir atvikum koma því á annan hátt í óbærilega stöðu. Sá sem ber því við að þessar aðstæður eigi við ber sönnunarbyrðina fyrir því að svo sé.

Byggir sóknaraðili á því að gögn málsins beri með sér að skilyrðum þessa ákvæðis sé fullnægt. Vísar hann þar einkum til gagna sem hann telur að beri með sér að varnaraðili hafi beitt sig og eldra barnið líkamlegu og andlegu ofbeldi.

15

Því til stuðnings að varnaraðili hafi beitt sig og börnin ofbeldi hefur sóknaraðili lagt fram ýmis gögn, þar með talið afrit af lögregluskýrslum, gögn frá Landspítalanum, skýrslur barnaverndar, vottorð H sálfræðings, vottorð G, sérfræðings í réttargeðlækningum og vottorð lækna á [...]. Langstærsti hluti þessara gagna eru því marki brenndur að varða atvik og aðstæður áður en fyrrgreindur dómur dómstóls [...] var kveðinn upp 13. janúar 2022. Í þýðingu dómsins kemur meðal annars fram að sóknar- og varnaraðili hafi við meðferð málsins sakað hvort annað um árásargirni og ofbeldi en að engin gögn lægju fyrir um málaferli vegna þeirra. Segir þar jafnframt að „verjandi“ sóknaraðila hafi „í raun viðurkennt“ fyrir dóminum að engin málaferli væru í gangi gegn varnaraðila á Íslandi heldur „einungis félagslegar skýrslur byggðar á fullyrðingum [sóknaraðila]“ um ætlað ofbeldi varnaraðila og hefðu samskipti við varnaraðila af hálfu „félagsráðgjafa“ verið mjög takmörkuð ef þá nokkur. Þá segir þar jafnframt að ljóst væri að átök hefðu verið milli sóknar- og varnaraðila bæði á [...] og á Íslandi sem hafi leitt til afskipta félagsþjónustu í báðum löndum. Við þá meðferð hafi sóknaraðili sagst hafa sætt illri meðferð af hálfu varnaraðila en engin gögn hefðu verið lögð fram í málinu um að sú ætlaða illa meðferð hafi leitt til málaferla.

16

Af framangreindu verður skýrlega ráðið að sóknaraðili hafi við rekstur forsjármálsins á [...] byggt á samskonar málsástæðum og hann færir fram í þessu máli fyrir því að alvarleg hætta væri á að afhending barnanna muni skaða þau andlega eða líkamlega eða koma þeim á annan hátt í óbærilega stöðu. Þótt fyrir liggi að á þessu hafi verið byggt við meðferð forsjármálsins á [...] liggur ekki fyrir hvaða gögn nákvæmlega það voru sem lágu fyrir dóminum. Að gættu því sem fyrr segir um að horfa þurfi til þess hvað sé börnunum fyrir bestu við skoðun á því hvort forsendur séu til að hafna kröfu varnaraðila um afhendingu barnanna á grundvelli 12. gr. laga nr. 160/1995, verður ekki hjá því komist að taka afstöðu til gagna málsins með tilliti til þess.

17

Sé litið heildstætt á gögn málsins bera þau skýrt með sér að sóknar- og varnaraðilar hafi um lengri tíma glímt við alvarlega samskiptaerfiðleika sem hafa ítrekað leitt til afskipta félagsmálayfirvalda og lögreglu. Er í gögnunum að finna ásakanir um ofbeldi af beggja hálfu, einkum gagnvart hvoru öðru. Í bréfi lögreglustjórans á höfuðborgarsvæðinu til félagsþjónustusviðs C 24. ágúst 2022 kemur meðal annars fram að samkvæmt upplýsingum úr kerfum lögreglunnar hafi hún sex sinnum haft afskipti af málefnum sóknar- og varnaraðila á síðastliðnum fimm árum. Er þar einkum um að ræða ásakanir sóknaraðila um að varnaraðili hafi beitt hann ofbeldi. Kemur hins vegar fram í bréfinu að í einu tilviki hafi sóknaraðili snúið varnaraðila niður svo henni tækist ekki að henda símanum hans í klósettið eftir ágreining sem kom upp á milli þeirra en sóknaraðili hafi af þeim sökum jafnframt verið skráður sem sakborningur. Fyrir liggur í gögnum málsins að fulltrúi barnaverndaryfirvalda hér á landi varð vitni að samskiptum málsaðila í júlí 2019 sem enduðu með því að varnaraðili fór á bráðamóttöku geðdeildar. Í bréfi fyrrverandi lögmanns sóknaraðila 20. ágúst 2019 til barnaverndar F kemur meðal annars fram að lögmaðurinn teldi hvorki sóknar- né varnaraðila hæf til að fara með forsjá barnanna vegna alvarlegs samskiptavanda þeirra.

18

Í gögnum málsins liggur meðal annars fyrir þýðing á skjali 11. nóvember 2022 frá félagsmálastofnun í [...] um afskipti af málefnum barnanna eftir að fjölskyldan flutti þangað haustið 2019. Kemur þar fram að fjölskyldan hefði notið aðstoðar stofnunarinnar frá 24. janúar 2020. Hafi stofnuninni borist ýmis skjöl, tilkynningar og símtöl á árinu 2020 frá mismunandi aðilum varðandi mögulega áhættustöðu barnanna.

Hafi þar verið um að ræða upplýsingar frá sóknar- og varnaraðila sem hafi falið í sér ásakanir í garð hvors annars, frá félagsmálayfirvöldum á Íslandi, þjónustusíma barna og annarra aðila sem stuðli að velferð barna. Þau gögn hafi leitt til þess að bæði „saksóknari í deild barna undir lögaldri“ í [...] og barnavernd hafi opnað mál vegna hugsanlegrar áhættustöðu þeirra. Í því hafi falist „könnun og mat á mögulegri áhættustöðu barnanna með viðtölum, samhæfingu, lestri gagna sem bárust frá Íslandi og ráðgjöf frá teymi sérfræðinga í barnaverndarmálum“. Hafi félagsmálastofnun [...] gefið út skýrslu 25. ágúst 2021 sem svar við beiðni saksóknara þar sem mælt var með því að málinu vegna áhættustöðu barnanna yrði lokað en að eftirfylgni og meðferð fjölskyldunnar yrði haldið áfram af hálfu félagsmálayfirvalda vegna „ófriðarástandsins“ milli foreldranna. Þá kemur þar fram að 9. mars 2021 hafi dómstóll [...] gefið út bráðabirgðaráðstöfun vegna skilnaðar sóknar- og varnaraðila þar sem varnaraðila var falin „umsjá og forsjá“ barnanna. Þá kemur fram að í júlí 2021 hafi félagsmálastofnuninni borist ný krafa frá saksóknara í deild barna undir lögaldri um að gera aðra könnun og greiningu á aðstæðum barnanna vegna hugsanlegrar áhættustöðu sem tengdist kvörtunum um kynbundið ofbeldi. Hafi sú könnun verið framkvæmd og endað með útgáfu skýrslu 21. desember 2021 þar sem fram kom að könnunin hefði ekki leitt í ljós „alvarlega áhættuvísa“ hjá börnunum. Á þeim tíma hefði brottför sóknaraðila til Íslands dregið úr átökum foreldranna. Var því lagt til að mál vegna áhættustöðu barnanna yrði fellt niður hjá saksóknara en að eftirfylgni yrði haldið áfram gagnvart fjölskyldunni.

19

Þá segir í framangreindu skjali félagsmálastofnunarinnar að í október 2021 hafi „tækniráðgjafa teymi á fjölskyldusviði ([...])“ gefið að beiðni dómara út skýrslu um forsjárhæfni sóknar- og varnaraðila vegna skilnaðar þeirra. Í þeirri skýrslu hafi verið komist að þeirri niðurstöðu að miðað við aðstæður á þeim tíma væri besti kosturinn „varðandi fjölskyldu skipulag“ barnanna að forsjá yrði áfram hjá varnaraðila en komið yrði á samskiptum milli barnanna og sóknaraðila. Kemur fram hjá félagsmálastofnuninni að varnaraðili hafi fengið sálfræðimeðferð frá 20. nóvember 2020 til 17. janúar 2022 sem og „tilfinningalegan stuðning“. Hún fengi enn meðferð og stuðning félagsráðgjafar vegna persónulegra aðstæðna sem og fjölskylduaðstæðna.

Loks kemur fram í samantektinni að vegna áframhaldandi ágreinings milli sóknar- og varnaraðila muni „teymi“ stofnunarinnar halda áfram að fylgja fjölskyldunni eftir þegar börnin komi aftur til [...] og „viðhalda samhæfingu við mismunandi þjónustuaðila sem þau hafa snertiflöt við (skóla og heilsugæslu)“.

20

Fyrir liggur skýrsla frá „deild félagslegra barnalækninga“ 13. júlí 2020. Kemur fram í þýðingu hennar að tilefni skýrslunnar hafi verið að leggja mat á „orð“ eldra barnsins, sem þá var [...] ára, um mögulega kynferðislega misnotkun af hálfu sambýlismanns föðurömmu þess. Atburðurinn hafi átt sér stað þegar fjölskyldan bjó á Íslandi. Í skýrslunni er meðal annars haft eftir sóknaraðila að „[sóknar- og varnaraðili] hafi bæði komið illa fram“, sem hafi haft neikvæð áhrif á börnin. Í sálfræðihluta skýrslunnar kemur meðal annars fram að barnið væri mjög meðvitað um átökin milli sóknar- og varnaraðila. Spurt um hvaða skilaboðum það vildi koma til foreldra sinna bað það um að þau yrðu beðin um að vera ekki reið. Það vilji ekki að þau haldi áfram að rífast.

Því væri ljóst að sóknaraðili vildi fara til Íslands aftur en varnaraðili ekki. Segir þar jafnframt að barnið „vilji frekar vera áfram“ í [...] og að það hafi sýnt merki um að vaxandi spenna milli sóknar- og varnaraðila hefði áhrif á það. Kemur þar jafnframt fram að barnið hafi sagt að kærasti föðurömmu þess hafi ekki beitt sig kynferðislegu ofbeldi heldur hafi hann slegið það. Kemur fram að barnið hafi ekki sýnt einkenni kynferðislegrar misnotkunar.

21

Í skýrslu I sálfræðings 29. september 2021 um mat á tilfinningalegu og sálrænu ástandi barnanna er að finna jákvætt mat á foreldrahæfni varnaraðila og tilfinningalegu sambandi hennar við börnin. Kemur fram í skýrslunni að varnaraðili hafi beðið um matið og hefur hún því ekki sönnunargildi nema um atriði sem fá stuðning í öðrum gögnum málsins sem ekki eru sama annmarka háð. Kemur fram í skýrslunni að sóknaraðili hafi hafnað boði um aðkomu að matinu. Um rannsókn á eldra barninu, sem þá var [...] ára, kemur fram að það hafi lýst góðu sambandi við varnaraðila og lýst nánum og jákvæðum tilfinningaböndum við hana. Segir þar jafnframt að fram hafi komið hjá barninu að það vilji eingöngu fara til Íslands í frí.

Því þyki ekki gaman að sofa heima hjá sóknaraðila því það fái martraðir. Í niðurstöðu skýrslunnar segir meðal annars að börnin séu „sálfræðilega og félagslega aðlöguð“ að umhverfi fjölskyldu varnaraðila og að þau sýni „líkamlegan og andlegan þroska í samræmi við aldur þeirra“. Kemur þar jafnframt fram að varðandi tengsl barnanna við varnaraðila hafi komið fram að hún veiti þeim „það tilfinningalega öryggi sem þau þurfa á því þroskastigi“ sem þau væru. Börnin sýni „ákjósanleg tengsl“ við varnaraðila. Í sambandi við sóknaraðila hafi eldra barnið sýnt „tilfinningalega stíflu“ sem gerði því ekki kleift að tala um samband sitt við hann.

22

Við meðferð forsjármálsins sem rekið var á [...] var sem fyrr greinir, að beiðni dómstólsins í [...], gert forsjárhæfnimat á sóknar- og varnaraðila. Var þar jafnframt lagt mat á hvaða fyrirkomulag myndi henta börnunum best varðandi umgengni vegna skilnaðarins. Um matsaðferðir kemur fram að viðtöl hafi verið tekin af sóknar- og varnaraðila 1. og 2. júlí 2021 en auk þess hafi farið fram sálfræðilegt mat með viðtölum við þau sem áttu sér stað á tímabilinu 23. júlí 2021 til 23. september sama ár. Þá var aflað ýmissa gagna um fjölskylduna sem vísað er til í skýrslunni. Í niðurstöðu þess 6. október 2021 kemur fram að þau séu bæði metin hæf til að fara með forsjá barnanna en mælt var með því að varnaraðili færi með forsjána en sóknaraðili nyti ríflegs umgengnisréttar.

23

Af hálfu héraðsdóms var vegna ungs aldurs barnanna ekki talin ástæða til að kanna afstöðu þeirra til málsins, sbr. 17. gr. laga nr. 160/1995. Kemur fram í hinum kærða úrskurði að sú afstaða hafi ekki sætt andmælum sóknar- og varnaraðila. Að frumkvæði barnaverndaryfirvalda C var börnunum hins vegar tilnefndur talsmaður í kjölfar þess að tekin var þar áðurnefnd ákvörðun um vistun þeirra tímabundið hjá sóknaraðila í september 2022. Í skýrslu hans 6. nóvember 2022 kemur fram að í viðtali sem hann tók við eldra barnið 2. nóvember sama ár hafi komið fram að því liði vel hjá varnaraðila. Þegar barnið sé þar búi það með varnaraðila og yngra systkini og það sé oftast gaman. Sér þætti gaman að horfa á sjónvarpið og hitta vini þegar það væri hjá henni og að sér hafi þótt gaman í leikskólanum. Varnaraðili væri oftast góð en hún væri stundum reið. Um samskipti við sóknaraðila segir í skýrslunni að barnið hafi sagt að sér liði oftast vel þar og það væri auðvelt að tala við hann. Það væri farið að eignast vini og fara í heimsókn eftir skóla og það væri mjög skemmtilegt. Í skýrslu talsmanns um viðtal við yngra barnið sem fór fram sama dag kemur lítið fram um samskipti og tengsl við sóknar- og varnaraðila.

24

Sé horft heildstætt á þau gögn sem liggja fyrir í málinu og eru að hluta til nánar rakin í hinum kærða úrskurði verður ekki fallist á að hægt sé að slá því föstu að það sé andstætt hagsmunum barnanna að fara aftur til varnaraðila sem fyrir liggur að fer með forsjá þeirra samkvæmt fyrrgreindum dómi dómstóls [...] 13. janúar 2022. Er þá einkum litið til þess að fyrir liggur að barnaverndaryfirvöld [...]hafa átt umfangsmikil afskipti af málefnum fjölskyldunnar frá upphafi árs 2020 svo sem nánar er rakið í málsgreinum 18 til 20. Eins og þar kemur fram var þar af hálfu barnaverndaryfirvalda opnað sérstakt mál vegna hugsanlegrar áhættustöðu barnanna með viðtölum, samhæfingu, yfirferð gagna sem bárust frá Íslandi og ráðgjöf frá teymi sérfræðinga í barnaverndarmálum. Var máli vegna áhættustöðu barnanna lokað 25. ágúst 2021 en eftirfylgni haldið áfram gagnvart fjölskyldunni. Kemur jafnframt fram að málefnum fjölskyldunnar verði áfram fylgt eftir þegar börnin koma aftur til [...], sbr. umfjöllun í lok málsgreinar 19. Hefur ekkert komið fram í málinu sem gefur tilefni til að ætla að barnaverndaryfirvöld [...] hafi ekki staðið rétt að úttekt og mati á málefnum fjölskyldunnar eða eftirfylgni þannig að ástæða sé til að draga í efa faglega aðkomu þeirra. Þá var það niðurstaða fyrrgreinds dómstóls [...]að rétt væri að varnaraðili færi með forsjá barnanna en sóknaraðili nyti umgengnisréttar við börnin að fengnu mati sem fjallað er um í málsgrein 22. Þá bera gögnin ekki með sér að varnaraðili hafi beitt börnin ofbeldi þótt fyrir liggi að sóknaraðili hafi í einhver skipti borið því við gagnvart félagsmálayfirvöldum og lögreglu. Verður ekki fallist á að vottorð J læknis 7. maí 2021 eða upplýsingaskýrsla lögreglu 27. október 2022, sem aflað var að beiðni barnaverndaryfirvalda C, geti haft þýðingu í þessu sambandi. Í síðastnefndu skjali er vísað til skýrslutöku af börnunum í Barnahúsi 11. október 2022 vegna tveggja mála sem væru til rannsóknar hjá lögreglu. Hafa endurrit þeirra skýrslna verið lögð fram hér fyrir dómi en af þeim verður ekkert ráðið um að börnin hafi orðið fyrir ofbeldi af hálfu varnaraðila. Spurð hafna bæði börnin því að eitthvað hafi komið fyrir þau. Spurt um hvernig hafi verið að búa á [...]með varnaraðila svaraði eldra barnið að það hafi verið gott og skemmtilegt. Því líði vel á [...]og á Íslandi. Kom fram í skýrslu þess að sóknar- og varnaraðili yrðu bæði reið þegar þau væru að skamma það en gerðu ekkert. 25

Samkvæmt öllu framangreindu er það mat dómsins að viðhlítandi gögn liggi fyrir í málinu svo unnt sé að taka afstöðu til kröfu varnaraðila um afhendingu barnanna samkvæmt 1. mgr. 11. gr. laga nr. 160/1995. Verður ekki talið að af þeim sé unnt að draga þá ályktun að alvarleg hætta sé á að afhending barnanna til varnaraðila muni skaða þau andlega eða líkamlega eða koma þeim á annan hátt í óbærilega stöðu, sbr. 2. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995. Af sömu ástæðu verður því ekki slegið föstu að afhending barnanna sé ekki í samræmi við grundvallarreglur hér á landi um verndun mannréttinda, sbr. 4. tölulið sömu lagagreinar. Samkvæmt því verður niðurstaða hins kærða úrskurðar staðfest um að ekki séu efni til að hafna kröfu varnaraðila um afhendingu barnanna á grundvelli 12. gr. laga nr. 160/1995.

26

Í greinargerð varnaraðila til Landsréttar krefst hún þess aðallega að börnin verði þegar í stað tekin úr umráðum sóknaraðila með beinni aðfarargerð og afhent henni á lögheimili hennar [...], hafi því ástandi ekki áður verið komið í lögmætt horf með flutningi barnanna til hennar. Til vara krefst hún staðfestingar hins kærða úrskurðar þar sem kveðið er á um að varnaraðila sé heimilt að liðnum 15 dögum frá uppkvaðningu úrskurðarins að fá börnin tekin úr vörslum sóknaraðila og afhent sér.

Um aðalkröfu varnaraðila er þess að gæta að hún kærði ekki niðurstöðu héraðsdóms fyrir sitt leyti og kemur krafan þegar af þeirri ástæðu ekki til álita hér fyrir dómi.

Verður niðurstaða héraðsdóms um þetta því staðfest.

27

Sóknaraðili krefst þess hér fyrir dómi að málskot til Hæstaréttar fresti aðför. Þar sem úrskurður þessi varðar ekki atriði sem talin eru upp í 1. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála verður honum ekki skotið til Hæstaréttar nema að fengnu leyfi samkvæmt 2. mgr. 167. gr. laga nr. 91/1991, sbr. 5. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989. Í lögum er ekki tilgreint að heimilt sé að kveða á um að umsókn um slíkt leyfi eða hugsanlega útgáfa þess síðar fresti framkvæmd úrskurðarins en samkvæmt því standa ekki lagaskilyrði til þess að verða við kröfunni. Er henni því hafnað.

28

Ákvæði hins kærða úrskurðar um um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

29

Rétt er að kærumálskostnaður falli niður en um gjafsóknarkostnað sóknar- og varnaraðila fyrir Landsrétti fer eins og í úrskurðarorði greinir.

Úrskurðarorð :

Varnaraðila, B, er heimilt að liðnum 15 dögum frá uppsögu úrskurðar þessa að fá börnin, D og E, afhent sér með beinni aðfarargerð hafi sóknaraðili, A, ekki áður farið með börnin til [...] á lögheimili varnaraðila í [...] samkvæmt því sem nánar er mælt fyrir um í forsendum þessa úrskurðar.

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður sóknar- og varnaraðila fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talið málflutningsþóknun lögmanna þeirra, G-kvk-ef P-kvk-ef og H-kk-ef K-x-x Þ-kk-ef, 1.000.000 króna til hvors um sig.