272/2023

Útdráttur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem fallist var á kröfu B um að sonur málsaðila, C, yrði tekinn úr umráðum A og afhentur honum með beinni aðfarargerð.

Í úrskurði Landsréttar kom fram að deila aðila hefði ítrekað komið til úrlausnar dómstóla og að A hefði að mestu leyti varist kröfu B á grundvelli fullyrðinga sem þegar hafði verið hafnað af dómstólum. Var fallist á það mat héraðsdóms að ekki teldist varhugavert að gerðin næði fram að ganga með tilliti til hagsmuna C, sbr. 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003. Hinn kærði úrskurður var því staðfestur.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir E-kk-nf J-kk-nf, K-kk-nf H-kk-nf og R-kvk-nf B-kvk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 12. apríl 2023. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 3. maí sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjaness 31. mars 2023 í málinu nr. A- [...]/2023 þar sem krafa varnaraðila um að sonur hans og sóknaraðila, C, skyldi tekinn úr umráðum sóknaraðila og afhentur honum var tekin til greina. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr.9 0 /1989 um aðför. 2

Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi. Þá krefst hún málskostnaðar í héraði og kærumálskostnaðar eins og málið væri eigi gjafsóknarmál en til vara að málskostnaður milli aðila falli niður.

3

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og kærumálskostnaðar eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Málsatvik

4

Mál þetta á sér langan aðdraganda og hefur deila aðila, sem eiga [...] börn saman en slitu sambandi [...]2020, ítrekað komið til úrlausnar dómstóla. Þar hefur sóknaraðili endurtekið byggt á því að varnaraðili hafi beitt ofbeldi. Nauðsynlegt er að rekja nokkur meginatriði þessara dómsúrlausna.

5

Í dómi Landsréttar 19. nóvember 2021 í máli nr. 497/2021 var komist að þeirri niðurstöðu að aðilar skyldu fara sameiginlega með forsjá barna sinna en að lögheimili sonar þeirra, sem mál þetta lýtur að, skyldi vera hjá varnaraðila. Áður höfðu dómendur rætt við börnin bæði í héraði og fyrir Landsrétti. Í dóminum segir meðal annars að engin haldbær gögn þyki hafa verið færð fram um að varnaraðili hafi beitt sóknaraðila ofbeldi, auk þess sem ekkert bendi til þess að hann hafi beitt börn sín ofbeldi af neinu tagi. A f gögnum málsins sé ljóst að sóknaraðili hafi með ýmsum ráðum og á einbeittan hátt tálmað umgengni varnaraðila við börn sín. Þar segir jafnframt að afstaða drengsins, sem lýst hafði því að hann vildi búa hjá sóknaraðila og ekki umgangast varnaraðila, virðist litast af neikvæðri afstöðu sóknaraðila til varnaraðila og foreldra hans. Það sé mat dómkvadds matsmanns að sóknaraðili hafi gerst sek um alvarlega innrætingu á börnunum og alið á óvild þeirra í garð varnaraðila. Í ljósi þess, gagna málsins og ung s aldurs drengsins, megi draga í efa að sú neikvæða afstaða í garð varnaraðila sem drengurinn hefði látið uppi sé einlæg og sönn. Sóknaraðili leitaði áfrýjunar á dómi Landsréttar en beiðni um áfrýjun var eingöngu samþykkt að því er varðaði niðurstöðu um umgengni, sbr. dóm Hæstaréttar 25. maí 2022 í máli nr. 5/2022, þar sem sá þáttur dóms Landsréttar var ómerktur og vísað til réttarins til meðferðar að nýju.

6

Þrátt fyrir framangreinda niðurstöðu Landsréttar tálmaði sóknaraðili því að drengurinn færi til varnaraðila. Með beiðni til héraðsdóms í desember 2021 krafðist varnaraðili þess að drengurinn yrði tekinn úr umráðum sóknaraðila og afhentur varnaraðila með beinni aðfarargerð. Héraðsdómur féllst á beiðnina með úrskurði 13. apríl 2022, sem staðfestur var með úrskurði Landsréttar 9. maí 2022 í máli nr. 230/2022. Þar er meðal annars vísað til þess að héraðsdómari hafi ákveðið að fela sérfræðingi að kynna sér viðhorf drengsins og gefa skýrslu um þau. Í skýrslu sérfræðingsins hafi komið fram að drengurinn væri mjög ákveðinn í þeirri afstöðu sinni að vilja engin samskipti hafa við varnaraðila eða foreldra hans. Var það mat sérfræðingsins að neikvæð afstaða drengsins gagnvart varnaraðila byggðist „ekki eingöngu á hans eigin sjálfstæðu reynslu heldur hafi umræða og afstaða annarra litað álit hans ásamt langri fjarveru frá föður“. Drengurinn óttist ekki varnaraðila og finnist gott að vera þar sem varnaraðili búi. Hins vegar sé ljóst að þar sem drengurinn hafi verið í umsjá sóknaraðila í tvö ár yrðu það honum viðbrigði að fara frá henni. Komust héraðsdómur og Landsréttur að því að ekki teldist varhugavert að gerðin næði fram að ganga með tilliti til hagsmuna drengsins, sbr. 1. mgr. 45. gr. barnalaga nr. 76/2003.

Fór aðfarargerðin fram á [...][...]2022.

7

Með dómi Landsréttar 24. júní 2022 í máli nr. 497/2021 var leyst úr tilhögun umgengni barna málsaðila, það er þeim þætti sem Hæstiréttur ómerkti samkvæmt framansögðu. Áður hafði sérfróður meðdómandi rætt við börnin. Í dóminum er meðal annars vísað til þess að feðgarnir hafi fallist í faðma við lok aðfarargerðarinnar [...]2022 og að drengurinn hafi lýst jákvæðri afstöðu til þeirra breytinga sem orðið hefðu á högum hans við flutninginn til varnaraðila. Sóknaraðili hafi ítrekað virt að vettugi úrlausnir dómstóla um umgengni drengsins við varnaraðila og beitt hann tálmun þegar fyrir hafi legið að drengurinn skyldi flytjast til hans. Þá hefði sóknaraðili þegar hafið undirbúning að höfðun nýs forsjármáls á hendur varnaraðila og virðist því hvorki fallast á niðurstöðu dómstóla né hafa áhuga á að skapa frið um málefni barnanna eins og afar brýnt væri að gera. Í ljósi alls framangreinds þætti rétt að fallast á með varnaraðila að umgengni sóknaraðila við drenginn yrði takmörkuð og að hún færi til að byrja með fram á höfuðborgarsvæðinu undir eftirliti og handleiðslu sérfræðings í málefnum barna. Var umgengnin ákveðin tvær klukkustundir í senn á fjögurra vikna fresti, og skyldi hún síðan aukin.

8

Drengurinn, sem dvaldi [...]hjá varnaraðila frá [...]júní 2022, var numinn brott [...] nóvember 2022 [...]. Síðar sama dag kom í ljós að drengurinn var í umsjá sóknaraðila.

Degi síðar barst barnaverndarnefnd tilkynning frá [...] um að sóknaraðili hefði áhyggjur af því að drengurinn hefði verið beittur ofbeldi í umsjá varnaraðila. Í málinu liggur fyrir vottorð læknis 6. nóvember 2022 um að drengurinn hafi verið með dofnandi marbletti á nokkrum stöðum á líkamanum og ekki viljað tala um það sem gerðist. Sama dag barst barnaverndarnefnd tilkynning frá sóknaraðila um ætluð brot varnaraðila gegn drengnum. Drengurinn gaf skýrslu í Barnahúsi 24. nóvember 2022 þar sem hann greindi frá því að hann hefði sætt harðræði af hendi varnaraðila í nokkur skipti.

9

Með úrskurði barnaverndarnefndar[...]7. desember 2022 var ákveðið að drengurinn skyldi vistaður utan heimilis í tvo mánuði. Í úrskurðinum er vísað til frásagnar drengsins um ofbeldi og að hann verði að njóta vafans en ekki sé forsvaranlegt að láta hann aftur í umsjá varnaraðila meðan lögreglurannsókn sé á byrjunarstigi.

Úrskurðurinn var felldur úr gildi með úrskurði héraðsdóms 11. janúar 2023. Þar kemur meðal annars fram að dómari hafi kannað afstöðu drengsins, sem lýst hafi því að hann vildi ekki vera hjá varnaraðila og ekki hitta hann. Í niðurstöðu héraðsdóms segir meðal annars að allt bendi til þess að mat Landsréttar, sem meðal annars hafi byggst á matsgerðum óháðra sérfræðinga um hvað væri drengnum fyrir bestu, hafi verið rétt.

Eftir að lögmætri skipan hafi verið komið á hafi jákvæðar breytingar orðið á heilsu, líðan og hag drengsins. Ekki lægi fyrir slíkur grunur um ofbeldi gagnvart honum að réttlætti viðbrögð barnaverndarnefndar. Sá grunur sem nefndin hafi grundvallað viðbrögðin á ætti sér vissulega einhverja stoð í framburði drengsins í Barnahúsi í eitt skipti, sem og daufum marblettum sem sést hafi við skoðun, en stangaðist á við næstum öll önnur gögn málsins.

10

Úrskurður héraðsdóms var kærður til Landsréttar, sem vísaði kröfum barnaverndarþjónustu [...] og sóknaraðila frá réttinum með úrskurði 6. febrúar 2023 í máli nr. 38/2023. Þar segir að miðað við fyrirliggjandi upplýsingar um ólögmætt hald sóknaraðila á drengnum, sem væri í andstöðu við ákvarðanir barnaverndarnefndar og dómsúrlausnir í landsréttarmáli nr. 497/2021, megi ljóst vera að vistun hans á vegum barnaverndarþjónustu [...] yrði ekki komið á í samræmi við úrskurð barnaverndarnefndar þótt hann yrði staðfestur fyrir Landsrétti. Með athöfnum sínum hefði sóknaraðili valdið því að brostnar væru forsendur fyrir hagsmunum hennar og barnaverndarþjónustu [...]af staðfestingu úrskurðar barnaverndarnefndar.

Var kröfunum því vísað frá Landsrétti.

11

Í málinu liggja fyrir skýrslur talsmanns drengsins frá 5. og 21. desember 2022. Þar er lýst þeirri afdráttarlausu afstöðu drengsins að vilja engin samskipti hafa við varnaraðila. Í síðarnefndu skýrslunni segist talsmaður ekki hafa getað greint á milli hvort þetta væri einlæg skoðun drengsins eða hvort hún hefði verið „lögð inn hjá honum“. Þá liggur fyrir að Barnahús synjaði beiðni barnaverndarnefndar um meðferðarviðtöl við drenginn. Í synjunarbréfi Barnahúss 4. janúar 2023 segir að ljóst sé að í tilviki drengsins megi rekja vanda/vanlíðan hans fyrst og fremst til deilu foreldra en ekki sé um að ræða áfall vegna ofbeldistilviks. Þessi afstaða var áréttuð í bréfi 12. janúar 2023. Auk þess liggur frammi í málinu tölvupóstur frá fulltrúa [...]

[...] 12. apríl 2023 þar sem fram kemur að sóknaraðili hafi ákveðið að drengurinn skyldi ekki mæta lengur í meðferð eða eftirlit við [...], hvorki hjá [...] né [...]. Hafi [...] sent tilkynningu til barnaverndar vegna þess. Ekki liggur fyrir hvar sóknaraðili dvelur nú með drenginn.

12

Við fyrirtöku máls þessa í héraði 7. mars 2023 ákvað dómari, með vísan til 1. mgr. 43. gr., sbr. 1. mgr. 45. gr. barnalaga, að fela sálfræðingi að ræða við drenginn, kynna sér viðhorf hans og gera skýrslu um þau. Í þinghaldi 22. sama mánaðar kynnti dómari að hann myndi ræða við drenginn ásamt nánar tilteknum sálfræðingi í aðdraganda aðalmeðferðar. Var lagt fyrir lögmann sóknaraðila að tryggja að drengurinn yrði kominn í dómhúsið klukkutíma fyrir aðalmeðferð. Sóknaraðili neitaði hins vegar að verða við þessu, samanber fyrirliggjandi tölvubréf hennar 23. mars 2023, þar sem hún segir ekki þjóna neinum tilgangi að dómari eða fagaðili ræði aftur við drenginn. Af þeim sökum varð ekki af því að dómari ræddi við hann áður en hinn kærði úrskurður var kveðinn upp.

Niðurstaða

13

Varnaraðili krefst þess í málinu að sonur hans og sóknaraðila verði tekinn úr umráðum sóknaraðila og afhentur varnaraðila með beinni aðfarargerð. Í 1. málslið 1. mgr. 45. gr. barnalaga segir að ef sá sem barn dvelst hjá neitar að afhenda það réttum forsjármanni geti héraðsdómari að kröfu hans ákveðið að lögheimili eða forsjá verði komið á með aðfarargerð. Í 2. málslið sömu málsgreinar kemur fram að við meðferð málsins beri dómara að gæta ákvæða 43. gr. og hann geti hafnað aðfararbeiðni ef varhugavert verður talið að gerðin nái fram að ganga með tillit til hagsmuna barns.

14

Í 43. gr. barnalaga kemur fram að gefa skuli barni kost á að tjá sig um mál og taka tillit til skoðana barnsins í samræmi við aldur þess og þroska. Þar segir einnig að dómari geti falið sérfræðingi að kynna sér viðhorf barns og gefa skýrslu um það. Líkt og áður er rakið stóð til að héraðsdómari ræddi við drenginn ásamt sálfræðingi í aðdraganda aðalmeðferðar í héraði en af því varð ekki vegna neitunar sóknaraðila.

Sóknaraðili telur þýðingarlaust að ræða við drenginn og varnaraðili sér ekki heldur ástæðu til þess. Þá hefur ítrekað verið rætt við drenginn af dómurum og sérfræðingum á fyrri stigum, þar á meðal eftir að sóknaraðili nam hann brott [...] nóvember 2022.

Drengurinn dvelur enn hjá sóknaraðila og ljóst er að í fyrri dómsúrlausnum hefur verið lagt til grundvallar að afstaða hans til varnaraðila litist af neikvæðri afstöðu sóknaraðila. Í ljósi framangreinds, allra aðstæðna og aldurs drengsins verður ekki talið að þýðingu hafi þótt ekki hafi reynst unnt, vegna afstöðu sóknaraðila, að ræða við drenginn við meðferð málsins í héraði. Þá verður ekki talin ástæða til að ómerkja hinn kærða úrskurð án kröfu þótt ljóst virðist að annmarkar hafi verið á því eintaki sem málsaðilum var upphaflega afhent og ranglega komi fram í upphafi úrskurðarins að dómari og sálfræðingur hafi rætt við drenginn fyrir aðalmeðferð.

15

Eins og lýst er að framan hefur Landsréttur mælt fyrir um að lögheimili drengsins skuli vera hjá varnaraðila en sóknaraðili njóta við hann nánar tilgreindrar umgengni.

Sóknaraðili hefur ekki virt þessar úrlausnir og heldur drengnum þvert á lögmæta skipan. Eru skilyrði 1. málsliðar 1. mgr. 45. gr. barnalaga ótvírætt uppfyllt fyrir því að lögheimili drengsins verði komið á með beinni aðfarargerð. Kemur þá til athugunar hvort varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga með tilliti til hagsmuna drengsins, þannig að hafna beri aðfararbeiðninni. Sóknaraðili telur að svo sé og byggir það einkum á fullyrðingum um ofbeldi af hálfu varnaraðila allt frá árinu 2019 en einnig á vilja drengsins.

16

Deila aðila hefur líkt og að framan er rakið ítrekað komið til úrlausnar dómstóla og aðfarargerð áður farið fram, í júní 2022. Eftir það bjó drengurinn hjá varnaraðila, eins og mælt hafði verið fyrir um, þar til sóknaraðili nam hann á brott í nóvember 2022.

Sóknaraðili hefur frá upphafi byggt á fullyrðingum um ofbeldi af hálfu varnaraðila og á vilja drengsins. Kröfum hennar á þeim grunni hefur ítrekað verið hafnað, samanber þær úrlausnir sem raktar eru að framan. Þar hefur meðal annars verið lagt til grundvallar að sóknaraðili hafi með ýmsum ráðum og á einbeittan hátt tálmað umgengi varnaraðila við börn sín, að hún hafi gerst sek um alvarlega innrætingu á börnunum og alið á óvild þeirra í garð varnaraðila, að hún hafi ítrekað virt að vettugi úrlausnir dómstóla og hvorki falli stá niðurstöðu þeirra né haft áhuga á að skapa frið um málefni barnanna. Þá er þar lýst jákvæðum breytingum sem orðið hafi á heilsu, líðan og hag drengsins þann tíma sem hann dvaldi hjá varnaraðila, eftir aðfarargerðina í júní 2022 og þar til sóknaraðili nam hann á brott í nóvember sama ár.

17

Samkvæmt framansögðu hefur sóknaraðili í máli þessu að mestu leyti varist kröfu varnaraðila á grundvelli fullyrðinga sem þegar hefur verið hafnað af dómstólum, samanber nú síðast úrskurð héraðsdóms í janúar síðastliðnum. Þegar atvik og öll gögn málsins eru virt verður ekkert talið fram komið sem leitt geti til þess að varhugavert verði talið að gerðin nái fram að ganga með tilliti til hagsmuna drengsins. Standa hagsmunir hans ótvírætt til þess að hann njóti þeirra samvista við varnaraðila sem dómstólar hafa endurtekið og á grundvelli ítarlegra gagna metið honum fyrir bestu.

Verður hinn kærði úrskurður því staðfestur, þar á meðal um málskostnað og gjafsóknarkostnað.

18

Sóknaraðila verður gert að greiða varnaraðila kærumálskostnað eins og í úrskurðarorði greinir sem renni í ríkissjóð. Sóknaraðili hefur ekki fengið gjafsókn vegna reksturs málsins fyrir Landsrétti og verður henni því ekki úrskurðaður gjafsóknarkostnaður. Um gjafsóknarkostnað varnaraðila, sbr. 5. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála, fer eins og í úrskurðarorði greinir.

Úrskurðarorð :

Hinn kærði úrskurður er staðfestur.

Sóknaraðili, A, greiði varnaraðila, B, 400.000 krónur í kærumálskostnað sem renni í ríkissjóð.

Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin þóknun lögmanns hans, A-kvk-ef B-kvk-ef J-kvk-ef, 400.000 krónur.