919/2018

Útdráttur

Með ákvörðun 3. apríl 2012 í máli nr. 7/2012 komst Samkeppniseftirlitið að þeirri niðurstöðu að SM hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og 54. gr. EESsamningsins með verðþrýstingi á farsímamarkaði frá 1. maí 2001 til ársloka 2007. Í ákvörðuninni var borið saman smásöluverð SM í innankerfissímtölum og gjald sem hann innheimti af keppinautum sínum fyrir lúkningu símtala sem hófust í símkerfum keppinauta en enduðu í farsímakerfi hans. Með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 22. ágúst 2012 í máli nr. 1/2012 var ákvörðun Samkeppniseftirlitsins staðfest um framangreind atriði. SN höfðaði mál á hendur SM til greiðslu skaðabóta fyrir tjón sem hefði hlotist af þeim ólögmæta verðþrýstingi sem lýst var í framangreindum úrlausnum. SM höfðaði gagnsök á hendur SN og byggði á því að ef fallist yrði á málatilbúnað SN ætti SM kröfu á hendur honum á nákvæmlega sama grunni. SN taldi að tjón hans næmi muninum á þeim lúkningargjöldum sem hann greiddi SM og 75% af smásöluverði SM í innankerfissímtölum. Í dómi Landsréttar kom meðal annars fram að SN hefði að takmörkuðu leyti rökstutt hvernig framangreind aðferð endurspeglaði rauntjón hans af háttsemi SM. Dómkvaddir matsmenn hefðu tekið fram að aðferðin ein og sér væri ekki heppileg til að meta sjálft tapið af samkeppnislagabrotum. Með aðferðinni væri einungis horft til verðmismunar miðað við tiltekna og fasta hlutfallslækkun á smásöluverði allt tímabilið án þess að horft væri til annarra atriða. Var talið að sú matsgerð dómkvaddra manna sem SN aflaði þar sem ofgreiðsla hans var reiknuð samkvæmt framangreindri aðferð og sem SN reisti aðalkröfu sína á, yrði ekki talin færa sönnur á tjón SN. Þá var ekkert haldbært talið liggja fyrir í málinu sem unnt væri að reisa ákvörðun um bætur að álitum á. Landsréttur tók fram að aðalkrafa SM í gagnsök væri reist á sömu aðferðafræði og krafa SN í aðalsök og byggði á svari dómkvaddra matsmanna við samskonar spurningu og SN lagði fyrir þá. Var talið að það svar sannaði ekki að SM hefði orðið fyrir tjóni vegna þeirrar háttsemi SN sem hann taldi hafa brotið gegn samkeppnislögum. Þá var ekki talið að möguleiki væri á því að ákvarða bætur að álitum. Var hinn áfrýjaði dómur því staðfestur um sýknu aðila af kröfum hvors annars.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir D-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf, E-kk-nf J-kk-nf og Þ-kk-nf I-kk-nf N-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 19. desember 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 23. nóvember 2018 í málinu nr. E4525/2013.

2 Aðaláfrýjandi krefst þess aðallega að gagnáfrýjanda verði gert að greiða sér 898.358.312 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 31. desember 2007 til 13. október 2013, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er þess krafist að gagnáfrýjanda verði gert að greiða aðaláfrýjanda bætur að álitum. Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3 Gagnáfrýjandi áfrýjaði fyrir sitt leyti 28. febrúar 2019. Í aðalsök krefst hann þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um sýknu af kröfum aðaláfrýjanda en til vara lækkunar á kröfum hans. Í gagnsök krefst gagnáfrýjandi þess aðallega að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 2.491.822.443 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 frá 31. desember 2007 til 2. desember 2013, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er þess krafist í gagnsök að aðaláfrýjandi verði dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda skaðabætur að álitum. Þá krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti bæði í aðalsök og gagnsök.

4 Í gagnsök krefst aðaláfrýjandi þess aðallega að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um sýknu af kröfum gagnáfrýjanda en til vara lækkunar á kröfum hans. Þá er krafist málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

5 Í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins 3. apríl 2012 í máli nr. 7/2012 var komist að þeirri niðurstöðu að gagnáfrýjandi hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, sbr. og samskonar ákvæði í eldri lögum nr. 8/1993, og 54. gr. EESsamningsins með verðþrýstingi á farsímamarkaði frá 1. maí 2001 til ársloka 2007. Var stjórnvaldssekt að fjárhæð 390.000.000 króna lögð á hann vegna þessa.

6 Í ákvörðuninni er fjallað um eðli verðþrýstings og meðal annars vikið að því hvað greini hann frá undirverðlagningu annars vegar og yfirverðlagningu hins vegar. Þar á meðal er vísað til dómaframkvæmdar dómstóls ESB um að verðþrýstingur snúist í aðalatriðum um ósanngjarnan mun á verði fyrir heildsöluaðgang og smásöluverði markaðsráðandi fyrirtækis í þeim tilvikum þegar fyrirtækið sé í aðstöðu til þess að minnka eða enda slíkan verðþrýsting. Heildsöluaðföngin sem um ræði í málinu séu svonefnd lúkning á símtölum sem hefjist í símkerfum keppinauta gagnáfrýjanda en endi í farsímakerfi hans. Gagnáfrýjandi selji keppinautum sínum þessa lúkningu, sem greiði fyrir hana svokallað lúkningargjald, en gagnáfrýjandi greiðir keppinautum sínum með sams konar hætti lúkningargjald fyrir þau símtöl sem enda í farsímakerfi þeirra. Smásölumarkaðurinn sé smásala á farsímaþjónustu. Í ákvörðuninni er borið saman smásöluverð gagnáfrýjanda í innankerfissímtölum og það lúkningargjald sem hann heimti af keppinautum sínum. Frá 1. maí 2001 til 1. september 2006 var lúkningargjaldið hærra en smásöluverð gagnáfrýjanda og var hann því talinn hafa beitt keppinauta sína verðþrýstingi. Frá því tímamarki til ársloka 2007 var verðmunurinn ekki neikvæður en munurinn var hins vegar talinn það lítill að um verðþrýsting hefði verið að ræða. Í ákvörðuninni kemur fram að brotið hafi hafist með lækkun gagnáfrýjanda á smásöluverði sínu og þar segir einnig að brotið hafi knúið smærri keppinauta hans til þess að hækka lúkningargjöld sín.

7 Með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 22. ágúst 2012 í máli nr. 1/2012 var ákvörðun Samkeppniseftirlitsins staðfest um framangreind atriði. Í úrskurðinum segir meðal annars að augljóst sé að gagnáfrýjandi hefði stórtapað á símarekstri sínum ef hann hefði þurft að greiða heildsölu sinni sama verð og hin fjarskiptafyrirtækin hafi greitt heildsölunni vegna lúkningar. Markaðsráðandi aðila sé óheimilt að nota algjöra lykilstöðu í heildsölu til að þvinga fram grunnverð hjá keppinautum sem hann eigi sjálfur mjög auðvelt með að undirbjóða í smásölurekstri sínum. Í úrskurðinum segir einnig meðal annars í umfjöllun um jafnræðisreglu að brotið snúist ekki um lúkningargjaldið sjálft, heldur hvaða áhrif beiting þess hafi vegna stöðu gagnáfrýjanda á markaði og hvernig vægi þess sé gagnvart smásöluverði gagnáfrýjanda sjálfs.

8 Gagnáfrýjandi höfðaði dómsmál á hendur Samkeppniseftirlitinu vegna framangreindra úrlausna en málið var fellt niður í tengslum við heildarsátt milli gagnáfrýjanda og Samkeppniseftirlitsins, sbr. ákvörðun stofnunarinnar 26. mars 2013 í máli nr. 6/2013.

9 Með bréfi 13. september 2013 krafði aðaláfrýjandi gagnáfrýjanda um greiðslu skaðabóta fyrir tjón sem hlotist hefði af hinum ólögmæta verðþrýstingi sem lýst væri í framangreindum úrlausnum. Í bréfinu segir að tjónið sem bótakrafan grundvallist á sé sú fjárhæð sem nemi mismuninum á „eðlilegum“ lúkningargjöldum annars vegar og þeim lúkningargjöldum sem gagnáfrýjandi hafi innheimt hins vegar. Við mat á eðlilegu lúkningargjaldi sé miðað við að verðmunur á heildsölu og smásölu hefði átt að vera 25% á hverjum tíma. Á þeim grundvelli var krafist greiðslu á 912.935.301 krónu, auk vaxta. Gagnáfrýjandi hafnaði kröfunni og höfðaði aðaláfrýjandi þá mál þetta til heimtu hennar. Í kjölfarið höfðaði gagnáfrýjandi gagnsök og krafðist skaðabóta að fjárhæð 2.491.822.443 krónur af aðaláfrýjanda. Byggir gagnsökin á því að ef fallist verður á málatilbúnað aðaláfrýjanda eigi gagnáfrýjandi kröfu á hendur aðaláfrýjanda á nákvæmlega sama grunni og byggt sé á í aðalsök. 10 Undir rekstri málsins í héraði öfluðu báðir aðilar matsgerðar dómkvaddra manna, sem í báðum tilvikum voru hagfræðingarnir G-kk-nf H-kk-nf og Ó-kk-nf Í-kk-nf. Í matsbeiðni aðaláfrýjanda var spurt: „Hvert var tjón matsbeiðanda samkvæmt „smásölu mínus“ aðferðinni, þ.e. að heildsöluverð skuli miða við smásöluverð að frádregnum 25% að lágmarki, á tímabilinu 1. desember 2001 [til] loka árs 2007.“ Í niðurstöðu matsgerðarinnar segir að samkvæmt „þeim rauntölum sem fyrir liggja og tölum sem matsmenn hafa áætlað verður mat á ofgreiðslu samkvæmt smásölu mínusaðferðinni þar sem að réttu lagi er reiknað með 25% lækkun á smásöluverði“ samtals 898.358.312 krónur. Miðast aðalkrafa aðaláfrýjanda í aðalsök við þá fjárhæð.

11 Í matsbeiðni gagnáfrýjanda voru bornar fram tvær spurningar. Síðari spurningin var sams konar og í matsbeiðni aðaláfrýjanda, þótt tímabilið sem um hafi verið spurt hafi ekki að öllu leyti verið hið sama. Fyrri spurningin var svohljóðandi: „Hvert var tjón matsbeiðanda, ef um það er að ræða, vegna þeirrar háttsemi matsþola á tímabilinu frá 1. janúar 2002 til 31. desember 2007 sem lýst er í gagnstefnu matsbeiðanda dags. 2. desember 2013.“ Í svari við fyrri matsspurningunni segir meðal annars í matsgerðinni að meginheimildin um mat á tjóni vegna samkeppnisbrota sé rit framkvæmdastjórnar Evrópusambandsins frá 2013. Almennt gildi að reynt sé að meta hver hagnaður þess fyrirtækis, sem fyrir brotinu varð, hefði verið ef ekki hefði komið til brotsins. Ýmsar leiðir séu færar til að leggja mat á þær tekjur og þann kostnað sem ætla megi að brotaþoli hefði notið og lagt í ef ekki hefði komið til brotanna. Í matsgerðinni er síðan meðal annars lýst þrenns konar aðferðum við að reikna út tapaðar tekjur vegna samkeppnisbrota, í fyrsta lagi svonefndri markaðsgreiningu/markaðslíkönum, í öðru lagi fjármálalegum greiningum og í þriðja lagi samanburðaraðferðum. Í matsgerðinni segir orðrétt: „[E]r mikilvægt að gera greinarmun á tvennu, þ.e. annars vegar aðferðum við að meta hvaða „eðlilega“ verð sé rétt að miða við í samanburði á viðskiptum milli skyldra og óskyldra aðila og hins vegar mat á tjóni sem hlýst af því að verða fyrir ólögmætum aðgerðum á markaði. Kostnaðarmínus aðferðin, […], er aðferð af fyrra taginu. Kostnaðarmínus aðferðin er þannig oft notuð til að meta við hvaða verð ætti að miða í útreikningum á tapi sem hlýst af broti á samkeppnislögum. Kostnaðarmínus aðferðin ein og sér er ekki heppileg til að meta tapið sjálft. Þar þarf að líta til annarra aðferða.“ Samkvæmt útreikningum, reistum á þeim forsendum sem matsmenn töldu réttastar, ætluðu þeir að samtala þess sem gagnáfrýjandi hefði ofgreitt vegna símtala gegnum net aðaláfrýjanda væri á bilinu 3,4 til 6,2 milljarðar króna. Í svari við síðari matsspurningunni segir í matsgerðinni að samkvæmt þeim rauntölum sem fyrir liggi verði mat á ofgreiðslu samkvæmt smásölu mínus aðferðinni samtals 2.492.828.972 krónur. Við aðalmeðferð fyrir Landsrétti kvað lögmaður gagnáfrýjanda aðalkröfuna í gagnsök byggjast á svari matsmanna við síðari spurningunni.

12 Framan af því tímabili sem málið varðar voru lúkningargjöld ákvörðuð samkvæmt samningum milli fjarskiptafyrirtækja, á grundvelli lagaskyldu þar um. Samkvæmt heimild til að leggja kvaðir á fjarskiptafyrirtæki ákvarðaði Póst og fjarskiptastofnun hins vegar hámarksverð lúkningargjalda hjá gagnáfrýjanda frá 1. júní 2003 og hjá báðum málsaðilum frá 1. september 2006. Þannig gerði stofnunin gagnáfrýjanda, með ákvörðun 23. apríl 2003, að lækka verð fyrir lúkningu á símtölum sem enda í farsímaneti hans niður í 8,92 krónur án virðisaukaskatts. Þá gerði stofnunin báðum málsaðilum, með ákvörðun 20. júlí 2006, að lækka lúkningargjöld sín í fjórum skrefum frá 1. september 2006, þannig að þau stæðu í 7,49 krónum þann 1. júní 2008. Með ákvörðun 11. apríl 2005 komst stofnunin einnig að þeirri niðurstöðu að aðaláfrýjanda væri skylt, sem fyrirtæki með umtalsverða markaðshlutdeild á markaði fyrir farsímaþjónustu, að gæta jafnræðis að því er varðar lúkningu símtala inn í farsímanet fyrirtækisins. Bæri fyrirtækinu að bókfæra sölu á lúkningu til fastanets þess á sama verði og til annarra fyrirtækja.

13 Undir meðferð málsins í héraði var aflað ráðgefandi álits EFTAdómstólsins, sbr. dóm 30. maí 2018 í máli E6/17 en spurningar héraðsdóms og svör EFTAdómstólsins eru rakin í hinum áfrýjaða dómi.

14 Fyrir Landsrétti óskaði aðaláfrýjandi þess að dómkvaddir yrðu matsmenn til að meta „hversu mikið tjón hans sé vegna háttsemi matsþola, þ.e. hversu háa fjárhæð matsbeiðandi hafi ofgreitt til matsþola á tímabilinu frá 1. desember 2001 til loka árs 2007 miðað við þá aðferð sem matsmenn telja heppilegast að nota í umræddu tilviki“. Matsbeiðninni var mótmælt af hálfu gagnáfrýjanda og með ákvörðun Landsréttar 17. maí 2019 var henni hafnað. Vísað var til þess að aðaláfrýjandi hefði með málatilbúnaði sínum í stefnu til héraðsdóms og greinargerð sinni til Landsréttar afmarkað sakarefni málsins og þegar aflað mats um ætlað tjón sitt á þeim grundvelli. Þar sem matsgerðinni væri í reynd ætlað að undirbyggja málsástæður sem ekki hefðu verið hafðar uppi í málinu yrði ekki annað séð en að hún væri tilgangslaus til sönnunar.

15 Um málsatvik vísast að öðru leyti til hins áfrýjaða dóms.

Málsástæður aðila

Málsástæður í aðalsök

16 Aðaláfrýjandi byggir í meginatriðum á því í aðalsök að með þeim verðþrýstingi, sem lýst sé í úrlausnum samkeppnisyfirvalda, hafi gagnáfrýjandi valdið aðaláfrýjanda tjóni sem honum beri skylda til að bæta á grundvelli sakarreglunnar og almennra reglna skaðabótaréttar. Tjón aðaláfrýjanda sem bótakrafan byggist á sé sú fjárhæð er nemi mismuninum á „eðlilegum“ lúkningargjöldum annars vegar og þeim lúkningargjöldum sem innheimt voru af hálfu gagnáfrýjanda hins vegar. Byggir aðaláfrýjandi á því að verðmunur á heildsölu og smásölu hefði átt að vera 25% á hverjum tíma. Sú aðferð, svokölluð „smásölu mínus aðferð“, sé hin sama og Póst og fjarskiptastofnun hafi notað og gagnáfrýjandi hafi einnig notað hana máli sínu til stuðnings. Byggist aðalkrafan á niðurstöðu matsgerðar dómkvaddra manna um að ofgreiðsla aðaláfrýjanda, miðað við framangreindar forsendur, hafi numið fjárhæð kröfu hans. Verði komist að þeirri niðurstöðu að sönnur hafi ekki verið færðar á aðalkröfuna beri að ákvarða aðaláfrýjanda bætur að álitum. 17 Gagnáfrýjandi byggir aðallega á því í aðalsök að hann hafi ekki sýnt af sér saknæma háttsemi. Hann hafnar niðurstöðum samkeppnisyfirvalda og telur sig ekki hafa brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með þeirri háttsemi sem um ræðir. Þá hafi aðaláfrýjandi ekki orðið fyrir tjóni, ætluð krafa hans sé niður fallin sökum tómlætis og að minnsta kosti að hluta til niður fallin sökum fyrningar.

Málsástæður í gagnsök

18 Gagnáfrýjandi byggir í meginatriðum á því í gagnsök að ef fallist verður á málatilbúnað aðaláfrýjanda í aðalsök eigi gagnáfrýjandi hærri kröfu á hendur aðaláfrýjanda. Í gagnstefnu er kröfunni lýst sem „eiginlegri varakröfu“ gagnáfrýjanda í aðalsök. Verði fallist á að gagnáfrýjandi hafi beitt aðaláfrýjanda verðþrýstingi blasi við að aðaláfrýjandi sjálfur hafi beitt gagnáfrýjanda slíkum þrýstingi. Beiting bannreglna samkeppnislaga sé ekki háð því að fyrir liggi stjórnvaldsákvörðun. Aðalkrafan í gagnsök byggist á svari dómkvaddra matsmanna við sams konar spurningu og aðaláfrýjandi leitaði svara við í aðalsök. Gagnáfrýjandi byggir einnig á því að samkvæmt ákvörðun Póst og fjarskiptastofnunar 11. apríl 2005 hafi aðaláfrýjandi brotið gegn skyldum sínum samkvæmt lögum nr. 81/2003 um fjarskipti. Við aðalmeðferð fyrir Landsrétti upplýsti lögmaður gagnáfrýjanda þó að útreikningar matsmanna, sem aðalkrafan byggist á, endurspegli ekki meint tjón gagnáfrýjanda vegna ætlaðs brots á skyldum samkvæmt lögum nr. 81/2003.

19 Aðaláfrýjandi byggir aðallega á því í gagnsök að hann hafi ekki sýnt af sér háttsemi sem fari í bága við 11. gr. samkeppnislaga. Meðal annars liggi ekkert fyrir í málinu sem bendi til þess að hann hafi notið markaðsráðandi stöðu í skilningi greinarinnar, sem sé forsenda þess að yfirleitt komi til skoðunar hvort hann hafi getað beitt verðþrýstingi. Þá sé tjón gagnáfrýjanda ósannað, sem og orsakatengsl, auk þess sem ætluð krafa sé niður fallin vegna tómlætis og að hluta til vegna fyrningar. Þá mótmælir aðaláfrýjandi sjónarmiðum gagnáfrýjanda um brot á lögum nr. 81/2003.

20 Um nánari málsástæður aðila bæði í aðalsök og gagnsök vísast til lýsingar í hinum áfrýjaða dómi, en á þeim byggja málsaðilar einnig fyrir Landsrétti.

Niðurstaða

21 Líkt og að framan greinir er mál þetta skaðabótamál milli tveggja lögaðila á fjarskiptamarkaði, sem krefjast bóta úr hendi hvor annars vegna tjóns sem þeir telja sig hafa orðið fyrir vegna verðþrýstings af hálfu hins aðilans. Dómkröfur aðila lúta þannig ekki að gildi þeirra úrlausna samkeppnisyfirvalda og Póst og fjarskiptastofnunar, sem fyrir liggja, heldur að því að gagnaðilinn í málinu verði dæmdur til greiðslu nánar tiltekinna skaðabóta, til vara bóta að álitum. Samkvæmt almennum reglum skaðabótaréttar verður sá sem bóta krefst meðal annars að sanna tjón sitt og að það sé afleiðing þeirrar háttsemi sem bóta er krafist fyrir. Þótt aðaláfrýjandi byggi að nokkru leyti á því að snúa beri við sönnunarbyrði í málinu þá lúta þau sjónarmið ekki að frumskilyrði skaðabótaábyrgðar um tjón, heldur að viðsnúningi á sönnunarbyrði um saknæmi, orsakatengsl og sennilega afleiðingu „að því gengnu að tjónþoli hafi sannað umfang fjárhagstjóns síns“, eins og þetta er orðað í stefnu.

22 Aðaláfrýjandi krefst bóta vegna þeirrar háttsemi gagnáfrýjanda sem lýst er í ákvörðun Samkeppniseftirlitsins 3. apríl 2012 í máli nr. 7/2012 og úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála 22. ágúst 2012 í máli nr. 1/2012, en þar var gagnáfrýjandi talinn hafa beitt keppinauta sína verðþrýstingi sem farið hefði í bága við 11. gr. samkeppnislaga og 54. gr. EESsamningsins. Líkt og rakið er í lýsingu málsatvika að framan laut brot gagnáfrýjanda samkvæmt úrlausnunum í meginatriðum að sambandi tveggja stærða og muninum á þeim, það er lúkningargjaldi sem hann heimti af keppinautum sínum annars vegar og smásöluverði hans í innankerfissímtölum hins vegar. Aðaláfrýjandi telur sig hafa orðið fyrir tjóni sem nemi muninum á þeim lúkningargjöldum sem hann greiddi gagnáfrýjanda og 75 prósentum af smásöluverði gagnáfrýjanda en síðarnefndu stærðina, það er smásöluverð að frádregnum 25 prósentum, telur hann endurspegla „eðlilegt“ lúkningargjald.

23 Aðaláfrýjandi hefur að takmörkuðu leyti rökstutt hvernig framangreind aðferð endurspegli rauntjón hans af háttsemi gagnáfrýjanda. Hann vísar til þess að Póst og fjarskiptastofnun hafi notað umrædda aðferð við mat á eðlilegu verði á fjarskiptamarkaði. Ljóst er hins vegar að munur er á mati á eðlilegu verði á markaði annars vegar og tjóni aðila af völdum samkeppnislagabrots hins vegar auk þess sem þau gögn Póst og fjarskiptastofnunar, sem aðaláfrýjandi vísar til að þessu leyti, varða fyrst og fremst heildsölumarkað fyrir aðgang og upphaf símtala (markað 15) en ekki markað fyrir lúkningu símtala (markað 16). Hið síðarnefnda verður og að telja eiga við um þau svör gagnáfrýjanda sem aðaláfrýjandi telur bera með sér að gagnáfrýjandi hafi sjálfur notast við umrædda aðferð. Tölulega styður aðaláfrýjandi kröfu sína við matsgerð dómkvaddra manna sem reiknuðu út ofgreiðslu hans samkvæmt framangreindri aðferð. Í matsgerð sömu dómkvaddra manna í gagnsök tóku þeir sérstaklega fram, líkt og fyrr er rakið, að þótt framangreind aðferð sé oft notuð til að meta við hvaða verð eigi að miða í útreikningum á tapi sem hljótist af broti á samkeppnislögum sé aðferðin ein og sér ekki heppileg til að meta tapið sjálft. Þar þurfi að líta til annarra aðferða. Með umræddri aðferð einni og sér er enda einungis horft til verðmismunar miðað við tiltekna og fasta hlutfallslækkun á smásöluverði allt tímabilið án þess að horft sé til annarra atriða, svo sem þeirra er varða rekstur og afkomu aðaláfrýjanda á tímabilinu, þar á meðal þýðingar þeirra lúkningargjalda sem hann sjálfur innheimti. Með vísan til þess sem að framan er rakið verður sú matsgerð sem aðaláfrýjandi reisir aðalkröfu sína á ekki talin færa sönnur á það tjón sem hann telur sig hafa orðið fyrir vegna háttsemi gagnáfrýjanda. Þegar af þeirri ástæðu verður að sýkna gagnáfrýjanda af aðalkröfunni.

24 Aðaláfrýjandi krefst þess til vara að dæmdar verði bætur að álitum. Samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar er skilyrði þess að fallist sé á slíka kröfu að tjónþoli sýni fram á að hann hafi orðið fyrir tjóni og að hann hafi gert það sem í hans valdi stóð til þess að tefla fram þeim sönnunargögnum sem hann mögulega gat til þess að fullnægja kröfum um sönnun. Aðaláfrýjandi afmarkaði sakarefnið með þeim hætti að tjón hans fælist í þeirri fjárhæð sem fundin er með fyrrnefndri aðferð. Hann aflaði matsgerðar á þeim grundvelli sem samkvæmt framangreindu verður ekki talin sanna tjón hans. Líkt og tekið er fram í greinargerð aðaláfrýjanda til Landsréttar eru fleiri leiðir færar við mat á tjóni vegna brota á samkeppnislögum og fyrir Landsrétti óskaði hann dómkvaðningar matsmanna til að meta tjón sitt með öðrum hætti. Matsbeiðninni var hins vegar hafnað með vísan til þess hvernig aðaláfrýjandi sjálfur hefði afmarkað sakarefnið. Verður hann að bera hallann af þeirri ráðstöfun. Þá liggur ekkert haldbært fyrir í málinu sem unnt væri að reisa ákvörðun um bætur að álitum á. Eins og hér háttar til verður samkvæmt framangreindu að telja að skilyrði fyrir því að dæma bætur að álitum séu ekki fyrir hendi. Verður því einnig að sýkna gagnáfrýjanda af varakröfu aðaláfrýjanda.

25 Aðalkrafa gagnáfrýjanda í gagnsök er reist á sömu aðferð og krafa aðaláfrýjanda í aðalsök. Þannig byggist hún á svari hinna dómkvöddu matsmanna við sams konar spurningu og aðaláfrýjandi lagði fyrir þá. Með vísan til þess sem fyrr er rakið verður ekki talið að það svar sanni að gagnáfrýjandi hafi orðið fyrir tjóni vegna þeirrar háttsemi aðaláfrýjanda sem hann telur hafa brotið gegn samkeppnislögum. Þá upplýsti lögmaður gagnáfrýjanda við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti að umrædd niðurstaða matsmanna endurspeglaði ekki meint tjón gagnáfrýjanda vegna þess brots á skyldum samkvæmt lögum nr. 81/2003 sem hann heldur fram í málinu. Þegar af þeirri ástæðu að tjón gagnáfrýjanda er ósannað verður því að sýkna aðaláfrýjanda af aðalkröfu gagnáfrýjanda í gagnsök. Sama gildir um varakröfu gagnáfrýjanda um bætur að álitum. Er þá til þess að líta að þótt gagnáfrýjandi hafi einnig lagt aðra spurningu fyrir hina dómkvöddu matsmenn eru svör matsmanna við henni ekki nákvæm. Gefa þeir upp fjárhæð á afar stóru bili, eða sem nemur 2,8 milljörðum króna, enda byggir gagnáfrýjandi tölulega kröfu sína sem fyrr greinir ekki á þeirri niðurstöðu. Verður ekki frekar en í aðalsök talið mögulegt að ákvarða bætur að álitum.

26 Samkvæmt öllu framangreindu verður hinn áfrýjaði dómur staðfestur. Eftir atvikum þykir rétt að málskostnaður fyrir Landsrétti falli niður.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.