299/2021

Útdráttur

X var ákærður fyrir nauðgun og stórfellt brot í nánu sambandi samkvæmt 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr., sbr. 2. mgr. 218. gr. b. almennra hegningarlaga nr. 19/1940, með því að hafa ráðist að fyrrverandi kærustu sinni með ofbeldi og haft samræði og önnur kynferðismök við hana án hennar samþykkis. Með hinum áfrýjaða dómi var X alfarið sýknaður af sakargiftum. Í dómi Landsréttar var komist að þeirri niðurstöðu að tengsl X og brotaþola væru ekki slík að heyri undir ákvæði 218. gr. b. almennra hegningarlaga. Sakfelling fyrir brot gegn ákvæðinu kæmi því ekki til álita. Rakið var að með hliðsjón af framburði X og brotaþola sem og ljósmyndum af áverkum brotaþola væri sannað að X hefði beitt hana miklu ofbeldi meðan á kynferðismökum þeirra stóð. Hlutlægt séð félli háttsemi X því að verknaðarlýsingu 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Þá þótti með vísan til gagna málsins nægilega sannað að X hefði beitt brotaþola ofbeldi sem hún hafi ekki áður upplifað af hans hálfu. Ekki var fallist á með X að hann hafi haft réttmæta ástæðu til að ætla að brotaþoli væri samþykk þeim kynferðismökum sem ákært var fyrir. Yrði þvert á móti talið að hann hafi í engu skeytt um raunverulegan vilja brotaþola til að stunda með honum kynferðismök og vera í þeim beitt því mikla ofbeldi sem hann viðhafði gagnvart henni.

Hafi X þannig með augljósum hætti brotið gegn sjálfsákvörðunarrétti og kynfrelsi brotaþola. X var því sakfelldur fyrir að hafa af ásetningi haft kynferðismök við brotaþola án samþykkis hennar, sbr. 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Þótti refsing X hæfilega ákveðin fangelsi í þrjú ár.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir E-kk-nf J-kk-nf, H-kvk-nf Þ-kvk-nf og Þ-kk-nf I-kk-nf N-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 27. apríl 2021. Málsgögn bárust réttinum 9. nóvember 2021. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 31. mars 2021 í málinu nr. S- [...]/2020.

2

Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur samkvæmt ákæru og dæmdur til refsingar.

3

Ákærði krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms.

4

Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti voru spilaðar hljóð- og myndupptökur af skýrslum ákærða, brotaþola og vitnisins B í héraði. Þá gáfu ákærði og brotaþoli viðbótarskýrslu.

Málsatvik og sönnunarfærsla

5

Í málinu er ákærði sóttur til saka fyrir nauðgun og stórfellt brot í nánu sambandi samkvæmt 1. mgr. 194. gr. og 1. mgr., sbr. 2. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa aðfaranótt miðvikudagsins 17. apríl 2019, að [...] í Kópavogi, ráðist að fyrrverandi kærustu sinni, A, með ofbeldi og haft samræði og önnur kynferðismök við hana án hennar samþykkis. Ákærði hafi nánar tiltekið þvingað A til munnmaka og haft við hana samræði í tvígang með því að beita hana ofbeldi og ólögmætri nauðung, en hann hafi klipið hana, slegið hana ítrekað í andlit og líkama, bitið hana, rifið í hár hennar og tekið hana kverkataki þannig að hún átti erfitt með andardrátt, en loks látið af háttsemi sinni eftir að A hafi ítrekað beðið hann að hætta. Þá hafi ákærði með framangreindri atlögu ógnað lífi, heilsu og velferð A á alvarlegan og sérstaklega sársaukafullan og meiðandi hátt og hún hlotið roða, mar, bit- og klórför, þar á meðal á baki, handleggjum, rassi, hálsi og andliti. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sýknaður af sakargiftum.

6

Ákærði hefur borið á þann veg að hann hafi haft samræði við brotaþola á heimili hennar þessa nótt. Þá hafi hún veitt honum munnmök. Ekki hafi verið um neins konar þvingun af hans hálfu að ræða. Enn fremur hefur hann í öllum meginatriðum gengist við því að hafa, meðan á kynferðismökum stóð, viðhaft þá háttsemi gagnvart brotaþola sem lýst er í ákæru og með þeim líkamlegu afleiðingum sem þar er getið.

Samkvæmt framburði ákærða fyrir Landsrétti snýr fyrirvari sem hann gerir hvað þetta varðar að því annars vegar að hann hafi togað og haldið í hár brotaþola en ekki rifið í það og hins vegar að kverkatak hans hafi verið það laust að það hafi ekki getað leitt til öndunarerfiðleika. Hefur ákærði haldið því fram að brotaþoli hafi áður stundað með honum kynlíf af þessum toga og ekki á nokkurn hátt gefið það til kynna, hvorki í umrætt sinn né áður, að hún væri mótfallin því heldur þvert á móti sagt að hún væri fyrir „harkalegt kynlíf.“

7

Vitnisburður brotaþola hefur í stuttu máli verið á þann veg að hún hafi verið mótfallin því að hafa kynferðismök við ákærða þessa nótt, hann hafi þvingað hana til þeirra og beitt hana ofbeldi meðan á þeim stóð. Hún hafi ítrekað beðið hann um að hætta en hann ekki orðið við því. Þá hefur brotaþoli hafnað því að eitthvað þessu líkt hafi áður gerst í kynferðislegum samskiptum þeirra.

8

Eins og getið er um í héraðsdómi leitaði brotaþoli á bráðamóttöku Landspítala í Fossvogi að morgni miðvikudagsins 17. apríl 2019 en þangað kom hún í fylgd vinkonu sinnar B sem að beiðni brotaþola hafði komið á heimili hennar í kjölfar þess atviks sem er til umfjöllunar í málinu. Barst lögreglu tilkynning klukkan 8.04 um komu brotaþola á spítalann og að hún hefði þar skýrt frá því að hún hefði orðið fyrir kynferðisbroti á heimili sínu. Eftir að lögregla hafði rætt við brotaþola afhenti hún lykil að íbúð sinni þar sem ákærði var handtekinn skömmu síðar. Um tengsl ákærða og brotaþola er haft eftir henni í frumskýrslu lögreglu að þau hefðu um tíma verið í sambandi en nýlega slitið því. Hafi ákærði komið til hennar um nóttina í þeim tilgangi að ræða sambandsslit þeirra.

9

Í forsendum héraðsdóms eru gerðar athugasemdir við rannsókn lögreglu á málinu.

Snúa þær annars vegar að því að ekki hafi verið gerð rannsókn á áfengismagni í blóð- og þvagsýni úr ákærða, en í greinargerð ákæruvalds kemur fram að ákærði hafi gefið þvagsýni klukkan 9.55 og að blóðsýni hafi verið tekið úr honum klukkan 10.43, og hins vegar að ekki hafi verið aflað upplýsinga um símanotkun ákærða og brotaþola um nóttina. Rannsókn á sýnunum hefði mögulega rennt stoðum undir vitnisburð brotaþola um mikla ölvun ákærða eða framburð hans um hið gagnstæða og þannig haft þýðingu við mat á trúverðugleika framburðar þeirra. Þá hefði rannsókn á símagögnum getað haft sömu þýðingu með því að hún hefði mögulega varpað ljósi á það hvenær ákærði kom á heimili brotaþola þessa nótt en þau bera með mismunandi hætti um það. Ákæruvaldið hefur lagt fram í Landsrétti niðurstöður rannsókna á framangreindum sýnum sem gerðar voru 28. maí 2021. Samkvæmt þeim reyndist magn etanóls í blóðsýninu vera 0,70‰ og 1,78‰ í þvagsýninu. Þá liggur fyrir að ekki hafi verið unnt að afla upplýsinga um símanotkun samkvæmt framansögðu þar sem gögn þar að lútandi væru ekki lengur tiltæk.

10

Framburður ákærða og brotaþola og annarra vitna fyrir héraðsdómi er skilmerkilega reifaður í hinum áfrýjaða dómi. Í framburði sínum kannaðist ákærði við að áverkar á brotaþola væru eftir hann auk þess sem hann lýsti því hvernig hann hefði veitt henni þá. Þá er þess jafnframt að geta að fram kom hjá ákærða að þau hefðu ekkert rætt um það í undanfara kynferðismakanna hvað hann væri að fara að gera og að í hans huga hefði bara átt að koma í ljós hvort þau þróuðust í þá átt sem varð, það er „harkalegt kynlíf“ svo sem þau hefðu stundað áður, eða ekki.

11

Í skýrslu sinni fyrir Landsrétti svaraði ákærði því til að kynferðismök þeirra í umrætt sinn hefðu verið með sama hætti og oft áður. Hann hefði ekki leitað eftir sérstöku samþykki brotaþola heldur gengið út frá því að ef hann gerði eitthvað rangt þá myndi hún gefa það til kynna og þá myndi hann hætta. Þannig hefði þetta gengið fyrir sig og þau hefðu verið búin að ræða um þetta. Engar reglur hefðu gilt um þessi samskipti þeirra og enginn „kóði“. Tók hann fram að hann hefði áður gengið fram af meiri hörku gagnvart brotaþola. Hún hefði aldrei haft orð á því að hún „væri ekki að fíla þetta.“

Þá skýrði ákærði svo frá að lítið hefði þurft til svo hún fengi marbletti og hún hefði haft orð á því að hún þyrfti að hylja þá svo móðir hennar sæi þá ekki.

12

Í vitnisburði sínum fyrir Landsrétti staðhæfði brotaþoli að kynlíf hennar og ákærða fram að umræddu atviki hefði verið venjulegt kynlíf. Ákærði hefði ekki áður beitt hana ofbeldi meðan á kynferðismökum þeirra stóð, það hafi í öllu falli aldrei verið gróft heldur „svo lítið, bara rétt aðeins“. Hann hefði lýst því fyrir henni að hann hefði stundað gróft kynlíf með barnsmóður sinni. Kom fram hjá brotaþola að hún hefði aldrei gefið það í skyn að hún væri reiðubúin til að stunda slíkt kynlíf með honum. Þá skýrði brotaþoli svo frá að hún hefði grátið allan tímann meðan á kynferðismökunum stóð, hún hefði verið dofin og í losti og ítrekað beðið hann um að hætta. Að þeim loknum hefði hún legið í rúmi sínu og hugsað um hversu alvarlegt það væri sem gerst hafði. Í tengslum við þennan vitnisburð sinn tiltók brotaþoli að hún hefði sætt ofbeldi af hendi barnsföður síns og fundist sem hún væri að upplifa það sama að nýju.

Niðurstaða

13

Svo sem fram er komið lúta sakargiftir á hendur ákærða að brotum gegn 1. mgr. 194. gr. og 218 gr. b almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

14

Í síðarnefnda ákvæðinu segir að hver sem endurtekið eða á alvarlegan hátt ógnar lífi, heilsu eða velferð núverandi maka síns eða sambúðaraðila, niðja síns eða niðja núverandi eða fyrrverandi maka síns eða sambúðaraðila, áa síns, eða annarra sem búa með honum á heimili eða eru í umsjá hans, með ofbeldi, hótunum, frelsissviptingu, nauðung eða á annan hátt, skuli sæta fangelsi allt að sex árum. Ákvæðið kom inn í almenn hegningarlög með setningu laga nr. 23/2016 sem öðluðust gildi 5. apríl 2016.

Í athugasemdum við ákvæðið í því frumvarpi sem varð að lögunum segir að þeir einstaklingar sem það veiti sérstaka réttarvernd séu kjarni þess hóps sem telja verði að nauðsynlegt sé að veita sérstaka vernd gegn ofbeldi í nánum samböndum.

Réttarvernd ákvæðisins sé þó ekki bundin við þá sem þar eru sérstaklega nefndir heldur geti hún eftir atvikum einnig náð til annarra sem búa með geranda á heimili eða eru í hans umsjá, svo sem systkina, fósturforeldra og fósturbarna. Loks er tekið fram að hugtakið sambúðarmaki í skilningi ákvæðisins verði ekki túlkað svo þröngt að nauðsynlegt sé að sambúð hafi formlega verið skráð hjá yfirvöldum svo ákvæðið komi til skoðunar. Í framburði sínum fyrir héraðsdómi lýsti ákærði sambandi sínuog brotaþola á þann veg að það hafi fyrst og fremst verið kynferðislegt. Með þeim hefðu tekist kynni en þau hefðu aftur á móti aldrei verið formlega saman þó svo að þau hefðu hist talsvert oft. Í vitnisburði sínum skýrði brotaþoli svo frá að þau hefðu aldrei búið saman og hún hefði aldrei litið svo á að þau væru í föstu sambandi. Þau hefðu bara verið að hittast. Að framangreindu virtu voru tengsl þeirra ekki slík að heyri undir ákvæði 218. gr. b almennra hegningarlaga. Kemur sakfelling fyrir brot gegn ákvæðinu því ekki til álita.

15

Verknaðarlýsing samkvæmt ákæru að því er tekur til nauðgunarbrotsins er áður rakin.

Samkvæmt henni á ákærði meðal annars að hafa haft samræði við brotaþola með því að beita hana ofbeldi og annars konar ólögmætri nauðung.

16

Eftir breytingu sem gerð var á 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga með 1. gr. laga nr. 16/2018, sem tóku gildi 13. apríl 2018, hljóðar ákvæðið svo: „Hver sem hefur samræði eða önnur kynferðismök við mann án samþykkis hans gerist sekur um nauðgun og skal sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Samþykki telst liggja fyrir ef það er tjáð af frjálsum vilja. Samþykki telst ekki liggja fyrir ef beitt er ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung. Til ofbeldis telst svipting sjálfræðis með innilokun, lyfjum eða öðrum sambærilegum hætti.“

17

Ákærði hefur svo sem fram er komið borið á þann veg að hann hafi haft samræði við brotaþola og hún veitt honum munnmök og að hann hafi meðan á samræðinu stóð klipið hana, slegið hana í andlit og líkama, bitið hana, togað í hár hennar og tekið hana kverkataki. Með hliðsjón af framangreindu, sem og trúverðugum framburði brotaþola og því hversu vel áverkar á henni sem ljósmyndir sýna samsvara lýsingu sem hún hefur gefið á ofbeldi sem hún varð fyrir af hálfu ákærða, er sannað að hann hafi í umrætt sinn beitt hana miklu ofbeldi meðan á kynferðismökum þeirra stóð. Ofbeldið var þannig þáttur í kynferðismökunum og fellur háttsemin hlutlægt séð að verknaðarlýsingu 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Ákærði heldur því á hinn bóginn fram að þau hafi þarna haft kynferðismök með samþykki brotaþola. Er sú staðhæfing hans grundvölluð á því að þau hafi í umrætt sinn haft kynferðismök sem hafi verið á sömu nótum og það kynlíf sem þau hefðu stundað oft áður og að hann hafi enga ástæðu haft til að ætla að hún væri þeim mótfallin, enda hafi hún ekki gefið neitt slíkt til kynna.

18

Andspænis framburði brotaþola hjá lögreglu og fyrir dómi, sem metinn var stöðugur og greinargóður í hinum áfrýjaða dómi, stendur eindregin neitun ákærða og framburður hans sem héraðsdómur taldi einnig vera stöðugan og greinargóðan. Í málflutningi sínum fyrir Landsrétti héldu sækjandi og verjandi því fram að þetta mat héraðsdóms væri rangt. Þannig benti sækjandi á misræmi í framburði ákærða sem geri hann ótrúverðugan og verjandi tiltók atriði í framburði brotaþola sem ekki fengju stoð í gögnum málsins og rýrðu þar með trúverðugleika vitnisburðar hennar. Enda þótt ekki séu efni til að vísa alfarið á bug málflutningi sem að þessu lýtur eru ekki forsendur til þess að hrófla við því heildstæða mati á framburði ákærða annars vegar og brotaþola hins vegar sem héraðsdómur leggur til grundvallar samkvæmt framansögðu.

Samkvæmt því og að virtum ákvæðum 108. gr. og 1. mgr. 109. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála verður ekki fullyrt að atvik hafi verið með þeim hætti að brotaþoli hafi grátið og beðið ákærða um að hætta kynferðismökunum áður en hann gerði það, en að sögn ákærða lauk þeim strax í kjölfar þess að hann sá hana fella tár og hún sagði honum að hætta.

19

Framangreint útilokar ekki að háttsemi ákærða verði virt sem brot sem fallið geti undir 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga. Við svo búið og í ljósi þess að í framburði ákærða hefur komið fram að hann hafi ekki leitað eftir sérstöku samþykki frá brotaþola fyrir þeim kynlífsathöfnum sínum, sem hann hefur gengist við, reynir á það við úrlausn málsins hvort huglæg afstaða ákærða í ljósi staðhæfinga hans um fyrri kynferðismök hans og brotaþola og framgöngu hans í þeim fái leitt til þess að hann hafi með réttu mátt líta svo á að hún væri samþykk þeim kynferðismökum sem ákæra í málinu tekur til.

20

Í athugasemdum við framangreinda 1. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 16/2018 segir meðal annars: „Hvað varðar hugtakið samþykki í 1. gr. frumvarpsins er ljóst að samþykki til þátttöku í samræði eða öðrum kynferðismökum verður að tjá með orðum eða annarri ótvíræðri tjáningu. Það þýðir að gefa þarf samþykki til kynna eða að virk þátttaka í tiltekinni athöfn verði túlkuð sem samþykki af hálfu annars eða annarra þátttakenda. Ekki verður gerð krafa um að þátttakandi mótmæli eða sýni mótstöðu gagnvart þátttöku í kynferðislegri athöfn. Þá getur algert athafnaleysi ekki verið túlkað sem vilji til þátttöku. Samþykki fyrir þátttöku í samræði eða öðrum kynferðismökum afmarkast við það tiltekna tilvik og við þær kynferðislegu athafnir sem samþykkið nær til. Af kynfrelsi leiðir að eðlilegt er að þátttakandi í kynferðislegri athöfn geti hvenær sem er skipt um skoðun um þátttöku sína. Slík skoðanaskipti verður að tjá með orðum eða annarri tjáningu þannig að annar eða aðrir þátttakendur verði þessi áskynja. Ekki er talið æskilegt að skilgreina of nákvæmlega með hvaða hætti samþykki skuli tjáð.“

21

Fyrir framangreinda breytingu á nauðgunarákvæði 194. gr. almennra hegningarlaga var því síðast breytt með 3. gr. laga nr. 61/2007. Í athugasemdum með frumvarpi því sem varð að lögunum segir að aðalatriði kynferðisbrots sé að brotið hafi verið gegn sjálfsákvörðunarrétti fólks varðandi kynlíf, frelsi þess og friðhelgi og að það sé alvarlegast fyrir þolendur brotanna. Í samræmi við það sé í frumvarpinu dregið úr áherslu á verknaðaraðferðir og megináherslan lögð á að með brotunum séu höfð kynmök við þolanda án þess að samþykki hans sé fyrir hendi og þannig brotið gegn sjálfsákvörðunarrétti og athafnafrelsi hans í kynlífi. Síðar í athugasemdunum segir síðan að skortur á samþykki sé atriði sem fólgið sé í nauðgunarhugtakinu þar sem það sé samþykkisskortur sem geri háttsemina að nauðgun og þar með refsiverða.

Athugasemdir þessar styðja enn frekar við mat á refsinæmi verknaðar út frá núgildandi nauðgunarákvæði þar sem samþykki er þungamiðjan.

22

Samkvæmt 18. gr. almennra hegningarlaga er verknaður sem refsing er lögð við samkvæmt þeim lögum ekki saknæmur nema hann sé unninn af ásetningi eða gáleysi.

Fyrir gáleysisbrot skal því aðeins refsa að sérstök heimild sé til þess í lögunum en slík heimild er ekki í 194. gr. almennra hegningarlaga. Í almennum athugasemdum með frumvarpi því er varð að lögum nr. 61/2007 og breyttu XXII. kafla almennra hegningarlaga segir að ásetningur verði að ná til allra efnisþátta verknaða eins og þeim sé lýst í refsiákvæðum. Í því felist að hann verði að taka bæði til verknaðaraðferðar og kynmakanna. Ásetningur þurfi einnig að ná til þess að nota hinar ólögmætu verknaðaraðferðir til þess að ná fram kynmökunum. Þá verði ásetningur að taka til þvingunarinnar þegar brotið sé gegn 194. gr. en í því felist að þetta sé gert gegn vilja brotaþola þannig að samþykki þolandans sé ekki fyrir hendi. Loks þurfi ásetningur að ná til orsakasambandsins á milli verknaðaraðferða sem leiða til þvingunar og kynmaka. Þá segir í athugsemdunum að þegar „ákærði neitar sök getur verið mjög erfitt að sanna huglæga afstöðu hans til verknaðarins. Verða dómstólar þá að meta hvað ákærði hafi hlotið að gera sér grein fyrir og tvinnast þá oft saman sakarmat og sönnunarmat. Mat ákærða á aðstæðum er lagt til grundvallar þannig að ekki er unnt að refsa honum fyrir nauðgun ef hann hafði réttmæta ástæðu til að ætla að þolandi væri samþykkur kynmökunum. Ástæða þess er sú að þá er ekki fyrir hendi ásetningur til að þvinga þolanda til kynmaka.“

23

Í athugasemdum í frumvarpi því er varð að lögum nr. 16/2018 er sérstaklega tekið fram að þrátt fyrir að lagðar séu til breytingar á 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga sé ekki lagt til að breyta huglægum skilyrðum nauðgunarbrota. Þannig verði ásetningur áfram saknæmisskilyrði. Af þessu leiði að ásetningur verði að taka til allra efnisþátta 1. mgr. 194. gr., það er að fram fari samræði eða önnur kynmök þrátt fyrir að það sé gert án vilja þolanda þar sem samþykki hans sé ekki fyrir hendi.

Gerandi verði þannig að gera sér grein fyrir að þolandi vilji ekki hafa við hann samræði eða önnur kynferðismök. Sé beitt tiltekinni verknaðaraðferð við að fá samþykki, til dæmis með ofbeldi, hótunum eða annars konar ólögmætri nauðung, verði ásetningur að taka til þess og einnig ef gerandi fær samþykki með því að beita blekkingum eða hagnýta sér villu viðkomandi um aðstæður.

24

Þar sem verndarandlag nauðgunarákvæðisins er samkvæmt framansögðu sjálfsákvörðunarréttur og athafnafrelsi fólks í kynlífi er hvorki unnt að líta svo á að samþykki sem brotaþoli kann að hafa veitt ákærða til samfara eða annarra kynferðismaka taki til hvers kyns kynferðisathafna af hálfu hans né að fyrri kynferðisleg samskipti þeirra feli í sér sjálfkrafa samþykki af hálfu brotaþola fyrir kynferðislegum athöfnum af sama toga.

25

Við mat á því hvort framburður brotaþola hafi fengið slíka stoð í öðrum gögnum að ákærði verði, þrátt fyrir staðfasta neitun sína, sakfelldur fyrir ásetningsbrot samkvæmt framansögðu er í fyrsta lagi til þess að líta að hann hefur, líkt og áður greinir, í öllum meginatriðum gengist við því að hafa, meðan á kynferðismökunum stóð, viðhaft þá háttsemi gagnvart brotaþola sem lýst er í ákæru og með þeim líkamlegu afleiðingum sem þar er getið. Læknisskoðun C á brotaþola sama dag leiddi enda í ljós „áverka víða á líkama, líklega bitför og för eftir að hafa verið slegin og haldið[,] á baki, bringu, handleggjum, rassi, lærum, hálsi og andliti.“ Þá liggja fyrir ljósmyndir úr skoðuninni sem bera með sér mikla og útbreidda áverka á brotaþola. Í framburði sínum fyrir héraðsdómi skýrði ákærði meðal annars svo frá að „þetta þróaðist bara þannig eftir fullt af samtölum og líka bara tilviljanir og alls konar í svefnherberginu sko“. Þau hefðu ekki rætt fyrir fram um hvað hann ætlaði að fara að gera, „bara annað hvort þróast það í þessa átt eða ekki“. Þá tók hann fram að hann hafi ekki oft verið með áverka sjálfur enda hefði það yfirleitt verið hann sem var „svona dominant eiginlega í kynlífinu“. Til stuðnings því að samþykki hafi legið fyrir vísar ákærði meðal annars til framburðar barnsmóður sinnar fyrir dómi, þess að brotaþoli hafi viðurkennt að hún hafi verið fyrir harkalegt kynlíf og framburðar vinkonu hennar í þeim efnum.

Barnsmóðir ákærða getur eðli málsins samkvæmt ekkert borið um kynlíf ákærða og brotaþola. Þá var brotaþoli staðföst um að hún væri ekki fyrir svo gróft kynlíf sem um ræðir og hefði ekki samþykkt það auk þess sem vinkona hennar tók ekki annað fram en að brotaþoli vildi „kannski meira röff“ kynlíf en venjulega og tók einnig fram „en kannski ekki þannig að þaðséu áverkar“.

26

Af vitnisburði þeirra B og D, sem áttu samskipti við brotaþola í kjölfar þess atviks sem hér um ræðir og gerð er grein fyrir í héraðsdómi, verður skýrlega ráðið að henni hafi þá liðið mjög illa, hún hafi grátið og verið í miklu uppnámi. Þá hefur ákærði skýrt svo frá að kynferðismökum hans og brotaþola hafi lokið þegar hann hafi séð að hún felldi tár og sagt honum að hætta eða „hreytti í mig að fara af sér.“ Hún hafi farið að gráta og brotnað niður. Hann hafi þá spurt hana hvað væri að „og þá bara svona hélt hún áfram að gráta og fór fram og ég einhvern veginn bara já, ákvað bara að fara að sofa.“ Er framangreint ótvírætt til þess fallið að renna stoðum undir að brotaþoli hafi orðið fyrir slæmri lífsreynslu í þeim kynferðismökum sem fyrir liggur að ákærði hafði við hana og hún hefur lýst með einkar trúverðugum hætti.

27

Að því virtu sem að framan er rakið verður að telja að nægileg sönnun, sem ekki verði vefengd með skynsamlegum rökum, sbr. 109. gr. laga nr. 88/2008, sé komin fram fyrir því að ákærði hafi í kynferðismökum umrætt sinn viðhaft ofbeldi gagnvart brotaþola sem hún hafi ekki áður upplifað í kynferðislegum samskiptum þeirra.

28

Við mat á því hvort ákærði hafi allt að einu mátt ganga út frá því að hann hefði samþykki brotaþola fyrir framangreindri háttsemi sinni í ljósi fyrri samskipta þeirra af kynferðislegum toga skal auk alls framangreinds sérstaklega áréttuð sú ríka vernd sem sjálfsákvörðunarréttur og athafnafrelsi fólks í kynlífi nýtur samkvæmt 194. gr. almennra hegningarlaga. Af þessu leiðir í öllu falli að þeim sem hyggst viðhafa ofbeldi í kynlífi á að vera ljóst að hann þurfi að ganga ríkt eftir því að hann hafi skýrt og ótvírætt samþykki fyrir því. Það gerði ákærði ekki samkvæmt því sem að framan er rakið.

29

Í vitnisburði sínum hefur brotaþoli lýst því að hún hafi verið dofin og í losti meðan á kynferðismökunum stóð. Af framburði ákærða verður vart dregin önnur ályktun en að brotaþoli hafi ekki tekið virkan þátt í kynferðismökunum eða gefið það á annan hátt til kynna með skýrum hætti meðan á þeim stóð að hún væri samþykk þeim.

30

Samkvæmt öllu framansögðu verður ekki á það fallist með ákærða að hann hafi haft réttmæta ástæðu til að ætla að brotaþoli væri samþykk þeim ofbeldisfullu kynferðismökum sem ákært er fyrir. Verður þvert á móti talið að hann hafi í engu skeytt um raunverulegan vilja brotaþola til að stunda með honum kynferðismök þar sem beitt væri þeirri hörku og því mikla ofbeldi sem hann viðhafði gagnvart henni.

Braut ákærði þannig með augljósum hætti gegn sjálfsákvörðunarrétti og kynfrelsi brotaþola.

31

Með vísan til alls þess sem að framan er rakið og að teknu tilliti til þess að sakarmat í málinu ræðst af atriðum sem ekkert hafa að gera með annmarka á rannsókn þess, sem áður er vikið að, verður ákærði sakfelldur fyrir að hafa af ásetningi haft kynferðismök, svo sem þeim er lýst í ákæru, við brotaþola án hennar samþykkis. Er háttsemi hans réttilega heimfærð í ákæru til 1. mgr. 194. gr. almennra hegningarlaga.

32

Ákærði er samkvæmt framansögðu sýknaður af ákæru um brot gegn 1. mgr., sbr. 2. mgr. 218. gr. b almennra hegningarlaga og sú háttsemi hans sem í ákæru er talin eiga undir ákvæðið kemur ekki á annan hátt til álita við úrlausn málsins.

33

Ákærði hefur ekki áður hlotið refsidóm. Samkvæmt 194. gr. almennra hegningarlaga skal sá sem gerist sekur um kynferðisbrot af því tagi, sem ákærði er sakfelldur fyrir, sæta fangelsi ekki skemur en 1 ár og allt að 16 árum. Samkvæmt þessu og með hliðsjón af c-lið 195. gr. sömu laga er refsing ákærða ákveðin fangelsi í þrjú ár.

34

Ákærða verður gert að greiða allan sakarkostnað í héraði eins og hann var þar ákveðinn.

35

Ákærði verður dæmdur til að greiða allan áfrýjunarkostnað málsins, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns fyrir Landsrétti, sem ákveðin verða að meðtöldum virðisaukaskatti svo sem í dómsorði greinir.

Dómsorð :

Ákærði, X, sæti fangelsi í þrjú ár.

Ákærði greiði allan sakarkostnað eins og hann var ákveðinn í héraði.

Ákærði greiði allan áfrýjunarkostnað málsins, 2.023.617 krónur, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda síns, K-kk-ef B-kk-ef lögmanns, 1.953.000 krónur.