127/2020

Útdráttur

Ákærða var gefið að sök kynferðisbrot gegn barni en ágreiningur málsins um sönnun var afmarkaður við vitneskju ákærða um réttan aldur brotaþola. Í ákæru var háttsemin talin varða við 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Við aðalmeðferð málsins í héraði var bókað af hálfu sækjanda að háttsemi ákærða kynni til vara að eiga undir 204. gr., sbr. 1. mgr. 202. gr., almennra hegningarlaga nr. 19/1940. Með dómi héraðsdóms var ákærði sýknaður af broti gegn 1. mgr. 202. gr. laganna og taldi dómurinn sér ekki unnt að fjalla um gáleysi ákærða um aldur brotaþola þar sem verknaðarlýsing ákæru og heimfærsla ætlaðs brots hefði ekki tekið nægjanlega til slíks brots. Í dómi Landsréttar var staðfest sú niðurstaða að sýkna ákærða af broti gegn 1. mgr. 202. gr. laga nr. 19/1940. Öfugt við héraðsdóm taldi Landsréttur hins vegar að unnt hefði verið að fjalla um ætlað gáleysi ákærða um aldur brotaþola. Rökstutt var að verknaðarlýsing hins refsinæma verknaðar væri í meginatriðum hin sama hvort sem ákært væri fyrir ásetningsbrot eftir 1. mgr. 202. gr. laga nr. 19/1940 eða brot framið af gáleysi samkvæmt 204. gr. laganna. Þá var rakið að ekki hefði verið skylt að fjalla um huglæga afstöðu ákærða til brotsins í ákæru enda skæru dómstólar úr um saknæmi verknaðar. Með hliðsjón af sönnunarfærslu og ágreiningsatriðum málsins var jafnframt talið að vörnum ákærða hefði ekki orðið áfátt við breytta heimfærslu brotsins til lagaákvæða. Við mat á ætluðu gáleysi ákærða var í dómi Landsréttar meðal annars rakið að hvorki yrði ráðið af framburði vitna né gögnum málsins að ákærði hefði búið yfir upplýsingum sem hefðu átt að gefa honum tilefni til að ganga úr skugga um aldur brotaþola. Þá yrðu ekki gerðar sömu aðgæslukröfur til ákærða og þeirra sem eldri væru. Var það því ekki metið ákærða til refsiverðs gáleysis að hafa ekki gengið sérstaklega úr skugga um aldur brotaþola áður en þau höfðu kynmök. Ákærði var því sýknaður.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir A-kvk-nf E-kvk-nf, J-kk-nf S-kk-nf og O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Ríkissaksóknari skaut málinu til Landsréttar 7. febrúar 2020. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 23. janúar 2020 í málinu nr. S[...]/2019.

2 Ákæruvaldið krefst þess að ákærði verði sakfelldur fyrir þá háttsemi sem honum er gefin að sök í ákæru og dæmdur til refsingar.

3 Ákærði krefst aðallega staðfestingar hins áfrýjaða dóms en til vara að honum verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4 Atvikum málsins er skilmerkilega lýst í hinum áfrýjaða dómi og þar er með viðhlítandi hætti rakinn framburður ákærða, brotaþola og vitna. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti voru spilaðar upptökur í hljóði og mynd af framburði brotaþola í Barnahúsi og framburði ákærða í héraði. Bæði ákærði og brotaþoli gáfu viðbótarskýrslur fyrir Landsrétti.

5 Í ákæru er ákærða gefið að sök kynferðisbrot gegn barni, með því að hafa í júlí 2016 látið brotaþola, sem þá var [...] ára, hafa við sig munnmök og hafa haft við hana samræði. Er háttsemi ákærða þar heimfærð til 1. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

6 Samkvæmt endurriti úr þingbók héraðsdóms lýsti sækjandi því yfir í málflutningsræðu sinni við aðalmeðferð málsins að teldi héraðsdómur ósannað að ákærði hefði vitað um aldur brotaþola kæmi til greina að heimfæra háttsemi hans til vara undir 204. gr., sbr. 1. mgr. 202. gr., laga nr. 19/1940. Þessu mótmælti verjandi ákærða og taldi að eins og verknaðarlýsing ákæru væri úr garði gerð og málið hefði verið flutt af hálfu sækjanda, kæmi ekki til greina að héraðsdómur fjallaði um málið á þessum grundvelli til vara. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sýknaður af broti gegn 1. mgr. 202. gr. laga nr. 19/1940. Þá var fallist á það með ákærða að verknaðarlýsing og heimfærsla ætlaðs brots til laga í ákæru væri sett þannig fram að hún tæki ekki samkvæmt orðanna hljóðan nægjanlega til þess hvort háttsemi ákærða ætti til vara undir fyrrgreint refsiákvæði vegna gáleysis ákærða um aldur brotaþola, sbr. 204. gr. laganna.

Niðurstaða

7 Í málinu er óumdeilt að ákærði hafði samræði og önnur kynferðismök við brotaþola á þeim tíma og stað sem er tilgreindur í ákæru málsins. Jafnframt liggur fyrir að brotaþoli var [...] ára þegar atvik urðu. Ágreiningur um sönnun í málinu er afmarkaður við vitneskju ákærða um réttan aldur brotaþola. 8 Í skýrslugjöf hjá lögreglu og fyrir héraðsdómi bar ákærði á þann veg að brotaþoli hefði sagt honum í upphafi samskipta þeirra að hún væri 17 ára. Fyrir Landsrétti staðfesti ákærði þann framburð sinn. Aftur á móti hefur brotaþoli bæði í skýrslu sinni í Barnahúsi og fyrir Landsrétti borið um að hún hafi í upphafi samskipta þeirra á samskiptamiðlum upplýst ákærða um réttan aldur sinn. Engin gögn liggja þó fyrir í málinu um samskipti ákærða og brotaþola í upphafi kynna þeirra og þá vörpuðu skýrslur vitna ekki skýru ljósi á atvik málsins að þessu leyti, svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi.

9 Stuttu eftir að umrædd atvik urðu voru teknar skýrslur í Barnahúsi af brotaþola og vinkonu hennar, C, sem fór með brotaþola að hitta ákærða umræddan dag. Þá gaf önnur vinkona brotaþola, D, skýrslu hjá lögreglu. Skýrslutökurnar fóru fram í ágúst og september 2016 og eru nánar raktar í hinum áfrýjaða dómi. Rúmum þremur árum síðar gáfu C og D einnig skýrslur í héraði.

10 Nokkuð ber í milli lýsingar brotaþola annars vegar og vinkvenna hennar hins vegar um það hver hafi átt frumkvæði að kynferðislegum athöfnum brotaþola og ákærða umrætt sinn sem og um líðan brotaþola í kjölfarið. Brotaþoli kvað ákærða hafa átt frumkvæðið og lýsti því að hún hefði ekki getað spornað við verknaðinum þar sem ákærði hefði bæði verið eldri og stærri. Frásögn C í Barnahúsi var aftur á móti á þann veg að brotaþoli hefði átt frumkvæðið að kynmökunum og D sagði í skýrslu sinni hjá lögreglu að brotaþoli hefði nokkru fyrr, líklegast degi áður en atvik urðu, sagt sér að hún ætlaði að „gera þetta“, það er að stunda kynlíf með ákærða. Brotaþoli lýsti í Barnahúsi mjög slæmri líðan sinni eftir atvikið og tók fram að hún hefði sagt vinkonum sínum frá því sem gerst hefði, D daginn eftir en C síðar. Lýsingar vinkvenna brotaþola, sem raktar eru í héraðsdómi, voru á hinn bóginn nokkuð á annan veg um atvik og líðan brotaþola stuttu eftir kynmökin. Ósamræmi milli frásagnar brotaþola annars vegar og vinkvenna hennar hins vegar er óhjákvæmilega til þess fallið að draga úr trúverðugleika framburðar brotaþola.

11 Eins og aðstæðum er háttað í máli þessu verður ákærði að njóta vafans við mat á þeirri huglægu afstöðu sem bjó að baki háttsemi hans. Samkvæmt því verður ekki staðhæft að ákærði hafi af ásetningi haft samræði og önnur kynferðismök við barn umrætt sinn. Verður því staðfest niðurstaða hins áfrýjaða dóms um að sýkna beri ákærða af broti gegn 1. mgr. 202. gr. laga nr. 19/1940.

12 Eins og getið er hér að framan var við munnlegan málflutning í héraði bókað eftir sækjanda að háttsemi ákærða kynni til vara að varða við 1. mgr. 204. gr. laga nr. 19/1940. Í lagaákvæðinu er mælt fyrir um að hafi brot samkvæmt meðal annars 202. gr. laganna verið framið í gáleysi um aldur þess er fyrir broti varð, skuli beita vægari refsingu að tiltölu sem þó megi ekki fara niður fyrir lágmark fangelsis.

13 Í forsendum hins áfrýjaða dóms er rakið að verknaðarlýsing og heimfærsla ætlaðs brots til laga í ákæru sé þannig úr garði gerð að hún taki ekki samkvæmt orðanna hljóðan nægjanlega til þess hvort háttsemi ákærða eigi til vara undir 204. gr. laga nr. 19/1940 vegna gáleysis ákærða og að verjandi hafi mótmælt því að málið væri sótt og varið á þeim grundvelli. Því væru ekki nægjanlega uppfyllt skilyrði cliðar 1. mgr. 152. gr. og 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála svo að dóminum væri unnt að fjalla efnislega um gáleysi ákærða um aldur brotaþola.

14 Í 152. gr. laga nr. 88/2008 er mælt fyrir um það sem koma skal fram í ákæru. Samkvæmt clið 1. mgr. lagaákvæðisins skal þar greina svo glöggt sem verða má, hver sú háttsemi er sem ákært er út af, hvar og hvenær brotið er talið framið, heiti þess að lögum og aðra skilgreiningu og loks heimfærslu þess til laga og stjórnvaldsfyrirmæla ef því er að skipta. Í 1. mgr. 180. gr. laganna segir að hvorki megi dæma ákærða fyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir né heldur dæma aðrar kröfur á hendur honum. Þó megi sakfella ákærða þótt aukaatriði brots, svo sem staður og stund þess, séu ekki skýrt eða rétt greind, enda telji dómari að vörn hafi ekki verið áfátt þess vegna. Dómari geti gefið aðilum færi á að tjá sig um atriði að þessu leyti, ef þurfa þykir. Með sömu skilyrðum sé dómara og rétt að dæma eftir öðrum refsiákvæðum en fram koma í ákæru en þó aldrei aðrar kröfur en þar greinir.

15 Í verknaðarlýsingu ákæru er ekki vikið að huglægri afstöðu ákærða til þess verknaðar sem ákært er fyrir og þá er brotið þar ekki heimfært til 1. mgr. 204. gr. laga nr. 19/1940. Aftur á móti verður að líta til þess að ákvæðið hefur ekki að geyma sjálfstæða lýsingu á þeirri háttsemi, sem það tekur til, heldur er þar meðal annars vísað til brots samkvæmt 202. gr. laganna. Verknaðarlýsing hins refsinæma verknaðar er því í meginatriðum hin sama hvort sem ákært er fyrir ásetningsbrot samkvæmt 1. mgr. 202. gr. eða brot framið af gáleysi samkvæmt 1. mgr. 204. gr. laganna. Samkvæmt 152. gr. laga nr. 88/2008 er ekki áskilið að í ákæru sé lýst huglægri afstöðu ákærða til þess verknaðar sem ákært er fyrir, enda skera dómstólar úr um saknæmi verknaðar, sbr. dóm Hæstaréttar Íslands 28. apríl 2005 í máli nr. 347/2004 og dóm Landsréttar 24. maí 2019 í máli nr. 353/2018. Að framangreindu gættu verður ekki fallist á að verknaðarlýsing í ákæru og fyrirmæli 152. gr. laga nr. 88/2008 standi því í vegi að háttsemi ákærða í þessu máli verði heimfærð undir 1. mgr. 204. gr. laga nr. 19/1940, sbr. 1. mgr. 202. gr. sömu laga.

16 Við meðferð máls er heimilt að breyta heimfærslu þeirrar háttsemi, sem ákært er fyrir, til laga með bókun í þingbók, sbr. 2. mgr. 13. gr. laga nr. 88/2008. Þó verður að gæta þess að vörnum ákærða sé ekki áfátt af þessum sökum, sbr. 1. mgr. 180. gr. sömu laga.

17 Aðalmeðferð máls þessa í héraði hófst 31. október 2019, var fram haldið 18. nóvember sama ár og lauk 2. desember sama ár. Í málinu liggur fyrir að verjanda ákærða var síðastnefndan dag, þegar að lokinni ræðu sækjanda og án fyrirvara, gert að flytja málið um það álitaefni, hvort ætluð háttsemi ákærða kynni að varða við annað lagaákvæði en í ákæru greinir. Þótt verjanda hafi að sönnu ekki gefist mikið svigrúm til að undirbúa vörn sína með tilliti til sjónarmiða um gáleysi ákærða, verður að líta til þess að ágreiningsefni málsins snerist einvörðungu um huglæga afstöðu ákærða um er laut að vitneskju hans um aldur brotaþola þegar atvik urðu. Sönnunarfærsla í héraði sem og sönnunarmatið í hinum áfrýjaða dómi var nær eingöngu byggt á mati á framburði ákærða, brotaþola og vitna. Af skýrslutökum fyrir héraðsdómi má ráða að með þeim var ekki einungis leitast við að leiða í ljós hvort ákærði hefði vitað eða mátt vita um réttan aldur brotaþola, heldur einnig hvort önnur atriði, svo sem útlit brotaþola og vitneskja ákærða og vina hans um aldur annarra sem komu að málinu, hefðu gefið ákærða tilefni til að ætla að brotaþoli hefði ekki náð 15 ára aldri og þar með tilefni til að sýna sérstaka varkárni eða ganga úr skugga um aldur hennar. Þá ber að líta til þess að þingbók héraðsdóms ber með sér að við munnlegan málflutning hafi málið verið reifað og rökstutt um það álitaefni hvort dómara væri rétt að dæma málið á þeim grundvelli að háttsemi ákærða yrði heimfærð til 1. mgr. 202. gr., sbr. 1. mgr. 204. gr., laga nr. 19/1940. Einnig athugast að ákærði og brotaþoli komu fyrir Landsrétt og gáfu viðbótarskýrslur en ákærði óskaði ekki eftir frekari skýrslutökum. Jafnframt var málið reifað með tilliti til þess hvort háttsemi ákærða yrði heimfærð til framangreindra lagaákvæða fyrir Landsrétti. Þegar allt framangreint er virt verður ekki séð að meðferð málsins í héraði hafi valdið því að vörnum ákærða hafi verið áfátt af framangreindum sökum.

18 Kemur því næst til skoðunar við úrlausn málsins hvort ákærði hafi sýnt af sér gáleysi um aldur brotaþola og þar með gerst brotlegur við 1. mgr. 204. gr., sbr. 1. mgr. 202. gr., laga nr. 19/1940.

19 Ákærði hefur verið stöðugur í framburði sínum um að í upphafi samskipta þeirra brotaþola hafi hún sagst vera 17 ára og hann hafi því talið að svo væri. Svo sem greinir í hinum áfrýjaða dómi gat ekkert þeirra vitna sem gáfu skýrslu í héraði staðfest að ákærði hefði vitað að brotaþoli væri einungis [...] ára þegar atvik urðu. Af framburði vitnanna verður ekki heldur ráðið að ákærði hafi búið yfir upplýsingum eða þekkingu sem hefðu átt að gefa honum tilefni til að ganga úr skugga um aldur brotaþola eða tilefni til að sýna sérstaka aðgæslu að því leyti.

20 Ekki liggja fyrir í málinu gögn sem sýna fram á hvort og þá hvaða aldurstengdu upplýsingar um brotaþola, svo sem um skóla hennar, félagsstarf eða annað, voru aðgengilegar á þeim tíma sem atvik þessa máls áttu sér stað. Hvorki er til að dreifa gögnum um rafræn samskipti milli brotaþola og ákærða né um samskipti annarra þeirra sem til þekktu. Kom fram í skýrslu brotaþola í Barnahúsi að hún hefði eytt öllum slíkum samskiptum milli sín og ákærða stuttu eftir atvikið. Svo sem rakið er í hinum áfrýjaða dómi verður heldur ekkert ráðið af rannsóknargögnum málsins um það, hvort lögregla hafi sannreynt framburð brotaþola að þessu leyti eða aflað upplýsinga úr síma ákærða um samskipti þeirra.

21 Eins og fyrr greinir var í Landsrétti spiluð upptaka af framburði brotaþola í Barnahúsi í hljóði og mynd. Það er álit dómsins að á þeim tíma hafi ekki verið hægt að slá því föstu, svo óyggjandi væri, að brotaþoli væri yngri en 15 ára. Þá báru vitnin C, E og D á sama veg við aðalmeðferð málsins í héraði um að brotaþoli hefði getað virst vera eldri en hún raunverulega var. Kvað C brotaþola hafa litið þannig út að hún gæti verið 17 ára. Þá tók vitnið fram að í samskiptum sínum og brotaþola við ákærða hefði brotaþoli sagst vera eldri en hún var. Vitnið D sagði brotaþola vera bæði líkamlega og andlega þroskaða og taldi hana geta þóst vera mun eldri en hún væri. Þá kom fram hjá vitninu E að hann hefði talið brotaþola vera fædda 2001. Fallast verður á það með héraðsdómi að við þetta mat sé nærtækara að líta til framburðar framangreindra vitna, sem eru nær ákærða í aldri, en framburðar móður brotaþola og sálfræðings, sem sinnti henni í kjölfar atviksins, sem töldu brotaþola á þessum tíma hafa samsvarað sér í aldri og kváðu hana ekki hafa litið út fyrir að vera eldri en hún var. Þá verður jafnframt að líta til þess að þegar atvik urðu var ákærði nýorðinn [...] ára. Þrátt fyrir að hann hafi þá verið fullveðja að lögum verða ekki gerðar jafn ríkar aðgæslukröfur til manna á hans aldri og þeirra sem eldri eru.

22 Að öllu framangreindu gættu verður það ekki metið ákærða til refsiverðs gáleysis að hafa ekki gengið sérstaklega úr skugga um aldur brotaþola áður en þau höfðu kynmök. Verður ákærði því einnig sýknaður af broti gegn 1. mgr. 204. gr., sbr. 1. mgr. 202. gr., laga nr. 19/1940.

23 Áfrýjunarkostnaður málsins greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda sem eru ákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjunarkostnaður málsins, 1.336.854 krónur, greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun verjanda ákærða, O-kk-ef E-kk-ef lögmanns, 1.284.020 krónur.