664/2022

Útdráttur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem hafnað var kröfu A um dómkvaðningu matsmanns til þess að meta forsjárhæfni A og B í dómsmáli þeirra á milli um forsjá þriggja barna þeirra. Í úrskurði Landsréttar kom fram að álitsgerða F sálfræðings sem fyrir lægju í málinu hefði verið aflað á grundvelli barnaverndarlaga nr. 80/2002 og hefði A ekki átt þess kost að koma að athugasemdum við gerð þeirra eða hafa áhrif á hver væri fenginn til að framkvæma mat á forsjárhæfni. M-hk-ef F hefði ekki verið aflað gagngert til að greina hvor aðila væri hæfari til að fara með forsjá barna málsaðila. Jafnframt hefði það aðeins varðað hæfni aðila til að fara með forsjá yngsta barns þeirra, auk þess sem F hefði ekki fjallað um það hvernig best yrði háttað umgengni við það foreldri sem ekki fengi forsjá eða lögheimili barnanna. Þá gæti álitsgerð G sálfræðings, sem falið var að taka viðtöl við börnin og kynna sér afstöðu þeirra á grundvelli 43. gr. barnalaga nr. 76/2003, ekki komið í stað matsgerðar þar sem fjallað væri um framangreind atriði. Vísaði rétturinn til þess að þó hraða bæri forsjármálum, sbr. 4. mgr. 38. gr. barnalaga, yrði að framangreindu gættu ekki talið rétt að meina A um þá sönnunarfærslu að afla matsgerðar dómkvadds matsmanns í málinu, en ekki væri unnt að útiloka að umbeðin matsgerð gæti skipt máli við úrlausn ágreinings A og B. Hinn kærði úrskurður var því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að dómkveðja matsmann í samræmi við kröfur A.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf, R-kvk-nf B-kvk-nf og S-kk-nf S-kk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 31. október 2022. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 16. næsta mánaðar. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 18. október 2022 í málinu nr. E- [...]/2022 þar sem hafnað var kröfu sóknaraðila um dómkvaðningu matsmanns. Kæruheimild er í c-lið 1. mgr. 143. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála.

2

Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og fallist verði á beiðni hans um dómkvaðningu matsmanns. Þá krefst sóknaraðili málskostnaðar í héraði auk kærumálskostnaðar eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

3

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar auk kærumálskostnaðar eins og málið væri eigi gjafsóknarmál.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4

Svo sem fram kemur í hinum kærða úrskurði höfðaði varnaraðili mál gegn sóknaraðila 7. mars 2022 með kröfu um að honum yrði með dómi einum falið að fara með forsjá þriggja barna málsaðila, en um er að ræða börnin C, fæddan [...], D, fæddan [...]og E, fædda [...]. Þá krafðist varnaraðili þess að sóknaraðila yrði gert að greiða honum einfalt meðlag með börnunum frá dómsuppsögu til 18 ára aldurs þeirra og að dómurinn myndi ákveða inntak umgengnisréttar sóknaraðila við börnin. Sóknaraðili hafði aðallega uppi þá dómkröfu í málinu að henni yrði einni falin forsjá barnanna en til vara að aðilar færu sameiginlega með forsjá og að lögheimili barnanna yrði hjá sóknaraðila. Þá krafðist sóknaraðili þess að varnaraðili myndi greiða einfalt meðlag með börnunum til 18 ára aldurs þeirra og að dómurinn myndi ákveða inntak umgengnisréttar hans við börnin.

5

Í þinghaldi undir rekstri málsins 12. september 2022 krafðist sóknaraðili þess að dómkvaddur yrði matsmaður til að vinna mat á forsjárhæfni aðila. Varnaraðili mótmælti dómkvaðningunni. Með hinum kærða úrskurði var dómkvaðningu hafnað á þeim grundvelli að fyrir lægi matsgerð F sálfræðings á forsjárhæfni sóknaraðila annars vegar og varnaraðila hins vegar. Matsgerðirnar væru frá 6. desember 2021 og unnar að tilhlutan Barnaverndar [...] án tengsla við rekstur málsins. Eins hefði dómurinn, með vísan til 43. gr. barnalaga nr. 76/2003, kallað til sérfróðan aðila, Gsálfræðing, til að taka viðtöl við börnin og kynna sér afstöðu þeirra og skila til dómsins skýrslu um þá athugun. Við sönnunarmat í málinu myndu fyrirliggjandi hæfnismöt og önnur gögn málsins og munnlegir framburðir leggja grunn að því hvað teldist sannað varðandi forsjárhæfni aðila og hvernig hagsmunum barnanna væri best borgið, þar á meðal með tilliti til umgengni þeirra við foreldra sína. Þá yrði að telja með vísan til þess sem fram kæmi í niðurstöðum F sálfræðings, sem hefði að nokkru stuðning í minnisblaði G sálfræðings, að brýn þörf væri á skjótri úrlausn í málinu, einkum með tilliti til hagsmuna dóttur aðila. Yrði ekki séð að matsgerð sú sem sóknaraðili hygðist afla myndi þjóna tilgangi sínum sem sönnunargagn í málinu. Þá yrði ekki talið að öflun slíkrar matsgerðar samræmdist þörfum barna aðila í skilningi 3. mgr. 42. gr. barnalaga.

6

Sóknaraðili rökstyður kröfu sína á þann veg að skýra beri þröngt þá takmörkun sem birtist í 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991, sbr. og 3. mgr. 42. gr. barnalaga. Sóknaraðili geti ekki fellt sig við mat héraðsdóms um að matsgerð dómkvadds matsmann sé þýðingarlaus eða óþörf. Sú álitsgerð sem héraðsdómur vísi til og aflað hafi verið að tilhlutan barnaverndar sé um árs gömul. Hafi hagir sóknaraðila breyst töluvert frá því þeirrar álitsgerðar var aflað. Þá hafi matsmaður byggt álit sitt á gögnum frá [...]sem sóknaraðili hafi ekki séð og því ekki getað andmælt. Eins hafi matsmaður ekki leiðrétt rangar upplýsingar, svo sem um að mikið væri um óútskýrðar fjarvistir dóttur sóknaraðila úr skóla. Geti álitsgerð barnaverndar ekki bundið hendur sóknaraðila hvað varði sönnun í forsjármáli sem varnaraðili hafi höfðað gegn henni. Hún hafi ekki haft neitt um val á sálfræðingi að segja og ekki getað komið á framfæri spurningum eða athugasemdum þar sem hún hafi ekki notið sömu stöðu og aðili að matsmáli. Sé mikilvægt að dómkvaddur verði matsmaður til að meta forsjárhæfni hennar og varnaraðila út frá prófunum, gögnum málsins, vitnisburði elsta sonar hennar, skólastarfsfólks og annarra sem til umönnunar og aðbúnaðar barna aðila þekkja. Ekki séu fordæmi fyrir því að í forsjármáli sé því hafnað að dómkvaddur verði matsmaður eða yfirmatsmenn, nema nýloknu sé forsjármáli sömu aðila og ekkert hafi breyst. Þá sé ekki að finna dæmi þess í réttarframkvæmd að synjað sé um dómkvaðningu á þeim grundvelli að fyrir liggi forsjárhæfnismat sem barnavernd hafi aflað.

7

Varnaraðili byggir á því að fyrirliggjandi forsjárhæfnismöt F sálfræðings á málsaðilum hvorum um sig sé í báðum tilvikum vönduð og ítarleg. Þau byggi á viðtölum við aðila, sálfræðiprófunum og rannsóknum á heilsu þeirra og högum. Niðurstaða F hafi verið sú að sóknaraðili hefði ekki nægilega hæfni til að fara með forsjá barna aðila, en varnaraðili væri til þess hæfur. Samkvæmt 3. málslið 3. mgr. 42. gr. barnalaga geti dómari hafnað kröfu um dómkvaðningu matsmanns, ef slíkt gangi gegn hagsmunum barns eða sé augljóslega óþarft. Bæði skilyrðin séu uppfyllt í málinu. Fyrirliggjandi hæfnismöt og álitsgerð séu vandaðri og betri sönnunargögn en gögn sem aflað sé utan réttar almennt. Sé því óþarft að afla frekari matsgerða. Þá myndi matsmál óhjákvæmilega tefja úrlausn málsins verulega, sem yrði andstætt hagsmunum barnanna.

Niðurstaða

8

Í 1. mgr. 38. gr. barnalaga er kveðið á um að mál vegna ágreinings um forsjá eða lögheimili barns verði rekin eftir ákvæðum laga nr. 91/1991 nema að því leyti sem mælt er fyrir á annan veg í barnalögum. Samkvæmt 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 hefur aðili forræði á því hverra gagna hann aflar til stuðnings kröfum sínum fyrir dómi. Forræði aðila á sönnunarfærslu sætir takmörkunum samkvæmt 3. mgr. sama ákvæðis á þann veg að dómari getur meinað aðila um sönnunarfærslu telji hann bersýnilegt að atriði, sem aðili vill sanna, skipti ekki máli eða að gagn sé tilgangslaust til sönnunar. Sama takmörkun kemur fram í 3. málslið 3. mgr. 42. gr. barnalaga, að því gættu að í því tilviki skal einnig taka tillit til hagsmuna barns.

9

Í 1. mgr. 42. gr. barnalaga er kveðið á um að dómari fylgist með öflun sönnunargagna í máli vegna ágreinings um forsjá eða lögheimili barns. Eins og fram kemur í skýringum með ákvæði 42. gr. í frumvarpi því sem varð að barnalögum er ráð fyrir því gert að aðilar máls leggi fram beiðni um dómkvaðningu matsmanns. Samkvæmt 2. mgr. 61. gr. laga nr. 91/1991 skal boða aðila á dómþing þegar fram er komin beiðni um dómkvaðningu matsmanns. Skulu aðilar koma sér saman um matsmann, en að öðrum kosti greinir dómari aðilum frá því hvern hann hyggst dómkveðja í málinu.

10

Í forsjármáli þessu er meðal annars deilt um forsjárhæfni aðila og fyrirkomulag umgengni. Álitsgerða F sálfræðings sem fyrir liggja í málinu var aflað að tilhlutan Barnaverndar [...] á grundvelli barnaverndarlaga nr. 80/2002. Átti sóknaraðili þess ekki kost að koma að athugasemdum við gerð þeirra eða hafa áhrif á hver væri fenginn til að framkvæma mat á forsjárhæfni. M-hk-ef F var ekki aflað gagngert til að greina hvor aðila væri hæfari til að fara með forsjá barna málsaðila. Jafnframt varðaði það aðeins hæfni aðila til að fara með forsjá yngsta barnsins, auk þess sem F fjallaði ekki um það hvernig best yrði háttað umgengni við það foreldri sem ekki fengi forsjá eða lögheimili barnanna. Þá athugast að álitsgerð G sálfræðings, sem falið var að taka viðtöl við börnin og kynna sér afstöðu þeirra á grundvelli 43. gr. barnalaga, getur ekki komið í stað matsgerðar þar sem fjallað er um framangreind atriði, sbr. til hliðsjónar úrskurð Landsréttar 11. febrúar 2022 í máli nr. 734/2021. Þó svo hraða beri forsjármálum, sbr. 4. mgr. 38. gr. barnalaga, verður að öllu framangreindu gættu ekki talið rétt að meina sóknaraðila um þá sönnunarfærslu að afla matsgerðar dómkvadds matsmanns í máli þessu, en ekki er unnt að útiloka að umbeðin matsgerð geti skipt máli við úrlausn þess ágreinings sem uppi er. Samkvæmt því verður hinn kærði úrskurður felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að dómkveðja matsmann í samræmi við kröfur sóknaraðila.

11

Ekki var höfð uppi krafa um málskostað af þessum þætti málsins fyrir héraðsdómi og kemur krafa sóknaraðila um málskostnað í héraði því ekki til úrlausnar hér fyrir dómi. 12

Réttþykiraðkærumálskostnaðurfalliniður. Um gjafsóknarkostnað varnaraðila fyrir Landsrétti, sbr. 5. mgr. 127. gr. laga nr. 91/1991, fer eins og í úrskurðarorði greinir, þar með taliðþóknunlögman ns varnaraðila sem þar eru tilgreind án virðisaukaskatts.

Úrskurðarorð :

Fallist er á beiðni sóknaraðila, A, um dómkvaðningu matsmanns samkvæmt matsbeiðni 8. september 2022.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður varnaraðila, B, fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans, B-kk-ef Þ-kk-ef V-kk-ef lögmanns, 250.000 krónur.