247/2019

Útdráttur

Með ákvörðun Samkeppnisráðs árið 2005 voru samruna S og Í hf. sett nánar tiltekin skilyrði, þar sem meðal annars var mælt fyrir um í 5. tölulið skilyrðanna að S væri óheimilt að gera það að skilyrði fyrir kaupum á þjónustu félagsins að þjónusta Í hf. skyldi fylgja með í kaupunum og að S væri óheimilt að tvinna saman í sölu þjónustu sína og þjónustu Í hf. Með ákvörðun Samkeppniseftirlitsins, sem staðfest var með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála, var komist að þeirri niðurstöðu að S hefði brotið gegn fyrrnefndum 5. tölulið, sem og 7. tölulið, skilyrðanna. Með dómi Hæstaréttar 6. desember 2012 í máli nr. 218/2012 var staðfest sú niðurstaða áfrýjunarnefndarinnar að S hefði brotið gegn 5. tölulið skilyrðanna. TSC taldi að sú háttsemi S sem brotið hefði í bága við 5. tölulið skilyrðanna hefði valdið sér tjóni og höfðaði mál til heimtu skaðabóta. Í dómi Landsréttar var fallist á að skilyrði fyrir skaðabótaábyrgð S væru uppfyllt og að TSC gæti átt rétt á skaðabótum vegna þess tjóns sem hin saknæma og ólögmæta háttsemi S hefði valdið honum. Þá var hafnað málsástæðum S um að krafa TSC væri fyrnd. Taldi Landsréttur að skaðabótakrafa TSC hefði stofnast 11. mars 2005 þegar niðurstaða Samkeppnisráðs lá fyrir og því giltu um kröfuna reglur eldri fyrningarlaga nr. 14/1905, sbr. 1. mgr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Þar sem skaðabótakrafa TSC fyrndist á tíu árum samkvæmt 4. gr. laga nr. 14/1905 var krafan ófyrnd er TSC höfðaði mál til heimtu hennar í október 2014. Í málinu hafði verið aflað bæði undir og yfirmatsgerðar. Myndaði yfirmatsgerðin grunninn að niðurstöðu Landsréttar sem ákvað bætur til handa TSC að álitum.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómarinn D-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf, Á-kvk-nf Ó-kvk-nf prófessor og Þ-kk-nf S-kk-nf viðskiptafræðingur.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 5. apríl 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 19. mars 2019 í málinu nr. E4379/2014.

2 Aðaláfrýjandi krefst þess aðallega að hinum áfrýjaða dómi verði hrundið og breytt á þá leið að áfrýjandi verði sýknaður af öllum kröfum gagnáfrýjanda. Til vara krefst hann þess að dóminum verði breytt á þá leið að kröfur gagnáfrýjanda verði stórlega lækkaðar. Í gagnsök krefst aðaláfrýjandi sýknu af öllum kröfum gagnáfrýjanda og málkostnaðar að skaðlausu fyrir Landsrétti.

3 Gagnáfrýjandi áfrýjaði héraðsdómi fyrir sitt leyti 19. júní 2019. Hann krefst þess aðallega að gagnstefndi verði dæmdur til að greiða honum 108.100.000 krónur með vöxtum samkvæmt 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. apríl til 16. mars 2014 en með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara er þess krafist að gagnstefndi verði dæmdur til að greiða honum 66.000.000 króna með sömu vöxtum og til þrautavara er krafist staðfestingar hins áfrýjaða dóms að því frágengnu að gagnstefndi verði dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda málskostnað að skaðlausu að mati réttarins.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4 Málsatvikum er lýst í hinum áfrýjaða dómi. Þau helstu eru að 11. nóvember 2004 tilkynnti áfrýjandi, sem þá hét Landssími Íslands hf., Samkeppnisstofnun um kaup félagsins á Íslenska sjónvarpsfélaginu hf., sem rak á þeim tíma sjónvarpsstöðina Skjá Einn. Með ákvörðun nr. 10/2005 hinn 11. mars 2005 heimilaði Samkeppnisráð samrunann að uppfylltum nánar tilgreindum skilyrðum sem sett voru fram í 16 töluliðum. Ákvörðunin var byggð á sátt samkeppnisráðs og samrunaaðila. Skilyrðin lutu að því að félögin yrðu rekin sem aðskildir aðilar og að draga yrði úr neikvæðum áhrifum sem samruninn kynni að hafa á samkeppni á fjarskipta og sjónvarpsmarkaði. Skilyrðin sem ágreiningur þessa máls lýtur að eru í töluliðum 5, 7 og 16.

5 Samkvæmt 5. tölulið skyldi aðaláfrýjanda óheimilt að gera að skilyrði fyrir kaupum á þjónustu af fyrirtækinu að einhver þjónusta Íslenska sjónvarpsfélagsins hf. fylgdi með í kaupunum. Jafnframt skyldi áfrýjanda óheimilt að tvinna saman í sölu þjónustu fyrirtækisins og þjónustu Íslenska sjónvarpsfélagsins hf. gegn verði eða viðskiptakjörum sem jafna mætti til slíks skilyrðis. Samkvæmt 7. tölulið skyldi áfrýjandi veita öðrum en Íslenska sjónvarpsfélaginu hf. aðgang að dreifikerfum sínum fyrir sjónvarp og útvarp. Í þeim tilgangi skyldi áfrýjandi útbúa gjaldskrá þar sem fram kæmi verð fyrir aðganginn. Skyldi áfrýjandi birta hana opinberlega og á aðgengilegan hátt eigi síðar en 1. september 2005. Gjaldskrá þessi skyldi vera málefnaleg og hlutlæg og gilda jafnt í viðskiptum áfrýjanda við Íslenska sjónvarpsfélagið hf. og í viðskiptum hans við aðra aðila. Þá kom fram í 16. tölulið að brot á skilyrðum samkvæmt ákvörðuninni skyldi varða viðurlögum samkvæmt XIII. kafla samkeppnislaga.

6 Gagnáfrýjandi er fjarskiptafyrirtæki og hefur byggt upp DSLdreifikerfi á Snæfellsnesi og meðal annars selt nettengingar og internetþjónustu. Hinn 9. maí 2007 kvartaði gagnáfrýjandi til Samkeppniseftirlitsins um brot aðaláfrýjanda gegn töluliðum 5 og 7 í fyrrnefndri ákvörðun. Niðurstaða Samkeppniseftirlitsins var sú að aðaláfrýjandi hefði brotið gegn skilyrðum í töluliðum 5 og 7. Brotið gegn 5. tölulið hefði falist í samtvinnun ADSLtenginga vegna internetþjónustu og sjónvarpsþjónustu sem jafna mætti til þess að láta sjónvarpsefni Íslenska sjónvarpsfélagsins, þar með talinn Skjá Einn, flutning þess og dreifingu, fylgja frítt með í verði ADSLtenginga Símans. Aðaláfrýjandi hefði og brotið gegn 7. tölulið með því að hindra aðgang gagnáfrýjanda að dreifikerfi sínu fyrir sjónvarp. Lagði Samkeppniseftirlitið 150 milljóna króna sekt á aðaláfrýjanda. Aðaláfrýjandi kærði ákvörðunina til áfrýjunarnefndar samkeppnismála sem með úrskurði, 28. apríl 2010, í máli nr. 2/2010, staðfesti þá niðurstöðu Samkeppnisráðs að aðaláfrýjandi hefði brotið gegn fyrrnefndum skilyrðum en lækkaði sektina í 50 milljónir króna. Í kjölfarið höfðaði aðaláfrýjandi mál gegn Samkeppniseftirlitinu og krafðist þess aðallega að felldur yrði úr gildi fyrrgreindur úrskurður ákvörðunarnefndar samkeppnismála og ákvörðun Samkeppniseftirlitsins, en til vara að sekt yrði felld niður eða lækkuð verulega. Niðurstaða héraðsdóms var að aðaláfrýjandi hefði brotið gegn 5. tölulið umræddrar ákvörðunar en ekki 7. tölulið. Þá var sektin lækkuð í 30 milljónir króna. Niðurstaða héraðsdóms var staðfest í Hæstarétti 6. desember 2012 í máli nr. 218/2012, að öðru leyti en því að sekt aðaláfrýjanda var ekki lækkuð. Eftir að niðurstaða Hæstaréttar lá fyrir fóru fram viðræður milli aðila um sættir í málinu en þær tilraunir báru ekki árangur. Gagnáfrýjandi höfðaði því mál þetta til heimtu bóta úr hendi aðaláfrýjanda.

Niðurstaða

7 Sýknukröfu sína reisir aðaláfrýjandi á því að ekki liggi fyrir orsakatengsl milli ætlaðs tjóns gagnáfrýjanda og brots aðaláfrýjanda gegn fyrrgreindum 5. tölulið þeirra skilyrða sem kveðið er á um í ákvörðun Samkeppnisráðs nr. 10/2005. Þá byggir aðaláfrýjandi á því að ætluð krafa gagnáfrýjanda sé að stærstum hluta fyrnd. Loks byggir aðaláfrýjandi á því að ætlað tjón gagnáfrýjanda sé minna en samkvæmt hinum áfrýjaða dómi og sé í hæsta lagi í lægri mörkum mögulegs tjóns samkvæmt fyrirliggjandi yfirmatsgerð.

8 Fyrsta málsástæða aðaláfrýjanda fyrir sýknukröfu lýtur að því að ekki liggi fyrir að saknæm og ólögmæt háttsemi hafi leitt til tjóns gagnáfrýjanda, eða að meint tjón sé sennileg afleiðing þeirrar háttsemi sem um ræði. Í fyrrgreindum dómi Hæstaréttar í máli nr. 218/2012 var staðfest sú niðurstaða áfrýjunarnefndar samkeppnismála að aðaláfrýjandi hefði brotið gegn skilyrðum 5. töluliðar ákvörðunar samkeppnisráðs nr. 10/2005 og þeirri sátt sem lá henni til grundvallar. Var brotið talið felast í því að samhliða aðgangi að internetinu í gegnum ADSLtengingar sínar hafi aðaláfrýjandi veitt aðgang að sjónvarpsefni frá Íslenska sjónvarpsfélaginu hf. gegn einu heildargjaldi. Með þessu var staðfest saknæmi og ólögmæt háttsemi aðaláfrýjanda sem skaðabótakrafa gagnáfrýjanda er reist á. Mátti aðaláfrýjanda vera ljóst að þessi háttsemi var til þess fallin að valda gagnáfrýjanda tjóni sem fólst í neikvæðum breytingum á rekstrarumhverfi hans sem leitt gætu til réttar hans til skaðabóta vegna missis hagnaðar ef talið væri að sýnt hafi verið fram á slíkt tjón.

9 Aðaláfrýjandi ber einnig fyrir sig að krafan sé fyrnd að stærstum hluta. Í hinum áfrýjaða dómi er á því byggt að hin ólögmæta háttsemi aðaláfrýjanda, sem sé forsenda þess að gagnáfrýjandi eigi kröfu á hendur honum, hafi hafist í mars 2005. Þá verði að miða við að fyrningarfrestur hafi hafist eftir því sem tjón gagnáfrýjanda féll til frá 2005 og áfram frá mánuði til mánaðar. Er í héraðsdómi komist að þeirri niðurstöðu að krafa vegna þess hluta tjónsins sem féll til frá mars 2005 og fram til gildistöku gildandi fyrningarlaga nr. 150/2007 hinn 1. janúar 2008 sé ekki fyrnd, enda fyrnist krafan að því marki sem hún varð til á þessu tímabili á tíu árum, sbr. 2. tölulið 4. gr. laga nr. 14/1905 um fyrning skulda og annarra kröfuréttinda, sbr. 28. gr. laga nr. 150/2007 um fyrningu kröfuréttinda. Þá er í héraðsdómi komist að þeirri niðurstöðu að sá hluti kröfu gagnáfrýjanda sem féll til fram til 31. október 2010, er fjögur ár voru til þess er mál þetta var höfðað, hafi verið fyrndur enda hafi gagnáfrýjandi fengið nauðsynlegar upplýsingar um tjón sitt og þann sem ábyrgð bar á því, eða bar að afla sér slíkra upplýsinga, við birtingu ákvörðunar Samkeppniseftirlits í desember 2009 eða í síðasta lagi er meðferð máls aðaláfrýjanda lauk á stjórnsýslustigi með úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í apríl 2010. Á hinn bóginn varð niðurstaðan sú að sá hluti kröfunnar sem féll til eftir 31. október 2010 væri ekki fyrndur.

10 Samkvæmt 1. mgr. 28. gr. laga nr. 150/2007 tóku þau gildi 1. janúar 2008. Þar segir að lögin gildi einvörðungu um þær kröfur sem stofnast eftir gildistöku þeirra. Úrlausn um hvort krafa gagnáfrýjanda er fyrnd ræðst þar af leiðandi af hvenær skaðabótakrafan stofnaðist, en stofnun hennar ræður því hvort reglur eldri eða yngri fyrningarlaga gilda um hana.

11 Í skaðabótarétti gildir sú meginregla að krafa um skaðabætur stofnast við hina bótaskyldu háttsemi og miðast gjalddagi hennar við sama tímamark, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 22. mars 2016 í máli nr. 519/2015 og 11. maí 2017 í máli nr. 571/2016. Eftir atvikum getur þó haft áhrif á upphaf fyrningar hvenær fyrst er unnt að staðreyna tjónið þótt krafan sem slík kunni að hafa stofnast á fyrra tímamarki.

12 Í dómi Hæstaréttar 24. október 2013 í máli nr. 226/2013, sem vísað er til í hinum áfrýjaða dómi, er miðað við að skaðabótakröfur vegna samkeppnisbrots hafi orðið gjaldkræfar samkvæmt 1. mgr. 5. gr. laga nr. 14/1905 þegar einstök viðskipti áttu sér stað, en ekki þegar stefnandi fékk upplýsingar um hið ólögmæta samráð sem hann rakti tjón sitt til, sbr. og dóma Hæstaréttar frá 6. maí 2010 í máli nr. 244/2009 og 14. desember 2000 í máli nr. 241/2000. Í dómi Hæstaréttar í máli nr. 226/2013 voru atvik með þeim hætti að talið var unnt að líta á hver einstök viðskipti sem áttu sér stað, meðan á hinu ólögmæta samráði stóð, sem sjálfstæðan tjónsatburð. Að sama skapi var fyrning þeirra krafna sjálfstæð og eins og málsatvikum var háttað var þar af leiðandi talið að tilteknar eldri kröfur væru fyrndar en ekki þær sem síðar urðu til. Atvik máls þessa eru með öðrum hætti þar sem þess er ekki kostur með líkum hætti að horfa til einstakra viðskipta eða atvika sem áttu sér stað á tilteknum degi sem sjálfstæðra tjónsatvika. Eins og hér háttar til verður að telja að skaðabótakrafa gagnáfrýjanda hafi stofnast 11. mars 2005 þegar ákvörðun Samkeppnisráðs nr. 10/2005 lá fyrir. Um fyrningu kröfunnar gilda því reglur eldri laga nr. 14/1905, sbr. 1. mgr. 28. gr. gildandi laga nr. 150/2007. Af því leiðir jafnframt að skaðabótakrafa gagnáfrýjanda fyrnist á tíu árum samkvæmt 4. gr. laganna. Þar sem mál þetta var höfðað innan tíu ára frá því að krafa gagnáfrýjanda stofnaðist, með birtingu stefnu 31. október 2014, er hún ófyrnd. Er því ekki þörf á að taka til skoðunar hvort til greina komi að miða upphaf fyrningarfrests við síðara tímamark.

13 Til vara krefst aðaláfrýjandi þess að kröfur gagnáfrýjanda verði stórlega lækkaðar. Heldur hann því fram að ekki fái staðist að niðurstaða undirmats sé lögð til grundvallar og yfirmatsgerð vikið til hliðar, líkt og gert var í hinum áfrýjaða dómi og að ætlað tjón gagnáfrýjanda geti í hæsta lagi miðast við lægri mörk yfirmatsgerðar.

14 Í málinu liggja fyrir tvær matsgerðir, undirmatsgerð og yfirmatsgerð, en í þeim er lagt mat á ætlað tjón gagnáfrýjanda. Undirmatsgerð var unnin að beiðni gagnáfrýjanda í sérstöku matsmáli og skiluðu matsmenn, G-kk-nf Z-x-x og S-kk-nf A-kk-nf, matsgerð sinni 27. apríl 2013. Gagnáfrýjandi höfðaði síðan mál þetta 31. október 2014 sem fyrr segir. Undir rekstri málsins var aflað yfirmatsgerðar að beiðni aðaláfrýjanda og skiluðu yfirmatsmenn, G-kvk-nf J-kvk-nf, G-kk-nf H-kk-nf og H-kk-nf S-kk-nf, yfirmatsgerð sinni 11. maí 2018.

15 Í undirmatsgerð er tjónið metið út frá því hvenær gagnáfrýjanda hefði tekist að ná markmiðum sínum samkvæmt viðskiptaáætlun sinni. Reikna matsmenn út það sem þeir nefna hæsta, lægsta og hóflegt mat á tjóni. Er tjón gagnáfrýjanda þannig metið á bilinu 27,8 til 108,1 milljón króna, en hóflega metið telja matsmenn tjón gagnáfrýjanda 66 milljónir króna á verðlagi í mars 2013.

16 Í undirmatinu er framlegð á hvern nýjan viðskiptavin metin 75% af áætluðu söluverði, sem dómurinn telur að ætla megi að sé þar ofreiknað. Þá er í undirmati hvorki gert ráð fyrir að breytingar á söluverði né kostnaði hafi átt sér stað á því tímabili sem metið var. Enn fremur byggist undirmatið á upplýsingum um fjölda viðskiptavina sem hvorki eru í samræmi við upplýsingar gagnáfrýjanda til Póst og fjarskiptastofnunar né gögn sem tengjast fyrrnefndri lánsumsókn. Þá leiðir samanburður rauntalna og viðskiptaáætlunarinnar fyrir árið 2005 í ljós að rekstrarkostnaður var í litlu samræmi við áætlunina. Verður af þessum ástæðum að líta svo á að undirmatsgerðin gefi ekki raunhæfa mynd af ætluðu tjóni gagnáfrýjanda.

17 Í yfirmatsgerð er stuðst við samanburð á markaðsþróun á Norðurlöndunum og hún yfirfærð á samkeppni aðaláfrýjanda og gagnáfrýjanda á Snæfellsnesi. Er í yfirmatinu lýst þróun markaðshlutdeildar smárra aðila í hverju landi fyrir sig og ályktað út frá því að markaðshlutdeild gagnáfrýjanda myndi að líkindum liggja á bilinu 13,2% til 26,4%. Markaðshlutdeild gagnáfrýjanda var samkvæmt yfirmatinu 13,2% í lok árs 2004, sem er um það leiti sem brot aðaláfrýjanda hófst, og var þar talið að hún hefði mest getað orðið tvöföld sú hlutdeild. Yfirmatið byggist jafnframt á tvenns konar meginforsendum, þar sem stuðst er við þróun markaðshlutdeildar smárra fjarskiptafélaga, annars vegar í Svíþjóð og hins vegar í Noregi og Danmörku. Þá er markaðsstærð metin út frá íbúafjölda og meðalfjölda tenginga á hvern íbúa á landinu. Gert er ráð fyrir að tekjur á hvern viðskiptavin séu meðaltekjur, eins og þær voru hjá félaginu á tímabilinu 2005 til 2016 og tapaðar tekjur reiknaðar sem margfeldi af fjölda tapaðra viðskiptavina og meðaltekjum á hvern viðskiptavin. Er tjón gagnáfrýjanda þar metið á bilinu 6,1 til 24,6 milljónir króna.

18 Í yfirmatinu er hagnaðarmissir gagnáfrýjanda metinn sem 10% af töpuðum tekjum. Ætla verður að þetta sé of lágt hlutfall og er tekið undir athugasemdir í hinum áfrýjaða dómi um þetta atriði. Þá er til þess að líta að fyrirtæki í samkeppni geta að jafnaði ekki gert ráð fyrir því að halda óbreyttri markaðshlutdeild ef meðalverð seldrar þjónustu er hærra en að jafnaði gildir á markaði eins og virðist vera gert ráð fyrir í yfirmati. Ætla má að vegna þessa sé tjón gagnáfrýjanda of lágt metið í yfirmatsgerð. Þrátt fyrir þetta er það engu að síður álit dómsins að yfirmatsgerð veiti betri grundvöll en undirmatsgerðin við mat á tjóni gagnáfrýjanda, sem þó verður að meta að álitum.

19 Þegar litið er til þeirra gagna og upplýsinga sem liggja fyrir í málinu um tapaða markaðshlutdeild gagnáfrýjanda vegna brots aðaláfrýjanda, þess tíma sem liðinn er frá því að broti lauk og stöðu gagnáfrýjanda frá þeim tíma þykir að álitum rétt að miða við að tjón stefnda í formi missis hagnaðar hafi numið 30.000.000 króna. Um vexti fer eins og í dómsorði greinir.

20 Aðaláfrýjanda verður gert að greiða gagnáfrýjanda málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti sem ákveðinn verður í einu lagi eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Aðaláfrýjandi, Síminn hf., greiði gagnáfrýjanda, TSC ehf., 30.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 1. apríl 2013 til 16. mars 2014, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Aðaláfrýjandi, Síminn hf., greiði gagnáfrýjanda, TSC ehf., 9.000.000 króna í málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.