60/2022

Útdráttur

X var sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 með því að hafa í tvö skipti á tilgreindu tímabili káfað á kynfærum dóttur sinnar, A.

Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti gáfu skýrslur X, A og vitnið B. Í dómi Landsréttar var rakið að með framburði A og vitnisins B væri talið sannað að X hefði í eitt skipti á tilgreindu tímabili káfað utanklæða á kynfærum A í stofunni á heimili þeirra. Þá væri einnig talið sannað með framburði A og vitnisins C fyrir héraðsdómi að X hefði öðru sinni á sama tímabili káfað á kynfærum A í svefnherbergi hennar. Þá kom fram að ákærði hefði ekki áður sætt refsingu, brot hans væru alvarleg og beindust að barnungri dóttur hans. Við ákvörðun refsingar bæri að líta til 5. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Jafnframt væri litið til dráttar á meðferð málsins en rannsókn hefði hafist 6. júní 2015 og málið tafist frekar sökum endurupptöku í Landsrétti í kjölfar úrskurðar endurupptökudóms 11. janúar 2022. Þótti með vísan alvarleika brotsins ekki unnt að skilorðsbinda refsingu nema að hluta. Var refsing X ákveðin fangelsi í 12 mánuði og fullnustu níu mánaða hennar frestað skilorðsbundið í tvö ár. Þá var X gert að greiða A miskabætur.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir J-kk-nf H-kk-nf, K-kvk-nf S-kvk-nf og K-kk-nf H-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Með beiðni 8. apríl 2019 fór ákærði fram á að landsréttarmálið nr. 43/2018, sem dæmt var 14. desember 2018, yrði endurupptekið. Endurupptökudómur varð við þeirri beiðni með úrskurði 11. janúar 2022 í máli nr. 2/2021. Af því tilefni gaf ríkissaksóknari út fyrirkall degi síðar vegna endurupptöku málsins og var það birt fyrir 2 dómfellda 17. janúar 2022. Málsgögn bárust réttinum 12. apríl sama ár. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 10. nóvember 2017 í málinu nr. S- [...]/2017.

2

Ákæruvaldið krefst þess að frávísunarkröfu ákærða verði hafnað, að ákærði verði sakfelldur samkvæmt 1. lið ákæru og refsing hans þyngd.

3

Ákærði krefst aðallega frávísunar 1. liðar í ákæru héraðssaksóknara 12. júní 2017, til vara sýknu af þeirri háttsemi sem hann var sakfelldur fyrir í héraði og til þrautavara að honum verði ekki gerð refsing. Til þrautaþrautavara krefst hann að honum verði gerð vægasta refsing sem lög leyfa og fangelsisrefsing alfarið bundin skilorði, verði hún dæmd. Þá er þess krafist að skaðabótakröfu brotaþola verði vísað frá dómi en til vara að dæmdar bætur verði lækkaðar.

4

Af hálfu brotaþola, A, er þess krafist að ákærði greiði henni miskabætur að fjárhæð 1.500.000 krónur, auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. júní 2015 til 23. júlí 2017 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst brotaþoli staðfestingar hins áfrýjaða dóms að því er varðar einkaréttarkröfu hennar.

5

Við aðalmeðferð málsins í Landsrétti hvarf ákæruvaldið frá kröfu sinni um að refsing ákærða verði þyngd.

Málsatvik og sönnunarfærsla

6

Í hinum áfrýjaða dómi er gerð grein fyrir málsatvikum og framburði ákærða og vitna með tilhlýðilegum hætti. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti var hlýtt á hluta hljóðupptöku af framburði ákærða í héraði og vitnanna B og C. Jafnframt var spiluð upptaka af framburði brotaþola og hluti upptöku af framburði vitnisins B í Barnahúsi 2. júlí 2015. Upptökurnar voru báðar í hljóði og mynd. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti gaf ákærði viðbótarskýrslu og brotaþoli gaf skýrslu að nýju í Barnahúsi. Þá gaf vitnið B viðbótar skýrslu fyrir Landsrétti. Vitnið C skoraðist undan að gefa skýrslu á grundvelli a-liðar 1. mgr. 117. gr. laga nr. 88/2008 um meðferð sakamála.

7

Á kærði bar, eftir að hafa hlýtt á framburð sinn í héraði, að túlkur í héraði hefði túlkað ranglega að hann hefði borið um að dóttir sín, brotaþoli, hefði verið að fróa sér. Hið rétta væri að hann hefði borið um að hún hefði verið að nudda kynfæri sín. Aðspurður hvort hann stæði við framburð sinn að öðru leyti kvaðst hann standa við það sem hann hefði áður sagt og ítrekaði að hann hefði ekki brotið gegn brotaþola og hafnaði ásökunum um annað. Aðspurður um kynferðisbrot sem brotaþoli virtist hafa orðið fyrir í [...]og ákærði bar ekki um í héraði lýsti hann því að sonur vinafólks þeirra hefði brotið gegn brotaþola, er hún dvaldist á heimili þeirra mánuði áður en þau fluttu til Íslands. Þegar til Íslands var komið hefði brotaþoli verið mjög kvíðin og hrædd. Hún 3 hefði ekki getað sofið ein og því hefði hún sofið við hliðina á honum. Hann kvaðst hafa heyrt af brotinu frá fyrrum eiginkonu sinni, móður brotaþola, eftir að þau voru komin til Íslands. Brotaþoli hefði sagt móður sinni frá atvikinu þegar móðir hennar var að baða hana. Ákærða skildist að maðurinn hefði snert brotaþola og sett fingur í kynfærin. Aðspurður um samskipti við brotaþola í dag kvaðst ákærði ekki vera í neinum samskiptum við brotaþola. Móðir hennar banni henni að hafa samskipti við sig.

8

Í skýrslu sinni staðfesti brotaþoli, sem er dóttir ákærða, fyrri framburð sinn í Barnahúsi. Aðspurð hvort hún vildi bæta einhverju við fyrri framburð játaði hún því og sagði ákærða hafa snert sig í sturtu. Í hvert skipti sem hún hefði pissað undir í svefni hefði hann sett hana í sturtu og snert kynfæri hennar með tveimur fingrum að utanverðu milli skapabarmanna. Hún hefði beðið móður sína, vitnið C, um að koma í veg fyrir að hann færi með hana í sturtu en hún hefði ekkert getað gert í því. Þetta hefði hent margsinnis eða einu sinni á degi hverjum. Hún hefði pissað undir á hverri nóttu. Þetta hefði byrjað í [...] þegar hún var fjögurra til fimm ára og haldið áfram á Íslandi þegar hún var sjö ára. Hún hefði fyrst sagt móður sinni frá því sem gerðist í sturtunni eftir að hún gaf skýrslu í Barnahúsi. Spurð nánar út í atvik í stofu á heimili þeirra að [...]í Reykjavíkog fjölda skipta sem ákærði hefði nuddað á henni kynfærin kvað hún það hafa gerst einu sinni. Systir hennar, vitnið B, hefði séð til atviksins í stofunni. En það hefði líka gerst í rúmi hennar. Ákærði hefði klætt hana úr náttbuxum og nærbuxum og svo nuddað á henni kynfærin. Hún hefði verið sofandi en vaknað þegar hann snerti hana og þá áttað sig á að það var ákærði. Þetta hefði gerst á hverri nóttu þegar aðrir sváfu. Hún hefði reynt að vakna ekki því hún vildi ekki finna að hann væri að snerta hana. Hún hefði sagt móður sinni frá því, sem gerðist í rúmi hennar, sama dag og hún sagði henni frá því sem átti sér stað í sturtunni. Þá kvaðst hún halda að systir hennar hefði verið búin að segja móður þeirra frá því sem hún sá í stofunni.

Aðspurð um líðan þegar þetta átti sér stað í rúmi hennar kvaðst hún hafa verið mjög hrædd. Kvaðst hún „hata að þetta hefði komið fyrir [sig]“ og vera hrædd við föður sinn. Hún sé ekki í neinum samskiptum við hann í dag og vilji það ekki.

9

Í skýrslu sinni bar vitnið B, systir brotaþola, að sér hefði liðið illa þegar hún gaf skýrslu í Barnahúsi og gæti hafa ruglast í framburði sínum. Hins vegar væri allt sem hún hefði borið fyrir héraðsdómi rétt og staðfesti hún þann framburð. Aðspurð út í atvik í stofu, sem hún bar um í héraði og hvort hún gæti lýst því nánar sem hún varð vitni að þar, kvaðst hún hafa komið út úr svefnherbergi sínu og séð ákærða með hendur í klofi brotaþola þar sem þau lágu saman í sófa. Ákærði hefði snúið baki í hana og legið með brotaþola fyrir framan sig og snúið að brotaþola. Hún hefði séð þetta vel. Ákærði hefði verið vakandi en brotaþoli sofandi. Við þessa sýn hefði hún snúið 4 við og farið aftur í herbergi sitt. Móðir þeirra hefði verið sofandi meðan á þessu stóð og ekki orðið vitni að þessu. Vitnið kvaðst ekki vera í samskiptum við ákærða þar sem þær mæðgur hefðu gengið í gegnum marga slæma hluti er þær bjuggu með honum.

Niðurstaða

10

Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði sakfelldur fyrir að hafa í að minnsta kosti þrjú skipti káfað utanklæða á kynfærum brotaþola í stofu á heimili þeirra að [...] í Reykjavík. Ákærði var á hinn bóginn sýknaður af því að hafa margsinnis horft á klámmyndir í viðurvist dætra sinna á tímabilinu janúar til júní árið 2015 og að hafa í eitt skipti á sama tímabili fróað sér í stofunni í viðurvist brotaþola. Ákæruvaldið unir þeirri niðurstöðu og kemur hún því ekki til endurskoðunar fyrir Landsrétti.

11

Ákærði krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá héraðsdómi þar sem verknaðarlýsing ákæru sé í andstöðu við c-lið 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008, auk þess sem hann hafi verið sakfelldur fyrir aðra háttsemi en hann var ákærður fyrir, sem sé andstætt 1. mgr. 180 gr. sömu laga. Byggir ákærði í fyrsta lagi á því að vísa beri málinu frá vegna þess sérkennilega orðalags í ákæru að hafa „í fleiri skipti“ káfað á kynfærum brotaþola. Hann hafi þannig ekki verið ákærður fyrir að káfa á kynfærum brotaþola í fyrsta skipti og verði af þeim sökum ekki sakfelldur fyrir fleiri skipti. Í

öðru lagi sé ákærði ákærður fyrir að hafa káfað á kynfærum brotaþola innanklæða, ekki utanklæða eins og hann var sakfelldur fyrir. Í þriðja lagi beri að vísa málinu frá vegna ónákvæmni í ákæru varðandi á hvaða tímabili hin ætlaða refsiverða háttsemi hafi átt sér stað en þegar ákæran var gefin út lá fyrir að hin ætlaða refsiverða háttsemi gat ekki hafa átt sér stað á tímabilinu janúar til júní 2015 þar sem ákærði hafi aðeins búið hluta tímabilsins með dætrum sínum og fyrrverandi eiginkonu að [...].

12

Í dómaframkvæmd hafa fyrirmæli c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008 verið skýrð svo að lýsing á þeirri háttsemi sem ákærða er gefin að sök í ákæru verði að vera svo greinargóð og skýr að hann geti ráðið af henni hvaða háttsemi hann sé sakaður um og hvaða ákvæði refsilaga hann sé talinn hafa gerst brotlegur við. Mega ekki vera slík tvímæli um hverjar sakargiftir séu að ákærða verði með réttu talið torvelt að taka afstöðu til þeirra og halda uppi vörnum. Samkvæmt þessu verður ákæran að leggja viðhlítandi grundvöll að saksókninni svo að dómur verði lagður á málið í samræmi við ákæru enda verður ákærði ekki dæmdur fyrir aðra hegðun en þá sem í ákæru greinir, sbr. 1. mgr. 180 gr. laga nr. 88/2008. Þó má eftir sama ákvæði sakfella ákærða þó að aukaatriði brots, svo sem staður og stund þess, séu ekki skýrt eða rétt greind, enda telji dómari að vörn hafi ekki verið áfátt vegna þess.

13

Það ræðst nánar af atvikum máls hvaða kröfur verða gerðar til skýrleika ákæru. Í sumum tilvikum er þannig unnt að greina nákvæmlega í ákæru hvar, hvenær og 5 hvernig ætlað brot ákærða er talið hafa verið framið en í öðrum er þess ekki kostur, eins og þegar refsiverð háttsemi er álitin hafa verið fólgin í fleiri hliðstæðum athöfnum yfir lengra tímabil. Þegar tekin er afstaða til þess hvort vísa beri máli frá dómi sökum ófullnægjandi verknaðarlýsingar í ákæruverður þó, eins og áður er komið fram, alltaf að miða við hvort þar sé gerð nægilega glögg grein fyrir sakargiftum svo ákærða sé fært að taka afstöðu til þeirra og halda uppi viðhlítandi vörnum gegn þeim.

14

Ákærða er gefið að sök að hafa í fleiri skipti á tímabilinu frá janúar til júní 2015 káfað á kynfærum brotaþola á þáverandi heimili þeirra að [...]. Við aðalmeðferð málsins fyrir Landsrétti breytti ákæruvaldið tímabilinu sem hin refsiverða háttsemi á að hafa átt sér stað og er nú ákært fyrir tímabilið 29. janúar 2015 til loka maí sama ár er brotaþoli flutti í [...] ásamt vitnunum C og B. Þótt í ákæru hafi verið tilgreint lengra tímabil en nam raunverulegri sambúð ákærða og fyrrverandi eiginkonu hans og dætra, þar á meðal brotaþola, verður ekki fallist á að það hafi gert ákærða erfitt um vik að taka til varna en um aukaatriði brots er að ræða, sbr. 1. mgr. 180. gr. laga nr. 88/2008.

Þá er í verknaðarlýsingu ákæru lýst broti gegn 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940 og brotið heimfært til þess ákvæðis. Með hinum áfrýjaða dómi var ákærði enda sakfelldur fyrir brot gegn 2. mgr. 202. gr. þótt ekki teldist sannað að hann hefði káfað á brotaþola innanklæða og hann því sakfelldur fyrir vægari háttsemi en gat í ákæru. Þá er ekki fallist á að aðrir þeir ágallar séu á verknaðarlýsingu ákæru að frávísun varði en ámóta verknaðarlýsing hefur í dómaframkvæmd verið talin fullnægja skilyrðum c-liðar 1. mgr. 152. gr. laga nr. 88/2008, sbr. til dæmis dóma Hæstaréttar 22. október 2009 í máli nr. 259/2009 og 5. febrúar 2015 í máli nr. 513/2014. Kröfu ákærða um frávísun málsins verður samkvæmt framangreindu hafnað.

15

Eins og fram er komið var ákærði sakfelldur í héraði fyrir að hafa í að minnsta kosti þrjú skipti káfað utanklæða á kynfærum brotaþola í stofu á heimili þeirra. Er tekið fram í hinum áfrýjaða dómi að til grundvallar þeirri niðurstöðu sé lagður framburður brotaþola, sem fengi stoð í vitnisburði B, C og D að hluta til, svo og skýrslu og framburði E.

16

Í skýrslu brotaþola fyrir Landsrétti, sem gefin var í Barnahúsi, staðfesti hún fyrri skýrslu sína 2. júlí 2015 en þar lýsti hún bæði með orðum og látbragði að ákærði hefði oft nuddað kynfæri hennar. Lýsti hún því nánar í skýrslu sinni fyrir Landsrétti og greindi meðal annars frá einu skipti í stofu á heimili þeirra. Hafi systir hennar orðið vitni að atvikinu. Þá hafi hið sama einnig margoft gerst í rúmi hennar að næturlagi þegar aðrir sváfu. Framburður brotaþola, virtur heildstætt, er trúverðugur um að ákærði hafi ítrekað klætt hana úr náttbuxum og nærbuxum og nuddað kynfæri hennar.

Við mat á framburðinum verður að gæta að því að um er að ræða minningar sjö ára 6 gamals barns sem meðal annars greinir frá því að það hafi reynt að vakna ekki við aðfarir ákærða svo það yrði ekki vart við snertingar hans. Er ekki ótrúverðugt að í minningu svo ungs barns hafi þetta gerst svo til á hverri nóttu þótt engu verði slegið föstu um að svo hafi verið í reynd. Þá verður það ekki heldur talið draga úr trúverðugleika brotaþola að hún bar um að ákærði hefði daglega í mörg ár brotið á henni í sturtu en þar virðist brotaþoli lýsa því að ákærði hafi baðað hana en hún bar jafnframt um að hún hefði pissað undir á hverri nóttu. Er ekki ólíklegt að hún, sem barn, geri í minningu sinni ekki skýran greinarmun á nuddi og þvotti á kynfærum sem hvoru tveggja sé framkvæmt af ákærða.

17

Framburður brotaþola fær stoð í framburði vitnisins B sem bar með skýrum hætti, bæði í héraði og fyrir Landsrétti, um eitt tilvik þar sem hún kvaðst hafa séð ákærða setja hönd á kynfæri brotaþola í stofu á heimili þeirra.

18

Framburður vitnisins C í héraði var nokkuð óstöðugur og ekki fullt samræmi milli hans og skýrslu sem hún gaf hjá lögreglu 10. júní 2015. Þar sem vitnið skoraðist undan að gefa skýrslu fyrir Landsrétti gafst ekki færi á að spyrja vitnið nánar út í misræmið í framburði þess. Hefur það þýðingu við sönnunarmatið. Allt að einu lýsti vitnið því fyrir héraðsdómi hvernig það hefði nótt eina vaknað við að ákærði var ekki í rúmi þeirra. Vitnið hefði farið inn í herbergi brotaþola og fundið ákærða í rúmi hennar.

Vitnið hefði lyft sænginni af þeim og séð ákærða með hendur innanklæða á kynfærum brotaþola. Fær sá framburður stoð í framburði brotaþola eins og lýst er að framan.

Hvað varðar framburð vitnisins um að það hefði orðið vitni að samskonar athæfi af hálfu ákærða í stofu á heimili þeirra verður að horfa til þess að vitnið bar að það hefði ekki séð það skýrt, það hefði ekki verið „nálægt alveg“. Verður samkvæmt því ekki byggt á framburði vitnisins um það tilvik eða um önnur skipti sem vitnið nefndi með óljósum hætti.

19

Samkvæmt framansögðu verður með framburði brotaþola og vitnisins B talið sannað að ákærði hafi í eitt skipti á tímabilinu 29. janúar til 31. maí 2015 káfað utanklæða á kynfærum brotaþola er þau voru í stofunni á heimili þeirra. Þá verður með framburði brotaþola og vitnisins C einnig talið sannað að ákærði hafi öðru sinni á sama tímabili káfað á kynfærum brotaþola í svefnherbergi hennar. Þótt brotaþoli beri um að ákærði hafi klætt hana úr náttbuxum og nærbuxum en vitnið C að ákærði hafi haft hendur sínar innanklæða á brotaþola þykir það misræmi ekki þess eðlis að ákærði verði ekki sakfelldur fyrir að hafa í framangreint skipti nuddað kynfæri brotaþola innanklæða svo sem segir í ákæru. Brotin eru réttilega heimfærð til 2. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga.

7

20

Ákærða hefur ekki áður verið gerð refsing svo vitað sé. Brot hans voru alvarleg og beindust að barnungri dóttur hans. Við ákvörðun refsingar ber að líta til 5. mgr. 202. gr. almennra hegningarlaga. Á hinn bóginn hefur meðferð máls þessa dregist úr hömlu. Rannsókn málsins hófst 6. júní 2015 er lögreglu barst erindi barnaverndarnefndar Reykjavíkur. Var skýrsla tekin af vitninu C 10. sama mánaðar og af brotaþola og vitninu B 2. júlí 2015. Öll rannsóknargögn höfðu borist lögreglu 11. júlí 2016 og bótakröfur voru lagðar fram 19. ágúst sama ár. Ákæra í málinu var eigi að síður ekki gefin út fyrr en 12. júní 2017. Héraðsdómur í málinu var kveðinn upp 10. nóvember sama ár og dómur Landsréttar í máli nr. 43/2018 lá fyrir 14. desember 2018. Meðferð málsins tafðist jafnframt vegna endurupptöku þess en úrskurður endurupptökudóms um að fallist væri á endurupptökubeiðni ákærða var kveðinn upp 11. janúar 2022. Litið verður til framangreinds dráttar á meðferð málsins við ákvörðun refsingar ákærða en vegna alvarleika brotsins þykir ekki unnt að skilorðsbinda refsinguna nema að hluta, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 24. janúar 2013 í máli nr. 574/2012 og dóm Landsréttar 7. október 2022 í máli nr. 61/2022.

Verður refsing ákærða ákveðin fangelsi í 12 mánuði en af henni skulu níu mánuðir bundnir skilorði svo sem í dómsorði greinir.

21

Með vísan til þeirra sjónarmiða sem reifuð eru í hinum áfrýjaða dómi um miskabætur til handa brotaþola þykir fjárhæð þeirra hæfilega ákveðin 1.000.000 króna, auk vaxta og dráttarvaxta eins og í dómsorði greinir.

22

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um sakarkostnað verður staðfest.

23

Allur sakarkostnaður vegna reksturs landsréttarmáls nr. 43/2018 greiðist úr ríkissjóði með þeim fjárhæðum sem ákveðnar voru með dómi réttarins 14. desember 2018. Allur kostnaður af rekstri málsins fyrir Landsrétti vegna endurupptöku þess greiðist úr ríkissjóði samkvæmt 6. mgr. 232. gr., sbr. 6. mgr. 231. gr. laga nr. 88/2008.

Málsvarnarlaun verjanda ákærða og þóknun réttargæslumanns brotaþola eru ákveðin að meðtöldum virðisaukaskatti eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð :

Ákærði, X, sæti fangelsi í 12 mánuði en fresta skal fullnustu níu mánaða af refsingu hans og hún falla niður að liðnum tveimur árum frá uppkvaðningu þessa dóms haldi ákærði almennt skilorð 57. gr. almennra hegningarlaga nr. 19/1940.

Ákærði greiði brotaþola, A, 1.000.000 króna auk vaxta samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 10. júní 2015 til 23. júlí 2017 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags.

Ákvæði héraðsdóms um sakarkostnað skal vera óraskað.

8

Allur sakarkostnaður vegna reksturs landsréttarmáls nr. 43/2018 greiðist úr ríkissjóði með þeim fjárhæðum sem ákveðnar voru með dómi réttarins 14. desember 2018.

Allur kostnaður af rekstri málsins fyrir Landsrétti vegna endurupptöku þess greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málsvarnarlaun skipaðs verjanda ákærða, V-kk-ef H.

V-kk-ef lögmanns, 1.116.000 krónur og þóknun skipaðs réttargæslumanns brotaþola, V-kvk-ef V-kvk-ef lögmanns, 613.800 krónur.