205/2018

Útdráttur

K auglýsti á árinu 2014 eftir tilboðum í leigu á líkamsræktaraðstöðu við sundlaugar í Kópavogsbæ. L gerði tilboð ásamt B ehf. Tilboð þess síðarnefnda var metið ógilt vegna annmarka á formi en tilboði L var hafnað þar sem það uppfyllti ekki kröfur í útboðslýsingu. L ehf. höfðaði mál á hendur K og krafðist skaðabóta vegna ákvörðunar K um að hafna tilboði L ehf. Landsréttur taldi að ákvörðun K um að hafna tilboði L ehf. hefði ekki verið stjórnvaldsákvörðun, heldur ákvörðun einkaréttarlegs eðlis. Lagt var til grundvallar að innkaupareglur K hefðu átt við um útboðið. Í ljósi þess að 17. gr. innkaupareglnanna gerði almennt ráð fyrir því að ekki yrði samið við bjóðanda sem væri með neikvætt eigið fé og að K hafði metið það svo að útskýringar L ehf. á eiginfjárstöðu hefðu ekki verið fullnægjandi yrði að leggja til grundvallar að ákvörðun K um að hafna tilboði L ehf. hefði verið byggð á málefnalegum forsendum. Var K sýknaður af kröfum L ehf.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir D-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf, J-kk-nf S-kk-nf og Þ-kk-nf I-kk-nf N-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar með áfrýjunarstefnu 21. febrúar 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjaness 12. febrúar 2018 í málinu nr. E1147/2015.

2 Áfrýjandi krefst þess aðallega að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 110.000.000 króna með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 13. maí 2014 til 1. janúar 2015 en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. sömu laga frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst hann þess að stefndi verði dæmdur til að greiða honum 81.500.000 krónur með vöxtum samkvæmt 1. mgr. 8. gr. laganna frá 13. maí 2014 til 1. janúar 2015, en dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. þeirra frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3 Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4 Stefndi lagði fram í Landsrétti innkaupareglur Kópavogsbæjar 1. mars 2008 sem vísað er til í glið 3. mgr. greinar 0.1.3 og flið 1. mgr. greinar 0.2.2 í útboðs og útleigulýsingu Kópavogsbæjar frá marsmánuði 2014 um útleigu á líkamsræktaraðstöðu við sundlaugar bæjarins.

5 Á grundvelli útboðslýsingar stefnda gerði áfrýjandi tilboð 26. mars 2014 í útleigu á líkamsræktaraðstöðunni. Auk áfrýjanda gerði Gym heilsa ehf. tilboð í útleiguna. Kópavogsbær ákvað 8. maí 2014 að staðfesta ákvörðun framkvæmdarráðs bæjarins um að hafna báðum tilboðunum. Tilboð Gym heilsu ehf. var metið ógilt en tilboð áfrýjanda var ekki talið uppfylla kröfur útboðsskilmálum framlagningu endurskoðaðra ársreikninga. Í málinu er deilt um það hvort höfnun stefnda á tilboði áfrýjanda í leiguna hafi verið reist á málefnalegum grunni og hvort hún hafi verið í samræmi við útboðsskilmála og grunnreglur stjórnsýslu og útboðsréttar.

6 Samkvæmt útboðslýsingunni skyldi aðstaðan í sundlaugum stefnda leigð til átta ára með möguleika á fjögurra ára framlengingu. Í 2. mgr. greinar 0.1.3 í útboðslýsingunni kemur fram að fjárhagsstaða bjóðanda skuli vera það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar gagnvart leigusala. Þá kemur fram í alið 3. mgr. sömu greinar að bjóðendur skuli leggja fram ársreikninga fyrir árin 2012 og 2013 yfirfarna og endurskoðaða af endurskoðanda. Þá kemur fram í glið sömu málsgreinar að bjóðandi skuli gera grein fyrir viðskiptasögu sinni og að stefndi áskilji „sér rétt til að kanna viðskiptasögu bjóðanda, s.b.r. gr. 17 í innkaupareglum Kópavogsbæjar“. Samkvæmt flið 1. mgr. greinar 0.2.2 voru innkaupareglur Kópavogsbæjar hluti af útboðsskilmálum. Þá er mælt fyrir um það í grein 0.3.3 í útboðslýsingunni að leigusali áskilji sér rétt til að ganga ekki til samninga við bjóðanda sem ekki leggur fram þau fylgigögn sem krafist er með tilboðinu. Í niðurlagi sömu greinar er áskilið að bjóðendur skili inn öllum umbeðnum upplýsingum með tilboðum og áskilinn réttur til að hafna þeim tilboðum þar sem „verulega vantar á upplýsingar“. Í grein 0.3.7 í útboðslýsingunni er að finna almennan áskilnað um að leigusala sé einhliða heimilt að hafna öllum tilboðum og fella útboðið úr gildi. Þá er jafnframt tekið fram í greininni að hagstæðasta tilboðinu sem uppfyllir kröfur útboðsskilmála, að mati leigusala, verði tekið.

7 Tilboði áfrýjanda 26. mars 2014 í útleiguna fylgdu ýmis gögn um fjárhagslegt hæfi hans og greiðslugetu. Þar á meðal voru áskildar trygging frá banka, yfirlýsing frá banka um skilvísi áfrýjanda og staðfestingar opinberra aðila á því að áfrýjandi væri ekki í vanskilum með opinber gjöld og iðgjöld til lífeyrissjóða. 8 Í kjölfar þess að tilboð höfðu verið opnuð 26. mars 2014 fól stefndi verkfræðistofunni EFLU að leggja mat á þau. EFLA skilaði 28. mars 2014 minnisblaði og lagði til að stefndi fæli bæjarlögmanni að fara yfir bæði tilboðin með tilliti til innkaupareglna bæjarins, gildandi laga og reglugerða og úrskurða um hvort þau uppfylltu kröfur eða hvort rétt væri að kalla eftir frekari upplýsingum.

9 EFLA gerði þrjár athugasemdir við tilboð áfrýjanda. Í fyrsta lagi var tekið fram að ársreikningar félagsins sem fylgdu tilboðinu hafi ekki verið endurskoðaðir. Í öðru lagi var bent á að eigið fé áfrýjanda væri neikvætt samkvæmt ársreikningunum og því beint til stefnda að yfirfara tilboðið með tilliti til innkaupareglna bæjarins. Í þriðja lagi kom fram að verð árskorta samkvæmt tilboðinu tæki mið af því að eingöngu væri hægt að nýta þau í líkamsræktarstöðvum áfrýjanda í Kópavogi.

10 Með tölvupósti 27. mars 2014 til áfrýjanda óskaði bæjarlögmaður eftir tilteknum upplýsingum vegna skoðunar hans á neikvæðri eiginfjárstöðu í ársreikningum áfrýjanda. Fyrirspurnin var þríþætt og laut í fyrsta lagi að því hvort búið væri að endurreikna gengislán sem getið er um í skýrslu stjórnar með ársreikningi 2013, í öðru lagi að láni til hluthafa félagsins að fjárhæð 32 milljónir króna og í þriðja lagi að kröfuréttindum ALMC að fjárhæð 320 milljónir króna. Í niðurlagi tölvupóstsins tekur bæjarlögmaður fram að hann þurfi að fá svör við þessum atriðum áður en hann geti tekið afstöðu til þess hvort áfrýjandi uppfylli skilyrði 17. gr. innkaupareglna stefnda. Þann 29. mars 2014 óskaði bæjarlögmaður síðan eftir skýringum áfrýjanda á því af hverju framlagðir ársreikningar væru ekki endurskoðaðir.

11 Þessum erindum svaraði áfrýjandi með tölvupósti 1. apríl 2014. Þar vísaði hann til þess að gengislánið hefði verið endurreiknað hjá Landsbankanum í samræmi við skjal sem fylgdi póstinum og myndi eigið fé áfrýjanda því hækka um 230 milljónir króna. Skjalið bar þess hvorki merki að það stafaði frá Landsbankanum né var það áritað eða staðfest með öðrum hætti af bankanum. Þá er upplýst að lánið til hluthafans sé komið til vegna kaupa hans á sumarhúsi af félaginu og að það muni greiðast að fullu. Jafnframt koma fram í svarinu nokkrar útskýringar á kröfuréttindum sem keypt voru af ALMC og tekið fram að minnsta kosti hluti þeirra muni greiðast. Loks er vísað til þess að von sé á frekari endurreikningi lána vegna fjármögnunarleigusamninga frá SP fjármögnun. Tölvupóstinum fylgdu einnig endurskoðaðir ársreikningar áfrýjanda fyrir árin 2012 og 2013. Voru þeir sama efnis og ársreikningarnir sem fylgdu tilboði áfrýjanda 26. mars 2014 fyrir utan áritun endurskoðanda. Ársreikningurinn fyrir árið 2012 var endurskoðaður 6. nóvember 2013 en ársreikningurinn fyrir árið 2013 er áritaður af endurskoðanda 31. mars 2014.

12 Í minnisblaði bæjarlögmanns 29. mars 2014 til deildarstjóra framkvæmdadeildar stefnda um minnisblað EFLU er fjallað um athugasemdir sem gerðar voru við tilboðin. Þar kemur fram álit bæjarlögmannsins um að ekki hafi verið heimilt að taka við endurskoðuðum ársreikningum frá áfrýjanda eftir opnun tilboða þar sem það bryti gegn jafnræðissjónarmiðum. Var það niðurstaða bæjarlögmanns að tilboð áfrýjanda uppfyllti af þessum sökum ekki útboðskröfur um framlagningu gagna um fjárhagslegt hæfi áfrýjanda. Eins og áður er rakið var tilboði áfrýjanda í framhaldinu hafnað af bæjarráði.

13 Með bréfi 23. maí 2014 krafðist áfrýjandi rökstuðnings fyrir höfnuninni frá stefnda. Í rökstuðningi stefnda 25. júní 2014 kemur fram að höfnunin hafi aðallega byggst á því að endurskoðaðir ársreikningar fyrir árin 2012 og 2013 hafi ekki verið lagðir fram með tilboðinu og að ekki hafi verið gefnar viðhlítandi skýringar á því. Tilboðið hafi að þessu leyti ekki verið í samræmi við útboðsgögn. Þá kemur einnig fram í rökstuðningnum að gögnin hafi ekki sýnt fram á jákvætt eigið fé hjá áfrýjanda. Einnig kom fram í rökstuðningnum að það samræmdist ekki jafnræðissjónarmiðum að taka tillit til gagna sem hefðu borist of seint.

Niðurstaða

14 Fallist er á það með héraðsdómi að ákvörðun stefnda um höfnun á tilboði áfrýjanda hafi ekki verið stjórnvaldsákvörðun í skilningi 2. mgr. 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 heldur ákvörðun einkaréttarlegs eðlis. Þá eiga ákvæði þágildandi laga um opinber innkaup nr. 84/2007 ekki við um útboðið þar sem ákvörðunin fól ekki í sér fjárhagslegt endurgjald til þátttakenda í útboðinu.

15 Með útboðinu var stefndi að úthluta takmörkuðum gæðum til borgaranna sem fólust í rétti til að nýta húsnæði fyrir líkamsræktarstöðvar í sundlaugum bæjarins. Við þær kringumstæður gildir sú meginregla í íslenskum rétti að allir, sem uppfylla sanngjörn og eðlileg lágmarksskilyrði, skuli standa jafnt að vígi þegar til úthlutunarinnar kemur. Stjórnvöld eiga því að gæta jafnræðis við val á milli umsækjenda varðandi ákvarðanir um úthlutun slíkra gæða auk þess sem ákvörðunin verður að styðjast við málefnaleg sjónarmið, sbr. dóm Hæstaréttar 24. nóvember 2011 í máli nr. 162/2011. Þá ber stjórnvaldi almennt að gæta hagkvæmni við úthlutun slíkra gæða með því að taka því tilboði sem er hagstæðast. Þótt játa verði sveitarfélögum nokkurt svigrúm til mats við töku ákvarðana sem snúa að einkaréttarlegum málefnum í starfsemi þeirra verða þær að styðjast við grunnsjónarmið sem liggja að baki stjórnsýslureglum og reglum um opinber innkaup eftir því sem við á hverju sinni.

16 Í útboðsskilmálum er lögð áhersla á að fjárhagsleg staða bjóðanda sé það trygg að hann geti staðið við skuldbindingar sínar. Í þessu skyni var lagt fyrir bjóðendur að leggja fram bankatryggingar og ýmsar staðfestingar til stuðnings því að fjárhagsleg staða þeirra væri traust. Áfrýjandi uppfyllti þessi skilyrði útboðsskilmálanna að því undanskildu að ársreikningar sem hann lagði fram voru ekki endurskoðaðir og eigið fé hans var neikvætt samkvæmt þeim. Endurskoðaða ársreikninga lagði áfrýjandi ekki fram fyrr en stefndi vakti athygli hans á þeim annmarka á tilboðinu. Samkvæmt endurskoðuðum ársreikningum var eigið fé áfrýjanda neikvætt um 88 milljónir króna í árslok 2012 og 54 milljónir króna í árslok 2013. Í skýrslu stjórnar áfrýjanda með ársreikningi fyrir árið 2013 kemur fram að samkvæmt úrskurði Héraðsdóms Reykjavíkur í mars 2014 skyldi Landsbankinn endurreikna erlent lán félagsins og að stjórnin telji að sá endurútreikningur ætti að lækka lánið um 250 milljónir króna.

17 Innkaupareglur Kópavogsbæjar voru hluti af útboðsgögnum. Þótt þær eigi almennt ekki við um viðskipti af þeim toga sem deilt er um í þessu máli verður að breyttu breytanda að leggja til grundvallar að þær hafi átt við um útboðið. Þá var sérstaklega vísað til 17. gr. innkaupareglnanna í ákvæði gliðar 3. mgr. greinar 0.1.3 í útboðsskilmálunum. Þar sem fram kemur að stefnda sé „óheimilt að gera samning við aðila, ef ársreikningur sýnir neikvæða eiginfjárstöðu, enda liggi frekari skýringar ekki fyrir“.

18 Fyrir liggur að 27. mars 2014 beindi stefndi fyrirspurn í þremur liðum til áfrýjanda um atriði sem hann taldi sig þurfa frekari upplýsingar um til þess að getað metið eigið fé áfrýjanda og fjárhagslega getu hans. Vísaði stefndi til ákvæða 17. gr. innkaupareglnanna þessu til stuðnings. Þótt áfrýjandi hafi svarað fyrirspurnum stefnda og sett fram útskýringar og skoðanir sínar á því að eigið fé félagsins væri í raun jákvætt lagði hann ekki fram formlegar staðfestingar á leiðréttingum lána eða gögn sem styddu það frekar að tilteknar kröfur myndu innheimtast. Þá liggur fyrir að endurskoðandi félagsins taldi í áritun 31. mars 2014 að ársreikningur félagsins fyrir árið 2013 með hinni neikvæðu eiginfjárstöðu gæfi glögga mynd af stöðu félagsins.

19 Í ljósi þess að 17. gr. innkaupareglnanna gerði almennt ráð fyrir því að ekki yrði samið við bjóðanda sem væri með neikvætt eigið fé og að stefndi hafði metið það svo að útskýringar áfrýjanda á eiginfjárstöðu hafi ekki verið fullnægjandi verður að leggja til grundvallar að ákvörðun stefnda um að hafna tilboði áfrýjanda hafi verið byggð á málefnalegum forsendum.

20 Að fenginni þessari niðurstöðu er ekki þörf á að taka afstöðu til þess hvort það hafi verið málefnalegt að hafna tilboði áfrýjanda á þeim forsendum að endurskoðaðir ársreikningar hafi ekki borist fyrr en að tilboðsfresti liðnum.

21 Með vísan til þess sem að framan greinir er niðurstaða hins áfrýjaða dóms staðfest.

22 Rétt er að aðilarnir beri hvor sinn kostnað af málinu fyrir Landsrétti.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Málskostnaður fyrir Landsrétti fellur niður.