450/2020

Útdráttur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem kröfu A um forsjá sona þeirra A og B, þar til endanleg ákvörðun um forsjá lægi fyrir, var hafnað en kröfu hennar um að ákveðið yrði hjá hvoru foreldri þeir skyldu eiga lögheimili til bráðabirgða var vísað frá dómi. Í úrskurði Landsréttar kom fram að að fenginni niðurstöðu um að hafna kröfu A um forsjá til bráðabirgða hefði dóminum borið að taka jafnframt afstöðu til ágreinings aðila um hvernig færi um lögheimili drengjanna á tímabilinu, með hliðsjón af 2. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003. Var hinn kærði úrskurður því felldur úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir A-kvk-nf E-kvk-nf, Á-kk-nf H-kk-nf og J-kk-nf S-kk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 15. júlí 2020. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 30. júlí 2020. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 3. júlí 2020 í málinu nr. E[...] þar sem vísað var frá dómi kröfu sóknaraðila um að lögheimili sona aðila, C og D, yrði hjá henni þar til endanleg ákvörðun um forsjá liggi fyrir í máli aðila. Kæruheimild er í 5. mgr. 35. gr. barnalaga nr. 76/2003.

2 Sóknaraðili krefst þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og lagt verði fyrir héraðsdóm að taka málið til efnismeðferðar um kröfu sóknaraðila. Þá krefst hún kærumálskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.

3 Varnaraðili krefst þess aðallega að málinu verði vísað frá Landsrétti, en til vara staðfestingar hins kærða úrskurðar.

Niðurstaða

4 Aðalkröfu sína um frávísun málsins byggir varnaraðili á því að í kæru séu ekki tilgreindar þær málsástæður sem hún er reist á.

5 Í kærunni kemur fram að hún byggist á því að kröfu sóknaraðila hafi ranglega verið vísað frá dómi enda rúmist hún innan aðalkröfu sóknaraðila um forsjá til bráðabirgða. Að auki er vísað til ríkra hagsmuna sóknaraðila af því að kveðið verði á um lögheimili barnanna meðan forsjármálið er til meðferðar. Með þessu er í kærunni með fullnægjandi hætti gerð grein fyrir ástæðum sem hún er reist á, sbr. clið 1. mgr. 145. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Kröfu varnaraðila um frávísun er því hafnað.

6 Í héraðsdómsstefnu sem þingfest var 17. mars 2020 krafðist sóknaraðili þess að synir aðila lytu forsjá hennar til 18 ára aldurs þeirra og að varnaraðili greiddi henni meðlag með drengjunum. Þá krafðist sóknaraðili þess að úrskurðað yrði að forsjá drengjanna yrði til bráðabirgða hjá henni meðan forsjármálið væri rekið fyrir dómi. Við fyrirtöku málsins 13. maí 2020 var bókað eftir lögmanni sóknaraðila að hún héldi fast við kröfu um bráðabirgðaforsjá, „a.m.k. að ákvörðun verði tekin um lögheimili barnanna“. Málið var flutt um kröfu sóknaraðila um forsjá til bráðabirgða 12. júní sama ár. Kom þá fram að sóknaraðili gerði þá kröfu til vara, hafnaði dómari kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár á meðan mál um forsjá til frambúðar væri til meðferðar fyrir dómi, að lögheimili drengjanna yrði hjá henni á því tímabili. Með hinum kærða úrskurði var fyrri kröfu sóknaraðila um forsjá drengjanna til bráðabirgða hafnað en kröfu hennar sem laut að því að ákveðið yrði hjá hvoru foreldri þeir skyldu eiga lögheimili var vísað frá dómi.

7 Samkvæmt 5. mgr. 28. gr. barnalaga felur forsjá barns í sér rétt og skyldu foreldris til að ráða persónulegum högum barns og ákveða búsetustað þess. Af þessu ákvæði leiðir meðal annars að hafi forsjá barns verið falin öðru foreldri, til frambúðar eða til bráðabirgða, ræður það foreldri búsetu barns og þar með lögheimili.

8 Í 1. mgr. 35. gr. barnalaga kemur fram að dómari hafi í máli um forsjá eða lögheimili barns heimild til að úrskurða til bráðabirgða að kröfu aðila hvernig fara skuli um forsjá þess eða lögheimili eftir því sem barni er fyrir bestu og að í sama úrskurði geti dómari kveðið á um umgengni og meðlag til bráðabirgða. Samkvæmt 2. mgr. 35. gr. barnalaga er dómara unnt að hafna kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár meðan forsjármál er til meðferðar fyrir dómi. Getur hann þá eigi að síður kveðið á um lögheimili barns, umgengni og meðlag til bráðabirgða.

9 Nýti dómari framangreinda heimild til að hafna kröfu um niðurfellingu sameiginlegrar forsjár aðilanna kemur almennt til úrlausnar hvernig fari um lögheimili barns á því tímabili, sé um það ágreiningur, án tillits til þess hvort slík krafa hafi verið gerð í stefnu, sbr. dóma Hæstaréttar 24. ágúst 2007 í máli nr. 427/2007 og 22. mars 2013 í máli nr. 171/2013.

10 Að fenginni niðurstöðu héraðsdóms um að hafna kröfu sóknaraðila um að veita henni forsjá yfir sonum aðila meðan mál um forsjá þeirra til frambúðar væri til meðferðar fyrir dómi, bar héraðsdómara því að taka afstöðu til ágreinings aðila um hvernig færi um lögheimili drengjanna á því tímabili, sbr. 2. mgr. 35. gr. barnalaga. Þar sem það var ekki gert verður ekki hjá því komist að fella úr gildi úrskurð héraðsdóms að því er varðar úrlausn um kröfu um lögheimili til bráðabirgða. Í ljósi þeirrar niðurstöðu verður ákvæði hins kærða úrskurðar um að hafna kröfu sóknaraðila um meðlag úr hendi varnaraðila einnig fellt úr gildi, enda verður ekki leyst úr þeirri kröfu fyrr en að fenginni niðurstöðu um lögheimili barnanna.

11 Rétt er að kærumálskostnaður falli niður. Um gjafsóknarkostnað sóknaraðila fyrir Landsrétti fer samkvæmt því sem í úrskurðarorði greinir.

Úrskurðarorð:

Ákvæði hins kærða úrskurðar um lögheimili barnanna til bráðabirgða og meðlag eru felld úr gildi og lagt fyrir héraðsdóm að taka þær kröfur til efnismeðferðar.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður sóknaraðila fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hennar, K-kvk-ef T-kvk-ef, 300.000 krónur.