516/2018

Útdráttur

Seint á árinu 2012 sendi MS ehf. fyrir misgáning MK ehf. reikning vegna kaupa M ehf. á hrámjólk. MK ehf. varð ljóst af reikningnum að félagið hefði greitt mun hærra verð fyrir hrámjólk en M ehf. og beindi ábendingu og síðan kvörtun til S. Með ákvörðun 22. september 2014 komst S að þeirri niðurstöðu að MS ehf. hefði með aðgerðum sínum brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005 og gerði honum að greiða 370.000.000 króna í stjórnvaldssekt. MS ehf. kærði ákvörðun S til áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Með úrskurði nefndarinnar 16. desember 2014 var ákvörðun S felld úr gildi og lagt fyrir hana að rannsaka málið frekar og taka ákvörðun að því loknu. Byggðist niðurstaða nefndarinnar á því að frekari rannsóknar væri þörf að því er varðaði samkomulag milli MS ehf. og KS, eiganda M ehf., sem MS ehf. lagði fyrst fram á kærustigi. S tók á ný ákvörðun 7. júlí 2016 og komst að þeirri niðurstöðu að MS ehf. hefði brotið gegn 11. og 19. gr. samkeppnislaga og gerði því að greiða samtals 480.000.000 króna í stjórnvaldssekt, 440.000.000 króna vegna brots á 11. gr. samkeppnislaga en 40.000.000 króna vegna brots á 19. gr. laganna. MS ehf. kærði ákvörðunina til áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Með úrskurði nefndarinnar 18. nóvember 2016 var ákvörðun S felld úr gildi að öðru leyti en því að MS ehf. skyldi greiða 40.000.000 króna sekt vegna brots á 19. gr. samkeppnislaga. Byggðist niðurstaða nefndarinnar á því að fyrrnefnt samkomulag MS ehf. og KS rúmaðist innan 71. gr. búvörulaga nr. 99/1993.

Báðir aðilar, MS ehf. og S, höfðuðu mál vegna úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar, MS ehf. til að fá hnekkt niðurstöðu um brot á 19. gr. samkeppnislaga, en S í því skyni að hnekkja þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn 11. gr. laganna. Málin voru sameinuð í héraði. Landsréttur tók fram að fyrrnefnt samkomulag MS ehf. og KS, síðari breytingar á því og gögn um uppgjör vegna þess bæru með sér að ætlun samningsaðila hafi verið að jafna framlegð á milli MS ehf. og KS hlutfallslega, þannig að heildarframlegð þeirra af framleiðslu og sölu mjólkurafurða yrði sem jöfnust í prósentum talið. Í þessu hafi í reynd falist að sá sem lægri framlegð fengi skyldi fá greiðslu frá þeim sem hærri framlegð hefði til að jafna framlegð þeirra á hverju uppgjörstímabili. Rétturinn vísaði til þess að samkvæmt 4. mgr. 13. gr. búvörulaga væri afurðastöðvum í mjólkuriðnaði heimilt að gera samninga sín á milli um verðtilfærslu milli tiltekinna afurða. Þá væri afurðastöðvum í mjólkuriðnaði heimilað í 71. gr. laganna að sameinast, gera með sér samkomulag um verkaskiptingu milli mjólkursamlaga að því er varðar framleiðslu einstakra mjólkurvara og hafa með sér annars konar samstarf til þess að halda niðri kostnaði við framleiðslu, geymslu og dreifingu mjólkurafurða. Rétturinn rakti efni og forsögu 4. mgr. 13. gr. og 71. gr. búvörulaga og tók fram að löggjafarsaga þessara ákvæða bæri ekki með sér að búvörulög undanskildu samkomulag af þeim toga sem MS ehf. og KS gerðu með sér samkeppnislögum á þann hátt að ekki kæmi til athugunar hvort MS ehf. hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga með þeirri háttsemi sem á reyndi í málinu. Hvorki í 4. mgr. 13. gr. né 71. gr. búvörulaga væri vikið að hlutfallslegri jöfnun framlegðar fyrirtækja. Nærtækast væri því að skýra ákvæðin í samhengi svo að hygðust afurðastöðvar jafna framlegð vegna samkomulags um verkaskiptingu skyldi gera það með verðtilfærslu samkvæmt 4. mgr. 13. gr., sem ekki hafi verið gert. Þá gæti umrætt samkomulag aldrei undanskilið nema hluta þeirrar háttsemi sem í hlut ætti samkeppnislögum, það er verðlagninguna til KS og M ehf., og tengslin á milli þess verðs sem og þeirrar verkaskiptingar sem MS ehf. og KS sömdu um væru í besta falli óljós. Var niðurstaða réttarins sú að 4. mgr. 13. gr. og 71. gr. búvörulaga undanskildu þau atvik sem á reyndi ekki með nokkrum hætti samkeppnislögum.

Landsréttur tók því til skoðunar hvort sú tvenns konar verðlagning sem málið spratt af hefði samrýmst 11. gr. samkeppnislaga. Rétturinn taldi engan vafa leika á því að MS ehf. væri í markaðsráðandi stöðu, sbr. 4. tölulið 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga. MS ehf. hefði selt KS og M ehf. hrámjólk á allt að 17% lægra verði en öðrum aðilum. Sama varan hefði því verið seld ólíkum aðilum á mjög mismunandi verði sem hefði veikt samkeppnisstöðu þeirra sem hærra verðinu sættu. Ekki væru fyrir hendi hlutlægar ástæður er réttlættu verðmismuninn. Taldi Landsréttur ótvírætt að MS ehf. hefði með háttsemi sinni brotið gegn clið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga. Landsréttur féllst einnig á það með héraðsdómi að MS ehf. hefði brotið gegn 19. gr. sömu laga með því að leggja ekki fram fyrrnefnt samkomulag sitt og KS fyrr en eftir að S tók fyrri ákvörðun sína í málinu. Var MS ehf. gert að greiða samtals 480.000.000 króna í ríkissjóð, 440.000.000 króna vegna brots á 11. gr. samkeppnislaga en 40.000.000 vegna brots á 19. gr. laganna.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir D-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf, E-kk-nf J-kk-nf og Þ-kk-nf I-kk-nf N-kk-nf. Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 22. júní 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 29. maí 2018 í málinu nr. E1613/2017.

2 Áfrýjandi gerir aðallega eftirfarandi kröfur: Í fyrsta lagi að vísað verði frá dómi þeim kröfum stefnda Samkeppniseftirlitsins, sem hafðar voru uppi með gagnsök í héraði, annars vegar um að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála 18. nóvember 2016 í máli nr. 4/2016 verði ógiltur að því leyti sem þar er felldur úr gildi sá hluti ákvörðunar þessa stefnda nr. 19/2016 að áfrýjandi skuli greiða 440.000.000 króna stjórnvaldssekt í ríkissjóð vegna brots á 11. gr. samkeppnislaga nr. 44/2005, og hins vegar að áfrýjanda verði gert að greiða 440.000.000 króna sekt í ríkissjóð. Í öðru lagi krefst áfrýjandi þess gagnvart stefnda Samkeppniseftirlitinu að fyrrnefndur úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála verði ógiltur að því leyti sem áfrýjanda var gert að greiða 40.000.000 króna sekt vegna brots gegn 19. gr. samkeppnislaga. Í þriðja lagi gerir áfrýjandi þá kröfu á hendur stefnda íslenska ríkinu að því verði gert að endurgreiða honum 40.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 15. maí 2017 til greiðsludags.

3 Til vara gerir áfrýjandi eftirfarandi kröfur: Í fyrsta lagi að hann verði sýknaður af fyrrnefndum kröfum stefnda Samkeppniseftirlitsins, sem hafðar voru uppi með gagnsök í héraði, um að úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 4/2016 verði ógiltur að tilteknu leyti og áfrýjanda gert að greiða 440.000.000 króna sekt í ríkissjóð. Í öðru lagi krefst áfrýjandi þess gagnvart stefnda Samkeppniseftirlitinu að fyrrnefndur úrskurður áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 4/2016 verði ógiltur að því leyti sem áfrýjanda var gert að greiða 40.000.000 króna sekt vegna brots gegn 19. gr. samkeppnislaga. Í þriðja lagi gerir áfrýjandi þá kröfu á hendur stefnda íslenska ríkinu að því verði gert að endurgreiða honum 40.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 15. maí 2017 til greiðsludags.

4 Að þessu frágengnu gerir áfrýjandi eftirfarandi kröfur: Í fyrsta lagi að jafnvel þótt fallist verði á kröfu stefnda Samkeppniseftirlitsins, sem höfð var uppi með gagnsök í héraði, um ógildingu úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 4/2016, verði sekt ekki lögð á áfrýjanda. Í öðru lagi krefst hann þess að úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 4/2016 verði breytt á þann veg að sekt sú sem lögð var á áfrýjanda verði felld niður. Í þriðja lagi krefst áfrýjandi þess gagnvart stefnda íslenska ríkinu að því verði gert að endurgreiða honum 40.000.000 króna með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 15. maí 2017 til greiðsludags.

5 Að því frágengnu gerir áfrýjandi eftirfarandi kröfur: Í fyrsta lagi að krafa stefnda Samkeppniseftirlitsins um greiðslu 440.000.000 króna sektar í ríkissjóð, sem höfð var uppi með gagnsök í héraði, verði ákveðin mun lægri en stefndi Samkeppniseftirlitið gerir kröfu um. Í öðru lagi að úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála í máli nr. 4/2016 verði breytt á þann veg að sekt sú sem lögð var á áfrýjanda verði lækkuð verulega. Í þriðja lagi að stefnda íslenska ríkinu verði gert að endurgreiða áfrýjanda mismun á 40.000.000 króna og þeirri sekt sem ákvörðuð kann að verða með dómi með dráttarvöxtum frá 15. maí 2017 til greiðsludags.

6 Í öllum tilvikum krefst áfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

7 Stefndu krefjast staðfestingar hins áfrýjaða dóms og málskostnaðar fyrir Landsrétti.

Málsatvik og sönnunarfærsla

8 Áfrýjandi er í eigu Auðhumlu svf. (90,1%) og Kaupfélags Skagfirðinga (9,9%). Seint á árinu 2012 sendi áfrýjandi Mjólkurbúinu Kú ehf. fyrir misgáning reikning vegna kaupa Mjólku ehf. á hrámjólk. Stofnandi fyrrnefnda félagsins hafði áður verið helsti eigandi síðarnefnda félagsins en Mjólka ehf. var á þessum tíma komið í eigu Kaupfélags Skagfirðinga. Líkt og í úrlausnum samkeppnisyfirvalda og hinum áfrýjaða dómi verður heitið Mjólka I hér eftir notað um Mjólku ehf. þar til það komst í eigu Kaupfélags Skagfirðinga en heitið Mjólka II um félagið eftir það tímamark. Þá er með tilvísunum til stefnda hér eftir vísað til stefnda Samkeppniseftirlitsins eingöngu, en þess getið sérstaklega ef stefndi íslenska ríkið á í hlut.

9 Af fyrrnefndum reikningi varð Mjólkurbúinu Kú ehf. ljóst að félagið hefði greitt mun hærra verð fyrir hrámjólk en Mjólka II. Beindi það því ábendingu og síðan kvörtun til stefnda. Stefndi sendi forstjóra áfrýjanda tölvupóst 20. desember 2012 með reikningi áfrýjanda til Mjólkurbúsins Kú ehf. annars vegar, þar sem lítraverð var 90,74 krónur, og reikningi til Mjólku II hins vegar, þar sem verðið var 77,69 krónur. Í tölvupóstinum var óskað skýringa áfrýjanda á ástæðum hins mismunandi verðs. Í kjölfarið hófst rannsókn stefnda sem lauk með ákvörðun 22. september 2014 nr. 26/2014. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi hefði með aðgerðum sínum brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og honum gert að greiða 370.000.000 króna í stjórnvaldssekt.

10 Áfrýjandi kærði ákvörðun stefnda til áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Með úrskurði nefndarinnar 16. desember 2014 í máli nr. 5/2014 var ákvörðunin felld úr gildi og lagt fyrir stefnda að rannsaka málið frekar og taka síðan ákvörðun á ný að því loknu. Byggðist sú niðurstaða á því að frekari rannsóknar væri þörf að því er varðaði samkomulag milli áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga frá 15. júlí 2008, en áfrýjandi lagði það samkomulag fyrst fram á kærustigi.

11 Að aflokinni frekari rannsókn tók stefndi ákvörðun 7. júlí 2016 nr. 19/2016. Þar var komist að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi hefði brotið gegn 11. og 19. gr. samkeppnislaga og var honum gert að greiða 480.000.000 króna stjórnvaldssekt, 440.000.000 króna vegna brots á 11. gr. laganna og 40.000.000 króna vegna brots á 19. gr. þeirra. Áfrýjandi kærði ákvörðunina til áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Með úrskurði nefndarinnar 18. nóvember 2016 í máli nr. 4/2016 var ákvörðunin felld úr gildi að öðru leyti en því að áfrýjandi skyldi greiða 40.000.000 króna stjórnvaldssekt vegna brots á 19. gr. samkeppnislaga. Byggðist niðurstaðan á því að áðurgreint samkomulag áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga rúmaðist innan 71. gr. búvörulaga nr. 99/1993 og ekki hefði verið sýnt fram á nein þau atriði við forsendur eða framkvæmd þess, eða síðari samninga, sem gæti orðið grundvöllur sektarákvörðunar í málinu. Áfrýjunarnefndin klofnaði í málinu. Í sératkvæði eins nefndarmanns var komist að þeirri niðurstöðu að staðfesta ætti ákvörðun stefnda um brot áfrýjanda gegn 11. gr. samkeppnislaga og álagða sekt vegna þess. Allir þrír nefndarmenn voru á hinn bóginn sammála um brot áfrýjanda gegn 19. gr. laganna og álagða stjórnvaldssekt vegna þess.

12 Aðilar málsins höfðuðu báðir mál vegna úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar, áfrýjandi í því skyni að fá hnekkt niðurstöðunni um brot gegn 19. gr. samkeppnislaga en stefndi í því skyni að fá hnekkt þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn 11. gr. laganna. Málin voru sameinuð í héraði og í hinum áfrýjaða dómi komist að þeirri niðurstöðu að áfrýjandi hefði brotið gegn báðum þessum ákvæðum. Var stefndi þannig sýknaður af kröfu áfrýjanda um ógildingu þess hluta úrskurðar áfrýjunarnefndar samkeppnismála þar sem honum var gert að greiða 40.000.000 króna sekt vegna brots gegn 19. gr. samkeppnislaga, og um endurgreiðslu þeirrar fjárhæðar, en úrskurðurinn ógiltur að því leyti sem felld hafði verið úr gildi ákvörðun stefnda um að áfrýjandi skyldi greiða 440.000.000 króna sekt vegna brots gegn 11. gr. samkeppnislaga, og var hann dæmdur til að greiða þá fjárhæð í ríkissjóð. Var niðurstaða hins áfrýjaða dóms því á sömu lund og í ákvörðun stefnda og samkvæmt sératkvæði hjá áfrýjunarnefnd samkeppnismála.

13 Fyrrnefnt samkomulag áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga frá 15. júlí 2008, sem deila málsaðila lýtur að verulegu leyti að, ber heitið „Framlegðar og verkaskiptasamkomulag“. Í 1. mgr. 1. gr. þess segir að markmið samkomulagsins sé að fastsetja helstu forsendur í samstarfi samningsaðila um: a) Verkaskiptingu í framleiðslu mjólkurvara; b) Framlegðarskipti framleiddra mjólkurvara með tilliti til verkaskiptingar í mjólkurvinnslu og sölu hráefnis og fullunninna vara milli áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga sem liðar í framlegðar og verkaskiptingu; c) Aðrar forsendur eins og verðlagsmál og breytingar á sjóðakerfi mjólkurvara samkvæmt breytingum á búvörulögum. Í 3. mgr. 1. gr. segir: „Svo unnt verði að koma á frekari verkaskiptingu í mjólkuriðnaði, og ná nauðsynlegri lækkun á vinnslu og dreifingarkostnað mjólkurvara, skulu samningsforsendur stuðla að jöfnun framlegðar milli mjólkurvara. Þetta skal gert í þeim tilgangi að þeir lögaðilar sem standa að eignarhaldi og rekstri MS ehf., hafi sambærilega rekstrarafkomu við vinnslu mjólkur, óháð þeirri verkaskiptingu afurðastöðva eins og hún kann að verða ákveðin hverju sinni með hagsmuni greinarinnar í heild sinni að leiðarljósi.“

14 Í kjölfar 1. gr. kemur Ahluti samkomulagsins sem ber yfirskriftina „Verkaskipting í framleiðslu mjólkurvara“. Þar kemur meðal annars fram að framleiðslu og pökkun eftirtalinna ferskvara verði hætt á Sauðárkróki: Nýmjólkur, léttmjólkur, undanrennu, rjóma og mysu. Áfrýjandi muni annast framleiðslu og pökkun þessara vara fyrir sölu og þjónustusvæði Kaupfélags Skagfirðinga. Þá verði framleiðslu og pökkun súrmjólkur hætt á Sauðárkróki. Einnig kemur fram að framleiðsla á rifnum osti skuli flytjast á Sauðárkrók og hjá mjólkursamlagi Kaupfélags Skagfirðinga verði lögð áhersla á framleiðslu fastra osta og viðbits úr þeirri mjólkurfitu sem til falli við ostagerð.

15 Í Bhluta samkomulagsins, sem ber yfirskriftina „Framlegðarskipti mjólkurvara“, segir að aðilar séu sammála um að framlegðarskipti verði framkvæmd milli fyrirtækjanna á grunni mjólkurvara og hráefnis. Um forsendur þeirra skipta segir að gert sé ráð fyrir að verðtilfærsla mjólkurvara verði aflögð, bæði lögbundin tilfærsla og verðtilfærsla Samtaka afurðamiðstöðva í mjólkuriðnaði sem framkvæmd hafi verið samkvæmt heimildarákvæðum búvörulaga. Þó sé í byrjun gert ráð fyrir innheimtu og útgreiðslu lögbundinnar verðtilfærslu. Síðan segir: „Áhrif þessara ráðstafana á KS og MS eru að KS fer úr því að hafa 25 millj. kr. í tekjur vegna verðtilfærslu árlega (verðtilfærslutekjur – verðtilfærslugjöld), í að þurfa að greiða árlega 31 millj. kr. í verðtilfærslu. Breytingin nemur því um 56 millj. kr. framlegðartap fyrir KS en að sama skapi jafnhá framlegðaraukning fyrir fyrir MS (sjá meðfylgjandi útreikninga). Þessi niðurstaða er að teknu tilliti til þess að mjólkurpökkun og framleiðsla sýrðra vara færist til MS frá KS. Við að framleiða eingöngu ost í stað ferskvara minnka [heildsölutekjur] KS um 47 millj. kr. til [viðbótar] – eða samtals um 103 millj. kr. Áhrif breyttrar verkaskiptingar á aðra vörunotkun og sölu og dreifingarkostnað nemur um 62 millj. kr lægri kostnað fyrir KS en að sama skapi sömu upphæð hærri fyrir MS. Nettóáhrif þessara breytinga vegna verkaskiptingar og verðtilfærslubreytinga nemur því (103 – 62) = 41 millj. kr. Þennan mismun þarf því að leiðrétta auk 24 millj. kr. viðbót vegna skiptingu framlegðar vegna verkaskiptingu á markaði.“

16 Í samkomulaginu segir næst undir yfirskriftinni „Magn hrámjólkur frá MS til KS og verðlagning þess“: „Til að mæta [framlegðartapi] KS (samsvarandi framlegðaraukningu MS) vegna breytinga í verkaskiptingu og verðtilfærslu svo og sem lið í framlegðarútjöfnun, skal framkvæma eftirfarandi: 1. MS ehf. skal selja KS sem nemur allt að 3,5 millj. ltr af mjólk á ársgrunni. 2. Verðlagning mjólkurinnar skal taka mið af skráðu lágmarksverði Verðlagsnefndar búvöru fyrir meðalmjólk (afurðastöðvaverð). Ofan á skráð lágmarksverð skulu bætast lítratengd sjóðagjöld (Lögbundin verðtilfærsla og Verðmiðlunarsjóðsgjald meðan lagaskylda er til staðar). Ekki skal leggja fast álag ofan á framangreint verð mjólkurinnar eins og tíðkast hefur skv. [ákvörðun] SAM. Á sama hátt skal verðleggja hráundanrennu og hrárjóma í [viðskiptum] aðila, ef til þeirra kemur. 3. Kostnaður af flutningi hráefnis milli aðila (viðbótarkostnaður umfram söfnunarkostnað mjólkur) skal skiptast jafn milli aðila (50/50). Kostnaður skal reiknast skv. samtals eknum km. í hverjum mánuði með hráefni milli aðila.“ Í samkomulaginu kemur síðan fram að af skráðu heildsöluverði mjólkurvara skuli innheimta 10% söluþóknun í viðskiptum milli aðila.

17 Gerð var breyting á framangreindu samkomulagi með samningi 26. febrúar 2009 þar sem hámark var sett á söluþóknun til áfrýjanda. Uppfært samkomulag um verkaskiptingu og framlegð var síðan gert 2. mars 2010 þar sem hámarkið á söluþóknun var hækkað. Frekari breytingar voru gerðar á samkomulaginu síðar það sama ár og meðal annars var árlegt magn hrámjólkur sem áfrýjandi seldi Kaupfélagi Skagfirðinga fastsett 3,5 milljónir lítra, sem áður var hámark þeirra viðskipta. Í málinu liggja fyrir frekari gögn um endurskoðun og uppgjör samkomulagsins sem til samræmis við efni þess var ætlað að miða að jöfnun framlegðar. Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála segir að leiðréttingarnar hafi einkum farið fram á þann hátt að umboðslaun til samningsaðila hafi verið leiðrétt eftir því sem efni hafi staðið til. Fleiri aðferðir hafi þó verið notaðar. Leiðréttingarnar hafi farið fram á grundvelli ýmissa reikningslegra gagna málsins, meðal annars tölvupóstum milli forsvarsmanna aðila, og endað að lokum með einhvers konar samkomulagi milli þeirra. Hinn 2. október 2014, í kjölfar fyrri ákvörðunar stefnda í málinu, gerðu áfrýjandi og Kaupfélag Skagfirðinga með sér nýjan samstarfssamning sem ekki er til umfjöllunar hér.

18 Fyrir Landsrétti óskaði áfrýjandi dómkvaðningar matsmanns til að leggja mat á eftirfarandi: „1. Hvort Kaupfélag Skagfirðinga hafi við verkaskiptingu samkvæmt svonefndu Framlegðar og verkaskiptasamkomulagi frá 15. júlí 2008 látið frá sér sölu á vörum sem voru með hærri framlegð og tekið við framleiðslu vara með lægri framlegð? 2. Að frádreginni millisölu á hráefnum og fullunnum vörum, hver var framlegð 1 af vinnslu mjólkur á tímabilinu 2008 – 2013 hjá annars vegar Kaupfélagi Skagfirðinga og hins vegar [áfrýjanda] af eigin framleiðslu?“ Var I-kk-nf G-kk-nf, löggiltur endurskoðandi, dómkvaddur til að framkvæma umbeðið mat. Skilaði hann matsgerð 26. júní 2019 og gaf skýrslu við aðalmeðferð málsins. Líkt og rakið er í ákvörðun stefnda er framlegð 1 skilgreind af áfrýjanda sem sölutekjur að frádregnu hráefni, umbúðum og hjálparefnum.

19 Í svari við fyrri matsspurningunni framkvæmdi matsmaðurinn samanburð á áætlaðri framlegð fyrir og eftir samkomulagið miðað við árið 2007 annars vegar og árið 2010 hins vegar. Um fyrrnefnda árið var komist að eftirfarandi niðurstöðu: „Miðað við framlegð 1 á hverja einingu eins og hún var á árinu 2007 og óbreytt magn af móttekinni og keyptri mjólk til vinnslu, þá hefði heildarframlegð KS aukist um 23 milljónir króna vegna verkaskiptasamkomulagsins þegar áhrif þess voru að fullu komin fram.“ Um árið 2010 var hins vegar komist að eftirfarandi niðurstöðu: „Miðað við framlegð 1 á hverja einingu eins og hún var á árinu 2010 og ef KS hefði unnið úr sama magni af móttekinni og keyptri mjólk til vinnslu á árinu 2007 eins og það gerði á árinu 2010, þá hefði heildarframlegð KS lækkað um 145 milljónir króna vegna verkaskiptasamkomulagsins þegar áhrif þess voru að fullu komin fram.“ Í kaflanum „Ígrundun“ segir síðan meðal annars um matsspurninguna: „Það er niðurstaða matsmanns að KS tapaði heildarframlegð á verkaskiptasamkomulaginu og er tapið áætlað 145 milljónir króna miðað við vinnslumagn, verðlag og framlegð einstakra vara eins og það var eftir að áhrif verkaskiptasamkomulagsins voru að fullu fram komin árið 2010. Í þessari niðurstöðu felst að matsmaður lítur framhjá orðinu „voru“ í matsspurningunni. Þetta orð vísar til fortíðar og gefur til kynna að spurningin vísi til framlegðar einstakra vara eins og hún var fyrir verkaskiptasamkomulagið. Er þá nærtækast að líta til ársins 2007 og gaumgæfa áhrif samkomulagsins á heildarframlegð KS miðað við magn, verðlag og framlegð á hverja einingu eins og hún var á þeim tíma. Á þann mælikvarða nam ávinningur KS 23 milljónum króna. Matsmaður lítur svo á að matsspurningin vísi til þess sem raunverulega gerðist, frekar en þeirra væntinga sem aðilar samkomulagsins hefðu mögulega getað haft til ávinnings af því, ef þeir hefðu með nákvæmum hætti getað séð fyrir hvernig eftirspurn eftir einstökum vörum myndi þróast fram til ársins 2010.“

20 Í svari við síðari matsspurningunni er sett fram tafla um framlegð áfrýjanda annars vegar og Kaupfélags Skagfirðinga hins vegar. Kemur þar meðal annars fram að ætluð framlegðarprósenta áfrýjanda án viðskipta við Kaupfélag Skagfirðinga hafi verið 36,45% fyrir árið 2007, 34,53% 2008, 32,10% 2009, 34,56% 2010, 34% 2011, 35,61% 2012 og 34,62% 2013. Áætluð framlegðarprósenta Kaupfélags Skagfirðinga hafi hins vegar verið 30,21% fyrir árið 2007, 34,44% 2008, 31,23% 2009, 35,42% 2010, 32,56% 2011, 33,23% 2012 og 32,51% 2013.

21 Um málsatvik vísast að öðru leyti til hins áfrýjaða dóms.

Málsástæður aðila

22 Áfrýjandi byggir þá kröfu sína, að kröfum stefnda verði vísað frá dómi, í meginatriðum á því að stefnda skorti heimild til að skjóta málinu til dómstóla. Þá feli sú krafa stefnda, að áfrýjanda verði gert að greiða 440.000.000 króna sekt í ríkissjóð, í sér að dómstólar taki nýja stjórnvaldsákvörðun en það fái ekki samrýmst meginreglu stjórnskipunarréttar. Varakröfu um sýknu af nefndum kröfum stefnda byggir áfrýjandi einkum á því að sá verðmunur sem málið lúti að hafi verið liður í samkomulagi og samstarfi áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga sem heimilt hafi verið samkvæmt 71. gr. búvörulaga. Þá teldist verðlagning áfrýjanda ekki fela í sér mismunun samkvæmt clið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga jafnvel þótt greinin yrði talin eiga við. Kröfu sína um ógildingu niðurstöðu um brot gegn 19. gr. samkeppnislaga byggir áfrýjandi á því að hann hafi aldrei vanrækt upplýsingaskyldu sína. Ef talið verði að brotið hafi verið gegn 11. og/eða 19. gr. samkeppnislaga beri að fella niður sektir eða ákveða þær mun lægri en stefndi hafi gert og krefjist.

23 Stefndi byggir einkum á því að áfrýjanda hafi ekki verið heimilt að selja ótengdum keppinautum hrámjólk á hærra verði en hans eigin framleiðsludeild annars vegar og tengdir keppinautar hins vegar hafi þurft að greiða fyrir slíka mjólk. Þetta hafi falið í sér brot gegn 11. gr. samkeppnislaga og ákvæði búvörulaga breyti því ekki. Þá hafi áfrýjandi brotið gegn 19. gr. samkeppnislaga með því að upplýsa ekki um framlegðar og verkaskiptasamkomulag hans og Kaupfélags Skagfirðinga fyrr en eftir að stefndi tók fyrri ákvörðun sína í málinu. Ekki sé ástæða til þess að fella niður eða lækka þær sektir sem stefndi hafi ákvarðað og dæmdar hafi verið í hinum áfrýjaða dómi.

24 Um nánari málsástæður aðila vísast til hins áfrýjaða dóms og þess sem á eftir greinir.

Niðurstaða

25 Samkvæmt framangreindu lýtur deila aðila að því hvort áfrýjandi hafi brotið gegn 11. og 19. gr. samkeppnislaga og skuli gerð stjórnvaldssekt af þeim sökum. Stefndi taldi áfrýjanda hafa brotið gegn báðum ákvæðunum og gerði honum að greiða 440.000.000 króna vegna brots á 11. gr. laganna og 40.000.000 króna vegna brots á 19. gr. þeirra. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála felldi fyrrgreindu niðurstöðuna úr gildi en staðfesti þá síðargreindu. Mál þetta var höfðað í því skyni að fá úrskurði áfrýjunarnefndarinnar hnekkt, af hálfu áfrýjanda til að fá breytt niðurstöðunni um brot gegn 19. gr. samkeppnislaga en af hálfu stefnda til að fá breytt þeirri niðurstöðu að ekki hefði verið brotið gegn 11. gr. sömu laga. Með hinum áfrýjaða dómi var fallist á kröfur stefnda.

Um frávísunarkröfur áfrýjanda

26 Sú meginregla gildir í stjórnsýslurétti að lægra sett stjórnvald getur því aðeins hlutast til um að fá úrskurði æðra setts stjórnvalds hnekkt að fyrir hendi sé ótvíræð lagaheimild fyrir stjórnvaldið til að skjóta deiluefninu til dómstóla, sbr. dóm Hæstaréttar 22. september 1998 í máli nr. 297/1998 sem birtur er í dómasafni réttarins það ár á bls. 2821. Með 4. gr. laga nr. 14/2011 var slík heimild fyrir stefnda lögfest í 41. gr. samkeppnislaga. Þar segir nú í 1. málslið að vilji aðili, þar með talið Samkeppniseftirlitið, ekki una úrskurði áfrýjunarnefndar geti hann höfðað mál til ógildingar hans fyrir dómstólum. Í skýringum við 4. gr. í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 14/2011 segir meðal annars að sú staðreynd að stefndi hafi ekki málskotsrétt til dómstóla takmarki möguleika hans til þess að gæta hagsmuna almennings í samkeppnismálum. Hlutverk hans sé meðal annars að vernda þá lögvörðu almannahagsmuni sem felist í virkri samkeppni og því óeðlilegt að hann geti ekki gætt þeirra hagsmuna til sóknar fyrir dómstólum. Mikilvægt sé að stefndi geti, eftir atvikum, varið fyrir dómstólum niðurstöðu ákvarðana sinna sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála hefur ógilt eða breytt. Þar segir einnig að mikilvægt sé að stefndi geti borið úrskurði áfrýjunarnefndarinnar undir dómstóla.

27 Með málsókn sinni bar stefndi úrskurð áfrýjunarnefndar samkeppnismála undir dómstóla að því leyti sem þar var felld úr gildi niðurstaða stefnda um að áfrýjandi hefði brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga og sekt sem stefndi lagði á hann af þeim sökum. Til þessa hafði stefndi ótvíræða heimild samkvæmt framangreindu ákvæði í 41. gr. samkeppnislaga og eru því engin efni til frávísunar á þeim grunni að slíka heimild hafi skort. Þá er dómaframkvæmd Hæstaréttar skýr um að dómstólar fara með fullt endurskoðunarvald á úrlausnum samkeppnisyfirvalda, þar á meðal á niðurstöðu þeirra um sektir, en fyrir liggja fjölmargir dómar þar sem sektarfjárhæðum samkeppnisyfirvalda hefur verið breytt og þannig vikið frá meginreglunni um að dómstólar geti aðeins ógilt ákvarðanir stjórnvalda en ekki tekið aðrar efnislegar ákvarðanir í staðinn. Er þetta og í samræmi við framangreinda umfjöllun í lögskýringargögnum. Í þessu sambandi má meðal annars benda á dóma Hæstaréttar 2. október 2008 í máli nr. 640/2007 og 9. febrúar 2012 í máli nr. 205/2011, svo og dóm Landsréttar 14. júní 2019 í máli nr. 490/2018. Sú sérstaða er þó uppi í því máli sem hér er til úrlausnar að krafa stefnda lýtur að því að lögð verði á sekt vegna brots sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála taldi ekki vera fyrir hendi og tók því ekki ákvörðun um stjórnvaldssekt. Til þess er hins vegar að líta að stefndi hafði áður komist að niðurstöðu um brot gegn 11. gr. samkeppnislaga og lagt á 440.000.000 króna sekt vegna þess. Fyrsta krafa stefnda er um ógildingu á þeim hluta úrskurðar áfrýjunarnefndarinnar sem felldi nefnda niðurstöðu stefnda úr gildi. Afleiðing slíkrar ógildingar væri óhjákvæmilega sú að ákvörðun stefnda stæði og krafa stefnda um greiðslu fyrrnefndrar fjárhæðar felur í sér að niðurstaðan verði sú sem þar greindi. Með þessu leitast stefndi við að verja fyrir dómstólum niðurstöðu ákvörðunar sinnar, að því marki sem áfrýjunarnefndin ógilti hana, og koma á því ástandi sem í ákvörðuninni fólst. Verður samkvæmt þessu hvorki talið að fyrrgreind meginregla um að dómstólar taki ekki stjórnvaldsákvarðanir né 41. gr. samkeppnislaga leiði til frávísunar á kröfu stefnda um að áfrýjandi greiði 440.000.000 króna í ríkissjóð. Dómur Hæstaréttar 1. desember 2011 í máli nr. 116/2011 breytir ekki þeirri niðurstöðu en í því sambandi er meðal annars til þess að líta að það mál laut að formannmarka, þar sem áfrýjunarnefnd samkeppnismála hafði hvorki rannsakað málið nægilega né fullnægt lágmarkskröfum um rökstuðning. Enginn slíkur formannmarki telst vera fyrir hendi í þessu máli heldur lúta álitaefnin að því hvort áfrýjunarnefndin hafi komist að efnislega réttri niðurstöðu. Standa engin rök til annars en að dómstólar leiði málið til lykta.

Um tengsl samkeppnislaga og búvörulaga

28 Deila aðila um hvort áfrýjandi hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga snýst að verulegu leyti um skil samkeppnislaga annars vegar og búvörulaga nr. 99/1993 hins vegar. Líkt og áður er rakið hófst málið með því að áfrýjandi var í desember 2012 krafinn skýringa á mismunandi verði á hrámjólk samkvæmt reikningum til Mjólkurbúsins Kú ehf. annars vegar og Mjólku II hins vegar, en lítraverð samkvæmt fyrrgreinda reikningnum var 90,74 krónur en 77,69 krónur samkvæmt þeim síðargreinda. Rannsókn stefnda leiddi í ljós að á tímabilinu 2008 til 2013 þurfti Mjólka I og síðan Mjólkurbúið Kú ehf. að greiða allt að 17% hærra verð fyrir hrámjólkina en Kaupfélag Skagfirðinga og Mjólka II, en verðið til hinna síðargreindu var það sama og hið opinbera lágmarksverð til mjólkurbænda. Framangreind atriði eru óumdeild en deilt er um hvort þau hafi falið í sér brot gegn 11. gr. samkeppnislaga. Stefndi telur svo vera en áfrýjandi ekki og byggir einkum á því að hin mismunandi verðlagning hafi verið heimil samkvæmt 71. gr. búvörulaga þar sem hún hafi byggt á samkomulagi afurðastöðva um verkaskiptingu.

29 Áður er rakið efni þess framlegðar og verkaskiptasamkomulags sem áfrýjandi og Kaupfélag Skagfirðinga gerðu með sér 15. júlí 2008. Var samkomulaginu samkvæmt 1. gr. ætlað að „stuðla að jöfnun framlegðar milli mjólkurvara“ í þeim tilgangi „að þeir lögaðilar sem standa að eignarhaldi og rekstri MS ehf., hafi sambærilega rekstrarafkomu við vinnslu mjólkur, óháð þeirri verkaskiptingu afurðastöðva eins og hún kann að verða ákveðin hverju sinni“. Bera samkomulagið sjálft, síðari breytingar á því og gögn um uppgjör vegna þess með sér að ætlun samningsaðila hafi verið að jafna framlegð á milli áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga hlutfallslega, þannig að heildarframlegð þeirra af framleiðslu og sölu mjólkurafurða yrði sem jöfnust í prósentum talið. Fyrir áfrýjunarnefnd samkeppnismála var áfrýjandi til að mynda inntur eftir því hvort það væri réttur skilningur á málatilbúnaði hans að tilgangur samkomulagsins hafi verið „að jafna almennt og ótímabundið hlutfallslega framlegð (framlegð 1) á milli KS og MS við framleiðslu og sölu mjólkurvara“. Svaraði hann þessu játandi og tók fram að samkomulaginu „hafi verið ætlað að tryggja að aðilar hefðu sem jafnasta hlutfallslega framlegð (1) af hverjum innvegnum mjólkurlítra“. Í þessu fólst í reynd að sá sem lægri framlegð fengi skyldi fá greiðslu frá þeim sem hærri framlegð hefði til að jafna framlegð þeirra á hverju uppgjörstímabili. Byggir áfrýjandi á því að verðið sem Kaupfélag Skagfirðinga greiddi fyrir hrámjólkina hafi þannig verið liður í að bæta félaginu framlegðartap sem það hafi orðið fyrir vegna verkaskiptingar þeirra og því verið liður í samkomulagi sem undanskilið sé samkeppnislögum samkvæmt 71. gr. búvörulaga.

30 Núgildandi 71. gr. búvörulaga var sett með lögum nr. 85/2004, sem breytti auk þess 3. mgr. 13. gr. laganna, sem eftir setningu laga nr. 102/2016 er í 4. mgr. greinarinnar. Í síðarnefnda ákvæðinu segir að þrátt fyrir ákvæði samkeppnislaga sé afurðastöðvum í mjólkuriðnaði heimilt að gera samninga sín á milli um verðtilfærslu milli tiltekinna afurða. Leggja skuli slíka samninga fyrir verðlagsnefnd til upplýsingar. Í 71. gr. segir að þrátt fyrir ákvæði samkeppnislaga sé afurðastöðvum í mjólkuriðnaði heimilt að sameinast, gera með sér samkomulag um verkaskiptingu milli mjólkursamlaga að því er varðar framleiðslu einstakra mjólkurvara og hafa með sér annars konar samstarf til þess að halda niðri kostnaði við framleiðslu, geymslu og dreifingu mjólkurafurða.

31 Forsaga framangreindra ákvæða búvörulaga er sú að í 59. gr. laganna, sem fram til setningar laga nr. 46/2015 báru heitið lög um framleiðslu, verðlagningu og sölu á búvörum, sagði, eftir endurútgáfu laganna samkvæmt lögum nr. 112/1992: „Framleiðsluráði landbúnaðarins og afurðastöðvum í mjólkuriðnaði er heimilt að gera samkomulag um verkaskiptingu milli mjólkursamlaga að því er varðar framleiðslu einstakra mjólkurvara fyrir innlendan og erlendan markað. Í slíku samkomulagi er heimilt að kveða á um verðtilfærslu til að jafna framlegð mismunandi framleiðslutegunda á milli mjólkurbúa. Fimmmannanefnd getur gripið inn í verðtilfærslu milli afurða telji hún það nauðsynlegt. Verðtilfærsla má aldrei verða hærri fjárhæð en sem svarar hráefnisverði hverrar afurðar. Samkomulagið öðlast ekki gildi fyrr en landbúnaðarráðherra hefur staðfest það.“ Með lögum nr. 69/1998 var svohljóðandi ákvæði tekið upp í 3. mgr. 13. gr. laganna: „Verðlagsnefnd getur, að fengnum tillögum afurðastöðva eða samtaka þeirra, heimilað afurðastöðvum að gera samninga sín á milli um verðtilfærslu milli tiltekinna afurða. Samningar þessir skulu hljóta staðfestingu verðlagsnefndar.“ Í greinargerð með því frumvarpi sem varð að lögum nr. 69/1998 sagði að síðastnefnt ákvæði væri efnislega samhljóða 59. gr. gildandi laga sem heimilaði samninga milli Framleiðsluráðs landbúnaðarins og afurðastöðva í mjólkuriðnaði „er kveði á um verðtilfærslu til að jafna framlegð mismunandi framleiðslutegunda milli mjólkurbúa“. Samhliða upptöku ákvæðisins í 3. mgr. 13. gr. var 2. til 4. málsliður 59. gr. því felldur úr gildi. Með lögum nr. 112/1999 var Framleiðsluráð landbúnaðarins tekið út úr 59. gr., sem eftir það hljóðaði í heild sinni svo: „Afurðastöðvum í mjólkuriðnaði er heimilt að gera samkomulag um verkaskiptingu milli mjólkursamlaga að því er varðar framleiðslu einstakra mjólkurvara fyrir innlendan og erlendan markað. Samkomulagið öðlast ekki gildi fyrr en landbúnaðarráðherra hefur staðfest það.“ Þannig stóðu 3. mgr. 13. gr. og 71. gr. laganna þar til lög nr. 85/2004 færðu þau í fyrrnefnt og núgildandi horf.

32 Samkvæmt greinargerð með því frumvarpi sem varð að lögum nr. 85/2004 var því ætlað að „eyða þeirri réttaróvissu sem skapast hefur um að gildandi búvörulög, nr. 99/1993, tryggi ekki með nægjanlegri vissu að samráð, samruni og verðtilfærsla í mjólkuriðnaði sé undanskilið gildissviði samkeppnislaga í samræmi við ætlan löggjafans“. Lagaákvæði sem feli í sér frávik frá almennum reglum beri jafnan að túlka þröngt. Í þessu felist að fara beri varlega þegar lagður sé sá skilningur í lagaákvæði að þau undanskilji tiltekna þætti í atvinnustarfsemi gildissviði samkeppnislaga og þar með íhlutunarvaldi samkeppnisyfirvalda. Því þurfi með skýrum lagatexta að lögfesta vilja löggjafans til þess að undanskilja ákveðna þætti landbúnaðarins gildissviði samkeppnislaga. Í greinargerðinni segir og að með þeim breytingum sem felist í frumvarpinu sé verið að styrkja grundvöll til hagræðingar og tryggja að sú hagræðing njóti enn um sinn undanþágu frá gildissviði samkeppnislaga sé það gert í þeim tilgangi að halda niðri kostnaði við framleiðslu, geymslu og dreifingu mjólkurafurða.

33 Framangreind löggjafarsaga ber ekki með sér að búvörulög undanskilji samkomulag, af þeim toga sem áfrýjandi og Kaupfélag Skagfirðinga gerðu með sér, samkeppnislögum á þann hátt að ekki komi til athugunar hvort áfrýjandi hafi brotið gegn 11. gr. síðarnefndu laganna í málinu. Samkomulagið fól líkt og að framan greinir í sér hlutfallslega jöfnun á framlegð fyrirtækjanna. Hvorki í 4. mgr. 13. gr. né 71. gr. búvörulaga er vikið að slíkri jöfnun framlegðar. Í greinargerð með því frumvarpi sem varð að lögum nr. 69/1998 er að vísu vikið að jöfnun framlegðar en þá í tengslum við heimildina til verðtilfærslu, sem færðist með þeim lögum í 3. mgr. 13. gr. og er nú í 4. mgr. sömu greinar. Jöfnunin sem í samkomulaginu fólst getur ekki talist til slíkrar verðtilfærslu enda er þannig færsla annars eðlis og felur í sér verðtilfærslu á milli tiltekinna afurða en ekki hlutfallslega jöfnun á framlegð fyrirtækja. Eftir stendur þá hvort nefnd jöfnun falli undir 71. gr. búvörulaga. Þar er sem fyrr segir hvergi minnst á jöfnun framlegðar og ekki heldur í lögskýringargögnum með greininni eins og hún hefur verið síðan verðtilfærsluhluti hennar færðist í 3. mgr. og síðan 4. mgr. 13. gr. Í ljósi framangreinds verður að telja nærtækast að skýra ákvæðin í samhengi svo að hyggist afurðastöðvar jafna framlegð vegna samkomulags um verkaskiptingu skuli það gert með verðtilfærslu samkvæmt 4. mgr. 13. gr. búvörulaga. Það var ekki gert samkvæmt framansögðu.

34 Lögskýringargögn með lögum nr. 85/2004 benda ekki í aðra átt. Markmið þess frumvarps sem varð að lögunum var að tryggja að „samráð, samruni og verðtilfærsla“ í mjólkuriðnaði væru undanskilin gildissviði samkeppnislaga. Fyrstnefndu tvö atriðin vísa nokkuð skýrlega til þess að sameiningar og samstarf sem búvörulög heimila skuli vera undanskilin reglum samkeppnislaga um samráð og samruna á meðan hið síðastnefnda vísar til þess að það samkomulag um verðtilfærslu, sem 3. mgr. 13. gr. heimili, sé undanskilið reglum samkeppnislaga. Ekkert í frumvarpinu vísar sérstaklega til undanþágu frá 11. gr. laganna og gögn sem tengjast aðdraganda lagasetningarinnar benda fremur í gagnstæða átt. Þá er sem fyrr segir ekkert í lögskýringargögnum með því frumvarpi sem varð að lögunum sem rennir stoðum undir að jöfnun framlegðar af þeim toga sem margnefnt samkomulag miðaði að hafi verið undanskilið samkeppnislögum. Eins er þess að gæta að eitt er að hafa heimild til að sameinast, hafa með sér verkaskiptingu og samstarf og semja um verðtilfærslur á tilteknum vörum, en annað að hafa heimild til þess að semja um hlutfallslega jöfnun á framlegð fyrirtækja. Rök áfrýjanda um að stefndi hafi með nánar tilteknum ummælum í ákvörðun sinni viðurkennt að framlegðarskipti geti verið samrýmanleg 71. gr. búvörulaga og sé bundinn af þeirri afstöðu eru haldlaus enda geta þau engu breytt um heimild dómstóla til skýringar umræddra ákvæða auk þess sem afstaða stefnda var ótvírætt sú frá upphafi að undanþága ákvæðisins ætti ekki við um hið umdeilda samkomulag.

35 Til viðbótar því sem hér hefur verið rakið, um heimildir til samkomulags um hlutfallslega jöfnun framlegðar fyrirtækja, er til þess að líta að eigi verðlagning sú sem á reynir að falla utan samkeppnislaga nægir ekki að búvörulög hafi undanskilið samkomulagið sem slíkt, heldur þurfa þau að hafa undanskilið verðlagninguna sjálfa, þar sem áfrýjandi seldi ótengdum aðilum hrámjólk á mun hærra verði en Kaupfélagi Skagfirðinga og Mjólku II. Í því sambandi er þess að gæta að jafnvel þótt heimild til að semja um hlutfallslega jöfnun á framlegð fyrirtækja teldist fyrir hendi myndi það ekki leiða til þess að allt sem af þeirri jöfnun og framkvæmd hennar hlytist gæti ekki talist til brots gegn 11. gr. samkeppnislaga. Ljóst er að verðið til annarra en Kaupfélags Skagfirðinga og Mjólku II gæti aldrei talist undanþegið samkeppnislögum vegna samkomulagsins enda er það ótengt því. Sú ákvörðun áfrýjanda að selja Mjólku I og síðar Mjólkurbúinu Kú ehf. hrámjólk, sem er ógerilsneydd, á sama verði og notað hafði verið um gerilsneydda mjólk, sem er meira unnin vara, getur þannig á engan hátt talist þáttur í nefndu samkomulagi. Þá verður að telja mjög óljóst hvernig sá þáttur samkomulagsins, þar sem mælt var fyrir um sölu áfrýjanda á allt að 3,5 milljónum lítra hrámjólkur til Kaupfélags Skagfirðinga á því lágmarksverði sem gilti um kaup frá bændum, taldist nauðsynlegur vegna þeirrar verkaskiptingar sem samkomulagið kvað á um. Í þeim efnum má vísa til þess sem áður er rakið að matsmaðurinn, sem áfrýjandi fékk dómkvaddan, komst meðal annars að þeirri niðurstöðu að miðað við forsendur á árinu 2007 hafi Kaupfélag Skagfirðinga haft 23.000.000 króna ávinning af samkomulaginu. Af þessu og öðrum fyrirliggjandi gögnum verður ekki séð hvernig nauðsyn gat staðið til þess árið 2008 að semja um hina umfangsmiklu mjólkursölu milli aðila á lágmarksverðinu til bænda í því skyni að bæta upp tapaða framlegð Kaupfélags Skagfirðinga vegna verkaskiptingarinnar. Þá er það til marks um hina óljósu tengingu framangreindra kjara Kaupfélags Skagfirðinga við þá verkaskiptingu sem aðilar tóku upp að tilgangur samkomulagsins var að tryggja aðilum þess „sambærilega rekstrarafkomu við vinnslu mjólkur, óháð þeirri verkaskiptingu“, sbr. 1. gr. samkomulagsins, og aðilar notuðu aðrar leiðir til að jafna framlegðina í uppgjörum sínum á milli á meðan hrámjólkurmagnið stóð svo til óbreytt. Loks verður ekki séð hvað í verkaskiptingu og samkomulagi aðila hafi kallað á að Mjólku II yrði seld hrámjólk á sama verði. Þannig er óljóst hvaða tap Mjólku II af verkaskiptingu aðila var verið að bæta félaginu og raunar verður ráðið af fyrirliggjandi samantekt áfrýjanda um framkvæmd samkomulagsins að ætlunin með þessu lága verði til Mjólku II hafi verið að veita félaginu svigrúm til þess að greiða niður skuldir sínar, en þar segir orðrétt: „Mjólkurmagnið er takmarkað við um 600 þúsund [lítra] og þannig er Mjólku II tryggð nægileg afkoma til að greiða niður skuldir.“

36 Sem fyrr greinir var í frumvarpi því sem varð að lögum nr. 85/2004 tekið fram að lagaákvæði sem feli í sér frávik frá almennum reglum beri jafnan að túlka þröngt. Því beri að fara varlega þegar lagður sé sá skilningur í lagaákvæði að þau undanskilji tiltekna þætti í atvinnustarfsemi gildissviði samkeppnislaga. Líkt og hér hefur verið rakið bera 4. mgr. 13. gr. og 71. gr. búvörulaga og lögskýringargögn með þeim ekki með sér að lögin undanskilji samkomulag, af þeim toga sem áfrýjandi og Kaupfélag Skagfirðinga gerðu með sér, samkeppnislögum á þann hátt að ekki komi til athugunar hvort áfrýjandi hafi brotið gegn 11. gr. síðarnefndu laganna með þeirri háttsemi sem á reynir í málinu. Þá gæti umrætt samkomulag raunar aldrei undanskilið nema hluta háttseminnar, það er verðlagninguna til Kaupfélags Skagfirðinga og Mjólku II, og tengslin á milli þess verðs og þeirrar verkaskiptingar sem aðilar sömdu um eru í besta falli óljós. Samkvæmt framangreindu verður ekki talið að nefnd ákvæði búvörulaga undanskilji þau atvik sem hér reynir á með nokkrum hætti samkeppnislögum. Verður því að meta hvort sú tvenns konar verðlagning, sem málið spratt af, hafi samræmst 11. gr. samkeppnislaga.

Nánar um ætluð brot áfrýjanda gegn 11. gr. samkeppnislaga

37 Samkvæmt 1. mgr. 11. gr. samkeppnislaga er misnotkun eins eða fleiri fyrirtækja á markaðsráðandi stöðu bönnuð. Samkvæmt clið 2. mgr. 11. gr. getur misnotkun samkvæmt 1. mgr. meðal annars falist í því að viðskiptaaðilum sé mismunað með ólíkum skilmálum í sams konar viðskiptum og samkeppnisstaða þeirra þannig veikt.

38 Í úrskurði áfrýjunarnefndar samkeppnismála er rakið að áfrýjandi sé eina fyrirtækið hér á landi sem selji öðrum mjólkurvöruframleiðendum hrámjólk í heildsölu, ásamt því að nýta hana til eigin framleiðslu. Áfrýjandi sé talinn taka við 90% af þeirri hrámjólk sem bændur framleiði. Enginn vafi er á því að áfrýjandi var í markaðsráðandi stöðu, sbr. 4. tölulið 1. mgr. 4. gr. samkeppnislaga, líkt og stefndi byggði á í ákvörðun sinni, svo og bæði meirihluti og minnihluti áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Bera samtímagögn raunar með sér að áfrýjanda hafi verið þetta ljóst.

39 Sem fyrr greinir seldi áfrýjandi Kaupfélagi Skagfirðinga og Mjólku II hrámjólk á allt að 17% lægra verði en öðrum aðilum. Var sama vara því seld ólíkum aðilum á mjög mismunandi verði. Þessi háttsemi veikti ótvírætt samkeppnisstöðu þeirra sem hærra verðinu sættu, sem voru í samkeppni við Kaupfélag Skagfirðinga, Mjólku II og áfrýjanda sjálfan við sölu mjólkurafurða. Í því sambandi er þess að gæta að hrámjólk er undirstöðuhráefni við vinnslu mjólkurafurða og mikill verðmunur á henni augljóslega til þess fallinn að hafa áhrif á samkeppnisrekstur fyrirtækis sem borga þarf hærra verð fyrir hana. Líkt og áður er rakið réttlætist verðmunurinn ekki af ákvæðum búvörulaga og ekki verður talið að fyrir hendi séu aðrar hlutlægar ástæður sem réttlæti hann, en sönnunarbyrði fyrir því að slíkar ástæður séu fyrir hendi hvílir á áfrýjanda. Samkvæmt þessu verður að telja að með hinum mismunandi kjörum hafi áfrýjandi, sem markaðsráðandi fyrirtæki, mismunað viðskiptaaðilum með ólíkum skilmálum í sams konar viðskiptum, veikt þannig samkeppnisstöðu þeirra og með því brotið gegn clið 2. mgr. 11. gr. samkeppnislaga. Ekki er talin þörf á að fjalla sérstaklega um verðlagningu áfrýjanda til sinnar eigin framleiðsludeildar, sem stefndi hefur lagt áherslu á fyrir Landsrétti, enda er ljóst að við sektarákvörðun stefnda vegna brotsins, sem afstaða er tekin til hér á eftir, var ekki litið til þeirrar háttsemi.

Um ætluð brot áfrýjanda gegn 19. gr. samkeppnislaga

40 Deila aðila um hvort áfrýjandi hafi brotið gegn 19. gr. samkeppnislaga snýst um hvort brot hafi falist í því að leggja ekki fram margnefnt samkomulag áfrýjanda og Kaupfélags Skagfirðinga frá 2008, og önnur gögn sem því tengjast, fyrr en eftir að stefndi tók fyrri ákvörðun sína í málinu.

41 Samkvæmt 1. mgr. 19. gr. samkeppnislaga getur stefndi krafið fyrirtæki sem lögin taka til um allar upplýsingar sem nauðsynlegar þykja við athugun einstakra mála. Upplýsinga er hægt að krefjast munnlega eða skriflega og skulu þær gefnar innan hæfilegs frests sem stofnunin setur. Þá kemur fram í 2. mgr. sömu greinar að stefndi geti með sömu skilyrðum og í 1. mgr. krafist þess að fá gögn afhent til athugunar og skulu þau þá afhent innan hæfilegs frests sem stofnunin setur.

42 Óumdeilt er að stefndi fór aldrei með beinum hætti fram á að honum yrði afhent nefnt samkomulag. Tildrög málsins voru á hinn bóginn þau að stefndi leitaði eftir því að áfrýjandi skýrði ástæður hinnar mismunandi verðlagningar til Mjólku II annars vegar og Mjólkurbúsins Kú ehf. hins vegar. Áfrýjandi setti fram skýringar og að þeim fengnum leitaði stefndi ýmissa upplýsinga og gagna en samkomulagið var ekki lagt fram fyrr en með kæru til áfrýjunarnefndar samkeppnismála. Af málatilbúnaði áfrýjanda er þó ljóst að hann telur samkomulagið vera það grundvallargagn sem skýri og réttlæti hina mismunandi verðlagningu. Af þessu leiddi að stefndi leysti úr málinu fyrra sinnið án þess að fyrir lægi það gagn sem áfrýjandi sjálfur telur mestu skipta við skýringu á þeim verðmun sem hann var spurður um í upphafi. Augljóst er að stefndi gat ekki óskað eftir afhendingu samkomulagsins eða tengdra gagna, sem hann vissi ekki að væri til, og áfrýjanda, sem líkt og fyrr greinir er markaðsráðandi fyrirtæki, mátti vera fulljóst að með því að leggja ekki fram það gagn sem hann sjálfur telur skýra verðmuninn væri hann að torvelda rannsókn málsins. Verður í ljósi þessa að telja að í þessari háttsemi áfrýjanda hafi falist brot gegn 19. gr. samkeppnislaga.

Um sektarákvarðanir

43 Með ákvörðun sinni lagði stefndi 440.000.000 króna stjórnvaldssekt á áfrýjanda fyrir brot gegn 11. gr. samkeppnislaga og 40.000.000 króna stjórnvaldssekt fyrir brot gegn 19. gr. sömu laga. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála staðfesti síðarnefndu sektina en felldi hina fyrrnefndu úr gildi, sem minnihluti nefndarinnar vildi staðfesta.

44 Samkvæmt því sem að framan er rakið er fallist á það með stefnda, öndvert niðurstöðu áfrýjunarnefndar samkeppnismála, að áfrýjandi hafi brotið gegn 11. gr. samkeppnislaga. Samkvæmt blið 1. mgr. 37. gr. laganna leggur stefndi stjórnvaldssektir á fyrirtæki sem brjóta gegn banni samkvæmt 11. gr. þeirra. Það gerði stefndi með ákvörðun sinni á grundvelli þeirra sjónarmiða sem fram koma í 2. mgr. 37. gr., en þar segir í 3. málslið að við ákvörðun á fjárhæð sekta skuli hafa hliðsjón af eðli og umfangi brota, hvað brot hafi staðið lengi og hvort um ítrekað brot sé að ræða. Þá kemur fram í 1. málslið sömu málsgreinar að sektir geti numið allt að 10% af heildarveltu síðasta rekstrarárs hjá hverju því fyrirtæki eða samtökum fyrirtækja sem aðild eiga að broti.

45 Fjárhæð þeirrar stjórnvaldssektar sem stefndi lagði á er langt innan þeirra 10% marka sem greinir í síðastgreindu ákvæði. Þá verður ekki talið að þær forsendur sem litið var til við ákvörðun sektarfjárhæðarinnar hafi verið rangar eða ómálefnalegar. Telja verður brot áfrýjanda gegn 11. gr. samkeppnislaga alvarlegt auk þess sem það stóð lengi og var augljóslega mjög til þess fallið að raska samkeppnisstöðu. Þá laut það að mikilvægri neysluvöru og snerti á þann hátt allan almenning í landinu. Þegar litið er til framangreindra atriða verður áfrýjanda gert að greiða stjórnvaldssekt að fjárhæð 440.000.000 króna, eins og ákveðið var í ákvörðun stefnda og hinum áfrýjaða dómi.

46 Stjórnvaldssektin sem stefndi lagði á vegna brots gegn 19. gr. samkeppnislaga byggðist ekki eingöngu á því að framlegðar og verkaskiptasamkomulagið hefði ekki verið lagt fram heldur einnig á því að áfrýjandi hefði ranglega sagt í bréfi frá 13. febrúar 2013 að Kaupfélag Skagfirðinga hefði fært sig úr framleiðslu á vörum með hærri framlegð í vörur með lægri framlegð. Áfrýjunarnefnd samkeppnismála féllst ekki á að hið síðarnefnda teldist brot gegn 19. gr. samkeppnislaga en staðfesti engu að síður þá 40.000.000 króna stjórnvaldssekt sem stefndi lagði á vegna brota á greininni. Þrátt fyrir að áfrýjunarnefndin hafi þannig ekki talið nema annað atriðið sem stefndi byggði á að þessu leyti til brots gegn 19. gr. er ljóst að hún taldi það brot eitt og sér það alvarlegt að það réttlætti sömu sektarfjárhæð og stefndi hafði ákvarðað fyrir bæði brotin. Á þá niðurstöðu verður fallist enda fólst í brotinu að markaðsráðandi fyrirtæki, sem krafið var skýringa á ástæðum verðmismunar sem var fyrir hendi, lagði ekki fram helsta gagnið sem það telur skýra verðmuninn fyrr en eftir að stefndi hafði tekið ákvörðun í málinu. Eru því engin efni til að ákveða lægri stjórnvaldssekt vegna þessa brots en ákveðin var í úrlausnum samkeppnisyfirvalda.

47 Önnur sjónarmið sem áfrýjandi hefur fært fram í málinu geta ekki leitt til þess að kröfur hans verði teknar til greina. Verður samkvæmt þessu fallist á kröfu stefndu um staðfestingu hins áfrýjaða dóms, þar á meðal um málskostnað.

48 Þótt forsendur hins áfrýjaða dóms beri með sér að kröfu áfrýjanda á hendur stefnda íslenska ríkinu sé hafnað þá er sýknu af þeirri kröfu ekki getið í dómsorði auk þess sem ekki er tekin afstaða til málskostnaðarkröfu stefnda íslenska ríkisins á hendur áfrýjanda. Ekki þykir þó nægilegt tilefni til ómerkingar hins áfrýjaða dóms af þessum sökum eða til breytinga á dómsorði, meðal annars í ljósi þeirrar afstöðu stefnda íslenska ríkisins hér fyrir dómi að krefjast engu að síður staðfestingar hins áfrýjaða dóms.

49 Samkvæmt úrslitum málsins verður áfrýjanda gert að greiða báðum stefndu málskostnað fyrir Landsrétti eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð:

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Áfrýjandi, Mjólkursamsalan ehf., greiði stefnda Samkeppniseftirlitinu 2.000.000 króna og stefnda íslenska ríkinu 500.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.