551/2018

Útdráttur

B synjaði umsókn A um leyfi til að taka barn í varanlegt fóstur án þess að boða hana á námskeið, sbr. 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur. Byggði sú ákvörðun meðal annars á því að A uppfyllti ekki kröfu um að vera við góða almenna heilsu, sbr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur, og að ekki lægju fyrir upplýsingar eða rannsóknir um hvernig það hafi reynst að fatlaðir einstaklingar sem njóta notendastýrðrar persónulegrar aðstoðar tækju að sér fósturbörn. Af meginreglum laga um málefni fatlaðs fólks var talið að leitast ætti við, eftir því sem kostur væri, að meta almenna heilsu fatlaðs einstaklings án tillits til fötlunar hans, enda miðaði aðstoð sem fötluðum stæði til boða, þar með talin notendastýrð persónuleg aðstoð, að því yfirvinna fötlunina að því marki sem kostur væri og skapa fötluðum einstaklingi með henni skilyrði til fullrar þátttöku í samfélaginu. Þá var talið að með því að hafna umsókn áfrýjanda m.a. á þeim grundvelli að ekki hafi reynt á það áður að einstaklingur sem nýtur slíkrar aðstoðar hafi tekið að sér fósturbarn hafi A verið synjað fyrir fram vegna fötlunar sinnar um leyfi til að gerast fósturforeldri. Var talið að með því að hafna umsókn A um að taka að sér fósturbarn án þess að gefa henni kost á að sækja námskeið, sbr. 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur, hefði henni verið mismunað vegna fötlunar. Vegna þessara annmarka á rannsókn málsins og undirbúningi ákvörðunarinnar var hún felld úr gildi.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir D-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf, J-kk-nf S-kk-nf og Þ-kk-nf I-kk-nf N-kk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Áfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 4. júlí 2018. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 6. júní 2018 í málinu nr. E[...]/2017. 2 Áfrýjandi krefst þess að felldur verði úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 6. júní 2016 þar sem staðfest var ákvörðun stefnda 19. nóvember 2015 um synjun á umsókn áfrýjanda 30. júní 2014 um leyfi til þess að taka barn í fóstur. Þá krefst hún málskostnaðar fyrir Landsrétti.

3 Stefndi krefst staðfestingar hins áfrýjaða dóms.

Málsatvik, málsástæður og lagagrundvöllur

4 Helstu málsatvik eru þau að með bréfi til stefnda 29. júní 2014 sótti áfrýjandi um leyfi á grundvelli 66. gr. barnaverndarlaga nr. 80/2002 til að taka barn í varanlegt fóstur. Í samræmi við 1. mgr. sömu greinar óskaði stefndi 2. júlí sama ár eftir því að [...] veitti umsögn um hæfi áfrýjanda til að taka að sér fósturbarn. Lá sú umsögn fyrir í formi bókunar á fundi [...] 13. ágúst 2015. Í henni er getið um gögn sem aflað var í tengslum við umsögnina, þar á meðal álitsgerðir sérfræðinga, en engin grein gerð fyrir efni þeirra. Þessu næst segir svo: „Eftir að hafa farið yfir öll gögn málsins er það mat [...] að [A] geti ábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð. Menntun hennar, atvinna, starfsreynsla, búseta, fjárhags og félagsleg staða, jákvætt viðhorf og sterkt bakland gera hana hæfa til að gerast fósturforeldri.“

5 Með bréfi 19. nóvember 2015 synjaði stefndi umsókn áfrýjanda. Var það mat stefnda að áfrýjandi uppfyllti ekki þær almennu kröfur sem gerðar væru til fósturforeldra með hliðsjón af skilyrðum laga og reglna sem um það giltu. Er meðal annars vísað til verulegrar hreyfihömlunar áfrýjanda, hún sé bundin sérstökum vagni, geti hvorki setið né gengið og þurfi þar af leiðandi aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs sem sé í höndum fjögurra til sex aðstoðarkvenna sem gangi vaktir.

6 Áfrýjandi skaut málinu til kærunefndar barnaverndarmála með stjórnsýslukæru 17. desember 2015. Með úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála 27. maí 2016, en hún hafði 1. janúar sama ár tekið yfir þau mál sem áður voru til meðferðar hjá kærunefndinni, var ákvörðun stefnda staðfest.

7 Áfrýjandi höfðaði mál þetta 9. maí 2017 í því skyni að fá framangreindum úrskurði hnekkt. Byggir áfrýjandi dómkröfu sína í málinu á því að stefndi hafi við afgreiðslu umsóknar hennar um að gerast fósturforeldri mismunað henni og ekki gætt rannsóknarreglu stjórnsýsluréttar. Er til þess vísað hvað bæði þessi atriði varðar að áfrýjanda hafi, þrátt fyrir jákvæða afstöðu barnaverndarnefndar í heimilisumdæmi hennar til umsóknarinnar, ekki verið gefinn kostur á því áður en umsókninni var hafnað að sækja sérstakt matsnámskeið sem stefndi standi fyrir í því skyni að meta hæfni umsækjanda til að taka barn í fóstur, sbr. 9. og 10. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um fóstur. Í þessari málsmeðferð felist mismunun gagnvart áfrýjanda vegna fötlunar hennar.

8 Í XII. kafla barnaverndarlaga er mælt fyrir um ráðstöfun barna í fóstur. Kemur fram í 1. mgr. 65. gr. laganna að með fóstri, sem getur verið varanlegt eða tímabundið, sé átt við að barnaverndarnefnd feli sérstökum fósturforeldum umsjá barns. Samkvæmt 3. mgr. sömu greinar er markmið fósturs að tryggja barni umönnun innan fjölskyldu svo sem best hentar þörfum þess. Skal barni tryggður góður aðbúnaður hjá fósturforeldrum og ber þeim að sýna því umhyggju og nærfærni og leitast við að efla andlegan og líkamlegan þroska þess. Þeir einir geta tekið barn í fóstur sem fengið hafa til þess almennt leyfi stefnda samkvæmt 2. mgr. 66. gr. laganna, en samkvæmt 2. mgr. 67. gr. þeirra er það annað stjórnvald, staðbundin barnaverndarnefnd, sem með sérstakri ákvörðun ráðstafar tilteknu barni í fóstur hjá leyfishafa sem er á skrá samkvæmt 1. mgr. sömu greinar. Þá er í 3. mgr. 66. gr. mælt fyrir um að ráðherra setji reglugerð um hæfi fólks til að taka börn í fóstur. Um það fer eftir framangreindri reglugerð nr. 804/2004. Er í 6. gr. hennar kveðið á um almennar kröfur til fósturforeldra. Skulu þeir vera í stakk búnir til þess að veita barni trygga umönnun og öryggi og til að mæta þörfum barns sem búið hefur við ótryggar aðstæður eða átt við erfiðleika að etja. Þar segir jafnframt að fósturforeldrar þurfi að vera við góða almenna heilsu, búa við stöðugleika auk fjárhagslegs og félagslegs öryggis sem stuðlað geti að jákvæðum þroskamöguleikum barns. Samkvæmt 9. gr. reglugerðarinnar ber umsækjanda um fósturleyfi að sækja námskeið á vegum Barnaverndarstofu áður en leyfi er veitt. Er markmið námskeiðsins annars vegar að leggja mat á hæfni umsækjanda og hins vegar að veita honum nauðsynlega þjálfun og undirbúa hann undir hlutverk sitt. Skal mat á hæfni, sem fram fer á námskeiðinu, fela í sér könnun á almennum viðhorfum umsækjanda, reynslu hans og viðhorfi til barna, sbr. 10. gr. reglugerðarinnar. Þá er samkvæmt ákvæðinu lögð sérstök áhersla á hæfni umsækjanda til að annast og ala upp barn, koma til móts við þarfir barns og taka á misfellum í þroskaferli þess, styðja tengsl milli barnsins og fjölskyldu þess eftir því sem við á og stuðla að því að barnið geti myndað traust, varanleg og þroskandi tengsl. Loks er þess að geta að í 8. gr. reglugerðarinnar eru rakin þau atriði sem fram eiga að koma í umsögn barnaverndarnefndar um hæfi umsækjanda, sbr. 1. mgr. 66. gr. barnaverndarlaga. Skal í henni fyrst og fremst lögð áhersla á að lýsa heimilishögum, fjölskyldusögu, umhverfi og aðstæðum væntanlegra fósturforeldra, svo sem menntun, atvinnu, fjármálum, heilsufari og áhugamálum þeirra. Þá skal sérstaklega kanna hvort viðkomandi hafi önnur leyfi eða sinni öðrum verkefnum samkvæmt ákvæðum barnaverndarlaga eða sinni umönnun eða umsjá einstaklinga samkvæmt ákvæðum annarra laga.

9 Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. barnaverndarlaga skal í barnaverndarstarfi beita þeim ráðstöfunum sem ætla má að barni séu fyrir bestu. Skulu hagsmunir barna ávallt hafðir í fyrirrúmi í starfsemi barnaverndaryfirvalda. Kemur sú meginregla sem í þessu felst víða fram í löggjöf. Þannig er í 1. mgr. 3. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi barnsins, sem veitt var lagagildi hér á landi með samnefndum lögum nr. 19/2013, mælt fyrir um að það sem sé barni fyrir bestu skuli ávallt hafa forgang þegar félagsmálastofnanir á vegum hins opinbera eða einkaaðila, dómstólar, stjórnvöld eða löggjafarstofnanir gera ráðstafanir sem varða börn. Þá er í 3. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar, sbr. 14. gr. stjórnarskipunarlaga nr. 97/1995, kveðið á um að börnum skuli tryggð í lögum sú vernd og umönnun sem velferð þeirra krefst en í athugasemdum við frumvarp til ofangreindra laga segir að ákvæðið sæki meðal annars fyrirmynd í tilvitnað samningsákvæði.

10 Til samræmis við 1. mgr. 76. gr. stjórnarskrárinnar hafa verið sett í almenn lög ýmis ákvæði um málefni fatlaðra, sbr. lög nr. 40/1991 um félagsþjónustu sveitarfélaga og lög nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir, sem leystu af hólmi lög nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks sem giltu þegar atvik máls þessa urðu. Síðastnefndu lögin voru sérlög um málefni fatlaðra og samkvæmt 1. mgr. 1. gr. þeirra höfðu þau að markmiði að tryggja fötluðum jafnrétti og sambærileg lífskjör á við aðra þjóðfélagsþegna og skapa þeim skilyrði til að lifa eðlilegu lífi.

11 Ísland undirritaði samning Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks 30. mars 2007 og fullgilti hann 23. september 2016, en ákvæði samningsins hafa ekki verið leidd í lög hér á landi. Í 23. gr. samningsins kemur meðal annars fram að aðildarríkin skuli gera árangursríkar og viðeigandi ráðstafanir í því skyni að útrýma mismunun gagnvart fötluðu fólki í öllum málum sem lúta að hjónabandi, fjölskyldu, foreldrahlutverki og samböndum, á sama hátt og gildi um aðra, til þess að tryggja megi tiltekin réttindi.

12 Áfrýjandi byggir dómkröfur sínar í málinu á jafnræðisreglu 11. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993, 1. mgr. 65. gr. stjórnarskrárinnar, 14. gr. mannréttindasáttmála Evrópu, sbr. lög nr. 62/1994, 1. gr. laga nr. 59/1992 um málefni fatlaðs fólks og 23. gr., sbr. 5. gr. samnings Sameinuðu þjóðanna um réttindi fatlaðs fólks, sbr. 2. mgr. 1. gr. laga nr. 59/1992. Þá hafi verið brotið gegn rannsóknarreglu 10. gr. stjórnsýslulaga við meðferð máls hennar. Er svo sem áður greinir sérstaklega vísað til þess um allt framangreint að henni hafi verið meinað að sækja matsnámskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 þrátt fyrir jákvæða afstöðu [...] til umsóknar hennar.

13 Með úrskurði úrskurðarnefndar velferðarmála var því í fyrsta lagi hafnað að ógilda bæri hina kærðu ákvörðun þrátt fyrir að áfrýjanda hefði ekki verið gefinn kostur á að taka þátt í námskeiði samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 áður en ákvörðunin var tekin. Í öðru lagi var ekki fallist á það með áfrýjanda að málið hefði ekki verið rannsakað með fullnægjandi hætti áður en umsókn hennar var hafnað. Í þriðja lagi var ekki talið að áfrýjanda hefði verið mismunað við úrlausn málsins vegna fötlunar sinnar. Í fjórða lagi taldi úrskurðarnefndin að slíkur ágalli væri á framangreindri umsögn [...] að hún yrði ekki lögð til grundvallar við úrlausn málsins. Var þar um vísað til þess að í umsögninni hefði ekki verið lagt mat á hvaða þýðingu heilsufar áfrýjanda hefði fyrir hlutverk hennar sem fósturforeldri en þar væri eðli máls samkvæmt um mikilvægt atriði að ræða sem hlyti að hafa afgerandi áhrif á afgreiðslu málsins og mat á hæfni áfrýjanda til að taka barn í fóstur. Þar við bættist að í álitsgerðum sérfræðinga sem [...] hefði aflað við vinnslu umsagnarinnar hefði að meginstefnu verið komist að þeirri niðurstöðu að ekki væri rétt að veita áfrýjanda leyfi til að taka barn í fóstur. Engu að síður hefði ráðið talið að áfrýjandi gæti ábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð.

14 Í umfjöllun úrskurðarnefndarinnar um hvort áfrýjandi uppfylli skilyrði laga og reglna sem gilda um ráðstöfun barns í fóstur er vísað til þess að hún sé með sjúkdóm sem valdi því að hún sé verulega hreyfihömluð, geti ekki annast sjálfa sig án aðstoðar og þurfi aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs. Þessu næst segir svo í úrskurðinum: „Sömu takmörkunum og hömlum sætir því að hún geti annast barn sjálf. Að mati úrskurðarnefndarinnar uppfyllir hún því ekki skilyrði 6. gr. [reglugerðar nr. 804/2004] um góða almenna heilsu fósturforeldris. Þá er til þess að líta að samkvæmt 1. mgr. 65. gr. [barnaverndarlaga] er með fóstri verið að fela sérstökum fósturforeldrum umsjá barns og því verður eðli máls samkvæmt að gera ráð fyrir að fósturforeldrar geti sinnt fósturbarninu. Fyrir liggur að kærandi getur ekki sinnt barni án aðstoðar.“ Þá er í úrskurðinum vikið að stöðu fósturbarna og tekið fram að líta beri sérstaklega til þess að hún sé eðli máls samkvæmt mjög viðkvæm og sérstök. Óháð aldri þurfi fósturbörn yfirleitt meiri umönnun, umhyggju og virk tengsl við uppalendur en önnur börn. Þetta kalli á að fósturforeldri geti verið í virku hlutverki gagnvart börnunum og þannig mætt ólíkum og flóknum þörfum þeirra. Hvort sem um ræðir yngri eða eldri börn sé það mat nefndarinnar að áfrýjandi geti ekki sinnt því hlutverki að vera fósturforeldri enda beri í samræmi við lagafyrirmæli að tryggja barni í fóstri uppeldi og umönnun innan fjölskyldu svo sem best henti þörfum þess, sbr. 3. mgr. 65. gr. barnaverndarlaga, og að hagsmunir barns, sem sætir fósturráðstöfun barnaverndaryfirvalda, verði hafðir í fyrirrúmi, sbr. 1. mgr. 4. gr. sömu laga. Sú niðurstaða stefnda að synja umsókn áfrýjanda um að gerast fósturforeldri þar sem hún uppfylli ekki lagaskilyrði til þess hafi samkvæmt þessu verið byggð á lögmætum og málefnalegum sjónarmiðum.

15 Svo sem að framan er getið höfðaði áfrýjandi mál þetta 9. maí 2017. Héraðsdómur var skipaður sérfróðum meðdómsmönnum, sérfræðingi á sviði klínískrar sálfræði og sérfræðingi á sviði endurhæfingarlækninga. Með hinum áfrýjaða dómi var fallist á það með stefnda að forsvaranlegt hefði verið af hans hálfu að líta þannig á að áfrýjanda skorti bersýnilega, vegna sérstakra persónubundinna aðstæðna sinna, ótvírætt áskilda kosti samkvæmt 1. mgr. 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 til þess að geta sjálf axlað þær skilgreindu skyldur sem felist í því að geta orðið fósturforeldri. Væri sérstaklega til þess að líta að mat um þetta byggðist á áliti fjölmargra sérfræðinga stefnda sem komið hefðu að málinu á ýmsum stigum þess og álitsgerðum tveggja sérfræðinga sem aflað var við vinnslu umsagnar [...]. Gæfu sérfræðiálitin ótvírætt til kynna að of margir óvissuþættir fælust almennt í því að setja fósturbarn inn í þær sérstöku aðstæður sem áfrýjandi búi við að teknu tilliti til lögbundins markmiðs fósturs. Þá var það niðurstaða héraðsdóms að áfrýjandi hefði ekki getað sýnt fram á að ákvörðun stefnda hafi í einhverju tilliti verið byggð á ómálefnalegum sjónarmiðum sem falið hafi í sér ólögmæta mismunun gagnvart henni sem umsækjanda um fósturleyfi. Loks var ekki á það fallist að slíkir annmarkar væru á rannsókn málsins, sbr. 10. gr. stjórnsýslulaga, að skilyrði stæðu til þess að fella úr gildi úrskurð úrskurðarnefndar velferðarmála um staðfestingu á ákvörðun stefnda. Var stefndi því sýknaður af kröfum áfrýjanda.

Niðurstaða

16 Svo sem að framan er rakið lúta dómkröfur áfrýjanda að því að á grundvelli þeirra réttarheimilda sem málsóknin er reist á beri að fella úr gildi ákvörðun stefnda 19. nóvember 2015 um synjun á umsókn áfrýjanda 30. júní 2014 um almennt leyfi til þess að taka barn í fóstur, sbr. 66. gr. barnaverndarlaga. Snýr málið þannig ekki að ráðstöfun tiltekins barns í fóstur til áfrýjanda en um slíka ákvörðun fer eftir 67. gr. sömu laga og að fengnu almennu leyfi samkvæmt framansögðu.

17 Þegar að því kemur að velja fósturforeldra fyrir tiltekið barn ber samkvæmt síðastnefndu lagaákvæði að velja þá af kostgæfni og með tilliti til þarfa og hagsmuna barnsins sem í hlut á. Við þetta val skal miða að því að tryggja stöðugleika í lífi barns og að röskun á högum þess verði sem minnst. Þetta er áréttað í 16. gr. reglugerðar nr. 804/2004 og að auki tekið fram að leitast skuli við að taka tillit til sjónarmiða barns við val á fósturforeldrum í samræmi við aldur þess og þroska.

18 Ákvörðun stefnda um það hvort umsækjandi um leyfi til að taka barn í fóstur uppfylli áskildar kröfur til þess er að meginstefnu til matskennd stjórnvaldsákvörðun en með því er átt við tilvik þar sem lög eða stjórnvaldsfyrirmæli ákveða ekki að öllu leyti þau skilyrði sem þurfa að vera fyrir hendi svo að ákvörðun verði tekin eða veita stjórnvöldum að einhverju leyti mat um það hvert efni slíkrar ákvörðunar skuli vera. Verður matið að vera forsvaranlegt og styðjast við málefnaleg sjónarmið og getur því aldrei orðið algerlega frjálst.

19 Í 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004, sem sett var á grundvelli 3. mgr. 66. gr. barnaverndarlaga, er mælt fyrir um almennar kröfur sem gerðar eru til fósturforeldra og mat stefnda samkvæmt framansögðu lýtur að hverju sinni. Svo sem fram er komið er sérstöku námskeiði á vegum stefnda, sbr. 9. og 10. gr. reglugerðarinnar, augljóslega ætlað að vera mikilvægur þáttur í könnun hans á hæfni umsækjanda til að taka barn í fóstur. Til viðbótar því sem áður er rakið um efni reglugerðarinnar er þess að geta að í 3. mgr. 10. gr. hennar er tekið fram að námskeiði ljúki með samantekt um mat á hæfni og árangur þjálfunar auk tillögu að afgreiðslu á umsókn væntanlegra fósturforeldra. Skal gefa þeim kost á að koma að athugasemdum við samantektina áður en umsókn er afgreidd. Verður að ganga út frá því að þessi málsmeðferð við mat á hæfni umsækjanda sé jafnan viðhöfð og því aðeins frá henni vikið að fyrir liggi með óyggjandi hætti að umsækjandi uppfylli ekki almennar kröfur 6. gr. reglugerðarinnar. Var það niðurstaða stjórnvalda og héraðsdóms að þannig háttaði til um umsókn áfrýjanda.

20 Niðurstaða úrskurðarnefndar velferðarmála í málinu er nánar tiltekið á því reist að áfrýjandi uppfylli ekki skilyrði 6. gr. reglugerðarinnar um góða almenna heilsu. Er sú niðurstaða byggð á því að áfrýjandi sé með sjúkdóm sem valdi verulegri hreyfihömlun og hún þurfi aðstoð við flestar athafnir daglegs lífs. Niðurstaða úrskurðanefndarinnar er enn fremur grundvölluð á því að óháð aldri þurfi fósturbörn yfirleitt meiri umönnun, umhyggju og virkari tengsl við uppalendur en önnur börn. Þetta krefjist þess að fósturforeldri geti verið í virku hlutverki gagnvart börnunum og þannig mætt ólíkum þörfum þeirra. Vegna aðstæðna sinna geti áfrýjandi ekki sinnt þessu hlutverki.

21 Til grundvallar niðurstöðu nefndarinnar lágu skýrslur sérfræðinga sem aflað var af hálfu [...]. Í álitsgerð E sálfræðings kemur meðal annars fram að þrátt fyrir kosti áfrýjanda verði ekki litið fram hjá því að hún sé með alvarlega fötlun sem takmarki möguleika hennar á því að sinna börnum og eiga við þau samskipti sem ekki séu málleg. Einnig segir þar að áhrif þess að fatlað fólk taki að sér barn í fóstur séu ekki þekkt og enn síður að alvarlega líkamlega fatlað fólk taki börn í fóstur og annist þau að miklu leyti með aðstoð annarra. Niðurstaða E var sú að ekki væri rétt að samþykkja fyrirliggjandi umsókn áfrýjanda um að fá leyfi til að gerast fósturforeldri. Í greinargerð F félagsráðgjafa segir að áfrýjandi uppfylli margar þær kröfur sem gerðar séu til fósturforeldra en fötlun hennar sé hindrun í ljósi þess að líkamleg snerting sé stór hluti af þroskaferli ungra barna og mikilvægur þáttur í tengslamyndun og að aðstoðarfólk geti ekki komið í stað foreldris hvað þetta varðar. Var það niðurstaða F að ekki væri rétt að mæla með því að áfrýjandi fengi lítið barn í fóstur sem þarfnaðist líkamlegs atlætis. Aftur á móti taldi hún að áfrýjandi gæti hugsanlega tekið að sér barn sem væri til dæmis komið á skólaaldur að því tilskildu að aðlögun yrði mikil fyrir barnið. Í umsögn G sálfræðings er ekki tekin afstaða til þess hvort áfrýjandi sé hæf til þess að gerast fósturforeldri. Í umsögninni er þó bent á að engar sannanir séu fyrir því að líkamleg skerðing eða notendastýrð persónuleg aðstoð hefði neikvæðar afleiðingar í för með sér fyrir börn.

22 Þegar stefndi synjaði umsókn áfrýjanda lá, svo sem fyrr er getið, fyrir umsögn barnaverndarnefndar í heimilisumdæmi hennar, sem samkvæmt barnaverndarlögum fer með vald til að ráðstafa barni í fóstur, þar sem komist var að þeirri niðurstöðu að hún gæti ábyrgst það hlutverk að gerast fósturforeldri með notendastýrðri persónulegri aðstoð. Eru rök fyrir þeirri niðurstöðu tekin upp orðrétt í efnisgrein fjögur hér að framan.

23 Í málinu liggja fyrir umsagnir sem áfrýjandi hefur aflað til stuðnings því að hún uppfylli áskildar kröfur til að taka barn í fóstur og gögn sem varpa ljósi á virka samfélagsþátttöku hennar á fjölmörgum sviðum og mikinn persónustyrk.

24 Ágreiningur í máli þessu lýtur samkvæmt framansögðu einkum að því hvort stefnda hafi verið rétt að synja áfrýjanda um leyfi til að gerast fósturforeldri án þess að boða hana á námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004, en markmið þess er eins og fyrr greinir meðal annars að meta hæfni umsækjanda sem og að veita honum nauðsynlega þjálfun til að undirbúa hann undir hlutverk sitt. Byggir áfrýjandi þannig málsókn sína á því að stefndi hafi mismunað henni með ákvörðun sinni og nánar tiltekið á þann hátt að umsókn hennar um almennt fósturleyfi hafi sökum fötlunar hennar ekki fengið þá meðferð sem hún eigi rétt á.

25 Löggjöf um málefni fatlaðs fólks hér á landi er byggð á því að fatlaður einstaklingur eigi rétt á sérstakri þjónustu eða stuðningi vegna takmarkana sinna, sbr. nú 3. gr. laga nr. 38/2018 um þjónustu við fatlað fólk með langvarandi stuðningsþarfir. Þótt fatlaður einstaklingur þurfi slíka aðstoð, þar með talið notendastýrða persónulega aðstoð, verður ekki af því dregin sú ályktun að hann sé ekki við góða almenna heilsu í skilningi 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004. Verður í þessu sambandi að hafa í huga að slík aðstoð við fatlaða miðar að því að þeir geti verið fullgildir þátttakendur í samfélaginu og notið réttinda og frelsis og axlað samfélagslega ábyrgð til jafns við þá sem ekki eru fatlaðir. Myndi önnur niðurstaða enda skapa hættu á óbeinni mismunun gagnvart fötluðum þegar kemur að möguleikum þeirra til fullrar þátttöku í samfélaginu, meðal annars til þess að taka börn í fóstur lýsi þeir sig reiðubúna til þess. Ef gengið er út frá því að fatlaður einstaklingur sé almennt ekki við góða almenna heilsu án þess að nánara mat fari fram á þeirri aðstoð sem hann nýtur og aðstöðu hans til þess að ala upp börn að öðru leyti yrði honum fyrir fram gert erfiðara um vik að uppfylla þetta skilyrði í samanburði við ófatlaðan einstakling. Afleiðing þessa kann að verða sú að fatlaðir einstaklingar verði útilokaðir vegna fötlunar sinnar frá fullri þátttöku í samfélaginu sem heilbrigðir einstaklingar sem þurfa aðstoð vegna fötlunar.

26 Af forsendum úrskurðarnefndarinnar verður ráðið að niðurstaða hennar, um að áfrýjandi uppfylli ekki skilyrði 6. gr. reglugerðar nr. 804/2004 um að vera við góða almenna heilsu, er í ríkum mæli leidd af fötlun áfrýjanda, þótt aðrir þættir komi þar einnig til skoðunar eins og nánar verður fjallað um hér á eftir. Af meginreglum laga um málefni fatlaðs fólks og alþjóðasamningum á þessu sviði leiðir aftur á móti að við mat á þessu skilyrði ber að leitast við, eftir því sem kostur er, að meta almenna heilsu fatlaðs einstaklings án tillits til fötlunar hans. Litið er svo á að aðstoð sem fötluðum stendur til boða, þar með talin notendastýrð persónuleg aðstoð, hafi það að markmiði að yfirvinna fötlunina að því marki sem kostur er og skapa fötluðum einstaklingi með henni skilyrði til fullrar þátttöku í samfélaginu með þeim réttindum og skyldum sem því fylgja.

27 Eins og áður er rakið er niðurstaða nefndarinnar einnig reist á því að fötlun áfrýjanda geri það að verkum að hún geti ekki veitt umönnun og umhyggju sem fósturbörn þurfi jafnan og geti ekki uppfyllt þörf fósturbarna fyrir virkari tengsl við uppalendur í samanburði við önnur börn. Hún geti ekki verið í virku hlutverki gagnvart börnunum og þannig mætt ólíkum þörfum þeirra. Staða fósturbarna sé eðli málsins samkvæmt oft viðkvæm og sérstök og þurfi þau því að njóta sérstakrar umönnunar. Þessar niðurstöður eru studdar umsögnum sérfræðinga sem meðal annars eru byggðar á því að áhrif þess að fatlað fólk taki að sér barn í fóstur séu ekki þekkt og enn síður að mikið líkamlega fatlað fólk taki börn í fóstur og annist þau með aðstoð annarra. Þessir þættir í forsendum úrskurðarnefndarinnar eru á hinn bóginn ekki atriði sem varða almennt hæfi áfrýjanda samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar, heldur þættir sem með réttu hefðu átt að koma til skoðunar á grundvelli ákvæða 9. og 10. gr. hennar og á námskeiði því sem þar er mælt fyrir um. Við það mat koma til skoðunar einstaklingsbundnar aðstæður áfrýjanda sem og áhrif hinnar notendastýrðu persónulegu aðstoðar sem hún nýtur á getu hennar til að mynda tengsl við möguleg fósturbörn og hvort hún uppfylli önnur þau skilyrði sem fram koma í 10. gr. reglugerðarinnar.

28 Í þessu sambandi er þess jafnframt að geta að í gögnum sem aflað var í tengslum við umsögn [...] kemur fram að ekki liggi fyrir upplýsingar eða rannsóknir um það hvernig það hafi reynst að fatlaðir einstaklingar sem njóta notendastýrðrar persónulegrar þjónustu taki að sér fósturbörn. Í niðurstöðu úrskurðarnefndarinnar er óvissa í þessum efnum meðal annars talin leiða til þess að áfrýjandi uppfylli ekki almennar hæfiskröfur til að vera fósturforeldri þótt [...] hafi komist að annarri niðurstöðu. Er niðurstaða úrskurðarnefndar rökstudd með því að barnaverndarlög geri ráð fyrir því að hagsmunir barns skuli ávallt hafðir í fyrirrúmi. Óhjákvæmilegt er að líta svo á að með þessu hafi áfrýjanda verið synjað fyrir fram um að taka barn í fóstur þar sem ekki hafi reynt á slíkt fyrirkomulag áður. Verður því að telja að með því að hafna umsókn áfrýjanda þegar á þeim grundvelli að hún uppfyllti ekki almenn skilyrði samkvæmt 6. gr. reglugerðarinnar án þess að gefa henni kost á að sækja námskeið samkvæmt 9. gr. hafi áfrýjanda verið mismunað vegna fötlunar.

29 Á stefnda hvíldi sú skylda að gæta þess við afgreiðslu á umsókn áfrýjanda um fósturleyfi að ekki væri á hana hallað vegna fötlunar, sbr. jafnræðisreglur stjórnarskrár og stjórnsýslulaga. Verður sérstaklega að huga að því hvað þetta varðar hvort sú ákvörðun stefnda að hafna umsókninni án þess að gefa áfrýjanda kost á að sitja námskeið samkvæmt 9. gr. reglugerðar nr. 804/2004 hafi verið forsvaranleg en svo sem áður greinir standa því aðeins heimildir til þess þegar fyrir liggur með óyggjandi hætti að það sé óþarft. Að þessu gættu og að öllu framansögðu virtu telst stefndi ekki hafa sýnt fram á að hann hafi fullnægt framangreindri skyldu sinni með viðhlítandi hætti. Af því leiðir að stefndi gat ekki með réttu litið svo á þegar hann synjaði umsókn áfrýjanda 19. nóvember 2015 að hún uppfyllti ekki áskildar kröfur eins og þær eru settar fram í 6. gr. og 10. gr. reglugerðarinnar. Samkvæmt þessu var slíkur annmarki á rannsókn málsins og undirbúningi þeirrar ákvörðunar að rétt þykir að taka dómkröfu áfrýjanda til greina. Verður því felldur úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 6. júní 2016 og þar með ákvörðun stefnda 19. nóvember 2015 um synjun á umsókn áfrýjanda 30. júní 2014 um leyfi til þess að taka barn í fóstur.

30 Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

31 Í samræmi við úrslit málsins verður stefnda gert að greiða áfrýjanda málskostnað fyrir Landsrétti eins og nánar greinir í dómsorði.

Dómsorð:

Felldur er úr gildi úrskurður úrskurðarnefndar velferðarmála 6. júní 2016 þar sem staðfest var ákvörðun stefnda 19. nóvember 2015 um synjun á umsókn áfrýjanda 30. júní 2014 um leyfi til þess að taka barn í fóstur.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað og gjafsóknarkostnað skulu vera óröskuð.

Stefndi, Barnaverndarstofa, greiði áfrýjanda, A, 1.500.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.