343/2019

Útdráttur

B ehf. starfaði sem undirverktaki Þ ehf. í tengslum við útboð á hluta lagningar Landvegar frá maí til júlí 2016. B ehf. var falið að bora og sprengja klöpp svo að Þ ehf. gæti annast mölun bergsins fyrir lagningu vegarins og annarra vega. Ekki var gerður skriflegur samningur milli aðila en óumdeilt var að forsendur útboðsskilmála lágu að minnsta kosti að einhverju leyti til grundvallar samningi þeirra. Aðila greindi á um efnismagnið sem B ehf. gat krafist greiðslu fyrir og hvort beltagrafa gengi upp í greiðsluna. Í dómi Landsréttar var hvorki talið að sýnt hefði verið fram á að samið hefði verið um að efnismagn skyldi reiknað á grundvelli sprengiskýrslna sem B ehf. lagði fram löngu eftir verklok né að B ehf. hefði í raun sprengt það efnismagn sem þar greindi. Jafnframt var hvorki talið að miða ætti við heildarmagn efnis samkvæmt útboðsskilmálum né það magn sem Þ ehf. fékk greitt fyrir frá verkkaupa þar sem gögn málsins bentu ekki til þess að B ehf. hefði lagt fram vinnu sem því næmi. Þar sem hvorugur aðila gat lagt fram fullnægjandi gögn um hlut sinn í vinnu við losun efnis fyrir mölun var greiðsluskylda Þ ehf. miðuð við þá verkstöðu sem bókuð var á fyrsta verkfundi eftir að B ehf. vék af verkstað. Þá var staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að umrædd beltagrafa skyldi ganga upp í greiðslu til B ehf. á því verði sem B ehf. tiltók í málatilbúnaði sínum að aðilar hefðu rætt.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir D-kk-nf Þ-kk-nf B-kk-nf, J-kk-nf S-kk-nf og O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 14. maí 2019. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Suðurlands 17. apríl 2019 í málinu nr. E62/2018.

2 Aðaláfrýjandi krefst þess aðallega að hann verði sýknaður af kröfum gagnáfrýjanda en til vara að fjárkröfur verði lækkaðar verulega. Í báðum tilfellum krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3 Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu til Landsréttar fyrir sitt leyti 6. ágúst 2019. Hann krefst þess aðallega að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum 16.615.500 krónur ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 14.238.000 krónum frá 11. nóvember 2017 til 28. mars 2018, en af 16.615.500 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst gagnáfrýjandi þess að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum 14.136.750 krónur en að því frágengnu að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum 11.345.250 krónur, hvort tveggja ásamt dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 frá 11. nóvember 2017 til greiðsludags. Í öllum tilfellum krefst gagnáfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

Niðurstaða

4 Í máli þessu er deilt um uppgjör verksamnings aðila. Atvikum málsins og málsástæðum aðila er lýst í hinum áfrýjaða dómi.

5 Gagnáfrýjandi var undirverktaki aðaláfrýjanda í tengslum við útboðsverkið „Landvegur (26); Þjófafossavegur – Landmannaleið (F22501)“ sem aðaláfrýjandi vann fyrir Vegagerðina. Ekki var gerður skriflegur samningur milli aðila en óumdeilt er að forsendur útboðsskilmála voru að minnsta kosti að einhverju leyti lagðar til grundvallar samningi þeirra. Þá er óumdeilt að gagnáfrýjanda var falið að bora og sprengja klöpp í svokallaðri Merkurnámu og koma berginu í rétta stærð svo að aðaláfrýjandi gæti tekið við því til mölunar. Aðaláfrýjandi annaðist síðan mölun bergsins í mismunandi stærðir eftir því hvort efnið var ætlað í efra eða neðra burðarlag vega. Enn fremur er óumdeilt að gagnáfrýjandi hafi unnið að verkinu frá því í maí 2016 til 26. júlí sama ár. Þá er óumdeilt að einingaverð skyldi vera 750 krónur með virðisaukaskatti fyrir hvern rúmmetra og jafnframt að miða skyldi við fjölda rúmmetra af möluðu efni eins og útboðsgögn kveða á um. Aftur á móti er deilt um efnismagnið sem gagnáfrýjandi getur krafist greiðslu fyrir. Þá er deilt um hvort aðilar hafi samið um að Hyundaibeltagrafa gengi upp í greiðslu til gagnáfrýjanda á tilteknu verði.

6 Það verk sem gagnáfrýjanda var samkvæmt framangreindu falið að vinna samsvarar verkþættinum „bergskeringar“ í útboðsgögnum. Í verklýsingu greinir nánar tiltekið um þann verkþátt: „a) Í verkþættinum felst öll vinna og allt efni við boranir og sprengingar klappar, ásamt hreinsun klapparyfirborðs í námu A, Merkurnámu, sem vinna á í burðarlög. f) Uppgjör miðast við hannað magn malaðs efnis í efra og neðra burðarlag, þó að frátöldum efnishaugnum sem er í námunni. Greitt fyrir efni í haugunum tveimur skv. mælingu verkkaupa. Mælieining m3.“

7 Í útboðsgögnum vegna framangreinds útboðsverks er efnistöku og vinnslu í Merkurnámu nánar lýst þannig: „Efnistaka til notkunar í Landveginn úr námunni er samtals um 12.700 m3 miðað við hannað efni í veg, en gera má ráð fyrir 30% rúmmálsaukningu við losun efnisins og mölun.“ Jafnframt kemur þar fram að „magntölur miðast við hönnuð snið, þannig að verktaki þarf að reikna með ákveðinni rýrnun m.v. eigin mælingu á lausu efni, og að unnið og óunnið efni kann að ganga niður í næsta lag fyrir neðan, ef það ekki er í réttri hæð eða vel þjappað“.

8 Í útboðsgögnum kemur jafnframt fram að efnistaka úr Merkurnámu í heild sé umfram það magn sem þurfi til notkunar í Landvegi. Nánar tiltekið kemur þar fram: „Vinna þarf 4.900 m3 af efra burðarlagi (0/22 mm efni) í Landveginn, 10.000 m3 af efra burðarlagi (0/22 mm efni) í tvo aðskilda hauga sbr. lið 5 (ætlað síðar í aðra vegi) og 6.100 m3 af neðra burðarlagi (0/63 mm efni) í námunni. Fyrir í námunni er haugur með um 3.000 – 3.500 m3 af neðra burðarlagi (0/63).“ Nánar er fjallað um unnið efni í skýringum við einstaka tilboðsliði en hvað varðar lið 5 kemur fram að mala skuli 10.000 m3 í tvo aðskilda hauga, annars vegar 3.000 m3 haug og hins vegar 7.000 m3 haug og ekki megi taka efni úr þessum haugum fyrr en Vegagerðin hafi mælt þá. Þá greinir um verktíma að verkinu skuli lokið eigi síðar en 1. ágúst 2016 en að efnisvinnslu 7.000 m3 haugs megi ljúka 15. þess mánaðar.

9 Í útboðsgögnum greinir einnig frá helstu magntölum útboðsins en þar kemur fram að heildarmagn unnins efnis í efra og neðra burðarlag nemi 24.015 m3.

10 Fyrir Landsrétti gaf vitnið E-kk-nf M-kk-nf, verkefnastjóri hjá Vegagerðinni, skýrslu. Kvaðst hann hafa haft umsjón með útboði framangreinds verks. Greindi hann svo frá að í framangreindum ákvæðum útboðslýsingar fælist að losa þyrfti um 30% meira af efni í námunni en ætlunin væri að fá framleitt úr því þar sem ónothæfur úrgangur félli til við mölun efnisins. Jafnframt skýrði hann frá því að þrátt fyrir þetta gerðu útboðsgögn ráð fyrir því að greiðslur fyrir berglosun miðuðust við magn malaðs efnis. Í því sambandi væri annars vegar um að ræða efni í Landveg sem greitt væri fyrir miðað við það magn sem hönnun vegar kvæði á um, burtséð frá því hvort meira efni væri í raun nýtt við lagningu vegarins. Hins vegar hefði einnig átt að vinna efni til annarra nota. Væri tilgangur þessa fyrirkomulags sá að Vegagerðin þyrfti ekki að fylgjast nákvæmlega með efnismagni á verktíma.

11 Samkvæmt framangreindu var gert ráð fyrir því í útboðsgögnum að í Merkurnámu lægju fyrir 3.000 til 3.500 m3 af fullunnu efni en að sprengja þyrfti og vinna efni sem samsvaraði því sem upp á vantaði til að skila 24.015 m3 af möluðu efni. Samtals þurfti því að sprengja efni sem eftir mölun myndi að umfangi nema 20.515 m3 til 21.015 m3. Samsvarar það nokkurn veginn lýsingu útboðsgagna á efnisvinnslu í Merkurnámu en þar kemur fram að vinna þurfi um 21.000 m3 af möluðu efni í námunni. Verður að telja að uppgjörsaðferð Vegagerðarinnar skýri framangreinda námundun talna en sem fyrr greinir var samkvæmt útboðsgögnunum að lokum einungis greitt fyrir það efnismagn sem hönnun vegar kvað á um auk þess sem greitt var fyrir efni í haugum samkvæmt mælingum Vegagerðarinnar.

12 Meðal gagna málsins er bréf frá Vegagerðinni til lögmanns gagnáfrýjanda 19. febrúar 2018 þar sem fram kemur að vegna tilboðsliðarins „bergskeringar“ hafi á grundvelli þeirrar uppgjörsaðferðar sem greinir í útboðslýsingu verið greitt fyrir losun bergs miðað við 20.293 m3 af efni. Ekki hafi verið byggt á magni sprengds efnis og hafi Vegagerðin því ekki upplýsingar um það efnismagn sem sprengt var í námunni. Í framlögðum tölvupóstsamskiptum lögmanns gagnáfrýjanda og Vegagerðarinnar frá 27. og 28. febrúar 2018 kemur jafnframt fram að haugurinn sem fyrir var í Merkurnámu hafi í raun verið 3.867 m3 en að losað efni reiknist til 20.293 m3. Samtals hafi því verið um 24.160 m3 af möluðu efni að ræða.

13 Óumdeilt er að aðaláfrýjandi hafi athugasemdalaust greitt tvo reikninga útgefna af gagnáfrýjanda, samtals að fjárhæð 3.874.500 krónur. Nánar tiltekið er um að ræða reikning frá 27. júní 2016, að fjárhæð 1.999.500 krónur, og reikning frá 28. júlí 2016, að fjárhæð 1.875.000 krónur. Tóku reikningarnir til samtals 5.166 m3 af efni. Þriðji reikningurinn sem gagnáfrýjandi sendi aðaláfrýjanda 11. október 2017, að fjárhæð 14.238.000 krónur, tók til samtals 18.984 m3 af efni. Fjórði reikningurinn frá 10. janúar 2018, að fjárhæð 2.377.500 krónur, tók til samtals 3.170 m3 af efni. Samkvæmt gögnum málsins andmæltu fyrirsvarsmenn aðaláfrýjanda báðum reikningunum, annars vegar á þeim grundvelli að tilgreint rúmmetramagn efnis væri langt umfram það magn sem gögn um unnið efni í námunni og sölu þess til Vegagerðarinnar gæfu til kynna, og hins vegar á þeim grundvelli að ekki hefði verið tekið tillit til Hyundaibeltagröfu sem aðaláfrýjandi hefði selt g-kk-þgf og ætti eftir að gera upp. Tveir síðarnefndu reikningarnir hafa ekki verið greiddir af hálfu aðaláfrýjanda.

14 Aðalkrafa gagnáfrýjanda byggist á því að greiða beri honum samkvæmt sprengiskýrslum sem lagðar hafa verið fram í málinu. Jafnframt byggir hann á því að samkvæmt þeim hafi hann sprengt alls 21.016 m3 af bergi sem eftir 30% rúmmálsaukningu nemi 27.320 m3 af möluðu efni. Beri aðaláfrýjanda að greiða fyrir það efnismagn, eða samtals 20.490.000 krónur. Þegar frá hafi verið dregin greiðsla tveggja reikninga, að fjárhæð samtals 3.874.500 krónur, nemi skuld aðaláfrýjanda 16.615.500 krónum. Aðaláfrýjandi byggir aftur á móti á því að samningur aðila hafi falið í sér að greiða ætti gagnáfrýjanda fyrir það efni sem hann losaði umreiknað til malaðs efnis með sömu uppgjörsaðferð og útboðsskilmálar kváðu á um, það er miðað við það magn sem hönnun vegar gerði ráð fyrir auk efnismagns í haugum samkvæmt mælingu Vegagerðarinnar.

15 Sú uppgjörsaðferð að miða efnismagn við sprengiskýrslur í stað hannaðs magns og mælinga Vegagerðarinnar er ekki í samræmi við þá útboðslýsingu sem aðilar eru þó sammála um að hafi að einhverju leyti legið til grundvallar samningi þeirra.

16 Á verkfundi 8. júní 2016 var bókað að aðaláfrýjandi hefði afhent Vegagerðinni sprengiskýrslur frá gagnáfrýjanda fyrir tímabilið frá 19. maí 2016 til 7. júní sama ár. Eftir þann tíma var ítrekað bókað á verkfundum að sprengiskýrslur frá 7. júní 2016 hefðu ekki verið lagðar fram. Óumdeilt er í málinu að gagnáfrýjandi afhenti aðaláfrýjanda ekki sprengiskýrslur fyrir tímabilið frá 7. júní 2016 til 26. júlí sama ár fyrr en um 16 mánuðum síðar, eða í nóvember 2017.

17 Samkvæmt framangreindum sprengiskýrslum voru sprengdir samtals 6.561 m3 af bergi á tímabilinu frá 19. maí 2016 til og með 7. júní sama ár. Samsvarar það nokkurn veginn þeirri framvindu sem bókað er um í verkfundargerð 8. júní 2016 en þar kemur fram að framvinda „bergskeringa“ nemi 7.000 m3 þann dag. Samkvæmt sprengiskýrslum gagnáfrýjanda fyrir tímabilið frá 9. júní 2016 til 26. júlí sama ár mun hann hafa sprengt samtals 14.455 m3 bergs á tímabilinu. Samkvæmt öllum sprengiskýrslum á gagnáfrýjandi því sem fyrr greinir að hafa sprengt samtals 21.016 m3 af bergi. Á fyrsta verkfundi eftir að gagnáfrýjandi vék af verkstað 10. ágúst 2016 var aftur á móti bókað að framvinda „bergskeringa“ næmi 18.000 m3 en sama verkstaða var raunar einnig bókuð á verkfundi 18. júlí 2016.

18 Vitnið I-kk-nf Þ-kk-nf G-kk-nf, starfsmaður Vegagerðarinnar, gaf skýrslu í héraði og kvað myndir hafa verið teknar í Merkurnámu sem bentu til þess að aðaláfrýjandi hefði þurft að losa efni eftir að gagnáfrýjandi var farinn þaðan. Vitnið E-kk-nf M-kk-nf, starfsmaður Vegagerðarinnar, kvaðst einnig fyrir Landsrétti hafa séð starfsmenn aðaláfrýjanda losa berg í námunni eftir að starfsmenn gagnáfrýjanda viku þaðan.

19 Gagnáfrýjandi ber sönnunarbyrðina um að greiða hafi átt samkvæmt sprengiskýrslum og að hann hafi í raun sprengt það magn sem þar greinir en í því efni verður hann að bera hallann af því að hafa ekki lagt sprengiskýrslur fram nægilega snemma til að unnt væri að staðreyna magnupplýsingar. Með vísan til alls þess sem að framan er rakið verður ekki talið að g-kk-þgf hafi tekist framangreind sönnun og breytir framburður starfsmanns hans í héraði engu í því sambandi. Með vísan til útboðsskilmála og framburðar vitnisins E-kk-ef M-kk-ef fyrir Landsrétti verður jafnframt ekki fallist á það með gagnáfrýjanda að aðaláfrýjanda beri að greiða fyrir efnismagn sem samsvari því að rúmmál sprengds efnis hafi aukist um 30% við mölun. Þvert á móti verður á því byggt að rúmmál sprengds efnis hafi rýrnað um 30% við mölun. Verður aðalkröfu gagnáfrýjanda því hafnað.

20 Varakröfu sína byggir gagnáfrýjandi á því að aðaláfrýjanda beri að greiða fyrir það efnismagn sem útboðsskilmálar kváðu á um. Samkvæmt því beri að miða greiðslu til gagnáfrýjanda við 24.015 m3 af möluðu efni, eða samtals 18.011.250 krónur. Þegar frá hafi verið dregin greiðsla tveggja reikninga, að fjárhæð samtals 3.874.500 krónur, nemi skuld aðaláfrýjanda 14.136.750 krónum.

21 Sem fyrr greinir kváðu útboðsskilmálar á um að heildarmagn malaðs efnis í efra og neðra burðarlag næmi samtals 24.015 m3. Þar af lægi fyrir í Merkurnámu haugur af möluðu efni í neðra burðarlag sem næmi 3.000 til 3.500 m3. Við uppgjör verksins mældist haugurinn aftur á móti 3.867 m3. Ljóst er því að útboðsskilmálar kváðu aldrei á um að greiða bæri fyrir „bergskeringar“ miðað við 24.015 m3 af möluðu efni. Verður því ekki fallist á varakröfu gagnáfrýjanda.

22 Að frágengnum framangreindum kröfum byggir gagnáfrýjandi á því að aðaláfrýjanda beri að greiða sér fyrir losun efnis miðað við sama efnismagn og aðaláfrýjandi fékk greitt fyrir frá Vegagerðinni en um það vísar hann til þeirrar meginreglu um sanngjarnt endurgjald sem fram kemur í 45. gr. laga nr. 50/2000 um lausafjárkaup. Samkvæmt því beri að miða greiðslu til gagnáfrýjanda við 20.293 m3 af möluðu efni, eða samtals 15.219.750 krónur. Þegar frá hafi verið dregin greiðsla tveggja reikninga, að fjárhæð samtals 3.874.500 krónur, nemi skuld aðaláfrýjanda 11.345.250 krónum. Aðaláfrýjandi byggir í þessu sambandi aftur á móti á því að gagnáfrýjandi hafi ekki lokið við að sprengja og losa allt það efni sem þurfti til verksins. Hefðu starfsmenn hans því þurft að losa alls 4.850 m3 af efni sjálfir en það hafi þeir gert með „rippun og fleygun“.

23 Að framan hefur verið komist að þeirri niðurstöðu að ekki verði byggt á sprengiskýrslum gagnáfrýjanda. Aðaláfrýjandi hefur á hinn bóginn ekki lagt fram nein gögn sem staðfesta þá fullyrðingu hans að hann hafi sjálfur losað alls 4.850 m3 af efni. Einu samtímagögnin sem fjalla um það magn sem gagnáfrýjandi losaði eru verkfundargerðir sem eins og að framan greinir áætla að af verkliðnum „bergskeringar“ hafi framvinda numið 18.000 m3 af möluðu efni þegar gagnáfrýjandi vék af verkstað.

24 Með vísan til framangreinds verður talið að gagnáfrýjandi geti aðeins krafist greiðslu fyrir losun bergs sem nemi 18.000 m3 af möluðu efni, en sem fyrr greinir ber hann hallann af sönnunarskorti um að hann hafi losað meira efni en sem því nemur. Krafa gagnáfrýjanda á hendur aðaláfrýjanda vegna „bergskeringa“ nemur því samtals 13.500.000 krónum. Þegar frá hefur verið dregin greiðsla tveggja reikninga, að fjárhæð samtals 3.874.500 krónur, nemur krafan 9.625.500 krónum.

25 Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms verður fallist á að aðaláfrýjandi eigi gagnkröfu til skuldajafnaðar á móti kröfu gagnáfrýjanda að fjárhæð 9.424.000 krónur.

26 Verður aðaláfrýjandi því dæmdur til að greiða gagnáfrýjanda 201.500 krónur með dráttarvöxtum frá 23. mars 2018, sbr. 4. mgr. 5. gr. laga nr. 38/2001.

27 Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað verður staðfest.

28 Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af málinu fyrir Landsrétti.

Dómsorð:

Aðaláfrýjandi, Þjótandi ehf., greiði gagnáfrýjanda, Borverki ehf., 201.500 krónur með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá 23. mars 2018 til greiðsludags.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað er staðfest.