726/2023

Útdráttur

S hf. höfðaði mál þetta gegn F, SÍ hf., M ehf., N hf. og L ehf. til ógildingar á úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála nr. 7/2019. F höfðaði annað mál gegn öllum fyrrgreindum aðilum og krafðist einnig ógildingar umrædds úrskurðar en það mál var sameinað þessu. Rekið var annað mál milli sömu aðila að N hf. undanskildu vegna ákvörðunar Fjarskiptastofu nr. 10/2018. Undir meðferð málsins óskaði SÍ hf. eftir því að dómkvaddur yrði matsmaður til að leggja mat á nánar tilgreind atriði.

Féllst héraðsdómur á dómkvaðninguna. Í úrskurði Landsréttar kom fram að spurningar þær sem SÍ hf. óskaði eftir að lagðar yrðu fyrir matsmenn miðuðu allar við tímamark áður en atvik máls þessa gerðust. Virtust spurningarnar þannig varða tímamark og atvik sem fjallað væri um í máli vegna ákvörðunar Fjarskiptastofu nr. 10/2018. Ljóst væri af forsendum úrskurðar úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála nr. 7/2019, sem mál þetta varðaði, að ákvörðun Fjarskiptastofu nr. 10/2018 væri ekki til endurskoðunar og efnisatriði hennar væru ólík. SÍ hf. hefði að þessu gættu ekki gert grein fyrir því hvernig matsgerðin myndi nýtast til sönnunar í þessu máli. Landsréttur taldi því að matsgerð sú sem SÍ hf. hygðist afla væri bersýnilega tilgangslaus við úrlausn þess ágreinings sem uppi væri í málinu, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Var beiðni SÍ hf. um dómkvaðningu matsmanna hafnað.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir A-kvk-nf E-kvk-nf, Á-kk-nf H-kk-nf og J-kk-nf H-kk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Sóknaraðilar skutum álinu til Landsréttar með kærum 26. október 2023. Greinargerð varnaraðila barst réttinum 16. nóvember sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 13. október 2023 í málinu nr. E- 1846/2021 þar sem fallist var á kröfu varnaraðila um að dómkvaðning samkvæmt framlagðri matsbeiðni næði fram að ganga. Kæruheimild er í c-lið 1. mgr. 143. gr. laga nr.91/1991 um meðferð einkamála. 2

Sóknaraðilar krefjast þess að hinn kærði úrskurður verði felldur úr gildi og að beiðni varnaraðila um dómkvaðningu matsmanna verði hafnað. Þá krefjast sóknaraðilar kærumálskostnaðar.

3

Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar auk kærumálskostnaðar.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4

Forsaga máls þessa er sú að varnaraðili ákvað að frá og með 1. október 2015 yrði ólínuleg myndmiðlun sjónvarpsefnis fjölmiðlaveitu hans einungis í boði á IPTV- kerfi hans. Sama gilti um efnisveitu varnaraðila Sjónvarp Símans Premium. Með ákvörðun Fjarskiptastofu (þá Póst- og fjarskiptastofnun) 3. júlí 2018 nr. 10/2018 komst Fjarskiptastofa meðal annars að þeirri niðurstöðu að með framangreindri háttsemi hefði varnaraðili frá 1. október 2015 brotið gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011 um fjölmiðla og hefði það brot enn staðið yfir 3. júlí 2018. Í forsendum ákvörðunarinnar nefndi stofnunin tvær leiðir sem varnaraðili hefði getað farið til að koma í veg fyrir að það ástand skapaðist sem olli því að varnaraðili bryti gegn ákvæðinu. Í fyrsta lagi taldi stofnunin að varnaraðili hefði getað samið við sóknaraðila Sýn hf. um aðgang þess félags að ólínulegu myndefni gegn eðlilegu endurgjaldi. Í öðru lagi hefði varnaraðili getað boðið upp á OTT- lausn við dreifingu á ólínulegu sjónvarpsefni sínu sem væri óháð fjarskiptakerfum eða fjarskiptanetum.

5

Varnaraðili höfðaði mál 9. október 2018 til ógildingar framangreindrar ákvörðunar Fjarskiptastofu nr. 10/2018. Málið er nú til meðferðar hjá héraðsdómi en með dómi Hæstaréttar 31. maí 2023 í máli nr. 50/2022 voru dómar Landsréttar og héraðsdóms ómerktir og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar.

6

Í ágúst 2018 kynnti varnaraðili nýja OTT- dreifileið, það er dreifileið á sjónvarpi í gegnum internetið fyrir línulegt og ólínulegt sjónvarpsefni sitt. Sóknaraðilar og Nova hf. kvörtuðu til Fjarskiptastofu þar sem þau töldu umrædda lausn varnaraðila ófullnægjandi og að hann bryti enn gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011. Með ákvörðun Fjarskiptastofu 25. nóvember 2019 nr. 27/2019 komst Fjarskiptastofa meðal annars að þeirri niðurstöðu að varnaraðili hefði frá 4. júlí 2018 til og með 1. október 2019 brotið gegn ákvæði 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011. Taldi Fjarskiptastofa að sú OTT- lausn sem varnaraðili setti á markað í ágúst 2018 hefði ekki „losað félagið undan brotinu“. Það hefði ekki verið fyrr en varnaraðili óskaði eftir að ljúka samningum við sóknaraðila Sýn hf. um dreifingu Sjónvarps Símans Premium yfir IPTV- kerfi þess félags sem varnaraðili hefði látið af brotum gegn 5. mgr. 45. gr. laga nr. 38/2011.

7

Varnaraðili kærði framangreinda ákvörðun Fjarskiptastofu til úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála sem felldi ákvörðunina úr gildi með úrskurði 6. nóvember 2020 í máli nr. 7/2019.

8

Sóknaraðili Sýn hf. höfðaði mál þetta gegn Fjarskiptastofu, varnaraðila Símanum hf., Mílu ehf., Nova hf. og sóknaraðila Ljósleiðaranum ehf. 25. mars 2021 til ógildingar á framangreindum úrskurði úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála. Fjarskiptastofa höfðaði annað mál gegn öllum fyrrgreindum aðilum 29. apríl 2021 og krafðist jafnframt ógildingar framangreinds úrskurðar. Var það mál sameinað hinu fyrrnefnda.

Málinu var frestað ítrekað vegna meðferðar framangreinds máls er laut að ákvörðun Fjarskiptastofu nr. 10/2018, fyrir Landsrétti og síðar Hæstarétti. Í þinghaldi 29. ágúst 2023 var rætt um mögulegan tíma fyrir aðalmeðferð og hugmyndir að sérfróðum meðdómsmanni. Málinu var að því loknu frestað til undirbúnings aðalmeðferðar til 5. september 2023, en enginn málsaðila hafði þá lýst gagnaöflun lokið. Í þinghaldi þann dag áskildi lögmaður varnaraðila sér rétt til frekari gagnaöflunar, þar með talið að leggja fram matsbeiðni. Mótmæltu lögmenn sóknaraðila að málinu yrði frestað í því skyni og töldu fyrirhugaða gagnaöflun of seint fram komna. Næst var málið tekið fyrir 19. sama mánaðar og í því þinghaldi lagði lögmaður varnaraðila fram umþrætta matsbeiðni. Efni hennarer rakið í hinum kærða úrskurði.

9

Með hinum kærða úrskurði var fallist á dómkvaðningu tveggja hæfra og óvilhallra matsmanna til að leggja mat á þau atriði sem greinir í matsbeiðni varnaraðila.

Málsástæður aðila

10

Sóknaraðilar byggja á því að hafna beri matsbeiðninni þar sem hún sé of seint fram komin, varði lagaatriði sem falli undir dóminn að meta, matsbeiðnin sé óskýr og tvíræð og matsspurningar snúi að atriðum sem ekki styðjist við málsástæður varnaraðila.

11

Varnaraðili vísar til málsforræðisreglu einkamálaréttarfars og hafnar öllum framangreindum málsástæðum sóknaraðila. Vísar hann til þess að mál þetta tengist náið máli nr. E- 3251/2018 sem rekið sé milli sömu aðila fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur. Drátt á meðferð málsins sé að rekja til þess að aðilar hafi verið ásáttir um að bíða niðurstöðu Hæstaréttar í máli nr. 50/2022. Kveður varnaraðili matsbeiðnina tengjast með beinum hætti málsástæðum hans um hvort sanngjarnt hafi verið af honum að gera kröfu um lágmarksgreiðslur í samningsgerð við sóknaraðila Sýn hf. Sé og leitast við að sýna fram á að mat Fjarskiptastofu sem falið hafi í sér að sú krafa varnaraðila hafi verið ósanngjörn þar sem markaðurinn hafi verið mettaður standist ekki. Sama eigi við um spurningar sem varði samningsgerð við sóknaraðila Ljósleiðarann ehf. Vísar varnaraðili til þess að dómur Hæstaréttar í máli nr. 50/2022 gefi sérstakt tilefni til að láta dómkveðja matsmenn enda sé þar tekið fram að mat á nánar tilgreindum atriðum útheimti sérfræðilega þekkingu. Bendir varnaraðili á að meðal annars sé óskað mats á því hvort það hafi verið viðtekin venja í samningsgerð að dreifingaraðili greiddi lágmarksgreiðslur. Augljóst verði að telja að það falli ekki undir almenna þekkingu eða lagaþekkingu heldur sé um að ræða sérhæft mat í viðskiptum. Það sama eigi við um mat á því hvort krafa eins fjarskiptafyrirtækis um aðgang að óvirkum ljósleiðara hjá fjarskiptafyrirtæki sem reki ljósleiðaranet teljist ósanngjörn. Feli framangreint í sér mikilvægan þátt í þeirri sönnunarfærslu varnaraðila að mat Fjarskiptastofu í ákvörðun nr. 27/2019 á því hvað hafi verið sanngjarnar og eðlilegar kröfur við samningsgerð, hafi verið rangt.

Niðurstaða

12

Í matsbeiðni varnaraðila eru raktir þrír nánar tilgreindir efnisþættir sem varnaraðili fer fram á að mat verði lagt á, eins og nánar greinir í hinum kærða úrskurði. Þá eru settar fram 12 spurningar sem varnaraðili óskaði eftir að lagðar yrðu fyrir matsmann.

13

Aðili að einkamáli á að meginstefnu rétt á því að afla og leggja fram þau sönnunargögn sem hann telur þörf á, sbr. 1. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991. Í samræmi við það hefur aðilum að slíkum málum verið játaður víðtækur réttur til að afla matsgerða til að færa sönnur á staðhæfingar sínar og almennt eiga hvorki gagnaðili né dómstólar að standa þeirri gagnaöflun í vegi nema til þess sé heimild í lögum. Þær spurningar sem lagðar eru fyrir matsmenn þurfa þó að fullnægja vissum lágmarksskilyrðum. Þau skilyrði má í meginatriðum greina í þrennt. Í fyrsta lagi þarf matsspurning að vera skýr um hvað meta eigi. Í öðru lagi þarf matsspurning að vera um annað en það sem kemur í hlut dómara að meta samkvæmt 2. mgr. 60. gr. laga nr. 91/1991. Í þriðja lagi má matsspurning ekki vera bersýnilega þýðingarlaus, sbr. 3. mgr. 46. gr. laganna.

14

Matsbeiðni varnaraðila verður skilin á þann hátt að óskað sé eftir að matsmenn svari þeim 12 spurningum sem þar eru taldar upp og raktar eru í hinum kærða úrskurði.

Ekki verður séð að varnaraðili óski eftir að matsmenn svari þeim þremur efnisþáttum sem raktir eru í matsbeiðninni og í hinum kærða úrskurði, enda varða þeir forsendur matsbeiðnarinnar en eru ekki eiginlegar spurningar. Verður þannig talið að matsspurningarnar séu settar fram með nægilega skýrum hætti.

15

Í fyrstu matsspurningu er óskað eftir mati á því hvað væri raunhæft að margir IPTV- viðskiptavinir varnaraðila Sýnar hf. hefðu verið með áskrift að Sjónvarpi Símans Premium í árslok 2016, um mitt ár 2017, í árslok 2017 og um mitt ár 2018, ef varnaraðili og sóknaraðili Sýn hf. hefðu samið um aðgang að þjónustunni sumarið 2016. Þá er í spurningum tvö til ellefu spurt um hvort raunhæft hefði verið fyrir sóknaraðila Sýn hf. að selja frá 500 til 5000 áskriftir að Sjónvarpi Símans Premium til IPTV- viðskiptavina sinna innan 12 til 24 mánaða frá 1. júní 2016. Loks er í spurningu 12 óskað eftir að mat verði lagt á það hvort beiðni varnaraðila um óvirkan aðgang að fjarskiptaneti sóknaraðila Ljósleiðarans ehf. hafi verið sanngjörn og eðlileg með tilliti til þekkrar framkvæmdar á evrópska efnahagssvæðinu á árinu 2016.

16

Framangreindar spurningar miða allar við tímamark áður en atvik máls þessa gerast, en eins og að framan er rakið varðar úrskurður úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála nr. 7/2019 tímabilið frá 4. júlí 2018 til og með 1. október 2019. Virðast spurningarnar því varða tímamark og atvik sem um var fjallað í ákvörðun Fjarskiptastofu nr. 10/2018. Röksemdir varnaraðila fyrir matsbeiðninni lúta enda einkum að ákvörðun Fjarskiptastofu nr. 10/2018 og forsendum hennar, þar sem meðal annars var fjallað um lágmarksgreiðslur vegna samningsgerðar við sóknaraðila Sýn hf. og hvort markaður fyrir Sjónvarp Símans Premium hafi verið mettaður, en á því var ekki byggt í þeim úrskurði sem um er deilt.

17

Ljóst er af forsendum úrskurðar úrskurðarnefndar fjarskipta- og póstmála nr. 7/2019, sem mál þetta varðar, að ákvörðun Fjarskiptastofu nr. 10/2018 er ekki til endurskoðunar og að efnisatriði hennar séu ólík þar sem ekki hafi verið fjallað þar um OTT- lausn varnaraðila. Varnaraðili hefur að framangreindu gættu ekki gert grein fyrir því hvernig matsgerðin mun nýtast til sönnunar í þessu máli.

18

Með vísan til alls framangreinds verður að telja að matsgerð sú sem varnaraðili hyggst afla sé bersýnilega tilgangslaus við úrlausn þess ágreinings sem uppi er í málinu, sbr. 3. mgr. 46. gr. laga nr. 91/1991, sbr. og til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 17. janúar 2018 í máli nr. 856/2017 og úrskurð Landsréttar 9. júní 2021 í máli nr. 294/2021.

Samkvæmt því verður beiðni varnaraðila um dómkvaðningu matsmanna hafnað.

19

Varnaraðila verður gert að greiða sóknaraðilum kærumálskostnað eins og í úrskurðarorði greinir.

Úrskurðarorð :

Beiðni varnaraðila, Símans hf., um dómkvaðningu matsmanna, er hafnað.

Varnaraðili greiði sóknaraðilum, Sýn hf. og Ljósleiðaranum ehf., hvorum fyrir sig 350.000 krónur í kærumálskostnað.