401/2019

Útdráttur

Kærður var úrskurður héraðsdóms þar sem B var heimilað að fá börn aðila tekin úr umráðum A og afhent sér. Landsréttur staðfesti þá niðurstöðu héraðsdóms að brottflutningur barnanna til Íslands hefði verið ólögmætur í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995 en A bar því við að 2. og 3. töluliður 12. gr. sömu laga stæðu því í vegi að krafa B næði fram að ganga. Í niðurstöðu Landsréttar voru meðal annars rakin þau markmið Haagsamningsins að tryggja börnum, sem flutt væru með ólögmætum hætti til samningsríkis eða haldið þar á ólögmætan hátt, væri skilað sem fyrst og að sjá til þess að forsjárréttur samkvæmt lögum eins samningsríkis sé í raun virt í öðrum samningsríkjum. Við túlkun og beitingu laga nr. 160/1995, þar á meðal ákvæðum 12. gr. þeirra um heimildir til að synja um afhendingu barns, yrði að hafa þessi markmið Haagsamningsins að leiðarljósi. Var það mat réttarins að skilyrði undantekningarákvæða 2. og 3. töluliðar 12. gr. laganna væru ekki uppfyllt í málinu og var því staðfest sú niðurstaða héraðsdóms um að taka kröfu B til greina en sú heimild var þó háð því að A hefði ekki innan 21 dags frá uppsögu dómsins sjálf farið með börnin til búseturíkis þeirra eða á annan hátt stuðlað að för þeirra þangað.

Úrskurður Landsréttar

Landsréttardómararnir A-kk-nf E. J-kk-nf, I-kvk-nf E-kvk-nf og O-kvk-nf M-kvk-nf A-kvk-nf kveða upp úrskurð í máli þessu.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1 Sóknaraðili skaut málinu til Landsréttar með kæru 29. maí 2019 en kærumálsgögn bárust réttinum 11. júní sama ár. Kærður er úrskurður Héraðsdóms Reykjavíkur 15. maí 2019 í málinu nr. A[…]/2019 þar sem varnaraðila var heimilað að fá fimm börn aðila tekin úr umráðum sóknaraðila og afhent sér. Kæruheimild er í 4. mgr. 84. gr. laga nr. 90/1989 um aðför, sbr. 1. mgr. 13. gr. laga nr. 160/1995 um viðurkenningu og fullnustu erlendra ákvarðana um forsjá barna, afhendingu brottnuminna barna o.fl. 2 Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði ómerktur en til vara að kröfu varnaraðila um afhendingu fimm barna aðila verði hafnað. Að því frágengnu krefst sóknaraðili þess að aðfarargerð fari ekki fram fyrr en að liðnum sex vikum frá uppkvaðningu úrskurðar. Þá gerir sóknaraðili þá kröfu í kæru sinni til Landsréttar að kæra til Hæstaréttar fresti fullnustu úrskurðar Landsréttar. Loks krefst sóknaraðili málskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem henni hefur verið veitt.

3 Varnaraðili krefst staðfestingar hins kærða úrskurðar og málskostnaðar án tillits til gjafsóknar sem honum hefur verið veitt.

Málsatvik og sönnunarfærsla

4 Eins og rakið er í hinum kærða úrskurði hafa málsaðilar búið […] frá árinu […], en sóknaraðili fluttist til Íslands í […]. Urðu fimm börn málsaðila þá eftir í umsjá varnaraðila, en börnin, sem ágreiningur málsins lýtur að, eru […].

5 Sóknaraðili höfðaði mál fyrir héraðsdómstól í […]í […] og krafðist fullrar forsjár yfir börnunum en varnaraðili krafðist sameiginlegrar forsjár og að lögheimili barnanna yrði hjá honum. Héraðsdómur gekk í málinu 21. desember 2017 þar sem fallist var á kröfur varnaraðila. Sóknaraðili skaut málinu til áfrýjunardómstóls, […]. Undir rekstri málsins þar féll sóknaraðili frá kröfu sinni um forsjá barnanna og kröfu sinni um að eldri telpan hefði lögheimili hjá sér. Var kveðinn upp dómur í málinu 10. október 2018 þar sem kveðið var á um að lögheimili barnanna yrði hjá varnaraðila. Einnig var þar kveðið á um umgengnisrétt. Hefur því varnaraðili sameiginlega forsjá barna málsaðila með sóknaraðila auk þess sem lögheimili þeirra er hjá honum.

6 Í endurriti dóms áfrýjunardómstólsins […] kemur fram að sálfræðingur hafi rætt við fjögur elstu börnin og lagt mat á tengsl foreldra og barna. Í viðtali hjá sálfræðingnum kom fram að eldri telpan hefði lagt mikla áherslu á að hún vildi ekki flytja til Íslands og að hún vildi ekki gera upp á milli foreldra sinna. Hún hefði lagt áherslu á að eitt barnanna hið minnsta yrði eftir […], þar sem það væri betra heldur en ef annað foreldranna hefði ekkert barnanna í sinni umsjá. Vilji hennar til þess að flytja ekki frá […] var afar skýr en hún óskaði þess að geta verið jafn mikið með báðum foreldrunum. Yngri telpan kvaðst óska þess að báðir foreldrarnir byggju í sama landi. Hún kvaðst telja að það yrði fínt að búa á Íslandi og sagðist þekkja nokkra þar. Hún sagðist helst vilja búa hjá móður sinni. Tvíburadrengirnir voru ekki skýrir í afstöðu sinni um það hvort þeir vildu búa á Íslandi eða […]. Í skýrslu sálfræðingsins kemur enn fremur fram að móðirin segði börnunum að hún gerði það sem í hennar valdi stæði til þess að þau gætu flutt til hennar og spyrði þau einnig hvar þau vildu búa. Það væri skoðun sálfræðingsins að hún þrýsti mjög á börnin og hefði eldri telpan lýst því að hún væri undir miklum þrýstingi frá móður sinni, sem hefði sagt sér að hún ætti að hugsa um systkini sín. Eldri telpan væri í sérstaklega viðkvæmri stöðu þar sem hún væri ekki sömu skoðunar og móðirin og hin börnin varðandi búsetu á Íslandi. Væri þetta dæmi um aðstæður sem ætti ekki að koma börnum í og væri erfitt fyrir þau að ráða við. 7 Samkomulag var með aðilum um að börnin færu í vetrarleyfi til sóknaraðila á Íslandi […]. febrúar 2019 og skyldu þau snúa heim að vetrarleyfi loknu 24. sama mánaðar. Með tölvuskeyti lögmanns sóknaraðila 23. febrúar 2019 tilkynnti sóknaraðili að hún hefði tekið þá ákvörðun að börnin yrðu áfram á Íslandi. Næsta dag lagði varnaraðili fram beiðni til […] dómsmálaráðuneytisins um afhendingu barnanna á grundvelli alþjóðasamnings um einkaréttarleg áhrif af brottnámi barna til flutnings milli landa, sem gerður var í Haag 25. október 1980 og nefndur hefur verið Haagsamningurinn. […] stjórnvöld sendu íslenskum stjórnvöldum bréf 14. mars 2019 vegna erindis varnaraðila. Þar voru meðal annars raktir fyrrgreindir dómar […] dómstóla um forsjármál aðila. Í bréfinu var einnig gerð grein fyrir ákvæðum […] barnalaga um að öðru foreldri sé ekki heimilt að flytja úr landi með sameiginleg börn foreldra án samþykkis hins foreldrisins, þegar forsjá er sameiginleg. Sé því flutningur barna málsaðila til Íslands frá […] í máli þessu ólögmætur.

8 Fyrir milligöngu dómsmálaráðuneytisins sem móttökustjórnvalds í skilningi Haagsamningsins var í þágu varnaraðila sett fram krafa 26. mars 2019 samkvæmt 11. gr. laga nr. 160/1995 um að börnin yrðu með beinni aðfarargerð tekin úr umráðum sóknaraðila og afhent varnaraðila. Krafa þessi var tekin fyrir á dómþingi héraðsdóms 29. mars sama ár.

9 Í þingbók héraðsdóms 2. maí 2019 kemur fram að dómari hafi óskað eftir því að tilgreindur sálfræðingur ræddi við tvö elstu börnin til þess að,,fá fram afstöðu þeirra“. Skilaði sálfræðingurinn skýrslu 7. maí 2019 sem ber yfirskriftina,,skýrsla um viðhorf barna“. Í skýrslunni kom fram að telpurnar töluðu þokkalega íslensku, en beittu einnig fyrir sig […] og […]. Var frá því greint að þær vildu búa á Íslandi. Spurð um ástæðu þess kvað eldri telpan að hana hefði alltaf langað til að læra íslensku vel og að þar byggi stórfjölskylda hennar. Þá nefndi hún mun á íslenskum unglingum og […] og sagði einnig að í […] hefði hvílt meiri ábyrgð á hennar herðum varðandi umönnun bræðra sinna en á Íslandi. Hún kvað móður sína hafa spurt öll börnin hvort þau vildu búa á Íslandi. Yngri börnin hafi svarað því játandi en hún hafi ekki verið búin að svara því kvöldið áður en hún átti að fara aftur til […]. Hafi hún sofið viljandi yfir sig næsta morgun og þannig tekið afstöðu um að fara ekki. Þá sagði hún það að nokkru leyti sína sök að börnin hafi sagst vilja búa í […] í málaferlunum þar. Hún hafi sjálf ekki nennt að flytja til Íslands þar sem hún myndi þá missa vini sína í […]. Yngri börnin hafi helst viljað fara til móður sinnar á Íslandi en hafi fylgt hennar fordæmi þar sem hún sé elst.

10 Yngri telpan kvaðst vita hvers vegna sálfræðingurinn ræddi við hana og sagði að tilgangur samtalsins væri að vita hvort hún vildi búa á Íslandi eða í […]. Hún kvað sóknaraðila hafa sagt sér að hún gæti búist við að verða spurð af hverju hún vildi búa á Íslandi og sagði hana hafa minnt sig á ástæður þess hvers vegna hún vildi búa hér á landi. Hún kvaðst heldur vilja búa á Íslandi en í […] meðal annars vegna þess að hún hefði verið ákveðin í að búa á Íslandi frá því hún var sex ára gömul. Hún kvaðst vilja læra íslensku og sagði fjölskyldu beggja foreldra sinna búa á Íslandi. Þá kvað hún betri bakarí vera á Íslandi en í […] og betra morgunkorn hér á landi.

11 Sálfræðingurinn kom fyrir héraðsdóm, þar sem hún var meðal annars spurð um hvort hún hefði rætt við yngri börnin. Svaraði hún því til að til álita hefði komið að gera það en ákvörðun hefði verið tekin um að gera það ekki, bæði vegna þess að málinu hefði þurft að hraða og vegna þess að það væri alltaf álitamál vegna aldurs yngri barnanna hvort rétt væri að ræða við þau. Einnig hefði það skipt máli að tvíburadrengirnir væru ekki vel talandi á íslenska tungu. Þá var sálfræðingurinn spurð að því hvort börnunum væri hætta búin við að fara aftur til […] og svaraði hún því neitandi. Hún kvað börnin hafa búið þar, þau ættu þar vini og væru aðlöguð þar.

12 Með hinum kærða úrskurði var fallist á kröfu varnaraðila.

Niðurstaða

13 Sóknaraðili krefst þess aðallega að hinn kærði úrskurður verði ómerktur, í fyrsta lagi á þeim grundvelli að dómari málsins hafi ítrekað tjáð sig um málið áður en úrskurður var kveðinn upp og kveðið upp úrskurð daginn eftir aðalmeðferð málsins.

14 Þótt sóknaraðili hafi ekki stutt þessa kröfu sína lagarökum má ætla að hún sé byggð á glið 5. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Þau ummæli sem sóknaraðili hefur vísað til að dómari hafi haft uppi eru ekki til þess fallin að draga hafi mátt óhlutdrægni hans með réttu í efa í skilningi fyrrgreinds lagaákvæðis.

15 Í öðru lagi hefur sóknaraðili byggt kröfu sína um ómerkingu úrskurðarins á því að hvorki sé í honum fjallað um,,afstöðu elstu barnanna“ né sýndur skilningur á,,mikilvægi gagna um tannheilsu þeirra“. Varðandi síðara atriðið er þess að geta að í fyrirliggjandi dómum undirréttar og áfrýjunardómstóls í […] hefur verið lagt mat á hagsmuni barnanna og kveðið á um hvernig haga skuli forsjá þeirra og hvar lögheimili þeirra skuli vera á grundvelli þess hagsmunamats. Verður það mat ekki endurskoðað í máli sem höfðað er hér á landi á grundvelli IV. kafla laga nr. 160/1995. Um afstöðu elstu barnanna til þess hvar þau vilji búa er fjallað í hinum kærða úrskurði, en dómari féllst ekki á að vilji elstu barnanna til þess að búa á Íslandi fremur en í […] réði úrslitum í máli þessu.

16 Í þriðja lagi byggir sóknaraðili aðalkröfu sína á því að dómari hafi ekki kynnt sér afstöðu barnanna og þar með ekki virt 17. gr. laga nr. 160/1995, sbr. 43. gr. barnalaga nr. 76/2003, sbr. 3. mgr. 1. gr. þeirra laga eins og henni var breytt með 1. gr. laga nr. 61/2012. Vísar hún til þess að einvörðungu hafi verið rætt við tvö elstu börnin en ekki við tvíburadrengina sem eru […] ára gamlir.

17 Samkvæmt 17. gr. laga nr. 160/1995 skal kanna afstöðu barns sem hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess, áður en dómari tekur ákvörðun um fullnustu ákvörðunar samkvæmt Haagsamningnum. Eiga ákvæði 43. gr. barnalaga við þegar afstaða barns er könnuð. 18 Eins og rakið hefur verið bar sálfræðingur sá sem ræddi við tvö eldri börnin fyrir héraðsdómi að komið hefði til álita að ræða við tvíburadrengina en tekin hefði verið ákvörðun um að gera það ekki, meðal annars vegna þess að álitamál væri hvort það væri rétt í ljósi ungs aldurs þeirra. Er fallist á að í ljósi atvika málsins og vegna ungs aldurs þeirra hafi verið þýðingarlaust fyrir úrslit málsins að ræða við þá, sbr. 1. mgr. 43. gr. barnalaga. Öllum kröfum sóknaraðila um að hinn kærði úrskurður verði ómerktur er samkvæmt þessu hafnað.

19 Krafa varnaraðila um afhendingu barnanna er reist á lögum nr. 160/1995. Þau lög voru meðal annars sett til að Ísland gæti fullnægt þjóðréttarlegum skuldbindingum sínum samkvæmt Haagsamningnum en íslenska ríkið fullgilti þann samning á árinu 1996. Samkvæmt 1. gr. samningsins er markmið hans að tryggja að börnum, sem flutt eru með ólögmætum hætti til samningsríkis eða haldið þar á ólögmætan hátt, sé skilað sem fyrst og að sjá til þess að forsjárréttur samkvæmt lögum eins samningsríkis sé í raun virtur í öðrum samningsríkjum. Við túlkun og beitingu á lögum nr. 160/1995, þar á meðal ákvæðum 12. gr. þeirra um heimildir til að synja um afhendingu barns, verður að hafa þessi markmið samningsins að leiðarljósi í samræmi við almennar reglur um lögskýringu og að teknu tilliti til þess að samkvæmt dómaframkvæmd Hæstaréttar á foreldri sem sæta verður aðfarargerð eftir IV. kafla laganna þess ávallt kost að varna því að gerðin fari fram með því að fara með barninu til ríkisins sem það var numið brott frá. Þegar barn er þangað komið á ný verður að tryggja velferð þess og öryggi eftir réttarreglum viðkomandi ríkis.

20 Með vísan til forsendna hins kærða úrskurðar er staðfest sú niðurstaða að brottflutningur barna málsaðila hingað til lands hafi verið ólögmætur í skilningi 11. gr. laga nr. 160/1995.

21 Sóknaraðili ber fyrir sig að atvik sem eigi undir 2. og 3. tölulið 12. gr. laganna standi því í vegi að krafa varnaraðila nái fram að ganga. Samkvæmt framangreindum lagaákvæðum er heimilt að synja um afhendingu barns ef alvarleg hætta er á að afhending muni skaða barnið eða koma því á annan hátt í óbærilega stöðu eða ef barnið er andvígt afhendingu og hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess.

22 Í framburði sálfræðings þess sem ræddi við elstu börnin fyrir héraðsdómi kom fram að þeim væri engin hætta búin við að fara aftur til […], þau hefðu búið þar, ættu þar vini og væru þar aðlöguð. Samkvæmt þessu er ekki fallist á að 2. töluliður 12. gr. laga nr. 160/1995 eigi við í máli þessu.

23 Samkvæmt 3. tölulið 12. gr. laga nr. 160/1995 er heimilt að synja um afhendingu barns ef barnið er andvígt afhendingu og hefur náð þeim aldri og þroska að rétt sé að taka tillit til skoðana þess. Í viðtali fyrrgreinds sálfræðings við elstu börn málsaðila kom fram að þær vildu frekar búa á Íslandi en í […]. 24 Við mat á því hvort rétt sé að taka tillit til þessara viðhorfa telpnanna verður að horfa til þess að þær hafa einungis verið hér frá því um miðjan febrúar, er þær komu hingað í vetrarfrí. Fyrir liggur nýlegur dómur áfrýjunardómstóls í […] um forsjá og lögheimili þeirra, þar sem heildarmat var lagt á það hvar hagsmunum þeirra væri best borgið. Við meðferð málsins fyrir áfrýjunardómstólnum lýsti eldri telpan því að hún vildi alls ekki flytja til Íslands. Þá lýsti hún því fyrir sálfræðingi þeim sem ræddi við hana við meðferð þess máls sem hér er til úrlausnar að viðhorf hennar til þess hvar hún vildi búa hefði fyrst mótast kvöldið eða nóttina áður en hún átti að snúa aftur til […] að loknu vetrarfríi. Jafnframt verður ráðið af viðtali telpnanna við sálfræðinginn, sem og sálfræðiskýrslu þeirri sem lögð var fram í forsjármálinu, að sóknaraðili hafi að einhverju leyti reynt að móta afstöðu barnanna. Samkvæmt framangreindu verður ekki talið að þær ástæður sem telpurnar hafa nefnt til stuðnings því að vilja heldur búa á Íslandi en í […] séu svo sértækar eða brýnar að þær vegi þyngra en það markmið Haagsamningsins sem fyrr er lýst. Að þessu virtu er ekki fallist á að undantekningarákvæði 3. töluliðar 12. gr. laga nr. 160/1995 eigi við í málinu.

25 Samkvæmt öllu framangreindu verður tekin til greina krafa varnaraðila um heimild til aðfarargerðar. Sú heimild skal þó háð því að sóknaraðili hafi ekki innan 21 dags frá uppsögu þessa úrskurðar farið sjálf með börnin til […] eða stuðlað á annan hátt að för þeirra þangað.

26 Ekki standa lagarök til þess að fallast á kröfu sóknaraðila um að kæra til Hæstaréttar fresti fullnustu þessa úrskurðar, sbr. 84. gr. laga nr. 90/1989.

27 Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

28 Rétt er að kærumálskostnaður falli niður en um gjafsóknarkostnað aðila fyrir Landsrétti fer eins og greinir í úrskurðarorði.

Úrskurðarorð:

Varnaraðila, B, er að liðnum 21 degi frá uppsögu úrskurðar þessa heimilt að fá börnin C, D, E, F, og G, tekin úr umráðum sóknaraðila, A, og afhent sér með beinni aðfarargerð hafi sóknaraðili ekki áður fært þau til […].

Ákvæði hins kærða úrskurðar um málskostnað og gjafsóknarkostnað eru staðfest.

Kærumálskostnaður fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður málsaðila fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanna þeirra, 650.000 krónur til hvors þeirra um sig.