686/2021

Útdráttur

D ehf. höfðaði mál til viðurkenningar á bótaskyldu I ohf. vegna hagnaðarmissis sem leiddi af ákvörðun I ohf. um að semja ekki við D ehf. um verslunarrými í Flugstöð Leifs Eiríkssonar í kjölfar útboðs sem D ehf. tók þátt í árið 2014. Í dómi Landsréttar var ekki fallist á með D ehf. að I ohf. hefði borið að fylgja stjórnsýslulögum eða öðrum almennum reglum stjórnsýsluréttar við forvalið og útleigu verslunarrýmis í flugstöðinni. Þá var hvorki fallist á að þágildandi lög nr. 84/2007 um opinber innkaup né lög nr. 65/1993 um framkvæmd útboða hefðu gilt um útboð I ohf. Jafnframt væri ósannað að I ohf. eða nefndarmenn í matsnefnd um útboðið hefðu sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi við mat og meðferð á tilboði D ehf. Yrði ekki annað ráðið af gögnum málsins en að vandað hefði verið til forvalsins, forsendur þess hefðu legið ljósar fyrir í útboðsgögnum, jafnræðis verið gætt og að lögmæt og málefnaleg sjónarmið hafi ráðið för við mat á tilboði D ehf. Við það mat yrði einnig að hafa í huga tilgang I ohf., sem væri að annast rekstur, viðhald og uppbyggingu flugstöðvarinnar, og að I væri sem rekstraraðila hennar heimilt að gera hvers konar samninga við aðra aðila til að ná þeim tilgangi sínum á sem hagkvæmastan hátt. Yrði því að játa I ohf. ákveðið svigrúm við mat á því hvaða tilboð og viðskiptahugmyndir féllu best að tilgangi félagsins þannig að markmiðum þess um þjónustu við farþega og hagnað fyrir rekstur flugstöðvarinnar yrði sem best náð. Skilyrði almennu skaðabótareglunnar um saknæma og ólögmæta háttsemi væru því ekki uppfyllt í málinu og var staðfest niðurstaða héraðsdóms um að sýkna I ohf. af kröfum D ehf.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir K-kk-nf H-kk-nf og R-kvk-nf B-kvk-nf og S-kk-nf E-kk-nf viðskiptafræðingur.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 9. nóvember 2021. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur 13. október 2021 í málinu nr. E- 4962/2014.

2

Aðaláfrýjandi krefst þess að viðurkennd verði skaðabótaábyrgð gagnáfrýjanda vegna hagnaðarmissis aðaláfrýjanda, sem leiðir af ákvörðun gagnáfrýjanda um að semja ekki við aðaláfrýjanda um verslunarrými í Flugstöð Leifs Eiríkssonar í kjölfar útboðsins „Commercial Opportunities at Keflavík Airport“ sem efnt var til í maí 2014.

Þá krefst aðaláfrýjandi málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3

Gagnáfrýjandi áfrýjaði málinu fyrir sitt leyti 22. desember 2021. Hann krefst þess að hinn áfrýjaði dómur verði staðfestur um annað en málskostnað og að aðaláfrýjanda verði gert að greiða honum málskostnað í héraði og fyrir Landsrétti.

Niðurstaða

4

Málsatvikum og málsástæðum aðila eru gerð skil í hinum áfrýjaða dómi og er til þeirrar reifunar vísað. Eins og þar kemur fram efndi gagnáfrýjandi á árinu 2014 til forvals á verslunar- og veitingaþjónustu í Flugstöð Leifs Eiríkssonar frá og með árinu 2015 undir yfirskriftinni: Viðskiptatækifæri á Keflavíkurflugvelli. Aðaláfrýjandi tók þátt í forvalinu og gerði í júní 2014 tilboð í leigu verslunarrýmis miðað við tvo vöruflokka, útivistarfatnað og minjagripi. Í ágúst sama ár var honum tilkynnt að boði hans hefði ekki verið tekið og að öðrum bjóðanda hefði verið boðið að ganga til samninga við gagnáfrýjanda í þeim flokkum sem boð hans tók til.

5

Aðaláfrýjandi heldur því fram að tilboð hans í þeim vöruflokkum sem að framan greinir hafi uppfyllt öll skilyrði forvalsins og verið þau hagkvæmustu sem bárust í útboðinu. Gagnáfrýjandi hafi við útboðsferlið gengið fram hjá tilboðum aðaláfrýjanda með ólögmætum hætti. Byggir aðaláfrýjandi á því að gagnáfrýjandi sé stjórnvald, sem bundið sé af meginreglum stjórnsýsluréttar við ákvarðanir sínar, sem í þessu tilviki hafi lotið að ráðstöfun takmarkaðra verðmæta í eigu opinberra aðila. Ákvörðun gagnáfrýjanda við val á leigutökum í verslunarrými í flugstöðinni hafi ekki samrýmst meginreglum útboðsréttar og farið í bága við meginreglur stjórnsýsluréttar, einkum jafnræðisregluna.

6

Gagnáfrýjandi varð til við samruna Keflavíkurflugvallar ohf. og Flugstoða ohf., sbr. 1. gr. laga nr. 153/2009 um samruna opinberu hlutafélaganna Flugstoða og Keflavíkurflugvallar. Til Keflavíkurflugvallar ohf. var stofnað með heimild í lögum nr. 76/2008 um stofnun opinbers hlutafélags um rekstur Keflavíkurflugvallar o. fl., sem meðal annars tæki yfir verkefni, eignir og skuldir Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar ohf. Í 2. mgr. 1. gr. laga nr. 76/2008 var mælt fyrir um að ákvæði laga um hlutafélög giltu um félagið ef ekki væri kveðið á um annað í lögunum. Í athugasemdum með greininni í frumvarpi til laganna sagði að af þessu leiddi meðal annars að þar sem félaginu væri falið stjórnsýsluhlutverk í lögunum, sbr. ákvæði um innheimtu gjalda og meðferð skipulags- og byggingarmála, giltu meginreglur stjórnsýsluréttar, stjórnsýslulaga og ákvæði upplýsingalaga um félagið. Ljóst er þarna er vísað til þess að samkvæmt 8. gr. og 9. gr. laganna var félaginu falið að annast og kosta gerð deili- og aðalskipulagstillagna fyrir flugvallarsvæðið, sem og úthlutun lóða og innheimtu lóðarleigu- og gatnagerðargjalda og annarra gjalda af lóðum og mannvirkjum á svæðinu. Tilgangi félagsinsvar lýst í 1. mgr. 4. gr. og skyldi hann meðal annars felast í því að annast rekstur, viðhald og uppbyggingu Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar, þar með talinn rekstur verslana með tollfrjálsar vörur á flugvallarsvæðinu. Þá skyldi félaginu meðal annars vera heimilt að stofna eða gerast eignaraðili að öðrum félögum eða fyrirtækjum og gera hvers konar samninga við aðra aðila til að ná tilgangi sínum á sem hagkvæmastan hátt, sbr. 2. mgr. 4. gr. Tilgangi félagsins skyldi nánar lýst í samþykktum þess.

7

Í 4. gr. laga nr. 153/2009 er mælt fyrir um að tilgangur yfirtökufélagsins, gagnáfrýjanda, skuli vera í samræmi við tilgang hinna yfirteknu félaga, Keflavíkurflugvallar ohf. og Flugstoða ohf. Skuli lýsa honum nánar í samþykktum félagsins. Einnig er þar kveðið á um sömu heimildir og áður er lýst og komu fram í 2. mgr. 4. gr. laga nr. 76/2008 en einnig í lögum nr. 102/2006 um stofnun hlutafélags um flugleiðsöguþjónustu og flugvallarrekstur Flugmálastjórnar Íslands, sem leiddi til stofnunar Flugstoða ohf. Þá kemur fram í 1. mgr. 5. gr. laga nr. 153/2009 að yfirtökufélagið skuli við samruna samkvæmt lögunum taka yfir öll réttindi og skuldbindingar yfirteknu félaganna, sem kveðið væri á um í lögum um hin yfirteknu félög. Í 2. mgr. sömu greinar kemur jafnframt fram að ákvæði laga nr. 2/1995 um hlutafélög (opinber hlutafélög) gildi um yfirtökufélagið nema að því leyti sem kveðið sé á um annað lögunum.

8

Eins og áður greinir er gagnáfrýjandi opinbert hlutafélag. Samkvæmt 2. gr. laga nr. 2/1995 um hlutafélög merkir opinbert hlutafélag samkvæmt lögunum félag sem hið opinbera, einn eða fleiri hluthafar, á að öllu leyti, beint eða óbeint. Í almennum athugasemdum með frumvarpi til laganna er tekið fram að ákvæði stjórnsýslulaga, laga um upplýsingaskyldu og laga um opinbera starfsmenn gildi „ekki formlega um opinber hlutafélög.“

9

Í 1. gr. stjórnsýslulaga nr. 37/1993 segir að lögin taki til stjórnsýslu ríkis og sveitarfélaga og að þau gildi þegar stjórnvöld taki ákvarðanir um rétt eða skyldu manna. Í athugasemdum við ákvæðið í frumvarpi því sem varð að stjórnsýslulögum kemur fram að lögin taki ekki til ákvarðana stjórnvalda sem teljast einkaréttarlegs eðlis og eru þar nefnd í dæmaskyni kaup á vörum og þjónustu og samningar við verktaka.

10

Fram kemur í gögnum málsins að markmið forvalsins sem gagnáfrýjandi efndi til á árinu 2014 var að veita sem flestum færi á að bjóða í leigu á aðstöðu undir verslunar- og veitingarekstur í húsnæði Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar og tryggja þannig aukna þjónustu við viðskiptavini, bæta úrval vöru og þjónustu og auka leigutekjur af verslunarrými byggingarinnar. Samræmist þetta tilgangi og lögbundnu hlutverki gagnáfrýjanda samkvæmt samþykktum þess og 4. gr. laga nr. 78/2008, sbr. 4. gr. laga nr. 153/2009, en þar er meðal annars kveðið á um að gagnáfrýjanda sé heimilt að gera hvers konar samninga við aðra aðila til að ná tilgangi sínum á sem hagkvæmastan hátt, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 29. apríl 2004 í máli nr. 465/2003.

11

Ákvarðanir um rekstur, uppbyggingu, viðhald og útleigu fasteigna, sem og um rekstur verslunar, telst ótvírætt til ákvarðana einkaréttarlegs eðlis, sbr. til hliðsjónar dóm Landsréttar 16. nóvember 2018 í máli nr. 205/2018. Með hliðsjón af framangreindu, 2. mgr. 5. gr. laga nr. 153/2009 og 1. gr. stjórnsýslulaga eins og hún hefur verið skýrð með hliðsjón af lögskýringargögnum, verður ekki fallist á með aðaláfrýjanda að gagnáfrýjanda hafi borið að fylgja stjórnsýslulögum eða öðrum almennum reglum stjórnsýsluréttar við forvalið og útleigu verslunarrýmis í flugstöðinni.

12

Þá byggir aðaláfrýjandi á því að gagnáfrýjanda hafi borið að fara að ákvæðum þágildandi laga nr. 84/2007 um opinber innkaup, laga nr. nr. 65/1993 um framkvæmd útboða og meginreglum útboðsréttar við útboðsferlið. Þeim meginreglum sem birtast í framangreindum lagabálkum hafi ekki verið fylgt í því útboðsferli sem gagnáfrýjandi efndi til og varðaði ráðstöfun verslunarrýmis í Flugstöð Leifs Eiríkssonar. Þannig hafi hlutlægar og málefnalegar forsendur ekki legið til grundvallar mati gagnáfrýjanda á tilboðum.

13

Samkvæmt 1. mgr. 4. gr. laga nr. 84/2007 giltu lögin um skriflega samninga um fjárhagslegt endurgjald eins eða fleiri kaupenda, samkvæmt 3. gr. laganna, við eitt eða fleiri fyrirtæki sem hafa að markmiði framkvæmd verks, sölu vara eða veitingu þjónustu í skilningi laganna. Samkvæmt þessu gilda lögin einungis þegar opinberir aðilar, eins og þeir eru skilgreindir í 3. gr. laganna, afla sér ákveðinna verðmæta sem kaupendur.

14

Í málinu liggur fyrir samningur sem gagnáfrýjandi gerði við þann sem fyrir valinu varð í þeim vöruflokkum sem tilboð aðaláfrýjanda tók til. Efni samningsins felst ekki í því að gagnáfrýjanda beri að inna af hendi fjárhagslegt endurgjald í skiptum fyrir verðmæti heldur er þar þvert á móti kveðið á um fjárhæð leigu sem viðsemjanda gagnáfrýjanda ber að að inna af hendi til hans, stærð og staðsetningu hins leigða í flugstöðvarbyggingunni og fleiri atriði sem tengjast hefðbundnum húsaleigusamningi. Þá er í lokakafla samningsins vísað til ákvæða húsaleigulaga nr. 36/1994 um slit á honum. Liggur þannig fyrir að við útboðsferlið og samningsgerð í kjölfar þess kom gagnáfrýjandi fram sem leigusali en ekki kaupandi verks, vöru eða þjónustu í skilningi 1. mgr. 1. gr. laga nr. 84/2007. Breytir engu í því sambandi þótt í leigusamningnum sé vísað til samningsaðila sem leyfisveitanda og leyfishafa. Verður samkvæmt þessu og þegar af þeirri ástæðu ekki fallist á með aðaláfrýjanda að gagnáfrýjanda hafi borið að fara að ákvæðum þágildandi laga nr. 84/2007 við útboðsferlið. Með sömu rökum verður heldur ekki fallist á að lög nr. 65/1993 hafi gilt um útboð gagnáfrýjanda en samkvæmt 1. gr. er gildissvið þeirra bundið við þau tilvik þegar útboði er beitt til þess að koma á viðskiptum milli tveggja eða fleiri aðila um verk, vöru eða þjónustu, sbr. einnig skilgreiningu á hugtökunum „útboð“ og „kaupandi“í 2. gr. laganna.

15

Í hinum áfrýjaða dómi kemur fram að við munnlegan flutning málsins fyrir héraðsdómi hafi verið á því byggt af hálfu aðaláfrýjanda að samningur sá sem stefnt hafi verið að með útboðsferli gagnáfrýjanda 2014 væri sérleyfissamningur um þjónustu í skilningi 22. töluliðar 2. gr. þágildandi laga nr. 84/2007. Þá segir í dóminum að þeirrar málsástæðu hafi hvorki verið getið í stefnu né framhaldsstefnu og yrði því ekki á henni byggt við úrlausn málsins, sbr. 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 um meðferð einkamála. Í greinargerð sinni til Landsréttar byggir aðaláfrýjandi enn á sömu málsástæðu en gagnáfrýjandi hefur ítrekað mótmæli sín við því að hún komist að í málinu. Með vísan til framangreinds og 5. mgr. 101. gr., sbr. 2. mgr. 163. gr. laga nr. 9 1/1991, er framangreindri málsástæðu vísað á bug sem of seint fram kominni.

16

Kemur þá til skoðunar sú málsástæða aðaláfrýjanda að gagnáfrýjandi hafi bakað sér skaðabótaskyldu samkvæmt almennu skaðabótareglunni með þeirri ákvörðun sinni að hafna tilboði áfrýjanda sem óraunhæfu og sem yfirboði. Sú ákvörðun hafi verið saknæm og ólögmæt þar sem hún hafi falið í sér að hagstæðasta tilboðinu hafi verið hafnað á röngum og ófullnægjandi forsendum, með þeim afleiðingum að aðaláfrýjandi hafi orðið fyrir tjóni vegna hagnaðarmissis. Gagnáfrýjandi hafi með útboðinu verið að ráðstafa takmörkuðum gæðum og því hafi verið mikilvægt að tilgreina nákvæmlega í útboðsgögnum hvaða forsendur yrðu lagðar til grundvallar við mat á tilboðum. Byggja hafi þurft á hlutlægum forsendum sem tekið hafi mið af fjárhagslegum sjónarmiðum og hagkvæmni, en þær forsendur hafi ekki mátt vera svo matskenndar að gagnáfrýjanda væri í raun og veru litlar skorður settar við mat á tilboðum. Skilja verður málatilbúnað aðaláfrýjanda svo að með þeirri ákvörðun gagnáfrýjanda að hafna tilboði aðaláfrýjanda hafi gagnáfrýjandi brotið gegn þeirri meginreglu útboðsréttar að taka beri hagstæðasta tilboðinu.

17

Gagnáfrýjandi byggir á hinn bóginn á því að hann hafi í skjóli eignarréttinda sinna og lögbundins tilgangs samkvæmt 4. gr. laga nr. 76/2008 og 4. gr. laga nr. 153/2009, rétt til að ráða tilhögun afnota og ráðstöfunar á húsnæði flugstöðvarinnar. Með þátttöku í útboðsferlinu hafi aðaláfrýjandi skuldbundið sig til að hlíta skilyrðum og skilmálum sem fram hafi komið í útboðsgögnum. Tilboð aðaláfrýjanda hafi ekki verið metið hagstæðast af matsnefndarmönnum samkvæmt þeim viðmiðunum sem útboðsgögnin gerðu ráð fyrir að beitt yrði við mat á tilboðum. Tilboð aðaláfrýjanda hafi þvert á móti verið óraunhæft miðað við þær forsendur sem lagt hafi verið upp með í útboðinu.

18

Samkvæmt framangreindu reynir á það álitaefni hversu hagstætt tilboð aðaláfrýjanda var og hvort matsnefnd gagnáfrýjanda hafi með málefnalegum hætti komist að þeirri niðurstöðu að samkvæmt skilmálum forvalsins hafi tilboðið verið óraunhæft, sbr. úrskurð Landsréttar 13. nóvember 2020 í máli aðila nr. 274/2019.

19

Eins og fram hefur komið efndi gagnáfrýjandi með opinberri auglýsingu á árinu 2014 til forvals á verslunar- og veitingaþjónustu í Flugstöð Leifs Eiríkssonar, eins og það var orðað í auglýsingunni. Var áhugasömum boðin þátttaka í forvalinu og lagt upp með að þeir sem uppfylltu markmið gagnáfrýjanda og kæmust í gegnum fyrsta stig forvalsins, beiðni um hæfismat ( e. Reguest for Qualification), kæmust á annað stig þess, beiðni um tilboð ( e. Request for Proposal). Yrði þeim sem áfram kæmust boðið að gera tilboð í leigu á verslunarrými í flugstöðinni og skyldi tilboðið vera í tveimur hlutum, annars vegar tæknilegum og hins vegar fjárhagslegum. Tilboðshlutunum átti að skila inn saman, en hvorum í sínu umslaginu. Fjárhagslega tilboðið skyldi aðeins opnað ef tæknilega tilboðið fengi að minnsta kosti 60% í einkunn. Væri fjárhagslega tilboðið samþykkt fengi viðkomandi tækifæri til að hefja samningaviðræður við gagnáfrýjanda um fyrirhugaðan verslunarrekstur í flugstöðinni, en tilboðið væri umsemjanlegt. Í útboðsgögnunum kom fram að gagnáfrýjandi myndi ganga til samninga við þá sem taldir væru falla best að meginmarkmiðum félagsins. Þá var tekið fram að gagnáfrýjandi áskildi sér rétt til að hafna hvaða tilboði sem væri og honum væri hvorki skylt að samþykkja neitt tilboðanna né heldur tilgreina ástæður þess.

20

Í tæknilega tilboðinu skyldu þátttakendur gera nánari grein fyrir vöruúrvali og vörumerkjum, verðstefnu, markaðssetningu, áætlun um mannauð og þjónustu við viðskiptavini og áætlun um hönnun og útlit verslunar. Með tæknilega hlutanum áttu bjóðendur að sýna fram á að þeir væru til þess bærir að stuðla að auknum tekjum af verslunarrekstri í flugstöðinni og í þeim mæli að viðkomandi gæti staðið undir rekstrinum og greitt leigu. Hver matshluti vó jafnt eða 20%.

21

Í fjárhagslega tilboðinu voru matshlutarnir fjórir og var vægi þeirra mismunandi. Þar skyldi í fyrsta lagi koma fram fjögurra ára rekstraráætlun (fjárhagsáætlun), þar á meðal áætlun um sölu í viðkomandi verslun í flugstöðinni, í öðru lagi það hlutfall af veltu verslunar sem þátttakandi var reiðubúinn að greiða gagnáfrýjanda í leigu á ári, í þriðja lagi sú lágmarksleiga á ári sem þáttakandi var reiðubúinn að greiða gagnáfrýjanda óháð veltu, sem mátti að hámarki nema 85% af veltutengdri leigu, og í fjórða lagi áætluð fjárfestingarútgjöld. Fyrstu tveir matshlutarnir vógu hvor um sig 40% en síðari tveir 10% hvor.

22

Umsókn aðaláfrýjanda um þátttöku í forvalinu var samþykkt og skilaði hann inn tæknilegu og fjárhagslegu tilboði á öðru stigi útboðsins. Tilboð aðaláfrýjanda var þríþætt. Í fyrsta lagi laut tilboðið að 500 fm rými fyrir bæði útivistarfatnað og minjagripi, í öðru lagi 200 fm rými fyrir útivistarfatnað og í þriðja lagi 300 fm rými fyrir minjagripi.

23

Í tilboði aðaláfrýjanda í tæknilega hlutanum kom fram að rekstur fyrirtækisins hefði vaxið og breyst í gegnum árin. Til ársins 2010 hefði reksturinn fyrst og fremst verið fólginn í framleiðslu og heildsölu og aðaláfrýjandi verið á meðal stærstu birgja með minjagripi hér á landi. Á árinu 2010 hefði fyrirtækið opnað fyrstu verslun sína við Þingholtsstræti í Reykjavík og fjórum árum síðar hefðu verslanir þess á höfuðborgarsvæðinu verið orðnar fimm. Aðaláfrýjandi hefði á árinu 2012 keypt fyrirtækið Víkurprjón í Vík í Mýrdal, sem starfrækt hefði þar prjónastofu, ásamt stórri minjagripaverslun. Í kjölfar kaupanna hefði aðaláfrýjandi ráðist í gagngerar breytingar á verslunarrýminu í Vík, sem væri nú um 400 fm að stærð og vandað og glæsilegt í alla staði. Sú verslun hefði opnað 1. júní 2013. Í tilboðinu var fjallað um hvernig sala í þeirri verslun væri eftir vöruflokkum og tekið fram að hún yrði fyrirmynd fyrirhugaðrar verslunar aðaláfrýjanda í flugstöðinni. Þá voru vörulínur aðaláfrýjanda skilgreindar, hvað félli undir minjagripi og hvað undir útivistarfatnað, en sú skilgreining var ekki að öllu leyti í samræmi við flokkun gagnáfrýjanda í útboðsgögnunum. Einnig var tekið fram að aðaláfrýjandi hefði hug á að bjóða vörumerki frá öðrum framleiðendum útivistarfatnaðar, og minjagripi og gjafavörur frá öðrum til sölu í versluninni, en um yrði að ræða fyrirkomulag sem kallað væri „verslun innan verslunar“. Eitthvað af þeim vörumerkjum og vörum sem aðaláfrýjandi nefndi í tilboði sínu var þá þegar til sölu hjá öðrum verslunum í flugstöðinni, til dæmis í versluninni Epal. Tekið var fram að ef tilboð aðaláfrýjanda yrði samþykkt og samningaviðræður hæfust myndu forsvarsmenn aðaláfrýjanda vilja ræða ólík hlutföll þar sem í fyrirtækinu væri litið á útivistarfatnað í víðara samhengi en gert væri í tilboðinu. Best væri ef aðaláfrýjandi væri með allt í einni einingu. Þá teldi aðaláfrýjandi að til þess að hann gæti greitt samkeppnishæft leiguverð yrði fyrirtækið að hafa einkarétt á því að selja vörur innan beggja flokkanna.

24

Í tilboðinu var einnig fjallað um verðstefnu og að hún miðaðist við að allar vörur yrðu seldar án 25,5% virðisaukaskatts. Í umfjöllun um verðstefnuna leitaðist aðaláfrýjandi við að greina veltu og verðlagningu fyrirtækjanna 66°Norður, Rammagerðarinnar og Epal, bæði til að greina verðmun milli verslana þessara fyrirtækja á höfuðborgarsvæðinu annars vegar og í flugstöðinni hins vegar og til að nálgast veltu á fermetra í flugstöðinni. Ástæðan fyrir þessum samanburði var að áætlanir aðaláfrýjanda gerðu ráð fyrir veltu án virðisaukaskatts en ef fyrirtækið gæti verið með hærra verð, eins og greiningin á verðsamanburðinum benti til, gæti það þýtt betri framlegð og betri getu til að greiða hærri leigu.

25

Tilboð aðaláfrýjanda í tæknilega hlutanum fékk meira en 60% í einkunn og var tilboð hans í fjárhagslega hlutanum því opnað. Með fjárhagslegu tilboði aðaláfrýjanda fylgdu rekstraráætlanir til fjögurra ára fyrir hverja af þremur útfærslum tilboðsins. Til að áætla sölutölur var horft til áætlana gagnáfrýjanda um farþegafjölda og upplýsinga um veltu umræddra rekstrareininga í flugstöðinni í útboðsgögnum. Þar voru einnig áætlanir um fjárfestingarútgjöld fyrir hvert rými um sig. Í tilboðinu vísaði aðaláfrýjandi til áðurgreinds verðsamanburðar síns á milli verslunar Rammagerðarinnar í flugstöðinni annars vegar og annarra minjagripaverslana þess fyrirtækis á höfuðborgarsvæðinu hins vegar, sem og í útreikning á sölu minjagripa á hvern fermetra í flugstöðinni. Studdist aðaláfrýjandi við spá gagnáfrýjanda um farþegafjölda til ársins 2019 og greiningu sína á veltu rekstrareininganna í flugstöðinni á árunum 2011 til 2013 og bar saman við veltu verslunar sinnar í Vík í Mýrdal. Mikil veltuaukning var í þeirri verslun á milli áranna 2012 og 2013 en eins og áður greinir opnaði aðaláfrýjandi stærri og endurbætta verslun þar 1. júní 2013. Í tilboðinu lagði aðaláfrýjandi áherslu á að velta á hvern farþega væri tiltölulega stöðug, sem gæfi til kynna að aukinn fjöldi farþega myndi leiða til aukinnar sölu. Verslunin í Vík væri gott dæmi um hvernig sams konar verslun myndi koma út sem fríhafnarverslun. Einnig var tilgreint að samkvæmt gögnum frá Borgun væri velta með erlendum greiðslukortum mjög há hjá fyrirtækinu.

26

Í framburði þeirra, sem sátu í matsnefnd gagnáfrýjanda og gáfu skýrslu fyrir héraðsdómi, kom fram að þau hefðu ekki fengið önnur fyrirmæli um einkunnagjöf bjóðenda en fram hefðu komið í forvalsgögnunum. Hver matsnefndarmaður hefði farið einn síns liðs yfir tilboðin í tæknilega hlutanum og gefið þeim einkunn en nefndin hefði í sameiningu farið yfir og gefið einkunn fyrir tilboðin í fjárhagslega hlutanum. Ekki hefði verið litið til annarra upplýsinga eða gagna en þeirra sem bjóðendur hefðu sjálfir gefið upp í tilboðum sínum og fylgigögnum. Líkt og greinir í hinum áfrýjaða dómi er ekkert fram komið sem hnekkir þessum framburði og verður hann lagður til grundvallar í málinu.

27

Niðurstaða matsnefndar gagnáfrýjanda hvað varðaði tilboð aðaláfrýjanda í tæknilega hlutanum var á þá leið að í flokki útvistarfatnaðar var aðaláfrýjandi í þriðja sæti af þremur, í flokki minjagripa í þriðja sæti af fimm og í samanlögðum flokki í öðru sæti af tveimur. Samkvæmt framangreindu voru aðrir tilboðsgjafar með hagstæðara tilboð í tæknilega hlutanum en aðaláfrýjandi að mati matsnefndar. Í útboðsgögnunum var ítarleg lýsing á hverjum matshluta fyrir sig. Skyldi meðal annars koma til skoðunar hvort varan uppfyllti þarfir viðskiptavina og gæðakröfur, hvort verðstefnan væri nógu góð og hvort hún samrýmdist markmiði gagnáfrýjanda, hversu góð og yfirgripsmikil áætlun um markaðssetningu væri, hversu yfirgripsmikil og ítarleg áætlun um mannauð og þjónustu við viðskiptavini væri og hvort hugmyndir um hönnun og skipulag eininganna félli að markmiðum gagnáfrýjanda og hvaða áhrif hún hefði á heildarútlit brottfararsalarins. Einkunnagjöf nefndarmanna fyrir tæknilega hlutann var nokkuð samstíga og verður ekki annað séð en að niðurstaða þeirra sé rökrétt miðað við þær forsendur sem lágu til grundvallar matsþáttunum. Meðaleinkunn aðaláfrýjanda í tæknilega hlutanum var 6,6 í öllum flokkunum þremur.

28

Niðurstaða matsnefndar gagnáfrýjanda hvað varðaði tilboð aðaláfrýjanda í fjárhagslega hlutanum var á þá leið að í flokki útvistarfatnaðar var aðaláfrýjandi í þriðja sæti af þremur, í flokki minjagripa í fimmta sæti af fimm og í samanlögðum flokki í öðru sæti af tveimur. Meðaleinkunnin var 3,5 í öllum flokkunum þremur.

Samkvæmt framangreindu var tilboð aðaláfrýjanda í fjárhagslega hlutanum í neðsta sæti hjá matsnefnd í öllum flokkum. Sama gilti um vegna meðaleinkunn aðaláfrýjanda þegar bæði tilboðin voru lögð saman. Í útboðsgögnum var ítarleg lýsing á hverjum matshluta fyrir sig í fjárhagslega hlutanum. Samkvæmt henni kom meðal annars til skoðunar umfang fjárhagsáætlunar, einkum spár um sölutekjur, og kom fram að þetta tengdist því hversu raunhæf hún væri og hversu líklegt væri að hún næði fram að ganga með hliðsjón af tilboði bjóðanda í tæknilega hlutanum. Spurt var hvort inntak tæknilegu tillögunnar væri þess eðlis að mögulegt væri að söluspáin rættist. Hvað varðaði tillögu um hlutfall af sölutekjum kæmi til skoðunar hversu raunhæf hún væri og sama ætti við um tillögu um árlega lágmarksgreiðslu, en hvað hana varðaði kæmi einnig til skoðunar hvort hún væri í samræmi við stefnuna.

29

Fram kom í skýrslum matsnefndarmanna að áætlun aðaláfrýjanda um aukna veltu í verslun fyrirtækisins í flugstöðinni hefði verið talin óraunhæf í samanburði við sölutölur þess rekstraraðila sem þá var í flugstöðinni og gefnar voru upp í útboðsgögnum. Samkvæmt tilboðinu hefðu áætlanir aðaláfrýjanda gert ráð fyrir verulegri söluaukningu, eða ríflega tvöföldun á hvern farþega sem færi í gegnum flugstöðina strax á fyrsta ári samningstímabilsins. Samrýmist þessi framburður vinnublöðum matsnefndarinnar, sem eru á meðal gagna málsins, en þar voru tilboð aðaláfrýjanda borin saman við sölutölur fyrri söluaðila eða rauntölur á árabilinu 2007 til 2013 og áætlun fyrir árið 2014. Sýndi samanburðurinn að söluáætlanir aðaláfrýjanda fólu í sér áætlun um rúma tvöföldun á sölutölum á milli ára á fyrsta ári samningstímans, hvort sem litið væri til heildarsölu eða sölu á hvern farþega. Þá þótti ekkert í tæknilegum hluta tilboðs aðaláfrýjanda styðja það að veltutölur hans í fjárhagslegum hluta þess væru raunhæfar. Hafi þótt óljóst og í raun óútskýrt hvernig aðaláfrýjandi ætlaði að ná fram jafn mikilli veltuaukningu og áætluð væri í tilboði hans en hún væri langt umfram þá veltu sem náðst hefði áður í flugstöðinni í sömu flokkum.

30

Við mat á rekstraráætlun aðaláfrýjanda, sem tók að verulegu leyti mið af sölutölum og veltuaukningu í nýrri verslun aðaláfrýjanda í Vík, er til þess að líta að rekstrarsaga þeirrar verslunar var ekki löng, en hún var opnuð í breyttri mynd 1. júní 2013, eða réttu ári áður en tilboðum aðaláfrýjanda var skilað. Ljóst er að mikil veltuaukning varð í versluninni á milli áranna 2012 og 2013 og áfram á fyrri hluta ársins 2014.

Velta verslunarinnar fyrri hluta ársins 2013 varð þó til samkvæmt framangreindu í fyrra verslunarrými aðaláfrýjanda í Vík, eða áður en versluninni var breytt. Þá verður að fallast á þau rök gagnáfrýjanda að önnur lögmál gildi um rekstur verslunar í flugstöð en á stað eins og Vík í Mýrdal. Í flugstöðum séu farþegar ekki staddir í þeim erindagjörðum einum að versla og þar gefist jafnan takmarkaður tími til þess. Þá þurfi aukinn farþegafjöldi í flugstöðinni og stærra verslunarrými ekki endilega að leiða til aukinnar sölu í verslunum þar, eins og raunin virðist hafa verið í versluninni í Vík.

Við aukinn farþegafjölda á flugvöllum lengist biðtími og flöskuhálsar myndist, svo sem við innritun, vegabréfaskoðun og vopnaleit. Þá verði afgreiðslutími á veitingastöðum og verslunum lengri. Allt leiði þetta til þess að minni tími gefist til að sinna verslun í flugstöðinni sem eðli málsins samkvæmt leiði til minni sölu. Verður samkvæmt framangreindu að fallast á með gagnáfrýjanda að sölutölur og veltuaukning í versluninni í Vík hafi ekki verið viðhlítandi grunnur undir rekstraráætlun verslunar aðaláfrýjanda í flugstöðinni vegna ólíkra ytri markaðsaðstæðna, eins og að framan greinir.

31

Verðsamanburðurinn er annar þáttur í rekstraráætlun aðaláfrýjanda sem hann telur styðja söluaukningu fyrirtækisins í verslun í flugstöðinni. Samkvæmt greiningu aðaláfrýjanda skiptir verðlagning máli þar sem ferðamenn séu viðkvæmir fyrir verðum, sérstaklega þegar komi að dýrari hlutum. Verðlagning skipti á hinn bóginn minna máli þegar um ódýrari hluti sé að ræða. Ef verð aðaláfrýjanda væru án virðisaukaskatts í flugstöðinni þýddi það samkvæmt greiningu aðaláfrýjanda að verðin hjá þeim yrðu hlutfallslega lægri en hjá fyrri rekstraraðilum miðað við verð á höfuðborgarsvæðinu. Ekki kemur skýrlega fram í tilboði aðaláfrýjanda til hversu mikillar veltuaukningar þetta myndi leiða. Framsetning aðaláfrýjanda að þessu leyti er óljós og forsendur áætlunarinnar því ekki skýrar.

32

Í greinargerð sinni til Landsréttar byggir aðaláfrýjandi á því að ekki hafi verið tekið tillit til þess í mati matsnefndar að framlegð af vörum áfrýjanda sé mun meiri en annarra. Gagnáfrýjandi telur að hér sé um nýja málsástæðu að ræða sem ekki hafi verið byggt á í héraði. Ekki verður séð að gagnáfrýjandi hafi byggt á þessari málsástæðu við meðferð málsins fyrir héraðsdómi. Samkvæmt því er um að ræða nýja málsástæðu fyrir Landsrétti sem kemst ekki að í málinu, enda standa ekki til þess skilyrði 2. mgr. 163. gr. laganr. 91/1991.

33

Aðaláfrýjandi fékk einnig lága einkunn fyrir annan þátt fjárhagslega tilboðsins, sem laut að tillögu um hlutfall af veltu verslunar sem aðaláfrýjandi var reiðubúinn að greiða gagnáfrýjanda í leigu á ári. Vék þessi tillaga aðaláfrýjanda verulega frá tillögum annarra bjóðenda í útboðinu. Að mati dómsins verður að meta hana með hliðsjón af hinni óraunhæfu rekstraráætlun aðaláfrýjanda samkvæmt því sem að framan er rakið. Framangreindir tveir matshlutar, rekstraráætlunin og tillaga um hlutfall af veltu verslunar, vógu samtals 80% af tilboði aðaláfrýjanda í fjárhagslega hlutanum.

34

Samkvæmt framangreindu og eins og greinir í hinum áfrýjaða dómi gerði tilboð aðaláfrýjanda í fjárhagslega hlutanum ekki aðeins ráð fyrir umtalsvert meiri veltu en sölutölur áranna 2011 til 2013 gáfu tilefni til að ætla að unnt væri að ná með hliðsjón af áætlunum um fjölgun farþega samkvæmt forvalsgögnum, bæði hvað varðaði heildarsölu og sölu á hvern farþega, heldur hugðist aðaláfrýjandi einnig greiða gagnáfrýjanda umtalsvert hærri veltutengda leigu og ábyrgjast hærri lágmarksleigu en sá er samninginn fékk treysti sér til að greiða. Eins og fram hefur komið bar matsnefndinni samkvæmt forvalsgögnunum að leggja mat á hversu raunhæf rekstraráætlun aðaláfrýjanda væri og hversu líklegt væri að hún stæðist. Þá bar nefndinni að leggja mat á hvort söluáætlun aðaláfrýjanda fengi nægan stuðning í tæknilegum hluta tilboðs hans. Er í þessu sambandi fallist á með gagnáfrýjanda að hagstæðasta tilboðið þurfi ekki endilega að þýða boð um hæstu leigugreiðslurnar, ef trúverðugar og raunhæfar forsendur standi ekki til þess að viðkomandi rekstur standi undir greiðslunum.

35

Aðaláfrýjandi heldur því fram að matsgerðir dómkvadds matsmanns, sem hann aflaði í málinu, styðji staðhæfingar sínar um að hann hafi átt hagstæðasta tilboðið í útboðinu.

Í þessu sambandi er til þess að líta að matsgerðanna var aflað í því skyni að færa sönnur á fjárhagslegt tjón aðaláfrýjanda og lutu matsspurningar að því hver hagnaður hans hefði orðið á tilteknu árabili af því að reka verslun í flugstöðinni. Efni matsgerðanna lýtur því ekki að því að færa sönnur á að tilboð aðaláfrýjanda hafi verið hagstæðara en annarra bjóðenda. Auk þess sýna matsgerðirnar að rekstraráætlun aðaláfrýjanda hefði ekki staðist og að sölutekjurnar hefðu orðið mun lægri en áætlunin gerði ráð fyrir. Þá þykir síðasta viðbótarmatsgerðin frá 17. október 2018, sem byggir á raunupplýsingum og uppfærðum spám um ferðamannafjölda, ekki styðja málatilbúnað aðaláfrýjanda, en í matsgerðinni og skýrslu matsmanns fyrir dómi kom fram að ekki væri raunhæft að gera ráð fyrir að tekjur verslana yxu línulega með mikilli aukningu brottfararfarþega, eins og aðaláfrýjandi gekk út frá í söluáætlun sinni. Þá hafa útreikningar endurskoðunarstofunnar KPMG ehf., sem aðaláfrýjandi aflaði einhliða, enga þýðingu við úrlausn málsins.

36

Samkvæmt öllu framangreindu er staðfest sú niðurstaða hins áfrýjaða dóms að ályktanir matsnefndar gagnáfrýjanda og skýringar nefndarmanna á því af hverju tilboð aðaláfrýjanda í fjárhagslega hlutanum hafi verið metið óraunhæft hafi verið rökréttar og málefnalegar með hliðsjón af þeim gögnum og upplýsingum sem lágu fyrir í forvalsgögnum og tilboði aðaláfrýjanda. Matið leiddi til mjög lágrar einkunnar fyrir fjárhagslegan hluta tilboðs aðaláfrýjanda og um leið lágrar heildareinkunnar hans.

37

Með hliðsjón af gögnum málsins og því sem rakið hefur verið að framan er staðfest sú niðurstaða héraðsdóms að ósannað sé að gagnáfrýjandi eða nefndarmenn í matsnefnd hans hafi sýnt af sér saknæma og ólögmæta háttsemi við mat og meðferð á tilboði aðaláfrýjanda, en sönnunarbyrðin um það hvílir á aðaláfrýjanda. Verður ekki annað ráðið af gögnum málsins en að vandað hafi verið til forvalsins, forsendur þess hafi legið ljósar fyrir í útboðsgögnum, jafnræðis verið gætt og að lögmæt og málefnaleg sjónarmið hafi ráðið för við mat á tilboði aðaláfrýjanda. Við það mat verður einnig að hafa í huga tilgang aðaláfrýjanda, sem er að annast rekstur, viðhald og uppbyggingu Flugstöðvar Leifs Eiríkssonar, og að honum er sem rekstraraðila flugstöðvarinnar heimilt að gera hvers konar samninga við aðra aðila til að ná þeim tilgangi sínum á sem hagkvæmastan hátt. Verður því að játa a-kk-þgf ákveðið svigrúm við mat á því hvaða tilboð og viðskiptahugmyndir falli best að tilgangi félagsins þannig að markmiðum þess um þjónustu við farþega og hagnað fyrir rekstur flugstöðvarinnar verði sem best náð, sbr. til hliðsjónar dóm Hæstaréttar 29. apríl 2004 í máli nr. 465/2003. Að öllu framangreindu virtu eru skilyrði almennu skaðabótareglunnar um saknæma og ólögmæta háttsemi ekki uppfyllt í málinu og ber því að staðfesta niðurstöðu hins áfrýjaða dóms um að sýkna gagnáfrýjanda af viðurkenningarkröfu aðaláfrýjanda í málinu.

38

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað verður staðfest.

39

Með hliðsjón af úrslitum málsins og 1. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 verður aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda málskostnað fyrir Landsrétti eins og greinir í dómsorði.

Dómsorð :

Hinn áfrýjaði dómur skal vera óraskaður.

Aðaláfrýjandi, Drífa ehf., greiði gagnáfrýjanda, Isavia ohf., 2.500.000 krónur í málskostnað fyrir Landsrétti.