352/2020

Útdráttur

Í málinu krafðist B skaðabóta úr hendi A ehf. vegna líkamstjóns sem hann varð fyrir við störf hjá A ehf. Hæstiréttur hafði áður staðfest bótaábyrgð A ehf. að 2/3 hluta en fyrir Landsrétti laut málið að fjárhæð og útreikningi skaðabóta vegna tímabundins atvinnutjóns, þjáninga, miska og varanlegrar örorku. Ágreiningur aðila laut meðal annars að því hvort draga bæri bætur og aðrar greiðslur samkvæmt 2. mgr. 2. gr. og 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 frá tímabundnu atvinnutjóni og varanlegri örorku áður en frádrætti væri beitt vegna sakarskiptingar eða eftir að það hefði verið gert. Í dómi Landsréttar var rakið að rétt væri að beita frádrætti vegna sakarskiptingar eftir að framangreindar greiðslur hefðu verið dregnar frá. Þá greindi aðila jafnframt á um hvaða árslaun bæri að leggja til grundvallar við útreikning varanlegrar örorku B. Í dómi Landsréttar var talið að meta yrði árslaun hans sérstaklega með vísan til 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga og lagt til grundvallar að miða bæri við fyrirliggjandi upplýsingar um meðallaun verkakarla. Með hliðsjón af framangreindu en að öðru leyti með vísan til hins áfrýjaða dóms var A ehf. gert að greiða B 16.785.311 krónur með nánar tilgreindum vöxtum.

Dómur Landsréttar

Mál þetta dæma landsréttardómararnir Á-kk-nf H-kk-nf og S-kk-nf S-kk-nf og S-kk-nf Þ-kk-nf lungnalæknir.

Málsmeðferð og dómkröfur aðila

1

Aðaláfrýjandi skaut málinu til Landsréttar 8. júní 2020. Áfrýjað er dómi Héraðsdóms Reykjavíkur[...]2020 í málinu nr. E- [...]/2015.

2

Aðaláfrýjandi krefst þess að hann verði sýknaður af öllum kröfum gagnáfrýjanda. Þá krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti.

3

Gagnáfrýjandi krefst þess aðallega að aðaláfrýjanda verði gert að greiða sér 22.246.086 krónur með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 4.277.066 krónum frá [...] 2010 til [...] 2011 en með sömu vöxtum af 22.246.086 krónum frá þeim degi til [...] 2016 en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu frá þeim degi til greiðsludags. Til vara krefst gagnáfrýjandi staðfestingar hins áfrýjaða dóms. Í báðum tilfellum krefst hann málskostnaðar í héraði og fyrir Landsrétti auk endurskoðunar á málskostnaðarákvörðun héraðsdóms til hækkunar.

Niðurstaða

4

Gagnáfrýjandi krefst í máli þessu skaðabóta úr hendi aðaláfrýjanda vegna vinnuslyss sem gagnáfrýjandi varð fyrir [...]2010. Með dómi Hæstaréttar Íslands [...] í málinu nr. [...] var viðurkennd bótaábyrgð aðaláfrýjanda að 2/3 hlutum. Um sundurliðun kröfugerðar gagnáfrýjanda er vísað til hins áfrýjaða dóms. Af þeirri sundurliðun verður ráðið að gagnáfrýjandi hafi fallið frá kröfu sem hann gerði um sjúkrakostnað og annað fjártjón að fjárhæð 1.560.240 krónur. Lýtur málið því að einungis að skaðabótum vegna tímabundins atvinnutjóns, þjáninga, miska og varanlegrar örorku.

5

Málavextir eru raktir í hinum áfrýjaða dómi sem og röksemdir aðila. Ágreiningur þeirra fyrir Landsrétti lýtur að sömu atriðum og deilt var um fyrir héraðsdómi að öðru leyti en því að aðaláfrýjandi fellst á að við ákvörðun miska og þjáningabóta gagnáfrýjanda beri að miða við vísitöluna 8.313 eins og gagnáfrýjandi hefur byggt á í útreikningi á tjóni sínu og fallist var á í héraðsdómi.

6

Með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms ber að staðfesta niðurstöðu hans um að miskastig gagnáfrýjanda séu réttilega metin 55 stig og að varanleg örorka hans sé 70%.

7

Eins og rakið er í héraðsdómi eru aðilar á öndverðum meiði um hvort draga beri bætur og aðrar greiðslur samkvæmt 2. mgr. 2. gr. og 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga frá tímabundnu atvinnutjóni og varanlegri örorku áður en frádrætti er beitt vegna sakarskiptingar eða eftir að það hefur verið gert. Reglur skaðabótalaga skera ekki úr um það atriði. Þegar litið er til eðlis þeirra greiðslna, sem eiga samkvæmt lagaákvæðunum að koma til frádráttar skaðabótakröfu, verður að telja eðlilegt að bæði tjónþoli og tjónvaldur njóti nokkurs af þeim greiðslum þegar sök er skipt en ekki tjónvaldur einn eins og leiða myndi af þeirri aðferð sem aðaláfrýjandi miðar við.

Sakarskipting í máli þessu á því ekki að hafa áhrif við útreikning tímabundins atvinnutjóns og varanlegrar örorku gagnáfrýjanda fyrr en eftir að framangreindar greiðslur hafa verið dregnar frá. Dómar Hæstaréttar sem vísað er til í héraðsdómi gefa til kynna að við uppgjör skaðabóta í seinni tíð hafi jafnan verið tekið mið af þeirri aðferð.

8

Með þessari athugasemd en að öðru leyti með vísan til forsendna hins áfrýjaða dóms ber að staðfesta niðurstöðu hans um að tímabundið atvinnutjón gagnáfrýjanda nemi 564.578 krónum, þjáningabætur nemi 562.136 krónum og varanlegur miski nemi 3.714.930 krónum.

9

Aðila greinir á um hvort skilyrðum sé fullnægt til að meta árslaun gagnáfrýjanda sérstaklega við útreikning varanlegrar örorku, sbr. 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, og hvort sá mælikvarði sem gagnáfrýjandi styðst við sé réttari á líklegar framtíðartekjur hans en leiðir af 1. mgr. sömu greinar. Samkvæmt síðargreinda ákvæðinu skulu árslaun til ákvörðunar skaðabóta vera meðalatvinnutekjur tjónþola að meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag sem tjón varð, leiðrétt samkvæmt launavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðast við. Árslaun skulu þó metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla má að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola, sbr. 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga.

10

Eins og áður greinir varð tjón gagnáfrýjanda [...]2010. Séu árslaunin ákveðin í samræmi við 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga ráðast þau af tekjum gagnáfrýjanda árin 2007, 2008 og 2009. Skattframtal gagnáfrýjanda fyrir árið 2007 liggur ekki fyrir.

Samkvæmt staðgreiðsluskrá ríkisskattstjóra árið 2007 var gagnáfrýjandi ekki með neinar launatekjur það ár. Hann kveðst hafa reynt fyrir sér með rekstur [...]á árunum 2006 og 2007 sem ekki hafi gengið sem skyldi. Af hálfu aðaláfrýjanda hefur þeirri staðhæfingu ekki verið andmælt en hún fær jafnframt ákveðna stoð í skattframtali gagnáfrýjanda fyrir árið 2006 þar sem hann reiknaði sér endurgjald af eigin rekstri hluta af árinu. Að öðru leyti virðist gagnáfrýjandi fyrst og fremst hafa starfað sem verkamaður hjá ýmsum vinnuveitendum. Frá mars til ársloka 2008 starfaði hann hjá fyrirtæki við [...] og hafði þá nokkuð hærri launatekjur en bæði fyrir og eftir þann tíma. Samkvæmt skattframtali gagnáfrýjanda árið 2010 vegna tekjuársins 2009 og staðgreiðsluskrá fyrir það ár var hann meira og minna atvinnulaus á fyrrihluta þess árs eins og algengt var í kjölfar efnahagshrunsins. Undir lok þess árs starfaði hann hjá [...] og hóf síðan störf hjá aðaláfrýjanda í upphafi árs 2010 og fékk greidd laun hjá fyrirtækinu út árið. Í ljósi þess sem rakið hefur verið verður á það fallist að efni sé til að meta árslaun gagnáfrýjanda sérstaklega samkvæmt 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga enda aðstæður hans óvenjulegar þau þrjú almanaksár sem miða ber við samkvæmt 1. mgr. sömu greinar auk þess sem ætla má að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur hans.

11

Árstekjur gagnáfrýjanda árið 2008, sem hann miðar kröfugerð sína við, endurspegla aftur á móti ekki með réttum hætti líklegar framtíðartekjur hans. Launatekjur hans það ár voru óvenjuháar miðað við það sem hann hafði í tekjur samkvæmt staðgreiðsluyfirlitum og skattframtölum á árunum 2005 og 2006. Þá verður ekki fram hjá því litið að tekjur hans árið 2008 voru upp undir helmingi hærri en launatekjur hans árið 2010. Því verður ekki hjá því komist að hafna kröfu gagnáfrýjanda um bætur fyrir varanlega örorku sem reist er á framangreindu árslaunaviðmiði.

12

Í héraðsdómsstefnu vísar gagnáfrýjandi til þess að það árslaunaviðmið sem hann leggur til grundvallar sé lítið eitt lægra en meðallaun verkamanna á árinu 2011 en upphaf varanlegrar örorku gagnáfrýjanda miðast við [...]það ár. Í málinu lagði hann fram upplýsingar um meðallaun fullvinnandi verkakarla á því ári sem hann aflaði frá Hagstofu Íslands en þær eru reistar er á launarannsókn stofnunarinnar. Þegar gagnáfrýjandi varð fyrir slysinu [...] 2010 var hann [...] ára gamall. Hann hafði þá unnið hjá aðaláfrýjanda einungis í rúma níu mánuði eftir að hafa verið atvinnulaus um nokkurt skeið. Reikna má með því að ef gagnáfrýjandi hefði ekki orðið fyrir slysi hefði hann haldið áfram að starfa sem ófaglærður verkamaður og tekjur hans hækkað með auknum starfsaldri hjá aðaláfrýjanda. Með hliðsjón af framangreindu þykir rétt, með vísan til 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, að miða árslaun hans við fyrirliggjandi upplýsingar um meðallaun verkakarla. Meðallaun þeirra á þeim tíma sem varanleg örorka gagnáfrýjenda miðast við var 4.656.000 krónur á ársgrundvelli. Ber að leggja það viðmið til grundvallar við útreikning örorkunnar að meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs. Árslaunaviðmiðið nemur því 5.028.480 krónum.

13

Ekki verður séð að ágreiningur sé um aðrar forsendur fyrir útreikningi varanlegrar örorku gagnáfrýjanda. Samkvæmt því og að teknu tilliti til framangreindrar niðurstöðu um örorkustig og tilhögun við frádrátt vegna meðábyrgðar ber að reikna varanlega örorku gagnáfrýjanda samkvæmt 5. og 6. gr. skaðabótalaga þannig: 5.028.480 × 0,7 × 11,756 = 41.380.368 krónur. Frá þeirri fjárhæð dragast annars vegar greiðslur úr slysatryggingu að fjárhæð 13.371.608 krónur og 40% af reiknuðu eingreiðsluverðmæti lífeyrisgreiðslna að fjárhæð 10.093.260 krónur, sem leiðir til lækkunar skaðabóta vegna varanlegrar örorku í 17.915.500 krónur. Að teknu tilliti til sakarskiptingar samkvæmt framangreindum dómi Hæstaréttar Íslands [...] verður aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda 2/3 hluta framangreindrar fjárhæðar eða 11.943.667 krónur í skaðabætur fyrir varanlega örorku.

14

Í ljósi þess sem hér hefur verið rakið verður aðaláfrýjanda gert að greiða gagnáfrýjanda samtals 16.785.311 krónur (11.943.667 + 564.578 + 562.136 + 3.714.930) í skaðabætur með þeim vöxtum sem í dómsorði greinir en ekki er ágreiningur um þá.

15

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað standa óröskuð en rétt þykir að ákveða gjafsóknarþóknun lögmanns gagnáfrýjanda í einu lagi á báðum dómstigum.

16

Rétt þykir að málskostnaður milli aðila fyrir Landsrétti falli niður en um gjafsóknarkostnað gagnáfrýjanda fer eins og í dómsorði greinir.

Dómsorð :

Aðaláfrýjandi, A ehf., greiði gagnáfrýjanda, B, 16.785.311 krónur með 4,5% ársvöxtum af 4.277.066 krónum frá [...] 2010 til [...] 2011 en með sömu vöxtum af mgr. 6. gr. laga nr. 38/2001 um vexti og verðtryggingu af 16.785.311 krónum frá þeim degi til greiðsludags.

Ákvæði hins áfrýjaða dóms um málskostnað skal vera óraskað.

Málskostnaður milli aðila fyrir Landsrétti fellur niður.

Allur gjafsóknarkostnaður gagnáfrýjanda í héraði og fyrir Landsrétti greiðist úr ríkissjóði, þar með talin málflutningsþóknun lögmanns hans á báðum dómstigum, J-kk-ef Þ-kk-ef J-kk-ef lögmanns, 1.200.000 króna.

Dómur Héraðsdóms Reykjavíkur [...]2020

Mál þetta, sem var dómtekið [...]2020, er höfðað fyrir Héraðsdómi Reykjavíkur af B, [...], [...], á hendur A ehf., [...], [...], með stefnu birtri [...]2015.

Dómkröfur stefnanda eru þær að stefndi verði dæmdur til að greiða stefnanda 22.246.086 krónur, með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 4.277.066 krónum frá [...]2010 til [...]2011, en með sömu vöxtum af 22.246.086 krónum frá þeim degi til [...] 2016, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 af 22.246.086 krónum frá þeim degi til greiðsludags. Þá krefst stefnandi málskostnaðar, eins og mál þetta væri eigi gjafsóknarmál.

Stefndi krefst sýknu, en til vara að dómkröfur verði lækkaðar verulega. Þá krefst stefndi málskostnaðar.

I

Hinn [...]2017 var kveðinn upp dómur í máli þessu í Héraðsdómi Reykjavíkur, þar sem stefndi var sýknaður af kröfum stefnanda. Hinn 11. janúar 2018 skaut stefnandi málinu til Landsréttar. Með dómi Landsréttar í málinu nr. 89/2018, er kveðinn var upp 22. júní 2018, var hinn áfrýjaði dómur ómerktur og málinu vísað heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju. Dómari málsins fékk málinu úthlutað 12. september 2018 og hafði ekki komið að því á fyrri stigum.

Í dómi Landsréttar segir að í niðurstöðukafla hins áfrýjaða dóms sé ítarlega fjallað um mat á miska og tekin rökstudd afstaða til þess. Einnig sé tekin afstaða til mats á varanlegri örorku stefnanda og til útreiknings á skaðabótakröfu hans, sem hafi verið reist á undantekningarákvæði 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Við úrlausn þess þáttar málsins hafi þó ekki verið horft til málflutningsyfirlýsingar í greinargerð stefnda þar sem stefndi mótmælir útreikningi á árslaunaviðmiði stefnanda, en lýsir því jafnframt yfir að meðalárslaun til útreiknings skaðabóta fyrir varanlega örorku stefnanda eigi að vera 4.014.078 krónur. Vegna þessarar yfirlýsingar hafi héraðsdómi verið fært að dæma um skaðabætur fyrir varanlega örorku stefnanda. Þá sé í niðurstöðukafla héraðsdóms ekki tekin rökstudd afstaða til annarra dómkrafna stefnanda um greiðslu sjúkrakostnaðar, þjáningabóta, tímabundins atvinnutjóns og varanlegs miska. Því sé ekki hjá því komist að ómerkja hinn áfrýjaða dóm og vísa málinu heim í hérað til löglegrar meðferðar og dómsálagningar að nýju.

Hinn [...]2018 fór fram aðalmeðferð að nýju og að henni lokinni var málið dómtekið og dómur kveðinn upp [...]2018. Málinu var skotið til Landsréttar, sem vísaði málinu heim í hérað að nýju. Í úrskurði réttarins í máli nr. 935/2018 segir: „Af málsgögnum er ljóst að ágreiningur málsaðila snýst meðal annars um það hvort leggja skuli til grundvallar álitsgerð örorkunefndar eða matsgerð dómkvaddra matsmanna við uppgjör bóta vegna varanlegs miska og varanlegrar örorku gagnáfrýjanda. Reynir þar einkum á hvort meta beri öndunarfæraskaða gagnáfrýjanda til 10 eða 20 miskastiga. Til þess að leysa úr þessum atriðum í héraði með fullnægjandi hætti var brýnt að héraðsdómari kveddi til meðdómsmann með sérkunnáttu til að leggja mat á þau og spyrja þá sérfróðu álitsgjafa sem komu fyrir dóminn við aðalmeðferð málsins, sbr. 2. mgr. 2. gr. laga nr. 91/1991.“

Af þessu tilefni fór dómsformaður þess á leit við C lungnalækni að hann tæki sæti í dóminum. Var lögmönnum tilkynnt það með tölvuskeyti hinn 7. janúar 2020. Engar athugasemdir bárust frá lögmönnum vegna hæfis C. Fyrirhugað var að aðalmeðferð færi fram [...]sl.

Hinn 29. janúar sl. hafði C samband við dómsformann og benti á dskj. 29 sem er bréf yfirlæknis á lungnadeild Landspítala til lögmanns stefnanda, en þar segir: „Hann dvaldist stutta stund á lungnadeild eftir dvöl á gjörgæsludeild. Leitaði tvívegis til C lungnalæknis árið 2012 þá með að virtist versnun á teppusjúkdómi en blásturspróf alveg eðlilegt.“

Í tölvuskeyti sama dag vakti dómsformaður athygli lögmanna á dómskjali þessu og í kjölfarið spratt upp krafa um að dómsformaður og C yrðu úrskurðuð vanhæf til að fara með málið og var vísað til g-liðar 5. gr. laga um meðferð einkamála. Með úrskurði héraðsdóms dags. [...] 2020 var kröfu stefnda hafnað. Stefnandi hefur aldrei verið skjólstæðingur C og leit dómurinn svo á að tvær heimsóknir stefnanda á göngudeild á árinu 2012, þar sem C hittist fyrir, hafi engin áhrif á faglegt mat hans áþví ágreiningsefni sem uppi er í málinu. Úrskurður þessi var ekki kærður til Landsréttar.

II

Stefnandi slasaðist alvarlega þegar hann var við störf á verkstæði stefnda [...]2010. Með dómi Hæstaréttar Íslands í málinu nr. [...], dags. [...], var viðurkenndur réttur stefnanda til skaðabóta úr hendi stefnda að 2/3 hlutum vegna slyssins.

Í kjölfar fyrrgreinds dóms Hæstaréttar óskuðu stefnandi og D hf. sameiginlega eftir mati þeirra E-kk-ef og F, heila- og taugasjúkdómalæknis, á afleiðingum vinnuslyssins, samkvæmt skaðabótalögum nr. 50/2003. Í matsgerð þeirra, dags. 20. nóvember 2014, er komist að þeirri niðurstöðu að tímabil tímabundins atvinnutjóns stefnanda hafi verið frá slysdegi til [...] 2011, að stefnandi hafi verið veikur í skilningi 3. gr. skaðabótalaga sama tímabil, þar af rúmliggjandi [...]2010 og [...]til [...]2011, að varanlegur miski væri 60 stig og varanleg örorka 80%. Þá töldu matsmenn að batahvörf hefðu orðið [...]2011.

Hinn 8. janúar 2015 greiddi D stefnda 13.371.608 krónur úr slysatryggingu launþega og var það gert á grundvelli nefndrar matsgerðar.

Hinn 19. janúar 2015 krafði stefnandi stefnda um greiðslu skaðabóta á grundvelli umræddrar matsgerðar þeirra F og E, að teknu tilliti til fyrrgreindrar bótagreiðslu D hf.

Hinn 21. maí 2015 hafnaði stefndi bótakröfunni, m. a. þar sem hann taldi að stefnandi bæri sjálfur ábyrgð á ætluðu tjóni sínu. Stefndi lýsti því einnig yfir að hann væri ósáttur við niðurstöður matsgerðar E-x-ef F um varanlegar afleiðingar slyssins og fór því fram á að örorkunefnd mæti afleiðingar slyssins.

Hinn 9. mars 2016 lá fyrir álitsgerð örorkunefndar. Þar var komist að sömu niðurstöðu og í fyrstu matsgerð, að batahvörf hefðu orðið [...]2011. Á hinn bóginn komst örorkunefnd að þeirri niðurstöðu að varanlegur miski stefnanda vegna afleiðinga slyssins væri 45 stig og varanleg örorka 65%.

Í niðurstöðukafla örorkunefndar segir m. a. að stefnandi hafi misst meðvitund við það að [...].

Honum hafi verið hjálpað [...]og hann fluttur með neyðarbifreið á slysadeild. Þegar bráðaliðar hafi komið á vettvang „var hafið hjartahnoð en ekki er nein staðfesting á því að tjónþoli hafi farið í hjartastopp en að hann hafi að öllum líkindum fengið öndunarstopp tímabundið“. Þá segir að stefnandi búi við varanlegan heilsubrest í kjölfar slyssins. Hann sé með viðvarandi taugakippi, hafi fengið krampaköst og þurfi á stöðugri krampalyfjameðferð að halda. Hann hafi verið greindur með teppusjúkdóm í lungum sem sé talinn vera möguleg afleiðing þeirrar ásvelgingsbólgu sem hann hafi hlotið í kjölfar slyssins. Þess beri þó að geta að matsbeiðandi hafi reykt fyrir slys. Þá sé þess og að geta að tjónþoli hafi fyrir slysið reykt kannabis í um 15 ár, þó ekki reglubundið eða stöðugt að eigin sögn, en jafnvel verið gert ráð fyrir að hann hafi stundað reykingar til að slá á kvíða sem hann hafi haft fyrir slysið. Taldi örorkunefndin að eftir [...]2011, þegar ár var liðið frá slysinu, hafi stefnandi ekki getað vænst frekari bata en þá var orðinn. „Að öllum gögnum virtum telur nefndin varanlegan miska tjónþola, vegna afleiðinga vinnuslyssins þann [...]2010, hæfilega metinn 45% -... Þar af eru um 30% vegna heilaskaða með skertri heilastarfsemi, flogum, kvíða og áfallastreitu; öndunarfæraeinkenni um 10% og stoðkerfi um 5%.“

Um varanlega örorku segir svo í áliti örorkunefndar: „Tjónþoli var [...]ára á slysdegi. Tjónþoli starfaði þá í [...]en hafði ekki unnið launuð störf eftir slysið að hans sögn vegna afleiðinga þess fyrr en um haustið 2015. Hann starfar nú sem [...]í fjórar klukkustundir á dag. Segir hann starfið erfitt fyrir sig en hann ætli að þrauka eitthvað áfram. Tjónþoli hefur ekki aflað sér menntunar sem veita honum starfsréttindi eftir grunnskóla utan að hann er með meirapróf. Tjónþoli hafði áður m. a. unnið við akstur. Örorkunefnd telur vegna afleiðinga slyssins að tjónþoli muni ekki geta tekist á við fyrri störf. Nefndin telur að tjónþoli geti sinnt einhverjum léttari störfum standi þau honum til boða. Með vísan til alls ofangreinds telur örorkunefnd að afleiðingar slyssins hafi dregið verulega úr möguleika tjónþola til að afla sér atvinnutekna og er varanleg örorka hans vegna þess 65%.“

Með matsbeiðni, dags. 19. apríl 2016, krafðist stefnandi þess að dómkvaddir yrðu tveir hæfir og óvilhallir matsmenn til að meta varanlegan miska og varanlega örorku stefnanda vegna afleiðinga vinnuslyss hans [...]2010. Voru þeir G bæklunarlæknir og H prófessor fengnir til að vinna hið umbeðna mat. Matsspurningar voru tvær. Annars vegar hver væri varanlegur miski matsbeiðanda vegna vinnuslyssins [...]2010 og hins vegar hver teldist varanleg örorka hans vegna þess. Er í matsgerðinni, sem dags. er 31. ágúst 2016, lagt til grundvallar að batahvörf sem metin voru í fyrri matsgerðum séu óumdeild, þ. e. að þau hafi orðið [...]2011.

Matsmenn telja sjúkdómsgreiningu háða vinnuslysinu [...]2010 vera eftirfarandi: Eituráhrif af tektíl, öndunarstopp, súrefnisþurrð, heilaskaði, verkur í brjóstbaki, skaði í öndunarfærum og áfallastreituröskun. Telja matsmenn sannað að stefnandi hafi orðið fyrir öndunarstoppi sem leitt hafi til súrefnisþurrðar í heila og valdið heilaskaða. Einkenni heilaskaðans felist í skertu minni, skertri einbeitingu, skertri daglegri færni og vægu flogi. Þá beri stefnandi merki um áfallastreituröskun, köfnunartilfinningu, aukinn kvíða og nokkurt þunglyndi.

Matsmenn vísa til stafliðar I. E í miskatöflu örorkunefndar þar sem segi að vitræn skerðing eftir heilaskaða sem hafi áhrif á daglega færni skuli metin til allt að 25 miskastiga. Segir síðan svo í matsgerðinni:

„Einkenni matsbeiðanda hafa áhrif á daglega færni hans en hann þarf ekki aðstoð við athafnir daglegs lífs eða umönnun. Matsmenn telja því að framangreind lýsing í miskatöflu örorkunefndar lýsi heilaskaðanum nægjanlega og að rétt sé að meta varanlegan miska matsbeiðanda vegna hans til 25 stiga. Í kjölfar vinnuslyssins komu sem fyrr segir fram einkenni um áfallastreituröskun og hefur matsbeiðandi verið til meðferðar vegna þeirra, bæði á Reykjalundi og hjá Kvíðameðferðarstöðinni. Fyrir slysið voru þekkt einkenni um kvíða og depurð en við slysið jukust einkenni matsbeiðanda. Við mat á varanlegum miska vegna kvíða- og áfallastreituröskunar er því miðað við viðbót við fyrri kvíðaeinkenni og þykir rétt að meta þann þátt sérstaklega til 5 stiga, m. a. með hliðsjón af dönsku miskatöflunni, sem hafa ber til hliðsjónar í tilvikum sem þessum, sbr. inngang miskatöflu örorkunefndar.

Matsbeiðandi hefur verki í brjóstbaki og eymsli um miðbik brjóstbaks við þreifingu. Þessi einkenni komu fram strax eftir slysið og var þeim lýst við skoðun á slysa- og bráðadeild Landspítalans á slysdegi og eru talin tengjast hjartahnoði. Varanlegur miski vegna þessa þáttar þykir rétt metinn til 5 stiga og er þá einnig höfð hliðsjón af miskatöflum örorkunefndar, sbr. lið VI. A. b.

Þá varð matsbeiðandi fyrir öndunarfæraskaða eftir að hafa andað að sér ertandi gufu og fengið magainnihald í lungun þegar hann var barkaþræddur af sjúkraflutningsmönnum. Hann hlaut ertingu í lungu sem leiddi til lungnateppuástands. Einkenni matsbeiðanda í dag eru mæði og þreyta. „Samkvæmt miskatöflu örorkunefndar, lið III. skal skert starfsemi hjarta og lungna, sem „takmarkar starfs- og hreyfigetu – einkum við talsvert álag“, metin til allt að 20 miskastiga. Telja verður að þessi lýsing eigi við um ástand matsbeiðanda og að rétt sé í ljósi einkenna hans að meta varanlegan miska vegna öndunarfæraskaða til 20 miskastiga.“

Samkvæmt framansögðu töldu hinir dómkvöddu matsmenn varanlegan miska stefnanda 55 stig. Þá töldu matsmenn að ekki væru fyrir hendi sérstakir erfiðleikar hjá stefnanda, umfram það sem almennt leiddi af umræddum einkennum.

Við mat á varanlegri örorku stefnanda leggja matsmenn m. a. til grundvallar niðurstöðum sínum að stefnandi hefði til frambúðar haft fullar atvinnutekjur af líkamlegum störfum, líkt og hann sinnti á slysdegi, ef slysið hefði ekki komið til. Launtekjur stefnanda hafi í kjölfar slyssins verið nánast engar fram til ársins 2015, en hann hafi frá og með vetri 2016 haft milli 100 og 200 þúsund krónur á mánuði, fyrir 50% starf sem [...]. Samkvæmtupplýsingum frá [...]hafi stefnandi sinnt starfi sínu vel en hafi hins vegar oft verið forfallaður vegna veikinda og þurft að fara úr vinnu af þeim sökum. Því hafi hann ekki getað stundað vinnuna sem skyldi. Segir svo í niðurstöðum matsmanna:

„Enginn vafi er á því að hin líkamlegu einkenni muni há matsbeiðanda við vinnu í framtíðinni auk þess sem hin andlegu einkenni, sem a. m. k. að verulegu leyti er að rekja til slyssins, gera honum einnig erfitt fyrir. Útilokað er að hann geti sinnt vinnu af þeim toga sem hann gerði fyrir slysið. Engu að síður verður að telja að matsbeiðand[a] muni verða fært að sinna vinnu að einhverju leyti í framtíðinni, en á matsfundi kvaðst hann helst geta séð fyrir sér eitthvað hlutastarf sem tengdist því að keyra. Hann yrði einfaldlega að prófa störf og athuga hvort þau gangi, og planið væri ekki að sitja heima. Möguleikar matsbeiðanda að þessu leyti eru talsverðri óvissu háður, en matsmenn telja samkvæmt framansögðu að leggja verði til grundvallar að honum muni verða fært að sinna léttu hlutastarfi til frambúðar. Við ákvörðun um varanlega örorku verður hins vegar að hafa í huga að nú þegar eru liðin hátt í 5 ár frá metnum batahvörfum, án þess að matsbeiðanda hafi verið fært að afla sér atvinnutekna nema að mjög litlu leyti. Þegar framangreindar atburðarásir eru metnar heildstætt, sem og atriði sem nefnd hafa verið í umfjöllun um þær og þau sem máli skipta við mat á varanlegri örorku, telja matsmenn að leggja verði til grundvallar að skerðing á getu matsbeiðanda til að afla sér launatekna eftir batahvörf nemi nálægt 2/3. Verður að telja varanlega örorku hæfilega metna 70%.“

Á blaðsíðu 11 í matsgerðinni er gerð grein fyrir launatekjum stefnanda eins og þær koma fram í skattframtölum og staðgreiðsluyfirlitum. Voru tekjur stefnanda sem hérsegir:

2005: 1.367.695 krónur

2006: 2.626.243 krónur

2007: 0 krónur

2008: 4.629.031 krónur

2009: 1.232.053 krónur

2010: 2.533.750 krónur

2011: 62.400 krónur

2012: 0 krónur

2013: 124.526 krónur

2014: 0 krónur

2015: 572.766 krónur

Samkvæmt skattframtali stefnanda 2010 vegna tekna á árinu 2009 fékk hann greiddar 1.190.105 krónur í atvinnuleysisbætur en stefnandi mun hafa verið atvinnulaus í um sex mánuði á árinu 2009. Þá er haft eftir stefnanda í matsgerð dómkvaddra matsmanna á matsfundi að tekjuárin 2006 og 2007 hafi stefnandi m. a. starfað við rekstur eigin [...], en ekki hafi verið gerð grein fyrir þeim aukastörfum á skattframtölum.

Með bréfi, til endurupptökunefndar samkvæmt lögum nr. 15/1998, dags. 1. október 2015, fór stefndi fram á endurupptöku á dómi Hæstaréttar í máli nr. [...], A ehf. gegn B. Með úrskurði endurupptökunefndar [...]2016 var beiðni stefnda um endurupptöku málsins hafnað.

Skýrslur fyrir dóminum gáfu nefndarmenn í örorkunefnd, þeir I, J og K.

III

Stefnandi reisir kröfur sínar á hendur stefnda á dómi Hæstaréttar Íslands í máli nr. [...]. Með dóminum hafi verið viðurkennd bótaskylda stefnda á 2/3 hlutum þess líkamstjóns er hann hlaut í vinnuslysi [...]2010. Telur hann dóminn binda stefnda.

Kröfur um bætur vegna tímabundins atvinnutjóns og þjáninga byggjast á matsgerð frá 20. nóvember 2014. Kröfur um bætur vegna varanlegs miska og varanlegrar örorku reisir stefnandi á matsgerð dómkvaddra matsmanna, sbr. matsgerð dags. 31. ágúst 2016. Hann telur matsgerð þeirra ítarlegri og betur rökstudda en álitsgerð örorkunefndar. Í dómaframkvæmd sé matsgerð dómkvaddra matsmanna að öllu jöfnu lögð til grundvallar þegar aðrar matsgerðir liggja einnig fyrir. Engir ágallar séu á matsgerð dómkvaddra matsmanna.

Stefnandi telur frádrag frá bótum fyrir varanlega örorku hans vera í fullu samræmi við ákvæði 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga og dómaframkvæmd. Ekki sé ágreiningur um frádráttarliðina og fjárhæð þeirra. Sú aðferð stefnanda við útreikning bóta að draga fyrst frá lögbundna frádráttarliði og finna svo 2/3 hluta, til samræmis við sakarskiptingu í Hrd. [...], samræmist áralangri dómaframkvæmd, sbr. til dæmis Hrd. í málunum nr. 549/2011 og 639/2015.

1. Krafa vegna tímabundins atvinnutjóns, sbr. 2. gr. skaðabótalaga, er að fjárhæð 564.578 krónur og miðast við eitt ár frá slysdegi. Heildarlaun stefnanda árið fyrir slys hafi numið 2.575.150 krónum eða 214.596 krónum að meðaltali á mánuði. Nemi krafa stefnanda um bætur fyrir tímabundið atvinnutjón þessari fjárhæð, að frádregnum 1.728.283 kr. sem séu ágreiningslausar. Eftir standi þá 846.867 krónur er sé óbætt tímabundið atvinnutjón stefnanda. Nemi krafa stefnanda 2/3 hlutum þeirrar fjárhæðar eða 564.578 krónum.

2. Krafa um þjáningabætur samkvæmt 3. gr. skaðabótalaga reiknist svo: Rúmliggjandi í 129 daga x 1.300 krónur x (8.313/3.282) = 424.768 krónur.

Ekki rúmliggjandi í 236 daga x 700 kr. x (8.313/3.282) = 418.436 krónur.

Krafa stefnanda um þjáningabætur sé 562.136 krónur (843.204 x 2/3).

3. Krafa um bætur vegna varanlegs miska skv. 4. gr. skaðabótalaga byggist á matsgerð dómkvaddra matsmanna, þ. e. að varanlegur miski stefnanda sé 55 stig eða 3.714.930 krónur (4.000.000 x 55 stig = 2.200.000 x 8.313/3.282 x 2/3).

4. Krafa um bætur vegna varanlegrar örorku samkvæmt 5. gr. skaðabótalaga byggist á matsgerð dómkvaddra matsmanna um að varanleg örorka stefnanda sé 70%.

Stefnandi telur að meta beri árslaun sín sérstaklega, sbr. 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga, þannig að miða beri útreikning bóta fyrir varanlega örorku við launatekjur hans árið 2008, en á því ári hafi tekjur hans numið 4.629.031 krónu. Telur stefnandi árslaun hans þrjú almanaksár fyrir slys, sbr. 1. mgr. 7. gr. laganna, ekki veita rétta eða sanngjarna mynd af skertu tekjuöflunarhæfi hans til frambúðar. Stefnandi hafi verið fastráðinn á slysdegi og hafði ávallt verið virkur á vinnumarkaði fyrir slysið. Krafa stefnanda um bætur fyrir varanlega örorku taki því mið af launatekjum hans á árinu 2008. Vísar stefnandi til Hrd. 664/2010.

Árslaun stefnanda á árinu 2008 auk lífeyrissjóðsframlags atvinnurekanda verðbætts með launavísitölu, sbr. 7. gr. skaðabótalaga, reiknar stefnandi svo: 4.629.031 króna + 8% x (415,7/345,0) = 6.023.858 krónur og reiknist því bætur fyrir varanlega örorku svo: 6.023.858 x 70% x 11.756 = 49.571.532 krónur. Samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga dragist frá greiðsla D úr slysatryggingu launþega, 13.371.608 krónur, og 40% af reiknuðu eingreiðsluverðmæti lífeyrisgreiðslna, 10.093.260 krónur. Eftir standi 26.106.664 krónur og nemi krafa stefnanda 2/3 hlutum þeirrar fjárhæðar eða 17.404.442 krónum.

Stefnandi sundurliðar bótakröfu sína svo:

Óbætt tímabundið atvinnutjón 564.578 krónur

Þjáningabætur 562.136 krónur

Varanlegur miski 3.714.930 krónur

Varanleg örorka 17.404.442 krónur

Samtals 22.246.086 krónur

Um vaxtakröfu vísar stefnandi til 16. gr. skaðabótalaga en samkvæmt henni reiknist 4,5% vextir af þjáninga- og miskabótum frá slysdegi, en af bótum fyrir varanlega örorku frá upphafsdegi metinnar örorku. Sá dagur var [...] 2011 og því miðar stefnandi upphafstíma vaxta fyrir óbætt tímabundið atvinnutjón við þann dag. Beri allir bótaliðirnir 4,5% vexti til [...]2016, en þann dag var stefnukröfu breytt og frá þeim degi reiknist dráttarvextir samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001.

IV

Stefndi krefst sýknu af öllum kröfum stefnanda. Telur hann að útreikningar samkvæmt matsgerðum leiði til sýknu ef byggt er á mati örorkunefndar og að tjón stefnanda geti orðið að hámarki 1,8 milljónir, ef byggt er á matsgerð dómkvaddra matsmanna.

Stefndi telur matsgerð örorkunefndar vel rökstudda og trausta og að hún hafi yfirburði gagnvart matsgerð dómkvaddra matsmanna. Dómkvaddir matsmenn hafi aðeins verið tveir en í örorkunefnd sitji þrír, þar af tveir sérfróðir læknar. Telur stefndi dómkvadda matið ekki betra eða meira sannfærandi en mat örorkunefndar.

Stefndi byggir á því að framsetning kröfugerðar stefnanda fari í bága við reglur um bótakröfur í skiptri sök. Þannig reikni stefnandi út heildartjón og dragi frá allar greiðslur sem eigi að koma til lækkunar, en sem ættu aðeins að dragast frá greiðsluhluta stefnda en ekki frá tjóninu óskiptu. Þannig beri stefnanda að draga frá heildartjóni 1/3 vegna eigin sakar og síðan beri að draga frádráttarliði frá 2/3 hlutum, þ. e. bætur úr slysatryggingu launþega og eingreiðsluverðmæti lífeyrisbóta o. fl. Ef eitthvað stendur þá eftir geti hann sótt það til stefnda.

Að virtum framangreindum forsendum um frádrátt telur stefndi réttan útreikning krafna byggðan á álitsgerð örorkunefndar um 45% varanlegan miska og 65% varanlega örorku eftirfarandi:

1. Stefndi telur að tímabundið atvinnutjón stefnanda skv. 2. gr. skaðabótalaga 12 mánuði fyrir slys hljóði upp á 2.575.150 krónur. Kveðst stefndi aðeins viðurkenna 2/3 hluta þeirrar fjárhæðar eða 1.716.767 krónur. Frá þeirri fjárhæð beri að draga greiðslur samtals að fjárhæð 1.728.283 krónur sem séu ágreiningslausar. Réttur stefnanda til greiðslu samkvæmt þessum lið sé því enginn, heldur hafi hann fengið ofgreiddar 11.516 krónur.

2. Stefndi telur að þjáningabætur skv. 3. gr. skaðabótalaga geti að hámarki numið 200.000 krónum. Hámarksupphæð verði 200.000 x 7521/3282 eða 458.318 krónur og 2/3 hlutar nemi 305.545 krónum.

3. Bætur vegna varanlegs miska, skv. 4. gr. skaðabótalaga, eigi að vera 3.666.545 krónur, (2.400.000 x 7521/3282 x 2/3).

4. Vegna varanlegrar örorku sé launaviðmiðun stefnda 4.014.078 kr. sem séu meðalárslaun stefnanda reiknuð til stöðuleikapunkts. Við útreikninginn sé miðað við árslaun áranna 2008, 2009 og 2010. Útreikningur stefnda sé eftirfarandi: 4.014.078 x 415,7/345 = 37.751.600 kr. Hlutur stefnanda sé (2/3) 25.167.733 kr. Síðan dragist frá greiðslur frá [...] og 40% eingreiðsluhagræðið þannig að eftir standi 1.347.125 kr.

V

Mál þetta varðar uppgjör vegna slyss er átti sér stað [...]2010. Í dómi Hæstaréttar í málinu nr. [...] kemur fram að stefnandi eigi að bera 1/3 tjóns síns sjálfur. Ágreiningur málsins er nú þríþættur. Í fyrsta lagi lýtur ágreiningurinn að útreikningi á eigin sök stefnanda, en stefnandi dregur fyrst frádráttarliðina frá og tekur síðan tillit til eigin sakar. S tefndi tekur fyrst tillit til eigin sakar og dregur síðan frádráttarliðina frá. Þeir frádráttarliðir sem um ræðir eru óumdeildir, samtals að fjárhæð 23.464.868 kr. (13.371.608 og 10.093.260). Í öðru lagi er ágreiningur um miskastigið, en stefnandi telur það vera 55% og miðar við matsgerð dómkvaddra matsmanna, en stefndi byggir á 45% miskastigi og vísar til álitsgerðar örorkunefndar. Varðandi útreikning miska er einnig ágreiningur um þær vísitölur sem miða eigi við í útreikningnum. Stefnandi miðar við 8313/3282, en stefndi miðar við 7521/3282. Í þriðja lagi er ágreiningur um viðmiðunarlaun vegna varanlegrar örorku og hvaða örorkuprósentu eigi að reikna með; stefnandi miðar við 70% samkvæmt niðurstöðu dómkvaddra matsmanna en stefndi miðar við 65%, samanber álit örorkunefndar.

Eins og að framan greinir liggja þrjár matsgerðir frammi í málinu. Stefnandi byggir aðallega á matsgerð dómkvaddra matsmanna dags. 31. ágúst 2016. Stefndi byggir hins vegar á álitsgerð örorkunefndar frá 9. mars 2016. Báðir málsaðilar vísa til fyrstu álitsgerðarinnar frá 20. nóvember 2014 um bætur vegna tímabils tímabundins atvinnutjóns og þjáninga, en hins vegar er deilt um útreikning bótanna eins og að framan greinir.

Við mat á þýðingu sönnunargagna sem lögð eru fram í málinu um afleiðingar vinnuslyssins fyrir stefnanda gildir meginregla 1. mgr. 44. gr. laga nr. 91/1991. Hafa verður í huga að örorkunefnd er nefnd sérfræðinga sem starfar samkvæmt 10. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 og gefur m. a. álit um örorku- og/eða miskastig tjónþola. Um matsgerðir er hins vegar fjallað í IX. kafla einkamálalaga nr. 91/1991. Eins og að framan greinir liggja þrjár matsgerðir fyrir í málinu. Öll mötin koma til skoðunar og mun dómurinn meta þau á grundvelli fyrrgreindrar meginreglu, samanber til hliðsjónar Hrd. í málinu nr. 608/2012. Matsgerð dómkvaddra matsmanna hefur ekki verið hrundið með yfirmati, sbr. 64. gr. laga nr. 91/1991, eða á annan hátt. Hvorki matsgerðirnar né álitsgerð örorkunefndar eru haldnar ágöllum og eru þær sterk sönnunargögn í málinu.

Ágreiningur málsins lýtur í fyrsta lagi að útreikningi bótanna, en stefnandi þarf sjálfur að bera 1/3 hluta tjóns síns, sbr. dóm Hæstaréttar í máli nr. [...]. Stefndi telur að framsetning kröfugerðar stefnanda fari í bága við reglur um útreikning bóta þegar sök er skipt. Telur stefndi að frádráttur til lækkunar samkvæmt 4. mgr. 5. gr. skaðabótalaga eigi að dragast í heild sinni frá 2/3 hlutum sem hann var talinn bera ábyrgð á.

Samkvæmt skýrum dómafordæmum Hæstaréttar, m. a. dómi frá 2. júní 2016 í máli nr. 639/2015 og 14. júní 2012 í máli nr. 549/2011, ber að draga greiðslur frá heildartjóni áður en sök er skipt. Tjónsfjárhæð sem eftir stendur er síðan skipt á milli tjónþola og tjónvalds með hliðsjón af skiptingu sakar. Samkvæmt þessu, og þar sem ekki var ágreiningur um tímabil tímabundins atvinnutjóns og þjáningabóta, er krafa stefnanda um bætur samkvæmt 2. og 3. gr. skaðabótalaga tekin til greina. Ber stefnda að greiða stefnanda 564.578 kr. vegna tímabundins atvinnutjóns skv. 2. gr. skaðabótalaga og 562.136 kr. vegna þjáningabóta skv. 3. gr. skaðabótalaga.

Í öðru lagi snýr ágreiningurinn að bótum fyrir varanlegan miska, sbr. 4. gr. skaðabótalaga. Stefnandi telur miskastigið eiga að vera 55% og miðar við matsgerð dómkvaddra matsmanna, en stefndi byggir á 45% miskastigi og vísar til álitsgerðar örorkunefndar. Samkvæmt matsgerðunum meta dómkvaddir matsmenn meðal annars miska vegna öndunarfæraskaða 20 stig en örorkunefnd metur sama skaða 10 stig.

Í matsgerð hinna dómkvöddu matsmanna segir að stefnandi hafi orðið fyrir öndunarfæraskaða eftir að hafa andað að sér ertandi gufu og fengið magainnihald í lungu þegar hann hafi verið barkaþræddur af sjúkraflutningamönnum. Hann hafi hlotið ertingu í lungu sem hafi leitt til lungnateppuástands. Einkennin í dag séu mæði og þreyta. Síðan segir: „Samkvæmt miskatöflu örorkunefndar, lið III, skal skert starfsemi hjarta og lungna, sem „takmarkar starfs- og hreyfigetu – einkum við talsvert álag“, metin til allt að 20 miskastiga.“ Síðan segir að telja verði að þessi lýsing eigi við um ástand matsbeiðanda og að rétt sé í ljósi einkenna hans að meta varanlegan miska vegna öndunarfæraskaða 20 miskastig. Við matið lá fyrir læknisfræðileg greinargerð prófessors í lungnasjúkdómum, dags. 7. nóvember 2014, um alvarleika skaðans. Í lok greinargerðar prófessorsins segir að stefnandi hafi orðið fyrir tvenns konar skaða í slysinu. Í fyrsta lagi sé skaði á taugakerfi vegna öndunarstopps og hugsanlega hjartastopps sem hafi staðið í nokkrar mínútur. Í öðru lagi hafi hann haft einkenni frá lungum sem rekja megi til slyssins og séu líklegast afleiðingar af ásvelgingslungnabólgu í kjölfar slyssins. Slíkt áfall geti komið af stað þrálátum teppueinkennum eins og séu til staðar hjá stefnanda. Innöndun skaðlegra ertandi efna kunni einnig að hafa haft áhrif á þróun þessa vandamáls. Þá segir að líklegt sé að ástandið sé varanlegt með talsvert miklum áhrifum á starfsorku og úthald.

Örorkunefndin taldi hins vegar að öndunarfæraskaði stefnanda væri 10 stig. Fyrir örorkunefnd lá einnig nefnd læknisfræðileg greinargerð prófessorsins. Í niðurstöðukafla álitsgerðar örorkunefndar segir: „Hann hefur verið greindur með teppusjúkdóm í lungum sem er talinn vera mögulega afleiðing þeirra ásvelgingslungnabólgu sem hann hlaut í kjölfar slyssins en þess ber þó að geta að tjónþoli reykti fyrir slys.“ Hinn sérfróði meðdómandi bendir á að ekki komi fram í gögnum málsins að stefnandi hafi fyrir slysið leitað til lækna vegna lungnavandamála eða hafi verið á lyfjum vegna þeirra. Stefnandi var [...]ára á slysdegi, samkvæmt framlögðum gögnum hafði hann þá reykt hálfan pakka á dag í 15– 16 ár eða 7– 8 pakkaár og er afar óvenjulegt að sjá nokkra takmörkum á lungnastarfsemi hjá einstaklingum á hans aldri með ekki meiri reykingasögu að baki en fram kemur í málsgögnum. Fram að slysi hafði hann stundað ýmis störf sem kröfðust verulegrar líkamlegrar áreynslu án þess að mæði eða önnur lungnaeinkenni takmörkuðu vinnuþrek.

Við mat á alvarleika langvinnra teppusjúkdóma hefur verið notuð GOLD stigun I– IV eftir versnandi gildum á FVC, FEV1 og hlutfalli FEV1/FVC. Þessi GOLD stigun sætti verulegri gagnrýni frá upphafi og þótti ekki spegla sjúkdómsbyrði eða spá fyrir um versnun sjúkdómsins eða lífslíkur og ekki vera vel nothæf við mat á lyfjameðferð. Því voru tekin upp til viðbótar fyrir árið 2016 ný GOLD viðmið A;B;C og D þar sem auk mælinga á FVC, FEV1 og hlutfalli FEV1/FVC er tekið tillit til einkennabyrði og takmarkandi getu vegna mæði við áreynslu til áhrifa á stigunina og ekki síst tíðni versnana og innlagna á sjúkrahús. Við þetta mat eru notaðir staðlaðir spurningalistar eins og MMR, m MMR og CAT auk upplýsinga um tíðni versnana og innlagna.

Eftir slysið kemur fram að þrátt fyrir tiltölulega væga skerðingu á FEV1 sé sjúkdómsbyrði stefnanda langt umfram það sem búast mætti við. Hann sé með stöðug einkenni í formi hósta og uppgangs og sé á stöðugri meðferð með öflugum innöndunarlyfjum og sé óeðlilega viðkvæmur fyrir kulda og hvers kyns loftmengun. Gönguþol sé verulega skert umfram það sem ætla megi út frá FEV1 mælingu einni sér og súrefnismettun sem mældist 94% sé í takt við það. Hann eigi að baki nokkrar læknisheimsóknir vegna lungnavandamála, hafi þurft sterameðferð í inntöku fimm sinnum milli 2011 og 2016 og eina innlögn vegna versnunar og lungnabólgu. Þessi atriði setja hann í GOLD flokk B og að öllu samanlögðu ber því að meta lungnaskaða hans 20%. Dómurinn telur því að varanlegur miski stefnanda sé 55 stig.

Varðandi útreikning varanlegs miska er einnig ágreiningur um þá vísitölu sem miða eigi við í útreikningnum. Stefnandi miðar við 8313/3282, það er þá vísitölu er gilti er krafan var gerð upp, en stefndi miðar við 7521/3282, það er vísitölu á stöðugleikapunkti. Með hliðsjón af 15. gr. skaðabótalaga er fallist á kröfu stefnanda um að miða eigi við vísitölu 8313/3282. Samkvæmt þessu er varanlegur miski stefnanda 3.714.930 kr. (4.000.000 kr. x 55% x 8313/3282 x 2/3).

Í þriðja lagi er ágreiningur vegna varanlegrar örorku stefnanda. Stefnandi heldur því fram að miða eigi við 70% örorku, samanber niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna, en stefndi miðar við 65% örorku, samanber niðurstöðu örorkunefndar. Í niðurstöðu hinna dómkvöddu matsmanna kemur m. a. fram að líkamleg einkenni muni há stefnanda við vinnu í framtíðinni. Möguleikar stefnanda til vinnu séu háðir nokkurri óvissu en leggja verði til grundvallar að honum verði fært að sinna léttu hlutastarfi. Við ákvörðun um varanlega örorku telja matsmenn að hafa verði í huga að liðin séu hátt í fimm ár frá metnum batahvörfum, án þess að stefnanda hafi verið fært að afla sér atvinnutekna nema að mjög litlu leyti. Svipaðan rökstuðning er að finna í álitsgerð örorkunefndar. Hér er byggt á mati og er munurinn á matsgerðunum óverulegur hvað þetta varðar. Eins og mál þetta liggur fyrir telur dómurinn rétt að ákveða varanlega örorku 70%.

Þá er ágreiningur um hvaða laun eigi að leggja til grundvallar útreikningi varanlegrar örorku. Stefnandi telur að miða beri við tekjur hans árið 2008. Telur stefnandi að þessi laun samsvari einnig meðallaunum verkamanns.

Samkvæmt 1. mgr. 7. gr. skaðabótalaga skulu árslaun til ákvörðunar bóta skv. 6. gr. teljast vera meðalatvinnutekjur tjónþola að meðtöldu framlagi vinnuveitanda til lífeyrissjóðs þrjú síðustu almanaksárin fyrir þann dag er tjón varð, leiðrétt samkvæmt launavísitölu til þess tíma sem upphaf varanlegrar örorku miðast við. Samkvæmt 2. mgr. sömu lagagreinar skulu árslaun þó metin sérstaklega þegar óvenjulegar aðstæður eru fyrir hendi og ætla má að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur tjónþola.

Í II. kafla hér að framan er yfirlit yfir laun stefnanda á árunum 2005 til 2015. Tekjur stefnanda þrjú almanaksár fyrir slys voru eftirfarandi: 1.232.0543 krónur árið 2009, 4.629.031 króna árið 2008 og 0 krónur árið 2007. Laun ársins 2008 skera sig hér úr og krefst stefnandi þess að þau verði lögð til grundvallar sem viðmiðunarlaun.

Á árinu 2006 voru tekjurnar 2.626.243 krónur og árið 2005 1.367.695 krónur. Á árunum 2006 og 2007 starfaði hann m. a. við rekstur eigin [...], en engar upplýsingar um tekjur af þeirri starfsemi liggja þó fyrir.

Krafa stefnanda um að miða útreikning einungis við tekjur ársins 2008 er byggð á undantekningarreglu 2. mgr. 7. gr. skaðabótalaga. Samkvæmt því ákvæði er skilyrði að um óvenjulegar aðstæður sé að ræða hjá stefnanda og ætla megi að annar mælikvarði sé réttari á líklegar framtíðartekjur hans. Stefnandi ber sönnunarbyrðina fyrir því að hann uppfylli skilyrðin. Eins og mál þetta liggur fyrir, og þegar litið er til tekjusögu stefnanda allt frá árinu 2005, sem er mjög breytileg, er ekki fallist á að skilyrðum ákvæðisins sé fullnægt.

Í dómi Landsréttar í málinu nr. 89/2018, þar sem Landsréttur ómerkti héraðsdóm í máli þessu, segir: „Við úrlausn þess þáttar málsins er þó ekki horft til málflutningsyfirlýsingar í greinargerð stefnda í héraði þar sem stefndi mótmælir útreikningi á árslaunaviðmiði áfrýjanda en lýsir því jafnframt yfir að meðalárslaun til útreiknings skaðabóta fyrir varanlega örorku áfrýjanda eigi að vera 4.014.078 kr. Vegna þessarar yfirlýsingar var héraðsdómi fært að dæma um skaðabætur fyrir varanlega örorku áfrýjanda.“ Stefndi hefur nú afturkallað málflutningsyfirlýsinguna. Stefnandi taldi hins vegar yfirlýsinguna vera bindandi og afturköllunina vera of seint fram komna. Samkvæmt 5. mgr. 101. gr. laga nr. 91/1991 skulu málsástæður og mótmæli koma fram jafnskjótt og tilefni verður til. Að öðrum kosti má ekki taka slíkar yfirlýsingar til greina nema gagnaðili samþykki. Telja verður að sama gildi um afturköllun á málflutningsyfirlýsingu. Eins og atvik málsins liggja fyrir er afturköllun stefnda á málflutnings yfirlýsingunni of seint fram komin. Við útreikning bóta vegna varanlegrar örorku verður því miðað við að meðalárslaun séu 4.014.078 kr. Bætur vegna varanlegrar örorku eru því 6.378.521 kr. (4.014.078 kr. x 70% x 11,756 = 33.032.650 kr. Frá þeirri upphæð dragast greiðslur frá [...], 13.371.608 kr., og eingreiðsluverðmæti, 10.093.260 = 9.567.782 kr. x 2/3= 6.378.521 kr.)

Með vísan til þess sem að framan greinir ber stefnda að greiða stefnanda 564.578 kr. vegna tímabundins atvinnutjóns skv. 2. gr. skaðabótalaga, 562.136 kr. vegna þjáningabóta skv. 3. gr. skaðabótalaga, 3.714.930 kr. vegna varanlegs miska og 6.378.521 kr. vegna varanlegrar örorku, eða samtals 11.220.165 kr., og vexti svo sem greinir í dómsorði.

Með vísan til 3. mgr. 130. gr. laga nr. 91/1991 þykir rétt að hvor aðili beri sinn kostnað af rekstri málsins. Innanríkisráðuneytið veitti stefnanda gjafsóknarleyfi 6. júní 2016. Gjafsóknarkostnaður stefnanda greiðist því úr ríkissjóði, svo sem greinir í dómsorði.

S-kvk-nf G-kvk-nf héraðsdómari kvað upp dóm þennan ásamt K-kvk-þgf K-kvk-þgf héraðsdómara og M-kk-þgf J-kk-þgf lungnalækni.

Dómsorð

Stefndi, A ehf., greiði stefnanda, B, 11.220.165 krónur, með 4,5% vöxtum samkvæmt 16. gr. skaðabótalaga nr. 50/1993 af 4.277.066 krónum frá [...] 2010 til [...] 2011, en með sömu vöxtum af 11.220.165 krónum frá þeim degi til [...]2016, en með dráttarvöxtum samkvæmt 1. mgr. 6. gr. vaxtalaga nr. 38/2001 af 11.220.165 krónum frá þeim degi til greiðsludags.

Málskostnaður milli aðila fellur niður.

Gjafsóknarkostnaður stefnanda, þ. m. t. þóknun lögmanns hans, J-kk-ef Þ-kk-ef J-kk-ef lögmanns, 200.000 krónur, greiðist úr ríkissjóði.