Fallimento senza preventiva esecuzione. Ritiro della domanda di fallimento dopo la pronuncia. Solvibilità verosimile
Decisione del 25.04.2018, CEF
Incarto n. 14.2018.47
DICHIARAZIONE DI FALLIMENTO SENZA PREVENTIVA ESECUZIONE
RITIRO DELLA DOMANDA
SOLVIBILITÀ
art. 174 cpv. 2 cf. 3 LEF
art. 190 cpv. 1 cf. 2 LEF
art. 194 cpv. 1 LEF

Confederazione Svizzera , Berna
(rappr. dallAmministrazione federale delle
  contribuzioni, Berna)
contro
RE 1
(patrocinata dall__________ PA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 13 aprile 2018
presentato dallRE 1 contro la decisione emessa il 10
aprile 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Con istanza del 10
gennaio 2018, la Confederazione Svizzera ha chiesto alla Pretura del Distretto
di Leventina di decretare il fallimento
senza preventiva esecuzione dellRE 1 , facendo valere che
la convenuta ha sospeso i suoi pagamenti ed è in mora nei suoi confronti per
crediti di complessivi fr. 706'513.75.
B. Entro
il termine fissatole dal Pretore la convenuta non ha formulato osservazioni
scritte allistanza.
C. Statuendo
con decisione 10 aprile 2018 il Pretore ha dichiarato il fallimento dellRE 1 dall11
aprile 2018 alle ore 09.00, ponendo a carico della massa fallimentare la tassa
di giustizia di fr. 250..
D. Contro la sentenza appena citata lRE 1 è insorta a questa Camera con
un reclamo del 13 aprile 2018 per ottenere, previo conferimento
delleffetto sospensivo, lannullamento del fallimento, asserendo in sostanza
che i presunti aventi diritto economico della società fallita sarebbero
disposti a garantire i crediti dellistante entro i limiti stabiliti nei
rendiconti da loro inoltrati alla Divisione dellIVA dopo la pronuncia del
fallimento . Il 16 aprile 2018 il presidente della Camera ha provvisoriamente
concesso allimpugnazione effetto sospensivo parziale. Lo stesso giorno la
reclamante ha comunicato di avere pagato allistante fr. 90'000.
complessivi a copertura dellIVA dovuta in base ai rendiconti presentati per il
periodo dal 2013 al 2017, compresi interessi, tasse e spese, preannunciando che
li­­stante avrebbe ritirato la domanda di fallimento, ciò che effettivamente è
avvenuto il 17 aprile 2018. Il 23 aprile la reclamante ha prodotto ulteriori
documenti destinati a confermare la propria solidità finanziaria e ha chiesto lestensione
delleffetto sospensivo fino alla data di emissione della sentenza di merito, ritenuto comunque che i presupposti dellart.
174 cpv. 2 cifra 3 LEF sono integralmente soddisfatti .
Avendo
listante perso così ogni interesse alla causa, il reclamo non le è stato intimato
per osservazioni.
Considerando
in diritto:                  1. La sentenza impugnata  emanata in materia di fallimento  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro la quale è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF, cui rinvia
lart. 194 cpv. 1 LEF, e 319 lett. a CPC) alla Camera di
esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art. 48 lett. e n. 1
LOG) .
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 e 321 cpv. 2
CPC). Presentato il 13 aprile 2018 contro la sentenza notificata allRE 1 l11
aprile, in concreto il reclamo è senzaltro tempestivo, come lo sono pure i complementi
del 16 e del 23 aprile (art. 142 cpv. 3 CPC per il rinvio dellart. 31 LEF).
2. La Camera decide in linea di principio in base agli atti di causa della
giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2 CPC). Secondo lart. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia lap­­plicazione errata del diritto sia
laccertamento manifestamente errato dei fatti. Sono di regola inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prove nuovi ,
fatte salve speciali disposizioni di legge (art. 326 cpv. 2 CPC). In materia di
fallimento ordinario le parti possono avvalersi senza restrizioni di fatti
nuovi  detti pseudonova o unechte
Nova , se
questi si sono verificati prima della decisione di prima istanza (art. 174 cpv.
1, 2° periodo LEF). Ove invece invochi fatti successivi  detti nova autentici o in senso
proprio, oppure echte
Nova  il debitore deve inoltre ren­dere verosimile la
propria solvibilità (art. 174 cpv. 2 LEF). Tale facoltà non è riconosciuta al
creditore (sentenze del Tribunale federale 5A_711/2012 del 17 dicembre 2012
consid. 5.2 e della CEF 14.2016.45 del 3 maggio 2016 consid. 2).
Queste
regole valgono anche in materia di fallimento senza preventiva esecuzione, lart. 194 cpv. 1 LEF
rinviando allart. 174 LEF (sentenze del Tribunale federale
5A_711/2012 del 17 dicembre 2012, consid. 5.2, e 5A_14/2011 del 9 agosto 2011
consid. 3.4, con rimandi). Nel caso specifico, sono dunque ricevibili gli
avvisi di addebito di fr. 90'000. a favore dellistante acclusi al complemento
di reclamo del 16 aprile 2018, la comunicazione del giorno successivo con cui
la Divisione dellIVA ha confermato che la debitrice ha pagato totalmente il
suo debito IVA e ha ritirato la domanda di fallimento, così come i documenti
annessi al complemento del 23 aprile.
3. In
virtù dellart. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, il creditore può chiedere al giudice la
dichiarazione di fallimento senza preventiva esecuzione contro il debitore
soggetto alla procedura di fallimento che abbia sospeso i suoi pagamenti.
Contro la decisione di fallimento è dato reclamo alle condizioni dellart. 174
LEF (sopra consid. 1 e 2).
3.1 Il
convenuto può quindi ottenere lannullamento del fallimento se­gnatamente se
dimostra che al momento della sua pronuncia egli non aveva in realtà durevolmente
sospeso una parte rilevante dei suoi pagamenti. Al riguardo egli può produrre pseudonova senza
limitazione (sentenze del Tribunale federale 5P.263/2003 del 25 agosto 2003
consid. 3.3.1 e 5P.146/2004 del 14 maggio 2004 consid. 2, e della CEF
14.2014.206 del 5 novembre 2014 consid. 3.2; Brunner/Boller in: Basler Kommentar, SchKG II, 2 a ed. 2010, n.
8 ad art. 194 LEF ).
3.2 Anche
in materia di fallimento senza preventiva esecuzione, dal­­tronde, sono
ammessi i veri nova , ma solo quelli esaustivamente menzionati allart. 174 cpv. 2 LEF. Non
lo sono per contro altri motivi come ad esempio unattestazione dellorgano di
revisione della fallita che esclude il sovraindebitamento o una postergazione successive alla
dichiarazione di fallimento (sentenze del Tribunale
federale 5A_625/2015 del 18 gennaio
2016 consid. 3.6.1 e 5P.182/2001 del 30 luglio 2001 consid. 5/b). Ci si potrebbe quindi domandare se la giurisprudenza di questa
Camera, secondo cui la prova di una ripresa duratura dei pagamenti dopo la
pronuncia del fallimento ne giustifica lannullamento (fra altre: sentenze
della CEF 14.2014.125 del 23 luglio 2014 consid. 3.2; 14.2014.151 del 26 agosto
2014 consid. 2 e 4, 14.2017.216 del 1° febbraio 2018 consid. 2 e 14.2018.10 del
9 febbraio 2018 consid. 5.3), possa essere mantenuta sulla scorta di unapplica­­zione
 per forza analogica  dellart. 174 cpv. 2 n. 1 LEF (in tal senso: sentenze
del Tribunale federale 5A_442/2015 dell11 settembre 2015 consid. 6.1,
5A_509/2014 del 27 agosto 2014 consid. 4.1 e 5A_711/2012 del 17 dicembre 2012
consid. 5.2; Stae­helin in: Basler Kommentar, SchKG,
Ergänzungsband zur 2. Auflage 2017, n. 8 b ad art. 194 LEF ). La questione può però rimanere aperta nella fattispecie, poiché
sussiste anche accanto alla ripresa
dei pagamenti un altro motivo di annullamento direttamente
contemplato dallart. 174 cpv. 2 n. 3 LEF (sotto consid. 3.4).
3.3 Giusta
lart. 174 cpv. 2 LEF lautorità giudiziaria superiore può annullare la dichiarazione
di fallimento se il debitore, impugnando la decisione, rende verosimile la sua
solvibilità e prova per mezzo di documenti che nel frattempo il debito,
compresi gli interessi e le spese, è stato estinto (n. 1), limporto dovuto è
stato depositato presso lautorità giudiziaria superiore a disposizione del
creditore (n. 2) o che il creditore ha ritirato la domanda di fallimento (n.
3).
a) Nellipotesi
di un fallimento senza preventiva esecuzione decretato in ragione di una
sospensione dei pagamenti nel senso dellart. 190 cpv. 1 n. 2 LEF, si ammette
che il debitore possa ottenere lannullamento del fallimento sulla scorta dellart.
174 cpv. 2 LEF se prova di avere, tra la pronuncia del fallimento e la scadenza
del termine di reclamo (DTF 136 III 295 consid. 3.2), pagato il credito o i
crediti dellistante, depositato giudizialmente limporto dovuto (cfr. DTF
135 III 35 consid. 2.2.4; Brunner/Bol­ler, op. cit., n. 8 a ad art. 194 ) od
ottenuto dallistante il ritiro della domanda di fallimento (sentenze della CEF
14.2013.200 del 2 dicembre 2013 consid. 6 e 14.2001.79 del 14 novembre 2001
consid. 4/b; Brunner/Boller , op.
cit., n. 8 b ad art. 194). Ancorché possa essere in questi casi solo analogica, siccome per definizione
i crediti dellistante non sono stati posti in esecuzione,
lapplicabilità dellart. 174 cpv. 2 n. 1 e 2 LEF si giustifica perché per
ottenere il fallimento listante deve dimostrare, o perlomeno rendere verosimile,
lesistenza del proprio credito (sentenza della CEF 14.2016.45 del 3 maggio
2016 consid. 6.1/a-b), e secondo il chiaro rinvio dellart. 194 LEF tale prova
può anche essere portata fino alla scadenza del termine di reclamo.
b) Se
invoca un novum ai sensi dellart. 174 cpv. 2 LEF, il debitore reclamante deve inoltre
rendere verosimile la propria solvibilità. Alcuni tribunali e autori (sentenze
dell Obergericht di Turgovia in RBOG 2002, 112 e del Kantonsgericht di
Basilea-Campagna 410 12 88 del 15 maggio 2012, consid. 3.2; Brunner/Boller , op. cit., n. 8 b ad art. 194) sostengono che ciò non sarebbe necessario in ambito di fallimento
senza preventiva esecuzione. Misconoscono tuttavia il rinvio chiaro dellart.
194 allart. 174 cpv. 2 LEF e il fatto che anche in quellambito  e forse a
maggior ragione  non ha senso annullare il fallimento quando in ragione dellinsolvibilità
del debitore è probabile che ne venga decretato un altro a breve termine.
3.4 Nella
fattispecie listante ha ritirato la domanda di fallimento, sicché il primo presupposto
per lannullamento del fallimento risulta adempiuto
(art. 174 cpv. 2 n. 3 per il rinvio dellart. 194 cpv. 1 LEF) .
3.5 Per
quanto attiene al requisito della solvibilità, dal conteggio del­lUfficio desecuzione
di Faido al 13 aprile 2018 prodotto con il reclamo (doc. I) si evince che,
tolte le esecuzioni e gli attestati di carenza di beni della Divisione dellIVA,
nel frattempo estinti (consid. 2), e unesecuzione (n. __________) perenta,
erano pendenti solo 5 esecuzioni per complessivi fr. 15'638.70. Ciò porta
a ritenere che la sua situazione finanziaria non sia seriamente minacciata a
breve termine, specie perché i soci della società appaiono disporre della
liquidità sufficiente (doc. H) a estinguere anche queste esecuzioni. Ricordato
che secondo giurisprudenza e dottrina non si possono imporre esigenze troppo
severe alla verosimiglianza della solvibilità, nel caso che ci occupa si può
affermare che la capacità di pagamento della reclamante appare più probabile
che la sua incapacità di pagamento, per cui la prognosi in merito alla sua
situazione finanziaria può essere ritenuta favorevole e la sua solvibilità
sufficientemente verosimile. Risultando adempiuti i requisiti di cui allart. 174
cpv. 2 LEF, il fallimento dellRE 1 va annullato.
4. La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [ RS 281.35] ), come
pure le spese dellUfficio dei fallimenti di Faido, sono poste in ambo le sedi
a carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario lavvio
della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte
non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni
al reclamo.
Per questi motivi,
pronuncia:               I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1.    La dichiarazione di
fallimento pronunciata il 10 aprile 2018 dalla Pretura del Distretto di
Leventina nei confronti dellRE 1 è annullata.
2.    La tassa di giustizia
di prima sede di fr. 250., da anticipare come di rito, è posta a carico dellRE
1.
3.    Le spese dellUfficio
dei fallimenti di Faido, da anticipare co­me di rito, sono poste a carico dellRE
1.
II. La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 300. è posta a carico dellRE
1.