Commessa pubblica. Offerta incompleta poiché priva della liquidazione finale con vidimazione della DL richiesta dagli atti di gara. La sanzione dell'esclusione, esplicitamente comminata dal capitolato di appalto, non configura un eccesso di formalismo e deve essere tutelata
Decisione del 27.08.2018, TRAM
Incarto n. 52.2018.242
ESCLUSIONE
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola
  Passucci
statuendo
sul ricorso del 17 maggio 2018 della
RI
  1
patrocinata
  da:
contro
la
  decisione dell'8 maggio 2018 del Municipio di CO 4, che in esito al concorso
  indetto per aggiudicare le opere da idraulico per il risanamento ed il
  potenziamento dell'acquedotto comunale nell'ambito dei lavori di
  canalizzazione nella frazione di __________ ha escluso l'insorgente e
  aggiudicato la commessa al Consorzio formato dalle ditte CO 1, CO 2 e CO 3;
ritenuto, in
fatto
che il 5 marzo 2018 il
Municipio di CO 4 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle
commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato
secondo la procedura libera, per aggiudicare le opere da idraulico occorrenti
al risanamento ed al potenziamento dell'acquedotto comunale nell'ambito dei
lavori di canalizzazione nella frazione di __________ (FU n. __________ pagg. __________); che il bando (lett. k) specificava che la commessa sarebbe stata attribuita al
miglior offerente, tenendo conto dei seguenti criteri e fattori di
ponderazione:
1.   prezzo                                     50%
2.   attendibilità del prezzo              20%
3.   referenze                                 22%
4.   apprendisti                                 5%
5.   perfezionamento professionale    3%
che le disposizioni
particolari del capitolato d'appalto CPN 102 precisavano nel dettaglio tutti
gli atti e le informazioni che i concorrenti erano tenuti ad inoltrare
unitamente alla loro offerta; erano tra l'altro disposte le seguenti
prescrizioni (pagg. 12 e 17):
224.400
Criterio 3. REFERENZE DELLA DITTA - Assegnazione del
  punteggio
Referenze della ditta nel campo specifico. Lavori
  analoghi, svolti negli ultimi 10 anni. Per lavori analoghi si intende lavori
  portati a termine dall'imprenditore con un importo di liquidazione del CPN
  411 uguale o superiore a CHF 80'000 (IVA esclusa).
Le referenze della ditta, da consegnare con
  l'offerta, devono contenere le seguenti informazioni:
a) Nome del progetto;
b) Committente;
c) Data di realizzazione;
d) Importo dei lavori - liquidazione finale con
  vidimazione della DL;
e) Descrizione delle prestazioni eseguite;
f) Persona di riferimento per reperire informazioni
  (commit- tente o direzione lavori).
Assegnazione della nota: Con 3 referenze                       nota
  6
Con 2 referenze                       nota
  4
Con 1 referenza                       nota
  2
Con 0 referenze                       nota
  1
Formula per l'assegnazione dei
  punti:
Punti = Nota x 100% x 22%
252
Allegati dell'imprenditore
252.100
Documenti da inoltrare con il capitolato d'appalto o con l'elenco
  prezzi. L'imprenditore deve consegnare allegato all'offerta i documenti fascicolati,
  elencati alle pos. 252.110/120, secondo la seguente sequenza:
252.110
1° parte dei documenti da allegare con l'offerta:
1) Le dichiarazioni previste dall'art. 39 del RLCPubb-CIAP del 12.09.2006
2) L'eventuale atto di consorziamento in caso
  d'istituzione di un consorzio
3) La copia dei contratti degli apprendisti indicati alla pos. 224.500 e ss. del presente fascicolo o la/le tabelle comprovanti le richieste effettuate per la formazione degli apprendisti e la/le relative risposte dell'Ufficio per la formazione professionale.
4) La copia degli attestati di capacità o diplomi, e dei contratti di lavoro, che comprovi il numero di dipendenti in perfeziona- mento professionale indicati alla pos. 224.600 e ss..
In caso di mancanza di uno o più dei documenti sopra
  menzionati, il committente li richiede assegnando un termine perentorio di
  almeno 5 giorni per produrli.
La mancata presentazione dei documenti richiesti nei
  nuovi termini fissati comporta l'esclusione dell'offerta dalla procedura di
  aggiudicazione.
252.120
2° parte dei documenti da allegare con l'offerta:
5) Elenco delle referenze possedute dal
  concorrente (vedi pos. 224.400) per lavori analoghi nel campo specifico, corredate dalle relative informazioni e dei giustificativi: nome del progetto, generalità del committente, data di realizza- zione, importo dell'opera, descrizione delle prestazioni eseguite e le persone di riferimento per informazioni. In caso d'istituzione di un consorzio valgono le referenze della ditta capofila.
La compilazione carente, o l'allestimento incompleto
  di uno o più documenti sopra richiesti, sarà considerato come una mancata
  consegna del documento stesso. Di conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla procedura di aggiudicazione.
che nel bando (lett.
m) e nella documentazione di gara (pos. 221.100 CPN 102) era segnalata
chiaramente la possibilità di ricorso contro gli stessi; nessuno li ha tuttavia
impugnati;
che nel termine
stabilito sono pervenute al committente sei offerte, tra cui quella della RI 1
(RI 1), per fr. 200'273.-, e quella del Consorzio formato dalle ditte CO 1, CO
2 e CO 3 (Consorzio __________), per fr. 201'272.-; che, fondandosi sulla proposta di delibera 23 aprile 2018 allestita dallo
Studio d'ingegneria __________A, l'8 maggio 2018 il Municipio di CO 4 ha
risolto di escludere dalla gara due offerte, tra cui quella della RI 1, rea di "non
aver allegato alla lista delle referenze gli estratti delle liquidazioni finali
e senza le vidimazioni della DL come richiesto dalla pos. 224.400 CPN 102, e
che in base alla 252.120 CPN 102 tale mancanza viene considerata come la
mancata consegna del documento stesso"; esposta la graduatoria conseguita
dalle quattro concorrenti restanti in gioco, ha quindi deliberato la commessa al
Consorzio __________, primo classificato con 5.881 punti;
che contro la predetta
decisione la RI 1 insorge ora davanti al Tribunale cantonale amministrativo
chiedendo, in via principale, l'annullamento dell'aggiudicazione e
l'attribuzione a proprio favore della commessa, ed in via subordinata, il rinvio
degli atti al committente affinché richieda i documenti mancanti e le attribuisca
i lavori; preliminarmente postula la concessione dell'effetto sospensivo al
gravame; che la ricorrente contesta l'esistenza dei motivi per l'esclusione della sua
offerta, rilevando che "il Comune ha interpretato, congiuntamente, le due
clausole delle posizioni 224.400 CPN 102 e 252.120, in modo sbagliato,
giungendo ad una conclusione errata e insostenibile"; che, in effetti, "le informazioni richieste alla pos. 224.400 non avevano
quale sanzione l'esclusione dell'offerta", prevista invece "solo
[per] i giustificavi indicati nella pos. 252.120 (elenco esaustivo) mancanti o
incompleti"; ritenuto che "nel testo della pos. 252.120 non vi è
alcun riferimento alle liquidazioni da allegare e tanto meno alla vidimazione
della DL, come ha concluso inspiegabilmente il Comune", la loro mancanza
non poteva conferire all'ente banditore il diritto di escludere la sua offerta
dalla gara;
che la stazione
appaltante si oppone all'accoglimento dell'impugnativa, annotando che "le
pos. 224.400 e 252.120 non possono dare adito ad interpretazioni erronee"
e sostenendo che "la formulazione della pos. 224.400 è chiara e lampante,
così come il rimando a questa posizione fatto nella pos. 252.120 è chiaro e
comprensibile"; questo importante dettaglio, precisa il Municipio, è
peraltro stato sottolineato dal progettista in occasione del sopralluogo
obbligatorio, al quale l'insorgente era presente; che il consorzio deliberatario e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse
pubbliche non hanno presentato la risposta; che nei successivi allegati le parti hanno difeso e affinato le rispettive
tesi, di cui si dirà, ove necessario, in appresso, e riproposto le medesime
domande;
considerato, in
diritto
che la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb; che in quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro legittimata
a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b LCPubb e 65
cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm,
RL 165.100); la potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione della com-messa
al Consorzio __________ (art. 37 lett. d LCPubb) potrà esserle invece
riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la
decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010);
che con questa
precisazione il ricorso, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in
ordine e può essere evaso sulla base delle tavole processuali, senza istruttoria
(art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio completo concernente il concorso prodotto
dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle parti con le memorie
scritte bastano per statuire sull'impugnativa con cognizione di causa;
che notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire
l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al
principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza,
che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche; la conformità deve
essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i
criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare
le prescrizioni di gara;
che giusta l'art. 26
cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro offerta per iscritto, in
modo completo e tempestivo; il capitolato d'offerta, sottolinea l'art. 40 cpv.
1 del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 730.110), deve essere compilato dal concorrente in ogni sua parte, con
esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle eventuali analisi ed ogni
altra indicazione complementare richiesta; offerte incomplete o che non
rispondono alle esigenze del capitolato devono di principio essere escluse (STA
52.2015.239 del 4 agosto 2015 consid. 4.2, 52.2011.4 del 25 gennaio 2011
consid. 3.1); una diversa conclusione, che permettesse di aggiudicare la
commessa ad offerte non conformi alle prescrizioni di gara o che permettesse ai
concorrenti di modificare o completare le offerte dopo la loro apertura,
sarebbe contra-ria al principio della parità di trattamento tra concorrenti,
sancito dall'art. 1 lett. c LCPubb;
che le offerte devono
in altri termini essere formulate in modo tale da permettere al committente di
procedere direttamente all'aggiudicazione, senza dover sollecitare il singolo
concorrente a fornire completazioni, chiarimenti o precisazioni in merito all'offerta
inoltrata ( Jean-Baptiste Zufferey/
Corinne Maillard/ Nicolas
Michel , Droit des marchés publics, Friborgo 2002, pagg.
108-109);
che al
momento della loro apertura devono pertanto risultare complete, corrette,
nonché compilate in modo fedefacente, nel rispetto delle condizioni stabilite
dal bando di concorso e della relativa documentazione di gara; questo, in
particolare, per permettere al committente di effettivamente raffrontare tra
loro le varie proposte ricevute e di scegliere quella oggettivamente più vantaggiosa;
l a conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni di gara
costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa pubblica;
che resta in ogni caso
riservato il principio della proporzionalità, in particolare nell'ottica del
divieto di un formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno tollerate (STF
2D_45/2016 del 10 luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid.
3.1; RtiD I-2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid.
2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2; Matteo
Cassina , Principali aspetti del diritto delle commesse pubbliche nel
Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano 2008, pag. 34);
che l'ordinamento delle commesse pubbliche attribuisce alle prescrizioni di
forma particolare rilevanza; quanto meno nella misura in cui servono a
garantire i principi cardine delle procedure di aggiudicazione, come quello
della parità di trattamento tra i concorrenti, le prescrizioni di forma devono
essere rispettate tanto da parte del committente, quanto da parte dei
concorrenti; l'esclusione dalla gara per
motivi formali presuppone in ogni caso l'esistenza di un vizio di una certa importanza
(cfr. STA 52.2011.589 del 6 febbraio 2012 consid. 2, 52.2011.153 dell'11
maggio 2011 consid. 2, 52.2010.149 del 7 giugno 2010 consid. 2 e riferimenti
ivi contenuti);
che,
come ricordato in narrativa, nella fattispecie la pos. 224.400 delle
disposizioni particolari CPN 102 chiedeva ai concorrenti di inoltrare
unitamente alla loro offerta le seguenti informazioni relative alle referenze
addotte: nome del progetto, committente, data di realizzazione, importo dei
lavori - liquidazione finale con vidimazione della DL, descrizione delle
prestazioni eseguite e persona di riferimento per reperire informazioni
(committente o direzione lavori); tali indicazioni, corredate dai relativi
giustificativi come emerge dalla pos. 252.120 CPN 102, avrebbero dovuto essere
contenute in un documento allegato a parte sub doc. 5, l'ente banditore non
avendo dal canto suo formulato la richiesta di referenze sotto forma di tabella
che i concorrenti avrebbero dovuto compilare;
che
nelle medesime disposizioni il committente avvertiva altresì, con tanto di
evidenziatura in grassetto, che "la compilazione carente, o l'allestimento
incompleto di uno o più documenti sopra richiesti" (alla pos. 252.120)
avrebbe comportato l'esclusione dell'offerta;
che
la ricorrente non ha osservato queste prescrizioni, formulate in modo chiaro e
semplice e che non hanno dato adito a richieste di spiegazioni o interpretazioni
da parte dei concorrenti; essa non ha infatti corredato le indicazioni degli
importi delle liquidazioni delle relative vidimazioni della direzione lavori, che
secondo le prescrizioni avrebbero invece dovuto essere presenti, pena l'esclusione
dell'offerta;
che invano
l'insorgente sostiene che "le liquidazioni con la vidimazione NON erano richiesti
nella clausola della pos. 252.120" e che "la loro mancanza non poteva
conferire al Comune il diritto di escludere l'offerta della ricorrente"; che l'ente banditore aveva infatti stabilito chiaramente che le referenze della
ditta, da consegnare con l'offerta, avrebbero dovuto contenere, fra le
altre informazioni, l'importo dei lavori/della liquidazione finale "con
vidimazione della DL" (pos. 224.400) e
chiesto ai concorrenti di corredare l'elenco delle referenze possedute dei
relativi giustificativi, tra cui anche quello riferito all' importo dell'opera (pos. 252.120); l'importo dell'opera indicato alla pos. 252.120 non poteva che
essere quello vidimato dalla direzione lavori come (già) richiesto alla pos.
224.400, stante peraltro il chiaro rinvio a quest'ultima prescrizione ["vedi
pos. 224.400", pag. 17];
che a
fronte di queste mancanze, affatto secondarie, l'applicazione rigorosa della
sanzione dell'esclusione, esplicitamente comminata dal capitolato di appalto
non configura dunque un formalismo eccessivo e deve essere tutelata (cfr. RtiD
I-2009 n. 24; STA 52.2006.414 del 22 gennaio 2007 consid. 3.2); al contrario,
un'opposta conclusione, oltre che lesiva del principio di legalità, sarebbe
contraria ai principi di trasparenza e di parità di trattamento (art. 1 lett. a
e c LCPubb), che governano l'ordinamento delle commesse pubbliche;
che a
nulla giovano le azioni riparatrici (esibizione di quattro liquidazioni con
relative vidimazioni della DL; cfr. doc. G, H, I e J) eseguite posteriormente
all'inoltro degli atti;
che
le prescrizioni concorsuali devono essere infatti soddisfatte al momento della
scadenza del termine per l'insinuazione delle offerte; non basta che siano
adempiute il giorno dell'aggiudicazione o addirittura soltanto al momento dell'esecuzione
del contratto; approdando a conclusione opposta, si disattenderebbe palesemente
il principio della parità di trattamento ed il divieto di modificare le offerte
dopo la loro apertura (STA 52.2017.579 del 21 marzo 2018);
che confermata
l'esclusione dell'insorgente, il ricorso va dunque respinto nella misura in cui
è ricevibile;
che l'emanazione della
presente decisione rende superflua l'evasione della domanda cautelare volta a
concedere effetto sospensivo al gravame; che la tassa di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza
(art. 47 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Nella misura
in cui è ricevibile, il ricorso è respinto.
2.  La tassa di
giustizia di fr. 3'000.-, già anticipata dalla ricorrente, rimane interamente a
suo carico.
3.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
4.  Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La vicecancelliera