Contratto di lavoro  onere della prova
Decisione del 05.04.2017, IICCA
Incarto n. 12.2014.192
LAVORO STRAORDINARIO
ONERE DELLA PROVA
art. 8 CC
art. 319 CO
art. 321c CO

AP
  1
rappr. dall RA 1
contro
AO
  1
rappr. dall RA 2
volta a ottenere il
versamento di fr. 54'893,10 oltre interessi a titolo di remunerazione a seguito
del rapporto di lavoro intercorso tra le parti;
richiesta
avversata dalla convenuta che ne ha postulato la reiezione e che il Pretore ha respinto
con sentenza 29 settembre 2014;
appellante
l'attrice che con atto di appello 3
novembre 2014 chiede la riforma del querelato giudizio nel senso di accogliere
la petizione, con protesta di tasse, spese e ripetibili;
mentre
la convenuta, con risposta 10 novembre 2015, chiede in via principale di
dichiarare il gravame irricevibile e, in via subordinata, di respingerlo,
protestate tasse, spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e
i documenti prodotti,
ritenuto
in fatto:
A. A partire dal 4
marzo 2011 AP 1 (a quei tempi di cognome __________ come il marito) è stata
assunta alle dipendenze di __________ F__________, con il compito di accudire
la datrice di lavoro, persona ultranovantenne bisognosa di cure e assistenza,
presso il suo domicilio di __________. Le condizioni di lavoro sono state formalizzate con contratto del 15 marzo
2011, che per alcuni aspetti conteneva riferimenti e rimandi al  Contratto
Normale di Lavoro per il personale domestico, CNL  (doc. A inc.
CM.2012.608). Laccordo stipulato stabiliva, tra l'altro, che lambito di
attività sarebbe stato leconomia domestica e lassistenza personale secondo
mansioni da definire nel dettaglio sulla base delle indicazioni del servizio di
aiuto domiciliare incaricato delle cure infermieristiche. Salvo in una fase iniziale, durata alcuni giorni, il ruolo di badante affidato
a AP 1 è stato svolto alternando i tempi di permanenza presso la persona
accudita con quelli di una seconda figura professionale con lo stesso compito, ripartendo
i giorni della settimana in egual misura, alternando ognuna delle dipendenti 24
ore di presenza con 24 ore di libero (doc. D inc. CM.2012.608), con attività
lavorativa e momenti di riposo di cui meglio si dirà in seguito per quanto
rilevante.
B. Con la
sottoscrizione di un accordo tra le parti del 12 marzo 2012, il tempo di lavoro
è stato modificato, limitando la presenza della dipendente alle sole ore diurne,
dal lunedì al sabato, per un totale di 44 ore settimanali (doc. B inc.
CM.2012.608).
C. Con lettera 29
marzo 2012 (doc. C inc. CM.2012.608) il legale della dipendente ha comunicato
alla datrice di lavoro di aver rilevato un numero importante di ore
straordinarie e di ore svolte la notte e durante i giorni festivi, chiedendo un
conteggio aggiornato con lindicazione delle retribuzioni supplementari riconosciute. Il rapporto dimpiego ha preso termine il 4 maggio 2012 a seguito del decesso della
persona accudita (doc. 3). AP 1 ha quindi rivolto pretese patrimoniali, a
titolo di remunerazione delle ore di lavoro svolte e non adeguatamente riconosciute,
nei confronti dellerede unica della defunta, ovvero della AO 1 (doc. G inc.
CM.2012.608), senza ottenere lauspicato riscontro.
D. Con petizione 27
marzo 2013 AP 1 ha adito la competente Pretura chiedendo la condanna della AO 1
al pagamento di complessivi fr. 54'893,10.-, oltre interessi al 5% a partire
dal 28 settembre 2012, a titolo di remunerazione per le ore straordinarie
svolte e di supplemento per il lavoro notturno e festivo. In breve, lattrice ha invocato il tenore del contratto che prevedeva 44 ore di
lavoro settimanale e preteso che la datrice di lavoro pagasse le ore in eccesso
svolte, con un supplemento del 25%, rispettivamente del 50% per il lavoro
straordinario nella fascia notturna (dalle 20.00 alle 6.00) o le domeniche e i
giorni festivi. A mente dellattrice sarebbero in sostanza da considerare quale
ore di lavoro prestate tutte quelle corrispondenti alla fascia di presenza
della dipendente presso lappartamento della persona accudita.
E. Con risposta 3
giugno 2013 la convenuta si è integralmente opposta alla petizione,
puntualizzando anzitutto come il rapporto di lavoro prevedesse che la
dipendente vivesse in comunione domestica con lassistita, con la disponibilità
di una camera e di un servizio in uso esclusivo, oltre che al vitto gratuito. A
mente della convenuta nessunora straordinaria sarebbe stata richiesta o svolta
e la dipendente mai avrebbe fatto fronte allonere di allestire un conteggio
delle asserite ore straordinarie che permettesse da un lato un controllo della
datrice di lavoro e daltro canto un recupero sotto forma di congedo, come
previsto dal contratto. Un tale conteggio neppure sarebbe ravvisabile nel doc.
D prodotto dallattrice che non sarebbe altro che un calendario delle presenze.
Secondo i calcoli della convenuta lattrice avrebbe addirittura prestato meno
ore lavorative di quanto fosse tenuta a fare e comunque, con la dichiarazione
del 3 ottobre 2011, sarebbe stata la dipendente stessa a dirsi tacitata per  tutte
le ore e le notti supplementari fatte a tutto il 30 settembre 2011  (doc.
4).
F. Con replica
5 luglio 2013 lattrice ha anzitutto contestato di aver vissuto in comunione
domestica con la convenuta, il domicilio di questultima dovendo essere
considerato unicamente quale luogo di lavoro. Ne conseguirebbe che tutto il
tempo trascorso dalla dipendente presso il domicilio della persona accudita sia
da considerare tempo di lavoro da retribuire, comprese quindi le ore notturne
caratterizzate da unattività logorante con impossibilità di avere un riposo
adeguato viste le continue richieste di assistenza. I turni lavorativi
sarebbero quindi stati di 24 ore filate, con rare eccezioni, e pertanto tutte
le ore svolte oltre le 44 ore settimanali previste sarebbero da retribuire, con
un supplemento per il lavoro svolto di notte e durante i giorni festivi. Per trascorrere le ore notturne durante le brevi fasi di sonno, la dipendente
avrebbe avuto a disposizione uno  sgabuzzino , definito anche quale  bugigattolo 
per  potersi stendere tra una chiamata e laltra .
G. Con duplica 6
settembre 2013 la convenuta, ribadite le proprie tesi e contestazioni, contesta
i fatti esposti e sottolinea come la dipendente sia venuta meno allonere di
segnalare tempestivamente leventuale svolgimento di ore supplementari. Con gli allegati conclusivi le parti si sono riconfermate nelle rispettive tesi
e domande, con argomenti di cui si dirà, per quanto necessario, nei successivi
considerandi.
H. Con sentenza del
29 settembre 2014 il Pretore ha respinto le pretese dell'attrice, ponendo a suo
carico tasse di giustizia e ripetibili.
I. Con atto di appello 3
novembre 2014 AP 1 chiede la riforma del giudizio impugnato nel senso di
accogliere integralmente la petizione, protestate tasse, spese e ripetibili,
previa ammissione al beneficio del gratuito patrocinio in sede di appello.
J. Con
risposta del 10 novembre 2015 la convenuta propone la reiezione del gravame
pure con protesta di tasse, spese e ripetibili.
K. Con decisione 16
gennaio 2015 (inc. 12.2014.193) questa Camera ha respinto la domanda di
gratuito patrocinio alla luce della carente allegazione delle circostanze
rilevanti e della mancata produzione della documentazione richiesta, lacune che
non hanno permesso di stabilire se l'appellante fosse effettivamente in uno
stato di indigenza e quindi sprovvista di mezzi per far fronte alle spese
giudiziarie relative alla procedura in questione. Con decisione 5 maggio 2015 (inc. 12.2014.192) il Vicepresidente di questa Camera
ha accolto listanza di prestazione di cauzione processuale presentata
dallappellata e ha imposto allappellante di versare entro il 30 giugno 2015
una cauzione di fr. 2'500.- a titolo di garanzia per eventuali ripetibili di
appello. Il Tribunale federale ha respinto il ricorso in materia civile
presentato dallappellante contro tale decisione incidentale. (sentenza
4A_305/2015 del 15 giugno 2015). Con istanza 30 giugno 2015 lappellante ha presentato una nuova domanda di
ammissione al beneficio del gratuito patrocinio, respinta con decisione 7
luglio 2015 del Presidente della Camera (inc. 12.2015.118), non presentando la
richiesta alcuna novità rispetto alle circostanze considerate nella valutazione
della prima domanda di gratuito patrocinio.
e considerato
in diritto:
1. Il 1°
gennaio 2011 è entrato in vigore il Codice di diritto processuale civile
svizzero che trova applicazione in entrambe le sedi, siccome la procedura
innanzi al Pretore è stata avviata dopo tale data (art. 404 e 405 CPC).
2. Nella
propria sentenza il Pretore ha dapprima ritenuto sufficiente per respingere le
pretese dellattrice la mancata invocazione del diritto al rimborso delle ore
straordinarie fin tanto che il rapporto di impiego è rimasto in vigore. Il
primo giudice ha infatti ritenuto che tale modo di fare costituisce una
violazione degli obblighi della dipendente che avrebbe così impedito alla
datrice di lavoro di concederle il recupero sottoforma di vacanze. Il Pretore ha inoltre ravvisato nella dichiarazione sottoscritta dallattrice,
con la quale si era dichiarata tacitata delle pretese per le ore e le notti
supplementari prestate fino al 30 settembre 2011 (doc. 4), un ulteriore motivo
per respingere la petizione. Lattrice avrebbe in ogni modo mancato allonere
della prova che le incombeva a proposito dellasserito svolgimento di ore
supplementari, e la presenza ininterrotta di 24 ore presso il domicilio della
persona accudita non le avrebbe comunque impedito di godere delle necessarie
ore di riposo notturno, rispettivamente compensativo durante alcuni momenti
della giornata.
3. Nel
proprio appello l'attrice contesta le conclusioni pretorili chiedendo di
accogliere integralmente la petizione. A ben vedere lallegato dappello non costituisce una critica diretta al
giudizio pretorile nelle sue tesi e conclusioni, ma risulta piuttosto uno
scritto impostato quale semplice esposizione dei fatti ritenuti rilevanti e
provati, con conseguenti relative conclusioni di parte ritenute atte a suffragare
le domande di causa, contrariamente a quanto ritenuto dal primo giudice. Questo
modo di procedere rende le censure dappello sostanzialmente irricevibili,
poiché non adempiono allobbligo di motivazione imposto dallart. 311 CPC. Irricevibili risultano peraltro gli ampi stralci delle argomentazioni di
appello (punti da 1 a 5 in particolare) frutto di una ricopiatura inalterata dei
passaggi della memoria conclusiva del 14 marzo 2014. A prescindere dalla questione dellirricevibilità, volendo cogliere nelle
argomentazioni dappello delle critiche al giudizio pretorile, queste vanno
comunque respinte nel merito.
4. Anzitutto
lappellante pretende a torto di dare al documento da lei stessa allestito
(doc. D dellincarto di conciliazione CM.2012.608) un valore probatorio in
merito allo svolgimento di ore straordinarie. Correttamente il primo giudice ha
valutato tale documento per quello che da esso risulta, ovvero nulla più che il
calendario indicante lalternanza dei giorni di libero e di presenza. Quello
che lappellante ritiene a torto un conteggio delle ore straordinarie altro non
è che una semplice tabella con due colonne verticali corrispondenti alle due
dipendenti che si alternavano, suddividendo in parte uguale i giorni di
presenza e di libero. Il documento in questione non fa quindi che confermare
quanto ritenuto dal Pretore e a ben vedere neppure contestato, ovvero la
ripartizione in parti uguali dei turni di lavoro tra le due persone incaricate
di svolgere il ruolo di badante. Merita pertanto conferma la conclusione pretorile che, alla luce delle
circostanze, ha imputato allattrice le conseguenze del mancato adempimento
dellonere della prova relativo allo svolgimento di ore straordinarie.
5. Risultano
quindi parimenti infondate le deduzioni dellappellante frutto dellerronea
convinzione che spettasse alla datrice di lavoro lonere di dimostrare che le
24 ore filate trascorse dalla dipendente al domicilio della persona accudita
non costituissero tutte ore di lavoro da remunerare. Sono peraltro rimaste
prive di riscontri probatori le tesi ribadite dallappellante secondo le quali
lo stato di salute della persona accudita avrebbe imposto un lavoro analogo a quello
in una casa di cura medicalizzata con  tre persone con turni di 8 ore
ciascuna , ciò che avrebbe concretamente comportato  che di notte
lavorava alla stregua di uninfermiera di guardia in ospedale, con un numero
variabile di interventi  (appello pag. 5).
Inutili e contraddetti
dalle sue precedenti comparse scritte (cfr. supra consid. F), risultano pure i
tentativi della dipendente di far apparire la situazione del lavoro notturno
come un impegno continuo che implicava di  dormire in salotto su di un
lettino con la luce accesa e con ripetuti interventi su chiamata .
6. Le tesi
dellappellante sono confuse e inconcludenti pure in merito alla deduzione
pretorile sulla tardività con la quale lattrice avrebbe richiesto di vedersi
riconoscere le ore trascorse al domicilio della persona accudita quale ore
interamente da remunerare, con relativi supplementi festivi e notturni. Anche con riferimento ai passaggi del giudizio impugnato che ricordano la
facoltà del datore di lavoro di concedere giornate di vacanza quale recupero di
ore straordinarie, lappellante neppure si confronta con la questione,
ritenendo erroneamente che si possa semplicemente imputare alla datrice di
lavoro la mancata prova  di aver offerto allattrice la remunerazione con
vacanze e di aver ottenuto un rifiuto da parte della dipendente  (appello
pag. 7 n. 11).
7. Essendo
il diniego pretorile fondato su più elementi distinti e indipendenti, risulta
superfluo esaminare largomentazione, peraltro a sua volta non priva di lacune
formali, con la quale lappellante pretende di dare un significato diverso da
quello ritenuto dal primo giudice alla dichiarazione sottoscritta il 3 ottobre
2011 (doc. 4) dal tenore peraltro eloquente ( Io sottoscritta AP 1, con la
presente dichiaro di ricevere CHF 1'200.- a compensazione di tutte le ore e le
notti supplementari fatte a tutto il 30 settembre 2011 ). Dallo scritto in
questione può senzaltro essere dedotto, come correttamente fatto dal Pretore,
che non corrisponde al vero la tesi della dipendente che pretende di non aver
saputo e potuto far valere pretese salariali, per ore straordinarie o lavoro
festivo, fin tanto che il rapporto di impiego è rimasto in vigore.
8. Privo di
consistenza risulta quindi lo sforzo dell'appellante finalizzato a dimostrare
di aver prestato ore lavorative da remunerare durante tutti i momenti di
presenza presso labitazione della persona accudita. La tesi è stata peraltro smentita
dalle risultanze istruttorie, in particolare dalle deposizioni dei numerosi
testi che, visto lesito del giudizio, non appare necessario citare
puntualmente. In generale non merita di essere seguita l'impostazione logica delle tesi
dell'appellante tendente più che altro ad affermare un concetto astratto di
diritto alla remunerazione piuttosto che confrontarsi con le circostanze
concrete della fattispecie oggetto del giudizio.
9. In
conclusione merita pertanto conferma la decisione del primo giudice che ha
respinto ogni pretesa dellattrice. Lappello, per quanto ricevibile, deve essere respinto e la sentenza impugnata
confermata. La tassa di giustizia, le spese e le ripetibili seguono la soccombenza (art.
106 CPC) e sono calcolate su di un valore litigioso complessivo di fr.
54'893,10.-, determinante anche ai fini di un eventuale ricorso in materia
civile al Tribunale federale.
Per questi motivi,
richiamati gli art. 96 e 106 CPC, la LTG e il Rtar
decide:
1. Lappello 3 novembre
2014 diAP 1, nella misura in cui è ricevibile, è respinto.
2. Le spese processuali
di appello di fr. 1'500.-, già anticipate, sono poste a carico dell'appellante
che rifonderà alla controparte fr. 2'500.- a titolo di ripetibili.
3. Notificazione:
-,
-.
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per
la seconda Camera civile del Tribunale dappello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro
la presente sentenza è dato ricorso in materia civile al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo integrale della
decisione (art. 100 cpv. 1 LTF). Nelle cause a carattere pecuniario il ricorso
è ammissibile se il valore litigioso ammonta a fr. 15'000.- nelle vertenze in
materia di diritto del lavoro e di locazione e a fr. 30'000.- negli altri casi.
Per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale o se una legge federale
prescrive unistanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Qualora non sia dato
il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini ricorso
sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF). La parte che intende
impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un ricorso in
materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una sola e
medesima istanza (art. 119 LTF).