Provvedimenti cautelari, divieto di utilizzo e disposizione di un posto di ormeggio, oggetto di un contratto di cessione; parvenza di buon fondamento della pretesa di merito, verosimiglianza dell'inadempimento contrattuale e del conseguente recesso dal contratto; valenza di una nota di credito
Decisione del 03.10.2018, IICCA
Incarto n. 12.2018.99
PROVVEDIMENTI CAUTELARI
art. 8 CC
art. 107 cpv. 2 CO
art. 261 CPC

AP
  1
rappr. dall  PA 1
contro
la Decisione 25 giugno 2018 del Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1,
nella causa in procedura sommaria - inc. n. CA.2018.146/147 - volta alladozione di provvedimenti supercautelari e cautelari, da lei promossa
con istanza 19 aprile 2018 nei confronti di
AO
  1
rappr. dall  PA 2
viste le osservazioni
19 luglio 2018 della parte appellata;
letti ed esaminati gli atti e i documenti prodotti;
ritenuto
in fatto e in diritto:
1. Il
23 giugno 2011, AP 1 ha acquistato da __________ SRL, titolare della
Concessione Demaniale Marittima relativa alloccupazione e uso di una zona di
suolo demaniale marittimo sita in località __________ (sul quale è stato
realizzato un porto turistico), i diritti allutilizzo del posto di ormeggio Categoria
IV bis, n. 36 al pontile F, come pure i relativi diritti di fruizione dei
servizi portuali (doc. E).
2. Il
24 marzo 2014, AP 1 ha ceduto a AO 1 tali diritti per il prezzo di  245'800.-,
senza indicare tempi e modalità di corresponsione di detto importo (doc. B). In
data 30 ottobre 2014, AP 1 ha emesso in favore di AO 1 una nota di credito di 
245'800.- (doc. 2)
3. Il
19 settembre 2017, AP 1 ha diffidato la __________ SRL a riconoscerla come
unica titolare di tali diritti e a non consentire pertanto lutilizzo del posto
di ormeggio in questione e la fruizione dei relativi servizi portuali a AO 1 o
a ulteriori terzi, a fronte della risoluzione del contratto causata dal mancato
pagamento, da parte di questultima società, del prezzo di acquisto pattuito
(doc. H).
4. Il
27 ottobre 2017, AP 1 ha diffidato AO 1 al pagamento del prezzo convenuto entro
15 giorni, pena il recesso dal summenzionato contratto ai sensi dellart. 107
cpv. 2 CO (doc. G).
5. Con
e-mail 16 aprile 2018, __________ SRL ha
comunicato a AP 1 di non poter dare seguito alla diffida ricevuta in quanto, in
mancanza di una decisione giudiziale o di un accordo consensuale fra le parti
in merito alla risoluzione del contratto, doveva ritenere lo stesso valido ed
efficace (doc. I).
6. Con
petizione 19 aprile 2018, AP 1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano,
Sezione 1, laccertamento della caducità dellaccordo 24 marzo 2014 e la
conseguente titolarità esclusiva dei diritti summenzionati, chiedendo in via
supercautelare e cautelare di porre divieto alla convenuta di utilizzare e di
disporre in qualsiasi modo dei diritti sul posto di ormeggio cat. IV bis n. 36
al pontile F presso la __________ e dei relativi diritti di fruizione dei
servizi portuali, rispettivamente di vietare alla__________ SRL di riconoscere i
suddetti diritti alla convenuta o a eventuali terzi soggetti cessionari,
osservando che in caso di cessione a terzi di tali diritti le sarebbe stato difficile
ottenere un risarcimento dei danni dalla convenuta, società maltese a suo dire
a rischio dinsolvenza.
7. Il
Pretore, il 19 aprile 2018, ha respinto la domanda supercautelare in quanto non
vi era prova oggettiva del mancato pagamento e dellavvenuta disdetta.
8. Con
osservazioni 26 aprile 2018, la convenuta si è opposta allistanza
cautelare chiedendo di attestarne lirricevibilità in ordine, per carente
notificazione della stessa, e altresì di respingerla nel merito, rilevando che,
stante la nota di credito trasmessale dallistante per limporto di  245'800.-
(doc. 2), ella aveva conseguentemente adempiuto al proprio obbligo di pagamento
di cui al contratto 24 marzo 2014.
9. Con
la replica spontanea 9 maggio 2018 e la duplica spontanea 22 maggio 2018, le
parti si sono riconfermate nelle proprie antitetiche tesi. In particolare,
listante ha evidenziato in replica che la summenzionata nota di credito non
era stata emessa a fronte di un pagamento di parte avversa, bensì per fini
contabili rispettivamente fiscali, e meglio per stornare la fatturazione e la
conseguente registrazione di unentrata in realtà mai percepita che non veniva
più pretesa a fronte del recesso dal contratto doc. B. Nella suddetta replica
ha altresì postulato ledizione dalla __________ LTD dei suoi rendiconti
annuali dal 2014 in poi, per dimostrare un suo rischio di insolvenza e
conseguentemente il rischio di subire un pregiudizio difficilmente riparabile.
10. Con
decisione 25 giugno 2018, il Pretore ha respinto listanza cautelare, ritenendo
non dimostrato, con verosimiglianza semplice, il mancato pagamento del prezzo
pattuito, addossando allistante fr. 350.- di spese processuali e condannandola
a versare alla controparte fr. 1'150.- di ripetibili. Nello specifico, egli ha
ritenuto che, pur non dimostrando la nota di credito (doc. 2) il pagamento da
parte della convenuta, listante non aveva sufficientemente chiarito e dimostrato
i motivi per lemissione di tale nota.
11. Mediante
appello 9 luglio 2018, listante è insorto contro tale decisione, chiedendone
la riforma nel senso di accogliere listanza cautelare rispettivamente, in via
subordinata, lannullamento e il conseguente rinvio della causa allistanza
inferiore, protestando spese e ripetibili di entrambe le sedi. Nelle sue
osservazioni 19 luglio 2018, lappellata ha postulato di respingere lappello rispettivamente,
nella contestata eventualità di un accoglimento del gravame nel merito, di
dichiarare irricevibile in ordine listanza cautelare per carente notificazione
della stessa, con protesta di spese e ripetibili.
12. Lappellante
critica il Pretore per non avere ritenuto dimostrato, perlomeno con la
verosimiglianza semplice richiesta, il buon fondamento del suo diritto, valutando
erroneamente lonere della prova a lei incombente. Lo rimprovera altresì di
avere applicato erroneamente lart. 152 CPC, per non avere assunto un mezzo di
prova da lei postulato in replica per dimostrare il rischio di subire un
pregiudizio difficilmente riparabile, a suo dire non contestato dalla
controparte, ovvero ledizione dalla AO 1 dei rendiconti annuali dal 2014 in
poi.
13. Lappellante
sostiene che, dovendo dimostrare, tra laltro con semplice verosimiglianza, un
fatto negativo, ovvero il mancato pagamento di  245'800.- da parte
dellappellata, lonere della prova a lei incombente avrebbe dovuto essere
mitigato da un obbligo di collaborazione della controparte, gravata dallonere
di controprova e dunque di dimostrare il pagamento in questione, ciò che non ha
fatto in quanto la produzione della nota di credito di cui al doc. 2 era
insufficiente a tale scopo (circostanza pure confermata dal Pretore nel
querelato giudizio, cfr. pag. 2). Il Pretore avrebbe dunque dovuto ammettere la
verosimiglianza del mancato pagamento, e non negarla per carente dimostrazione
dei motivi che hanno condotto allemissione di tale nota di credito, ritenuto
in ogni caso che essi erano spiegati nella replica 9 maggio 2018 (pag. 3-4,
cfr. anche consid. 8); di conseguenza, a fronte del contratto doc. B, dei fini
meramente contabili rispettivamente fiscali della nota di credito doc. 2 e
della diffida doc. G, ella avrebbe conseguentemente dimostrato il mancato
pagamento del prezzo pattuito, il recesso dal contratto e dunque il buon
fondamento del suo diritto.
14. Giusta
lart. 261 cpv. 1 CPC, il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari
quando listante rende verosimile che un suo diritto è leso o minacciato di
esserlo (lett. a) e la lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente
riparabile (lett. b). La dottrina ne ha dedotto che ladozione di un
provvedimento cautelare è subordinata allesistenza dei seguenti presupposti:
la parvenza di buon fondamento della richiesta di tutela giurisdizionale di
merito, lesistenza di una lesione o di una minaccia di lesione del diritto
dellistante, il rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, lurgenza
e la proporzionalità ( Trezzini in: Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile
svizzero, IIa ed., ad art. 261, p. 1482 seg.; IICCA del 7 novembre 2017,
inc. 12.2017.12, consid. 6).
15. Nellambito
della prova di un fatto negativo, come il mancato versamento di una somma di
denaro, ha ragione lappellante nel sostenere che lonere della prova è
mitigato dalle regole della buona fede e dal conseguente obbligo di
collaborazione della controparte. Tuttavia, detta regola non comporta alcun
capovolgimento dellonere probatorio. È piuttosto nellambito
dellapprezzamento delle prove che il giudice deve valutare linsieme delle
prove e delle controprove offerte ( Trezzini , op. cit. , n. 63 seg. ad art. 152 CPC). Nel caso di specie, è pur vero
che la nota di credito prodotta dalla convenuta non dimostra un avvenuto
pagamento e che lappellante, nella propria replica spontanea, ha addotto i
motivi di tale emissione, ovvero in sintesi lo storno della fattura per asserito
recesso dal contratto a seguito di mancato adempimento dello stesso. Daltra
parte, detta motivazione non ha trovato riscontro nelle risultanze istruttorie.
Innanzitutto, la suddetta nota di credito fa unicamente riferimento al
contratto doc. B, senza menzionare in alcun modo un recesso rispettivamente un
mancato pagamento. Un tale chiarimento manca pure nella relativa comunicazione
e-mail allegata quale doc. J. Del resto, osservato come una nota di credito
possa servire non solo per la risoluzione di un contratto, ma ad esempio anche per
il semplice annullamento di una fattura, la rinuncia a una pretesa o
lapplicazione di uno sconto, mal si comprende come possa il doc. 2, datato 30
ottobre 2014, essere ascrivibile a un recesso, se dagli atti risulta che listante
solo il 19 settembre 2017 comunicava a __________ SRL un mancato adempimento
del contratto da parte della convenuta (doc. H, cfr. anche consid. 3) e solo il
27 ottobre 2017, dopo unattesa di ben tre anni, diffidava questultima al pagamento
dellimporto dovuto con comminatoria del recesso (doc. G). Nemmeno i restanti
documenti agli atti contribuiscono a fare chiarezza sulla versione dei fatti
dellistante, ritenuto che le fatture doc. K-N e la relativa nota di credito
doc. O attestano unicamente una rifatturazione, a nome dellistante cautelare,
di spese portuali relative allanno 2014 inizialmente poste a carico della
convenuta, e che lulteriore nota di credito di cui al doc. 3 si riferisce a
una fattura gestione posto barca del 2013, ovvero a un periodo antecedente alla
conclusione del contratto 24 marzo 2014.
16. In
sostanza, da un complessivo esame della fattispecie e dei documenti agli atti non
si possono ritenere sufficientemente chiariti i rapporti fra le parti in
relazione al contratto doc. B e le circostanze che hanno portato allemissione
della nota di credito di cui al doc. 2. Non emergendo in maniera evidente, a questo
stadio di causa limitato a un esame sommario, sufficienti elementi a supporto
della versione dei fatti dellistante e in particolare a supporto di un
inadempimento contrattuale da parte di AO 1, rispettivamente emergendo dagli
atti elementi in contrasto con detta versione dei fatti, non si può ritenere che
il Pretore abbia abusato del proprio potere di apprezzamento negando le misure
cautelari richieste.
17. A
titolo puramente abbondanziale si sottolinea che nemmeno ladempimento di
ulteriori presupposti cautelari risulta in modo limpido dagli atti di causa. Ciò
in particolare in relazione al postulato divieto di utilizzo del posto di
ormeggio (laddove listante nemmeno allega se vi sia effettivamente un utilizzo
da parte della convenuta rispettivamente che tipo di pregiudizio difficilmente
riparabile ciò possa causarle, e nemmeno in che modo detto divieto di utilizzo possa
salvaguardare la sua pretesa nel merito, ovvero una pretesa di accertamento), ma
altresì in connessione con il divieto di disporre dei suddetti diritti:
innanzitutto, il pericolo di una simile cessione e la conseguente urgenza del
provvedimento richiesto sono rimasti allo stadio di pura allegazione, senza
essere supportati da riscontri oggettivi come ad esempio un pregresso
comportamento di controparte; in seguito, nemmeno il rischio di un pregiudizio difficilmente
riparabile (e meglio di unasserita impossibilità per la convenuta di risarcire
lappellante dei danni causatile da unillecita cessione) emerge in modo sostanziato
dalle allegazioni dellappellante, ritenuto che agli atti non vi sono elementi
che suggeriscano un rischio di insolvenza della controparte e che la richiesta
di edizione di rendiconti dal 2014 in avanti, e il successivo esame della
relativa documentazione, difficilmente si conciliano con le esigenze di
celerità del procedimento cautelare.
18. Ne
discende che lappello di AP 1 deve essere respinto, con conseguente conferma
del giudizio pretorile. Non vi è pertanto necessità di esaminare la censura
dellappellata in relazione a unasserita irricevibilità in ordine dellistanza
cautelare. Le spese processuali e le ripetibili della procedura di secondo
grado seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi
motivi,
richiamati lart.
106 CPC, la LTG e il RTar
decide:
1. Lappello
9 luglio 2018 di AP 1 è respinto.
2. Le
spese processuali di fr. 500.- sono a carico
dellappellante,che
rifonderà allappellata fr. 500.- per ripetibili.
3. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 1
Il presidente della seconda Camera civile
A.
Fiscalini
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario è dato ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del testo
integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se il valore litigioso ammonta
a fr. 30'000.-; per valori inferiori il ricorso è ammissibile se la
controversia concerne una questione di diritto di importanza fondamentale o se
una legge federale prescrive unistanza cantonale unica (art. 74 cpv. 2 LTF). Contro
le decisioni in materia di misure cautelari il ricorrente può far valere
soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF). Qualora non sia
dato il ricorso in materia civile è possibile proporre negli stessi termini
ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113, 117 LTF).  La parte
che intende impugnare una decisione sia con un ricorso ordinario sia con un
ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi i ricorsi con una
sola e medesima istanza (art. 119 LTF).