Fallimento. Citazione alludienza non ritirata dal convenuto. Pagamento del credito che ha portato al fallimento dopo la sua pronuncia
Decisione del 10.07.2018, CEF
Incarto n. 14.2018.113
PAGAMENTO
art. 138 cpv. 3 let. a CPC
art. 327 cpv. 3 let. b CPC
art. 172 cf. 3 LEF

CO 1
(rappresentata dalla RA 2, __________)
contro
RE 1
(rappresentata dallRA 1, __________)
giudicando sul reclamo del 3 luglio 2018 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 27 giugno 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Nellambito dellesecuzione
n. __________ dellUfficio di esecuzione di Lugano, il 5 aprile 2018 la CO
1 ha chiesto alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5, di decretare il
fallimento della società RE 1 per il mancato pagamento di fr. 8'294.20 più
interessi e spese.
B. Alludienza
di discussione del 20 giugno 2018 si sono presentati solo i rappresentanti dellistante,
che hanno confermato listanza.
C. Statuendo
con decisione del 27 giugno 2018 il Pretore ha dichiarato il fallimento della RE
1 dal 28 giugno 2018 alle ore 10:00, ponendo a carico della massa fallimentare
la tassa di giustizia di fr. 80. e un acconto di fr. 920.
per le spese esecutive.
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 2 luglio 2018 per ottenere lannullamento del fallimento, asserendo di avere saldato
il credito posto in esecuzione. Il reclamo non è stato intimato alla controparte
per osservazioni, avendo la stessa perso ogni interesse alla causa in seguito
allestinzione del suo credito.
Considerando
in diritto:                  1. La sentenza impugnata  emanata in materia di fallimento  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del
Tribunale dappello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) .
Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv. 2 CPC). Presentato il 3 lu­glio 2018 contro la
sentenza notificata alla RE 1 il giorno precedente, in concreto il reclamo è
senzaltro tempestivo.
2. La
reclamante allega anzitutto di essere senza uffici e recapiti da circa due mesi
e di non avere avuto modo di ricevere la citazione alludienza del 20 giugno
2018.
2.1 Ora,
risulta effettivamente dallincarto della Pretura che la raccomandata contenente
la citazione alludienza del 20 giugno 2018 non è stata ritirata, sicché è
stata rispedita l8 maggio 2018 per posta semplice (v. la relativa busta).
Sennonché, nelle predette circostanze, non sussiste la prova, il cui onere
grava sul­lautorità mittente ( DTF 129 I 10 consid. 2.2 ),
che la citazione è pervenuta alla reclamante in tempi utili. Daltronde,
secondo la giurisprudenza, la finzione dellart. 138 cpv. 3 lett. a CPC, secondo
cui la notificazione di un invio postale raccomandato non ritirato è reputata
avvenuta il settimo giorno dal tentativo di consegna infruttuoso ove il
destinatario dovesse aspettarsela, non si applica alla citazione alludienza di
fallimento per il solo fatto che lescusso ha ricevuto la comminatoria di
fallimento. Se lescusso non ritira la citazione, il giudice deve quindi
rinnovarne la notificazione (DTF 138 III 230 consid. 3.3 e rimandi; sentenze
della CEF 14.2014.226 del 30 gennaio 2015, consid. 3.1; 14.2014.205 dell11 febbraio 2015, consid. 4.1), in
modo tale, però, da poterne dimostrare la validità (se
occorre ricorrendo alla via edittale).
2.2 Nella
fattispecie la notifica della citazione va quindi considerata non avvenuta. Venendo a mancare unesigenza
formale dellaper­­tura del fallimento (art. 168 LEF),
tesa a garantire allescusso il diritto di essere sentito e in particolare di addurre
fatti propri a determinare la reiezione della domanda di fallimento (art. 172
LEF), la decisione impugnata andrebbe annullata e gli atti retrocessi al primo
giudice per nuovo giudizio sullistanza, previa valida citazione delle parti a
una nuova udienza. Se non fosse che la reclamante ha nel
frattempo estinto lesecuzione dellistante saldandola allUE (come verificato
dalla Camera), sicché un rinvio della causa al Pretore costituirebbe uninutile
formalità, la Camera potendo essa stessa respingere listanza in riforma della
sentenza impugnata (art. 327 cpv. 3 lett. b CPC; sentenza della Camera
14.2015.19 del 3 marzo 2015 consid. 3.2) .
3. La
tassa di giustizia (calcolata secondo gli art. 52 lett. a e 61 cpv. 1 OTLEF [ RS 281.35] ), come
pure le spese dellUfficio esecuzione di Lugano, sono poste in ambo le sedi a
carico della reclamante, il cui pagamento tardivo ha reso necessario lavvio
della procedura giudiziaria (cfr. art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Alla controparte
non si assegnano ripetibili, non avendo dovuto la stessa redigere osservazioni
al reclamo. La
tassa di giustizia di primo grado sarà riversata allistante prelevandola sullanticipo
versato in questa sede.
Per questi motivi,
pronuncia:               I. Il reclamo è accolto e di conseguenza:
1.    La dichiarazione di
fallimento pronunciata il 27 giugno 2018 dalla Pretura del Distretto di Lugano,
sezione 5, nei confronti della RE 1 è annullata.
2.    La tassa di giustizia
di prima sede di fr. 80., da anticipare come di rito, è posta a carico della
RE 1.
3.    Le spese dellUfficio
dei fallimenti di Lugano, da anticipare come di rito, sono poste a carico della
RE 1.
II. La
tassa di giustizia del presente giudizio di fr. 150. è posta a carico della
RE 1. La parte eccedente dellanticipo corrisposto dalla reclamante in
questa sede, pari a fr. 80., è versata alla CO 1 quale rimborso della
tassa di giustizia di primo grado di cui al soprastante dispositivo n. I.2.
III. Notificazione a:
  ;
  ;
  Ufficio
  di esecuzione, Lugano;
  Ufficio
  dei fallimenti, Lugano;
  Ufficio
  cantonale del Registro di commercio, Biasca;
  Ufficio
  del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).