Nozione di commessa pubblica. Bike sharing. Notifica difettosa di una decisione e ricorso tardivo. Una domanda di accertamento della nullità di una decisione non può servire ad aggirare le conseguenze di una mancata tempestiva impugnazione
Decisione del 30.05.2018, TRAM
Incarto n. 52.2016.242
AGGIUDICAZIONE
DOMANDA DI ACCERTAMENTO
NOTIFICA DIFETTOSA
TEMPESTIVITÀ
art. 12 LCPUBB
art. 36 cpv. 1 LCPUBB
art. 63 cpv. 1 LPAMM2013

composto dei giudici:
Matteo
  Cassina, vicepresidente,
Sarah
  Socchi, Stefano Bernasconi, supplente
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso 3 maggio 2016 della
RI
  1
patrocinata
  da: PA 1
contro
la
  decisione 18 febbraio 2016 con cui il municipio di CO 1 ha assegnato alla
  ditta CO 3 le prestazioni relative alla realizzazione di un sistema di bike
  sharing;
ritenuto, in
fatto
A. A partire dal
mese di novembre 2015, il municipio di CO 1 ha avuto dei contatti con la ditta CO
3  destinati a implementare il sistema di bike sharing già attuato sino ad
allora dalla medesima impresa sul territorio comunale. Parallelamente, con
scritto 19 novembre 2015, ha chiesto alla ditta RI 1  un preventivo per: - eventuale sostituzione attuale sistema; - preventivo per sviluppo nuove stazioni + valutazione biciclette elettriche; - costi biciclette e/o adattamento biciclette attuali; - costi di gestione.
B. Il 9 dicembre
2015 l'RI 1 ha inoltrato al municipio un'offerta per la realizzazione del
sistema di bike sharing. La stessa prevedeva la fornitura di 240 biciclette, di
cui la metà elettriche, munite di catenaccio elettronico, nonché
l'installazione delle stazioni e altre prestazioni connesse alla gestione del
sistema. L'offerta preventivava un costo di fr. 826'902.- oltre a fr. 78'354.-
di spese di manutenzione e licenza del software utilizzato.
C. Con corrispondenza elettronica del 23 dicembre
2015, la ditta CO 3 ha trasmesso al municipio un'offerta indicativa, rimpiazzata
il 25 gennaio 2016 da una nuova proposta. Come illustrato in quest'ultima,
l'azienda ha previsto l'allestimento di 43 stazioni per un totale di 560
biciclette, di cui la metà elettriche. Il sistema sarebbe stato finanziato
principalmente grazie agli introiti derivanti dalla vendita degli abbonamenti
agli utenti, nonché da sponsorizzazioni e partenariato ( sponsoring e parrainage ).
A carico del comune era posta la metà delle spese di personale, per un importo
stimato in fr. 138'376.- all'anno. Inoltre, secondo quest'offerta, nel caso in
cui i ricavi da sponsoring e partenariato non avessero raggiunto quanto
preventivato (ossia rispettivamente fr. 100'000.- e fr. 150'000.- annui), il
comune si sarebbe impegnato ad apportare la metà dell'importo mancante.
D. Con risoluzione 18
febbraio 2016 il municipio, richiamando le of ferte
pervenute, ha risolto di deliberare a CO 3 la sostituzio ne
dell'attuale rete a colonnine (12 postazioni) con il nuovo sistema wireless . Il 9 marzo 2016 ha pertanto comunicato alla ditta di aver
accettato la sua offerta nei seguenti termini: -      sostituzione gratuita delle attuali 12
stazioni con il nuovo sistema wireless; -      creazione sempre gratuita di 34 nuove stazioni sempre con sistema wireless (postazioni da definire); -      fornitura gratuita di 560 biciclette delle quali la metà (280)
elettriche; -      gestione sistema + licenza + manutenzione bici gratuite; -      50% di partecipazione spese personale a vostro carico sino ad un importo massimo di CHF 138'376.-; -      vostro rimborso al servizio clienti in lingua italiana CHF 32'000.-
annui.
E. Con scritto 9
marzo 2016, facendo riferimento alla risoluzione 18 febbraio 2016, il municipio
ha comunicato all'RI 1 di aver deciso di continuare con l'attuale fornitore
di sistema pur modificandone l'applicativo.
F. Contro tale decisione,
il 3 maggio 2016 l'RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
chiedendo di accertarne la nullità, rispettivamente di annullarla con conseguente
rinvio degli atti al municipio affinché indica un concorso pubblico in procedura
libera o selettiva per l'implementazione del sistema di bike sharing, previa
concessione dell'effetto sospensivo. Ha innanzitutto rilevato che l'atto impugnato
era privo dei rimedi di diritto e non le era stato inviato per raccomandata.
Nel merito ha sostenuto che la delibera delle prestazioni oggetto della
decisione rientrerebbe nel campo di applicazione dell'ordinamento delle
commesse pubbliche. Il municipio avrebbe pertanto dovuto applicare la procedura
libera, rispettivamente quella selettiva, ciò che
in concreto non è avvenuto, avendo il committente agito al di fuori di
ogni procedura prevista dalla legge. La grave violazione in cui è incorso
comporterebbe la nullità della decisione impugnata.
G. a. Al gravame si è
opposto il municipio, eccependone innanzitutto
l'irricevibilità. La competenza del Tribunale non sarebbe data poiché al caso
concreto non si applicherebbe la legge sulle comm esse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 7.1.4.1), bensì la
legge organica comunale del 10 marzo 1987 (LOC; RL 2.1.1.2), discendendone che
il ricorso andava presentato al Consiglio di Stato. L'ente pubblico si sarebbe
infatti limitato a mettere a disposizione una
parte di territorio e di personale, senza per questo trovarsi nella posizione
di acquirente atta a instaurare una procedura di pubblico concorso. Lo
scritto 9 marzo 2016 non sarebbe oltretutto da qualificare alla stregua di una
decisione impugnabile. Il gravame sarebbe inoltre manifestamente tardivo, sia
considerando il termine di ricorso prescritto dalla LCPubb, sia quello della
LOC. Sebbene l'atto fosse sprovvisto dell'indicazione dei rimedi di diritto, la
ricorrente avrebbe tardato ad agire in modo
ingiustificato. Nel merito, ha osservato che anche nell'ipotesi in cui ci si
trovasse in presenza di una commessa pubblica, la stessa si sarebbe potuta
aggiudicare con incarico diretto giusta l'art. 13 cpv. 1 lett. b LCPubb. b. Con motivi analoghi, pure la CO 3 ha avversato il ricorso. c. L'Ufficio dei lavori sussidiati e degli
appalti (ULSA) non ha formulato osservazioni, rimettendosi alle
allegazioni di fatto e di diritto del municipio.
H. Con la replica, la ricorrente ha ribadito le
proprie tesi. In punto all'applicabilità della LCPubb ha specificato che le
prestazioni deliberate alla CO 3, destinate ad assolvere un compito pubblico,
comportano un onere economico per il comune, sia pure in natura, tale da farle
rientrare nella definizione di commessa pubblica ai sensi della giurisprudenza
del Tribunale federale. Per quanto attiene alla tempestività del gravame, ha
addotto che la violazione dei dettami della LCPubb sarebbe talmente grave da
comportare la nullità di tutta la procedura. Nullità che potrebbe essere
eccepita in ogni tempo indipendentemente dalla scadenza dei termini di ricorso.
I. Con
le dupliche, il municipio e la CO 3 hanno confermato la propria posizione con
motivi di cui si dirà, qualora necessario, nei seguenti considerandi.
Considerato, in
diritto
1.1.1. Prima di
entrare nel merito di un ricorso, il Tribunale cantonale amministrativo esamina
d'ufficio la propria competenza (art. 5 legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 3.3.3.1). 1.2. La LCPubb è applicabile segnatamente
all'aggiudicazione di commesse edili, forniture e prestazioni di servizi da
parte del Cantone, dei comuni e altri enti preposti a compiti cantonali
e comunali retti dal diritto cantonale o intercantonale, che non hanno carattere
commerciale o industriale (art. 2 cpv. 1, 4 LCPubb e 4 regolamento cantonale di
applicazione della LCPubb e del CIAP del 12 settembre 2006; RLCPubb/CIAP; RL
7.1.4.1.). Analogo è il campo d'applicazione
definito dal concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 7.1.4.1.3). Né la LCPubb, né il CIAP
definiscono la nozione di commessa pubblica. Silenti al riguardo sono anche la
legge federale del 16 dicembre 1994 sugli acquisti pubblici ( LAPub; RS 172.056.1) e l'Accordo GATT/OMC del 15
aprile 1994 sugli appalti pubblici (AAP; RS 0.632.231.422). Secondo dottrina e
giurisprudenza, la commessa pubblica soggetta all'apposita, omonima legge vede
da un lato una stazione appaltante che acquisisce
dei lavori, delle forniture o dei servizi al fine di adempiere i propri compiti
pubblici e dall'altro un aggiudicatario che per la sua prestazione riceve una remunerazione. Da questo punto di vista,
l'ente pubblico svolge il ruolo di consumatore della prestazione, mentre
il privato ne è il fornitore ( Jean-Baptiste Zuf-ferey/Corinne Maillard/Nicolas Michel , Droit
des marchés publics, Fribourg 2002, pag. 58-59; DTF 125 I 209 consid. 6; RDAT II-2001 n. 96 pag. 407; STA 52.2008.399 del 7 novembre 2008
consid. 2). 1.3. Come rettamente rilevato dalla ricorrente, il Tribunale federale, in una
decisione che ha interessato la città di Ginevra, ha avuto occasione di
esprimersi in merito alla natura delle prestazioni legate alla realizzazione di
un sistema di bike sharing (DTF 135 II 49). Esso ha ritenuto che le stesse
rappresentino un modo per l'autorità di realizzare un compito pubblico, in
quanto destinata a promuovere la mobilità lenta in città al fine di limitare il
traffico motorizzato. In questo senso ha precisato che la nozione di compito
pubblico deve essere definita in maniera ampia e comprende tutte le attività che favoriscono un interesse pubblico (consid. 5.2.2.). Tale giurisprudenza è stata recentemente confermata in casi analoghi dall'Alta corte ( 2C_229/2017 del 9 marzo 2018 consid. 2.4; STF 2C_658/2016 del 25 agosto 2016 consid. 1.2.3; 2C_1014/2015 del 21
luglio 2016 consid. 2.2.3). 1.4. Nel caso concreto, è innegabile che la realizzazione del sistema di bike
sharing persegua lo scopo di interesse pubblico individuato nella
giurisprudenza del Tribunale federale testé citata. Questa rientra infatti
nelle iniziative comunali volte al potenziamento della mobilità ciclabile a __________
(cfr. messaggio municipale __________ relativo alle infrastrutture per la mobilità
ciclabile consultabile sul sito __________ ).
Occorre inoltre considerare che l'operazione comporta una
controprestazione a favore della CO 3. Il comune si prenderebbe infatti a
carico la metà dei costi del proprio personale addetto alla manutenzione e al
servizio alla clientela, stimato in fr. 138'376 annui. Deducendo l'importo di
fr. 32'000.- che il municipio intende fatturare alla ditta per il servizio clienti in italiano, risulta un provento
a beneficio della CO 3 di fr. 106'376.- all'anno. Che l'ente pubblico non versi alla ditta un importo in denaro bensì
metta a disposizione le proprie risorse umane è ininfluente, dato che una controprestazione
in natura basta per concludere in favore dell'esistenza di una commessa
pubblica. Visti questi elementi, non regge la tesi della deliberataria e dell'esecutivo
comunale secondo cui la prima, in qualità di
concessionaria, si limiterebbe a sfruttare il suolo pubblico messole a disposizione per i suoi scopi commerciali.
Occorre per contro concludere che il municipio ha inteso acquistare una
prestazione allo scopo di adempiere un compito pubblico. La fattispecie rientra
pertanto nel campo di applicazione dell'ordinamento delle commesse pubbliche
e meglio, visti i valori in discussione (cfr. allegato 1 CIAP), della LCPubb. 1.5. Il municipio, per sua stessa ammissione, non ha proceduto ad indire una procedura di pubblico concorso per
l'aggiudicazione della commessa, né ha instaurato una procedura ad invito. La richiesta di inoltrare un'offerta indirizzata alla ricorrente
è senz'altro da intendere quale semplice esplorazione del mercato. In assenza
di qualsiasi messa in concorrenza, l'aggiudicazione della commessa alla CO
3 è pertanto avvenuta per incarico diretto ai sensi dell'art. 12 LCPubb. La
risoluzione 18 febbraio 2016 con cui il municipio ha proceduto in questo senso
e di cui ha dato comunicazione scritta alla ricorrente il 9 marzo 2016 è
senz'altro una decisione impugnabile ai sensi dell'art. 2 cpv. 1 LPAmm. La
competenza del Tribunale discende dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb .
2. 2.1. In materia di commesse pubbliche, la potestà ricorsuale viene di norma
riconosciuta unicamente a chi ha preso parte ad un concorso o, in caso di
contestazione delle regole di gara (cfr. art. 37 lett. a LCPubb), adempie tutti
i presupposti per potervi partecipare. Il rispetto di quest'ultima esigenza va
verificato anche nell'ambito dei ricorsi proposti contro le aggiudicazioni per
incarico diretto, che possono essere impugnate unicamente facendo valere l'illiceità
della procedura a concorrenza limitata scelta dal committente. In questi casi infatti
la qualità per ricorrere non appartiene a chiunque, ma soltanto a colui in
grado di dimostrare che se la stazione appaltante avesse optato per una
procedura libera avrebbe inoltrato un'offerta valida per il prodotto occorrente al committente. Di conseguenza, solo i
potenziali fornitori dell'oggetto della commessa, così come definito dalla
committenza secondo le proprie esigenze, hanno la possibilità di ricorrere
contro una delibera avvenuta per incarico diretto, eccependo la legittimità di
questa particolare procedura applicabile soltanto in casi particolari elencati
esaustivamente dalla legge ( Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/Marc Steiner , Praxis des
öffentlichen Beschaffungsrechts, 3. ed., Zurigo/Basilea/Ginevra 2013, n. 1319
segg.; DTF 137 II 313 consid. 3.3.2).
2.2. In quanto ditta attiva nel settore della commessa, alla ricorrente va
riconosciuto un interesse degno di protezione a contestare la delibera ad
un'altra ditta (art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 LPAmm). Il fatto che
l'offerta da essa insinuata non corrisponda a quanto deliberato dal municipio mediante
incarico diretto non significa che essa non fosse in grado di presentare
un'alternativa nelle medesime modalità qualora il committente avesse
specificato le proprie esigenze. La legittimazione a ricorrere è pertanto data.
3. 3.1. In ordine, resta da esaminare la tempestività del ricorso, che per legge doveva essere inoltrato entro 10 giorni
dalla notifica della decisione (art. 36 cpv. 1 LCPubb).
3.2. Per
principio, l'omessa, l'incompleta o l'inesatta indicazione dei rimedi di
diritto non può cagionare alle parti alcun pregiudizio. La parte ricorrente deve ad ogni modo dar prova della diligenza
processuale esigibile nelle circostanze concrete (cfr. Marco Borghi/Guido Corti , Compendio di procedura
amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 26) . Nel caso
in cui l'indicazione della via di ricorso sia stata tralasciata, ci si può attendere
che il destinatario della decisione si informi senza indugio presso un avvocato
o l'autorità che l'ha emanata. Non si può infatti ammettere che in simili circostanze
un ricorso sia interposto in ogni tempo, vi si oppongono i principi della buona
fede e della sicurezza del diritto (DTF 119 IV 330 consid. 1c; STF
2C_857/2012 del 5 marzo 2013 consid. 3.2; Benoît
Bovay , Procédure administrative, II ed., Berna 2015, pag. 372). 3.3. Nel caso concreto, lo scritto 9
marzo 2016, sprovvisto dell'indicazione dei rimedi di diritto, è stato inviato
alla ricorrente per posta A. Essa ha inoltrato ricorso
soltanto il 3 maggio 2016 per il tramite del suo legale, che ha reso noto di
essere stato interpellato dall'insorgente solo pochi giorni prima e di aver
preferito agire direttamente in giustizia piuttosto
che chiedere al municipio l'emanazione di una decisione formale munita
dell'indicazione dei rimedi di diritto, in considerazione della brevità
del termine di ricorso previsto dalla legislazione in materia di commesse pubbliche.
La ricorrente non ha precisato la data di ricezione dell'atto impugnato. Non ha addotto che il recapito dello
stesso sia avvenuto con particolare ritardo per rapporto alla data indicata (9 marzo 2016), né ha contestato le allegazioni del municipio in merito alle
tempistiche solitamente impiegate per la consegna degli invii posta A. La
notifica della missiva è pertanto verosimilmente avvenuta il giorno seguente
all'impostazione da parte del committente, ossia il 10 marzo 2016. Essa si è
rivolta al suo avvocato soltanto qualche giorno prima del 3 maggio 2016, ossia
grossomodo 50 giorni dopo la notifica. Essa non ha pertanto agito con la
sollecitudine che ci si poteva attendere. Il ricorso, tardivo, va quindi dichiarato inammissibile.
4. Occorre ancora verificare se, come sostenuto dalla ricorrente, il
Tribunale debba comunque pronunciarsi sulla pretesa nullità della risoluzione
18 febbraio 2016 con la quale il municipio ha deliberato alla CO 3 la
sostituzione del sistema di bike sharing. 4.1. La nullità può essere invocata in ogni
tempo e dinanzi a qualsiasi autorità, segnatamente nell'ambito di un
ricorso (DTF 137 III 217 consid. 2.4.3). Tuttavia,
se contro la decisione di cui si pretende la nullità non vi sono (più) rimedi ordinari
di diritto, occorre inoltrare una domanda di accertamento della nullità
all'autorità decidente ( Ulrich Häfelin/Georg Müller/Felix Uhlmann , Allgemeines Verwaltungsrecht, Zurigo/San Gallo 2016, n. 1099 segg.; Pierre Moor/Etienne
Poltier , Droit administratif, vol. II, Berna 2011, p. 364 segg.). 4.2. Il diritto processuale ticinese regola l'istituto della domanda di
accertamento all'art. 63 LPAmm, il cui cpv. 1 prevede che la
domanda intesa ad accertare l'esistenza, l'inesistenza o l'estensione di
diritti od obblighi può essere proposta all'autorità di prima istanza
competente nel merito da chi giustifichi un interesse degno di protezione. In
particolare, soggiunge la norma, l'istanza può
concernere l'accertamento della nullità di un atto amministrativo . In merito all'esigenza dell'interesse degno di protezione dell'istante,
dottrina e giurisprudenza ritengono che questo vada negato quando la questione
che esso intende far accertare è già stata
decisa con una pronuncia passata in giudicato. La procedura di accertamento non
può in particolare servire ad aggirare le conseguenze di una mancata tempestiva
impugnazione ( Christoph
Auer/Markus Müller/Benjamin Schindler , Kommentar zum Bundesgesetz über
das Verwaltungsverfahren, Zurigo/San Gallo 2008, ad art. 25 n. 17 con
riferimenti) . 4.3. Nel caso concreto, oc corre concludere che, statuendo nell'ambito di un'impugnativa tardiva, il
Tribunale non è tenuto a esaminare la censura tendente all'accertamento della
nullità della decisione impugnata. Se è vero, come testé ricordato, che la nullità
può essere rilevata in ogni tempo e da ogni autorità, è pur vero che
l'eccezione della stessa non costituisce un rimedio straordinario di diritto,
ma piuttosto una questione pregiudiziale da proporre nell'ambito di un ricorso
ricevibile (cfr. Häfelin/ Müller/ Uhlmann, op. cit. n. 1101). Ci si può pure esimere dal trasmettere gli atti al municipio di CO
1 affinché si pronunci sulla domanda di accertamento della nullità della
propria decisione, in quanto pure questa sarebbe da dichiarare inammissibile:
avendo omesso di impugnare tempestivamente la decisione di aggiudicazione, la
ricorrente non potrebbe giustificare alcun interesse degno di protezione ai
sensi dell'art. 63 cpv. 1 LPAmm. Ammettere il contrario striderebbe con il
principio della buona fede, oltre che con quello della sicurezza del diritto.
5. L'emanazione
del presente giudizio rende priva d'oggetto la domanda cautelare volta al
conferimento dell'effetto sospensivo al gravame. Superfluo, dato l'esito, si
rivelerebbe pure indire una pubblica udienza come richiesto dalla ricorrente.
6. La tassa
di giustizia è posta a carico della ricorrente secondo soccombenza (art. 47
cpv. 1 LPAmm). Essa rifonderà inoltre all'aggiudicataria un congruo importo a
titolo di ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è irricevibile .
2.  La tassa di
giustizia di fr. 6'000.- resta a carico della ricorrente, che l'ha anticipata.
La ricorrente rifonderà alla CO 3 fr. 3'000.- a titolo di ripetibili.
3.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei
limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.  Intimazione a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
vicepresidente                                            La vicecancelliera