Contratto di mutuo: onere della prova
Decisione del 25.09.2018, CCR
Incarto n. 16.2016.17
MUTUO
ONERE DELLA PROVA
TESTIMONIANZA
art. 8 CC
art. 312 CO

contro
  la sentenza del 3 febbraio 2016 emessa dal Giudice di pace del circolo di
  Lugano Ovest, nella causa 115/C/14/PE (contratto di mutuo) promossa con
  istanza del 25 settembre 2014 da
CO
  1 ( … 2017),
al quale sono subentrati in causa gli
  eredi
A  ,
I   e
O
(rappresentati dallo stesso   ),
esaminati gli atti
ritenuto
in fatto: A. Il 22 dicembre 2013
CO 1 ha rivendicato da RE 1 complessivi fr. 5000. corrispondenti per fr.
4000. a un preteso prestito concessole nell'agosto del 2012, per fr. 900. da
lui asseritamente versati il 18 dicembre 2012 alla ditta __________ a saldo di
una fattura per lavori di fabbro effettuati in un immobile a lei appartenente e
per fr. 100. versati alla stessa il 4 aprile 2013. Sollecitato invano il
1° febbraio 2014 la restituzione di tali importi, il 6 marzo 2014 CO 1 ha
fatto notificare a RE 1 il precetto esecutivo n. __________ dell'Ufficio
esecuzione di Lugano per l'incasso di fr. 5000. oltre interessi al 5% dal 13
agosto 2012 e spese esecutive, indicando quale titolo di credito Prestito
effettuato in data 13 agosto 2012ˮ, al quale l'escussa ha interposto opposizione.
B. Ottenuta l'autorizzazione
ad agire, il 25 settembre 2014 CO 1 si è rivolto al Giudice di pace del circolo
di Lugano Ovest per ottenere da RE 1 il pagamento di fr. 5000. oltre interessi
al 5% dal 21 giugno 2013. Nelle sue osservazioni del 12 novembre 2014 la
convenuta ha proposto di respingere la petizione, ha chiesto che l'istante fosse
tenuto a versare fr. 1250. quale cauzione per le spese ripetibili e in via riconvenzionale
ha rivendicato complessivi fr. 3332.60 oltre
interessi del 5% dal 12 novembre 2014 per i danni asseritamente causati da
CO 1 a sue automobili. Nella sua replica con risposta riconvenzionale (contro-osservazioni)
del 17 dicembre 2014 l'istante ha confermato le sue domande, ha proposto il rigetto
della domanda riconvenzionale e si è opposto alla richiesta di cauzione.
C. All'udienza
del 25 febbraio 2015, indetta per il dibattimento, le parti hanno confermato le
rispettive posizioni, la convenuta sulla scorta di un memoriale scritto. Con
ordinanza del 25 giugno 2015 il Giudice di pace ha respinto l'audizione dei
testi richiesti dalla convenuta e comunicato che non procederà ad ulteriori
udienze ed emanerà la sentenza. Statuendo il 3 febbraio 2016 il Giudice di pace,
in accoglimento della petizione, ha obbligato RE 1 a versare
all'attore fr. 4900. più interessi del 5% dal 7 marzo 2014, ha rigettato
in via definitiva l'opposizione interposta al citato precetto esecutivo per
tale importo e ha posto le spese processuali di fr. 300. a carico della
convenuta, tenuta a rifondere all'attore un'indennità di fr. 300..
D. Contro la decisione
appena citata RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 7 marzo 2016,
in cui chiede, previa concessione dell'effetto sospensivo, in via principale la
riforma del giudizio impugnato nel senso di respingere la petizione o, in via
subordinata l'annullamento della decisione impugnata, così come dell'ordinanza
sulle prove del 25 agosto 2015, con conseguente rinvio degli atti al Giudice di
pace per una nuova decisione. Con decreto del 20 maggio 2016 il presidente
di questa Camera ha accolto la richiesta di effetto sospensivo. Nella sua risposta
del 27 giugno 2016 CO 1 conclude per la reiezione del reclamo. Il 2 maggio
2017 CO 1 è deceduto e nella lite gli sono subentrati gli eredi A__________ __________
__________, I__________ __________ e O__________ __________.
Considerando
in diritto: 1. Le decisioni
emanate nella procedura semplificata sono impugnabili, trattandosi di
controversie patrimoniali con un valore litigioso inferiore a fr. 10 000., con
reclamo entro trenta giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 1 CPC). Nella fattispecie la decisione impugnata è pervenuta
alla patrocinatrice della convenuta al più presto il 4 febbraio 2016 di modo
che il termine di ricorso sarebbe scaduto sabato 5 marzo 2016 salvo protrarsi a
lunedì 7 marzo 2016 (art. 142 cpv. 3 CPC). Introdotto
l'ultimo giorno utile (cfr. timbro sulla busta d'invio raccomandato), il reclamo
in esame è tempestivo.
2. Alla
risposta al reclamo CO 1 allega l'estratto delle proprie esecuzioni del 17
giugno 2016 . A
prescindere dal fatto che non è dato di vedere l'utilità di tale documento ai
fini del giudizio, l'art. 326 cpv. 1 CPC vieta alle parti di avvalersi davanti
all'autorità di reclamo di nuove conclusioni, nuovi fatti o nuovi mezzi di
prova ( Jeandin in: Code de
procédure civile commenté, Basilea 2011, n. 2 ad art. 326). Al riguardo non
occorre dilungarsi .
3. Secondo l'art. 320 CPC con il reclamo può essere censurata
l'errata applicazione del diritto (lett. a) e/o l'accertamento manifestamente
errato dei fatti (lett. b). L'autorità di reclamo esamina con pieno potere di
cognizione le censure concernenti l'errata applicazione del diritto  federale,
cantonale o estero  da parte della giurisdizione inferiore. Per quanto
concerne invece i fatti, l'autorità di reclamo ha un potere di cognizione
limitato, potendo rivedere i fatti soltanto se essi sono stati accertati in
modo manifestamente errato (DTF 140 III 88 consid. 2.2 con rinvii). Per quel che concerne invece i fatti, l'autorità di reclamo ha un
potere di cognizione limitato, potendo rivedere i fatti soltanto se essi sono
stati accertati in modo manifestamente errato. Quanto all' apprezzamento
delle prove, esso è arbitrario solo quando l'autorità inferiore ha
manifestamente disatteso il senso e la rilevanza di un mezzo probatorio o ha
omes­so, senza fondati motivi, di tenere conto di una prova importante, idonea
a influire sulla decisione presa, oppure quando, sulla ba­se degli elementi
raccolti, essa ha fatto delle deduzioni insosteni­bili (DTF 140 III 266 consid.
2.3 con rinvii).
4. Il
Giudice di pace, dopo avere rilevato che nell'ambito di una relazione di amicizia,
come lo era quella tra le parti, è rara poiché imbarazzante la richiesta di un
attestato di riconoscimento di debito a seguito di prestiti, ha ritenuto che per
la decisione di merito occorrerà dunque mettere a paragone le rispettive argomentazioni
a proposito di circostanze e fatti che ognuno apporta. Ciò premesso, egli dopo
avere valutato le rispettive argomentazioni, ha ritenuto che quello che più da
conferma ai fatti dall'istante sono le due lettere di sollecito inviate alla
convenuta, la quale non ha sollevato alcuna eccezione di ricevimento. A suo
parere, nelle stesse l'attore non ha formulato una generica richiesta di restituzione
di quanto prestato ma le singole cifre e date di consegna sono state elencate
scrupolosamente chiedendosi così perché le stesse non sono state respinte
[dalla convenuta] con le stesse argomentazioni riportate nella presente causa.
Inoltre, egli ha soggiunto, neppure a fronte dell'avvio della procedura
esecutiva RE 1 ha reagito a quelle che ora ritiene infondate pretese. Ne ha
concluso che sulla base dei documenti e delle argomentazioni sollevate dalle
parti... RE 1 sia debitrice nei confronti di CO 1 della somma di fr. 4900..
Quanto all'importo di fr. 100. o di fr. 120., per il primo giudice la somma
non risulta chiara neanche all'istante, dunque si può ritenere un regalo nel
contesto dell'allora amicizia tra le parti. Infine, relativamente alla domanda
riconvenzionale, il Giudice di pace l'ha respinta per mancanza di prove.
5. RE 1 rimprovera al Giudice
di pace di avere ammesso le pretese dell'istante pur riconoscendo che agli atti
non vi era alcuna prova in merito agli asseriti prestiti, in base al solo fatto
che la convenuta non avrebbe reagito alle lettere di sollecito alla restituzione
dei mutui né ai precetti esecutivi, ai quale per altro essa si è opposta. Per
la reclamante la mancata contestazione delle lettere non costituisce un
riconoscimento di debito né è atta a provare i pretesi mutui. Essa richiama poi
l'art. 8 CC ribadendo che in mancanza di prove, che avrebbe dovuto apportare l'attore,
la pretesa di quest'ultimo è infondata, donde un manifesto errore nell'accertamento
dei fatti e un'errata applicazione il diritto (pag. 3 n. 3 in fine).
Quanto al pagamento della
fattura del fabbro di fr. 900., essa ripete di avere anticipato a CO 1 brevi
manu l'importo e che a sostengo di tale allegazione aveva offerto l'audizione
di G__________ __________. Se non che, contrariamente all'assunto del primo
giudice che ha rifiutato tale prova poiché inutile ‟in quanto la versione
e la rispettiva posizione nei fatti è già chiara e notaˮ, la testimonianza
era necessaria per provare le sue affermazioni. Essa chiede ordinare l'assunzione
testimoniale in questione.
6. Relativamente all'asserito
prestito di fr. 4900., la conclusione di un contratto di mutuo (art. 312 e
segg. CO), non è soggetta ad una forma particolare, potendo essere validamente
concluso anche oralmente o tacitamente ( Tercier/Bieri/Carron ,
Les contrats spéciaux, 5 a edizione, pag. 331 n. 2457). Un contratto
è perfezionato quando i contraenti hanno manifestato concordemente, in modo espresso
o tacito, la loro reciproca volontà su tutti i punti essenziali (art. 1 CO). In
caso di contestazione, la parte che si prevale dell'esistenza di un contratto deve
fornire elementi suscettibili di convincere il giudice della veridicità delle
sue allegazioni (art. 8 CC). Tale norma ripartisce l'onere della prova, nel
senso che pone le conseguenze dell'assenza di prova di un fatto a carico della
parte che ne ha l'onere (DTF 134 III 231 consid. 5.1; 130 III 323 consid. 3.1).
In linea di principio, la parte gravata dall'onere probatorio è tenuta ad
apportare la prova piena di quanto da lei asserito, ovvero a fornire elementi suscettibili
di convincere il giudice che le sue allegazioni sono oggettivamente
attendibili. In determinati casi, quando la prova piena non è possibile o non è
ragionevolmente esigibile, la legge, così come la dottrina e la giurisprudenza,
pongono esigenze meno severe al grado della prova che la parte a cui incombe il
relativo onere è tenuta ad apportare ed ammettono il grado della verosimiglianza
preponderante, rispettivamente della semplice verosimiglianza (cfr. DTF 133 III
88 consid. 4.2.2).
a) Ora,
contrariamente da quanto crede il primo giudice, nel caso concreto dal silenzio
della convenuta non poteva essere ancora dedotto un comportamento concludente
tale da configurare l'esistenza di un contratto di mutuo. Una manifestazione
concludente può essere ammessa solo in presenza di un comportamento univoco, la
cui interpretazione non possa suscitare dubbio alcuno. Questa restrizione
discende dal principio dell'affidamento. In termini generali, un comportamento
passivo non può di regola essere considerato come una volontà di impegnarsi (v.
analogamente: DTF 123 III 59 consid. 5a con rinvii; sentenza del Tribunale
federale 4A_666/2017 del 17 maggio 2018 consid. 4.3). Né, per avventura, il silenzio
osservato dopo aver ricevuto un estratto conto o una fattura non vale ancora come
accettazione secondo l'art. 6 CO (DTF 112 II 502; sentenza del Tribunale federale
4A_287/2015 del 22 luglio 2015 consid. 3.1). Ne discende che, in base al principio
della buona fede, non è ipotizzabile che la sola mancata e tempestiva
contestazione della convenuta sull'esistenza del mutuo prima della presentazione
della causa possa ritorcersi contro quest'ultima. Ciò significherebbe  come
afferma l'interessata  ammettere un capovolgimento dell'onere della prova della
conclusione di un contratto, in spregio all'art. 8 CC (v. nel medesimo senso II
CCA, sentenza inc. 12.2010.88 del 22 novembre 2010 consid. 6). Sotto questo profilo
il reclamo si rileva fondato.
b) La
questione non si esaurisce tuttavia in questi soli termini giacché l'attore, a
sostegno del preteso prestito, ha prodotto un estratto del suo conto corrente
postale dal quale risulta che il 13 agosto 2012 egli ha prelevato fr. 5000.
(doc. C). Tale documento non prova però la destinazione di tale importo e nulla
indizia. L'interessato ha inoltre presentato una dichiarazione scritta in cui P__________
__________ riferisce che in occasione di una cena avvenuta il 2 settembre 2012 RE
1 ha confermato che il prestito effettuato dal signor CO 1 alla signora RE 1
il giorno 13.08.2012 di fr. 4000. sarebbe stato rimborsato nella primavera del
2013 (doc. B), offrendo altresì la testimonianza dell'estensore della dichiarazione
(petizione pag. 3 e 6).
Una
dichiarazione scritta di un terzo, tuttavia, non può sostituire l'audizione
testimoniale, salvo se il contenuto non è contestato dalle parti (sentenza del
Tribunale federale 5A_619/2014 del 5 gennaio 2015 consid. 3.2.3 con rinvio; v.
anche Trezzini , Commentario
pratico al Codice di diritto processuale civile svizzero, Vol. 1, 2ª edizione,
n. 20 ad art. 157). Un testimone deve infatti sottoporsi alle domande del
giudice e della controparte affinché possa essere valutata la sua credibilità, ma
anche per delimitare la portata delle sue affermazioni e per determinare se è a
conoscenza di altri fatti che potrebbero confutare la tesi sostenuta dalla
parte che lo ha citato, tanto più ove si pensi che egli si espone al rischio di
un procedimento penale per falsa testimonianza (art. 307 CP; sentenza del
Tribunale federale 4A_74/2009 del 28 aprile 2009 consid. 2.3; Staehelin/Staehelin/Grolimun d, Zivilprozessrecht,
2ª edizione, §18 n. 134; Rüetschi in: Berner Kommentar, Schweizerische Zivilprozessordnung, Vol II, edizione
2012, n. 3 ad art. 190).
c) Nella
fattispecie, la dichiarazione scritta di P__________ __________ è stata contestata
dalla convenuta (risposta del 12 novembre 2014, pag. 2). In tal caso nulla
vieta alla parte di chiamare l'estensore a confermare le sua dichiarazione
davanti al giudice in qualità di testimone, ciò che in concreto l'attore ha
offerto. Non si disconosce, all'udienza del 25 febbraio 2015 l'attore non si è
più espresso sulla tale prova indicata nella petizione. Se non che nemmeno la
convenuta non aveva confermato le sue prove, nondimeno il Giudice di pace ha formalmente
respinto le audizioni testimoniali da lei offerte solo nella risposta del 12 novembre
2014 (ordinanza sulle prove del 25 agosto 2015). Non è dato così di capire
perché il primo giudice non si sia espresso sulla prova offerta dall'attore, il
quale non consta avervi rinunciato.
Ciò
posto, il diritto alla prova garantisce alle parti di essere ammesse a provare
i fatti giuridicamente rilevanti da esse allegati, purché i mezzi di prova offerti
siano pertinenti e vengano prodotti in tempo utile e nelle forme prescritte.
Nell'ambito del diritto privato, il diritto alla prova è retto dall'art. 8 CC,
quale disposizione speciale rispetto all'art. 29 cpv. 2 Cost. Gli art. 8 CC e
29 cpv. 2 Cost. non escludono tuttavia un apprezzamento anticipato delle prove
(DTF 140 I 298 consid. 6.3; RtiD I-2016 pag. 693 consid. 2.3.2 con rinvii). In
concreto, tuttavia, il primo giudice non ha rifiutato l'offerta dell'attore, l'ha
semplicemente ignorata. Ciò costituisce una violazione del diritto di essere
sentito della parte che non può però essere sanato da questa Camera, non
provvista di pieno potere cognitivo.
7. La
decisione impugnata va annullata anche in relazione alla restituzione di fr.
900. asseritamente prestata da CO 1 per saldare una fattura di un artigiano
per lavori compiuti da quest'ultimo in un immobile appartenente a RE 1. Al
riguardo, la reclamante non contesta l'avvenuto pagamento della fattura da
parte di CO 1 ma sostiene di avere lei stessa consegnato all'attore brevi manu l'importo, ciò che poteva essere confermato da G__________ __________. Essa
ritiene pertanto che nel rifiutare l'assunzione di tale teste il giudice di
pace abbia violato il suo diritto di essere sentito.
Ora,
è indubbio che l'art. 8 CC garantisce altresì alla controparte il diritto di fare
assumere le prove dei fatti suscettibili di contrastare e di mettere in dubbio
il valore della prova principale. Anche in tale caso il giudice può procedere a
un apprezzamento anticipato ma ove intenda rifiutare determinate prove, egli
deve motivare perché esse risulterebbero superflue o inidonee a recare
chiarimenti di rilievo. Nella fattispecie, il Giudice di pace ha respinto l'audizione
di G__________ __________ poiché inutile in quanto le versione e la rispettiva
posizione dei fatti è già chiara e notaˮ. Come ciò potesse essere il caso
in concreto non è evidente, ove appena si pensi che le parti hanno versioni discordanti
sul reale andamento dei fatti. In realtà, egli si è dipartito dalla fallace
convinzione che la convenuta, non avendo contestato le lettere di richiamo di
pagamento, avesse per finire ammesso l'esistenza di un mutuo, ciò che non è il
caso (sopra consid. 6a). Rinunciando a sentire il testimone sulla base di un
apprezzamento anticipato dell'irrilevanza delle sue dichiarazioni, primo
giudice ha violato il diritto di essere sentito della reclamante. Nelle circostanze
descritte la decisione impugnata deve essere annullata e gli atti ritornati al
Giudice di pace affinché dopo avere sentito i due testi (P__________ __________
e G__________ __________) e valutato il comportamento delle parti alla luce
delle risultanze testimoniali, statuisca nuovamente.
8. Le
spese processuali seguono il precetto della soccom­benza (art. 106 CPC). La
reclamante ottiene l'annullamento della sentenza impugnata ma non è possibile
prevedere come deciderà il Giudice di pace in esito al rinvio della causa (né
si può escludere che possa emanare la stessa decisione), di modo che si giustifica
di suddividere gli oneri a metà e di compensare le indennità. La tassa di
giustizia inoltre va adeguatamente ridotta, l'attuale decisione non terminando
con una sentenza di merito (art. 21 LTG). Sugli oneri processuali di prima sede
il Pretore giudicherà al momento in cui prenderà la nuova decisione.
Per questi motivi,
decide: 1. Il reclamo è parzialmente accolto nel senso che la
sentenza impugnata è annullata e gli atti sono rinviati al Giudice di pace per
nuovo giudizio nel senso dei considerandi.
2. Le spese processuali di fr. 200. da anticipare
dalla reclamante sono poste a carico delle parti in ragione di metà ciascuno.
Non si assegnano ripetibili .
3.   Notificazione a:
   
  ;
  
  ;
Comunicazione alla
Giudicatura di pace del circolo di Lugano Ovest.
Per
la Camera civile dei reclami del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause di carattere pecuniario che non raggiungono il valore
litigioso di almeno 30 000 franchi (o almeno 15 000 franchi nelle controversie
in materia di diritto del lavoro e di locazione), è ammissibile, entro trenta
giorni dalla notificazione della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi previsti
dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 e 74 LTF), solo se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamen­tale (art. 74 cpv. 2). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.