Foro per azione reale intesa a far accertare l'inesistenza del pegno immobiliare incorporato in una cartella ipotecaria
Decisione del 05.09.2018, ICCA
Incarto n. 11.2017.73
CARTELLA IPOTECARIA
COMPETENZA PER TERRITORIO: NORME GENERALI
DIRITTI REALI
PROVVEDIMENTI CAUTELARI
art. 842 CC
art. 29 cpv. 1 CPC
art. 29 cpv. 1 let. a CPC
art. 30 cpv. 1 CPC
art. 261 cpv. 1 CPC

AO 1
(patrocinati dall'avv.  PA 2 )
contro
AP
  1
(patrocinata
  dall'avv.  PA 1 ),
giudicando sull'appello
del 4 agosto 2017 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare emesso dal
Pretore il 25 luglio 2017;
Ritenuto
in fatto:                    A. Il 17 novembre 1997 E__________
__________ ha stipulato con AO 1 e AO 2 un contratto in cui si impegnava a
concedere a questi ultimi, debitori solidali, un mutuo di fr. 200 000. fruttifero di interessi al tasso annuo
del 6%, da pagare semestralmente il 30 giugno e il 31 dicembre. In
garanzia del debito AO 1 e AO 2 hanno consegnato a E__________ __________ una
cartella ipotecaria al portatore di nominali fr. 200 000. accesa in secondo grado sulla particella n. 2373 RFD di __________,
loro comproprietà in ragione di un mezzo ciascuno. Il 6 marzo 1998 E__________ __________
ha ceduto il credito (e il possesso della cartella ipotecaria) alla moglie AP 1,
che il 28 luglio 2005 ha ceduto il credito (e il possesso della cartella
ipotecaria) alla G__________ SA di __________ (ora T__________ SA di __________.
B. In esito a un'azione
di inesisten­za del debito promossa il 4 ottobre 2012 da AO 1 e AO 2, il
contratto di mutuo è
stato dichiarato
nullo per simulazione con sentenza emanata il 23 ottobre 2014 dal Pretore del
Distretto di Lugano, sezione 1. Tale sentenza è stata confermata l'11 mar­zo
2016 dalla seconda Camera civile del Tribunale di appello (inc. 12.2014.211).
Un ricorso presentato dalla T__________ SA al Tribunale federale è stato
respinto nella misura in cui era ammissibile con sentenza 4A_258/2016 del­l'8 agosto
2016. Il 14 settembre 2016 la T__________ SA ha retrocesso la cartella
ipotecaria a AP 1.
C. Il 31 marzo 2017 AO 1
e AO 2 si sono rivolti con un'istanza cautelare prima della pendenza della
causa al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 1, perché vietasse immediatamente
a AP 1  sotto comminatoria dell'art. 292 CP  di prevalersi dei diritti derivanti
dalla cartella ipotecaria, come pure di alienare, cedere, impegnare o
utilizzare il titolo in qualsiasi modo. Con decreto cautelare emesso il 3
aprile 2017 inaudita parte il Pretore ha accolto la richiesta, rinviando la decisione
sulle spese al decreto che sarebbe stato emanato dopo il contraddittorio. Invitata
a presentare osservazioni scritte, la convenuta ha proposto il 24 aprile 2017
di respingere l'istanza in ordine, subordinatamente nel merito. Non si sono
tenute udienze.
D. Statuendo con decreto
cautelare del 25 luglio 2017, il Pretore ha confermato il provvedimento superprovvisionale
del 3 aprile 2017 e ha fissato agli istanti un termine di 30 giorni per
promuovere la causa di merito, avvertendoli che qualora il termine fosse
decorso infruttuoso il provvedimento cautelare sarebbe decaduto. Le spese
processuali di fr. 350. sono state poste a carico della convenuta, tenuta a
rifondere agli istanti fr. 650. per ripetibili.
E. Contro il decreto
cautelare appena citato AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 4
agosto 2017 per ottenere che il giudizio impugnato sia riformato nel senso di respingere
l'istanza avversaria. Nelle loro osservazioni del 4 settembre 2017 AO 1 e AO 2 concludono per la reiezione dell'appello. Il
18 settembre 2017 AP 1 ha presentato una replica spontanea, ribadendo la
propria domanda . In una duplica spontanea del 25
settembre 2017 AO 1 e AO 2 postulano una volta ancora il rigetto dell'appello.
Considerando
in diritto:                  1. La decisione impugnata è
un decreto cautelare emesso prima della pendenza della causa (art. 263 CPC). Ora,
le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili con
appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 248 lett. d CPC), entro 10
giorni dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni
meramente patrimoniali, nondimeno, l'appello è ammissibile soltanto se il
valore litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308
cpv. 2 CPC). Nella fattispecie tale presupposto è dato, ove appena si consideri
il valore nominale della cartella ipotecaria (fr. 200 000.). Quanto alla tempestività del rimedio giuridico, il
decreto cautelare è stato notificato al patrocinatore della convenuta il 27 luglio
2017 (tracciamento degli invii n. __________, agli atti). Presentato il 4 agosto
2017 (data del timbro postale), l'appello in esame è pertanto ricevibile.
2. L'appellante allega alla
replica spontanea un suo certificato di domicilio datato 7 settembre 2017.
Prodotto su esplicita richiesta formulata da AO 1 e AO 2 nelle osservazioni
all'appello (pag. 4 a metà), il documento è ricevibile .
AO
1 e AO 2 accludono alle loro osservazioni all'appello la petizione del 25 agosto
2017 con cui hanno intentato la causa di merito davanti al Pretore. Successivo
all'emanazione del decreto impugnato, anche tale documento è ricevibile (art.
317 cpv. 1 CPC). Alla duplica spontanea gli istanti uniscono inoltre una dichiarazione
risalente al 18 novembre 1997 in cui autorizzavano l'avv. __________ __________
a consegnare la nota cartella ipotecaria a E__________ __________. Perché tale
dichiarazione non potesse essere esibita al Pretore essi non spiegano. D i dubbia proponibilità, quel documento non è in ogni
modo di sussidio per il giudizio. Non giova dunque attardarsi sulla sua ricevibilità.
3. Nel decreto
cautelare impugnato il Pretore ha accertato anzitutto la propria competenza per
territorio fondandola sull'art. 29 CPC. Egli ha rilevato che la pretesa degli
istanti è inerente alla particella n. 2373 RFD di __________ e ha natura
reale, AO 1 e AO 2 invocando il loro diritto di proprietà sulla cartella
ipotecaria gravante quel fondo e chiedendo la restituzione del titolo alla convenuta
che ne è in possesso senza valida causa. Nel merito il primo giudice ha
ritenuto che la pretesa degli istanti non appare priva di buon diritto, il
mutuo che la cartella ipotecaria aveva lo scopo di garantire essendo stato
definitivamente dichiarato nullo per simulazione. Legittima appare pertanto,
secondo il Pretore, la richiesta di assicurarsi che la cartella ipotecaria non giunga
nella disponibilità di terzi in buona fede, a maggior ragione ove si consideri l'avvenuta
retrocessione della cartella il 14 settembre 2016 dalla T__________ SA a AP
1. Onde, in definitiva, l'accoglimento dell'istanza e il divieto alla convenuta
di prevalersi dei diritti derivanti dalla cartella ipotecaria, come pure di
alienare, cedere, impegnare o utilizzare il titolo in qualsiasi modo.
4. L'appellante contesta
una volta ancora la competenza per territorio del Pretore, sostenendo che
l'istanza cautelare andava presentata al foro del suo domicilio (art. 10 cpv. 1
lett. a CPC). Fa valere che una cartella ipotecaria al portatore ha un'esistenza
indipendente dalla sua iscrizione nel registro fondiario e che quindi locus
rei sitae del titolo può essere unicamente il domicilio del possessore. L'art.
851 CC prevede del resto  essa soggiunge  che il debitore di una cartella ipotecaria
deve fare ogni pagamento al domicilio del creditore e l'art. 865 cpv. 2 CC dispone
che l'annullamento di una cartella ipotecaria al portatore è regolata dalla
stessa procedura applicabile a ogni altro titolo al portatore, valendo a tal
fine il domicilio del possessore. Non è vero poi  continua l'appellante  che
la pretesa degli istanti abbia natura reale, giacché essa riguarda non la
garanzia che il titolo incorpora, ma solo la facoltà di disporre del medesimo.
Il Pretore ha quindi confuso  essa epiloga  l'oggetto della pretesa (ovvero la
cartella ipotecaria) con l'iscrizione del diritto (garanzia) reale nel registro
fondiario, aspetti che sono da tenere separati.
a) Per
l'emanazione di provvedimenti cautelari è imperativo territorialmente, salvo
che la legge disponga altrimenti, il foro competente per la causa principale
oppure il foro del luogo in cui il provvedimento dev'essere eseguito (art. 13
CPC). Per le azioni reali che riguardano fondi il foro principale è quello del giudice
nel luogo in cui il fondo è o dovrebbe essere intavolato nel registro fon­diario
(art. 29 cpv. 1 lett. a CPC). Per le azioni reali che riguardano cose mobili o
il possesso di cose mobili e per le azioni in materia di crediti garantiti da
pegno mobiliare il foro principale è invece quello del giudice al domicilio o alla
sede del convenuto o del giudice nel luogo di situazione della cosa (art. 30
cpv. 1 CPC). In concreto AO 1 e AO 2 hanno inteso esplicitamente adire il giudice
del luogo in cui il fondo è intavolato nel registro fon­diario (istanza, punto 3),
che è il foro principale per le azioni reali riguardanti fondi. L'appellante
eccepisce  in sintesi  che l'azione degli istanti non riguarda un fondo,
bensì una cartavalore, di modo che il foro principale sarebbe quello del giudice
al suo domicilio, il quale coincide con il luogo di situazione della cartella
ipotecaria.
b) Che
la causa promossa da AO 1 e AO 2 sia un'azione reale nel senso dell'art. 29
cpv. 1 lett. a CPC non è revocato in dubbio nemmeno dalla convenuta. Sapere se tale
azione riguardi la particella n. 2373 RFD di __________ o la cartella
ipotecaria di fr. 200 000. accesa in secondo
grado su quel fondo dipende anzitutto dalle richieste di giudizio. Ora, nella
petizione del 25 agosto 2017 gli attori hanno formulato le seguenti domande:
1.  La petizione è accolta.
2.  Di conseguenza, è accertata l'inesistenza, in capo
alla convenuta AP 1, del diritto di pegno immobiliare di cui alla cartella
ipotecaria al portatore d.g. 28 259/19.11.1997 gravante in secondo rango la particella
n. 2373 RFD di __________ attualmente in suo possesso, come pure di qualsiasi
diritto da tale titolo derivante, di qualsiasi natura esso sia.
3.  Alla signora AP 1 è fatto ordine, con la
comminatoria del­l'applicazione dell'art. 292 CP, di depositare presso
l'Ufficio dei registri di Lugano, registro fondiario definitivo, entro 5 giorni
dalla crescita in giudicato della presente sentenza, l'istanza di cancellazione
della cartella ipotecaria al portatore d.g. 28 259/19.11.1997 gravante in secondo
rango la particella n. 2373 RFD di __________.
()
c) Da
quanto esposto si evince senza equivoco che oggetto della richiesta non è 
contrariamente a quanto sostiene l'ap­pellante  la disponibilità del titolo al
portatore, bensì l'esi­stenza stessa del pegno immobiliare che il titolo incorpora.
L'azione riguarda, in altri termini, la garanzia reale costituita sulla particella
n. 2373. Certo, gli attori chiedono che, accertata l'inesistenza del pegno, AP
1 sia tenuta a far cancellare la cartella ipotecaria dal registro fondiario, ma
tale richiesta non ha portata propria. È la conseguenza della domanda principale,
da cui dipende. Nella replica spontanea la convenuta obietta che tutto quanto
gli attori possono pretendere è, se mai, la restituzione, non l'annullamento
del titolo. Simile argomentazione anticipa tuttavia il merito. Sapere se gli
attori possano esigere che AP 1 faccia annullare la cartella ipotecaria è una
questione che non riguarda il foro. L'appellante evoca, per suffragare la
competenza del giudice al proprio domicilio, la procedura per l'ammortamento di
titoli ipotecari al portatore (art. 865 cpv. 2 CC). Dimentica però che il foro
imperativo per l'ammortamento di titoli di pegno immobiliare è quello del luogo
in cui il fondo è intavolato nel registro fondiario (art. 43 cpv. 2 CPC, che rende
superata la giurisprudenza menzionata in RtiD I-2004 pag. 615 n. 131c).
Anche al proposito l'argomentazione man­ca perciò di consistenza.
d) Ne
segue che in concreto il Pretore del Distretto di Lugano aveva la competenza
territoriale per statuire sull'istanza cautelare di AO 1 e AO 2, seppure
oggetto del­l'azione principale non sia  come supponeva il Pretore prima della
pendenza della causa  una rivendicazione di proprietà da parte degli istanti
sulla cartella ipotecaria, bensì un accertamento circa l'inesistenza del pegno
immobiliare che il titolo incorpora. Ad ogni modo, nel risultato il decreto
impugnato è corretto e sfugge alla critica.
5. Indipendentemente
da quanto precede la convenuta afferma che il Pretore avrebbe dovuto respingere
l'istanza cautelare perché l'azione di AO 1 e AO 2 non denota parvenza di buon
diritto ( fumus boni iuris ). Essa ribadisce che la nota cartella ipotecaria
è stata costituita in garanzia di un mutuo simulato, ovvero a scopo illecito di
elusione fiscale. E siccome in pari turpitudine melior est causa
possidentis , ciò esclude ogni restituzione del titolo da parte sua (art. 66
CO). La tesi è destinata all'insuccesso. Intanto, nella misura in cui l'interes­sata
dà per riprodotto un capitolo delle proprie osservazioni del 24 aprile
2017 all'istanza cautelare, l'ap­pello va dichiarato irricevibile già per carenza
di motivazione (nel senso dall'art. 311 cpv. 1 CPC). Chi introduce appello, per
vero, non può limitarsi a reiterare le proprie allegazioni di prima sede, ma deve
confrontarsi partitamente con quanto figura nella
decisione impugnata (DTF 138 III 375
consid. 4.3.1; più recentemente: sentenza del Tribunale federale  4A_290/2014
del 1° settembre 2014 consid. 3.1, in: RSPC 2015 pag. 52; sentenza 4A_218/2017 del 14 luglio 2017 consid. 3.2.1 in:
SJ 2018 pag. 21).
Comunque
sia, e a prescindere dall'inammissibile rinvio al memoriale di primo grado, la
parvenza di buon diritto insita nell'azio­ne di merito era un requisito preposto
all'adozio­ne di provvedimenti cautelari secondo il vecchio diritto di procedura
(Rep. 1989 pag. 128 consid. 2). Nella legge nuova l'istante deve rendere verosimile
invece che un suo diritto è leso o è minacciato di esserlo (art. 261 cpv. 1
lett. a CPC). In concreto il Pretore ha ravvisato tale presupposto nel rischio
che gli istanti corrono qualora AP 1, riavuta la cartella ipotecaria il 14 settembre
2016 dalla T__________ SA, ceda il titolo a terzi. Fossero inconsapevoli del
fatto che il pegno è stato costituito per garantire un mutuo fittizio, costoro andrebbero
protetti nella loro buona fede (art. 848 CC). Su tale ragionamento, che gli
istanti prospettavano già nell'istanza cautelare (pag. 5), la convenuta non
spende una parola. Non si pronuncia nel­l'appello e nemmeno si pronunciava
nelle citate osservazioni del 24 aprile 2017 all'istanza cautelare. Tanto meno
essa pretende, per ipotesi, che il rischio in questione non sussista. Se ne
conclude che, privo una volta ancora di adeguata motivazione (nel senso
dell'art. 311 cpv. 1 CPC), l'appello vede la sua sorte segnata.
6. Le spese della
decisione odierna seguono il principio della soccombenza (art. 106 cpv. 1
CPC). L'appellante rifonderà inoltre alle controparti, che hanno presentato
osservazioni e duplica spontanea all'appello tramite un patrocinatore,
un'adeguata indennità per ripetibili.
7. Circa i rimedi esperibili
contro l'odierna sentenza sul piano federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il
valore litigioso raggiunge la soglia di fr. 30 000.
ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra, consid. 1), fermo restando
che contro decisioni in materia di provvedimenti cautelari può essere fatta
soltanto la violazione di diritti costituzionali (art. 98 LTF).
Per questi motivi,
decide: 1.   Nella misura in cui è
ricevibile, l'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confer­mato.
2.   Le spese processuali di fr.
2000. sono poste a carico dell'appellante, che rifonderà a AO 1 e AO 2 fr. 3500.
complessivi per ripetibili.
3.   Notificazione:
   
  ;
   
  .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 1.
Per la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in
materia civile è ammissibile soltanto se il valore litigioso ammonta ad almeno
30 000
franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il ricorso in
materia civile è ammissibile se la controversia concerne una questione di
diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia ammissibile
il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso
sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per
i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale
federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti
l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).