Contratto di lavoro a tempo parziale, pretese salariali; minimo garantito di ore lavorative, dimostrazione della mora del datore di lavoro, indisponibilità a fornire la propria prestazione lavorativa
Decisione del 24.10.2018, IICCA
Incarto n. 12.2017.100
SALARIO
art. 82 CO
art. 319 CO
art. 324 CO
art. 311 CPC

AP
  1
rappr.
  da RA 1
contro
__________,
  titolare della ditta individuale __________, __________
rappr.
  dall'  RA 2
con cui l'attrice ha chiesto di condannare il convenuto al
pagamento di fr. 16'229.27
lordi oltre interessi del 5% dal 30 novembre 2015 a titolo di
pretese salariali, protestate
spese, tasse e ripetibili;
domanda avversata dal convenuto e che il Pretore con sentenza del 29
maggio 2017 ha
parzialmente accolto, limitatamente a fr. 1'601.50 oltre interessi
del 5% dal 30
novembre 2015;
appellante l'attrice che con atto di appello 27 giugno 2017
chiede la riforma del
giudizio impugnato nel senso di accogliere integralmente la
petizione, protestando
spese e ripetibili di entrambe le sedi;
mentre il convenuto, con risposta 17 agosto 2017, postula la
reiezione dell'appello, pure
con protesta di spese e ripetibili;
letti ed esaminati gli atti e i documenti di causa,
ritenuto
in fatto: A. Il 6 giugno 2014, M__________
è stata assunta quale operaia - pulitrice dalla ditta individuale __________,
di cui __________ è il titolare, con un contratto di lavoro a tempo
indeterminato. Il contratto, che sottostava al Contratto collettivo di lavoro per
il personale delle Imprese di pulizia e facility services del Cantone Ticino, prevedeva
un salario orario lordo di fr. 18.- con le vacanze comprese e una
durata media del lavoro di 30 ore settimanali (doc. D). A partire dal mese di
febbraio 2015, il salario orario è stato ridotto a fr. 15.90, oltre ai supplementi
dell'1.2% per indennità giorni festivi, dell'8.33% per indennità vacanze e dell'8.33%
per la tredicesima. Durante il rapporto di lavoro, la dipendente ha svolto ed è
stata remunerata per le ore di servizio eseguite per la ditta, senza tuttavia
raggiungere la media mensile di 30 ore prevista contrattualmente. Il 19 giugno
2015, il datore di lavoro ha disdetto il contratto di lavoro per il 31 luglio
2015 (doc. G).
B. Esperito
infruttuosamente il tentativo di conciliazione, con petizione 16 marzo 2016, M__________
ha convenuto __________ dinanzi al Pretore aggiunto della giurisdizione di
Locarno Campagna, chiedendone la condanna al versamento di fr. 16'229.27 lordi
oltre interessi del 5% dal 30 novembre 2015, corrispondenti alla differenza fra
il salario effettivamente percepito per le ore di lavoro effettuate e quello a
cui ella avrebbe avuto diritto se le fosse stata data la possibilità di svolgere
tutte le ore previste contrattualmente e se il salario corrisposto fosse stato
conforme alle disposizioni del Contratto collettivo di lavoro per il personale
delle Imprese di pulizia e facility services del Cantone Ticino (di seguito
CCL), contestando altresì la riduzione unilaterale e illecita del salario dal
1° febbraio 2015.
C. Con risposta 12
aprile 2016, il convenuto si è integralmente opposto alla petizione, osservando
che il mancato raggiungimento della media di 30 ore settimanali di lavoro nel
periodo 6 giugno 2014 - 31 luglio 2015 fosse unicamente imputabile alla mancata
disponibilità dell'attrice, e contestando l'ammontare del salario orario
preteso dalla medesima. Nella replica dell'11 luglio 2016 e nella duplica del 1°
settembre 2016 le parti hanno mantenuto le loro domande. Esperita
l'istruttoria, nelle rispettive conclusioni scritte, le parti si sono
riconfermate nelle proprie antitetiche tesi.
D. Con decisione 29
maggio 2017, il Pretore aggiunto ha parzialmente accolto la petizione
limitatamente a fr. 1'601.50 oltre interessi del 5% dal 30 novembre 2015. Il
primo giudice, dopo aver qualificato il rapporto di lavoro fra le parti quale
contratto di lavoro su chiamata, ha ritenuto che il salario orario di fr. 18.-
versato nel periodo giugno 2014 - gennaio 2015 non fosse conforme al  CCL e
alle normative di legge, in quanto non prevedeva l'indennità dell'1.2% per
giorni festivi rispettivamente in quanto né il contratto, né i relativi
conteggi stipendio (doc. F) indicavano con chiarezza, così come previsto dalla
giurisprudenza, quale parte di salario corrispondesse all'indennità vacanze e
alla tredicesima, per modo che all'importo di fr. 18.-/ora dovevano essere aggiunte
le previste indennità. D'altra parte, egli ha concluso che l'attrice non aveva
diritto a pretendere il salario corrispondente a un impiego di 30 ore
settimanali (in altre parole il salario per le ore mediamente previste dal
contratto di lavoro ma mai effettuate), siccome la causa della mancata assegnazione
di ore di lavoro aggiuntive era da ricondurre alla medesima, che prestava i
propri servizi a più datori di lavoro svolgendo generalmente più di 42 ore
settimanali. Il primo giudice ha altresì concluso che il salario versato alla
dipendente per il periodo febbraio 2015  luglio 2015 risultava conforme alle
normative applicabili e che esso era peraltro stato accettato tacitamente dall'attrice,
avendolo la medesima incassato per più di tre mensilità senza muovere contestazioni
di sorta.
E. Con
appello 27 giugno 2017 l'attrice ha impugnato il giudizio
pretorile
chiedendo l'accoglimento integrale della petizione.
Essa contesta innanzitutto
la qualifica del contratto di lavoro effettuata dal Pretore aggiunto, per poi
negare di essere responsabile per la mancata assegnazione delle ore di lavoro previste
contrattualmente, rispettivamente, di avere acconsentito tacitamente alla
riduzione del salario a partire dal mese di febbraio 2015. Con risposta 17 agosto 2017 l'appellato ha postulato
la reiezione integrale dell'appello.
Considerato
in diritto : 1. Nelle controversie
patrimoniali con valore di almeno fr. 10'000.- la decisione del Pretore è
impugnabile mediante appello (art. 308 cpv. 2 CPC) entro il termine di 30
giorni. Nella fattispecie, il valore litigioso secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione impugnata è di fr. 16'229.27, sicché supera la
soglia minima menzionata. L'atto di appello, così come la risposta, sono
tempestivi.
2. L'appellante
contesta innanzitutto che fra le parti fosse in vigore un contratto di lavoro su
chiamata, qualificandolo piuttosto quale contratto di lavoro a tempo parziale in
forma irregolare. La censura è tuttavia irricevibile per difetto di motivazione
(art. 311 CPC), siccome l'appellante nemmeno spiega in che modo essa possa influenzare
l'esito del giudizio. Del resto nella presente fattispecie, che ha per oggetto
in particolare le pretese salariali per una presunta mora del datore di lavoro,
tale distinzione è irrilevante, in quanto sia un rapporto di lavoro su chiamata,
sia un rapporto di lavoro a tempo parziale in senso stretto costituiscono
contratti di tipo sinallagmatico, che presuppongono una prestazione di lavoro contro
pagamento del salario (art. 319 CO). Se una parte non svolge la propria prestazione,
la controparte può rifiutare la propria (art. 82 CO). Pertanto, quale regola
generale, se il lavoratore non svolge le ore di lavoro pattuite, perde il
diritto al salario (secondo il principio ohne Arbeit kein Lohn, cfr. Portmann/Rudolph in: Basler Kommentar,
OR I, 6a ed. 2015, n. 1 ad art. 324 CO).
Una delle eccezioni a
questa regola generale, come già rilevato dal Pretore aggiunto (pag. 3-4), è la
mora del datore di lavoro, codificata dall'art. 324 CO. Se il dipendente ha diritto
a effettuare un certo numero di ore, e la relativa prestazione non può avvenire
per un motivo riconducibile al datore di lavoro, rispettivamente alla sua sfera
di rischio, questi rimane comunque tenuto al versamento del salario. Occorre
dunque determinare se l'impedimento del dipendente rientra nella propria sfera
di rischio oppure in quella del datore di lavoro, ritenuto che in ogni caso il rischio d'impresa grava sul datore di lavoro e che dunque s e quest'ultimo non può fornire sufficiente lavoro al dipendente, egli cade
in mora e ha l'obbligo di versargli comunque lo stipendio (DTF
4A_291/2008 del 2 dicembre 2008, consid. 3.2; DTF 124 III 346,
consid. 2a; IICCA dell'8 luglio 2014, inc. 12.2013.203, consid. 7 ). Per
ammettere una mora del datore di lavoro è inoltre necessario che il dipendente
abbia offerto in modo chiaro la propria prestazione, e che fosse effettivamente
in grado di eseguirla (DTF 135 III 349, consid. 4.2; 126 III 75, consid. 2e). L'onere
della prova a tal riguardo incombe al dipendente stesso ( Rehbinder/ Stöckli , Berner Kommentar, 3a
ed. 2010, n. 5 ad art. 324 CO; Portmann/Rudolph ,
op. cit . , n. 3a ad art. 324 CO). Ne discende che nel caso di specie,
indipendentemente dalla qualificazione del rapporto di lavoro, la dipendente,
per pretendere il pagamento del salario per ore di lavoro mai effettuate,
doveva dimostrare di avere offerto il proprio lavoro, di essere stata
effettivamente in grado di svolgerlo e di non averlo potuto effettuare per
motivi riconducibili al datore di lavoro rispettivamente alla sua sfera di rischio.
3. L'appellante critica
il Pretore aggiunto per non avere ritenuto dimostrata la mora del datore di
lavoro, rispettivamente per averle ingiustamente ascritto una mancata
disponibilità a effettuare lavoro aggiuntivo. Sostiene in primo luogo di essere
stata disponibile e intenzionata a effettuare ulteriori ore di lavoro, offerte
invano al convenuto. A dimostrazione di ciò, osserva di avere sottoscritto il
contratto e pattuito una media di 30 ore settimanali di lavoro allo scopo di
impiegarsi nella misura del 70%, di avere avuto sufficiente tempo da dedicare a
tale attività, accanto al lavoro che svolgeva presso la __________ (che nelle
sue intenzioni doveva occuparla nella misura del 30%) e quale custode nel suo
palazzo, e di avere iniziato altre attività, in particolare presso la __________
GmbH, solo dal 2015, poiché il convenuto non le attribuiva sufficienti ore di
lavoro. Rileva anche di avere effettuato, nel mese di aprile 2015, ben 151 ore
per il convenuto come pure che, nonostante il primo giudice abbia valutato la
sua occupazione complessiva basandosi su una durata di lavoro di 42 ore
settimanali, il CCL in realtà prevedeva una durata di lavoro massima di 50 ore
settimanali. Essa contesta altresì l'attendibilità e l'imparzialità dei testi
ascoltati dal Pretore aggiunto in merito a una sua asserita indisponibilità a
svolgere ore di lavoro aggiuntive, e sostiene che la controparte non abbia mai
dimostrato un suo rifiuto sistematico di effettuarle, non avendole mai
indirizzato un richiamo scritto né avendole mai proposto una modifica del
contratto per diminuire la durata media del lavoro settimanale.
3.1 Il Pretore aggiunto ha
già evidenziato che, per ammettere una mora del datore di lavoro, la dipendente
doveva dimostrare di essersi resa disponibile a lavorare e di avere offerto
invano la propria prestazione (querelato giudizio, pag. 4). A suo parere detta
dimostrazione non è avvenuta, mentre al contrario molti elementi agli atti
indicavano una responsabilità della dipendente per il mancato raggiungimento
della media di lavoro pattuita.
3.2 In concreto, all'appellante
non bastava allegare la propria intenzione di lavorare di più, oppure riferirsi
in modo astratto alla durata massima del lavoro settimanale prevista dal CCL. Determinante
era piuttosto la concreta, effettiva possibilità e disponibilità a effettuare
ore ulteriori di lavoro. D'altronde, il fatto che nel mese di aprile 2015 l'appellante
abbia effettuato 151 ore settimanali per il convenuto (doc. F) ancora non
dimostra che essa avesse una simile disponibilità anche negli ulteriori
periodi.
3.3 Come correttamente
rilevato dal Pretore aggiunto, l'appellante svolgeva attività di pulizia anche
per altri datori di lavoro. In effetti, già a giugno 2014, la medesima svolgeva
numerose ore mensili per la __________ SA (ben 104.75 ore a luglio 2014, 83.75
ore ad agosto 2014, 83.75 ore a ottobre 2014, 74.5 ore a dicembre 2014, 88 ore
a gennaio 2015), che in alcuni mesi (luglio e dicembre 2014, gennaio 2015)
addirittura superavano le ore svolte per il convenuto, ciò che è in contrasto
con quanto allegato, ovvero che la sua intenzione era di lavorare per il
convenuto al 70%, e per __________ SA al 30%. A queste ore si aggiungevano 5
ore mensili per servizi di portineria, 8 ore per attività di pulizia presso il
dr. P_____ a partire da agosto 2014, come pure numerose ore mensili per la __________
GmbH a partire da marzo 2015, ovvero in un periodo in cui non tanto le ore
presso il convenuto, quanto piuttosto le ore di lavoro presso la __________ SA erano
notevolmente diminuite per poi cessare del tutto (doc. I).
3.4 Nel suo
interrogatorio, l'attrice ha altresì dichiarato:  Durante il periodo di impiegoho
fatto una sostituzione come donna delle pulizie presso l'abitazione dell'avv. __________;
e la sera lavoravo ad un chiosco, occupazione che capitava mi lasciasse libera
durante la settimana magari tutta una giornata , per poi riferire altresì,
alla domanda se avesse mai protestato per un'attribuzione insufficiente di ore
di lavoro da parte del convenuto:  non mi sono mai lamentata  (verbale del
23 febbraio 2017, pag. 2).
3.5 D'altra parte il
convenuto, interrogato sulle assenze dell'attrice dal posto di lavoro, ha
riferito:  Io personalmente non mi sono accorto che non si presentava, ma sono
stato avvisato in tal senso dall'ufficioÈ mia figlia, che era dipendente, ad
avermi informato dei problemi con l'attrice che le erano state riferite dalle
altre dipendentimi è stato riferito del fatto che negli ultimi mesi la signora
__________ aveva abbandonato il posto di lavoro lasciando altre operaie da sole
a lavorare, senza avvisarci e ciò poiché aveva altri lavori da svolgere per
altre ditte; mi è stato riferito che non accettava le ore che le erano state
proposte e che non si presentava a dei lavori su dei posti di lavoro che le
erano state attribuite per soddisfare altri datori di lavoro, per poi rispondere,
alla domanda se l'attrice si fosse mai lamentata di un'insufficiente
attribuzione di ore lavorative rispettivamente se lui le avesse mai offerto di
lavorare di più:  La signora non si è mai lamentata. Sapeva che non si
poteva lavorare diversamente e andava bene sia lei sia a me, e a lei andava
bene in considerazione di tutti gli altri lavori che aveva, come pure: Un
caso che ricordo dove le ore erano superiori a 30 è il caso ad inizio rapporto
di lavoro, quando l'attrice era stato assegnato un lavoro presso un ristorante
che lei ha abbandonato subito e anche:  Sicuramente sì, le ho chiesto
di lavorare di più (verbale del 23 febbraio 2017, pag. 3-4).
3.6 In effetti, __________,
figlia del convenuto, ha riferito di svariate assenze o abbandoni del posto di
lavoro da parte dell'attrice, come pure di diverse richieste di sostituzione indirizzate
alle sue colleghe, una in particolare relativa a un abbonamento che prevedeva
pulizie due volte alla settimana, per un periodo di due mesi. Essa pure affermato
di avere proposto all'appellante, nel periodo primavera-estate, ore aggiuntive
di lavoro, anche di sabato, per la pulizia di appartamenti, rifiutate dalla
stessa a causa della stanchezza,  perché lavorava troppo in altri posti di
lavoro . Ha dichiarato altresì che in numerose occasioni non aveva potuto
assegnarle ore di lavoro, giornaliere o serali, a causa di suoi concomitanti impegni
lavorativi presso terzi, e che  se la signora __________ avesse dato la disponibilità
noi le avremmo potuto attribuire più ore, ciò che non è avvenuto poiché era
spesso impiegata altrove  (deposizione del 18 gennaio 2017, pag. 4).
3.7 La teste __________ ha
affermato di avere sostituito l'attrice in due occasioni, poiché l'orario di
lavoro si sovrapponeva con la sua attività presso il chiosco (deposizione del
18 gennaio 2017, pag. 2). Ciò che ha peraltro confermato l'attrice stessa:  un
paio di volte due lavori si accavallavano per qualche ora e quindi potevo
svolgere solo parzialmente le ore che mi erano state attribuite dal signor __________  (verbale di interrogatorio del 23 febbraio
2017, pag. 2). La teste ha inoltre affermato:  Sono anche al corrente che,
invece di sostituirmi come concordato durante un periodo di vacanzanon l'ha
fatto e la dirigenza ha dovuto trovare qualcun altro che mi sostituisse. Posso
ancora aggiungere che l'attrice era solita lamentarsi dicendo che lavorava 12
ore al giorno e che era stanca. È anche capitato che non abbia lavorato come
previsto con una collega in una fabbrica, e più precisamente se ne è andata dal
posto di lavoro  (deposizione del 18 gennaio 2017, pag. 2). Anche __________
ha confermato svariati abbandoni del posto di lavoro da parte dell'attrice, mentre
erano di turno insieme, poiché aveva lavori da svolgere per altri datori di
lavoro, e l'assenza di lamentele in merito alla sua remunerazione (deposizione del
18 gennaio 2017, pag. 6).
3.8 Visto
quanto precede, ne discende che, come correttamente rilevato dal Pretore
aggiunto, l'attrice non ha dimostrato di avere offerto invano la propria
prestazione, e dunque una mora del datore di lavoro. Anzi, le risultanze
istruttorie evidenziano come l'attrice non si fosse mai lamentata a tal
proposito e che il mancato raggiungimento della media di ore mensili prevista
contrattualmente non fosse dovuto a mancanze del datore di lavoro rispettivamente
al rischio di impresa, quanto piuttosto a una sua indisponibilità. Ciò emerge
sia dal carico di lavoro dell'attrice, sia dalle testimonianze agli atti,
ritenuto in ogni caso che, come già osservato dal Pretore aggiunto (querelato
giudizio, pag. 5), la flessibilità del datore di lavoro doveva avere dei limiti,
determinati dalle esigenze dei clienti e di coordinazione fra le varie dipendenti.
Nelle circostanze descritte, la decisione pretorile resiste alla critica e
merita pertanto conferma su questo punto.
4. L'appellante
rimprovera infine il Pretore aggiunto per avere erroneamente ammesso una sua
accettazione tacita della diminuzione di salario avvenuta a partire da febbraio
2015. A suo dire, una simile riduzione presupponeva il suo consenso oppure una
disdetta sotto riserva di modifica. La censura è tuttavia irricevibile per difetto
di motivazione (art. 311 CPC), in quanto non si confronta con quanto rilevato
dal Pretore aggiunto, il quale, dopo aver ricordato i principi giurisprudenziali
per i quali viene ammessa l'esistenza di un simile accordo tacito, soprattutto
quando il dipendente incassa un salario inferiore a quello originariamente
pattuito per almeno tre mensilità senza formulare alcuna riserva (laddove in
tal caso incombe a quest'ultimo di dimostrare che il suo silenzio non significava
assenso), ha concluso come l'attrice prima della presente vertenza non avesse
mai sollevato contestazioni di sorta, né in seguito avesse sostanziato circostanze
che potessero contrastare l'ammissione di un accordo tacito (querelato
giudizio, pag. 10). In definitiva l'appello dev'essere respinto nella misura in
cui è ricevibile.
5. Nella presente
procedura non si addossano spese processuali (art. 114 CPC). Le ripetibili
della procedura di secondo grado, calcolate sulla base di un valore ancora
litigioso di circa fr. 14'000.- (considerata la richiesta in appello di fr. 16'229.27
lordi e l'importo riconosciuto dal Pretore aggiunto di fr. 1'601.50 netti),
quindi inferiore alla soglia dell'art. 74 cpv. 1 lett. a LTF, seguono la
soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC).
Per questi motivi,
richiamati l'art. 106 CPC e il RTar
decide:
1. L'appello 27 giugno
2017 di AP 1 è respinto nella misura in cui è ricevibile.
2. Non si prelevano
spese processuali. L'appellante rifonderà al convenuto fr. 1'500.- per
ripetibili.
3. Notificazione:
-
-
Comunicazione alla Pretura
della giurisdizione di Locarno Campagna
Per
la seconda Camera civile del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause a carattere pecuniario in materia di diritto del lavoro con un valore
litigioso inferiore a fr. 15'000.- è dato ricorso in materia civile al
Tribunale federale, 1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione del
testo integrale della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), se la controversia
concerne una questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 cpv. 2
LTF). Qualora non sia dato il ricorso in materia civile è possibile proporre
negli stessi termini ricorso sussidiario in materia costituzionale (art. 113,
117 LTF). La parte che intende impugnare una decisione sia con un ricorso
ordinario sia con un ricorso in materia costituzionale deve presentare entrambi
i ricorsi con una sola e medesima istanza (art. 119 LTF).