Commessa pubblica. Tempestività del ricorso rivolto contro un'aggiudicazione diretta, non pubblicata. Nullità della decisione con cui è stata deliberata la commessa mediante incarco diretto. Conseguenze sul contratto già concluso
Decisione del 14.11.2018, TRAM
Incarto n. 52.2018.305
AGGIUDICAZIONE
PROCEDURA
art. 12 CIAP
art. 12bis CIAP
art. 14 CIAP
art. 18 cpv. 2 CIAP
art. 13 cpv. 1 let. a RLCPUBB
art. 13 cpv. 1 let. e RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo
  Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso del 21 giugno 2018 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la
  decisione del 2 maggio 2018 (n. 2038) del Consiglio di Stato che ha
  aggiudicato per incarico diretto alla ditta CO 1 la fornitura di due natanti
  occorrenti ai corpi pompieri di __________ e __________;
ritenuto, in
fatto
A. Con decisione
del 5 aprile 2017 il Consiglio di Stato ha annullato il concorso a invito indetto
il 5 dicembre 2016 per aggiudicare la fornitura di due natanti occorrenti ai
corpi pompieri di _________ e __________. La procedura, impostata secondo le
regole del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500), è stata annullata previa esclusione di
tutte e tre le offerte pervenute: in un caso per motivi formali, mentre nel
caso delle offerte presentate dalle ditte RI 1 e CO 1, entrambe di oltre fr.
1'400'000.-, per superamento del limite di credito fissato in fr. 990'000.-.
Tale risoluzione è passata in giudicato incontestata.
B. Con messaggio
del 9 gennaio 2018 il Governo ha richiesto al Parlamento lo stanziamento di un
credito di fr. 1'300'000.- per l'acquisto di due natanti in sostituzione di
quelli in dotazione ai corpi pompieri di __________ e __________. Esso ha
dapprima illustrato lo stato di usura delle imbarcazioni che ne renderebbe
urgente la sostituzione in quanto le medesime non garantirebbero la completa
sicurezza dei pompieri né l'esito positivo degli interventi. Il Governo ha
soggiunto che la valutazione delle condizioni dei mezzi è iniziata nel 2014 da
parte di un gruppo di lavoro che ha escluso la possibilità di ristrutturarli.
Inoltre, durante la primavera del 2016, il natante in dotazione al Centro di
soccorso di __________ ha subito un incidente che lo ha reso fuori uso. Temporaneamente
il servizio è quindi garantito grazie a un'imbarcazione messa a disposizione in
caso di necessità dall'esercito. Il Consiglio di Stato ha pertanto manifestato
l'intenzione di procedere mediante incarico diretto, visto il fallimento della
precedente procedura di concorso, e reso noto di avere richiesto un'offerta a
una ditta specializzata. Il Gran Consiglio ha stanziato il postulato credito il
9 aprile 2018 (cfr. FU 30/2018 pag. 3182).
C. Con decisione
del 2 maggio 2018 il Consiglio di Stato ha aggiudicato alla CO 1 la fornitura
di due natanti per i corpi pompieri di __________ e ________, per un importo
totale di fr. 1'200'000.-.
D. a. La ditta RI 1,
per il tramite del proprio legale, si è rivolta al Consiglio di Stato con
scritto del 30 maggio 2018. Essa ha affermato di aver casualmente appreso, il
13 o il 14 maggio precedente, che a un'altra ditta sarebbe stata prospettata la
delibera tramite incarico diretto della fornitura oggetto del concorso, annullato
dal committente, al quale entrambe avevano partecipato. La ditta ha quindi
chiesto all'Esecutivo cantonale di interrompere qualsiasi negoziazione
contrattuale, di indicare il nominativo del / dei concorrenti contattati, di
precisare l'oggetto della fornitura e di indire un pubblico concorso secondo la
procedura libera, modalità imposta dai valori in discussione. Nell'eventualità
che la commessa fosse già stata assegnata direttamente, la RI 1 ha chiesto che
le venisse notificata, entro l'11 giugno 2018, la relativa decisione con
l'indicazione dei mezzi e dei termini di ricorso. b. Non avendo ottenuto riscontro entro il termine indicato, il 21 giugno 2018
la RI 1 ha inoltrato ricorso dinanzi al Tribunale cantonale amministrativo
contro la decisione di aggiudicazione di cui sospettava l'esistenza,
chiedendone l'annullamento. Ha inoltre postulato l'accertamento della nullità
del contratto e/o contratti stipulati con eventuali terzi concernenti la
fornitura contestata, subordinatamente di ordinare alla stazione appaltante di
rescindere immediatamente tali contratti. In ogni caso ha postulato la
ripetizione del concorso secondo una procedura pubblica e libera. Nell'eventualità
in cui una decisione di aggiudicazione non fosse invece stata emanata, la
ricorrente ha chiesto di trattare il gravame come ricorso per ritardata e
denegata giustizia avverso l'inazione del Consiglio di Stato nell'evasione
dell'istanza del 30 maggio 2018. Il tutto previa adozione di misure cautelari
tendenti a ordinare al committente di rescindere i contratti eventualmente stipulati
e in via subordinata di sospendere qualsiasi misura di adempimento di quelli in
essere, rispettivamente ogni trattativa in relazione alla fornitura in oggetto. A mente della ricorrente la fornitura non potrebbe che essere assegnata in
seguito a una procedura di pubblico concorso. Esclusa sarebbe, in particolare,
la possibilità di procedere mediante incarico diretto prevista all'art. 13 cpv.
1 lett. a del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche
e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) nel caso in cui in una gara precedente non è stata
presentata alcuna offerta valida, oppure nessun offerente soddisfa i criteri
d'idoneità. La condizione che aveva condotto all'esclusione dell'insorgente e
della CO 1, ossia il limite di credito massimo fissato dal committente in fr.
990'000.-, è stata infatti successivamente modificata, aumentando il tetto di
spesa sino a fr. 1'300'000.-. Data questa violazione della legislazione sulle
commesse pubbliche, il contratto eventualmente intervenuto tra le parti
dovrebbe essere dichiarato nullo. c. Con scritto 25 giugno 2018 la ricorrente ha informato il Tribunale di aver
appena ricevuto l'attesa presa di posizione del Consiglio di Stato, datata 20
giugno 2018, con cui lo stesso ha confermato l'attribuzione della commessa
tramite incarico diretto alla CO 1.
E. a. Al gravame si
è opposto il Dipartimento del territorio, Divisione dell'ambiente, per il
tramite della Sezione della protezione dell'aria, dell'acqua e del suolo
(SPAAS). Esso ha innanzitutto eccepito la tardività del ricorso sostenendo che
la ricorrente avrebbe appreso dell'esistenza dell'aggiudicazione ben prima del
13 maggio 2018. In ogni caso, ha soggiunto, essa avrebbe tardato ad agire
presentando ricorso quasi quaranta giorni dopo l'asserita presa di conoscenza
della decisione impugnata. Nel merito, il Dipartimento ha sostenuto che essendo
già stato stipulato il contratto relativo alla fornitura dei due natanti con la
CO 1, l'insorgente potrebbe tuttalpiù pretendere l'accertamento dell'illiceità
della delibera, ma non il suo annullamento. b. Invitata ad esprimersi sul ricorso, l'aggiudicataria non ha formulato
particolari osservazioni. Essa ha tuttavia chiesto che i documenti tecnici
annessi alla propria offerta non fossero resi noti a terzi.
F. a. Con decisione
del 13 luglio 2018 il giudice delegato del Tribunale cantonale amministrativo
ha ordinato alle parti in via cautelare di astenersi dall'esecuzione
dell'incarico diretto. b. Il 30 luglio 2018 il medesimo giudice ha parzialmente accolto l'istanza di
accesso agli atti presentata dalla ricorrente, accordandole la facoltà di
visionare tutti i documenti ad eccezione di alcune sezioni dell'offerta, dal
contenuto confidenziale.
G. Con la replica,
l'insorgente ha innanzitutto eccepito l'incompetenza della SPAAS ad allestire
la risposta di causa, di cui ha pertanto chiesto l'estromissione dall'incarto.
Essa ha poi difeso con fermezza la tempestività del gravame, contestando le
tesi della stazione appaltante sia in relazione alla data in cui sarebbe venuta
a conoscenza dell'attribuzione della commessa, sia in merito alla diligenza e alla
sollecitudine con cui avrebbe agito a tutela dei propri interessi. Nel merito,
l'insorgente ha ribadito le proprie argomentazioni.
H. Con la duplica,
la SPAAS, per conto della Divisione dell'ambiente, ha sostenuto che la risposta
di causa era ricevibile con motivi di cui si dirà, per quanto necessario, in
appresso. Per il rimanente, ha confermato la propria posizione.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La
commessa oggetto del contendere rientra, per statuto della stazione appaltante (vedi Allegato 3, Appendice I Svizzera dell'Accordo
sugli appalti pubblici del 15 aprile 1994; AAP; RS 0.632.231.422),
nonché natura e valore milionario (cfr. Allegato 1 CIAP), nel settore dei
trattati internazionali ed è sottoposta al CIAP in virtù del suo art. 6 cpv. 1. La competenza del Tribunale cantonale amministrativo è quindi data dagli art.
15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto legislativo concernente l'adesione del
Cantone Ticino al concordato inter-cantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL 730.510). 1.2. In quanto attiva nel campo della commessa, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare la decisione con cui il Governo ha assegnato ad altra
ditta la fornitura dei due natanti ( art. 15
cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). 1.3. 1.3.1. Dal profilo dei presupposti d'ordine resta da esaminare la tempestività
del ricorso, che per legge deve essere inoltrato entro dieci giorni dalla
notifica della decisione (art. 15 cpv. 2 CIAP). Nel caso concreto, tuttavia, l'aggiudicazione
è avvenuta per incarico diretto, senza pubblicazione né intimazione a terzi. In questi casi, il termine di ricorso non decorre fintanto che il potenziale
ricorrente non è venuto a conoscenza della decisione (art. 68 cpv. 1 LPAmm). Come ammesso generalmente in materia amministrativa, anche nel settore delle commesse
pubbliche chi sospetta dell'esistenza di una risoluzione impugnabile non può
tuttavia restare inattivo e differire a piacimento
il dies a quo di un termine ricorsuale. I principi della buona fede e della sicurezza del diritto gli
impongono viceversa di informarsi tempestivamente sul contenuto di una tale
decisione, per poi impugnarla davanti all'autorità competente entro i termini
di legge. Pertanto quando una parte è venuta a conoscenza di una decisione che
non le è stata intimata, essa deve mettere diligentemente in atto quanto ci si
può attendere dalla stessa affinché l'autorità proceda a tanto (DTF 134 V 306
consid. 4.2; cfr. messaggio 23 maggio 2012 [n. 6645] sulla
revisione totale della legge di procedura per le cause amministrative del 19
aprile 1966 in: RVGC 2013-2014, vol. 3, pag. 1947 segg., cap. 4.3. pag. 1959; Denis Esseiva , Calcul du délai de
recours contre une décision d'adjudication de gré à gré, BR 2000 pag. 52; Jean-François Poudret , Commentaire de la
loi fédérale d'organisation judiciaire, vol. I, Berna 1990, n. 1.6 ad art.
32; Marco Borghi/Guido Corti ,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Lugano 1997, n. 4 ad art. 26). 1.3.2. Nella fattispecie che qui ci occupa, la decisione contestata è stata emanata
dal Consiglio di Stato il 2 maggio 2018. Stando alle dichiarazioni della
ricorrente, essa avrebbe sospettato l'attribuzione di un incarico diretto ad
altra ditta attorno al 13 maggio 2018 e si sarebbe rivolta al proprio legale il
23 maggio seguente, data in cui ha sottoscritto la procura a favore di
quest'ultimo. In assenza di prove contrarie, non si può che fare affidamento
sulle asserzioni dell'insorgente e ritenere che essa abbia saputo
dell'attribuzione dell'incarico diretto al più presto il 13 maggio 2018. La
tesi del committente, che vorrebbe far risalire la notizia dell'incarico
diretto a gennaio 2018, addirittura prima dell'emanazione della decisione
stessa, non può essere seguita. Né il messaggio con cui il Governo ha chiesto
lo stanziamento di un credito per l'acquisto dei natanti, esplicitando di voler
procedere con incarico diretto, né le notizie riportate dai media in quel
periodo erano idonee a far decorrere il termine per impugnare una decisione che
non era ancora stata emanata. Nemmeno si può dedurre in capo all'insorgente un
comportamento contrario alla buona fede per non aver immediatamente contestato
la scelta di procedere con incarico diretto annunciata, a dire del committente,
tramite questi mezzi. Innanzitutto, poiché una simile scelta non costituisce
una decisione impugnabile (cfr. STA 52.2017.622 del 26 febbraio 2018 con
riferimenti). In ogni caso, benché il 10 gennaio 2018 la ricorrente abbia
effettivamente esternato di aver sentito novità riguardo al () progetto ,
dal quotidiano di quel giorno e si sia detta disponibile per fungere da
supporto (cfr. e-mail del 10 gennaio 2018 prodotta sub doc. A dal committente) il
committente non ha dimostrato che la notizia riportata dai media facesse
esplicito riferimento all'eventualità di rinunciare all'apertura di un pubblico
concorso. Né che l'insorgente abbia effettivamente letto il messaggio
governativo. Alla stessa, che si è rivolta a un legale a tutela dei propri interessi nel
termine, tutto sommato ragionevole, di dieci giorni dall'apprendimento della notizia,
non può essere rimproverato di essere rimasta inattiva. Medesima conclusione
può essere tratta per quanto attiene al comportamento del patrocinatore della
medesima, che sette giorni dopo il conferimento del mandato si è rivolto al
Consiglio di Stato chiedendo, tra le altre cose, la notifica dell'eventuale
decisione di aggiudicazione entro l'11 giugno 2018. Dopo dieci giorni dalla
scadenza infruttuosa del termine indicato, il legale della ricorrente ha
inoltrato ricorso. Frattanto, il Governo ha trasmesso la propria presa di
posizione, senza tuttavia notificare la decisione con cui ha assegnato la
commessa alla CO 1. Si può concludere che l'insorgente ha messo in atto quanto
esigibile dalle circostanze per ottenere la notifica della decisione impugnata
e il suo gravame, introdotto senza indugio in attesa delle informazioni
richieste al Consiglio di Stato, va senz'altro ritenuto tempestivo. 1.4. L'impugnativa è pertanto ricevibile e il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, integrati dalla documentazione relativa al concorso a invito
annullato dal Governo, richiamata dal giudice delegato il 30 luglio 2018. Poiché
i fatti decisivi sono noti, non è necessario assumere altre prove (art. 25 cpv.
1 LPAmm).
2. 2.1. Il CIAP (art. 12),
al pari della LCPubb (art. 7), prevede procedure aperte (procedura libera,
selettiva) e procedure a concorrenza limitata (procedura ad invito, incarico
diretto). A differenza delle prime, che richiedono l'esperimento di un pubblico
concorso e possono essere scelte liberamente da parte del committente, le
seconde vengono instaurate senza pubblicazione del bando di gara e rivestono
carattere eccezionale, tant'è che possono essere applicate soltanto in casi particolari,
elencati esaustiva-mente dalla legge ( Jean-Baptiste Zufferey/Corinne Maillard/ Nicolas Michel ,
Droit des marchés publics, Friborgo 2002, p. 86 e 207; Vinicio Malfanti , Principali novità introdotte dalla LCPubb,
in RDAT I-2001, pag. 450 ). Il committente non può quindi aggiudicare
lavori, forniture e prestazioni di servizio mediante incarico diretto al di
fuori delle ipotesi contemplate agli art. 12bis CIAP e 13 RLCPubb/CIAP,
rispettivamente in presenza di commesse che superano determinati valori soglia
(vedi allegati 1 e 2 CIAP). 2.2. Se il committente opta per una procedura sbagliata, rispettivamente
promuove una gara a concorrenza limitata in assenza dei presupposti sanciti dalla legge per poter applicare siffatto procedimento, incorre in una grave e manifesta violazione di alcuni principi
essenziali che governano l'aggiudicazione di commesse pubbliche (parità di
trattamento, libero accesso al mercato e impiego parsimonioso delle risorse
finanziarie pubbliche). Il vizio è talmente importante che la decisione di
aggiudicazione presa in esito ad una scelta procedurale errata è assolutamente
nulla, al pari di tutto il procedimento in seno alla quale viene adottata (JAAC
1999 I pag. 54; BR 2000, pag. 128 e 132, con
relative note di Esseiva; STA 52.2011.327
del 16 agosto 2011 consid. 3.3; nonché STA 52.2013.95 del 25 marzo 2013,
52.2010.455 del 20 dicembre 2010 e 52.2004.245-246 del l'11 ottobre 2004, riferite a concorsi retti dalla LCPubb).
3. La
delibera qui impugnata ha per oggetto la fornitura di due natanti per i corpi
pompieri al prezzo complessivo di fr. 1'200'000.- IVA inclusa. Non vi sono
dubbi che la medesima, rientrando nel settore dei trattati internazionali, doveva
di principio essere aggiudicata in esito a un pubblico concorso o a una
procedura selettiva (art. 12bis CIAP). Occorre pertanto verificare se erano date
le condizioni previste all'art. 13 cpv. 1 RLCPubb/CIAP per eccezionalmente
rinunciare all'apertura di un concorso (art. 12bis cpv. 1 seconda frase CIAP), ciò
che la ricorrente ha contestato. 3.1. Il committente ha giustificato la propria scelta appoggiandosi sull'art.
13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP, norma richiamata anche nella decisione di
delibera, che accorda questa facoltà nel caso in cui nella procedura di
pubblico concorso, selettiva o a invito non è presentata alcuna offerta valida,
oppure nessun offerente soddisfa i criteri d'idoneità. Come esposto in narrativa, il Governo ha dapprima instaurato un concorso a
invito per la fornitura dei due natanti, coinvolgendo cinque ditte, di cui solo
tre hanno presentato un'offerta. Esso ha poi annullato la gara contestualmente
all'esclusione di un'offerta per motivi formali, nonché delle offerte della
ricorrente e della CO 1 poiché superiori al limite di credito di fr. 990'000.-.
Il committente ha quindi intavolato trattative con la CO 1 e, dopo aver richiesto
al Parlamento cantonale lo stanziamento di un credito di fr. 1'300'000.- per
l'acquisto dei natanti, ha deliberato la fornitura direttamente a favore della
stessa. Date queste circostanze, è escluso che il committente potesse
prevalersi della possibilità offerta dall'art. 13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP
per deliberare la commessa. Tale disposizione permette al committente di
evitare di aprire un concorso quando una simile procedura è già stata portata a
termine senza esito. Ciò non può che essere ammesso quando la gara precedente
si è svolta nel rispetto della legislazione sulle commesse pubbliche per quanto
attiene al tipo di procedura applicabile. Nella concreta fattispecie, il Governo
ha instaurato, e poi annullato, un concorso a invito, anziché una procedura di
pubblico concorso aperta o selettiva, come imposto dall'art. 12bis cpv. 1 CIAP.
L'esperimento (scorretto) di questa gara non poteva all'evidenza aprire la
strada a una successiva aggiudicazione diretta, non essendo la commessa mai
stata messa in concorrenza secondo le modalità esatte dalle norme di diritto
imperativo applicabili. In ogni caso, l'eccezione di cui all'art. 13 cpv. 1 lett. a RLCPubb/CIAP non
poteva consentire al committente di assegnare l'appalto mediante incarico
diretto previa modifica della condizione di gara che aveva comportato
l'esclusione dal precedente concorso delle uniche due offerte formalmente
valide, tanto meno a favore di una delle due concorrenti in questione. L'aumento
del tetto massimo di spesa, idoneo a permettere l'accesso alla gara quantomeno
alle due predette ditte, imponeva senz'altro l'apertura di un concorso. 3.2. La procedura esperita non potrebbe essere tutelata nemmeno per motivi dedotti
dall'art. 13 cpv. 1 lett. e RLCPubb/CIAP, che permette l'aggiudicazione diretta
se a causa di eventi imprevedibili l'acquisto diviene a tal punto urgente che
non è più possibile eseguire una procedura di pubblico concorso, selettiva o ad
invito. Al di là del fatto che tale motivo non è nemmeno stato esplicitamente
invocato dal committente, le concrete circostanze non lasciano intravedere una
reale urgenza. Infatti, dall'annullamento del primo concorso alla richiesta di
credito al Gran Consiglio sono passati ben nove mesi, a fronte di un evento che
ha determinato l'esigenza di sostituire i natanti (la messa fuori servizio di
una delle imbarcazioni) verificatosi un anno e mezzo prima. L'eventuale
impellenza dell'acquisto sarebbe quindi imputabile al committente e non a un
avvenimento imprevedibile. La censura della ricorrente su questo punto è quindi senz'altro fondata. La
decisione di aggiudicazione, stante la grave violazione dell'ordinamento delle
commesse pubbliche, va quindi dichiarata nulla.
4. Accertata
la nullità della decisione di aggiudicazione, resta da pronunciarsi sulle
conseguenze della violazione sul contratto nel frattempo concluso con l'aggiudicataria. Occorre innanzitutto premettere che l'art. 18 cpv. 2 CIAP prevede che in caso
di ricorso contro una decisione di aggiudicazione, se il contratto è già stato
concluso l'autorità adita si limita a constatare il carattere illegale della
decisione. Tale norma è senz'altro applicabile nell'ipotesi in cui il committente
ha stipulato il contratto dopo l'introduzione del ricorso a cui non è stato
concesso l'effetto sospensivo (cfr. art. 14 CIAP). Negli altri casi, dove si riscontra
una violazione grave, segnatamente l'aggiudicazione diretta pronunciata al di
fuori delle ipotesi contemplate dalle norme di diritto imperativo, la mera
constatazione dell'illegalità della delibera priverebbe di qualsiasi efficacia
la via giudiziaria, lasciando sprovvista di ogni sanzione l'inosservanza della
legislazione delle commesse pubbliche. La maggior parte della dottrina e della
giurisprudenza suggerisce pertanto di non seguire questo approccio in simili
situazioni ( Etienne Poltier , Droit
des marchés publics, Berna 2014, n. 479 seg.; Martin
Beyeler, Der Geltungsanspruch des Vergaberechts, Zurigo 2012, n. 2633). Confrontata con questo tema, la dottrina ha proposto altre possibili soluzioni.
La più intransigente ritiene che la violazione all'ordinamento delle commesse
pubbliche provochi di principio la nullità assoluta non solo della delibera, ma
anche del contratto che ne deriva ( Evelyne
Clerc , L'ouverture des marchés publics: Effectivité et protection
juridique, Friburgo 1997, pag. 579). Secondo l'autrice, la nullità del
contratto deve tuttavia costituire una
sanzione rispettosa del principio della proporzionalità. Occorre quindi
che la violazione posta in essere dalla stazione appaltante sia particolarmente
grave e che la ponderazione degli interessi in gioco (quelli pubblici,
contrapposti a quelli privati del deliberatario)
non si opponga alla nullità del contratto. Ai fini di quest'ultima
valutazione bisogna tener conto di elementi come lo stato d'avanzamento della
commessa, l'eventuale urgenza della commessa stessa e la buona fede
dell'aggiudicatario, che non deve pagare per errori commessi dalla committenza
( Clerc, op. cit., pag. 579 segg.).
In passato il Tribunale cantonale amministrativo si è espresso a favore di
quest'opinione (cfr. 52.2013.519 del 24 maggio 2014 consid. 2.2). Tale
approccio è stato tuttavia criticato in dottrina, sia perché presuppone un
intervento diretto del giudice (amministrativo) sul contratto, sia per
l'inconveniente insito nell'effetto ex tunc della nullità assoluta, che
comporta la ripetizione delle prestazioni fornite dai contraenti. In simili
circostanze difficilmente l'autorità di ricorso giudicherà proporzionato esigere
la restituzione reciproca di quanto già eseguito, con la conseguenza che la
violazione rimane impunita ( Beyeler ,
Vergaberechtliche Entscheide 2014/2015 Bund, Kantone, Europäischer Gerichtshof,
in: BR 2016, pag. 174 segg. n. 465). Questa parte della dottrina propone
un'altra soluzione, che prevede che l'autorità di ricorso non decida
direttamente sulle sorti del contratto ma possa dare istruzioni al committente
in merito allo stesso e in particolare invitarlo a porvi fine. La stazione
appaltante si troverebbe pertanto obbligata a disdire il contratto secondo le
vie prescritte dalle regole di diritto civile applicabili al contratto. Tale via
presuppone naturalmente che il negozio giuridico non sia ancora stato
interamente eseguito e ha il pregio di essere praticabile anche in caso di contratti
conclusi da un certo periodo e nell'eventualità in cui determinate prestazioni
siano già state fornite, con il vantaggio che non dovrebbero essere restituite.
In particolare, ciò si verifica con contratti di architetto o ingegnere in cui
non tutte le fasi di progettazione sono state eseguite oppure contratti di
costruzione in cui distinte opere tecnicamente separabili non sono ancora state
realizzate ( Beyeler ,
Vergaberechtliche Entscheide, op. cit., n. 465; Poltier ,
op. cit., n. 492 segg.; Beyeler, Der
Geltungsanspruch, op. cit., n. 2649 segg.). Pure in questo caso, presupposto
per emanare un simile giudizio è che interessi pubblici preponderanti non si
oppongano al recesso anticipato del contratto e alla conseguente assegnazione
delle prestazioni non ancora fornite a un nuovo aggiudicatario. Altrimenti, per
motivi dedotti dal principio della proporzionalità, occorre rinunciare a
ordinare al committente di porre fine al rapporto giuridico con l'aggiudicatario
( Beyeler , Vergaberechtliche
Entscheide, n. 465; Poltier , op.
cit., pag. 312 segg, Beyeler , Der
Geltungsanspruch, op. cit., n. 2672 segg.). Tale approccio è stato seguito in
diverse occasioni dalla giurisprudenza di alcuni cantoni (cfr. Stefan Scherler / Martin Beyeler ,
Vergaberecht 2016: neue Themen, neue Urteile / IV. - V. in: BR 2016 pag. 48
segg., n. 94). Il Tribunale, alla luce delle pertinenti considerazioni della dottrina, ritiene
di seguire l'ultima tesi esposta, modificando così la propria precedente
prassi.
5. Occorre
pertanto esaminare se nel caso concreto sono dati i presupposti per ordinare al
committente di prendere misure in relazione al contratto stipulato con la CO 1
e, se del caso, stabilire quelle più adeguate. Come ampiamente esposto, l'Ente appaltante è incorso in una grave violazione
della legislazione sulle commesse pubbliche dapprima dando avvio a una
procedura (irrita) a invito e poi assegnando la commessa mediante incarico
diretto il 2 maggio 2018 e sottoscrivendo il relativo contratto il 14 maggio
seguente. Il 13 luglio 2018, terminato il primo scambio di allegati, il giudice
delegato del Tribunale, accogliendo la domanda provvisionale formulata con
l'impugnativa, ha ordinato alle parti in via cautelare di astenersi dall'esecuzione
dell'incarico diretto. A quel momento, la commessa si trovava ancora in uno
stadio iniziale, ossia all'ottava settimana sulle ottantadue previste per la
consegna delle imbarcazioni secondo il programma lavori aggiornato trasmesso
dal committente ( Zeitplan , doc. L). Quest'ultimo ha dichiarato che la
ditta CO 1 è, in linea con il piano dei lavori, nella fase di progettazione
(Planung) in collaborazione con il proprio ing. nautico, per l'allestimento dei
calcoli e dei piani di dettaglio. La stazione appaltante ha inoltre
precisato di aver già corrisposto il primo pagamento di fr. 380'000.-, conformemente
a quanto previsto dal contratto e di non essere a conoscenza dello stato di
avanzamento riguardante l'acquisizione del materiale grezzo per la costruzione
delle barche, che - per questo genere di progetti - verosimilmente viene
pianificato e concretizzato già in questa fase iniziale. In queste circostanze, considerato che la realizzazione dei natanti è ancora in
via di progettazione, non appare sproporzionato esigere dall'Ente pubblico che
metta fine al contratto con l'aggiudicataria. Non si intravedono infatti
interessi pubblici preponderanti che si oppongano a questa soluzione, atta a
permettere un'aggiudicazione della commessa rispettosa del diritto. Come già
esposto al consid. 3.2. un'eventuale impellenza di disporre dei mezzi in
discussione non può che essere rimproverata al committente; la stessa non può
pertanto condurre a tollerare la grave lesione dei principi che reggono
l'ordinamento degli acquisti pubblici in cui esso è incorso. In assenza di preponderanti
motivi di interesse pubblico di ordine generale, nulla impone al Tribunale di
rinunciare al provvedimento, nemmeno i (meri) interessi economici dello Stato
(cfr. Beyeler , Der Geltungsanspruch,
op. cit., n. 2673 e 2676 seg.). A questo proposito, val comunque la pena
rilevare che l'importo di fr. 380'000.- versato alla CO 1 corrisponde alla
prima tranche di pagamento del prezzo complessivo e non alla contropartita di
prestazioni già effettuate.
6. Per questi
motivi, il ricorso deve essere accolto senza disamina delle ulteriori censure
della ricorrente, in particolari quelle attinenti alla facoltà della SPAAS di
comparire in causa in rappresentanza dello Stato. La decisione di aggiudicazione
va quindi dichiarata nulla. Al committente è inoltre fatto ordine di mettere
fine al contratto con la CO 1.
7. Dato
l'esito, la tassa di giustizia è posta a carico dello Stato secondo soccombenza,
ritenuto che la CO 1 ne va esente in quanto non ha resistito al gravame (art.
47 cpv. 1 LPAmm). Lo Stato rifonderà inoltre al ricorrente un congruo importo a
titolo di ripetibili, commisurato ai valori in discussione, all'ampiezza del
lavoro e al tempo impiegato dal legale (art. 49 cpv. 1 LPAmm, art. 11 cpv. 5
del regolamento sulla tariffa per i casi di patrocinio d'ufficio e di
assistenza giudiziaria e per la fissazione delle ripetibili del 19 dicembre
2007; RL 178.310).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione del
2 maggio 2018 (n. 2038) del Consiglio di Stato è nulla;
1.2. è ordinato al
committente di mettere fine al contratto concluso il 14 maggio 2018 con la CO 1.
2.  La tassa di
giustizia di fr. 3'000.- è posta a carico dello Stato.
Alla ricorrente è
restituito l'importo di fr. 4'500.- anticipato.
Lo Stato rifonderà
all'insorgente l'importo di fr. 3'500.- a titolo di ripetibili.
3.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f. LTF.
4.  Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La vicecancelliera