Provvedimenti cautelari: pregiudizio difficilmente riparabile
Decisione del 05.09.2018, ICCA
Incarto n. 11.2018.68
PROVVEDIMENTI CAUTELARI
art. 261 cpv. 1 let. b CPC

AP 2 AP 1
(patrocinati
  dall'avv.   PA 1 )
contro
AO 2 AO 1 ,
(patrocinati
  dall'avv.   ),
giudicando sull'appello
del 14 giugno 2018 presentato da AP 1 e AP 2 contro il decreto cautelare emesso
dal Pretore aggiunto il 30 maggio 2018;
Ritenuto
in fatto:                    A. AO 2 è proprietario della
particella n. 1506 RFD di __________, sezione di __________ (1331 m²), che
sovrasta la confinante particella n. 1505 (1098 m²), proprietà di AP 1 e AP 2, su
cui sorge una casa d'abitazione. A confine tra i due fon­di si trova, entro la
particella n. 1505, un muro alto circa 1.20 m sormontato da una rete metallica di
circa 1 m. Il 3 mar­zo 2011 AO 1, figlio di AO 2, ha inoltrato all'allora
Municipio di __________ una domanda di costruzione per erigere una casa
d'abitazione sulla particella n. 1506 e formare un nuovo muro, attiguo all'esistente, lungo il confine con
la particella n. 1505. AP 1 e AP 2 hanno presentato opposizione. In
esito a un'udienza convocata dal Consiglio
di Stato, il 29 novembre 2011 essi hanno esaminato poi nuovi piani per
la sistemazione esterna elaborati da AO 1 e hanno approvato l'esecuzione di un
nuovo muro, rinunciando all'opposizione. AO 1 si è impegnato da parte sua a
eseguire l'opera secondo le regole dell'arte, preservando il muro di proprietà
AP 1 e informando il signor AP 1 degli accorgimenti adottati, se necessario, al
fine di evitare ogni scoscendi­mento.
B. Il 29 settembre
2013 AP 1 e AP 2 hanno formalizzato con AO 2 un accordo che prevedeva, in
particolare, quanto segue:
4.  Allo
scopo di salvaguardare l'integrità del muro dei signori AP 1 il signor AO 2
intende costruire lungo il confine a valle del suo fondo un muro dotato di
scarpa, come meglio risulta dal progetto allegato quale inserto A.
5.  L'integralità
del muro dei signori AP 1 è stata documentata dal plico fotografico qui
allegato quale inserto B. Le fotografie sono state controfirmate dal signor AO
2 in segno di accettazione delle risultanze di quanto documentano.
6.  I
signori AP 1 dichiarano di non opporsi all'edificazione del muro da parte del
signor AO 2, a prescindere da qualsiasi formalità richiesta dalla legge
edilizia (LE).
7.  Il
signor AO 2 s'impegna sin da ora a riparare a regola d'arte eventuali danni che
l'esecuzione dei lavori di costruzione del muro e della sovrastante abitazione
plurifamigliare potrebbe arrecare alla proprietà AP 1.
8.  I
signori AP 1 non si oppongono ad un'integrazione, da parte del signor AO 2,
della documentazione fotografica raccolta.
C. Il 16 maggio
2014 AO 1 ha inoltrato al Municipio di __________ una domanda di costruzione,
in variante e in parziale sanatoria, per essere autorizzato a eseguire una
sottostruttura di rinforzo e sopra di essa un muro di sostegno alto 1.50 m, sormontato
da una rete metallica di 1 m, a circa 10 cm dal muro a confine di AP 1 e AP 2.
Con decisione del 31 ottobre 2014 il Municipio ha respinto la domanda. Su
ricorso di AO 1 tale decisione è stata riformata tuttavia dal Consiglio di
Stato, che con risoluzione del 20 aprile
2016 ha rinviato gli atti al Municipio perché rilasciasse la licenza edilizia, a
condizione che la sistemazione esterna del terreno e il muro di sostegno non superassero
1.30 m di altezza, sulla sommità del
muro potendo essere posata una recinzione leggera di 1 m di altezza. Un ricorso presentato da AP 1 e AP 2 contro tale
risoluzione è stato respinto dal Tribunale cantonale amministrativo il 13
novembre 2017 (inc. 52.2016.279).
D. Il 3 gennaio 2018 AP
1 e AP 2 si sono rivolti al Pretore del Distretto di Lugano, sezione 2, con
un'istanza cautelare prima della pendenza della causa perché fosse vietato immedia­tamente
a AO 1 e AO 2, sotto comminatoria del­l'art. 292 CP, di edificare un rialzo mediante costruzione di un nuovo muro di sostegno
sulla particella n. 1506 mediante sopraelevazione del muro attualmente
esistente realizzato lungo il confine con la particella n. 1505 e da cui
sporgono ferri d'armaturaˮ. Il Pretore ha accolto l'istanza con decreto
cautelare adottato il 5 gennaio 2018 senza contraddittorio, completato il 9
gennaio successivo. Chiamati a formulare osservazioni scritte, AO 1 e AO 2 hanno
proposto il 5 febbraio 2018 di respingere l'istanza cautelare e di revocare il
decreto emesso inaudita parte, previa citazione delle parti a un contraddittorio.
E. All'udienza del 20
aprile 2018, indetta per il contraddittorio, AP 1 e AP 2 hanno confermato la
loro istanza sulla scorta di un memoriale di replica. In duplica orale AO 1 e AO
2 hanno proposto una volta ancora di respingere l'istanza. Non si sono tenute
altre udienze. Statuendo con decreto cautelare del 30 maggio 2018, il Pretore
aggiunto ha respinto l'istanza. Le spese processuali di fr. 500. sono state
poste a carico degli istanti in solido, tenuti a rifondere ai convenuti, sempre
con vincolo di solidarietà, fr. 1800. per ripetibili.
F. Contro il decreto
cautelare appena citato AP 1 e AP 2 sono insorti a questa Camera con un appello
del 14 giugno 2018 volto a ottenere che la loro istanza sia accolta e che il
giudizio impugnato sia riformato nel senso di vietare ai convenuti la costruzione
di ‟un nuovo muro di sostegno sulla particella n. 1506 mediante
sopraelevazione del muro attualmente esistente realizzato lungo il confine con
la particella n. 1505ˮ. Contestualmente essi chiedono che il divieto sia
impartito ai convenuti già inaudita parte e sotto comminatoria dell'art. 292 CP .
Nelle loro osservazioni del 13 luglio 2018 AO 1 e AO 2 propongono di respingere
l'appello.
Considerando
in diritto:                  1. La decisione impugnata è
un decreto cautelare emesso prima che l'istante promuova causa (art. 263 CPC). Ora,
le decisioni in materia di provvedimenti cautelari sono impugnabili con
appello, trattandosi di procedura sommaria (art. 276 CPC), entro 10 giorni
dalla notificazione (art. 314 cpv. 1 CPC). Se esse vertono su questioni
meramente patrimoniali, tuttavia, l'appello è ammissibile soltanto se il valore
litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000.
secondo l'ultima conclusione riconosciuta nella decisione impugnata (art. 308
cpv. 2 CPC). In concreto il Pretore aggiunto ha fissato il valore litigioso in
fr. 25 000. (pag. 4 a metà), cifra che
non ha dato adito a reazioni e che a prima vista può apparire sostenibile. Quanto
alla tempestività del rimedio giuridico, il decreto cautelare è stato
notificato al patrocinatore degli istanti il 4 giu­gno 2018 (tracciamento
dell'invio n. __________, agli atti). Introdotto il 14 giugno 2018 (tracciamento
dell'invio pre­paid n. __________), ultimo giorno utile, l'appello in
esame è di conseguenza ricevibile.
.
2. Nel decreto impugnato il Pretore aggiunto ha ricordato
anzitutto che a norma dell' art. 261 cpv. 1 CPC il giudice ordina i
necessari provvedimenti cautelari quando l'istante rende verosimile che un suo
diritto è leso o minacciato di esserlo (lett. a) e  cumulativamente  che la
lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile (lett. b).
Quanto al primo requisito, egli ha ritenuto che gli istanti non avessero reso verosimile
la minaccia di una lesione, giacché negli accordi intercorsi all'udienza del 29 novembre
2011 e nella convenzione del 23 settembre 2013 i convenuti non si sono
impegnati a rinunciare a un muro a confine, ma soltanto a tutelare il muro degli
istanti. A mente del primo giudice, inoltre, non risulta che gli istanti
mirassero con quegli accordi a salvaguardare la vista, la luce e la privacy del
loro fondo, né il progetto danneggia il loro muro. Nulla induce del resto a
presumere  ha continuato il primo giudice  che la costruzione del nuovo manufatto
trascenda in un eccesso nell'esercizio del diritto di proprietà o in un'im­missione
molesta per la proprietà degli istanti (art. 684 cpv. 2 CC).
Oltre a ciò, il Pretore
aggiunto ha escluso anche il secondo requisito posto dall'art. 261 cpv. 1 CPC,
ossia che in concreto si ravvisi un rischio di pregiudizio difficilmente
riparabile. A tal fine non basta  egli ha rilevato  affermare che ‟l'avvio
dei detti lavori è suscettibile di causare un pregiudizio insanabile, anche in
caso di accoglimento della causa di meritoˮ. Per apparire difficilmente
riparabile  egli ha proseguito  un pregiudizio deve risultare di complessa
quantificazione, di ardua dimostrazione o di difficile rimedio per la sua ampiezza
o per altri motivi. Fosse accolta l'azione di merito, nella fattispecie incomberebbe
ai convenuti di eliminare il muro eretto in pendenza di causa e di risarcire gli
eventuali danni arrecati al muro degli istanti. In simili circostanze non soccorrono gli estremi di un pregiudizio
difficilmente riparabile. Onde, in definitiva, la reiezione dell'istanza.
3. Come ha rammentato
il Pretore aggiunto, l 'art. 261 cpv. 1 CPC dispone
che il giudice ordina i necessari provvedimenti cautelari quando l'istante
rende verosimile che:
a) un suo
diritto è leso o minacciato di esserlo; e
b) la
lesione è tale da arrecargli un pregiudizio difficilmente riparabile.
I
due requisiti sono cumulativi. A essi si
aggiunge la necessità di procedere con urgenza (RtiD II-2016 pag. 642 consid.
2). Il provvedimento richiesto poi deve apparire
proporzionato rispetto agli interessi in gioco, cioè limitarsi allo stretto indispensabile,
mantenendo un ragionevole rapporto tra il fine perseguito e la restrizione
decretata (sul principio: Bohnet in: CPC commenté, Basilea 2011, n. 18 ad art. 261 con riferimenti; da
ultimo: I CCA, sentenza inc. 11.2016.33 del 15 dicembre 2017, consid. 3
con rimandi). Se i provvedimenti cautelari sono decretati prima del­l'in­troduzione
della causa di merito, il giudice assegna al­l'istante un termine per
promuoverla, con la comminatoria che il provvedimento cautelare decadrà in caso
di inosservanza del termine (art. 263 CPC).
4. Nella
fattispecie occorre esaminare anzitutto, dopo quanto si è spiegato, se gli
appellanti hanno reso sufficientemente verosimile che un loro diritto sia leso
o minacciato di esserlo (art. 261 cpv. 1 lett. a CPC). Sotto questo profilo AP
1 e AP 2 sostengono che  contrariamente
all'opinione del Pretore aggiunto  il progetto dei convenuti offende la
convenzione del 29 settembre 2013 e il loro diritto all'integrità del muro
di controriva. In realtà la questione è delicata perché implica una valutazione
almeno sommaria circa la verosimiglianza del diritto che gli istanti intendono dedurre
dalla citata convenzione (RtiD II-2016 pag. 643 in alto). Conviene quindi
vagliare previamente il secondo requisito dell'art. 261 cpv. 1 CPC, ovvero
l'eventualità che la prospettata lesione sia tale da arrecare agli istanti un
pregiudizio difficilmente riparabile. Non si riscontrasse tale premessa, in
effetti, risulterebbe superfluo attardarsi sulla questione di sapere se un loro
diritto sia leso o minacciato di esserlo.
a) Quanto
al rischio di un pregiudizio difficilmente riparabile, gli appellanti rimproverano
al Pretore aggiunto di non averne corretta nozione. Fanno valere che in
concreto l'opera litigiosa non è la semplice soprelevazione di un muro, ma la costruzione
di un muro di contenimento, sicché nel caso in cui l'appello fosse accolto andrebbe
rimossa, oltre al muro, la porzione di terrapieno sorretta dal manufatto.
Considerata poi la presumibile durata della causa di merito, a loro avviso i
disagi arrecati dalla costruzione sarebbero già di per sé difficilmente
riparabili, anche perché rimediabili sono se mai pregiudizi pecuniari, non
pregiudizi immateriali. Gli appellanti adducono altresì che l'art. 261 cpv. 1
lett. b CPC non presup­pone un danno particolarmente grave, bastando al
proposito un pregiudizio di qualche entità. E nel caso specifico la costruzione
del muro per i tempi tecnici e dell'azione di merito è, a mente loro,
sufficiente per configurare un rischio ‟non da bagatellaˮ.
b) Un
pregiudizio difficilmente riparabile nel senso dell'art. 261 cpv. 1 lett. b
CPC è principalmente di natura fattuale. Può essere patrimoniale o immateriale
e può derivare anche dal solo trascorrere del tempo durante il processo (DTF
138 III 380 consid. 6.3). Il pregiudizio si riconduce, per chi chiede l'adozione
di provvedimenti cautelari, al fatto che senza tali misure questi si troverebbe
leso nella sua posizione giuridica di merito, mentre per chi ricorre contro
l'adozione di provvedimenti cautelari il pregiudizio si ricollega alle conseguenze
materiali che tali misure generano (loc. cit.). Ove si tratti di un danno
patrimoniale, risarcibile con una somma di denaro, esso deve apparire in ogni
modo difficil­mente riparabile, o per la sua complessa quantificazione, o per
la sua ardua dimostrazione, o per la sua incerta riscossione (ad esempio perché
il convenuto non è solvibile o risiede all'estero),
o per la sua ampiezza, oppure per altri motivi (RtiD II-2016 pag. 642 consid.
2 con rinvii).
c) Nel
caso specifico gli appellanti pretendono  in sintesi  che, dovessero tollerare
la costruzione del nuovo muro da parte dei convenuti già in pendenza di causa,
si troverebbero esposti al rischio di non poter ottenere un'adeguata riparazio­ne
del pregiudizio qualora il loro appello fosse accolto. Non rendono però verosimile l'ipotesi. A prescindere dal
fatto che davanti al Pretore aggiunto essi si sono limitati a paventare un generico pregiudizio insanabile, senza sostanziarne gli
estremi (decreto impugnato, pag. 4 in alto), la circo­stanza che in caso di
accoglimento dell'appello vada rimosso non solo il muro costruito nel
frattempo, ma anche la porzione di terrapieno da esso sorretta, ancora non
significa  e da lungi  che ciò non possa essere preteso (ciò di cui i
convenuti mostrano di essere consapevoli: osservazioni all'appello, pag. 17 a
metà). Quanto all'eventualità di dover sopportare in pendenza di causa i
disagi subìti in questo lasso di tempo, mal si intravede quali siano tali disagi,
che non toccano la proprietà degli istanti se non per le ordinarie e
transitorie immissioni dovute all'esecuzione dei lavori edili, immissioni che tuttavia
non possono essere definite a priori eccessive. Che poi non sia in discussione
nella fattispecie un pregiudizio pecuniario poco giova, un pregiudizio non
potendosi definire difficilmente riparabile soltanto per non essere materiale,
sia o non sia esso una bagatella.
d) Ne
segue che in concreto non soccorrono, a un sommario esame come quello che
presiede all'emanazione di provvedimenti cautelari, i requisiti di un
pregiudizio difficilmente riparabile nell'accezione dell'art. 261 cpv. 1
lett. b CPC. Ciò rende superfluo domandarsi se un diritto degli istanti sia
leso o minacciato di esserlo nella prospettiva dell'art.
261 cpv. 1 lett. a CPC. I convenuti sono perfettamente consci che, ove decidano
di eseguire l'opera in pendenza di causa, nel caso in cui l'azione di merito
fosse accolta essi dovranno eliminare quanto costruito nel frattempo. Sono
rimessi perciò alle loro responsabilità.
5. L'emanazione del presente
giudizio rende senza oggetto la richiesta degli appellanti intesa a far sì che
il postulato ordine cautelare sia impartito ai convenuti immediatamente.
6. Le spese del
giudizio odierno seguono la soccombenza degli appellanti (art. 106 cpv. 1 CPC).
I convenuti, che hanno presentato osservazioni all'appello tramite un
patrocinatore, hanno diritto a un'equa indennità per ripetibili.
7. Circa i rimedi
esperibili sul piano federale contro la presente sentenza (art. 112 cpv. 1
lett. d LTF), il valore litigioso non raggiunge  la soglia di 30 000. ai fini dell'art. 74 cpv. 1 lett. b LTF (sopra,
consid. 1).
Per questi motivi,
decide: 1. L'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.
2.   Le spese processuali di fr.
800. sono poste a carico degli appellanti in solido, che rifonderanno ai
convenuti, sempre con vincolo di solidarietà, fr. 1500. complessivi per
ripetibili.
3.   Notificazione:


Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 2.
Per la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario il ricorso in
materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al
Tribunale federale è sospeso durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti
concernenti l'effetto sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2
LTF).