Commessa pubblica. Divieto di subappalto
Decisione del 09.07.2018, TRAM
Incarto n. 52.2018.253
AGGIUDICAZIONE
SUBAPPALTO
art. 24 LCPUBB
art. 36 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Matea Pessina
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso del 18 maggio 2018 di
RI
  1
RI
  2
rappresentate
  da: RA 1
contro
la
  decisione del 4 maggio 2018 del Municipio di __________ che in esito al
  concorso per la fornitura e la posa dei serramenti esterni in alluminio con parapetti
  occorrenti alla scuola elementare ha aggiudicato le opere alla CO 1;
ritenuto, in
fatto
che il __________ il Municipio
di __________ ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare la fornitura e la posa di serramenti esterni in
alluminio con parapetti occorrenti alla scuola elementare comunale (FU __________
pag. __________ e segg.); che il bando di concorso e le condizioni di gara escludevano in linea di
principio il subappalto; per singoli lavori specialistici era concessa tale
possibilità, a condizione che i subappaltatori rispettassero i requisiti di cui
all'art. 24 LCPubb (cfr. punto n. 6 bando di concorso e pos. 226.100
disposizioni particolari del capitolato d'offerta CPN 102 I/04); che lo stesso documento precisava le specifiche di ogni singolo serramento desiderato
(cfr. punto n. 2 bando di concorso e descrittivo e modulo d'offerta n. 221, CPN
371 Finestre I/07); che nel termine stabilito sono pervenute al committente 10 offerte tra cui
quella della CO 1 per fr. 409'551.86 e quella della RI 2 per fr. 443'233.96; che, scartata un'offerta, su proposta del suo consulente il Municipio ha aggiudicato la commessa alla CO 1, prima
classificata con 4.35 punti;
che contro
questa decisione la RI 2, giunta seconda con 4.34 punti, e l'Associazione RI 1
sono insorte con un unico atto ricorsuale dinnanzi al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendone l'annullamento e il rinvio degli atti al committente
per nuova decisione; in sunto, e per quanto qui interessa, le ricorrenti ritengono
che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara poiché non
dispone di uno stabilimento produttivo proprio, per cui non  avrebbe potuto
eseguire la commessa in proprio dovendo subappaltare a terzi la fabbricazione
dei serramenti; che in risposta il committente ha dato atto della bontà delle censure delle
ricorrenti, rilevando che dagli accertamenti esperiti dopo l'attribuzione della
commessa è effettivamente risultato che l'aggiudicataria non dispone né di un'officina
né del personale necessario alla fabbricazione dei serramenti, ciò che implicherebbe
per l'appunto il subappalto di una parte preponderante delle opere oggetto
della commessa; esso ha quindi aderito al ricorso; che dal canto suo la CO 1 ha ribadito di aver agito in buona fede, ritenendo
che la fabbricazione dei serramenti potesse essere demandata a terzi, mentre essa
stessa si sarebbe occupata solo del loro montaggio; si è quindi rimessa al giudizio
del Tribunale; che l'Ufficio di vigilanza sulle commesse non ha invece presentato osservazioni; che nei successivi allegati scritti le parti hanno confermato le precedenti
allegazioni e domande di cui si dirà, all'occorrenza, in seguito.
Considerato, in
diritto
che la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb; in quanto
partecipante al concorso oggetto del contendere, la RI 2 è senz'altro
legittimata a contestare l'aggiudicazione della commessa ad un'altra concorrente
(art. 37 lett. d LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa
del 24 settembre 2013; LPAmm; RL 165.100); visto che le ricorrenti hanno
presentato un unico atto ricorsuale, non merita approfondimento il quesito di
sapere se anche alla Associazione RI 1 può essere riconosciuta la potestà
ricorsuale; che il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in ordine e può essere evaso sulla base delle tavole
processuali;
che n otoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara entrano in considerazione
per l'aggiudicazione;
che la conformità dell'offerta per rapporto alle condizioni
di gara costituisce dunque un presupposto dell'aggiudicazione di qualsiasi commessa
pubblica (RDAT II-2002 n. 47); che il divieto di subappalto sancito dall'art. 24 LCPubb è essenzialmente volto
ad impedire che l'aggiudicatario, che viene valutato quantomeno dal profilo
della sua idoneità generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in
parte l'esecuzione effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo
autonomo, indipendentemente dal committente; che il divieto di subappalto si giustifica specialmente nell'ambito delle
commesse edili e per prestazioni di servizio, nelle quali l'idoneità tecnica,
le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario assumono particolare rilevanza; che tale divieto non è tuttavia assoluto: l'art. 36 del regolamento di applicazione
della legge sulle commesse pubbliche e
del Concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP;
RL 730.110) stabilisce infatti che gli atti di gara possono prevedere la
possibilità di subappalto; in tale evenienza gli offerenti possono affidare a
terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre la prestazione
principale e caratteristica della commessa deve di principio essere eseguita in
proprio dall'offerente (art. 37 cpv. 1 RLCPubb/CIAP; RtiD I-2016 n. 13; STA
52.2016.442 del 22 dicembre 2016, consid. 3.1); che in casu, conformemente a queste norme, le disposizioni del capitolato d'appalto, rimaste incontestate e quindi vincolanti sia
per il committente che per i concorrenti (cfr. art. 40 cpv. 2 RLCPubb/CIAP) vietavano
di principio il subappalto, ammettendolo unicamente per i lavori
specialistici, per i quali i concorrenti erano tenuti ad indicare il tipo di
lavoro delegato e il nome della ditta esecutrice (vedi pos. 226.100 CPN 102 I/04 ); che in concreto la commessa posta a concorso ha per oggetto la realizzazione e
la posa di serramenti esterni con parapetti (finestre di alluminio, porte
esterne, parapetti in vetro ecc.), occorrenti alla scuola elementare comunale, dalla
fabbricazione alla messa in opera degli elementi da fornire; che tutte le parti sono concordi sul fatto che l'aggiudicataria, che ha
indicato nella sua offerta unicamente il subappalto delle opere vetrarie, non è
in grado di produrre in proprio nemmeno i serramenti su misura richiesti; per
adempiere al mandato sarebbe costretta a rifornirsi presso terzi, disattendendo con ogni evidenza il divieto
di subappalto della prestazione principale e caratteristica chiaramente sancito
dai documenti di gara; che pertanto la deliberataria non poteva che essere estromessa dalla gara;
che sulla
scorta delle considerazioni che precedono, il ricorso va dunque accolto, senza
doversi chinare sulle ulteriori argomentazioni sollevate nel ricorso; non
avendo la ricorrente RI 2, seconda classificata e unica concorrente rimasta in
gara, richiesto l'assegnazione diretta del mandato in suo favore, gli atti sono
rinviati al committente per nuova decisione; che l 'emanazione della presente decisione rende superflua l'evasione
della domanda cautelare volta a concedere effetto sospensivo al gravame;
che la tassa di giustizia (art.
47 cpv. 1 LPAmm) è posta a carico del committente che, malgrado abbia aderito
al ricorso, ha provocato con la sua decisione il presente contenzioso; ad esso
non sono assegnate ripetibili, avendovi rinunciato (art. 49 cpv.1 LPAmm); nemmeno
la ricorrente RI 2, rappresentata dalla Associazione RI 1, ha diritto ad un'indennità
di patrocinio, richiesta tra l'altro solo con l'allegato (inutile) di replica, vista
la memoria ricorsuale congiunta delle ricorrenti; neanche alla CO 1, che si è
rimessa al giudizio del Tribunale, sono assegnate ripetibili.
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1. Il ricorso è accolto.
Di conseguenza:
1.1. la decisione del 4 maggio 2018 con cui il Municipio di __________ ha deliberato
alla CO 1 la fornitura e posa dei serramenti esterni in alluminio con parapetti
occorrenti alla scuola elementare è annullata;
1.2. gli atti sono rinviati al Municipio di __________ per nuova decisione,
previa estromissione della CO 1 dalla gara.
2.   La tassa di
giustizia di fr. 2'000.- è posta a carico del Comune di __________. Alle
ricorrenti è restituito l'importo di fr. 3'500.- richiesto quale anticipo delle
spese giudiziarie. Non si assegnano ripetibili.
3.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale
a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg.
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e
alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera