Impugnabilità di decreti superprovvisionali
Decisione del 21.09.2018, ICCA
APPELLO E APPELLO INCIDENTALE
PROVVEDIMENTI CAUTELARI
art. 265 cpv. 1 CPC
art. 265 cpv. 2 CPC

AO
  1
(patrocinato
  dall'avv.  PA 2 )
contro
AP
  1
(patrocinata
  dall'avv.  PA 1 ),
giudicando
sull'appello del 9 aprile 2018 presentato da AP 1 contro il decreto cautelare
emesso dal Pretore il 22 marzo 2018 (inc. 11.2018.44) e sulla richiesta di
gratuito patrocinio contestuale all'appello (inc. 11.2018.45);
Ritenuto
in fatto: A. AO 1 (1972) e AP 1
(1969), cittadini italiani, si sono sposati a __________ il 13 novembre 2010. A
quel momento avevano già due figlie: M__________ (23 febbraio 2008) e I__________
(4 agosto 2009). AP 1 ha anche una figlia maggiorenne, C__________ (1984), nata
da una precedente relazione. La famiglia si è trasferita in Ticino, a __________,
nel novembre del 2014. Il marito è  fra l'altro  titolare e amministratore
unico della M__________ di __________ (I),
azienda attiva prevalentemente nella distribuzione di gas naturale. Con
esperienze in ambito giornalistico e letterario, la moglie non risulta avere
esercitato attività lucrativa durante il matrimonio, salvo una breve collaborazione
prestata nell'azienda del marito. I coniugi si sono separati nel dicembre del
2015, quando AO 1 ha lasciato l'abitazione coniugale di __________ per
trasferirsi in un monolocale nel me­desimo Comune.
B. Nell'ambito di una
procedura a tutela dell'unione coniugale promossa il 13 maggio
2016 da AO 1, con decreto cautelare del 7 dicembre 2016 il Pretore del Distretto
di Lugano, sezione 6, ha obbligato il marito a versare un contributo alimentare
di fr. 3580. mensili per la moglie e uno di fr. 195. mensili per ogni
figlia (senza cenno ad assegni familiari). Il 9 novembre 2017 AP 1 ha postulato un aumento del contributo cautelare per sé a fr. 8225.15
mensili e dei contributi cautelari per le figlie a fr. 806.
mensili ciascuna (assegni familiari non compresi) , chiedendo inoltre che
le siano consegnati i documenti d'identità delle ragazze quando esse si trovano
da lei (inc. CA.2017.377). AO 1 ha sollecitato il 15 novembre 2017, da
parte sua, una riduzione del contributo cautelare per le figlie a fr. 125. mensili
ciascuna, offrendo nondimeno un contributo di accudimento di complessivi
fr. 2000. mensili, esclusi contributi alimentari
fra coniugi (inc. CA.2017.385).
C. All'udienza del 23
gennaio 2018, indetta per il contraddittorio sulle
due istanze cautelari e il dibattimento sulla protezione dell'unione coniugale, le parti hanno ritirato tali
istanze , riservata l'acquisi­zione agli atti dei documenti prodotti all'appoggio
delle medesi­me e la facoltà di adattare le loro richieste di giudizio al momento
della discussione finale nella causa principale. Essi si sono accordati altresì
sull'affidamento delle figlie (metà settimana ciascuno). Il Pretore ha quindi
stralciato dal ruolo i due procedimenti cautelari seduta stante per desistenza (inc.
CA.2017.377 e CA.2017.385), rinviando il giudizio sulle spese alla decisione finale.
L'udienza è proseguita con il dibattimento nella procedura a tutela dell'unione
coniugale. In tale occasione le parti hanno ribadito le rispettive domande e notificato
prove. AO 1 ha proposto in particolare di esperire un'indagine socio-ambien­tale,
al cui proposito AP 1 si è rimessa al giudizio del Pretore. Questi ha fissato
alle parti un termine per presentare i documenti reciprocamente richiesti in
edizione e ha invitato l'Ufficio cantonale dell'aiuto e della protezione (UAP),
Settore delle famiglie e dei minorenni, a svolgere un'indagine socio-ambientale
(art. 16 LFam) avente lo scopo, in specie, di verificare l'adeguatezza dell'affidamento
condiviso delle figlie e di segnalare la necessità di eventuali misure di protezione.
D. Il 20 febbraio 2018 AO
1 ha trasmesso vari documenti relativi alla sua situazione economica. Il 22
febbraio successivo AP 1 ha fatto altrettanto, chiedendo di riattivare
la sua istanza del 9 novembre 2017 e di accogliere le richieste cautelari
relative ai contributi alimentari, conferendole il beneficio del gratuito
patrocinio. L 'Ufficio dell'aiuto e della protezione ha indicato l '8 marzo 2018 il nome dell'assistente sociale incaricata di
allestire il referto e ha comunicato che questo sarebbe stato consegnato entro
la metà di giugno. Il 14 marzo 2018 AP 1 ha chiesto nuovamente
l'accoglimento delle proprie richieste cautelari relative ai contributi di
mantenimento, come pure l'edizione dell'incarto relativo al rilascio dei permessi
di soggiorno del marito e, una volta ancora, il conferimento del gratuito
patrocinio. AO 1 ha avuto modo di esprimersi su tale lettera i l 20 marzo 2018 .
E. Il 21 marzo 2018 AP 1 ha chiesto ulteriormente al Pretore, in via cautelare:
 di ammettere l'edizione da parte dell'Ufficio della migrazione
dell'incarto riguardante il marito,
 di fissare nelle more istruttorie contributi di mantenimento per
lei e le figlie così come richiesti con l'istanza cautelare del 9 novembre
2017,
 di ordinare al marito di pagare una fattura del __________, __________,
per l'iscrizione di M__________ a un corso di pianoforte durante l'anno
scolastico 2017/18 e di assumere tutte le spese ordinarie ed extra relative
alle figlie, come pure

  di diffidare il marito a tenere un comportamento adeguato nei suoi confronti,
comprendendo che la stessa ha affido condiviso e autorità parentale congiunta
(quindi, tra le altre cose, diritto ad avere tessere sanitarie e documenti di
identità delle bambine quando sono con lei).
Con decisione del giorno seguente il Pretore ha proceduto a richiamare dal­l'Uf­ficio della migrazione l'incarto riguardante
il marito, mentre ha respinto ogni diver sa
richiesta.
F. Contro
la decisione appena citata AP 1 è insorta a questa Camera con un appello del 9
aprile 2018 nel quale chiede che  accordatole il beneficio del gratuito
patrocinio  gli atti siano rinviati al Pretore perché emetta i provvedimenti
cautelari richiesti e necessari o, in subordine, perché questa Camera emetta essa
medesima le decisioni cautelari richieste e necessarie. Il memoriale
non è stato comunicato a AO 1 per osservazioni.
Considerando
in diritto: 1. Le misure a protezione
dell'unione coniugale sono emanate con la procedura sommaria (art. 271 lett. a
CPC) e sono impugnabili entro 10 giorni dalla notificazione della decisione
(art. 314 cpv. 1 CPC). Nell'ambito di tali misure il giudice può adottare
provvedimenti cautelari, i quali sono impugnabili anch'essi con appello entro 10 giorni
dalla notificazione (art. 308 cpv. 1 e 314 cpv. 1 CPC). Trattandosi di controversie
meramente patrimoniali, nondimeno, in entrambi i casi l'appello è ammissibile
soltanto se il valore litigioso raggiungeva almeno fr. 10 000. secondo l'ultima conclusione
riconosciuta nella decisione impu­gnata (art. 308 cpv. 2 CPC). In concreto
tale esigenza non si pone, litigiosa essendo anche la consegna dei documenti
d'identità e delle tessere d'assicurazione malattia riguardanti le figlie, pretese
che non dipendono da questioni di valore. Quanto alla tempestività del rimedio
giuridico, la decisione del Pretore è stata notificata alla patrocinatrice
della moglie giovedì 29 marzo 2018 (tracciamento degli invii n. __________, agli
atti), di modo che il termine di ricorso è cominciato a decorrere l'indomani e
sarebbe scaduto domenica 8 aprile 2018, salvo protrarsi al lunedì successivo in
virtù dell'art. 142 cpv. 3 CPC. Introdotto lunedì 9 aprile 2018, ultimo giorno
utile, sotto questo profilo l'impugnazione è pertanto ricevibile.
2. Provvedimenti
cautelari emanati dal giudice immediatamente senza sentire la controparte (art.
265 cpv. 1 CPC) non sono suscettibili di alcun rimedio giuridico. Impugnato
potrà essere, se mai, il decreto cautelare che il Pretore adotterà dopo avere
sentito le parti in udienza o dopo avere invitato il convenuto a presentare
osservazioni scritte (DTF 137 III 419 consid. 1.3 con numerosi rinvii,
confermato in DTF 139 III 88 consid. 1.1.1). Diversa è la situazione qualora il
giudice respinga senza sentire il convenuto i provvedimenti cautelari
richiesti. In tale ipotesi occorre distinguere. Se il giudice convoca
ugualmente le parti in udienza o invita ugualmente il convenuto a presentare
osservazioni scritte, tale decreto cautelare non può essere oggetto di ricorso.
Impugnabile sarà se mai, una volta ancora, il decreto cautelare che il giudice avrà
adottato dopo avere sentito le parti in udienza o dopo avere invitato il
convenuto a presentare osservazioni scritte. Se invece il giudice respinge i
provvedimenti cautelari richiesti senza indire udienze né sollecitare
osservazioni scritte, tale decreto è finale e, di conseguenza, impu­gnabile (v. Bohnet in: CPC commenté, Basilea 2010, n. 16 ad art. 265; Zürcher in: Brunner/Gasser/Schwander, Schweizerische
ZPO, Kommentar, 2ª edizione, n. 16 ad art. 265 con riferimenti). Nella
fattispecie il Pretore ha respinto ogni diversa richiesta di AP 1 che non fosse un richiamo di documenti dal­l'Ufficio della migrazione, senza
disporre alcun contraddittorio né invitare AO 1 a formulare osservazioni
scritte. Sulle richieste respinte il decreto cautelare è quindi finale, e come
tale impugnabile.
3. Nel decreto
cautelare in esame il Pretore ha respinto ogni diversa richiesta di AP 1 (che
non fosse il richiamo di documenti dal­l'Ufficio della migrazione,
richiamo che per altro non è un provvedimento cautelare, bensì un mezzo di prova)
per il motivo che l'istante non spiegava quale fosse il fondamento processuale
della sua ennesima richiesta e si limitava a ribadire le sue richieste cautelari
senza portare alcun elemento nuovo. L'istante fa
valere nell'appello che in concreto l'ultimo assetto cautelare decretato dal
Pretore risale al 7 dicembre 2016, quando il marito non aveva nemmeno prodotto
tutta la documentazione relativa alla sua situazione finanziaria, e che le
circostanze sono radicalmente mutate da allora per le sue difficoltà di
sopperire al suo fab­bisogno e a quello delle figlie in affidamento condiviso.
Inoltre  essa soggiunge  il Pretore ha trascurato elementi nuovi, come il
rifiuto opposto da AO 1 al pagamento di spese ordinarie e
straordinarie per le figlie, oltre che alla consegna dei documenti d'identità e
delle tessere sanitarie delle medesime.
4. I decreti cautelari emessi
nell'ambito di una causa di divorzio hanno autorità di forza giudicata relativa,
nel senso che non possono più essere rimessi in discussione per il passato,
riservati gli estremi che giustifichino un'eventuale domanda di revisione, ma
solo pro futuro , per fatti nuovi intervenuti o per circostanze modificatesi
dopo la loro ema­nazione (DTF 141 III 378 consid. 3.3.1; note di Bohnet e Droese in: RSPC 2016 pag. 41; più recentemente: 5A_1005/2017 del 23 agosto 2018
consid. 3.1.1). Ciò vale anche per le procedure a tutela dell'unione coniugale
(DTF 141 III 378 consid. 3.3). Chi ritira un'istanza volta alla modifica
di provvedimenti cautelari in simili cause, di conseguenza, perde il diritto di
riproporla, tranne ripresentarla pro futuro , per fatti nuovi intervenuti
o per circostanze modificatesi dopo la dichiarazione di ritiro (DTF 141 III 381
consid. 3.4). L'autorità di forza giudicata relativa di decreti cautelari non
vincola il giudice, in ogni modo, al momento in cui questi emanerà la decisione
finale a tutela del­l'unione coniugale o la sentenza di divorzio (DTF 141 III
382 in alto).
5. In concreto risulta
dagli atti che all'udienza del 23 gennaio 2018 AP 1 ha ritirato l'istanza
cautelare del 9 no­vem­bre 2017 in cui postulava un aumento
del contributo cautelare per sé a fr. 8225.15 mensili e dei contributi
cautelari per le figlie a fr. 806. mensili ciascuna
(assegni familiari non compresi) , chiedendo inoltre che le fossero
consegnati i documenti d'identità delle ragazze quando esse si trovano con lei
(sopra, lett. C). Ne segue che invano l'appellante ha sollecitato il Pretore, il 22 febbraio e il 14 marzo 2018, a riattivare quel procedimento, ormai stralciato dal ruolo. Certo, il 21 marzo 2018 l'appellante ha presentato
un'altra istanza cautelare, postulando  in particolare  contributi di
mantenimento per lei e le figlie così come richiesti con la precedente istanza
cautelare del 9 novembre 2017. Tale richiesta però poteva fondarsi solo, dopo
quanto si è spiegato, su fatti nuovi intervenuti o su circostanze
modificatesi dopo il ritiro del­l'istanza precedente. E il Pretore ha escluso
ciò, rimproverando all'interessata, nel decreto cautelare impugnato, di essersi
limitata a ribadire le sue richieste di causa senza portare alcun elemento
nuovo.
6. Nell'appello
l'interessata fa valere che l'assetto cautelare in vigore fra i coniugi risale
al 7 dicembre 2016, quando ancora il marito non aveva nemmeno prodotto tutta
la documentazione relativa alla sua situazione finanziaria e che quindi era,
appunto, un assetto cautelare suscettibile di modifiche per intervenute condizio­ni
differenti. Il che sarà anche vero, ma non giova ai fini del giudizio. Quanto
l'appellante avreb­be dovuto allegare sono, in realtà, fatti nuovi o
circostanze modificatesi dopo il ritiro, intervenuto il 23 gennaio 2018, della
precedente istanza del 9 no­vembre 2017. Essa lamenta invero che
l'indagine socio-ambien­tale commissionata dal Pretore all'Ufficio del­l'aiuto
e della protezione non sarebbe stata ultimata prima del giugno 2018 (sopra,
lett. D), ma di tale motivazione non v'è traccia nell'istanza del 21 marzo
2018 e l'argomento risulta dunque una giustificazione a posteriori. Quanto alla
richiesta di vedersi consegnare i documenti d'identità delle figlie quando le
ragazze sono con lei, l'interessata non indica quali fatti nuovi o quali circostanze
modificatesi dopo il ritiro della precedente istanza sorreggessero una domanda identica
a quella da cui essa aveva desistito appena due mesi prima.
7. L'appellante invoca
altresì, a sostegno della nuova istanza, la richiesta di vedersi consegnare le
tessere sanitarie delle figlie, come pure il rifiuto del marito di pagare le
spese straordinarie per le medesime. Riguardo alla consegna delle citate tessere,
tuttavia, l'istante non sostanziava alcuna urgenza cautelare. Anzi, dagli atti
risulta che essa sa qual è la cassa malati delle figlie e conosce il loro
numero di assicurate (doc. 42). Risulta inoltre che il marito si è offerto di andare
a prendere eventuali medicinali in farmacia per entrambe in caso di necessità
(doc. 47). Relativamente poi alle spese straordinarie per le ragazze, tutto si ignora, giacché nell'istanza del 21 marzo 2018 esse non figurano, né
sono tanto meno quantificate. L'unica spesa nuova consta essere una fattura del
__________ (datata 5 mar­zo 2018) di fr. 750. per l'iscrizione della
figlia M__________ a un corso di pianoforte durante l'anno scolastico 2017/18. Nell'istanza
del 21 marzo 2018, nondimeno, la stessa AP 1 riconduceva la resistenza del
marito al fatto che la figlia avesse preferito lo studio del pianoforte a quello
del violino (pag. 2 in alto). AO 1, che non sembra essere stato
interpellato previamente, non poteva quindi essere chiamato a finanziare immediatamente
il fatto compiuto. Spetterà se mai al Pretore, quando statuirà sulla protezione
del­l'unione coniugale, valutare se il rifiuto del convenuto sia legittimo
oppure intralci le naturali inclinazioni della figlia.
8. Nelle
condizioni descritte la motivazione addotta dal Pretore nel decreto cautelare
impugnato (la moglie si limita a ribadire le sue richieste senza portare alcun
elemento nuovo) non è del tutto pertinente. La pretesa consegna delle tessere
sanitarie e il pagamento della fattura emessa dal Conservatorio sono infatti domande
nuove rispetto a quelle formulate nella precedente istanza del 9 novembre 2017.
Sta di fatto che l'appellante non ha sostanziato estremi cautelari che ne
richiedessero la trattazione immediata, nulla impedendo alla medesima di far
valere tali rivendicazioni nell'ambito della causa principale. Nel risultato,
dunque, la decisione impugnata resiste alla critica.
9. Infine
l'appellante si duole che il Pretore non abbia ancora statuito sulla sua richiesta
di gratuito patrocinio, reiterata ancora nel­l'istanza cautelare del 21 marzo
2018. Essa non può pretendere tuttavia che questa Camera decida in luogo e vece
del primo giudice. Spetta a lei sollecitare il Pretore e, rivelandosi il
sollecito senza esito, presentare reclamo a questa Camera per ritardata
giustizia (art. 319 lett. c CPC). Si ricordi ad ogni modo che il beneficio del
gratuito patrocinio non rimunera l'esecuzione di qualsiasi prestazione legale,
ma solo quanto un avvocato solerte, diligente e speditivo avrebbe potuto
fatturare per un corretto patrocinio in una causa analoga. Istanze infruttuose
(perché ritirate o manifestamente infondate), che non rispettano una ragionevole
economia di patrocinio, non sono necessariamente riconosciute.
10. Se ne conclude che,
infondato, l'appello è destinato all'insuccesso. Le spese del giudizio odierno
seguono la soccombenza del­l'istante (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone invece
problema di ripetibili, il memoriale non essendo stato comunicato a AO 1 per
osservazioni. Per quanto riguarda il beneficio del gratuito patrocinio
postulato dall'appellante in questa sede, esso non può entrare in considerazione.
Versasse anche la richiedente in gravi ristrettezze, per vero, l'appello appariva
fin dall'inizio senza probabilità di successo (nel senso dell'art. 117 lett. b
CPC), tanto da non essere stato notificato alla controparte. Delle condizioni
economiche verosimilmente difficili in cui si trova la richiedente si tiene conto,
ad ogni modo, riducendo sensibilmente la tassa di giustizia.
11. Circa
i rimedi giuridici esperibili contro la presente decisione sul piano federale
(art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), la causa in rassegna non si esaurisce  come
detto  in una controversia di carattere patrimoniale (sopra, consid. 1),
sicché il ricorso in materia civile è dato senza riguardo a questioni di valore
(art. 74 cpv. 1 lett. b LTF), fermo restando che contro decisioni in materia di
provvedimenti cautelari può essere fatta valere soltanto la violazione di
diritti costituzionali (art. 98 LTF). L'impugnabilità del dispositivo sul
gratuito patrocinio, di natura incidentale, segue quella del­l'azione
principale (art. 51 cpv. 1 lett. c LTF).
Per questi motivi,
decide: 1. L'appello è respinto e il decreto cautelare impugnato è confermato.
2.   Le spese processuali,
ridotte a fr. 500., sono poste a carico dell'appellante.
3.   La richiesta di gratuito
patrocinio di AP 1 è respinta.
4.   Notificazione:
   
  ;
   
  .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 6.
Per la prima Camera civile del Tribunale d ' appello
Il
presidente                                                          La vicecancelliera
Rimedi
giuridici
Nelle
cause senza carattere pecuniario il ricorso in materia civile al Tribunale
federale, 1000 Losanna 14, è ammissibile contro le decisioni finali, parziali,
pregiudiziali e incidentali previste dagli art. 90 a 93 LTF per i motivi
enunciati dagli art. 95 a 98 LTF entro 30 giorni dalla notificazione della
decisione impugnata. Nelle cause aventi carattere pecuniario invece il ricorso
in materia civile è am­missi­bile soltanto se il valore litigioso ammonta ad
almeno 30 000 franchi; quando il valore litigioso non raggiunge tale somma, il
ricorso in materia civile è ammissibile se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamentale (art. 74 LTF). Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il ricorso sussidiario in materia
costituzionale al Tribunale federale per i motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). Il termine di ricorso al Tribunale federale è sospeso
durante le ferie giudiziarie, ma non nei procedimenti concernenti l'effetto
sospensivo né altre misure provvisionali (art. 46 cpv. 2 LTF).