Fallimento. Termine di perenzione di 15 mesi per inoltrare la domanda di fallimento. Sospensione durante la procedura di rigetto. Rinvio al giudice per statuire sulla domanda. Spese e ripetibili
Decisione del 15.12.2017, CEF
Incarto n. 14.2017.197
DOMANDA DI FALLIMENTO
art. 106 cpv. 1 CPC
art. 107 cpv. 1 CPC
art. 107 cpv. 1 let. f CPC
art. 107 cpv. 2 CPC
art. 318 cpv. 1 let. c cf. 1 CPC
art. 327 cpv. 3 let. a CPC
art. 166 cpv. 2 LEF
art. 167 LEF
art. 174 LEF

RE 1
(patrocinata dall__________ RA 1, __________)
contro
CO 1
giudicando sul reclamo del 26 ottobre 2017 presentato dalla RE 1 contro
la decisione emessa il 19 ottobre 2017 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Nellambito dellesecuzione
n. __________ dellUfficio di esecuzione di Lugano, il 5 agosto 2016 la
Fondazione Istituto Collettore LPP ha chiesto alla Pretura del Distretto di
Lugano, sezione 5, di decretare il fallimento di CO 1 per il mancato pagamento
di fr. 13'608.55 più interessi e spese.
B. Alludienza
di discussione del 18 ottobre 2017 nessuno è comparso.
C. Statuendo con decisione del 19 ottobre
2017 il Pretore ha respin­to listanza, ponendo a carico della
RE 1 la tassa di giustizia di fr. 80..
D. Contro la sentenza appena citata la RE 1 è insorta a questa Camera con un reclamo del 26 ottobre 2017 per ottenere laccoglimento dellistanza e la pronuncia
del fallimento dellescussa, protestate spese e ripetibili. Entro il termine
impartitole per presentare eventuali osservazioni, CO 1 è rimasta silente.
Considerando
in diritto:                  1. La sentenza impugnata  emanata in materia di fallimento  è una
decisione di prima istanza finale e inappellabile (art. 309 lett. b n. 7 CPC),
contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 174 cpv. 1 LEF e 319 lett. a
CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del
Tribunale dappello (art. 48 lett. e n. 1 LOG) .
1.1 Pronunciata
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), la decisione è impugnabile con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 174 cpv. 1 LEF e 321 cpv.
2 CPC). Presentato il 26 ottobre 2017 contro la sentenza notificata alla RE 1
il 20 ottobre, in concreto il reclamo è senzaltro tempestivo.
1.2 Giusta
lart. 174 cpv. 1 LEF, le parti possono avvalersi di fatti nuovi, se questi si
sono verificati anteriormente alla decisione di prima istanza. Tale facoltà comprende
la possibilità di produrre nuovi mezzi di prova compatibili con il carattere
sommario della procedura, quindi essenzialmente documenti (G iroud in: Basler Kommentar, SchKG II, 2 a ed. 2010, n. 19 ad art. 174 LEF). Siccome
anteriori alla decisione impugnata, nel caso specifico sono quindi ammissibili
i documenti (da D, E, G a K) acclusi al reclamo.
2. Nella
decisione impugnata, richiamato il termine di perenzione di 15 mesi stabilito
dallart. 166 cpv. 2 LEF per presentare la
domanda di fallimento, il Pretore ha implicitamente constatato come tra la
notifica del precetto esecutivo (il 21 settembre 2015) e lul­­tima data di richiesta
del rinvio delludienza (il 31
maggio 2017) fossero trascorsi più di 15 mesi e ha quindi respinto la
domanda di fallimento.
3. Nel
reclamo listante sostiene che il termine di quindici mesi non era ancora decorso
quando, il 5 agosto 2016, è stata presentata la domanda di fallimento, pur
facendo astrazione della sospensione verificatasi nella procedura giudiziale di
rigetto dellopposi­­zione, svoltasi dal 21 aprile al 16 giugno 2016. La
reclamante contesta che si possano considerare le richieste di rinvio del­ludienza
come nuove domande di fallimento. Lunico atto introduttivo distanza, a suo
parere, è la domanda di fallimento, che crea litispendenza, ed è lunico
determinante nella valutazione della tempestività delliniziativa del creditore
sotto il profilo del­lart. 166 cpv. 2 LEF. Del resto, essa sottolinea, ludienza
è stata fissata nellesclusivo interesse dellescussa mentre listante non era
obbligata a presenziare. Per abbondanza, la reclamante precisa di avere chiesto
i rinvii dudienza dietro le insistenze della debitrice e per mero spirito altruistico .
4. In
virtù dellart. 166 cpv. 1 LEF, decorso il termine di venti giorni dalla
notificazione della comminatoria, il creditore, producendo tale documento e il
precetto, può chiedere al giudice del fallimento che questo venga dichiarato.
Tale diritto si estingue quindici mesi dopo la notificazione del precetto
esecutivo. Se è stata fatta opposizione, questo termine rimane sospeso a
partire dal giorno in cui lazione fu promossa sino a quello della sua
definizione giudiziale (art. 166 cpv. 2 LEF). Ciò vale sia per le azioni di merito
sia per le procedure sommarie di rigetto dellopposizione (N ordmann in: Basler Kommentar, SchKG II,
2 a ed. 2010, n. 16 ad art. 166 LEF; Gilliéron ,
Poursuite pour dettes, faillite et concordat, 5 a ed. 2012, n. 1146).
I termini di perenzione dellart. 166 cpv. 2 LEF ricominciano a decorrere dal
momento in cui la decisione che rigetta lopposizione è esecutiva, ovvero dalla
sua notifica ove sia stata emessa in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC;
DTF 106 III 51, consid. 3; Diggelmann in: SchKG, Kurzkommentar, 2 a ed. 2014, n. 6 ad art. 166 LEF), rispettivamente dal suo passaggio in giudicato
qualora, come nella fattispecie, sia stata pronunciata in procedura di diritto
amministrativo federale (art. 79 LEF), avendo il ricorso, contrariamente al
reclamo, effetto sospensivo automatico (art. 55 cpv. 1 PA, RS 172.021).
4.1 Incombe
al giudice del fallimento di accertare, dufficio, il rispetto del termine di
perenzione dellart. 166 cpv. 2 LEF (DTF 106 III 54 consid. 2), e pertanto
anche i fatti rilevanti al riguardo (cfr. art. 255 lett. a CPC; sentenza
della CEF 14.2014.95 del 1° luglio 2014, consid. 4.2), perfino a favore dellistante (sentenza della CEF 14.2014.114
dell8 settembre 2014 consid. 4.1 ).
4.2 Nel
caso specifico, il precetto esecutivo è stato notificato il 21 settembre 2015
(doc. A) e quindi il termine di quindici mesi sarebbe scaduto il 21 dicembre
2016. Sennonché in virtù dellart. 166 cpv. 2 LEF il termine di perenzione
rimane sospeso a partire dal giorno dellinoltro dellazione intesa al rigetto
dellopposizione sino a quello della sua definizione giudiziale. Nella
fattispecie, il termine è così rimasto sospeso dal 28 settembre 2015, data in
cui lopposizione al precetto esecutivo è stata comunicata alla fondazione
istante (vedi timbro sul doc. A; cfr. sentenza della CEF 14.2011.190 dell11
gennaio 2012, consid. 4.4, massimata in RtiD 2012 II 895 n. 56c), al 23 maggio
2016 al più presto, ovvero alla scadenza del termine  di trenta giorni (art.
60 cpv. 2 bis LPP, RS 831.40)  del ricorso contro la decisione di
rigetto definitivo (doc. C). La durata della sospensione, di 239 giorni, va aggiunta
allultimo giorno del termine calcolato senza tenere conto della sospensione
(il 21 dicembre 2016), sicché la scadenza è riportata al 17 agosto 2017 (sul
computo, v. sentenza della CEF 14.2014.114 già citata, consid. 4.3/b). Ne segue
che, anche volendo ritenere, come il Pretore, la
data dellultimo rinvio (il 31 maggio 2017) come determinante per il calcolo
del termine, la domanda dellistante è senzaltro tempestiva.
Ad
ogni modo, del resto, una domanda di rinvio delludienza non può logicamente
essere considerata alla stregua della presentazione di una nuova domanda di
fallimento. Spetta solo al giudice ammetterla o rifiutarla se la ritiene
incompatibile con lesigenza di celerità che connota la procedura (sommaria) di
fallimento (dovendo però, in caso di accordo tra le parti, fare i conti con lart.
33 cpv. 3 LEF). Tuttal più il giudice potrebbe, dopo averne debitamente
avvisato listante, considerare la richiesta di rinvio come un ritiro della
domanda di fallimento, con la conseguenza che il creditore non la potrebbe più
ripresentare prima del decorso di un mese (art. 167 LEF), con il rischio, in
quel caso sì, che nel frattempo il suo diritto di chiedere il fallimento si
estingua per perenzione. Nel caso in esame, tuttavia, il Pretore non ha mai
considerato la domanda siccome ritirata, dal momento che si è limitato a
rinviare le udienze senza esigere la presentazione di una nuova domanda di
fallimento. Il reclamo va pertanto accolto per quanto riguarda la tempestività
dellistanza di fallimento.
5. Ritenendo
la causa matura per il giudizio, la reclamante chiede inoltre alla Camera di
pronunciare il fallimento dellescussa.
5.1 In
caso di accoglimento del reclamo, lautorità giudiziaria superiore può annullare
la decisione impugnata e rinviare la causa alla giurisdizione inferiore, oppure
statuire essa stessa se la causa è matura per il giudizio (art. 327 cpv. 3
CPC). Il reclamo ha di principio effetto cassatorio (FF 2006 pag. 6751 ad art.
325; Steinin­ger in: Brunner/Gasser/Schwander (curatori),
Schweizerische ZPO, Kommentar, vol. I, 2 a ed. 2016, n. 3 ad art. 327
CPC ). Se la causa è matura per il
giudizio entra però in considerazione la riforma della decisione impugnata, in
particolare nelle procedure sommarie della LEF come le cause di rigetto dellopposizione
o di fallimento (FF 2006 pag. 6751). Visto il carattere comunque eccezionale
della facoltà riformativa, essa non dovrebbe essere più ampia di quella
prevista per lappello. Anche quando è matura per il giudizio, la causa deve
pertanto essere rinviata alla giurisdizione inferiore qualora non sia stata
giudicata una parte essenziale dellazione (art. 318 cpv. 1 lett. c n. 1 CPC
per analogia; in questo senso: Verda
Chiocchetti in:
Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto
processuale civile svizzero, vol. II, 2 a ed. 2017, n. 12 ad art. 327
CPC ). Lautorità giudiziaria
superiore non è vincolata alle domande del reclamante (sentenza del Tribunale
federale 5A_292/2012 del 10 luglio 2012 consid. 2.3; Steininger, op. cit. loc. cit. ; Brunner in: Schweizerische ZPO, Kurzkommentar, 2 a ed. 2014, n. 5 ad art.
327 CPC; Freiburghaus/Af heldt in: Sutter-Somm/Hasenböhler/Leuenber­ger
[curatori], Kommentar zur
Schweizerischen ZPO, 2ª ed. 2013, n. 11 ad art. 327 CPC ).
5.2 Nella fattispecie, la causa non è matura per il giudizio perché al­listante
non risulta ancora essere stata richiesta lanticipazione delle spese del
giudizio e dellufficio dei fallimenti (art. 169 LEF), ma soprattutto perché il
Pretore non ha per nulla esaminato la questione principale, essendosi limitato
a respingere listanza per un motivo di pura forma. La Camera non può in tale
circostanza sostituire il proprio giudizio a una decisione invero inesistente
(nel risultato: sentenza della CEF 14.2014.114 già citata, consid. 5).
6. La
reclamante chiede infine che spese e ripetibili in entrambe le
sedi siano poste a carico dellescussa.
6.1 Secondo
la giurisprudenza della Camera (14.2013.26 del 2 maggio 2013, consid. 7;
14.2015.72 del 16 settembre 2015, RtiD 2016 I 729 n. 47c consid. 7), le spese
giudiziarie vanno per principio poste a carico della parte soccombente (art.
106 cpv. 1 CPC), anche se non ha presentato osservazioni (DTF 128 II 94,
consid. 2/b a proposito dellart. 63 cpv. 1 PA; DTF 123 V 157 consid. 3/c e DTF 123 V 159 consid. 4/b in merito allart.
156 cpv. 1 vOG; sentenza 4C.88/2006 del 26 settembre 2006, consid. 8
[non pubblicata in 132 III 747] ; implicitamente contra :
DTF 139 III 38 consid. 5), a meno che vi siano circostanze speciali che facciano
apparire iniqua una ripartizione secondo lesito della procedura (art. 107 cpv.
1 lett. f CPC; sentenze del Tribunale federale 5A_737/2016 del 27 marzo 2017
consid. 2.3, 4A_9/2015 del 29 luglio 2015 consid. 6, 4A_518/2012 dell8 luglio
2013, consid. 3.1 e B 8/07 del 28 giugno 2007 consid. 5.1 [non pubblicata in DTF
133 V 488]) oppure che il ricorso sia stato accolto a causa di un errore di
procedura particolarmente grave commesso dal­lautorità precedente ("Justizpanne") , di cui la parte
soccombente non ha colpa qualora, daltronde,
essa abbia proposto laccogli­­mento del ricorso o si sia astenuta dal
formulare conclusioni (DTF 133 V 408
consid. 5; sentenze 5D_166/2012 del 7 febbraio 2013, consid. 6.1,
5A_72/2013 del 19 marzo 2013, 5A_61/2012 del
23 marzo 2012 consid. 4, 2C _465/2012 del 29 ottobre 2012, consid. 3).
In questultimo caso, le spese, ma non le ripetibili, sono poste a carico dello
Stato (art. 107 cpv. 2 CPC; sentenze del Tribunale federale 5A_737/2016 [già
citata], consid. 2.3, 4A_364/2013 del 5 marzo 2014 consid. 15.4 e 5A_104/2012
dell11 maggio 2012 consid. 4.4.2; sentenze della CEF 14.2016.200 del 5 gennaio
2017 consid. 3 e 14.2012.23 del 5 marzo 2012, consid. 5).
La dottrina dominante in materia di procedura
civile segue lo stesso orientamento ( Trezzini in: Trezzini et al.
[curatori], Commentario pratico al Codice di diritto processuale civile
svizzero, vol. I, 2 a ed. 2017, n. 27 ad art. 1 06 e n. 31-32 ad art. 107 CPC ; Urwy­ler/Grütter in: Brunner/Gasser/Schwander
(curatori), Schweiz­erische ZPO, Kommentar, vol. I, 2 a ed.
2016, n. 5 ad art. 106 CPC; V. Rüegg/M.
Rüegg in: Basler Kommentar,
ZPO, 3 a ed. 2017, n. 5 ad art. 1 06 CPC ; più sfumato: Jenny in: Sutter-Somm/ Ha­senböhler/Leuenberger [curatori], Kommentar zur Schweizerischen
ZPO, 2ª ed. 2013, n. 8 ad art. 106 e n. 22 ad art. 107 CPC, secondo cui la
parte avversa che si distanzia 
dalla causa non presentando osservazioni non può ritenersi soccombente, sicché le spese andrebbero ripartite secondo
equità in virtù dellart. 107 cpv. 1 lett. f CPC: sennonché questa norma si
applica quando la ripartizione secondo il principio della soccombenza non è
equa, non in caso di  presunta  assenza di soccombenza ).
6.2 Nel
caso in esame, la convenuta risulta soccombente in questa sede (tranne sulla
questione del rinvio) e in linea di massima dovrebbe quindi sopportare le spese
processuali anche se non ha dato seguito allinvito a presentare osservazioni
al reclamo. La sentenza impugnata poggia però su un motivo evocato dufficio
dal Pretore, che la convenuta non ha fatto suo né in prima né in seconda sede,
in cui non è comparsa. Non sarebbe equo, in siffatte condizioni, porre interamente
le spese a suo carico, come non sarebbe neppure giusto addossarle integralmente
alla reclamante. Per equità, occorre dunque suddividerle a metà tra le parti,
compensate le ripetibili (art. 107 cpv. 1 lett. f CPC). Le spese e ripetibili
di prima sede verranno nuovamente fissate con la nuova decisione. Ciò rende
superfluo esaminare se esse sarebbero dovute essere poste a carico dello Stato
in virtù dellart. 107 cpv. 2 CPC.
Per questi motivi,
pronuncia:              1. Il
reclamo è parzialmente accolto, di conseguenza la sentenza impugnata è annullata
e la causa è rinviata al primo giudice per nuovo giudizio nel senso dei
considerandi.
2. Le
spese processuali di fr. 150. relative al presente giudizio sono poste a
carico delle parti metà ciascuno, compensate le ripetibili.
3. Notificazione a:
;
;
  Ufficio
  di esecuzione, Lugano;
  Ufficio
  dei fallimenti, Lugano;
  Ufficio
  cantonale del Registro di commercio, Biasca;
  Ufficio
  del Registro fondiario del Distretto di Lugano, Lugano.
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 74 cpv. 2 lett. d LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).