Annullamento o sospensione giudiziali dell'esecuzione a norma dell'art. 85a LEF  diritto di essere sentito  legittimazione attiva
Decisione del 14.05.2018, CCR
Incarto n. 16.2015.90
ANNULLAMENTO DELL'ESECUZIONE
DIRITTO DI ESSERE SENTITI
INESISTENZA DEL DEBITO
LEGITTIMAZIONE ATTIVA
SOSPENSIONE DELL'ESECUZIONE
art. 6 CEDU
art. 29 COST
LEF
art. 85a LEF

contro
  la decisione emessa il 18 dicembre 2015 dal Giudice di pace del circolo di
  Lugano Ovest nella causa 232/C/15/AN (annullamento o sospensione giudiziale
  dell'esecuzione a norma dell'art. 85 a LEF) promossa con petizione del 30 ottobre 2015 nei
  confronti di
CO 1
(patrocinata
  dall ' avv. PA 2);
esaminati gli atti
Ritenuto
in fatto: A. Sulla
particella n. 5__________ RFD di __________ B__________, sorge il Condominio Residenza
__________, costituito l'8 giugno 2014 da RE 1, composto di 7 proprietà per
piani. Tra il 9 maggio 2005 e il 20 giugno 2006 il promotore ha venduto sei proprietà
per piani rimanendo proprietario della n. __________ ( 136 / 1000 )
con diritto esclusivo sull'unità n. 1.
B. Tra
settembre del 2011 e il luglio del 2012, la ditta I__________ SA di __________,
che aveva eseguito diversi interventi nella Residenza __________, ha trasmesso
alla S__________ Residenza __________, __________, a.c.a Sig. RE 1, __________,
__________ sei fatture per complessivi fr. 2902.15. L'8 marzo 2013 l'Ufficio
fallimenti di Lugano ha comunicato alla S__________ Residenza __________, __________,
a.c.a Sig. RE 1, __________, __________, che il 1° marzo precedente il Pretore
del Distretto di Lugano, sezione 5, aveva pronunciato il fallimento della I__________
SA e ha chiesto il pagamento delle menzionate fatture. La destinataria non ha
reagito e la società CO 1, che nell'ambito del fallimento della I__________ SA aveva
ottenuto la cessione del citato credito, il 14 agosto 2014 si è rivolta alla debitrice
per ottenere il pagamento di fr. 2902.15. RE 1 ha comunicato alla CO 1 di avere versato, il 12 marzo
2012, fr. 3240. alla società fallita. Con lettere del 25 agosto e 21 novembre
2014 la cessionaria ha contestato che l'importo di fr. 3240. fosse stato
versato a saldo delle fatture di cui ha nuovamente sollecitato il pagamento.
C. Con
precetto esecutivo n. __________ emesso l'11 dicembre 2014 dall'Ufficio
esecuzione di Lugano, la CO 1 ha escusso la Comunione dei compr. part. n. 5__________
C__________, rappresentata da RE 1 per l'incasso di fr. 2902.15 più interessi
al 5% dal 30 settembre 2014 a titolo di credito acquistato da CO 1 __________
dal fallimento I__________ SA e di fr. 300. quale indennità/costi di
procedura. Rimasti infruttuosi i tentativi di notifica, l'Ufficio esecuzione
di Lugano ha poi pubblicato il PE sul Foglio Ufficiale del Canton Ticino (FUCT n.
__________/2015 del __________ 2015). Preso atto che l'escussa non aveva interposto
opposizione, il 26 marzo 2015 la creditrice ha chiesto il proseguimento dell'e­­secuzione.
Il 14 aprile 2015 l'Ufficio esecuzione di Lugano ha emesso un avviso di pignoramento
a carico dell'escussa per complessivi fr. 3826.80 e il 5 giugno successivo
ha convocato la comunione dei compr. part. n. 5__________ C__________ / rappr.
RE 1, a volersi presentare entro il 4 luglio 2015 all'Ufficio esecuzione
medesimo.
D. Il
29 ottobre 2015 RE 1 ha promosso davanti al Giudice di pace del circolo di Lugano
Ovest un'azione fondata sull'art. 85 a LEF per ottenere che, sospesa in
via cautelare l'esecuzione n. __________, sia accertata l'inesistenza del
credito di fr. 3826.80 e che in tale misura sia annullata l'esecuzione stessa. Il
3 novembre 2015 il Giudice di pace ha assegnato alla convenuta un
termine fino il 2 dicembre 2015 per presentare le proprie osservazioni e ha
ordinato all ' Ufficio esecuzione di
Lugano di sospendere la procedura di pignoramento. Nelle
sue osservazioni del 1° dicembre 2015 la CO 1 ha concluso per la reiezione dell'azione,
sollevando preliminarmente la carenza di legittimazione attiva dell'attore. Con
ordinanza del 10 dicembre 2015 il Giudice di pace ha notificato l'atto all'attore
con l'avvertenza che, trascorso il termine fissato per il 18 dicembre 2015,
egli avrebbe emanato la decisione. Il 14 dicembre 2015 l'attore ha chiesto al
primo giudice di assegnargli un congruo termine per replicare oppure di voler citare
le parti per il contradittorio e ha chiesto di assumere le prove da lui già
notificate nel suo memoriale.
E. Statuendo
il 18 dicembre 2015, il Giudice di pace ha respinto l'azione e ha revocato la
sospensione del pignoramento relativo al precetto esecutivo n. __________. Le
spese processuali di fr. 100. sono state poste a carico dell'attore tenuto a
rifondere alla convenuta fr. 300. per ripetibili.
F. Contro
la decisione appena citata RE 1 è insorto alla Camera di esecuzione e
fallimenti con un reclamo del 30 dicembre 2015 in cui chiede  previo conferimento
dell'effetto sospensivo  l'annullamento della decisione impugnata e sua riforma
nel senso di accogliere la petizione, o quanto meno di rinviare gli atti al primo
giudice affinché abbia a garantire la tenuta di un'udienza pubblica/rispettivamente
il diritto di essere sentito e abbia ad assumere le prove indicate nella
petizione. L'atto è stato trasmesso a questa Camera per competenza. Con decisione
del 19 gennaio 2016 il presidente di questa Camera ha accordato al reclamo
l'effetto sospensivo. Il rimedio non è stato notificato per osservazioni.
Considerando
in diritto: 1. Nella
fattispecie RE 1 ha promosso un'azione fondata sull'art. 85 a LEF per ottenere
che, sospesa in via cautelare l'esecuzione n. __________, sia accertata l'inesistenza
del credito di fr. 3826.80 e che in tale misura sia annullata l'esecuzione stessa. Il Giudice
di pace, in estrema sintesi, ha accertato la carenza di legittimazione attiva
ragione per cui trattandosi di un presupposto di merito ha così respinto
l'azione.
Ora,
diversamente dalla decisione con cui l'autorità pronuncia la sospensione provvisoria
dell'esecuzione (art. 85 a cpv. 2 LEF) che ha indole cautelare ( Bodmer/Bangert in: Basler Kommentar,
SchKG I, 2ª edizione, n. 2 in fine e 19 ad art. 85 a con richiami di
dottrina), il termine per appellare una decisione in materia di annullamento o
sospensione giudiziali dell'esecuzione (art. 85 a LEF) dipende dalla procedura con cui tale azione è trattata (si veda la nuova nota marginale dell'art. 85 a LEF). In
concreto, il valore litigioso è inferiore a fr. 30 000., di modo che la causa sarebbe stata disciplinata dal rito semplificato
(art. 243 cpv. 1 CPC). Il reclamo andava
presentato perciò entro 30 gior­ni dalla notifica della decisione (art.
321 cpv. 1 CPC). L'indicazione dei rimedi giuridici contenuta nella decisione
impugnata è invero doppiamente erronea: oltre al termine sbagliato anche
l'autorità di ricorso competente non è la Camera di esecuzione e fallimenti. Tale
imprecisione non ha tuttavia comportato nessun pregiudizio per il reclamante,
il cui reclamo, introdotto il 30 dicembre 2015, entro il termine di più breve
di 10 giorni, è senz'altro tempestivo ed è stato trasmesso a questa Camera per
competenza.
2. Secondo
l'art. 320 CPC con il reclamo può essere censurata l'errata applicazione del
diritto (lett. a) e/o l'accertamento manifestamente errato dei fatti (lett. b).
L'autorità di reclamo esamina con pieno potere di cognizione le censure
concernenti l'errata applicazione del diritto  federale, cantonale o estero 
da parte della giurisdizione inferiore. Spetta al reclamante, pena l'irricevibilità
del suo reclamo, spiegare in modo conciso in cosa consista la violazione del
diritto e su quali punti il giudizio contestato viene impugnato (DTF 140 III 88
consid. 2.2 con rinvii). Per quanto concerne invece i fatti, l'autorità di
reclamo ha un potere di cognizione limitato, potendo rivedere i fatti soltanto
se essi sono stati accertati in modo manifestamente errato. Anche in tal caso
occorre in particolare esporre le critiche in maniera chiara e circostanziata,
accompagnandole da un'argomentazione esaustiva. La definizione di
manifestamente errato corrisponde a quella dell'arbitrio (art. 9 Cost.) nell'apprezzamento
delle prove o nell'accertamento dei fatti. Per motivare l'arbitrio non basta
criticare semplicemente la decisione impugnata contrapponendole una versione
propria, ma occorre dimostrare per quale motivo l'accertamento dei fatti o la
valutazione delle prove sarebbero manifestamente insostenibili, in aperto
contrasto con la situazione reale, gravemente lesivi di una norma o di un
principio giuridico chiaro e indiscusso oppure in contraddizione urtante con il
sentimento di giustizia e d'equità (DTF 140 III 19 consid. 2.1 con rinvii).
3. Nella decisione impugnata, il Giudice di pace ha accertato che il precetto
esecutivo n. 1733364 dell'Ufficio esecuzioni di Lugano indica come debitore la
Comunione dei compr. part. n. 5__________ C__________, rappr. RE 1 c/STWEG
Res. __________, Via __________ a B__________ e che l'attore, oltre a essere rappresentante
della Comunione di comproprietari, è proprietario della proprietà per piani n. __________
con diritto esclu­sivo sull'unità n. 1. Premesso ciò, egli ne ha concluso che l'azione
di accertamento di inesistenza del debito non potesse essere presentata da RE 1
singolarmente, donde la mancanza di legittimazione attiva.
4. Il
reclamante rimprovera al Giudice di pace di avere violato il suo diritto di essere
sentito, perché ha statuito senza prima concedergli la possibilità di
esprimersi in merito alle osservazioni del 1°dicembre 2015 della convenuta in
una replica scritta oppure in occasione di un ' udienza pubblica ai sensi dell ' art. 6 CEDU. Questa censura deve essere esaminata
prioritariamente, poiché il diritto di essere sentito ha natura formale e la
sua lesione comporta di regola l'annullamento della decisione impugnata, indipendentemente
dalla fondatezza del gravame nel merito (DTF 142 II 226 consid. 2.8.1).
a) ln
concreto, il Giudice di pace, dopo avere ricevuto la petizione, l'ha notificata
alla convenuta assegnandole un termine fino al 2 dicembre
2015 per presentare le proprie osservazioni. Preso atto del memoriale del 1° dicembre
2015, egli l'ha notificato all'attore avvertendolo che, trascorso il termine
indicato nel 18 dicembre 2015, egli avrebbe emanato la decisione. Il 14
dicembre 2015 l'attore ha chiesto al primo giudice di assegnargli un congruo termine per replicare oppure di voler citare le parti per il contradittorio
e ha chiesto di assumere le prove da lui già notificate nel suo memoriale. Il
Giudice di pace non ha concesso né l'uno né l'altro e ha emes­so la sua decisione.
b) Il
diritto di essere sentito sancito dall'art. 29 Cost. è una componente del
diritto ad un processo equo e comprende il diritto di prendere conoscenza degli
atti sottoposti dalle altre parti all'autorità e di potersi esprimere in
proposito, indipendentemente dalla loro rilevanza per il giudizio (DTF 142 III 52
consid. 4.1.1 con riferimenti). Spetta infatti alle parti, e non al giudice,
decidere se una presa di posizione o un nuovo mezzo di prova versato agli atti
contenga elementi che richiedono la formulazione di osservazioni da parte loro;
è quindi necessario dare loro la facoltà di determinarsi se lo ritengono opportuno
(DTF 138 I 484 consid. 2.1 pag. 485, con riferimenti). Il diritto di replica
vale per tutte le procedure giudiziarie, di modo che prima della pronuncia
della sua decisione, il giudice deve pertanto comunicare alle parti ogni presa
di posizione o documento versato agli atti per permettere loro di decidere se vogliono
o meno fare uso della loro facoltà di esprimersi. Egli non è però tenuto a
fissare un termine al riguardo, ma deve soltanto lasciare, tra l ' ultimo atto di una parte e il pronunciato, un
lasso di tempo sufficiente perché la controparte abbia la possibilità di
depositare osservazioni se lo ritiene necessario (DTF 142 III 54 consid.
4.1.1).
c) Nella
fattispecie, il primo giudice non ha ritenuto necessario fissare alla parte un
termine per replicare (art. 225 CPC) ma ha avvertito la parte che avrebbe
emanato la decisione entro una determinata data. Nulla impediva pertanto
all'attore di replicare spontaneamente per iscritto entro il termine indicato.
Certo, si potrà fors'anche discutere sulla brevità dello stesso, ma nemmeno il reclamante pretende che tale lasso di tempo fosse inadeguato. Sotto questo
profilo non si scorge una violazione del diritto di essere sentito.
d) Più
delicata la questione della pubblica udienza. L'art. 6 n. 1 CEDU garantisce infatti
a ogni persona il diritto a un'equa e pubblica udienza entro un termine
ragionevole, davanti a un tribunale indipendente e imparziale costituito per
legge, al fine sia della determinazione dei suoi diritti e dei suoi doveri di
carattere civile, sia della fondatezza di ogni accusa penale che gli venga rivolta.
Dandosi una richiesta chiara e inequivocabile, il giudice deve di principio
ordinare un dibattimento pubblico e può rifiutarlo solo a titolo eccezionale
segnatamente, oltre ai motivi indicati all'art. 6 n. 1 secondo periodo CEDU, in
caso di intempestività della richiesta, di mancato rispetto dei principi della
buona fede e del divieto dell'abuso di diritto (istanza vessatoria o improntata
a una mera tattica dilatoria), in presenza di un ricorso manifestamente infondato,
inammissibile o, al contrario, manifestamente fondato o ancora in presenza di
questioni altamente tecniche (DTF 141 I 99 consid. 5.1; 142 I 190 consid. 3.3.1).
Premesso ciò, non risulta che uno dei motivi elencati fosse realizzato. Né è
dato di capire perché il Giudice di pace non abbia dato seguito alla richiesta
dell'attore. In tali circostanze è palese la violazione di procedura non è di
poco momento e comporterebbe, di principio, l'annullamento della decisione
impugnata a prescindere dalle possibilità di successo nel merito (s entenza del Tribunale federale 5A_315/2016 del 7 febbraio consid. 7.1 con rinvio a DTF 137 I 195 consid. 2 e 135 I 279 consid.
2.6.1).
e) Una violazione,
anche grave, del diritto di essere sentito, può essere sanata, quando la
parte può esprimersi liberamente davanti ad un'autorità di ricorso munita di pieno
potere cognitivo, oppure quando il rinvio della causa sarebbe
un'operazione sproporzionata e causerebbe inutili perdite di tempo (DTF 142 II 226 consid. 2.8.1 con riferimenti). Ora, per tacere del
fatto che la legittimazione delle parti è una questione di diritto (DTF
142 III 787 consid. 3.1.4), come si vedrà in appresso, la carenza
di legittimazione attiva dell'attore è manifesta. In tali circostanze il
rinvio degli atti al primo giudice si esaurirebbe in un mero esercizio di
giurisdizione e servirebbe solo a dilazionare la procedura, oltre che a offendere
il principio di celerità (nel medesimo senso: CCR, sentenza inc. 16.2015.5
dell'8 febbraio 2017 consid. 6).
5. Il
reclamante si duole del fatto che il Giudice di pace ha dato per scontato che
egli è l'amministratore del Condominio Residenza __________ allorquando egli
non lo è mai stato. Né egli avrebbe potuto agire quale rappresentante degli altri
comproprietari giacché nessuno lo ha incaricato dell'amministrazione.
a) La legittima­zione
delle parti  attiva dell'attore, passiva del con­venuto  è una premessa
sostanziale dell'esistenza della pretesa dedotta in giudizio. Difettando tale
qualità, l'azione è respinta e non dichiarata irricevibile indi­pendente­mente
dalla realizzazione degli elementi oggettivi della pretesa fatta valere (DTF
142 III 786 consid. 3.1.4). Dandosi un'azione di accertamento dell'inesistenza del debito posto in esecuzione a norma
dell'art. 85 a LEF la legittimazione attiva appartiene a chi, nell'esecuzione
oggetto della vertenza, ha il ruolo di debitore escusso, mentre quella passiva
appartiene al creditore escutente (sentenza del Tribunale federale 5A_193/2017 del
27 marzo 2017 consid. 3.1 con riferimenti).
b) In concreto, il precetto esecutivo n. __________ dell ' UE di Lugano indica come debitore la Comunione
dei comproprietari della particella n. 5__________ RFD di C__________. A
prescindere dal fatto che in realtà si trattava della c omunione dei
comproprietari della particella n. 5__________ RFD di __________ B__________,
come per altro ammette l'attore (petizione, pag. 3), è palese che nella
procedura esecutiva in questione RE 1 non era il debitore escusso. Un semplice
comproprietario non si identifica con la comunione dei comproprietari ( RtiD II- 2008 pag. 661 n. 33c consid. 3a). In
presenza di due soggetti giuridici diversi, non è dato di capire perché il reclamante
sostenga di essere legittimato ad agire in un'azione di accertamento dell'inesistenza del debito gravante un'altra
persona. Che egli non sia l'amministratore della comunione dei comproprietari è
possibile. Resta il fatto che egli non è la parte debitrice indicata ne l precetto esecutivo notificatogli al suo recapito come semplice rappresentante.
Né il fatto che egli sia stato chiamato personalmente a comparire davanti
all'ufficio di esecuzione lo rende debitore escusso, in discussione non essendo
il suo patrimonio ma quello della comunione dei comproprietari. Poco importa,
in questa procedura, che debitrice non fosse la c omunione dei
comproprietari ma lo fossero i singoli comproprietari. Che il debito sia
inesistente o estinto è possibile, ma una volta di più RE 1 non è legittimato a
chiederne personalmente l'accertamento dell'inesistenza. Nel quadro di un apprezzamento
anticipato, l'audizione di D__________ M__________, il quale per il reclamante
avrebbe dovuto confermare che le pretese avversarie sono in gran parte
inesistenti e comunque e in tutti i casi estinte, appare così ininfluente ai
fini del giudizio. Nelle circostanze descritte, il reclamo, che non ha evidenziato
alcun errore manifesto nell'accertamento dei fatti e nessun errore nell'applicazione
del diritto, dev'essere respinto.
6. Le
spese processuali seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Non si pone
problema di ripetibili alla controparte, alla quale il reclamo non è stato
notificato per osservazioni.
Per questi motivi,
decide: 1.   Il
reclamo è respinto.
2.   Le
spese processuali di fr. 450. sono poste a carico del reclamante.
3.   Notificazione
a:

  avv.;

  avv..
Comunicazione
alla Giudicatura di pace del circolo di Lugano Ovest.
Per
la Camera civile dei reclami del Tribunale d'appello
Il
presidente                                                          La vicecancelliera
Rimedi giuridici
Nelle cause di carattere pecuniario che non raggiungono il valore
litigioso di almeno 30 000 franchi (o almeno 15 000 franchi nelle controversie
in materia di diritto del lavoro e di locazione), è ammissibile, entro trenta
giorni dalla notificazione della decisione (art. 100 cpv. 1 LTF), il ricorso in
materia civile al Tribunale federale, 1000 Losanna 14, per i motivi previsti
dagli art. 95 a 98 LTF (art. 72 e 74 LTF), solo se la controversia concerne una
questione di diritto di importanza fondamen­tale (art. 74 cpv. 2). La
legittimazione a ricorrere è disciplinata dall'art. 76 LTF. Laddove non sia
ammissibile il ricorso in materia civile è dato, entro lo stesso termine, il
ricorso sussidiario in materia costituzionale al Tribunale federale per i
motivi previsti dall'art. 116 LTF (art. 113 LTF). La legittimazione a ricorrere
è disciplinata in tal caso dall'art. 115 LTF.