Rigetto provvisorio dellopposizione. Contratto di finanziamento. Clausola arbitrale. Eccezione dinadempimento. Assenza della prova del trasferimento ai mutuatari del capitale pattuito. Rimborso parziale
Decisione del 07.09.2018, CEF
RIGETTO PROVVISORIO DELL'OPPOSIZIONE
art. 82 CO
art. 61 CPC
art. 151 CPC
art. 82 cpv. 1 LEF

RE 1
(patrocinata dallavv. PA 1, )
contro
CO 1
CONV2 1,
(patrocinati dallavv. PA 2, )
giudicando sui reclami del 16 aprile 2018 presentati da RE 1 contro le
decisioni emesse il 3 aprile 2018 dal Pretore;
ritenuto
in fatto: A. Il 18 aprile 2012 RE 1, in qualità di finanziatrice da
una parte e CO 1 e CONV2 1 in veste di parti finanziate , dallaltra,
hanno sottoscritto un contratto
di finanziamento a titolo oneroso , in forza del quale
la prima si è impegnata ad assegnare ai secondi fr. 1'000'000., e que­stultimi a corrisponderle un
tasso dinteresse del 2.5% a partire dal 1° maggio 2012. Le parti hanno inoltre
convenuto che il finanziamento sarebbe terminato inderogabilmente il 31
dicembre 2012 e che un vaglia cambiario sarebbe stato consegnato a garanzia
dello stesso. Il contratto prevedeva infine una clausola arbitrale
con foro esclusivo presso il Tribunale di Lugano e, quale diritto applicabile,
quello svizzero.
B. Con
precetti esecutivi n. __________ e __________ emessi luno il 10, laltro il 18
aprile 2017 dallUfficio di esecuzione di Lugano, RE 1 ha escusso CO 1 e CONV2
1 per lincasso in ambedue le esecuzioni (in via solidale tra loro) di fr. 891'042. e fr. 4'521.60, per entrambi gli importi oltre agli interessi del
5% dal 23 marzo 2017, indicando quali titoli di credito rispettivamente il Contratto di finanziamento 18.4.2012;
richiesta di rimborso 31.1.2017 (art. 318 CO) scaduta il 22.3.2017; capitale ed
interessi convenzionali al 31.12.2016 e gli interessi convenzionali 2.5% sul capitale fr. 815'000.
dal 1.1. al 22.3.2017 .
C. Avendo
sia CO 1 sia CONV2 1 interposto opposizione al rispettivo precetto esecutivo,
con istanze dell8 giugno 2017 RE 1 ne ha chiesto il rigetto provvisorio alla Pretura
del Distretto di Lugano, sezione 5. Allu­­dienza di
discussione tenutasi il 19 ottobre 2017, listante ha confermato la sua domanda,
mentre le parti convenute vi si sono opposte sulla scorta di osservazioni
scritte accluse al verbale. In sede di replica e duplica orali, le parti sono
poi rimaste sulle rispettive e contrastanti posizioni.
D. Statuendo con due decisioni distinte del 3 aprile 2018, il Pretore ha
respinto entrambe le istanze, ponendo a carico dellescutente le spese
processuali di fr. 400. in ogni procedura e unindennità di fr. 3'500.
a favore di ciascuna delle parti convenute.
E. Contro
le due sentenze appena citate RE 1 è insorta a questa
Camera con due reclami del 16 aprile 2018, distinti ma
uguali nel loro contenuto, per ottenerne lannullamento e
lacco­­glimento delle istanze. Nelle loro osservazioni del 22 maggio 2018, presentate
con un unico allegato, CO 1 e CONV2 1 hanno concluso per
la reiezione dei reclami.
Considerando
in diritto:                  1. Le sentenze impugnate  emanate in materia di rigetto dellop­­posizione
 sono decisioni di prima istanza finali e inappellabili (art. 309 lett. b n. 3
CPC), contro cui è dato il rimedio del reclamo (art. 319 lett. a CPC) alla Camera di esecuzione e fallimenti (CEF) del Tribunale dappello (art.
48 lett. e n. 1 LOG) senza riguardo al valore litigioso . Stante
la loro analogia, le due cause sono state congiunte con decreto del 2 maggio
2018 e per economia di procedura viene emanata una sentenza
unica (art. 125 lett. c CPC) , pur mantenendone lautonomia nel senso che
i dispositivi restano separati e possono essere impugnati anche singolarmente .
1.1 Pronunciate
in procedura sommaria (art. 251 lett. a CPC), le decisioni sono impugnabili con
reclamo entro dieci giorni dalla notificazione (art. 321 cpv. 2 CPC). Entrambi
presentati il 16 aprile 2018 contro le sentenze notificate al patrocinatore di RE
1 il 4 aprile, ossia durante le ferie pasquali (art. 56 n. 2 LEF), in concreto
i reclami sono senzaltro tempestivi, il termine di 10 giorni, iniziato a
decorrere il 9 aprile 2018, essendo venuto a scadere giovedì 19 aprile 2018.
1.2 La Camera decide in linea di principio in
base agli atti di causa della giurisdizione inferiore (art. 327 cpv. 1 e 2
CPC), limitando il suo esame, fatte salve carenze manifeste, alle censure motivate (art. 321 cpv. 1 CPC)
contenute nel reclamo (DTF 142 III 417 con­sid. 2.2.4). Secondo lart. 320 CPC con
il reclamo possono essere censurati sia lapplicazione errata del diritto sia laccertamento
manifestamente errato dei fatti, fermo restando che sono inammissibili
conclusioni, allegazioni di fatti e mezzi di prova nuovi (art. 326 cpv. 1 CPC).
2. In
virtù dellart. 82 LEF, il giudice pronuncia il rigetto provvisorio dellopposizione
ove il credito posto in esecuzione sia fondato su un riconoscimento di debito
constatato mediante atto pubblico o scrittura privata (cpv. 1), a meno che lescusso
sollevi e giustifichi immediatamente eccezioni tali da infirmare il riconoscimento
di debito (cpv. 2). La procedura di rigetto è una procedura documentale (Aktenprozess) , il
cui scopo non è di accertare lesisten­­za del credito posto in esecuzione
bensì lesistenza di un titolo esecutivo. Il giudice verifica solo la forza
probante del titolo prodotto dal creditore  la sua natura formale  e vi
conferisce forza esecutiva ove lescusso non renda immediatamente verosimili
eccezioni liberatorie (DTF 132 III 142 consid. 4.1.1). La decisione di rigetto
provvisorio dispiega solo effetti di diritto esecutivo, senza regiudicata
quanto allesistenza del credito (DTF 136 III 587 consid. 2.3). Il pronunciato,
quindi, non priva le parti del diritto di sottoporre nuovamente il litigio al
giudice ordinario (art. 79 o 83 cpv. 2 LEF; DTF 136 III 530 consid. 3.2).
3. Nelle
decisioni impugnate, il Pretore ha esordito ritenendo che il contratto di finanziamento
sul quale listante fonda la propria pretesa costituisce di principio un valido
titolo di rigetto provvisorio dellopposizione. Egli ha daltronde respinto leccezione
di falso sollevata dagli escussi in merito alla loro presunta firma sul contratto
 ritenuta insufficientemente verosimile e non supportata da alcun indizio
oggettivo  anche dopo averle confrontate con quelle apposte sulla procura
conferita alla loro patrocinatrice. Il primo giudice ha invece ammesso la
contestazione di entrambi gli escussi, secondo cui la procedente non ha fornito
la prova diretta attestante lavvenuto trasferimento della somma mutuata di fr. 1'000'000..
A suo dire, ella tenta invano di dimostrarlo in modo indiretto, producendo documenti
relativi ad asseriti rimborsi parziali del suddetto prestito, i quali però,
essendo stati effettuati da o
verso entità terze estranee alle parti in causa, non
permettono di accertare il passaggio della somma mutuata dallistante ai
convenuti. In particolare, né il pagamento di fr. 50'000. operato dallescusso
con la menzione loan repayment sul conto della società A__________ (di cui listante risulta lunica
beneficiaria) né i versamenti effettuati dalla E__________ (che non è dato di
sapere se appartiene ai convenuti) sul conto terzi dellavv. PA 1 sono secondo
il Pretore sufficienti per concludere che tali operazioni mirassero al rimborso
del prestito in oggetto. Onde la reiezione dellistanza.
4. Nei
reclami RE 1 rimprovera al primo giudice di aver sconfinato, nel pretendere la
prova diretta del trasferimento agli escussi della somma mutuata, in un accertamento
di merito estraneo alla procedura sommaria. Al proposito ella osserva come un
contratto di mutuo non necessiti sempre di un trasferimento di denaro, potendo
lo stesso anche costituire una modalità di pagamento che estingue per novazione
un debito precedentemente esistente creandone uno nuovo. Listante sostiene poi
che gli escussi non hanno reso verosimile né esposto in modo convincente e
circostanziato la loro eccezione, mentre lac­­certamento operato dal Pretore sui
documenti da lei prodotti è a suo dire manifestamente errato e contraddittorio,
dal momento che essi non riguardano rimborsi eseguiti da  o verso  entità terze . A
sostegno della sua tesi la procedente rinvia da una parte alla chiara causale indicata sullestratto del conto della società di cui essa stessa risulta
essere lunica beneficiaria, e dallal­tra ai versamenti eseguiti dalla E__________
 a suo dire notoriamente appartenente alla galassia di CONV2 1 
sul conto clienti del proprio patrocinatore a seguito dellingiunzione di
pagamento trasmessa da questultimo ai convenuti. Ribadisce pertanto la qualità
di titolo di rigetto provvisorio dellopposizione dei suddetti documenti.
5. Nelle
loro osservazioni ai reclami, CO 1 e CONV2 1 sottolineano nuovamente lassenza
agli atti della prova dellavvenuto trasferimento a loro favore dellimpor­­to
mutuato, osservando come nemmeno col reclamo RE 1 afferma di aver proceduto in
tal senso. Gli escussi ribadiscono inoltre lassenza didentità tra le parti
coinvolte nella procedura e quelle che risultano dai documenti prodotti dalla
procedente per dimostrare i pretesi rimborsi del finanziamento a loro dire mai
erogato. Per i convenuti il contratto di mutuo in oggetto, stante il suo
carattere bilaterale, non può quindi costituire un valido titolo di rigetto
provvisorio dellopposizione dal momento che la creditrice non ha reso verosimile
ladempimento della prestazione da loro contestata.
6. Ricordato
che il giudice statale adito da parti che hanno pattuito una clausola arbitrale
è di principio tenuto a declinare dufficio la propria competenza (art. 61
CPC), a scanso di equivoco non è inutile rilevare  oltre al fatto che i
convenuti si sono incondizionatamente costituiti in giudizio (v. art. 61 lett.
a CPC) e che la clausola arbitrale non è chiara (siccome prevede anche che il foro competente resta comunque il Tribunale di Lugano : doc. C punto 5)  che le controversie di puro diritto esecutivo
secondo il diritto svizzero (tra cui rientrano i rigetti dellopposizione ai
sensi dellart. 80 e 82 LEF) non sono considerate arbitrabili (DTF 136 III 585,
consid. 2.1, con numerosi riferimenti; sentenza della CEF 14.2017.164 del 29
gennaio 2018, consid. 4). Nulla osta, perciò, a procedere senza indugio allesame
delle censure sollevate da RE 1.
7. In
ogni stadio di causa (quindi anche in sede di reclamo), il giudice esamina dufficio
(DTF 103 Ia 52 consid. 2/e), a prescindere dalle allegazioni delle parti, se la
documentazione prodotta costituisce valido titolo di rigetto dellopposizione (DTF
139 III 447 consid. 4.1.1).
7.1 Costituisce
un riconoscimento di debito nel senso dellart. 82 cpv. 1 LEF latto pubblico o
la scrittura privata, firmata dallescus­­so o dal suo rappresentante, da cui
si evince la sua volontà di pagare (o perlomeno di riconoscere) allescutente,
senza riserve né condizioni, una somma di denaro determinata, o facilmente determinabile,
ed esigibile (DTF 139 III 301 consid. 2.3.1 con rimandi). Il contratto di mutuo
fruttifero sottoscritto dal mutuatario funge in via di principio da titolo di rigetto
provvisorio per il rimborso del mutuo e per gli interessi contrattuali, a patto
che il mutuante ne abbia dimostrato lesigibilità. In caso di contestazione
dellescusso spetta al mutuante di dimostrare di avergli trasferito la somma prestata
(DTF 136 III 629 consid. 2; sentenza del Tribunale federale 5A_179/2012 dell11
ottobre 2012, consid. 3.2; sentenza della CEF 14.2015.23 del 28 maggio 2015,
consid. 6).
7.2 Nella
fattispecie, listante fonda la propria pretesa nei confronti di CO 1 e CONV2 1
sul contratto di
finanziamento a titolo oneroso sottoscritto dalle
parti il 18 aprile 2012, con cui essa si è impegnata ad assegnare ai
convenuti fr. 1'000'000. (doc. C). Sennonché già in prima sede (osservazioni
allistanza, pag. 3 ad 2 e duplica orale contenuta nel verbale dudienza, pag.
6) e pure davanti a questa Camera, gli escussi hanno sollevato leccezione dinadempimento
della prestazione dovuta dalla procedente, invocando lassenza agli atti della
prova della messa a disposizione effettiva del suddetto importo. Una simile
eccezione non è rilevabile dufficio dal giudice, ma que­stultimo è tenuto a
esaminarla qualora lescusso contesti esplicitamente  come nel caso concreto 
ladempimento della prestazione dovuta dallescutente già con la risposta allistanza
o allu­dienza di prima sede (sentenza della CEF 14.2017.73 del 27 dicembre 2017, consid. 5.6/a).
a) Ove lescusso contesti in modo non
palesemente insostenibile e sufficientemente circostanziato la correttezza delladempimento
delle prestazioni dovutegli dallescutente nellambito di un contratto
bilaterale, incombe al procedente dimostrare di avere adempiuto correttamente i
propri obblighi per ottenere il rigetto provvisorio dellopposizione allesecuzione
volta allincasso della propria pretesa
(cosiddetta Basler Praxis, cui questa Camera ha recentemente aderito, v. le
sentenze 14.2017.73, consid. 5.5/c già citata e 14.2017.131 dell11
gennaio 2018, consid. 5.2/a).
Dal
profilo esecutivo, leccezione dellart. 82 CO riguarda direttamente il titolo
di rigetto, la cui prova incombe allescutente,
e non va annoverata tra le "eccezioni
che [lo] infirmano" giusta lart. 82 cpv. 2 LEF, che
spetterebbe invece allescusso di rendere verosimili. Secondo la
giurisprudenza la prova in questione può anche fondarsi sul testo del
contratto medesimo, ma come per lo stesso riconoscimento di
debito la consegna deve risultare indiscutibilmente dal documento o dai
documenti prodotti dallescu­­tente (cfr. Staehelin in: Basler
Kommentar, SchKG I, 2 a ed. 2010, n. 21 ad art.
82 LEF) , fermo restando che in caso di dubbio la questione litigiosa
andrà, se occorre, sottoposta al giudice ordinario (sentenza della CEF
14.2015.25 del 12 giugno 2015, consid. 6. che rinvia alla 14.2014.257 del 13
aprile 2015 consid. 5.1/b, con rimandi).
b) Nel caso specifico, né dal testo del contratto né dagli ulteriori documenti
prodotti dallistante risulta la prova  come ad esempio una firma per ricevuta degli
escussi  che attesti lavvenuta consegna dellimporto in esso stabilito. Contrariamente
a quanto sembra sostenere la
procedente, non spettava agli escussi bensì unicamente a
lei di dimostrare che la somma pattuita fosse stata effettivamente conferita
alle controparti . Per contestare la necessità di fornire la prova diretta
del trasferimento della somma mutuata pretesa dal Pretore, RE 1 si limita a
invocare li­stituto della novazione ai sensi dellart. 116 CO. Sennonché, a prescindere
dal fatto che la stessa non è presunta, la reclamante non indica da quali
elementi del contratto in oggetto (o di altri documenti) si potrebbe desumere la volontà delle parti di estinguere un debito precedentemente
contratto con quello qui contestato. Sotto questo aspetto, il reclamo va disatteso.
c) Nemmeno da l complesso
documentale prodotto dallistante si può concludere che limporto
pattuito nel contratto di finanziamento sia stato effettivamente consegnato ai
convenuti e quindi chessa abbia dimostrato il corretto adempimento dei propri
obblighi. Certo, dallestratto conto della __________ da essa prodotto (doc.
G-I) risulta effettivamente che il pagamento di fr. 50'000. sia stato
eseguito dallo stesso CONV2 1 a titolo di rimborso
del prestito (loan repayment) .
Il rimborso di una parte del mutuo non dimostra però che il mutuatario abbia
ricevuto anche il saldo che il mutuante pretende di avergli versato (ma tuttal
più quanto ha rimborsato) né costituisce un riconoscimento di debito  tanto
meno scritto  per tale saldo ( sentenza
della CEF 14.2016.207 del 31 gennaio 2017 consid. 5.2/b).
d) Ciò
vale anche per i quattro versamenti operati tra l8 aprile 2014 e l8 giugno
2015 dalla succursale di __________ della società americana E__________ sul
conto clienti dellavv. PA 1 (doc. L-O). Che la E__________ di __________ appartenga alla galassia di CONV2 1 è del
resto contestato dalle controparti, che la ritengono un soggetto giuridico
terzo, e non è dimostrato, listante non citando i siti internet da cui tale
circostanza potrebbe essere ricavata, per tacere del fatto che non ogni
informazione su Internet è da considerare notoria nel senso dellart. 151 CPC
(DTF 138 I 5 consid. 2.4 e i rinvii), ma soltanto quelle provenienti da fonte
affidabile, ovvero di principio al beneficio di unimpronta ufficiale (come
quelle fornite dal­lUfficio federale della statistica, le iscrizioni al
registro di com­mercio, i corsi di cambio, gli orari delle FFS, ecc.: DTF 143
IV 385 consid. 1.2), non controversa, precisamente indicata dalla parte che se ne prevale (sentenza della CEF
14.2017.71 del 4 set­tembre 2017 consid. 5), comunicata alla controparte
(sentenza della CEF 14.2016.292 del 21 aprile 2017 consid. 5.2, massimata in
RtiD 2017 II 885 n. 46c) e già di per sé suscettibile di essere conosciuta dal
grande pubblico (T rezzini in:
Trezzini et al. [curatori], Commentario pratico al Codice di diritto
processuale civile svizzero, vol. I, 2 a ed. 2017, n. 4 ad art. 151
CPC). Sia come sia, infine, non basta allistante rendere verosimile il versamento
della somma mutuata, ma deve portarne la prova (DTF 136 III 629 consid. 2). A ragione il Pretore ha di conseguenza considerato i versamenti in
questione senza rilievo per lesito del proprio giudizio.
7.3 In
definitiva, non avendo listante dimostrato di aver trasferito limporto di cui
ora pretende parte del rimborso, lapprezzamento delle prove svolto dal giudice
di prime cure non può dirsi manifestamente errato. In assenza di un valido
riconoscimento di debito per limporto posto in esecuzione, il reclamo va così
respinto e la sentenza impugnata confermata. Lodierno pronunciato non priva ad
ogni modo la reclamante del diritto di sottoporre il litigio al giudice
ordinario (art. 79 LEF e sopra consid. 2).
8. La tassa del presente giudizio, stabilita
in applicazione degli art. 48 e 61 cpv. 1 OTLEF (RS 281.35), come le
ripetibili, determinate in virtù dellart. 11 cpv. 1-2
RTar ( RL 178.310 ) per il rinvio del­ lart.
96 CPC, seguono la soccombenza (art. 106 cpv. 1 CPC). Avendo
i convenuti presentato un unico allegato di osservazioni al reclamo, si
giustifica tuttavia di suddividere le ripetibili a loro favore in ragione di
metà ciascuno.
9. Circa i rimedi esperibili sul piano
federale (art. 112 cpv. 1 lett. d LTF), il valore litigioso, in entrambi i casi
di fr. 891'042., supera ampiamente la soglia di fr. 30'000.
ai fini dellart. 74 cpv. 1 lett. b LTF.
Per questi motivi,
pronuncia: 1. Il reclamo nella causa diretta contro CO 1
è respinto.
2. Le spese processuali di complessivi fr. 600.
relative al dispositivo n. 1, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo
carico. RE 1 rifonderà a CO 1 fr. 1'500. per ripetibili.
3. Il reclamo nella causa diretta contro CONV2 1 è respinto.
4. Le spese processuali di complessivi fr. 600.
relative al dispositivo n. 3, già anticipate dalla reclamante, sono poste a suo
carico. RE 1 rifonderà a CONV2 1 fr. 1'500. per ripetibili.
5. Notificazione a:
    ;
     .
Comunicazione
alla Pretura del Distretto di Lugano, sezione 5.
Per la Camera di esecuzione e fallimenti del
Tribunale dappello
Il presidente                                                          La
vicecancelliera
Rimedi giuridici
Contro la presente decisione è possibile presentare
ricorso in materia civile (art. 72 cpv. 2 lett. a LTF) al Tribunale federale,
1000 Losanna 14, entro 30 giorni dalla notificazione (art. 100 cpv. 1 LTF). Il
termine di ricorso è sospeso durante le ferie giudiziarie (art. 46 cpv. 1 LTF).