Commessa pubblica. La formulazione assai vaga dell'attestazione effettivamente richiesta dal capitolato non permette di considerare insufficiente la documentazione allegata all'offerta della ricorrente. Decisione di esclusione lesiva del diritto. Rinvio degli atti al committente per nuova decisione
Decisione del 13.09.2018, TRAM
Incarto n. 52.2018.316
ESCLUSIONE
art. 26 cpv. 1 LCPUBB
art. 40 cpv. 1 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Paola
  Passucci
statuendo
sul ricorso del 28 giugno 2018 di
RI
  1
RI
  2
componenti
  il consorzio __________ patrocinate da:
contro
la
  decisione del 15 giugno 2018 della Delegazione consortile del Consorzio CO 2,
  che in esito al concorso relativo al mandato per la progettazione concernente
  il potenziamento del collettore consortile presente nel cunicolo __________ e
  situato nel tratto denominato lotto 7 ha escluso l'insorgente e aggiudicato
  la commessa alla CO 1 di __________;
ritenuto, in
fatto
che il 22 febbraio 2018
il CO 2 ha indetto un pubblico concorso, retto dalla legge sulle commesse
pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL 730.100) ed impostato secondo la
procedura libera, per aggiudicare il mandato per la progettazione concernente
il potenziamento del collettore consortile presente nel cunicolo __________ e
situato nel tratto denominato lotto 7 (FU n. __________ pag. __________);
che il bando (punto 4) specificava
che la commessa sarebbe stata attribuita al miglior offerente, tenendo conto dei
seguenti criteri e fattori di ponderazione:
a) prezzo                                                                           25%
b) attendibilità del prezzo                                                   20%
c) qualifiche della ditta offerente                                        25%
c1) caratteristiche tecniche                              60%
c2) criticità ambientali                                      20%
c3) sicurezza e gasdotto ad alta pressione       20%
d) qualifiche del capo progetto                                           22%
d1) caratteristiche tecniche                              60%
d2) criticità ambientali                                      20%
d3) sicurezza e gasdotto ad alta pressione       20%
e) formazione apprendisti                                                    
5%
f)  perfezionamento professionale                                        
3%
che i documenti
d'appalto precisavano ulteriormente le condizioni alle quali era sottoposta la
gara; in particolare, per quanto riguarda gli atti da inoltrare da parte dei
concorrenti, nelle condizioni d'appalto (fascicolo A, punto 3.1, pag. 16) era
indicato quanto segue:
3.1.            Documenti da inoltrare
Il concorrente deve inoltrare la seguente
documentazione, in forma cartacea, entro il termine pubblicato sul Foglio
ufficiale:
1.
CONDIZIONI D'APPALTO
(Fascicolo A )
debitamente compilato e firmato
2.
DESCRIZIONE DELLE PRESTAZIONI
(Fascicolo B )
debitamente compilato e firmato
3.
OFFERTA D'ONORARIO
(Fascicolo C )
debitamente compilato e firmato
4.
CERTIFICATO DI IDONEITÀ
quale giustificativo del criterio d'idoneità p.to 2.1
  (art. 34 del RLCPubb/CIAP, inclusi i submandatari)
5.
REFERENZE DELL'OFFERENTE
quali giustificativi del criterio d'idoneità, p.to
  2.1.1 e per la valutazione del p.to 2.2, criterio C (2.2.3)
6.
CURRICULUM VITAE
del Capo Progetto, quale giustificativo del criterio
  d'idoneità, p.to 2.1.2
7.
REFERENZE DEL CAPO PROGETTO
quali giustificativi del criterio d'idoneità, p.to
  2.12 e per la valutazione del p.to 2.2 criterio D (2.2.4)
8.
CERTIFICATO DI ATTESTAZIONE
dell'idoneità di firma (validità legale)
I documenti da 4 a 8 sono considerati degli allegati del
FASCICOLO C - OFFERTA D'ONORARIO. Questi dovranno essere consegnati con
l'apposita copertina che riporta la dicitura sopra elencata (e i relativi
formulari). Ogni singolo documento presentato verrà utilizzato per valutare
unicamente il criterio di idoneità e di aggiudicazione a cui si riferisce.
NOTA:
la compilazione carente, o l'allestimento incompleto
  dei documenti da 1 a 8, sarà considerato come una mancata consegna del
  documento stesso, di conseguenza l'offerta verrà estromessa dalla procedura
  di aggiudicazione.
che nel bando (numero 15) e nella documentazione di concorso (condizioni
d'appalto, punto 1.2) era segnalata chiaramente la possibilità di ricorso contro
gli stessi; nessuno li ha tuttavia impugnati;
che entro i termini
prestabiliti sono pervenute al committente 11 offerte, tra cui quella del
consorzio formato dalle ditte RI 1 e RI 2 (consorzio __________), per fr.
196'089.39, e quella della CO 1 (CO 1), per fr. 201'691.94;
che il 15 giugno 2018 la Delegazione consortile del CO 2, fondandosi sul
rapporto di delibera 8 giugno 2018 allestito dall'Ufficio tecnico, ha risolto
di escludere dalla gara 10 offerte, tra cui quella del consorzio __________
poiché incompleta ( ha presentato un'offerta senza consegnare il documento:
8. CERTIFICATO DI ATTESTAZIONE ), e di affidare il mandato di progettazione
allo studio CO 1, primo classificato con 3.61 punti;
che contro la predetta
decisione il consorzio __________ insorge davanti al Tribunale cantonale
amministrativo, chiedendo, in via principale, l'annullamento
dell'aggiudicazione e l'attribuzione a proprio favore della commessa, ed in via
subordinata, il rinvio degli atti al committente per nuova delibera previo
reintegro e valutazione della sua offerta; preliminarmente, postula la concessione
dell'effetto sospensivo al gravame;
che l'insorgente
ritiene in sostanza che l'estromissione della sua offerta per non avervi
allegato l'estratto del registro di commercio integri gli estremi di un
formalismo eccessivo; in effetti, vista l'indicazione
per nulla precisa della prescrizione concorsuale (punto 3.1 del fascicolo A,
pag. 16) giusta la quale i concorrenti avrebbero dovuto produrre il CERTIFICATO
DI ATTESTAZIONE dell'idoneità di firma (validità legale) , il consorzio __________ poteva in buona fede ritenere conforme alle richieste della
stazione appaltante la presentazione di un documento come quello qui prodotto
quale Doc. C [atto di consorziamento] che, a non avere dubbi, è un
certificato che attesta l'idoneità di firma con validità legale dei membri del
consorzio ;
che qualora avesse
ritenuto necessario appurare un fatto notorio come i diritti di firma delle
ditte consorziate, soggiunge il consorzio ____________________ la stazione
appaltante avrebbe potuto e soprattutto dovuto farlo lei stessa, consultando
semplicemente il sito internet www.zefix.ch;
che il CO 2 si oppone all'accoglimento dell'impugnativa rilevando per
cominciare che la nota nel rapporto di delibera "registro di commercio
assente" quale motivo di esclusione non è stata inserita in quanto si
richiedeva espressamente un estratto del registro di commercio ma poiché è il
ricorrente stesso che nella sua offerta inserisce un rimando a tale registro
per poter identificare le firme legali (senza invece allegare una
certificazione o estratto in questo senso);
che l'ente banditore
osserva in seguito che se da un lato è vero che nell'atto di consorziamento viene
menzionato che gli studi ricorrenti conferiscono alla società RI 1 il diritto
di rappresentanza per l'offerta , dall'altro è altrettanto vero che esso
non consente in alcun modo di stabilire se le firme che vi risultano, in
particolare di RI 1, sono idonee ed in corso di validità (chi ha il diritto di
firma) e in quale maniera possono essere apposte (firma singola, collettiva a
2, ecc,) ; prova ne è, afferma, che apprendiamo solo ora nel ricorso che
il signor __________ è il presidente del Consiglio di amministrazione con
diritto di firma collettiva a due e che il signor __________ è un delegato con
diritto di firma collettiva a due; che la stazione appaltante riconosce che i dati contenuti nel registro di commercio
sono fatti notori; ritiene, tuttavia, che è facoltà del Committente di
richiedere ai Concorrenti di allegare le certificazioni che ritiene più
appropriate ;
che la deliberataria e l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche non
hanno presentato la risposta;
che con la replica
l'insorgente si è riconfermato nella sua posizione, puntualizzandola con
argomenti di cui si dirà, ove occorresse, nei considerandi seguenti;
che nessuno ha
duplicato;
considerato, in
diritto
che la competenza del
Tribunale cantonale amministrativo è data dall'art. 36 cpv. 1 LCPubb;
che in quanto partecipante alla gara d'appalto, il ricorrente è senz'altro
legittimato a contestare la sua estromissione dalla procedura (art. 37 lett. b
LCPubb e 65 cpv. 1 della legge sulla procedura amministrativa del 24 settembre
2013; LPAmm, RL 165.100); la potestà ricorsuale per impugnare l'aggiudicazione
della commessa alla CO 1 (art. 37 lett. d LCPubb) potrà essergli invece
riconosciuta solo in caso di accoglimento del ricorso rivolto contro la
decisione di esclusione (STA 52.2010.11 del 15 marzo 2010), ma in tal caso è
comunque impossibile che la commessa gli venga aggiudicata direttamente ex art.
41 cpv. 1 LCPubb, dato che la sua offerta non è stata né valutata, né posta in
graduatoria;
che con questa
precisazione il gravame, tempestivo (art. 36 cpv. 1 LCPubb), è ricevibile in
ordine e può essere evaso sulla base degli atti, senza procedere ad
accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1 LPAmm); il carteggio completo concernente
il concorso prodotto dal committente e l'ulteriore documentazione esibita dalle
parti con le memorie scritte bastano per statuire sull'impugnativa con
cognizione di causa;
che notoriamente,
soltanto offerte conformi alle prescrizioni di gara possono conseguire
l'aggiudicazione; una diversa conclusione sarebbe contraria, oltre che al
principio di legalità, anche ai principi della parità di trattamento e di trasparenza,
che governano l'intero ordinamento delle commesse pubbliche; la conformità deve
essere data sia per quanto riguarda il concorrente, che deve adempiere i
criteri d'idoneità, sia per quanto concerne l'offerta stessa, che deve soddisfare
le prescrizioni di gara; che giusta l'art. 26 cpv. 1 LCPubb, gli offerenti devono inoltrare la loro
offerta per iscritto, in modo completo e tempestivo; il capitolato d'offerta,
sottolinea l'art. 40 cpv. 1 del regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/CIAP; RL 730.110), deve essere compilato dal concorrente
in ogni sua parte, con esposizione dei prezzi unitari, dei totali, delle
eventuali analisi ed ogni altra indicazione complementare richiesta; se richiesti,
gli allegati devono pervenire alla committenza contemporaneamente all'offerta
(cpv. 3); che offerte incomplete o che non rispondono alle esigenze del capitolato devono
di principio essere escluse, nell'interesse della parità di trattamento tra
concorrenti e della comparabilità delle offerte (cfr. al riguardo: STA 52.2017.579
del 21 marzo 2018); resta in ogni caso riservato il principio di
proporzionalità , in particolare
nell'ottica del divieto di formalismo eccessivo; difformità irrilevanti vanno
tollerate ( STF 2D_45/2016 del 10
luglio 2017 consid. 5.1, 2C_458/2008 del 15 dicembre 2008 consid. 3.1; RtiD
I- 2014 n. 12 consid. 3.1; STA 52.2017.579
del 21 marzo 2018, 52.2015.314 del 26 ottobre 2015 consid. 2.1, 52.2014.282-283
del 10 ottobre 2014 consid. 2.1, 52.2013.2 del 24 aprile 2013 consid. 2.2,
52.2009.128 del 20 luglio 2009 consid. 6; Matteo Cassina , Principali aspetti del diritto
delle commesse pubbliche nel Cantone Ticino, vol. 11 collana gialla CFPG, Lugano
2008, pag. 34) ;
che, come ricordato in narrativa, nel caso in
esame le prescrizioni di gara (punto 3.1 delle condizioni d'appalto, pag. 16) stabilivano
che i concorrenti dovevano inoltrare i fascicoli A (doc. 1), B (doc. 2) e C (doc.
3) debitamente compilati e firmati e che al fascicolo C avrebbero dovuto essere
allegati i documenti da 4 a 8; tra questi figurava (doc. 8) il CERTIFICATO
DI ATTESTAZIONE dell'idoneità di firma (validità legale); che le medesime prescrizioni enunciavano altresì le conseguenze della mancata
presentazione dei documenti richiesti al punto 3.1, ovvero l'esclusione
immediata dell'offerta (cfr. NOTA in calce al punto 3.1, pag. 16);
che le disposizioni
regolanti il concorso non specificavano tuttavia in modo chiaro e preciso cosa
si intendesse per CERTIFICATO DI ATTESTAZIONE dell'idoneità di firma (validità
legale) ;
che in concreto il consorzio
__________ ha allegato alla propria offerta d'onorario (fascicolo C), sub doc.
8, l'atto di consorziamento del 6 aprile 2018 mediante il quale le ditte RI 1 e
RI 2, sostanzialmente, dichiarano di essersi costituite in CONSORZIO
sotto la forma giuridica della società semplice ai sensi degli articoli 530 e
seguenti del CO per lo svolgimento del mandato di progettazione e conferiscono alla società RI 1 il diritto di rappresentanza per la presente offerta
(diritto di firma secondo il registro di commercio) ; il documento in
questione è stato sottoscritto da __________ e __________ (per conto della RI 1)
e da __________ e __________ (per conto della RI 2);
che ritenendo insufficiente
tale documentazione e pertanto incompleta l'offerta, il 15 giugno 2018 la
Delegazione consortile del CO 2 ha risolto di escludere il ricorrente;
che siffatto
provvedimento non può essere tutelato, poiché nessuna prescrizione concorsuale
definiva concretamente i contenuti di un simile certificato; così come
formulata, la richiesta di inoltrare il certificato di attestazione
dell'idoneità di firma poteva in buona fede far credere ai concorrenti che
bastasse dimostrare che chi firmava l'offerta ( in casu , i fascicoli A, B
e C) fosse legittimato a farlo;
che l'atto di consorziamento tra le ditte RI 1 e RI 2 allegato all'offerta
estromessa reca le firme delle persone che le rappresentano; trattasi di un
documento che, in assenza di pertinenti prescrizioni elaborate dall'ente
banditore, il ricorrente poteva in buona fede ritenere idoneo a dimostrare che i
firmatari dei fascicoli A, B e C (ovvero le stesse persone che hanno sottoscritto
l'atto di consorziamento per conto della RI 1) fossero autorizzati a farlo, ciò
che si desume peraltro dal doc. 8 medesimo, laddove le due società consorziate
dichiarano di aver conferito alla società RI 1 il diritto di rappresentanza
per la presente offerta (diritto di firma secondo il registro di commercio) ;
che le carenze del
capitolato imponevano al committente di far uso di una ragionevole tolleranza,
ammettendo anche offerte corredate da un atto come quello in discussione, ancorché
privo dell'estratto del registro di commercio cui viene fatto riferimento;
quest'ultimo documento non farebbe del resto che confermare un atto notorio
come i diritti di firma dei membri del consorzio ricorrente, che la stazione
appaltante avrebbe senz'altro potuto verificare lei stessa consultando il sito
internet www.zefix.ch;
che la formulazione,
assai vaga, dell'attestazione effettivamente richiesta dal capitolato, che si
limitava ad esigere un non meglio certificato di attestazione dell'idoneità
di firma (validità legale) non permette di considerare insufficiente la
documentazione allegata all'offerta del ricorrente;
che per esigere la
produzione di certificazioni più specifiche dal profilo materiale, in modo da
poter escludere dalla gara i concorrenti che non si attenevano alle condizioni
imposte, il committente avrebbe dovuto essere ben più preciso e formulare la
richiesta in termini assai meno sommari e generici; non può chiamare i
concorrenti a scontare le conseguenze della propria negligenza; che se per l'ente banditore fosse stato estremamente importante disporre di un documento giustificativo da cui si possa dedurre esattamente chi ha il
diritto legale di agire in nome dell'offerente , come egli afferma (cfr.
risposta, pag. 3), allora non avrebbe dovuto fare altro che chiedere
esplicitamente ai concorrenti di produrre l'estratto del registro di commercio
o un qualsivoglia atto ( certificazione, dichiarazione sostitutiva o
documento) da cui si possa desumere in maniera chiara ed univoca come
sono regolati i diritti di firma ;
che, quand'anche la
querelata prescrizione concorsuale fosse stata formulata in questi termini, neppure
il fatto che un'offerta fosse stata sottoscritta da una o più persone prive dei
poteri di firma così come iscritti a registro di commercio avrebbe permesso di
ritenere che fossero dati gli estremi per estrometterla dalla gara; a titolo
abbondanziale vale infatti la pena rilevare che i diritti di firma giusta il
registro di commercio non sono da soli determinanti e pretenderne l'ossequio
nella pratica costituirebbe un formalismo eccessivo; una procura interna della
società a favore di un socio è infatti sufficiente per introdurre validamente
un'offerta (STA 52.2013.495 del 3 marzo 2014 consid. 3, 52.2012.489 del 1°
marzo 2013 consid. 3; cfr. la sentenza del Tribunale amministrativo del Canton
Grigioni 08/51 del 19 giugno 2008 consid. 1b con rinvio alla BRK 2008-017 del
23 dicembre 2005 consid. 2-3);
che sulla scorta di
quanto precede, il ricorso va dunque parzialmente accolto, annullando la
decisione impugnata siccome lesiva del diritto e rinviando gli atti al committente
affinché valuti l'offerta del ricorrente, allestisca una classifica e proceda
ad una nuova delibera; va da sé che l'ente banditore dovrà statuire nuovamente
sulle offerte delle uniche due concorrenti rimaste in lizza: il consorzio __________
e la CO 1;
che l'emanazione del
presente giudizio rende superflua l'evasione della domanda volta a concedere
effetto sospensivo all'impugnativa;
che la tassa di
giustizia, commisurata al lavoro occasionato dal gravame ed ai valori in
discussione, è posta a carico del ricorrente e del committente proporzionalmente
al loro grado di soccombenza, fermo restando che l'aggiudicataria ne va esente
non avendo resistito al ricorso (art. 47 cpv. 1 LPAmm);
che il committente
rifonderà inoltre al ricorrente, patrocinato da un legale, ripetibili ridotte,
commisurate in funzione del limitato successo dell'impugnativa (art. 49 cpv. 1
LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è
parzialmente accolto.
§.  Di
conseguenza:
1.1.  la decisione
del 15 giugno 2018 con cui la Delegazione consortile del CO 2 ha escluso il
consorzio __________ dal concorso relativo al mandato per la progettazione
concernente il potenziamento del collettore consortile presente nel cunicolo __________
e situato nel tratto denominato lotto 7 ed aggiudicato la commessa alla CO 1 di
__________, è annullata;
1.2.  gli atti sono
rinviati alla stazione appaltante per nuovo giudizio ai sensi dei considerandi.
2.  La tassa di
giustizia di complessivi fr. 3'000.- è posta a carico dell'insorgente nella
misura di 1/3 (fr. 1'000.-) e del committente in ragione di 2/3 (fr. 2'000.-).
Al consorzio ricorrente va restituita la somma di fr. 1'500.- versata in
eccesso a titolo di anticipo delle presunte spese processuali.
3.  Il CO 2
verserà al ricorrente fr. 1'500.- a titolo di ripetibili.
4.  Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110), nei limiti ed alle condizioni enunciate all'art. 83 lett. f LTF.
5.  Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La vicecancelliera