Commessa pubblica. Revoca dell'aggiudicazione e annullamento del concorso
Decisione del 09.08.2018, TRAM
PROCEDURA
art. 13 let. i CIAP
art. 74 cpv. 2 LPAMM
art. 74 cpv. 1 LPAMM2013
art. 55 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo
  Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sui ricorsi del 7 novembre 2017 (a) e del 15 febbraio 2018 (b) della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
a)  la decisione del 24 ottobre 2017
  della Fondazione CO 1 che, in esito al concorso per l'aggiudicazione delle
  opere di carpenteria metallica per la nuova mensa e cucina del __________, ha
  assegnato la commessa allaCO 3;
b)  la decisione del 31 gennaio 2018
  della Fondazione CO 1 che annulla il concorso suddetto;
ritenuto, in
fatto
A.   a. Il __________ la Fondazione
CO 1 ha indetto un pubblico concorso, retto dal concordato
intercantonale sugli appalti pubblici del 25 novembre
1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) ed impostato secondo la procedura libera,
per aggiudicare le opere di carpenteria metallica per la nuova mensa e cucina
dell'omonimo collegio ad __________ (FU __________ pag. __________ e segg.) . Il bando e gli atti di gara precisavano i criteri e sottocriteri di
aggiudicazione e di idoneità, con le rispettive percentuali di ponderazione. b. Per quanto qui interessa, nei documenti concorsuali era in particolare
precisato che il subappalto era limitato ai trasporti fuori e dentro il
cantiere e ai sollevamenti (bando punto n. 7). In merito alla possibilità di
annullare la gara, le pos. 259.210 e 259.200 del capitolato d'appalto (104CPA)
indicavano che:
Pos. 224.140
Qualora
ci sia unicamente un'offerta giudicabile, il COM si riserva il diritto di
annullare il concorso.
Pos. 259.210 Con riferimento all'art. 34 LCPubb e all'art. 55 RLCPubb, il COM si riserva il
diritto d'annullare o rinunciare alla gara d'appalto. () pos. 259.220 Nell'eventualità in cui rimanesse in gara un unico offerente, il COM si riserva
il diritto di annullare la procedura di aggiudicazione.
Nessuno ha
impugnato le condizioni di gara.
B. Entro il
termine prestabilito sono pervenute al committente tre offerte, tra cui quella
della CO 3 per fr. 642'000.- e quella della RI 1 per fr. 819'116.40. Esperite
le necessarie valutazioni da parte del suo consulente e previa esclusione della
terza offerta, il 24 ottobre 2017 la Fondazione ha aggiudicato la commessa alla
CO 3, classificatasi prima con 85.58 punti.
C.   a. Contro il predetto atto
di aggiudicazione, la RI 1, seconda in graduatoria con 65.52 punti è insorta il
7 novembre 2017 davanti al Tribunale cantonale amministrativo, postulandone l'annullamento
e l'attribuzione in suo favore della commessa (inc. 52.2017.569). In sunto, la
ricorrente sostiene che l'aggiudicataria avrebbe dovuto essere esclusa in
quanto non sarebbe in grado di eseguire in proprio i lavori inerenti alla
protezione di superficie degli elementi costruttivi in acciaio previste dal
capitolato, segnatamente la sabbiatura fine sino al grado di pulizia 2 ½
secondo la norma EN ISO 12 994, dovendo quindi procedere al subappalto di
queste prestazioni, non permesso dalle prescrizioni di gara. b. Al ricorso si sono opposte la Fondazione e la CO 3, con motivazioni che verranno
riprese, se del caso, nei seguenti considerandi. L'Ufficio di vigilanza sulle
commesse pubbliche è invece rimasto silente.
c. In replica la
ricorrente si è confermata nelle proprie allegazioni e domande, come pure la CO
3 in duplica.
D.   Il 31 gennaio 2018, prima
della scadenza del termine impartito al committente per presentare un'eventuale
duplica, la Fondazione, esaminata ulteriormente la situazione, ha revocato la
decisione di aggiudicazione (dispositivo n. 1) ed escluso la CO 3 dal concorso
(dispositivo n. 2), poiché la sua offerta era effettivamente non conforme alle
prescrizioni di gara. Nel contempo, essa ha però risolto di annullare il
concorso (dispositivo n. 3), sulla base della clausola 224.140 delle disposizioni
del capitolato 104CPA che le riservava tale facoltà qualora fosse rimasta solo
un'offerta giudicabile.
E.   a. La CO 3 ha dedotto in
giudizio anche quest'ultima decisione della committente, limitatamente al suo
dispositivo n. 3, del quale ha chiesto l'annullamento (inc. 52.2018.94). Ha
considerato che la committente avrebbe potuto modificare la decisione di aggiudicazione
unicamente nel senso delle sue domande ricorsuali, ossia annullando la
decisione di delibera alla CO 3 e aggiudicando la commessa in favore dell'insorgente.
A mente sua le era invece preclusa ogni possibilità di annullare il concorso,
in difetto di una sua competenza vista la litispendenza presso l'autorità
giudicante superiore e l'effetto devolutivo che ne consegue. b. La committente si è opposta al ricorso, confermando la legittimità della
decisione di annullamento della gara, conforme alla clausola particolare
prevista negli atti, di cui si è detto, e all'ordinamento delle commesse, più
precisamente all'art. 55 del regolamento di applicazione della legge sulle
commesse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del
12 settembre 2006 (RLCPubb/ CIAP; RL 730.110). c. Anche in questa procedura l'Ufficio di vigilanza sulle commesse pubbliche è
rimasto silente. d. La CO 3, che non ha interposto ricorso contro l'annullamento del concorso,
non è per contro stata invitata a presentare osservazioni. e. Nei successivi allegati scritti le parti si sono confermate nelle rispettive
allegazioni e domande.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La competenza del Tribunale cantonale
amministrativo è data dagli art. 15 cpv. 1 CIAP e 4 cpv. 1 del decreto
legislativo concernente l'adesione del Cantone Ticino al concordato intercantonale
sugli appalti pubblici del 6 febbraio 1996/30 novembre 2004 (DLACIAP; RL
7.1.4.1.4). In quanto partecipante al concorso, la ricorrente è senz'altro
legittimata a contestare l'assegnazione della commessa ad un altro concorrente
e l'annullamento del concorso (art. 15 cpv. 1bis lett. e CIAP e 65 cpv.
1 legge sulla procedura amministrativa del 24
settembre 2013; LPAmm; RL 165.100). I gravami sono entrambi tempestivi (art. 15 cpv. 2 CIAP) e sono dunque ricevibili in ordine. 1.2. Visto che il fondamento di fatto di entrambe le procedure è il medesimo, i
ricorsi possono essere decisi con una sola decisione (art. 76 cvp. 1 LPAmm),
sulla base degli atti, senza istruttoria (art. 25 cpv. 1 LPAmm).
2. 2.1. In assenza di regolamentazione
da parte del CIAP la procedura di ricorso è retta dalla LPAmm. L'art. 74
cpv. 1 LPAmm dispone che con il deposito del ricorso, la trattazione della
causa oggetto della decisione impugnata passa all'autorità di ricorso (effetto
devolutivo del ricorso). Un'attenuazione di tale effetto è data dall'art. 74
cpv. 2 LPAmm che prevede che l'istanza inferiore può modificare (parzialmente o
totalmente) la propria decisione nel senso delle domande del ricorrente, di
regola fino all'insinuazione della risposta. Se ciò avviene, l'oggetto del
contendere viene meno per acquiescenza e la causa può essere stralciata dai
ruoli. In effetti, l'autorità di ricorso è tenuta ad esaminare il ricorso solo
nella misura in cui questo non sia divenuto privo d'oggetto (vedi art. 74 cpv.
4 LPAmm). Per prassi, ammessa è la modifica della decisione anche fino all'inoltro
della duplica ( Marco Borghi/Guido Corti ,
Compendio di procedura amministrativa ticinese, Agno 1997, n. 2 ad art. 50
LPamm).
2.2. La ricorrente nella procedura 52.2017.569 ha postulato l'annullamento
della decisione del 24 ottobre 2017, con la quale la committente aveva
deliberato la commessa alla CO 3 che, a suo avviso, andava invece esclusa per
violazione del divieto di subappalto. Ha altresì chiesto l'aggiudicazione in
suo favore. Con la seconda decisione del 31 gennaio 2018 la stazione appaltante
ha effettivamente annullato la delibera disposta in precedenza, con esclusione
della CO 3, rea di aver violato il divieto di subappalto per determinate
prestazioni, così come richiesto dalla ricorrente. Limitatamente a questi
aspetti, essa ha quindi proceduto, legittimamente, a modificare l'atto
impugnato nel senso delle domande della ricorrente. Non vi è stata per contro
adesione all'altra domanda ricorsuale (aggiudicazione diretta della commessa
alla ricorrente), avendo la committente rinunciato al concorso. Per quanto
concerne quindi la prima decisione dedotta in giudizio, a seguito del
comportamento della committente essa è divenuta priva di oggetto solo nella
misura in cui è stata revocata l'aggiudicazione alla CO 3. Su questo punto la
procedura ricorsuale non ha dunque più ragione d'essere e può essere stralciata
dai ruoli. Resterà per contro da decidere la sorte delle spese processuali e
delle ripetibili a seguito della desistenza della committente. 2.3. In merito alla richiesta di attribuzione della commessa (cfr. ricorso 7
novembre 2017 petitum n. 1.2), il ricorso non sarebbe divenuto privo di oggetto
se la committente, contestualmente alla revoca dell'aggiudicazione e all'esclusione
della CO 3, non avesse anche annullato il concorso. Facoltà che la ricorrente
contesta, con il secondo ricorso dinanzi a questo Tribunale, proprio perché manca
una sua specifica domanda ricorsuale in questo senso. A mente sua, l'autorità
inferiore non avrebbe più avuto alcuna competenza decisionale vista la litispendenza
dinanzi al Tribunale conseguente al deposito del primo gravame. Vero è che la
stazione appaltante non ha deciso su questo tema "nel senso delle domande
del ricorrente", avendo quest'ultima chiesto, al contrario, l'attribuzione
della commessa. In queste condizioni la committente non poteva pertanto appellarsi
all'art. 74 cpv. 2 LPAmm per modificare la decisione impugnata, a causa dell'effetto
devolutivo del ricorso (art. 74 cpv. 1 LPAmm). Formalmente, essa avrebbe quindi
potuto unicamente revocare l'aggiudicazione e, una volta cresciuta in giudicato
questa nuova decisione, decidere di interrompere la gara, atto che, strettamente
considerato, esulava dalla decisione di delibera oggetto di ricorso. Tuttavia,
allo stadio attuale delle cose occorre prendere atto che la stazione appaltante
ha comunque frattanto annullato la gara, facendo così decadere l'oggetto e/o l'interesse
relativamente all'attribuzione della commessa. Dato che le parti si sono già
compiutamente espresse anche su questo nuovo aspetto, per motivi di economia
procedurale e per evitare ulteriori lungaggini, si rinuncia quindi ad annullare
la decisione di interruzione della gara, procedendo qui di seguito alla
verifica della legittimità dei motivi posti a fondamento di quest'ultima
decisione.
3.   3.1. La revoca
dell'aggiudicazione comporta il ripristino del procedimento concorsuale. Per
chiuderlo occorre emanare una nuova delibera o una decisione di interruzione
della gara, entrambe soggette a ricorso (STA 52.2011.596 del 7 febbraio 2012 e
la correlata STF 2D_15/2012 del 31 agosto 2012).
3.2. Giusta l'art. 13 lett. i CIAP le disposizioni cantonali d'esecuzione garantiscono
la limitazione dell'interruzione e della ripetizione della procedura di aggiudicazione
per gravi motivi. Di principio, tali sono tutti i motivi per i quali, in
funzione della loro oggettiva gravità, non si possa ragionevolmente esigere che
il committente proceda all'aggiudicazione. In quest'ordine di idee, l'art. 55
del regolamento di applicazione della legge sulle commesse pubbliche e del
concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006
(RLCPubb/CIAP; RL 730.110) permette al committente di indire una nuova
procedura di aggiudicazione o di rinunciare totalmente o parzialmente alla commessa,
escluso ogni obbligo di risarcimento in particolare quando, alternativamente: (a)
nessuna delle offerte presentate risponde ai criteri e alle esigenze tecniche
fissate nei documenti di gara, (b) si può contare su offerte più convenienti a
seguito del mutamento delle condizioni tecniche-quadro o viene a mancare il
principio della concorrenza, (c) il progetto viene modificato in modo sostanziale,
(d) le offerte valide presentate superano manifestamente il limite dei crediti
allocati. Suscettibili di giustificare una rinuncia all'aggiudicazione, in via
eccezionale, sono in definitiva tutte quelle circostanze che, valutate dal
profilo degli scopi perseguiti dalla LCPubb, permettono di considerare
un'interruzione della procedura compatibile con gli obblighi, segnatamente
quelli derivanti dal principio della buona fede, che l'apertura del concorso
ingenera in capo al committente nell'ambito dei rapporti precontrattuali, così
come dai principi generali applicabili alle commesse pubbliche, in particolare
dal divieto di discriminazione dei concorrenti (STA 52.2012.489 del 1. marzo
2013 consid. 3, 52.2009.13 del 16 marzo 2009 consid. 2; RDAT II-2001 n. 41 pag.
169 segg.). La giurisprudenza federale, dal canto suo, ritiene che il
committente possa interrompere la procedura di aggiudicazione se il
provvedimento è giustificato da motivi oggettivi e non mira a discriminare
deliberatamente taluni concorrenti; la loro prevedibilità non è di alcun
rilievo (DTF 141 II 353 consid. 6.1 e 6.4, 134 II 193 consid. 2.3; STA
52.2012.489 del 1. marzo 2013 consid. 3.1; Peter
Galli/André Moser/Elisabeth Lang/ Evelyne Clerc, Praxis des öffentlichen
Beschaffungsrecht, 3. ed., Zurigo 2013, n. 820; Martin
Beyeler, Ueberlegungen zum Abbruch von Vergabeverfahren, in: AJP/PJA
7/2005 pag. 784 e segg.). Tra i motivi che possono entrare in linea di conto ai
fini di una legittima rinuncia all'aggiudicazione ci sono i vizi essenziali di
procedura, rispettivamente di impostazione della gara (sentenza del Tribunale
del Canton Friborgo 602 2008-123/125 del 14 gennaio 2009 in BR 2009, S36, pag.
89; Stefan Suter , Der Abbruch des
Vergabeverfahrens, Basel 2010, n. 182 segg.).
4.   4.1. Come esposto
in narrativa, la committente si è basata sulle pos. 224.140 e 259.220 del
capitolato, che le riservavano la possibilità di annullare la gara qualora
fosse rimasta un'unica offerta. La clausola conferisce alla stazione appaltante
un certo potere discrezionale per prescindere da un'aggiudicazione non solo nel
caso in cui nessuna delle offerte presentate risponda alle prescrizioni di gara
(art. 55 lett. a RLCPubb/CIAP), ma anche nel caso ne fosse rimasta una sola.
Essa non definisce esplicitamente i limiti del potere d'apprezzamento, che
riserva al committente in ordine all'annullamento della gara. Ciò non significa
che il committente possa decidere come meglio gli aggrada. Anche se fondata su
apprezzamento, la decisione di annullare la gara in applicazione di tale
clausola deve in ogni caso fondarsi, come visto, su considerazioni oggettive e
pertinenti e rispettare non solo i principi fondamentali del diritto, ma anche
quelli specifici dell'ordinamento delle commesse pubbliche.
4.2. Nella misura in cui
si fonda sulle prescrizioni testé menzionate, la decisione del committente di
annullare il concorso non presta il fianco alla critica. In effetti, come
pertinentemente osservato dalla committente, al concorso, di portata territoriale
internazionale, in quanto sottoposto al CIAP, hanno partecipato solo tre ditte
locali, di cui una è stata subito esclusa per motivi formali, un'altra (CO 3)
solo in seguito per l'impossibilità di eseguire in proprio delle opere previste
nel capitolato (sabbiatura dell'accia-io), in violazione del divieto del
subappalto. Rimasta in gara un'unica concorrente, la cui offerta era superiore
di quasi un terzo rispetto a quella della precedente aggiudicataria, ben si può
sostenere che di fatto la concorrenza è venuta a mancare in una procedura
concorsuale riguardante delle opere invero non assolutamente specialistiche
(fatto del resto nemmeno sostenuto dalle parti) per le quali ci si potrebbe
anche attendere un numero limitato di offerte. Con la precedente impostazione
della gara, segnatamente il divieto di subappalto eccetto che per prestazioni
di minima importanza quali i trasporti fuori e dentro il cantiere e i
sollevamenti (cfr. bando di concorso punto n. 7), l'interesse, e quindi la
concorrenza, degli offerenti si è di fatto rivelato minimo. La volontà dell'ente
appaltante di ripetere la gara, estendendo la possibilità di subappalto anche
ad altre prestazioni al fine di facilitare l'accesso a ulteriori concorrenti
nell'ottica di ottenere offerte più vantaggiose, non fa altro che attuare il
principio basilare della promozione di un'efficace concorrenza tra offerenti.
Queste ragioni prevalgono quindi sull'interesse dei singoli concorrenti, desunto
in particolare dal principio della buona fede, a che la gara venga portata a
buon fine (con una decisione di delibera) così come è stata instaurata sin dall'inizio.
Nella misura in cui è sorretto da queste ragioni, l'apprezzamento esercitato
dalla stazione appaltante è quindi conforme al diritto sotto il profilo dell'abuso
di potere. Il ricorso contro l'annullamento del concorso deve quindi essere
respinto.
5.   In conclusione, l'impugnativa
contro la decisione di delibera è divenuta priva di oggetto o quantomeno di
interesse nella misura in cui, da un lato la stazione appaltante ha parzialmente
aderito alle domande ricorsuali revocando l'aggiudicazione alla resistente e,
dall'altro lato, ha interrotto la gara. Il gravame interposto contro la
decisione di annullamento del concorso è invece respinto.
6.   L'emanazione del presente
giudizio rende priva di oggetto la domanda di adozione di misure cautelari.
7.   Per quanto riguarda le
spese processuali, vista l'adesione parziale alle domande della ricorrente e
considerato l'annullamento del concorso, la committente è tenuta al loro
pagamento per quanto riguarda la prima procedura ricorsuale (52.2017.569),
unitamente alla CO 3 che ha ingiustamente resistito al primo ricorso. Nella
seconda procedura (52.2018.94) soccombente è la ricorrente, che sopporterà
pertanto le spese (art. 47 cpv. 1 LPAmm). Vista la reciproca soccombenza delle
parti in entrambe le procedure, la CO 3 è tenuta al pagamento di ripetibili
(ridotte) alla ricorrente per la prima procedura ricorsuale, mentre tra quest'ultima
e la committente si ritengono compensate in entrambe le procedure. (art. 49
cpv. 1 LPAmm).
Per questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.   Il ricorso del 7 novembre 2017 (inc. 52.2017.569) è stralciato dai
ruoli.
2.   Il ricorso del
15 febbraio 2018 (inc. 52.2018.94) è respinto.
3.   La tassa di
giustizia unica per entrambe le procedure ricorsuali di fr. 4'000.- è posta a
carico della Fondazione CO 1 per fr. 1'000.-, della CO 3 per fr. 1'000.- e della
RI 1 per fr. 2'000.-. Alla ricorrente viene restituito l'importo di fr. 5'000.-
versato in eccesso a titolo di anticipo delle spese processuali. La CO 3
verserà alla RI 1 l'importo di fr. 1'000.- a titolo di ripetibili. Le
ripetibili tra la Fondazione CO 1 e la RI 1 sono compensate.
4.   Contro la
presente decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale
federale a Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art.
82 segg. della legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS
173.110) nei limiti e alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
5.   Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                            La
vicecancelliera