Sanzione amministrativa per infrazione alla legge sulle commesse pubbliche (divieto di subappalto)
Decisione del 18.10.2018, TRAM
Incarto n. 52.2017.39
SUBAPPALTO
art. 24 LCPUBB
art. 45 LCPUBB
art. 37 RLCPUBB

composto dei giudici:
Flavia
  Verzasconi, presidente,
Matteo
  Cassina, Sarah Socchi
vicecancelliera:
Giorgia
  Ponti
statuendo
sul ricorso del 19 gennaio 2017 della
RI
  1
patrocinata
  da:   PA 1
contro
la
  decisione del 30 novembre 2016 (n. 5326) del Consiglio di Stato che l'ha
  esclusa dall'aggiudicazione di tutte le commesse pubbliche per la durata di tre mesi e le ha inflitto una
  pena pecuniaria di fr. 2'000.-;
ritenuto, in
fatto
A. Il 4 febbraio
2016 la ditta RI 1 ha sottoposto alla Sezione della logistica del Dipartimento
delle finanze e dell'economia, su richiesta di quest'ultima, un'offerta
d'onorario per prestazioni di consulenza nell'ambito dello studio di
fattibilità della realizzazione di un nuovo centro di formazione, destinato
congiuntamente alla polizia, alle guardie di confine e alla protezione civile. L'offerta
indicava che le prestazioni avrebbero richiesto specifiche competenze in
diversi settori: gli aspetti geologici, nonché quelli di pertinenza dell'ingegnere
ambientale, dell'ingegnere civile, dell'ingegnere RCVS e dell'ingegnere del
traffico. Per ognuno di questi la ditta
offerente ha quantificato le ore di lavoro che i relativi specialisti vi avrebbero
dedicato. La parte più consistente era quella di competenza dell'ingegnere
civile, che avrebbe richiesto 72 ore sulle 149 previste per l'esecuzione del
mandato. L'onorario complessivo è stato preventivato in fr. 21'215.70.
Per quanto attiene al personale, la RI 1 ha indicato che del progetto si sarebbero
occupati l'arch. __________ quale capo progetto, __________, quale sua
sostituta e addetta all'assicurazione qualità nonché l'ing. ambientale __________,
come responsabile materiali pericolosi.
B. Con decisione
del 22 marzo 2016 la Sezione della logistica ha affidato alla ditta RI 1 il
mandato di allestire la seconda fase del rapporto di fattibilità necessario a
completare l'orientamento strategico sul futuro dell'impianto militare di __________
per un importo massimo di fr. 21'215.70.
C. Con scritto del 24
marzo 2016 la Sezione della logistica ha comunicato alla RI 1 di aver ricevuto
una segnalazione secondo cui le attività relative alle verifiche statiche preliminari
sarebbero state assunte dalla sede __________ della ditta, e in particolare dall'ing. __________ M__________.
Premettendo di non poter tollerare l'esecuzione di una parte delle prestazioni
all'estero, la predetta Sezione ha quindi chiesto allo studio di ingegneria di
assegnare la responsabilità della pratica ad altra persona e di prendere
posizione.
D. Con lettera del
1° aprile 2016 la RI 1 ha spiegato che nell'offerta non era stata prevista una
persona specifica per le prestazioni di
ingegneria civile. In passato, ha soggiunto la ditta, le prestazioni statiche
erano state svolte dall'ing. N__________, dall'ing. B__________ o
dall'ing. S__________. La medesima ha quindi comunicato che l'ing. N__________
ha lasciato lo studio a fine febbraio 2016 e che l'ing. B__________ era
momentaneamente occupato presso la filiale di
__________. Tali contingenze avrebbero reso necessario affidare
l'esecuzione di parte delle prestazioni l'ing. M__________, strutturista esperto e molto valido, assunto a
tempo pieno dalla RI 1 presso la sede di ______. La ditta si è quindi
dichiarata disponibile a sottoporre alla Sezione della logistica i
contratti di lavoro dell'ing. M__________, a conferma dell'assenza di
speculazione sulle remunerazioni dei professionisti. Ha quindi indicato che le
prestazioni da ingegnere civile fino al termine del mandato sarebbero state
riprese dall'ing. B__________, di rientro in Ticino.
E. a. Con e-mail
del 2 maggio 2016 il funzionario della Sezione della logistica incaricato del
progetto ha chiesto all'ing. __________ S________, direttore della filiale
ticinese della RI 1, chiarimenti circa lo statuto giuridico (di filiale o succursale)
della sede aziendale di ______. Lo stesso ha inoltre domandato di quantificare
le ore di lavoro prestate dall'ing. M_______ per il mandato di progettazione. b. In risposta, l'ing. S_____ ha spiegato che
l'ing. M________ aveva svolto 58 ore di lavoro su 72 in offerta, mentre
il resto del personale ne aveva effettuate 20 in relazione agli altri settori
di competenza. Ha inoltre precisato che la sede di __________ è una società
del gruppo __________ di cui ha allegato un organigramma.
F. a. Con scritto del 9 giugno 2016 l'allora Ufficio
dei lavori sussidiati e degli appalti (ULSA, attualmente Ufficio di vigilanza
sulle commesse pubbliche) del Dipartimento del territorio ha informato
la RI 1 di aver avviato nei suoi confronti un procedimento amministrativo per
infrazione alla legge sulle commesse pubbliche del 20 febbraio 2001 (LCPubb; RL
730.100) per i fatti segnalati dalla Sezione della logistica, che avrebbero
potuto configurare un caso di subappalto e/o cessione del contratto senza
l'accordo del committente. L'Ufficio ha pertanto invitato la ditta a esprimersi
al riguardo. b. La RI 1 ha preso posizione con lettera del 7 luglio 2016, sostenendo che il
coinvolgimento dell'ing. M__________ non era da intendere come subappalto.
L'intervento del medesimo sarebbe avvenuto in tutta trasparenza contestualmente
a un cambiamento di personale a __________.
G. Con decisione del 30
novembre 2016 il Consiglio di Stato ha ritenuto che la RI 1 ha subappaltato
buona parte della commessa pubblica aggiudicatale, o ceduto parte del
contratto, senza l'accordo del committente in violazione delle regole della
LCPubb. Il Governo ha pertanto sanzionato la ditta ai sensi dell'art. 45 LCPubb
disponendo la sua esclusione dall'aggiudicazione di tutte le commesse pubbliche
soggette alla predetta legge cantonale o al concordato intercantonale sugli
appalti pubblici del 25 novembre 1994/15 marzo 2001 (CIAP; RL 730.500) per la durata di tre mesi a decorrere dalla crescita in
giudicato della decisione. Ha inoltre inflitto a suo carico una multa di fr.
2'000.- e ordinato la pubblicazione della sanzione una volta passata in giudicato.
H. Contro la
predetta decisione la RI 1 è insorta dinanzi al Tribunale cantonale
amministrativo chiedendone l'annullamento. In via subordinata, ha postulato
l'annullamento della risoluzione governativa limitatamente all'esclusione dalle
aggiudicazioni. La ricorrente ha innanzitutto contestato la conclusione a cui è
giunto il Governo secondo cui essa avrebbe subappaltato parte delle prestazioni
o ceduto parzialmente il contratto. La società ________ con sede a __________ e
la ricorrente costituiscono effettivamente due entità giuridiche distinte,
seppur integrate nello stesso gruppo. Ciononostante, quest'ultima avrebbe
semplicemente fatto ricorso a un prestito di manodopera da parte della società __________.
L'ing. M__________ avrebbe infatti eseguito parte della commessa sotto la
responsabilità e la supervisione del capo progetto e dell'ing. S__________. Se
anche si dovesse ammettere l'esistenza di un subappalto, ha proseguito la ricorrente,
la sanzione sarebbe da ritenere sproporzionata.
I. a.
Al gravame si è opposto l'ULSA, difendendo la propria decisione con stringate
osservazioni che verranno riprese, per quanto necessario, nei seguenti
considerandi. b. Pure delle ulteriori prese di posizione dell'insorgente si dirà, ove
occorra, in appresso.
Considerato, in
diritto
1. 1.1. La decisione governativa avversata, anche laddove infligge
una pena pecuniaria (DTF 140 I 252 consid. 1.1), prefigura una sanzione amministrativa fondata sull'art. 45 LCPubb, norma che non prevede alcun rimedio
di diritto. Nel caso di specie la competenza del Tribunale cantonale amministrativo
va nondimeno ammessa in base all'art. 84 lett. a della legge sulla procedura
amministrativa del 24 settembre 2013 (LPAmm; RL 165.100; cfr. STA 52.2013.295
del 13 maggio 2014 consid. 1.1). La legittimazione attiva dell'insorgente è
certa (art. 65 cpv. 1 LPAmm). Il ricorso, tempestivo (art. 68 cpv. 1 LPAmm) è
dunque ricevibile in ordine. 1. 2. Il giudizio può essere emanato sulla
base degli atti, senza procedere ad accertamenti istruttori (art. 25 cpv. 1
LPAmm). Non è in particolare
necessario assumere le prove offerte dall'insorgente , ritenuto che non spetta a questo Tribunale porre rimedio
alle carenze istruttorie addebitabili all'istanza precedente (cfr. consid. 4).
2.Secondo l'art.
45 cpv. 1 LCPubb, in caso di gravi violazioni della LCPubb il Consiglio di
Stato può infliggere al contravventore una congrua pena pecuniaria e/o
escluderlo da ogni aggiudicazione per un periodo massimo di cinque anni. Sono
considerate gravi violazioni, soggiunge la norma (cpv. 2):
a)    la cessione parziale o totale del contratto senza
l'accordo del committente;
b)    il subappalto senza
l'accordo del committente;
c)    l'ottenimento dell'aggiudicazione sulla scorta di
false indicazioni;
d)    condanne giudiziarie per cattiva condotta dei
lavori o per infrazioni alle disposizioni legislative sulla protezione dei
lavoratori o sui contratti collettivi di lavoro nei cinque anni precedenti
l'aggiudicazione;
e)    infrazioni alla Legge d'applicazione della Legge
federale concernente condizioni lavorative e salariali minime per lavoratori
distaccati in Svizzera e misure collaterali (LDist) e della Legge federale
concernente i provvedimenti in materia di lotta contro il lavoro nero (LLN);
f)     comportamenti tali da impedire un'effettiva e
libera concorrenza o da ostacolarla in modo rilevante;
g)    la corruzione attiva o passiva ai sensi del
Codice penale svizzero.
Come già accertato in passato da questo Tribunale l'elenco
dei motivi d'esclusione di cui all'art. 45 cpv. 2 LCPubb è esaustivo (cfr. STA
52.2013.295 citata consid. 2 con riferimenti). Non sono pertanto ammessi altri,
diversi motivi. Quanto alla pena pecuniaria, il cpv. 3 della norma prescrive che essa può
raggiungere al massimo il 20% del valore della commessa.
3.3.1. L'art. 24 LCPubb
vieta il subappalto salvo se ammesso negli atti
di gara. Dal momento che la nozione di appalto non si riferisce strettamente al contratto di diritto privato
regolato agli art. 363 segg. del codice delle obbligazioni del 30 marzo 1911
(CO; RS 220), ma all'insieme delle
relazioni giuridiche concluse da un ente pubblico con concorrenti privati per
l'acquisto di forniture, servizi e costruzioni, il divieto di subappalto è
applicabile anche alle commesse di fornitura e servizio. Ai sensi della
legislazione sulle commesse pubbliche, per subappalto occorre quindi intendere
un incarico a terzi di eseguire una parte della commessa (STA 52.2014.282-283
del 10 ottobre 2014 consid. 2.2 con riferimenti). Il divieto di subappalto è essenzialmente volto a impedire che
l'aggiudicatario, che è valutato quantomeno dal profilo della sua idoneità
generale a partecipare alla gara, deleghi in tutto o in parte l'esecuzione
effettiva della commessa a terzi, da lui scelti in modo autonomo,
indipendentemente dal committente. Il divieto di subappalto si giustifica
specialmente nell'ambito delle commesse edili e per prestazioni di servizio,
nelle quali l'idoneità tecnica, le capacità e le attitudini dell'aggiudicatario
assumono particolare rilevanza (STA 52.2008.76 del 12 marzo 2008). Il divieto
non è tuttavia assoluto. L'art. 24 LCPubb, come detto, stabilisce infatti che
gli atti di gara possono prevedere la possibilità di subappalto. In tale
evenienza valgono le condizioni elencate partitamente alle cifre a - d
dell'art. 36 cpv. 1 del regolamento di applicazione
della legge sulle comme sse pubbliche e del concordato intercantonale sugli appalti pubblici del 12 settembre 2006 ( RLCPubb/CIAP;
RL 730.110).
Dal canto suo, in passato questo Tribunale ha già avuto modo
di stabilire che se gli atti di gara ammettono il subappalto, gli offerenti
possono affidare a terzi solo lavori speciali, d'importanza secondaria, mentre
la prestazione principale e caratteristica della commessa deve di principio
essere eseguita in proprio dall'offerente (STA 52.2015.314 del 26 ottobre 2015,
52.2010.133 del 24 giugno 2010, 52.2006.86 del 13 aprile 2006). 3.2. Il prestito di manodopera, ossia la
messa a disposizione di personale da una ditta all'altra, è ammesso alle
condizioni enunciate all'art. 37 RLCPubb/CIAP. In particolare, questo non deve
superare il 25% del personale indicato dalla ditta deliberataria per lo
svolgimento della commessa (art. 37 cpv. 2 lett. d RLCPubb/CIAP).
Contrariamente al subappaltatore, che si impegna , sotto la propria
responsabilità, a realizzare una parte delle prestazioni richieste dal
committente, il prestatore di manodopera si accontenta di mettere a disposizione
dell'aggiudicatario personale, che questo utilizzerà come meglio crede per lo
svolgimento delle opere o dei servizi commissionatigli dal committente ( Peter Gauch , Le contrat d'entreprise, Zurigo 1999, n. 137 segg.; Luc Thévenoz , La location de services dans le bâtiment,
BR 1994 pag. 68 segg.). 3.3. Distinguere tra il prestito di manodopera e altri rapporti giuridici che
implicano l'intervento di collaboratori presso terzi non è sempre evidente. Da
diverse fonti (la legge federale sul collocamento e il personale a prestito [LC;
RS 823.11], giurisprudenza, dottrina e direttive della Segreteria di Stato dell'economia)
possono essere dedotti alcuni criteri di distinzione, che in relazione
all'esecuzione di una commessa pubblica di servizio, quale quella che qui ci
occupa, possono essere riassunti come segue. Innanzitutto, alla ditta aggiudicataria che ricorre al prestito di manodopera è
trasferito il potere di direzione sul lavoratore, in particolare la competenza
di dare istruzioni (tecniche) sul modo di eseguire le prestazioni o il
comportamento da tenere. Il lavoratore, inoltre, è integrato nell'impresa
dell'aggiudicataria al fianco degli altri collaboratori, in particolare
utilizza materiale e strumenti della stessa. L'oggetto essenziale del contratto
tra il prestatore di personale e l'aggiudicatario è la fatturazione da parte
del primo al secondo del tempo di lavoro del collaboratore e non la realizzazione
di un obiettivo chiaramente definito (servizio) in cambio di una certa rimunerazione. Inoltre, il rischio legato all'inadempienza
del lavoratore è a carico dell'aggiudicatario, il prestatore di servizio
non garantendo, di principio, alcun risultato del lavoro fornito dal
collaboratore messo a disposizione. Né questo è responsabile per i danni
causati dal lavoratore nell'ambito della sua attività presso l'aggiudicatario. L'applicazione
di questi criteri, al pari della loro ponderazione, va eseguita basandosi sul
contenuto del contratto e tenendo in considerazione le particolarità della
concreta fattispecie ( Romain Félix ,
Location de services versus autres contrats de prestations : critères de
distinction, in: Rémy Wyler [editore],
Panorama III en droit du travail, Berna 2017, pag. 779 segg., pag. 785
segg.). 3.4. Nella STF 2A_425/2006 del 30 aprile 2007 il Tribunale federale ha avuto
occasione di applicare i predetti criteri di distinzione in un caso concernente
una società attiva nell'installazione, nella manutenzione e nella formazione di
un programma informatico utile alla gestone d'impresa, segnatamente nei campi
della contabilità, della logistica e delle risorse umane. Alcuni collaboratori
di questa ditta si erano recati per una quindicina di giorni presso un'azienda che utilizzava il loro programma
informatico per adattare lo stesso alle esigenze dettate da un progetto
nell'ambito delle risorse umane. L'Alta Corte ha esaminato se il
rapporto giuridico instaurato tra la ditta attiva nel campo dell'informatica e
la sua cliente potesse essere qualificato di prestito di personale. Essa ha
quindi escluso quest'ipotesi, ritenendo determinante che la predetta società
aveva messo a disposizione della sua cliente competenze particolari di cui
questa non disponeva al suo interno; invece di limitarsi a fornire delle
risorse di lavoro di cui era momentaneamente sprovvista, ha apportato un valore
aggiunto a uno scopo ben definito. Oltre a ciò, ha tenuto in considerazione che
la società aveva fornito una garanzia delle proprie prestazioni. Non hanno per
contro prevalso le circostanze che potevano deporre a favore di un prestito di
manodopera, ossia il fatto che i collaboratori della società hanno svolto
l'attività nei locali della ditta che ha richiesto le prestazioni, che la
fatturazione era basata sul prezzo giornaliero dei medesimi e che il capo
progetto della ditta presso cui si sono svolte le mansioni aveva la facoltà di
dare istruzioni e esercitare una certa sorveglianza sui collaboratori (STF citata
consid 5.1).
4.4.1. Nel caso
concreto, il Consiglio di Stato ha ritenuto che la ricorrente ha subappaltato
parte delle prestazioni di ingegneria assegnatele senza l'accordo del committente
o ceduto parte del contratto a terzi e le ha pertanto inflitto una sanzione
amministrativa ai sensi dell'art. 45 lett. a e b LCPubb. L'insorgente, dal canto suo, ha sostenuto di non aver subappaltato l'esecuzione
di parte delle prestazioni, né ceduto il contratto. Essa avrebbe fatto ricorso
a un prestito di manodopera, modo di agire che non è passibile di esclusione né
di pena pecuniaria ai sensi dell'art. 45 LCPubb. 4.2. Il Governo non si è chinato sulla
questione di sapere se l'apporto dell'ing. M__________ nell'esecuzione
della commessa potesse essere definito in maniera diversa da un subappalto o da
una cessione del contratto. Nemmeno in questa sede, una volta preso atto delle
specifiche censure della ricorrente, l'autorità ha motivato perché, a mente
sua, il prestito di manodopera non possa entrare in linea di conto.
Quest'ipotesi, tuttavia, non può essere esclusa d'acchito. Infatti, stando alle
dichiarazioni dell'insorgente, particolari contingenze avrebbero condotto
all'assenza di due ingegneri e richiesto la loro momentanea sostituzione. L'ing.
M__________ avrebbe inoltre lavorato sotto la guida del personale dirigente
della filiale ticinese. Gli elementi agli atti non permettono però a questo Tribunale di esprimersi
circa la qualifica giuridica da attribuire all'intervento dell'ing. M__________
nel caso concreto. Non è infatti per nulla chiaro se la società __________ si
sia limitata a mettere un suo dipendente a disposizione della ricorrente,
effettuando un prestito di manodopera, oppure se abbia eseguito in subappalto
parte dei servizi oggetto della commessa. Non vi sono invero sufficienti
informazioni circa l'attività effettivamente svolta dall'ing. M_____ né sugli
intendimenti tra l'insorgente e la società con sede a __________ per esaminare
la fattispecie applicando i criteri sopra enunciati, debitamente soppesati in
funzione delle particolarità del caso (cfr. consid. 3.3 e 3.4). L'autorità di
prime cure non ha esperito alcun accertamento sulle questioni di sapere chi detenesse
il potere di direzione sul lavoratore e se quest'ultimo fosse integrato in seno
alla ditta insorgente. Né ha raccolto alcun'informazione riguardo alle modalità
di retribuzione dello stesso e all'assunzione dei rischi legati
all'inadempienza contrattuale o a eventuali danni. Verifiche che il Governo ha
omesso di compiere malgrado la ricorrente si sia da subito dichiarata disposta
a presentare (quantomeno) i contratti di lavoro dell'ingegner M_____. Occorre
pertanto retrocedere gli atti all'autorità inferiore affinché si pronunci
nuovamente dopo aver esperito gli accertamenti necessari (art. 65 cpv. 2 PAmm).
5.Qualora il
Governo, dopo aver raccolto le informazioni mancanti, giungesse nuovamente alla
conclusione che la ricorrente ha violato il divieto di subappalto, dovrà
commisurare la sanzione alla luce di tutti gli elementi emersi, tenendo conto
soprattutto della gravità oggettiva dell'infrazione commessa e della colpa del
trasgressore, nonché di eventuali precedenti, chinandosi sulla questione con
adeguata motivazione. Nell'ambito di questa valutazione il Governo dovrà quindi
accertare quante ore di lavoro delle 149 stimate in sede di offerta sono state
effettivamente prestate per lo svolgimento dell'intero mandato, che oltre alle
prestazioni dell'ingegnere civile contemplava la partecipazione di altri
specialisti, per rapportarvi le 58 ore (eventualmente) subappaltate alla società
di __________. Nella predetta ipotesi, l'Esecutivo cantonale dovrà insomma
erogare una sanzione ossequiosa del principio della proporzionalità.
6.Visto quanto
precede, il ricorso va accolto e gli atti rinviati al Governo affinché si
pronunci nuovamente dopo aver esperito gli accertamenti necessari.
7. Secondo
giurisprudenza, il rinvio dell'incarto all'istanza precedente per procedere a
complementi istruttori, con esito aperto, comporta che chi ricorre sia
considerato come vincente (STF 2C_1185/2016 del 7 giugno 2018 consid. 6.2 con
riferimenti). Non si preleva tassa di giustizia (art. 47 cpv. 1 e 6 LPAmm). Lo Stato è
comunque tenuto a rifondere alla ricorrente, patrocinata da un legale, congrue
ripetibili (art. 49 cpv. 1 LPAmm).
Per
questi motivi,
dichiara e pronuncia:
1.  Il ricorso è accolto .
§.  Di conseguenza:
1.1.  la decisione del 30 novembre 2016
(n. 5326) del Consiglio di Stato è annullata;
1.2.  gli atti sono rinviati al
Consiglio di Stato per nuova decisione ai sensi dei consid. 4 e 5.
2.  Non si
preleva tassa di giustizia. Alla ricorrente è restituito l'anticipo versato. Lo
Stato è tenuto a versare alla ricorrente l'importo di fr. 1'500.- a titolo di
ripetibili.
3.  Contro la presente
decisione è dato ricorso in materia di diritto pubblico al Tribunale federale a
Losanna entro il termine di 30 giorni dalla sua notificazione (art. 82 segg. della
legge sul Tribunale federale del 17 giugno 2005; LTF; RS 173.110) nei limiti e
alle condizioni di cui all'art. 83 lett. f LTF.
4.  Intimazione
  a:
Per
il Tribunale cantonale amministrativo
Il
presidente                                                  La vicecancelliera